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ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA 1. CONSORCIO DE ZONA FRANCA. AMPLIACIÓN LEGAL DE COMPETENCIAS: CONSECUENCIAS Consecuencias de la ampliación legal de competencias de los Consorcios de Zona Franca.

Diferenciación entre actividad de fomento, sometida al Derecho Público al menos en cuanto a actos separables, y ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica, a realizar mediante sociedades para que no se produzca competencia desleal 1. Vista la consulta de referencia, el Abogado del Estado que suscribe tiene el honor de informar a V. I. lo siguiente: 1. A raíz de la ampliación del objeto del Consorcio de la Zona Franca de …, operada por Orden ministerial de 26 de junio de 1998, primero, y posteriormente por el artículo 80.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, éste puede dedicarse, aparte su función tradicional de gestión del recinto fiscal de la Zona Franca, a «actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que lo integran».

Esta es la dicción de la Ley 50/1998; la Orden ministerial habla de «promover, gestionar y explotar, en régimen de derecho privado, directamente o asociado a otros organismos, todos los bienes, de cualquier naturaleza, integrantes de su patrimonio y situados fuera del territorio de la Zona Franca, que le pudieran pertenecer en virtud de cualquier título admisible en derecho, con el fin de contribuir al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia». Vemos que la Orden ministerial es más explícita, puesto que indica que este último grupo de actividades se realizará en régimen de Derecho Privado. La última indicación (sometimiento a Derecho Privado de las nuevas actividades) concuerda con las exigencias del Derecho Comunitario, que si bien admite, en consonancia con nuestra Constitución (art.

128), la iniciativa pública en la actividad económica, cuando no nos hallamos ante recursos o servicios esenciales tal iniciativa debe ejercerse en régimen de 1 Informe elaborado el 3 de febrero de 2000 por don Manuel Ponce Arianes, Abogado del Estado-Jefe en Cádiz 1 libre concurrencia dentro del mercado, para lo cual las Administraciones públicas no pueden aprovecharse de las ventajas derivadas de su régimen jurídico exorbitante, por ejemplo, en cuanto a beneficios fiscales se refiere. Consecuencia de ello es que se imponga, para ejercer tal iniciativa económica en régimen de libre concurrencia, la utilización de moldes jurídico-privados, creando sociedades mercantiles o, a lo sumo, entes públicos que se rijan íntegramente por el Derecho Privado. De otra forma se falsearía la competencia, pues los Entes Públicos ejercerían la actividad empresarial en posición más ventajosa que los particulares competidores.

En una primera aproximación la ampliación del objeto del Consorcio operada por una y otra norma (la Ley de Acompañamiento y la Orden ministerial por la que se modifican los Estatutos) pudieran parecer en todo o en parte coincidentes; pudiera tratarse de la misma idea, pero expresada de forma diferente. Es posible que el legislador, cuando habla de actividad de fomento, esté utilizando un sentido amplio o impropio, como equivalente a cualquier actividad de impulso de la actividad económica de la zona de influencia. Para tener seguridad sobre el alcance de la expresión, habría que estar a un hipotético desarrollo reglamentario, que todavía no se ha producido.

Mientras no se produzca, intentaremos evitar equívocos en la terminología que puedan llevar consigo errores o imprecisiones en cuanto a consecuencias jurídicas se refiere. El impulso económico de una región puede llevarse a cabo y, en concreto, puede llevarlo a cabo el Consorcio, de muy distintas formas: A) dentro del recinto fiscal –actividad tradicional del Consorcio que ahora se confirma como actividad principal («principalmente», dice el art. 80.1 de la Ley 50/1998)–, se desarrolla una actividad que, desde el punto de vista del Consorcio, es actividad de prestación.

Su régimen es de prestación de servicio público, aunque en puridad, lo que se hace más bien es poner a disposición de los particulares unos terrenos sometidos a especiales condiciones (algo similar a lo que ocurre con las autopistas de peaje). Desde el punto de vista de los usuarios, no sólo se presta un servicio, sino que también existe una actividad pública de fomento del comercio exterior (fomento de un sector económico), puesto que los terrenos tienen un régimen fiscal especial en cuanto beneficia a los exportadores. Por último, desde el punto de vista global del Estado, se trata también de una técnica de fomento territorial, de un determinado territorio, pues al concederse las ventajas allí y no en otra parte, las empresas tienden a ubicarse en la zona franca, creando empleo y riqueza en una zona necesitada de ello.

B) fuera del recinto fiscal la actividad del Consorcio de la Zona Franca ha sido en el pasado muy tímida (al menos el Consorcio de …), pues no contaba con un refrendo legal propiamente dicho. Con carácter general existió una previsión en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1990 (Ley 4/1990, de 29 de junio, que luego fue declarada inconstitucional por motivos formales; según la STC 16/96, de 1 de febrero, se necesitaba una Ley ordinaria, como es hoy en día la Ley de Acompañamiento). En el caso concreto de … no existía norma que regulase la actuación en el polígono exterior, aunque sí existía previsión a nivel de actos administrativos, pues al delimitar la zona franca, tanto en el ámbito aduanero (delimitación del recinto fiscal, competencia del Ministerio de Hacienda) como portuario (delimitación de la zona de servicio del puerto de la zona franca y de la concesión demanial otorgada para su construcción, competencia del Ministerio de Fomento), quedó claro que parte de los terrenos se destinaban a polígono industrial exterior a la zona franca.

En repetidas ocasiones el polígono exterior se amplió (con las pertinentes autorizaciones) en detrimento del recinto interior. Tras la ampliación del objeto operada por la Orden ministerial de 26 de junio de 1998, esta actividad exterior al recinto ya tiene un régimen: su sometimiento al Derecho Privado. Ahora bien, lo que no nos parece correcto es calificarla de actividad de fomento.

Precisamente el sometimiento al Derecho Privado no encaja bien con dicha calificación, pues la actividad de fomento, como pública que es, o está sometida íntegramente al Derecho Público (ej. subvenciones) o lo está al menos en parte, los actos separables al Derecho Público y el resto al Derecho Privado (ej. préstamos con intereses subsidiados, donde la adjudicación se rige por Derecho Público y el contenido y extinción por Derecho Privado); pero nunca íntegramente al Derecho Privado.

En la actividad de fomento no hay contraprestación 2, mientras que aquí se habla de «promover» y «explotar» bienes. A nuestro modo de ver nos hallamos más bien ante la denominada actividad industrial y comercial de la Administración, en virtud de la cual ésta actúa en el mercando proporcionando bienes y servicios en régimen de libre competencia. Tal como hemos visto, para respetar las exigencias del principio de libre competencia, según lo contempla el Derecho Comunitario, deberá realizar el Consorcio estas actividades a través de la fórmula societaria, bien con capital exclusivo del Consorcio (sociedad totalmente pública) o en parte público y en parte privado (sociedad de economía mixta, aunque este calificativo tenga distintas connotaciones según nos movamos en el ámbito de la normativa estatal o local).

De esta forma su actividad quedará sometida a impuestos del mismo modo que la de los particulares que operan en el mismo mercado. Progresivamente habría que reconducir la actividad tradicional del Consorcio fuera del recinto fiscal (polígono exterior), también a este régimen, que resulta ser ahora el único ajustado a la normativa comunitaria 3. 2 Al subsidiar los intereses de un préstamo puede parecer que sí hay contraprestación, puesto que se paga todavía algo en concepto de intereses, pero a un tipo inferior a los que rigen en el mercado.

El sentido del texto se comprende si cambiamos el enfoque. La actividad de fomento, sin contraprestación, estaría en el importe de los intereses que «se regalan», aunque el resto se cobren. En aquella porción el subsidio de intereses funciona como si se tratase de una subvención.

3 Salvo que se trate de una gestión de mero cobro de los censos reservativos previamente constituidos. En tal caso no estaría ejercitando una actividad empresarial, sino simplemente recogiendo los rendimientos de una anterior inversión en capital inmobiliario, previamente liquidada (en ese supuesto el Consorcio ya no estaría dirigiendo el destino de dicho polígono); ignoramos cuál será la situación actual. 1 Aunque estas sociedades se rijan íntegramente por el Derecho Privado, sus metas no tienen por qué ser idénticas que las de una sociedad participada sólo por el sector privado; es decir, que el máximo beneficio no es necesariamente la meta, aunque tampoco se excluya la obtención de beneficios.

En cambio en la actividad de fomento propiamente dicha sí se excluye tal resultado. C) por último la actividad de fomento cierra el elenco de competencias atribuidas hoy en día a los Consorcios. A diferencia de la actividad comercial e industrial, aparece como completamente nueva, sin que el Consorcio se hubiese dedicado a ella hasta la fecha.

Se requería para ello una previsión legal con la que ahora se cuenta. En pocas palabras se trataría de aquella actividad pública en la que el interés público se logra incentivando la actividad de los particulares, de manera que estos actúen de la forma más acorde posible con los intereses generales. Las formas más típicas son la subvención y el otorgamiento de beneficios fiscales; pero existen otras muchas.

El otorgamiento de préstamos por parte del Consorcio de la Zona Franca, según las circunstancias del caso, admite su encuadramiento tanto dentro de la actividad de fomento (actividad puramente administrativa), como en la gestión de su propio patrimonio; esta última sería manifestación del ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica y, tal como acabamos de ver, estaría sometida al Derecho Privado. 2. Como actividad sometida al Derecho Privado, según la ampliación del objeto del Consorcio, ya descrita, a través de Orden ministerial, éste podría en principio otorgar préstamos al público en general, pero sin competencia desleal con el sector bancario, por lo que habría que constituir una sociedad que cumpliese los mismos requisitos que los bancos o entidades de crédito (son complejas las exigencias para este sector).

No obstante, para llegar a una conclusión fiable al respecto tendríamos que dilucidar el ámbito de la posible iniciativa pública del Consorcio en la actividad económica: ¿es ilimitada, o tiene que atenerse a unos fines determinados? Para el Estado en general habríamos de remitirnos al artículo 128.2 de nuestra Constitución, que reconoce, sin más, dicha iniciativa pública en la actividad económica. Esta expresión tan genérica ha dado pie a determinados autores (Ángel Rojo, Alonso Ureba) para entender que el principio tradicional en nuestro país de subsidiariedad del Sector Público con relación al Sector Privado, ha dado paso a un principio de complementariedad, según el cual aquél puede intervenir en cualquier sector, con independencia de que el sector privado atienda o no suficientemente las necesidades del mercado.

La opinión mayoritaria, sin embargo es la contraria (Garrido Falla, S. Martín Retortillo, Ariño Ortiz). La iniciativa pública en materia económica es también una actividad de la Administración o administrativa y, como tal, 1está supeditada al principio superior de consecución del interés público. Sólo cuando la administración actúa con dicha meta o perspectiva cumple con la legalidad; dichos presupuestos no concurren cuando el sector en el que se pretende intervenir está perfectamente abastecido por el sector privado.

En la misma línea se mueve la legislación de régimen local, que da un amplio margen de maniobra a la inicitiva pública local en materia económica, pero siempre que se tramite previamente un expediente (este es el nuevo enfoque de los tradicionales expedientes de municipalización) acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida (art. 86.1 de la Ley de Bases de Régimen Local), lo que aparece en consonancia con el artículo 25.1 de la misma Ley, que permite a los Ayuntamientos «promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal». Pues bien, incluso con esa amplitud de movimientos que tienen los Ayuntamientos en virtud de dichos preceptos (que les han permitido incluso invertir transitoriamente en sectores tan atípicos –por inusuales–, como los clubs de fútbol de alguna localidad), no se puede decir que puedan intervenir en cualquier sector, sea cual sea el móvil que les lleva a ello.

De hecho nuestro Tribunal Supremo, en STS de 10 de octubre de 1989 (Ar. 7352), anuló el acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona por el que constituyó la sociedad anónima municipal «Iniciatives Municipals Empresarials SPM, S. A.», precisamente porque el objeto social era tan amplio y genérico que resultaba imposible controlar si la finalidad pretendida con su creación se ajustaba o no al interés público municipal. En esta línea, la Ley 50/1998, al reconocer iniciativa pública en la actividad económica a los Consorcios de Zona Franca, les señala una meta: «contribuir al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia»; lo cual es bastante amplio para un ente instrumental, pues normalmente éstos tienen muy limitado su objeto.

Se tratará pues de un ente público con finalidad, en esta segunda faceta, de promoción económica regional (EPER). Si aplicamos lo expuesto a la actividad de otorgamiento de préstamos nos encontraremos con que se trata de un sector de la economía ampliamente cubierto por el sector privado. Son necesarios otro tipo de préstamos, con bajo tipo de interés, pero su otorgamiento constituiría una actividad de fomento y no el ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica, lo que ya hemos visto lleva consigo un distinto régimen jurídico.

3. Sin abandonar todavía el apartado de la iniciativa pública del Consorcio en la actividad económica creemos existe todavía un ámbito de aplicación de la figura de los préstamos, y es como contrato accesorio a otra actividad principal. A) Desde este punto de vista el préstamo podría ser accesorio de la actividad de prestación de servicios dentro del recinto fiscal: así se podría otorgar financiación a los arrendatarios que se establecen en el recinto fis- cal para construcciones o instalación de maquinaria a ubicar en el mismo y con destino a desarrollar su actividad también dentro del recinto.

El momento oportuno sería normalmente el de la negociación del contrato de arrendamiento (en el fondo, financiando al arrendatario lo que se estaría haciendo es negociando el precio del arrendamiento y su plazo de pago); pero tampoco se puede excluir un momento posterior siempre que el otorgamiento del préstamo repercuta en una modificación de aquel contrato inicial (por ejemplo, modificando la renta o la duración del contrato) 4. B) También podría ser accesorio de la actividad de ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica, sobre todo de la creación de sociedades mercantiles. Nos referimos a la figura de los préstamos convertibles, como el que recientemente aprobó el Comité Ejecutivo para un polígono de Puerto de Santa María.

El préstamo convertible se conecta con una posible o futura participación accionarial que juega como una opción para el Consorcio que lo presta. De la misma manera que se puede adquirir una opción de compra, como paso previo para una compraventa, que entre tanto se medita; se puede otorgar un préstamo con opción a convertirse en accionista, situación esa última que también se medita mientras el préstamo comienza a devolverse. El préstamo deja de ser operación principal para el Consorcio, convirtiéndose en algo accesorio a la participación empresarial.

En tal caso creemos que la tramitación debe ser la misma que en la creación de sociedades por el Consorcio, sin que sea preciso crear un banco; ni tan siquiera una sociedad independiente del Consorcio. Al igual que en la creación de sociedades, serán fundamentales los estudios previos e informes técnicos, de manera que el Comité ejecutivo se asegure de que adopta la decisión correcta y apoyándose en un conocimiento correcto de la realidad (ya hemos visto cómo en el asunto Iniciatives, a pesar de que la sociedad creada sea mercantil, el acuerdo de creación se somete al Derecho Administrativo y al control de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Al existir un préstamo de por medio, deberá examinarse no sólo las perspectivas futuras del negocio al que se dedica, sino además la solvencia de la empresa y las garantías de devolución (puede utilizarse la garantía hipotecaria, que al igual que el préstamo, tendrá, cumpliendo con los requisitos expuestos, carácter de negocio accesorio y no actividad principal, propia de un Banco).

Recordamos que, al utilizar dinero público y en actividad sometida al Derecho Público (la constitución actual de la sociedad o la decisión de participar en el futuro en la misma a través de la adquisición de acciones 4 Si no se cumplen estos requisitos, desaparecería el nexo entre préstamo y arrendamiento, y creemos que sólo cabría aplicar préstamos bajo la modalidad de ejercicio de una actividad bancaria sometida al régimen general (que vemos difícil) o bajo la modalidad de fomento, o sea, en condiciones inferiores al mercado. A tal efecto la actividad de fomento atribuida al Consorcio también abarca el recinto fiscal; es más, creemos que el recinto fiscal debería ser la zona más beneficiada por cualquier política de fomento del Consorcio, pues en él concurren todas las prioridades señaladas al mismo: actividad de comercio exterior, ubicación en el término municipal del Ayuntamiento miembro del Consorcio y desarrollo económico. 1previamente emitidas), deberían aplicarse criterios análogos a los que se exigen a los que contratan con las Administraciones Públicas o perciben subvenciones de ellas.

De hecho en el préstamo hay un contrato y la sociedad puede enfocarse como Institución o persona jurídica que nace, pero también como contrato que liga a los socios al constituirla y para el futuro. Por ejemplo, el socio actual del Consorcio (actual prestamista con opción a convertirse en socio) debe acreditar estar al corriente en el pago de obligaciones tributarias y de Seguridad Social. En otro caso sería absurdo que la Administración estuviese apoyando como socio o prestatario a quien por otra parte le está defraudando o simplemente no cumple con las obligaciones legales (compitiendo en desigualdad de condiciones con otros empresarios del mismo sector que sí pagan sus cargas públicas).

Tal como se solicita, no sólo se puede producir publicidad, sino que es conveniente e incluso necesario, –para que ningún tercero que quiera contar con esta posible financiación quede exento de ella por desconocimiento de que el Consorcio está dispuesto a asociarse con otras empresas en actividades beneficiosas para la economía de su zona de influencia. Luego, al contactar los terceros con el Consorcio ya se les indicaría a unos que la asociación va a ser directa, a través de la creación de sociedades, o bien que puede pasar por una fase previa de opción o préstamo participativo. Los préstamos con opción de adquisición de acciones no tienen por qué desembocar necesariamente en la adquisición de estas últimas (de ahí la creación de un derecho de opción, que podrá ejercitarse o no).

No obstante, si la operación se repite innumerables veces y nunca se concreta en adquisición de acciones, podría pensarse en un cierto fraude de ley, pues de esta manera se «invade» el negocio bancario cuando no se tiene una intención real de convertir ninguno de esos préstamos convertibles en verdaderas participaciones accionariales. Tanto en los préstamos que pueden convertirse en acciones o participaciones convertibles, como en aquellos en que el rendimiento –en todo o en parte– está en función de los rendimientos obtenidos por la empresa (préstamos participativos), como en la propia aportación de capital a sociedades (independiente de préstamos), podemos encontrarnos ante una ayuda de efecto equivalente a subvención y, por tanto, sometida a control de la Comisión de las Comunidades Europeas. Así ocurriría en los casos en que las condiciones del préstamo, o de la participación conectada o independiente a cualquier préstamo no se atenga a las condiciones normales de mercado.

En concreto pueden extractarse los criterios de la Comisión al respecto de la siguiente forma (Laguna de Paz): a) se presume que la aportación de capital se ajusta a las condiciones del mercando en los casos siguientes: – creación de empresas con participación pública –mayoritaria o minoritaria–, siempre que los Poderes públicos apliquen en estas opera- 1 ciones los criterios de un inversor de capital que actúe en condiciones normales de mercado; – aportación de capital a las empresas públicas, siempre que ésta responda a nuevas necesidades de inversión y se atenga estrictamente a sus costes; la empresa ha de tener una situación financiera saneada y el sector no dar lugar a excedentes estructurales en el mercado común; – aportación de capital –tanto del accionariado privado como público–, siempre que ésta sea proporcional a la participación de los poderes públicos en la empresa; la participación privada ha de tener una significación económica real; – participación en PYMES, que puede incluso sobrepasar el activo neto de las empresas o las inversiones privadas en las mismas, siempre que sus perspectivas así lo justifiquen; – inversiones estratégicas, en las que la adquisición de participaciones –a pesar de la falta de rentabilidad inmediata de la inversión– responda al comportamiento normal de un inversor privado; – aportaciones de capital que incrementen las posibilidades de desarrollo de la empresa y de las que, en consecuencia, razonablemente pueda esperarse una rentabilidad, aunque sea diferida. b) Frente a las actuaciones que acabamos de indicar, se consideran, en cambio, ayudas públicas las aportaciones de capital a las empresas que se realicen en condiciones que no son de mercado, como ocurre en los siguientes supuestos: – cuando la situación financiera de la empresa y, en especial, la estructura y el volumen de su endeudamiento sean tales que no parezca justificado esperar en un plazo razonable un rendimiento normal del capital invertido; – cuando la empresa no esté en condiciones de obtener en el mercado de capitales los recursos financieros necesarios para efectuar un plan de inversiones; – cuando la participación tenga fijado de antemano un plazo y un precio de cesión de las acciones, que sea sensiblemente inferior al rendimiento que obtendría en el mercado de capitales; – cuando la participación pública signifique la creación de una nueva entidad, que venga a continuar, en todo o en parte, una actividad inviable llevada a cabo por una empresa en dificultades; – cuando se trate de una aportación de capital a empresas de economía mixta, siendo la participación pública –ante las malas perspectivas de rentabilidad de la empresa– sensiblemente superior a la que proporcionalmente le correspondería; – cuando el montante de la participación sobrepase el valor real de la empresa (siempre que no se trate de PYMES). 1c) Igualmente, se presumirá la existencia de una ayuda pública en los siguientes casos: – cuando la adquisición de participaciones se acompañe de otras modalidades de intervención que deban ser notificadas según el artículo 93.3 TCEE; – cuando la participación tenga lugar en sectores con problemas especiales de excedentes estructurales; la Comisión podrá controlar todas las operaciones en éstos, también las que no constituyen ayudas.

Toda ayuda pública de efecto equivalente a subvención deberá ser comunicada, con carácter previo a su aplicación, a la Comisión de las Comunidades Europeas por el procedimiento previsto en el Real Decreto 1755/1987, de 23 de diciembre. En el caso de participaciones públicas de capital (o préstamos equivalentes) que no se consideren incluidos dentro del concepto de ayudas públicas (según los criterios y presunciones que acabamos de exponer), se remitirán a la Comisión por el Estado miembro tan sólo unos informes periódicos, pero siempre que la participación se realice en empresas cuyo balance sobrepase los cuatro millones de Ecus (sic) o cuyo volumen de negocio neto sea superior a ocho millones de Ecus (sic) o que tengan 250 empleados o más; todo ello sin perjuicio de la facultad de la Comisión de exigir información sobre cualquier operación concreta, aunque no rebase los límites expresados (Laguna de Paz). C) de la misma manera que el Consorcio puede realizar préstamos accesorios a un contrato de sociedad, podría hacer lo mismo como accesorio a cualquier otro contrato que habitualmente celebre: v. g. accesorio a un arrendamiento de solar o local (financiando la adquisición de maquinaria o instalaciones por el arrendatario, por ejemplo; o incluso la compra de una parcela en un polígono del propio Consorcio, lo cual no sería más que un aplazamiento de pago; es decir, que el Consorcio podría actuar como financiador de las ventas que realice, dado que con ello no está más que favoreciendo o haciendo viable su propia actividad principal).

Mientras el préstamo siga siendo algo accesorio a otro contrato principal, el prestamista no tiene por qué ser un banco o entidad crediticia. La posibilidad que estamos exponiendo ahora ya la hemos contemplado para actividades realizadas en el recinto fiscal interior. Para otorgar tales préstamos o financiación no habría que constituir sociedad alguna, sino que el Consorcio podría asumirlas directamente (es su objeto principal).

En el recinto exterior, aunque el Consorcio viniese realizando actuaciones sometidas al Derecho Privado desde siempre, en realidad lo hacía sin contar con un marco legal preciso. Actualmente esas actuaciones externas al recinto fiscal deben ir acoplándose al régimen que corresponde al resto de las actividades de gestión de su patrimonio empresarial, es decir, a la constitución de sociedades que no compitan deslealmente con terceros al ahorrarse el pago de impuestos 5. 4.

Si pasamos ahora al campo de la actividad de fomento, ya hemos visto a lo largo de este informe que el préstamo se puede convertir en una modalidad del mismo en función de las condiciones en las que se otorgue, y siempre que éstas sean inferiores a las que ofrece el mercado (normalmente el tipo de interés, pero puede también extenderse a cualquier otra condición del préstamo, que resulte más beneficiosa que las habituales en el sector). A este respecto, el préstamo como medida de fomento entendemos exige un estudio más detallado, como la propia medida de fomento en general, puesto que el Consorcio hasta ahora no ha podido otorgarlas, por falta de previsión legal y ahora se le presenta como una actividad totalmente nueva. Si existe interés en tal aspecto, podemos perfectamente abordar su estudio en informe específico.

5 Con la excepción expuesta en la nota 2 anterior. 2. EXTINCIÓN DEL DERECHO AL USO PRIVATIVO DE LAS AGUAS.

CONTESTACIÓN A RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Escrito de contestación a la demanda en recurso contenciosoadministrativo, interpuesto contra la Confederación Hidrográfica del Ebro, sobre solicitud de declaración de extinción del derecho al uso privativo de aguas, por caducidad de la concesión otorgada o, subsidiariamente, por revisión de dicha concesión para adaptarla al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro. Falta de competencia de la Sala. Inadmisibilidad del recurso por falta de acto presunto.

Incumplimiento de condiciones no imputable al concesionario 1. 1. Prescindiendo de los antecedentes más remotos que se relacionan en los Hechos I a III del escrito de demanda formalizado por la contraparte, por Orden ministerial del entonces Ministerio de Obras Públicas, de 28 de marzo de 1951 (obrante en la ampliación al expediente), dicho Ministerio resolvió «aprobar el Plan de construcción de los aprovechamientos del río Ara (entre Fiscal y Aínsa) y del río Cinca (entre Lafortunada y Aínsa), suscrito en Bilbao, en 20 de agosto de 1945, por el Ingeniero de Caminos don Pedro Martínez Artola, quedando modificadas con arreglo a los proyectos que integran el Plan, las concesiones de los ríos Ara y Cinca, otorgadas por Reales Órdenes de 21 de febrero y 14 de septiembre de 1917 y 6 de octubre de 1923, transferidas a la Sociedad Hidroeléctrica Ibérica “IBERDUERO” por Orden Ministerial de 14 de abril de 1945...», con sometimiento a determinadas condiciones y, entre ellas, la 1.a, conforme a la cual se aprobaba un caudal de 36,10 m3/s para el Salto de Jánovas, así como la 7.a, conforme a la cual, «el régimen de desembalse del Pantano de Jánovas será el que establezca el Ministerio de Obras Públicas u organismos en quien delegue, sobre la base de respetar los derechos preexistentes de los usuarios de aguas abajo, de satisfacer las necesidades de riego en cada época del año, de conservar la 1 Escrito de contestación a la demanda formulado el 8 de agosto de 2000 por don José María Sas Llauradó, Abogado del Estado en Zaragoza.

2 capacidad del vaso y de hacer compatible, en cuanto sea posible, la preferencia absoluta de las condiciones anteriores con el máximo aprovechamiento en la producción de energía eléctrica». 2. Consta acreditado que en agosto de 1972 «IBERDUERO, S. A.» presentó el denominado «Proyecto reformado del aprovechamiento hidroeléctrico del río Ara, entre Fiscal y Aínsa, y del río Cinca, entre Lafortunada y Aínsa», en el que se preveía la construcción del Embalse de Jánovas a una cota de 746 m, que no fue aprobado por resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas, de 31 de mayo de 1983 (que obra también en la ampliación al expediente), por cuanto «el proyecto reformado de que se trata ha perdido actualidad» y «teniendo en cuenta que la reducción de la cota de máximo embalse del Salto de Jánovas implica la consiguiente reestructuración del aprovechamiento de los restantes tramos objeto de la concesión de la que es titular IBERDUERO, procede... la presentación de un nuevo proyecto en el que deberá incluirse el correspondiente plan de ejecución de los distintos saltos», por lo que la mencionada Dirección General acordó que «por IBERDUERO, S. A., se presente en el plazo de seis meses... un nuevo proyecto de los aprovechamientos hidroeléctricos de los ríos Ara (entre Fiscal y Aínsa) y Cinca (entre Lafortunada y Aínsa), contando como necesaria para atender las demandas de usos consuntivos futuros, una capacidad útil de unos 350 Hm3 para el Embalse del Salto de Jánovas e incluyendo en el proyecto un plan de ejecución de los distintos saltos».

3. Presentado por IBERDUERO el nuevo proyecto modificado conforme a lo exigido por la referida resolución de 31 de mayo de 1983, en virtud de nueva resolución de 31 de julio de 1993, de la Dirección General de Calidad de las Aguas del entonces denominado Ministerio de Obras Públicas y Transportes (que obra a los folios 31 a 41 del expediente originario), se acordó: «A) Desestimar la propuesta de modificación del aprovechamiento hidroeléctrico del río Ara entre Fiscal y Aínsa y del río Cinca entre Lafortunada y Aínsa, presentada por IBERDUERO, S. A., con base en el Proyecto suscrito en Bilbao, octubre de 1983, en cumplimiento del acuerdo de la Dirección General de Obras Hidráulicas, de 31 de mayo de 1983. B) Mantener la vigencia de la Orden ministerial de 28 de marzo de 1951 (“BOE” del 14 de abril), por la que se aprobó el Plan de Construcción de los aprovechamientos citados....» En la mencionada resolución, se reseñaban los antecedentes en la siguiente forma: «El Plan de construcción de los saltos y la modificación de las concesiones fue aprobado por Orden ministerial de 28 de marzo de 1951... ..................................................................................................................... 2Después de varias prórrogas para un mejor estudio, la Sociedad concesionaria presentó el “Proyecto reformado del aprovechamiento hidroeléctrico del río Ara, entre Fiscal y Aínsa, y del río Cinca, entre Lafortunada y Aínsa” suscrito en Bilbao, agosto de 1972...

Se preveía la construcción del aprovechamiento en dos fases: en la primera, el Salto de Jánovas, con un gran Embalse a la cota 746 y 548,5 Hm3 de capacidad... La Dirección General de Obras Hidráulicas... dictó resolución para que se modificase el proyecto, de forma que la capacidad útil del Embalse de Jánovas fuese de unos 350 Hm3 que se consideraba suficiente a efectos de regulación del río Ara, lo que suponía la cota 730 como de máximo embalse. A los efectos indicados, se ha aportado el proyecto modificado del aprovechamiento hidroeléctrico del río Ara entre Fiscal y Aínsa y del río Cinca entre Lafortunada y Aínsa, suscrito en Bilbao, octubre de 1983..., con un presupuesto de ejecución por contrata de 19.404.280.472 pesetas. Se ha efectuado la tramitación del expediente en forma reglamentaria... En la información pública se presentaron hasta un total de 742 escritos de reclamación, que se refieren fundamentalmente a problemas en la ocupación de terrenos, determinación de la capacidad útil de embalse, régimen de explotación e impacto ambiental.

..................................................................................................................... Resulta evidente que la construcción del Embalse de Jánovas es vital para las aspiraciones aragonesas y que deben hacerse, como lo demuestra su inclusión dentro de las directrices del Plan Hidrológico de Cuenca, aunque habrá de determinar las dimensiones idóneas. La situación de los terrenos a inundar puede quedar resumida de la siguiente forma: hasta la cota 710 están disponibles las 632 Ha que lo cubrirían... La Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Ebro propone que no se aprueba el esquema propuesto en el proyecto modificado y se supedite a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 28 de marzo de 1951, debiendo ajustarse al Plan de construcción que en la misma se indicaba. ..................................................................................................................... En relación con el Salto de Jánovas, han existido diversos criterios desde el año 1917, si bien nunca se ha cuestionado la realización de la obra, como lo demuestra la disponibilidad de la práctica totalidad de los terrenos a inundar, bien por expropiación, bien por adquisición directa.

En un principio, era un aprovechamiento cuya finalidad principal era la de producción de energía eléctrica, pero ya en la Orden ministerial 2 de 1951 quedaba patente que el Embalse a crear debía ser preferentemente para riegos, al condicionar el régimen de desembalse a las decisiones del Ministerio de Obras Públicas. En los actuales momentos habría que considerar diversos factores aparte del de producción de energía eléctrica, compatibilizándolo con las necesidades de riego y la subordinación al sistema de los embalses de Grado y Mediano. Esta circunstancia motiva que se vuelva a la situación contemplada en la Orden Ministerial del año 1951, sin olvidar una posible ampliación del Embalse de Jánovas si las necesidades así lo aconse- La disponibilidad de los terrenos es un hecho básico, que posibilita la inmediata realización de las obras y mejorar en un corto plazo de tiempo las necesidades expresadas por los regantes del Alto Aragón.» 4.

Entre las condiciones fijadas en la mencionada resolución de la Dirección General de Calidad de las Aguas, de 31 de julio de 1993, debe destacarse la 2.a, conforme a la cual: «La sociedad concesionaria deberá aportar la documentación que se le indica, en los plazos indicados que cuentan a partir de la fecha de notificación de esta resolución: – Proyecto de obras auxiliares y complementarias para la construcción de la Presa de Jánovas, así como avance de la programación general de las obras, dos meses. – Memoria-resumen que recoja las características más significativas del Proyecto del Salto de Jánovas, que servirá de base para que la Dirección General de Política Ambiental pueda efectuar consultas a personas, instituciones y Administraciones previsiblemente afectadas por la ejecución del Proyecto, con relación al impacto ambiental..., dos meses. – Proyecto actualizado de construcción de la Presa de Jánovas, con máximo nivel de embalse a la cota 710 y adaptado a la vigente Instrucción para el proyecto, construcción y explotación de Grandes Presas.

Seis – Proyectos de las restantes obras incluidas en el Plan. Doce meses». Pues bien, como se reconoce de contrario en los Hechos VIII, IX, X y XI del escrito de demanda y obra acreditado en la ampliación al expediente, todos estos documentos fueron aportados, bien por IBERDROLA, bien por Eléctricas Reunidas de Zaragoza, en los plazos establecidos por la mencionada condición 2.a 2Y así, obran en la ampliación al expediente los documentos titulados: 1.

«IBERDROLA. Proyecto de obras auxiliares y complementarias para la construcción de la Presa de Jánovas en el río Ara. Término municipal de Fiscal (Huesca)», confeccionado en agosto de 1993.

2. «Memoria-resumen del Proyecto del Salto de Jánovas» confeccionada en octubre de 1993. 3.

«Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S. A. Aprovechamiento hidroeléctrico del río Ara entre Fiscal y Aínsa y del río Cinca entre Lafortunada y Aínsa. Presa de Jánovas. Proyecto de construcción.

Término municipal de Fiscal (Huesca)», confeccionado en febrero de 1994. 4. «Proyecto de construcción del río Ara entre Fiscal y Aínsa y del río Cinca entre Lafortunada y Aínsa, Saltos de Fiscal, Jánovas y Aínsa», confeccionado para «Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S. A.», en agosto de 1994.

Debe advertirse que la confección de determinados proyectos de los requeridos por la repetida condición 2.a, por parte o a instancia de IBERDROLA o Eléctricas Reunidas de Zaragoza, encuentra su justificación en la escritura de compraventa de 30 de diciembre de 1993, que de contrario se acompaña al escrito de demanda como documento número XI, en cuya virtud esta última sociedad adquirió de IBERDROLA, entre otros bienes, la concesión para aprovechamiento de aguas relativa al Salto de Jánovas. Por otra parte, debe destacarse que la condición 21.a de la tan repetida resolución de 31 de julio de 1993 establecía que «toda modificación de las características de esta concesión requerirá la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes...», sin duda, porque se trataba de una concesión otorgada por la Orden ministerial de 28 de marzo de 1951, tal como consta, amén de por lo ya expuesto, al folio 44 del expediente originario. 5.

Efectivamente, como se consigna en el Hecho XV de la demanda y consta acreditado en la ampliación al expediente, el Embalse de Jánovas, en cuanto incluido en la Resolución aprobada por el Pleno de las Cortes de Aragón, en su sesión de 30 de junio de 1992 (conocida como Pacto del Agua), figura en el artículo 52 de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro, así como en la «Ficha del Embalse número 46», con la siguiente finalidad: «El Embalse se plantea como pieza fundamental para aumentar la regulación del Cinca, junto con los de Mediano y Grado, ya en servicio, para permitir la puesta en riego de las superficies previstas en los planes generales de transformación de las zonas de riego del Alto Aragón, declaradas de interés general. Permitirá el mejor aprovechamiento conjunto riegos-hidroeléctrico. Además permitirá el desarrollo prioritario de regadíos en la zona afectada».

2 6. Según consta a los folios 1 a 27 del expediente originario, mediante escrito que tuvo entrada en la Confederación Hidrográfica del Ebro el día 15 de febrero de 1999, la Asociación «Río Ara» suplicó de la Confederación Hidrográfica del Ebro se tuviera por solicitada «la declaración de extinción del derecho del uso privativo de las aguas del río Ara en favor de «“Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S. A.”, por caducidad de la concesión de caudales del río Ara en su favor o, subsidiariamente, por revisión de dicha concesión para adaptarla al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro y, en atención a lo expuesto, previa la tramitación del oportuno expediente, con audiencia en todo caso de esta parte en el mismo, declare la extinción y caducidad de la concesión que se postula, notificando asimismo a esta parte la resolución que al efecto se adopte». Consta a los folios 49 a 57 del expediente originario que, conferido trámite de audiencia a la concesionaria Eléctricas Reunidas de Zaragoza, lo evacuó en los términos que constan en el escrito obrante a los folios antedichos.

Mediante escrito que tuvo entrada en la Confederación Hidrográfica del Ebro el día 7 de octubre de 1999, la Asociación recurrente interesó se le informara del estado de tramitación del expediente, su plazo máximo de resolución y efectos que pudiera producir el silencio administrativo y, ante la falta de respuesta y, considerando desestimada su solicitud de caducidad por silencio, interpone el presente recurso contencioso-administrativo, en el que, previa personación en autos de la Compañía Mercantil Unipersonal «Eléctricas Reunidas de Zaragoza II, S. A.», se formaliza por la referida Asociación escrito de demanda en súplica de que se dicte Sentencia «por la que se declare la invalidez de la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de mi mandante deducida ante la Confederación Hidrográfica del Ebro mediante escrito de 3 de febrero de 1999 por su disconformidad al ordenamiento jurídico, con la correlativa declaración de la extinción de la concesión de caudales del río Ara para aprovechamiento hidroeléctrico cuyo último acto lo constituye la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas, de 31 de julio de 1993, por caducidad por incumplimiento de los plazos y condiciones en ella dispuestos y en todo caso por revisión para adaptarla a las previsiones del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro, o subsidiariamente y con declaración en todo caso de la invalidez de dicha desestimación presunta, declare el deber de la Confederación Hidrográfica del Ebro de continuar con la tramitación iniciada tras el escrito de la Asociación mi mandante (expediente 99-T-32) y con audiencia de ésta, hasta dictar resolución motivada...». Niego los hechos aducidos de contrario, en cuanto no resulten debidamente acreditados, no consten en el expediente administrativo o en su ampliación o no estén expresamente recogidos en lo anteriormente expuesto. 2FUNDAMENTOS DE DERECHO I.

La cuestión controvertida en el presente recurso consiste en precisar si se acomoda al ordenamiento jurídico la que de contrario se considera desestimación presunta de la solicitud formulada para que se declarara la caducidad de la concesión de constante referencia o su revisión para adaptarla a las previsiones del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro. Sin embargo, previamente al análisis del fondo del asunto, debe examinarse si la competencia para su examen debe corresponder a la Sala a la que tengo el honor de dirigirme y si el recurso puede reputarse admisible. II.

En lo que concierne a la competencia para el conocimiento del recurso (que constituye, como es bien sabido, cuestión de orden público procesal y que se suscita al amparo de lo dispuesto por el artículo 7.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional), la respuesta a tal cuestión dependerá de cuál sea el órgano administrativo a que resulte atribuible el acto presunto que se impugna, toda vez que la competencia jurisdiccional se articula en función de la materia y del rango jerárquico del órgano del que emana la actuación administrativa (expresa o presunta) objeto del recurso. A este respecto, hemos venido destacando reiteradamente: 1) Que la concesión originaria que aquí nos ocupa se otorgó en virtud de Orden ministerial del entonces Ministerio de Obras Públicas, de fecha 28 de marzo de 1951 (Hecho Primero de esta contestación), en cuya virtud dicho Ministerio resolvió «aprobar el Plan de construcción de los aprovechamientos del río Ara... y del río Cinca..., quedando modificadas con arreglo a los proyectos que integran el Plan, las concesiones de los ríos Ara y Cinca...»; y en cuya condición 7.a se prevenía que «el régimen de desembalse del Pantano de Jánovas será el que establezca el Ministerio de Obras Públicas u organismos en quien delegue...». 2) Que por resolución de 31 de julio de 1993, de la Dirección General de Calidad de las Aguas del entonces denominado Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Hecho Tercero de esta contestación), amén de desestimarse la propuesta de modificación del aprovechamiento presentada por IBERDUERO, se mantuvo la «vigencia de la Orden ministerial de 28 de marzo de 1951 (“BOE” del 14 de abril), por la que se aprobó el Plan de construcción de los aprovechamientos citados...», reseñándose en los antecedentes de dicha resolución que «el Plan de construcción de los saltos y la modificación de las concesiones fue aprobado por Orden Ministerial de 28 de marzo de 1951...».

3) Que, consiguientemente, como hemos destacado en el Hecho Cuarto de esta contestación, la condición 21.a de la referida resolución, de 31 de julio de 1993, estableció que «toda modificación de las características de esta concesión requerirá la previa autorización del Ministerio 2 de Obras Públicas y Transportes...», al tratarse de una concesión otorgada por la Orden ministerial de 28 de marzo de 1951, tal como consta, además, al folio 44 del expediente originario, en el que figura, como título concesional del Salto de Jánovas, la repetida Orden ministerial. Por tanto, si el título concesional no se otorgó por la Confederación Hidrográfica del Ebro sino en virtud de Orden ministerial, resulta evidente que el acto presunto que se impugna (denegatorio de la solicitud de caducidad de la concesión o de la revisión de sus condiciones) únicamente puede atribuirse, en la actualidad, al Ministro de Medio Ambiente, siendo así, además, que a él vendría atribuida la competencia para modificar las características de la concesión (condición 21.a que acabamos de transcribir) y, con mayor razón (al tratarse de una consecuencia de mucha mayor gravedad), para declarar la caducidad de aquélla. Pudiendo destacarse todavía, a mayor abundamiento de la competencia ministerial (en ningún caso, de la Confederación Hidrográfica del Ebro, sin perjuicio de sus funciones de tramitación y propuesta), la preceptiva consulta a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, prevista para la «nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario...», como sería el caso (artículo 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, recordado recentísimamente por Resolución de 6 de julio de 2000, de la Presidencia del Consejo de Estado, por la que se dispone la publicación de la relación actualizada de disposiciones que preceptúan la audiencia del Consejo de Estado, publicada en el «BOE» número 175, de 22 de julio de 2000).

Atribuible, pues, el acto presunto que se impugna (ya consista en una declaración de caducidad o en una revisión o modificación de las características de la concesión) a la competencia resolutoria del (hoy) Ministro de Medio Ambiente, la conclusión es que la Sala a la que tengo el honor de dirigirme carece de competencia para el conocimiento del recurso, viniendo atribuida tal competencia a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud de lo dispuesto por el artículo 11.1.a) de la Ley Jurisdiccional. Tal conclusión entraña que, conforme a lo dispuesto por los números 2 y 3 del artículo 7 de la Ley Jurisdiccional y previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, se declare la incompetencia por Auto antes de dictarse Sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Debe advertirse, finalmente, que, en este sentido, es la propia contraparte la que invoca, como normativa aplicable (vid.

folio 44 de su demanda), el artículo 163 del Reglamento del Dominio Público Hidráu- 2lico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, cuyo número 2 establece que: «La tramitación del expediente (de extinción de una concesión) la llevará a cabo, en todo caso, el Organismo de cuenca, y la resolución del mismo la dictará el Organismo que haya reconocido el derecho u otorgado la concesión, de acuerdo con la Ley de Aguas. En los derechos existentes con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, la resolución del expediente de extinción corresponderá al Organismo de cuenca, excepción hecha de aquéllos relativos a concesiones otorgadas por Orden ministerial. Cuando la resolución corresponda al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (hoy, Ministerio de Medio Ambiente), el Organismo de cuenca elevará al mismo el expediente de extinción con su propuesta.

De la resolución se dará traslado al Organismo de cuenca a efectos de su constancia en el Registro de Aguas». III. Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala a la que tengo el honor de dirigirme apreciara su propia competencia para el conocimiento del recurso, invocaremos su inadmisibilidad al amparo de lo dispuesto por el artículo 69.c), en relación con el artículo 25.1 de la Ley Jurisdiccional, al no haber llegado a producirse el acto presunto impug- En efecto, según consta al folio 1 del expediente originario y se reconoce expresamente por la contraparte al folio 36 de su escrito de demanda, la solicitud dirigida a la Confederación Hidrográfica del Ebro (cuyo acto desestimatorio presunto trata de constituirse en objeto del presente recurso) fue presentada en dicho Organismo el día 15 de febrero de 1999, esto es, en un momento en que (contrariamente a cuanto se expresa al folio 36 de la demanda) no había entrado en vigor la reforma operada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, cuya entrada en vigor se produjo el día 14 de abril de 1999 atendida su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del día 14 de enero de 1999 y su disposición final única.2, conforme a la cual, «la presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”».

Por otra parte, conforme a la disposición transitoria segunda de la mencionada Ley 4/1999, «a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior», es decir, por la Ley 30/1992 en su redacción originaria. Así pues, partiendo de la aplicabilidad al caso de la Ley 30/1992 con anterioridad a su reforma, su artículo 42.2 establecía que «el plazo máximo para resolver las solicitudes que se formulen por los interesados 2 será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso», añadiendo que «cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo de resolución será de tres meses», lo que obliga a examinar si existe una norma específica de procedimiento que establezca, para estos supuestos, un plazo de resolución superior a los tres meses. Por Real Decreto 1771/1994, de 5 de agosto, se adaptaron a la Ley 30/1992 determinados procedimientos administrativos en materia de aguas, produciendo, entre otras, una modificación en el artículo 116 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, de 11 de abril de 1986, en el sentido de que «el plazo para resolver las peticiones de concesión del dominio público hidráulico no podrá exceder de dieciocho meses» y (sólo) «transcurrido dicho plazo, podrá entenderse desestimada la petición», estableciéndose así el transcurso inexcusable de un plazo mínimo de dieciocho meses, para que pueda entenderse producido el acto desestimatorio presunto nacido de la ficción legal del silencio negativo.

Es cierto que el precepto mencionado se refiere únicamente al plazo para resolver las peticiones de concesión del dominio público hidráulico y no al plazo para resolver las solicitudes de caducidad o de modificación de características de concesiones ya otorgadas, pero no lo es menos que se trata del único precepto que establece un plazo relativo a las concesiones demaniales en materia de aguas, existiendo identidad de razón entre su otorgamiento y su declaración de caducidad o revisión, máxime cuando se trata de un expediente de la notoria complejidad del que aquí nos ocupa. Por consiguiente, si tenemos en cuenta que la solicitud de que se declarara la caducidad o se procediera a modificar las características de la concesión tuvo entrada en la Confederación Hidrográfica del Ebro el día 15 de febrero de 1999 y que el presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 28 de enero de 2000, es obvio que, en esta última fecha, no había transcurrido el plazo de dieciocho meses para la producción del acto presunto por silencio administrativo, de donde se infiere la procedencia de apreciar la causa de inadmisibilidad invocada. Y frente a ello, no cabe aducir (como se hace al folio 37 de la demanda) la introducción de una nueva disposición adicional octava en la Ley de Aguas de 1985, por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de reforma de aquélla, puesto que, al margen de su evidente inaplicabilidad al caso por razones temporales, basta el examen de la mencionada disposición adicional octava para percatarse de que se distinguen en ella los procedimientos relativos a concesiones (en que el plazo de resolución se fija, al igual que ya lo hizo el Real Decreto 1771/1994, en dieciocho meses), de los procedimientos relativos a autorizaciones (en que el plazo de resolución se fija, de igual modo que en el mencionado Real Decreto, en seis meses), siendo obvio que se trata aquí de una concesión de caudales y no de una simple autorización para el uso del dominio público 2hidráulico, lo que impone la toma en consideración, en cualquier caso, del plazo de dieciocho meses para resolver.

Pero es que, por si no fuera suficiente lo anterior, lo cierto es que en el régimen originario de los actos presuntos en la Ley 30/1992 (que ya hemos visto resulta aquí aplicable), no bastaba con el mero transcurso del plazo para resolver, sino que, como requisito de eficacia, era precisa la denominada «certificación de actos presuntos» a emitir «por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento» (artículo 44.2 de la mencionada Ley 30/1992), por lo que también su ausencia (tal certificación ni siquiera llegó a ser solicitada) determina también, con independencia de la falta de transcurso del plazo de dieciocho meses, la no producción del acto presunto impugnado y, por ende, la inadmisibilidad del presente recurso. IV. Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala no apreciara tampoco la causa de inadmisibilidad que acabamos de invocar y por lo que concierne al fondo del asunto, el recurso debe ser íntegramente desestimado en sus dos pretensiones, principal y subsidiaria.

En efecto: 1. Por lo que concierne a la caducidad que se invoca por incumplimiento de cualquiera de las condiciones esenciales de la concesión o plazos en ella previstos, dispone el artículo 51.1 de la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985, que «el derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, se extingue: ...b) por caducidad de la concesión en los términos previstos en el artículo 64», el cual dispone, a su vez, que «las concesiones podrán declararse caducadas por incumplimiento de cualquiera de las condiciones esenciales o plazos en ellas previstos». Con fundamento en tales preceptos, así como en los correlativos del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, la caducidad de la concesión que aquí nos ocupa se postula por incumplimiento de los plazos señalados para la iniciación de las obras del Embalse o Salto de Jánovas, sin haberse ejecutado.

Para responder adecuadamente a esta cuestión, debe advertirse de antemano que, como ya se alegó por la codemandada en trámite de audiencia frente a la solicitud de declaración de caducidad articulada por la Asociación actora, no son susceptibles de examen las suceptibles modificaciones que han venido introduciéndose por la Administración desde la concesión originariamente otorgada en el año 1917, ya que todas estas modificaciones fueron plasmándose en sucesivos actos administrativos no impugnados por nadie y que, por tanto, devinieron firmes y consentidos, al margen de que dieron lugar a la aportación de distintos proyectos, que no fueron aprobados por la Administración. Por esta razón, el análisis de la caducidad que se invoca debe ceñirse necesariamente a las condiciones contempladas en la última resolución 2 de 31 de julio de 1993, que obra a los folios 31 a 41 del expediente origi- A este respecto, según hemos puesto de manifiesto en el Hecho Cuarto de esta contestación, la condición 2.a de la mencionada resolución exigía la aportación de determinados proyectos y documentos en determinados plazos, todos los cuales fueron cumplimentados, bien por IBERDROLA, bien por Eléctricas Reunidas de Zaragoza, en tiempo y forma, obrando en la ampliación al expediente todos y cada uno de aquellos proyectos y documentos, tal como hemos referido también al Hecho Cuarto. La condición 23.a de las contenidas en la citada resolución de 31 de julio de 1993 establece ciertamente que «el derecho al uso de las aguas inherentes a esta concesión se extinguirá por... caducidad debida al incumplimiento de las condiciones y plazos señalados», pero ello «siempre que sea imputable a la empresa concesionaria», lo que no es el caso, en la medida en que la concesionaria cumplimentó, en tiempo y forma, los proyectos y documentos que le fueron requeridos para la iniciación de las obras correspondientes al Salto o Embalse de Jánovas, sin que le sea imputable su falta de aprobación (por la razón que fuere) por parte de la Administración que se los había solicitado.

En rigor, además, ni siquiera puede sostenerse que las obras conducentes a la ejecución del Embalse de Jánovas no se hubieran iniciado en absoluto, puesto que, como consta al punto 1.1 de la Memoria del proyecto de construcción de la Presa de Jánovas confeccionada en febrero de 1994 y aportada por la contraparte como documento número V de su demanda: «En diciembre de 1982 comenzaron las obras del túnel de desvío del río Ara en el congosto de Jánovas, al amparo de la licencia provisional del ayuntamiento de Fiscal, que fue elevada a definitiva el 15 de marzo de 1983. La solución de desvío era compatible con cualquiera de las variantes de tipo y altura de presa consideradas.» En definitiva, pues, sin perjuicio de admitir las evidentes tardanzas en la ejecución del Embalse de Jánovas, no concurre causa de caducidad en la concesión otorgada y sucesivamente modificada, pues la tardanza (al menos, en lo que concierne a la última resolución de 31 de julio de 1993) no resulta imputable al concesionario, que presentó (y así consta acreditado) todos y cada uno de los proyectos y documentos exigidos, encontrándose a la espera de su aprobación administrativa o de una nueva modificación en función de las circunstancias actualmente concurrentes. 2.

Y por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se declare extinguida la concesión, al resultar exigible su revisión para adecuarla al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro (artículo 63.c de la Ley de Aguas), lo primero que debe destacarse es que la revisión de las condi- 2ciones de una concesión no comporta su extinción, tal como se infiere de las causas taxativamente previstas en el artículo 51.1 de la propia Ley. Por otra parte, la única determinación normativa del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro (que recoge diversas referencias a la necesidad de la obra del Embalse de Jánovas, comprendida en el Pacto del Agua, a su vez recogido íntegramente en el Plan según hemos visto) que afecta a dicho Embalse, viene constituida (en términos de gran ambigüedad) por su artículo 120.2 (referido al folio 49 de la demanda), en cuanto al replanteamiento de la situación administrativa de los aprovechamientos afectantes, entre otros, al río Ara. Así pues, en función de la referida determinación normativa, lo que la contraparte sostiene es, al parecer, una indispensable revisión de las condiciones concesionales, en la medida en que –según afirma– la concesión lo fue para el aprovechamiento hidroeléctrico, en tanto que actualmente se contempla (incluso con carácter preferente) una utilización para regadío en beneficio de la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón.

Sin embargo, ni la revisión comporta –según ya hemos dicho– la extinción de la concesión; ni cabe mantener que la única utilización posible del Embalse sea el aprovechamiento hidroeléctrico; ni la revisión –caso de ser exigible– podría acordarse en virtud de la solicitud de la actora, sino en función de las nuevas circunstancias de interés público apreciadas por la Administración. En efecto, al margen de que resulta incuestionable la compatibilidad de un uso hidroeléctrico (no consuntivo del agua) con un uso para regadío, es claro que este último uso (e incluso el de «control de las avenidas», según se infiere de la página 2 del Estudio de Impacto Ambiental que la contraparte acompaña a su demanda como documento número VI) ya se encontraba claramente establecido en la condición 7.a (referida en el Hecho Primero de esta contestación) de la Orden ministerial de 28 de marzo de 1951, a cuya solución se vuelve, en definitiva, según hemos visto, en la resolución de 31 de julio de 1993 (folio 6 de esta contestación). Es evidente, por ello, que no resulta exigible una revisión de la concesión para adecuarla al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro, en la medida en que aquélla ya contempla otros usos distintos al estrictamente hidroeléctrico; y todo ello, sin perjuicio de que la Administración pudiera acordarla en función del interés público concurrente en las circunstancias actuales.

ASISTENCIA SANITARIA 3. SISTEMA PÚBLICO DE SALUD. RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO Reconocimiento de la condición de beneficiario del Sistema Público de Salud y del derecho a la obtención de la correspondiente Tarjeta sanitaria acreditativa de dicha condición 1.

Esta Abogacía del Estado ha examinado el escrito dirigido a la Ministra de Sanidad y Consumo por el Abogado don XYZ en el que solicita que se le reconozca su condición de beneficiario del Sistema Público de Salud y, en consecuencia, su derecho a la asistencia sanitaria pública gratuita, y se expida a nombre del compareciente la Tarjeta sanitaria acreditativa de tales condición y derecho, procediendo a informar lo que sigue: CONSIDERACIONES 1. Sin perjuicio de que con posterioridad se establezca el tratamiento que ha de darse a la petición del señor XYZ resulta necesario determinar, si el mismo, como Abogado no incluido en la Seguridad Social, que se dedica al ejercicio libre de su profesión, tiene derecho a la asistencia sanitaria gratuita. Como primera premisa hemos de examinar el tratamiento de la asistencia sanitaria dentro del Estado español.

Históricamente, y con la creación del Seguro Obligatorio de Enfermedad en 1941, se establece en nuestro ordenamiento jurídico una dicotomía que deviene clásica: la Sanidad y la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Bajo el concepto de Sanidad se incluyeron todas aquellas medidas de protección de la salud que no tenían el carácter de asistenciales, correspondiéndole a la Dirección General de Sanidad del entonces Ministerio de la Gobernación, así como a los Ayuntamientos. 1 Informe elaborado el 19 de octubre de 2000 por don Juan García González-Posada, Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Sanidad y Consumo.

3La asistencia sanitaria, mediante el establecimiento de un régimen público, se atribuye al Instituto Nacional de Previsión que, a partir de 1942, gestionó una nueva contingencia, la asistencia sanitaria del Seguro Obligatorio de Enfermedad. Este principio vino recogido en la Ley de Bases de la Seguridad Social desarrollada por el texto articulado de 21 de abril de 1966, que considera incluida dentro de su acción protectora a la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo. Para aquellos ciudadanos sin recursos económicos suficientes, que no estuvieran incluidos en alguno de los regímenes de la Seguridad Social y, por tanto sin derecho a su asistencia sanitaria, se mantuvo la Beneficencia, la cual correspondía al Estado, para los extranjeros transeúntes indigentes y a las provincias, cabildos y municipios de acuerdo con lo estipulado en la legislación de Régimen Local, en concreto el texto refundido de 24 de junio de 1955.

2. La Constitución de 1978 reconoce en su artículo 43 el derecho de protección a la salud, estableciendo además que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

De un examen de este precepto parece deducirse que el constituyente pretende acabar con la tradicional dicotomía Sanidad y asistencia sanitaria de la Seguridad Social, máxime cuando ésta tiene su fundamento en otro precepto de la Constitución, en concreto el artículo 41. La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, parece establecer este principio, en tanto en cuanto desarrolla el artículo 43 de la Constitución y considera en su artículo 1 titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todos los españoles y a los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional. Asimismo, el artículo 44 dispone que todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud integrarán el Sistema Nacional de Salud.

El Sistema Nacional de Salud es el conjunto de los servicios de salud de la Administración del Estado y de los servicios de salud de las Comunidades autónomas en los términos establecidos en la presente Ley. 3. No obstante lo anterior, la propia Ley General de Sanidad sigue manteniendo la estructura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, (arg.

disposición adicional sexta y disposiciones transitoria tercera y cuarta). Debemos resaltar que esto no es contradictorio sino que responde a una lógica del Estado de las autonomías. Y es que el legislador pudo perfectamente desvincular la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, considerando a la misma como una modalidad del derecho de protección de 3 la salud.

Ahora bien, de haberse hecho así, a la vista del Estado de las autonomías, conforme al Título VIII de la Constitución y una vez aprobados todos los Estatutos, resultaría que, al tener todas las Comunidades competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de sanidad e higiene, el INSALUD sería transferible a todas ellas sin tener en cuenta la distinción entre el artículo 143 y el 151 de la Constitución. Y es que la misma estableció dos categorías de Comunidades Autónomas: las constituidas al amparo del artículo 151 y asimiladas; a saber País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra, Comunidad Valenciana y Canarias, dado su mayor techo competencial, que no solamente tenían competencias en materia de sanidad sino también de desarrollo legislativo y de ejecución de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, por lo que pudieron asumir el INSALUD; y las constituidas al amparo del 143, que solamente tenían competencias en materia de sanidad y no de Seguridad Social. Siendo voluntad del legislador mantener la distinción entre el grado de autonomías y no permitir por tanto que estas últimas asumieran el Instituto Nacional de la Salud.

No obstante, la reforma de los Estatutos de Autonomía llevada a cabo en la legislatura anterior ha difuminado la situación, en tanto en cuanto todas las Comunidades Autónomas del artículo 143 han adquirido competencia en materia de ejecución de la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, aunque carecen de la de desarrollo legislativo en la materia, que solamente continúan ostentándola las constituidas al amparo del artículo 151 de la Constitución y asimiladas. 4. Por otra parte hemos de señalar que la Ley General de Sanidad establece como principio que la asistencia sanitaria tiene un coste, regulando en su capítulo quinto su financiación, no estableciendo la gratuidad de la misma salvo que se tenga reconocida por norma específica.

Ello resulta del artículo 16, que dispone que los usuarios sin derecho a la asistencia de los servicios de salud podrán acceder a los servicios sanitarios con la consideración de pacientes privados de acuerdo con los siguientes criterios: ... 3. La facturación por la atención de estos pacientes será efectuada por las respectivas administraciones de los centros, tomando como base los costes efectivos... Lo que quiere decir que aunque el artículo 1 de la Ley General de Sanidad reconoce el derecho a la protección a la salud a los españoles y ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional, solamente se puede hablar de gratuidad cuando una norma expresamente así lo establezca, lo que supone que quien no se encuentre incluido en el supuesto citado deberá pagar la asistencia a coste real (arg.

art. 16). 5.

La Ley General de Sanidad mantiene la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, por lo que tienen derecho a la sanidad pública quienes 3se encuentren incluidos en la misma, sea dentro del Régimen General sea dentro de cualesquiera de los Regímenes Especiales. Ahora bien, una de las grandes innovaciones de la Ley es la supresión de la Beneficencia, tanto la general como las provinciales y locales. Efectivamente, el artículo 80 dispone que el Gobierno regulará el sistema de financiación de la cobertura de la asistencia sanitaria del Sistema de Seguridad Social para las personas no incluidas en la misma que de tratarse de personas sin recursos económicos serán, en todo caso, con cargo a transferencias estatales.

Ello ha sido efectuado por el importantísimo Real Decreto 1088/1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos suficientes. Por otra parte, tanto por normativa estatal como autonómica se ha ido extendiendo la asistencia sanitaria a colectivos que pueden no estar incluidos dentro de la protección de la Seguridad Social y por tanto dentro del Sistema Nacional de Salud, pudiendo citarse al respecto las siguientes normas: Asistencia a minusválidos. Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero.

Asistencia sanitaria a pensionistas de clases pasivas que no tuvieran derecho por otro título. Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del estado para 1989. Asistencia sanitaria a objetores de conciencia.

Real Decreto 20/1988, de 15 de enero, por el que se reglamenta la protección social de los objetores. Asistencia sanitaria a militares de reemplazo. Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar.

Asistencia sanitaria a niños. Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. Resaltamos que todos los niños, según la Convención, tienen derecho a la asistencia sanitaria en España, sean nacionales o extranjeros, entendiéndose como tales los menores de dieciocho años, tal y como establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.

Asimismo, de acuerdo con la referida Convención, las madres, cualquiera que sea su nacionalidad, tienen derecho a atención sanitaria prenatal y postnatal. 6. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de que con posterioridad tratemos la situación sanitaria de los extranjeros, hemos de resaltar que existe una minoría de ciudadanos españoles residentes en España que carecen de la asistencia sanitaria gratuita por no estar incluidas en cual- 3 quiera de las situaciones anteriores, normalmente son personas con recursos que no pertenecen a la Seguridad Social.

Debemos resaltar que esta minoría ha sido reducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Organización y Supervisión de Seguros Privados. Efectivamente, su disposición adicional quinta establece que aquellas personas que ejerzan una actividad por cuenta propia incluida en el artículo 10.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 3 del Decreto 2530/1970 por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos que se colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen especial será obligatoria la afiliación a la Seguridad Social. Al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho régimen o incorporarse a la Mutualidad que tenga establecido dicho Colegio Profesional.

No obstante, la disposición transitoria quinta.3 de la Ley 30/1995 establece un plazo de cinco años para la entrada en vigor de esta norma al señalar que transcurrido el plazo de cinco años, las personas que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos y estén colegiados en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial, deberán solicitar la afiliación y/o el alta en el mismo, siempre que decidan no permanecer en la Mutualidad que tenga establecido dicho Colegio Profesional. Dado que la Ley entró en vigor el 10 de noviembre de 1995, el plazo para ejercitar ese derecho comienza el 10 de noviembre de 2000. Ahora bien, todavía pueden existir determinadas personas que carezcan de la asistencia sanitaria gratuita.

Ello se debe a que no se ha desarrollado en su totalidad el artículo 80 de la Ley General de Sanidad que dispone que el Gobierno regulará el sistema de financiación de la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social para las personas no incluidas en la misma... y es que, como hemos manifestado con anterioridad, únicamente se ha establecido para las personas sin recursos económicos (arg. Real Decreto 1088/1989, de 8 de septiembre). No obstante, la Generalidad de Cataluña, al amparo de sus competencias de desarrollo legislativo en materia de Sanidad y Seguridad Social, sí ha procedido a la universalización de la asistencia sanitaria pública por el Decreto de 30 de julio de 1991, desarrollada por la Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad Social, de 12 de junio de 1997, estableciendo que quienes hagan uso de ese derecho deberán satisfacer la aportación establecida en la referida Orden.

3En la misma línea el Gobierno de Navarra, por el Decreto Foral 71/1991, de 21 de febrero, ha universalizado la asistencia sanitaria para los ciudadanos residentes en cualquiera de los municipios de la Comunidad. 7. Hemos de hacer mención a la asistencia sanitaria de los extranjeros que viene hoy regulada en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Efectivamente el artículo 12 establece las siguientes reglas: – El extranjero que se encuentre en España inscrito en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. – La extranjera embarazada que se encuentre en España tendrá derecho a la asistencia sanitaria en el embarazo, parto y postparto. – El extranjero menor de dieciocho años que se encuentre en España tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

El extranjero que se encuentre en España tiene derecho a la asistencia sanitaria pública de España ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. De este precepto resulta que el extranjero empadronado tiene asistencia gratuita en la misma condición que los españoles. Ello es extensible a los menores de dieciocho años, así como a la asistencia pre y post parto de las mujeres embarazadas de acuerdo con la Convención de Derechos del Niño, de 1989.

No obstante, esta Ley Orgánica ha creado una situación de discriminación a favor del extranjero en los supuestos de asistencia sanitaria pública de urgencia, ya que le concede la gratuidad que no tienen la minoría de ciudadanos españoles no incluidos en la atención del Sistema Nacional de Salud. Y es que este precepto, al reconocer el derecho no establece limitación ni condicionamiento alguno en tanto en cuanto no hace referencia a la igualdad de condiciones con los españoles. Resaltamos que en la atención por parto no hay discriminación alguna, ya que la española tiene derecho a la asistencia por la Convención del Derecho del Niño, de 1989.

No se da esta circunstancia en la asistencia sanitaria pública de urgencia que resultaría gratuita para los extranjeros, conforme al artículo 12.2 de la Ley Orgánica 4/2000 mientras que la minoría de españoles no incluidos en la protección del Sistema Nacional de Salud debería pagarla, y a coste efectivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley General de Sanidad. 8. La no gratuidad de la asistencia sanitaria para la minoría de españoles, no incluida en la protección del Sistema Nacional de la Salud, no ha sido modificada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social.

3 Efectivamente la referida Ley, fruto del denominado Pacto de Toledo, modifica la Ley General de la Seguridad Social, considerando de naturaleza no contributiva las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria incluidas en la acción protectora financiada con cargo al presupuesto de la Seguridad Social, pasando a financiarse en su totalidad mediante aportaciones del Estado al presupuesto de ésta. Ello significa, a juicio de esta Abogacía del Estado, que la referida Ley, y en contra de lo que manifiesta el señor XYZ, en ningún caso establece la gratuidad de la asistencia sanitaria para el ciudadano español que no se encuentre incluido dentro de la protección del Sistema Nacional de 9. No obstante lo anterior, consideramos que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ha producido una discriminación a favor de éstos frente a los ciudadanos españoles no incluidos dentro del Sistema Nacional de Salud, ya que los primeros, cualquiera que sea su situación económica, tienen asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes gratuita, a diferencia de los españoles que tendrían que pagarla a coste efectivo, por lo que debería suprimirse la referida discriminación.

10. Ahora bien, a nuestro juicio procedería estudiar el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria gratuita del Sistema Nacional de Salud a todos los españoles residentes en España cualquiera que fuera su situación. Ello resulta un corolario de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que considera a la asistencia sanitaria de la misma como de naturaleza no contributiva y que ha pasado a financiarse mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social.

Por otra parte, la concesión de la gratuidad implicaría el pleno desarrollo del artículo 43 de la Constitución, lo que no se ha producido al día de hoy por existir una minoría de ciudadanos españoles que todavía deben pagarla. No obstante resaltamos que la misma ya no se puede efectuar por Real Decreto al amparo del artículo 80 de la Ley General de Sanidad, en tanto en cuanto el régimen de financiación ha venido establecido por una norma con rango de Ley, modificando lo establecido en el artículo 79 y 80 de la General de Sanidad. Por lo que, si se pretende su universalización deberá establecerse por una norma de este rango y no por medio de Real Decreto.

11. Pasamos a examinar la petición formulada por el señor XYZ que, como ya hemos señalado, solicita de la Ministra de Sanidad y Consumo que se le reconozca su condición de beneficiario del Sistema Nacional de Salud, y por tanto su derecho a la asistencia pública gratuita. 3Resaltamos, en primer lugar, que nos encontramos ante una petición del artículo 20 de la Constitución, desarrollada por la Ley 92/1960, de 22 de diciembre, debiendo contestarse en el sentido que si el peticionario resulta ser Abogado en ejercicio al mismo le resulta de aplicación la disposición adicional decimoquinta de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, Ley 30/1995, de 8 de noviembre.

Por lo que, de conformidad con su disposición transitoria quinta a partir del 10 de noviembre de este año podrá solicitar la afiliación o el alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, adquiriendo desde entonces el derecho a la asistencia sanitaria gratuita. Por todo lo expuesto, esta Abogacía del Estado establece las siguientes CONCLUSIONES Primera. Existe una minoría de ciudadanos españoles, con recursos económicos suficientes, que carecen del derecho a la asistencia sanitaria gratuita dentro del Sistema Nacional de Salud, por lo que deberán abonar los gastos a coste efectivo, de acuerdo con lo que establece el artículo 16 de la Ley General de Sanidad.

Segunda. Esto no ha sido modificado por la Ley 24 /1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, ya que lo único que dispone es que las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria serán financiados con aportaciones del Estado al presupuesto de la Seguridad Social. Tercera.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece una discriminación a favor de los mismos frente a los españoles, ya que su artículo 12.2 reconoce al extranjero que se encuentre en España el derecho a la asistencia sanitaria pública gratuita de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes cualquiera que sea su causa. Sin embargo los españoles a que nos hemos referido en la conclusión primera deberán satisfacer la asistencia sanitaria de urgencia a coste efectivo. Cuarta.