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分配表異議之訴

被告何振宏對原告尚有債務未清償，原告依法聲請強制執行被告何振宏所有之系爭不動產，經本院以102年度司執字第84284號強制執行事件受理後，併出102年度司執字第81910號強制執行事件辦理在案（下稱系爭執行事件），嗣被告黃振益持本院102年度司拍字第222號准予拍賣抵押物裁定、他項權利證明書、抵押權設定契約書及票面金額80萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），主張其為系爭不動產之第二順位抵押權人（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。系爭不動產以4,600,000元拍定後，本院民事執行處於102年12月2日製作分配表（下稱系爭分配表），其中次序7執行費用6,400元、次序11第2順位抵押權優先債權837,147元均分配予被告黃振益，並定期於102年12月20日實施分配，原告對系爭分配表聲明異議，被告黃振益則為反對陳述，原告乃於分配期日之10日內（102年12月25日）對被告提起本訴。依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權係擔保被告何振宏960,000元之債務，與被告黃振益所主張之800,000元借款債權並不相符；且被告黃振益年方30歲即有能力借款800,000元之龐大金額予他人，實與常理不合，況被告黃振益僅提出本票乙紙，未見交付借款之證據，自難認系爭抵押權所擔保之債權存在，應屬虛偽設定，被告黃振益之債權自不得列入分配。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41條之規定提起本件訴訟等情。並聲明：ꆼ請求確認系爭執行事件，於102年12月2日所製作之系爭分配表關於次序11所列之系爭抵押權所擔保之被告黃振益對被告何振宏之系爭債權不存在。ꆼ系爭分配表次序7被告黃振益應受分配之執行費用6,400元、次序11被告黃振益應受分配之金額837,147元均應予剔除，並重新分配。

被告就原告與吳○○、○○公司間之原因法律關係為何並未參與，亦不知情，原告於99年11月15日出具同意書同意受託人吳○○將系爭房地出售○○公司並辦理移轉登記，則○○公司於99年12月24日取得所有權係本於買賣關係而非僅為信託登記，被告經由原告負責人葉萬天之介紹向○○公司購買系爭房地，信賴○○公司為登記名義人，自應受信賴登記之善意第三人保護，倘若被告於買受前已知悉原告與吳○○、○○公司間之糾葛，斷無可能買受系爭房地，而本件買賣價金逾1,000萬元，數目非小，與市場行情相當，並無特別優惠，又兩造間就系爭房地確無信託登記之合意，被告與○○公司間為真實之買賣關係，再原告主張兩造間成立借貸契約之信託讓與擔保法律關係，然其中所謂「借貸契約」之總金額、清償期、借款利息等攸關被告借款權益，俱未見原告說明或舉證，且借款數額至少高達1,180萬元，卻未約定利息、利率及清償期，亦與一般民間借貸習慣不相符合，況被告於100年5月11日取得系爭房地後迄今背負償還銀行貸款利息壓力，卻未能收取一分一毫之利息，難認兩造間成立借貸契約之信託讓與擔保，原告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。

確認委任關係不存在

伊為仁心城隍廟第4屆管理委員會主任委員，被告陳明信卻主張伊為該屆主任委員，對伊及仁心城隍廟提起確認被告陳明信與仁心城隍廟間主任委員之委任關係存在，及伊與仁心城隍廟間主任委員之委任關係不存在之訴，並向法院聲請定暫時狀態之假處分獲准後供擔保，聲請本院發執行命令，禁止伊使用仁心城隍廟大小印、傳票及行使主任委員職務，伊因此無法行使仁心城隍廟第4屆管理委員會主任委員之職權，亦無法召開管理委員會，此時如有召開管理委員會之必要，應類推適用民法第27條第1項規定，經過半數之管理委員之同意召集之，訴外人楊政勳非本屆管理委員，卻於民國102年11月24日召集仁心城隍廟第4屆管理委員會102年11月管理委員會暨監察委員聯席會議，所召集者非但不屬仁心城隍廟第4屆管理委員會，且其亦無權召集，則該次會議選舉被告陳明信、陳民星分別擔任仁心城隍廟第4屆管理委員會臨時代理主任委員、執行副主委兼臨時代理主委代理人，自屬無效，被告陳明信、陳民星確以該無效之職務自居，致伊私法上法律地位陷於不安之危險，爰提起本件訴訟以除去危險。並聲明：(一)確認被告陳明信與仁心城隍廟間第4屆管理委員會臨時代理主任委員之委任關係不存在；(二)確認被告陳民星與仁心城隍廟間第4屆管理委員會執行副主任委員兼臨時代理主任委員代理人之委任關係不存在。

被告就原告與吳○○、○○公司間之原因法律關係為何並未參與，亦不知情，原告於99年11月15日出具同意書同意受託人吳○○將系爭房地出售○○公司並辦理移轉登記，則○○公司於99年12月24日取得所有權係本於買賣關係而非僅為信託登記，被告經由原告負責人葉萬天之介紹向○○公司購買系爭房地，信賴○○公司為登記名義人，自應受信賴登記之善意第三人保護，倘若被告於買受前已知悉原告與吳○○、○○公司間之糾葛，斷無可能買受系爭房地，而本件買賣價金逾1,000萬元，數目非小，與市場行情相當，並無特別優惠，又兩造間就系爭房地確無信託登記之合意，被告與○○公司間為真實之買賣關係，再原告主張兩造間成立借貸契約之信託讓與擔保法律關係，然其中所謂「借貸契約」之總金額、清償期、借款利息等攸關被告借款權益，俱未見原告說明或舉證，且借款數額至少高達1,180萬元，卻未約定利息、利率及清償期，亦與一般民間借貸習慣不相符合，況被告於100年5月11日取得系爭房地後迄今背負償還銀行貸款利息壓力，卻未能收取一分一毫之利息，難認兩造間成立借貸契約之信託讓與擔保，原告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。

修繕房屋等

被告為系爭建物之原始起造人，原告孫志源等7人自98年起陸續向被告購買系爭建物之區分所有權，兩造分別簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭契約書），依系爭契約書第16條約定，除因可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（例如樑柱、樓梯、檔土牆等）被告應負責保固15年，固定建材及設備部分（例如門窗、粉刷、地磚、水電管、防水等）自交屋日起保固1年，然系爭建物交屋後，陸續發現有如附表一所示之專有部分瑕疵及附表二所示之公共設施瑕疵（以下合稱系爭瑕疵），被告顯然未依債之本旨為給付，原告沐夏大樓管理委員會乃於99年10月4日以鳳山十三支郵局第299號存證信函（下稱系爭存證信函）通知被告修補上開瑕疵，然被告迄未修繕，原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞及沐夏大樓管理委員會，自得依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定及系爭契約書第16條約定，請求被告給付修繕費用，並請求擇一為勝訴判決，另原告陳美玲、洪藝容則依民法第227條第2項規定，請求被告賠償損害。並聲明：(一)被告應給付原告孫志源60,500元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)被告應給付原告黃馨儀43,000元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)被告應給付原告郭麗鳳45,000元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(四)被告應給付原告李玫2,000元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(五)被告應給付原告陳美玲3,000元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(六)被告應給付原告洪藝容5,000元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(七)被告應給付原告徐春瑞54,000元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(八)被告應給付原告沐夏大樓管理委員會2,499,900元，及自訴之變更狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(九)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：原告沐夏大樓管理委員會提起本件訴訟未具當事人適格，且原告主張之公共設施瑕疵，皆屬固定建材及設備，被告依系爭買賣契約書第16條負責保固1年，而該公共設施於98年10月24日點交完畢，故保固期間至99年10月23日屆滿，原告孫志源等7人之區分所有建物，分別於98年間購屋及點交完成，保固期間亦已屆滿，原告提起本訴已逾契約約定之1年保固期間。又原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、徐春瑞主張其專有部分之瑕疵，均未能舉證瑕疵係於保固期間內所生，亦未證明曾於保固期間通知被告改善，應認於保固期間屆滿時此部分瑕疵不存在，而不得請求被告負保固及損害賠償責任。另原告提出如附表二之公設瑕疵，如於保固期間有報修，被告均已修繕並有現場照片及原告沐夏大樓管理委員會簽認之修繕單為據；原告李玫、陳美玲、洪藝容主張因公設瑕疵所致損害，雖已提出維修費及汽車美容費用單據，然該單據並無法證明與公設瑕疵有因果關係，且系爭公設瑕疵已修繕，原告再據以請求被告負損害賠償責任，即無理由。又系爭買賣契約第16條約定之保固期限及範圍，應類推適用民法第214條及第493條規定處理，原告自行僱工修補前，並未催告被告於一定期限內履行回復原狀或修補之義務，逕自僱工修補，致被告對於修復方式及修補成本無法表示意見，對於被告權益影響甚鉅，原告既未進行通知及催告之程序，即逕行請求金錢賠償，與法律要件不符，即便原告主張已合法通知瑕疵，而被告未予修復，則被告亦得主張材料予以折舊等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷(二)第338頁）：（一）原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、陳美玲、洪藝容、徐春瑞為系爭建物區分所有權人。（二）被告為系爭建物之建商。（三）原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、陳美玲、洪藝容、徐春瑞分別自97年起向被告購買系爭建物，並簽訂系爭買賣契約書。（四）依照系爭契約書第16條之約定，固定建材及設備部分（例如門窗、粉刷、地磚、水電管、防水等）自交屋日起負責保固1年。五、本件之爭點：(一)原告沐夏大樓管理委員會提起本件訴訟，是否當事人適格？(二)系爭建物公共設施是否有如附表二所示之瑕疵項目？是否為交屋時即存在？被告是否已修繕完畢？(三)如附表二所示之瑕疵，原告是否已通知被告修繕？(四)原告請求被告負保固或不完全給付損害賠償責任，有無理由？得請求之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告沐夏大樓管理委員會提起本件訴訟，是否當事人適格？1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。2.經查，原告沐夏大樓管理委員會主張系爭建物公共設施為全體區分所有權人所共有，其為管理委員會，執行區分所有權人會議決議授權之事項，以及共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，並經103年度區分所有權人會議決議授權以管理委員會名義，就系爭建物公共瑕疵部分，為全體住戶提起本件訴訟等語（見本院卷(三)第95頁），核與公寓大廈管理條例第36條第1、2款所規定之管理委員會職務相符，其就系爭建物公共設施有管理權，核屬有據，又原告沐夏大樓管理委員會就本件有關不完全給付損害賠償及契約保固責任之請求，固非訴訟標的法律關係之主體，然原告沐夏大樓管理委員會對於系爭建物公共設施部分既有管理權，則其本於管理該部分所生之私法上爭議，即有訴訟實施權，並經103年度區分所有權人會議決議授權以管理委員會名義，就系爭建物公共瑕疵部分，為全體住戶提起本件訴訟，依前開說明，原告沐夏大樓管理委員會即為適格之當事人，被告以原告沐夏大樓管理委員會非權利主體，認其當事人不適格，委不足採。（二）系爭建物公共設施是否有如附表二所示之瑕疵項目？是否為交屋時即存在？被告是否已修繕完畢？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。2.本件原告主張系爭建物公共設施有如附表二所示之瑕疵項目，且瑕疵於交屋時即存在等情，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，自應由原告就上開瑕疵於交屋時即存在乙節負舉證責任。經查：(1)關於附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告主張該部分瑕疵於交屋時即存在，且經原告沐夏大樓管理委員會委請廠商修復完成等情（見本院卷(三)第31頁），固提出現場相片及付款申請單、報價單、請款單、統一發票、工作暨驗收表、監控檢修紀錄單、客戶維修服務紀錄、消防安全設備改善計畫書等為證（見本院高雄簡易庭100年度雄補字第469號卷，下稱雄簡卷，第52至110頁，本院卷(一)第95至114頁、第116頁背面、第119頁），然上開證物僅能證明有損害及修復，而無法證明損害原因為何，亦無法證明瑕疵是否為交屋時即存在，原告此部分主張，洵屬無據。(2)關於附表二編號9、10、12至15之瑕疵項目，經依原告請求（見本院卷(二)第131頁），送請高雄市土木技師公會鑑定結果（見鑑定報告書第5至11頁，詳如附表三所示），其中編號9部分，經鑑定機關會勘時雙方代表都表示被告已施作污水道改流工程，經過三次會勘時並未聞有臭味；編號10部分，經鑑定機關確認被告已修繕完畢；編號12部分，經鑑定機關與原告代表3次會勘，原告仍未能指明該瑕疵位置而無法鑑定；編號13部分，鑑定機關由會勘現場照片可確知有局部牆面貼飾材掉落之情形，位置在正面外牆、後車道入口外牆、E棟B2F梯間牆、A棟B2F梯間牆、A棟14F電梯間牆；編號14部分，經鑑定機關確認被告已修繕完畢；編號15部分，經鑑定機關由會勘現場照片留有水漬痕跡及灌注防水劑痕跡、加以經透地雷達掃瞄結果混凝土版內，尚有多處含水量的現象，顯示B1F、B2F之頂版及電梯機械房之頂版確曾有漏水情況，另外，B1F停車場牆壁有呈現白華跡象，該處位於連續壁與B1樓版交接處，一般都設計雙重牆，於中間施作排水溝，將水導入筏基坑再抽排於地面層水溝，經年累月，難免會有溝內排水管堵塞導致滲水現象，一般都需定期作清潔維護。依上開鑑定結果可知，編號9、12部分無法確認有該瑕疵項目，編號10、14部分業經被告修繕完畢，難認系爭建物公共設施有原告所主張之上開瑕疵項目存在。然編號13、15部分，則確有該等瑕疵項目存在，且關於瑕疵之發生原因，編號13部分，位置在正面外牆部分，局部石材與底部水泥漿黏著面明顯光滑且未全面滿貼水泥砂漿，研判其黏著力不足導致，位置在後車道入口外牆部分，大理石底部水泥砂漿黏著面明顯不足以抵擋外部溫差環境之脹縮應力或地震時造成的擠壓力，導致大理石片間擠壓而拱起，進而脫落，位置在A棟B2F梯間牆、E棟B2F梯間牆、A棟14F電梯間牆部分，磁磚背黏貼面水泥砂漿附著不良，黏著力不足，脫落後明顯無水泥砂漿塊黏結附著，此係由水泥砂漿與磁磚黏著介面脫離、拱起脫落；編號15部分，漏水原因研判：(1)管道間漏水。(2)中庭地板及牆壁施作防水層不足或防水層遭破壞或防水層老化失效。(3)排水管接頭漏水。(4)電梯機房屋頂施作防水層不足或防水層遭破壞或防水層老化失效。(5)雙重牆間排水溝堵塞積水。(6)車道截水溝堵塞排水不良、未施作防水或施作防水層不足或防水層遭破壞或防水層老化失效。公設多處漏水的情形，大部分發生在地下1F頂版管道佈設密集之頂版，靠近1樓花圃區域及風管管道出口，這些區域顯然都是防水施作較複雜的結構體，也是一般容易造成防水失敗之處。現場留有滲水痕跡也有止漏注射的痕跡，可知已曾作過止漏修復，但從透地雷達掃瞄含水量分佈，狀況顯示尚有局部滲水之虞，且滲水止漏材料，一般使用年限不長，因此建議於1樓花圃區域及風管等管道出口地坪施作PU防水。就上開鑑定報告所示之瑕疵原因觀之，關於局部牆面貼飾材掉落之情形，乃因未全面滿貼水泥砂漿，或水泥砂漿黏著面明顯不足，或水泥砂漿附著不良黏著力不足，可知係被告當時建造施工時即未為之，導致交屋後陸續發生牆面貼飾材掉落之情形，關於公共設施漏水部分，乃因未施作防水或施作防水層不足，亦可知係被告當時建造施工時即未為之，導致交屋後陸續發生漏水情形，則原告主張系爭建物公共設施有如附表二編號13、15所示之瑕疵項目，且為交屋時即存在，被告並未修繕完畢等情，堪認屬實。（三）如附表二所示之瑕疵，原告是否已通知被告修繕？1.關於附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告未能舉證證明損害原因為何，且無法證明瑕疵是否為交屋時即存在；附表二編號9、12之瑕疵項目，原告無法舉證證明有該瑕疵項目存在；附表編號10、14之瑕疵項目，業經被告修繕完畢，均已如前述，則上開瑕疵項目，即無斟酌原告是否已通知被告修繕之必要。2.關於附表二編號13、15之瑕疵項目，確有該等瑕疵存在，且係被告建造施工時未為完備，導致交屋後陸續發生該等瑕疵之情形，亦如前述，又原告沐夏大樓管理委員會於99年10月4日以鳳山郵局13支局第299號存證信函通知被告，其上已明確記載：「台端於民國99年1月點交予本委員會後就沐夏大樓結構、地下室一、二樓部份，因可歸責於台端之事由，存在諸多瑕疵，諸如一大門口四處有磁磚掉落‧‧‧安全門出入口上方排水管漏水、頂樓有滲水掉漆嚴重、樓層漏水造成中庭地板損害、地下室一樓口、B棟後方機車位漏水、95號96號100號106號平面車位上方滴水、污水卡斑屋主新車、地下二樓50號71號平面車位上方漏水，D棟地下樓安全門出入處漏水‧‧‧須台端於文寄後十日內速修補上揭瑕疵，否則委員會將依法追究台端之法律責任」等語（見雄簡卷第6至8頁），則依上開存證信函所示，原告沐夏大樓管理委員會顯然已就附表二編號13、15之瑕疵項目，通知被告限期修繕，被告辯稱：原告並未通知被告修繕云云，委不足採。（四）原告請求被告負保固或不完全給付損害賠償責任，有無理由？得請求之金額為若干？1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又債務人所為之給付有瑕疵，而此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務本旨已不相符者，債權人始得依民法第226條或第232條規定，請求債務人賠償損害；倘該不完全之給付可能補正者，債權人僅得請求補正，並依民法第231條第1項規定，請求賠償補正前所受之損害（最高法院101年度台上字第496號判決意旨參照）。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第213條、第214條分別定有明文。準此，負損害賠償責任而應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人即得依民法第214條規定請求以金錢賠償損害（最高法院88年度台上字第2789號判決意旨參照）。另系爭契約書第16條約定：「保固期限及範圍：本契約房屋自使用執照取得日起，除因可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：梁柱、樓梯、擋土牆‧‧‧等）負責保固15年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚、水電管、防水‧‧‧等）自交屋日起負責保固1年」等語（見本院卷(一)第40頁），可知瑕疵項目須在保固期間內發生，且屬於保固範圍，並可歸責於被告，被告始負保固責任。2.茲就原告請求損害賠償之項目及金額，分述如下：(1)關於附表一編號1至7之瑕疵項目，原告孫志源等7人主張渠等所有之區分所有建物專有部分有該等瑕疵存在，已雇工修復而支出如附表一所示之修繕費用等情，固提出修復費用收據、統一發票、估價單、報價單等為證（見本院卷(一)第91至94頁），然經高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭建物僅有附表二編號13、15之瑕疵項目，已如前述，其中附表二編號15之漏水位置在B1F、B2F之頂版及電梯機械房之頂版（見鑑定報告第5頁），而原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、徐春瑞主張漏水位置分別在D棟3F-8之公共浴廁、E棟2F-8之主臥室浴室、A棟13F-2之公共浴廁、E1之天花板，並非鑑定機關確認之漏水位置，難認上開漏水係因被告建造施作未完備而屬可歸責於被告，又原告李玫主張之污水管沼氣致冷氣受損，亦未提出證據證明冷氣機受損與污水管沼氣有關，另原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞提出之上開證物僅能證明有損害及修復，而無法證明損害原因為何，亦無法證明瑕疵是否為交屋時即存在，難認可歸責於被告，則原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞請求被告應負保固及不完全給付損害賠償責任，洵屬無據。至原告陳美玲、洪藝容主張地下室停車場漏水，致渠等停放於96號及106號停車位之車輛外觀受損，請求被告賠償已支出之汽車美容費用3,000元及5,000元等情，因地下室停車場漏水業經鑑定機關確認屬實，且係因被告當時建造施工時未施作防水或施作防水層不足，導致交屋後陸續發生漏水情形，已如前述，自屬可歸責於被告，又依原告陳美玲、洪藝容所提出之車輛外觀受損相片（見雄簡卷第96至100頁），確實有需要烤漆方得以除去污水斑點，上開汽車美容費用自屬必要，原告陳美玲、洪藝容依民法第227條第2項規定，請求被告各賠償3,000元及5,000元，洵屬有據，被告辯稱：僅須支出洗車費用云云，委不足採。(2)關於附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會未能舉證證明損害原因為何，且無法證明瑕疵是否為交屋時即存在；附表二編號9、12之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會亦無法舉證證明有該瑕疵項目存在；附表編號10、14之瑕疵項目，業經被告修繕完畢，均已如前述，則上開瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會請求被告負保固及不完全給付損害賠償責任，均屬無據。(3)關於附表二編號13、15之瑕疵項目，確有該等瑕疵存在，且係被告建造系爭建物時未施工完備，導致交屋後陸續發生該等瑕疵之情形，亦如前述，自屬可歸責於被告，原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項規定，請求被告負不完全給付損害賠償責任，即有理由。又依高雄市土木技師公會鑑定結果，附表二編號13、15之瑕疵項目，修復費用共計1,181,627元，修復工程項目、數量、單位、單價、複價，詳如鑑定報告書附件九之修復費用鑑估--工程預算書，核其修復費用均屬必要且合理，又債務不履行之回復原狀費用係以回復至可以使用之狀態為原則，應不必考慮折舊，參以高雄市土木技師公會102年9月26日高市土技字第00000000號函文亦稱：「工程項目係依據96年4月經高雄市政府工務局審定修正版：『高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』內附錄五－損害修復費用鑑估單價所編列，該費用之編列原則並不考慮該修復工程項目之折舊」、「有關所附被告民事答辯(3)狀中第三項有提及依財政部所定之固定資產耐用年數表，經查似無建築物外牆石材或磁磚所適用之耐用年限」等語（見本院卷(二)第205頁），則上開修復費用自無再予以折舊之理，被告辯稱：材料部分應予折舊云云，洵無足採。至被告另辯稱：原告未進行通知及催告之程序，即逕行請求金錢賠償，與法律要件不符云云，然原告沐夏大樓管理委員會99年10月4日鳳山郵局13支局第299號存證信函，已就附表二編號13、15之瑕疵項目，通知被告限期修繕，已如爭點(三)所述，被告逾期未予修復，原告沐夏大樓管理委員會即得依民法第214條規定，請求以金錢賠償損害，被告此部分所辯，亦不足採，則原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定，請求被告賠償1,181,627元，應予准許。至原告沐夏大樓管理委員會另依系爭契約書第16條約定，請求本院為擇一勝訴之判決，屬訴之選擇合併，本院認原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定，就附表二編號13、15之修繕費用為有理由之判決，則原告沐夏大樓管理委員會另依系爭契約書第16條約定請求部分，縱經審酌，其金額無從為更有利之判斷，故此部分自無需再加以審究，併此敘明。六、綜上所述，原告沐夏大樓管理委員會就系爭建物公共瑕疵部分，為全體住戶提起本件訴訟，為適格之當事人；原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞無法證明損害原因為何，亦無法證明瑕疵是否為交屋時即存在，難認可歸責於被告，被告不負保固及不完全給付損害賠償責任；原告陳美玲、洪藝容因地下室停車場漏水致汽車外觀受損，且可歸責於被告，汽車美容費用核屬必要，被告應負不完全給付損害賠償責任；附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會未能舉證證明損害原因為何，且無法證明瑕疵是否為交屋時即存在；附表二編號9、12之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會亦無法舉證證明有該瑕疵項目存在；附表編號10、14之瑕疵項目，業經被告修繕完畢，上開瑕疵項目，被告不負保固及不完全給付損害賠償責任；關於附表二編號13、15之瑕疵項目，確有該等瑕疵存在，且可歸責於被告，被告應負不完全給付損害賠償責任。從而，原告陳美玲、洪藝容依民法第227條第2項規定，請求被告各給付3,000元、5,000元，及自訴之變更狀送達翌日即103年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定，請求被告給付之金額在1,181,627元，及自訴之變更狀送達翌日即103年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定及系爭契約書第16條約定請求部分，則全無理由，亦應駁回。七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於原告陳美玲、洪藝容、沐夏大樓管理委員會勝訴之範圍內，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞、沐夏大樓管理委員會敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年1月9日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年1月12日書記官黃振祐┌────────────────────────────────┐│附表一：原告主張專有部分瑕疵項目及修繕費用│├──┬────┬─────┬───────────┬──────┤│編號│原告姓名│瑕疵位置│瑕疵情形│修繕費用││││││（新臺幣）│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│1│孫志源│D棟3F-8│公共浴廁漏水毀損牆壁、│60,500元│││││公共浴廁馬桶漏水損壞││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│2│黃馨儀│E棟2F-8│主臥室浴室漏水，牆壁壁│43,000元│││││癌││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│3│郭麗鳳│A棟13F-2│牆壁裂縫透光，公共浴廁│45,000元│││││兩處漏水││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│4│李玫│A棟10F-2│污水管沼氣致冷氣受損│2,000元│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│5│陳美玲│96號車位│滴石灰水致車輛外觀受損│3,000元│││││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│6│洪藝容│106號車位│滴石灰水致車輛外觀受損│5,000元│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│7│徐春瑞│E1│天花板多處漏水，並致公│54,000元│││││設走道損壞││└──┴────┴─────┴───────────┴──────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：原告主張公共設施瑕疵項目及修繕費用│├──┬───────────────┬──────┬──────────────┤│編號│瑕疵項目│修繕費用│備註││││（新臺幣）││├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│1│E棟頂樓防火門品質不良│8,000元│原告沐夏大樓管理委員會已請廠│├──┼───────────────┼──────┤商修復。││2│A,B,C,D,E,F航空燈損壞維修│4,600元││├──┼───────────────┼──────┤││3│地下車道鐵捲門控制線路異常│6,000元││├──┼───────────────┼──────┤││4│監視系統異常更換絞線│400元││├──┼───────────────┼──────┤││5│B棟2F、3F自動排煙窗故障│3,890元││├──┼───────────────┼──────┤││6│A,D,E,F棟電梯傳輸機板與門板│14,950元││││控器損壞│││├──┼───────────────┼──────┤││7│B棟一樓大門陽極鎖損壞│3,600元││├──┼───────────────┼──────┤││8│A棟頂樓管道間白鐵管腐蝕滲水│2,600元││├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│9│各區飄臭味問題公共污水管道改善│105,000元│沼氣造成多戶住家冷氣損壞，更│││與引流工程││有危害人體之虞，被告雖有派員│││││維修，然問題仍然存在。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│10│A,E棟地下一樓安全門損壞│44,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│11│A,B,E棟頂樓安全門損壞│66,000元│原告沐夏大樓管理委員會已請廠│││││商修復。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│12│B棟B1、RF地板、壓條損壞│24,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│13│各處磁磚掉落、牆壁龜裂│33,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│14│中庭走道燈、外牆燈控制線路損壞│42,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│15│各處漏水損壞全面修繕、補漆│2,081,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│16│消防安全設備初次檢查損壞賠償│60,950元│原告沐夏大樓管理委員會已請廠│││││商修復。│├──┴───────────────┼──────┼──────────────┤│合計│2,499,990元││└──────────────────┴──────┴──────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表三：高雄市土木技師公會鑑定結果│├──┬───────────────┬─────────────────┬──────────┤│編號│原告主張瑕疵項目│鑑定結果│修復金額│├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│1│E棟頂樓防火門品質不良│原告未請求送鑑定。│原告未請求送鑑定。│├──┼───────────────┤│││2│A,B,C,D,E,F航空燈損壞維修│││├──┼───────────────┤│││3│地下車道鐵捲門控制線路異常│││├──┼───────────────┤│││4│監視系統異常更換絞線│││├──┼───────────────┤│││5│B棟2F、3F自動排煙窗故障│││├──┼───────────────┤│││6│A,D,E,F棟電梯傳輸機板與門板│││││控器損壞│││├──┼───────────────┤│││7│B棟一樓大門陽極鎖損壞│││├──┼───────────────┤│││8│A棟頂樓管道間白鐵管腐蝕滲水│││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│9│各區飄臭味問題公共污水管道改善│會勘時雙方代表都表示被告已施作污水│無修復金額。│││與引流工程│道改善與引流工程，經過三次會勘時並│││││未聞有臭味。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│10│A,E棟地下一樓安全門損壞│被告已修繕完成。│無修復金額。│├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│11│A,B,E棟頂樓安全門損壞│原告未請求送鑑定。│原告未請求送鑑定。│├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│12│B棟B1、RF地板、壓條損壞│與原告代表經三次會勘仍未能指明該瑕│無修復金額。││││疵位置。│││││因未能指明該瑕疵位置，無法鑑定。│││││││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│13│各處磁磚掉落、牆壁龜裂│由會勘照片可確知有局部牆面貼飾材掉│與編號15之瑕疵項目，││││落之情形。│修復費用共計1,181,62││││大樓東向正面外牆有局部花崗石塊貼飾│7元。││││材掉落情形，後車道南向側面外牆有大│││││片大理石貼飾材拱起及脫落情形，A棟│││││B2、E棟B2及14樓電梯間牆壁磁磚拱起│││││或剝落。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│14│中庭走道燈、外牆燈控制線路損壞│被告已修繕。另燈泡係消耗品，將來如│無修復金額。││││有損壞，應由原告自行負責換新。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│15│各處漏水損壞全面修繕、補漆│由會勘現場照片留有水漬痕跡及灌注防│與編號15之瑕疵項目，││││水劑痕跡、加以經透地雷達掃瞄結果混│修復費用共計1,181,62││││凝土版內，尚有多處含水量的現象，顯│7元。││││示B1F、B2F之頂版及電梯機械房之頂│││││版確曾有漏水情況，另外，B1F停車場│││││牆壁有呈現白華跡象，該處位於連續壁│││││與B1樓版交接處，一般都設計雙重牆，│││││於中間施作排水溝，將水導入筏基坑再│││││抽排於地面層水溝，經年累月，難免會│││││有溝內排水管堵塞導致滲水現象，一般│││││都需定期作清潔維護。│││││公設多處漏水的情形，大部分發生在地│││││下1F頂版管道佈設密集之頂版，靠近1│││││樓花圃區域及風管管道出口，這些區域│││││顯然都是防水施作較複雜的結構體，也│││││是一般容易造成防水失敗之處。現場留│││││有滲水痕跡也有止漏注射的痕跡，可知│││││已曾作過止漏修復，但從透地雷達掃瞄│││││含水量分佈，狀況顯示尚有局部滲水之│││││虞，且滲水止漏材料，一般使用年限不│││││長，因此建議於1樓花圃區域及風管等│││││管道出口地坪施作PU防水。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│16│消防安全設備初次檢查損壞賠償│原告未請求送鑑定。│原告未請求送鑑定。│├──┴───────────────┼─────────────────┼──────────┤│合計││1,181,627元│└──────────────────┴─────────────────┴──────────┘┌──────────────────────────────┐│附表四：訴訟費用之負擔及比例│├──┬─────────────────┬─────────┤│編號│訴訟費用負擔者│比例│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│原告孫志源│2/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│原告黃馨儀│1/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│3│原告郭麗鳳│1/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│原告李玫│1/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│原告徐春瑞│2/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│原告沐夏大樓管理委員會│49/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│7│被告│44/100│└──┴─────────────────┴─────────┘

原告沐夏大樓管理委員會提起本件訴訟未具當事人適格，且原告主張之公共設施瑕疵，皆屬固定建材及設備，被告依系爭買賣契約書第16條負責保固1年，而該公共設施於98年10月24日點交完畢，故保固期間至99年10月23日屆滿，原告孫志源等7人之區分所有建物，分別於98年間購屋及點交完成，保固期間亦已屆滿，原告提起本訴已逾契約約定之1年保固期間。又原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、徐春瑞主張其專有部分之瑕疵，均未能舉證瑕疵係於保固期間內所生，亦未證明曾於保固期間通知被告改善，應認於保固期間屆滿時此部分瑕疵不存在，而不得請求被告負保固及損害賠償責任。另原告提出如附表二之公設瑕疵，如於保固期間有報修，被告均已修繕並有現場照片及原告沐夏大樓管理委員會簽認之修繕單為據；原告李玫、陳美玲、洪藝容主張因公設瑕疵所致損害，雖已提出維修費及汽車美容費用單據，然該單據並無法證明與公設瑕疵有因果關係，且系爭公設瑕疵已修繕，原告再據以請求被告負損害賠償責任，即無理由。又系爭買賣契約第16條約定之保固期限及範圍，應類推適用民法第214條及第493條規定處理，原告自行僱工修補前，並未催告被告於一定期限內履行回復原狀或修補之義務，逕自僱工修補，致被告對於修復方式及修補成本無法表示意見，對於被告權益影響甚鉅，原告既未進行通知及催告之程序，即逕行請求金錢賠償，與法律要件不符，即便原告主張已合法通知瑕疵，而被告未予修復，則被告亦得主張材料予以折舊等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷(二)第338頁）：（一）原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、陳美玲、洪藝容、徐春瑞為系爭建物區分所有權人。（二）被告為系爭建物之建商。（三）原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、陳美玲、洪藝容、徐春瑞分別自97年起向被告購買系爭建物，並簽訂系爭買賣契約書。（四）依照系爭契約書第16條之約定，固定建材及設備部分（例如門窗、粉刷、地磚、水電管、防水等）自交屋日起負責保固1年。五、本件之爭點：(一)原告沐夏大樓管理委員會提起本件訴訟，是否當事人適格？(二)系爭建物公共設施是否有如附表二所示之瑕疵項目？是否為交屋時即存在？被告是否已修繕完畢？(三)如附表二所示之瑕疵，原告是否已通知被告修繕？(四)原告請求被告負保固或不完全給付損害賠償責任，有無理由？得請求之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告沐夏大樓管理委員會提起本件訴訟，是否當事人適格？1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。2.經查，原告沐夏大樓管理委員會主張系爭建物公共設施為全體區分所有權人所共有，其為管理委員會，執行區分所有權人會議決議授權之事項，以及共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，並經103年度區分所有權人會議決議授權以管理委員會名義，就系爭建物公共瑕疵部分，為全體住戶提起本件訴訟等語（見本院卷(三)第95頁），核與公寓大廈管理條例第36條第1、2款所規定之管理委員會職務相符，其就系爭建物公共設施有管理權，核屬有據，又原告沐夏大樓管理委員會就本件有關不完全給付損害賠償及契約保固責任之請求，固非訴訟標的法律關係之主體，然原告沐夏大樓管理委員會對於系爭建物公共設施部分既有管理權，則其本於管理該部分所生之私法上爭議，即有訴訟實施權，並經103年度區分所有權人會議決議授權以管理委員會名義，就系爭建物公共瑕疵部分，為全體住戶提起本件訴訟，依前開說明，原告沐夏大樓管理委員會即為適格之當事人，被告以原告沐夏大樓管理委員會非權利主體，認其當事人不適格，委不足採。（二）系爭建物公共設施是否有如附表二所示之瑕疵項目？是否為交屋時即存在？被告是否已修繕完畢？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。2.本件原告主張系爭建物公共設施有如附表二所示之瑕疵項目，且瑕疵於交屋時即存在等情，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，自應由原告就上開瑕疵於交屋時即存在乙節負舉證責任。經查：(1)關於附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告主張該部分瑕疵於交屋時即存在，且經原告沐夏大樓管理委員會委請廠商修復完成等情（見本院卷(三)第31頁），固提出現場相片及付款申請單、報價單、請款單、統一發票、工作暨驗收表、監控檢修紀錄單、客戶維修服務紀錄、消防安全設備改善計畫書等為證（見本院高雄簡易庭100年度雄補字第469號卷，下稱雄簡卷，第52至110頁，本院卷(一)第95至114頁、第116頁背面、第119頁），然上開證物僅能證明有損害及修復，而無法證明損害原因為何，亦無法證明瑕疵是否為交屋時即存在，原告此部分主張，洵屬無據。(2)關於附表二編號9、10、12至15之瑕疵項目，經依原告請求（見本院卷(二)第131頁），送請高雄市土木技師公會鑑定結果（見鑑定報告書第5至11頁，詳如附表三所示），其中編號9部分，經鑑定機關會勘時雙方代表都表示被告已施作污水道改流工程，經過三次會勘時並未聞有臭味；編號10部分，經鑑定機關確認被告已修繕完畢；編號12部分，經鑑定機關與原告代表3次會勘，原告仍未能指明該瑕疵位置而無法鑑定；編號13部分，鑑定機關由會勘現場照片可確知有局部牆面貼飾材掉落之情形，位置在正面外牆、後車道入口外牆、E棟B2F梯間牆、A棟B2F梯間牆、A棟14F電梯間牆；編號14部分，經鑑定機關確認被告已修繕完畢；編號15部分，經鑑定機關由會勘現場照片留有水漬痕跡及灌注防水劑痕跡、加以經透地雷達掃瞄結果混凝土版內，尚有多處含水量的現象，顯示B1F、B2F之頂版及電梯機械房之頂版確曾有漏水情況，另外，B1F停車場牆壁有呈現白華跡象，該處位於連續壁與B1樓版交接處，一般都設計雙重牆，於中間施作排水溝，將水導入筏基坑再抽排於地面層水溝，經年累月，難免會有溝內排水管堵塞導致滲水現象，一般都需定期作清潔維護。依上開鑑定結果可知，編號9、12部分無法確認有該瑕疵項目，編號10、14部分業經被告修繕完畢，難認系爭建物公共設施有原告所主張之上開瑕疵項目存在。然編號13、15部分，則確有該等瑕疵項目存在，且關於瑕疵之發生原因，編號13部分，位置在正面外牆部分，局部石材與底部水泥漿黏著面明顯光滑且未全面滿貼水泥砂漿，研判其黏著力不足導致，位置在後車道入口外牆部分，大理石底部水泥砂漿黏著面明顯不足以抵擋外部溫差環境之脹縮應力或地震時造成的擠壓力，導致大理石片間擠壓而拱起，進而脫落，位置在A棟B2F梯間牆、E棟B2F梯間牆、A棟14F電梯間牆部分，磁磚背黏貼面水泥砂漿附著不良，黏著力不足，脫落後明顯無水泥砂漿塊黏結附著，此係由水泥砂漿與磁磚黏著介面脫離、拱起脫落；編號15部分，漏水原因研判：(1)管道間漏水。(2)中庭地板及牆壁施作防水層不足或防水層遭破壞或防水層老化失效。(3)排水管接頭漏水。(4)電梯機房屋頂施作防水層不足或防水層遭破壞或防水層老化失效。(5)雙重牆間排水溝堵塞積水。(6)車道截水溝堵塞排水不良、未施作防水或施作防水層不足或防水層遭破壞或防水層老化失效。公設多處漏水的情形，大部分發生在地下1F頂版管道佈設密集之頂版，靠近1樓花圃區域及風管管道出口，這些區域顯然都是防水施作較複雜的結構體，也是一般容易造成防水失敗之處。現場留有滲水痕跡也有止漏注射的痕跡，可知已曾作過止漏修復，但從透地雷達掃瞄含水量分佈，狀況顯示尚有局部滲水之虞，且滲水止漏材料，一般使用年限不長，因此建議於1樓花圃區域及風管等管道出口地坪施作PU防水。就上開鑑定報告所示之瑕疵原因觀之，關於局部牆面貼飾材掉落之情形，乃因未全面滿貼水泥砂漿，或水泥砂漿黏著面明顯不足，或水泥砂漿附著不良黏著力不足，可知係被告當時建造施工時即未為之，導致交屋後陸續發生牆面貼飾材掉落之情形，關於公共設施漏水部分，乃因未施作防水或施作防水層不足，亦可知係被告當時建造施工時即未為之，導致交屋後陸續發生漏水情形，則原告主張系爭建物公共設施有如附表二編號13、15所示之瑕疵項目，且為交屋時即存在，被告並未修繕完畢等情，堪認屬實。（三）如附表二所示之瑕疵，原告是否已通知被告修繕？1.關於附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告未能舉證證明損害原因為何，且無法證明瑕疵是否為交屋時即存在；附表二編號9、12之瑕疵項目，原告無法舉證證明有該瑕疵項目存在；附表編號10、14之瑕疵項目，業經被告修繕完畢，均已如前述，則上開瑕疵項目，即無斟酌原告是否已通知被告修繕之必要。2.關於附表二編號13、15之瑕疵項目，確有該等瑕疵存在，且係被告建造施工時未為完備，導致交屋後陸續發生該等瑕疵之情形，亦如前述，又原告沐夏大樓管理委員會於99年10月4日以鳳山郵局13支局第299號存證信函通知被告，其上已明確記載：「台端於民國99年1月點交予本委員會後就沐夏大樓結構、地下室一、二樓部份，因可歸責於台端之事由，存在諸多瑕疵，諸如一大門口四處有磁磚掉落‧‧‧安全門出入口上方排水管漏水、頂樓有滲水掉漆嚴重、樓層漏水造成中庭地板損害、地下室一樓口、B棟後方機車位漏水、95號96號100號106號平面車位上方滴水、污水卡斑屋主新車、地下二樓50號71號平面車位上方漏水，D棟地下樓安全門出入處漏水‧‧‧須台端於文寄後十日內速修補上揭瑕疵，否則委員會將依法追究台端之法律責任」等語（見雄簡卷第6至8頁），則依上開存證信函所示，原告沐夏大樓管理委員會顯然已就附表二編號13、15之瑕疵項目，通知被告限期修繕，被告辯稱：原告並未通知被告修繕云云，委不足採。（四）原告請求被告負保固或不完全給付損害賠償責任，有無理由？得請求之金額為若干？1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又債務人所為之給付有瑕疵，而此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務本旨已不相符者，債權人始得依民法第226條或第232條規定，請求債務人賠償損害；倘該不完全之給付可能補正者，債權人僅得請求補正，並依民法第231條第1項規定，請求賠償補正前所受之損害（最高法院101年度台上字第496號判決意旨參照）。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第213條、第214條分別定有明文。準此，負損害賠償責任而應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人即得依民法第214條規定請求以金錢賠償損害（最高法院88年度台上字第2789號判決意旨參照）。另系爭契約書第16條約定：「保固期限及範圍：本契約房屋自使用執照取得日起，除因可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：梁柱、樓梯、擋土牆‧‧‧等）負責保固15年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚、水電管、防水‧‧‧等）自交屋日起負責保固1年」等語（見本院卷(一)第40頁），可知瑕疵項目須在保固期間內發生，且屬於保固範圍，並可歸責於被告，被告始負保固責任。2.茲就原告請求損害賠償之項目及金額，分述如下：(1)關於附表一編號1至7之瑕疵項目，原告孫志源等7人主張渠等所有之區分所有建物專有部分有該等瑕疵存在，已雇工修復而支出如附表一所示之修繕費用等情，固提出修復費用收據、統一發票、估價單、報價單等為證（見本院卷(一)第91至94頁），然經高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭建物僅有附表二編號13、15之瑕疵項目，已如前述，其中附表二編號15之漏水位置在B1F、B2F之頂版及電梯機械房之頂版（見鑑定報告第5頁），而原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、徐春瑞主張漏水位置分別在D棟3F-8之公共浴廁、E棟2F-8之主臥室浴室、A棟13F-2之公共浴廁、E1之天花板，並非鑑定機關確認之漏水位置，難認上開漏水係因被告建造施作未完備而屬可歸責於被告，又原告李玫主張之污水管沼氣致冷氣受損，亦未提出證據證明冷氣機受損與污水管沼氣有關，另原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞提出之上開證物僅能證明有損害及修復，而無法證明損害原因為何，亦無法證明瑕疵是否為交屋時即存在，難認可歸責於被告，則原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞請求被告應負保固及不完全給付損害賠償責任，洵屬無據。至原告陳美玲、洪藝容主張地下室停車場漏水，致渠等停放於96號及106號停車位之車輛外觀受損，請求被告賠償已支出之汽車美容費用3,000元及5,000元等情，因地下室停車場漏水業經鑑定機關確認屬實，且係因被告當時建造施工時未施作防水或施作防水層不足，導致交屋後陸續發生漏水情形，已如前述，自屬可歸責於被告，又依原告陳美玲、洪藝容所提出之車輛外觀受損相片（見雄簡卷第96至100頁），確實有需要烤漆方得以除去污水斑點，上開汽車美容費用自屬必要，原告陳美玲、洪藝容依民法第227條第2項規定，請求被告各賠償3,000元及5,000元，洵屬有據，被告辯稱：僅須支出洗車費用云云，委不足採。(2)關於附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會未能舉證證明損害原因為何，且無法證明瑕疵是否為交屋時即存在；附表二編號9、12之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會亦無法舉證證明有該瑕疵項目存在；附表編號10、14之瑕疵項目，業經被告修繕完畢，均已如前述，則上開瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會請求被告負保固及不完全給付損害賠償責任，均屬無據。(3)關於附表二編號13、15之瑕疵項目，確有該等瑕疵存在，且係被告建造系爭建物時未施工完備，導致交屋後陸續發生該等瑕疵之情形，亦如前述，自屬可歸責於被告，原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項規定，請求被告負不完全給付損害賠償責任，即有理由。又依高雄市土木技師公會鑑定結果，附表二編號13、15之瑕疵項目，修復費用共計1,181,627元，修復工程項目、數量、單位、單價、複價，詳如鑑定報告書附件九之修復費用鑑估--工程預算書，核其修復費用均屬必要且合理，又債務不履行之回復原狀費用係以回復至可以使用之狀態為原則，應不必考慮折舊，參以高雄市土木技師公會102年9月26日高市土技字第00000000號函文亦稱：「工程項目係依據96年4月經高雄市政府工務局審定修正版：『高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』內附錄五－損害修復費用鑑估單價所編列，該費用之編列原則並不考慮該修復工程項目之折舊」、「有關所附被告民事答辯(3)狀中第三項有提及依財政部所定之固定資產耐用年數表，經查似無建築物外牆石材或磁磚所適用之耐用年限」等語（見本院卷(二)第205頁），則上開修復費用自無再予以折舊之理，被告辯稱：材料部分應予折舊云云，洵無足採。至被告另辯稱：原告未進行通知及催告之程序，即逕行請求金錢賠償，與法律要件不符云云，然原告沐夏大樓管理委員會99年10月4日鳳山郵局13支局第299號存證信函，已就附表二編號13、15之瑕疵項目，通知被告限期修繕，已如爭點(三)所述，被告逾期未予修復，原告沐夏大樓管理委員會即得依民法第214條規定，請求以金錢賠償損害，被告此部分所辯，亦不足採，則原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定，請求被告賠償1,181,627元，應予准許。至原告沐夏大樓管理委員會另依系爭契約書第16條約定，請求本院為擇一勝訴之判決，屬訴之選擇合併，本院認原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定，就附表二編號13、15之修繕費用為有理由之判決，則原告沐夏大樓管理委員會另依系爭契約書第16條約定請求部分，縱經審酌，其金額無從為更有利之判斷，故此部分自無需再加以審究，併此敘明。六、綜上所述，原告沐夏大樓管理委員會就系爭建物公共瑕疵部分，為全體住戶提起本件訴訟，為適格之當事人；原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞無法證明損害原因為何，亦無法證明瑕疵是否為交屋時即存在，難認可歸責於被告，被告不負保固及不完全給付損害賠償責任；原告陳美玲、洪藝容因地下室停車場漏水致汽車外觀受損，且可歸責於被告，汽車美容費用核屬必要，被告應負不完全給付損害賠償責任；附表二編號1至8、11、16之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會未能舉證證明損害原因為何，且無法證明瑕疵是否為交屋時即存在；附表二編號9、12之瑕疵項目，原告沐夏大樓管理委員會亦無法舉證證明有該瑕疵項目存在；附表編號10、14之瑕疵項目，業經被告修繕完畢，上開瑕疵項目，被告不負保固及不完全給付損害賠償責任；關於附表二編號13、15之瑕疵項目，確有該等瑕疵存在，且可歸責於被告，被告應負不完全給付損害賠償責任。從而，原告陳美玲、洪藝容依民法第227條第2項規定，請求被告各給付3,000元、5,000元，及自訴之變更狀送達翌日即103年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告沐夏大樓管理委員會依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定，請求被告給付之金額在1,181,627元，及自訴之變更狀送達翌日即103年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞依民法第227條第1項準用民法第231條第1項規定及系爭契約書第16條約定請求部分，則全無理由，亦應駁回。七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於原告陳美玲、洪藝容、沐夏大樓管理委員會勝訴之範圍內，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告孫志源、黃馨儀、郭麗鳳、李玫、徐春瑞、沐夏大樓管理委員會敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年1月9日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年1月12日書記官黃振祐┌────────────────────────────────┐│附表一：原告主張專有部分瑕疵項目及修繕費用│├──┬────┬─────┬───────────┬──────┤│編號│原告姓名│瑕疵位置│瑕疵情形│修繕費用││││││（新臺幣）│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│1│孫志源│D棟3F-8│公共浴廁漏水毀損牆壁、│60,500元│││││公共浴廁馬桶漏水損壞││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│2│黃馨儀│E棟2F-8│主臥室浴室漏水，牆壁壁│43,000元│││││癌││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│3│郭麗鳳│A棟13F-2│牆壁裂縫透光，公共浴廁│45,000元│││││兩處漏水││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│4│李玫│A棟10F-2│污水管沼氣致冷氣受損│2,000元│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│5│陳美玲│96號車位│滴石灰水致車輛外觀受損│3,000元│││││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│6│洪藝容│106號車位│滴石灰水致車輛外觀受損│5,000元│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│7│徐春瑞│E1│天花板多處漏水，並致公│54,000元│││││設走道損壞││└──┴────┴─────┴───────────┴──────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：原告主張公共設施瑕疵項目及修繕費用│├──┬───────────────┬──────┬──────────────┤│編號│瑕疵項目│修繕費用│備註││││（新臺幣）││├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│1│E棟頂樓防火門品質不良│8,000元│原告沐夏大樓管理委員會已請廠│├──┼───────────────┼──────┤商修復。││2│A,B,C,D,E,F航空燈損壞維修│4,600元││├──┼───────────────┼──────┤││3│地下車道鐵捲門控制線路異常│6,000元││├──┼───────────────┼──────┤││4│監視系統異常更換絞線│400元││├──┼───────────────┼──────┤││5│B棟2F、3F自動排煙窗故障│3,890元││├──┼───────────────┼──────┤││6│A,D,E,F棟電梯傳輸機板與門板│14,950元││││控器損壞│││├──┼───────────────┼──────┤││7│B棟一樓大門陽極鎖損壞│3,600元││├──┼───────────────┼──────┤││8│A棟頂樓管道間白鐵管腐蝕滲水│2,600元││├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│9│各區飄臭味問題公共污水管道改善│105,000元│沼氣造成多戶住家冷氣損壞，更│││與引流工程││有危害人體之虞，被告雖有派員│││││維修，然問題仍然存在。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│10│A,E棟地下一樓安全門損壞│44,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│11│A,B,E棟頂樓安全門損壞│66,000元│原告沐夏大樓管理委員會已請廠│││││商修復。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│12│B棟B1、RF地板、壓條損壞│24,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│13│各處磁磚掉落、牆壁龜裂│33,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│14│中庭走道燈、外牆燈控制線路損壞│42,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│15│各處漏水損壞全面修繕、補漆│2,081,000元│被告雖有派員維修，但一直未有│││││效解決。│├──┼───────────────┼──────┼──────────────┤│16│消防安全設備初次檢查損壞賠償│60,950元│原告沐夏大樓管理委員會已請廠│││││商修復。│├──┴───────────────┼──────┼──────────────┤│合計│2,499,990元││└──────────────────┴──────┴──────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表三：高雄市土木技師公會鑑定結果│├──┬───────────────┬─────────────────┬──────────┤│編號│原告主張瑕疵項目│鑑定結果│修復金額│├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│1│E棟頂樓防火門品質不良│原告未請求送鑑定。│原告未請求送鑑定。│├──┼───────────────┤│││2│A,B,C,D,E,F航空燈損壞維修│││├──┼───────────────┤│││3│地下車道鐵捲門控制線路異常│││├──┼───────────────┤│││4│監視系統異常更換絞線│││├──┼───────────────┤│││5│B棟2F、3F自動排煙窗故障│││├──┼───────────────┤│││6│A,D,E,F棟電梯傳輸機板與門板│││││控器損壞│││├──┼───────────────┤│││7│B棟一樓大門陽極鎖損壞│││├──┼───────────────┤│││8│A棟頂樓管道間白鐵管腐蝕滲水│││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│9│各區飄臭味問題公共污水管道改善│會勘時雙方代表都表示被告已施作污水│無修復金額。│││與引流工程│道改善與引流工程，經過三次會勘時並│││││未聞有臭味。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│10│A,E棟地下一樓安全門損壞│被告已修繕完成。│無修復金額。│├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│11│A,B,E棟頂樓安全門損壞│原告未請求送鑑定。│原告未請求送鑑定。│├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│12│B棟B1、RF地板、壓條損壞│與原告代表經三次會勘仍未能指明該瑕│無修復金額。││││疵位置。│││││因未能指明該瑕疵位置，無法鑑定。│││││││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│13│各處磁磚掉落、牆壁龜裂│由會勘照片可確知有局部牆面貼飾材掉│與編號15之瑕疵項目，││││落之情形。│修復費用共計1,181,62││││大樓東向正面外牆有局部花崗石塊貼飾│7元。││││材掉落情形，後車道南向側面外牆有大│││││片大理石貼飾材拱起及脫落情形，A棟│││││B2、E棟B2及14樓電梯間牆壁磁磚拱起│││││或剝落。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│14│中庭走道燈、外牆燈控制線路損壞│被告已修繕。另燈泡係消耗品，將來如│無修復金額。││││有損壞，應由原告自行負責換新。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│15│各處漏水損壞全面修繕、補漆│由會勘現場照片留有水漬痕跡及灌注防│與編號15之瑕疵項目，││││水劑痕跡、加以經透地雷達掃瞄結果混│修復費用共計1,181,62││││凝土版內，尚有多處含水量的現象，顯│7元。││││示B1F、B2F之頂版及電梯機械房之頂│││││版確曾有漏水情況，另外，B1F停車場│││││牆壁有呈現白華跡象，該處位於連續壁│││││與B1樓版交接處，一般都設計雙重牆，│││││於中間施作排水溝，將水導入筏基坑再│││││抽排於地面層水溝，經年累月，難免會│││││有溝內排水管堵塞導致滲水現象，一般│││││都需定期作清潔維護。│││││公設多處漏水的情形，大部分發生在地│││││下1F頂版管道佈設密集之頂版，靠近1│││││樓花圃區域及風管管道出口，這些區域│││││顯然都是防水施作較複雜的結構體，也│││││是一般容易造成防水失敗之處。現場留│││││有滲水痕跡也有止漏注射的痕跡，可知│││││已曾作過止漏修復，但從透地雷達掃瞄│││││含水量分佈，狀況顯示尚有局部滲水之│││││虞，且滲水止漏材料，一般使用年限不│││││長，因此建議於1樓花圃區域及風管等│││││管道出口地坪施作PU防水。││├──┼───────────────┼─────────────────┼──────────┤│16│消防安全設備初次檢查損壞賠償│原告未請求送鑑定。│原告未請求送鑑定。│├──┴───────────────┼─────────────────┼──────────┤│合計││1,181,627元│└──────────────────┴─────────────────┴──────────┘┌──────────────────────────────┐│附表四：訴訟費用之負擔及比例│├──┬─────────────────┬─────────┤│編號│訴訟費用負擔者│比例│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│原告孫志源│2/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│原告黃馨儀│1/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│3│原告郭麗鳳│1/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│原告李玫│1/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│原告徐春瑞│2/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│原告沐夏大樓管理委員會│49/100│├──┼─────────────────┼─────────┤│7│被告│44/100│└──┴─────────────────┴─────────┘

返還不當得利

(一)原告張清輝主張：兩造均為母親張黃敏之子女，原告張清輝為被告胞兄。張清輝於102年9月19日將張黃敏接至新北市土城家中同住，期間張黃敏多次表示張清蟠曾匯款新臺幣（下同）500,000元予其等語，而原告張清輝檢閱張黃敏之嘉義縣鹿草鄉農會重寮分部帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭鹿草農會帳戶）存摺後，發現張黃敏之存款於102年4月19日遭人領取1,800,000元，而張黃敏不識字、又有失智狀況，原告張清輝認為該筆提領並非張黃敏同意而為，經詢問被告是否擅自領取張黃敏之存款及提領緣由，被告承認確有領取1,800,000元之事實，並表示將之如數歸還，嗣被告於102年10月8日返還其中500,000元予張黃敏，然其餘1,300,000元屢經催討仍未歸還。張黃敏於106年4月3日死亡時，該1,300,000元應屬於全體繼承人公同共有，被告提領占有張黃敏之遺產，自屬無法律上原因，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還該1,300,000元由兩造公同共有，為此，爰依民法第179條規定聲明求為判令：(一)被告應將1,300,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，返還予原告及張黃敏之全體繼承人公同共有。(二)願供擔保，請准宣告假執行。(二)原告林張金等3人均未於言詞辯論期日到場，僅以書狀陳稱：不同意提起本件訴訟，母親張黃敏已於102年間在被告家中宣布將存款贈與小兒子（即被告），對此並無異議等語。

於102年4月19日提領之1,800,000元，係因張黃敏念及被告奉養照護而為贈與，被告當時協同張黃敏前往嘉義縣鹿草鄉農會辦理匯款事宜，並非擅自領取、占有張黃敏之存款。至原告所謂被告「允諾返還」上開款項之500,000元部分予張黃敏，箇中緣由並非原告所述，實情是被告擔心母親張黃敏遷往新北市土城後身邊沒有零用金，始於102年10月8日匯款至系爭鹿草農會帳戶，自無被告自承擅自領款、允諾返還500,000元之事，原告主張被告擅自領取、占用1,300,000元等情全屬無據，原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國99年3月13日下午16時20分許，駕駛車號3353-JD號自小客車，停放於高雄市○○區○○路163巷口處，於打開車門之際疏未注意，適伊騎乘腳踏車行經上址，伊因煞車不及，撞及被告微開之車門，致伊人車倒地，並受有頭部外傷併顱骨骨折等傷害。伊因此支出醫藥費用新台幣（下同）12,562元、看護費用66,000元，且因此精神上痛苦不堪，自得請求慰撫金50萬元，合計578,562萬元。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告578,562元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊就本件事故之發生固有過失，但原告車速過快且未注意車前狀況而與有過失，伊自得主張過失相抵。又原告並未實際支付看護費用，係由其母親基於親情照料，且所受傷害是否有看護必要，尚有疑義，且其所請求精神慰撫金，亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還借款

被告於民國107年6月4日向伊告借款新台幣（下同）75萬元，詎被告迄今僅償還約13萬元，以此全部扣減本金，尚得依消費借貸之法律關係，訴請給付62萬元及法定遲延利息。並聲明：1.被告應給付原告62萬元及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。

伊就本件事故之發生固有過失，但原告車速過快且未注意車前狀況而與有過失，伊自得主張過失相抵。又原告並未實際支付看護費用，係由其母親基於親情照料，且所受傷害是否有看護必要，尚有疑義，且其所請求精神慰撫金，亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還土地等

坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）於民國83年由原共有人張簡牛料、張簡初生、張簡龍源各以所有權應有部分三分之一共有，嗣原告之兄林志池向張簡初生、原告之弟林志輝則向張簡牛料及張簡龍源各購買系爭土地所有權應有部分三分之一、三分之二，並借名登記於訴外人林同神名下。於87年間，林同神死亡，其女薛林銹梅繼承登記系爭土地，並通知林志池、林志輝辦理返還系爭土地之移轉登記，惟因林志池於斯時積欠原告新台幣（下同）120萬元，故林志池乃以系爭土地應有部分三分之一抵償債務。原告當時尚無自耕農身分，經林志輝同意後，於87年10月22日就系爭土地所有權權利範圍三分之一借名登記於林志輝名下（下稱系爭借名登記關係）。嗣林志輝於102年12月11日死亡，被告於103年2月11日辦理系爭土地繼承登記，權利範圍各三分之一。系爭借名登記關係因林志輝死亡而消滅，原告依借名登記物返還請求權及繼承等法律關係，請求被告連帶返還系爭土地所有權權利範圍三分之一。另被告林宋香蓮曾於99年間向原告借款200萬元（下稱系爭消費借貸契約），並指定匯入其父宋正福開設於美濃農會之帳戶，經原告於103年4月11日委請律師函催，迄今尚有1,985,000元未獲清償，原告依消費借貸法律關係請求被告林宋香蓮返還1,985,000元及其遲延利息。並聲明：(一)被告就其所有之系爭土地，應連帶移轉登記該土地所有權權利範圍三分之一予原告；(二)被告林宋香蓮應給付原告1,985,000元，並自103年5月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

伊就本件事故之發生固有過失，但原告車速過快且未注意車前狀況而與有過失，伊自得主張過失相抵。又原告並未實際支付看護費用，係由其母親基於親情照料，且所受傷害是否有看護必要，尚有疑義，且其所請求精神慰撫金，亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認委任關係不存在

緣原告前於民國75年間曾任職○○五金行擔任○○○職務，後○○五金行當時之負責人即訴外人陳○財（已歿）與其他股東於76年1月16日出資設立被告公司，並由陳○財擔任被告之董事及負責人，原告則於77年1月26日轉調至被告任職，嗣於80年6月20日離職。詎原告竟於76年1月12日被告設立之初，遭不詳之人冒用名義，以偽造之簽名及偽刻之圖章偽造股東同意書，將原告登記為被告股東，並記載出資額為新臺幣（下同）00萬元，其後復於80年4月25日，再以同一手段，偽造被告之股東同意書，將陳○財出資額中之00萬0,000元轉讓予原告，其餘00萬元則轉讓予訴外人蔡○蓮，並選任原告為被告之唯一董事，然前開76年1月12日及80年4月25日之股東同意書均非原告親自簽名，原告從未出資，並非被告股東，亦未曾同意受讓陳○財之出資額及擔任被告之董事，迨原告於近日接獲蔡○蓮對被告提起確認股東關係不存在訴訟之起訴狀，始知自己遭冒用名義擔任被告董事之事。原告與被告間之股東關係與董事委任關係並不存在，惟此與被告之登記狀態不符，致原告有遭受追繳稅款及各類訟爭之風險，實存有法律上地位不安之狀態，端賴確認判決始能除去，原告自有提起本件消極確認之訴之法律上利益。為此乃爰依民事訴訟法第247條第1項規定，聲明求為判決：確認原告與被告間之股東關係及董事委任關係不存在。三、被告則以：原告係登記為被告之股東及董事，並有全體股東簽名蓋章之同意書，經送件辦理後完成登記，請鈞院斟酌該等同意書內之簽名是否真正，及原告受僱時間、會計師查帳報告等資料，依法判斷，爰聲明求為判決：原告之訴駁回。四、本院得心證之理由：(一)、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。本件原告主張其雖曾任職於被告，但未曾出資，不具股東身分，亦未曾同意擔任董事，故提起本件確認訴訟，請求確認兩造間股東關係及董事之委任關係不存在。依原告之主張，其是否具有被告股東及董事身分即屬不明，而依公司法第12條規定，原告不得以其未擔任該項董事職務之事由，對抗第三人，確將致原告法律上地位不安定，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告所提起本件確認之訴有確認利益甚明。(二)、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件原告既否認兩造間存在股東及董事之委任關係，自應由被告就此法律關係存在之事實負舉證責任。另公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文，是公司之董事與公司間之關係，要屬委任關係無疑，而公司董事與公司間之關係為委任關係，須雙方意思表示一致，契約始可成立，如僅一方單方面偽造他方簽名或逕向主管單位登記董事關係，自無由成立董事之關係。經查，本件原告係自76年1月16日被告設立時起，即登記擔任被告之股東乙節，此固有被告公司75年12月、76年1月及80年4月間之歷次變更登記表、被告申請書、股東同意書、被告公司章程修正對照表、被告公司章程等件附於被告公司變更登記卷宗內（見公司登記卷第3、4、6、21頁背面），惟觀之上開文件中，關於被告全體股東即陳○財、陳○祥、陳○山、陳○丁及原告等5人於各文件所為之簽名，其筆劃、筆順及特徵等均明顯一致，以肉眼即可判斷所有申請文件均係出於同一人所為，足認上開文件確非由各股東親自簽名；況比對該公司登記卷內被告於80年6月間以原告為負責人出具之停業登記申請書（見公司登記卷第45頁），其中負責人部分之原告簽名亦與前揭75、76及80年4月間文件內之簽名筆跡迥異，顯係另由他人為之，是原告主張其就前開各次股東登記、出資額轉讓、擔任董事等節均未經其本人同意，且亦非其本人申辦等語，即非無憑，而被告就原告出資擔任股東、受讓出資額及受任擔任董事等事項，均經原告同意乙節，復未能舉證以實其說，則本院依調查證據之結果，應認原告主張其與被告間不具股東關係及董事委任關係為真。五、綜上所述，本件原告未曾出資或受讓出資擔任被告之股東，與被告並無股東關係存在，亦未曾與被告合意受任擔任董事，是原告請求確認兩造間股東及董事之委任關係不存在，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年4月24日民事第四庭法官謝雨真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年4月24日書記官黃怡萱

原告係登記為被告之股東及董事，並有全體股東簽名蓋章之同意書，經送件辦理後完成登記，請鈞院斟酌該等同意書內之簽名是否真正，及原告受僱時間、會計師查帳報告等資料，依法判斷，爰聲明求為判決：原告之訴駁回。四、本院得心證之理由：(一)、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。本件原告主張其雖曾任職於被告，但未曾出資，不具股東身分，亦未曾同意擔任董事，故提起本件確認訴訟，請求確認兩造間股東關係及董事之委任關係不存在。依原告之主張，其是否具有被告股東及董事身分即屬不明，而依公司法第12條規定，原告不得以其未擔任該項董事職務之事由，對抗第三人，確將致原告法律上地位不安定，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告所提起本件確認之訴有確認利益甚明。(二)、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件原告既否認兩造間存在股東及董事之委任關係，自應由被告就此法律關係存在之事實負舉證責任。另公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文，是公司之董事與公司間之關係，要屬委任關係無疑，而公司董事與公司間之關係為委任關係，須雙方意思表示一致，契約始可成立，如僅一方單方面偽造他方簽名或逕向主管單位登記董事關係，自無由成立董事之關係。經查，本件原告係自76年1月16日被告設立時起，即登記擔任被告之股東乙節，此固有被告公司75年12月、76年1月及80年4月間之歷次變更登記表、被告申請書、股東同意書、被告公司章程修正對照表、被告公司章程等件附於被告公司變更登記卷宗內（見公司登記卷第3、4、6、21頁背面），惟觀之上開文件中，關於被告全體股東即陳○財、陳○祥、陳○山、陳○丁及原告等5人於各文件所為之簽名，其筆劃、筆順及特徵等均明顯一致，以肉眼即可判斷所有申請文件均係出於同一人所為，足認上開文件確非由各股東親自簽名；況比對該公司登記卷內被告於80年6月間以原告為負責人出具之停業登記申請書（見公司登記卷第45頁），其中負責人部分之原告簽名亦與前揭75、76及80年4月間文件內之簽名筆跡迥異，顯係另由他人為之，是原告主張其就前開各次股東登記、出資額轉讓、擔任董事等節均未經其本人同意，且亦非其本人申辦等語，即非無憑，而被告就原告出資擔任股東、受讓出資額及受任擔任董事等事項，均經原告同意乙節，復未能舉證以實其說，則本院依調查證據之結果，應認原告主張其與被告間不具股東關係及董事委任關係為真。五、綜上所述，本件原告未曾出資或受讓出資擔任被告之股東，與被告並無股東關係存在，亦未曾與被告合意受任擔任董事，是原告請求確認兩造間股東及董事之委任關係不存在，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年4月24日民事第四庭法官謝雨真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年4月24日書記官黃怡萱

代位分割共有物

姚崑山積欠伊新臺幣（下同）428,438元及利息尚未清償，本應就其與被告姚雅惠、姚崑和、姚崑美因繼承被繼承人姚○○之財產而得之如附表所示公同共有土地行使分割請求權，以資清償債務，詎姚崑山已陷於無資力，迄仍怠於行使該權利，伊為保全債權，自得代位姚崑山行使上開權利，請求將如附表所示之公同共有土地，按被告4人應繼分各四分之一之比例分割為分別共有，爰依民法第242條、第830條第2項準用第824條規定提起本件訴訟等語。並聲明如主文第一項所示。三、被告之答辯：(一)姚崑山未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。(二)姚雅惠、姚崑和、姚崑美則以：伊等均同意將如附表所示公同共有之土地分割為分別共有等語置辯。並聲明：同意原告之分割方案。四、原告與姚雅惠、姚崑和、姚崑美不爭執事項：(一)姚崑山積欠原告債務428,438元，該債務已屆清償，經原告取得臺灣台北地方法院93年度北簡字第7248號宣示判決筆錄及確定證明書，原告持之作為執行名義聲請強制執行，惟執行無效果而換發債權憑證（見鳳補卷第28頁至第31頁），姚崑山迄今尚未清償完畢。(二)被繼承人姚○○於00年0月00日死亡，姚崑山、姚崑和、姚崑美、姚雅惠均無聲明拋棄繼承或限定繼承（分見本院卷第42頁、第45頁至第46頁）。(三)坐落高雄市○○區○○段00○00○00○00地號及高雄市○○區○○段000地號土地，除被告分別所有之部分外，現由被告因繼承而公同共有如附表所示土地（分見鳳補卷第5頁至第27頁，本院卷第40頁至第41頁、第66頁至第69頁）。(四)被告就如附表所示土地，並無分管協議或不能分割之協議，亦未以契約訂有不分割期限，且無依法令或因使用目的無法分割之情形。(五)如附表所示土地分割後，姚雅惠、姚崑和、姚崑美仍願維持分別共有。又姚崑山迄未向姚崑和、姚崑美、姚雅惠行使其分割公同共有物之權利（見本院卷第92頁）。五、本院之判斷：(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院著有69年台抗字第240號判例要旨可資參照。查原告主張姚崑山積欠債務，該債務已屆清償期，迄未清償，雖經強制執行，亦無效果而僅取得債權憑證，又姚崑山未曾向姚雅惠、姚崑和、姚崑美行使分割公同共有物權利之事實，並提出前開宣示判決筆錄及確定證明書、債權憑證為據，姚雅惠、姚崑和、姚崑美就上情俱無爭執，可見除如附表所示公同共有土地外，姚崑山已無其他財產足敷清償原告之債權，兼以前開權利為非專屬於姚崑山本身之財產上權利，姚崑山怠於行使致危害原告之債權安全，是原告代位姚崑山請求分割如附表所示土地，應屬有據。(二)按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本件原告主張之事實，業據其提出與所述相符之繼承系統表、戶籍謄本、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本暨異動索引資料、債權憑證等件為證（分見鳳簡卷第5頁至第31頁，本院卷第15頁至第23頁），並有高雄市政府地政局○○地政事務所104年4月22日高市地○登字第00000000000號函暨隨函檢附之土地登記申辦資料1份附卷可佐（見本院卷第24頁至第32頁），而姚崑山對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復無提出書狀爭執，揆諸上開說明，應視同自認，又姚雅惠、姚崑和、姚崑美亦不爭執上開事實，自堪信原告所主張者為真實。(三)按繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係，其性質應仍屬分割共有物之處分行為（參見最高法院85年度台上字第1873號判決意旨）。查原告主張應由被告4人按應繼分各四分之一之比例，將如附表所示之公同共有土地均分割為分別共有，姚雅惠、姚崑和、姚崑美皆同意此一分割方案，而姚崑山迭受合法通知，迄未提出書狀予以爭執或提出其他分割方法，堪認原告主張之分割方法，應無違反全體共有人之意願、利益，抑或影響共有人對共有物在感情上或生活上之依存關係，且衡以如附表所示土地之地目各為田地、建地（分見鳳簡卷第6頁至第13頁、第15頁至第16頁），佐以原告代位其債務人姚崑山提起本件訴訟之目的，應僅為求得就姚崑山分得之應有部分聲請強制執行，如採變價分割方式，將致全體被告有喪失共有權之虞，顯屬未洽等情狀，認應以如附表所示之分割方式為適當。六、綜上所述，原告依民法第242條、第830條第2項準用第824條規定，代位其債務人姚崑山訴請分割如附表所示之公同共有土地，為有理由，爰諭知如主文第一項所示。末按，因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。考其立法意旨，係因在民事訴訟中，有屬於非訟事件性質者，此類事件雖以民事訴訟方式處理，惟實質上並無所謂何造勝訴敗訴之問題，若將訴訟費用完全命形式上敗訴之當事人負擔，有欠公允，爰增設前開規定，對於上述事件之訴訟費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，以期公允。查本件代位分割共有物訴訟，屬非訟性質，兩造均因本件訴訟而蒙其利，如僅由被告負擔訴訟費用顯失公平，是本院認訴訟費用應由原告按其姚崑山應繼分比例、被告各按渠等應繼分比例予以負擔，始為公平，爰諭知如主文第二項所示。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第80條之1，判決如主文。中華民國104年11月27日民事第五庭審判長法官張維君法官饒志民法官林幸頎以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年11月27日書記官武凱葳附表：┌─┬───────┬───────────┬────────────┐│編│土地│公同共有之部分│分割方式││號││││├─┼───────┼───────────┼────────────┤│１│高雄市○○區○│姚崑山、姚崑和、姚崑美│由姚崑山、姚雅惠、姚崑和│││○段00地號土地│、姚雅惠公同共有1／3│、姚崑美按應繼分各四分之│││││一之比例，分割為分別共有│├─┼───────┼───────────┼────────────┤│２│高雄市○○區○│姚崑山、姚崑和、姚崑美│由姚崑山、姚雅惠、姚崑和│││○段00地號土地│、姚雅惠公同共有2627／│、姚崑美按應繼分各四分之││││10000│一之比例，分割為分別共有│├─┼───────┼───────────┼────────────┤│３│高雄市○○區○│姚崑山、姚崑和、姚崑美│由姚崑山、姚雅惠、姚崑和│││○段00地號土地│、姚雅惠公同共有1／3│、姚崑美按應繼分各四分之│││││一之比例，分割為分別共有│├─┼───────┼───────────┼────────────┤│４│高雄市○○區○│姚崑山、姚崑和、姚崑美│由姚崑山、姚雅惠、姚崑和│││○段00地號土地│、姚雅惠公同共有1／3│、姚崑美按應繼分各四分之│││││一之比例，分割為分別共有│├─┼───────┼───────────┼────────────┤│５│高雄市○○區○│姚崑山、姚崑和、姚崑美│由姚崑山、姚雅惠、姚崑和│││○段000地號土│、姚雅惠公同共有1／3│、姚崑美按應繼分各四分之│││地││一之比例，分割為分別共有│└─┴───────┴───────────┴────────────┘

原告係登記為被告之股東及董事，並有全體股東簽名蓋章之同意書，經送件辦理後完成登記，請鈞院斟酌該等同意書內之簽名是否真正，及原告受僱時間、會計師查帳報告等資料，依法判斷，爰聲明求為判決：原告之訴駁回。四、本院得心證之理由：(一)、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。本件原告主張其雖曾任職於被告，但未曾出資，不具股東身分，亦未曾同意擔任董事，故提起本件確認訴訟，請求確認兩造間股東關係及董事之委任關係不存在。依原告之主張，其是否具有被告股東及董事身分即屬不明，而依公司法第12條規定，原告不得以其未擔任該項董事職務之事由，對抗第三人，確將致原告法律上地位不安定，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告所提起本件確認之訴有確認利益甚明。(二)、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件原告既否認兩造間存在股東及董事之委任關係，自應由被告就此法律關係存在之事實負舉證責任。另公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文，是公司之董事與公司間之關係，要屬委任關係無疑，而公司董事與公司間之關係為委任關係，須雙方意思表示一致，契約始可成立，如僅一方單方面偽造他方簽名或逕向主管單位登記董事關係，自無由成立董事之關係。經查，本件原告係自76年1月16日被告設立時起，即登記擔任被告之股東乙節，此固有被告公司75年12月、76年1月及80年4月間之歷次變更登記表、被告申請書、股東同意書、被告公司章程修正對照表、被告公司章程等件附於被告公司變更登記卷宗內（見公司登記卷第3、4、6、21頁背面），惟觀之上開文件中，關於被告全體股東即陳○財、陳○祥、陳○山、陳○丁及原告等5人於各文件所為之簽名，其筆劃、筆順及特徵等均明顯一致，以肉眼即可判斷所有申請文件均係出於同一人所為，足認上開文件確非由各股東親自簽名；況比對該公司登記卷內被告於80年6月間以原告為負責人出具之停業登記申請書（見公司登記卷第45頁），其中負責人部分之原告簽名亦與前揭75、76及80年4月間文件內之簽名筆跡迥異，顯係另由他人為之，是原告主張其就前開各次股東登記、出資額轉讓、擔任董事等節均未經其本人同意，且亦非其本人申辦等語，即非無憑，而被告就原告出資擔任股東、受讓出資額及受任擔任董事等事項，均經原告同意乙節，復未能舉證以實其說，則本院依調查證據之結果，應認原告主張其與被告間不具股東關係及董事委任關係為真。五、綜上所述，本件原告未曾出資或受讓出資擔任被告之股東，與被告並無股東關係存在，亦未曾與被告合意受任擔任董事，是原告請求確認兩造間股東及董事之委任關係不存在，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年4月24日民事第四庭法官謝雨真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年4月24日書記官黃怡萱

終止借名登記

訴外人即原債權人高雄縣鳳山信用合作社（現為中國信託商業銀行股份有限公司）前於民國94年8月12日將對被告洪正利之債權（下稱系爭債權）讓與訴外人英屬維京群島商科信資產管理股份有限公司台灣分公司，該公司復於97年6月19日將該債權讓與訴外人日榮資產管理股份有限公司，該公司又於97年10月9日讓與訴外人第一金融資產管理股份有限公司，該公司再於103年4月25日將上開債權讓與伊，債權讓與過程，均符合民法第297條等規定，是伊現為被告洪正利之債權人。查坐落高雄市小港區店鎮段000地號及其上同段4721建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街000號，權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）之不動產原為被告洪正利出資購得，詎被告洪正利因在外積欠債務，竟於84年5月26日將系爭房地以買賣為原因，實為借名登記，將系爭房地所有權移轉至其親屬即被告洪陳桂容名下，以規避債權人追索，觀諸被告洪正利之戶籍仍設於系爭房地，且為該戶戶長，系爭房地之管理、使用、處分權實屬被告洪正利，被告間就系爭房地之借名登記契約應類推適用委任契約，而被告洪正利知上開債權已讓與伊，仍怠於行使權利，伊為保全債權，爰依民法第242條規定，代位被告洪正利向被告洪陳桂容主張終止系爭房地之借名登記契約關係，並依民法第259條、第263條規定，請求被告洪陳桂容將系爭房地返還並登記為被告洪正利所有。為此，爰依前揭法律規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告間就系爭房地所為之所有權借名契約關係終止；(二)被告洪陳桂容應將系爭房地返還並登記為被告洪正利所有；(三)願供擔保請准宣告假執行。

原告係登記為被告之股東及董事，並有全體股東簽名蓋章之同意書，經送件辦理後完成登記，請鈞院斟酌該等同意書內之簽名是否真正，及原告受僱時間、會計師查帳報告等資料，依法判斷，爰聲明求為判決：原告之訴駁回。四、本院得心證之理由：(一)、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。本件原告主張其雖曾任職於被告，但未曾出資，不具股東身分，亦未曾同意擔任董事，故提起本件確認訴訟，請求確認兩造間股東關係及董事之委任關係不存在。依原告之主張，其是否具有被告股東及董事身分即屬不明，而依公司法第12條規定，原告不得以其未擔任該項董事職務之事由，對抗第三人，確將致原告法律上地位不安定，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告所提起本件確認之訴有確認利益甚明。(二)、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件原告既否認兩造間存在股東及董事之委任關係，自應由被告就此法律關係存在之事實負舉證責任。另公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文，是公司之董事與公司間之關係，要屬委任關係無疑，而公司董事與公司間之關係為委任關係，須雙方意思表示一致，契約始可成立，如僅一方單方面偽造他方簽名或逕向主管單位登記董事關係，自無由成立董事之關係。經查，本件原告係自76年1月16日被告設立時起，即登記擔任被告之股東乙節，此固有被告公司75年12月、76年1月及80年4月間之歷次變更登記表、被告申請書、股東同意書、被告公司章程修正對照表、被告公司章程等件附於被告公司變更登記卷宗內（見公司登記卷第3、4、6、21頁背面），惟觀之上開文件中，關於被告全體股東即陳○財、陳○祥、陳○山、陳○丁及原告等5人於各文件所為之簽名，其筆劃、筆順及特徵等均明顯一致，以肉眼即可判斷所有申請文件均係出於同一人所為，足認上開文件確非由各股東親自簽名；況比對該公司登記卷內被告於80年6月間以原告為負責人出具之停業登記申請書（見公司登記卷第45頁），其中負責人部分之原告簽名亦與前揭75、76及80年4月間文件內之簽名筆跡迥異，顯係另由他人為之，是原告主張其就前開各次股東登記、出資額轉讓、擔任董事等節均未經其本人同意，且亦非其本人申辦等語，即非無憑，而被告就原告出資擔任股東、受讓出資額及受任擔任董事等事項，均經原告同意乙節，復未能舉證以實其說，則本院依調查證據之結果，應認原告主張其與被告間不具股東關係及董事委任關係為真。五、綜上所述，本件原告未曾出資或受讓出資擔任被告之股東，與被告並無股東關係存在，亦未曾與被告合意受任擔任董事，是原告請求確認兩造間股東及董事之委任關係不存在，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年4月24日民事第四庭法官謝雨真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年4月24日書記官黃怡萱

債務人異議之訴

被告前對訴外人即原告之被繼承人楊芋七有350萬元之債權本金及利息未獲清償，被告據此聲請臺灣屏東地方法院對原告核發87年度促字第6311號支付命令確定在案，並因執行無效果，而取得該院核發之正民執癸5916字第23240號債權憑證（下稱系爭債權憑證），被告嗣並以系爭債權憑證為執行名義，聲請本院以99年度司執字第146975號強制執行事件就原告對於第三人之薪資債權核發移轉命令，迄至101年3月20日止，共計已對原告楊松曉、楊青奮各扣薪468,458元、225,000元。惟原告楊松曉係69年12月14日出生、原告楊青奮係73年4月28日出生，被繼承人楊芋七於84年12月11日死亡時即繼承開始時，原告均為未滿20歲之限制行為能力人，未能於法定期間內辦理拋棄或限定繼承，而被繼承人楊芋七僅留有一棟價值約100,000元之房屋，若令原告以工作所得繼續履行與其無關聯性之繼承債務，顯失公平，自有民法繼承編施行法第1條之1第2項之適用。又兩造間就系爭債權憑證，於超過被繼承人楊芋七之遺產部分之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此並得以確認判決除去之，故有提起確認之訴之必要。再者，原告遭被告扣薪強制執行，此係屬民法繼承編修正公布生效後所清償之債務，依民法繼承編施行法第1條之1第2、3項反面解釋，自得依不當得利規定請求返還。為此，爰依民法繼承編施行法第1條之1第2項、第3項、強制執行法第14條第1項、第179條規定提起本訴等語。並聲明：(一)本院99年度司執字第146975號民事強制執行事件，對原告所為之強制執行程序，應予以撤銷。(二)確認被告對原告如系爭債權憑證所載之債權，於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍外之請求權不存在。(三)被告應給付原告楊松曉468,458元、原告楊青奮225,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告則以：本件由原告繼續履行繼承債務，是否符合顯失公平之要件，應由原告負舉證之責。且原告另有繼承被繼承人楊芋七遺留坐落屏東縣東港鎮○○段12地號土地應有部分各1/8之遺產，是原告指稱並未繼承任何積極財產云云，顯屬虛偽，依民法第1163條規定不得享有限定繼承之利益。又依民法繼承編施行法第1條之1第3項規定，被告受領原告之清償債務並無不當得利之問題，原告上開請求，並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)原告為被繼承人楊芋七（84年12月11日死亡）之繼承人，於繼承時為限制行為能力人，且均未辦理拋棄或限定繼承。(二)被告前以原告之被繼承人楊芋七積欠債務為由，聲請臺灣屏東地方法院對原告核發87年度促字第6311號支付命令確定在案，並因執行無效果，取得系爭債權憑證後，據以就原告對第三人之薪資債權聲請強制執行，由本院以99年度司執字第146975號強制執行事件受理在案。(三)被告自99年12月起至101年3月20日止，已依本院99年度司執字第146975號強制執行事件對原告楊松曉、楊青奮就其等在中冠資訊股份有限公司（下稱中冠公司）、屏東縣東港鎮農會（下稱東港鎮農會）各扣薪受償468,458元、225,000元。(四)原告所繼承之遺產除有門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號，價值100,000元之未保存登記房屋1棟（面積62.3平方公尺）外，尚有坐落於屏東縣東港鎮○○段12地號土地應有部分各1/8。五、本院得心證之理由：(一)原告提起本件債務人異議之訴，程序上是否合法？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋文(一)參照）。本件被告持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告在第三人處之薪資債權，迄今尚未受償完畢等情，業經本院調取本院99年度司執字第146975號強制執行事件卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，是系爭強制執行程序尚未完全終結。而原告未依法聲明拋棄或限定繼承，原本應就被繼承人楊芋七之債務負無限清償責任，嗣因新修正民法第1153條第2項及民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，在特定條件下，得以「所得遺產為限，負清償責任」而減輕其責任，故原告主張其係楊芋七之繼承人，為執行債務人，因符合上揭修正後之規定，有消滅或妨礙債權人請求之事由，乃提起本件債務人異議之訴，於法自無不合，合先敘明。(二)原告主張依民法繼承編施行法第1之1條第2項之規定，僅以所得遺產為限負清償責任，有無理由？1.按97年1月2日修正公布民法第1153條第2項規定：「繼承人為無行為能力人或限制行為能力人對於被繼承人之債務，以所得遺產為限，負清償責任。」，又依97年1月2日公布增訂之民法繼承編施行法第1條之1第2項規定：「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，得以所得遺產為限，負清償責任」。是繼承於上開新法修正前開始，且繼承時為無行為能力人或限制行為能力人，未於法定期間為限定或拋棄繼承，而由繼承人繼續履行繼承債務顯失公平者，繼承人得以所得遺產為限，負清償責任。查原告楊松曉、楊青奮為楊芋七之子，分別於69年12月14日、73年4月28日出生。嗣楊芋七於84年12月11日死亡，其2人為繼承人，於繼承開始時，均為限制行為能力人，且均未辦理拋棄或限定繼承等節，為兩造所不爭執，並有原告之戶口名簿影本在卷可稽，故本件乃符合前揭條文所定「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承」之情形。2.次按，所謂「由其繼續履行繼承債務顯失公平」，應以繼承人與繼承債務發生之關連性、繼承人有無於繼承開始前自被繼承人處取得財產，及取得多寡等，為判斷之準據。換言之，債務之發生與繼承人有直接關連者，若由繼承人繼承該債務，即非顯失公平；又被繼承人曾於繼承開始前贈與繼承人逾所負債務之財產，亦可認非顯失公平。反之，若繼承人與繼承債務之發生並無直接關連，或被繼承人未曾於繼承開始前，贈與繼承人逾所負債務之財產，依繼承人之經濟狀況，承受繼承債務將影響其生存權及人格發展者，倘令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任，自屬顯失公平。查楊芋七所遺財產為門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號之未保存登記房屋（面積62.3平方公尺），價值10萬元；及坐落屏東縣東港鎮○○段12地號土地持分1/2，價值2,423,000元；與地上物之水稻，價值48,460元等，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單（臺灣屏東地方法院100年度訴字第383號卷第12頁）、財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所101年2月10日南區國稅東港一字第1010001442號函暨所附之遺產稅核定通知書在卷可稽（本院卷第43、44頁）。而原告應繼分各為1/4（楊芋七另有訴外人李麗莉、楊淑雯2名繼承人），是原告繼承之遺產價值各為339,990元【計算式：（100000×1/4）＋（0000000×1/2×1/4）＋（48460×1/4）＝339990】，惟楊芋七所積欠被告之本金債務即高達350萬元，且被告前已就楊芋七所遺留之上開遺產進行強制執行而無效果，此為被告所自承（本院卷第49頁），足認原告繼承之債務，顯然大於其所繼承之遺產。而被告固提出楊芋七之借款申請書（本院卷第112頁），主張其借款用途係「飲食食品及農作物資金」，顯係用以負擔包含原告全家之生活及教育扶養等費用，債務之發生直接與繼承人有關云云。惟楊芋七個人本有飲食、生活費用之需求，其借貸而得之資金是否確實使用於負擔原告之生活及扶養教育費，單由上開借款申請書之載述並無法得知，自難據此即認定楊芋七上開借貸債務與原告直接有關，且於此並無事證顯示楊芋七生前有對原告為任何贈與情事，而原告係受薪階級，經濟狀況普通，若令原告承受前述僅本金即高達350萬元之繼承債務，顯係加諸其等難以負擔之經濟重擔，極易影響其等生活、家庭、交友、感情、經濟、信用狀況等，對原告之人格發展造成不利之影響，堪認有顯失公平之情事，應認原告得適用民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，以所得遺產為限，負清償責任。3.至被告辯稱原告另有繼承楊芋七遺留之上開龍帝段12地號土地應有部分各1/8之遺產，原告指稱並未繼承任何積極財產，顯屬虛偽，依民法第1163條規定不得享有限定繼承之利益云云。惟屏東縣東港鎮○○段12地號土地業經楊芋七繼承人申報遺產，並經財政部臺灣省南區國稅局核定遺產稅在案，有前揭財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所函文在卷可稽，而門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號之未保存登記房屋，亦有國稅局財產歸屬資料可查，是被告依循相關程序即可查得上開遺產之存在，原告顯無隱匿遺產情事可言。而上開遺產前經被告強制執行無效果，足認原告繼承楊芋七之債務，顯然大於其所繼承之財產，亦如前述，是原告稱其並未繼承「積極財產」等語，亦無不合，被告指原告隱匿財產云云，並無可採。(三)原告可否依民法繼承編施行法第1條之1第3項規定，請求返還於修正施行後所清償之債務？1.按繼承人自繼承開始時，除本法另規定者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但權利義務專屬於被繼承人者，不在此限，民法繼承編修正施行前第1148條定有明文。是如合法繼承人未依民法規定為拋棄或限定繼承之聲明，被繼承人財產上權利義務即當然由繼承人概括繼承，既為概括繼承，且基於當事人應負完全清償責任，自無所謂有限責任可言，尤不生遺產與固有財產之區別。反之，如繼承人依民法規定為限定繼承之聲明，則因繼承人限定以繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，因此乃有固有財產與遺產之區分必要，為此，民法第五編第二章第二節乃規定限定繼承之方式、對債權人公示催告、催告期間清償限制、損害賠償、不申報之效果等相關規定，以兼顧被繼承人債權人（包括受遺贈人）權利之行使及繼承人固有財產之保障。惟繼承人依民法繼承編施行法第1之1條第2項規定提起之訴訟，其前提事實應指未依民法規定聲明限定繼承之繼承而言。若然，該繼承人因未依法為限定繼承之聲明，依民法繼承編修正前第1148條規定，其對被繼承人之債權人本因概括繼承之故而應負完全清償責任，惟考量國情特殊性及兼顧債權人權利之保障，認如因繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於法定期間內聲明拋棄或限定繼承情事，且由其繼續履行繼承債務，既顯失公平，為平衡各該利益計，乃有民法繼承編施行法第1之1第2項之規定。按民法繼承編施行法第1條之1第2項所使用之法條文句為「於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，與民法第1154條第1項所用文句為「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務」不同，足見該規定之目的係在限定繼承人應負清償責任之範圍，而非法定限定繼承之規定，自與限定繼承人僅負物之有限責任有別。再者，民法繼承編施行法第1條之1第2項之適用以「由其繼續履行繼承債務顯失公平」為前提要件，同條第3項復規定「前項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」等語，足見此類繼承人就所承受之繼承債務並非當然不負清償責任，復考量此類繼承人於遭債權人強制執行時，其繼承所得遺產恐已遭變賣殆盡，為兼顧保護債權人及此類繼承人之利益，認就前開規定應解為採行「人之有限責任」，始與立法意旨相符。2.承上，原告本應負概括繼承無限責任，惟因民法繼承編施行法第1條之1第2項係採行「人之有限責任」，故原告乃以所得遺產為限，負限定清償責任，而此有限責任，既為「遺產」金額或價值的有限責任而非物的有限責任，故繼承人即債務人之財產並無區分為其固有財產或遺產之必要，是民法繼承編施行法第1之1條第3項規定之「前項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」，應指繼承人依修正前概括繼承之規定而以固有財產或遺產清償繼承之遺產價值或額度內之債務者，不得請求債權人返還，反之則可，而非僵化地以修正施行前或施行後之時間點為應否返還之判斷依據，始得兼顧法律安定性及信賴保護原則，並符合同條例第1條之1第2項採行人之有限責任之意旨。是原告主張修正規定後已清償之債務均得請求返還，被告抗辯已清償者均不得請求返還云云，均非妥適，為本院所不採。3.又民法繼承編施行法第1條之1第2項所謂「顯失公平」與否，應以繼承人因繼承所得之財產與因此所負債務衡平考量，作為判斷基礎。否則繼承人就遺產之分割，未必以平均方式為之，有時各繼承人分得遺產價值相距懸殊，倘一律以繼承所得全部遺產價值令繼承人對於債權人負連帶清償責任，即難達到本條規定之立法本旨。是無論繼承人是否已分割遺產，均應分別計算原告因繼承所得遺產價值，令原告於此範圍內各對於被告負清償責任，始符其平。而原告繼承之遺產價值各為339,990元，已如前述，是原告楊松曉、楊青奮各於繼承所得遺產價值339,990元範圍內負清償之責，逾此範圍外即不負清償之責。(四)原告請求撤銷本院99年度司執字第146975號執行程序有無理由？按原告於執行名義成立後，因民法繼承編施行法第1條之1第2項之增訂，以所得遺產為限，負清償責任，而原告於繼承開始時為限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平，原告應以所得遺產為限，負清償責任，已如前述，繼承人就超逾遺產範圍之債務既不負清償之責，此自屬有消滅被告請求之事由。本件被告持對原告之確定支付命令分別對原告楊松曉、楊青奮就其等在中冠公司、東港鎮農會之薪資債權受償468,458元、225,000元，已如前述，則被告就原告楊松曉部分已受償超逾原告楊松曉應負擔之範圍，惟本院民事執行處就原告楊松曉之薪資債權仍繼續強制執行由被告繼續收取即有違誤，故原告楊松曉請求就本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權所為之執行程序逾339,990元部分，予以撤銷，為有理由，應予准許。另被告對原告楊青奮部分尚未受償超逾原告楊青奮應負擔之範圍，被告自仍得對之繼續強制執行，是原告楊青奮請求撤銷本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就其對於東港鎮農會薪資債權所為之執行程序，尚屬無據，應予駁回。(五)原告訴請確認被告對其等所有債權，於超過繼承遺產範圍部分之請求權不存在有無理由？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。原告主張其因繼承債務，已逾被繼承人楊芋七之遺產範圍，如由原告繼續履行債務顯失公平等情，為被告所否認，被告並持系爭債權憑證，聲請強制執行原告之財產，且日後仍得再執系爭債權憑證聲請強制執行原告之財產，原告之私法上地位猶處於不安之中，且該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，堪認原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。2.民法繼承編施行法第1條之2之立法意旨，係在保護弱勢之繼承人，而採概括繼承之限定責任，故凡符合該規定者，繼承人就超逾遺產範圍之債務即不負清償之責，此乃法定消滅事由，非僅抗辯權。查原告繼承楊芋七之遺產價額各為339,990元，且由原告繼續履行債務顯失公平等情，業經本院審認如前，是依民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，原告因繼承楊芋七所承受之債務，各於超逾339,990元範圍部分，自不負清償之責。故原告請求確認被告對原告楊松曉、楊青奮所持系爭債權憑證所示債權於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍即各339,990元部分之請求權不存在，於法有據，應予准許。(六)原告請求被告返還所執行之薪資債權，有無理由？若有，數額為若干？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。被繼承人楊芋七死亡時，原告本應負概括繼承之責，惟嗣後法律之修正，原告僅以所得遺產為限負清償責任，但原告所繼承之財產價值已不足清償繼承之債務，其等就超過繼承遺產以外之繼承債務不負責任，惟被告竟就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權受償超逾原告楊松曉所應負擔之範圍，其額外受償之部分即128,468元（000000-000000＝128468），自屬無法律上之原因而受利益，應予返還，其餘部分，被告之受償乃有法律上之原因，並不構成不當得利。是原告楊松曉請求被告返還128,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。又被告就原告楊青奮對於東港鎮農會薪資債權受償並未超逾原告楊青奮應負擔之範圍，業如前述，則被告之受償亦非無法律上之原因，被告楊青奮請求被告返還225,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，原告因於繼承開始時為限制行為能力人，未能於法定期間為限定或拋棄繼承，且由原告繼續履行債務顯失公平，依民法繼承編施行法第1之1條第2項規定，應以原告所得遺產為限對被告負清償之責。準此，原告楊松曉依強制執行法第14條規定，訴請撤銷本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權所為之執行程序超逾339,990元部分之執行程序，並請求被告返還128,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求確認被告對原告楊松曉、楊青奮所持系爭債權憑證所示債權於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍即各339,990元部分之請求權不存在，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國101年4月10日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年4月10日書記官何秀玲

本件由原告繼續履行繼承債務，是否符合顯失公平之要件，應由原告負舉證之責。且原告另有繼承被繼承人楊芋七遺留坐落屏東縣東港鎮○○段12地號土地應有部分各1/8之遺產，是原告指稱並未繼承任何積極財產云云，顯屬虛偽，依民法第1163條規定不得享有限定繼承之利益。又依民法繼承編施行法第1條之1第3項規定，被告受領原告之清償債務並無不當得利之問題，原告上開請求，並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)原告為被繼承人楊芋七（84年12月11日死亡）之繼承人，於繼承時為限制行為能力人，且均未辦理拋棄或限定繼承。(二)被告前以原告之被繼承人楊芋七積欠債務為由，聲請臺灣屏東地方法院對原告核發87年度促字第6311號支付命令確定在案，並因執行無效果，取得系爭債權憑證後，據以就原告對第三人之薪資債權聲請強制執行，由本院以99年度司執字第146975號強制執行事件受理在案。(三)被告自99年12月起至101年3月20日止，已依本院99年度司執字第146975號強制執行事件對原告楊松曉、楊青奮就其等在中冠資訊股份有限公司（下稱中冠公司）、屏東縣東港鎮農會（下稱東港鎮農會）各扣薪受償468,458元、225,000元。(四)原告所繼承之遺產除有門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號，價值100,000元之未保存登記房屋1棟（面積62.3平方公尺）外，尚有坐落於屏東縣東港鎮○○段12地號土地應有部分各1/8。五、本院得心證之理由：(一)原告提起本件債務人異議之訴，程序上是否合法？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋文(一)參照）。本件被告持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告在第三人處之薪資債權，迄今尚未受償完畢等情，業經本院調取本院99年度司執字第146975號強制執行事件卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，是系爭強制執行程序尚未完全終結。而原告未依法聲明拋棄或限定繼承，原本應就被繼承人楊芋七之債務負無限清償責任，嗣因新修正民法第1153條第2項及民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，在特定條件下，得以「所得遺產為限，負清償責任」而減輕其責任，故原告主張其係楊芋七之繼承人，為執行債務人，因符合上揭修正後之規定，有消滅或妨礙債權人請求之事由，乃提起本件債務人異議之訴，於法自無不合，合先敘明。(二)原告主張依民法繼承編施行法第1之1條第2項之規定，僅以所得遺產為限負清償責任，有無理由？1.按97年1月2日修正公布民法第1153條第2項規定：「繼承人為無行為能力人或限制行為能力人對於被繼承人之債務，以所得遺產為限，負清償責任。」，又依97年1月2日公布增訂之民法繼承編施行法第1條之1第2項規定：「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，得以所得遺產為限，負清償責任」。是繼承於上開新法修正前開始，且繼承時為無行為能力人或限制行為能力人，未於法定期間為限定或拋棄繼承，而由繼承人繼續履行繼承債務顯失公平者，繼承人得以所得遺產為限，負清償責任。查原告楊松曉、楊青奮為楊芋七之子，分別於69年12月14日、73年4月28日出生。嗣楊芋七於84年12月11日死亡，其2人為繼承人，於繼承開始時，均為限制行為能力人，且均未辦理拋棄或限定繼承等節，為兩造所不爭執，並有原告之戶口名簿影本在卷可稽，故本件乃符合前揭條文所定「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承」之情形。2.次按，所謂「由其繼續履行繼承債務顯失公平」，應以繼承人與繼承債務發生之關連性、繼承人有無於繼承開始前自被繼承人處取得財產，及取得多寡等，為判斷之準據。換言之，債務之發生與繼承人有直接關連者，若由繼承人繼承該債務，即非顯失公平；又被繼承人曾於繼承開始前贈與繼承人逾所負債務之財產，亦可認非顯失公平。反之，若繼承人與繼承債務之發生並無直接關連，或被繼承人未曾於繼承開始前，贈與繼承人逾所負債務之財產，依繼承人之經濟狀況，承受繼承債務將影響其生存權及人格發展者，倘令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任，自屬顯失公平。查楊芋七所遺財產為門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號之未保存登記房屋（面積62.3平方公尺），價值10萬元；及坐落屏東縣東港鎮○○段12地號土地持分1/2，價值2,423,000元；與地上物之水稻，價值48,460元等，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單（臺灣屏東地方法院100年度訴字第383號卷第12頁）、財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所101年2月10日南區國稅東港一字第1010001442號函暨所附之遺產稅核定通知書在卷可稽（本院卷第43、44頁）。而原告應繼分各為1/4（楊芋七另有訴外人李麗莉、楊淑雯2名繼承人），是原告繼承之遺產價值各為339,990元【計算式：（100000×1/4）＋（0000000×1/2×1/4）＋（48460×1/4）＝339990】，惟楊芋七所積欠被告之本金債務即高達350萬元，且被告前已就楊芋七所遺留之上開遺產進行強制執行而無效果，此為被告所自承（本院卷第49頁），足認原告繼承之債務，顯然大於其所繼承之遺產。而被告固提出楊芋七之借款申請書（本院卷第112頁），主張其借款用途係「飲食食品及農作物資金」，顯係用以負擔包含原告全家之生活及教育扶養等費用，債務之發生直接與繼承人有關云云。惟楊芋七個人本有飲食、生活費用之需求，其借貸而得之資金是否確實使用於負擔原告之生活及扶養教育費，單由上開借款申請書之載述並無法得知，自難據此即認定楊芋七上開借貸債務與原告直接有關，且於此並無事證顯示楊芋七生前有對原告為任何贈與情事，而原告係受薪階級，經濟狀況普通，若令原告承受前述僅本金即高達350萬元之繼承債務，顯係加諸其等難以負擔之經濟重擔，極易影響其等生活、家庭、交友、感情、經濟、信用狀況等，對原告之人格發展造成不利之影響，堪認有顯失公平之情事，應認原告得適用民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，以所得遺產為限，負清償責任。3.至被告辯稱原告另有繼承楊芋七遺留之上開龍帝段12地號土地應有部分各1/8之遺產，原告指稱並未繼承任何積極財產，顯屬虛偽，依民法第1163條規定不得享有限定繼承之利益云云。惟屏東縣東港鎮○○段12地號土地業經楊芋七繼承人申報遺產，並經財政部臺灣省南區國稅局核定遺產稅在案，有前揭財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所函文在卷可稽，而門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號之未保存登記房屋，亦有國稅局財產歸屬資料可查，是被告依循相關程序即可查得上開遺產之存在，原告顯無隱匿遺產情事可言。而上開遺產前經被告強制執行無效果，足認原告繼承楊芋七之債務，顯然大於其所繼承之財產，亦如前述，是原告稱其並未繼承「積極財產」等語，亦無不合，被告指原告隱匿財產云云，並無可採。(三)原告可否依民法繼承編施行法第1條之1第3項規定，請求返還於修正施行後所清償之債務？1.按繼承人自繼承開始時，除本法另規定者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但權利義務專屬於被繼承人者，不在此限，民法繼承編修正施行前第1148條定有明文。是如合法繼承人未依民法規定為拋棄或限定繼承之聲明，被繼承人財產上權利義務即當然由繼承人概括繼承，既為概括繼承，且基於當事人應負完全清償責任，自無所謂有限責任可言，尤不生遺產與固有財產之區別。反之，如繼承人依民法規定為限定繼承之聲明，則因繼承人限定以繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，因此乃有固有財產與遺產之區分必要，為此，民法第五編第二章第二節乃規定限定繼承之方式、對債權人公示催告、催告期間清償限制、損害賠償、不申報之效果等相關規定，以兼顧被繼承人債權人（包括受遺贈人）權利之行使及繼承人固有財產之保障。惟繼承人依民法繼承編施行法第1之1條第2項規定提起之訴訟，其前提事實應指未依民法規定聲明限定繼承之繼承而言。若然，該繼承人因未依法為限定繼承之聲明，依民法繼承編修正前第1148條規定，其對被繼承人之債權人本因概括繼承之故而應負完全清償責任，惟考量國情特殊性及兼顧債權人權利之保障，認如因繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於法定期間內聲明拋棄或限定繼承情事，且由其繼續履行繼承債務，既顯失公平，為平衡各該利益計，乃有民法繼承編施行法第1之1第2項之規定。按民法繼承編施行法第1條之1第2項所使用之法條文句為「於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，與民法第1154條第1項所用文句為「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務」不同，足見該規定之目的係在限定繼承人應負清償責任之範圍，而非法定限定繼承之規定，自與限定繼承人僅負物之有限責任有別。再者，民法繼承編施行法第1條之1第2項之適用以「由其繼續履行繼承債務顯失公平」為前提要件，同條第3項復規定「前項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」等語，足見此類繼承人就所承受之繼承債務並非當然不負清償責任，復考量此類繼承人於遭債權人強制執行時，其繼承所得遺產恐已遭變賣殆盡，為兼顧保護債權人及此類繼承人之利益，認就前開規定應解為採行「人之有限責任」，始與立法意旨相符。2.承上，原告本應負概括繼承無限責任，惟因民法繼承編施行法第1條之1第2項係採行「人之有限責任」，故原告乃以所得遺產為限，負限定清償責任，而此有限責任，既為「遺產」金額或價值的有限責任而非物的有限責任，故繼承人即債務人之財產並無區分為其固有財產或遺產之必要，是民法繼承編施行法第1之1條第3項規定之「前項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」，應指繼承人依修正前概括繼承之規定而以固有財產或遺產清償繼承之遺產價值或額度內之債務者，不得請求債權人返還，反之則可，而非僵化地以修正施行前或施行後之時間點為應否返還之判斷依據，始得兼顧法律安定性及信賴保護原則，並符合同條例第1條之1第2項採行人之有限責任之意旨。是原告主張修正規定後已清償之債務均得請求返還，被告抗辯已清償者均不得請求返還云云，均非妥適，為本院所不採。3.又民法繼承編施行法第1條之1第2項所謂「顯失公平」與否，應以繼承人因繼承所得之財產與因此所負債務衡平考量，作為判斷基礎。否則繼承人就遺產之分割，未必以平均方式為之，有時各繼承人分得遺產價值相距懸殊，倘一律以繼承所得全部遺產價值令繼承人對於債權人負連帶清償責任，即難達到本條規定之立法本旨。是無論繼承人是否已分割遺產，均應分別計算原告因繼承所得遺產價值，令原告於此範圍內各對於被告負清償責任，始符其平。而原告繼承之遺產價值各為339,990元，已如前述，是原告楊松曉、楊青奮各於繼承所得遺產價值339,990元範圍內負清償之責，逾此範圍外即不負清償之責。(四)原告請求撤銷本院99年度司執字第146975號執行程序有無理由？按原告於執行名義成立後，因民法繼承編施行法第1條之1第2項之增訂，以所得遺產為限，負清償責任，而原告於繼承開始時為限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平，原告應以所得遺產為限，負清償責任，已如前述，繼承人就超逾遺產範圍之債務既不負清償之責，此自屬有消滅被告請求之事由。本件被告持對原告之確定支付命令分別對原告楊松曉、楊青奮就其等在中冠公司、東港鎮農會之薪資債權受償468,458元、225,000元，已如前述，則被告就原告楊松曉部分已受償超逾原告楊松曉應負擔之範圍，惟本院民事執行處就原告楊松曉之薪資債權仍繼續強制執行由被告繼續收取即有違誤，故原告楊松曉請求就本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權所為之執行程序逾339,990元部分，予以撤銷，為有理由，應予准許。另被告對原告楊青奮部分尚未受償超逾原告楊青奮應負擔之範圍，被告自仍得對之繼續強制執行，是原告楊青奮請求撤銷本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就其對於東港鎮農會薪資債權所為之執行程序，尚屬無據，應予駁回。(五)原告訴請確認被告對其等所有債權，於超過繼承遺產範圍部分之請求權不存在有無理由？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。原告主張其因繼承債務，已逾被繼承人楊芋七之遺產範圍，如由原告繼續履行債務顯失公平等情，為被告所否認，被告並持系爭債權憑證，聲請強制執行原告之財產，且日後仍得再執系爭債權憑證聲請強制執行原告之財產，原告之私法上地位猶處於不安之中，且該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，堪認原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。2.民法繼承編施行法第1條之2之立法意旨，係在保護弱勢之繼承人，而採概括繼承之限定責任，故凡符合該規定者，繼承人就超逾遺產範圍之債務即不負清償之責，此乃法定消滅事由，非僅抗辯權。查原告繼承楊芋七之遺產價額各為339,990元，且由原告繼續履行債務顯失公平等情，業經本院審認如前，是依民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，原告因繼承楊芋七所承受之債務，各於超逾339,990元範圍部分，自不負清償之責。故原告請求確認被告對原告楊松曉、楊青奮所持系爭債權憑證所示債權於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍即各339,990元部分之請求權不存在，於法有據，應予准許。(六)原告請求被告返還所執行之薪資債權，有無理由？若有，數額為若干？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。被繼承人楊芋七死亡時，原告本應負概括繼承之責，惟嗣後法律之修正，原告僅以所得遺產為限負清償責任，但原告所繼承之財產價值已不足清償繼承之債務，其等就超過繼承遺產以外之繼承債務不負責任，惟被告竟就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權受償超逾原告楊松曉所應負擔之範圍，其額外受償之部分即128,468元（000000-000000＝128468），自屬無法律上之原因而受利益，應予返還，其餘部分，被告之受償乃有法律上之原因，並不構成不當得利。是原告楊松曉請求被告返還128,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。又被告就原告楊青奮對於東港鎮農會薪資債權受償並未超逾原告楊青奮應負擔之範圍，業如前述，則被告之受償亦非無法律上之原因，被告楊青奮請求被告返還225,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，原告因於繼承開始時為限制行為能力人，未能於法定期間為限定或拋棄繼承，且由原告繼續履行債務顯失公平，依民法繼承編施行法第1之1條第2項規定，應以原告所得遺產為限對被告負清償之責。準此，原告楊松曉依強制執行法第14條規定，訴請撤銷本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權所為之執行程序超逾339,990元部分之執行程序，並請求被告返還128,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求確認被告對原告楊松曉、楊青奮所持系爭債權憑證所示債權於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍即各339,990元部分之請求權不存在，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國101年4月10日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年4月10日書記官何秀玲

給付價金

被告於民國97年間向原告購買麵粉，買賣價金為新臺幣（下同）842,000元，此有被告簽發如附表所示本票為據，惟被告迄未清償。為此，爰依買賣法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告842,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。經查：本件原告主張被告於97年間向原告購買麵粉，買賣價金為842,000元，此有被告簽發如附表所示本票影本為憑（見本院司促卷第4-5頁）。本院依上開本票影本所載金額審核結果，確與原告所述之事實相符；且被告於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項之規定，視同自認，則原告主張之上開事實，應可認為真實。是原告本於買賣之法律關係，請求被告給付買賣價金842,000元，及自支付命令送達之翌日即105年7月23日（本件支付命令係於105年7月22日送達被告）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國106年3月3日民事第二庭法官郭任昇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年3月3日書記官冒佩妤附表：┌──┬───┬───────┬────┬────┐│編號│發票人│金額（新臺幣）│本票票號│備註│├──┼───┼───────┼────┼────┤│１│余進德│310,000元│643903││├──┼───┼───────┼────┼────┤│２│余進德│162,000元│643908││├──┼───┼───────┼────┼────┤│３│余進德│207,000元│643909││├──┼───┼───────┼────┼────┤│４│余進德│163,000元│643907││└──┴───┴───────┴────┴────┘

本件由原告繼續履行繼承債務，是否符合顯失公平之要件，應由原告負舉證之責。且原告另有繼承被繼承人楊芋七遺留坐落屏東縣東港鎮○○段12地號土地應有部分各1/8之遺產，是原告指稱並未繼承任何積極財產云云，顯屬虛偽，依民法第1163條規定不得享有限定繼承之利益。又依民法繼承編施行法第1條之1第3項規定，被告受領原告之清償債務並無不當得利之問題，原告上開請求，並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)原告為被繼承人楊芋七（84年12月11日死亡）之繼承人，於繼承時為限制行為能力人，且均未辦理拋棄或限定繼承。(二)被告前以原告之被繼承人楊芋七積欠債務為由，聲請臺灣屏東地方法院對原告核發87年度促字第6311號支付命令確定在案，並因執行無效果，取得系爭債權憑證後，據以就原告對第三人之薪資債權聲請強制執行，由本院以99年度司執字第146975號強制執行事件受理在案。(三)被告自99年12月起至101年3月20日止，已依本院99年度司執字第146975號強制執行事件對原告楊松曉、楊青奮就其等在中冠資訊股份有限公司（下稱中冠公司）、屏東縣東港鎮農會（下稱東港鎮農會）各扣薪受償468,458元、225,000元。(四)原告所繼承之遺產除有門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號，價值100,000元之未保存登記房屋1棟（面積62.3平方公尺）外，尚有坐落於屏東縣東港鎮○○段12地號土地應有部分各1/8。五、本院得心證之理由：(一)原告提起本件債務人異議之訴，程序上是否合法？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋文(一)參照）。本件被告持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告在第三人處之薪資債權，迄今尚未受償完畢等情，業經本院調取本院99年度司執字第146975號強制執行事件卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，是系爭強制執行程序尚未完全終結。而原告未依法聲明拋棄或限定繼承，原本應就被繼承人楊芋七之債務負無限清償責任，嗣因新修正民法第1153條第2項及民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，在特定條件下，得以「所得遺產為限，負清償責任」而減輕其責任，故原告主張其係楊芋七之繼承人，為執行債務人，因符合上揭修正後之規定，有消滅或妨礙債權人請求之事由，乃提起本件債務人異議之訴，於法自無不合，合先敘明。(二)原告主張依民法繼承編施行法第1之1條第2項之規定，僅以所得遺產為限負清償責任，有無理由？1.按97年1月2日修正公布民法第1153條第2項規定：「繼承人為無行為能力人或限制行為能力人對於被繼承人之債務，以所得遺產為限，負清償責任。」，又依97年1月2日公布增訂之民法繼承編施行法第1條之1第2項規定：「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，得以所得遺產為限，負清償責任」。是繼承於上開新法修正前開始，且繼承時為無行為能力人或限制行為能力人，未於法定期間為限定或拋棄繼承，而由繼承人繼續履行繼承債務顯失公平者，繼承人得以所得遺產為限，負清償責任。查原告楊松曉、楊青奮為楊芋七之子，分別於69年12月14日、73年4月28日出生。嗣楊芋七於84年12月11日死亡，其2人為繼承人，於繼承開始時，均為限制行為能力人，且均未辦理拋棄或限定繼承等節，為兩造所不爭執，並有原告之戶口名簿影本在卷可稽，故本件乃符合前揭條文所定「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承」之情形。2.次按，所謂「由其繼續履行繼承債務顯失公平」，應以繼承人與繼承債務發生之關連性、繼承人有無於繼承開始前自被繼承人處取得財產，及取得多寡等，為判斷之準據。換言之，債務之發生與繼承人有直接關連者，若由繼承人繼承該債務，即非顯失公平；又被繼承人曾於繼承開始前贈與繼承人逾所負債務之財產，亦可認非顯失公平。反之，若繼承人與繼承債務之發生並無直接關連，或被繼承人未曾於繼承開始前，贈與繼承人逾所負債務之財產，依繼承人之經濟狀況，承受繼承債務將影響其生存權及人格發展者，倘令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任，自屬顯失公平。查楊芋七所遺財產為門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號之未保存登記房屋（面積62.3平方公尺），價值10萬元；及坐落屏東縣東港鎮○○段12地號土地持分1/2，價值2,423,000元；與地上物之水稻，價值48,460元等，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單（臺灣屏東地方法院100年度訴字第383號卷第12頁）、財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所101年2月10日南區國稅東港一字第1010001442號函暨所附之遺產稅核定通知書在卷可稽（本院卷第43、44頁）。而原告應繼分各為1/4（楊芋七另有訴外人李麗莉、楊淑雯2名繼承人），是原告繼承之遺產價值各為339,990元【計算式：（100000×1/4）＋（0000000×1/2×1/4）＋（48460×1/4）＝339990】，惟楊芋七所積欠被告之本金債務即高達350萬元，且被告前已就楊芋七所遺留之上開遺產進行強制執行而無效果，此為被告所自承（本院卷第49頁），足認原告繼承之債務，顯然大於其所繼承之遺產。而被告固提出楊芋七之借款申請書（本院卷第112頁），主張其借款用途係「飲食食品及農作物資金」，顯係用以負擔包含原告全家之生活及教育扶養等費用，債務之發生直接與繼承人有關云云。惟楊芋七個人本有飲食、生活費用之需求，其借貸而得之資金是否確實使用於負擔原告之生活及扶養教育費，單由上開借款申請書之載述並無法得知，自難據此即認定楊芋七上開借貸債務與原告直接有關，且於此並無事證顯示楊芋七生前有對原告為任何贈與情事，而原告係受薪階級，經濟狀況普通，若令原告承受前述僅本金即高達350萬元之繼承債務，顯係加諸其等難以負擔之經濟重擔，極易影響其等生活、家庭、交友、感情、經濟、信用狀況等，對原告之人格發展造成不利之影響，堪認有顯失公平之情事，應認原告得適用民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，以所得遺產為限，負清償責任。3.至被告辯稱原告另有繼承楊芋七遺留之上開龍帝段12地號土地應有部分各1/8之遺產，原告指稱並未繼承任何積極財產，顯屬虛偽，依民法第1163條規定不得享有限定繼承之利益云云。惟屏東縣東港鎮○○段12地號土地業經楊芋七繼承人申報遺產，並經財政部臺灣省南區國稅局核定遺產稅在案，有前揭財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所函文在卷可稽，而門牌號碼屏東縣東港鎮○○路71號之未保存登記房屋，亦有國稅局財產歸屬資料可查，是被告依循相關程序即可查得上開遺產之存在，原告顯無隱匿遺產情事可言。而上開遺產前經被告強制執行無效果，足認原告繼承楊芋七之債務，顯然大於其所繼承之財產，亦如前述，是原告稱其並未繼承「積極財產」等語，亦無不合，被告指原告隱匿財產云云，並無可採。(三)原告可否依民法繼承編施行法第1條之1第3項規定，請求返還於修正施行後所清償之債務？1.按繼承人自繼承開始時，除本法另規定者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但權利義務專屬於被繼承人者，不在此限，民法繼承編修正施行前第1148條定有明文。是如合法繼承人未依民法規定為拋棄或限定繼承之聲明，被繼承人財產上權利義務即當然由繼承人概括繼承，既為概括繼承，且基於當事人應負完全清償責任，自無所謂有限責任可言，尤不生遺產與固有財產之區別。反之，如繼承人依民法規定為限定繼承之聲明，則因繼承人限定以繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，因此乃有固有財產與遺產之區分必要，為此，民法第五編第二章第二節乃規定限定繼承之方式、對債權人公示催告、催告期間清償限制、損害賠償、不申報之效果等相關規定，以兼顧被繼承人債權人（包括受遺贈人）權利之行使及繼承人固有財產之保障。惟繼承人依民法繼承編施行法第1之1條第2項規定提起之訴訟，其前提事實應指未依民法規定聲明限定繼承之繼承而言。若然，該繼承人因未依法為限定繼承之聲明，依民法繼承編修正前第1148條規定，其對被繼承人之債權人本因概括繼承之故而應負完全清償責任，惟考量國情特殊性及兼顧債權人權利之保障，認如因繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於法定期間內聲明拋棄或限定繼承情事，且由其繼續履行繼承債務，既顯失公平，為平衡各該利益計，乃有民法繼承編施行法第1之1第2項之規定。按民法繼承編施行法第1條之1第2項所使用之法條文句為「於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，與民法第1154條第1項所用文句為「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務」不同，足見該規定之目的係在限定繼承人應負清償責任之範圍，而非法定限定繼承之規定，自與限定繼承人僅負物之有限責任有別。再者，民法繼承編施行法第1條之1第2項之適用以「由其繼續履行繼承債務顯失公平」為前提要件，同條第3項復規定「前項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」等語，足見此類繼承人就所承受之繼承債務並非當然不負清償責任，復考量此類繼承人於遭債權人強制執行時，其繼承所得遺產恐已遭變賣殆盡，為兼顧保護債權人及此類繼承人之利益，認就前開規定應解為採行「人之有限責任」，始與立法意旨相符。2.承上，原告本應負概括繼承無限責任，惟因民法繼承編施行法第1條之1第2項係採行「人之有限責任」，故原告乃以所得遺產為限，負限定清償責任，而此有限責任，既為「遺產」金額或價值的有限責任而非物的有限責任，故繼承人即債務人之財產並無區分為其固有財產或遺產之必要，是民法繼承編施行法第1之1條第3項規定之「前項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還」，應指繼承人依修正前概括繼承之規定而以固有財產或遺產清償繼承之遺產價值或額度內之債務者，不得請求債權人返還，反之則可，而非僵化地以修正施行前或施行後之時間點為應否返還之判斷依據，始得兼顧法律安定性及信賴保護原則，並符合同條例第1條之1第2項採行人之有限責任之意旨。是原告主張修正規定後已清償之債務均得請求返還，被告抗辯已清償者均不得請求返還云云，均非妥適，為本院所不採。3.又民法繼承編施行法第1條之1第2項所謂「顯失公平」與否，應以繼承人因繼承所得之財產與因此所負債務衡平考量，作為判斷基礎。否則繼承人就遺產之分割，未必以平均方式為之，有時各繼承人分得遺產價值相距懸殊，倘一律以繼承所得全部遺產價值令繼承人對於債權人負連帶清償責任，即難達到本條規定之立法本旨。是無論繼承人是否已分割遺產，均應分別計算原告因繼承所得遺產價值，令原告於此範圍內各對於被告負清償責任，始符其平。而原告繼承之遺產價值各為339,990元，已如前述，是原告楊松曉、楊青奮各於繼承所得遺產價值339,990元範圍內負清償之責，逾此範圍外即不負清償之責。(四)原告請求撤銷本院99年度司執字第146975號執行程序有無理由？按原告於執行名義成立後，因民法繼承編施行法第1條之1第2項之增訂，以所得遺產為限，負清償責任，而原告於繼承開始時為限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平，原告應以所得遺產為限，負清償責任，已如前述，繼承人就超逾遺產範圍之債務既不負清償之責，此自屬有消滅被告請求之事由。本件被告持對原告之確定支付命令分別對原告楊松曉、楊青奮就其等在中冠公司、東港鎮農會之薪資債權受償468,458元、225,000元，已如前述，則被告就原告楊松曉部分已受償超逾原告楊松曉應負擔之範圍，惟本院民事執行處就原告楊松曉之薪資債權仍繼續強制執行由被告繼續收取即有違誤，故原告楊松曉請求就本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權所為之執行程序逾339,990元部分，予以撤銷，為有理由，應予准許。另被告對原告楊青奮部分尚未受償超逾原告楊青奮應負擔之範圍，被告自仍得對之繼續強制執行，是原告楊青奮請求撤銷本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就其對於東港鎮農會薪資債權所為之執行程序，尚屬無據，應予駁回。(五)原告訴請確認被告對其等所有債權，於超過繼承遺產範圍部分之請求權不存在有無理由？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。原告主張其因繼承債務，已逾被繼承人楊芋七之遺產範圍，如由原告繼續履行債務顯失公平等情，為被告所否認，被告並持系爭債權憑證，聲請強制執行原告之財產，且日後仍得再執系爭債權憑證聲請強制執行原告之財產，原告之私法上地位猶處於不安之中，且該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，堪認原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。2.民法繼承編施行法第1條之2之立法意旨，係在保護弱勢之繼承人，而採概括繼承之限定責任，故凡符合該規定者，繼承人就超逾遺產範圍之債務即不負清償之責，此乃法定消滅事由，非僅抗辯權。查原告繼承楊芋七之遺產價額各為339,990元，且由原告繼續履行債務顯失公平等情，業經本院審認如前，是依民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，原告因繼承楊芋七所承受之債務，各於超逾339,990元範圍部分，自不負清償之責。故原告請求確認被告對原告楊松曉、楊青奮所持系爭債權憑證所示債權於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍即各339,990元部分之請求權不存在，於法有據，應予准許。(六)原告請求被告返還所執行之薪資債權，有無理由？若有，數額為若干？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。被繼承人楊芋七死亡時，原告本應負概括繼承之責，惟嗣後法律之修正，原告僅以所得遺產為限負清償責任，但原告所繼承之財產價值已不足清償繼承之債務，其等就超過繼承遺產以外之繼承債務不負責任，惟被告竟就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權受償超逾原告楊松曉所應負擔之範圍，其額外受償之部分即128,468元（000000-000000＝128468），自屬無法律上之原因而受利益，應予返還，其餘部分，被告之受償乃有法律上之原因，並不構成不當得利。是原告楊松曉請求被告返還128,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。又被告就原告楊青奮對於東港鎮農會薪資債權受償並未超逾原告楊青奮應負擔之範圍，業如前述，則被告之受償亦非無法律上之原因，被告楊青奮請求被告返還225,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，原告因於繼承開始時為限制行為能力人，未能於法定期間為限定或拋棄繼承，且由原告繼續履行債務顯失公平，依民法繼承編施行法第1之1條第2項規定，應以原告所得遺產為限對被告負清償之責。準此，原告楊松曉依強制執行法第14條規定，訴請撤銷本院99年度司執字第146975號清償債務執行事件就原告楊松曉對於中冠公司薪資債權所為之執行程序超逾339,990元部分之執行程序，並請求被告返還128,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求確認被告對原告楊松曉、楊青奮所持系爭債權憑證所示債權於超過原告繼承被繼承人楊芋七所得遺產範圍即各339,990元部分之請求權不存在，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國101年4月10日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年4月10日書記官何秀玲

撤銷仲裁判斷

兩造於民國90年1月12日簽立高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運契約（下稱系爭合約）。被告嗣後就上開工作範圍變更暨請求給付費用等事項向中華民國仲裁協會高雄辦事處聲請仲裁，仲裁協會並作成99年度仲雄聲義字第23號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），惟：(一)系爭合約中政府投資範圍為製造物供給契約，兼具不動產買賣與承攬之混合契約性質，自應適用2年之短期時效，然系爭仲裁判斷無視伊所為之時效抗辯仍命伊為給付，無異剝奪伊之時效利益，係命伊為法律上所不許行為。(二)伊僅係依法執行行政院核定處分內容，就政府投資範圍及其額度依法並無處分權，就該部分即非屬伊依仲裁法第1條第2項所得和解之事項，是系爭仲裁判斷就命伊給付被告請求增加費用部分，違反民間投資建設大眾捷運系統辦法（下稱民投辦法）第16條第3項所揭示之甄審公平性原則，即屬命伊為法律所不許之行為。(三)系爭合約中政府投資範圍為行政院依法核定而為其專屬權限，然行政院既非系爭仲裁事件之當事人，系爭仲裁判斷命伊增加支出而逾核定範圍，無異越俎代庖，認定行政院應增加政府投資範圍，此部分應構成仲裁法第38條第1款及第40條第1項第1款，係仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或仲裁判斷逾越仲裁協議之撤仲事由。(四)被告請求費用之增加非屬系爭合約規定之甲方政策變更或重大事由，而需增加政府投資範圍者，此非伊所能自由處分，應為行政院專屬權限，自不具仲裁容許性，系爭仲裁判斷要求伊增加政府投資範圍，係仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之撤仲事由。(五)被告未經協調委員會討論即逕提付仲裁，違反系爭合約仲裁協議之約定，且系爭仲裁判斷就兩造未經系爭合約之仲裁前置程序逕為實體審理，屬仲裁協議不成立、無效或仲裁程序違反仲裁協議。(六)系爭仲裁判斷命伊應給付被告53,895,945元及利息，暨以前開金額5%計算之營業稅，然被告所請求之金額本已包含營業稅，是該部分係重複計算，有命伊為法律上所不許之行為。綜上，系爭仲裁判斷具有仲裁法第38條第1款、第3款及第40條第1項第1款、第2款、第4款可得撤銷仲裁判斷之事由，為此爰依法提起本訴等語，並聲明：系爭仲裁判斷應予撤銷。

(一)系爭仲裁判斷之主文所命原告所為之給付，係屬金錢之給付，且非為法律上所不許之行為，自不得據以為撤銷之理由。(二)系爭仲裁判斷針對系爭合約第4.2條「工作範圍變更」適用之解釋與認定，乃仲裁庭基於契約解釋原則，及誠信原則，而依雙方締約前據以為締約考量之基礎事實為綜合判斷之結果，此本為仲裁庭之權限，至系爭仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適、適用法規是否不當，亦非屬仲裁法第38條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」。(三)系爭仲裁判斷就系爭合約第4.2條之爭議做成判斷，而有關第4.2條之爭議屬兩造仲裁協議之範圍，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之撤銷事由。(四)兩造間就系爭合約第4.2條工作範圍變更適用之爭議事項，並無政府高權行使之特性，應屬私權爭議，屬雙方得和解之事項，自無不具仲裁容許性之問題。(五)本件爭議於提付仲裁前已履踐協調程序，且協調程序並非仲裁協議之生效要件。(六)伊於原仲裁聲請書有關應受仲裁判斷事項之聲明其中第一項為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億6,492萬1,955元（含稅），及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣在不變動總請求金額之情況下，於仲裁辯論意旨書中已將請求金額與營業稅分別列載，並就應受仲裁判斷事項之聲明第一項更正為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億5,230萬6,624元，及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅」。系爭仲裁判斷就各項請求之金額，均係在附件所示不含營業稅金額之內，並未逾越仲裁請求之金額，而系爭仲裁判斷依加值型及非加值型營業稅法第14條第1項之規定，以仲裁判斷准許之金額加計百分之五計算之營業稅，自無原告所稱重複計算營業稅之問題。(七)末者，撤銷仲裁判斷之訴，僅係於仲裁判斷程序上瑕疵所設之救濟方法，至於仲裁判斷就適用實體法內容所持之法律見解是否合法、妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，非屬仲裁法第40款第1項第4款之撤銷仲裁事由，法院無從審酌等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還土地等

原告五人及訴外人陳○○、劉○○、中華民國為高雄市○○區○○段○○段000地號及同段000-0地號土地（下稱系爭土地）共有人。被告無權占用系爭土地，並分別搭建如附表及附圖編號A、C、D、E、G、H、I、J所示地上物。為此，爰依民法第767條、第179條規定，請求被告分別將系爭土地之地上物拆除，返還占用之土地予原告及全體共有人，被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱、呂明雪應給付原告自95年8月起至100年7月止及自100年8月起按月給付相當租金之不當得利，被告吳映潔於101年1月19日取得如附圖編號C所示房屋之所有權，應給付該日起至101年8月止及自101年9月起按月給付相當租金之不當得利等語。並聲明：(一)被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應將坐落系爭000地號土地上如附圖編號G所示面積1平方公尺，及坐落系爭000-0地號土地如附圖編號H所示面積9平方公尺、編號I所示面積5平方公尺、編號J所示面積10平方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。(二)被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣（下同）16,063元，應給付原告陳園建13,678元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自100年8月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各268元、給付原告陳園建229元。(三)被告呂明雪應將坐落系爭000地號土地上如附圖編號D所示面積55平方公尺、編號E所示面積5平方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。(四)被告呂明雪應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各21,467元，應給付原告陳園建18,400元，及均自100年9月6日民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自100年8月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各358元、給付原告陳園建307元。(五)被告吳映潔應將坐落系爭000地號土地上如附圖編號C所示面積46平方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。(六)被告吳映潔應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各2,037元，應給付原告陳園建1,746元，及均自101年8月20日民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自101年9月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各274元、給付原告陳園建235元。(七)被告張力元、張力權應將坐落系爭000地號土地上如附圖編號A所示面積9平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。(八)被告張力元、張力權應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各3,220元，應給付原告陳園建2,760元，及均自100年9月6日民事追加被告狀繕本送達其中最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自100年8月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各54元、給付原告陳園建46元。(九)願供擔保請准宣告假執行。

(一)系爭仲裁判斷之主文所命原告所為之給付，係屬金錢之給付，且非為法律上所不許之行為，自不得據以為撤銷之理由。(二)系爭仲裁判斷針對系爭合約第4.2條「工作範圍變更」適用之解釋與認定，乃仲裁庭基於契約解釋原則，及誠信原則，而依雙方締約前據以為締約考量之基礎事實為綜合判斷之結果，此本為仲裁庭之權限，至系爭仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適、適用法規是否不當，亦非屬仲裁法第38條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」。(三)系爭仲裁判斷就系爭合約第4.2條之爭議做成判斷，而有關第4.2條之爭議屬兩造仲裁協議之範圍，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之撤銷事由。(四)兩造間就系爭合約第4.2條工作範圍變更適用之爭議事項，並無政府高權行使之特性，應屬私權爭議，屬雙方得和解之事項，自無不具仲裁容許性之問題。(五)本件爭議於提付仲裁前已履踐協調程序，且協調程序並非仲裁協議之生效要件。(六)伊於原仲裁聲請書有關應受仲裁判斷事項之聲明其中第一項為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億6,492萬1,955元（含稅），及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣在不變動總請求金額之情況下，於仲裁辯論意旨書中已將請求金額與營業稅分別列載，並就應受仲裁判斷事項之聲明第一項更正為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億5,230萬6,624元，及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅」。系爭仲裁判斷就各項請求之金額，均係在附件所示不含營業稅金額之內，並未逾越仲裁請求之金額，而系爭仲裁判斷依加值型及非加值型營業稅法第14條第1項之規定，以仲裁判斷准許之金額加計百分之五計算之營業稅，自無原告所稱重複計算營業稅之問題。(七)末者，撤銷仲裁判斷之訴，僅係於仲裁判斷程序上瑕疵所設之救濟方法，至於仲裁判斷就適用實體法內容所持之法律見解是否合法、妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，非屬仲裁法第40款第1項第4款之撤銷仲裁事由，法院無從審酌等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

協同辦理繼承登記等

被繼承人王正平（以下簡稱被繼承人）遺有如財政部高雄市國稅局遺產稅繳清證明書所載之不動產5筆、存款24筆、投資27筆及債權11筆等遺產，因繼承人間已就現金及債權部分為分配，且不動產部分亦由公同共有之繼承登記，變更登記為分別共有，僅投資股份部分未能達成協議，故請求就附表一所示之投資股份為分割，並聲明如主文所示。四、被告方面：(一)被告王開德未於最後言詞辯論期日到場，惟其主張被繼承人所遺不動產、投資股份，應由兩造及業經出養之同胞手足唐自強等5人分配取得。其中股票部分作現股分割或買回，至股利部分，則作現況分割；此外，被繼承人育有次子王開榮，王開榮早於被繼承人死亡，王開榮之子女王耀霆、王姵文亦應為繼承人，故本件原告之訴並未補正上開二人為被告，其請求並無理由等語。(二)被告王芸蓁、王懿貞對於原告主張被繼承人之現金、不動產等遺產已分割完畢，及被繼承人之法定繼承人僅有兩造等4人乙節不為爭執，惟希望與原告私下協議，將被繼承人所遺投資股份，由兩造及另一位被收養之同胞手足唐自強等5人均分等語。五、兩造不爭執事項：(一)被繼承人於94年4月14日死亡，兩造為其繼承人，被繼承人生前另育有子女王開榮、唐自強，然而王開榮早於被繼承人死亡，王開榮並育有子女王耀廷、王姵文，唐自強則於繼承開始前業經收養。(二)被繼承人所遺遺產現金部分，業經協議分配完畢。(三)被繼承人現遺有如附表一所示投資股份。(四)上開事實，業經原告提出財政部高雄市國稅局遺產稅繳清證明書1份、建物謄本2份、土地建物謄本5份及戶籍謄本5份為證，且為兩造所不爭，堪信為真實。六、兩造爭執事項：(一)王開榮之子女王耀霆、王姵文可否主張代位繼承，原告之訴是否合法？(二)原告主張之投資股份分割方法是否適當、公平？七、得心證之理由：(一)按「養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。」、「第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」、「繼承，因被繼承人死亡而開始。」，民法第1077條第2項前段、第1140條、第1147條分別定有明文。查被繼承人之子王開榮早於被繼承人死亡，其雖育有子女王耀霆、王姵文，然而王耀霆、王姵文於繼承開始前即為韓慶良、韓曾月英收養，直至101年3月30日始終止收養，有本院調閱之戶籍資料附卷可佐。是此，王耀霆、王姵文於繼承開始時（即94年4月14日）仍為韓慶良、韓曾月英之養子女，其本因王開榮之子女身分所能取得之權利，因而喪失，故其等不能主張代位繼承王開榮之應繼分。被告王開德以原告未列王耀霆、王姵文為被告，認原告之訴無理由，應有誤會，先予敘明。(二)原告主張被繼承人死亡所遺投資股份之範圍迄今如附表一所示乙節，業據其提出財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單、全國贈與資料清單、財政部高雄市國稅局遺產稅繳清證明書、如附表一所示之投資股份（含股息、股利）清單及其試算書各1份為證。再者，被告王芸蓁、王懿貞對此系爭投資股份之範圍不爭執；又被告王開德經本院合法通知未於最後言詞辯論期日到場爭執，亦未對系爭投資股份之範圍提出答辯以供本院審酌，堪信原告上述主張為真實。1.按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求判決分割共有物，此為民法第824條第2項本文所明示之旨。復按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定：繼承人得隨時請求分割遺產。該條所稱之「得隨時請求分割」，依民法第829條及第830條第1項之規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係，既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年臺上字第748號、85年臺上字第1873號、93年臺上字第2609號判例意旨均足供參）。查，被繼承人遺有如附表一所示遺產，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因該遺產並無不能分割之情形，且兩造就上開遺產並無不能分割之約定，兩造無法達成協議分割，依上開規定，原告以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，請求分割被繼承人之遺產，為有理由，應予准許。2.按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，即得依共有人協議之方法行之，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

(一)系爭仲裁判斷之主文所命原告所為之給付，係屬金錢之給付，且非為法律上所不許之行為，自不得據以為撤銷之理由。(二)系爭仲裁判斷針對系爭合約第4.2條「工作範圍變更」適用之解釋與認定，乃仲裁庭基於契約解釋原則，及誠信原則，而依雙方締約前據以為締約考量之基礎事實為綜合判斷之結果，此本為仲裁庭之權限，至系爭仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適、適用法規是否不當，亦非屬仲裁法第38條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」。(三)系爭仲裁判斷就系爭合約第4.2條之爭議做成判斷，而有關第4.2條之爭議屬兩造仲裁協議之範圍，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之撤銷事由。(四)兩造間就系爭合約第4.2條工作範圍變更適用之爭議事項，並無政府高權行使之特性，應屬私權爭議，屬雙方得和解之事項，自無不具仲裁容許性之問題。(五)本件爭議於提付仲裁前已履踐協調程序，且協調程序並非仲裁協議之生效要件。(六)伊於原仲裁聲請書有關應受仲裁判斷事項之聲明其中第一項為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億6,492萬1,955元（含稅），及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣在不變動總請求金額之情況下，於仲裁辯論意旨書中已將請求金額與營業稅分別列載，並就應受仲裁判斷事項之聲明第一項更正為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億5,230萬6,624元，及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅」。系爭仲裁判斷就各項請求之金額，均係在附件所示不含營業稅金額之內，並未逾越仲裁請求之金額，而系爭仲裁判斷依加值型及非加值型營業稅法第14條第1項之規定，以仲裁判斷准許之金額加計百分之五計算之營業稅，自無原告所稱重複計算營業稅之問題。(七)末者，撤銷仲裁判斷之訴，僅係於仲裁判斷程序上瑕疵所設之救濟方法，至於仲裁判斷就適用實體法內容所持之法律見解是否合法、妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，非屬仲裁法第40款第1項第4款之撤銷仲裁事由，法院無從審酌等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告任冬香於民國104年8月18日邀被告吳崑山為連帶保證人，簽發借據及保證書，向伊借款新臺幣（下同）2,000,000元，詎被告等自105年6月15日即未繳納本息，其債務應視同全部到期，被告迄今仍積欠如聲明所示之本金、利息及違約金未清償，為此爰依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應連帶給付12,277,798元，及自105年6月15日起至清償日止按週年利率1.74％計算之利息，暨自105年7月16日起至清償日止，其逾期在6個月以內者按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金。

(一)系爭仲裁判斷之主文所命原告所為之給付，係屬金錢之給付，且非為法律上所不許之行為，自不得據以為撤銷之理由。(二)系爭仲裁判斷針對系爭合約第4.2條「工作範圍變更」適用之解釋與認定，乃仲裁庭基於契約解釋原則，及誠信原則，而依雙方締約前據以為締約考量之基礎事實為綜合判斷之結果，此本為仲裁庭之權限，至系爭仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適、適用法規是否不當，亦非屬仲裁法第38條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」。(三)系爭仲裁判斷就系爭合約第4.2條之爭議做成判斷，而有關第4.2條之爭議屬兩造仲裁協議之範圍，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之撤銷事由。(四)兩造間就系爭合約第4.2條工作範圍變更適用之爭議事項，並無政府高權行使之特性，應屬私權爭議，屬雙方得和解之事項，自無不具仲裁容許性之問題。(五)本件爭議於提付仲裁前已履踐協調程序，且協調程序並非仲裁協議之生效要件。(六)伊於原仲裁聲請書有關應受仲裁判斷事項之聲明其中第一項為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億6,492萬1,955元（含稅），及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣在不變動總請求金額之情況下，於仲裁辯論意旨書中已將請求金額與營業稅分別列載，並就應受仲裁判斷事項之聲明第一項更正為：「相對人應給付聲請人新臺幣2億5,230萬6,624元，及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅」。系爭仲裁判斷就各項請求之金額，均係在附件所示不含營業稅金額之內，並未逾越仲裁請求之金額，而系爭仲裁判斷依加值型及非加值型營業稅法第14條第1項之規定，以仲裁判斷准許之金額加計百分之五計算之營業稅，自無原告所稱重複計算營業稅之問題。(七)末者，撤銷仲裁判斷之訴，僅係於仲裁判斷程序上瑕疵所設之救濟方法，至於仲裁判斷就適用實體法內容所持之法律見解是否合法、妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，非屬仲裁法第40款第1項第4款之撤銷仲裁事由，法院無從審酌等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還保管金

原告二人為夫妻，被告為原告林惠英之胞姐。原告陳文發原為聚亨企業有限公司（下稱聚亨公司）臺灣總公司員工，經派駐泰國子公司擔任品保部經理、協理，薪資結構為在臺灣領取相當於最低薪資之薪水，另有派駐泰國之收入，泰國子公司並提供生活費，臺灣總公司於原告陳文發派駐泰國期間，亦會發放紅包，以獎勵原告陳文發派駐他國之辛勞。又原告陳文發因信用紀錄不佳，故委由被告提供帳戶保管原告之薪資，兩造就此成立委任契約（下稱系爭委任契約）。嗣原告陳文發將其於民國88年9月起至93年11月止外派至泰國工作期間領取之薪資委由被告保管，由原告陳文發不定期匯入被告華僑銀行（現花旗銀行）帳號00000000000000號之外匯活期帳戶（下稱系爭被告花旗外匯帳戶），共計美金112,109.56元（詳如附表1所示）；另原告陳文發於89年7月至93年10月間每月在臺灣領取之最低基本工資，在扣除強制執行3分之1薪資後之餘額及紅包，均由聚亨公司匯款至原告陳文發之花旗銀行00000000000000號帳戶（下稱原告陳文發花旗帳戶），再由被告持原告陳文發交付之提款卡，自該帳戶提領現金保管，共計新臺幣（下如未特別標明即同）505,263元（詳如附表2所示）。嗣原告任職於寶薰股份有限公司（下稱寶薰公司），經該公司分別於94年3月起至97年10月止（共44個月）、94年11月起至97年11月（共36個月）止派駐原告至中國大陸，而原告外派中國大陸工作期間之薪資2,081,120元（詳如附表3編號1）、1,326,000元（詳如附表4編號1），均由寶薰公司逕將原告薪資匯入被告花旗銀行帳號0000000000帳戶（原華僑銀行帳號00000000000000帳戶，下稱系爭被告花旗銀行臺幣帳戶），以此方式將薪資委由被告保管。另寶薰公司每月另給付原告零用金人民幣各5,000元，及每年尚發給原告陳文發紅包人民幣30,000元，而原告於每次返臺後，亦均兌換成新臺幣交付被告代為保管，以1比4兌換比率計算，原告陳文發交付880,000元（詳如附表3編號2）、360,000元（詳如附表3編號3），原告林惠英交付720,000元（詳如附表4編號2）。上開期間代原告陳文發保管之款項共計美金112,109.56元、新臺幣3,826,383元（計算式：505,263元＋2,081,120元＋880,000元＋360,000元＝3,826,383元），代原告林惠英保管之款項共計2,046,000元（計算式：1,326,000元＋720,000元＝2,046,000元），而系爭委任契約已於107年1月19日終止，原告自得請求被告返還上開款項。另原告陳文發全家於89年5月搬至泰國，嗣原告之女陳怡君（即陳淯萱）於89年9月8日返台居住於被告處迄至93年8月底，被告每月自原告陳文發所交付之款項中撥付5,000元予陳淯萱，共計240,000元（計算式：5,000元×12月×4年＝240,000元），嗣原告之子陳冠宏返台就讀高中3年、大學1年，被告每月自原告陳文發所交付之款項中撥付5,000元予陳冠宏，共計240,000元（計算式：5,000元×12月×4年＝240,000元），學費則辦理助學貸款支應。原告林惠英於93年9月返台居住於被告處迄至94年11月，被告每月自原告陳文發所交付之款項中撥付5,000元予原告林惠英，共計70,000元（計算式：5,000元×14月＝70,000元）。又原告林惠英、陳淯萱、陳冠宏於上開期間居住於被告住處之車庫樓上，雖當時並未約定租金，但原告願支付每月租金4,000元，而其等使用車庫樓上之時期，至多僅100個月，共計400,000元。而加計上開被告為原告子女支出之生活費用550,000元（計算式：70,000元＋240,000元×2＝550,000元）及租金費用400,000元，共計950,000元，原告陳文發同意自請求金額中予以扣除等語。為此，爰依民法第179條、第541條第1項規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告陳文發美金96,858元、新臺幣3,826,383元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付原告林惠英新臺幣2,046,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

原告雖委由被告代為保管薪資等收入，但被告所保管之金額並非如原告所述，就附表1部分，除編號6、9係由被告陳文發匯入外，其餘匯款人不明，難認係由原告陳文發匯入。再就附表2部分，原告陳文發並未交付其花旗帳戶提款卡予被告，自無由被告領出現金代為保管之事。另附表3、附表4部分，被告不爭執附表3-1編號1、3至6、8至14、20、23、25、27、29、30、32、34、36、38、40、43、45、46、48、50至5456、59部分，及附表4-1編號1、3至7部分，原告陳文發共計匯入673,844元至被告花旗臺幣帳戶、原告林惠英共計匯入202,675元至被告花旗臺幣帳戶，其餘匯款人不明，難認係由寶薰公司匯入。又原告已概括授權其將代為保管之薪資用於原告一家之生活花費，於原告林惠英及其二名子女自88年9月至98年1月間之在臺期間，由其支應生活開銷，其分別為陳淯萱支出1,396,209元、陳冠宏支出1,056,980元、原告林惠英支出483,076元，共計2,936,265元，故原告不得再為請求置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

拆除地上物

(一)、先位被告陳泰華部分原告於102年4月24日因拍買取得系爭土地，然其上卻有被告陳泰華所有如附圖編號①所示之未辦保存登記即門牌號碼高雄市○○區○○里○○路000號建物（下稱系爭建物，面積為190.54平方公尺），以及如附圖編號②所示之棚架（下稱系爭棚架，面積為90.23平方公尺，與系爭建物合稱系爭地上物）。陳泰華無權占用系爭土地，依法自應將系爭地上物予以拆除並返還系爭土地，又伊取得系爭土地所有權後陳泰華占用系爭土地迄今，受有相當於租金之不當得利，依民法第179條之規定，伊得請求陳泰華給付自102年4月24日起至103年2月23日止，按系爭土地之面積及各該年度公告現值之10％計算之不當得利共187,346元（計算式：4683.64平方公尺×480元×10％÷12×占用期間10個月＝187,346元），及自103年2月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利18,735元（計算式：4683.64平方公尺×480元×10％÷12＝18,735元）。如法院認兩造間就系爭土地成立推定租賃之法律關係，惟原告多次通知陳泰華處理占用系爭土地乙事均未獲回應，顯見兩造無法就租金數額為協議，爰依民法第425條之1第2項之規定，請求依系爭土地之面積以及公告現值之10％為計算標準，核定陳泰華自102年4月24日起每月應給付之租金為18,735元（計算式同前）。並(一)先位聲明：1.被告陳泰華應將系爭地上物予以拆除，將占用之土地返還予原告。2.被告陳泰華應給付原告187,346元，及自102年8月21日訴之變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自103年2月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告18,735元。3.訴訟費用由被告陳泰華負擔。4.願供擔保請准宣告假執行。(二)備位聲明：1.請求核定被告陳泰華占用系爭土地部分，自102年4月24日起按月應給付之租金為18,735元。2.訴訟費用由被告陳泰華負擔。(二)、備位被告喻暐婷部分伊取得系爭土地之所有權後，經由鄰人告知系爭地上物為陳泰華所使用，但依房屋稅稅籍資料所示，被告喻暐婷為系爭建物之納稅義務人，可推認喻暐婷對系爭地上物有事實上處分權；又伊取得系爭土地所有權後喻暐婷無權占用系爭土地迄今，受有相當於租金之不當得利，依法自得請求喻暐婷拆除系爭地上物以及給付自102年4月24日起至103年2月23日止，按系爭土地之面積及各該年度公告現值之10％計算之不當得利共187,346元（計算式均同前），及自103年2月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利18,735元。如法院認兩造間就系爭土地成立推定租賃之法律關係，惟喻暐婷於本件訴訟中拒絕給付租金，顯見兩造無法就租金數額為協議，爰依民法第425條之1第2項之規定，請求依系爭土地之面積以及公告現值之10％為計算之標準，核定喻暐婷自102年4月24日起每月應給付之租金為18,735元。並(一)先位聲明：1.被告喻暐婷應將系爭地上物予以拆除，將占用之土地返還予原告。2.被告喻暐婷應給付原告187,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自103年2月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告18,735元。3.訴訟費用由被告喻暐婷負擔。4.願供擔保請准宣告假執行。(二)備位聲明：1.請求核定被告喻暐婷占用系爭土地部分，自102年4月24日起按月應給付之租金為18,735元。2.訴訟費用由被告喻暐婷負擔。

原告雖委由被告代為保管薪資等收入，但被告所保管之金額並非如原告所述，就附表1部分，除編號6、9係由被告陳文發匯入外，其餘匯款人不明，難認係由原告陳文發匯入。再就附表2部分，原告陳文發並未交付其花旗帳戶提款卡予被告，自無由被告領出現金代為保管之事。另附表3、附表4部分，被告不爭執附表3-1編號1、3至6、8至14、20、23、25、27、29、30、32、34、36、38、40、43、45、46、48、50至5456、59部分，及附表4-1編號1、3至7部分，原告陳文發共計匯入673,844元至被告花旗臺幣帳戶、原告林惠英共計匯入202,675元至被告花旗臺幣帳戶，其餘匯款人不明，難認係由寶薰公司匯入。又原告已概括授權其將代為保管之薪資用於原告一家之生活花費，於原告林惠英及其二名子女自88年9月至98年1月間之在臺期間，由其支應生活開銷，其分別為陳淯萱支出1,396,209元、陳冠宏支出1,056,980元、原告林惠英支出483,076元，共計2,936,265元，故原告不得再為請求置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

侵權行為損害賠償

被告前以訴外人即原告配偶周道川偽造被告之簽名及盜蓋印文，將被告向財政部國有財產署承租高雄市○○區○○段000000地號土地之承租權，暨坐落其上被告所有高雄市○○區○○○路000巷0弄00號之3未保存登記建物，均移轉至訴外人即原告之女周尹茹名下為由，對周道川提出偽造文書刑事告訴，經本院104年度訴字第563號刑事判決判決認定周道川犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1年2月，周道川不服上訴後，臺灣高等法院高雄分院於民國106年11月7日以106年度上訴字第630號刑事判決改判周道川無罪（下稱系爭無罪判決）。被告收到系爭無罪判決書後心生不滿，於106年11月16日21時10分許，前往原告以其所有之門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋獨資經營之瑞琦行文具店，手持鎯頭朝該屋玻璃門、屋內大型冰箱、櫥櫃及店內販售物品等處砸擊，致玻璃門2片、玻璃門自動門片1片、開關1組、大型冰箱玻璃門片2片，及店內販售汽車模型1組、小孩模型2組、飲料16罐、汽車遙控車3台、電腦機1臺等物破裂、損壞而不堪使用，且同時向在櫃檯內顧店之原告揚言：「幹你娘，你尪去買收檢察官，不撤掉告訴，要繼續來砸店」等語，以此砸店動作及言語恐嚇及公然侮辱原告，致原告心生畏懼。被告上開行為業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以涉犯毀損他人物品、恐嚇、公然侮辱等罪提起公訴（案號：107年度偵字第352號，下稱系爭刑案），原告因此受有支出修理冰箱門費用新臺幣（下同）10,000元、修理自動門開關費用15,000元、門面及自動門玻璃、櫥櫃玻璃破損之重製費用35,000元等損失，及店內販售物品損壞無法販售之損失9,790元（各物品損失金額詳如附表所示）。此外，被告以「幹你娘」辱罵原告，不法侵害原告之名譽權，致原告受有非財產上損害，原告自得請求被告賠償300,000元之精神慰撫金。又被告砸店且言語恐嚇之行為，不法侵害原告自由權，造成原告極大恐懼，每憶及當日情形仍感心驚，精神痛苦，亦得請求被告賠償300,000元之精神慰撫金，總計被告應賠償669,790元，為此依民法第184條第1項前段、第195條第1項，提起本訴，並聲明︰(一)被告應給付原告669,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

原告雖委由被告代為保管薪資等收入，但被告所保管之金額並非如原告所述，就附表1部分，除編號6、9係由被告陳文發匯入外，其餘匯款人不明，難認係由原告陳文發匯入。再就附表2部分，原告陳文發並未交付其花旗帳戶提款卡予被告，自無由被告領出現金代為保管之事。另附表3、附表4部分，被告不爭執附表3-1編號1、3至6、8至14、20、23、25、27、29、30、32、34、36、38、40、43、45、46、48、50至5456、59部分，及附表4-1編號1、3至7部分，原告陳文發共計匯入673,844元至被告花旗臺幣帳戶、原告林惠英共計匯入202,675元至被告花旗臺幣帳戶，其餘匯款人不明，難認係由寶薰公司匯入。又原告已概括授權其將代為保管之薪資用於原告一家之生活花費，於原告林惠英及其二名子女自88年9月至98年1月間之在臺期間，由其支應生活開銷，其分別為陳淯萱支出1,396,209元、陳冠宏支出1,056,980元、原告林惠英支出483,076元，共計2,936,265元，故原告不得再為請求置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

塗銷抵押權登記

原告於103年4月16日向陳○信購買系爭土地，並於103年6月4日完成所有權移轉登記。而陳○信前於83年間向被告借款200萬元，並表示將於1、2年後還款300萬元，為擔保前開債權，遂以系爭土地及同段00-0地號土地（下稱00-0地號土地）設定抵押權予被告，擔保債權金額360萬元，存續期間為83年11月18日至84年2月17日，清償日期為84年2月17日，利率為月息二釐，遲延利息為月息二釐（即系爭抵押權）。系爭抵押權自設定起迄今已近25年，皆未曾實行。而系爭抵押權所擔保債權之清償日期為84年2月17日，請求權時效於99年2月17日完成，而被告未於所擔保之債權請求權時效完成後5年內即104年2月17日前實行抵押權，系爭抵押權已逾除斥期間而消滅。系爭抵押權既已消滅，惟系爭抵押權登記仍存在，系爭土地之所有權行使受有相當之妨害。退步言，縱認被告曾於89年間實行系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權，時效仍已於104年間完成，又倘高○玉於100年間確係為陳○信清償系爭抵押權所擔保之債權，由於被告自認該債權之總額為300萬元，經本院87年度司執字第14758號強制執行事件執行後，陳○信尚積欠被告之本金為2,408,194元，則高○玉代陳○信清償50萬元（30萬元本票+20萬元現金）後，系爭抵押權所擔保之債權僅餘（2,408,194-500,1,908,194元（2,408,194-500,000=1,908,194）尚未清償，逾此部分之債權已受清償消滅而不存在。基上，原告自得本於信託所有人地位，依信託法第1條、民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。三、被告則以：陳○信於83年間，向被告借款300萬元，為擔保債權，遂持系爭土地，及同段00地號土地（下稱00地號土地）、及00-0地號等土地（權利範圍均6分之1)，共同設定系爭抵押權予被告，嗣因陳○信遭債權人聲請強制執行，被告對於本院87年度執字第14758號債務人陳○信強制執行事件，聲明參與分配，等同聲請強制執行，經本院將抵押權所擔保之債權額300萬元，列入分配表，陳○信對此均未提出異議，是被告對於陳○信之借款及本票債權，均因被告行使系爭抵押權聲請參與分配，而生中斷時效之效力。又陳○信提供擔保設定系爭抵押權之土地，經執行後剩餘00-0地號及00-0地號土地。復經陳○信於100年6月間與被告處理塗銷00-0地號土地抵押權之登記，並由訴外人高○玉代為清償50萬元，而於100年6月10日塗銷00-0地號土地之抵押權，足認被告對陳○信所剩2,408,194元之債權，因一部清償而生承認之效力，時效自100年6月9日重行起算，故系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效而消滅，本無從起算5年之除斥期間，自無抵押權消滅可言等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）原告於103年4月16日訴外人陳○信購買系爭土地，並於103年6月4日完成所有權移轉登記，該次買賣完成後原告就72-2地號土地之權利範圍為12分之7。陳○信另於108年8月6日將系爭土地，及同段73地號土地（權利範圍6分之1）、73-1地號土地（權利範圍6分之1）信託登記予原告，而於108年8月12日完成信託登記。（二）陳○信前83年間向被告借款，並將系爭72、72-1、72-2地號土地（權利範圍均為6分之1）設定抵押權予被告，擔保債權金額360萬元，存續期間為83年11月18日至84年2月17日，清償日期為84年2月17日，利率為月息二釐，遲延利息為月息二釐（下稱系爭抵押權）。嗣86年5月19日，72-1地號因分割增加72之3地號、88年7月26日72-1地號土地再因分割而增加72-4地號土地，72之3地號及72-4地號土地土地均為系爭抵押權效力所及。（三）被告曾於本院87年度執字第14758號債務人陳○信之強制執行案件（下稱系爭87年執行案件），聲明參與分配，並以第一順位抵押權人之身分，受分配1,766,889元，該執行案件於89年8月21日製作分配表，並於89年9月8日實施分配（惟被告本次執行是否係實行系爭抵押權，兩造仍有爭執）。（四）被告及陳○信於100年6月10日將系爭抵押權辦理部分塗銷，變更原因為擔保物減少，登記原因為部分清償，變更後僅72-2地號土地為系爭抵押權所擔保之範圍，擔保債權總額仍為360萬元。五、本件爭點及本院之判斷（一）原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權請求權不存在，有無理由？1.原告主張被告從未實行系爭抵押權一節，為被告所否認，並已前詞置辯，另提出系爭87年執行案件之通知及分配表（下稱系爭分配表）為佐（見本院卷第29頁至第31頁），系爭87年執行案件卷檔案雖業經銷毀，有本院調案申請書在卷可考（見本院卷第53頁），然觀系爭分配表所載，該次執行分配款，除執行費外，尚有高雄市稅捐稽徵處金額1,831,253元之土地增值稅，經本院函詢稅捐稽徵處，該次獲分配之土地增值稅地號為系爭00地號土地、72-1地號土地，稅額分別為1,326,302元、504,933元，有該處109年8月19日高市稽前地字第1098808701號函在卷可稽（見本院卷第303頁），足徵系爭00地號土地、72-1地號土地均為該次債權人強制執行之範圍，否則所屬之土地增值稅無從一同參與分配。而系爭抵押權於83年間設定時，乃以系爭00地號、72-1地號、72-2地號土地（權利範圍均為6分之1）作為擔保（86年5月19日，72-1地號因分割增加00-0地號土地），為兩造所不爭執，參以原告起訴時所提出系爭72-2地號土地登記第一類謄本（見審訴卷第13頁至第15頁）已無「共同擔保地號」之記載，堪認被告於87年執行程序中，確已實行系爭抵押權，僅因故系爭72-2地號未一併拍定，是系爭抵押權未全數塗銷，僅塗銷系爭00地號、72-1地號後，而僅存系爭72-2地號、00-0地號土地（有關系爭00-0地號土地部分，詳後述），參以依異動索引所示，00地號、72-1地號、72-2地號土地於89年7月18日因「法院囑託塗銷」，異動別為「刪除」，權利人為被告（見本院卷第243頁、第261頁、第277頁），均堪認被告確曾實行系爭抵押權，否則前開異動索引即無曾經查封，後經法院塗銷查封之可能，益徵被告辯稱其於系爭87年執行案件聲明參與分配而實行系爭抵押權一節，堪為可採。原告主張被告未曾實行系爭抵押權云云，即與前開事證不合，即不可採。2.按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

陳○信於83年間，向被告借款300萬元，為擔保債權，遂持系爭土地，及同段00地號土地（下稱00地號土地）、及00-0地號等土地（權利範圍均6分之1)，共同設定系爭抵押權予被告，嗣因陳○信遭債權人聲請強制執行，被告對於本院87年度執字第14758號債務人陳○信強制執行事件，聲明參與分配，等同聲請強制執行，經本院將抵押權所擔保之債權額300萬元，列入分配表，陳○信對此均未提出異議，是被告對於陳○信之借款及本票債權，均因被告行使系爭抵押權聲請參與分配，而生中斷時效之效力。又陳○信提供擔保設定系爭抵押權之土地，經執行後剩餘00-0地號及00-0地號土地。復經陳○信於100年6月間與被告處理塗銷00-0地號土地抵押權之登記，並由訴外人高○玉代為清償50萬元，而於100年6月10日塗銷00-0地號土地之抵押權，足認被告對陳○信所剩2,408,194元之債權，因一部清償而生承認之效力，時效自100年6月9日重行起算，故系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效而消滅，本無從起算5年之除斥期間，自無抵押權消滅可言等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）原告於103年4月16日訴外人陳○信購買系爭土地，並於103年6月4日完成所有權移轉登記，該次買賣完成後原告就72-2地號土地之權利範圍為12分之7。陳○信另於108年8月6日將系爭土地，及同段73地號土地（權利範圍6分之1）、73-1地號土地（權利範圍6分之1）信託登記予原告，而於108年8月12日完成信託登記。（二）陳○信前83年間向被告借款，並將系爭72、72-1、72-2地號土地（權利範圍均為6分之1）設定抵押權予被告，擔保債權金額360萬元，存續期間為83年11月18日至84年2月17日，清償日期為84年2月17日，利率為月息二釐，遲延利息為月息二釐（下稱系爭抵押權）。嗣86年5月19日，72-1地號因分割增加72之3地號、88年7月26日72-1地號土地再因分割而增加72-4地號土地，72之3地號及72-4地號土地土地均為系爭抵押權效力所及。（三）被告曾於本院87年度執字第14758號債務人陳○信之強制執行案件（下稱系爭87年執行案件），聲明參與分配，並以第一順位抵押權人之身分，受分配1,766,889元，該執行案件於89年8月21日製作分配表，並於89年9月8日實施分配（惟被告本次執行是否係實行系爭抵押權，兩造仍有爭執）。（四）被告及陳○信於100年6月10日將系爭抵押權辦理部分塗銷，變更原因為擔保物減少，登記原因為部分清償，變更後僅72-2地號土地為系爭抵押權所擔保之範圍，擔保債權總額仍為360萬元。五、本件爭點及本院之判斷（一）原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權請求權不存在，有無理由？1.原告主張被告從未實行系爭抵押權一節，為被告所否認，並已前詞置辯，另提出系爭87年執行案件之通知及分配表（下稱系爭分配表）為佐（見本院卷第29頁至第31頁），系爭87年執行案件卷檔案雖業經銷毀，有本院調案申請書在卷可考（見本院卷第53頁），然觀系爭分配表所載，該次執行分配款，除執行費外，尚有高雄市稅捐稽徵處金額1,831,253元之土地增值稅，經本院函詢稅捐稽徵處，該次獲分配之土地增值稅地號為系爭00地號土地、72-1地號土地，稅額分別為1,326,302元、504,933元，有該處109年8月19日高市稽前地字第1098808701號函在卷可稽（見本院卷第303頁），足徵系爭00地號土地、72-1地號土地均為該次債權人強制執行之範圍，否則所屬之土地增值稅無從一同參與分配。而系爭抵押權於83年間設定時，乃以系爭00地號、72-1地號、72-2地號土地（權利範圍均為6分之1）作為擔保（86年5月19日，72-1地號因分割增加00-0地號土地），為兩造所不爭執，參以原告起訴時所提出系爭72-2地號土地登記第一類謄本（見審訴卷第13頁至第15頁）已無「共同擔保地號」之記載，堪認被告於87年執行程序中，確已實行系爭抵押權，僅因故系爭72-2地號未一併拍定，是系爭抵押權未全數塗銷，僅塗銷系爭00地號、72-1地號後，而僅存系爭72-2地號、00-0地號土地（有關系爭00-0地號土地部分，詳後述），參以依異動索引所示，00地號、72-1地號、72-2地號土地於89年7月18日因「法院囑託塗銷」，異動別為「刪除」，權利人為被告（見本院卷第243頁、第261頁、第277頁），均堪認被告確曾實行系爭抵押權，否則前開異動索引即無曾經查封，後經法院塗銷查封之可能，益徵被告辯稱其於系爭87年執行案件聲明參與分配而實行系爭抵押權一節，堪為可採。原告主張被告未曾實行系爭抵押權云云，即與前開事證不合，即不可採。2.按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。

損害賠償

被告於民國101年8月20日晚上7時48分許，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車，沿高雄市大寮區鳳屏二路由東往西方向行駛，行經鳳屏二路與光明三路之交岔路口時，貿然逕行左轉欲進入光明三路，未禮讓直行車先行，過失撞擊原告所騎乘沿對向慢車道行駛之車牌號碼000－000號普通重型機車，致原告人車倒地，受有右側股骨頸骨折、右側股骨幹開放性骨折、頭部外傷併額頭及下巴撕裂傷之傷害（下稱系爭事故），因此受有①醫藥費新台幣（下同）14,006元、②證明書費230元、③醫療器材及藥費7,808元、④機車修復費43,460元、⑤精神慰撫金3,000,000元，合計共3,065,504元之損害。為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項之規定提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告3,065,504元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：原告對系爭事故之發生與有過失，所請求之機車修復費應計算折舊，且精神慰撫金金額過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本件不爭執事項：(一)被告於101年8月20日晚上7時48分許，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車，沿高雄市大寮區鳳屏二路由東往西方向行駛，行經鳳屏二路與光明三路之交岔路口時，本應注意轉彎車須禮讓直行車先行，並隨時採取必要之安全措施，其疏未注意，貿然逕行左轉欲進入光明三路，適有原告騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿高雄市大寮區鳳屏一路由西往東方向行駛，本應注意行車速度應依速限標誌或標線之規定，於設有快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過40公里，疏以時速50公里之速度超速行駛，被告自小客車右前車頭遂與原告機車車頭發生碰撞，致原告受有右側股骨頸骨折、右側股骨幹開放性骨折、頭部外傷併額頭及下巴撕裂傷之傷害（即系爭事故）。(二)系爭事故經送鑑定，被告轉彎車未讓直行車先行為肇事主因，原告超速行駛為肇事次因。(三)兩造均因系爭事故犯過失傷害罪，業經本院以102年度交簡字第4694號刑事判決判處有罪確定。(四)原告因系爭事故支出醫藥費14,006元、證明書費230元、醫療器材及藥費7,808元、系爭機車修復零件費用43,460元。(五)系爭機車為99年6月出廠。五、本件爭點如下：(一)系爭事故兩造過失比例各為何？(二)原告得請求之項目及金額，各以若干為當？六、得心證之理由：(一)系爭事故兩造過失比例各為何？1.按「汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行。」、「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，不得在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。」、「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，行車時速不得超過50公里。但在未劃設車道線、行車分向線或分向限制線之道路，或設有快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過40公里。」，道路交通安全規則第102條第1項第7款、第94條第3項、第93條第1項第1款分別定有明文。另按被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用，最高法院89年台上字第1036號裁判要旨可參。2.本件被告固不爭執有前開過失侵權行為，惟抗辯原告之駕駛行為與有過失等語。查被告係考領有小型車之駕駛執照，原告則係領有普通重型機車駕照，有道路交通事故調查報告表、談話紀錄表可稽（見102偵5017號卷第14～17頁），則兩造於前揭時、地駕駛車輛，對於未遵守前開交通規則之規定所可能造成之危害並非毫無概念，其等駕車時自應注意為之。又以系爭事故事發地點為交岔路口，被告雖為轉彎車，應禮讓直行之原告機車先行，且應隨時注意車前狀況，然原告竟以行駛速度每小時逾40公里超速行駛於慢車道，致見被告車輛轉彎而不及採取適當應變措施，而倘原告當時依速限標誌行駛，注意車前狀況而及時煞停，或可避免或減輕傷害之結果，惟其竟疏未注意為之，又高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會及高雄市車輛行車事故鑑定覆議會鑑定系爭事故肇事原因，亦均認被告轉彎車未讓直行車先行，為肇事主因，原告超速行駛，為肇事次因（見102偵5017號卷第36～37、47～48頁），是被告抗辯原告亦與有過失，核屬有據。本院綜合上情，應認被告就系爭事故之發生及原告受傷之結果應負70%責任，原告應負30%責任。(二)原告得請求之項目及金額，各以若干為當？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此觀民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項之規定自明。被告就原告之前開傷害應負侵權行為損害賠償責任，業如前述。茲就原告得請求之損害賠償項目及金額，分述如下：1.醫藥費14,006元：原告主張因系爭事故致受有前開傷害，實際支出醫療費14,006元等情，並提出之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、醫療費用明細收據、國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處診斷證明書為憑（見本院附民卷第4～20頁），且為被告所不爭執，是原告請求被告賠償醫藥費14,006元，應予准許。2.證明書費230元：原告因系爭事故，分別於101年8月31日、10月24日、11月28日申請診斷證明書，共計支出230元，有診斷證明書及收據可稽（見本院附民卷第4～6、9、13、14頁），且係做為刑事告訴證據使用（見102偵5017號卷第21～23頁），實質上確有其必要，復為被告所不爭執，應予准許。3.醫療器材及藥費7,808元：原告因系爭事故，共支出購買相關醫療器材及藥費7,808元，業據其提出收據、統一發票為證（見本院附民卷第21～22頁），經核上開費用之支出與系爭事故發生有因果關係，且均屬必要，亦為被告所不爭執，原告請求被告賠償支出購買相關醫療器材及藥費7,808元，亦應准許。4.機車修理費用43,460元：按民法第196條規定，不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。又損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來狀態，而係應有狀態，並不使之另外受利，故修理材料以新品換舊品者，自應予以折舊。折舊率可分為平均法及定率遞減法，所謂平均法係以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算其每期折舊額；定率遞減法係以固定資產每期減除該期折舊額之餘額順序作為各次期計算折舊之基數，而以一定比率計算其折舊額。本件損害賠償之目的在於填補被害人實際損害，應採用平均法計算折舊，較為公允。原告主張其支出43,460元，被告則抗辯應扣除折舊等語。經查，原告騎乘之系爭機車係前車頭與被告駕駛之車輛發生撞擊，依原告提出之收據所示，各該維修項目及金額，與系爭機車受損之照片（見102偵5017號卷第25頁）相互對照觀之，應屬必要及合理。又依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，機車之耐用年數為3年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為3分之1，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，系爭機車係99年6月出廠乙節，有該機車出廠與貨物稅完稅照證、車號查詢重型機車車籍資料附卷可參（見本院卷第18、37頁），迄系爭事故發生時即101年8月20日止，已使用2年2月，則零件扣除折舊後之修復費用估定為19,919元【計算方式：1.殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1）即43,460÷（3+1）≒10,865（小數點以下四捨五入，下同）；2.折舊額＝（取得成本－殘價）×1/（耐用年數）×（使用年數）即（43,460－10,865)）×1/3×（2＋2/12）≒23,541；3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即43,460－23,541＝19,919】，是原告所得請求系爭機車之修復費用應為19,919元，逾此部分之請求，則屬無據。5.精神慰撫金3,000,000元：按精神慰撫金計算，應斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。查，原告現為大學二年級學生，名下無財產；被告為國中肄業，目前於家中經營之麵攤工作，月薪約15,000元，101年度有申報薪資所得，業經本院調取兩造財產總歸戶資料查閱無訛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，本院審酌兩造之身分、社會地位、資力、原告因系爭事故所受傷勢及痛苦等一切情狀，認原告得請求之精神慰撫金以300,000元為適當，逾此數額之請求，為無理由。6.又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項亦有明文。原告因系爭事故所受損害合計341,963元（14,006＋230＋7,808＋19,919＋300,000＝341,963），原告應負30%責任，業如前述，是被告應賠償之金額為239,374元（341,963×0.7＝239,374）。原告於此範圍內之請求為正當，應予准許；逾此範圍之請求，則不應准許。七、末按，依民法第229條規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查本件係由原告提起刑事附帶民事訴訟，起訴狀繕本於102年8月30日送達予被告本人收受（見本院附民卷第26頁送達回證），故原告請求被告就上述應給付款項另自起訴狀繕本送達之翌日即102年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。八、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償239,374元，及自102年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。又本件為刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項移送前來，依同條第2項規定免納裁判費，然就原告請求機車修理費部分，不在刑事判決所認定之犯罪事實內，原告於本件移送至民事庭後就此部分為追加請求，依法需徵裁判費，是就此部分仍應為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。九、本判決所命給付金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，本院自應依職權宣告假執行，是原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟本院既已依職權宣告假執行，因認其等此部分聲請，僅為促請本院為職權發動。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國103年6月4日民事第二庭法官王靖茹以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月4日書記官林香如

原告對系爭事故之發生與有過失，所請求之機車修復費應計算折舊，且精神慰撫金金額過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本件不爭執事項：(一)被告於101年8月20日晚上7時48分許，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車，沿高雄市大寮區鳳屏二路由東往西方向行駛，行經鳳屏二路與光明三路之交岔路口時，本應注意轉彎車須禮讓直行車先行，並隨時採取必要之安全措施，其疏未注意，貿然逕行左轉欲進入光明三路，適有原告騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿高雄市大寮區鳳屏一路由西往東方向行駛，本應注意行車速度應依速限標誌或標線之規定，於設有快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過40公里，疏以時速50公里之速度超速行駛，被告自小客車右前車頭遂與原告機車車頭發生碰撞，致原告受有右側股骨頸骨折、右側股骨幹開放性骨折、頭部外傷併額頭及下巴撕裂傷之傷害（即系爭事故）。(二)系爭事故經送鑑定，被告轉彎車未讓直行車先行為肇事主因，原告超速行駛為肇事次因。(三)兩造均因系爭事故犯過失傷害罪，業經本院以102年度交簡字第4694號刑事判決判處有罪確定。(四)原告因系爭事故支出醫藥費14,006元、證明書費230元、醫療器材及藥費7,808元、系爭機車修復零件費用43,460元。(五)系爭機車為99年6月出廠。五、本件爭點如下：(一)系爭事故兩造過失比例各為何？(二)原告得請求之項目及金額，各以若干為當？六、得心證之理由：(一)系爭事故兩造過失比例各為何？1.按「汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行。」、「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，不得在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。」、「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，行車時速不得超過50公里。但在未劃設車道線、行車分向線或分向限制線之道路，或設有快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過40公里。」，道路交通安全規則第102條第1項第7款、第94條第3項、第93條第1項第1款分別定有明文。另按被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用，最高法院89年台上字第1036號裁判要旨可參。2.本件被告固不爭執有前開過失侵權行為，惟抗辯原告之駕駛行為與有過失等語。查被告係考領有小型車之駕駛執照，原告則係領有普通重型機車駕照，有道路交通事故調查報告表、談話紀錄表可稽（見102偵5017號卷第14～17頁），則兩造於前揭時、地駕駛車輛，對於未遵守前開交通規則之規定所可能造成之危害並非毫無概念，其等駕車時自應注意為之。又以系爭事故事發地點為交岔路口，被告雖為轉彎車，應禮讓直行之原告機車先行，且應隨時注意車前狀況，然原告竟以行駛速度每小時逾40公里超速行駛於慢車道，致見被告車輛轉彎而不及採取適當應變措施，而倘原告當時依速限標誌行駛，注意車前狀況而及時煞停，或可避免或減輕傷害之結果，惟其竟疏未注意為之，又高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會及高雄市車輛行車事故鑑定覆議會鑑定系爭事故肇事原因，亦均認被告轉彎車未讓直行車先行，為肇事主因，原告超速行駛，為肇事次因（見102偵5017號卷第36～37、47～48頁），是被告抗辯原告亦與有過失，核屬有據。本院綜合上情，應認被告就系爭事故之發生及原告受傷之結果應負70%責任，原告應負30%責任。(二)原告得請求之項目及金額，各以若干為當？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此觀民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項之規定自明。被告就原告之前開傷害應負侵權行為損害賠償責任，業如前述。茲就原告得請求之損害賠償項目及金額，分述如下：1.醫藥費14,006元：原告主張因系爭事故致受有前開傷害，實際支出醫療費14,006元等情，並提出之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、醫療費用明細收據、國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處診斷證明書為憑（見本院附民卷第4～20頁），且為被告所不爭執，是原告請求被告賠償醫藥費14,006元，應予准許。2.證明書費230元：原告因系爭事故，分別於101年8月31日、10月24日、11月28日申請診斷證明書，共計支出230元，有診斷證明書及收據可稽（見本院附民卷第4～6、9、13、14頁），且係做為刑事告訴證據使用（見102偵5017號卷第21～23頁），實質上確有其必要，復為被告所不爭執，應予准許。3.醫療器材及藥費7,808元：原告因系爭事故，共支出購買相關醫療器材及藥費7,808元，業據其提出收據、統一發票為證（見本院附民卷第21～22頁），經核上開費用之支出與系爭事故發生有因果關係，且均屬必要，亦為被告所不爭執，原告請求被告賠償支出購買相關醫療器材及藥費7,808元，亦應准許。4.機車修理費用43,460元：按民法第196條規定，不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。又損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來狀態，而係應有狀態，並不使之另外受利，故修理材料以新品換舊品者，自應予以折舊。折舊率可分為平均法及定率遞減法，所謂平均法係以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算其每期折舊額；定率遞減法係以固定資產每期減除該期折舊額之餘額順序作為各次期計算折舊之基數，而以一定比率計算其折舊額。本件損害賠償之目的在於填補被害人實際損害，應採用平均法計算折舊，較為公允。原告主張其支出43,460元，被告則抗辯應扣除折舊等語。經查，原告騎乘之系爭機車係前車頭與被告駕駛之車輛發生撞擊，依原告提出之收據所示，各該維修項目及金額，與系爭機車受損之照片（見102偵5017號卷第25頁）相互對照觀之，應屬必要及合理。又依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，機車之耐用年數為3年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為3分之1，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，系爭機車係99年6月出廠乙節，有該機車出廠與貨物稅完稅照證、車號查詢重型機車車籍資料附卷可參（見本院卷第18、37頁），迄系爭事故發生時即101年8月20日止，已使用2年2月，則零件扣除折舊後之修復費用估定為19,919元【計算方式：1.殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1）即43,460÷（3+1）≒10,865（小數點以下四捨五入，下同）；2.折舊額＝（取得成本－殘價）×1/（耐用年數）×（使用年數）即（43,460－10,865)）×1/3×（2＋2/12）≒23,541；3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即43,460－23,541＝19,919】，是原告所得請求系爭機車之修復費用應為19,919元，逾此部分之請求，則屬無據。5.精神慰撫金3,000,000元：按精神慰撫金計算，應斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。查，原告現為大學二年級學生，名下無財產；被告為國中肄業，目前於家中經營之麵攤工作，月薪約15,000元，101年度有申報薪資所得，業經本院調取兩造財產總歸戶資料查閱無訛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，本院審酌兩造之身分、社會地位、資力、原告因系爭事故所受傷勢及痛苦等一切情狀，認原告得請求之精神慰撫金以300,000元為適當，逾此數額之請求，為無理由。6.又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項亦有明文。原告因系爭事故所受損害合計341,963元（14,006＋230＋7,808＋19,919＋300,000＝341,963），原告應負30%責任，業如前述，是被告應賠償之金額為239,374元（341,963×0.7＝239,374）。原告於此範圍內之請求為正當，應予准許；逾此範圍之請求，則不應准許。七、末按，依民法第229條規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查本件係由原告提起刑事附帶民事訴訟，起訴狀繕本於102年8月30日送達予被告本人收受（見本院附民卷第26頁送達回證），故原告請求被告就上述應給付款項另自起訴狀繕本送達之翌日即102年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。八、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償239,374元，及自102年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。又本件為刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項移送前來，依同條第2項規定免納裁判費，然就原告請求機車修理費部分，不在刑事判決所認定之犯罪事實內，原告於本件移送至民事庭後就此部分為追加請求，依法需徵裁判費，是就此部分仍應為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。九、本判決所命給付金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，本院自應依職權宣告假執行，是原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟本院既已依職權宣告假執行，因認其等此部分聲請，僅為促請本院為職權發動。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國103年6月4日民事第二庭法官王靖茹以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月4日書記官林香如

返還代墊款

伊於100年間辦理系爭土地之標售，並公布投標須知（下稱系爭投標須知），嗣由被告得標，兩造於同年5月12日就系爭土地之買賣事宜簽訂系爭契約，嗣被告於同年9月21日向臺北市政府都市發展局申辦容積移轉登記，經臺北市政府核發容積移轉許可證明。詎財政部高雄國稅局認定容積為系爭契約交易主要標的之一，核定容積銷售額為新臺幣（下同）8億8,594萬6,428元，並通知伊應補徵營業稅4,429萬7,321元（下稱系爭營業稅），伊暫以退稅抵繳方式處理，而依加值型及非加值型營業稅法第32條規定，營業稅應包含在售價內，且系爭營業稅係因被告辦理容積移轉而衍生，當由被告負擔，系爭契約第6條就此已有例示規定，伊遂於102年9月23日以唐董企字第0000000000號函通知被告應負擔系爭營業稅，被告卻於102年10月30日函覆拒絕，被告明知容積移轉將遭稅捐機關課徵營業稅，竟刻意隱匿此情，向伊偽稱：系爭契約僅涉及土地增值稅，並無營業稅課稅問題云云，如伊須負擔系爭營業稅，顯失公平，爰先位依系爭契約第6條規定，備位依民法第227條之2規定，提起本訴，請求被告返還伊所代墊之系爭營業稅款項等語。並聲明：(一)被告應給付原告4,429萬7,321元，及自102年10月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

依加值型及非加值型營業稅法第14條規定，營業稅之納稅義務人本為原告，且兩造均未預見系爭營業稅之課徵，無從達成系爭營業稅應由伊負擔之合意，原告自不得以系爭契約第6條規定作為請求之依據；再者，稅賦之負擔非屬客觀基礎事實變更，且伊得標金額為15億5,207萬1,561元，底價僅為12億餘元，縱系爭營業稅由原告負擔，亦無顯失公平之情，本件並無情事變更原則之適用等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

㈠被告於86年7月1日與訴外人金吉第建設事業有限公司（下稱金吉第公司）簽訂房屋合建契約書（下稱系爭86年7月1日合建契約），約定由原告提供坐落高雄縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○○段000地號等38筆土地，供金吉第公司興建「美夢成真」建案5樓建築物計36戶（下稱系爭建案），該建案係採合建分售方式，原告取得之土地款為房地售價16/36，金吉第公司取得之房屋款為房地售價20/36。嗣兩造與金吉第公司於87年3月23日簽訂三方協議（下稱系爭87年3月23日協議書)，約定系爭建案改由原告接手繼續興建，金吉第公司之權利義務則由原告承受。兩造旋因糾紛而於88年5月13日復簽訂再協議書（下稱系爭88年5月13日再協議書），改為合建分屋之互易契約，約定分戶之百分比調整為被告分19戶（被告有優先挑選權），原告分17戶，原告並依約於88年5月25日就被告所分得之19戶建物（A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9、B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B11、C6）辦理變更起造人為被告擔任負責人之泰普建設開發有限公司（下稱泰普公司），兩造另於89年12月2日簽訂同意書（下稱系爭89年12月2日同意書），特定原告可得分得之土地為C1、C2、C3、C5、C7、C8、C9、C10、C11、C12、D1、D2、D3、D5、D6、D7、D8等17戶建物坐落之土地。而依系爭88年5月13日再協議書第1條、第7條及第12條約定，被告辦理17筆土地過戶之程序為已售出10戶中之8戶即A9、B3、B6、Bl0、B11、Cl、C5、D3完成交屋，俟被告取得其應得之金額後，再將其餘之土地陸續過戶予原告（含其他已售出之2戶D1、D8)，惟系爭建案已於87年12月18日完成房屋結構體，被告卻藉故拒絕履行契約過戶土地。嗣原告因融資需求，又於89年1月28日與被告簽立協議書（下稱系爭89年1月28日協議書），約定由被告提供D1至D8、C8至C12共計12戶土地為擔保品，由原告以其負責人之妹即訴外人李麗莉名義向高新銀行新興分行融資新臺幣（下同）15,000,000元，為確保債權之清償及土地權利之完整，雙方同意先變更六戶即C7至C12起造人為被告或其指定之第三人名義，俟原告積欠之各項款項全部清償完畢後，始將C7至C12六戶過戶予原告。嗣系爭建案建物於89年7月13日領得使用執照後，被告僅移轉11戶土地予原告或原告指定之人，尚有C7至C12六戶坐落之6筆土地未移轉所有權予原告，而原告於89年2月中旬已將系爭建案建物拆架完工，被告應依88年5月13日再協議書、89年12月2日同意書之約定將糸爭土地移轉登記予原告，然系爭土地其後遭被告移轉所有權予第三人，被告因可歸責於己之事由致給付不能，自應依民法第226條第1項規定負債務不履行之損害賠償，而C7至C12六戶坐落之6筆土地每筆價值為2,797,000元，原告各為500,000元之一部請求，共請求3,000,000元之損害賠償。㈡又金吉第公司於系爭86年7月1日合建契約簽訂時，依約交付被告面額共計4,000,000元之支票2紙作為保證金，業獲被告兌現在案。而依系爭房屋合建契約第5條第2項第g款約定，該保證金應於完工期限內接通水、電、領得使用執照、完成保存登記、交屋後全數退還。次依系爭87年3月23日協議書第7條約定，原合約之第5條由金吉第公司交付之4,000,000元保證金，三方同意於交屋完畢，始由被告無息退還予金吉第公司。而系爭建案建物已由原告出資完工，並於89年7月13日取得使用執照，已達完工狀態，且後續工程及雜項工程亦均由原告委請包商完工，原告並與各該包商簽立協議書，作為完工之保證及工程款之履行支付，是被告自應依系爭87年3月23日協議書第7條將該等保證金返還金吉第公司。而金吉第公司於108年5月9日將其對被告之保證金債權讓與原告（下稱系爭債權讓與契約），原告併以同日之民事陳報狀繕本送達作為對被告債權讓與之意思通知，原告自得請求被告返還4,000,000元保證金。為此，爰依系爭87年3月23日協議書第7條、系爭88年5月13日再協議書第1、7、12條、系爭89年12月2日同意書約定與民法第226條規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告7,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

系爭86年7月1日合建契約第11條已特約金吉第公司不得將本合建事宜轉讓於第三者，故構成民法第294條第1項第2款特約不得讓與之事由，金吉第公司不得將保證金債權讓與原告。又系爭86年7月1日合建契約原約定完工期限為87年6月30日，經系爭87年3月23日協議書完工期限延長至87年12月31日，再經系爭88年5月13日再協議書完工期限延長至88年11月15日，故兩造最後約定之完工期限應為88年11月15日，然兩造雖經上述多次之協議、再協議，原告仍無法全部完工，是原告既未於完工期限內完工，且被告所分得19戶之後續工程係由被告自行出資雇工興建完成，原告自無權請求返還該等保證金。另兩造有關C7至C12六戶房屋及土地之權利，兩造已於89年6月簽立之協議書（下稱系爭89年6月協議書）就原告得請求過戶土地之約定內容有所變動，原告自不得援用系爭88年5月13日再協議書再為主張。況依系爭89年1月28日協議書約定需於貸得款項款項6個月內，原告需提供名義人過戶，若逾期仍未提供人頭辦理過戶，原告同意被告逕行處理C7至C12六戶建物，不再另行通知；系爭89年6月協議書第3條亦約定，原告須於放款6個月內提供人頭將C7至C12六戶過戶回去，若超過6個月，原告同意由被告任意處理，雙方互不補差額，而被告已依該協議書第2條約定，於89年11月3日將李麗莉名義借貸之15,000,000元清償塗銷，則自89年11月3日起算6個月內，即於90年5月3日前，原告應提供名義人供被告過戶C7至C12六戶，惟原告逾期並未提供，被告始於91、92年間將該6戶房地出售並過戶予第三人，並無違約之處。再者，原告主張系爭建案於89年7月13日領得使用執照，然金吉第公司多年來未曾向被告請求返還保證金，其保證金請求權迄至104年7月13日即已時效消滅，金吉第公司卻遲至108年5月9日始將4,000,000元保證金債權讓與原告，被告自得拒絕給付等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

履行契約

原告前於民國99年4月21日以總價新台幣（下同）15,600,000元向被告購買坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地及同區仁營段1013、1013-1、1014、1014-1、1015、1015-1、1016、1016-1等地號土地如附圖所示斜線部分土地（下合稱系爭土地），兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。原告簽約時即依系爭買賣契約第三條之約定，交付第一期簽約款936,000元，尚有14,664,000元尾款未付，惟被告收受第一期簽約款後，並未辦理所有權移轉登記事宜，原告期間雖多次促請被告履行，被告均置之不理，又上開1015、1016地號土地非被告所有，恐其有不能履行之虞，系爭土地占有1015、1016地號土地部分之面積，經鑑定價值9,654,480元，故若被告不能依約將系爭土地占用1015、1016地號土地部分之面積移轉所有權予原告，原告乃依民法226條規定，請求此部分損失之履行利益9,654,480元，爰依系爭買賣契約提起本訴，並聲明：被告應於原告給付14,664,000元之同時，將附圖所示斜線部分土地所有權移轉予原告。如不能移轉登記時，應給付原告9,654,480元。

系爭509、511地號土地為被告張美鳳所有，預作為道路供其他相鄰區段土地通行至公路使用；1013、1013-1、1014、1014-1地號土地為被告陳建明所有；1015、1016地號土地為訴外人鄭朝榮所有；1015-1、1016-1地號土地為訴外人蔡朝鵬所有，因1015、1016、1015-1、1016-1地號土地均設定抵押權予高雄市高雄地區農會，兩造於簽約時，被告即已告知原告須等待被告與1015、1016、1015-1、1016-1土地所有人協議購買，並與抵押權人即高雄市高雄地區農會協商清償債務，取得1015、1016、1015-1、1016-1地號土地所有權後方得進行合併、分割，並將系爭土地移轉登記予原告，惟因1015、1016、1015-1、1016-1地號土地所有人即訴外人鄭朝榮、蔡朝鵬積欠高雄市高雄區農會之債務過於龐大，經多次協商仍無法就清償金額及受償方法取得共識，故被告迄今仍未能取得1015、1016、1015-1、1016-1地號土地所有權，兩造為此於99年9月28日就原契約再次進行協商，並修正系爭契約第10條第4款約定「若乙方（即被告）未於民國100年6月30日進入分割程序者，則應賠償甲方（即原告）每月捌仟伍佰元罰款，最高罰至12月30日，以六個月五萬元為限，倘於民國100年12月30日甲方放棄上述之罰則，則甲方仍可繼續等待合約再議」，作為系爭買賣契約解除條件及期限之約定，亦即被告迄100年12月30日止如仍無法取得1015、1016、1015-1、1016-1地號土地進入系爭土地分割程序，系爭買賣契約即已解除失效，被告應退還定金及賠償罰款5萬元予原告，如原告放棄罰款，舊約亦解除，可保留原告再議新約之權利。嗣被告經多次努力，仍無法於100年12月30日順利取得1015、1016、1015-1、1016-1地號土地所有權，原告乃於101年2月13日向被告為解除買賣契約之意思表示，被告並已將收取之價金936,000元、罰款50,000元，共計986,000元提存於臺灣臺南地方法院（101年度存字第1046號），本件原告既已解除買賣契約，其提起本件訴訟請求被告履行契約，即屬無理等語。並聲明：原告之訴駁回。

給付利息

(一)、原告王建勛、王劉綺文均為退休教職人員，前分別與被告簽訂公教優惠存款契約（下均稱系爭公教存款契約），並據此分別開立存款帳戶（下均稱系爭帳戶）；嗣系爭公教存款契約之優惠存款約定於101年4月21日到期，原告於103年4月30日前往辦理續存，被告受理後隨即將101年4月21日至103年4月30日期間內，依存款本金之18％計算優惠存款利息各為新臺幣（下同）43萬2,000元（原告王建勛部分）、81萬3,960元（原告王劉綺文部分）（以下合稱系爭利息）分別存入系爭帳戶。詎料，被告嗣後竟於106年1月間函知原告，表示係因被告承辦人員作業疏忽，始誤付系爭利息，除請求原告應繳還該等溢領利息外，並將系爭帳戶予以圈存，造成原告無法提領生活費。惟被告既已將系爭利息如數存入前揭帳戶內，顯見兩造所簽訂之系爭公教存款契約，於101年4月21日優惠存款約定屆期後至補辦續存手續前之期間內，仍屬有效存在，原告自得據此有效存在之契約關係受領系爭利息。(二)、其次，本件被告雖稱原告有溢領系爭利息情事，並請求原告返還系爭利息，惟系爭利息既已匯入系爭帳戶中，倘若原告提給付之訴另為請求，似有重複得利之嫌，自僅得提起本件確認之訴，請求確認兩造間系爭公教存款契約存在，故本件訴訟應具有即受確認判決之法律上利益存在。(三)、並聲明：1.確認原告王建勛與被告於103年4月30日所辦理（101年4月21日起至103年4月30日止）之消費寄託契約有效存在；又被告應允許原告王建勛設於被告之帳戶自由存取。2.確認原告王劉綺文與被告於103年4月30日所辦理（101年4月21日起至103年4月30日止）之消費寄託契約有效存在；又被告應允許原告設於被告之帳戶自由存取。3.訴訟費用由被告負擔。

(一)、兩造間簽訂有系爭公教存款契約，惟依臺灣銀行股份有限公司優惠儲蓄綜合存款存戶約定事項第10點約定：「優惠存款之儲存如因法令或主管機關相關規定變更，致額度或利率之計算有所變動時，應從其規定辦理，貴行毋庸另行通知」；又依據公立學校退休教職員一次退休金及養老給付優惠存款辦法第8條第4項規定：「退休人員未於優惠存款契約期滿日辦理續存手續者，其儲存之金額應改按一般活期除續存款利率計息，並依下列規定辦理：一、自期滿日起2年內補辦續存手續者，溯自期滿日改按優惠存款利率計息。二、逾期滿日2年始補辦續存手續者，自完成續存手續之日起，按優惠存款利率計息。」。準此，原告既均為公立學校退休教職員，則渠等優惠存款於101年4月21日到期後，依上開規定，至遲應於期滿日起2年內即103年4月21日前補辦續存手續，始可溯及自期滿日改按優惠存款利率計息。然原告均遲至103年4月30日始補辦續存手續，依前揭規定，僅得自完成續存手續之日起，按優惠存款利率計息，而原期滿日起至補辦續存手續前，則僅得按一般活期儲蓄存款利率計息。(二)、至被告雖依優惠存款利率核撥原期滿日起至補辦續存手續前之系爭利息至系爭帳戶，然此實係被告承辦人員作業疏忽所致，故於扣除依一般活期儲蓄利率計算之利息額度後，原告王建勛、王劉綺文仍溢領利息各為42萬9,308元、80萬8,888元，因之，原告自均應依不當得利規定負返還該等溢領利息義務。又被告為避免逕由系爭帳戶內本金存款扣抵前揭溢領額，造成原告存款本金受侵蝕，致影響日後每月可領取之優惠存款利息數額，故目前僅就系爭帳戶於上開溢領利息數額範圍內，先予以圈存以供日後抵銷權行使，自無不當可言。(三)、此外，被告並未否認兩造間系爭公教存款契約之有效存在，僅係主張依前述公立學校退休教職員一次退休金及養老給付優惠存款辦法規定，於101年4月21日至103年4月30日期間內應依一般活期儲蓄存款利率計息，故原告請求確認兩造間系爭公教存款契約於上開期間內有效存在，難認有確認利益存在。(四)、並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

侵權行為損害賠償

被告黃俊憲於民國105年4月4日下午1時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），沿高雄市前鎮區中山四路外側快車道由南往北方向行駛，行經中山四路與凱旋四路口時，竟疏未注意該路口設有禁止右轉之標誌即貿然右轉凱旋四路，適伊騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿中山四路慢車道同向直行經該路口，見被告違規右轉閃避不及，致伊騎乘之系爭機車車頭與被告駕駛之系爭汽車發生碰撞，伊因此人車倒地，並受有肝臟撕裂傷併腹腔內出血、右側第4至第9肋骨骨折合併血胸、多處擦傷及挫傷等傷害（下稱系爭事故），嗣於105年9月6日電腦斷層追蹤時發現肝損傷中，有假性血管瘤，須門診追蹤治療，伊因此支出醫療費用新臺幣（下同）94,176元、看診車資7,010元、系爭機車修理費用15,275元，並由配偶看護24日，受有相當於看護費之損害36,000元。又伊從事警職，因傷遭調整職務，因此受有薪資損失2,294,897元；此外，伊因系爭事故身心受有痛苦，應得請求精神慰撫金1,000,000元。又兩造前於105年7月26日在高雄市前鎮區調解委員會進行調解，惟並未成立，是被告應自105年7月26日起給付遲延利息。為此，依民法第184條第1項前段、第193條等規定，提起本件訴訟。爰聲明求為判決：(一)被告應給付原告3,447,358元及自105年7月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

伊就阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）醫療費70,066元部分不爭執，至於楊骨科醫療費、看診車資部分，與系爭事故間是否有因果關係、是否屬必要費用，則有爭執；又原告之肝損傷與假性血管瘤係於105年9月6日始發現，尚難排除原告疏於療養或另有其他外力引起，與被告侵權行為有無因果關係顯非無疑。再者，一般特勤單位之年齡上限為50歲，原告以其擔任特勤至65歲之薪資差額作為因傷調整職務之薪資損失，自不適當；而原告因系爭事故所受傷害，經治療後業已回復，且未有器官機能下降或永久喪失之情形，加以原告任職警員每月仍可領取固定薪俸，且縱調整為內勤工作後，亦不致貶低社會對其評價，原告請求賠償精神慰撫金1,000,000元，顯然過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

原告發行「滾！BOIL雜誌」，訴外人許朝欽與蕭翰弦、劉自強、范心愷原任職於原告，竟與訴外人王國信、及其配偶陳玉芬在外發行仿品「boil」雜誌斂財獲利，訛詐原告廣告客戶廣告費，致原告受有未能收取廣告費之損害。原告前對許朝欽提起民事訴訟，請求許朝欽賠付原告所受廣告費之損害，經本院高雄簡易庭以102年度雄簡字第1253號損害賠償事件受理（下稱系爭前案），原告於系爭前案聲請本院通知王國信、陳玉芬到庭作證，被告為王國信、陳玉芬常年委任之法律顧問，竟故意教唆其等勿到庭作證，又被告縱無故意，其未向王國信、陳玉芬講清楚不到庭作證之法律效果可能有罰金、拘提，亦有過失。被告之故意或過失行為致原告無法對許朝欽求償，因而受有吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第一筆廣告費12萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元及方壘公司廣告費3萬元，合計55萬元之損害，被告應就此負侵權行為損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項前段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件

被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件原告主張：被告故意教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證，或有未告知該二人不到庭之效果之過失，致伊無法向許朝欽求償，應負侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，原告自應就被告有其所指故意或過失之不法行為，及與其所指損害之發生具相當因果關係負舉證責任。(二)原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之行為，無非係以王國信曾於聚會協商時為此表示為其論據，並聲請傳喚證人王國信、陳玉芬及在場聽聞之人許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦到庭作證。惟查，證人王國信於本院審理時證稱：因為伊與原告訴訟代理人有官司糾紛，伊想不大適合當證人，又剛出國回來，事情比較多，所以沒有到庭。第二次、第三次通知未來開庭是因伊都在國外。伊不太懂程序，又住臺北，所以就沒有請假。第一次接到為證人的通知時，伊剛出國回來事情很多，伊說伊不來，被告說真的有事走不開的話，要記得請假，伊真的是因為事情很多而忘了請假。伊曾於103年2月在臺北火車站二樓翰林茶館與許朝欽、胡晶南等人聚會，但詳細內容不是記得很清楚，據伊印象應該是沒有提到高雄簡易庭請伊作證的事，如果有也只是順口提一下等語（見本院卷二第85至86頁），證人陳玉芬證稱：伊不記得高雄簡易庭有傳訊伊當證人，也不記得有收過系爭前案辯論通知書，也忘記是否曾有案件傳王國信當證人，王國信很少跟伊交談這些案子的事情等語在卷（見本院卷二第88至89頁），勾稽其等上開證言已無從認定被告有教唆其等勿至系爭前案作證之故意行為。原告固主張其等所為證言不實，然系爭前案定於103年1月23日、103年2月21日、103年3月24日進行言詞辯論，證人王國信於第二次、第三次期日確實出境不在國內，有歷次開庭報到單或庭期通知及王國信之入出境紀錄在卷可稽（見本院卷一第33至48頁、卷三第11頁），與其所述相符，尚難認定其所為證述有何不實；而原告雖以證人陳玉芬曾證稱「是來幫楊律師」等語，指摘陳玉芬為虛偽陳述，然觀諸其前後證述內容應為：「我大概聽了我先生講了一下，就這樣子，我先生有跟我說來作證人幫楊律師，反正就是來作證人，等一下律師可能會問一些事情或被告會問一些事情，法官或原告會問我一些事情，我就針對我知道的去講就好了。」等語（見本院卷二第89頁），其已明確陳明針對所知為證述，自難以單憑其所為一句證言斷章取義，遽認其虛偽陳述。又原告固稱被告應有未告知王國信、陳玉芬未到庭效果之過失，然依王國信證言可知被告曾提醒如有要事無法到庭應請假一節，且系爭前案被告並未受委任為王國信、陳玉芬之代理人，尚難認其有告知王國信、陳玉芬未到庭效果之義務，縱其未告知未到庭效果，證人是否遵期到庭，仍繫於證人自身考量、事務繁忙情形等諸多因素而受影響，非被告所能拘束其等到庭，自難以此推認被告就此具有可歸責性而有過失不法侵害原告之行為。(三)再者，證人杜彩鳳於本院審理時亦證稱：伊只有在去年6月去過王國信內湖公司一次向他要東西，去年6月前沒有去過王國信內湖公司，103年1月也沒有跟蕭翰弦到王國信公司參加協商。伊曾跟蕭翰弦、許朝欽、胡晶南到臺北車站的茶坊協商一次，伊只記得胡晶南一直要跟王國信和解，伊不知道原告在高雄簡易庭對許朝欽提起訴訟，在茶坊胡晶南對王國信說你最好去一次，你最好一定要去，你沒有去會更嚴重，王國信沒有說他不要去，是伊勸王國信說你就跑來一次，伊也沒聽到王國信或許朝欽有人明白說要不要來高雄作證，因為王國信很排斥不肯來，他就是不想來作證，胡晶南直接告訴他說，你最好來一次，你沒有來事情會更嚴重，伊不知道是什麼案件，伊也沒有問。伊沒有聽到王國信說是律師叫他不要到高雄來作證。另在臺北大安路咖啡廳協商時，沒有談論王國信要來高雄做的事，也沒有談論到王國信是因被告要王國信不來高雄作證的事等語明確（見本院卷三第67至71頁），及證人蕭翰弦證述：伊曾在一、兩年前去過王國信內湖公司，當時王國信找伊去聊聊說他們現在在做一些公仔的工作，問伊說看有無想法可以一起合作，有稍微聊一下許朝欽的案件，是何案件伊不太記得，應該是胡晶南告許朝欽的案件，伊不記得王國信有說許朝欽的案件有找他去作證，也沒有印象有沒有提到有人要他不要去作證的事，伊有在臺北車站附近茶坊協商2、3次，杜彩鳳應該去過一次，那次伊遲到，有些東西沒有聽到，不確定是否有聽到原告告許朝欽的事，也沒有印象在場是否有談論王國信到高雄簡易庭作證的事等語（見本院卷三第73至76頁），依其等證言均未提及王國信曾表示係受被告要求而未於系爭前案到庭作證，本院核以前揭四名證人所為證述，均無從認定被告有原告主張教唆王國信、陳玉芬勿到庭作證之行為，原告此部分主張自屬無據。至原告雖稱前開證人所述不實，且被告恐已利用訴外人林永瀚律師作為橋梁，串連證人王國信、陳玉芬、許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦配合隱匿王國信曾表示係被告指示勿到庭作證，然林永瀚律師陪同其另案當事人王國信到場尚屬正常，且被告縱曾與林永瀚於開庭前交談，亦無法證明其等有串謀偽證之事實，況上開證人及原告訴訟代理人、被告、林永瀚本即相識、互有往來，亦難以此推認其等證言係故意挾怨報復、不實、隱匿，原告所述係片面出於個人臆測，顯屬無稽，不足採信。(四)又證人許朝欽於本院審理時證稱：伊曾去臺北車站二樓翰林茶館與胡晶南、蕭翰弦聚會，是否有討論王國信、陳玉芬未到高雄作證的事，伊不是很確定。伊沒有與王國信、陳玉芬在翰林茶館碰過面，但伊曾在咖啡廳碰到王國信說高雄那個庭不會去，伊忘記是誰講的，伊的印象是大家在講八卦，有人說國信這件事情可能是律師叫他不要去等語在卷（見本院卷二第95頁），已無從認定王國信本人曾陳述係因被告要求其勿於系爭前案出庭作證。原告雖提出其於104年1月26日與許朝欽往來之電子郵件為證，主張許朝欽曾表示王國信確實說過係被告要其不要至高雄作證等語，依該電子郵件內容觀之，原告詢問：「在您的印象中，王國信是否曾說過楊宗儒律師告訴王國信和他的配偶陳玉芬不要去高雄的案件作證。」，許朝欽答以：「有的。」，原告再詢問：「您還記得王國信是在哪裡說的？當時還有誰在場？大約是什麼時候？」，許朝欽答稱：「印象有些模糊了，如果沒記錯的話、是在前年下半年在王國信內湖的公司說的，當時除了我還有蕭翰弦與杜彩鳳。」等語（見本院卷二第204至205頁），然經本院質以上開電子郵件內容是否屬實，證人許朝欽則證稱：確實是伊寄的，如果伊的電子郵件是這樣寫，伊的認知印象是這樣，前年的事情有點久，到底是王國信自己本人不去還是被告要他不去，是在不清楚的模糊下回答的，要問王國信本人才清楚等語在卷（見本院卷二第95頁），與電子郵件內容互有歧異，並已表明因時間久遠而無法清楚記憶當時情況，且許朝欽於電子郵件中明確答稱王國信曾告知被告告訴王國信、陳玉芬不要至高雄作證，其僅對王國信說話內容記憶清楚，卻對於地點、時間、在場之人等節表示印象模糊，其就王國信對話內容之記憶是否正確，尚非無疑，況其又稱是在「前年下半年在王國信內湖公司說的」等語，然其所述時間距該電子郵件發送之104年1月26日甚久，再依證人杜彩鳳、蕭翰弦前揭證言，其等至王國信公司之時間互異，許朝欽亦不在場，本院綜合上情，認許朝欽於上開電子郵件所為答覆是否與事實相符，非無疑義，尚難採信，而不足以為原告有利之認定。至原告訴訟代理人另主張：被告於103年6月24日在智慧財產法院告知其有叫王國信、陳玉芬不要來法院作證云云，並未舉證以實其說，亦無可採。(五)依前開說明，原告主張被告教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知未到庭效果之過失，洵屬無據，委無可採。又案件審理時，證人縱依當事人聲請到庭作證，其就當事人及法院詢問問題所為證述內容尚難事先率爾預測，且證人所為證言內容、憑信性，仍須經法院認定可否採信予以取捨，並經法院調查其他證據，依兩造攻防方法、全部卷證資料，斟酌全辯論意旨而為判決，民事訴訟之原告提起訴訟，非必然僅憑證人證言即定能獲得勝訴判決。本件王國信、陳玉芬縱於系爭前案到庭作證，其等所為證述內容尚屬未知，法院仍須綜合其他證據資料併為判斷以獲致心證，原告未必能於系爭前案獲得勝訴判決，又原告與系爭前案被告許朝欽就與該案無關之妨害祕密刑事案件達成和解，由許朝欽於系爭前案以當事人訊問之方式為證言，原告因而撤回系爭前案全部訴訟，並捨棄傳喚證人王國信、陳玉芬，有系爭前案103年3月24日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷一第83至94頁），則系爭前案既因原告撤回而終結，原告是否能於系爭前案獲得勝訴判決自有未明，殊難認定王國信、陳玉芬未到庭作證與原告於系爭前案未能勝訴獲得賠償具有相當因果關係，是其以王國信、陳玉芬未到庭作證，作為未能向許朝欽取償之原因，殊無可採。此外，原告於本院審理時另追加吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元部分，原告並未於系爭前案起訴請求許朝欽給付，此經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，該等費用既非系爭前案審理範圍，不論證人王國信、陳玉芬有無到庭作證，原告均無可能於系爭前案獲得賠償。從而，本件原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知不到庭效果之侵權行為，均無可採，且王國信、陳玉芬未於系爭前案作證，與原告未於系爭前案獲得許朝欽賠償亦難認有相當因果關係，原告請求被告就其所受廣告費之損害，負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。(六)又原告起訴時雖於起訴狀記載請求權基礎為廣告契約、僱傭契約，惟兩造間並無廣告契約、僱傭契約存在，其所述廣告契約、僱傭契約與原告主張被告侵權事實並無關連，已屬無據，且原告於本院104年1月5日言詞辯論期日已當庭陳明請求權基礎為民法第184條第1項前段故意或後段過失行為（見本院卷二第6頁），是此部分自無庸再予審酌。至原告另聲請調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24350號偵查卷宗、將本院高雄簡易庭一樓監視器錄影光碟送請法務部調查局為畫面解析及請求傳喚證人林永瀚到庭作證等節，惟本件原告主張並無理由，業經本院析述如前，況縱使被告有將書狀交付林永瀚瀏覽，亦無從推認被告有教唆證人王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之事實，是原告前揭所請亦無調查必要，併此敘明。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如如文。中華民國104年10月2日民事庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月2日書記官李梅芬

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原告發行「滾！BOIL雜誌」，訴外人許朝欽與蕭翰弦、劉自強、范心愷原任職於原告，竟與訴外人王國信、及其配偶陳玉芬在外發行仿品「boil」雜誌斂財獲利，訛詐原告廣告客戶廣告費，致原告受有未能收取廣告費之損害。原告前對許朝欽提起民事訴訟，請求許朝欽賠付原告所受廣告費之損害，經本院高雄簡易庭以102年度雄簡字第1253號損害賠償事件受理（下稱系爭前案），原告於系爭前案聲請本院通知王國信、陳玉芬到庭作證，被告為王國信、陳玉芬常年委任之法律顧問，竟故意教唆其等勿到庭作證，又被告縱無故意，其未向王國信、陳玉芬講清楚不到庭作證之法律效果可能有罰金、拘提，亦有過失。被告之故意或過失行為致原告無法對許朝欽求償，因而受有吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第一筆廣告費12萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元及方壘公司廣告費3萬元，合計55萬元之損害，被告應就此負侵權行為損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項前段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件

被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件原告主張：被告故意教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證，或有未告知該二人不到庭之效果之過失，致伊無法向許朝欽求償，應負侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，原告自應就被告有其所指故意或過失之不法行為，及與其所指損害之發生具相當因果關係負舉證責任。(二)原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之行為，無非係以王國信曾於聚會協商時為此表示為其論據，並聲請傳喚證人王國信、陳玉芬及在場聽聞之人許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦到庭作證。惟查，證人王國信於本院審理時證稱：因為伊與原告訴訟代理人有官司糾紛，伊想不大適合當證人，又剛出國回來，事情比較多，所以沒有到庭。第二次、第三次通知未來開庭是因伊都在國外。伊不太懂程序，又住臺北，所以就沒有請假。第一次接到為證人的通知時，伊剛出國回來事情很多，伊說伊不來，被告說真的有事走不開的話，要記得請假，伊真的是因為事情很多而忘了請假。伊曾於103年2月在臺北火車站二樓翰林茶館與許朝欽、胡晶南等人聚會，但詳細內容不是記得很清楚，據伊印象應該是沒有提到高雄簡易庭請伊作證的事，如果有也只是順口提一下等語（見本院卷二第85至86頁），證人陳玉芬證稱：伊不記得高雄簡易庭有傳訊伊當證人，也不記得有收過系爭前案辯論通知書，也忘記是否曾有案件傳王國信當證人，王國信很少跟伊交談這些案子的事情等語在卷（見本院卷二第88至89頁），勾稽其等上開證言已無從認定被告有教唆其等勿至系爭前案作證之故意行為。原告固主張其等所為證言不實，然系爭前案定於103年1月23日、103年2月21日、103年3月24日進行言詞辯論，證人王國信於第二次、第三次期日確實出境不在國內，有歷次開庭報到單或庭期通知及王國信之入出境紀錄在卷可稽（見本院卷一第33至48頁、卷三第11頁），與其所述相符，尚難認定其所為證述有何不實；而原告雖以證人陳玉芬曾證稱「是來幫楊律師」等語，指摘陳玉芬為虛偽陳述，然觀諸其前後證述內容應為：「我大概聽了我先生講了一下，就這樣子，我先生有跟我說來作證人幫楊律師，反正就是來作證人，等一下律師可能會問一些事情或被告會問一些事情，法官或原告會問我一些事情，我就針對我知道的去講就好了。」等語（見本院卷二第89頁），其已明確陳明針對所知為證述，自難以單憑其所為一句證言斷章取義，遽認其虛偽陳述。又原告固稱被告應有未告知王國信、陳玉芬未到庭效果之過失，然依王國信證言可知被告曾提醒如有要事無法到庭應請假一節，且系爭前案被告並未受委任為王國信、陳玉芬之代理人，尚難認其有告知王國信、陳玉芬未到庭效果之義務，縱其未告知未到庭效果，證人是否遵期到庭，仍繫於證人自身考量、事務繁忙情形等諸多因素而受影響，非被告所能拘束其等到庭，自難以此推認被告就此具有可歸責性而有過失不法侵害原告之行為。(三)再者，證人杜彩鳳於本院審理時亦證稱：伊只有在去年6月去過王國信內湖公司一次向他要東西，去年6月前沒有去過王國信內湖公司，103年1月也沒有跟蕭翰弦到王國信公司參加協商。伊曾跟蕭翰弦、許朝欽、胡晶南到臺北車站的茶坊協商一次，伊只記得胡晶南一直要跟王國信和解，伊不知道原告在高雄簡易庭對許朝欽提起訴訟，在茶坊胡晶南對王國信說你最好去一次，你最好一定要去，你沒有去會更嚴重，王國信沒有說他不要去，是伊勸王國信說你就跑來一次，伊也沒聽到王國信或許朝欽有人明白說要不要來高雄作證，因為王國信很排斥不肯來，他就是不想來作證，胡晶南直接告訴他說，你最好來一次，你沒有來事情會更嚴重，伊不知道是什麼案件，伊也沒有問。伊沒有聽到王國信說是律師叫他不要到高雄來作證。另在臺北大安路咖啡廳協商時，沒有談論王國信要來高雄做的事，也沒有談論到王國信是因被告要王國信不來高雄作證的事等語明確（見本院卷三第67至71頁），及證人蕭翰弦證述：伊曾在一、兩年前去過王國信內湖公司，當時王國信找伊去聊聊說他們現在在做一些公仔的工作，問伊說看有無想法可以一起合作，有稍微聊一下許朝欽的案件，是何案件伊不太記得，應該是胡晶南告許朝欽的案件，伊不記得王國信有說許朝欽的案件有找他去作證，也沒有印象有沒有提到有人要他不要去作證的事，伊有在臺北車站附近茶坊協商2、3次，杜彩鳳應該去過一次，那次伊遲到，有些東西沒有聽到，不確定是否有聽到原告告許朝欽的事，也沒有印象在場是否有談論王國信到高雄簡易庭作證的事等語（見本院卷三第73至76頁），依其等證言均未提及王國信曾表示係受被告要求而未於系爭前案到庭作證，本院核以前揭四名證人所為證述，均無從認定被告有原告主張教唆王國信、陳玉芬勿到庭作證之行為，原告此部分主張自屬無據。至原告雖稱前開證人所述不實，且被告恐已利用訴外人林永瀚律師作為橋梁，串連證人王國信、陳玉芬、許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦配合隱匿王國信曾表示係被告指示勿到庭作證，然林永瀚律師陪同其另案當事人王國信到場尚屬正常，且被告縱曾與林永瀚於開庭前交談，亦無法證明其等有串謀偽證之事實，況上開證人及原告訴訟代理人、被告、林永瀚本即相識、互有往來，亦難以此推認其等證言係故意挾怨報復、不實、隱匿，原告所述係片面出於個人臆測，顯屬無稽，不足採信。(四)又證人許朝欽於本院審理時證稱：伊曾去臺北車站二樓翰林茶館與胡晶南、蕭翰弦聚會，是否有討論王國信、陳玉芬未到高雄作證的事，伊不是很確定。伊沒有與王國信、陳玉芬在翰林茶館碰過面，但伊曾在咖啡廳碰到王國信說高雄那個庭不會去，伊忘記是誰講的，伊的印象是大家在講八卦，有人說國信這件事情可能是律師叫他不要去等語在卷（見本院卷二第95頁），已無從認定王國信本人曾陳述係因被告要求其勿於系爭前案出庭作證。原告雖提出其於104年1月26日與許朝欽往來之電子郵件為證，主張許朝欽曾表示王國信確實說過係被告要其不要至高雄作證等語，依該電子郵件內容觀之，原告詢問：「在您的印象中，王國信是否曾說過楊宗儒律師告訴王國信和他的配偶陳玉芬不要去高雄的案件作證。」，許朝欽答以：「有的。」，原告再詢問：「您還記得王國信是在哪裡說的？當時還有誰在場？大約是什麼時候？」，許朝欽答稱：「印象有些模糊了，如果沒記錯的話、是在前年下半年在王國信內湖的公司說的，當時除了我還有蕭翰弦與杜彩鳳。」等語（見本院卷二第204至205頁），然經本院質以上開電子郵件內容是否屬實，證人許朝欽則證稱：確實是伊寄的，如果伊的電子郵件是這樣寫，伊的認知印象是這樣，前年的事情有點久，到底是王國信自己本人不去還是被告要他不去，是在不清楚的模糊下回答的，要問王國信本人才清楚等語在卷（見本院卷二第95頁），與電子郵件內容互有歧異，並已表明因時間久遠而無法清楚記憶當時情況，且許朝欽於電子郵件中明確答稱王國信曾告知被告告訴王國信、陳玉芬不要至高雄作證，其僅對王國信說話內容記憶清楚，卻對於地點、時間、在場之人等節表示印象模糊，其就王國信對話內容之記憶是否正確，尚非無疑，況其又稱是在「前年下半年在王國信內湖公司說的」等語，然其所述時間距該電子郵件發送之104年1月26日甚久，再依證人杜彩鳳、蕭翰弦前揭證言，其等至王國信公司之時間互異，許朝欽亦不在場，本院綜合上情，認許朝欽於上開電子郵件所為答覆是否與事實相符，非無疑義，尚難採信，而不足以為原告有利之認定。至原告訴訟代理人另主張：被告於103年6月24日在智慧財產法院告知其有叫王國信、陳玉芬不要來法院作證云云，並未舉證以實其說，亦無可採。(五)依前開說明，原告主張被告教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知未到庭效果之過失，洵屬無據，委無可採。又案件審理時，證人縱依當事人聲請到庭作證，其就當事人及法院詢問問題所為證述內容尚難事先率爾預測，且證人所為證言內容、憑信性，仍須經法院認定可否採信予以取捨，並經法院調查其他證據，依兩造攻防方法、全部卷證資料，斟酌全辯論意旨而為判決，民事訴訟之原告提起訴訟，非必然僅憑證人證言即定能獲得勝訴判決。本件王國信、陳玉芬縱於系爭前案到庭作證，其等所為證述內容尚屬未知，法院仍須綜合其他證據資料併為判斷以獲致心證，原告未必能於系爭前案獲得勝訴判決，又原告與系爭前案被告許朝欽就與該案無關之妨害祕密刑事案件達成和解，由許朝欽於系爭前案以當事人訊問之方式為證言，原告因而撤回系爭前案全部訴訟，並捨棄傳喚證人王國信、陳玉芬，有系爭前案103年3月24日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷一第83至94頁），則系爭前案既因原告撤回而終結，原告是否能於系爭前案獲得勝訴判決自有未明，殊難認定王國信、陳玉芬未到庭作證與原告於系爭前案未能勝訴獲得賠償具有相當因果關係，是其以王國信、陳玉芬未到庭作證，作為未能向許朝欽取償之原因，殊無可採。此外，原告於本院審理時另追加吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元部分，原告並未於系爭前案起訴請求許朝欽給付，此經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，該等費用既非系爭前案審理範圍，不論證人王國信、陳玉芬有無到庭作證，原告均無可能於系爭前案獲得賠償。從而，本件原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知不到庭效果之侵權行為，均無可採，且王國信、陳玉芬未於系爭前案作證，與原告未於系爭前案獲得許朝欽賠償亦難認有相當因果關係，原告請求被告就其所受廣告費之損害，負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。(六)又原告起訴時雖於起訴狀記載請求權基礎為廣告契約、僱傭契約，惟兩造間並無廣告契約、僱傭契約存在，其所述廣告契約、僱傭契約與原告主張被告侵權事實並無關連，已屬無據，且原告於本院104年1月5日言詞辯論期日已當庭陳明請求權基礎為民法第184條第1項前段故意或後段過失行為（見本院卷二第6頁），是此部分自無庸再予審酌。至原告另聲請調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24350號偵查卷宗、將本院高雄簡易庭一樓監視器錄影光碟送請法務部調查局為畫面解析及請求傳喚證人林永瀚到庭作證等節，惟本件原告主張並無理由，業經本院析述如前，況縱使被告有將書狀交付林永瀚瀏覽，亦無從推認被告有教唆證人王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之事實，是原告前揭所請亦無調查必要，併此敘明。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如如文。中華民國104年10月2日民事庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月2日書記官李梅芬

侵權行為損害賠償

兩造原係男女朋友，交往期間生活上之花費均由原告提供，而被告欠款未還，更竊取原告所有之台新銀行信用卡盜刷消費，雖被告盜刷之信用卡卡費據悉有在償還，惟被告所為已造成原告精神上巨大負擔與損害，自得請求被告賠償精神慰撫金新臺幣(下同)1,400,000元，爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應賠償原告1,400,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告雖未於言詞辯論期日到場，先前提出書狀答辯則以：信用卡費已清償完畢，欠款部分原告曾於103年6月16日要求被告簽立本票並聲請強制執行，原告又要求被告賠償1,400,000元，顯不合理等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。四、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。原告雖主張其受有非財產上之損害1,400,000元云云。惟被告盜刷信用卡係致原告之財產權受有損害，並非人格法益受侵害，要與前開得請求精神慰撫金之規定未合，故原告請求被告賠償精神慰撫金1,400,000元，要屬無憑。五、從而，原告侵權行為法律關係請求被告給付1,400,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請依訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。七、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國106年9月11日民事第一庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年9月11日書記官冒佩妤

被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件原告主張：被告故意教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證，或有未告知該二人不到庭之效果之過失，致伊無法向許朝欽求償，應負侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，原告自應就被告有其所指故意或過失之不法行為，及與其所指損害之發生具相當因果關係負舉證責任。(二)原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之行為，無非係以王國信曾於聚會協商時為此表示為其論據，並聲請傳喚證人王國信、陳玉芬及在場聽聞之人許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦到庭作證。惟查，證人王國信於本院審理時證稱：因為伊與原告訴訟代理人有官司糾紛，伊想不大適合當證人，又剛出國回來，事情比較多，所以沒有到庭。第二次、第三次通知未來開庭是因伊都在國外。伊不太懂程序，又住臺北，所以就沒有請假。第一次接到為證人的通知時，伊剛出國回來事情很多，伊說伊不來，被告說真的有事走不開的話，要記得請假，伊真的是因為事情很多而忘了請假。伊曾於103年2月在臺北火車站二樓翰林茶館與許朝欽、胡晶南等人聚會，但詳細內容不是記得很清楚，據伊印象應該是沒有提到高雄簡易庭請伊作證的事，如果有也只是順口提一下等語（見本院卷二第85至86頁），證人陳玉芬證稱：伊不記得高雄簡易庭有傳訊伊當證人，也不記得有收過系爭前案辯論通知書，也忘記是否曾有案件傳王國信當證人，王國信很少跟伊交談這些案子的事情等語在卷（見本院卷二第88至89頁），勾稽其等上開證言已無從認定被告有教唆其等勿至系爭前案作證之故意行為。原告固主張其等所為證言不實，然系爭前案定於103年1月23日、103年2月21日、103年3月24日進行言詞辯論，證人王國信於第二次、第三次期日確實出境不在國內，有歷次開庭報到單或庭期通知及王國信之入出境紀錄在卷可稽（見本院卷一第33至48頁、卷三第11頁），與其所述相符，尚難認定其所為證述有何不實；而原告雖以證人陳玉芬曾證稱「是來幫楊律師」等語，指摘陳玉芬為虛偽陳述，然觀諸其前後證述內容應為：「我大概聽了我先生講了一下，就這樣子，我先生有跟我說來作證人幫楊律師，反正就是來作證人，等一下律師可能會問一些事情或被告會問一些事情，法官或原告會問我一些事情，我就針對我知道的去講就好了。」等語（見本院卷二第89頁），其已明確陳明針對所知為證述，自難以單憑其所為一句證言斷章取義，遽認其虛偽陳述。又原告固稱被告應有未告知王國信、陳玉芬未到庭效果之過失，然依王國信證言可知被告曾提醒如有要事無法到庭應請假一節，且系爭前案被告並未受委任為王國信、陳玉芬之代理人，尚難認其有告知王國信、陳玉芬未到庭效果之義務，縱其未告知未到庭效果，證人是否遵期到庭，仍繫於證人自身考量、事務繁忙情形等諸多因素而受影響，非被告所能拘束其等到庭，自難以此推認被告就此具有可歸責性而有過失不法侵害原告之行為。(三)再者，證人杜彩鳳於本院審理時亦證稱：伊只有在去年6月去過王國信內湖公司一次向他要東西，去年6月前沒有去過王國信內湖公司，103年1月也沒有跟蕭翰弦到王國信公司參加協商。伊曾跟蕭翰弦、許朝欽、胡晶南到臺北車站的茶坊協商一次，伊只記得胡晶南一直要跟王國信和解，伊不知道原告在高雄簡易庭對許朝欽提起訴訟，在茶坊胡晶南對王國信說你最好去一次，你最好一定要去，你沒有去會更嚴重，王國信沒有說他不要去，是伊勸王國信說你就跑來一次，伊也沒聽到王國信或許朝欽有人明白說要不要來高雄作證，因為王國信很排斥不肯來，他就是不想來作證，胡晶南直接告訴他說，你最好來一次，你沒有來事情會更嚴重，伊不知道是什麼案件，伊也沒有問。伊沒有聽到王國信說是律師叫他不要到高雄來作證。另在臺北大安路咖啡廳協商時，沒有談論王國信要來高雄做的事，也沒有談論到王國信是因被告要王國信不來高雄作證的事等語明確（見本院卷三第67至71頁），及證人蕭翰弦證述：伊曾在一、兩年前去過王國信內湖公司，當時王國信找伊去聊聊說他們現在在做一些公仔的工作，問伊說看有無想法可以一起合作，有稍微聊一下許朝欽的案件，是何案件伊不太記得，應該是胡晶南告許朝欽的案件，伊不記得王國信有說許朝欽的案件有找他去作證，也沒有印象有沒有提到有人要他不要去作證的事，伊有在臺北車站附近茶坊協商2、3次，杜彩鳳應該去過一次，那次伊遲到，有些東西沒有聽到，不確定是否有聽到原告告許朝欽的事，也沒有印象在場是否有談論王國信到高雄簡易庭作證的事等語（見本院卷三第73至76頁），依其等證言均未提及王國信曾表示係受被告要求而未於系爭前案到庭作證，本院核以前揭四名證人所為證述，均無從認定被告有原告主張教唆王國信、陳玉芬勿到庭作證之行為，原告此部分主張自屬無據。至原告雖稱前開證人所述不實，且被告恐已利用訴外人林永瀚律師作為橋梁，串連證人王國信、陳玉芬、許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦配合隱匿王國信曾表示係被告指示勿到庭作證，然林永瀚律師陪同其另案當事人王國信到場尚屬正常，且被告縱曾與林永瀚於開庭前交談，亦無法證明其等有串謀偽證之事實，況上開證人及原告訴訟代理人、被告、林永瀚本即相識、互有往來，亦難以此推認其等證言係故意挾怨報復、不實、隱匿，原告所述係片面出於個人臆測，顯屬無稽，不足採信。(四)又證人許朝欽於本院審理時證稱：伊曾去臺北車站二樓翰林茶館與胡晶南、蕭翰弦聚會，是否有討論王國信、陳玉芬未到高雄作證的事，伊不是很確定。伊沒有與王國信、陳玉芬在翰林茶館碰過面，但伊曾在咖啡廳碰到王國信說高雄那個庭不會去，伊忘記是誰講的，伊的印象是大家在講八卦，有人說國信這件事情可能是律師叫他不要去等語在卷（見本院卷二第95頁），已無從認定王國信本人曾陳述係因被告要求其勿於系爭前案出庭作證。原告雖提出其於104年1月26日與許朝欽往來之電子郵件為證，主張許朝欽曾表示王國信確實說過係被告要其不要至高雄作證等語，依該電子郵件內容觀之，原告詢問：「在您的印象中，王國信是否曾說過楊宗儒律師告訴王國信和他的配偶陳玉芬不要去高雄的案件作證。」，許朝欽答以：「有的。」，原告再詢問：「您還記得王國信是在哪裡說的？當時還有誰在場？大約是什麼時候？」，許朝欽答稱：「印象有些模糊了，如果沒記錯的話、是在前年下半年在王國信內湖的公司說的，當時除了我還有蕭翰弦與杜彩鳳。」等語（見本院卷二第204至205頁），然經本院質以上開電子郵件內容是否屬實，證人許朝欽則證稱：確實是伊寄的，如果伊的電子郵件是這樣寫，伊的認知印象是這樣，前年的事情有點久，到底是王國信自己本人不去還是被告要他不去，是在不清楚的模糊下回答的，要問王國信本人才清楚等語在卷（見本院卷二第95頁），與電子郵件內容互有歧異，並已表明因時間久遠而無法清楚記憶當時情況，且許朝欽於電子郵件中明確答稱王國信曾告知被告告訴王國信、陳玉芬不要至高雄作證，其僅對王國信說話內容記憶清楚，卻對於地點、時間、在場之人等節表示印象模糊，其就王國信對話內容之記憶是否正確，尚非無疑，況其又稱是在「前年下半年在王國信內湖公司說的」等語，然其所述時間距該電子郵件發送之104年1月26日甚久，再依證人杜彩鳳、蕭翰弦前揭證言，其等至王國信公司之時間互異，許朝欽亦不在場，本院綜合上情，認許朝欽於上開電子郵件所為答覆是否與事實相符，非無疑義，尚難採信，而不足以為原告有利之認定。至原告訴訟代理人另主張：被告於103年6月24日在智慧財產法院告知其有叫王國信、陳玉芬不要來法院作證云云，並未舉證以實其說，亦無可採。(五)依前開說明，原告主張被告教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知未到庭效果之過失，洵屬無據，委無可採。又案件審理時，證人縱依當事人聲請到庭作證，其就當事人及法院詢問問題所為證述內容尚難事先率爾預測，且證人所為證言內容、憑信性，仍須經法院認定可否採信予以取捨，並經法院調查其他證據，依兩造攻防方法、全部卷證資料，斟酌全辯論意旨而為判決，民事訴訟之原告提起訴訟，非必然僅憑證人證言即定能獲得勝訴判決。本件王國信、陳玉芬縱於系爭前案到庭作證，其等所為證述內容尚屬未知，法院仍須綜合其他證據資料併為判斷以獲致心證，原告未必能於系爭前案獲得勝訴判決，又原告與系爭前案被告許朝欽就與該案無關之妨害祕密刑事案件達成和解，由許朝欽於系爭前案以當事人訊問之方式為證言，原告因而撤回系爭前案全部訴訟，並捨棄傳喚證人王國信、陳玉芬，有系爭前案103年3月24日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷一第83至94頁），則系爭前案既因原告撤回而終結，原告是否能於系爭前案獲得勝訴判決自有未明，殊難認定王國信、陳玉芬未到庭作證與原告於系爭前案未能勝訴獲得賠償具有相當因果關係，是其以王國信、陳玉芬未到庭作證，作為未能向許朝欽取償之原因，殊無可採。此外，原告於本院審理時另追加吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元部分，原告並未於系爭前案起訴請求許朝欽給付，此經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，該等費用既非系爭前案審理範圍，不論證人王國信、陳玉芬有無到庭作證，原告均無可能於系爭前案獲得賠償。從而，本件原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知不到庭效果之侵權行為，均無可採，且王國信、陳玉芬未於系爭前案作證，與原告未於系爭前案獲得許朝欽賠償亦難認有相當因果關係，原告請求被告就其所受廣告費之損害，負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。(六)又原告起訴時雖於起訴狀記載請求權基礎為廣告契約、僱傭契約，惟兩造間並無廣告契約、僱傭契約存在，其所述廣告契約、僱傭契約與原告主張被告侵權事實並無關連，已屬無據，且原告於本院104年1月5日言詞辯論期日已當庭陳明請求權基礎為民法第184條第1項前段故意或後段過失行為（見本院卷二第6頁），是此部分自無庸再予審酌。至原告另聲請調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24350號偵查卷宗、將本院高雄簡易庭一樓監視器錄影光碟送請法務部調查局為畫面解析及請求傳喚證人林永瀚到庭作證等節，惟本件原告主張並無理由，業經本院析述如前，況縱使被告有將書狀交付林永瀚瀏覽，亦無從推認被告有教唆證人王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之事實，是原告前揭所請亦無調查必要，併此敘明。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如如文。中華民國104年10月2日民事庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月2日書記官李梅芬

清償借款

被告於82年6月2日與原告簽立貸款契約書，向原告借款新臺幣（下同）240萬元，約定借款期間20年，利息依基本放款利率年息10.25%計算，本金及利息自83年4月21日之次月同日起分240個月按月平均攤還，若未依約按期還本付息時，除喪失期限利益外，另本金逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%加計違約金。詎被告未依約還本付息，經原告聲請拍賣抵押物取償後，仍不足清償本金1,110,560元，及自89年10月21日起之利息暨違約金亦未受償，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀以：該項債務尚有糾葛等語置辯。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；再者，當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之借據、分配表、他項權利設定契約書等為證，而被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，僅以書狀辯以該項債務尚有糾葛云云，本院依證據調查之結果，應認原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年11月27日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年11月27日書記官黃振祐

被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件原告主張：被告故意教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證，或有未告知該二人不到庭之效果之過失，致伊無法向許朝欽求償，應負侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，原告自應就被告有其所指故意或過失之不法行為，及與其所指損害之發生具相當因果關係負舉證責任。(二)原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之行為，無非係以王國信曾於聚會協商時為此表示為其論據，並聲請傳喚證人王國信、陳玉芬及在場聽聞之人許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦到庭作證。惟查，證人王國信於本院審理時證稱：因為伊與原告訴訟代理人有官司糾紛，伊想不大適合當證人，又剛出國回來，事情比較多，所以沒有到庭。第二次、第三次通知未來開庭是因伊都在國外。伊不太懂程序，又住臺北，所以就沒有請假。第一次接到為證人的通知時，伊剛出國回來事情很多，伊說伊不來，被告說真的有事走不開的話，要記得請假，伊真的是因為事情很多而忘了請假。伊曾於103年2月在臺北火車站二樓翰林茶館與許朝欽、胡晶南等人聚會，但詳細內容不是記得很清楚，據伊印象應該是沒有提到高雄簡易庭請伊作證的事，如果有也只是順口提一下等語（見本院卷二第85至86頁），證人陳玉芬證稱：伊不記得高雄簡易庭有傳訊伊當證人，也不記得有收過系爭前案辯論通知書，也忘記是否曾有案件傳王國信當證人，王國信很少跟伊交談這些案子的事情等語在卷（見本院卷二第88至89頁），勾稽其等上開證言已無從認定被告有教唆其等勿至系爭前案作證之故意行為。原告固主張其等所為證言不實，然系爭前案定於103年1月23日、103年2月21日、103年3月24日進行言詞辯論，證人王國信於第二次、第三次期日確實出境不在國內，有歷次開庭報到單或庭期通知及王國信之入出境紀錄在卷可稽（見本院卷一第33至48頁、卷三第11頁），與其所述相符，尚難認定其所為證述有何不實；而原告雖以證人陳玉芬曾證稱「是來幫楊律師」等語，指摘陳玉芬為虛偽陳述，然觀諸其前後證述內容應為：「我大概聽了我先生講了一下，就這樣子，我先生有跟我說來作證人幫楊律師，反正就是來作證人，等一下律師可能會問一些事情或被告會問一些事情，法官或原告會問我一些事情，我就針對我知道的去講就好了。」等語（見本院卷二第89頁），其已明確陳明針對所知為證述，自難以單憑其所為一句證言斷章取義，遽認其虛偽陳述。又原告固稱被告應有未告知王國信、陳玉芬未到庭效果之過失，然依王國信證言可知被告曾提醒如有要事無法到庭應請假一節，且系爭前案被告並未受委任為王國信、陳玉芬之代理人，尚難認其有告知王國信、陳玉芬未到庭效果之義務，縱其未告知未到庭效果，證人是否遵期到庭，仍繫於證人自身考量、事務繁忙情形等諸多因素而受影響，非被告所能拘束其等到庭，自難以此推認被告就此具有可歸責性而有過失不法侵害原告之行為。(三)再者，證人杜彩鳳於本院審理時亦證稱：伊只有在去年6月去過王國信內湖公司一次向他要東西，去年6月前沒有去過王國信內湖公司，103年1月也沒有跟蕭翰弦到王國信公司參加協商。伊曾跟蕭翰弦、許朝欽、胡晶南到臺北車站的茶坊協商一次，伊只記得胡晶南一直要跟王國信和解，伊不知道原告在高雄簡易庭對許朝欽提起訴訟，在茶坊胡晶南對王國信說你最好去一次，你最好一定要去，你沒有去會更嚴重，王國信沒有說他不要去，是伊勸王國信說你就跑來一次，伊也沒聽到王國信或許朝欽有人明白說要不要來高雄作證，因為王國信很排斥不肯來，他就是不想來作證，胡晶南直接告訴他說，你最好來一次，你沒有來事情會更嚴重，伊不知道是什麼案件，伊也沒有問。伊沒有聽到王國信說是律師叫他不要到高雄來作證。另在臺北大安路咖啡廳協商時，沒有談論王國信要來高雄做的事，也沒有談論到王國信是因被告要王國信不來高雄作證的事等語明確（見本院卷三第67至71頁），及證人蕭翰弦證述：伊曾在一、兩年前去過王國信內湖公司，當時王國信找伊去聊聊說他們現在在做一些公仔的工作，問伊說看有無想法可以一起合作，有稍微聊一下許朝欽的案件，是何案件伊不太記得，應該是胡晶南告許朝欽的案件，伊不記得王國信有說許朝欽的案件有找他去作證，也沒有印象有沒有提到有人要他不要去作證的事，伊有在臺北車站附近茶坊協商2、3次，杜彩鳳應該去過一次，那次伊遲到，有些東西沒有聽到，不確定是否有聽到原告告許朝欽的事，也沒有印象在場是否有談論王國信到高雄簡易庭作證的事等語（見本院卷三第73至76頁），依其等證言均未提及王國信曾表示係受被告要求而未於系爭前案到庭作證，本院核以前揭四名證人所為證述，均無從認定被告有原告主張教唆王國信、陳玉芬勿到庭作證之行為，原告此部分主張自屬無據。至原告雖稱前開證人所述不實，且被告恐已利用訴外人林永瀚律師作為橋梁，串連證人王國信、陳玉芬、許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦配合隱匿王國信曾表示係被告指示勿到庭作證，然林永瀚律師陪同其另案當事人王國信到場尚屬正常，且被告縱曾與林永瀚於開庭前交談，亦無法證明其等有串謀偽證之事實，況上開證人及原告訴訟代理人、被告、林永瀚本即相識、互有往來，亦難以此推認其等證言係故意挾怨報復、不實、隱匿，原告所述係片面出於個人臆測，顯屬無稽，不足採信。(四)又證人許朝欽於本院審理時證稱：伊曾去臺北車站二樓翰林茶館與胡晶南、蕭翰弦聚會，是否有討論王國信、陳玉芬未到高雄作證的事，伊不是很確定。伊沒有與王國信、陳玉芬在翰林茶館碰過面，但伊曾在咖啡廳碰到王國信說高雄那個庭不會去，伊忘記是誰講的，伊的印象是大家在講八卦，有人說國信這件事情可能是律師叫他不要去等語在卷（見本院卷二第95頁），已無從認定王國信本人曾陳述係因被告要求其勿於系爭前案出庭作證。原告雖提出其於104年1月26日與許朝欽往來之電子郵件為證，主張許朝欽曾表示王國信確實說過係被告要其不要至高雄作證等語，依該電子郵件內容觀之，原告詢問：「在您的印象中，王國信是否曾說過楊宗儒律師告訴王國信和他的配偶陳玉芬不要去高雄的案件作證。」，許朝欽答以：「有的。」，原告再詢問：「您還記得王國信是在哪裡說的？當時還有誰在場？大約是什麼時候？」，許朝欽答稱：「印象有些模糊了，如果沒記錯的話、是在前年下半年在王國信內湖的公司說的，當時除了我還有蕭翰弦與杜彩鳳。」等語（見本院卷二第204至205頁），然經本院質以上開電子郵件內容是否屬實，證人許朝欽則證稱：確實是伊寄的，如果伊的電子郵件是這樣寫，伊的認知印象是這樣，前年的事情有點久，到底是王國信自己本人不去還是被告要他不去，是在不清楚的模糊下回答的，要問王國信本人才清楚等語在卷（見本院卷二第95頁），與電子郵件內容互有歧異，並已表明因時間久遠而無法清楚記憶當時情況，且許朝欽於電子郵件中明確答稱王國信曾告知被告告訴王國信、陳玉芬不要至高雄作證，其僅對王國信說話內容記憶清楚，卻對於地點、時間、在場之人等節表示印象模糊，其就王國信對話內容之記憶是否正確，尚非無疑，況其又稱是在「前年下半年在王國信內湖公司說的」等語，然其所述時間距該電子郵件發送之104年1月26日甚久，再依證人杜彩鳳、蕭翰弦前揭證言，其等至王國信公司之時間互異，許朝欽亦不在場，本院綜合上情，認許朝欽於上開電子郵件所為答覆是否與事實相符，非無疑義，尚難採信，而不足以為原告有利之認定。至原告訴訟代理人另主張：被告於103年6月24日在智慧財產法院告知其有叫王國信、陳玉芬不要來法院作證云云，並未舉證以實其說，亦無可採。(五)依前開說明，原告主張被告教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知未到庭效果之過失，洵屬無據，委無可採。又案件審理時，證人縱依當事人聲請到庭作證，其就當事人及法院詢問問題所為證述內容尚難事先率爾預測，且證人所為證言內容、憑信性，仍須經法院認定可否採信予以取捨，並經法院調查其他證據，依兩造攻防方法、全部卷證資料，斟酌全辯論意旨而為判決，民事訴訟之原告提起訴訟，非必然僅憑證人證言即定能獲得勝訴判決。本件王國信、陳玉芬縱於系爭前案到庭作證，其等所為證述內容尚屬未知，法院仍須綜合其他證據資料併為判斷以獲致心證，原告未必能於系爭前案獲得勝訴判決，又原告與系爭前案被告許朝欽就與該案無關之妨害祕密刑事案件達成和解，由許朝欽於系爭前案以當事人訊問之方式為證言，原告因而撤回系爭前案全部訴訟，並捨棄傳喚證人王國信、陳玉芬，有系爭前案103年3月24日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷一第83至94頁），則系爭前案既因原告撤回而終結，原告是否能於系爭前案獲得勝訴判決自有未明，殊難認定王國信、陳玉芬未到庭作證與原告於系爭前案未能勝訴獲得賠償具有相當因果關係，是其以王國信、陳玉芬未到庭作證，作為未能向許朝欽取償之原因，殊無可採。此外，原告於本院審理時另追加吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元部分，原告並未於系爭前案起訴請求許朝欽給付，此經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，該等費用既非系爭前案審理範圍，不論證人王國信、陳玉芬有無到庭作證，原告均無可能於系爭前案獲得賠償。從而，本件原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知不到庭效果之侵權行為，均無可採，且王國信、陳玉芬未於系爭前案作證，與原告未於系爭前案獲得許朝欽賠償亦難認有相當因果關係，原告請求被告就其所受廣告費之損害，負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。(六)又原告起訴時雖於起訴狀記載請求權基礎為廣告契約、僱傭契約，惟兩造間並無廣告契約、僱傭契約存在，其所述廣告契約、僱傭契約與原告主張被告侵權事實並無關連，已屬無據，且原告於本院104年1月5日言詞辯論期日已當庭陳明請求權基礎為民法第184條第1項前段故意或後段過失行為（見本院卷二第6頁），是此部分自無庸再予審酌。至原告另聲請調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24350號偵查卷宗、將本院高雄簡易庭一樓監視器錄影光碟送請法務部調查局為畫面解析及請求傳喚證人林永瀚到庭作證等節，惟本件原告主張並無理由，業經本院析述如前，況縱使被告有將書狀交付林永瀚瀏覽，亦無從推認被告有教唆證人王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之事實，是原告前揭所請亦無調查必要，併此敘明。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如如文。中華民國104年10月2日民事庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月2日書記官李梅芬

清償借款

被告於82年6月2日與原告簽立貸款契約書，向原告借款新臺幣（下同）240萬元，約定借款期間20年，利息依基本放款利率年息10.25%計算，本金及利息自83年4月21日之次月同日起分240個月按月平均攤還，若未依約按期還本付息時，除喪失期限利益外，另本金逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%加計違約金。詎被告未依約還本付息，經原告聲請拍賣抵押物取償後，仍不足清償本金1,110,560元，及自89年10月21日起之利息暨違約金亦未受償，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀以：該項債務尚有糾葛等語置辯。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；再者，當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之借據、分配表、他項權利設定契約書等為證，而被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，僅以書狀辯以該項債務尚有糾葛云云，本院依證據調查之結果，應認原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年11月27日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年11月27日書記官黃振祐

被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件原告主張：被告故意教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證，或有未告知該二人不到庭之效果之過失，致伊無法向許朝欽求償，應負侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，原告自應就被告有其所指故意或過失之不法行為，及與其所指損害之發生具相當因果關係負舉證責任。(二)原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之行為，無非係以王國信曾於聚會協商時為此表示為其論據，並聲請傳喚證人王國信、陳玉芬及在場聽聞之人許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦到庭作證。惟查，證人王國信於本院審理時證稱：因為伊與原告訴訟代理人有官司糾紛，伊想不大適合當證人，又剛出國回來，事情比較多，所以沒有到庭。第二次、第三次通知未來開庭是因伊都在國外。伊不太懂程序，又住臺北，所以就沒有請假。第一次接到為證人的通知時，伊剛出國回來事情很多，伊說伊不來，被告說真的有事走不開的話，要記得請假，伊真的是因為事情很多而忘了請假。伊曾於103年2月在臺北火車站二樓翰林茶館與許朝欽、胡晶南等人聚會，但詳細內容不是記得很清楚，據伊印象應該是沒有提到高雄簡易庭請伊作證的事，如果有也只是順口提一下等語（見本院卷二第85至86頁），證人陳玉芬證稱：伊不記得高雄簡易庭有傳訊伊當證人，也不記得有收過系爭前案辯論通知書，也忘記是否曾有案件傳王國信當證人，王國信很少跟伊交談這些案子的事情等語在卷（見本院卷二第88至89頁），勾稽其等上開證言已無從認定被告有教唆其等勿至系爭前案作證之故意行為。原告固主張其等所為證言不實，然系爭前案定於103年1月23日、103年2月21日、103年3月24日進行言詞辯論，證人王國信於第二次、第三次期日確實出境不在國內，有歷次開庭報到單或庭期通知及王國信之入出境紀錄在卷可稽（見本院卷一第33至48頁、卷三第11頁），與其所述相符，尚難認定其所為證述有何不實；而原告雖以證人陳玉芬曾證稱「是來幫楊律師」等語，指摘陳玉芬為虛偽陳述，然觀諸其前後證述內容應為：「我大概聽了我先生講了一下，就這樣子，我先生有跟我說來作證人幫楊律師，反正就是來作證人，等一下律師可能會問一些事情或被告會問一些事情，法官或原告會問我一些事情，我就針對我知道的去講就好了。」等語（見本院卷二第89頁），其已明確陳明針對所知為證述，自難以單憑其所為一句證言斷章取義，遽認其虛偽陳述。又原告固稱被告應有未告知王國信、陳玉芬未到庭效果之過失，然依王國信證言可知被告曾提醒如有要事無法到庭應請假一節，且系爭前案被告並未受委任為王國信、陳玉芬之代理人，尚難認其有告知王國信、陳玉芬未到庭效果之義務，縱其未告知未到庭效果，證人是否遵期到庭，仍繫於證人自身考量、事務繁忙情形等諸多因素而受影響，非被告所能拘束其等到庭，自難以此推認被告就此具有可歸責性而有過失不法侵害原告之行為。(三)再者，證人杜彩鳳於本院審理時亦證稱：伊只有在去年6月去過王國信內湖公司一次向他要東西，去年6月前沒有去過王國信內湖公司，103年1月也沒有跟蕭翰弦到王國信公司參加協商。伊曾跟蕭翰弦、許朝欽、胡晶南到臺北車站的茶坊協商一次，伊只記得胡晶南一直要跟王國信和解，伊不知道原告在高雄簡易庭對許朝欽提起訴訟，在茶坊胡晶南對王國信說你最好去一次，你最好一定要去，你沒有去會更嚴重，王國信沒有說他不要去，是伊勸王國信說你就跑來一次，伊也沒聽到王國信或許朝欽有人明白說要不要來高雄作證，因為王國信很排斥不肯來，他就是不想來作證，胡晶南直接告訴他說，你最好來一次，你沒有來事情會更嚴重，伊不知道是什麼案件，伊也沒有問。伊沒有聽到王國信說是律師叫他不要到高雄來作證。另在臺北大安路咖啡廳協商時，沒有談論王國信要來高雄做的事，也沒有談論到王國信是因被告要王國信不來高雄作證的事等語明確（見本院卷三第67至71頁），及證人蕭翰弦證述：伊曾在一、兩年前去過王國信內湖公司，當時王國信找伊去聊聊說他們現在在做一些公仔的工作，問伊說看有無想法可以一起合作，有稍微聊一下許朝欽的案件，是何案件伊不太記得，應該是胡晶南告許朝欽的案件，伊不記得王國信有說許朝欽的案件有找他去作證，也沒有印象有沒有提到有人要他不要去作證的事，伊有在臺北車站附近茶坊協商2、3次，杜彩鳳應該去過一次，那次伊遲到，有些東西沒有聽到，不確定是否有聽到原告告許朝欽的事，也沒有印象在場是否有談論王國信到高雄簡易庭作證的事等語（見本院卷三第73至76頁），依其等證言均未提及王國信曾表示係受被告要求而未於系爭前案到庭作證，本院核以前揭四名證人所為證述，均無從認定被告有原告主張教唆王國信、陳玉芬勿到庭作證之行為，原告此部分主張自屬無據。至原告雖稱前開證人所述不實，且被告恐已利用訴外人林永瀚律師作為橋梁，串連證人王國信、陳玉芬、許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦配合隱匿王國信曾表示係被告指示勿到庭作證，然林永瀚律師陪同其另案當事人王國信到場尚屬正常，且被告縱曾與林永瀚於開庭前交談，亦無法證明其等有串謀偽證之事實，況上開證人及原告訴訟代理人、被告、林永瀚本即相識、互有往來，亦難以此推認其等證言係故意挾怨報復、不實、隱匿，原告所述係片面出於個人臆測，顯屬無稽，不足採信。(四)又證人許朝欽於本院審理時證稱：伊曾去臺北車站二樓翰林茶館與胡晶南、蕭翰弦聚會，是否有討論王國信、陳玉芬未到高雄作證的事，伊不是很確定。伊沒有與王國信、陳玉芬在翰林茶館碰過面，但伊曾在咖啡廳碰到王國信說高雄那個庭不會去，伊忘記是誰講的，伊的印象是大家在講八卦，有人說國信這件事情可能是律師叫他不要去等語在卷（見本院卷二第95頁），已無從認定王國信本人曾陳述係因被告要求其勿於系爭前案出庭作證。原告雖提出其於104年1月26日與許朝欽往來之電子郵件為證，主張許朝欽曾表示王國信確實說過係被告要其不要至高雄作證等語，依該電子郵件內容觀之，原告詢問：「在您的印象中，王國信是否曾說過楊宗儒律師告訴王國信和他的配偶陳玉芬不要去高雄的案件作證。」，許朝欽答以：「有的。」，原告再詢問：「您還記得王國信是在哪裡說的？當時還有誰在場？大約是什麼時候？」，許朝欽答稱：「印象有些模糊了，如果沒記錯的話、是在前年下半年在王國信內湖的公司說的，當時除了我還有蕭翰弦與杜彩鳳。」等語（見本院卷二第204至205頁），然經本院質以上開電子郵件內容是否屬實，證人許朝欽則證稱：確實是伊寄的，如果伊的電子郵件是這樣寫，伊的認知印象是這樣，前年的事情有點久，到底是王國信自己本人不去還是被告要他不去，是在不清楚的模糊下回答的，要問王國信本人才清楚等語在卷（見本院卷二第95頁），與電子郵件內容互有歧異，並已表明因時間久遠而無法清楚記憶當時情況，且許朝欽於電子郵件中明確答稱王國信曾告知被告告訴王國信、陳玉芬不要至高雄作證，其僅對王國信說話內容記憶清楚，卻對於地點、時間、在場之人等節表示印象模糊，其就王國信對話內容之記憶是否正確，尚非無疑，況其又稱是在「前年下半年在王國信內湖公司說的」等語，然其所述時間距該電子郵件發送之104年1月26日甚久，再依證人杜彩鳳、蕭翰弦前揭證言，其等至王國信公司之時間互異，許朝欽亦不在場，本院綜合上情，認許朝欽於上開電子郵件所為答覆是否與事實相符，非無疑義，尚難採信，而不足以為原告有利之認定。至原告訴訟代理人另主張：被告於103年6月24日在智慧財產法院告知其有叫王國信、陳玉芬不要來法院作證云云，並未舉證以實其說，亦無可採。(五)依前開說明，原告主張被告教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知未到庭效果之過失，洵屬無據，委無可採。又案件審理時，證人縱依當事人聲請到庭作證，其就當事人及法院詢問問題所為證述內容尚難事先率爾預測，且證人所為證言內容、憑信性，仍須經法院認定可否採信予以取捨，並經法院調查其他證據，依兩造攻防方法、全部卷證資料，斟酌全辯論意旨而為判決，民事訴訟之原告提起訴訟，非必然僅憑證人證言即定能獲得勝訴判決。本件王國信、陳玉芬縱於系爭前案到庭作證，其等所為證述內容尚屬未知，法院仍須綜合其他證據資料併為判斷以獲致心證，原告未必能於系爭前案獲得勝訴判決，又原告與系爭前案被告許朝欽就與該案無關之妨害祕密刑事案件達成和解，由許朝欽於系爭前案以當事人訊問之方式為證言，原告因而撤回系爭前案全部訴訟，並捨棄傳喚證人王國信、陳玉芬，有系爭前案103年3月24日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷一第83至94頁），則系爭前案既因原告撤回而終結，原告是否能於系爭前案獲得勝訴判決自有未明，殊難認定王國信、陳玉芬未到庭作證與原告於系爭前案未能勝訴獲得賠償具有相當因果關係，是其以王國信、陳玉芬未到庭作證，作為未能向許朝欽取償之原因，殊無可採。此外，原告於本院審理時另追加吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元部分，原告並未於系爭前案起訴請求許朝欽給付，此經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，該等費用既非系爭前案審理範圍，不論證人王國信、陳玉芬有無到庭作證，原告均無可能於系爭前案獲得賠償。從而，本件原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知不到庭效果之侵權行為，均無可採，且王國信、陳玉芬未於系爭前案作證，與原告未於系爭前案獲得許朝欽賠償亦難認有相當因果關係，原告請求被告就其所受廣告費之損害，負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。(六)又原告起訴時雖於起訴狀記載請求權基礎為廣告契約、僱傭契約，惟兩造間並無廣告契約、僱傭契約存在，其所述廣告契約、僱傭契約與原告主張被告侵權事實並無關連，已屬無據，且原告於本院104年1月5日言詞辯論期日已當庭陳明請求權基礎為民法第184條第1項前段故意或後段過失行為（見本院卷二第6頁），是此部分自無庸再予審酌。至原告另聲請調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24350號偵查卷宗、將本院高雄簡易庭一樓監視器錄影光碟送請法務部調查局為畫面解析及請求傳喚證人林永瀚到庭作證等節，惟本件原告主張並無理由，業經本院析述如前，況縱使被告有將書狀交付林永瀚瀏覽，亦無從推認被告有教唆證人王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之事實，是原告前揭所請亦無調查必要，併此敘明。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如如文。中華民國104年10月2日民事庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月2日書記官李梅芬

返還墊款

兩造於民國95年12月15日簽訂系爭協議書，約定出資各1/2，以訴外人全夆工程有限公司（下稱全夆公司）名義向訴外人拓一營造工程有限公司（下稱拓一公司）承攬「台24線20K+498三地門橋94年7/7-7/19海棠颱風豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程），全夆公司因執行系爭工程所生之營業稅5%及營業所得稅4%（以發票為憑），由合夥負擔，盈餘各負責1/2。全夆公司承攬系爭工程後，已先支出工程費用合計新臺幣（下同）1,649,530元，嗣系爭工程因設計問題無法完工，拓一公司與全夆公司合意終止承攬契約，全夆公司因而向拓一公司請求損失賠償，惟先後經臺灣屏東地方法院97年度訴字第82號、臺灣高等法院高雄分院97年度建上字第14號、最高法院99台上字第1066號，判決全夆公司敗訴確定。查系爭工程費用1,649,53元均為原告所墊付，原告自得依系爭協議書約定，向被告請求系爭工程所生費用之1/2即824,765元，爰依系爭協議書之約定及民法第678條規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第678條第1項定有明文。又合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院51年台上字第3659號判例參照）。準此，原告自得本於系爭協議書及合夥之法律關係，請求被告負擔盈虧及代墊款。經查，原告主張之前開事實，業據提出與其所述相符之系爭協議書、臺灣屏東地方法院97年度訴字第82號民事判決書、臺灣高等法院高雄分院97年度建上字第14號民事判決書、最高法院99年度台上字第1066號民事裁定、全夆公司工程變更損害支出明細表暨附件1至附件30、協議書、收據等為證（見本院卷第6至18頁、第32至146頁），被告已於相當時期受合法之通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認原告所主張之事實，是原告前開主張，自堪信為真正。從而，原告依系爭協議書及合夥之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額為有理由，應予准許。五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第3項所示之擔保金額准許之。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如主文。中華民國106年11月17日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年11月17日書記官林雯琪

被告並無原告所指侵權行為，依原告起訴內容係主張因許朝欽訛詐廣告費致其受有損害，其損害之發生與被告是否要求王國信、陳玉芬勿到庭作證毫無相當因果關係，且王國信、陳玉芬未於系爭前案到庭作證，係因原告自行捨棄聲請傳喚證人所致，又吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元均非系爭前案審理範圍，王國信、陳玉芬未到庭作證無法造成原告無法求償，原告復未證明其廣告費債權確實存在，縱認其債權存在，亦已自原告所主張之共同侵權行為人范心愷、蕭翰弦、許朝欽、劉自強、王國信、陳玉芬等人獲得清償而使債權消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點厥為：被告有無原告主張之侵權行為？又王國信、陳玉芬未於系爭前案作證與原告未於系爭前案獲得賠償有無相當因果關係？茲就本院得心證之理由析述如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院17年上字第917號、48年台上字第481號、58年台上字第1421號判例意旨可資參照。本件原告主張：被告故意教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證，或有未告知該二人不到庭之效果之過失，致伊無法向許朝欽求償，應負侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，原告自應就被告有其所指故意或過失之不法行為，及與其所指損害之發生具相當因果關係負舉證責任。(二)原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之行為，無非係以王國信曾於聚會協商時為此表示為其論據，並聲請傳喚證人王國信、陳玉芬及在場聽聞之人許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦到庭作證。惟查，證人王國信於本院審理時證稱：因為伊與原告訴訟代理人有官司糾紛，伊想不大適合當證人，又剛出國回來，事情比較多，所以沒有到庭。第二次、第三次通知未來開庭是因伊都在國外。伊不太懂程序，又住臺北，所以就沒有請假。第一次接到為證人的通知時，伊剛出國回來事情很多，伊說伊不來，被告說真的有事走不開的話，要記得請假，伊真的是因為事情很多而忘了請假。伊曾於103年2月在臺北火車站二樓翰林茶館與許朝欽、胡晶南等人聚會，但詳細內容不是記得很清楚，據伊印象應該是沒有提到高雄簡易庭請伊作證的事，如果有也只是順口提一下等語（見本院卷二第85至86頁），證人陳玉芬證稱：伊不記得高雄簡易庭有傳訊伊當證人，也不記得有收過系爭前案辯論通知書，也忘記是否曾有案件傳王國信當證人，王國信很少跟伊交談這些案子的事情等語在卷（見本院卷二第88至89頁），勾稽其等上開證言已無從認定被告有教唆其等勿至系爭前案作證之故意行為。原告固主張其等所為證言不實，然系爭前案定於103年1月23日、103年2月21日、103年3月24日進行言詞辯論，證人王國信於第二次、第三次期日確實出境不在國內，有歷次開庭報到單或庭期通知及王國信之入出境紀錄在卷可稽（見本院卷一第33至48頁、卷三第11頁），與其所述相符，尚難認定其所為證述有何不實；而原告雖以證人陳玉芬曾證稱「是來幫楊律師」等語，指摘陳玉芬為虛偽陳述，然觀諸其前後證述內容應為：「我大概聽了我先生講了一下，就這樣子，我先生有跟我說來作證人幫楊律師，反正就是來作證人，等一下律師可能會問一些事情或被告會問一些事情，法官或原告會問我一些事情，我就針對我知道的去講就好了。」等語（見本院卷二第89頁），其已明確陳明針對所知為證述，自難以單憑其所為一句證言斷章取義，遽認其虛偽陳述。又原告固稱被告應有未告知王國信、陳玉芬未到庭效果之過失，然依王國信證言可知被告曾提醒如有要事無法到庭應請假一節，且系爭前案被告並未受委任為王國信、陳玉芬之代理人，尚難認其有告知王國信、陳玉芬未到庭效果之義務，縱其未告知未到庭效果，證人是否遵期到庭，仍繫於證人自身考量、事務繁忙情形等諸多因素而受影響，非被告所能拘束其等到庭，自難以此推認被告就此具有可歸責性而有過失不法侵害原告之行為。(三)再者，證人杜彩鳳於本院審理時亦證稱：伊只有在去年6月去過王國信內湖公司一次向他要東西，去年6月前沒有去過王國信內湖公司，103年1月也沒有跟蕭翰弦到王國信公司參加協商。伊曾跟蕭翰弦、許朝欽、胡晶南到臺北車站的茶坊協商一次，伊只記得胡晶南一直要跟王國信和解，伊不知道原告在高雄簡易庭對許朝欽提起訴訟，在茶坊胡晶南對王國信說你最好去一次，你最好一定要去，你沒有去會更嚴重，王國信沒有說他不要去，是伊勸王國信說你就跑來一次，伊也沒聽到王國信或許朝欽有人明白說要不要來高雄作證，因為王國信很排斥不肯來，他就是不想來作證，胡晶南直接告訴他說，你最好來一次，你沒有來事情會更嚴重，伊不知道是什麼案件，伊也沒有問。伊沒有聽到王國信說是律師叫他不要到高雄來作證。另在臺北大安路咖啡廳協商時，沒有談論王國信要來高雄做的事，也沒有談論到王國信是因被告要王國信不來高雄作證的事等語明確（見本院卷三第67至71頁），及證人蕭翰弦證述：伊曾在一、兩年前去過王國信內湖公司，當時王國信找伊去聊聊說他們現在在做一些公仔的工作，問伊說看有無想法可以一起合作，有稍微聊一下許朝欽的案件，是何案件伊不太記得，應該是胡晶南告許朝欽的案件，伊不記得王國信有說許朝欽的案件有找他去作證，也沒有印象有沒有提到有人要他不要去作證的事，伊有在臺北車站附近茶坊協商2、3次，杜彩鳳應該去過一次，那次伊遲到，有些東西沒有聽到，不確定是否有聽到原告告許朝欽的事，也沒有印象在場是否有談論王國信到高雄簡易庭作證的事等語（見本院卷三第73至76頁），依其等證言均未提及王國信曾表示係受被告要求而未於系爭前案到庭作證，本院核以前揭四名證人所為證述，均無從認定被告有原告主張教唆王國信、陳玉芬勿到庭作證之行為，原告此部分主張自屬無據。至原告雖稱前開證人所述不實，且被告恐已利用訴外人林永瀚律師作為橋梁，串連證人王國信、陳玉芬、許朝欽、杜彩鳳、蕭翰弦配合隱匿王國信曾表示係被告指示勿到庭作證，然林永瀚律師陪同其另案當事人王國信到場尚屬正常，且被告縱曾與林永瀚於開庭前交談，亦無法證明其等有串謀偽證之事實，況上開證人及原告訴訟代理人、被告、林永瀚本即相識、互有往來，亦難以此推認其等證言係故意挾怨報復、不實、隱匿，原告所述係片面出於個人臆測，顯屬無稽，不足採信。(四)又證人許朝欽於本院審理時證稱：伊曾去臺北車站二樓翰林茶館與胡晶南、蕭翰弦聚會，是否有討論王國信、陳玉芬未到高雄作證的事，伊不是很確定。伊沒有與王國信、陳玉芬在翰林茶館碰過面，但伊曾在咖啡廳碰到王國信說高雄那個庭不會去，伊忘記是誰講的，伊的印象是大家在講八卦，有人說國信這件事情可能是律師叫他不要去等語在卷（見本院卷二第95頁），已無從認定王國信本人曾陳述係因被告要求其勿於系爭前案出庭作證。原告雖提出其於104年1月26日與許朝欽往來之電子郵件為證，主張許朝欽曾表示王國信確實說過係被告要其不要至高雄作證等語，依該電子郵件內容觀之，原告詢問：「在您的印象中，王國信是否曾說過楊宗儒律師告訴王國信和他的配偶陳玉芬不要去高雄的案件作證。」，許朝欽答以：「有的。」，原告再詢問：「您還記得王國信是在哪裡說的？當時還有誰在場？大約是什麼時候？」，許朝欽答稱：「印象有些模糊了，如果沒記錯的話、是在前年下半年在王國信內湖的公司說的，當時除了我還有蕭翰弦與杜彩鳳。」等語（見本院卷二第204至205頁），然經本院質以上開電子郵件內容是否屬實，證人許朝欽則證稱：確實是伊寄的，如果伊的電子郵件是這樣寫，伊的認知印象是這樣，前年的事情有點久，到底是王國信自己本人不去還是被告要他不去，是在不清楚的模糊下回答的，要問王國信本人才清楚等語在卷（見本院卷二第95頁），與電子郵件內容互有歧異，並已表明因時間久遠而無法清楚記憶當時情況，且許朝欽於電子郵件中明確答稱王國信曾告知被告告訴王國信、陳玉芬不要至高雄作證，其僅對王國信說話內容記憶清楚，卻對於地點、時間、在場之人等節表示印象模糊，其就王國信對話內容之記憶是否正確，尚非無疑，況其又稱是在「前年下半年在王國信內湖公司說的」等語，然其所述時間距該電子郵件發送之104年1月26日甚久，再依證人杜彩鳳、蕭翰弦前揭證言，其等至王國信公司之時間互異，許朝欽亦不在場，本院綜合上情，認許朝欽於上開電子郵件所為答覆是否與事實相符，非無疑義，尚難採信，而不足以為原告有利之認定。至原告訴訟代理人另主張：被告於103年6月24日在智慧財產法院告知其有叫王國信、陳玉芬不要來法院作證云云，並未舉證以實其說，亦無可採。(五)依前開說明，原告主張被告教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知未到庭效果之過失，洵屬無據，委無可採。又案件審理時，證人縱依當事人聲請到庭作證，其就當事人及法院詢問問題所為證述內容尚難事先率爾預測，且證人所為證言內容、憑信性，仍須經法院認定可否採信予以取捨，並經法院調查其他證據，依兩造攻防方法、全部卷證資料，斟酌全辯論意旨而為判決，民事訴訟之原告提起訴訟，非必然僅憑證人證言即定能獲得勝訴判決。本件王國信、陳玉芬縱於系爭前案到庭作證，其等所為證述內容尚屬未知，法院仍須綜合其他證據資料併為判斷以獲致心證，原告未必能於系爭前案獲得勝訴判決，又原告與系爭前案被告許朝欽就與該案無關之妨害祕密刑事案件達成和解，由許朝欽於系爭前案以當事人訊問之方式為證言，原告因而撤回系爭前案全部訴訟，並捨棄傳喚證人王國信、陳玉芬，有系爭前案103年3月24日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷一第83至94頁），則系爭前案既因原告撤回而終結，原告是否能於系爭前案獲得勝訴判決自有未明，殊難認定王國信、陳玉芬未到庭作證與原告於系爭前案未能勝訴獲得賠償具有相當因果關係，是其以王國信、陳玉芬未到庭作證，作為未能向許朝欽取償之原因，殊無可採。此外，原告於本院審理時另追加吉元企業社第二筆廣告費15萬元、埃培智公司第二筆廣告費25萬元部分，原告並未於系爭前案起訴請求許朝欽給付，此經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，該等費用既非系爭前案審理範圍，不論證人王國信、陳玉芬有無到庭作證，原告均無可能於系爭前案獲得賠償。從而，本件原告主張被告有教唆王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證或未告知不到庭效果之侵權行為，均無可採，且王國信、陳玉芬未於系爭前案作證，與原告未於系爭前案獲得許朝欽賠償亦難認有相當因果關係，原告請求被告就其所受廣告費之損害，負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。(六)又原告起訴時雖於起訴狀記載請求權基礎為廣告契約、僱傭契約，惟兩造間並無廣告契約、僱傭契約存在，其所述廣告契約、僱傭契約與原告主張被告侵權事實並無關連，已屬無據，且原告於本院104年1月5日言詞辯論期日已當庭陳明請求權基礎為民法第184條第1項前段故意或後段過失行為（見本院卷二第6頁），是此部分自無庸再予審酌。至原告另聲請調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24350號偵查卷宗、將本院高雄簡易庭一樓監視器錄影光碟送請法務部調查局為畫面解析及請求傳喚證人林永瀚到庭作證等節，惟本件原告主張並無理由，業經本院析述如前，況縱使被告有將書狀交付林永瀚瀏覽，亦無從推認被告有教唆證人王國信、陳玉芬勿至系爭前案作證之事實，是原告前揭所請亦無調查必要，併此敘明。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應給付原告55萬元，及自民事追加起訴（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如如文。中華民國104年10月2日民事庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月2日書記官李梅芬

拆屋還地

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，嗣於民國102年7月4日經重測後，始發現被告無合法占有使用系爭土地之權源，竟擅自於系爭土地上搭蓋鐵皮組合屋，並設擋土牆及大門等地上物，致原告受有無法使用收益系爭土地之損害，故原告得請求被告將系爭土地上如附圖所示A、B、C、D部分之地上物（下稱系爭地上物）拆除後，將占用之土地返還予原告。又被告無權占用系爭土地，係無法律上原因而受利益，並致原告受有不能使用土地之損害，原告自得依民法第179條前段及第233條第1項前段規定，請求被告返還5年之不當得利及其法定遲延利息等情，並聲明：(一)被告應將坐落系爭土地內之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還原告。(二)被告應給付原告新台幣（下同）32,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

伊對其所有之系爭地上物有占用原告之系爭土地並不爭執，惟伊乃依照原地籍圖所載來使用，因重測後界址有移動，所以才占用到系爭土地，且從本院103年鳳簡5號確認界址訴訟判決到現在，占用的時間不到一年，原告請求不當得利損害金應該只能請求一年等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還帳冊

原告分別自89、93年起將所有之日記帳簿、總分類帳簿及各項傳票與會計憑證交予擔任記帳士之被告，由被告代為辦理記帳、報稅、繳納稅款等事項，詎於97年間原告發現被告有詐取稅款之嫌疑，乃對之提起相關民、刑事訴訟（本院98年重訴字第337號、臺灣高雄地方法院檢察署99年偵字第12336號）。而原告前向被告請求交還其所保管之各項公司帳簿，然被告均置之不理，為此依所有權及委任之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告應將原告丁鴻公司89年度起至96年度止各年度之日記帳簿、總分類帳簿交付原告丁鴻公司。(二)被告應將原告頂軍公司93年度起至96年度止各年度之日記帳簿、總分類帳簿交付原告頂軍公司。

伊對其所有之系爭地上物有占用原告之系爭土地並不爭執，惟伊乃依照原地籍圖所載來使用，因重測後界址有移動，所以才占用到系爭土地，且從本院103年鳳簡5號確認界址訴訟判決到現在，占用的時間不到一年，原告請求不當得利損害金應該只能請求一年等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還不當得利

伊係訴外人滿慶行企業股份有限公司（下稱滿慶行公司）之股東，滿慶行公司將其向交通部高雄港港務局承租之坐落高雄市○鎮區○○段484、485、486、487地號土地，及其上門牌號碼高雄市前鎮區○○○○路68號建物共36間，分配予各股東無償使用。經全體股東於民國71、72年間以抽籤方式決定，其中如附圖一所示A、B、C棟編號1至4共12間建物，由伊與訴外人施金帶使用，伊與施金帶再抽籤決定A、B棟編號1至4建物由伊使用，C棟編號1至4建物由施金帶使用。詎被告未經伊同意，自84年接續訴外人王明敦（已歿）擅自占用如附圖二所示B棟編號1之建物（下稱系爭建物），並經營自助餐兼早餐店，迄今逾15年，為被告於另案即本院99年度訴字第791號訴請交付房屋事件中所自認。查被告於84年起即無權占有系爭建物，受有相當於租金之利益，並使伊受有無法收取租金之損害，伊自得依不當得利之法律關係請求被告返還該利益。為此，以系爭建物附近之房屋租金行情每月5,000元計算，請求被告給付本件起訴回溯前5年相當於租金之不當得利，共計30萬元（計算式：5,000元×12月×5年＝30萬元）；若被告仍繼續占用系爭建物，應按月給付伊相當於租金之不當得利至返還之日止等語。並聲明：（一）被告應給付伊30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年10月28日起至返還系爭建物之日止，按月給付伊5,000元；（二）願供擔保，聲請准予假執行之宣告。

訴外人王明敦與施金帶於81年間，成立買賣轉讓滿慶行公司股權80股之契約，並經本院93年度訴字第798號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）94年度上字第18號民事判決施金帶應將上開股權過戶並交付系爭建物予王明敦確定在案，故王明敦占有使用系爭建物，具有法律上之原因。而伊於94年間，受讓王明敦之滿慶行公司股權80股及辦理股東過戶後，有繳納土地使用費、房屋稅、電費而使用系爭建物及坐落之土地；另滿慶行公司96年度股東會會議紀錄，亦可證明伊為滿慶行公司股東，乃有權使用系爭建物，是原告請求伊返還相當於租金之不當得利，於法無據等語置辯。並聲明：（一）駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

拆屋還地

原告高雄農田水利會前於民國100年3月25日將其所有之系爭1029、1029-1地號土地出租予原告倬大公司，約定租賃期間自100年3月25日起至103年3月24日止，詎料被告施教義、黃耀賢卻分別於系爭1029、1029-1地號土地上建有如附圖所示A、B及B-1之地上物（下合稱系爭地上物），無權占用系爭土地，爰先位依民法第767條、備位依民法第242條、第767條請求被告拆除系爭地上物，返還土地等語。並聲明：如前所示。三、被告則以：被告施教義、黃耀賢於系爭1029、1029-1地號土地之鄰地，即同段1071-34、1071-48及1071-80地號土地上建築門牌號碼高雄市鳳山區○○○路193號房屋（同段561建號，下稱系爭193號房屋）及同路163號房屋（未保存登記建物，下稱系爭163號房屋）時，原告高雄農田水利會前曾同意無償將系爭1029、1029-1土地提供予被告作為巷道通行使用，並據此指定建築線，核發建築執照興建上開房屋，並搭建系爭地上物使用至今。縱原告得主張拆除系爭地上物，但系爭土地作為巷道，已屬上開建物興建之建造執照核發要件之一部，被告對於該巷道不僅發生私法上之使用關係，亦發生公法上不得擅自改道或變更形狀之法律效果，公法關係既仍存在，原告縱得請求拆除地上物，仍不得請求返回系爭土地。又被告於80年間即已搭蓋系爭地上物，且即坐落五權南路上，一望可知，而原告知其越界卻未提出異議，依修正前民法第796條規定，原告亦僅得請求被告價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另就備位部分，代位權行使之要件係需債務人即高雄農田水利會怠於行使其權利，惟高雄農田水利會業已提起先位之訴，自無怠於行使權利可言，其代位權要件即不備等語，資為抗辯。並先位及備位聲明：(一)原告之訴駁回，(二)訴訟費用由原告負擔，(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項(一)坐落系爭1029地號土地上如附圖所示A部分之地上物為被告施教義所有，現仍占有使用中。(二)坐落系爭1029、1029-1地號土地上如附圖所示B、B1部分之地上物為被告黃耀賢所有，現仍占有使用中。(三)系爭1029地號及1029-1地號土地為原告高雄農田水利會所有，於100年3月25日就系爭2筆土地與原告倬大公司訂立租賃契約。五、得心證之理由本件原告主張被告無權占有原告高雄農田水利會所有之系爭1029、1029-1地號土地，而依民法第767條、第242條提起先備位之訴，被告雖對系爭1029、1029-1地號土地為高雄農田水利會所有，及其等於系爭1029、1029-1地號土地上建有系爭地上物一事不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件爭點在於被告就系爭1029、1029-1地號土地是否具建築地上物占有使用之合法權源？玆分述如下：(一)被告雖抗辯系爭1029、1029-1地號土地曾經高雄農田水利會同意被告使用，並據此為其等所有系爭193號房屋及系爭163號房屋申請指定建築線等語，惟此據高雄農田水利會否認，並表示：系爭2筆土地均屬灌溉溝渠，是依「臺灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」規定，欲於溝渠上施設板橋使用水利建造物通行，須填具申請書向高雄農田水利會申請，經其派員勘查認無影響灌溉排水並依法收取水利建造物使用費等各項費用後，始核准依規定使用，而關於架設之板橋規格均應依規定為之，不得再起造其他工作物，且應切結不得作為建地或建築基地之法定空地使用，惟依高雄農田水利會所存資料，並未見有被告就系爭1029、1029-1地號土地申請設置板橋通行之資料等語（參本院卷卷(一)第87頁）。經查，依本院向高雄市政府工務局查詢與系爭1029、1029-1地號土地相鄰土地上建物，申請建築線之相關資料時，僅查有同段1071-68、1071地號土地上之建物申請之資料，而該時檢附有高雄農田水利會之同意書者，僅訴外人林陳葉、黃水枝二人，此見高雄市政府工務局101年7月5日高市工務建字第10133630300號函、101年7月26日高市工務建字第10134346600號函可知（參本院卷卷(二)第47至53頁、本院鳳訴字第6號卷卷(二)第84至104頁），而未見被告或系爭163號房屋之起造人薛川明、以及系爭193號及163號房屋曾獲得高雄農田水利會同意，而據此申請指定建築線之相關證據，被告復未能舉出其他證據以證明其說，此部分主張並不可採。況就前揭高雄市政府工務局回函所附之高雄農田水利會同意書，其上係認林陳葉、黃水枝於系爭1029、1029-1地號土地水路上申請施設鋼筋混凝土板橋或通路橋樑通行使用，因不影響灌溉排水故准予備查，並強調不得做為建地或建築基地之法定空地使用等語（參本院101年度鳳訴字第6號卷卷(二)第94、102頁），可知即使高雄農田水利會同意，在前揭規定之下，亦僅得同意申請人作為通行之用，不得作其他用途。然依本院勘驗及現場照片顯示（參本院卷卷(一)第170至171頁、第174至181頁），可看出被告所建之系爭地上物，主要為鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱，顯非僅屬供被告通行用之板橋等設施，此亦與高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第1000071982號函內稱：系爭1029、1029-1地號土地之現況遭占用搭蓋鐵皮違建一情相符（參本院卷卷(一)第174至181頁），是被告設置之地上物難認已符合上開處理要點規定，而具合法使用系爭1029、1029-1地號土地權源。(二)被告復抗辯稱系爭系爭1029、1029-1地號土地業經指定為現有巷道，是原告應容許被告使用，不得訴請返還等語。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年台上字第2153號判決同此意旨。是依前開實務見解，縱認土地為現有巷道，惟所有權人在不違反供公眾通行目的、未擅自圍堵或變更作為建築基地之情形下，仍可對於無權占有土地之人行使物上請求權，請求返還土地。經查，被告所建之系爭地上物就系爭1029、1029-1地號土地並無合法使用權源，且主要為鐵皮屋頂、鐵架、鐵柱，顯非供公眾通行之用，已如前述，是高雄農田水利會請求拆除系爭地上物，難認違反上開供公眾通行之目的等限制，自屬有據。被告所建系爭地上物並非供通行所用，卻以系爭1029、1029-1地號土地應供通行為由作為抗辯，顯不足採。(三)被告雖抗辯系爭地上物屬越界建築，有修正前民法第796條之適用，原告高雄農田水利會自不得主張拆屋還地等語。惟按民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則凡非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條，而土地所有人在其所建房屋整體之外越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用，司法院院字第1474號解釋、最高法院59年台上字第1799號判例、62年台上字第1112號判例及67年台上字第800號判例均同此旨。經查，系爭地上物主要屬鐵皮屋頂、鐵柱及鐵架等房屋整體外之越界加建部分，已如前揭照片所示，自難認屬房屋，亦難認其經濟價值與房屋相當，是依前揭實務見解，自無從適用民法關於越界建築之相關規定，被告此部分所辯應屬無據。六、綜上所述，先位原告高雄農田水利會依民法第767條，為如主文所示之請求，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既經准許，備位請求則無再予審究之必要，一併敘明。七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國101年8月22日鳳山簡易庭審判長法官楊富強法官王耀霆法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年8月22日書記官駱青樺

被告施教義、黃耀賢於系爭1029、1029-1地號土地之鄰地，即同段1071-34、1071-48及1071-80地號土地上建築門牌號碼高雄市鳳山區○○○路193號房屋（同段561建號，下稱系爭193號房屋）及同路163號房屋（未保存登記建物，下稱系爭163號房屋）時，原告高雄農田水利會前曾同意無償將系爭1029、1029-1土地提供予被告作為巷道通行使用，並據此指定建築線，核發建築執照興建上開房屋，並搭建系爭地上物使用至今。縱原告得主張拆除系爭地上物，但系爭土地作為巷道，已屬上開建物興建之建造執照核發要件之一部，被告對於該巷道不僅發生私法上之使用關係，亦發生公法上不得擅自改道或變更形狀之法律效果，公法關係既仍存在，原告縱得請求拆除地上物，仍不得請求返回系爭土地。又被告於80年間即已搭蓋系爭地上物，且即坐落五權南路上，一望可知，而原告知其越界卻未提出異議，依修正前民法第796條規定，原告亦僅得請求被告價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另就備位部分，代位權行使之要件係需債務人即高雄農田水利會怠於行使其權利，惟高雄農田水利會業已提起先位之訴，自無怠於行使權利可言，其代位權要件即不備等語，資為抗辯。並先位及備位聲明：(一)原告之訴駁回，(二)訴訟費用由原告負擔，(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項(一)坐落系爭1029地號土地上如附圖所示A部分之地上物為被告施教義所有，現仍占有使用中。(二)坐落系爭1029、1029-1地號土地上如附圖所示B、B1部分之地上物為被告黃耀賢所有，現仍占有使用中。(三)系爭1029地號及1029-1地號土地為原告高雄農田水利會所有，於100年3月25日就系爭2筆土地與原告倬大公司訂立租賃契約。五、得心證之理由本件原告主張被告無權占有原告高雄農田水利會所有之系爭1029、1029-1地號土地，而依民法第767條、第242條提起先備位之訴，被告雖對系爭1029、1029-1地號土地為高雄農田水利會所有，及其等於系爭1029、1029-1地號土地上建有系爭地上物一事不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件爭點在於被告就系爭1029、1029-1地號土地是否具建築地上物占有使用之合法權源？玆分述如下：(一)被告雖抗辯系爭1029、1029-1地號土地曾經高雄農田水利會同意被告使用，並據此為其等所有系爭193號房屋及系爭163號房屋申請指定建築線等語，惟此據高雄農田水利會否認，並表示：系爭2筆土地均屬灌溉溝渠，是依「臺灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」規定，欲於溝渠上施設板橋使用水利建造物通行，須填具申請書向高雄農田水利會申請，經其派員勘查認無影響灌溉排水並依法收取水利建造物使用費等各項費用後，始核准依規定使用，而關於架設之板橋規格均應依規定為之，不得再起造其他工作物，且應切結不得作為建地或建築基地之法定空地使用，惟依高雄農田水利會所存資料，並未見有被告就系爭1029、1029-1地號土地申請設置板橋通行之資料等語（參本院卷卷(一)第87頁）。經查，依本院向高雄市政府工務局查詢與系爭1029、1029-1地號土地相鄰土地上建物，申請建築線之相關資料時，僅查有同段1071-68、1071地號土地上之建物申請之資料，而該時檢附有高雄農田水利會之同意書者，僅訴外人林陳葉、黃水枝二人，此見高雄市政府工務局101年7月5日高市工務建字第10133630300號函、101年7月26日高市工務建字第10134346600號函可知（參本院卷卷(二)第47至53頁、本院鳳訴字第6號卷卷(二)第84至104頁），而未見被告或系爭163號房屋之起造人薛川明、以及系爭193號及163號房屋曾獲得高雄農田水利會同意，而據此申請指定建築線之相關證據，被告復未能舉出其他證據以證明其說，此部分主張並不可採。況就前揭高雄市政府工務局回函所附之高雄農田水利會同意書，其上係認林陳葉、黃水枝於系爭1029、1029-1地號土地水路上申請施設鋼筋混凝土板橋或通路橋樑通行使用，因不影響灌溉排水故准予備查，並強調不得做為建地或建築基地之法定空地使用等語（參本院101年度鳳訴字第6號卷卷(二)第94、102頁），可知即使高雄農田水利會同意，在前揭規定之下，亦僅得同意申請人作為通行之用，不得作其他用途。然依本院勘驗及現場照片顯示（參本院卷卷(一)第170至171頁、第174至181頁），可看出被告所建之系爭地上物，主要為鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱，顯非僅屬供被告通行用之板橋等設施，此亦與高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第1000071982號函內稱：系爭1029、1029-1地號土地之現況遭占用搭蓋鐵皮違建一情相符（參本院卷卷(一)第174至181頁），是被告設置之地上物難認已符合上開處理要點規定，而具合法使用系爭1029、1029-1地號土地權源。(二)被告復抗辯稱系爭系爭1029、1029-1地號土地業經指定為現有巷道，是原告應容許被告使用，不得訴請返還等語。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年台上字第2153號判決同此意旨。是依前開實務見解，縱認土地為現有巷道，惟所有權人在不違反供公眾通行目的、未擅自圍堵或變更作為建築基地之情形下，仍可對於無權占有土地之人行使物上請求權，請求返還土地。經查，被告所建之系爭地上物就系爭1029、1029-1地號土地並無合法使用權源，且主要為鐵皮屋頂、鐵架、鐵柱，顯非供公眾通行之用，已如前述，是高雄農田水利會請求拆除系爭地上物，難認違反上開供公眾通行之目的等限制，自屬有據。被告所建系爭地上物並非供通行所用，卻以系爭1029、1029-1地號土地應供通行為由作為抗辯，顯不足採。(三)被告雖抗辯系爭地上物屬越界建築，有修正前民法第796條之適用，原告高雄農田水利會自不得主張拆屋還地等語。惟按民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則凡非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條，而土地所有人在其所建房屋整體之外越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用，司法院院字第1474號解釋、最高法院59年台上字第1799號判例、62年台上字第1112號判例及67年台上字第800號判例均同此旨。經查，系爭地上物主要屬鐵皮屋頂、鐵柱及鐵架等房屋整體外之越界加建部分，已如前揭照片所示，自難認屬房屋，亦難認其經濟價值與房屋相當，是依前揭實務見解，自無從適用民法關於越界建築之相關規定，被告此部分所辯應屬無據。六、綜上所述，先位原告高雄農田水利會依民法第767條，為如主文所示之請求，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既經准許，備位請求則無再予審究之必要，一併敘明。七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國101年8月22日鳳山簡易庭審判長法官楊富強法官王耀霆法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年8月22日書記官駱青樺

分割共有物

原告高雄農田水利會前於民國100年3月25日將其所有之系爭1029、1029-1地號土地出租予原告倬大公司，約定租賃期間自100年3月25日起至103年3月24日止，詎料被告施教義、黃耀賢卻分別於系爭1029、1029-1地號土地上建有如附圖所示A、B及B-1之地上物（下合稱系爭地上物），無權占用系爭土地，爰先位依民法第767條、備位依民法第242條、第767條請求被告拆除系爭地上物，返還土地等語。並聲明：如前所示。三、被告則以：被告施教義、黃耀賢於系爭1029、1029-1地號土地之鄰地，即同段1071-34、1071-48及1071-80地號土地上建築門牌號碼高雄市鳳山區○○○路193號房屋（同段561建號，下稱系爭193號房屋）及同路163號房屋（未保存登記建物，下稱系爭163號房屋）時，原告高雄農田水利會前曾同意無償將系爭1029、1029-1土地提供予被告作為巷道通行使用，並據此指定建築線，核發建築執照興建上開房屋，並搭建系爭地上物使用至今。縱原告得主張拆除系爭地上物，但系爭土地作為巷道，已屬上開建物興建之建造執照核發要件之一部，被告對於該巷道不僅發生私法上之使用關係，亦發生公法上不得擅自改道或變更形狀之法律效果，公法關係既仍存在，原告縱得請求拆除地上物，仍不得請求返回系爭土地。又被告於80年間即已搭蓋系爭地上物，且即坐落五權南路上，一望可知，而原告知其越界卻未提出異議，依修正前民法第796條規定，原告亦僅得請求被告價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另就備位部分，代位權行使之要件係需債務人即高雄農田水利會怠於行使其權利，惟高雄農田水利會業已提起先位之訴，自無怠於行使權利可言，其代位權要件即不備等語，資為抗辯。並先位及備位聲明：(一)原告之訴駁回，(二)訴訟費用由原告負擔，(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項(一)坐落系爭1029地號土地上如附圖所示A部分之地上物為被告施教義所有，現仍占有使用中。(二)坐落系爭1029、1029-1地號土地上如附圖所示B、B1部分之地上物為被告黃耀賢所有，現仍占有使用中。(三)系爭1029地號及1029-1地號土地為原告高雄農田水利會所有，於100年3月25日就系爭2筆土地與原告倬大公司訂立租賃契約。五、得心證之理由本件原告主張被告無權占有原告高雄農田水利會所有之系爭1029、1029-1地號土地，而依民法第767條、第242條提起先備位之訴，被告雖對系爭1029、1029-1地號土地為高雄農田水利會所有，及其等於系爭1029、1029-1地號土地上建有系爭地上物一事不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件爭點在於被告就系爭1029、1029-1地號土地是否具建築地上物占有使用之合法權源？玆分述如下：(一)被告雖抗辯系爭1029、1029-1地號土地曾經高雄農田水利會同意被告使用，並據此為其等所有系爭193號房屋及系爭163號房屋申請指定建築線等語，惟此據高雄農田水利會否認，並表示：系爭2筆土地均屬灌溉溝渠，是依「臺灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」規定，欲於溝渠上施設板橋使用水利建造物通行，須填具申請書向高雄農田水利會申請，經其派員勘查認無影響灌溉排水並依法收取水利建造物使用費等各項費用後，始核准依規定使用，而關於架設之板橋規格均應依規定為之，不得再起造其他工作物，且應切結不得作為建地或建築基地之法定空地使用，惟依高雄農田水利會所存資料，並未見有被告就系爭1029、1029-1地號土地申請設置板橋通行之資料等語（參本院卷卷(一)第87頁）。經查，依本院向高雄市政府工務局查詢與系爭1029、1029-1地號土地相鄰土地上建物，申請建築線之相關資料時，僅查有同段1071-68、1071地號土地上之建物申請之資料，而該時檢附有高雄農田水利會之同意書者，僅訴外人林陳葉、黃水枝二人，此見高雄市政府工務局101年7月5日高市工務建字第10133630300號函、101年7月26日高市工務建字第10134346600號函可知（參本院卷卷(二)第47至53頁、本院鳳訴字第6號卷卷(二)第84至104頁），而未見被告或系爭163號房屋之起造人薛川明、以及系爭193號及163號房屋曾獲得高雄農田水利會同意，而據此申請指定建築線之相關證據，被告復未能舉出其他證據以證明其說，此部分主張並不可採。況就前揭高雄市政府工務局回函所附之高雄農田水利會同意書，其上係認林陳葉、黃水枝於系爭1029、1029-1地號土地水路上申請施設鋼筋混凝土板橋或通路橋樑通行使用，因不影響灌溉排水故准予備查，並強調不得做為建地或建築基地之法定空地使用等語（參本院101年度鳳訴字第6號卷卷(二)第94、102頁），可知即使高雄農田水利會同意，在前揭規定之下，亦僅得同意申請人作為通行之用，不得作其他用途。然依本院勘驗及現場照片顯示（參本院卷卷(一)第170至171頁、第174至181頁），可看出被告所建之系爭地上物，主要為鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱，顯非僅屬供被告通行用之板橋等設施，此亦與高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第1000071982號函內稱：系爭1029、1029-1地號土地之現況遭占用搭蓋鐵皮違建一情相符（參本院卷卷(一)第174至181頁），是被告設置之地上物難認已符合上開處理要點規定，而具合法使用系爭1029、1029-1地號土地權源。(二)被告復抗辯稱系爭系爭1029、1029-1地號土地業經指定為現有巷道，是原告應容許被告使用，不得訴請返還等語。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年台上字第2153號判決同此意旨。是依前開實務見解，縱認土地為現有巷道，惟所有權人在不違反供公眾通行目的、未擅自圍堵或變更作為建築基地之情形下，仍可對於無權占有土地之人行使物上請求權，請求返還土地。經查，被告所建之系爭地上物就系爭1029、1029-1地號土地並無合法使用權源，且主要為鐵皮屋頂、鐵架、鐵柱，顯非供公眾通行之用，已如前述，是高雄農田水利會請求拆除系爭地上物，難認違反上開供公眾通行之目的等限制，自屬有據。被告所建系爭地上物並非供通行所用，卻以系爭1029、1029-1地號土地應供通行為由作為抗辯，顯不足採。(三)被告雖抗辯系爭地上物屬越界建築，有修正前民法第796條之適用，原告高雄農田水利會自不得主張拆屋還地等語。惟按民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則凡非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條，而土地所有人在其所建房屋整體之外越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用，司法院院字第1474號解釋、最高法院59年台上字第1799號判例、62年台上字第1112號判例及67年台上字第800號判例均同此旨。經查，系爭地上物主要屬鐵皮屋頂、鐵柱及鐵架等房屋整體外之越界加建部分，已如前揭照片所示，自難認屬房屋，亦難認其經濟價值與房屋相當，是依前揭實務見解，自無從適用民法關於越界建築之相關規定，被告此部分所辯應屬無據。六、綜上所述，先位原告高雄農田水利會依民法第767條，為如主文所示之請求，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既經准許，備位請求則無再予審究之必要，一併敘明。七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國101年8月22日鳳山簡易庭審判長法官楊富強法官王耀霆法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年8月22日書記官駱青樺

被告施教義、黃耀賢於系爭1029、1029-1地號土地之鄰地，即同段1071-34、1071-48及1071-80地號土地上建築門牌號碼高雄市鳳山區○○○路193號房屋（同段561建號，下稱系爭193號房屋）及同路163號房屋（未保存登記建物，下稱系爭163號房屋）時，原告高雄農田水利會前曾同意無償將系爭1029、1029-1土地提供予被告作為巷道通行使用，並據此指定建築線，核發建築執照興建上開房屋，並搭建系爭地上物使用至今。縱原告得主張拆除系爭地上物，但系爭土地作為巷道，已屬上開建物興建之建造執照核發要件之一部，被告對於該巷道不僅發生私法上之使用關係，亦發生公法上不得擅自改道或變更形狀之法律效果，公法關係既仍存在，原告縱得請求拆除地上物，仍不得請求返回系爭土地。又被告於80年間即已搭蓋系爭地上物，且即坐落五權南路上，一望可知，而原告知其越界卻未提出異議，依修正前民法第796條規定，原告亦僅得請求被告價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另就備位部分，代位權行使之要件係需債務人即高雄農田水利會怠於行使其權利，惟高雄農田水利會業已提起先位之訴，自無怠於行使權利可言，其代位權要件即不備等語，資為抗辯。並先位及備位聲明：(一)原告之訴駁回，(二)訴訟費用由原告負擔，(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項(一)坐落系爭1029地號土地上如附圖所示A部分之地上物為被告施教義所有，現仍占有使用中。(二)坐落系爭1029、1029-1地號土地上如附圖所示B、B1部分之地上物為被告黃耀賢所有，現仍占有使用中。(三)系爭1029地號及1029-1地號土地為原告高雄農田水利會所有，於100年3月25日就系爭2筆土地與原告倬大公司訂立租賃契約。五、得心證之理由本件原告主張被告無權占有原告高雄農田水利會所有之系爭1029、1029-1地號土地，而依民法第767條、第242條提起先備位之訴，被告雖對系爭1029、1029-1地號土地為高雄農田水利會所有，及其等於系爭1029、1029-1地號土地上建有系爭地上物一事不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件爭點在於被告就系爭1029、1029-1地號土地是否具建築地上物占有使用之合法權源？玆分述如下：(一)被告雖抗辯系爭1029、1029-1地號土地曾經高雄農田水利會同意被告使用，並據此為其等所有系爭193號房屋及系爭163號房屋申請指定建築線等語，惟此據高雄農田水利會否認，並表示：系爭2筆土地均屬灌溉溝渠，是依「臺灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」規定，欲於溝渠上施設板橋使用水利建造物通行，須填具申請書向高雄農田水利會申請，經其派員勘查認無影響灌溉排水並依法收取水利建造物使用費等各項費用後，始核准依規定使用，而關於架設之板橋規格均應依規定為之，不得再起造其他工作物，且應切結不得作為建地或建築基地之法定空地使用，惟依高雄農田水利會所存資料，並未見有被告就系爭1029、1029-1地號土地申請設置板橋通行之資料等語（參本院卷卷(一)第87頁）。經查，依本院向高雄市政府工務局查詢與系爭1029、1029-1地號土地相鄰土地上建物，申請建築線之相關資料時，僅查有同段1071-68、1071地號土地上之建物申請之資料，而該時檢附有高雄農田水利會之同意書者，僅訴外人林陳葉、黃水枝二人，此見高雄市政府工務局101年7月5日高市工務建字第10133630300號函、101年7月26日高市工務建字第10134346600號函可知（參本院卷卷(二)第47至53頁、本院鳳訴字第6號卷卷(二)第84至104頁），而未見被告或系爭163號房屋之起造人薛川明、以及系爭193號及163號房屋曾獲得高雄農田水利會同意，而據此申請指定建築線之相關證據，被告復未能舉出其他證據以證明其說，此部分主張並不可採。況就前揭高雄市政府工務局回函所附之高雄農田水利會同意書，其上係認林陳葉、黃水枝於系爭1029、1029-1地號土地水路上申請施設鋼筋混凝土板橋或通路橋樑通行使用，因不影響灌溉排水故准予備查，並強調不得做為建地或建築基地之法定空地使用等語（參本院101年度鳳訴字第6號卷卷(二)第94、102頁），可知即使高雄農田水利會同意，在前揭規定之下，亦僅得同意申請人作為通行之用，不得作其他用途。然依本院勘驗及現場照片顯示（參本院卷卷(一)第170至171頁、第174至181頁），可看出被告所建之系爭地上物，主要為鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱，顯非僅屬供被告通行用之板橋等設施，此亦與高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第1000071982號函內稱：系爭1029、1029-1地號土地之現況遭占用搭蓋鐵皮違建一情相符（參本院卷卷(一)第174至181頁），是被告設置之地上物難認已符合上開處理要點規定，而具合法使用系爭1029、1029-1地號土地權源。(二)被告復抗辯稱系爭系爭1029、1029-1地號土地業經指定為現有巷道，是原告應容許被告使用，不得訴請返還等語。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年台上字第2153號判決同此意旨。是依前開實務見解，縱認土地為現有巷道，惟所有權人在不違反供公眾通行目的、未擅自圍堵或變更作為建築基地之情形下，仍可對於無權占有土地之人行使物上請求權，請求返還土地。經查，被告所建之系爭地上物就系爭1029、1029-1地號土地並無合法使用權源，且主要為鐵皮屋頂、鐵架、鐵柱，顯非供公眾通行之用，已如前述，是高雄農田水利會請求拆除系爭地上物，難認違反上開供公眾通行之目的等限制，自屬有據。被告所建系爭地上物並非供通行所用，卻以系爭1029、1029-1地號土地應供通行為由作為抗辯，顯不足採。(三)被告雖抗辯系爭地上物屬越界建築，有修正前民法第796條之適用，原告高雄農田水利會自不得主張拆屋還地等語。惟按民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則凡非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條，而土地所有人在其所建房屋整體之外越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用，司法院院字第1474號解釋、最高法院59年台上字第1799號判例、62年台上字第1112號判例及67年台上字第800號判例均同此旨。經查，系爭地上物主要屬鐵皮屋頂、鐵柱及鐵架等房屋整體外之越界加建部分，已如前揭照片所示，自難認屬房屋，亦難認其經濟價值與房屋相當，是依前揭實務見解，自無從適用民法關於越界建築之相關規定，被告此部分所辯應屬無據。六、綜上所述，先位原告高雄農田水利會依民法第767條，為如主文所示之請求，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既經准許，備位請求則無再予審究之必要，一併敘明。七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國101年8月22日鳳山簡易庭審判長法官楊富強法官王耀霆法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年8月22日書記官駱青樺

撤銷信託行為等

訴外人天馳通運有限公司（下稱天馳公司）於105年3月8日向原告借款新臺幣（下同）800萬元，並由天馳公司之法定代理人楊少文，及總經理即訴外人許○萍擔任連帶保證人，楊少文並於105年3月8日，與天馳公司及許秋評共同簽發面額800萬元，到期日為106年6月16日之本票乙紙，約定每月以簽發支票之方式清償。嗣原告於106年6月16日提示天馳公司所簽發面額273,500元之支票時，因存款不足而遭退票，至原告提起本件訴訟為止，天馳公司尚積欠原告借款本息計3,606,158元（下稱系爭借款）迄未給付。詎楊少文為免於財產遭原告追償，竟將其所有之系爭房地，於106年6月12日以信託為登記原因，於同年月19日將系爭房地所有權移轉登記予陳端仁（下稱系爭信託契約），經原告調閱謄本始悉上情。而楊少文移轉系爭房地予陳端仁後，名下已無可清償系爭借款之財產，確有不能清償情事，是被告間移轉系爭房地之行為已害及原告之債權，原告得依信託法第6條、類推適用民法第244條第4項規定，請求撤銷被告間就系爭房地所有權所為信託行為及移轉登記行為，及塗銷信託登記等語，並聲明：如主文第1項、第2項所示。

被告施教義、黃耀賢於系爭1029、1029-1地號土地之鄰地，即同段1071-34、1071-48及1071-80地號土地上建築門牌號碼高雄市鳳山區○○○路193號房屋（同段561建號，下稱系爭193號房屋）及同路163號房屋（未保存登記建物，下稱系爭163號房屋）時，原告高雄農田水利會前曾同意無償將系爭1029、1029-1土地提供予被告作為巷道通行使用，並據此指定建築線，核發建築執照興建上開房屋，並搭建系爭地上物使用至今。縱原告得主張拆除系爭地上物，但系爭土地作為巷道，已屬上開建物興建之建造執照核發要件之一部，被告對於該巷道不僅發生私法上之使用關係，亦發生公法上不得擅自改道或變更形狀之法律效果，公法關係既仍存在，原告縱得請求拆除地上物，仍不得請求返回系爭土地。又被告於80年間即已搭蓋系爭地上物，且即坐落五權南路上，一望可知，而原告知其越界卻未提出異議，依修正前民法第796條規定，原告亦僅得請求被告價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另就備位部分，代位權行使之要件係需債務人即高雄農田水利會怠於行使其權利，惟高雄農田水利會業已提起先位之訴，自無怠於行使權利可言，其代位權要件即不備等語，資為抗辯。並先位及備位聲明：(一)原告之訴駁回，(二)訴訟費用由原告負擔，(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項(一)坐落系爭1029地號土地上如附圖所示A部分之地上物為被告施教義所有，現仍占有使用中。(二)坐落系爭1029、1029-1地號土地上如附圖所示B、B1部分之地上物為被告黃耀賢所有，現仍占有使用中。(三)系爭1029地號及1029-1地號土地為原告高雄農田水利會所有，於100年3月25日就系爭2筆土地與原告倬大公司訂立租賃契約。五、得心證之理由本件原告主張被告無權占有原告高雄農田水利會所有之系爭1029、1029-1地號土地，而依民法第767條、第242條提起先備位之訴，被告雖對系爭1029、1029-1地號土地為高雄農田水利會所有，及其等於系爭1029、1029-1地號土地上建有系爭地上物一事不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件爭點在於被告就系爭1029、1029-1地號土地是否具建築地上物占有使用之合法權源？玆分述如下：(一)被告雖抗辯系爭1029、1029-1地號土地曾經高雄農田水利會同意被告使用，並據此為其等所有系爭193號房屋及系爭163號房屋申請指定建築線等語，惟此據高雄農田水利會否認，並表示：系爭2筆土地均屬灌溉溝渠，是依「臺灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」規定，欲於溝渠上施設板橋使用水利建造物通行，須填具申請書向高雄農田水利會申請，經其派員勘查認無影響灌溉排水並依法收取水利建造物使用費等各項費用後，始核准依規定使用，而關於架設之板橋規格均應依規定為之，不得再起造其他工作物，且應切結不得作為建地或建築基地之法定空地使用，惟依高雄農田水利會所存資料，並未見有被告就系爭1029、1029-1地號土地申請設置板橋通行之資料等語（參本院卷卷(一)第87頁）。經查，依本院向高雄市政府工務局查詢與系爭1029、1029-1地號土地相鄰土地上建物，申請建築線之相關資料時，僅查有同段1071-68、1071地號土地上之建物申請之資料，而該時檢附有高雄農田水利會之同意書者，僅訴外人林陳葉、黃水枝二人，此見高雄市政府工務局101年7月5日高市工務建字第10133630300號函、101年7月26日高市工務建字第10134346600號函可知（參本院卷卷(二)第47至53頁、本院鳳訴字第6號卷卷(二)第84至104頁），而未見被告或系爭163號房屋之起造人薛川明、以及系爭193號及163號房屋曾獲得高雄農田水利會同意，而據此申請指定建築線之相關證據，被告復未能舉出其他證據以證明其說，此部分主張並不可採。況就前揭高雄市政府工務局回函所附之高雄農田水利會同意書，其上係認林陳葉、黃水枝於系爭1029、1029-1地號土地水路上申請施設鋼筋混凝土板橋或通路橋樑通行使用，因不影響灌溉排水故准予備查，並強調不得做為建地或建築基地之法定空地使用等語（參本院101年度鳳訴字第6號卷卷(二)第94、102頁），可知即使高雄農田水利會同意，在前揭規定之下，亦僅得同意申請人作為通行之用，不得作其他用途。然依本院勘驗及現場照片顯示（參本院卷卷(一)第170至171頁、第174至181頁），可看出被告所建之系爭地上物，主要為鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱，顯非僅屬供被告通行用之板橋等設施，此亦與高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第1000071982號函內稱：系爭1029、1029-1地號土地之現況遭占用搭蓋鐵皮違建一情相符（參本院卷卷(一)第174至181頁），是被告設置之地上物難認已符合上開處理要點規定，而具合法使用系爭1029、1029-1地號土地權源。(二)被告復抗辯稱系爭系爭1029、1029-1地號土地業經指定為現有巷道，是原告應容許被告使用，不得訴請返還等語。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年台上字第2153號判決同此意旨。是依前開實務見解，縱認土地為現有巷道，惟所有權人在不違反供公眾通行目的、未擅自圍堵或變更作為建築基地之情形下，仍可對於無權占有土地之人行使物上請求權，請求返還土地。經查，被告所建之系爭地上物就系爭1029、1029-1地號土地並無合法使用權源，且主要為鐵皮屋頂、鐵架、鐵柱，顯非供公眾通行之用，已如前述，是高雄農田水利會請求拆除系爭地上物，難認違反上開供公眾通行之目的等限制，自屬有據。被告所建系爭地上物並非供通行所用，卻以系爭1029、1029-1地號土地應供通行為由作為抗辯，顯不足採。(三)被告雖抗辯系爭地上物屬越界建築，有修正前民法第796條之適用，原告高雄農田水利會自不得主張拆屋還地等語。惟按民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則凡非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條，而土地所有人在其所建房屋整體之外越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用，司法院院字第1474號解釋、最高法院59年台上字第1799號判例、62年台上字第1112號判例及67年台上字第800號判例均同此旨。經查，系爭地上物主要屬鐵皮屋頂、鐵柱及鐵架等房屋整體外之越界加建部分，已如前揭照片所示，自難認屬房屋，亦難認其經濟價值與房屋相當，是依前揭實務見解，自無從適用民法關於越界建築之相關規定，被告此部分所辯應屬無據。六、綜上所述，先位原告高雄農田水利會依民法第767條，為如主文所示之請求，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既經准許，備位請求則無再予審究之必要，一併敘明。七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國101年8月22日鳳山簡易庭審判長法官楊富強法官王耀霆法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年8月22日書記官駱青樺

拆屋還地

緣系爭土地原係訴外人即渠等祖父吳傳旺所有，嗣因吳傳旺死亡後由渠等依法繼承而公同共有。又系爭土地其上最初係由吳傳旺建有木造房屋1棟（以下稱系爭木屋），但遭被告逕予拆除後改建為系爭建物，且系爭建物經測量後確有占用系爭1133號土地面積達87.29平方公尺。另吳傳旺雖就系爭土地暨木屋與訴外人中聯公司發生訴訟糾紛，但最後仍未辦理所有權移轉登記，況該等所有權糾紛亦與被告無關，被告自不得主張時效取得。準此，被告就系爭土地既無合法使用權利，顯係無權占用，為此爰依民法第767條所有權之規定提起本訴，並聲明請求：被告應將系爭第1133號土地其上之系爭建物拆除後，再將系爭土地返還予原告。

系爭土地雖登記在吳傳旺名下，惟依台灣高等法院台南分院46年度判字第440號及最高法院46年度台上字第1483號民事判決均已認定系爭土地暨木屋俱屬中聯公司所有，而非吳傳旺所有，故原告實無權請求伊拆屋還地。又系爭建物原為系爭木屋，伊於民國72年間向訴外人即遠親「馬先生」購買後，即於72年9月6日遷入居住使用，嗣於81年間再將該木屋拆除後改建為系爭建物。至有關與「馬先生」交易過程是否確有簽訂契約書，以及「馬先生」與中聯公司彼此間有何關係等情雖已無法查證，但伊既因向馬先生購入上述房屋而取得占有系爭土地暨系爭木屋之權利，且自占有之初迄今已達27年，占有期間亦符合和平、公然、繼續占有之法定要件，故依民法第769條、第770條及第772條等規定已因時效而取得系爭土地之地上權及所有權等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還投資款

緣系爭土地原係訴外人即渠等祖父吳傳旺所有，嗣因吳傳旺死亡後由渠等依法繼承而公同共有。又系爭土地其上最初係由吳傳旺建有木造房屋1棟（以下稱系爭木屋），但遭被告逕予拆除後改建為系爭建物，且系爭建物經測量後確有占用系爭1133號土地面積達87.29平方公尺。另吳傳旺雖就系爭土地暨木屋與訴外人中聯公司發生訴訟糾紛，但最後仍未辦理所有權移轉登記，況該等所有權糾紛亦與被告無關，被告自不得主張時效取得。準此，被告就系爭土地既無合法使用權利，顯係無權占用，為此爰依民法第767條所有權之規定提起本訴，並聲明請求：被告應將系爭第1133號土地其上之系爭建物拆除後，再將系爭土地返還予原告。

㈠黃志揚：我僅介紹原告投資大陸地區之千歲蘭科技有限公司（下稱千歲蘭公司）之機會，故投資契約應成立在原告與千歲蘭公司間，我並非契約當事人。我僅協助代收原告交付之系爭投資款，亦已交付千歲蘭公司負責人即大陸籍人士閔進兵、董曉娟。原告嗣因販賣仿冒品遭查緝需錢孔急，要求取回系爭投資款，我既非契約當事人，本無須負返還之責。再者，原告仍應另行覓得願承買原告所投資之股份方得退股，我僅協助尋覓承買人，且同意暫行借款20萬元予原告紓困，不可能也未同意答應退款等語。㈡廖珮妤：原告原向其承租臺北市○○區○○街000號騎樓擺設攤位，於107年3月間表示欲到高雄發展，我便代為介紹原告向黃志揚承租上開房屋，原告因而於107年3月間認識黃志揚，但關於其等如何洽訂租約或事後聯繫或如何談投資等情，均不知情也未介入，亦未鼓吹原告參加投資，更不知道原告交付多少金錢給黃志揚，我自己也是投資受害人等語資為抗辯。㈢均聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

裁定許可為訴訟繫屬事實登記事件

緣系爭土地原係訴外人即渠等祖父吳傳旺所有，嗣因吳傳旺死亡後由渠等依法繼承而公同共有。又系爭土地其上最初係由吳傳旺建有木造房屋1棟（以下稱系爭木屋），但遭被告逕予拆除後改建為系爭建物，且系爭建物經測量後確有占用系爭1133號土地面積達87.29平方公尺。另吳傳旺雖就系爭土地暨木屋與訴外人中聯公司發生訴訟糾紛，但最後仍未辦理所有權移轉登記，況該等所有權糾紛亦與被告無關，被告自不得主張時效取得。準此，被告就系爭土地既無合法使用權利，顯係無權占用，為此爰依民法第767條所有權之規定提起本訴，並聲明請求：被告應將系爭第1133號土地其上之系爭建物拆除後，再將系爭土地返還予原告。

㈠黃志揚：我僅介紹原告投資大陸地區之千歲蘭科技有限公司（下稱千歲蘭公司）之機會，故投資契約應成立在原告與千歲蘭公司間，我並非契約當事人。我僅協助代收原告交付之系爭投資款，亦已交付千歲蘭公司負責人即大陸籍人士閔進兵、董曉娟。原告嗣因販賣仿冒品遭查緝需錢孔急，要求取回系爭投資款，我既非契約當事人，本無須負返還之責。再者，原告仍應另行覓得願承買原告所投資之股份方得退股，我僅協助尋覓承買人，且同意暫行借款20萬元予原告紓困，不可能也未同意答應退款等語。㈡廖珮妤：原告原向其承租臺北市○○區○○街000號騎樓擺設攤位，於107年3月間表示欲到高雄發展，我便代為介紹原告向黃志揚承租上開房屋，原告因而於107年3月間認識黃志揚，但關於其等如何洽訂租約或事後聯繫或如何談投資等情，均不知情也未介入，亦未鼓吹原告參加投資，更不知道原告交付多少金錢給黃志揚，我自己也是投資受害人等語資為抗辯。㈢均聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

債務人異議之訴

被告前以原告於民國90年4月18日與訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）訂立小額循環信用貸款契約，約定以GEORGE&MARY現金卡（下稱系爭現金卡）為工具循環使用，因原告未依約給付，積欠本金新台幣（下同）599,882元及利息未清償（下稱系爭債權）；嗣萬泰銀行於96年4月20日讓與被告系爭債權，由被告提起清償借款之訴，請求原告給付系爭債權（下稱系爭民事事件），為本院以101年度訴字第1408號判決勝訴確定（下稱系爭民事確定判決）。被告持系爭民事確定判決及其確定證明書（下合稱系爭執行名義），聲請強制執行原告對高雄市立林園高級中學之薪資債權，經本院以103年度司執字第184584號受理（下稱系爭執行事件）並核發移轉命令在案。系爭民事確定判決為一造辯論判決，原告並不知情。原告未曾向萬泰銀行申請或使用系爭現金卡，系爭現金卡顯係遭人冒名申辦，兩造間並無消費借貸法律關係存在。爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

被告依系爭執行名義依法聲請強制執行，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告坤桓企業有限公司（下稱坤桓公司）邀同被告丁素英、林能崇為連帶保證人向原告借款，約定借款金額、期間、利息及違約金計算方式均如附表二編號1、2所示所示，經被告立有同一內容之借據1紙交與原告收執。詎坤桓公司自民國101年3月16日經票據交換所通知拒絕往來，又於101年12月20日起即未依約繳款，依約附表二所示債務視為全部到期，尚餘如附表一所示金額、利息及違約金未予清償，而丁素英及林能崇為附表二所示借款之連帶保證人，依法均應負清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等情，並聲明：如主文第1項所示。三、被告均經合法通知，皆未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條及第740條亦分別定有明文。五、本件原告主張之前揭事實，業據其提出授信動撥申請書兼借款憑證-新臺幣2份、華南商業銀行授信契約書、坤桓公司之財團法人金融聯合徵信中心資料、放款戶帳號資料查詢申請單、新臺幣放款利率資料及本院101年度司執字第1007號卷宗相關影本等資料為證，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，則原告主張之前開事實，堪信為真實。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國102年2月27日民事第五庭法官何佩陵正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年2月27日書記官秦富潔┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬──────┬───────┬─────┬────────┬──────────┬───┤│編號│應給付金額│利息起迄日│利率│違約金起迄日│違約金利率│備考│├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼──────────┼───┤│1│新台幣│自101年12月20│年利率│自102年1月20日│逾期在6個月以內者，││││10,000,000元│日起至清償日止│3.297%│起至清償日止│按左開利率10%，逾期││││││││超過6個月部分，按左││││││││開利率20。││└──┴──────┴───────┴─────┴────────┴──────────┴───┘┌────────────────────────────────────────────────┐│附表二：（借款明細）│├──┬───┬─────┬─────┬─────────┬───────┬────────┬──┤│編號│借款人│連帶保證人│借款金額│借款期間│約定利息│約定違約金│出處│├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼────────┼──┤│1│坤桓企│丁素英│900萬元│101年2月20日至10│按原告基準利率│逾期清償在6個月│本卷│││業有限│林能崇││2年2月20日止。自借│加年利率0.4%計│以內，按左列利率│P4、│││公司│││款日起，按月計付利│算（借款時利率│10%，逾期清償在│7││││││息，到期1次將本金│為3.297%）│6個月以上，其超│││││││還清，如有1期未按││過6個月部分，按│││││││時償付利息時，即喪│101年3月16日│左列利率20%計算│││││││失分期攤還之權利，│之基準利率係2.││││││││全部借款視為到期。│897％│││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼────────┼──┤│2│坤桓企│丁素英│100萬元│101年2月20日至10│按原告基準利率│逾期清償在6個月│本卷│││業有限│林能崇││2年2月20日止。自借│加年利率0.4%計│以內，按左列利率│P5、│││公司│││款日起，按月計付利│算（借款時利率│10%，逾期清償在│7││││││息，到期1次將本金│為3.297%）│6個月以上，其超│││││││還清，如有1期未按││過6個月部分，按│││││││時償付利息時，即喪│101年3月16日│左列利率20%計算│││││││失分期攤還之權利，│之基準利率係2.││││││││全部借款視為到期。│897％│││└──┴───┴─────┴─────┴─────────┴───────┴────────┴──┘

被告依系爭執行名義依法聲請強制執行，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還不當得利

原告2人與被告淶淶公司於民國99年1月14日簽立股權買賣契約，由其等以新台幣（下同）6,500萬元之代價，將其等對被告東晟公司之全部股權讓與被告淶淶公司，雙方約定就截至99年1月31日為止，已發生之被告東晟公司應收、應付帳款，其等有收取、給付之權利義務，被告淶淶公司接手經營被告東晟公司後，應依代收代付原則處理，被告淶淶公司應將收取有餘者交付其等，如有不足，則由其等補足（下稱系爭股權買賣契約），其等已於99年1月25日辦畢股權讓與登記，雙方並於99年1月31日再就股權買賣尾款交付及存貨事宜，簽立增補條款，約定尾款2,224萬元由被告淶淶公司自99年3月起分3個月，於99年5月31日前付清，被告淶淶公司並簽發到期日為99年5月31日，金額2,224萬元之本票（下稱系爭本票）供作擔保；至於存貨部分，則由其等以1,100萬元之代價售予被告淶淶公司，由被告淶淶公司自99年3月起分3個月，逐月於月底支付300萬元、300萬元、500萬元，於99年5月31日前付清全部貨款（下稱系爭增補約定，與系爭股權買賣契約合稱系爭契約），詎被告淶淶公司於實際取得被告東晟公司經營權後，拒不給付股權買賣尾款2,224萬元及第2、3期存貨貨款合計800萬元，亦拒不交付如附表所示之款項8,556,358元，其等與被告淶淶公司既為被告東晟公司之前後實際經營者，且被告東晟公司為如附表所示款項之實際處分權人，自負有履行系爭契約之義務，是於扣除被告東晟公司代付國大會計師事務所98年度財稅簽證酬金15萬元後，東晟公司就餘款8,406,358元（8,556,358－150,000＝8,406,358），自應按原告楊淑芬王淑芬各出資59％、41％之比例，給付原告楊淑芬4,959,751元（8,406,358×59％＝4,959,751，元以下四捨五入），給付原告王淑芬3,446,607元（8,406,358×41％＝3,446,607，元以下四捨五入)；如認被告東晟公司與原告2人間並無系爭契約關係存在，則被告東晟公司無法律上之原因，受有收取如附表編號1、2、4所示款項，及免除附表編號3所示借款利息債務之利益，致原告受有損害，則原告得依不當得利之法律關係請求返還如附表所示款項；又被告葉勝謙為被告東晟公司負責人，不法扣留上開款項未依約交付原告2人，應與被告東晟公司連帶負賠償責任；另如認系爭股權買賣契約義務人為被告淶淶公司，被告東晟公司無給付如附表所示收受款項之義務，則備位依系爭契約之法律關係，請求被告淶淶公司應交付如附表所示款項。並先位聲明：(一)被告東晟公司應給付原告楊淑芬4,959,751元，應給付原告王淑芬3,446,607元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，(二)願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：(一)被告淶淶公司應給付原告楊淑芬4,959,751元，應給付原告王淑芬3,446,607元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計息之利息，(二)願供擔保，請准宣告假執行。五、被告東晟公司、葉勝謙抗辯：該公司非系爭股權買賣契約當事人，不負履行該契約之義務，本件乃原告2人與被告淶淶公司間之股權交易結算糾葛，與該公司無涉。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。六、被告淶淶公司抗辯：原告2人違約在先，有瑕疵給付、加害給付之情，且給付物有所瑕疵，該公司得請求減少價金4,000萬元，並以該公司對原告之損害賠償債權與原告之本件請求互為抵銷。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。七、兩造不爭執事項：(一)原告2人與淶淶公司訂定系爭股權買賣契約。(二)原告2人原為被告東晟公司股東，於99年1月25日因出資轉讓而修正章程，改由被告葉勝謙擔任法人代表董事兼負責人，並於99年2月3日辦畢公司變更登記，由台北市政府以00000000000號收件受理。(三)原告2人與被告淶淶公司訂定系爭股權買賣契約移轉股權前，原告楊淑芬、王淑芬對被告東晟公司之出資各占59％、41％（百分比小數點以下四捨五入）。上開事實並有臺北市政府99年7月30日府產業商字第09986480600號函及所附有限公司變更登記表、股權買賣協議書附卷可稽（詳本院(一)卷第9至11頁、第103至121頁）。八、就兩造爭執事項之判斷：(一)關於截至99年1月31日止被告東晟公司已發生應收、應付帳款之結算結果：1.原告主張其等2人與被告淶淶公司於簽定系爭股權買賣契約時，約定就其等轉讓股份之東晟公司應收、應付帳款，以99年1月31日為分界，該日前已發生者原告2人有收取權利及給付義務，被告淶淶公司接手經營後，依代收代付原則處理，如有剩餘應交付原告2人，如有不足由原告2人補足之事實，已提出股權買賣協議書為證（詳本院(一)卷第9至10頁契約第4點之記載），且為被告所不爭執，堪信為真實。2.原告又主張如附表編號1至2所示被告東晟公司帳戶內款項及編號4款項，屬原告2人可收取之款項，如附表編號3所示款項屬被告淶淶公司應給付之款項，而以其等2人應收款項扣付，依上開約定，就被告東晟公司之應收、應付帳款結算結果，如附表所示，其等尚可獲8,556,358元之事實，業已提出利息收據2份為證（詳本院(一)卷第131至132頁），並經本院調閱如附表編號2、3所示被告東晟公司於華南商業銀行籬仔內分行第000000000000號活期存款帳戶，自99年1月1日起至同年7月28日止之交易明細表，及如附表編號1所示被告東晟公司於中國信託商業銀行民族分行第000000000000號支票存款帳戶，自99年1月31日起至同年7月23日止之對帳單、提示付款票據影本、流向資料供核對，有上開銀行函及所附資料附卷可稽（詳本院(一)卷第31至40頁、第43至100頁），而被告對上開原告之主張並未加以爭執，自堪信為真實，則原告2人合計可依系爭股權買賣契約之約定，請求給付被告東晟公司99年1月31日前已發生債權及債務結算後之結餘款8,556,358元（下稱系爭結餘款），應可認定。(二)關於先位被告東晟公司是否應依契約之法律關係就系爭結餘款負給付責任：兩造不爭執系爭股權買賣契約係由原告2人與被告淶淶公司所簽定，並有股權買賣協議書附卷可佐（詳本院(一)卷第9至11頁），上開事實應可認定，簽定契約者既為原告2人與被告淶淶公司，被告東晟公司非上開契約之當事人，自不負依約履行之責，原告主張被告東晟公司有履行上開契約之義務，而需給付系爭結餘款，尚無所據。(三)關於先位被告東晟公司就系爭結餘款是否成立不當得利：如上所述，系爭結餘款為被告東晟公司99年1月31日前應收、應付帳款，由被告淶淶公司接手營運後代收代付後之結算，原屬被告東晟公司之應收及應付帳款，則該公司擁有系爭結餘款即難認無法律上之原因，非屬不當得利，至原告2人與被告淶淶公司於系爭股權買賣契約簽定時，就系爭結餘款屬何人所有之約定，為股權交易雙方對交易股權公司所有利益之分配約定，性質上僅屬股權交易對價之一部分（結算結果如有結餘，應認賣方因交易結果可得之利益包含價金及該結餘，該結餘屬對價之一部，結算結果如有不足，賣方可得之利益應自價金中扣除該不足，該結餘亦屬對價之一部），尚難因上開約定之結果，認系爭結餘款非屬被告東晟公司所有而為不當得利。(四)關於先位被告東晟公司負責人即被告葉勝謙未將後述利益交付原告2人是否為不法侵害：系爭結餘款之利益應歸原告2人係被告淶淶公司與原告2人所約定，依約應給付系爭結餘款者為被告淶淶公司，如上所述，被告東晟公司既無依約給付之義務，且系爭結餘款非該公司應返還之不當得利，則該公司之負責人即被告葉勝謙未將系爭結餘款交付原告2人之所為，即難認屬職務執行上之不法侵害，原告認被告東晟公司、葉勝謙應連帶負侵權行為損害賠償責任，亦有未合。(五)關於備位被告淶淶公司減少價金及抵銷之抗辯有無理由：被告淶淶公司辯稱就系爭股權買賣契約原告2人有瑕疵給付、加害給付，並因給付之物有瑕疵而可請求減少價金，無非以原告2人就經理人與重要幹部之留任承諾未履行，就商業通路及人脈交接與維繫之承諾亦未履行，被告東晟公司嘉義義竹工廠之建築情形與圖說不符而有違法設置污水排放暗管之瑕疵，且使用一氧化碳使魚片顏色較為鮮紅之生產模式涉及違法為主要依據，惟查：1.關於原告2人是否承諾經理人與重要幹部應留任被告東晟公司及有無履行該承諾：被告淶淶公司抗辯系爭契約訂定時，原告2人曾承諾經理人與重要幹部將繼續留任被告東晟公司，惟為原告所否認，經查：①依證人即訂約過程協助被告淶淶公司處理會計事務具會計師資格之柳廣明證稱略以：系爭契約訂定過程，有聽原告楊淑芬說被告東晟公司之經理人范李輝、王經綸要留任，且當時該2人亦在場，但因該2人與訂約者稍有距離，不確定該2人有無聽到上開留任之情等語（詳本院(二)卷第41頁、第45頁），且核證人即介紹本件股權移轉交易之江昭榮於本院審理時，被告淶淶公司訴訟代理人詢以「本件交接後之4月中旬，買方之鄭悅青（本件買方之主要洽談者）與其子葉哲愷、律師（指本件被告淶淶公司之訴訟代理人）、會計師（指證人柳廣明）到你病房拜訪時，有無談到『經理沒有要留下來』、『通路沒有順利交接』、『污水處理』之情形」時，亦證稱略以：柳廣明有寫1張單子給我，要我轉交給原告楊淑芬，我有轉交給原告楊淑芬，原告楊淑芬有跟葉哲維（鄭悅青之子）持續聯絡看要如何解決等語（詳本院(二)卷第70至71頁），況在股權全數轉讓之交易中，買方希望公司經理人及重要幹部留任延續經營屬人情之常，是堪認被告淶淶公司之接洽交易者，確有詢及經理人及重要幹部是否留任之議題，且依上開證人大致相符之所證，堪認處於賣方之原告確曾就此部分有正面回應。②按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務，所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利，此有最高法院98年度台上字第78號裁判意旨可資參照；又按源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償，亦有最高法院93年度台上字第1185號裁判意旨可供參酌。③系爭股權買賣契約並未約定處於賣方之原告2人應負責將公司之經理人及重要幹部予以留任，此有股權買賣契約附卷可稽（詳本院(一)卷第9至11頁），且依證人即參與簽約之原告王淑芬配偶及原告楊淑芬弟楊士傑證稱略以：股權買賣契約係買方之陳崇善律師所擬定，因相信中間介紹人，所以賣方沒有請律師、會計師協助，買方要求的都有寫在股權買賣契約中等語（詳本院(一)卷第335頁），核與證人柳廣明證稱略以：沒有看到賣方有律師、會計師在場，僅有公司之會計人員，股權買賣契約是陳崇善律師所擬定等語（詳本院(二)卷第42頁）大致相符，上開所證均堪信為真實，股權買賣契約既係由被告淶淶公司之專業人員所擬定，而未將上開經理人及重要幹部留任之約定予以記載，依上說明，自難認經理人及重要幹部留任為本件賣方即原告2人之契約主給付義務或從給付義務。但如上所述，為延續公司之有效經營，在公司股權全數轉讓之交易中，買方通常均希望經理人及重要幹部得留任以協助經營，且處於賣方之原告亦已就此部分對買方有正面回應，則依股權交易之誠信原則以衡，應認原告2人有協助被告淶淶公司留任經理人及其他重要幹部之附隨義務。④原告2人對被告淶淶公司雖負有留任經理人及其他重要幹部之附隨義務，但審酌僱傭契約需僱用人與受僱人雙方意思一致始克成立，即經理人及重要幹部是否留任非原告2人所可單方決定，因認原告2人如未因本身利益而有類如挖角之對交易公司不利益行為，並已盡力協助慰留，該義務即屬履行，如因私人因素、買方行為或其他不可歸責賣方之原因所致之未能留任結果，自不得苛求賣方應無條件負責。而依本件被告抗辯未留任之經理人即證人范李輝證稱略以：伊自85或86年建廠即在被告東晟公司服務，本件股權移轉後還是留在公司，至99年5月31日始離職（系爭股權買賣契約簽定日期為99年1月14日，辦畢股權移轉之公司變更登記日期為同年2月3日），因為新老闆沒有在每個月5日準時支付薪水，且在2月交接的第1個禮拜，即要求簽署1份不對等之保密及競業禁止同意書，且律師表示不簽就看著辦，因為新老闆質疑的態度使伊不能忍受，所以離職等語（詳本院(一)卷第337至338頁），另依未留任之經理人即證人王經綸證稱略以：伊自90年開始在被告東晟公司任職，2月份公司交接時原本準備留在公司，但新股東接手後要求簽署2年競業禁止條款，即離職2年不能作水產業，不想簽署該條款，所以不想再留在公司，於同年4月口頭提出辭職，並於同年5月30日離職等語（詳本院(二)卷第61至63頁、第67頁），證人范李輝、王經綸上開被告淶淶公司接手經營後，要求員工簽署競業禁止約定之所證內容大致相同，且被告淶淶公司就此事實亦未有所爭執，自堪信為真實，另核競業禁止之約定在產業界雖難認不合理之約定，但公司股權移轉後隨即要求簽署，對受僱員工而言，當有一定之衝擊，可能影響對新、舊經營團隊之評價，則證人證述因不願簽署而離職之所證，合於常理，堪信為真實，上開2經理人既於新舊團隊移交時仍留任原職，嗣後始因不滿新團隊要求簽署競業禁止約定而離職，則應認原告2人已盡力協助慰留，經理人及重要幹部留任之附隨義務已履行，經理人係因被告淶淶公司之經營方式而不願繼續留任，尚與被告2人無關。2.關於原告2人是否承諾將被告東晟公司商業通路及人脈予以交接並協助維繫及有無履行該承諾：被告淶淶公司抗辯系爭契約訂定時，原告2人曾承諾將被告東晟公司商業通路及人脈予以交接並協助維繫，惟為原告所否認，經查：①依證人柳廣明證稱略以：系爭契約訂定過程，有聽到賣方承諾將被告東晟公司商業通路及人脈予以交接並協助維繫，且99年4月中旬與鄭悅青、葉哲愷、到證人江昭榮住院病房，表達有關經理人要離職只作到5月底，及相關通路沒有確實交接的問題等語（詳本院(二)卷第41至42頁），核與上開證人江昭榮所證鄭悅青、葉哲愷、律師、會計師到病房交付1張單子，要伊轉交給原告楊淑芬，而原告楊淑芬有跟葉哲維持續聯絡、解決之所證大致相符，況在本件股權轉讓之交易中，買方希望公司原有商業通路及人脈得予延續，甚合常情，，是堪認被告淶淶公司在股權轉讓協商過程中，確有詢及商業通路及人脈之議題，且賣方之原告亦曾就此部分予以正面回應。②系爭股權買賣契約並未約定處於賣方之原告2人，應負責將商業通路及人脈予以交接予被告淶淶公司並協助維繫，此有股權買賣契約附卷可稽（詳本院(一)卷第9至11頁），且如上所述，股權買賣契約是買方之律師所擬定，既未將上開商業通路及人脈之交接、維繫約定予以記載，自難認商業通路及人脈之交接、維繫為系爭股權轉讓契約中原告2人之主給付義務或從給付義務，但上開事項既關乎公司之有效經營，且訂約過程中原告亦已就此部分有正面回應，則依誠信原則以衡，仍應認原告2人有將原商業通路及人脈交接予被告淶淶公司，並協助維繫之附隨義務。但審酌上開通路及人脈多數仍賴留任之經理人及重要幹部維繫，因認原告2人如未因本身利益而有惡性競爭之對交易公司不利益行為，並已盡力協助交接及維繫，該義務即屬履行，因其他廠商各別因素、或因重要幹部離職所造成之該部分影響，亦不得苛求賣方應無條件負責。③依證人王經綸證稱略以：在新股東接手後，工廠原有訂單之廠商並沒有流失，仍正常運作，伊與原告楊淑芬有帶新股東成員去拜訪原有之客戶，諸如帶鄭悅青、葉哲維及其阿姨到「好市多」、「頂好」、「大都冷凍」及其他台中廠商拜訪，這些廠商在伊任職期間都有持續運作，「好市多」舊訂單持續，且有新訂單，「頂好」、「全聯」都有新訂單，「全聯」的訂單是舊股東時就有在聯繫，新股東接手後持續聯繫，4月接到訂單等語（詳本院(二)卷第63至66頁），所證就廠商名稱及帶領何人拜訪，均已具體說明，參酌其已離職，與兩造間已無利害關係，並具結願負偽證責任，所證自堪信為真實，而依證人王經綸上開所證，堪認新股東接手後被告東晟公司對原有通路仍持續經營，且原告楊淑芬亦與證人王經綸帶領新股東團隊成員前往拜訪廠商，則堪認原告已盡相當心力協助交接商業通路及人脈，並協助予以維繫，且被告並未抗辯原告2人有在原有廠商間惡意競爭之情形，則即便於經理人范李輝、王經綸99年5月底離職後，原有商業通路及人脈之維繫不若先前，應屬該公司經營方式未能留住人才所致之損害，亦與原告2人無關。至被告淶淶公司雖提出證人王經綸收受原告2人給付股份移轉前工作年資結清款項之收據暨切結書為證，但員工在新舊股東交接基準日前之勞退準備、退休給付及依年資資遣等款項之放棄承諾書，依系爭股權買賣契約第10條約定，本屬賣方應取具交付買方之契約義務，此有股權買賣協議書附卷可稽（詳本院(一)卷第9至11頁），則原告2人給付證人王經綸上開款項請求簽署該收據暨切結書，合於系爭股權買賣契約之約定，並無不符，被告淶淶公司據此質疑證人王經綸證言之可信性，尚無可採，併予敘明。3.關於原告2人給付之被告東晟公司嘉義義竹工廠之建築有無與圖說不符或違法設置污水排放暗管之瑕疵：被告淶淶公司抗辯被告東晟公司嘉義義竹工廠之建築有與圖說不符及違法設置污水排放暗管之瑕疵，惟為原告所否認，經查：①被告淶淶公司就其上開主張雖已提出嘉義縣政府函及執行違反水污染防制法案件裁處書各1份為證，但依上開函文及裁處書所示，係行政院環保署於99年4月22日派員執行「南部河川流域污染源稽查計畫」稽查，發現被告東晟公司嘉義義竹廠部分作業廢水未經許可放流口排放地面水體，經採樣檢測結果為符合放流水標準，違反水污染防制法第7條第1項及第18條暨放流水標準第2條及水污染防制措施及檢測申報管理辦法第52條規定，從一重依同法第40條暨「違反水污染防制法罰鍰額度裁罰準則」規定裁處26萬元整，並應立即停止繞流排放行為，如再經查獲將按日連續處罰，情節重大者將命令停工或停業或勒令歇業，此有該函文及裁處書附卷可稽（詳本院(一)卷第202至204頁），依上開稽查、採樣檢測及裁處之結果，雖可認定被告東晟公司嘉義義竹廠於99年4月22日被查獲「作業廢水未經許可放流口排放地面水體」之違失，但尚無法推認該廠之建築有與圖說不符及違法設置污水排放暗管之瑕疵。②依證人范李輝證稱略以：99年4月22日環保署人員是作年度或季度稽核，葉哲維就打電話給律師，律師就請他錄音、錄影，但稽核人員只同意錄音，不同意錄影，以往十幾年來這都是很正常的稽查，當時因為工廠在改建，所以很亂，稽核人員就到處看，有看到1條雨水排放溝，工廠只有有2種溝，一種是廢水處理，一種是廢水排放，環保署的人員看到雨水溝有水，就提出質疑並詢問，葉哲維當時有請一個建築師整建工廠，當場與環保署人員發生爭執，伊認為可能因為這樣才被處罰，因為以往這種情形都只是勸導改善，不是很嚴重，也不是故意排放，而且隔天伊馬上把有可能跑到雨水溝的地方作處理及照相存證，伊把資料整理好準備要送到環保署提出申訴，但管理人員都沒有提出等語（詳本院(一)卷第338至339頁），證人范李輝到庭作證之100年6月8日，已離職1年餘，堪認與新舊股東間已無明顯之利益關係，且已具結願負偽證責任，所證亦堪信為真實，依其上開所證，被查獲當時該工廠既在施作改建工程，且查獲之「作業廢水未經許可放流口排放地面水體」違失，實際上僅屬雨水排水溝之排水，尚難排除係因改建工程所影響，且亦非所謂污水排放暗管，足見非能以上開查獲、裁處之結果，認定被告東晟公司嘉義義竹工廠存有違法設置污水排放暗管之瑕疵，況被告淶淶公司未具體說明上開工廠另有何建築與圖說不符或違法設置污水排放暗管之瑕疵情事，亦未舉證以實其說，且本院亦查無其他證據可為上開證明，從而亦難認原告2人所交付之工廠有如上所述之瑕疵，同難認原告2人此部分之給付屬瑕疵或加害給付。4.關於被告東晟公司原生產有無使用一氧化碳使魚片顏色較為鮮紅之違法模式及是否屬瑕疵給付：被告淶淶公司抗辯被告東晟公司原生產模式使用一氧化碳使魚片顏色較為鮮紅，惟為原告所否認，經查，被告淶淶公司就其上開主張雖已提出嘉義縣政府函及財團法人食品工業發展研究所函各1份為證，但依上開嘉義縣政府函文係記載略以：被告東晟公司所製售之「冷凍臺灣綢魚片（排）」產品（有效日期：100年10月5日），被檢出一氧化碳殘留等語，另上開財團法人食品工業發展研究所函係記載略以：被告東晟公司之「冷凍臺灣綢魚片」被檢驗出有一氧化碳殘留（有效日期：101年7月25日）等語（詳本院(二)卷），但上開函示結果，僅可證明被告淶淶公司所生產之綢魚片被檢出一氧化碳殘留，即該公司所生產之綢魚片，為顯現較為紅潤之色澤，於包裝前曾加注一氧化碳保鮮，但上開事實並無法證明原告2人原先經營時亦採同樣方式保鮮，並將上開生產模式一併移轉予被告淶淶公司，自難認該部分之給付有瑕疵。況縱使原告2人先前曾以加注一氧化碳保鮮之方式生產及銷售水產品，被告淶淶公司接管經營後，並無依該方式繼續產銷之必要，是尤無依上開被查獲之情，逕認原告2人關於系爭契約之給付有瑕疵給付或加害給付之可能。九、綜上所述，原告2人先位對被告東晟公司及其負責人之請求均無理由，但備位依系爭股權買賣契約之約定，原告2人可請求被告淶淶公司給付系爭結餘款8,556,358元，扣除原告自承應扣除之15萬元後，原告2人可請求者為8,406,358元，而原告2人之給付並無瑕疵給付、加害給付或給付物有瑕疵之情形，被告淶淶公司所為減少價金及抵銷之抗辯自無可採，則依原告楊淑芬、王淑芬原有股權比例59％、41％分配，其等可請求之結餘款金額各為4,959,751元、3,446,607元（8,406,358×59％＝4,959,751，8,406,358×41％＝3,446,607，元以下四捨五入），其等請求被告淶淶公司給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月28日起至清償日止之法定遲延利息（詳本院(一)卷第28頁送達證書），依法即無不合，應予准許。又原告及被告淶淶公司分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，另先位原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年1月4日民事第六庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年1月4日書記官何慧娟附表：┌──┬──────────┬──────────────┬───────┐│編號│應返還款項種類│摘要│金額（新台幣）│├──┼──────────┼──────────────┼───────┤│1│中國信託商業銀行民族│該帳戶截至99年5月24日為止之│8,242,837元│││分行東晟公司第171540│結餘（含原有存款及代收票據）││││019781號帳戶代收票款│1,955,567元，扣除99年4月30│││││日由爭鮮股份有限公司匯入之│││││1,076,442元，加計99年5月14│││││日電匯挪用之6,400,080元，99│││││年5月19日挪用之963,632元（│││││1,955,567－1,076,442＋6,40│││││0,080＋963,632＝8,242,837│││││）。││├──┼──────────┼──────────────┼───────┤│2│華南商業銀行籬子內分│左列帳戶於99年3月31日由「惠│197,225元│││行東晟公司第00000000│康百貨」匯入197,225元，該款││││2858號帳戶代收票款│項係屬東晟公司99年1月份之應│││││收貨款。││├──┼──────────┼──────────────┼───────┤│3│華南商業銀行籬子內分│左列帳戶99年3月1日支出之4,│54,916元│││行東晟公司第00000000│943元，99年3月8日支出之49││││2858號帳戶之利息扣款│,973元（4,943＋49,973＝54,9│││││16），係扣付東晟公司2月份銀│││││行貸款之利息，此部分應由淶淶│││││公司支付。││├──┼──────────┼──────────────┼───────┤│4│應收帳款│東晟公司客戶黃庚亮99年2月份│61,380元││││帳款，其中61,380元應歸原告2│││││人所有。││├──┴──────────┴──────────────┴───────┤│合計：8,556,358元│└────────────────────────────────────┘

被告依系爭執行名義依法聲請強制執行，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告謝佳叡於民國104年10月13日邀同被告謝佳玟為連帶保證人，向原告申請貸款最高訂約額度新臺幣（下同）200萬元，約定借款期間自104年10月26日起至111年10月26日止，利率按原告牌告之（季）均利型指數利率加碼年息2.14％計算，並同意隨原告（季）均利型指數利率變動而調整，未按期攤繳本息或未依約清償本金時，除仍按上開約定利率計付遲延利息外，逾期在6個月以內者按上開利率之10％、逾期超過6個月部分，按上開利率之20％加計違約金。詎被告謝佳叡自110年4月26日起即未依約繳息，尚積欠本金155萬7,417元，斯時原告牌告之（季）均利型指數利率為年息0.72％，故被告謝佳叡應按（季）均利型指數利率0.72％加碼2.14％即年息2.86％計付利息及遲延利息。依貸款約定書第13條第1項約定，被告謝佳叡任何一宗債務不依約清償本金時，原告無須事先通知或催告，得對被告謝佳叡主張全部債務視為到期。又被告謝佳玟為被告謝佳叡之連帶保證人，以本金200萬元及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬主債務之負擔為限額，負連帶清償責任。為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告依約清償等語。並聲明：如主文第1項所示。

被告依系爭執行名義依法聲請強制執行，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告膺豐公司前邀同被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○及訴外人施鐘响、林美智為連帶保證人與伊簽立保證書，上開連帶保證人同意就被告膺豐公司於現在及將來對伊所負之一切債務以本金新臺幣（下同）400,000,000元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於被告膺豐公司之負擔負連帶清償之責。嗣被告膺豐公司因承攬交通部公路總局東西向快速公路高南區工程（以下簡稱南工處）之「高速鐵路站區聯外道路改善計劃台南沙崙高鐵橋下道路工程第一標（301K＋110～308K＋000）工程」（下稱系爭工程）所需，而向伊申請應收保證款項工程履約保證，後因南工處以被告膺豐公司進度落後10%以上為由終止上開承攬契約，並訴請伊給付履約保證金，經本院以94年度重訴字第222號給付履約保證金事件受理在案。嗣伊與南工處及被告膺豐公司以參加人身分於民國98年10月15日成立和解，約定由伊先行墊付履約保證金、利息及費用予南工處，並約定伊於本院95年度建字第29號被告膺豐公司與南工處間給付工程款事件判決確定或和解前，不就被告膺豐公司因履約保證事實所提供之擔保物及連帶保證人求償，但如為中斷對被告膺豐公司及上開連帶保證人之請求權之時效及取得民事執行名義，則不受限制，後伊隨即於98年10月16日墊付履約保證金74,395,026元、利息17,915,953元及訴訟費用222,240元，共計92,533,219元款項予南工處，惟被告膺豐公司至今未向伊清償完畢，利息亦僅繳至101年8月27日為止，迭經催討無效，目前尚積欠伊本金68,366,188元及自101年8月28日起至清償日止，按年息百分之3.5計算之利息。又因施鐘响、林美智於本件起訴前均已死亡，被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○則為其等之法定繼承人，雖被告己○○已依法辦理限定繼承，惟因被告己○○、辛○○同為被告膺豐公司之連帶保證人，故仍需負連帶清償責任，至被告庚○○、壬○○則應於繼承施鐘响、林美智之遺產範圍內負連帶清償之責，為此爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係提起本訴等語，並聲明：(一)被告庚○○、壬○○應於繼承施鐘响、林美智之遺產範圍內，與被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○連帶給付原告68,366,188元，及自101年8月28日起至清償日止按年息百分之3.5計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：伊等與原告曾於98年10月7日就原告與南工處間給付履約保證金訴訟簽訂協議書（下稱系爭協議書），並依系爭協議書意旨，協同原告與南工處於98年10月15日成立訴訟上和解。而系爭協議書第3條第3點及和解筆錄第4項均記載原告同意於本院95年度建字第29號給付工程款事件判決確定或和解前，不對擔保物或連帶保證人行使求償權等語，而目前該案仍於臺灣高等法院高雄分院102年度建上更(一)字第1號審理中，故依系爭協議書及和解筆錄第4項約定，原告自不得對伊求償。又伊等並不否認原告有上開私權存在，且被告膺豐公司以自有資金提前清償代墊款本金及利息至101年8月27日止，則利息請求權時效應自101年8月28日起算至106年8月27日始完成，故原告現並無即時取得執行名義之急迫性及必要性，且原告縱取得執行名義，亦不能對伊等強制執行，原告明知如此，猶執意提起本件訴訟，無端致令伊等於受敗訴判決時負擔高額裁判費，原告實無受保護之必要等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。四、兩造不爭執事項及主要爭點：(一)不爭執事項：1.被告膺豐公司於92、93年間邀同被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智為連帶保證人而與原告簽立保證書，上開連帶保證人同意就被告膺豐公司於現在及將來對原告所負之一切債務以本金400,000,000元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於被告膺豐公司之負擔與被告膺豐公司負連帶清償之責。2.被告膺豐公司因承攬南工處之系爭工程，而向原告申請應收保證款項工程履約保證，後南工處以被告膺豐公司進度落後10%以上為由終止承攬契約，並訴請原告給付履約保證金，經本院以94年度重訴字第222號給付履約保證金事件受理在案。另被告膺豐公司則訴請南工處給付工程款，經本院以95年度建字第29號給付工程款事件受理後，歷經上訴、撤銷發回等程序，現由臺灣高等法院高雄分院以102年度建上更(一)字第1號審理中。3.原告及南工處就本院94年度重訴字第222號給付履約保證金事件，於98年10月15日成立訴訟上和解，被告膺豐公司則以參加人身分參與和解，三方於和解筆錄第1項約定由原告於和解成立時給付南工處履約保證金74,395,026元，及自93年12月21日起至98年10月24日止，按週年利率百分之5計算，共計17,915,953元之利息，以及222,240元之訴訟費用，原告並已依上開和解內容將上開款項給付予南工處。後就上開訴訟費用之款項部分，原告已自被告膺豐公司之定存單解約後之本息內扣除。4.原告、南工處及被告膺豐公司另於上開和解筆錄第4項約定：原告同意於本院95年度建字第29號判決確定或訴訟和解前，不就被告膺豐公司因本件履約保證事宜所提供之擔保物及連帶保證人求償。但若被告膺豐公司撤回對南工處之訴訟或原告為中斷對被告膺豐公司及連帶保證人之請求權（包括利息請求權）時效者，則不在此限；且原告得依法對被告膺豐公司及連帶保證人取得民事執行名義，被告膺豐公司及其連帶保證人不得異議等語。5.被告膺豐公司就原告上開墊付給付予南工處之款項未清償完畢，最後一次利息繳款日為101年8月27日，現尚有本金68,366,188元及自101年8月28日起至清償日止按年息百分之3.5計算之利息未清償。6.施鐘响、林美智業於原告提起本件訴訟前業已死亡，被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○為其等合法繼承人，並已辦理限定繼承。(二)主要爭點：1.原告提起本件訴訟是否有權利保護必要？2.原告本件請求有無理由？五、本院得心證之理由：(一)本件原告主張被告膺豐公司邀同被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智為連帶保證人而與其簽立保證書，上開連帶保證人乃同意就被告膺豐公司對其所負包含本金於400,000,000元為限度在內之一切債務與被告膺豐公司負連帶清償之責，因被告膺豐公司承攬南工處之系爭工程而向其申請應收保證款項工程履約保證，嗣南工處訴請其給付履約保證金，經本院以94年度重訴字第222號給付履約保證金事件受理後，其與南工處及被告膺豐公司乃於98年10月15日就上開訴訟事件成立訴訟上和解，約定由其給付南工處履約保證金74,395,026元，及自93年12月21日起至98年10月24日止按週年利率百分之5計算，共計17,915,953元之利息，以及222,240元之訴訟費用，其並已依上開和解內容將上開款項給付予南工處，而被告膺豐公司就其上開墊付給付予南工處之款項尚有68,366,188元及自101年8月28日以後之利息未清償等事實，已據其提出與所述相符之保證書、授信約定書、南工處98年10月28日高南工字第0000000000號函文、自行收納款項統一收據、債權計算書、本院94年度重訴字第222號和解筆錄等件為證（見本院司促字卷第3至26頁、訴字第13、81、82頁），而被告對於原告上開主張均不爭執，此部分自堪信為真實。(二)又被告膺豐公司另案訴請南工處給付工程款，經本院以95年度建字第29號給付工程款事件受理後，原告、南工處及被告膺豐公司即於上開給付履約保證金事件成立訴訟上和解，並於該和解筆錄第4項約定原告同意於上開給付工程款事件判決確定或訴訟和解前，不就被告膺豐公司因本件履約保證事宜所提供之擔保物及連帶保證人求償，但若被告膺豐公司撤回對南工處之訴訟或原告為中斷對被告膺豐公司及連帶保證人之請求權（包括利息請求權）時效者，則不在此限，且原告得依法對被告膺豐公司及連帶保證人取得民事執行名義，被告膺豐公司及其連帶保證人不得異議等語，而上開給付工程款事件經本院判決後，歷經上訴、撤銷發回等程序，現由臺灣高等法院高雄分院以102年度建上更(一)字第1號審理中等情，有上開和解筆錄、本院95年度建字第29號民事判決、最高法院102年度台上字第246號民事判決在卷可查，復為兩造所不爭執，上開各情亦足資認定。(三)被告雖以前詞置辯，惟上開和解筆錄第4條但書已將原告為中斷對被告膺豐公司及上開連帶保證人之請求權時效，並得對被告膺豐公司及上開連帶保證人取得民事執行名義等項列為原告在上開給付工程款事件判決確定或訴訟和解前不為求償之例外事由，且記載被告膺豐公司及上開連帶保證人不得異議之語，是以，原告如為中斷其對被告膺豐公司及上開連帶保證人之請求權時效，且為取得民事執行名義，自得請求被告膺豐公司及上開連帶保證人清償前揭款項，且該和解筆錄內容亦未限制原告須於時效將完成之際始得求償者；再者，所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意，而法律對於各種請求權時效之長短定有不同期間，以督促權利人於時效期間內及時行使權利，惟權利人於時效完成以前，如無特別約定，其欲於何時向債務人請求履行債務，以使時效重行起算，應為其權利行使之自由，債務人並無限制權利人須於時效屆至之際時始能請求之權利，是原告於上開利息請求權尚未屆至以前即提起本訴，除得使請求權時效重行起算外，並可取得執行名義，而此既未違反上開和解筆錄內容，亦無抵觸法律規定，實難認為本院就原告本件請求無予以受理審判之現實的必要性；至原告於中斷時效並取得執行名義後，是否得對被告膺豐公司或上開連帶保證人之財產聲請強制執行，此應屬原告如何實現其債權之執行層面之問題，與原告在實體上得否起訴為上開請求無關，且如原告於上開給付工程款事件判決確定或訴訟和解以前，即持之對被告膺豐公司或上開連帶保證人之財產為強制執行，被告膺豐公司或上開連帶保證人亦非不得提起債務人異議之訴以資因應，惟仍與原告提起本訴是否具備權利保護必要之認定無涉；另關於裁判費之負擔問題，此已有法律明文規定可資遵循，且原告於本件係先以聲請核發支付命令此種費用成本極為低廉之方式中斷時效並取得執行名義，乃因被告對支付命令聲明異議，上開支付命令之聲請始視為起訴，致生被告所稱高額裁判費負擔之問題，而此結果亦難歸咎於原告，進而認為原告起訴係無權利保護必要，是被告上開所辯均無可採。(四)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項前段分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。再者，連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條定有明文。被告膺豐公司就原告墊付給付予南工處之款項尚有68,366,188元及自101年8月28日以後按週年利率百分之3.5計算之利息未清償，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智則係被告膺豐公司上開債務之連帶保證人等情業如前述，揆諸上開規定，原告自得本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智連帶清償上開款項。又因施鐘响、林美智業於原告提起本訴以前死亡，而被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○均為其等之合法繼承人，並已聲明對施鐘响、林美智之遺產為限定繼承等節，有臺灣高雄少年及家事法院家事法庭102年10月20日高少家美102司繼司志字第480號、103年11月7日高少家美家司新94繼字第850號函文、戶口名簿、戶籍謄本及繼承系統表等件在卷可佐（見本院司促字卷第27至31、39至43頁、訴字卷第94、122頁），則被告庚○○、壬○○就施鐘响、林美智之上開遺產債務，依法應於其等所繼承遺產之範圍內負連帶給付之責，故原告請求被告庚○○、壬○○應於繼承施鐘响、林美智之遺產範圍內，與被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○連帶給付68,366,188元及自101年8月28日起按週年利率百分之3.5計算之利息自屬有據。六、綜上所述，原告依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告庚○○、壬○○於繼承施鐘响、林美智之遺產範圍內，與被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○連帶給付68,366,188元及自101年8月28日起按週年利率百分之3.5計算之利息，為有理由，應予准許。七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年12月16日民事第三庭法官陳芸珮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年12月16日書記官蔡蓓雅

伊等與原告曾於98年10月7日就原告與南工處間給付履約保證金訴訟簽訂協議書（下稱系爭協議書），並依系爭協議書意旨，協同原告與南工處於98年10月15日成立訴訟上和解。而系爭協議書第3條第3點及和解筆錄第4項均記載原告同意於本院95年度建字第29號給付工程款事件判決確定或和解前，不對擔保物或連帶保證人行使求償權等語，而目前該案仍於臺灣高等法院高雄分院102年度建上更(一)字第1號審理中，故依系爭協議書及和解筆錄第4項約定，原告自不得對伊求償。又伊等並不否認原告有上開私權存在，且被告膺豐公司以自有資金提前清償代墊款本金及利息至101年8月27日止，則利息請求權時效應自101年8月28日起算至106年8月27日始完成，故原告現並無即時取得執行名義之急迫性及必要性，且原告縱取得執行名義，亦不能對伊等強制執行，原告明知如此，猶執意提起本件訴訟，無端致令伊等於受敗訴判決時負擔高額裁判費，原告實無受保護之必要等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。四、兩造不爭執事項及主要爭點：(一)不爭執事項：1.被告膺豐公司於92、93年間邀同被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智為連帶保證人而與原告簽立保證書，上開連帶保證人同意就被告膺豐公司於現在及將來對原告所負之一切債務以本金400,000,000元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於被告膺豐公司之負擔與被告膺豐公司負連帶清償之責。2.被告膺豐公司因承攬南工處之系爭工程，而向原告申請應收保證款項工程履約保證，後南工處以被告膺豐公司進度落後10%以上為由終止承攬契約，並訴請原告給付履約保證金，經本院以94年度重訴字第222號給付履約保證金事件受理在案。另被告膺豐公司則訴請南工處給付工程款，經本院以95年度建字第29號給付工程款事件受理後，歷經上訴、撤銷發回等程序，現由臺灣高等法院高雄分院以102年度建上更(一)字第1號審理中。3.原告及南工處就本院94年度重訴字第222號給付履約保證金事件，於98年10月15日成立訴訟上和解，被告膺豐公司則以參加人身分參與和解，三方於和解筆錄第1項約定由原告於和解成立時給付南工處履約保證金74,395,026元，及自93年12月21日起至98年10月24日止，按週年利率百分之5計算，共計17,915,953元之利息，以及222,240元之訴訟費用，原告並已依上開和解內容將上開款項給付予南工處。後就上開訴訟費用之款項部分，原告已自被告膺豐公司之定存單解約後之本息內扣除。4.原告、南工處及被告膺豐公司另於上開和解筆錄第4項約定：原告同意於本院95年度建字第29號判決確定或訴訟和解前，不就被告膺豐公司因本件履約保證事宜所提供之擔保物及連帶保證人求償。但若被告膺豐公司撤回對南工處之訴訟或原告為中斷對被告膺豐公司及連帶保證人之請求權（包括利息請求權）時效者，則不在此限；且原告得依法對被告膺豐公司及連帶保證人取得民事執行名義，被告膺豐公司及其連帶保證人不得異議等語。5.被告膺豐公司就原告上開墊付給付予南工處之款項未清償完畢，最後一次利息繳款日為101年8月27日，現尚有本金68,366,188元及自101年8月28日起至清償日止按年息百分之3.5計算之利息未清償。6.施鐘响、林美智業於原告提起本件訴訟前業已死亡，被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○為其等合法繼承人，並已辦理限定繼承。(二)主要爭點：1.原告提起本件訴訟是否有權利保護必要？2.原告本件請求有無理由？五、本院得心證之理由：(一)本件原告主張被告膺豐公司邀同被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智為連帶保證人而與其簽立保證書，上開連帶保證人乃同意就被告膺豐公司對其所負包含本金於400,000,000元為限度在內之一切債務與被告膺豐公司負連帶清償之責，因被告膺豐公司承攬南工處之系爭工程而向其申請應收保證款項工程履約保證，嗣南工處訴請其給付履約保證金，經本院以94年度重訴字第222號給付履約保證金事件受理後，其與南工處及被告膺豐公司乃於98年10月15日就上開訴訟事件成立訴訟上和解，約定由其給付南工處履約保證金74,395,026元，及自93年12月21日起至98年10月24日止按週年利率百分之5計算，共計17,915,953元之利息，以及222,240元之訴訟費用，其並已依上開和解內容將上開款項給付予南工處，而被告膺豐公司就其上開墊付給付予南工處之款項尚有68,366,188元及自101年8月28日以後之利息未清償等事實，已據其提出與所述相符之保證書、授信約定書、南工處98年10月28日高南工字第0000000000號函文、自行收納款項統一收據、債權計算書、本院94年度重訴字第222號和解筆錄等件為證（見本院司促字卷第3至26頁、訴字第13、81、82頁），而被告對於原告上開主張均不爭執，此部分自堪信為真實。(二)又被告膺豐公司另案訴請南工處給付工程款，經本院以95年度建字第29號給付工程款事件受理後，原告、南工處及被告膺豐公司即於上開給付履約保證金事件成立訴訟上和解，並於該和解筆錄第4項約定原告同意於上開給付工程款事件判決確定或訴訟和解前，不就被告膺豐公司因本件履約保證事宜所提供之擔保物及連帶保證人求償，但若被告膺豐公司撤回對南工處之訴訟或原告為中斷對被告膺豐公司及連帶保證人之請求權（包括利息請求權）時效者，則不在此限，且原告得依法對被告膺豐公司及連帶保證人取得民事執行名義，被告膺豐公司及其連帶保證人不得異議等語，而上開給付工程款事件經本院判決後，歷經上訴、撤銷發回等程序，現由臺灣高等法院高雄分院以102年度建上更(一)字第1號審理中等情，有上開和解筆錄、本院95年度建字第29號民事判決、最高法院102年度台上字第246號民事判決在卷可查，復為兩造所不爭執，上開各情亦足資認定。(三)被告雖以前詞置辯，惟上開和解筆錄第4條但書已將原告為中斷對被告膺豐公司及上開連帶保證人之請求權時效，並得對被告膺豐公司及上開連帶保證人取得民事執行名義等項列為原告在上開給付工程款事件判決確定或訴訟和解前不為求償之例外事由，且記載被告膺豐公司及上開連帶保證人不得異議之語，是以，原告如為中斷其對被告膺豐公司及上開連帶保證人之請求權時效，且為取得民事執行名義，自得請求被告膺豐公司及上開連帶保證人清償前揭款項，且該和解筆錄內容亦未限制原告須於時效將完成之際始得求償者；再者，所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意，而法律對於各種請求權時效之長短定有不同期間，以督促權利人於時效期間內及時行使權利，惟權利人於時效完成以前，如無特別約定，其欲於何時向債務人請求履行債務，以使時效重行起算，應為其權利行使之自由，債務人並無限制權利人須於時效屆至之際時始能請求之權利，是原告於上開利息請求權尚未屆至以前即提起本訴，除得使請求權時效重行起算外，並可取得執行名義，而此既未違反上開和解筆錄內容，亦無抵觸法律規定，實難認為本院就原告本件請求無予以受理審判之現實的必要性；至原告於中斷時效並取得執行名義後，是否得對被告膺豐公司或上開連帶保證人之財產聲請強制執行，此應屬原告如何實現其債權之執行層面之問題，與原告在實體上得否起訴為上開請求無關，且如原告於上開給付工程款事件判決確定或訴訟和解以前，即持之對被告膺豐公司或上開連帶保證人之財產為強制執行，被告膺豐公司或上開連帶保證人亦非不得提起債務人異議之訴以資因應，惟仍與原告提起本訴是否具備權利保護必要之認定無涉；另關於裁判費之負擔問題，此已有法律明文規定可資遵循，且原告於本件係先以聲請核發支付命令此種費用成本極為低廉之方式中斷時效並取得執行名義，乃因被告對支付命令聲明異議，上開支付命令之聲請始視為起訴，致生被告所稱高額裁判費負擔之問題，而此結果亦難歸咎於原告，進而認為原告起訴係無權利保護必要，是被告上開所辯均無可採。(四)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項前段分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。再者，連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條定有明文。被告膺豐公司就原告墊付給付予南工處之款項尚有68,366,188元及自101年8月28日以後按週年利率百分之3.5計算之利息未清償，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智則係被告膺豐公司上開債務之連帶保證人等情業如前述，揆諸上開規定，原告自得本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○以及施鐘响、林美智連帶清償上開款項。又因施鐘响、林美智業於原告提起本訴以前死亡，而被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○均為其等之合法繼承人，並已聲明對施鐘响、林美智之遺產為限定繼承等節，有臺灣高雄少年及家事法院家事法庭102年10月20日高少家美102司繼司志字第480號、103年11月7日高少家美家司新94繼字第850號函文、戶口名簿、戶籍謄本及繼承系統表等件在卷可佐（見本院司促字卷第27至31、39至43頁、訴字卷第94、122頁），則被告庚○○、壬○○就施鐘响、林美智之上開遺產債務，依法應於其等所繼承遺產之範圍內負連帶給付之責，故原告請求被告庚○○、壬○○應於繼承施鐘响、林美智之遺產範圍內，與被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○連帶給付68,366,188元及自101年8月28日起按週年利率百分之3.5計算之利息自屬有據。六、綜上所述，原告依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告庚○○、壬○○於繼承施鐘响、林美智之遺產範圍內，與被告膺豐公司、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、辛○○連帶給付68,366,188元及自101年8月28日起按週年利率百分之3.5計算之利息，為有理由，應予准許。七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年12月16日民事第三庭法官陳芸珮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年12月16日書記官蔡蓓雅

損害賠償

被告於民國99年6月19日22時30分許，駕駛車牌號碼E4-6412號自用小貨車，沿高雄市○○區○○路由北往南方向行駛，行經白米路15號前，疏未注意保持安全之會車間隔，不慎與騎乘車牌號碼OMN-652號重型機車之被害人石金富發生撞擊，致石金富人車倒地受傷死亡（下稱系爭事故）。原告為石金富之母親，石金富並未結婚，無配偶與子女，原告已為石金富支出醫療費用300元、喪葬費用100,000元，又石金富對原告負有扶養義務，以5年及每月15,000元計算，扶養費用共計900,000元，另原告老年喪子，精神受有痛苦，故請求精神慰撫金500,000元，爰依民法侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害。並聲明：被告應給付原告1,500,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告則以：伊就系爭事故發生並無過失，伊於事發前已察覺石金富飲酒駕車一路搖晃急駛前來，立刻將車輛停靠路邊，詎石金富未保持安全距離逾越道路中線才會撞上伊所駕駛車輛左前車頭，伊自無疏未保持會車距離之情；縱認伊有過失，石金富於事發時之血液酒精濃度換算呼氣值高達2.113mg/L，且無照駕駛，又未戴安全帽，致受有頭部外傷併鼻部壓迫性骨折而死亡，顯見石金富就系爭事故發生、擴大與有過失，伊僅負擔10%之過失責任。對於原告請求醫療費用300元及喪葬費用100,000元不爭執，然原告請求扶養費用部分，應先證明其不能維持生活，且應以99年度臺灣區最低生活費9,829元計算，並應由其他子女平均分擔，另關於慰撫金之請求亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。四、兩造不爭執事項（見本院卷第73、74頁）：（一）被告於前揭時地駕駛車輛與石金富所騎乘機車發生撞擊，致石金富人車倒地受傷死亡。（二）被告因系爭事故犯過失致死罪，業經臺灣高等法院高雄分院以101年度交上訴字第9號判處有期徒刑3月確定。（三）原告已為石金富支出醫療費用300元、喪葬費用100,000元。（四）倘若原告得請求扶養費用，同意以5年為準。（五）石金富車禍時未戴安全帽，血液酒精濃度換算呼氣值為2.113mg/L。（六）原告並未領取強制汽車責任保險金。五、依兩造前開陳述及主張觀之，本件之爭點即在於：(一)被告就系爭事故發生有無過失？(二)石金富就系爭事故發生是否與有過失？(三)原告得請求賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）被告就系爭事故發生有無過失？1.按汽車交會時，會車相互之間隔不得少於半公尺，道路交通安全規則第100條第5款定有明文。經查，依本件道路交通事故現場圖所示（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度相字第1110號相驗卷，下稱相驗卷，第8頁），白米路路寬為5.3公尺，被告所駕駛自用小貨車左後車尾距離白米路東側3.4公尺、距離刮地痕起點為0.9公尺（計算式：0.2＋0.7＝0.9），因此本件刮地痕起點距離白米路東側應為2.5公尺（計算式：3.4－0.9＝2.5），而白米路路寬為5.3公尺，可知本件刮地痕起點距離白米路西側（即被告應靠右行駛之該側）為2.8公尺（計算式：5.3－2.5＝2.8），而證人劉峯谷即本件到場處理員警亦於本件刑事案件偵查中證稱現場刮地痕係機車發生撞擊始造成等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第1522號卷，下稱調偵卷，第11頁），則本件車禍撞擊位置應係距離白米路西側2.8公尺處，而從現場圖可知被告之自用小貨車車寬約1.6公尺（計算式：5.0－3.4＝1.6），可推知發生撞擊時，被告之自用小貨車最右邊車體距離其右側路緣（即白米路西側）至少還有1.2公尺以上之距離（計算式：2.8－1.6＝1.2），應尚有充裕空間容被告更靠右行駛，俾與石金富會車時，保持半公尺以上之間距，卻疏未注意保持安全之會車間隔，致生系爭事故，本件肇事原因經送臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，亦認：「李東勝（即被告）駕駛自用小貨車互未保持安全間隔為肇事次因」等語，有鑑定意見書附卷可參（見調偵卷第21頁），被告有會車時未保持安全間隔之過失，洵堪認定。2.至被告辯稱：伊於系爭事故發生時已將車輛停靠路邊，係石金富因極度酒醉而撞上伊云云，惟本件刮地痕起點既在現場圖所示自用小貨車停放位置之左側車尾附近，而自用小貨車又是車頭遭撞擊受損，而非車尾受損，顯示自小貨車車頭必是在行經現場圖所示之車尾附近處與石金富之機車發生撞擊，而撞擊處與自用小貨車車頭最後停放位置尚有一段距離，應足以研判當時被告於發生撞擊時應尚在行進中，而非停止狀態，核與證人劉峯谷於偵查中具結證述：依照刮地痕的起點來看，撞擊點應該在刮地痕起點往北的不詳距離，且有可能是被告駕駛的車輛還是有速度，機車被撞之後才會反彈造成刮地痕，自用小貨車停放位置應是肇事後才停放之位置，若肇事前自用小貨車沒有速度，機車撞擊後會在自用小貨車左前車頭原地倒下，不會有刮地痕，若肇事前自用小貨車有速度，機車撞擊自用小貨車後，機車會分開產生刮地痕等語相符（見調偵卷第13至14頁），是本件被告車禍當時並非停駛狀態，被告上開所辯，委不足採。（二）石金富就系爭事故發生是否與有過失？經查，石金富於事發時之血液酒精濃度換算呼氣值為2.113mg/L，有石金富血液中酒精濃度檢驗報告存卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22907號卷，下稱偵查卷，第24頁），且為原告所不爭執，石金富已違反道路交通安全規則第114條第2款：汽車駕駛人飲用酒類後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克以上者，不得駕駛之規定，已達於不能安全駕駛之程度，又石金富於事發時未戴安全帽，亦為原告所不爭執，而其死因係頭部多傷併鼻部壓迫性骨折，有石金富相驗屍體證明書附卷可憑（見相驗卷第28頁），是其因未戴安全帽導致頭部受有嚴重損害之情，應可認定，再石金富於92年間經監理機關註銷駕照後並未再考領，於事發時係無照駕駛等情，有交通部公路總局高雄區監理所高監駕字第1010003263函可稽（見臺灣高等法院高雄分院101年度交上訴字第9號刑事卷，第33頁），復參酌前開鑑定意見書認：「石金富酒精濃度極度嚴重過量（換算呼氣酒精值2.113毫克），駕駛重機車會車互未保持安全間隔為肇事主因」等語，應認石金富就系爭事故之發生為與有過失。至被告雖辯稱：石金富尚有逾越道路中線之過失云云，惟系爭事故發生之白米路為無分向措施之道路，有道路交通事故調查報告表存卷可參（見相驗卷第9頁），被告上開所辯，自非可採。（三）原告得請求賠償之金額為若干？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文。查被告就系爭事故之發生，有疏未注意保持安全會車間隔之過失，業如前述，並致石金富死亡，原告為石金富之母親，揆諸上揭規定，自得請求被告負損害賠償責任。茲就原告請求被告賠償之項目、金額，分別審酌如下：1.醫療費用部分：原告主張因系爭事故已為石金富支出醫療費用300元，有國軍岡山醫院收據為證（見本院卷第68頁），且為被告所不爭執（見本院卷第73頁），自應予以准許。2.喪葬費用部分：原告主張因系爭事故已為石金富支出喪葬費用100,000元，核與一般喪葬費用之市場行情相符，有高雄縣葬儀商業同業公會高縣葬公字第872號函文在卷可稽（見本院卷第69頁），並為被告所不爭執（見本院卷第73頁），原告此部分請求，亦應准許。3.扶養費用部分：(1)按直系血親相互間，互負扶養之義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1114條第1款、第1117條分別定有明文。查原告為石金富之母親，為12年5月2日生，於99年6月19日石金富死亡時，年滿87歲，應已無法謀求工作，復參酌原告於99年度僅有利息所得1筆，查無其他所得資料，亦查無財產資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第12頁），故其有難以維持生活之情形，堪可認定，揆諸前揭規定，原告請求被告給付扶養費用，自屬有據。(2)次按負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1115條第3項、第1119條分別定有明文。惟同一親等之數負扶養義務者之經濟能力，如無明顯之差異時，應解為平均負擔其義務，此乃法意當然之解釋；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，故扶養費數額之多寡，亦應依此情形而為適當之酌定，不得僅以某一固定年度綜合所得稅扶養親屬之寬減額或免稅額為其唯一之標準定之（最高法院78年度台上字第1561號、84年度台上字第2888號裁判意旨參照）。查原告除石金富外，尚有其他子女5人，此為兩造所不爭執（見本院卷第59頁），被告辯稱應由其他子女5人平均分擔扶養義務，石金富僅負擔1/6扶養義務，應屬可採。又原告主張其得受扶養之年限尚有5年，固為被告所不爭執（見本院卷第73頁），然就其主張石金富生前每月給付原告扶養費用15,000元，則未能舉證以實其說，本院審酌扶養費用之請求以維持生活為度，故應以內政部公布之99年度平均最低生活費為適當（見本院卷第45頁），而原告既居住於高雄市，自應以高雄地區之平均最低生活費11,309元為計算標準，被告辯稱應以較低之臺灣省平均最低生活費9,829元為基準云云，尚無從反映原告實際每月生活所需，自不足採。茲因原告請求5年之扶養費用，自系爭事故發生日即99年6月19日起至言詞辯論終結日即101年9月6日止，約有2年之扶養費用已發生，其餘尚有未發生之3年扶養費需依霍夫曼計算法扣除中間利息，則原告得請求之扶養費為：前2年為45,236元（計算式：11,309×24÷6＝45,236），後3年為64,721元【計算式：[135,708×2.00000000（此為應受扶養3年之霍夫曼係數）]÷6（受扶養人數）=64,721（元以下四捨五入，下同）】，總計為109,957元（計算式：45,236＋64,721=109,957），逾此部分之請求，應屬無據。4.精神慰撫金部分：按精神慰撫金之酌定，除原告所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身分地位、學識經歷、財產狀況、痛苦程度等節以定之。本院斟酌被告之過失行為，致原告痛失愛子，哀痛白髮，精神上之痛苦至深且鉅，而原告現年89歲，不識字，早年從事農耕工作，99年僅有利息所得1筆，名下無任何財產；被告現年51歲，國中畢業，於市場從事賣魚工作，99年並無所得，名下有汽車1筆，惟已無現值等一切情狀，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第12頁），認原告請求精神慰撫金500,000元，應屬適當，被告辯稱慰撫金之請求過高云云，委無足採。5.準此，原告得請求賠償之金額為710,257元（計算式：醫療費用300元＋喪葬費用100,000元＋扶養費109,957元＋精神慰撫金500,000元＝710,257元）。六、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條定有明文。查本件事故發生，被告固有疏未注意保持安全會車間隔之過失，惟石金富亦有酒後駕車、未帶安全帽、駕駛重機車會車互未保持安全間隔之過失，業如前述，依民法第217條規定，被告自得主張石金富與有過失，而減輕其賠償金額。本院審酌兩車行車動線、車速、肇事情節等一切具體情況，認被告過失程度為40%，石金富過失程度為60%，則原告得請求之金額為284,103元（計算式：710,257×40%＝284,103）。七、從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額在284,103元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。八、本件所命被告給付原告之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國101年9月21日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年9月24日書記官鄭筑尹

伊就系爭事故發生並無過失，伊於事發前已察覺石金富飲酒駕車一路搖晃急駛前來，立刻將車輛停靠路邊，詎石金富未保持安全距離逾越道路中線才會撞上伊所駕駛車輛左前車頭，伊自無疏未保持會車距離之情；縱認伊有過失，石金富於事發時之血液酒精濃度換算呼氣值高達2.113mg/L，且無照駕駛，又未戴安全帽，致受有頭部外傷併鼻部壓迫性骨折而死亡，顯見石金富就系爭事故發生、擴大與有過失，伊僅負擔10%之過失責任。對於原告請求醫療費用300元及喪葬費用100,000元不爭執，然原告請求扶養費用部分，應先證明其不能維持生活，且應以99年度臺灣區最低生活費9,829元計算，並應由其他子女平均分擔，另關於慰撫金之請求亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。四、兩造不爭執事項（見本院卷第73、74頁）：（一）被告於前揭時地駕駛車輛與石金富所騎乘機車發生撞擊，致石金富人車倒地受傷死亡。（二）被告因系爭事故犯過失致死罪，業經臺灣高等法院高雄分院以101年度交上訴字第9號判處有期徒刑3月確定。（三）原告已為石金富支出醫療費用300元、喪葬費用100,000元。（四）倘若原告得請求扶養費用，同意以5年為準。（五）石金富車禍時未戴安全帽，血液酒精濃度換算呼氣值為2.113mg/L。（六）原告並未領取強制汽車責任保險金。五、依兩造前開陳述及主張觀之，本件之爭點即在於：(一)被告就系爭事故發生有無過失？(二)石金富就系爭事故發生是否與有過失？(三)原告得請求賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）被告就系爭事故發生有無過失？1.按汽車交會時，會車相互之間隔不得少於半公尺，道路交通安全規則第100條第5款定有明文。經查，依本件道路交通事故現場圖所示（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度相字第1110號相驗卷，下稱相驗卷，第8頁），白米路路寬為5.3公尺，被告所駕駛自用小貨車左後車尾距離白米路東側3.4公尺、距離刮地痕起點為0.9公尺（計算式：0.2＋0.7＝0.9），因此本件刮地痕起點距離白米路東側應為2.5公尺（計算式：3.4－0.9＝2.5），而白米路路寬為5.3公尺，可知本件刮地痕起點距離白米路西側（即被告應靠右行駛之該側）為2.8公尺（計算式：5.3－2.5＝2.8），而證人劉峯谷即本件到場處理員警亦於本件刑事案件偵查中證稱現場刮地痕係機車發生撞擊始造成等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第1522號卷，下稱調偵卷，第11頁），則本件車禍撞擊位置應係距離白米路西側2.8公尺處，而從現場圖可知被告之自用小貨車車寬約1.6公尺（計算式：5.0－3.4＝1.6），可推知發生撞擊時，被告之自用小貨車最右邊車體距離其右側路緣（即白米路西側）至少還有1.2公尺以上之距離（計算式：2.8－1.6＝1.2），應尚有充裕空間容被告更靠右行駛，俾與石金富會車時，保持半公尺以上之間距，卻疏未注意保持安全之會車間隔，致生系爭事故，本件肇事原因經送臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，亦認：「李東勝（即被告）駕駛自用小貨車互未保持安全間隔為肇事次因」等語，有鑑定意見書附卷可參（見調偵卷第21頁），被告有會車時未保持安全間隔之過失，洵堪認定。2.至被告辯稱：伊於系爭事故發生時已將車輛停靠路邊，係石金富因極度酒醉而撞上伊云云，惟本件刮地痕起點既在現場圖所示自用小貨車停放位置之左側車尾附近，而自用小貨車又是車頭遭撞擊受損，而非車尾受損，顯示自小貨車車頭必是在行經現場圖所示之車尾附近處與石金富之機車發生撞擊，而撞擊處與自用小貨車車頭最後停放位置尚有一段距離，應足以研判當時被告於發生撞擊時應尚在行進中，而非停止狀態，核與證人劉峯谷於偵查中具結證述：依照刮地痕的起點來看，撞擊點應該在刮地痕起點往北的不詳距離，且有可能是被告駕駛的車輛還是有速度，機車被撞之後才會反彈造成刮地痕，自用小貨車停放位置應是肇事後才停放之位置，若肇事前自用小貨車沒有速度，機車撞擊後會在自用小貨車左前車頭原地倒下，不會有刮地痕，若肇事前自用小貨車有速度，機車撞擊自用小貨車後，機車會分開產生刮地痕等語相符（見調偵卷第13至14頁），是本件被告車禍當時並非停駛狀態，被告上開所辯，委不足採。（二）石金富就系爭事故發生是否與有過失？經查，石金富於事發時之血液酒精濃度換算呼氣值為2.113mg/L，有石金富血液中酒精濃度檢驗報告存卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22907號卷，下稱偵查卷，第24頁），且為原告所不爭執，石金富已違反道路交通安全規則第114條第2款：汽車駕駛人飲用酒類後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克以上者，不得駕駛之規定，已達於不能安全駕駛之程度，又石金富於事發時未戴安全帽，亦為原告所不爭執，而其死因係頭部多傷併鼻部壓迫性骨折，有石金富相驗屍體證明書附卷可憑（見相驗卷第28頁），是其因未戴安全帽導致頭部受有嚴重損害之情，應可認定，再石金富於92年間經監理機關註銷駕照後並未再考領，於事發時係無照駕駛等情，有交通部公路總局高雄區監理所高監駕字第1010003263函可稽（見臺灣高等法院高雄分院101年度交上訴字第9號刑事卷，第33頁），復參酌前開鑑定意見書認：「石金富酒精濃度極度嚴重過量（換算呼氣酒精值2.113毫克），駕駛重機車會車互未保持安全間隔為肇事主因」等語，應認石金富就系爭事故之發生為與有過失。至被告雖辯稱：石金富尚有逾越道路中線之過失云云，惟系爭事故發生之白米路為無分向措施之道路，有道路交通事故調查報告表存卷可參（見相驗卷第9頁），被告上開所辯，自非可採。（三）原告得請求賠償之金額為若干？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文。查被告就系爭事故之發生，有疏未注意保持安全會車間隔之過失，業如前述，並致石金富死亡，原告為石金富之母親，揆諸上揭規定，自得請求被告負損害賠償責任。茲就原告請求被告賠償之項目、金額，分別審酌如下：1.醫療費用部分：原告主張因系爭事故已為石金富支出醫療費用300元，有國軍岡山醫院收據為證（見本院卷第68頁），且為被告所不爭執（見本院卷第73頁），自應予以准許。2.喪葬費用部分：原告主張因系爭事故已為石金富支出喪葬費用100,000元，核與一般喪葬費用之市場行情相符，有高雄縣葬儀商業同業公會高縣葬公字第872號函文在卷可稽（見本院卷第69頁），並為被告所不爭執（見本院卷第73頁），原告此部分請求，亦應准許。3.扶養費用部分：(1)按直系血親相互間，互負扶養之義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1114條第1款、第1117條分別定有明文。查原告為石金富之母親，為12年5月2日生，於99年6月19日石金富死亡時，年滿87歲，應已無法謀求工作，復參酌原告於99年度僅有利息所得1筆，查無其他所得資料，亦查無財產資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第12頁），故其有難以維持生活之情形，堪可認定，揆諸前揭規定，原告請求被告給付扶養費用，自屬有據。(2)次按負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1115條第3項、第1119條分別定有明文。惟同一親等之數負扶養義務者之經濟能力，如無明顯之差異時，應解為平均負擔其義務，此乃法意當然之解釋；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，故扶養費數額之多寡，亦應依此情形而為適當之酌定，不得僅以某一固定年度綜合所得稅扶養親屬之寬減額或免稅額為其唯一之標準定之（最高法院78年度台上字第1561號、84年度台上字第2888號裁判意旨參照）。查原告除石金富外，尚有其他子女5人，此為兩造所不爭執（見本院卷第59頁），被告辯稱應由其他子女5人平均分擔扶養義務，石金富僅負擔1/6扶養義務，應屬可採。又原告主張其得受扶養之年限尚有5年，固為被告所不爭執（見本院卷第73頁），然就其主張石金富生前每月給付原告扶養費用15,000元，則未能舉證以實其說，本院審酌扶養費用之請求以維持生活為度，故應以內政部公布之99年度平均最低生活費為適當（見本院卷第45頁），而原告既居住於高雄市，自應以高雄地區之平均最低生活費11,309元為計算標準，被告辯稱應以較低之臺灣省平均最低生活費9,829元為基準云云，尚無從反映原告實際每月生活所需，自不足採。茲因原告請求5年之扶養費用，自系爭事故發生日即99年6月19日起至言詞辯論終結日即101年9月6日止，約有2年之扶養費用已發生，其餘尚有未發生之3年扶養費需依霍夫曼計算法扣除中間利息，則原告得請求之扶養費為：前2年為45,236元（計算式：11,309×24÷6＝45,236），後3年為64,721元【計算式：[135,708×2.00000000（此為應受扶養3年之霍夫曼係數）]÷6（受扶養人數）=64,721（元以下四捨五入，下同）】，總計為109,957元（計算式：45,236＋64,721=109,957），逾此部分之請求，應屬無據。4.精神慰撫金部分：按精神慰撫金之酌定，除原告所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身分地位、學識經歷、財產狀況、痛苦程度等節以定之。本院斟酌被告之過失行為，致原告痛失愛子，哀痛白髮，精神上之痛苦至深且鉅，而原告現年89歲，不識字，早年從事農耕工作，99年僅有利息所得1筆，名下無任何財產；被告現年51歲，國中畢業，於市場從事賣魚工作，99年並無所得，名下有汽車1筆，惟已無現值等一切情狀，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第12頁），認原告請求精神慰撫金500,000元，應屬適當，被告辯稱慰撫金之請求過高云云，委無足採。5.準此，原告得請求賠償之金額為710,257元（計算式：醫療費用300元＋喪葬費用100,000元＋扶養費109,957元＋精神慰撫金500,000元＝710,257元）。六、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條定有明文。查本件事故發生，被告固有疏未注意保持安全會車間隔之過失，惟石金富亦有酒後駕車、未帶安全帽、駕駛重機車會車互未保持安全間隔之過失，業如前述，依民法第217條規定，被告自得主張石金富與有過失，而減輕其賠償金額。本院審酌兩車行車動線、車速、肇事情節等一切具體情況，認被告過失程度為40%，石金富過失程度為60%，則原告得請求之金額為284,103元（計算式：710,257×40%＝284,103）。七、從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額在284,103元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。八、本件所命被告給付原告之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國101年9月21日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年9月24日書記官鄭筑尹

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訴外人即兩造之父葉臣（已於民國95年10月9日死亡）於74年1月30日代理兩造及訴外人葉虎、葉添厚、葉文略、葉朝華等人（下稱葉虎等4人）合資向訴外人呂璟明購買坐落於高雄市路○區○○段第820地號，面積5,008.52平方公尺之土地（重測前為高雄縣路竹鄉○○段第112-1地號，面積5,008平方公尺，下稱820地號土地）及同地段第819地號，面積1,063.35平方公尺之土地（重測前為高雄縣路竹鄉○○段第113地號，面積1062平方公尺，下稱819地號土地），惟前開土地均為農業用地，礙於當時法令限制，不得分割、移轉為共有，兩造及葉虎等4人遂於74年2月14日合意將820地號土地借名登記於具有自耕農身分之被告名下，將819地號土地借名登記於訴外人即葉虎之子媳蔡月秀名下，待日後土地得分割或登記為分別共有時，即無條件辦理過戶登記（下稱系爭借名登記契約），並簽立切結書為憑（下稱系爭切結書）。嗣兩造與葉虎等4人協議，將其中820地號土地歸由兩造及葉添厚、葉文略、葉朝華按每人1/5之比例分別共有，其中819地號土地則分歸葉虎所有。詎89年2月16日土地法第30條及農業發展條例（下稱農發條例）第16條修正通過後，迭經原告催告被告移轉系爭土地所有權予原告，均置之不理，為此爰以本件起訴狀繕本送達被告，作為終止系爭借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條規定或依民法第767條規定，請求被告返還系爭土地予原告。如經審理認為被告於原告履行分擔10萬元貸款清償義務之同時，始負移轉系爭土地所有權予原告之義務，則備位請求被告應於原告履行義務之同時，返還系爭土地予原告等情。並聲明：(一)先位聲明：被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告。(二)備位聲明：被告應於原告給付新台幣（下同）10萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告。三、被告則以：820地號土地乃被告於74年間獨資購入，於74年2月13日持之向路竹鄉農會抵押借款60萬元（下稱系爭貸款），以繳付部分買賣價金，並設定本金最高限額抵押權70萬元（下稱系爭抵押權），否認兩造有系爭借名登記契約存在。又被告業於78年3月間償清系爭貸款，並塗銷系爭抵押權，如認兩造有系爭借名登記契約存在，則依兩造與葉虎等4人於74年2月14日簽立之同意書（下稱系爭同意書）約定，原告應就系爭貸款本息1/6即10萬元（600,000×1/6=100,000）負清償責任，是於原告履行上開義務之前，被告均得拒絕履行返還系爭土地之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)依土地登記謄本記載，蔡月秀於74年1月30日以買賣為原因，自呂璟明取得819地號土地，並於74年2月8日辦畢所有權移轉登記。(二)依土地登記謄本記載，被告於74年1月30日以買賣為原因，自呂璟明取得820地號土地，並於74年2月8日辦畢所有權移轉登記，嗣於74年2月13日以該土地設定系爭抵押權，向路竹鄉農會取得系爭貸款。(三)依土地登記謄本記載，訴外人葉黃箱、葉文略於91年6月28日以買賣為原因自被告取得820地號土地，權利範圍各1/5，並於91年8月5日辦畢所有權移轉登記。(四)依土地登記謄本記載，訴外人即被告之岳父劉仙滿於93年2月12日以買賣為原因，自被告取得820地號土地權利範圍1/5，並辦畢所有權移轉登記，再於93年5月20日以贈與為原因，將前開土地移轉登記於訴外人即被告之子葉家禎名下。(五)依土地登記謄本記載，被告於98年4月27日以贈與為原因，將820地號土地權利範圍1/5移轉登記於訴外人即被告女兒葉怡妏名下。(六)依土地異動索引記載，系爭抵押權於98年4月24日因清償系爭貸款而塗銷。五、本件爭點為：(一)兩造有無系爭借名登記契約存在？(二)系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？(三)被告所為同時履行抗辯，是否可採？茲分述如下：(一)兩造有無系爭借名登記契約存在？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。均合先敘明。2.原告主張兩造有系爭借名登記契約存在，並提出土地登記謄本、系爭切結書及系爭同意書為憑（見調字卷第9頁、第7頁，本院卷第30頁）。被告否認系爭切結書及同意書上被告簽名及印文之真正，並辯稱：系爭借名登記契約乃葉臣無權代理被告所簽立，對被告不生效力，原告復未舉證證明被告有何以自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示情事存在，被告亦不負表見代理之本人責任等語。經查：(1)證人葉添厚證稱：當初葉臣說每人大約要出30餘萬元，可以買兩塊地，其中比較小的那塊地（即819地號土地）登記在葉虎的媳婦蔡月秀名下，至於大塊的地（即820地號土地）則由伊、葉文略及葉臣的3個兒子葉基成（即原告）、葉明和（即被告）、葉朝華按每人1/5之持分共有，因為當時被告務農，故將820地號土地登記在被告名下，葉臣又表示因資金不足，要以820地號土地貸款（見本院卷第140頁）等語，核其證詞與證人即代書郭金瑤證稱：葉臣與其兄弟葉虎、葉添厚、葉文略合資購買820地號土地、819地號土地，…但因購地資金不足，要將土地設定登記給路竹鄉農會貸款…，由於被告具有自耕農身分，故將土地登記在被告名下（見本院卷第94頁）等語，復證稱：因為葉臣年紀較大，因此他表示要將出資所購入的土地平均登記在3個小孩即兩造及葉朝華名下（見本院卷第96頁）等情一致，足見820地號土地係由葉臣、葉添厚、葉文略合資購入，並由葉臣代理兩造及葉朝華就820地號土地與葉添厚、葉文略訂立系爭借名登記契約。被告辯稱820地號土地乃其獨資購入云云，未據舉證以實其說，難予採信。(2)被告固否認有何授權葉臣代理簽立系爭借名登記契約情事，並有證人郭金瑤證稱：當時被告並未到場，系爭切結書上的簽名、用印不是被告親簽，…伊未曾與被告討論過切結書內容，…系爭切結書內容係按葉臣、葉虎、葉文略、葉添厚四兄弟之意思寫的（見本院卷第95頁、第96頁）等語為憑。惟葉臣於簽立系爭切結書及同意書時，已取得被告之印章、戶籍謄本及自耕土地證明等授權文件，以辦理820地號土地過戶登記，被告事後亦依系爭同意書持820地號土地辦理抵押貸款，以補不足之購地資金等情，業據證人郭金瑤證述在卷（見本院卷第95頁、第97頁），並有被告以820地號土地向路竹鄉農會辦理抵押貸款60萬元所出具之本票，及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第116頁、第9頁），足見被告已有授權葉臣簽立系爭切結書及同意書之外觀事實存在。參諸證人即葉添厚之妻葉黃箱證稱：葉添厚曾出資30餘萬元與葉臣合資購買土地，因伊名下沒有土地，欲將土地登記於伊名下，伊於法令修正後，要兒子找被告處理此事，並徵得被告同意，取回土地持分（見本院卷第142頁、第143頁）等情，及葉黃箱、葉文略於91年6月28日以買賣為原因，分別自被告取得820地號土地權利範圍1/5，並於91年8月5日辦畢所有權移轉登記之事實，有卷附土地移轉登記申請書、被告印鑑證明及葉黃箱、葉文略所出具之農地承受人承諾書為憑（見本院卷第127頁、第133頁、第135頁、第136頁）等一切情狀，可知被告於89年2月16日土地法第30條及農發條例第16條修正通過後，已依葉添厚、葉文略之催告，將分歸葉添厚、葉文略所有之820地號權利範圍1/5之土地，移轉登記為葉添厚、葉文略指示登記名義人所有，而有承認並履行系爭切結書所載於「該地將來可以分割或持分登記為共有時，無條件辦理過戶予各人名義所有」之約定義務（見調字卷第7頁）情事，系爭切結書內容應屬真實。被告復未提出其他積極證據，以動搖系爭切結書之真實性，其前開辯解尚難採信。3.從而，兩造與葉虎等4人之間有系爭借名登記契約存在，應堪認定。(二)系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？1.按借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又依依民法第541條第1項、第2項規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。同法第549條第1項復規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。2.查兩造有系爭借名登記契約關係存在，業經本院審認如前，而終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，原告主張以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭借名登記契約之意思表示（見調字卷第6頁），該繕本業於99年12月8日送達被告，有卷附送達證明可憑（見調字卷第16頁），揆諸前引規定及說明，原告所為終止之意思表示已送達被告，系爭借名登記契約關係業於99年12月8日終止，被告自應將其以自己名義為原告取得之系爭土地所有權返還原告，故原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，係有理由。3.至於原告依民法第767條規定，請求被告返還系爭土地所有權云云，本院既准允原告類推適用委任之法律關係，取回系爭土地，再無審究本件有無民法第767條規定適用之必要。附此敘明。(三)被告所為同時履行抗辯，是否可採？1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項定有明文。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯。有最高法院83年台上字第1710號判決要旨足參。2.被告辯稱依系爭同意書約定，原告就系爭貸款應負擔1/6即10萬元之債務清償責任，被告於原告履行上開義務之同時，始負有移轉系爭土地予原告之義務（見調字卷第21頁）等語。原告否認之，並主張：系爭貸款非由被告獨力償清，其應分攤之貸款清償義務，已由葉臣代其履行完畢云云。經查：(1)兩造及葉虎等4人因購置820地號土地之資金不足，而合意推由被告出名，持820地號土地向路竹鄉農會貸款之事實，業經證人郭金瑤證稱：當時葉臣、葉虎、葉添厚及葉文略四兄弟買地的錢不夠，要把土地設定登記給路竹鄉農會貸款，並以被告名義貸款（見本院卷第94頁）等語，及證人葉添厚證稱：當時葉臣說他錢不夠，要拿地去貸款，大家都有同意（見本院卷第140頁）等語在卷，而兩造及葉虎等4人於系爭同意書約定，推由被告擔任借款人，由葉文略擔任連帶保證人，向路竹鄉農會貸款取得之款項，按各人持分分配，並依每人持分1/6之比例分攤償還等情，有系爭同意書為憑（見本院卷第30頁），是以系爭貸款雖為兩造及葉虎等4人合資向呂明璟購得820地號土地價金之一部分，並非兩造及葉虎等4人彼此為取得820地號土地產權所擔負之對立性債務，惟系爭貸款既與取得該土地產權有牽連，且基於公平原則，應由分得820地號土地產權者按其持分分擔系爭貸款清償義務，揆諸前引規定及說明，非不許被告類推適用關於同時履行之抗辯。(2)又被告以自己名義持820地號土地設定系爭抵押權，向路竹鄉農會貸款60萬元，並在償清系爭貸款後，取回其為擔保系爭貸款清償所簽發之4紙本票，再於98年4月24日塗銷系爭抵押權之事實，有本票4紙及高雄市○○地○○路竹地政事務所100年5月11日高市地路登字第1000004554號函覆塗銷抵押權資料為憑（見本院卷第116至119頁、第42至48頁），足認系爭貸款係由被告獨力償清。原告主張其依系爭同意書應履行之系爭貸款分擔義務，業經葉臣代履行完畢云云，未據舉證以實其說，容難採信。3.依系爭同意書約定，原告應按持分1/6之比例分攤償還系爭貸款（見本院卷第30頁），亦即原告應就系爭貸款中之10萬元（600,000×1/6=100,000）負清償之責，揆諸首揭規定，被告辯稱其於原告履行給付10萬元貸款清償義務之同時，始負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，於法並無不合，其所為同時履行抗辯係屬可採。六、綜上所述，原告先位聲明，主張類推適用民法第541條規定，請求被告逕將系爭土地所有權移轉登記予原告，係無理由，不得准許；備位聲明主張於原告給付被告10萬元之同時，被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年1月31日民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年1月31日書記官劉甄庭

820地號土地乃被告於74年間獨資購入，於74年2月13日持之向路竹鄉農會抵押借款60萬元（下稱系爭貸款），以繳付部分買賣價金，並設定本金最高限額抵押權70萬元（下稱系爭抵押權），否認兩造有系爭借名登記契約存在。又被告業於78年3月間償清系爭貸款，並塗銷系爭抵押權，如認兩造有系爭借名登記契約存在，則依兩造與葉虎等4人於74年2月14日簽立之同意書（下稱系爭同意書）約定，原告應就系爭貸款本息1/6即10萬元（600,000×1/6=100,000）負清償責任，是於原告履行上開義務之前，被告均得拒絕履行返還系爭土地之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)依土地登記謄本記載，蔡月秀於74年1月30日以買賣為原因，自呂璟明取得819地號土地，並於74年2月8日辦畢所有權移轉登記。(二)依土地登記謄本記載，被告於74年1月30日以買賣為原因，自呂璟明取得820地號土地，並於74年2月8日辦畢所有權移轉登記，嗣於74年2月13日以該土地設定系爭抵押權，向路竹鄉農會取得系爭貸款。(三)依土地登記謄本記載，訴外人葉黃箱、葉文略於91年6月28日以買賣為原因自被告取得820地號土地，權利範圍各1/5，並於91年8月5日辦畢所有權移轉登記。(四)依土地登記謄本記載，訴外人即被告之岳父劉仙滿於93年2月12日以買賣為原因，自被告取得820地號土地權利範圍1/5，並辦畢所有權移轉登記，再於93年5月20日以贈與為原因，將前開土地移轉登記於訴外人即被告之子葉家禎名下。(五)依土地登記謄本記載，被告於98年4月27日以贈與為原因，將820地號土地權利範圍1/5移轉登記於訴外人即被告女兒葉怡妏名下。(六)依土地異動索引記載，系爭抵押權於98年4月24日因清償系爭貸款而塗銷。五、本件爭點為：(一)兩造有無系爭借名登記契約存在？(二)系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？(三)被告所為同時履行抗辯，是否可採？茲分述如下：(一)兩造有無系爭借名登記契約存在？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。均合先敘明。2.原告主張兩造有系爭借名登記契約存在，並提出土地登記謄本、系爭切結書及系爭同意書為憑（見調字卷第9頁、第7頁，本院卷第30頁）。被告否認系爭切結書及同意書上被告簽名及印文之真正，並辯稱：系爭借名登記契約乃葉臣無權代理被告所簽立，對被告不生效力，原告復未舉證證明被告有何以自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示情事存在，被告亦不負表見代理之本人責任等語。經查：(1)證人葉添厚證稱：當初葉臣說每人大約要出30餘萬元，可以買兩塊地，其中比較小的那塊地（即819地號土地）登記在葉虎的媳婦蔡月秀名下，至於大塊的地（即820地號土地）則由伊、葉文略及葉臣的3個兒子葉基成（即原告）、葉明和（即被告）、葉朝華按每人1/5之持分共有，因為當時被告務農，故將820地號土地登記在被告名下，葉臣又表示因資金不足，要以820地號土地貸款（見本院卷第140頁）等語，核其證詞與證人即代書郭金瑤證稱：葉臣與其兄弟葉虎、葉添厚、葉文略合資購買820地號土地、819地號土地，…但因購地資金不足，要將土地設定登記給路竹鄉農會貸款…，由於被告具有自耕農身分，故將土地登記在被告名下（見本院卷第94頁）等語，復證稱：因為葉臣年紀較大，因此他表示要將出資所購入的土地平均登記在3個小孩即兩造及葉朝華名下（見本院卷第96頁）等情一致，足見820地號土地係由葉臣、葉添厚、葉文略合資購入，並由葉臣代理兩造及葉朝華就820地號土地與葉添厚、葉文略訂立系爭借名登記契約。被告辯稱820地號土地乃其獨資購入云云，未據舉證以實其說，難予採信。(2)被告固否認有何授權葉臣代理簽立系爭借名登記契約情事，並有證人郭金瑤證稱：當時被告並未到場，系爭切結書上的簽名、用印不是被告親簽，…伊未曾與被告討論過切結書內容，…系爭切結書內容係按葉臣、葉虎、葉文略、葉添厚四兄弟之意思寫的（見本院卷第95頁、第96頁）等語為憑。惟葉臣於簽立系爭切結書及同意書時，已取得被告之印章、戶籍謄本及自耕土地證明等授權文件，以辦理820地號土地過戶登記，被告事後亦依系爭同意書持820地號土地辦理抵押貸款，以補不足之購地資金等情，業據證人郭金瑤證述在卷（見本院卷第95頁、第97頁），並有被告以820地號土地向路竹鄉農會辦理抵押貸款60萬元所出具之本票，及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第116頁、第9頁），足見被告已有授權葉臣簽立系爭切結書及同意書之外觀事實存在。參諸證人即葉添厚之妻葉黃箱證稱：葉添厚曾出資30餘萬元與葉臣合資購買土地，因伊名下沒有土地，欲將土地登記於伊名下，伊於法令修正後，要兒子找被告處理此事，並徵得被告同意，取回土地持分（見本院卷第142頁、第143頁）等情，及葉黃箱、葉文略於91年6月28日以買賣為原因，分別自被告取得820地號土地權利範圍1/5，並於91年8月5日辦畢所有權移轉登記之事實，有卷附土地移轉登記申請書、被告印鑑證明及葉黃箱、葉文略所出具之農地承受人承諾書為憑（見本院卷第127頁、第133頁、第135頁、第136頁）等一切情狀，可知被告於89年2月16日土地法第30條及農發條例第16條修正通過後，已依葉添厚、葉文略之催告，將分歸葉添厚、葉文略所有之820地號權利範圍1/5之土地，移轉登記為葉添厚、葉文略指示登記名義人所有，而有承認並履行系爭切結書所載於「該地將來可以分割或持分登記為共有時，無條件辦理過戶予各人名義所有」之約定義務（見調字卷第7頁）情事，系爭切結書內容應屬真實。被告復未提出其他積極證據，以動搖系爭切結書之真實性，其前開辯解尚難採信。3.從而，兩造與葉虎等4人之間有系爭借名登記契約存在，應堪認定。(二)系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？1.按借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又依依民法第541條第1項、第2項規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。同法第549條第1項復規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。2.查兩造有系爭借名登記契約關係存在，業經本院審認如前，而終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，原告主張以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭借名登記契約之意思表示（見調字卷第6頁），該繕本業於99年12月8日送達被告，有卷附送達證明可憑（見調字卷第16頁），揆諸前引規定及說明，原告所為終止之意思表示已送達被告，系爭借名登記契約關係業於99年12月8日終止，被告自應將其以自己名義為原告取得之系爭土地所有權返還原告，故原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，係有理由。3.至於原告依民法第767條規定，請求被告返還系爭土地所有權云云，本院既准允原告類推適用委任之法律關係，取回系爭土地，再無審究本件有無民法第767條規定適用之必要。附此敘明。(三)被告所為同時履行抗辯，是否可採？1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項定有明文。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯。有最高法院83年台上字第1710號判決要旨足參。2.被告辯稱依系爭同意書約定，原告就系爭貸款應負擔1/6即10萬元之債務清償責任，被告於原告履行上開義務之同時，始負有移轉系爭土地予原告之義務（見調字卷第21頁）等語。原告否認之，並主張：系爭貸款非由被告獨力償清，其應分攤之貸款清償義務，已由葉臣代其履行完畢云云。經查：(1)兩造及葉虎等4人因購置820地號土地之資金不足，而合意推由被告出名，持820地號土地向路竹鄉農會貸款之事實，業經證人郭金瑤證稱：當時葉臣、葉虎、葉添厚及葉文略四兄弟買地的錢不夠，要把土地設定登記給路竹鄉農會貸款，並以被告名義貸款（見本院卷第94頁）等語，及證人葉添厚證稱：當時葉臣說他錢不夠，要拿地去貸款，大家都有同意（見本院卷第140頁）等語在卷，而兩造及葉虎等4人於系爭同意書約定，推由被告擔任借款人，由葉文略擔任連帶保證人，向路竹鄉農會貸款取得之款項，按各人持分分配，並依每人持分1/6之比例分攤償還等情，有系爭同意書為憑（見本院卷第30頁），是以系爭貸款雖為兩造及葉虎等4人合資向呂明璟購得820地號土地價金之一部分，並非兩造及葉虎等4人彼此為取得820地號土地產權所擔負之對立性債務，惟系爭貸款既與取得該土地產權有牽連，且基於公平原則，應由分得820地號土地產權者按其持分分擔系爭貸款清償義務，揆諸前引規定及說明，非不許被告類推適用關於同時履行之抗辯。(2)又被告以自己名義持820地號土地設定系爭抵押權，向路竹鄉農會貸款60萬元，並在償清系爭貸款後，取回其為擔保系爭貸款清償所簽發之4紙本票，再於98年4月24日塗銷系爭抵押權之事實，有本票4紙及高雄市○○地○○路竹地政事務所100年5月11日高市地路登字第1000004554號函覆塗銷抵押權資料為憑（見本院卷第116至119頁、第42至48頁），足認系爭貸款係由被告獨力償清。原告主張其依系爭同意書應履行之系爭貸款分擔義務，業經葉臣代履行完畢云云，未據舉證以實其說，容難採信。3.依系爭同意書約定，原告應按持分1/6之比例分攤償還系爭貸款（見本院卷第30頁），亦即原告應就系爭貸款中之10萬元（600,000×1/6=100,000）負清償之責，揆諸首揭規定，被告辯稱其於原告履行給付10萬元貸款清償義務之同時，始負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，於法並無不合，其所為同時履行抗辯係屬可採。六、綜上所述，原告先位聲明，主張類推適用民法第541條規定，請求被告逕將系爭土地所有權移轉登記予原告，係無理由，不得准許；備位聲明主張於原告給付被告10萬元之同時，被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年1月31日民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年1月31日書記官劉甄庭

給付貨款

被告因承攬施作屏東縣大鵬灣國家風景區「40M綠帶陸域設施及附屬工程」（下稱系爭工程），向原告購買預力版樁及預力基樁等工程材料，約定契約總價為新台幣（下同）4,284,000元（未稅，下稱系爭買賣契約），原告已依被告指示陸續於民國100年2月26日交付基樁8支，價值25,200元，及自同年4月24日起至5月12日止交付價值1,559,250元貨品，均由被告派駐工地人員簽收（惟因被告法定代理人與原告交涉時係遞交曄澧營造有限公司負責人名片，故部分出貨單上誤植曄澧營造有限公司，但交易對象仍為被告），被告亦已簽發合作金庫商業銀行仁美分行為付款人，票號051517，票載發票日100年7月10日面額25,200元支票（下稱系爭支票）乙紙交付原告以為價金之給付，惟系爭支票付款銀行之甲存帳戶已被列為拒絕往來戶，無法兌現，被告尚積欠原告上揭貨款未給付，爰依民法第367條及系爭買賣契約第4條、第7條規定，請求被告給付貨款及利息，並聲明請求：被告應給付原告新台幣1,584,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被告未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、經查，原告上開主張之事實，業據其提出買賣契約書、出貨明細、出貨單、統一發票、支票及退票理由單等件為證。而被告經合法通知，無正當理由未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段之規定，視同自認，是原告之主張自堪信為真實。從而，原告依據買賣之法律關係，請求被告給付1,584,450元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬正當，應予准許。五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，第390條第2項，判決如主文。中華民國100年12月19日民事第三庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年12月20日書記官鄭伃倩

820地號土地乃被告於74年間獨資購入，於74年2月13日持之向路竹鄉農會抵押借款60萬元（下稱系爭貸款），以繳付部分買賣價金，並設定本金最高限額抵押權70萬元（下稱系爭抵押權），否認兩造有系爭借名登記契約存在。又被告業於78年3月間償清系爭貸款，並塗銷系爭抵押權，如認兩造有系爭借名登記契約存在，則依兩造與葉虎等4人於74年2月14日簽立之同意書（下稱系爭同意書）約定，原告應就系爭貸款本息1/6即10萬元（600,000×1/6=100,000）負清償責任，是於原告履行上開義務之前，被告均得拒絕履行返還系爭土地之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)依土地登記謄本記載，蔡月秀於74年1月30日以買賣為原因，自呂璟明取得819地號土地，並於74年2月8日辦畢所有權移轉登記。(二)依土地登記謄本記載，被告於74年1月30日以買賣為原因，自呂璟明取得820地號土地，並於74年2月8日辦畢所有權移轉登記，嗣於74年2月13日以該土地設定系爭抵押權，向路竹鄉農會取得系爭貸款。(三)依土地登記謄本記載，訴外人葉黃箱、葉文略於91年6月28日以買賣為原因自被告取得820地號土地，權利範圍各1/5，並於91年8月5日辦畢所有權移轉登記。(四)依土地登記謄本記載，訴外人即被告之岳父劉仙滿於93年2月12日以買賣為原因，自被告取得820地號土地權利範圍1/5，並辦畢所有權移轉登記，再於93年5月20日以贈與為原因，將前開土地移轉登記於訴外人即被告之子葉家禎名下。(五)依土地登記謄本記載，被告於98年4月27日以贈與為原因，將820地號土地權利範圍1/5移轉登記於訴外人即被告女兒葉怡妏名下。(六)依土地異動索引記載，系爭抵押權於98年4月24日因清償系爭貸款而塗銷。五、本件爭點為：(一)兩造有無系爭借名登記契約存在？(二)系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？(三)被告所為同時履行抗辯，是否可採？茲分述如下：(一)兩造有無系爭借名登記契約存在？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。均合先敘明。2.原告主張兩造有系爭借名登記契約存在，並提出土地登記謄本、系爭切結書及系爭同意書為憑（見調字卷第9頁、第7頁，本院卷第30頁）。被告否認系爭切結書及同意書上被告簽名及印文之真正，並辯稱：系爭借名登記契約乃葉臣無權代理被告所簽立，對被告不生效力，原告復未舉證證明被告有何以自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示情事存在，被告亦不負表見代理之本人責任等語。經查：(1)證人葉添厚證稱：當初葉臣說每人大約要出30餘萬元，可以買兩塊地，其中比較小的那塊地（即819地號土地）登記在葉虎的媳婦蔡月秀名下，至於大塊的地（即820地號土地）則由伊、葉文略及葉臣的3個兒子葉基成（即原告）、葉明和（即被告）、葉朝華按每人1/5之持分共有，因為當時被告務農，故將820地號土地登記在被告名下，葉臣又表示因資金不足，要以820地號土地貸款（見本院卷第140頁）等語，核其證詞與證人即代書郭金瑤證稱：葉臣與其兄弟葉虎、葉添厚、葉文略合資購買820地號土地、819地號土地，…但因購地資金不足，要將土地設定登記給路竹鄉農會貸款…，由於被告具有自耕農身分，故將土地登記在被告名下（見本院卷第94頁）等語，復證稱：因為葉臣年紀較大，因此他表示要將出資所購入的土地平均登記在3個小孩即兩造及葉朝華名下（見本院卷第96頁）等情一致，足見820地號土地係由葉臣、葉添厚、葉文略合資購入，並由葉臣代理兩造及葉朝華就820地號土地與葉添厚、葉文略訂立系爭借名登記契約。被告辯稱820地號土地乃其獨資購入云云，未據舉證以實其說，難予採信。(2)被告固否認有何授權葉臣代理簽立系爭借名登記契約情事，並有證人郭金瑤證稱：當時被告並未到場，系爭切結書上的簽名、用印不是被告親簽，…伊未曾與被告討論過切結書內容，…系爭切結書內容係按葉臣、葉虎、葉文略、葉添厚四兄弟之意思寫的（見本院卷第95頁、第96頁）等語為憑。惟葉臣於簽立系爭切結書及同意書時，已取得被告之印章、戶籍謄本及自耕土地證明等授權文件，以辦理820地號土地過戶登記，被告事後亦依系爭同意書持820地號土地辦理抵押貸款，以補不足之購地資金等情，業據證人郭金瑤證述在卷（見本院卷第95頁、第97頁），並有被告以820地號土地向路竹鄉農會辦理抵押貸款60萬元所出具之本票，及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第116頁、第9頁），足見被告已有授權葉臣簽立系爭切結書及同意書之外觀事實存在。參諸證人即葉添厚之妻葉黃箱證稱：葉添厚曾出資30餘萬元與葉臣合資購買土地，因伊名下沒有土地，欲將土地登記於伊名下，伊於法令修正後，要兒子找被告處理此事，並徵得被告同意，取回土地持分（見本院卷第142頁、第143頁）等情，及葉黃箱、葉文略於91年6月28日以買賣為原因，分別自被告取得820地號土地權利範圍1/5，並於91年8月5日辦畢所有權移轉登記之事實，有卷附土地移轉登記申請書、被告印鑑證明及葉黃箱、葉文略所出具之農地承受人承諾書為憑（見本院卷第127頁、第133頁、第135頁、第136頁）等一切情狀，可知被告於89年2月16日土地法第30條及農發條例第16條修正通過後，已依葉添厚、葉文略之催告，將分歸葉添厚、葉文略所有之820地號權利範圍1/5之土地，移轉登記為葉添厚、葉文略指示登記名義人所有，而有承認並履行系爭切結書所載於「該地將來可以分割或持分登記為共有時，無條件辦理過戶予各人名義所有」之約定義務（見調字卷第7頁）情事，系爭切結書內容應屬真實。被告復未提出其他積極證據，以動搖系爭切結書之真實性，其前開辯解尚難採信。3.從而，兩造與葉虎等4人之間有系爭借名登記契約存在，應堪認定。(二)系爭借名登記契約是否經合法終止？原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？1.按借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又依依民法第541條第1項、第2項規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。同法第549條第1項復規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。2.查兩造有系爭借名登記契約關係存在，業經本院審認如前，而終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，原告主張以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭借名登記契約之意思表示（見調字卷第6頁），該繕本業於99年12月8日送達被告，有卷附送達證明可憑（見調字卷第16頁），揆諸前引規定及說明，原告所為終止之意思表示已送達被告，系爭借名登記契約關係業於99年12月8日終止，被告自應將其以自己名義為原告取得之系爭土地所有權返還原告，故原告類推適用民法第541條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，係有理由。3.至於原告依民法第767條規定，請求被告返還系爭土地所有權云云，本院既准允原告類推適用委任之法律關係，取回系爭土地，再無審究本件有無民法第767條規定適用之必要。附此敘明。(三)被告所為同時履行抗辯，是否可採？1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項定有明文。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯。有最高法院83年台上字第1710號判決要旨足參。2.被告辯稱依系爭同意書約定，原告就系爭貸款應負擔1/6即10萬元之債務清償責任，被告於原告履行上開義務之同時，始負有移轉系爭土地予原告之義務（見調字卷第21頁）等語。原告否認之，並主張：系爭貸款非由被告獨力償清，其應分攤之貸款清償義務，已由葉臣代其履行完畢云云。經查：(1)兩造及葉虎等4人因購置820地號土地之資金不足，而合意推由被告出名，持820地號土地向路竹鄉農會貸款之事實，業經證人郭金瑤證稱：當時葉臣、葉虎、葉添厚及葉文略四兄弟買地的錢不夠，要把土地設定登記給路竹鄉農會貸款，並以被告名義貸款（見本院卷第94頁）等語，及證人葉添厚證稱：當時葉臣說他錢不夠，要拿地去貸款，大家都有同意（見本院卷第140頁）等語在卷，而兩造及葉虎等4人於系爭同意書約定，推由被告擔任借款人，由葉文略擔任連帶保證人，向路竹鄉農會貸款取得之款項，按各人持分分配，並依每人持分1/6之比例分攤償還等情，有系爭同意書為憑（見本院卷第30頁），是以系爭貸款雖為兩造及葉虎等4人合資向呂明璟購得820地號土地價金之一部分，並非兩造及葉虎等4人彼此為取得820地號土地產權所擔負之對立性債務，惟系爭貸款既與取得該土地產權有牽連，且基於公平原則，應由分得820地號土地產權者按其持分分擔系爭貸款清償義務，揆諸前引規定及說明，非不許被告類推適用關於同時履行之抗辯。(2)又被告以自己名義持820地號土地設定系爭抵押權，向路竹鄉農會貸款60萬元，並在償清系爭貸款後，取回其為擔保系爭貸款清償所簽發之4紙本票，再於98年4月24日塗銷系爭抵押權之事實，有本票4紙及高雄市○○地○○路竹地政事務所100年5月11日高市地路登字第1000004554號函覆塗銷抵押權資料為憑（見本院卷第116至119頁、第42至48頁），足認系爭貸款係由被告獨力償清。原告主張其依系爭同意書應履行之系爭貸款分擔義務，業經葉臣代履行完畢云云，未據舉證以實其說，容難採信。3.依系爭同意書約定，原告應按持分1/6之比例分攤償還系爭貸款（見本院卷第30頁），亦即原告應就系爭貸款中之10萬元（600,000×1/6=100,000）負清償之責，揆諸首揭規定，被告辯稱其於原告履行給付10萬元貸款清償義務之同時，始負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，於法並無不合，其所為同時履行抗辯係屬可採。六、綜上所述，原告先位聲明，主張類推適用民法第541條規定，請求被告逕將系爭土地所有權移轉登記予原告，係無理由，不得准許；備位聲明主張於原告給付被告10萬元之同時，被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年1月31日民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年1月31日書記官劉甄庭

返還土地

原告為坐落於高雄市林園區鳳芸段1420、1421、1430、1433、1437、1438地號國有土地之管理機關。被告自民國88年11月起，無權占用系爭土地，於其上設置水泥魚池經營養殖場，其占用面積、位置及占用情形，如附圖及附表一所示，共1083平方公尺（下稱系爭土地），侵害國有土地之所有權，應將各該占用部分之水泥魚池拆除後，將所占土地返還原告。又被告占用系爭土地經營養殖業使用，受有相當於租金之不當使用利益，亦應返還原告，其金額應依所占土地之各該年度申報地價年息10％計算，並應算至被告返還系爭土地於原告之日止。爰依民法第767條及第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應將系爭1420地號土地上，如附圖編號A1部分所示之露天魚池，面積222平方公尺；系爭1421地號土地上，如附圖編號A2所示之露天魚池，面積24平方公尺；系爭1430地號土地上，如附圖編號A3所示之露天魚池，面積25平方公尺；於系爭1433地號土地上，如附圖編號A4所示之露天魚池，面積435平方公尺；系爭1437地號土地上，如附圖編號A5所示之露天魚池，面積271平方公尺，及編號B2所示之魚池，面積9平方公尺；系爭1438地號土地上，如附圖編號A6所示之露天魚池，面積90平方公尺，及編號B1所示之魚池，面積7平方公尺，均拆除後，將所占如附圖編號A1、A2、A3、A4、A5、B1、B2所示之土地返還原告；(二)被告應給付原告1,799,188元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；並應自101年10月1日起迄拆除地上物返還系爭土地之日止，每年給付按占用面積依各年土地申報地價年息10％計算之使用補償金予原告；(三)原告願供擔保，聲請准予宣告假執行。二被告則以：被告於73年購買高雄市林園區鳳芸段1436、1439、1440、1441、1475地號土地，養殖九孔，興建九孔池時到處荒煙蔓草，因不知逾越疆界誤占系爭土地。又被告興建養殖池時，系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地，或已登記為國有地，原告並未提出異議，事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納，原告於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則。系爭土地之地目為養、原地，被告係占耕系爭土地養殖維生，並非營商享受商業利益，亦不屬租用基地建築房屋之情形，原告不按各機關經管國有公用被佔用不動產處理原則及國有非公用不動產租賃作業注意事項所定之耕、養地租金標準計算應收補償金，反認定被告占建系爭土地，一律改以申報總價年息百分之10計算相當租金之利益，顯然過高，且就超過5年之使用補償金，應無請求權等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免假執行。三兩造間就下列事項並不爭執（本院卷第3、63、135、136、161、162、175頁），堪信為真實：(一)系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係。(二)本件勘驗及測量結果：被告於系爭1420地號土地上，如附圖所示編號A1部分，建有水泥構造露天魚池，面積222平方公尺；於系爭1421地號土地上，如附圖所示編號A2部分，建有水泥構造露天魚池，面積24平方公尺；於系爭1430地號土地上，如附圖所示編號A3部分，建有水泥構造露天魚池，面積25平方公尺；於系爭1433地號土地上，如附圖所示編號A4部分，建有水泥構造露天魚池，面積435平方公尺；於系爭1437地號土地上，如附圖所示編號A5部分，建有水泥構造露天魚池，面積271平方公尺，如附圖所示編號B2部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積9平方公尺；於系爭1438地號土地上，如附圖所示編號A6部分，建有露天魚池，面積90平方公尺，如附圖所示B1部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積7平方公尺。(三)本院勘驗結果：系爭土地所在地點，開車至雙園大橋大約15分鐘，至沿海路三段約5、6分鐘，騎機車至林園區公所約10分鐘，前方為無名既成道路，四周空曠有零星透天住宅，無商業活動，西側既成巷道往南，沿路多廢棄古厝，已呈半塌或全無屋頂之狀況，路底連接海堤與海相鄰。四本件爭點為：(一)原告請求被告將系爭土地上地上物拆除，回復原狀返還原告，有無理由？其請求有無權利濫用、違反誠信原則之情形？(二)原告依民法第179條規定，請求被告返還因無權占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，被告所受相當於租金之利益，應如何計算為當？(三)被告抗辯本件原告不得請求超過5年之相當於租金之使用利益，有無理由？五本院得心證之理由：(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。又權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當（最高法院100年度台上字第463號裁判要旨參照）。已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號裁判要旨參照）。再按中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地，土地法第10條第1項定有明文。凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。是無人登記之土地，即屬公有土地，私人縱使先占有未經登記之公有土地，嗣該土地經登記為國有後，該私人苟不符合時效取得相關物權之要件，仍不能拒絕返還所占土地。經查：兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係，被告無權占用系爭土地，其占用方式如上開勘驗及測量結果所述，為兩造所不爭執，業如上述，原告本得依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告將所占有之系爭土地地上物拆除，回復原狀後，返還土地予原告。被告雖辯稱：被告於73年因不知逾越疆界誤占系爭土地，且當時系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地；原告並未提出異議，於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則等語。系爭1420、1421、1430地號土地雖係於74年7月9日始經辦理第一次登記為國有地（參本院卷第20至21頁土地建物查詢資料），然被告既陳稱：其係於73年間始興建養殖池占有，原告事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納等語（本院卷第62、63頁），足認原告早已發現被告之占有，且有寄發補償金繳納通知書與被告，即難認原告有未行使該權利情事。再者，被告其後欠繳土地使用補償金數年，為被告所不爭執，被告固稱：原告原來通知繳納土地使用補償金，係按養殖地費率計算，99年以後陸續改依申報地價年息10％計算，違法濫權，被告始不願繳納等語，惟原告徵收土地使用補償金之計算方式不同，縱有違誤，被告亦儘得循行政程序救濟，非因此得免除繳納義務，或主張有占有權源，更不得指原告起訴請求屬權利之濫用。是被告此部分抗辯，核屬無據。又被告所建魚池逾越地界之面積多達1083平方公尺，如附圖所示，顯然於興建之初，全未注意地界，就越界情事，非無重大過失，本院並斟酌其屬養殖建築之情況，若拆除部分，並不影響結構安全，且原告收回後，就堤防安全自當為適當之建設及管理，尚不致因此影響公共利益等情，認被告抗辯不知越界，原告收回無利益等語，亦無理由。是則原告請求被告返還系爭土地，難認有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的之情。被告以原告請求回復原狀返還系爭土地，為權利濫用及違反誠信原則為由，拒絕回復原狀返還系爭土地，為無理由。(二)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。兩造對系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係存在等情，並不爭執，被告復未爭執原告所主張被告占用系爭土地之期間，如附表二所示。被告於無權占用系爭土地之期間，即享有相當於租金之不當使用利益，應依上開規定返還原告。(三)然關於相當於租金之不當使用利益之計算標準，原告固主張：被告係將土地作為大規模養殖魚池之營利使用，且其魚池屬水泥構造物，不能享有耕地租金率之優惠，應依占建之使用方式，按申報地價年息10％計算被告無權占用系爭土地相當租金之不當得利。且被告占有系爭土地為營業使用，其租金之利益當不受土地法第97條第1項規定之限制。又公有土地依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價。依財政部國有財產局87年11月24日台財產局管字第00000000號函令，訴訟排除侵害案件，請求返還不當得利之計算標準，訂為當期公告地價年息百分之10計算；因合法承租國有土地者，原告皆依國有財產法第43條第3項規定及行政院82年4月23日臺82財字第1115號函所示，按出租土地申報地價百分之5計算年租金，若以相同或更低標準計算本件被告無權占用系爭土地之不當得利，恐將形成無權占用國有土地者藉判決獲得較合法承租更低代價之輕重失衡之結果等語。被告則以：系爭土地之地目為養、原地，被告係占耕系爭土地養殖維生，並非營商享受商業利益，亦不屬租用基地建築房屋之情形，原告否認被告係占耕，不按各機關經管國有公用被佔用不動產處理原則及國有非公用不動產租賃作業注意事項所定之耕、養地租金標準認定應收補償金，反認定被告占建系爭土地，一律改以申報總價年息百分之10計算相當租金之利益，顯然過高等語置辯。按國有財產法第43條第3項規定，非公用財產類之不動產租金率，依有關土地法律規定；土地法律未規定者，由財政部斟酌實際情形擬訂，報請行政院核定之。但以標租方式出租或出租係供作營利使用者，其租金率得不受有關土地法律規定之限制。土地法第97條、第105條規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之。於租用基地建築房屋均準用之。國有非公用不動產出租管理辦法第5條第3款規定：本辦法所稱租金率，指依下列基準計算年租金之比率。但在造林地者，為林木砍伐時，出租機關應分得造林利益之比率：三、養地及其他農業用地：地方政府公告當期正產物收獲總量折算代金。國有非公用不動產租賃作業注意事項第38點規定：出租不動產屬農作地、畜牧地、養地及養殖地之租金計收，其據以折算代金之正產物單價、收穫總量，按下列標準計算：(二)養地、養殖地：1.土地登記簿最後記載之地目為養、池者，依租約約定之正產物價格計租。其收穫總量，有等則者，依縣市政府評定之同一等則為準；無等則者，則以該地目中間等則計算。2.土地登記簿最後記載之地目非為養、池，以及新登記土地無地目之記載者，比照養地目中間等則計租。3.當地地方政府未公告養、池地目收穫總量或正產物折算代金標準者，參照鄰接縣（市）之標準辦理，鄰接有二個以上之縣（市）時，以採對承租人最有利之原則辦理。經查：本件被告係占有系爭土地建有水泥結構之養殖魚池，業經本院勘驗如上，為兩造所不爭執，又系爭土地之地目，分別為養地及原地，亦有各該土地之登記謄本在卷可憑（本院卷第20至22頁），是被告占用系爭土地之方式，係與土地地目所示之土地性質相同，且屬養殖漁業所用，不能認為具營商性質，被告亦非於系爭土地上建築房屋，是系爭土地之租金計算標準之認定，即與土地法第97條、第105條無涉，原告亦無從主張被告係占用系爭土地供營業使用，而主張不受10％上限之限制。又上開管理辦法與作業規則固規定，養地及其他農業用地，得依正產物之約定價格與土地等則評定之收穫總量計價。然本件被告主張其自73年起即於系爭土地養殖九孔，因鄰近工業區，空氣水源嚴重汙染，九孔苗死亡殆盡等情，現已清空，自3年前已未從事養殖行為（本院卷第65、171、175頁）等語，且地目等則之銓定，因與實際情形不符，已自88年3月16日起陸續停止辦理（本院卷第120、121頁），是若逕類推適用上開管理辦法與作業規則認定被告所享有相當於租金之使用利益，亦與本件之實際情形不符。本院審酌系爭土地所在地點，開車至雙園大橋大約15分鐘，至沿海路三段約5、6分鐘，騎機車至林園區公所約10分鐘，前方為無名既成道路，四周空曠有零星透天住宅，無商業活動，西側既成巷道往南，沿路多廢棄古厝，已呈半塌或全無屋頂之狀況，路底連接海堤與海相鄰等情，認本件被告於返還系爭土地之日以前，因無權占用系爭土地，所享有之相當於租金之不當使用利益，仍應以系爭土地各該年度申報地價之年息2％計算，較為接近個案之實際情況。(四)按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院96年台上字第2660號裁判要旨參照）。又本件原告係請求被告給付計算至101年9月30日止之不當得利，並請求自101年10月1日起至返還土地之日止，應每年給付按各該占用面積依該該土地各年度當期申報地價年息10%計算之使用補償金等語。經被告爰引租金之5年時效以為抗辯。經查：依卷內所附繳納土地使用補償金通知書（本院卷第86至98頁背面）及本院起訴狀收文章（本院卷第3頁）所示，原告係於101年1月間列印補償金繳款通知書，隨於101年3月23日提起本件訴訟，然因原告並未能證明其起訴前最後一次請求係何時到達被告，僅稱由本院依法判斷即可（本院卷第175頁），本院僅得以其起訴時為準，按上開說明，認定被告於96年3月23日以前無權占用系爭土地，所受相當於租金之使用利益，業相當於已罹於5年消滅時效之租金之利益，非原告所得請求返還。而系爭1420、1421、1433、1437、1438地號土地之申報地價，於98年12月以前，係每平方公尺1600元，於99年1月以後，為每平方公尺1400元；系爭1430地號土地，於96年1月起至98年12月止，為每平方公尺1473元，於99年1月以後，為每平方公尺1285元，亦有系爭土地地價第2類謄本可憑（本院卷第17至19頁背面）。準此，原告僅得請求被告返還自96年3月24日起至返還系爭土地之日止，因無權占用系爭土地，所受以各該土地各該年度申報地價之年息2％計算之相當於租金之不當使用利益：自96年3月24日起算至101年9月30日止之部分，應計算如附表三所示，合計共155173元；其中自96年3月24日起算至101年2月29日止之部分，共137837元（計算式：19716＋13828＋2131＋782＋2044＋748＋38633＋14182＋24867＋9129＋8615＋3162＝137837），為起訴時已請求之範圍，應自起訴狀繕本送達翌日即101年4月10日起算法定遲延利息；所餘自101年3月1日起算至101年9月30日止之部分，合計17336元（計算式：3236＋393＋377＋7141＋4597＋1592＝17336），為本件訴訟繫屬中所發生之部分，應自追加法定遲延利息變更聲明狀送達翌日即101年10月23日，起算法定遲延利息。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六綜上所述，本件原告依民法第767條及第179條規定，請求被告將所占有系爭土地上之露天魚池及魚池拆除回復土地原狀後，返還占用之土地於原告，並請求被告給付自96年3月24日起101年9月30日止，無權占有系爭土地之不當得利共155173元，及其中137837元，自起訴狀繕本送達翌日即101年4月10日起算；所餘17336元，自變更聲明狀送達翌日即101年10月23日起算，均至清償日止之法定遲延利息；暨請求被告應自101年10月1日算至返還土地之日止，每年給付原告以系爭土地各該年度申報地價之年息2％計算之土地使用補償金範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請準予宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘之攻防方法，不影響本件判斷，爰不再論，併此敘明。七據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年12月13日民事第一庭審判長法官謝肅珍法官張茹棻法官張凱鑫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年12月13日書記官莊琇晴附件：現況測量成果圖及附表一附表二：原告請求之金額┌──┬────────┬─────┬──┬────┬──┬────┬───┬────┬────┐│編號│地號、附圖編號、│占用期間│經歷│公告地價│年息│占用面積│每月應│應繳金額│合計（元│││使用現況││月數│（元／平│率│（平方公│納金額│（元）│）││││││方公尺）││尺）│（元）│││├──┼────────┼─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┼────┤│1.│高雄市林園區鳳芸│95年12月1│37│1600│10％│222│2960│109520│194990│││段1420地號│日至98年12││││││││││附圖編號A1部分露│月31日││││││││││天魚池├─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┤││││99年1月1│33│1400│10％│222│2590│85470│││││日至101年│││││││││││9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┼────┤│2.│高雄市林園區鳳芸│94年12月1│49│1600│10％│24│320│15680│24920│││段1421地號│日至98年12││││││││││附圖編號A2部分露│月31日││││││││││天魚池├─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┤││││99年1月1│33│1400│10％│24│280│9240│││││日至101年│││││││││││9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┼────┤│3.│高雄市林園區鳳芸│94年12月1│49│1473│10％│25│307│15043│23887│││段1430地號│日至98年12││││││││││附圖編號A3部分露│月31日││││││││││天魚池├─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┤││││99年1月1│33│1285│10％│25│268│8844│││││日至101年│││││││││││9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┼────┤│4.│高雄市林園區鳳芸│89年10月1│111│1600│10％│435│5800│643800│811275│││段1433地號│日至98年12││││││││││附圖編號A4部分露│月31日││││││││││天魚池├─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┤││││99年1月1│33│1400│10％│435│5075│167475│││││日至101年│││││││││││9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┼────┤│5.│高雄市林園區鳳芸│88年11月1│122│1600│10％│280│3733│455426│563237│││段1437地號│日至98年12││││││││││附圖編號A5部分露│月31日││││││││││天魚池271平方公├─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┤│││尺、編號B2部分魚│99年1月1│33│1400│10％│280│3267│107811││││池9平方公尺│日至101年│││││││││││9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┼────┤│6.│高雄市林園區鳳芸│89年10月1│111│1600│10％│97│1293│143523│180879│││段1438地號│日至98年12││││││││││附圖編號A6部分露│月31日││││││││││天魚池90平方公尺├─────┼──┼────┼──┼────┼───┼────┤│││、B1部分魚池7平│99年1月1│33│1400│10％│97│1132│37356││││方公尺│日至101年│││││││││││9月30日││││││││└──┴────────┴─────┴──┴────┴──┴────┴───┴────┴────┘附表三┌──┬────────┬─────┬────┬────┬──┬────┬──────────┬─────────┬────┐│編號│地號│占用期間│經歷天數│當期申報│年息│占用面積│每月應納金額（元）＝│應繳金額（元）＝當│合計（元││││││地價（元│率│（平方公│當期申報地價×占用面│期申報地價×占用面│）││││││／平方公││尺）│積×年息率÷12（小數│積×經歷天數×年息│││││││尺）│││點以下四捨五入）│率÷365（小數點以│││││││││││下四捨五入）││├──┼────────┼─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┼────┤│1.│高雄市林園區鳳芸│96年3月24│1013天│1600│2％│222│592│19716│36780│││段1420地號│日至98年12│││││││││││月31日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││99年1月1│425天│1400│2％│222│518│13828│││││日至101年│││││││││││2月29日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││101年3月│214天│1400│2％│222│518│3236│││││1日至101│││││││││││年9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┼────┤│2.│高雄市林園區鳳芸│96年3月24│1013天│1600│2％│24│64│2131│3306│││段1421地號│日至98年12│││││││││││月31日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││99年1月1│425天│1400│2％│24│56│782│││││日至101年│││││││││││2月29日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││101年3月│214天│1400│2％│24│56│393│││││1日至101│││││││││││年9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┼────┤│3.│高雄市林園區鳳芸│96年3月24│1013天│1473│2％│25│61│2044│3169│││段1430地號│日至98年12│││││││││││月31日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││99年1月1│425天│1285│2％│25│54│748│││││日至101年│││││││││││2月29日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││101年3月│214天│1285│2％│25│54│377│││││1日至101│││││││││││年9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┼────┤│4.│高雄市林園區鳳芸│96年3月24│1013天│1600│2％│435│1160│38633│59956│││段1433地號│日至98年12│││││││││││月31日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││99年1月1│425天│1400│2％│435│1015│14182│││││日至101年│││││││││││2月29日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││101年3月│214天│1400│2％│435│1015│7141│││││1日至101│││││││││││年9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┼────┤│5.│高雄市林園區鳳芸│96年3月24│1013天│1600│2％│280│747│24867│38593│││段1437地號│日至98年12│││││││││││月31日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││99年1月1│425天│1400│2％│280│653│9129│││││日至101年│││││││││││2月29日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││101年3月│214天│1400│2％│280│653│4597│││││1日至101│││││││││││年9月30日││││││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┼────┤│6.│高雄市林園區鳳芸│96年3月24│1013天│1600│2％│97│259│8615│13369│││段1438地號│日至98年12│││││││││││月31日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││99年1月1│425天│1400│2％│97│226│3162│││││日至101年│││││││││││2月29日││││││││││├─────┼────┼────┼──┼────┼──────────┼─────────┤││││101年3月│214天│1400│2％│97│226│1592│││││1日至101│││││││││││年9月30日││││││││├──┴────────┴─────┴────┴────┴──┴────┴──────────┴─────────┼────┤│合計：│155173│└────────────────────────────────────────────────────────┴────┘

被告於73年購買高雄市林園區鳳芸段1436、1439、1440、1441、1475地號土地，養殖九孔，興建九孔池時到處荒煙蔓草，因不知逾越疆界誤占系爭土地。又被告興建養殖池時，系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地，或已登記為國有地，原告並未提出異議，事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納，原告於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則。系爭土地之地目為養、原地，被告係占耕系爭土地養殖維生，並非營商享受商業利益，亦不屬租用基地建築房屋之情形，原告不按各機關經管國有公用被佔用不動產處理原則及國有非公用不動產租賃作業注意事項所定之耕、養地租金標準計算應收補償金，反認定被告占建系爭土地，一律改以申報總價年息百分之10計算相當租金之利益，顯然過高，且就超過5年之使用補償金，應無請求權等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免假執行。三兩造間就下列事項並不爭執（本院卷第3、63、135、136、161、162、175頁），堪信為真實：(一)系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係。(二)本件勘驗及測量結果：被告於系爭1420地號土地上，如附圖所示編號A1部分，建有水泥構造露天魚池，面積222平方公尺；於系爭1421地號土地上，如附圖所示編號A2部分，建有水泥構造露天魚池，面積24平方公尺；於系爭1430地號土地上，如附圖所示編號A3部分，建有水泥構造露天魚池，面積25平方公尺；於系爭1433地號土地上，如附圖所示編號A4部分，建有水泥構造露天魚池，面積435平方公尺；於系爭1437地號土地上，如附圖所示編號A5部分，建有水泥構造露天魚池，面積271平方公尺，如附圖所示編號B2部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積9平方公尺；於系爭1438地號土地上，如附圖所示編號A6部分，建有露天魚池，面積90平方公尺，如附圖所示B1部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積7平方公尺。(三)本院勘驗結果：系爭土地所在地點，開車至雙園大橋大約15分鐘，至沿海路三段約5、6分鐘，騎機車至林園區公所約10分鐘，前方為無名既成道路，四周空曠有零星透天住宅，無商業活動，西側既成巷道往南，沿路多廢棄古厝，已呈半塌或全無屋頂之狀況，路底連接海堤與海相鄰。四本件爭點為：(一)原告請求被告將系爭土地上地上物拆除，回復原狀返還原告，有無理由？其請求有無權利濫用、違反誠信原則之情形？(二)原告依民法第179條規定，請求被告返還因無權占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，被告所受相當於租金之利益，應如何計算為當？(三)被告抗辯本件原告不得請求超過5年之相當於租金之使用利益，有無理由？五本院得心證之理由：(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。又權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當（最高法院100年度台上字第463號裁判要旨參照）。已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號裁判要旨參照）。再按中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地，土地法第10條第1項定有明文。凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。是無人登記之土地，即屬公有土地，私人縱使先占有未經登記之公有土地，嗣該土地經登記為國有後，該私人苟不符合時效取得相關物權之要件，仍不能拒絕返還所占土地。經查：兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係，被告無權占用系爭土地，其占用方式如上開勘驗及測量結果所述，為兩造所不爭執，業如上述，原告本得依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告將所占有之系爭土地地上物拆除，回復原狀後，返還土地予原告。被告雖辯稱：被告於73年因不知逾越疆界誤占系爭土地，且當時系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地；原告並未提出異議，於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則等語。系爭1420、1421、1430地號土地雖係於74年7月9日始經辦理第一次登記為國有地（參本院卷第20至21頁土地建物查詢資料），然被告既陳稱：其係於73年間始興建養殖池占有，原告事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納等語（本院卷第62、63頁），足認原告早已發現被告之占有，且有寄發補償金繳納通知書與被告，即難認原告有未行使該權利情事。再者，被告其後欠繳土地使用補償金數年，為被告所不爭執，被告固稱：原告原來通知繳納土地使用補償金，係按養殖地費率計算，99年以後陸續改依申報地價年息10％計算，違法濫權，被告始不願繳納等語，惟原告徵收土地使用補償金之計算方式不同，縱有違誤，被告亦儘得循行政程序救濟，非因此得免除繳納義務，或主張有占有權源，更不得指原告起訴請求屬權利之濫用。是被告此部分抗辯，核屬無據。又被告所建魚池逾越地界之面積多達1083平方公尺，如附圖所示，顯然於興建之初，全未注意地界，就越界情事，非無重大過失，本院並斟酌其屬養殖建築之情況，若拆除部分，並不影響結構安全，且原告收回後，就堤防安全自當為適當之建設及管理，尚不致因此影響公共利益等情，認被告抗辯不知越界，原告收回無利益等語，亦無理由。是則原告請求被告返還系爭土地，難認有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的之情。被告以原告請求回復原狀返還系爭土地，為權利濫用及違反誠信原則為由，拒絕回復原狀返還系爭土地，為無理由。(二)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。兩造對系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係存在等情，並不爭執，被告復未爭執原告所主張被告占用系爭土地之期間，如附表二所示。被告於無權占用系爭土地之期間，即享有相當於租金之不當使用利益，應依上開規定返還原告。(三)然關於相當於租金之不當使用利益之計算標準，原告固主張：被告係將土地作為大規模養殖魚池之營利使用，且其魚池屬水泥構造物，不能享有耕地租金率之優惠，應依占建之使用方式，按申報地價年息10％計算被告無權占用系爭土地相當租金之不當得利。且被告占有系爭土地為營業使用，其租金之利益當不受土地法第97條第1項規定之限制。又公有土地依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價。依財政部國有財產局87年11月24日台財產局管字第00000000號函令，訴訟排除侵害案件，請求返還不當得利之計算標準，訂為當期公告地價年息百分之10計算；因合法承租國有土地者，原告皆依國有財產法第43條第3項規定及行政院82年4月23日臺82財字第1115號函所示，按出租土地申報地價百分之5計算年租金，若以相同或更低標準計算本件被告無權占用系爭土地之不當得利，恐將形成無權占用國有土地者藉判決獲得較合法承租更低代價之輕重失衡之結果等語。

塗銷抵押權登記

訴外人王寶敏前向訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）申辦信用卡使用，積欠信用卡消費款及遲延利息，經台新銀行讓與原告債權，王寶敏尚積欠原告新臺幣（下同）151,654元，及其中97,064元自民國98年1月21日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息及訴訟費用1,660元，業經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第700號判決確定，並經本院核發99年度司執字第69893號債權憑證在案。王寶敏為如附表所示土地、建物（下稱系爭不動產）之所有權人，曾於72年4月6日經王寶敏設定抵押權予被告，擔保1,000,000元之債權，存續期間為72年4月6日至72年12月31日，債務清償日期約定為72年12月31日，遲延利息及違約金均依照中央銀行放款利率，登記字號新地(三)字第048710號，證明書字號072新證字第4452號（下稱系爭抵押權），其名下無其他可供執行之財產，原告前聲請對系爭不動產聲請強制執行，即因系爭不動產有系爭抵押權設定其上，抵押權擔保之債權額1,000,000元高於系爭不動產鑑估之價值552,246元，而經執行法院認執行無實益而未拍賣受償。然系爭抵押權自登記之債務清償日即72年12月31日迄今近30年，被告皆未向王寶敏請求清償，亦未曾實行抵押權，依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權擔保之債權已罹於時效，系爭抵押權亦逾5年之除斥期間而消滅。王寶敏怠於維護其所有權，致原告無法就系爭不動產強制執行，為保全、滿足原告之債權，依民法第242條、第767條中段規定，代位王寶敏提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明如主文第1項所示。

被告於73年購買高雄市林園區鳳芸段1436、1439、1440、1441、1475地號土地，養殖九孔，興建九孔池時到處荒煙蔓草，因不知逾越疆界誤占系爭土地。又被告興建養殖池時，系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地，或已登記為國有地，原告並未提出異議，事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納，原告於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則。系爭土地之地目為養、原地，被告係占耕系爭土地養殖維生，並非營商享受商業利益，亦不屬租用基地建築房屋之情形，原告不按各機關經管國有公用被佔用不動產處理原則及國有非公用不動產租賃作業注意事項所定之耕、養地租金標準計算應收補償金，反認定被告占建系爭土地，一律改以申報總價年息百分之10計算相當租金之利益，顯然過高，且就超過5年之使用補償金，應無請求權等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免假執行。三兩造間就下列事項並不爭執（本院卷第3、63、135、136、161、162、175頁），堪信為真實：(一)系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係。(二)本件勘驗及測量結果：被告於系爭1420地號土地上，如附圖所示編號A1部分，建有水泥構造露天魚池，面積222平方公尺；於系爭1421地號土地上，如附圖所示編號A2部分，建有水泥構造露天魚池，面積24平方公尺；於系爭1430地號土地上，如附圖所示編號A3部分，建有水泥構造露天魚池，面積25平方公尺；於系爭1433地號土地上，如附圖所示編號A4部分，建有水泥構造露天魚池，面積435平方公尺；於系爭1437地號土地上，如附圖所示編號A5部分，建有水泥構造露天魚池，面積271平方公尺，如附圖所示編號B2部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積9平方公尺；於系爭1438地號土地上，如附圖所示編號A6部分，建有露天魚池，面積90平方公尺，如附圖所示B1部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積7平方公尺。(三)本院勘驗結果：系爭土地所在地點，開車至雙園大橋大約15分鐘，至沿海路三段約5、6分鐘，騎機車至林園區公所約10分鐘，前方為無名既成道路，四周空曠有零星透天住宅，無商業活動，西側既成巷道往南，沿路多廢棄古厝，已呈半塌或全無屋頂之狀況，路底連接海堤與海相鄰。四本件爭點為：(一)原告請求被告將系爭土地上地上物拆除，回復原狀返還原告，有無理由？其請求有無權利濫用、違反誠信原則之情形？(二)原告依民法第179條規定，請求被告返還因無權占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，被告所受相當於租金之利益，應如何計算為當？(三)被告抗辯本件原告不得請求超過5年之相當於租金之使用利益，有無理由？五本院得心證之理由：(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。又權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當（最高法院100年度台上字第463號裁判要旨參照）。已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號裁判要旨參照）。再按中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地，土地法第10條第1項定有明文。凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。是無人登記之土地，即屬公有土地，私人縱使先占有未經登記之公有土地，嗣該土地經登記為國有後，該私人苟不符合時效取得相關物權之要件，仍不能拒絕返還所占土地。經查：兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係，被告無權占用系爭土地，其占用方式如上開勘驗及測量結果所述，為兩造所不爭執，業如上述，原告本得依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告將所占有之系爭土地地上物拆除，回復原狀後，返還土地予原告。被告雖辯稱：被告於73年因不知逾越疆界誤占系爭土地，且當時系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地；原告並未提出異議，於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則等語。系爭1420、1421、1430地號土地雖係於74年7月9日始經辦理第一次登記為國有地（參本院卷第20至21頁土地建物查詢資料），然被告既陳稱：其係於73年間始興建養殖池占有，原告事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納等語（本院卷第62、63頁），足認原告早已發現被告之占有，且有寄發補償金繳納通知書與被告，即難認原告有未行使該權利情事。再者，被告其後欠繳土地使用補償金數年，為被告所不爭執，被告固稱：原告原來通知繳納土地使用補償金，係按養殖地費率計算，99年以後陸續改依申報地價年息10％計算，違法濫權，被告始不願繳納等語，惟原告徵收土地使用補償金之計算方式不同，縱有違誤，被告亦儘得循行政程序救濟，非因此得免除繳納義務，或主張有占有權源，更不得指原告起訴請求屬權利之濫用。是被告此部分抗辯，核屬無據。又被告所建魚池逾越地界之面積多達1083平方公尺，如附圖所示，顯然於興建之初，全未注意地界，就越界情事，非無重大過失，本院並斟酌其屬養殖建築之情況，若拆除部分，並不影響結構安全，且原告收回後，就堤防安全自當為適當之建設及管理，尚不致因此影響公共利益等情，認被告抗辯不知越界，原告收回無利益等語，亦無理由。是則原告請求被告返還系爭土地，難認有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的之情。被告以原告請求回復原狀返還系爭土地，為權利濫用及違反誠信原則為由，拒絕回復原狀返還系爭土地，為無理由。(二)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。兩造對系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係存在等情，並不爭執，被告復未爭執原告所主張被告占用系爭土地之期間，如附表二所示。被告於無權占用系爭土地之期間，即享有相當於租金之不當使用利益，應依上開規定返還原告。(三)然關於相當於租金之不當使用利益之計算標準，原告固主張：被告係將土地作為大規模養殖魚池之營利使用，且其魚池屬水泥構造物，不能享有耕地租金率之優惠，應依占建之使用方式，按申報地價年息10％計算被告無權占用系爭土地相當租金之不當得利。且被告占有系爭土地為營業使用，其租金之利益當不受土地法第97條第1項規定之限制。又公有土地依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價。依財政部國有財產局87年11月24日台財產局管字第00000000號函令，訴訟排除侵害案件，請求返還不當得利之計算標準，訂為當期公告地價年息百分之10計算；因合法承租國有土地者，原告皆依國有財產法第43條第3項規定及行政院82年4月23日臺82財字第1115號函所示，按出租土地申報地價百分之5計算年租金，若以相同或更低標準計算本件被告無權占用系爭土地之不當得利，恐將形成無權占用國有土地者藉判決獲得較合法承租更低代價之輕重失衡之結果等語。

清償借款

被告億誠鋼品企業有限公司（下稱億誠公司）邀同被告劉志展、劉金龍為連帶保證人，分別於民國105年10月4日與原告簽立授信契約書，約定以1,000萬元為最高借貸限額。嗣被告億誠公司於於附表所示借款日期分別向原告借得如附表所示金額共10筆，合計999萬8,780元，借款期限分別如附表所載，並約定被告億誠公司應自借款日起按月付息，屆期本金一次還清，利息依原告公告之定期存款4個月至6個月牌告利率0.66%浮動調整，並加碼2.4%，合計3.06%，賦稅則按營業稅5%、印花稅0.4%另計，計算出授信利率為3.2347%【計算式：3.06%/0.946（即營業稅5%+印花稅0.4%）=3.2347%】，倘未依約履行，應給付逾期6個月以內部分應按上開約定利率之一成，逾期超過6個月部分按上開約定利率之兩成計付之違約金。詎被告億誠公司自106年3月28日起即未依約清償本息，依前揭授信及交易總約定書書第12條約定，全部債務視為到期，被告尚欠如附表二所示之本金、利息及違約金。而被告劉志展及被告劉金龍為本件借款之連帶保證人，依法自應負清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告億誠公司、被告劉志展及被告劉金龍連帶清償借款。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參照）。五、經查，原告主張之事實，業據提出授信交易總約定書、授信及交易總申請書、申保人借款資料查詢、台幣存放款利率各1份（院卷第7頁至第30頁背面，第41頁），撥款申請書及放款往來明細查詢各10份（院卷第31頁至第40頁，第42頁至第61頁）在卷可參，而被告經合法通知後，均未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為任何爭執，經本院調查上開證據資料，確與原告所主張之事實相符，堪信為真實；原告依消費借貸及連帶保證法律關係，請求億誠公司、劉志展及劉金龍及連帶給付如主文第1項所示之金額及其利息、違約金，為有理由，應予准許。五、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費7萬597元、公示送達登報費450元，合計7萬1,047元，應由被告連帶負擔。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國106年7月25日民事第四庭法官林玉心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月25日書記官王立山附表┌──┬─────┬───────┬─────┬───────┬────┬───────────────┐│編號│貸款金額│借款日/到期日│尚餘本金│利息計算期間│年利率│違約金計算期間│││新臺幣/元││新臺幣/元││││├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│1│262,713│105年12月6日│184,377│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月6日起至清償日││││/106年4月5日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│2│239,891│105年12月16日│168,564│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月15日起至清償日││││/106年4月14日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│3│262,500│105年12月16日│184,645│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月15日起至清償日││││/106年4月14日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│4│202,280│105年12月16日│142,136│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月15日起至清償日││││/106年4月14日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│5│701,243│105年12月16日│493,262│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月15日起至清償日││││/106年4月14日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│6│2,767,992│106年1月18日│1,946,545│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月29日起至清償日││││/106年5月18日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│7│427,097│106年1月20日│300,273│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月29日起至清償日││││/106年5月19日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│8│720,630│106年1月20日│506,642│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月29日起至清償日││││/106年5月19日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│9│2,554,434│106年1月24日│1,795,000│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月29日起至清償日││││/106年5月24日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┼─────┼───────┼─────┼───────┼────┼───────────────┤│10│1,860,000│106年2月3日│1,305,867│自106年3月28│3.2347％│自民國106年4月29日起至清償日││││/106年6月3日││日起至清償日止││止，其逾期在6個月以內者，按上││││││││開利率之一成，逾期6個月以上者││││││││，按上開利率之二成計付違約金。│├──┴─────┴───────┴─────┴───────┴────┴───────────────┤│尚欠本金總計：7,027,311元│└───────────────────────────────────────────────────┘

被告於73年購買高雄市林園區鳳芸段1436、1439、1440、1441、1475地號土地，養殖九孔，興建九孔池時到處荒煙蔓草，因不知逾越疆界誤占系爭土地。又被告興建養殖池時，系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地，或已登記為國有地，原告並未提出異議，事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納，原告於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則。系爭土地之地目為養、原地，被告係占耕系爭土地養殖維生，並非營商享受商業利益，亦不屬租用基地建築房屋之情形，原告不按各機關經管國有公用被佔用不動產處理原則及國有非公用不動產租賃作業注意事項所定之耕、養地租金標準計算應收補償金，反認定被告占建系爭土地，一律改以申報總價年息百分之10計算相當租金之利益，顯然過高，且就超過5年之使用補償金，應無請求權等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免假執行。三兩造間就下列事項並不爭執（本院卷第3、63、135、136、161、162、175頁），堪信為真實：(一)系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係。(二)本件勘驗及測量結果：被告於系爭1420地號土地上，如附圖所示編號A1部分，建有水泥構造露天魚池，面積222平方公尺；於系爭1421地號土地上，如附圖所示編號A2部分，建有水泥構造露天魚池，面積24平方公尺；於系爭1430地號土地上，如附圖所示編號A3部分，建有水泥構造露天魚池，面積25平方公尺；於系爭1433地號土地上，如附圖所示編號A4部分，建有水泥構造露天魚池，面積435平方公尺；於系爭1437地號土地上，如附圖所示編號A5部分，建有水泥構造露天魚池，面積271平方公尺，如附圖所示編號B2部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積9平方公尺；於系爭1438地號土地上，如附圖所示編號A6部分，建有露天魚池，面積90平方公尺，如附圖所示B1部分，建有水泥構造魚池（非露天），面積7平方公尺。(三)本院勘驗結果：系爭土地所在地點，開車至雙園大橋大約15分鐘，至沿海路三段約5、6分鐘，騎機車至林園區公所約10分鐘，前方為無名既成道路，四周空曠有零星透天住宅，無商業活動，西側既成巷道往南，沿路多廢棄古厝，已呈半塌或全無屋頂之狀況，路底連接海堤與海相鄰。四本件爭點為：(一)原告請求被告將系爭土地上地上物拆除，回復原狀返還原告，有無理由？其請求有無權利濫用、違反誠信原則之情形？(二)原告依民法第179條規定，請求被告返還因無權占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，被告所受相當於租金之利益，應如何計算為當？(三)被告抗辯本件原告不得請求超過5年之相當於租金之使用利益，有無理由？五本院得心證之理由：(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。又權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當（最高法院100年度台上字第463號裁判要旨參照）。已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號裁判要旨參照）。再按中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地，土地法第10條第1項定有明文。凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。是無人登記之土地，即屬公有土地，私人縱使先占有未經登記之公有土地，嗣該土地經登記為國有後，該私人苟不符合時效取得相關物權之要件，仍不能拒絕返還所占土地。經查：兩造間無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係，被告無權占用系爭土地，其占用方式如上開勘驗及測量結果所述，為兩造所不爭執，業如上述，原告本得依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告將所占有之系爭土地地上物拆除，回復原狀後，返還土地予原告。被告雖辯稱：被告於73年因不知逾越疆界誤占系爭土地，且當時系爭土地中有3筆尚屬無主地，原告於74年7月9日始登記為國有地；原告並未提出異議，於28年後突然請求拆除地上物，返還土地，損害被告養殖業之經營甚鉅，而原告所得極少，顯有權利濫用。再者，考量被告已花費鉅資開墾興建魚池，提高土地價值，如貿然拆除將對被告造成極大損失，而系爭土地僅以提防與海相隔，原告收回土地亦無法使用收益，原告請求排除侵害返還土地，有違誠實信用原則等語。系爭1420、1421、1430地號土地雖係於74年7月9日始經辦理第一次登記為國有地（參本院卷第20至21頁土地建物查詢資料），然被告既陳稱：其係於73年間始興建養殖池占有，原告事後亦寄發使用補償金通知單，被告都有繳納等語（本院卷第62、63頁），足認原告早已發現被告之占有，且有寄發補償金繳納通知書與被告，即難認原告有未行使該權利情事。再者，被告其後欠繳土地使用補償金數年，為被告所不爭執，被告固稱：原告原來通知繳納土地使用補償金，係按養殖地費率計算，99年以後陸續改依申報地價年息10％計算，違法濫權，被告始不願繳納等語，惟原告徵收土地使用補償金之計算方式不同，縱有違誤，被告亦儘得循行政程序救濟，非因此得免除繳納義務，或主張有占有權源，更不得指原告起訴請求屬權利之濫用。是被告此部分抗辯，核屬無據。又被告所建魚池逾越地界之面積多達1083平方公尺，如附圖所示，顯然於興建之初，全未注意地界，就越界情事，非無重大過失，本院並斟酌其屬養殖建築之情況，若拆除部分，並不影響結構安全，且原告收回後，就堤防安全自當為適當之建設及管理，尚不致因此影響公共利益等情，認被告抗辯不知越界，原告收回無利益等語，亦無理由。是則原告請求被告返還系爭土地，難認有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的之情。被告以原告請求回復原狀返還系爭土地，為權利濫用及違反誠信原則為由，拒絕回復原狀返還系爭土地，為無理由。(二)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。兩造對系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，兩造無任何被告得使用收益系爭土地之法律關係存在等情，並不爭執，被告復未爭執原告所主張被告占用系爭土地之期間，如附表二所示。被告於無權占用系爭土地之期間，即享有相當於租金之不當使用利益，應依上開規定返還原告。(三)然關於相當於租金之不當使用利益之計算標準，原告固主張：被告係將土地作為大規模養殖魚池之營利使用，且其魚池屬水泥構造物，不能享有耕地租金率之優惠，應依占建之使用方式，按申報地價年息10％計算被告無權占用系爭土地相當租金之不當得利。且被告占有系爭土地為營業使用，其租金之利益當不受土地法第97條第1項規定之限制。又公有土地依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價。依財政部國有財產局87年11月24日台財產局管字第00000000號函令，訴訟排除侵害案件，請求返還不當得利之計算標準，訂為當期公告地價年息百分之10計算；因合法承租國有土地者，原告皆依國有財產法第43條第3項規定及行政院82年4月23日臺82財字第1115號函所示，按出租土地申報地價百分之5計算年租金，若以相同或更低標準計算本件被告無權占用系爭土地之不當得利，恐將形成無權占用國有土地者藉判決獲得較合法承租更低代價之輕重失衡之結果等語。

履行契約

被告授權訴外人邱榮煖就被告所有坐落高雄市○○區○○段000地號暨其上同段3133建號（門牌：高雄市○○區○○街00○0號26樓，下合稱：系爭房地），委託原告（更名前：墾錠廣告有限公司）即住商不動產市府加盟店仲介銷售，邱榮煖就系爭房地之買賣有代被告為一切法律行為之權，並有簽訂不動產買賣契約之特別授權，委託期間自101年10月18日至102年1月31日止，邱榮煖並代理被告於101年10月18日與原告簽立專任委託銷售契約書（下稱：系爭契約），嗣邱榮煖延長委託期限至102年7月31日，而原告於受託後，即投入大量人力、金錢，積極廣告銷售，先後仲介5位買方予被告，並尋得符合被告出賣條件之買家魏千惠，邱榮煖遂於買賣議價委託書簽認同意出售，詎被告竟無故毀約，拒絕出面與魏千惠簽約，依系爭契約第8條第3項、第11條第1項第3款約定：買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金…；委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6％計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…（三）委託人違反第6條第5項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者等語。邱榮煖於102年4月16日簽認買家魏千惠之買賣議價委託書而同意出售時，買賣契約即有效成立，雙方並約定於102年4月20日簽定不動產買賣契約書之書面，被告及邱榮煖嗣後拒絕與魏千惠簽訂系爭房地買賣契約書即屬違約，縱被告及邱榮煖未與魏千惠簽立不動產買賣之書面，因原告業已完成居間人之義務，被告即應支付原告服務報酬，又縱邱榮煖未經被告合法授權，但依民法第169條規定，被告仍應負表現代理授權人之責。為此，爰依系爭契約第8條第3項、第11條第1項第3款之約定及民法第568條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付50萬2,800元，及自102年4月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告從未簽立授權書授權邱榮煖代理簽立系爭契約，更無所謂同意延長委託銷售期間至102年7月31日，且同意與買家魏千惠簽立系爭房地買賣契約之情事。又原告係依系爭契約為本案請求，惟被告既未於系爭契約簽名，何需履行系爭契約？另依系爭契約第6條第2項、第4項「簽約代理人代理委託人簽定本契約時，應交付經所有權人簽名之授權書予受託人驗證。簽定本契約時，委託人應提供本件不動產之土地、房屋所有權狀影本及身分證（或駕駛執照）影本，…」之約定，原告既未與被告確實有委託銷售之真意，亦未取得被告提供之系爭房地所有權狀影本及身分證（或駕駛執照）影本，原告何以確認被告確有委託銷售之真意，是原告之作業顯有重大瑕疵等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告福泰興實業有限公司（下稱福泰興公司）於民國106年9月12日邀同被告孫美麗、林文泰為連帶保證人，與原告訂立授信額度新臺幣（下同）600萬元之授信合約書，嗣福泰興公司於106年9月25日向原告借款600萬元，約定於108年9月25日清償，利率按本行指數型房貸指標利率加碼1.67％或2.75％孰高計息（現為年利率2.75％），若未按期攤還本息者，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除按上開利率計息外，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％加計違約金。詎福泰興公司自107年10月25日起即未依約繳納本息，依約已喪失期限利益，債務視為全部到期，尚欠如附表所示之本金、利息及違約金。而孫美麗、林文泰既係系爭借款債務之連帶保證人，依法應負連帶給付責任，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等語，並聲明如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之事實，業據提出與其所述相符之授信合約書1份、授信額度動用申請書1份、存證信函影本1份、台幣客戶基本資料1份、放款帳務明細查詢2份、放款帳戶基本資料2份等件為證（見本院卷15至53頁），而被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依本院調查結果，原告主張之事實，堪信為真。五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條、第478條、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條、第740條亦分別定有明文。本件被告各係系爭債務之借款人及連帶保證人，從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付本件尚未清償之如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用27,532元，應由被告連帶負擔。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法地385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國108年3月29日民事第一庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年3月29日書記官楊雅蘭

被告從未簽立授權書授權邱榮煖代理簽立系爭契約，更無所謂同意延長委託銷售期間至102年7月31日，且同意與買家魏千惠簽立系爭房地買賣契約之情事。又原告係依系爭契約為本案請求，惟被告既未於系爭契約簽名，何需履行系爭契約？另依系爭契約第6條第2項、第4項「簽約代理人代理委託人簽定本契約時，應交付經所有權人簽名之授權書予受託人驗證。簽定本契約時，委託人應提供本件不動產之土地、房屋所有權狀影本及身分證（或駕駛執照）影本，…」之約定，原告既未與被告確實有委託銷售之真意，亦未取得被告提供之系爭房地所有權狀影本及身分證（或駕駛執照）影本，原告何以確認被告確有委託銷售之真意，是原告之作業顯有重大瑕疵等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認債權存在

㈠王偵官、鄭秋絹與訴外人黃居嵐分別出資新臺幣（下同）175萬元、50萬元、75萬元，於101年2月13日設立曇紫餐飲企業有限公司（下稱曇紫餐飲公司，後更名為曇紫會館餐飲有限公司），設立登記之資本額為300萬元。嗣鄭秋絹於101年7月25日再借貸70萬元予曇紫餐飲公司，然因曇紫餐飲公司經營未見起色，原告與黃居嵐於101年10月8日簽立協議書（下稱系爭101年10月8日協議書），將王偵官、鄭秋絹之出資額175萬元、50萬元，及鄭秋絹對曇紫餐飲公司之借貸債權70萬元，以125萬元轉讓予黃居嵐，黃居嵐即於101年10月16日辦理公司變更登記，將曇紫會館公司變更公司名稱為為曇紫會館餐飲有限公司，股東變更為黃居嵐，登記出資額為300萬元；其後，曇紫會館餐飲有限公司又於101年11月5日辦理變更登記，股東變更為黃居嵐及訴外人即黃居嵐之夫陳韋庭，登記出資額各為150萬元；再於102年1月30日修正公司章程，於102年2月6日辦理變更登記，除增資100萬元外，公司股東變更為被告、訴外人即被告之妻郭美照、黃居嵐、陳韋庭，登記出資額分別為150萬元、150萬元、50萬元、50萬元，並以董事郭美照為代表人（惟被告曾於臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14457號案件（下稱高雄地檢署、系爭偵查案件）中自認其係公司實際負責人）；然嗣於102年4月9日向高雄市政府申請公司解散登記獲准。㈡又原告與黃居嵐當初設立曇紫餐飲有限公司之目的係為合資經營公主巧廚餐廳旗艦店，並向訴外人南和興產股份有限公司（下稱南和興產公司）簽訂租賃契約書，向南和興公司承租高雄市○○區○○○路000號房屋（下稱系爭租約），而依系爭租約須繳納保證金300萬元（下稱系爭保證金），黃居嵐、王偵官、鄭秋絹遂依出資比例，分別借貸75萬元、175萬元、50萬元予曇紫餐飲公司，曇紫餐飲公司則於101年2月16日以簽發支票方式，將系爭保證金繳予南和興產公司；而原告與黃居嵐所為之系爭101年10月8日協議書之行為，該次協議之內容並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫餐飲公司之借貸債權175萬元、50萬元。然因曇紫會館餐飲有限公司全體股東拒絕承認上開借貸債權，原告乃訴請清償債務，迭經臺灣高等法院高雄分院107年度重上更㈡字第10號判決（下稱前案更二審判決）判命曇紫會館餐飲公司應分別給付王偵官、鄭秋絹175萬元、50萬元及其利息，並經最高法院107年度台上字第1549號裁定（下稱系爭前案三審裁定）駁回上訴，後本院以107年度司聲字第1069號裁定（下稱系爭前案訴訟費用裁定）命曇紫會館餐飲有限公司應給付原告訴訟費用144,171元。㈢而曇紫會館餐飲有限公司與南和興產公司已於102年3月31日合意提前終止系爭租約，南和興產公司並於102年4月15日以面額300萬元之支票返還系爭保證金300萬元予曇紫會館餐飲有限公司，曇紫會館餐飲有限公司即將系爭保證金300萬元匯入被告所有之帳戶，並未依前案更二審判決、系爭前案訴訟費用裁定給付予原告相關費用之本息。原告遂於107年12月間向本院聲請強制執行，然經曇紫會館餐飲有限公司之法定代理人郭美照故意未向本院告知曇紫會館餐飲有限公司有300萬元之現金隱匿在被告所有之金融帳戶，僅陳稱曇紫會館餐飲有限公司已於102年6月5日聲請清算，惟法院尚未核可等語，本院遂於108年4月3日以曇紫會館餐飲有限公司現無財產可供執行核發債權憑證結案。其後，原告另向高雄地檢署提出違法分派公司財產罪之刑事告訴，被告夫妻始於系爭偵查案件中自認被告始為曇紫會館餐飲有限公司實際負責人，郭美照只是掛名、系爭保證金已轉匯至被告所有之帳戶，因擔憂若先發還給股東，將來會有法律爭議，故預計待民事訴訟紛爭解決後再為處理等節，而經高雄地檢署對郭美照為不起訴處分。原告遂再持該不起訴處分書向本院聲請強制執行曇紫會館餐飲有限公司之財產，經本院以系爭強制執行事件對被告核發扣押命令。詎被告又於109年2月12日以曇紫會館餐飲有限公司對其現無任何債權存在、並無暫收原告所陳應匯予債務人曇紫會館餐飲有限公司之300萬元為由聲明異議，惟被告之聲明異議並不實在等語。為此，爰依強制執行法第120條第2項提起本件訴訟。㈣並聲明：確認曇紫會館餐飲有限公司對於被告有300萬元之債權存在。

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

確認抵押權不存在等

被告許哲毓前向原告申辦信用卡，且數次持卡消費卻未依約還款，尚積欠原告新臺幣（下同）55,823元之本金及利息、違約金未清償，業經本院核發民國102年度司執字第165763號債權憑證。被告許哲毓所有坐落高雄市○○區○○段000○00000地號土地（權利範圍均14/100000）及其上同區段5230建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路0號31樓之12建物（權利範圍1/1，下合稱系爭房地），分別於90年11月5日及91年4月19日設定擔保債權總額120萬元、108萬元之抵押權（下分別稱系爭120萬元抵押權、系爭108萬元抵押權，合稱系爭抵押權）予訴外人許桐源（即被告許哲毓、許瑛珍、許芝瑋、施絹、許瑛玲之被繼承人）及被告許瑛珍，系爭抵押權存續期間已逾15年，均未見抵押權人積極追償，被告間是否確有債權債務關係存在，容有疑問。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，如不訴請確認，系爭抵押權之擔保債權是否存在尚非明確，又系爭房地亦為被告許哲毓清償原告債權之擔保，故系爭房地有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告之債權是否能聲請法院強制執行系爭房地而受償，系爭抵押權之存否，顯致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。故原告依民法第87條、第113條、第242條、第767條第1項中段，代位被告許哲毓行使妨害除去請求權，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依法提起本訴，並聲明：㈠確認被告許哲毓、許瑛珍、許瑛玲、施絹、許芝瑋間就系爭房地所設定之系爭120萬元抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡確認被告許哲毓、許瑛珍間就系爭房地所設定之系爭108萬元抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告委託被告出售原告所有高雄市○○區○○段103、103-1地號2筆土地（下稱系爭土地），被告呂朝陽承諾佣金包含為原告蓋房子，以使原告土地之土地增值稅得以適用自用住宅之優惠稅率（下稱系爭優惠土增稅）。兩造並於民國99年11月20日簽訂切結書（下稱系爭切結書），約定由介紹方出資蓋成地上合法建物，提供賣方辦理自用住宅稅率。嗣原告與買受人就系爭土地所簽訂之買賣契約收受款紀錄表上於99年11月28日由呂朝陽註記收受仲介費及蓋房子費用新台幣（下同）88萬元。另被告於99年11月28日承諾3至4月內搭建地上建物，卻於100年4月底表明拒絕給付，致100年5月25日系爭土地移轉登記於買受人時，原告仍需依一般稅率繳納土地增值稅1,223,762元，而若以自用住宅稅率應繳稅額僅為397,818元，是原告受有損害825,944元（計算式：1,223,762元－397,818元＝825,944元），爰依系爭切結書及債務不履行之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應連帶給付原告825,944元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告方面：(一)被告余青蓉未於最後言詞辯論期日到場，但前曾以：對於原告主張之事實均不爭執，惟被告為原告賣出之價格很好，原告實際上沒有任何損害，反而係獲利等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)被告呂朝陽未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、本院得心證之理由：(一)系爭切結書，雖曰切結書，且由被告單方所簽立，惟係於系爭土地售出後，被告向原告收受佣金時一併製作，復觀之系爭切結書之內容，係於賣方同意簽約時一次支付佣金88萬元，附帶條件為「但地上合法建物由介紹方（即被告）出資蓋成，提供給賣方（即原告）辦理自用住宅，恐口無憑…」，同日原告簽訂同意88萬元佣金給被告之服務報酬給付同意書，並在原告與第三人之不動產買賣契約書註明「(一)乙方（即原告）附贈20坪合法建造之鐵皮屋及水電申請設備、1樓81坪全附帶原6公分之水泥地。(二)乙方申請鑑界釐清界址。甲方（即第三人）配合乙方辦理自用土地增值稅。…」，此分別有上開服務報酬給付同意書、系爭切結書、不動產買賣契約書及收受款紀錄表等為憑，足認系爭切結書實為兩造所約定，其內容係由被告出資建屋以使原告達到辦理系爭優惠土增稅為目的，並應配合上開服務報酬給付同意書、不動產買賣契約書及收受款紀錄表等予以綜合判斷，先予敘明。(二)原告主張被告為原告銷售系爭土地，被告承諾以所得佣金出資在系爭土地上建屋，為原告辦理符合系爭優惠土增稅等情，業據原告提出被告呂朝陽之名片、中信房屋專任委託銷售契約書影本、契約內容變更同意書、服務報酬給付同意書、系爭切結書等在卷足憑（見本院卷第10頁至第21頁）；嗣系爭土地售出時，被告雖收取所約定之佣金，惟並未依切結書內容履行建屋等系爭優惠土增稅事宜，終以一般土地增值稅率完稅及移轉土地所有權登記等事實，亦有原告提出之系爭土地登記簿謄本及異動索引、不動產買賣契約書及收受款紀錄表、高雄市西區稅捐稽徵處三民分處（下稱稅捐處）土地增值稅繳款書等存卷可考（見本院卷第8頁、第9頁、第22頁至第30頁）；復原告實際所繳納之增值稅為1,223,762元，如依系爭優惠稅率計算則為397,818元，原告因此多繳納825,944元等節，亦有稅捐處100年10月28日高市西稽三地字第1008636600號函在卷可稽（見本院卷第60頁），均核與原告所述之事實相符，復為到庭之被告余青蓉所自認（見本院卷第87頁），此部分事實，足堪認定。(三)關於被告未依切結書內容建屋之原因，係因後來建造費用比較貴，加上法令對於建造的要求也有改變，所以建造價錢提高，才沒有按照約定的內容履行等語，亦據被告余青蓉陳述在卷（見本院卷第63頁），此外，原告因主張另與第三人之買賣契約有履約責任，若不配合辦理過戶，將賠償該第三人之損害等語（見本院卷第64頁），是足認被告未履行系爭切結書所約定內容之原因，係因建造成本提高，並無其他不能履行之情事，而原告因與第三人之買賣契約責任履行在即，不得已只得先行繳納一般稅率核課之增值稅，並因而受有不同稅率差額之損害結果，均核與經驗法則相符，至堪認定。(四)按當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，為委任契約，民法第528條定有明文；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項規定已明。從而，上開原告委由被告出資建屋，以使原告達到辦理系爭優惠土增稅為目的之約定，應屬委任契約之性質無訛；復被告僅因建造成本增加，即拒絕履行所約定之責任，復無其他不能履行之事由，自有可歸責之處，原告因而須多繳納不同稅率差額之增值稅825,944元，當屬其所受之損害。是被告既因系爭切結書而明示對於原告各負全部給付之責，原告據以向被告請求應連帶賠償所受損害，非無理由，應予准許。五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付825,944元及自支付命令送達翌日即100年8月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告就上開准許部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年3月7日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年3月7日書記官李柏親

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

伊於民國95年10月間，經由被告林志堅仲介，向被告羅王聚買受門牌號碼高雄市新興區○○○路75號之房屋（下稱系爭房屋），雙方並簽定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），伊已依約給付買賣價金新台幣（下同）850萬元，並借名登記於訴外人蘇冠任名下。詎伊為系爭房屋支出裝潢費用450萬元，欲出售系爭房屋時，經受託之仲介業者得知系爭房屋之出賣人羅王聚之配偶即訴外人羅介人於系爭房屋中遭他人殺害身亡（下稱系爭事故），惟伊向羅王聚買受系爭房屋時，羅王聚並未據實告知，伊乃於100年10月14日以民事聲請調解狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示之送達，並於100年11月24日收受調解不成立證明書。而羅王聚曾於系爭買賣契約書中擔保系爭房屋無非自然身故之情事，自應負物之瑕疵擔保責任。又林志堅為系爭房屋買賣之經紀人，疏未查證系爭房屋是否為凶宅，致伊買受而受有損害。伊因系爭房屋為凶宅而受有價格減損1,000萬元之損害，乃先就其中500萬元為一部請求。為此，爰依民法第359條、第360條、第184條第1項前段及不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告其中一人為給付，他被告於其給付範圍內免除相同金額之給付義務。(二)願供擔保請准宣告假執行。

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記

被告吳清輝積欠原告借款債務新臺幣（下同）2,405,000元本息（下稱系爭債務）迄未清償，經本院102年度訴字第79號、台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上易字第137號判決確定（以下合稱系爭確定判決），原告嗣於108年間持系爭確定判決聲請強制執行吳清輝之財產，卻無結果，獲本院發給108年5月23日雄院和108司執福字第44750號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。又吳清輝於105年5月16日以自有資金向訴外人凡麗購得如附表所示房地（下稱系爭房地），並借用其子即被告吳柏陽名義，指示凡麗逕以買賣為原因，將系爭房地移轉登記為吳柏陽所有，於105年6月2日辦畢所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記），其間有借名登記關係存在（下稱系爭借名契約）。然而，吳清輝積欠原告債務卻怠於處分系爭房地以為清償，已害及原告債權實現，爰依民法第242條規定，以本件起訴狀繕本之送達，代位吳清輝向吳柏陽為終止系爭借名契約之通知，並類推適用民法第541條第1、2項及民法第767條規定，請求吳柏陽將系爭房地返還吳清輝，將系爭房地移轉登記為吳清輝所有（見本院卷第8、21、50頁）等語。並聲明：吳柏陽應將系爭房地所有權移轉登記予吳清輝（見本院卷第19頁）。

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國（下同）100年9月11日晚上11時35分許，誤認伊與其友人發生口角爭執，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿旗津三路由北往南追攔伊所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭機車），於海巡署中和安檢所前，下車持棍棒與其他不詳之人共同毆打伊，致伊受有左踝骨折及右手第三指關節開放性脫臼等傷害，並共同毀壞系爭機車左側車身，依侵權行為法律關係，請求賠償機車修理費新台幣（下同）2,100元、醫療費63,603元、受傷翌日起至102年4月29日醫療期間減少工作收入之損害474,052元、購買托足板之支出3,000元、看護費用30,000元，及非財產上損害600,000元。並聲明：(一)被告應給付原告1,172,755元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記

被告曾福地前於民國95年間，向原告申辦信用卡（卡號：0000000000000000）使用，未依約繳納欠款，於98年6月間尚積欠新台幣（下同）544,304元未清償，嗣為免受強制執行，竟於98年6月19日，將其所有坐落高雄市○○區○○段1401地號土地暨其上同段196建號即門牌號碼高雄市前金區○○○路193號房屋（下合稱系爭房地），以於98年5月19日成立之買賣契約為原因，移轉登記予其胞弟即被告曾福耀。其等買賣實為脫產，係通謀虛偽意思表示，而屬無效，縱非通謀，不論被告間係無償或有償轉讓系爭房地，其等於行為時均明知曾福地已無資力可清償債務，當屬有害於原告債權而仍為之，原告亦得訴請撤銷被告間之買賣及讓與行為。爰依民法第87條第1項前段、第113條、第242條及第244條第1項、第2項、第4項之規定提起本訴。並(一)先位聲明：確認被告間於98年5月19日就系爭房地之買賣契約關係及於98年6月19日移轉所有權登記之物權關係均不存在，被告曾福耀應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷；及(二)備位聲明：被告間就系爭房地之買賣行為與所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷，被告曾福耀應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷。三、被告方面：(一)被告曾福耀以：曾福地對外欠債，有資金需求，乃將系爭房地售予曾福耀，以資週轉，並委由太一代書事務所代為辦理買賣及稅捐事宜，曾福耀有實際支付價金，實非通謀虛偽，亦非無償移轉登記系爭房地。又曾福耀自4歲起被他人收養，與曾福地已非兄弟關係，亦未同居共財，僅聽聞曾福地表示有對外欠款，實則對其債務情形、債權人為何、欠債數額等均無所知等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。(二)被告曾福地未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、兩造不爭執之事項：(一)被告間原為兄弟關係，曾福耀於63年9月21日，年僅4歲時，由訴外人曾錦墩收養。(二)被告曾福地於95年間起，向原告申辦信用卡（卡號：0000000000000000）使用，未依約繳納欠款，有遲延繳納之情形，原告聲請本院於99年8月20日核發99年度司促字第41160號支付命令，督促被告曾福地支付554,453元暨利息，於99年10月4日確定。(三)被告曾福地、曾福耀於98年5月19日簽訂系爭房地之買賣契約，於98年6月19日將系爭房地以買賣為登記原因移轉登記予被告曾福耀。(四)被告曾福耀於98年6月22日自其合作金庫銀行北高雄分行0000000000000號帳戶轉帳2,242,843元至被告曾福地於同一銀行之帳戶。五、兩造爭執之事項：(一)系爭房地買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，是否為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定為無效？(二)被告間就系爭房地為買賣及移轉登記，是否有害於原告之債權？被告是否知悉？原告主張依民法第244條第1項或第2項撤銷系爭房地以買賣原因之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，及依民法第244條第4項，請求回復原狀，有無理由？六、得心證之理由：(一)先位聲明部分：1.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文，是如當事人間已就買賣標的及價金交付之意思表示達成合致，則買賣契約即行成立。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。而民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨參照）。2.本件原告主張被告間就系爭房地所為之買賣係通謀虛偽意思表示而無效，應由原告負舉證責任。原告此項主張無非係以被告為血緣兄弟關係，被告曾福地自95年間起，負欠原告債務，未按時繳款，被告間就系爭房地所為所有權移轉登記目的應係脫產云云，為其主要論據。3.惟查，兄弟間亦屬獨立之權利主體，苟雙方有成立買賣契約之合意，且其買賣價金特定，交易價格與市場行場相當，並有交付買賣標的物及價金之事實，即不得因其有親屬關係而逕以虛偽買賣視之。被告曾福耀抗辯有於98年6月22日自其合作金庫銀行北高雄分行0000000000000號帳戶轉帳2,242,843元予被告曾福地乙情，有其記載轉帳金額、轉入戶名為「曾福地」之綜合存款存摺明細1份附卷可稽（見本院卷第127至129頁），衡非其事後臨訟杜撰，堪信為真。又被告曾福地係因有資金需求，乃出售系爭房地，委由太一代書事務所代為辦理出售系爭房地及稅捐事宜，嗣確實辦理移轉登記，僅因尚無他處可住，懇請被告曾福耀暫准同意其及訴外人即曾福地之妻吳敏玲、未成年子女繼續住在該處，而被告曾福耀基於血緣兄弟之情，且尚無使用系爭房地之需求，乃暫為同意等情，業據被告曾福耀陳述明確，復有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所100年6月27日高市地鹽價字第1000005134號函所附土地登記申請書、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書及財政部高雄市國稅局非屬贈與財產移轉證明書各1份可考（見本院卷第28至35、125頁），核其等所為，尚與常情無違，所支付之價金亦難認有何不相當之情形。再者，被告自95年間起，向原告申辦信用卡後，雖有欠繳情形，惟每月仍陸續繳納1萬元至2萬元不等之本息，於移轉登記系爭房地予被告曾福耀後亦然，有原告提出之98年1月至99年2月信用卡月結單各1份附卷可考（見本院卷第76至100頁），自難遽認原告係基於脫產目的而移轉系爭房地。此外，原告對被告間就系爭房地所為買賣及所有權移轉行為均係出於通謀虛偽意思表示乙節，未能舉證以實其說，就此所為主張，純為推測之詞，尚難憑採。從而，原告依民法第87條第1項前段之規定，訴請確認被告間於98年5月19日就系爭房地之買賣契約關係及於98年6月19日移轉所有權登記之物權關係均不存在，請求被告曾福耀將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷之先位聲明部分，為無理由，應予駁回。(二)備位聲明部分：1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責（最高法院19年上字第2345號判例要旨參照）。是原告應舉證證明被告為系爭買賣及讓與行為，為無償行為，有害及債權，或為有償行為，而被告均明知有害於原告債權之事實。2.本件被告曾福耀確有於98年6月22日轉匯2,242,843元予被告曾福地，與被告於98年6月19日移轉登記系爭房地之時點相當，原告亦未能舉證被告間實係無償之贈與行為，顯見被告所為轉讓系爭房地係有償行為無訛。且查，被告曾福耀係於59年間，在高雄市出生，於63年間起由訴外人曾錦墩收養，於92年間搬遷至彰化縣，此後未再遷回高雄市，而被告曾福地於56年間出生，長年住高雄市等情，各有戶籍謄本1份可考（見本院卷第50至51頁），又被告曾福地係於95年間始向原告申辦信用卡，及系爭房地於98年6月19日移轉登記後，本院於99年8月20日始依原告聲請核發99年度司促字第41160號支付命令等情，均如前述，足見被告2人長年未同住，迄曾福耀受讓系爭房地所有權時，原告亦尚未聲請支付命令；再者，被告曾福耀轉匯予被告曾福地之上開價金數額，顯逾被告曾福地積欠原告之債務，而被告曾福耀亦始終堅稱不知被告曾福地對外欠債對象、金額（見本院卷第52、140頁），則原告徒執被告間係兄弟關係、知悉被告曾福地對外欠債一詞為主張（見本院卷第3、140頁），亦未能舉證說明被告曾福地有何其他債務及數額（見本院卷第137頁），本院自無從認定本件被告間之買賣及移轉行為，於行為當時客觀事實及被告曾福耀之主觀認知上，有何害於原告債權，是原告主張難以憑採。(三)從而，被告間就系爭房地之買賣契約及移轉所有權登記之物權關係，並非通謀虛偽而為之意思表示，且難認有何害於原告債權之事實，故原告依據民法第87條第1項前段、第113條、第242條及第244條第1項、第2項、第4項之規定，先位請求確認移轉所有權之債權及物權關係均不存在，及備位請求撤銷前開債權及物權行為，並請求被告曾福耀塗銷所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年3月26日民事第四庭法官李俊霖以上正本係照原本製成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年3月26日書記官邱上一

㈠被告係於102年1月20日始出資擔任曇紫會館餐飲有限公司之股東，有關系爭101年10月8日協議書轉讓之範圍，並不包含王偵官、鄭秋絹對曇紫公司之借貸債權175萬元、50萬元等節，雖經前案更二審判決如上，上訴後並經前案三審裁定裁定駁回上訴，及經系爭前案訴訟費用裁定如前，惟被告係於102年1月20日始擔任曇紫會館餐飲有限公司股東，之前事宜均未經手，並不知悉。㈡又曇紫會館餐飲有限公司長期由黃居嵐對外借款支應公司所需周轉金及彌縫虧損，如公司所需負擔之房租、員工薪資、水電雜支、材料（食材等費用），1個月費用約150萬元。因其本身已無力續為支撐，需引進資金挹注始能繼續經營，故要求被告入股，且向被告保證該公司並無對外欠款，若持續經營尚有南合興產公司之保證金300萬元可領回，要求被告以增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司資金300萬元。被告遂以其及其妻郭美照之名義，各以50萬元為曇紫會館餐飲有限公司之增資款，及各出借100萬元予曇紫會館餐飲有限公司，以此增資及借款之方式挹注曇紫會館餐飲有限公司清償前債及後續經營所需借款為條件，由其以其夫妻各自所有之帳戶，分別匯款150萬元至曇紫會館餐飲有限公司帳戶，並取得黃居嵐、陳韋庭分別讓與被告夫婦各100萬元之出資額，及曇紫會館餐飲有限公司之100萬元增資額，以及對曇紫會館餐飲有限公司之200萬元債權，此有曇紫會館餐飲有限公司102年查核報告書、102年1月29日明細試算表、102年1月30日資產負債表所載：200萬元可參，而該「股東往來」200萬元即係黃居嵐、陳韋庭對曇紫會館餐飲有限公司之股東往來債權，曇紫會館餐飲有限公司並於102年2月5日各匯款100萬元予黃居嵐、陳韋庭，即係清償上開債權。是被告對曇紫會館餐飲有限公司有200萬元股東往來債權存在。㈢然曇紫會館餐飲有限公司仍經營不善，虧損累累，經全體股東同意解散並辦理解散登記，於102年4月9日經高雄市政府核准解散登記，並於102年6月5日向本院呈報就任清算人，亦於102年6月1、2、3日3次登報公告，催告債權人應於3個月內申報債權。而南和興產公司於102年4月15日所退還之300萬元保證金，經曇紫會館餐飲有限公司帳戶兌現後，曇紫會館餐飲有限公司已將其中200萬元以匯款方式交付予被告，用以清償對被告之債務，且此係於清算人郭美照向本院聲請辦理清算人就任聲報即於102年6月5日前所為之清償債務行為，已生清償之效力，並非係曇紫會館餐飲有限公司對被告之消費寄託債權或其他法律關係所生之債權。而原告與曇紫會館餐飲有限公司於當時仍由前案審理中，尚未有確定判決，自無從依清算程序對原告進行清償。至剩餘之100萬元保證金及曇紫會館餐飲有限公司其餘財產，則用於公司進行清算之支出與費用，初步結算後，清算財產前之財產僅餘102萬7,248元，經全體股東同意後匯入被告所有之帳戶保管，作為日後清算程序所需支付之費用，而迄今已支出之清算程序費用如曇紫會館餐飲有限公司之勞健保債務、勞工局罰款、被訴訴訟費用及會計師清算費用等合計48萬4,908元，目前尚餘54萬2,331元，剩餘款項由被告依清算程序保管，而該款項係曇紫會館餐飲有限公司應依清算程序支出或分派之款項。從而，曇紫會館餐飲有限公司對被告並無300萬元之債權存在。綜上，原告主張為無理由等語置辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。

遷讓房屋等

伊於民國110年2月24日經本院109年度司執瑞字第61873號強制執行程序拍定取得坐落高雄市○○區○○○段000地號（面積266平方公尺，權利範圍30分之3）土地、349地號（面積1,100平方公尺，權利範圍30分之3）土地（下合稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（面積141.9平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並於110年5月6日核發權利移轉證書在案。而被告自原告自110年5月6日取得系爭房地權利時起，即無權占有系爭房地，原告為所有權人，應得請求返還。又被告無權占用系爭房屋，自屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，並致伊受有損害，每月租金應以新臺幣（下同）15,000元計算，為此，爰依民法第767條規定及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭房屋全部遷讓返還予原告；（二）並自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

損害賠償

伊於民國110年2月24日經本院109年度司執瑞字第61873號強制執行程序拍定取得坐落高雄市○○區○○○段000地號（面積266平方公尺，權利範圍30分之3）土地、349地號（面積1,100平方公尺，權利範圍30分之3）土地（下合稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（面積141.9平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並於110年5月6日核發權利移轉證書在案。而被告自原告自110年5月6日取得系爭房地權利時起，即無權占有系爭房地，原告為所有權人，應得請求返還。又被告無權占用系爭房屋，自屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，並致伊受有損害，每月租金應以新臺幣（下同）15,000元計算，為此，爰依民法第767條規定及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭房屋全部遷讓返還予原告；（二）並自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

侵權行為損害賠償

伊於民國110年2月24日經本院109年度司執瑞字第61873號強制執行程序拍定取得坐落高雄市○○區○○○段000地號（面積266平方公尺，權利範圍30分之3）土地、349地號（面積1,100平方公尺，權利範圍30分之3）土地（下合稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（面積141.9平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並於110年5月6日核發權利移轉證書在案。而被告自原告自110年5月6日取得系爭房地權利時起，即無權占有系爭房地，原告為所有權人，應得請求返還。又被告無權占用系爭房屋，自屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，並致伊受有損害，每月租金應以新臺幣（下同）15,000元計算，為此，爰依民法第767條規定及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭房屋全部遷讓返還予原告；（二）並自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

清償借款

被告葉龍環保科技股份有限公司(下稱葉龍公司)因資金週轉之需，於107年10月8日邀約被告吳葉龍、陳劍欽為連帶保證人，與原告簽立銀行授信契約，約定授信總額度新臺幣(下同)1,000萬元範圍內，被告並分別向原告借款如附表所示金額，並約定如遲延履行時，除均按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率10％、逾期超過六個月者，按上開利率20％計付違約金。詎葉龍公司借款到期未依約還款，尚積欠如附表所示本金合計9,532,064元及利息、違約金未為清償。而被告吳葉龍、陳劍欽既為連帶保證人，自應負連帶清償責任。為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。聲明：如主文第1項所示。願供擔保請准宣告假執行。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。四、經查，原告主張之事實，業據提出授信契約書(週轉性支出專用)、授信動撥申請書兼借款憑證、放款戶帳號資料查詢申請單、放款利率資料為證，而被告均經合法通知既未到場爭執，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或答辯，應視同自認，原告主張自應認為真實。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如本判決主文第1項所示之金額，為有理由，應予准許。五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項之規定，酌定相當之擔保金額，予以准許，並依職權諭知被告如供擔保得免為假執行。五、據上論結：本件原告之訴為有理由。因此判決如主文。訴訟費用由敗訴之被告負擔。中華民國109年6月9日民事第四庭法官林玉心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年6月9日書記官王立山附表：┌──┬───────┬─────┬───────┬────┬──────────────┐│編號│債權本金即請求│借(墊)款日│利息計算期間│利率│違約金│││金額(新臺幣)│及到期日││││├──┼───────┼─────┼───────┼────┼──────────────┤│1│1,832,064元│108.9.20~│自109年2月6│2.92%│自109年3月7日起至清償日止│││(原墊款金額:│109.1.17│日起至清償日止││，其逾期在6個月以內者，依上│││2,300,000元)││││開利率10%、逾期超過6個月以│││││││上者，依左開利率20%計付違約│││││││金。│├──┼───────┼─────┼───────┼────┼──────────────┤│2│4,000,000元│108.9.25~│自109年2月6│2.92%│自109年3月7日起至清償日止│││(原墊款金額:│109.1.23│日起至清償日止││，其逾期在6個月以內者，依上│││4,000,000元)││││開利率10%、逾期超過6個月以│││││││上者，依左開利率20%計付違約│││││││金。│├──┼───────┼─────┼───────┼────┼──────────────┤│3│3,700,000元│108.10.5~│自109年3月7│2.92%│自109年3月7日起至清償日止│││(原墊款金額:│109.1.31│日起至清償日止││，其逾期在6個月以內者，依上│││3,700,000元)││││開利率10%、逾期超過6個月以│││││││上者，依左開利率20%計付違約│││││││金。│├──┼───────┼─────┼───────┼────┼──────────────┤│合計│9,532,064元│││││└──┴───────┴─────┴───────┴────┴──────────────┘

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

清償借款

被告和福美漁業股份有限公司（下稱和福美公司）邀同被告呂正榮、許淑葉、呂松宗為連帶保證人，於民國104年11月18日與原告簽立授信約定書及借據，向原告借款新臺幣（下同）6,043,000元，約定借款期間自104年11月18日起至108年11月18日止，分48期，按期（月）繳付本息，原告同日將上開借款分別匯入附表所示帳號帳戶。詎和福美公司自105年11月18日起，即未能依約繳付本息，依據上開授信約定書第5條第1項第1款約定，其即喪失期限利益，上開借款視為全部到期，迄今尚積欠本金4,531,000元及如附表所示之利息及違約金未清償。而呂正榮、許淑葉、呂松宗為前開借款之連帶保證人，應負連帶清償責任。為此爰依消費借貸及連帶保證法律關係提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、經查，本件原告主張之事實，業據其提出與所述相符之授信約定書1份、借據1份、和福美公司開立之支票暨退票理由單各2紙、放款相關貸放及保證資料查詢單1份、放款利率資料1份及放款帳務資料查詢單2份為證（見本院卷第5至9頁、第45至50頁）。從而，原告本於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之本金、利息暨違約金，即有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國106年3月24日民事第三庭法官張嘉芳以上正本係照原本作成。被告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年3月24日書記官陳瓊芳附表：┌──┬───────┬──────┬────────┬────┬─────────────┐│序號│帳號│債權本金│利息起迄日│利率│違約金││││（新臺幣）│（民國）│││├──┼───────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│1.│0000000000000│1,359,300元│自105年12月18日│3.176％│自106年1月19日起至清償日│││││起至清償日止││止，逾期在6個月以內者，按│││││││左列利率之10％，逾期6個月│││││││以上者，依左列利率之20％計│││││││付違約金。│├──┼───────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│2.│0000000000000│3,171,700元│自105年11月18日│3.176％│自105年12月19日起至清償日│││││起至清償日止││止，逾期在6個月以內者，按│││││││左列利率之10％，逾期6個│││││││月以上者，依左列利率之20％│││││││計付違約金。││││││││├──┴───────┴──────┴────────┴────┴─────────────┤│尚欠本金總額：新臺幣4,531,000元整│└─────────────────────────────────────────────┘訴訟費用計算式：裁判費（新臺幣）45,946元公示送達登報費300元合計46,246元

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

給付扶養費

(一)原告與被告母親於民國68年結婚，婚後生下被告，因原告結婚後入營服役，與被告母親聚少離多，後原告發現被告外遇，原告因而訴請判決離婚，於74年5月15日原告離婚判決勝訴確定後，被告母親即帶被告離家，原告因顧及被告自小由母親照顧扶養，故同意被告監護權由被告母親任之，是原告未曾扶養過被告，亦未前往探視過被告，兩造至今20多年未曾聯繫。(二)原告現罹患肺癌末期，配偶張鎂蓁又是殘障，且需在家照顧原告及一名四歲幼小女兒，於夫妻二人難以出門工作賺取收入養家情況下，每月又須支出房屋租金5,000元，而原高雄市社會局將原告列為第二類低收入戶，每月僅補助7,200元實不足支付原告每月家庭支出，是原告亟需向社會局申請通過列為第一類低收入戶，以取得較優惠之補助。然社會局審核後發文通知，因(1)原告前任婚姻育有1女（即被告）已成年，依社會救助法第5條規定，應計算人口範圍，並列計有工作能力者，(2)原告必須三個月以上之治療或療養致不能工作，否則仍應列計有工作能力者，(3)全家有投資20,000元等，而認原告申請不符高雄市低收入戶調查自治條例第2條第1項第1款:「全家人口中均無工作能力，無恆產、無收益非靠救助無法生活者。」之規定，仍維持原告第二類低收入戶身分，而駁回原告之申請。(三)惟查，就高雄市社會局上開駁回理由：1.上開函文認定時點係在99年12月，然原告發現罹患肺癌至今已有6個月以上，現時已符合社會救助法第5條之3:「罹患嚴重傷、病，必須三個月以上之治療或療養致不能工作」，而排除列計工作能力之規定；全家投資20,000元係原告配偶張鎂蓁多年前購買長谷生活科技股份有限公司之股份，然長谷集團之業務早已停滯，且社會局目前審核第一類低收入戶標準，業已改依100年2月10日高市府四維杜救助字第1000013182號令訂定「高雄低收入戶調查及生活扶助法」，第一類低收入戶審核標準為「家庭應計算人口均無工作能力，且無收入、無一定財產、無收益，非靠救助無法生活者。」，又所指無一定財產，係指動產（含投資）不超過30萬元因該筆投資20,000元並不影響原告申請列冊第一類低收入戶之資格審核。基此，原告倘欲通過社會局申請列冊第一類低收入戶之審核，必須證明被告未扶養原告，或被告依法不須扶養原告，而將被告排除列計有工作能力者之計算人口範圍。(四)又「受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務:…

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

宣告分別財產制

被告劉杰安前向訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）借款新台幣（下同）580萬元，嗣積欠5,203,694元未清償，經大眾銀行向本院對被告劉杰安聲請強制執行，惟所扣押之財產不足清償全部債務，被告劉杰安尚有2,708,839元及自民國91年9月10日起至清償日止按年息9.655％計算之利息，暨自91年9月10日起按上開利率20％計算之違約金未清償（下稱系爭債權），經本院於91年10月31日核發90年度執字第38070號債權憑證予大眾銀行。嗣大眾銀行已將系爭債權於91年12月10日讓與原告，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項之規定，於移轉日以公告代債權讓與之通知，是系爭債權業已合法轉移予原告。而被告2人為夫妻關係，被告亦未以契約約定夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為其夫妻財產制，而原告已受讓系爭債權，大眾銀行前已對被告劉杰安之財產聲請強制執行，惟被告劉杰安尚有系爭債權之債務未清償，且經原告查詢結果，被告劉杰安亦無財產可供執行，是原告爰依民法第1011條之規定提起本訴，並聲明如主文第1項所示。三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制。」，民法第1005條、第1011條分別定有明文。而所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形，此有最高法院89年度臺上字第854號判決可資參照。五、經查，原告主張之上揭事實，業據原告於本院審理中陳述在卷，並有原告提出之被告2人之戶籍謄本、被告之夫妻財產登記資料查詢結果各1份、被告劉杰安之借據及授信約定書各2份、本院91年10月31日90年度執字第38070號債權憑證及強制執行金額計算書分配表、民眾日報公告、讓渡書、被告劉杰安之新竹市稅務局98年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單各1份附卷可參，而經本院核閱上揭書證內容，核與原告上揭主張相符，是原告上揭主張之事實，應可採信。而原告業已受讓系爭債權，大眾銀行前已對被告劉杰安之財產聲請強制執行，惟被告劉杰安尚有系爭債權之債務未清償，另依本院依職權查詢之被告劉杰安之稅務電子閘門財產所得調件明細表1份所載，其名下財產僅有汽車1部，而該部汽車為1989年份，車齡已22年，衡情其殘值應甚低，是原告主張被告劉杰安並無財產可供執行等語，應屬可採。從而，參諸上揭法條規定及最高法院判決意旨，原告依據民法第1011條規定，請求宣告被告2人間之夫妻財產制改用分別財產制，於法並無不合，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國100年8月31日家事法庭法官呂憲雄以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年8月31日書記官沈蘊

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

返還不動產

座落高雄市○○區○○段段000地號土地（面積6404平方公尺，權利範圍萬分之27）及其上同小段3503建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號5樓，含車位編號69，建物權利範圍十萬分之二四一，車位為十萬分之八三，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）為其出資購買，於民國88年7月1日以買賣為登記原因移轉所有權登記予被告。系爭房地係借名登記於被告名下。系爭房地之房屋貸款均由原告繳納，所有權狀、謄本及銀行存簿亦均由原告保管，原告為系爭房地之實際所有權人。被告之離婚協議書中系爭房地一半所有權歸女方所有之約定為無效，原告得終止借名登記關係，並請求被告返還系爭房地所有權予原告。為此，爰依借名登記法律關係聲明求為判令：被告應將系爭房地移轉登記予原告。

我同意自系爭房屋全部遷讓返還原告，但我希望我可以有半年的緩衝時間；我不同意自110年5月6日起至交屋日止按月給付賠償金15,000元，因為我沒有錢。我在法律上沒有占用系爭房屋之權利等語資為抗辯。

返還帳款

(一)、原告法定代理人蘇宣明，與被告前任法定代理人蘇武世為父子，並與被告現任法定代理人蘇雨乾則同父異母之兄弟。(二)、蘇武世擔任被告法定代理人期間，為使蘇宣明著手承接及學習經營生意，故由蘇宣明擔任原告法定代理人，代理被告品牌（雞鴨肉類產品），並自民國95年起承租被告位於高雄市○○區○○里○○0○00號廠房兼辦公室學習經營。(三)、因蘇宣明、蘇武世為父子，會視情況隨時調整租金；又原告會以被告名義承接標案，為免兩造帳目混淆，故約定由被告提供其設於合作金庫仁美分行之帳號0000-000000000號帳戶（下稱甲帳戶)及帳號0000-000000000號帳戶（下稱乙帳戶)，供原告使用。於原告以被告名義承接標案時，業主先將款項匯至甲帳戶，嗣由被告扣除占4.22％之費用（如：冷凍費用、代工費用、檢驗費或標案所生罰款等)，再將剩餘款項匯入乙帳戶予原告。(四)、嗣因被告法定代理人變更為蘇雨乾後，兩造理念不合遂終止上述承租及合作關係。然原告於前述合作關係中，以被告名義承接之國軍雞肉類供應案（下稱系爭標案），仍有106年3月之款項204萬9,999元，已匯至甲帳戶，扣除4.22％之費用後，應將剩餘款項196萬3,489元交予原告，迄今未交付。為此，基於兩造間之合作契約關係，請求被告給付上述款項，並聲明：如主文第1項、第3項前段所示。三、被告則以：(一)、原告就其主張兩造間之標案合作契約關係，未能提出任何書面作為佐證，與一般合作契約多會以書面約定之常情相違(二)、原告主張依兩造之合作契約，係由被告自國防部匯入甲帳戶之款項，扣除4.22％之相關費用後，將剩餘款項匯至乙帳戶交予原告。然國防部於105年7月28日匯至甲帳戶之款項為303萬7,854元，扣除4.22％之相關費用12萬8,197元後，應為290萬9,657元，與甲帳戶於105年8月3日至乙帳戶之290萬9,000元，相差657元。(三)、依附表所示，系爭標案於104年10月26日至104年11月5日期間，應收金額為445萬503元，扣除檢驗費1萬3,800元，應為443萬6,703元，與國防部於104年11月23日實際匯入之443萬6,702元，相差1元。(四)、依國防部於104年11月23日實際匯入之443萬6,702元計算，被告依原告主張之合作契約，得收取之4.22％費用應為18萬7,229元，亦與附表記載之18萬8,182元，相差953元。(五)、原告無法就其主張之兩造合作契約提出書面約定，甲、乙帳戶之資金往來明細，亦與原告主張之拆帳比例未盡相符，被告否認兩造間有原告主張之合作契約關係存在等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)、原告之法定代理人蘇宣明，與被告之前任法定代理人蘇武世為父子關係（蘇宣明為蘇武世與其前妻所育子女）；而被告現任法定代理人蘇雨乾則為蘇武世與其後任妻子吳珮瑜（嗣已離婚）所育子女。(二)、被告之甲帳戶經國防部匯入如附表「國防部實際匯入欄位」所示資金；被告甲帳戶則有如附表「友宏實際匯入欄位」所示資金匯入乙帳戶。(三)、原告自95年起，向被告承租上述廠房兼辦公室。(四)、國防部於106年4月11日，已將以被告名義與品牌所承接之國軍雞肉類供應案，最後一期（期間為106年3月16日至同年月25日，下稱系爭標案）款項204萬9,999元匯入前述甲帳戶。五、爭點：(一)、兩造間就系爭標案有無原告所稱之合作契約關係存在？(二)、若有，原告依該合作契約得請求被告給付之金額為何？六、得心證之理由：(一)、非要式契約，於當事人就契約內容互相同意時，即為成立，不以訂立書面為必要。主張借名委任關係存在者，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度。茍能證明在經驗、論理法則上，足以推認該事實存在之間接事實即可，非以直接證明該事實為必要（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。準此，原告主張兩造間之合作契約，內容係以被告提供名義及甲、乙帳戶供原告對外締結標案，實際上由原告履行契約，並於標案業主將款項匯入甲帳戶後，扣除被告為標案出名人所需支付之費用後，將剩餘款項匯至乙帳戶予原告，性質上應屬借名委任關係。又借名委任關係屬非要式行為，不以訂立契約之書面為必要，是原告就借名委任關係之存在雖應負舉證責任，然其證明方法不以直接提出合作契約之書面為限。(二)、證人蘇武世於審理中證述：被告是我設立的公司，業務為屠宰雞鴨、買賣肉品，因蘇宣明沒有工作，才設立原告，由蘇宣明當負責人經營，被告若有多餘業務就會轉給原告，兩造合作模式，是用被告名義投標，實際上由原告履約，標案帳款匯入被告帳戶，扣除必要費用、稅金後，再將剩餘款項還給原告，被告以提供合作金庫仁美分行帳戶存摺之方式，提供帳戶給原告使用，我擔任被告負責人時，曾以被告名義承接標案，並交由原告履約，雙方以前述合作模式運作，當時是由被告從標案款項中扣除約4至5％之費用後，再將剩餘款項轉給原告等語（院卷第84至85頁）。本院審諸證人蘇武世於105年10月11日前為被告之負責人，有被告基本資料查詢畫面列印單在卷可稽（卷一第112至113頁），對兩造間有無合作契約關係、被告有無將帳戶交由原告使用等節，應知之甚詳；又且證人蘇武世為兩造負責人之父親，設立原告、被告公司交由蘇宣明、蘇雨乾經營，應無偏袒任何一造當事人之動機，而其證述內容，均與原告主張兩造間有合作契約、借用帳戶等情相符，證述之款項分配比例，復與附表「友宏實際匯入欄位」所示甲帳戶匯至乙帳戶金額，與附表「國防部實際匯入欄位」所示金額，均有4至5％之落差一情一致。是原告主張兩造間有前述合作契約關係存在等語，應堪採信。(三)、附表「友宏實際匯入欄位」所示甲帳戶匯至乙帳戶之款項金額，雖有被告所稱，與附表「國防部實際匯入欄位」所示金額，扣除款項4.22％之數字未盡相符之情形。然由附表「友宏實際匯入欄位」所示甲帳戶匯入乙帳戶之款項金額，均取其整數，且被告所指與原告主張比例計算金額落差之處，至多未逾1,000元，且附表「國防部與友宏實際匯入差額欄」所示金額，占附表「國防部實際匯入欄」所示金額比例，復與原告主張之4.22％相近等情以觀。本院審諸兩造之經營者間具有父子、兄弟之親情關係，對於兩造間帳目細節之要求，縱不若無此特殊關係之公司間嚴謹，衡諸常情，尚與經驗法則無違。是原告主張依照兩造間之合作契約關係，得向被告請求國防部匯入款項204萬9,999元扣除相關費用4.22％後之196萬3,489元一節，堪可憑採。七、綜上所述，原告基於兩造間之合作契約關係，請求被告給付如聲明第1項所示金額，為有理由，應予准許。八、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年1月17日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年1月17日書記官林君燕

(一)、原告就其主張兩造間之標案合作契約關係，未能提出任何書面作為佐證，與一般合作契約多會以書面約定之常情相違(二)、原告主張依兩造之合作契約，係由被告自國防部匯入甲帳戶之款項，扣除4.22％之相關費用後，將剩餘款項匯至乙帳戶交予原告。然國防部於105年7月28日匯至甲帳戶之款項為303萬7,854元，扣除4.22％之相關費用12萬8,197元後，應為290萬9,657元，與甲帳戶於105年8月3日至乙帳戶之290萬9,000元，相差657元。(三)、依附表所示，系爭標案於104年10月26日至104年11月5日期間，應收金額為445萬503元，扣除檢驗費1萬3,800元，應為443萬6,703元，與國防部於104年11月23日實際匯入之443萬6,702元，相差1元。(四)、依國防部於104年11月23日實際匯入之443萬6,702元計算，被告依原告主張之合作契約，得收取之4.22％費用應為18萬7,229元，亦與附表記載之18萬8,182元，相差953元。(五)、原告無法就其主張之兩造合作契約提出書面約定，甲、乙帳戶之資金往來明細，亦與原告主張之拆帳比例未盡相符，被告否認兩造間有原告主張之合作契約關係存在等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)、原告之法定代理人蘇宣明，與被告之前任法定代理人蘇武世為父子關係（蘇宣明為蘇武世與其前妻所育子女）；而被告現任法定代理人蘇雨乾則為蘇武世與其後任妻子吳珮瑜（嗣已離婚）所育子女。(二)、被告之甲帳戶經國防部匯入如附表「國防部實際匯入欄位」所示資金；被告甲帳戶則有如附表「友宏實際匯入欄位」所示資金匯入乙帳戶。(三)、原告自95年起，向被告承租上述廠房兼辦公室。(四)、國防部於106年4月11日，已將以被告名義與品牌所承接之國軍雞肉類供應案，最後一期（期間為106年3月16日至同年月25日，下稱系爭標案）款項204萬9,999元匯入前述甲帳戶。五、爭點：(一)、兩造間就系爭標案有無原告所稱之合作契約關係存在？(二)、若有，原告依該合作契約得請求被告給付之金額為何？六、得心證之理由：(一)、非要式契約，於當事人就契約內容互相同意時，即為成立，不以訂立書面為必要。主張借名委任關係存在者，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度。茍能證明在經驗、論理法則上，足以推認該事實存在之間接事實即可，非以直接證明該事實為必要（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。準此，原告主張兩造間之合作契約，內容係以被告提供名義及甲、乙帳戶供原告對外締結標案，實際上由原告履行契約，並於標案業主將款項匯入甲帳戶後，扣除被告為標案出名人所需支付之費用後，將剩餘款項匯至乙帳戶予原告，性質上應屬借名委任關係。又借名委任關係屬非要式行為，不以訂立契約之書面為必要，是原告就借名委任關係之存在雖應負舉證責任，然其證明方法不以直接提出合作契約之書面為限。(二)、證人蘇武世於審理中證述：被告是我設立的公司，業務為屠宰雞鴨、買賣肉品，因蘇宣明沒有工作，才設立原告，由蘇宣明當負責人經營，被告若有多餘業務就會轉給原告，兩造合作模式，是用被告名義投標，實際上由原告履約，標案帳款匯入被告帳戶，扣除必要費用、稅金後，再將剩餘款項還給原告，被告以提供合作金庫仁美分行帳戶存摺之方式，提供帳戶給原告使用，我擔任被告負責人時，曾以被告名義承接標案，並交由原告履約，雙方以前述合作模式運作，當時是由被告從標案款項中扣除約4至5％之費用後，再將剩餘款項轉給原告等語（院卷第84至85頁）。本院審諸證人蘇武世於105年10月11日前為被告之負責人，有被告基本資料查詢畫面列印單在卷可稽（卷一第112至113頁），對兩造間有無合作契約關係、被告有無將帳戶交由原告使用等節，應知之甚詳；又且證人蘇武世為兩造負責人之父親，設立原告、被告公司交由蘇宣明、蘇雨乾經營，應無偏袒任何一造當事人之動機，而其證述內容，均與原告主張兩造間有合作契約、借用帳戶等情相符，證述之款項分配比例，復與附表「友宏實際匯入欄位」所示甲帳戶匯至乙帳戶金額，與附表「國防部實際匯入欄位」所示金額，均有4至5％之落差一情一致。是原告主張兩造間有前述合作契約關係存在等語，應堪採信。(三)、附表「友宏實際匯入欄位」所示甲帳戶匯至乙帳戶之款項金額，雖有被告所稱，與附表「國防部實際匯入欄位」所示金額，扣除款項4.22％之數字未盡相符之情形。然由附表「友宏實際匯入欄位」所示甲帳戶匯入乙帳戶之款項金額，均取其整數，且被告所指與原告主張比例計算金額落差之處，至多未逾1,000元，且附表「國防部與友宏實際匯入差額欄」所示金額，占附表「國防部實際匯入欄」所示金額比例，復與原告主張之4.22％相近等情以觀。本院審諸兩造之經營者間具有父子、兄弟之親情關係，對於兩造間帳目細節之要求，縱不若無此特殊關係之公司間嚴謹，衡諸常情，尚與經驗法則無違。是原告主張依照兩造間之合作契約關係，得向被告請求國防部匯入款項204萬9,999元扣除相關費用4.22％後之196萬3,489元一節，堪可憑採。七、綜上所述，原告基於兩造間之合作契約關係，請求被告給付如聲明第1項所示金額，為有理由，應予准許。八、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年1月17日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年1月17日書記官林君燕

確認僱傭關係存在等

原告自民國103年7月1日起受僱於被告，擔任供應部販賣金紙工作，每月薪資新臺幣（下同）22,800元（下稱系爭勞動契約）。詎於104年11月初某日，經被告總幹事告知聘用原告期間至104年12月1日止，而無故解僱原告。嗣經原告向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告始於104年12月22日調解時陳稱：因業務性質變更，有減少勞工之必要，且於104年11月11日依法通報勞工局，並非無故解僱云云，惟原告事後發現，被告於104年12月1日另僱用訴外人力成基遞補原告職缺，足認被告並非因業務性質變更而須減少勞工，是被告解僱原告顯不合法，系爭勞動契約仍繼續有效。又被告非法解僱後，即拒絕原告回原職工作，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務。而被告自104年11月下半月起未再給付原告薪資，原告自得請求104年11月下半期、12月及105年1月之薪資58,400元【計算式：12,800元（11月下半期）＋22,800元×2（104年12月及105年1月）＝58,400元】及自105年2月起至原告復職之日止，按月於每月15日給付22,800元等語。為此，爰依兩造間勞動契約提起本件訴訟，並聲明：(一)確認系爭勞動契約關係存在；(二)被告應給付原告58,400元，及其中44,840元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自105年2月起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告22,800元及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被告104年度人事費用高達9,140,467元，每月平均支出761,705元，負荷甚重，而司機平時出勤時間不多，如另聘司機一人，又需增加人事費用，遂將司機及供應部人力合併，由供應部員工兼任司機職務，機動調整出勤，不足時再由志工支援，以減少人事費用支出，符合因業務性質變更而有減少勞工必要之情形，惟原告因未領有駕駛執照，無法符合上開兼任司機職務之需求，僅能依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定予以資遣，並已通報勞工局，被告並非無故解僱原告，自無不法情事。此外，因原告拒領104年11月下半期（含12月1日）及資遣費，被告亦已將其金額34,656元依法提存在案等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

遷讓房屋 等

坐落高雄市○○區○○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）及其上如附表一所示房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地）均為原告所有，前因職務關係分配被告本人或其已故配偶、父親居住，係屬使用借貸關係，而原配住人既均已退休、離職或死亡，其使用借貸之目的視為業已使用完畢而終止，原配住人本人、配偶或其繼承人等人繼續占用系爭房屋，經原告要求遷出，仍拒絕返還，而屬無權占用。又被告無權占用系爭房地，顯無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致原告無法使用收益而受有損害，被告自應返還系爭房屋，並按系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價、占用面積及年息10％計算，給付相當於租金之不當得利等語。為此爰依民法第767條、第962條、第470條第1項、第179條之規定及繼承之法律關係提起本訴，並聲明：如附表二所示。三、被告則以：系爭房屋原為高雄市政府所有，係原配住人任職於高雄市政府自來水廠時所配住之眷屬宿舍，並與高雄市政府就系爭房屋成立使用借貸關係，原告於99年間取得系爭房地所有權，自應繼受高雄市政府與原配住人間之權利義務關係，而依行政院74年5月18日台74人政肆字第14927號函令（下稱系爭函釋）、事務管理規則、宿舍管理手冊及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點之規定，被告有權繼續居住於系爭房地。又原告曾於83年間訴請乙○○遷讓系爭房屋，其起訴之事實理由與請求權基礎均與本件相同，該案經本院83年度簡上字第229號判決原告敗訴確定，原告應受一事不再理之拘束，其再提起本件訴訟，顯無理由。被告既為合法配住戶，自無相當於租金之不當得利，且系爭房屋老舊，被告所獲利益不大，原告請求金額顯屬過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告於99年7月30日登記取得系爭土地之所有權，系爭土地上有如附表一所示之未保存登記之系爭房屋，原告為系爭房屋的事實上處分權人。(二)原告前為台灣省自來水股份有限公司，係於63年成立，將臺灣省128個水廠分三期併入，至65年3月1日全部合併完成，96年5月1日改制為台灣自來水股份有限公司。(三)被告本人或其配偶、父親、祖父先前均為原告之員工。乙○○於103年6月6日死亡，繼承人為丙○○、甲○○、丁○○；己○○○於103年6月16日死亡，其繼承人為子○○、壬○○、辛○○、癸○○，業經其等承受訴訟。(四)被告本人或其配偶、父親退休時間、借用原告系爭房屋地址如附表一所示，系爭房屋屬於眷屬宿舍。(五)倘若法院審理後認為被告應給付相當於租金之不當得利，被告占用系爭房屋之占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值如原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（即本院卷五第98至103頁）。五、爭執事項：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？六、法院得心證之理由：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文，惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照），又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上第214號判例意旨參照）。查原告於83年間，以乙○○於82年7月16日退休，使用借貸關係應已消滅，無權占用高雄市○○區○○○路000巷00號房屋為由，訴請返還上開房屋，經本院以83年度簡上字第229號判決認定原告與乙○○間存有以宿舍處理時為到期日之使用借貸關係，因尚未達處理時，而認乙○○仍有權占用等情，有上開83年度簡上字第229號判決影本（見本院卷一第55至62頁）在卷可稽；惟原告於本件主張訴外人即高雄市政府於99年間將系爭房屋劃入高雄市捷運文化中心站實施都市更新計畫範圍內，應已達「處理時」之程度，其使用借貸期限已經屆至之主張，而此係屬前案事實審言詞辦論終結後所生之事實，既非原告在前案事實審言詞辯論終結前所能提出，亦不可能於前案確定之終局判決經裁判審酌，是本件與前案之當事人及訴訟標的雖屬相同，然其原因事實則有歧異，依上說明，本件請求自不受前案判決既判力之拘束，而無違反一事不再理之問題。是被告抗辯：本件與前案乃同一事件，原告應受一事不再理之拘束，不得再提起本件訴訟云云，委不足採。2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民法第767條第1項、第470條第1項前段分別定有明文。又因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，無待另為終止借貸契約之意思表示（最高法院91年台上字第1926號判例、85年度台上字第816號判決要旨可資參照）。經查，「高雄市政府自來水管理處」依臺灣省政府頒發之「臺灣省各地自來水機構設置標準」於40年4月10日改組成立「高雄市自來水廠」，係屬公營事業機構；嗣於63年成立台灣省自來水公司，並依「臺灣省自來水事業統一經營實施方案」將臺灣省之128個自來水廠（含高雄市自來水廠）併入台灣省自來水公司，並於96年5月1日改制為股份有限公司之私法人，屬省營事業，隸屬臺灣省政府；而系爭房屋屬未保存登記建物，原係高雄市自來水廠員工宿舍，台灣省自來水公司於63年籌設成立時，高雄市自來水廠遵指示併入該公司，系爭房屋即移轉予該公司，系爭土地則於99年7月3日移轉登記為原告所有，系爭房屋所有機關及管理機關均為原告等情，有經濟部水利署102年11月29日經水事字第00000000000號函、高雄市政府經濟發展局103年8月8日高市經發工字第00000000000號函及系爭土地登記謄本影本（見本院卷二第90頁、第240頁、本院卷一第9至10頁）在卷可稽。由此可知，原告前身為高雄市自來水廠、台灣省自來水公司，現為台灣自來水股份有限公司，而系爭房屋雖於63年始移轉予原告取得，然原告於63年之前即為系爭房屋之管理機關，並供其員工宿舍使用，則原配住人基於職務關係獲配系爭房屋，係與原告成立使用借貸關係，與高雄市政府無關。是被告主張原配住人係與高雄市政府成立使用借貸關係云云，委不足採。又系爭房屋之原配住人原為原告員工，因職務關係配住系爭房屋，其等均已退休、資遣、調職或在職死亡等情，為被告所不爭執（見本院卷一第259頁），則原配住人就系爭房屋所成立之使用借貸關係，即因退休、資遣、調職或在職死亡，喪失其與原告間之任職關係，其借貸之目的視為使用完畢，原使用借貸契約因而消滅，自無從由其繼承人繼承。3.行政院於46年6月6日以台46人字第3058號令頒布事務管理規則，適用於行政機關、公營事業機構及公立學校之事務管理，各機關編制內之正式人員，合於申配標準者，均得申請配給單身或眷屬宿舍。受配住宿舍人員嗣後因退休、調職等原因而離去原任職機關者，即應返還，俾公有宿舍得以循環使用。而行政院所頒事務管理規則於72年4月29日修正第249條第2項規定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限。借用人調職、離職及退休時，應在三個月內遷出；…」亦明揭上述意旨。而行政院雖於49年12月1日以台49人字第6719號令，准許已退休人員得暫時續住現住宿舍，俟退休人員居住房屋問題處理辦法公布後再行處理。復於56年10月12日以台56人字第8053號令，將上開令文所稱退休人員限於依法任用並依公務人員退休法辦理退休之公務人員為其適用範圍（58年12月8日台58人政肆字第25768號令及61年7月19日台61人政肆字第20733號令亦同）；並為配合該院49年12月1日台49人字第6719號令，於74年5月18日公布系爭函釋，依據系爭函釋內容：「於72年4月29日事務管理規則修正前退休，而於修正後仍續住修正前規則所定『眷屬宿舍』之退休人員，或於事務管理規則修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，均准予續住至宿舍處理時為止。」等語可知，此係顧及事務管理規則修正前經「准予暫時續住」宿舍之退休人員所為之釋示，乃本於政府照顧退休人員生活之美意所為權宜措施，所謂「准予續住至宿舍處理時為止」，係賦與權責機關處理宿舍及准否借用人續住之權限，並非賦與退休人員或其遺眷（指原賴其扶養之父母及未成年子女而無獨立謀生能力者）永久居住宿舍之權利，且系爭函釋所賦與權責機關處理「准否續住」之權限，亦僅限於房舍產權屬於退休時服務機關所有，經配住者為限。又大法官釋字第557號解釋亦肯認行政機關、公立學校或公營事業機構，為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，本屬其依組織法規管理財物之權限內行為，至因退休、調職等原因離職之人員，原應隨即歸還其所使用之宿舍；及行政機關等可酌情准上開人員暫時續住宿舍之前提，必須是依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休之該機關退休人員，始係系爭函釋之適用對象。4.本件被告抗辯：原告配住人均為高雄市政府之員工，而均可適用系爭函釋，得以續住至系爭房屋處理時云云。惟查，巳○○、莊明源、李有良、辰○○、黃○○、洪桶生、林財源、陳文雄、陳威廉（下稱巳○○等）係分別依據臺灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法或省營事業機構職員退休辦法辦理退休，或於任職中死亡「比照」公務人員撫卹辦法申請撫卹乙節，有巳○○等之退休資料（見本院卷二第119至122頁、第124頁、第130頁、第132至134頁）附卷可參。足認巳○○等均非適用公務人員退休法辦理退休之人員，揆諸前揭說明，巳○○等無從適用系爭函釋。是被告抗辯巳○○等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，顯不足採。5.又蔡美松原為原告員工，於71年4月調職任高雄市政府建設局主計室主任，經銓敘部審定合格實授有案，75年4月15日依公務人員退休法辦理退休，75年5月1日生效；另庚○○係62年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試乙等考試普通行證人員考試及格，於74年11月1日依據行政院暨所屬各機關公務人員退休資遣及待命進修作業要點，向原告申請因病資遣，於78年7月15日任職高雄市政府勞工局職業訓練中心，85年1月16日屆齡退休，依公務人員退休法辦理退休等情，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月15日部銓五字第00000000000號函（見本院卷二第128頁、第125頁、本院卷五第81、84至85頁、第124頁、本院卷六第74頁）附卷可佐。可見蔡美松、庚○○係因調職或資遣而離職，其等於離職時即非屬原告員工，揆諸前揭說明，斯時依借貸之目的，應視為使用業已完畢，原告自得為返還房屋之請求，縱其等日後依據公務人員退休法辦理退休，然原告既非庚○○、蔡美松退休時之服務機關，且系爭房屋亦非屬於蔡美松、庚○○退休時服務機關（即高雄市政府）所有，自無從對原告主張適用系爭函釋。是蔡美松之配偶Ｐ○○、庚○○執此抗辯有權占用系爭房屋云云尚難採信。又本院向高雄市政府經濟發展局、行政院主計總處函詢提供陳重英、江實學、李為正（下稱陳重英等）退休資料，經上開機關函覆表示均查無陳重英等配住系爭房屋及任職、退休資料乙節，有高雄市經濟發展局103年9月23日高市經發公字第00000000000號函、行政院主計總處104年5月8日主人總字第0000000000號函、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月18日部銓五字第00000000000號函（見本院卷三第113頁、本院卷五第122、124頁、本院卷六第74頁）附卷可參；且陳重英等之繼承人即Ｄ○○等、戊○○、寅○○亦未能提出相關退休資料以實其說，自無從認定陳重英等係依公務人員任用法任用，並依公務人員退休法辦理退休，而得以適用系爭函釋。是Ｄ○○等、戊○○、寅○○抗辯陳重英等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，亦不足採。6.按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472條第4款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅（最高法院89年度台上第512號判決要旨參照）。復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。又系爭函釋中所謂之「處理」，係指眷屬宿舍除依「中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法」規定辦理外，如機關依規定興建職務宿舍而拆除，或為應各機關學校發展需要而拆除，或改變用途或因公共設施需要而拆除，或依公產管理等相關規定處理者，均屬於處理範圍。經查，張忠彥於47年12月31日依公務人員任用法合格實授任用，於61年12月任職高雄市自來水廠主計室股長，62年12月1日依公務人員退休法辦理退休，於85年1月17日死亡，其繼承人為配偶張芮琍貞、子女張家蓉、張家歐、張治國、戌○○、張家玲、張家蕙；陳忠俊於56年2月7日合格實授，63年1月任職台灣省自來水股份有限公司第七區管理處第五職等人事室科員，70年2月1日依公務人員退休法辦理退休，於99年3月24日死亡，其繼承人為配偶Ｇ○○、子女Ｊ○○、陳玉蕙、陳經媛乙節，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部105年1月18日部銓五字第00000000000號函、張忠彥及陳忠俊之繼承系統表及戶籍謄本（見本院卷二第131頁、本院卷五第81至83、86頁、本院卷六第74頁、本院卷三第61至69頁、第77至82頁），堪認張忠彥、陳忠俊為依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休，得以適用系爭函釋。而原告依據系爭函釋意旨，准許張忠彥、陳忠俊及其眷屬於原來使用借貸契約消滅後，仍繼續使用眷舍至宿舍處理時止，此應認借貸雙方係合意另成立新的使用借貸契約，迄至宿舍處理時即謂使用借貸目的完畢。又原告於83年間基於借用物返還請求權、所有物返還請求權訴請乙○○、黃天寶及許李麗珅（即許長卿之配偶）遷讓返還系爭房屋，分別經本院83年度簡上字第229號、84年度簡上字第28號及83年度雄簡字第1865號審理後，判決認定乙○○、黃天寶與原告間存有使用借貸關係，得以續住至宿舍處理時為止，而許李麗珅基於許長卿之繼承人身分占用系爭房屋，於該使用借貸關係未經原告合法終止前，仍屬有權占用，判決原告敗訴確定乙節，有上開判決（見本院卷一第55至62頁、第308至312頁、第313至315頁）附卷可參，是上開判決已認定原告與乙○○、黃天寶及許李麗珅間就系爭房屋另成立使用借貸關係，則其等死亡後，該使用借貸關係即由其等繼承人繼承。再者，原告於99年9月6日、同年月10日為配合當時高雄市政府實施都市更新，欲開發系爭房地，分別以台水七總字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號函、第000000000000號函及存證信函通知乙○○、黃天寶及其兒子Ｍ○○、許長卿之孫子宇○○、陳忠俊之配偶Ｇ○○、張忠彥之配偶張芮琍貞返還系爭房屋，有高雄市都市發展局99年4月9日高市都發四字第0000000000號開會通知單、上開書函及存證信函（見本院卷一第130至136頁、本院卷三第191、198、200、202、203頁、第208、210、212、213、220頁）在卷可參，顯見系爭房屋於99年間應已符合處理之階段。至原告提起本件訴訟後，或因系爭房地先前未能順利回收，或因經費有限，以致於高雄市政府現未將系爭房地劃定都市更新地區暨已發布都市更新計畫內（見本院卷一第254頁），然此並不影響原告就系爭房地已有改變用途之計畫，而已達處理之階段。惟乙○○、黃天寶、許長卿、張忠彥及陳忠俊死亡後，其等與原告間之使用借貸關係，應由其等繼承人共同繼承，揆諸前揭說明，原告應以全體繼承人為對象，為終止使用借貸契約之意思表示，始能合法終止使用借貸契約。而原告於99年所為上開書函及存證信函僅請求返還系爭房屋，未明確記載終止借貸契約之意思表示，嗣於本件起訴後之104年11月23日以民事更正暨準備書（九）狀繕本之送達為終止使用借貸關係之意思表示，經訴訟代理人於104年11月26日收受（見本院卷五第186至190頁、第194頁），除對乙○○之全體繼承人丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還）發生合法終止契約之效力外，其餘僅向黃天寶之部分繼承人Ｍ○○、Ｎ○○（另有未列為被告之繼承人黃錦瑛、黃玉惠、黃鈺雲、黃建曄，見本院卷三第44頁），許長卿之部分繼承人Ａ○○（另有未列為被告之繼承人許智雄、許圭秀、許瓊方、許裕鑫，見本院卷三第37頁），陳忠俊之部分繼承人Ｇ○○、Ｊ○○（另有未列為被告之繼承人陳昱慧、陳經媛，見本院卷三第77頁），及張忠彥之部分繼承人戌○○（另有未列為被告之繼承人張家蓉、張家歐、張治國、張家玲、張家蕙，見本院卷三第61頁）為終止契約之意思表示，並未對全體繼承人為之，自不生終止契約之效力。是Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、戌○○（已於103年9月23日返還），於原告合法終止使用借貸契約之前，仍屬有權占用系爭房屋。另原告主張宇○○、Ｂ○○無權占用系爭房屋云云，然宇○○與Ｂ○○均係Ａ○○之成年子女，其等戶籍業已遷離系爭房屋，有宇○○、Ｂ○○戶籍謄本（見本院卷三第228頁）在卷可稽，尚難僅憑宇○○、Ｂ○○設籍於系爭房屋遽認其等有實際占用之情；況Ａ○○現仍有權占用系爭房屋已如前述，縱宇○○、Ｂ○○實際占用系爭房屋，亦為Ａ○○之占有輔助人，而屬有權占用。從而原告主張乙○○（附表一編號7）、Ｍ○○、Ｎ○○（即附表一編號18）、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○（即附表一編號19）、Ｇ○○、Ｊ○○（即附表一編號14）、戌○○（即附表一編號16）無權占用系爭房屋，並請求Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｊ○○返還系爭房屋云云，即屬無據。7.又被告抗辯：依據「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項約定，系爭房屋借用人僅於辭職、調職或撤職者始應遷讓系爭房屋，原配住人因退休、資遣或在職死亡而離職，自得繼續使用系爭房屋。又原告於99年取得系爭房屋後，曾有意催討系爭房屋，兩造協調後，原告總經理陳福田同意被告繼續使用系爭房屋，兩造另成立不定期使用借貸關係。另黃○○按月均有給付宿舍費云云。經查：(1)觀諸「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項記載「本人奉准離職時（不論辭職或調職）當於三個月內騰還宿舍，倘係奉令撤職，當於一個月內騰還」等語（見本院卷一第63頁），可知其離職並非僅侷限於辭職或調職，應係包括辭職、調職，及其他喪失任職關係之情形，否則該保證書理應直接記載「本人奉准辭職或調職當於三個月內騰還宿舍」。是以該保證書所指「離職」應包含辭職、調職、退休、任職中死亡等喪失任職關係之情形。從而被告主張原配住人非因辭職、調職或撤職而離職，仍得繼續使用系爭房屋云云自非可採(2)證人即參與協商之里長Ｌ○○○於本院證稱：第一次協商係在李復興立法委員的辦公室，當時原告的總經理說叫被告繼續住，到時候要怎樣處理再說。後來在行政院南部行政中心協調時，沒有結果，說大家再商量，結論就是如會議紀錄所載等語（見本院卷四第161至163頁），可知原告時任總經理之陳福田並未同意與被告成立新的使用借貸契約，僅表示仍須再由雙方進一步協商，難認兩造對系爭房屋使用借貸終止期間之約定有達成合意，是其於協商過程縱曾為被告繼續使用系爭房屋之陳述，應屬個人意見表達，非即對原告產生法律上之拘束力。其次，兩造於101年12月3日在行政院南部聯合服務中心進行「為協助解決台水公司第七區管理處早期員工宿舍現住戶搬遷事宜第二次協調會」，該次會議結論第2項記載：合法現住人部分，依照「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」辦理；第3項記載：對於非合法現住人部分，考量其為早期員工且長久居住，請原告參酌其他機關過去搬遷補償案例，再協商給予搬遷補償費等語，有該次會議紀錄（見本院卷二第214至217頁）附卷可佐。而按巳○○等退休時，兩造間之使用借貸關係即告終止，其等負有返還系爭房屋之義務，並無繼續占有之合法權源已如前述，是其等顯不具備「合法現住人」之資格。參以系爭房地均為原告私人所有乙節如前所述，及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點第18點明確記載：國營事業機構及各類基金經管之「國有眷舍」，除法規另有規定外，由主管機關參照本要點辦理等語（見本院卷五第51頁）相互以觀，是系爭房屋非屬國有眷舍，且巳○○等亦非合法現住人，無從適用中央各機關學校國有眷舍房地處理要點，則其等自不得執此抗辯有權使用系爭房屋。又原配住人任職期間獲准配置之宿舍，於該員工退休或死亡，因目的已達，適用借貸契約因而消滅已如前述，然原告之主事者或因未盡解法令、或因消極之心態，或因本於照顧退休員工、遺孀之行政施惠等情狀，而致長期未為催討返還各該宿舍，該事實僅係原告權利不行使，不能進而認其另與退休員工等人另成立使用借貸契約，此由原告曾對其中乙○○、黃天寶、許李麗坤（即許長卿之配偶）、賴白雪（即陳威廉之配偶）提起訴訟，有前揭相關判決及和解筆錄（見本院卷一第55至63頁、第308至315頁、本院卷四第109頁）附卷可佐，並參以原告長期以來未編列費用維護系爭房屋，致系爭房屋屋況老舊之情，亦有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）在卷相互以觀，益徵原告未有積極與被告成立新的使用借貸關係之意。從而被告辦稱兩造間另成立不定期使用借貸關係云云，亦非可採。(3)按實施單一薪給制之機關，已將員工之房屋津貼包涵於薪給中，故配住宿舍員工應依規定從其薪給中，扣收宿舍使用費，以求公平，此非使用租賃物之對價（最高法院82年度台上字第2361號判決要旨參照）。查原告於黃○○在職期間按月自黃○○每月薪資中扣除「宿舍費」2,080元乙節，有黃○○提出其薪津明細單（見本院卷二第231至232頁）為證。惟原告為公營事業機構，因實施單一薪俸，而將公營事業機構人員各種生活補助、宿舍供應等因素考量在內，併入薪俸，而原告就獲准配住宿舍者之薪資中，扣除宿舍使用費，僅係扣回原加於薪資中之房屋津貼，以達使用宿舍者與未使用宿舍者之薪給公平，是該項使用費並非使用宿舍之對價；且「宿舍費」亦非按宿舍面積之大小及價值，衡量其使用對稱之價值所定之金額，自非屬使用宿舍之對價。據此，原告自黃○○薪資中扣除「宿舍費」，僅扣回原加於薪資中之房屋津貼，不得認係員工獲配宿舍使用之對價，而謂兩造間發生租賃關係；是本件原告配給系爭房屋予黃○○居住使用，其法律性質仍屬使用借貸關係，而非租賃關係；又黃○○自86年1月1日退休後，亦未給付租金或費用予原告，是原告於黃○○退休後，並無與其成立新的租賃或使用借貸關係，堪以認定。8.原告雖主張：亥○○、午○○、己○○○、卯○○、玄○○與宙○○、Ｆ○○、申○○、黃婉媜（下稱亥○○等）無權占用系爭房屋，應與其配偶或父母共同負擔返還系爭房屋及不當得利之責云云。然按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。經查，亥○○係戊○○之妻、午○○係巳○○之成年子女、己○○○係丑○○之配偶、卯○○係辰○○之成年子女、玄○○與宙○○係黃○○之成年子女、Ｆ○○係Ｋ○○之姪子、申○○係酉○○之配偶、Ｏ○○係未○○之兄嫂，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第211頁、第78頁、第250至254頁、第80至82頁、第208頁、第79頁、第212頁）在卷可稽。而亥○○等係基於共同生活關係，以配偶或家屬身分隨同原配住人或繼承人居住於系爭房屋，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，亥○○等為占有輔助人，而非系爭房屋之占有人。則原告主張亥○○等無權占用系爭房屋，並依據所有物返還請求權、借用物返還請求權及繼承之法律關係，起訴請求返還系爭房屋，即屬無據。9.綜上，本件巳○○、辰○○、黃○○、庚○○為原配住人，Ｄ○○等為原配住人陳重英之子女、戊○○為原配住人江實學之子女，天○○○與地○○為原配住人莊明源之配偶及子女，丑○○為原配住人李有良之子女，Ｋ○○為陳威廉之子女，酉○○為原配住人洪桶生之子女，寅○○為原配住人李為正之子女，未○○為原配住人林財源之子女，陳潘鈺鉚為原配住人陳文雄之配偶，Ｐ○○為原配住人蔡美松之配偶等情，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷三第5至36、55至60、70至76、83至112頁）在卷可稽。而原配住人於退休、調職、資遣或在職死亡後，未將系爭房屋遷讓交還原告，對系爭房屋之占有已轉變為無權占有，自應返還系爭房屋。又部分原配住人死亡後，其配偶或子女為繼承人，不論有無實際居住於系爭房屋內，均繼承原配住人對系爭房屋之占有關係，亦應負返還系爭房屋之義務。是Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、Ｇ○○、Ｊ○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋。從而原告請求巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘玉鉚返還系爭房屋，自屬有據。逾此範圍之請求，即屬無據。(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有相當租金之損害，原告依民法第179條規定，請求返還不當得利，自屬有據。至於戊○○、酉○○、Ｋ○○、未○○、Ｐ○○雖辯稱：其於100、101年間即未實際居住附表一編號2、10、11、13、17之房屋，因102年成立自救會才會將戶籍遷入，現已遷出戶籍，並未獲利益云云，Ｋ○○並提出系爭60號房屋電費、水費計費資料、房屋照片及訴外人即其母親賴白雪（即原配住人陳威廉之配偶，於100年1月15日死亡）與原告間83年雄簡字第1181號和解筆錄（見本院卷四第101至102頁、第104至109頁）為證。然戶籍僅供行政管理之用，縱其等已遷出戶籍，於尚未表明交還或拋棄房屋占用之意思表示前，上開房屋仍由其等占有管領，縱未實際居住於上開房屋，亦不影響其等對上開房屋具有事實上管領力，是其等上開所辯云云自非可採。又就附表一編號1所示房屋之占用人Ｉ○○○於訴訟中之104年9月27日死亡，其繼承人Ｄ○○等並未續為占用，其等於同年12月3日書立宿舍歸還切結書，僅係盡占有人死亡後還屋之行政手續而已，並非占用至該日，則應以104年9月27日為占有之終止日。至於丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還，於原告終止使用借貸契約後未繼續占用）、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○（已於103年9月23日返還）於原告尚未合法終止使用借貸契約前，仍屬有權占用，另亥○○等則為占有輔助人已如前述。從而原告主張丙○○、甲○○、丁○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○及亥○○等應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋位於高雄市苓雅區五福一路及光華一路交岔路口，臨近高雄市自來水公園、五福國中、高雄市文化中心及捷運站，生活機能便利，交通狀況尚佳，然系爭房屋多年來僅供自住使用，被告所得利益非高，其中光華一路152巷3號至13號為磚造覆瓦1層平房，19、21號為水泥連棟二樓式建築，上開152巷3號至13號、19號、21號房屋均有超過相當年數，另五福一路60號房屋為水泥3層樓建物、五福一路62號至66號、70號、74號房屋為水泥2層樓建物，系爭房屋之屋況老舊，有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）附卷可參，故認以系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價年息3％計算相當於租金之不當利益，應屬妥適。又系爭房屋占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值以原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（見本院卷五第98至103頁）計算乙節，為兩造所不爭執，則原告請求無權占用系爭房屋所生相當於租金之不當得利及按月給付相當於租金之不當得利金額，於如附表三所示金額範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。3.又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2項、第1153條第1項分別定有明文。查Ｄ○○等係Ｉ○○○之繼承人，是Ｄ○○等應就被繼承人Ｉ○○○之利得，於繼承Ｉ○○○遺產範圍內負連帶給付之責（即附表三編號1所示531,124元）。七、綜上所述，原告本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求巳○○、地○○、天○○○、辰○○、黃○○、庚○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚返還系爭房屋，及依不當得利請求權，請求Ｄ○○等、戊○○、巳○○、地○○、天○○○、丑○○、辰○○、黃○○、庚○○、Ｋ○○、酉○○、寅○○、未○○、陳潘鈺鉚、Ｐ○○給付如附表三所示之不當得利暨法定遲延利息（起算日見本院卷四第176頁、本院卷五第107頁、本院卷六第156至159頁），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定如附表四所示擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國105年8月17日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官洪韻婷法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年8月18日書記官陳瓊芳附表一：┌──┬────┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│被告│原配住人│離職日期│房屋門牌號碼│備註│││││（民國）│││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│1│Ｄ○○│陳重英│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│104年12月│││Ｅ○○│（74年9月18│退休│巷1號│7日點交返│││Ｈ○○│日死亡）│││還│││Ｃ○○│││││││（陳范秀│││││││煌104年│││││││9月27日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│2│戊○○│江實學│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│103年9月│││亥○○│（67年4月15│退休│巷3號│23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│3│巳○○│巳○○│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││午○○││退休│巷7號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│4│地○○│莊明源│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││天○○○│（93年3月26│退休│巷9號│││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│5│丑○○│李有良│72年5月1日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││子○○│（93年6月1│退休│巷11號│20日點交返│││壬○○│日死亡）│││還│││辛○○│││││││癸○○│││││││（李方蘭│││││││玉103年│││││││6月16日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│6│辰○○│辰○○│87年4月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││卯○○││退休│巷13號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│7│丙○○│乙○○│82年7月16日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││甲○○││退休│巷17號│20日拋棄│││丁○○│││││││（乙○○│││││││103年6月│││││││6日死亡│││││││）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│8│黃○○│黃○○│86年1月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││玄○○││退休│巷19號││││宙○○│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│9│庚○○│庚○○│74年11月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││││因病申請資遣│巷21號│││││││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│10│Ｋ○○│陳威廉│78年10月21日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月│││Ｆ○○│（78年10月21│在職死亡││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│11│申○○│洪桶生│71年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││洪炯哲│（80年3月22│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│12│寅○○│李為正│59年退休│高雄市○○區○○○路00號│││││（60年3月20│││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│13│Ｏ○○│林財源│77年1月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年8月│││未○○│（94年7月11│退休││20日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│14│Ｇ○○│陳忠俊│70年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｊ○○│（99年3月24│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│15│陳潘鈺鉚│陳文雄│83年6月1日│高雄市○○區○○○路00號│││││（84年3月8│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│16│戌○○│張忠彥│62年12月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（85年1月17│退休││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│17│Ｐ○○│蔡美松│71年4月調職│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（101年6月│、75年5月1││23日點交返││││2日死亡）│日退休││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│18│Ｎ○○│黃天寶│79年10月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｍ○○│（101年4月│退休││││││3日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│19│宇○○│許長卿│82年7月4日│高雄市○○區○○○路00號││││Ａ○○│（82年7月4日│在職死亡│││││Ｂ○○│死亡）││││└──┴────┴──────┴──────┴────────────┴─────┘附表二：原告訴之聲明┌──────────────────────────────────────────┐│一、被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｃ○○應於繼承被繼承人Ｉ○○○遺產範圍內連帶給付原告││1,826,247元，及自105年7月1日民事更正訴之聲明暨準備書（十）狀繕本送達翌日起至││清償日止，按週年利率5％計算之利息。││

系爭房屋原為高雄市政府所有，係原配住人任職於高雄市政府自來水廠時所配住之眷屬宿舍，並與高雄市政府就系爭房屋成立使用借貸關係，原告於99年間取得系爭房地所有權，自應繼受高雄市政府與原配住人間之權利義務關係，而依行政院74年5月18日台74人政肆字第14927號函令（下稱系爭函釋）、事務管理規則、宿舍管理手冊及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點之規定，被告有權繼續居住於系爭房地。又原告曾於83年間訴請乙○○遷讓系爭房屋，其起訴之事實理由與請求權基礎均與本件相同，該案經本院83年度簡上字第229號判決原告敗訴確定，原告應受一事不再理之拘束，其再提起本件訴訟，顯無理由。被告既為合法配住戶，自無相當於租金之不當得利，且系爭房屋老舊，被告所獲利益不大，原告請求金額顯屬過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告於99年7月30日登記取得系爭土地之所有權，系爭土地上有如附表一所示之未保存登記之系爭房屋，原告為系爭房屋的事實上處分權人。(二)原告前為台灣省自來水股份有限公司，係於63年成立，將臺灣省128個水廠分三期併入，至65年3月1日全部合併完成，96年5月1日改制為台灣自來水股份有限公司。(三)被告本人或其配偶、父親、祖父先前均為原告之員工。乙○○於103年6月6日死亡，繼承人為丙○○、甲○○、丁○○；己○○○於103年6月16日死亡，其繼承人為子○○、壬○○、辛○○、癸○○，業經其等承受訴訟。(四)被告本人或其配偶、父親退休時間、借用原告系爭房屋地址如附表一所示，系爭房屋屬於眷屬宿舍。(五)倘若法院審理後認為被告應給付相當於租金之不當得利，被告占用系爭房屋之占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值如原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（即本院卷五第98至103頁）。五、爭執事項：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？六、法院得心證之理由：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文，惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照），又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上第214號判例意旨參照）。查原告於83年間，以乙○○於82年7月16日退休，使用借貸關係應已消滅，無權占用高雄市○○區○○○路000巷00號房屋為由，訴請返還上開房屋，經本院以83年度簡上字第229號判決認定原告與乙○○間存有以宿舍處理時為到期日之使用借貸關係，因尚未達處理時，而認乙○○仍有權占用等情，有上開83年度簡上字第229號判決影本（見本院卷一第55至62頁）在卷可稽；惟原告於本件主張訴外人即高雄市政府於99年間將系爭房屋劃入高雄市捷運文化中心站實施都市更新計畫範圍內，應已達「處理時」之程度，其使用借貸期限已經屆至之主張，而此係屬前案事實審言詞辦論終結後所生之事實，既非原告在前案事實審言詞辯論終結前所能提出，亦不可能於前案確定之終局判決經裁判審酌，是本件與前案之當事人及訴訟標的雖屬相同，然其原因事實則有歧異，依上說明，本件請求自不受前案判決既判力之拘束，而無違反一事不再理之問題。是被告抗辯：本件與前案乃同一事件，原告應受一事不再理之拘束，不得再提起本件訴訟云云，委不足採。2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民法第767條第1項、第470條第1項前段分別定有明文。又因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，無待另為終止借貸契約之意思表示（最高法院91年台上字第1926號判例、85年度台上字第816號判決要旨可資參照）。經查，「高雄市政府自來水管理處」依臺灣省政府頒發之「臺灣省各地自來水機構設置標準」於40年4月10日改組成立「高雄市自來水廠」，係屬公營事業機構；嗣於63年成立台灣省自來水公司，並依「臺灣省自來水事業統一經營實施方案」將臺灣省之128個自來水廠（含高雄市自來水廠）併入台灣省自來水公司，並於96年5月1日改制為股份有限公司之私法人，屬省營事業，隸屬臺灣省政府；而系爭房屋屬未保存登記建物，原係高雄市自來水廠員工宿舍，台灣省自來水公司於63年籌設成立時，高雄市自來水廠遵指示併入該公司，系爭房屋即移轉予該公司，系爭土地則於99年7月3日移轉登記為原告所有，系爭房屋所有機關及管理機關均為原告等情，有經濟部水利署102年11月29日經水事字第00000000000號函、高雄市政府經濟發展局103年8月8日高市經發工字第00000000000號函及系爭土地登記謄本影本（見本院卷二第90頁、第240頁、本院卷一第9至10頁）在卷可稽。由此可知，原告前身為高雄市自來水廠、台灣省自來水公司，現為台灣自來水股份有限公司，而系爭房屋雖於63年始移轉予原告取得，然原告於63年之前即為系爭房屋之管理機關，並供其員工宿舍使用，則原配住人基於職務關係獲配系爭房屋，係與原告成立使用借貸關係，與高雄市政府無關。是被告主張原配住人係與高雄市政府成立使用借貸關係云云，委不足採。又系爭房屋之原配住人原為原告員工，因職務關係配住系爭房屋，其等均已退休、資遣、調職或在職死亡等情，為被告所不爭執（見本院卷一第259頁），則原配住人就系爭房屋所成立之使用借貸關係，即因退休、資遣、調職或在職死亡，喪失其與原告間之任職關係，其借貸之目的視為使用完畢，原使用借貸契約因而消滅，自無從由其繼承人繼承。3.行政院於46年6月6日以台46人字第3058號令頒布事務管理規則，適用於行政機關、公營事業機構及公立學校之事務管理，各機關編制內之正式人員，合於申配標準者，均得申請配給單身或眷屬宿舍。受配住宿舍人員嗣後因退休、調職等原因而離去原任職機關者，即應返還，俾公有宿舍得以循環使用。而行政院所頒事務管理規則於72年4月29日修正第249條第2項規定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限。借用人調職、離職及退休時，應在三個月內遷出；…」亦明揭上述意旨。而行政院雖於49年12月1日以台49人字第6719號令，准許已退休人員得暫時續住現住宿舍，俟退休人員居住房屋問題處理辦法公布後再行處理。復於56年10月12日以台56人字第8053號令，將上開令文所稱退休人員限於依法任用並依公務人員退休法辦理退休之公務人員為其適用範圍（58年12月8日台58人政肆字第25768號令及61年7月19日台61人政肆字第20733號令亦同）；並為配合該院49年12月1日台49人字第6719號令，於74年5月18日公布系爭函釋，依據系爭函釋內容：「於72年4月29日事務管理規則修正前退休，而於修正後仍續住修正前規則所定『眷屬宿舍』之退休人員，或於事務管理規則修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，均准予續住至宿舍處理時為止。」等語可知，此係顧及事務管理規則修正前經「准予暫時續住」宿舍之退休人員所為之釋示，乃本於政府照顧退休人員生活之美意所為權宜措施，所謂「准予續住至宿舍處理時為止」，係賦與權責機關處理宿舍及准否借用人續住之權限，並非賦與退休人員或其遺眷（指原賴其扶養之父母及未成年子女而無獨立謀生能力者）永久居住宿舍之權利，且系爭函釋所賦與權責機關處理「准否續住」之權限，亦僅限於房舍產權屬於退休時服務機關所有，經配住者為限。又大法官釋字第557號解釋亦肯認行政機關、公立學校或公營事業機構，為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，本屬其依組織法規管理財物之權限內行為，至因退休、調職等原因離職之人員，原應隨即歸還其所使用之宿舍；及行政機關等可酌情准上開人員暫時續住宿舍之前提，必須是依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休之該機關退休人員，始係系爭函釋之適用對象。4.本件被告抗辯：原告配住人均為高雄市政府之員工，而均可適用系爭函釋，得以續住至系爭房屋處理時云云。惟查，巳○○、莊明源、李有良、辰○○、黃○○、洪桶生、林財源、陳文雄、陳威廉（下稱巳○○等）係分別依據臺灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法或省營事業機構職員退休辦法辦理退休，或於任職中死亡「比照」公務人員撫卹辦法申請撫卹乙節，有巳○○等之退休資料（見本院卷二第119至122頁、第124頁、第130頁、第132至134頁）附卷可參。足認巳○○等均非適用公務人員退休法辦理退休之人員，揆諸前揭說明，巳○○等無從適用系爭函釋。是被告抗辯巳○○等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，顯不足採。5.又蔡美松原為原告員工，於71年4月調職任高雄市政府建設局主計室主任，經銓敘部審定合格實授有案，75年4月15日依公務人員退休法辦理退休，75年5月1日生效；另庚○○係62年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試乙等考試普通行證人員考試及格，於74年11月1日依據行政院暨所屬各機關公務人員退休資遣及待命進修作業要點，向原告申請因病資遣，於78年7月15日任職高雄市政府勞工局職業訓練中心，85年1月16日屆齡退休，依公務人員退休法辦理退休等情，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月15日部銓五字第00000000000號函（見本院卷二第128頁、第125頁、本院卷五第81、84至85頁、第124頁、本院卷六第74頁）附卷可佐。可見蔡美松、庚○○係因調職或資遣而離職，其等於離職時即非屬原告員工，揆諸前揭說明，斯時依借貸之目的，應視為使用業已完畢，原告自得為返還房屋之請求，縱其等日後依據公務人員退休法辦理退休，然原告既非庚○○、蔡美松退休時之服務機關，且系爭房屋亦非屬於蔡美松、庚○○退休時服務機關（即高雄市政府）所有，自無從對原告主張適用系爭函釋。是蔡美松之配偶Ｐ○○、庚○○執此抗辯有權占用系爭房屋云云尚難採信。又本院向高雄市政府經濟發展局、行政院主計總處函詢提供陳重英、江實學、李為正（下稱陳重英等）退休資料，經上開機關函覆表示均查無陳重英等配住系爭房屋及任職、退休資料乙節，有高雄市經濟發展局103年9月23日高市經發公字第00000000000號函、行政院主計總處104年5月8日主人總字第0000000000號函、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月18日部銓五字第00000000000號函（見本院卷三第113頁、本院卷五第122、124頁、本院卷六第74頁）附卷可參；且陳重英等之繼承人即Ｄ○○等、戊○○、寅○○亦未能提出相關退休資料以實其說，自無從認定陳重英等係依公務人員任用法任用，並依公務人員退休法辦理退休，而得以適用系爭函釋。是Ｄ○○等、戊○○、寅○○抗辯陳重英等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，亦不足採。6.按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472條第4款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅（最高法院89年度台上第512號判決要旨參照）。復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。又系爭函釋中所謂之「處理」，係指眷屬宿舍除依「中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法」規定辦理外，如機關依規定興建職務宿舍而拆除，或為應各機關學校發展需要而拆除，或改變用途或因公共設施需要而拆除，或依公產管理等相關規定處理者，均屬於處理範圍。經查，張忠彥於47年12月31日依公務人員任用法合格實授任用，於61年12月任職高雄市自來水廠主計室股長，62年12月1日依公務人員退休法辦理退休，於85年1月17日死亡，其繼承人為配偶張芮琍貞、子女張家蓉、張家歐、張治國、戌○○、張家玲、張家蕙；陳忠俊於56年2月7日合格實授，63年1月任職台灣省自來水股份有限公司第七區管理處第五職等人事室科員，70年2月1日依公務人員退休法辦理退休，於99年3月24日死亡，其繼承人為配偶Ｇ○○、子女Ｊ○○、陳玉蕙、陳經媛乙節，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部105年1月18日部銓五字第00000000000號函、張忠彥及陳忠俊之繼承系統表及戶籍謄本（見本院卷二第131頁、本院卷五第81至83、86頁、本院卷六第74頁、本院卷三第61至69頁、第77至82頁），堪認張忠彥、陳忠俊為依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休，得以適用系爭函釋。而原告依據系爭函釋意旨，准許張忠彥、陳忠俊及其眷屬於原來使用借貸契約消滅後，仍繼續使用眷舍至宿舍處理時止，此應認借貸雙方係合意另成立新的使用借貸契約，迄至宿舍處理時即謂使用借貸目的完畢。又原告於83年間基於借用物返還請求權、所有物返還請求權訴請乙○○、黃天寶及許李麗珅（即許長卿之配偶）遷讓返還系爭房屋，分別經本院83年度簡上字第229號、84年度簡上字第28號及83年度雄簡字第1865號審理後，判決認定乙○○、黃天寶與原告間存有使用借貸關係，得以續住至宿舍處理時為止，而許李麗珅基於許長卿之繼承人身分占用系爭房屋，於該使用借貸關係未經原告合法終止前，仍屬有權占用，判決原告敗訴確定乙節，有上開判決（見本院卷一第55至62頁、第308至312頁、第313至315頁）附卷可參，是上開判決已認定原告與乙○○、黃天寶及許李麗珅間就系爭房屋另成立使用借貸關係，則其等死亡後，該使用借貸關係即由其等繼承人繼承。再者，原告於99年9月6日、同年月10日為配合當時高雄市政府實施都市更新，欲開發系爭房地，分別以台水七總字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號函、第000000000000號函及存證信函通知乙○○、黃天寶及其兒子Ｍ○○、許長卿之孫子宇○○、陳忠俊之配偶Ｇ○○、張忠彥之配偶張芮琍貞返還系爭房屋，有高雄市都市發展局99年4月9日高市都發四字第0000000000號開會通知單、上開書函及存證信函（見本院卷一第130至136頁、本院卷三第191、198、200、202、203頁、第208、210、212、213、220頁）在卷可參，顯見系爭房屋於99年間應已符合處理之階段。至原告提起本件訴訟後，或因系爭房地先前未能順利回收，或因經費有限，以致於高雄市政府現未將系爭房地劃定都市更新地區暨已發布都市更新計畫內（見本院卷一第254頁），然此並不影響原告就系爭房地已有改變用途之計畫，而已達處理之階段。惟乙○○、黃天寶、許長卿、張忠彥及陳忠俊死亡後，其等與原告間之使用借貸關係，應由其等繼承人共同繼承，揆諸前揭說明，原告應以全體繼承人為對象，為終止使用借貸契約之意思表示，始能合法終止使用借貸契約。而原告於99年所為上開書函及存證信函僅請求返還系爭房屋，未明確記載終止借貸契約之意思表示，嗣於本件起訴後之104年11月23日以民事更正暨準備書（九）狀繕本之送達為終止使用借貸關係之意思表示，經訴訟代理人於104年11月26日收受（見本院卷五第186至190頁、第194頁），除對乙○○之全體繼承人丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還）發生合法終止契約之效力外，其餘僅向黃天寶之部分繼承人Ｍ○○、Ｎ○○（另有未列為被告之繼承人黃錦瑛、黃玉惠、黃鈺雲、黃建曄，見本院卷三第44頁），許長卿之部分繼承人Ａ○○（另有未列為被告之繼承人許智雄、許圭秀、許瓊方、許裕鑫，見本院卷三第37頁），陳忠俊之部分繼承人Ｇ○○、Ｊ○○（另有未列為被告之繼承人陳昱慧、陳經媛，見本院卷三第77頁），及張忠彥之部分繼承人戌○○（另有未列為被告之繼承人張家蓉、張家歐、張治國、張家玲、張家蕙，見本院卷三第61頁）為終止契約之意思表示，並未對全體繼承人為之，自不生終止契約之效力。是Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、戌○○（已於103年9月23日返還），於原告合法終止使用借貸契約之前，仍屬有權占用系爭房屋。另原告主張宇○○、Ｂ○○無權占用系爭房屋云云，然宇○○與Ｂ○○均係Ａ○○之成年子女，其等戶籍業已遷離系爭房屋，有宇○○、Ｂ○○戶籍謄本（見本院卷三第228頁）在卷可稽，尚難僅憑宇○○、Ｂ○○設籍於系爭房屋遽認其等有實際占用之情；況Ａ○○現仍有權占用系爭房屋已如前述，縱宇○○、Ｂ○○實際占用系爭房屋，亦為Ａ○○之占有輔助人，而屬有權占用。從而原告主張乙○○（附表一編號7）、Ｍ○○、Ｎ○○（即附表一編號18）、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○（即附表一編號19）、Ｇ○○、Ｊ○○（即附表一編號14）、戌○○（即附表一編號16）無權占用系爭房屋，並請求Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｊ○○返還系爭房屋云云，即屬無據。7.又被告抗辯：依據「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項約定，系爭房屋借用人僅於辭職、調職或撤職者始應遷讓系爭房屋，原配住人因退休、資遣或在職死亡而離職，自得繼續使用系爭房屋。又原告於99年取得系爭房屋後，曾有意催討系爭房屋，兩造協調後，原告總經理陳福田同意被告繼續使用系爭房屋，兩造另成立不定期使用借貸關係。另黃○○按月均有給付宿舍費云云。經查：(1)觀諸「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項記載「本人奉准離職時（不論辭職或調職）當於三個月內騰還宿舍，倘係奉令撤職，當於一個月內騰還」等語（見本院卷一第63頁），可知其離職並非僅侷限於辭職或調職，應係包括辭職、調職，及其他喪失任職關係之情形，否則該保證書理應直接記載「本人奉准辭職或調職當於三個月內騰還宿舍」。是以該保證書所指「離職」應包含辭職、調職、退休、任職中死亡等喪失任職關係之情形。從而被告主張原配住人非因辭職、調職或撤職而離職，仍得繼續使用系爭房屋云云自非可採(2)證人即參與協商之里長Ｌ○○○於本院證稱：第一次協商係在李復興立法委員的辦公室，當時原告的總經理說叫被告繼續住，到時候要怎樣處理再說。後來在行政院南部行政中心協調時，沒有結果，說大家再商量，結論就是如會議紀錄所載等語（見本院卷四第161至163頁），可知原告時任總經理之陳福田並未同意與被告成立新的使用借貸契約，僅表示仍須再由雙方進一步協商，難認兩造對系爭房屋使用借貸終止期間之約定有達成合意，是其於協商過程縱曾為被告繼續使用系爭房屋之陳述，應屬個人意見表達，非即對原告產生法律上之拘束力。其次，兩造於101年12月3日在行政院南部聯合服務中心進行「為協助解決台水公司第七區管理處早期員工宿舍現住戶搬遷事宜第二次協調會」，該次會議結論第2項記載：合法現住人部分，依照「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」辦理；第3項記載：對於非合法現住人部分，考量其為早期員工且長久居住，請原告參酌其他機關過去搬遷補償案例，再協商給予搬遷補償費等語，有該次會議紀錄（見本院卷二第214至217頁）附卷可佐。而按巳○○等退休時，兩造間之使用借貸關係即告終止，其等負有返還系爭房屋之義務，並無繼續占有之合法權源已如前述，是其等顯不具備「合法現住人」之資格。參以系爭房地均為原告私人所有乙節如前所述，及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點第18點明確記載：國營事業機構及各類基金經管之「國有眷舍」，除法規另有規定外，由主管機關參照本要點辦理等語（見本院卷五第51頁）相互以觀，是系爭房屋非屬國有眷舍，且巳○○等亦非合法現住人，無從適用中央各機關學校國有眷舍房地處理要點，則其等自不得執此抗辯有權使用系爭房屋。又原配住人任職期間獲准配置之宿舍，於該員工退休或死亡，因目的已達，適用借貸契約因而消滅已如前述，然原告之主事者或因未盡解法令、或因消極之心態，或因本於照顧退休員工、遺孀之行政施惠等情狀，而致長期未為催討返還各該宿舍，該事實僅係原告權利不行使，不能進而認其另與退休員工等人另成立使用借貸契約，此由原告曾對其中乙○○、黃天寶、許李麗坤（即許長卿之配偶）、賴白雪（即陳威廉之配偶）提起訴訟，有前揭相關判決及和解筆錄（見本院卷一第55至63頁、第308至315頁、本院卷四第109頁）附卷可佐，並參以原告長期以來未編列費用維護系爭房屋，致系爭房屋屋況老舊之情，亦有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）在卷相互以觀，益徵原告未有積極與被告成立新的使用借貸關係之意。從而被告辦稱兩造間另成立不定期使用借貸關係云云，亦非可採。(3)按實施單一薪給制之機關，已將員工之房屋津貼包涵於薪給中，故配住宿舍員工應依規定從其薪給中，扣收宿舍使用費，以求公平，此非使用租賃物之對價（最高法院82年度台上字第2361號判決要旨參照）。查原告於黃○○在職期間按月自黃○○每月薪資中扣除「宿舍費」2,080元乙節，有黃○○提出其薪津明細單（見本院卷二第231至232頁）為證。惟原告為公營事業機構，因實施單一薪俸，而將公營事業機構人員各種生活補助、宿舍供應等因素考量在內，併入薪俸，而原告就獲准配住宿舍者之薪資中，扣除宿舍使用費，僅係扣回原加於薪資中之房屋津貼，以達使用宿舍者與未使用宿舍者之薪給公平，是該項使用費並非使用宿舍之對價；且「宿舍費」亦非按宿舍面積之大小及價值，衡量其使用對稱之價值所定之金額，自非屬使用宿舍之對價。據此，原告自黃○○薪資中扣除「宿舍費」，僅扣回原加於薪資中之房屋津貼，不得認係員工獲配宿舍使用之對價，而謂兩造間發生租賃關係；是本件原告配給系爭房屋予黃○○居住使用，其法律性質仍屬使用借貸關係，而非租賃關係；又黃○○自86年1月1日退休後，亦未給付租金或費用予原告，是原告於黃○○退休後，並無與其成立新的租賃或使用借貸關係，堪以認定。8.原告雖主張：亥○○、午○○、己○○○、卯○○、玄○○與宙○○、Ｆ○○、申○○、黃婉媜（下稱亥○○等）無權占用系爭房屋，應與其配偶或父母共同負擔返還系爭房屋及不當得利之責云云。然按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。經查，亥○○係戊○○之妻、午○○係巳○○之成年子女、己○○○係丑○○之配偶、卯○○係辰○○之成年子女、玄○○與宙○○係黃○○之成年子女、Ｆ○○係Ｋ○○之姪子、申○○係酉○○之配偶、Ｏ○○係未○○之兄嫂，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第211頁、第78頁、第250至254頁、第80至82頁、第208頁、第79頁、第212頁）在卷可稽。而亥○○等係基於共同生活關係，以配偶或家屬身分隨同原配住人或繼承人居住於系爭房屋，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，亥○○等為占有輔助人，而非系爭房屋之占有人。則原告主張亥○○等無權占用系爭房屋，並依據所有物返還請求權、借用物返還請求權及繼承之法律關係，起訴請求返還系爭房屋，即屬無據。9.綜上，本件巳○○、辰○○、黃○○、庚○○為原配住人，Ｄ○○等為原配住人陳重英之子女、戊○○為原配住人江實學之子女，天○○○與地○○為原配住人莊明源之配偶及子女，丑○○為原配住人李有良之子女，Ｋ○○為陳威廉之子女，酉○○為原配住人洪桶生之子女，寅○○為原配住人李為正之子女，未○○為原配住人林財源之子女，陳潘鈺鉚為原配住人陳文雄之配偶，Ｐ○○為原配住人蔡美松之配偶等情，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷三第5至36、55至60、70至76、83至112頁）在卷可稽。而原配住人於退休、調職、資遣或在職死亡後，未將系爭房屋遷讓交還原告，對系爭房屋之占有已轉變為無權占有，自應返還系爭房屋。又部分原配住人死亡後，其配偶或子女為繼承人，不論有無實際居住於系爭房屋內，均繼承原配住人對系爭房屋之占有關係，亦應負返還系爭房屋之義務。是Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、Ｇ○○、Ｊ○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋。從而原告請求巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘玉鉚返還系爭房屋，自屬有據。逾此範圍之請求，即屬無據。(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有相當租金之損害，原告依民法第179條規定，請求返還不當得利，自屬有據。至於戊○○、酉○○、Ｋ○○、未○○、Ｐ○○雖辯稱：其於100、101年間即未實際居住附表一編號2、10、11、13、17之房屋，因102年成立自救會才會將戶籍遷入，現已遷出戶籍，並未獲利益云云，Ｋ○○並提出系爭60號房屋電費、水費計費資料、房屋照片及訴外人即其母親賴白雪（即原配住人陳威廉之配偶，於100年1月15日死亡）與原告間83年雄簡字第1181號和解筆錄（見本院卷四第101至102頁、第104至109頁）為證。然戶籍僅供行政管理之用，縱其等已遷出戶籍，於尚未表明交還或拋棄房屋占用之意思表示前，上開房屋仍由其等占有管領，縱未實際居住於上開房屋，亦不影響其等對上開房屋具有事實上管領力，是其等上開所辯云云自非可採。又就附表一編號1所示房屋之占用人Ｉ○○○於訴訟中之104年9月27日死亡，其繼承人Ｄ○○等並未續為占用，其等於同年12月3日書立宿舍歸還切結書，僅係盡占有人死亡後還屋之行政手續而已，並非占用至該日，則應以104年9月27日為占有之終止日。至於丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還，於原告終止使用借貸契約後未繼續占用）、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○（已於103年9月23日返還）於原告尚未合法終止使用借貸契約前，仍屬有權占用，另亥○○等則為占有輔助人已如前述。從而原告主張丙○○、甲○○、丁○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○及亥○○等應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋位於高雄市苓雅區五福一路及光華一路交岔路口，臨近高雄市自來水公園、五福國中、高雄市文化中心及捷運站，生活機能便利，交通狀況尚佳，然系爭房屋多年來僅供自住使用，被告所得利益非高，其中光華一路152巷3號至13號為磚造覆瓦1層平房，19、21號為水泥連棟二樓式建築，上開152巷3號至13號、19號、21號房屋均有超過相當年數，另五福一路60號房屋為水泥3層樓建物、五福一路62號至66號、70號、74號房屋為水泥2層樓建物，系爭房屋之屋況老舊，有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）附卷可參，故認以系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價年息3％計算相當於租金之不當利益，應屬妥適。又系爭房屋占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值以原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（見本院卷五第98至103頁）計算乙節，為兩造所不爭執，則原告請求無權占用系爭房屋所生相當於租金之不當得利及按月給付相當於租金之不當得利金額，於如附表三所示金額範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。3.又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2項、第1153條第1項分別定有明文。查Ｄ○○等係Ｉ○○○之繼承人，是Ｄ○○等應就被繼承人Ｉ○○○之利得，於繼承Ｉ○○○遺產範圍內負連帶給付之責（即附表三編號1所示531,124元）。七、綜上所述，原告本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求巳○○、地○○、天○○○、辰○○、黃○○、庚○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚返還系爭房屋，及依不當得利請求權，請求Ｄ○○等、戊○○、巳○○、地○○、天○○○、丑○○、辰○○、黃○○、庚○○、Ｋ○○、酉○○、寅○○、未○○、陳潘鈺鉚、Ｐ○○給付如附表三所示之不當得利暨法定遲延利息（起算日見本院卷四第176頁、本院卷五第107頁、本院卷六第156至159頁），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定如附表四所示擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國105年8月17日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官洪韻婷法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年8月18日書記官陳瓊芳附表一：┌──┬────┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│被告│原配住人│離職日期│房屋門牌號碼│備註│││││（民國）│││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│1│Ｄ○○│陳重英│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│104年12月│││Ｅ○○│（74年9月18│退休│巷1號│7日點交返│││Ｈ○○│日死亡）│││還│││Ｃ○○│││││││（陳范秀│││││││煌104年│││││││9月27日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│2│戊○○│江實學│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│103年9月│││亥○○│（67年4月15│退休│巷3號│23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│3│巳○○│巳○○│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││午○○││退休│巷7號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│4│地○○│莊明源│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││天○○○│（93年3月26│退休│巷9號│││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│5│丑○○│李有良│72年5月1日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││子○○│（93年6月1│退休│巷11號│20日點交返│││壬○○│日死亡）│││還│││辛○○│││││││癸○○│││││││（李方蘭│││││││玉103年│││││││6月16日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│6│辰○○│辰○○│87年4月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││卯○○││退休│巷13號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│7│丙○○│乙○○│82年7月16日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││甲○○││退休│巷17號│20日拋棄│││丁○○│││││││（乙○○│││││││103年6月│││││││6日死亡│││││││）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│8│黃○○│黃○○│86年1月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││玄○○││退休│巷19號││││宙○○│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│9│庚○○│庚○○│74年11月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││││因病申請資遣│巷21號│││││││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│10│Ｋ○○│陳威廉│78年10月21日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月│││Ｆ○○│（78年10月21│在職死亡││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│11│申○○│洪桶生│71年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││洪炯哲│（80年3月22│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│12│寅○○│李為正│59年退休│高雄市○○區○○○路00號│││││（60年3月20│││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│13│Ｏ○○│林財源│77年1月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年8月│││未○○│（94年7月11│退休││20日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│14│Ｇ○○│陳忠俊│70年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｊ○○│（99年3月24│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│15│陳潘鈺鉚│陳文雄│83年6月1日│高雄市○○區○○○路00號│││││（84年3月8│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│16│戌○○│張忠彥│62年12月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（85年1月17│退休││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│17│Ｐ○○│蔡美松│71年4月調職│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（101年6月│、75年5月1││23日點交返││││2日死亡）│日退休││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│18│Ｎ○○│黃天寶│79年10月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｍ○○│（101年4月│退休││││││3日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│19│宇○○│許長卿│82年7月4日│高雄市○○區○○○路00號││││Ａ○○│（82年7月4日│在職死亡│││││Ｂ○○│死亡）││││└──┴────┴──────┴──────┴────────────┴─────┘附表二：原告訴之聲明┌──────────────────────────────────────────┐│一、被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｃ○○應於繼承被繼承人Ｉ○○○遺產範圍內連帶給付原告││1,826,247元，及自105年7月1日民事更正訴之聲明暨準備書（十）狀繕本送達翌日起至││清償日止，按週年利率5％計算之利息。││二、被告戊○○、亥○○應給付原告742,283元，及自104年3月27日民事追加、更正訴之聲明││暨準備書（七）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。││

分割共有物

坐落高雄市○○區○○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）及其上如附表一所示房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地）均為原告所有，前因職務關係分配被告本人或其已故配偶、父親居住，係屬使用借貸關係，而原配住人既均已退休、離職或死亡，其使用借貸之目的視為業已使用完畢而終止，原配住人本人、配偶或其繼承人等人繼續占用系爭房屋，經原告要求遷出，仍拒絕返還，而屬無權占用。又被告無權占用系爭房地，顯無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致原告無法使用收益而受有損害，被告自應返還系爭房屋，並按系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價、占用面積及年息10％計算，給付相當於租金之不當得利等語。為此爰依民法第767條、第962條、第470條第1項、第179條之規定及繼承之法律關係提起本訴，並聲明：如附表二所示。三、被告則以：系爭房屋原為高雄市政府所有，係原配住人任職於高雄市政府自來水廠時所配住之眷屬宿舍，並與高雄市政府就系爭房屋成立使用借貸關係，原告於99年間取得系爭房地所有權，自應繼受高雄市政府與原配住人間之權利義務關係，而依行政院74年5月18日台74人政肆字第14927號函令（下稱系爭函釋）、事務管理規則、宿舍管理手冊及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點之規定，被告有權繼續居住於系爭房地。又原告曾於83年間訴請乙○○遷讓系爭房屋，其起訴之事實理由與請求權基礎均與本件相同，該案經本院83年度簡上字第229號判決原告敗訴確定，原告應受一事不再理之拘束，其再提起本件訴訟，顯無理由。被告既為合法配住戶，自無相當於租金之不當得利，且系爭房屋老舊，被告所獲利益不大，原告請求金額顯屬過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告於99年7月30日登記取得系爭土地之所有權，系爭土地上有如附表一所示之未保存登記之系爭房屋，原告為系爭房屋的事實上處分權人。(二)原告前為台灣省自來水股份有限公司，係於63年成立，將臺灣省128個水廠分三期併入，至65年3月1日全部合併完成，96年5月1日改制為台灣自來水股份有限公司。(三)被告本人或其配偶、父親、祖父先前均為原告之員工。乙○○於103年6月6日死亡，繼承人為丙○○、甲○○、丁○○；己○○○於103年6月16日死亡，其繼承人為子○○、壬○○、辛○○、癸○○，業經其等承受訴訟。(四)被告本人或其配偶、父親退休時間、借用原告系爭房屋地址如附表一所示，系爭房屋屬於眷屬宿舍。(五)倘若法院審理後認為被告應給付相當於租金之不當得利，被告占用系爭房屋之占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值如原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（即本院卷五第98至103頁）。五、爭執事項：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？六、法院得心證之理由：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文，惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照），又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上第214號判例意旨參照）。查原告於83年間，以乙○○於82年7月16日退休，使用借貸關係應已消滅，無權占用高雄市○○區○○○路000巷00號房屋為由，訴請返還上開房屋，經本院以83年度簡上字第229號判決認定原告與乙○○間存有以宿舍處理時為到期日之使用借貸關係，因尚未達處理時，而認乙○○仍有權占用等情，有上開83年度簡上字第229號判決影本（見本院卷一第55至62頁）在卷可稽；惟原告於本件主張訴外人即高雄市政府於99年間將系爭房屋劃入高雄市捷運文化中心站實施都市更新計畫範圍內，應已達「處理時」之程度，其使用借貸期限已經屆至之主張，而此係屬前案事實審言詞辦論終結後所生之事實，既非原告在前案事實審言詞辯論終結前所能提出，亦不可能於前案確定之終局判決經裁判審酌，是本件與前案之當事人及訴訟標的雖屬相同，然其原因事實則有歧異，依上說明，本件請求自不受前案判決既判力之拘束，而無違反一事不再理之問題。是被告抗辯：本件與前案乃同一事件，原告應受一事不再理之拘束，不得再提起本件訴訟云云，委不足採。2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民法第767條第1項、第470條第1項前段分別定有明文。又因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，無待另為終止借貸契約之意思表示（最高法院91年台上字第1926號判例、85年度台上字第816號判決要旨可資參照）。經查，「高雄市政府自來水管理處」依臺灣省政府頒發之「臺灣省各地自來水機構設置標準」於40年4月10日改組成立「高雄市自來水廠」，係屬公營事業機構；嗣於63年成立台灣省自來水公司，並依「臺灣省自來水事業統一經營實施方案」將臺灣省之128個自來水廠（含高雄市自來水廠）併入台灣省自來水公司，並於96年5月1日改制為股份有限公司之私法人，屬省營事業，隸屬臺灣省政府；而系爭房屋屬未保存登記建物，原係高雄市自來水廠員工宿舍，台灣省自來水公司於63年籌設成立時，高雄市自來水廠遵指示併入該公司，系爭房屋即移轉予該公司，系爭土地則於99年7月3日移轉登記為原告所有，系爭房屋所有機關及管理機關均為原告等情，有經濟部水利署102年11月29日經水事字第00000000000號函、高雄市政府經濟發展局103年8月8日高市經發工字第00000000000號函及系爭土地登記謄本影本（見本院卷二第90頁、第240頁、本院卷一第9至10頁）在卷可稽。由此可知，原告前身為高雄市自來水廠、台灣省自來水公司，現為台灣自來水股份有限公司，而系爭房屋雖於63年始移轉予原告取得，然原告於63年之前即為系爭房屋之管理機關，並供其員工宿舍使用，則原配住人基於職務關係獲配系爭房屋，係與原告成立使用借貸關係，與高雄市政府無關。是被告主張原配住人係與高雄市政府成立使用借貸關係云云，委不足採。又系爭房屋之原配住人原為原告員工，因職務關係配住系爭房屋，其等均已退休、資遣、調職或在職死亡等情，為被告所不爭執（見本院卷一第259頁），則原配住人就系爭房屋所成立之使用借貸關係，即因退休、資遣、調職或在職死亡，喪失其與原告間之任職關係，其借貸之目的視為使用完畢，原使用借貸契約因而消滅，自無從由其繼承人繼承。3.行政院於46年6月6日以台46人字第3058號令頒布事務管理規則，適用於行政機關、公營事業機構及公立學校之事務管理，各機關編制內之正式人員，合於申配標準者，均得申請配給單身或眷屬宿舍。受配住宿舍人員嗣後因退休、調職等原因而離去原任職機關者，即應返還，俾公有宿舍得以循環使用。而行政院所頒事務管理規則於72年4月29日修正第249條第2項規定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限。借用人調職、離職及退休時，應在三個月內遷出；…」亦明揭上述意旨。而行政院雖於49年12月1日以台49人字第6719號令，准許已退休人員得暫時續住現住宿舍，俟退休人員居住房屋問題處理辦法公布後再行處理。復於56年10月12日以台56人字第8053號令，將上開令文所稱退休人員限於依法任用並依公務人員退休法辦理退休之公務人員為其適用範圍（58年12月8日台58人政肆字第25768號令及61年7月19日台61人政肆字第20733號令亦同）；並為配合該院49年12月1日台49人字第6719號令，於74年5月18日公布系爭函釋，依據系爭函釋內容：「於72年4月29日事務管理規則修正前退休，而於修正後仍續住修正前規則所定『眷屬宿舍』之退休人員，或於事務管理規則修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，均准予續住至宿舍處理時為止。」等語可知，此係顧及事務管理規則修正前經「准予暫時續住」宿舍之退休人員所為之釋示，乃本於政府照顧退休人員生活之美意所為權宜措施，所謂「准予續住至宿舍處理時為止」，係賦與權責機關處理宿舍及准否借用人續住之權限，並非賦與退休人員或其遺眷（指原賴其扶養之父母及未成年子女而無獨立謀生能力者）永久居住宿舍之權利，且系爭函釋所賦與權責機關處理「准否續住」之權限，亦僅限於房舍產權屬於退休時服務機關所有，經配住者為限。又大法官釋字第557號解釋亦肯認行政機關、公立學校或公營事業機構，為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，本屬其依組織法規管理財物之權限內行為，至因退休、調職等原因離職之人員，原應隨即歸還其所使用之宿舍；及行政機關等可酌情准上開人員暫時續住宿舍之前提，必須是依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休之該機關退休人員，始係系爭函釋之適用對象。4.本件被告抗辯：原告配住人均為高雄市政府之員工，而均可適用系爭函釋，得以續住至系爭房屋處理時云云。惟查，巳○○、莊明源、李有良、辰○○、黃○○、洪桶生、林財源、陳文雄、陳威廉（下稱巳○○等）係分別依據臺灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法或省營事業機構職員退休辦法辦理退休，或於任職中死亡「比照」公務人員撫卹辦法申請撫卹乙節，有巳○○等之退休資料（見本院卷二第119至122頁、第124頁、第130頁、第132至134頁）附卷可參。足認巳○○等均非適用公務人員退休法辦理退休之人員，揆諸前揭說明，巳○○等無從適用系爭函釋。是被告抗辯巳○○等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，顯不足採。5.又蔡美松原為原告員工，於71年4月調職任高雄市政府建設局主計室主任，經銓敘部審定合格實授有案，75年4月15日依公務人員退休法辦理退休，75年5月1日生效；另庚○○係62年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試乙等考試普通行證人員考試及格，於74年11月1日依據行政院暨所屬各機關公務人員退休資遣及待命進修作業要點，向原告申請因病資遣，於78年7月15日任職高雄市政府勞工局職業訓練中心，85年1月16日屆齡退休，依公務人員退休法辦理退休等情，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月15日部銓五字第00000000000號函（見本院卷二第128頁、第125頁、本院卷五第81、84至85頁、第124頁、本院卷六第74頁）附卷可佐。可見蔡美松、庚○○係因調職或資遣而離職，其等於離職時即非屬原告員工，揆諸前揭說明，斯時依借貸之目的，應視為使用業已完畢，原告自得為返還房屋之請求，縱其等日後依據公務人員退休法辦理退休，然原告既非庚○○、蔡美松退休時之服務機關，且系爭房屋亦非屬於蔡美松、庚○○退休時服務機關（即高雄市政府）所有，自無從對原告主張適用系爭函釋。是蔡美松之配偶Ｐ○○、庚○○執此抗辯有權占用系爭房屋云云尚難採信。又本院向高雄市政府經濟發展局、行政院主計總處函詢提供陳重英、江實學、李為正（下稱陳重英等）退休資料，經上開機關函覆表示均查無陳重英等配住系爭房屋及任職、退休資料乙節，有高雄市經濟發展局103年9月23日高市經發公字第00000000000號函、行政院主計總處104年5月8日主人總字第0000000000號函、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月18日部銓五字第00000000000號函（見本院卷三第113頁、本院卷五第122、124頁、本院卷六第74頁）附卷可參；且陳重英等之繼承人即Ｄ○○等、戊○○、寅○○亦未能提出相關退休資料以實其說，自無從認定陳重英等係依公務人員任用法任用，並依公務人員退休法辦理退休，而得以適用系爭函釋。是Ｄ○○等、戊○○、寅○○抗辯陳重英等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，亦不足採。6.按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472條第4款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅（最高法院89年度台上第512號判決要旨參照）。復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。又系爭函釋中所謂之「處理」，係指眷屬宿舍除依「中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法」規定辦理外，如機關依規定興建職務宿舍而拆除，或為應各機關學校發展需要而拆除，或改變用途或因公共設施需要而拆除，或依公產管理等相關規定處理者，均屬於處理範圍。經查，張忠彥於47年12月31日依公務人員任用法合格實授任用，於61年12月任職高雄市自來水廠主計室股長，62年12月1日依公務人員退休法辦理退休，於85年1月17日死亡，其繼承人為配偶張芮琍貞、子女張家蓉、張家歐、張治國、戌○○、張家玲、張家蕙；陳忠俊於56年2月7日合格實授，63年1月任職台灣省自來水股份有限公司第七區管理處第五職等人事室科員，70年2月1日依公務人員退休法辦理退休，於99年3月24日死亡，其繼承人為配偶Ｇ○○、子女Ｊ○○、陳玉蕙、陳經媛乙節，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部105年1月18日部銓五字第00000000000號函、張忠彥及陳忠俊之繼承系統表及戶籍謄本（見本院卷二第131頁、本院卷五第81至83、86頁、本院卷六第74頁、本院卷三第61至69頁、第77至82頁），堪認張忠彥、陳忠俊為依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休，得以適用系爭函釋。而原告依據系爭函釋意旨，准許張忠彥、陳忠俊及其眷屬於原來使用借貸契約消滅後，仍繼續使用眷舍至宿舍處理時止，此應認借貸雙方係合意另成立新的使用借貸契約，迄至宿舍處理時即謂使用借貸目的完畢。又原告於83年間基於借用物返還請求權、所有物返還請求權訴請乙○○、黃天寶及許李麗珅（即許長卿之配偶）遷讓返還系爭房屋，分別經本院83年度簡上字第229號、84年度簡上字第28號及83年度雄簡字第1865號審理後，判決認定乙○○、黃天寶與原告間存有使用借貸關係，得以續住至宿舍處理時為止，而許李麗珅基於許長卿之繼承人身分占用系爭房屋，於該使用借貸關係未經原告合法終止前，仍屬有權占用，判決原告敗訴確定乙節，有上開判決（見本院卷一第55至62頁、第308至312頁、第313至315頁）附卷可參，是上開判決已認定原告與乙○○、黃天寶及許李麗珅間就系爭房屋另成立使用借貸關係，則其等死亡後，該使用借貸關係即由其等繼承人繼承。再者，原告於99年9月6日、同年月10日為配合當時高雄市政府實施都市更新，欲開發系爭房地，分別以台水七總字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號函、第000000000000號函及存證信函通知乙○○、黃天寶及其兒子Ｍ○○、許長卿之孫子宇○○、陳忠俊之配偶Ｇ○○、張忠彥之配偶張芮琍貞返還系爭房屋，有高雄市都市發展局99年4月9日高市都發四字第0000000000號開會通知單、上開書函及存證信函（見本院卷一第130至136頁、本院卷三第191、198、200、202、203頁、第208、210、212、213、220頁）在卷可參，顯見系爭房屋於99年間應已符合處理之階段。至原告提起本件訴訟後，或因系爭房地先前未能順利回收，或因經費有限，以致於高雄市政府現未將系爭房地劃定都市更新地區暨已發布都市更新計畫內（見本院卷一第254頁），然此並不影響原告就系爭房地已有改變用途之計畫，而已達處理之階段。惟乙○○、黃天寶、許長卿、張忠彥及陳忠俊死亡後，其等與原告間之使用借貸關係，應由其等繼承人共同繼承，揆諸前揭說明，原告應以全體繼承人為對象，為終止使用借貸契約之意思表示，始能合法終止使用借貸契約。而原告於99年所為上開書函及存證信函僅請求返還系爭房屋，未明確記載終止借貸契約之意思表示，嗣於本件起訴後之104年11月23日以民事更正暨準備書（九）狀繕本之送達為終止使用借貸關係之意思表示，經訴訟代理人於104年11月26日收受（見本院卷五第186至190頁、第194頁），除對乙○○之全體繼承人丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還）發生合法終止契約之效力外，其餘僅向黃天寶之部分繼承人Ｍ○○、Ｎ○○（另有未列為被告之繼承人黃錦瑛、黃玉惠、黃鈺雲、黃建曄，見本院卷三第44頁），許長卿之部分繼承人Ａ○○（另有未列為被告之繼承人許智雄、許圭秀、許瓊方、許裕鑫，見本院卷三第37頁），陳忠俊之部分繼承人Ｇ○○、Ｊ○○（另有未列為被告之繼承人陳昱慧、陳經媛，見本院卷三第77頁），及張忠彥之部分繼承人戌○○（另有未列為被告之繼承人張家蓉、張家歐、張治國、張家玲、張家蕙，見本院卷三第61頁）為終止契約之意思表示，並未對全體繼承人為之，自不生終止契約之效力。是Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、戌○○（已於103年9月23日返還），於原告合法終止使用借貸契約之前，仍屬有權占用系爭房屋。另原告主張宇○○、Ｂ○○無權占用系爭房屋云云，然宇○○與Ｂ○○均係Ａ○○之成年子女，其等戶籍業已遷離系爭房屋，有宇○○、Ｂ○○戶籍謄本（見本院卷三第228頁）在卷可稽，尚難僅憑宇○○、Ｂ○○設籍於系爭房屋遽認其等有實際占用之情；況Ａ○○現仍有權占用系爭房屋已如前述，縱宇○○、Ｂ○○實際占用系爭房屋，亦為Ａ○○之占有輔助人，而屬有權占用。從而原告主張乙○○（附表一編號7）、Ｍ○○、Ｎ○○（即附表一編號18）、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○（即附表一編號19）、Ｇ○○、Ｊ○○（即附表一編號14）、戌○○（即附表一編號16）無權占用系爭房屋，並請求Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｊ○○返還系爭房屋云云，即屬無據。7.又被告抗辯：依據「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項約定，系爭房屋借用人僅於辭職、調職或撤職者始應遷讓系爭房屋，原配住人因退休、資遣或在職死亡而離職，自得繼續使用系爭房屋。又原告於99年取得系爭房屋後，曾有意催討系爭房屋，兩造協調後，原告總經理陳福田同意被告繼續使用系爭房屋，兩造另成立不定期使用借貸關係。另黃○○按月均有給付宿舍費云云。經查：(1)觀諸「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項記載「本人奉准離職時（不論辭職或調職）當於三個月內騰還宿舍，倘係奉令撤職，當於一個月內騰還」等語（見本院卷一第63頁），可知其離職並非僅侷限於辭職或調職，應係包括辭職、調職，及其他喪失任職關係之情形，否則該保證書理應直接記載「本人奉准辭職或調職當於三個月內騰還宿舍」。是以該保證書所指「離職」應包含辭職、調職、退休、任職中死亡等喪失任職關係之情形。從而被告主張原配住人非因辭職、調職或撤職而離職，仍得繼續使用系爭房屋云云自非可採(2)證人即參與協商之里長Ｌ○○○於本院證稱：第一次協商係在李復興立法委員的辦公室，當時原告的總經理說叫被告繼續住，到時候要怎樣處理再說。後來在行政院南部行政中心協調時，沒有結果，說大家再商量，結論就是如會議紀錄所載等語（見本院卷四第161至163頁），可知原告時任總經理之陳福田並未同意與被告成立新的使用借貸契約，僅表示仍須再由雙方進一步協商，難認兩造對系爭房屋使用借貸終止期間之約定有達成合意，是其於協商過程縱曾為被告繼續使用系爭房屋之陳述，應屬個人意見表達，非即對原告產生法律上之拘束力。其次，兩造於101年12月3日在行政院南部聯合服務中心進行「為協助解決台水公司第七區管理處早期員工宿舍現住戶搬遷事宜第二次協調會」，該次會議結論第2項記載：合法現住人部分，依照「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」辦理；第3項記載：對於非合法現住人部分，考量其為早期員工且長久居住，請原告參酌其他機關過去搬遷補償案例，再協商給予搬遷補償費等語，有該次會議紀錄（見本院卷二第214至217頁）附卷可佐。而按巳○○等退休時，兩造間之使用借貸關係即告終止，其等負有返還系爭房屋之義務，並無繼續占有之合法權源已如前述，是其等顯不具備「合法現住人」之資格。參以系爭房地均為原告私人所有乙節如前所述，及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點第18點明確記載：國營事業機構及各類基金經管之「國有眷舍」，除法規另有規定外，由主管機關參照本要點辦理等語（見本院卷五第51頁）相互以觀，是系爭房屋非屬國有眷舍，且巳○○等亦非合法現住人，無從適用中央各機關學校國有眷舍房地處理要點，則其等自不得執此抗辯有權使用系爭房屋。又原配住人任職期間獲准配置之宿舍，於該員工退休或死亡，因目的已達，適用借貸契約因而消滅已如前述，然原告之主事者或因未盡解法令、或因消極之心態，或因本於照顧退休員工、遺孀之行政施惠等情狀，而致長期未為催討返還各該宿舍，該事實僅係原告權利不行使，不能進而認其另與退休員工等人另成立使用借貸契約，此由原告曾對其中乙○○、黃天寶、許李麗坤（即許長卿之配偶）、賴白雪（即陳威廉之配偶）提起訴訟，有前揭相關判決及和解筆錄（見本院卷一第55至63頁、第308至315頁、本院卷四第109頁）附卷可佐，並參以原告長期以來未編列費用維護系爭房屋，致系爭房屋屋況老舊之情，亦有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）在卷相互以觀，益徵原告未有積極與被告成立新的使用借貸關係之意。從而被告辦稱兩造間另成立不定期使用借貸關係云云，亦非可採。(3)按實施單一薪給制之機關，已將員工之房屋津貼包涵於薪給中，故配住宿舍員工應依規定從其薪給中，扣收宿舍使用費，以求公平，此非使用租賃物之對價（最高法院82年度台上字第2361號判決要旨參照）。查原告於黃○○在職期間按月自黃○○每月薪資中扣除「宿舍費」2,080元乙節，有黃○○提出其薪津明細單（見本院卷二第231至232頁）為證。惟原告為公營事業機構，因實施單一薪俸，而將公營事業機構人員各種生活補助、宿舍供應等因素考量在內，併入薪俸，而原告就獲准配住宿舍者之薪資中，扣除宿舍使用費，僅係扣回原加於薪資中之房屋津貼，以達使用宿舍者與未使用宿舍者之薪給公平，是該項使用費並非使用宿舍之對價；且「宿舍費」亦非按宿舍面積之大小及價值，衡量其使用對稱之價值所定之金額，自非屬使用宿舍之對價。據此，原告自黃○○薪資中扣除「宿舍費」，僅扣回原加於薪資中之房屋津貼，不得認係員工獲配宿舍使用之對價，而謂兩造間發生租賃關係；是本件原告配給系爭房屋予黃○○居住使用，其法律性質仍屬使用借貸關係，而非租賃關係；又黃○○自86年1月1日退休後，亦未給付租金或費用予原告，是原告於黃○○退休後，並無與其成立新的租賃或使用借貸關係，堪以認定。8.原告雖主張：亥○○、午○○、己○○○、卯○○、玄○○與宙○○、Ｆ○○、申○○、黃婉媜（下稱亥○○等）無權占用系爭房屋，應與其配偶或父母共同負擔返還系爭房屋及不當得利之責云云。然按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。經查，亥○○係戊○○之妻、午○○係巳○○之成年子女、己○○○係丑○○之配偶、卯○○係辰○○之成年子女、玄○○與宙○○係黃○○之成年子女、Ｆ○○係Ｋ○○之姪子、申○○係酉○○之配偶、Ｏ○○係未○○之兄嫂，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第211頁、第78頁、第250至254頁、第80至82頁、第208頁、第79頁、第212頁）在卷可稽。而亥○○等係基於共同生活關係，以配偶或家屬身分隨同原配住人或繼承人居住於系爭房屋，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，亥○○等為占有輔助人，而非系爭房屋之占有人。則原告主張亥○○等無權占用系爭房屋，並依據所有物返還請求權、借用物返還請求權及繼承之法律關係，起訴請求返還系爭房屋，即屬無據。9.綜上，本件巳○○、辰○○、黃○○、庚○○為原配住人，Ｄ○○等為原配住人陳重英之子女、戊○○為原配住人江實學之子女，天○○○與地○○為原配住人莊明源之配偶及子女，丑○○為原配住人李有良之子女，Ｋ○○為陳威廉之子女，酉○○為原配住人洪桶生之子女，寅○○為原配住人李為正之子女，未○○為原配住人林財源之子女，陳潘鈺鉚為原配住人陳文雄之配偶，Ｐ○○為原配住人蔡美松之配偶等情，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷三第5至36、55至60、70至76、83至112頁）在卷可稽。而原配住人於退休、調職、資遣或在職死亡後，未將系爭房屋遷讓交還原告，對系爭房屋之占有已轉變為無權占有，自應返還系爭房屋。又部分原配住人死亡後，其配偶或子女為繼承人，不論有無實際居住於系爭房屋內，均繼承原配住人對系爭房屋之占有關係，亦應負返還系爭房屋之義務。是Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、Ｇ○○、Ｊ○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋。從而原告請求巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘玉鉚返還系爭房屋，自屬有據。逾此範圍之請求，即屬無據。(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有相當租金之損害，原告依民法第179條規定，請求返還不當得利，自屬有據。至於戊○○、酉○○、Ｋ○○、未○○、Ｐ○○雖辯稱：其於100、101年間即未實際居住附表一編號2、10、11、13、17之房屋，因102年成立自救會才會將戶籍遷入，現已遷出戶籍，並未獲利益云云，Ｋ○○並提出系爭60號房屋電費、水費計費資料、房屋照片及訴外人即其母親賴白雪（即原配住人陳威廉之配偶，於100年1月15日死亡）與原告間83年雄簡字第1181號和解筆錄（見本院卷四第101至102頁、第104至109頁）為證。然戶籍僅供行政管理之用，縱其等已遷出戶籍，於尚未表明交還或拋棄房屋占用之意思表示前，上開房屋仍由其等占有管領，縱未實際居住於上開房屋，亦不影響其等對上開房屋具有事實上管領力，是其等上開所辯云云自非可採。又就附表一編號1所示房屋之占用人Ｉ○○○於訴訟中之104年9月27日死亡，其繼承人Ｄ○○等並未續為占用，其等於同年12月3日書立宿舍歸還切結書，僅係盡占有人死亡後還屋之行政手續而已，並非占用至該日，則應以104年9月27日為占有之終止日。至於丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還，於原告終止使用借貸契約後未繼續占用）、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○（已於103年9月23日返還）於原告尚未合法終止使用借貸契約前，仍屬有權占用，另亥○○等則為占有輔助人已如前述。從而原告主張丙○○、甲○○、丁○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○及亥○○等應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋位於高雄市苓雅區五福一路及光華一路交岔路口，臨近高雄市自來水公園、五福國中、高雄市文化中心及捷運站，生活機能便利，交通狀況尚佳，然系爭房屋多年來僅供自住使用，被告所得利益非高，其中光華一路152巷3號至13號為磚造覆瓦1層平房，19、21號為水泥連棟二樓式建築，上開152巷3號至13號、19號、21號房屋均有超過相當年數，另五福一路60號房屋為水泥3層樓建物、五福一路62號至66號、70號、74號房屋為水泥2層樓建物，系爭房屋之屋況老舊，有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）附卷可參，故認以系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價年息3％計算相當於租金之不當利益，應屬妥適。又系爭房屋占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值以原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（見本院卷五第98至103頁）計算乙節，為兩造所不爭執，則原告請求無權占用系爭房屋所生相當於租金之不當得利及按月給付相當於租金之不當得利金額，於如附表三所示金額範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。3.又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2項、第1153條第1項分別定有明文。查Ｄ○○等係Ｉ○○○之繼承人，是Ｄ○○等應就被繼承人Ｉ○○○之利得，於繼承Ｉ○○○遺產範圍內負連帶給付之責（即附表三編號1所示531,124元）。七、綜上所述，原告本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求巳○○、地○○、天○○○、辰○○、黃○○、庚○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚返還系爭房屋，及依不當得利請求權，請求Ｄ○○等、戊○○、巳○○、地○○、天○○○、丑○○、辰○○、黃○○、庚○○、Ｋ○○、酉○○、寅○○、未○○、陳潘鈺鉚、Ｐ○○給付如附表三所示之不當得利暨法定遲延利息（起算日見本院卷四第176頁、本院卷五第107頁、本院卷六第156至159頁），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定如附表四所示擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國105年8月17日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官洪韻婷法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年8月18日書記官陳瓊芳附表一：┌──┬────┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│被告│原配住人│離職日期│房屋門牌號碼│備註│││││（民國）│││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│1│Ｄ○○│陳重英│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│104年12月│││Ｅ○○│（74年9月18│退休│巷1號│7日點交返│││Ｈ○○│日死亡）│││還│││Ｃ○○│││││││（陳范秀│││││││煌104年│││││││9月27日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│2│戊○○│江實學│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│103年9月│││亥○○│（67年4月15│退休│巷3號│23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│3│巳○○│巳○○│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││午○○││退休│巷7號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│4│地○○│莊明源│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││天○○○│（93年3月26│退休│巷9號│││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│5│丑○○│李有良│72年5月1日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││子○○│（93年6月1│退休│巷11號│20日點交返│││壬○○│日死亡）│││還│││辛○○│││││││癸○○│││││││（李方蘭│││││││玉103年│││││││6月16日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│6│辰○○│辰○○│87年4月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││卯○○││退休│巷13號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│7│丙○○│乙○○│82年7月16日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││甲○○││退休│巷17號│20日拋棄│││丁○○│││││││（乙○○│││││││103年6月│││││││6日死亡│││││││）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│8│黃○○│黃○○│86年1月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││玄○○││退休│巷19號││││宙○○│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│9│庚○○│庚○○│74年11月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││││因病申請資遣│巷21號│││││││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│10│Ｋ○○│陳威廉│78年10月21日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月│││Ｆ○○│（78年10月21│在職死亡││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│11│申○○│洪桶生│71年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││洪炯哲│（80年3月22│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│12│寅○○│李為正│59年退休│高雄市○○區○○○路00號│││││（60年3月20│││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│13│Ｏ○○│林財源│77年1月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年8月│││未○○│（94年7月11│退休││20日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│14│Ｇ○○│陳忠俊│70年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｊ○○│（99年3月24│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│15│陳潘鈺鉚│陳文雄│83年6月1日│高雄市○○區○○○路00號│││││（84年3月8│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│16│戌○○│張忠彥│62年12月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（85年1月17│退休││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│17│Ｐ○○│蔡美松│71年4月調職│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（101年6月│、75年5月1││23日點交返││││2日死亡）│日退休││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│18│Ｎ○○│黃天寶│79年10月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｍ○○│（101年4月│退休││││││3日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│19│宇○○│許長卿│82年7月4日│高雄市○○區○○○路00號││││Ａ○○│（82年7月4日│在職死亡│││││Ｂ○○│死亡）││││└──┴────┴──────┴──────┴────────────┴─────┘附表二：原告訴之聲明┌──────────────────────────────────────────┐│一、被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｃ○○應於繼承被繼承人Ｉ○○○遺產範圍內連帶給付原告││1,826,247元，及自105年7月1日民事更正訴之聲明暨準備書（十）狀繕本送達翌日起至││清償日止，按週年利率5％計算之利息。││

系爭房屋原為高雄市政府所有，係原配住人任職於高雄市政府自來水廠時所配住之眷屬宿舍，並與高雄市政府就系爭房屋成立使用借貸關係，原告於99年間取得系爭房地所有權，自應繼受高雄市政府與原配住人間之權利義務關係，而依行政院74年5月18日台74人政肆字第14927號函令（下稱系爭函釋）、事務管理規則、宿舍管理手冊及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點之規定，被告有權繼續居住於系爭房地。又原告曾於83年間訴請乙○○遷讓系爭房屋，其起訴之事實理由與請求權基礎均與本件相同，該案經本院83年度簡上字第229號判決原告敗訴確定，原告應受一事不再理之拘束，其再提起本件訴訟，顯無理由。被告既為合法配住戶，自無相當於租金之不當得利，且系爭房屋老舊，被告所獲利益不大，原告請求金額顯屬過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告於99年7月30日登記取得系爭土地之所有權，系爭土地上有如附表一所示之未保存登記之系爭房屋，原告為系爭房屋的事實上處分權人。(二)原告前為台灣省自來水股份有限公司，係於63年成立，將臺灣省128個水廠分三期併入，至65年3月1日全部合併完成，96年5月1日改制為台灣自來水股份有限公司。(三)被告本人或其配偶、父親、祖父先前均為原告之員工。乙○○於103年6月6日死亡，繼承人為丙○○、甲○○、丁○○；己○○○於103年6月16日死亡，其繼承人為子○○、壬○○、辛○○、癸○○，業經其等承受訴訟。(四)被告本人或其配偶、父親退休時間、借用原告系爭房屋地址如附表一所示，系爭房屋屬於眷屬宿舍。(五)倘若法院審理後認為被告應給付相當於租金之不當得利，被告占用系爭房屋之占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值如原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（即本院卷五第98至103頁）。五、爭執事項：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？六、法院得心證之理由：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文，惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照），又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上第214號判例意旨參照）。查原告於83年間，以乙○○於82年7月16日退休，使用借貸關係應已消滅，無權占用高雄市○○區○○○路000巷00號房屋為由，訴請返還上開房屋，經本院以83年度簡上字第229號判決認定原告與乙○○間存有以宿舍處理時為到期日之使用借貸關係，因尚未達處理時，而認乙○○仍有權占用等情，有上開83年度簡上字第229號判決影本（見本院卷一第55至62頁）在卷可稽；惟原告於本件主張訴外人即高雄市政府於99年間將系爭房屋劃入高雄市捷運文化中心站實施都市更新計畫範圍內，應已達「處理時」之程度，其使用借貸期限已經屆至之主張，而此係屬前案事實審言詞辦論終結後所生之事實，既非原告在前案事實審言詞辯論終結前所能提出，亦不可能於前案確定之終局判決經裁判審酌，是本件與前案之當事人及訴訟標的雖屬相同，然其原因事實則有歧異，依上說明，本件請求自不受前案判決既判力之拘束，而無違反一事不再理之問題。是被告抗辯：本件與前案乃同一事件，原告應受一事不再理之拘束，不得再提起本件訴訟云云，委不足採。2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民法第767條第1項、第470條第1項前段分別定有明文。又因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，無待另為終止借貸契約之意思表示（最高法院91年台上字第1926號判例、85年度台上字第816號判決要旨可資參照）。經查，「高雄市政府自來水管理處」依臺灣省政府頒發之「臺灣省各地自來水機構設置標準」於40年4月10日改組成立「高雄市自來水廠」，係屬公營事業機構；嗣於63年成立台灣省自來水公司，並依「臺灣省自來水事業統一經營實施方案」將臺灣省之128個自來水廠（含高雄市自來水廠）併入台灣省自來水公司，並於96年5月1日改制為股份有限公司之私法人，屬省營事業，隸屬臺灣省政府；而系爭房屋屬未保存登記建物，原係高雄市自來水廠員工宿舍，台灣省自來水公司於63年籌設成立時，高雄市自來水廠遵指示併入該公司，系爭房屋即移轉予該公司，系爭土地則於99年7月3日移轉登記為原告所有，系爭房屋所有機關及管理機關均為原告等情，有經濟部水利署102年11月29日經水事字第00000000000號函、高雄市政府經濟發展局103年8月8日高市經發工字第00000000000號函及系爭土地登記謄本影本（見本院卷二第90頁、第240頁、本院卷一第9至10頁）在卷可稽。由此可知，原告前身為高雄市自來水廠、台灣省自來水公司，現為台灣自來水股份有限公司，而系爭房屋雖於63年始移轉予原告取得，然原告於63年之前即為系爭房屋之管理機關，並供其員工宿舍使用，則原配住人基於職務關係獲配系爭房屋，係與原告成立使用借貸關係，與高雄市政府無關。是被告主張原配住人係與高雄市政府成立使用借貸關係云云，委不足採。又系爭房屋之原配住人原為原告員工，因職務關係配住系爭房屋，其等均已退休、資遣、調職或在職死亡等情，為被告所不爭執（見本院卷一第259頁），則原配住人就系爭房屋所成立之使用借貸關係，即因退休、資遣、調職或在職死亡，喪失其與原告間之任職關係，其借貸之目的視為使用完畢，原使用借貸契約因而消滅，自無從由其繼承人繼承。3.行政院於46年6月6日以台46人字第3058號令頒布事務管理規則，適用於行政機關、公營事業機構及公立學校之事務管理，各機關編制內之正式人員，合於申配標準者，均得申請配給單身或眷屬宿舍。受配住宿舍人員嗣後因退休、調職等原因而離去原任職機關者，即應返還，俾公有宿舍得以循環使用。而行政院所頒事務管理規則於72年4月29日修正第249條第2項規定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限。借用人調職、離職及退休時，應在三個月內遷出；…」亦明揭上述意旨。而行政院雖於49年12月1日以台49人字第6719號令，准許已退休人員得暫時續住現住宿舍，俟退休人員居住房屋問題處理辦法公布後再行處理。復於56年10月12日以台56人字第8053號令，將上開令文所稱退休人員限於依法任用並依公務人員退休法辦理退休之公務人員為其適用範圍（58年12月8日台58人政肆字第25768號令及61年7月19日台61人政肆字第20733號令亦同）；並為配合該院49年12月1日台49人字第6719號令，於74年5月18日公布系爭函釋，依據系爭函釋內容：「於72年4月29日事務管理規則修正前退休，而於修正後仍續住修正前規則所定『眷屬宿舍』之退休人員，或於事務管理規則修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，均准予續住至宿舍處理時為止。」等語可知，此係顧及事務管理規則修正前經「准予暫時續住」宿舍之退休人員所為之釋示，乃本於政府照顧退休人員生活之美意所為權宜措施，所謂「准予續住至宿舍處理時為止」，係賦與權責機關處理宿舍及准否借用人續住之權限，並非賦與退休人員或其遺眷（指原賴其扶養之父母及未成年子女而無獨立謀生能力者）永久居住宿舍之權利，且系爭函釋所賦與權責機關處理「准否續住」之權限，亦僅限於房舍產權屬於退休時服務機關所有，經配住者為限。又大法官釋字第557號解釋亦肯認行政機關、公立學校或公營事業機構，為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，本屬其依組織法規管理財物之權限內行為，至因退休、調職等原因離職之人員，原應隨即歸還其所使用之宿舍；及行政機關等可酌情准上開人員暫時續住宿舍之前提，必須是依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休之該機關退休人員，始係系爭函釋之適用對象。4.本件被告抗辯：原告配住人均為高雄市政府之員工，而均可適用系爭函釋，得以續住至系爭房屋處理時云云。惟查，巳○○、莊明源、李有良、辰○○、黃○○、洪桶生、林財源、陳文雄、陳威廉（下稱巳○○等）係分別依據臺灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法或省營事業機構職員退休辦法辦理退休，或於任職中死亡「比照」公務人員撫卹辦法申請撫卹乙節，有巳○○等之退休資料（見本院卷二第119至122頁、第124頁、第130頁、第132至134頁）附卷可參。足認巳○○等均非適用公務人員退休法辦理退休之人員，揆諸前揭說明，巳○○等無從適用系爭函釋。是被告抗辯巳○○等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，顯不足採。5.又蔡美松原為原告員工，於71年4月調職任高雄市政府建設局主計室主任，經銓敘部審定合格實授有案，75年4月15日依公務人員退休法辦理退休，75年5月1日生效；另庚○○係62年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試乙等考試普通行證人員考試及格，於74年11月1日依據行政院暨所屬各機關公務人員退休資遣及待命進修作業要點，向原告申請因病資遣，於78年7月15日任職高雄市政府勞工局職業訓練中心，85年1月16日屆齡退休，依公務人員退休法辦理退休等情，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月15日部銓五字第00000000000號函（見本院卷二第128頁、第125頁、本院卷五第81、84至85頁、第124頁、本院卷六第74頁）附卷可佐。可見蔡美松、庚○○係因調職或資遣而離職，其等於離職時即非屬原告員工，揆諸前揭說明，斯時依借貸之目的，應視為使用業已完畢，原告自得為返還房屋之請求，縱其等日後依據公務人員退休法辦理退休，然原告既非庚○○、蔡美松退休時之服務機關，且系爭房屋亦非屬於蔡美松、庚○○退休時服務機關（即高雄市政府）所有，自無從對原告主張適用系爭函釋。是蔡美松之配偶Ｐ○○、庚○○執此抗辯有權占用系爭房屋云云尚難採信。又本院向高雄市政府經濟發展局、行政院主計總處函詢提供陳重英、江實學、李為正（下稱陳重英等）退休資料，經上開機關函覆表示均查無陳重英等配住系爭房屋及任職、退休資料乙節，有高雄市經濟發展局103年9月23日高市經發公字第00000000000號函、行政院主計總處104年5月8日主人總字第0000000000號函、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月18日部銓五字第00000000000號函（見本院卷三第113頁、本院卷五第122、124頁、本院卷六第74頁）附卷可參；且陳重英等之繼承人即Ｄ○○等、戊○○、寅○○亦未能提出相關退休資料以實其說，自無從認定陳重英等係依公務人員任用法任用，並依公務人員退休法辦理退休，而得以適用系爭函釋。是Ｄ○○等、戊○○、寅○○抗辯陳重英等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，亦不足採。6.按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472條第4款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅（最高法院89年度台上第512號判決要旨參照）。復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。又系爭函釋中所謂之「處理」，係指眷屬宿舍除依「中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法」規定辦理外，如機關依規定興建職務宿舍而拆除，或為應各機關學校發展需要而拆除，或改變用途或因公共設施需要而拆除，或依公產管理等相關規定處理者，均屬於處理範圍。經查，張忠彥於47年12月31日依公務人員任用法合格實授任用，於61年12月任職高雄市自來水廠主計室股長，62年12月1日依公務人員退休法辦理退休，於85年1月17日死亡，其繼承人為配偶張芮琍貞、子女張家蓉、張家歐、張治國、戌○○、張家玲、張家蕙；陳忠俊於56年2月7日合格實授，63年1月任職台灣省自來水股份有限公司第七區管理處第五職等人事室科員，70年2月1日依公務人員退休法辦理退休，於99年3月24日死亡，其繼承人為配偶Ｇ○○、子女Ｊ○○、陳玉蕙、陳經媛乙節，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部105年1月18日部銓五字第00000000000號函、張忠彥及陳忠俊之繼承系統表及戶籍謄本（見本院卷二第131頁、本院卷五第81至83、86頁、本院卷六第74頁、本院卷三第61至69頁、第77至82頁），堪認張忠彥、陳忠俊為依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休，得以適用系爭函釋。而原告依據系爭函釋意旨，准許張忠彥、陳忠俊及其眷屬於原來使用借貸契約消滅後，仍繼續使用眷舍至宿舍處理時止，此應認借貸雙方係合意另成立新的使用借貸契約，迄至宿舍處理時即謂使用借貸目的完畢。又原告於83年間基於借用物返還請求權、所有物返還請求權訴請乙○○、黃天寶及許李麗珅（即許長卿之配偶）遷讓返還系爭房屋，分別經本院83年度簡上字第229號、84年度簡上字第28號及83年度雄簡字第1865號審理後，判決認定乙○○、黃天寶與原告間存有使用借貸關係，得以續住至宿舍處理時為止，而許李麗珅基於許長卿之繼承人身分占用系爭房屋，於該使用借貸關係未經原告合法終止前，仍屬有權占用，判決原告敗訴確定乙節，有上開判決（見本院卷一第55至62頁、第308至312頁、第313至315頁）附卷可參，是上開判決已認定原告與乙○○、黃天寶及許李麗珅間就系爭房屋另成立使用借貸關係，則其等死亡後，該使用借貸關係即由其等繼承人繼承。再者，原告於99年9月6日、同年月10日為配合當時高雄市政府實施都市更新，欲開發系爭房地，分別以台水七總字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號函、第000000000000號函及存證信函通知乙○○、黃天寶及其兒子Ｍ○○、許長卿之孫子宇○○、陳忠俊之配偶Ｇ○○、張忠彥之配偶張芮琍貞返還系爭房屋，有高雄市都市發展局99年4月9日高市都發四字第0000000000號開會通知單、上開書函及存證信函（見本院卷一第130至136頁、本院卷三第191、198、200、202、203頁、第208、210、212、213、220頁）在卷可參，顯見系爭房屋於99年間應已符合處理之階段。至原告提起本件訴訟後，或因系爭房地先前未能順利回收，或因經費有限，以致於高雄市政府現未將系爭房地劃定都市更新地區暨已發布都市更新計畫內（見本院卷一第254頁），然此並不影響原告就系爭房地已有改變用途之計畫，而已達處理之階段。惟乙○○、黃天寶、許長卿、張忠彥及陳忠俊死亡後，其等與原告間之使用借貸關係，應由其等繼承人共同繼承，揆諸前揭說明，原告應以全體繼承人為對象，為終止使用借貸契約之意思表示，始能合法終止使用借貸契約。而原告於99年所為上開書函及存證信函僅請求返還系爭房屋，未明確記載終止借貸契約之意思表示，嗣於本件起訴後之104年11月23日以民事更正暨準備書（九）狀繕本之送達為終止使用借貸關係之意思表示，經訴訟代理人於104年11月26日收受（見本院卷五第186至190頁、第194頁），除對乙○○之全體繼承人丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還）發生合法終止契約之效力外，其餘僅向黃天寶之部分繼承人Ｍ○○、Ｎ○○（另有未列為被告之繼承人黃錦瑛、黃玉惠、黃鈺雲、黃建曄，見本院卷三第44頁），許長卿之部分繼承人Ａ○○（另有未列為被告之繼承人許智雄、許圭秀、許瓊方、許裕鑫，見本院卷三第37頁），陳忠俊之部分繼承人Ｇ○○、Ｊ○○（另有未列為被告之繼承人陳昱慧、陳經媛，見本院卷三第77頁），及張忠彥之部分繼承人戌○○（另有未列為被告之繼承人張家蓉、張家歐、張治國、張家玲、張家蕙，見本院卷三第61頁）為終止契約之意思表示，並未對全體繼承人為之，自不生終止契約之效力。是Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、戌○○（已於103年9月23日返還），於原告合法終止使用借貸契約之前，仍屬有權占用系爭房屋。另原告主張宇○○、Ｂ○○無權占用系爭房屋云云，然宇○○與Ｂ○○均係Ａ○○之成年子女，其等戶籍業已遷離系爭房屋，有宇○○、Ｂ○○戶籍謄本（見本院卷三第228頁）在卷可稽，尚難僅憑宇○○、Ｂ○○設籍於系爭房屋遽認其等有實際占用之情；況Ａ○○現仍有權占用系爭房屋已如前述，縱宇○○、Ｂ○○實際占用系爭房屋，亦為Ａ○○之占有輔助人，而屬有權占用。從而原告主張乙○○（附表一編號7）、Ｍ○○、Ｎ○○（即附表一編號18）、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○（即附表一編號19）、Ｇ○○、Ｊ○○（即附表一編號14）、戌○○（即附表一編號16）無權占用系爭房屋，並請求Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｊ○○返還系爭房屋云云，即屬無據。7.又被告抗辯：依據「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項約定，系爭房屋借用人僅於辭職、調職或撤職者始應遷讓系爭房屋，原配住人因退休、資遣或在職死亡而離職，自得繼續使用系爭房屋。又原告於99年取得系爭房屋後，曾有意催討系爭房屋，兩造協調後，原告總經理陳福田同意被告繼續使用系爭房屋，兩造另成立不定期使用借貸關係。另黃○○按月均有給付宿舍費云云。經查：(1)觀諸「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項記載「本人奉准離職時（不論辭職或調職）當於三個月內騰還宿舍，倘係奉令撤職，當於一個月內騰還」等語（見本院卷一第63頁），可知其離職並非僅侷限於辭職或調職，應係包括辭職、調職，及其他喪失任職關係之情形，否則該保證書理應直接記載「本人奉准辭職或調職當於三個月內騰還宿舍」。是以該保證書所指「離職」應包含辭職、調職、退休、任職中死亡等喪失任職關係之情形。從而被告主張原配住人非因辭職、調職或撤職而離職，仍得繼續使用系爭房屋云云自非可採(2)證人即參與協商之里長Ｌ○○○於本院證稱：第一次協商係在李復興立法委員的辦公室，當時原告的總經理說叫被告繼續住，到時候要怎樣處理再說。後來在行政院南部行政中心協調時，沒有結果，說大家再商量，結論就是如會議紀錄所載等語（見本院卷四第161至163頁），可知原告時任總經理之陳福田並未同意與被告成立新的使用借貸契約，僅表示仍須再由雙方進一步協商，難認兩造對系爭房屋使用借貸終止期間之約定有達成合意，是其於協商過程縱曾為被告繼續使用系爭房屋之陳述，應屬個人意見表達，非即對原告產生法律上之拘束力。其次，兩造於101年12月3日在行政院南部聯合服務中心進行「為協助解決台水公司第七區管理處早期員工宿舍現住戶搬遷事宜第二次協調會」，該次會議結論第2項記載：合法現住人部分，依照「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」辦理；第3項記載：對於非合法現住人部分，考量其為早期員工且長久居住，請原告參酌其他機關過去搬遷補償案例，再協商給予搬遷補償費等語，有該次會議紀錄（見本院卷二第214至217頁）附卷可佐。而按巳○○等退休時，兩造間之使用借貸關係即告終止，其等負有返還系爭房屋之義務，並無繼續占有之合法權源已如前述，是其等顯不具備「合法現住人」之資格。參以系爭房地均為原告私人所有乙節如前所述，及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點第18點明確記載：國營事業機構及各類基金經管之「國有眷舍」，除法規另有規定外，由主管機關參照本要點辦理等語（見本院卷五第51頁）相互以觀，是系爭房屋非屬國有眷舍，且巳○○等亦非合法現住人，無從適用中央各機關學校國有眷舍房地處理要點，則其等自不得執此抗辯有權使用系爭房屋。又原配住人任職期間獲准配置之宿舍，於該員工退休或死亡，因目的已達，適用借貸契約因而消滅已如前述，然原告之主事者或因未盡解法令、或因消極之心態，或因本於照顧退休員工、遺孀之行政施惠等情狀，而致長期未為催討返還各該宿舍，該事實僅係原告權利不行使，不能進而認其另與退休員工等人另成立使用借貸契約，此由原告曾對其中乙○○、黃天寶、許李麗坤（即許長卿之配偶）、賴白雪（即陳威廉之配偶）提起訴訟，有前揭相關判決及和解筆錄（見本院卷一第55至63頁、第308至315頁、本院卷四第109頁）附卷可佐，並參以原告長期以來未編列費用維護系爭房屋，致系爭房屋屋況老舊之情，亦有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）在卷相互以觀，益徵原告未有積極與被告成立新的使用借貸關係之意。從而被告辦稱兩造間另成立不定期使用借貸關係云云，亦非可採。(3)按實施單一薪給制之機關，已將員工之房屋津貼包涵於薪給中，故配住宿舍員工應依規定從其薪給中，扣收宿舍使用費，以求公平，此非使用租賃物之對價（最高法院82年度台上字第2361號判決要旨參照）。查原告於黃○○在職期間按月自黃○○每月薪資中扣除「宿舍費」2,080元乙節，有黃○○提出其薪津明細單（見本院卷二第231至232頁）為證。惟原告為公營事業機構，因實施單一薪俸，而將公營事業機構人員各種生活補助、宿舍供應等因素考量在內，併入薪俸，而原告就獲准配住宿舍者之薪資中，扣除宿舍使用費，僅係扣回原加於薪資中之房屋津貼，以達使用宿舍者與未使用宿舍者之薪給公平，是該項使用費並非使用宿舍之對價；且「宿舍費」亦非按宿舍面積之大小及價值，衡量其使用對稱之價值所定之金額，自非屬使用宿舍之對價。據此，原告自黃○○薪資中扣除「宿舍費」，僅扣回原加於薪資中之房屋津貼，不得認係員工獲配宿舍使用之對價，而謂兩造間發生租賃關係；是本件原告配給系爭房屋予黃○○居住使用，其法律性質仍屬使用借貸關係，而非租賃關係；又黃○○自86年1月1日退休後，亦未給付租金或費用予原告，是原告於黃○○退休後，並無與其成立新的租賃或使用借貸關係，堪以認定。8.原告雖主張：亥○○、午○○、己○○○、卯○○、玄○○與宙○○、Ｆ○○、申○○、黃婉媜（下稱亥○○等）無權占用系爭房屋，應與其配偶或父母共同負擔返還系爭房屋及不當得利之責云云。然按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。經查，亥○○係戊○○之妻、午○○係巳○○之成年子女、己○○○係丑○○之配偶、卯○○係辰○○之成年子女、玄○○與宙○○係黃○○之成年子女、Ｆ○○係Ｋ○○之姪子、申○○係酉○○之配偶、Ｏ○○係未○○之兄嫂，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第211頁、第78頁、第250至254頁、第80至82頁、第208頁、第79頁、第212頁）在卷可稽。而亥○○等係基於共同生活關係，以配偶或家屬身分隨同原配住人或繼承人居住於系爭房屋，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，亥○○等為占有輔助人，而非系爭房屋之占有人。則原告主張亥○○等無權占用系爭房屋，並依據所有物返還請求權、借用物返還請求權及繼承之法律關係，起訴請求返還系爭房屋，即屬無據。9.綜上，本件巳○○、辰○○、黃○○、庚○○為原配住人，Ｄ○○等為原配住人陳重英之子女、戊○○為原配住人江實學之子女，天○○○與地○○為原配住人莊明源之配偶及子女，丑○○為原配住人李有良之子女，Ｋ○○為陳威廉之子女，酉○○為原配住人洪桶生之子女，寅○○為原配住人李為正之子女，未○○為原配住人林財源之子女，陳潘鈺鉚為原配住人陳文雄之配偶，Ｐ○○為原配住人蔡美松之配偶等情，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷三第5至36、55至60、70至76、83至112頁）在卷可稽。而原配住人於退休、調職、資遣或在職死亡後，未將系爭房屋遷讓交還原告，對系爭房屋之占有已轉變為無權占有，自應返還系爭房屋。又部分原配住人死亡後，其配偶或子女為繼承人，不論有無實際居住於系爭房屋內，均繼承原配住人對系爭房屋之占有關係，亦應負返還系爭房屋之義務。是Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、Ｇ○○、Ｊ○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋。從而原告請求巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘玉鉚返還系爭房屋，自屬有據。逾此範圍之請求，即屬無據。(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有相當租金之損害，原告依民法第179條規定，請求返還不當得利，自屬有據。至於戊○○、酉○○、Ｋ○○、未○○、Ｐ○○雖辯稱：其於100、101年間即未實際居住附表一編號2、10、11、13、17之房屋，因102年成立自救會才會將戶籍遷入，現已遷出戶籍，並未獲利益云云，Ｋ○○並提出系爭60號房屋電費、水費計費資料、房屋照片及訴外人即其母親賴白雪（即原配住人陳威廉之配偶，於100年1月15日死亡）與原告間83年雄簡字第1181號和解筆錄（見本院卷四第101至102頁、第104至109頁）為證。然戶籍僅供行政管理之用，縱其等已遷出戶籍，於尚未表明交還或拋棄房屋占用之意思表示前，上開房屋仍由其等占有管領，縱未實際居住於上開房屋，亦不影響其等對上開房屋具有事實上管領力，是其等上開所辯云云自非可採。又就附表一編號1所示房屋之占用人Ｉ○○○於訴訟中之104年9月27日死亡，其繼承人Ｄ○○等並未續為占用，其等於同年12月3日書立宿舍歸還切結書，僅係盡占有人死亡後還屋之行政手續而已，並非占用至該日，則應以104年9月27日為占有之終止日。至於丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還，於原告終止使用借貸契約後未繼續占用）、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○（已於103年9月23日返還）於原告尚未合法終止使用借貸契約前，仍屬有權占用，另亥○○等則為占有輔助人已如前述。從而原告主張丙○○、甲○○、丁○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○及亥○○等應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋位於高雄市苓雅區五福一路及光華一路交岔路口，臨近高雄市自來水公園、五福國中、高雄市文化中心及捷運站，生活機能便利，交通狀況尚佳，然系爭房屋多年來僅供自住使用，被告所得利益非高，其中光華一路152巷3號至13號為磚造覆瓦1層平房，19、21號為水泥連棟二樓式建築，上開152巷3號至13號、19號、21號房屋均有超過相當年數，另五福一路60號房屋為水泥3層樓建物、五福一路62號至66號、70號、74號房屋為水泥2層樓建物，系爭房屋之屋況老舊，有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）附卷可參，故認以系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價年息3％計算相當於租金之不當利益，應屬妥適。又系爭房屋占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值以原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（見本院卷五第98至103頁）計算乙節，為兩造所不爭執，則原告請求無權占用系爭房屋所生相當於租金之不當得利及按月給付相當於租金之不當得利金額，於如附表三所示金額範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。3.又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2項、第1153條第1項分別定有明文。查Ｄ○○等係Ｉ○○○之繼承人，是Ｄ○○等應就被繼承人Ｉ○○○之利得，於繼承Ｉ○○○遺產範圍內負連帶給付之責（即附表三編號1所示531,124元）。七、綜上所述，原告本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求巳○○、地○○、天○○○、辰○○、黃○○、庚○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚返還系爭房屋，及依不當得利請求權，請求Ｄ○○等、戊○○、巳○○、地○○、天○○○、丑○○、辰○○、黃○○、庚○○、Ｋ○○、酉○○、寅○○、未○○、陳潘鈺鉚、Ｐ○○給付如附表三所示之不當得利暨法定遲延利息（起算日見本院卷四第176頁、本院卷五第107頁、本院卷六第156至159頁），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定如附表四所示擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國105年8月17日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官洪韻婷法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年8月18日書記官陳瓊芳附表一：┌──┬────┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│被告│原配住人│離職日期│房屋門牌號碼│備註│││││（民國）│││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│1│Ｄ○○│陳重英│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│104年12月│││Ｅ○○│（74年9月18│退休│巷1號│7日點交返│││Ｈ○○│日死亡）│││還│││Ｃ○○│││││││（陳范秀│││││││煌104年│││││││9月27日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│2│戊○○│江實學│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│103年9月│││亥○○│（67年4月15│退休│巷3號│23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│3│巳○○│巳○○│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││午○○││退休│巷7號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│4│地○○│莊明源│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││天○○○│（93年3月26│退休│巷9號│││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│5│丑○○│李有良│72年5月1日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││子○○│（93年6月1│退休│巷11號│20日點交返│││壬○○│日死亡）│││還│││辛○○│││││││癸○○│││││││（李方蘭│││││││玉103年│││││││6月16日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│6│辰○○│辰○○│87年4月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││卯○○││退休│巷13號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│7│丙○○│乙○○│82年7月16日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││甲○○││退休│巷17號│20日拋棄│││丁○○│││││││（乙○○│││││││103年6月│││││││6日死亡│││││││）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│8│黃○○│黃○○│86年1月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││玄○○││退休│巷19號││││宙○○│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│9│庚○○│庚○○│74年11月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││││因病申請資遣│巷21號│││││││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│10│Ｋ○○│陳威廉│78年10月21日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月│││Ｆ○○│（78年10月21│在職死亡││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│11│申○○│洪桶生│71年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││洪炯哲│（80年3月22│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│12│寅○○│李為正│59年退休│高雄市○○區○○○路00號│││││（60年3月20│││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│13│Ｏ○○│林財源│77年1月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年8月│││未○○│（94年7月11│退休││20日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│14│Ｇ○○│陳忠俊│70年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｊ○○│（99年3月24│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│15│陳潘鈺鉚│陳文雄│83年6月1日│高雄市○○區○○○路00號│││││（84年3月8│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│16│戌○○│張忠彥│62年12月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（85年1月17│退休││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│17│Ｐ○○│蔡美松│71年4月調職│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（101年6月│、75年5月1││23日點交返││││2日死亡）│日退休││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│18│Ｎ○○│黃天寶│79年10月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｍ○○│（101年4月│退休││││││3日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│19│宇○○│許長卿│82年7月4日│高雄市○○區○○○路00號││││Ａ○○│（82年7月4日│在職死亡│││││Ｂ○○│死亡）││││└──┴────┴──────┴──────┴────────────┴─────┘附表二：原告訴之聲明┌──────────────────────────────────────────┐│一、被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｃ○○應於繼承被繼承人Ｉ○○○遺產範圍內連帶給付原告││1,826,247元，及自105年7月1日民事更正訴之聲明暨準備書（十）狀繕本送達翌日起至││清償日止，按週年利率5％計算之利息。││二、被告戊○○、亥○○應給付原告742,283元，及自104年3月27日民事追加、更正訴之聲明││暨準備書（七）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。││

清償借款

被告前於民國88年2月間向訴外人中央信託局借款新台幣（下同）60萬元，約定借款期間自88年3月5日起至95年3月5日止，並按月攤還本息，利息按中央信託局基本利率機動計付，並隨利率調整時而調整，如未按期清償，即喪失期限利益，應立即將所借之本金及利息一併償還，並應給付逾期在6個月以內者，按上開利率加計10％、逾期超過6個月以上者，按上開利率加計20％計算之違約金。詎被告未依約清償，依約已喪失期限利益，全部債務視同到期，中央信託局乃依與伊所簽訂之消費者貸款信用保險申請理賠，經伊依約賠付，已將上開債權讓與伊，經核算結果，尚有如主文所示之本金、利息及違約金未為清償，爰本於債權讓與及消費借貸之法律關係，提起本訴，求為判決如主文所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之事實，業據提出與其所述相符之貸款申請書、消費性借款契約、中央信託局楠梓分局函、出險通知單、賠款計算書、賠款通知函、債權讓與同意書等件為證，而被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依本院調查結果，原告主張之事實，堪信為真。本件被告既係系爭債務之借款人，從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付本件尚未清償之如主文所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。五、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用6,060元，應由被告負擔。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年1月30日民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年1月30日書記官邱家銘

系爭房屋原為高雄市政府所有，係原配住人任職於高雄市政府自來水廠時所配住之眷屬宿舍，並與高雄市政府就系爭房屋成立使用借貸關係，原告於99年間取得系爭房地所有權，自應繼受高雄市政府與原配住人間之權利義務關係，而依行政院74年5月18日台74人政肆字第14927號函令（下稱系爭函釋）、事務管理規則、宿舍管理手冊及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點之規定，被告有權繼續居住於系爭房地。又原告曾於83年間訴請乙○○遷讓系爭房屋，其起訴之事實理由與請求權基礎均與本件相同，該案經本院83年度簡上字第229號判決原告敗訴確定，原告應受一事不再理之拘束，其再提起本件訴訟，顯無理由。被告既為合法配住戶，自無相當於租金之不當得利，且系爭房屋老舊，被告所獲利益不大，原告請求金額顯屬過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告於99年7月30日登記取得系爭土地之所有權，系爭土地上有如附表一所示之未保存登記之系爭房屋，原告為系爭房屋的事實上處分權人。(二)原告前為台灣省自來水股份有限公司，係於63年成立，將臺灣省128個水廠分三期併入，至65年3月1日全部合併完成，96年5月1日改制為台灣自來水股份有限公司。(三)被告本人或其配偶、父親、祖父先前均為原告之員工。乙○○於103年6月6日死亡，繼承人為丙○○、甲○○、丁○○；己○○○於103年6月16日死亡，其繼承人為子○○、壬○○、辛○○、癸○○，業經其等承受訴訟。(四)被告本人或其配偶、父親退休時間、借用原告系爭房屋地址如附表一所示，系爭房屋屬於眷屬宿舍。(五)倘若法院審理後認為被告應給付相當於租金之不當得利，被告占用系爭房屋之占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值如原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（即本院卷五第98至103頁）。五、爭執事項：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？六、法院得心證之理由：(一)被告占用系爭房屋有無合法正當權源？原告請求返還系爭房屋有無理由？1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文，惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照），又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上第214號判例意旨參照）。查原告於83年間，以乙○○於82年7月16日退休，使用借貸關係應已消滅，無權占用高雄市○○區○○○路000巷00號房屋為由，訴請返還上開房屋，經本院以83年度簡上字第229號判決認定原告與乙○○間存有以宿舍處理時為到期日之使用借貸關係，因尚未達處理時，而認乙○○仍有權占用等情，有上開83年度簡上字第229號判決影本（見本院卷一第55至62頁）在卷可稽；惟原告於本件主張訴外人即高雄市政府於99年間將系爭房屋劃入高雄市捷運文化中心站實施都市更新計畫範圍內，應已達「處理時」之程度，其使用借貸期限已經屆至之主張，而此係屬前案事實審言詞辦論終結後所生之事實，既非原告在前案事實審言詞辯論終結前所能提出，亦不可能於前案確定之終局判決經裁判審酌，是本件與前案之當事人及訴訟標的雖屬相同，然其原因事實則有歧異，依上說明，本件請求自不受前案判決既判力之拘束，而無違反一事不再理之問題。是被告抗辯：本件與前案乃同一事件，原告應受一事不再理之拘束，不得再提起本件訴訟云云，委不足採。2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民法第767條第1項、第470條第1項前段分別定有明文。又因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，無待另為終止借貸契約之意思表示（最高法院91年台上字第1926號判例、85年度台上字第816號判決要旨可資參照）。經查，「高雄市政府自來水管理處」依臺灣省政府頒發之「臺灣省各地自來水機構設置標準」於40年4月10日改組成立「高雄市自來水廠」，係屬公營事業機構；嗣於63年成立台灣省自來水公司，並依「臺灣省自來水事業統一經營實施方案」將臺灣省之128個自來水廠（含高雄市自來水廠）併入台灣省自來水公司，並於96年5月1日改制為股份有限公司之私法人，屬省營事業，隸屬臺灣省政府；而系爭房屋屬未保存登記建物，原係高雄市自來水廠員工宿舍，台灣省自來水公司於63年籌設成立時，高雄市自來水廠遵指示併入該公司，系爭房屋即移轉予該公司，系爭土地則於99年7月3日移轉登記為原告所有，系爭房屋所有機關及管理機關均為原告等情，有經濟部水利署102年11月29日經水事字第00000000000號函、高雄市政府經濟發展局103年8月8日高市經發工字第00000000000號函及系爭土地登記謄本影本（見本院卷二第90頁、第240頁、本院卷一第9至10頁）在卷可稽。由此可知，原告前身為高雄市自來水廠、台灣省自來水公司，現為台灣自來水股份有限公司，而系爭房屋雖於63年始移轉予原告取得，然原告於63年之前即為系爭房屋之管理機關，並供其員工宿舍使用，則原配住人基於職務關係獲配系爭房屋，係與原告成立使用借貸關係，與高雄市政府無關。是被告主張原配住人係與高雄市政府成立使用借貸關係云云，委不足採。又系爭房屋之原配住人原為原告員工，因職務關係配住系爭房屋，其等均已退休、資遣、調職或在職死亡等情，為被告所不爭執（見本院卷一第259頁），則原配住人就系爭房屋所成立之使用借貸關係，即因退休、資遣、調職或在職死亡，喪失其與原告間之任職關係，其借貸之目的視為使用完畢，原使用借貸契約因而消滅，自無從由其繼承人繼承。3.行政院於46年6月6日以台46人字第3058號令頒布事務管理規則，適用於行政機關、公營事業機構及公立學校之事務管理，各機關編制內之正式人員，合於申配標準者，均得申請配給單身或眷屬宿舍。受配住宿舍人員嗣後因退休、調職等原因而離去原任職機關者，即應返還，俾公有宿舍得以循環使用。而行政院所頒事務管理規則於72年4月29日修正第249條第2項規定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限。借用人調職、離職及退休時，應在三個月內遷出；…」亦明揭上述意旨。而行政院雖於49年12月1日以台49人字第6719號令，准許已退休人員得暫時續住現住宿舍，俟退休人員居住房屋問題處理辦法公布後再行處理。復於56年10月12日以台56人字第8053號令，將上開令文所稱退休人員限於依法任用並依公務人員退休法辦理退休之公務人員為其適用範圍（58年12月8日台58人政肆字第25768號令及61年7月19日台61人政肆字第20733號令亦同）；並為配合該院49年12月1日台49人字第6719號令，於74年5月18日公布系爭函釋，依據系爭函釋內容：「於72年4月29日事務管理規則修正前退休，而於修正後仍續住修正前規則所定『眷屬宿舍』之退休人員，或於事務管理規則修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，均准予續住至宿舍處理時為止。」等語可知，此係顧及事務管理規則修正前經「准予暫時續住」宿舍之退休人員所為之釋示，乃本於政府照顧退休人員生活之美意所為權宜措施，所謂「准予續住至宿舍處理時為止」，係賦與權責機關處理宿舍及准否借用人續住之權限，並非賦與退休人員或其遺眷（指原賴其扶養之父母及未成年子女而無獨立謀生能力者）永久居住宿舍之權利，且系爭函釋所賦與權責機關處理「准否續住」之權限，亦僅限於房舍產權屬於退休時服務機關所有，經配住者為限。又大法官釋字第557號解釋亦肯認行政機關、公立學校或公營事業機構，為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，本屬其依組織法規管理財物之權限內行為，至因退休、調職等原因離職之人員，原應隨即歸還其所使用之宿舍；及行政機關等可酌情准上開人員暫時續住宿舍之前提，必須是依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休之該機關退休人員，始係系爭函釋之適用對象。4.本件被告抗辯：原告配住人均為高雄市政府之員工，而均可適用系爭函釋，得以續住至系爭房屋處理時云云。惟查，巳○○、莊明源、李有良、辰○○、黃○○、洪桶生、林財源、陳文雄、陳威廉（下稱巳○○等）係分別依據臺灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法或省營事業機構職員退休辦法辦理退休，或於任職中死亡「比照」公務人員撫卹辦法申請撫卹乙節，有巳○○等之退休資料（見本院卷二第119至122頁、第124頁、第130頁、第132至134頁）附卷可參。足認巳○○等均非適用公務人員退休法辦理退休之人員，揆諸前揭說明，巳○○等無從適用系爭函釋。是被告抗辯巳○○等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，顯不足採。5.又蔡美松原為原告員工，於71年4月調職任高雄市政府建設局主計室主任，經銓敘部審定合格實授有案，75年4月15日依公務人員退休法辦理退休，75年5月1日生效；另庚○○係62年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試乙等考試普通行證人員考試及格，於74年11月1日依據行政院暨所屬各機關公務人員退休資遣及待命進修作業要點，向原告申請因病資遣，於78年7月15日任職高雄市政府勞工局職業訓練中心，85年1月16日屆齡退休，依公務人員退休法辦理退休等情，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月15日部銓五字第00000000000號函（見本院卷二第128頁、第125頁、本院卷五第81、84至85頁、第124頁、本院卷六第74頁）附卷可佐。可見蔡美松、庚○○係因調職或資遣而離職，其等於離職時即非屬原告員工，揆諸前揭說明，斯時依借貸之目的，應視為使用業已完畢，原告自得為返還房屋之請求，縱其等日後依據公務人員退休法辦理退休，然原告既非庚○○、蔡美松退休時之服務機關，且系爭房屋亦非屬於蔡美松、庚○○退休時服務機關（即高雄市政府）所有，自無從對原告主張適用系爭函釋。是蔡美松之配偶Ｐ○○、庚○○執此抗辯有權占用系爭房屋云云尚難採信。又本院向高雄市政府經濟發展局、行政院主計總處函詢提供陳重英、江實學、李為正（下稱陳重英等）退休資料，經上開機關函覆表示均查無陳重英等配住系爭房屋及任職、退休資料乙節，有高雄市經濟發展局103年9月23日高市經發公字第00000000000號函、行政院主計總處104年5月8日主人總字第0000000000號函、銓敘部104年6月24日部銓五字第0000000000號函、105年1月18日部銓五字第00000000000號函（見本院卷三第113頁、本院卷五第122、124頁、本院卷六第74頁）附卷可參；且陳重英等之繼承人即Ｄ○○等、戊○○、寅○○亦未能提出相關退休資料以實其說，自無從認定陳重英等係依公務人員任用法任用，並依公務人員退休法辦理退休，而得以適用系爭函釋。是Ｄ○○等、戊○○、寅○○抗辯陳重英等得適用系爭函釋，有權占用系爭房屋云云，亦不足採。6.按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472條第4款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅（最高法院89年度台上第512號判決要旨參照）。復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。又系爭函釋中所謂之「處理」，係指眷屬宿舍除依「中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法」規定辦理外，如機關依規定興建職務宿舍而拆除，或為應各機關學校發展需要而拆除，或改變用途或因公共設施需要而拆除，或依公產管理等相關規定處理者，均屬於處理範圍。經查，張忠彥於47年12月31日依公務人員任用法合格實授任用，於61年12月任職高雄市自來水廠主計室股長，62年12月1日依公務人員退休法辦理退休，於85年1月17日死亡，其繼承人為配偶張芮琍貞、子女張家蓉、張家歐、張治國、戌○○、張家玲、張家蕙；陳忠俊於56年2月7日合格實授，63年1月任職台灣省自來水股份有限公司第七區管理處第五職等人事室科員，70年2月1日依公務人員退休法辦理退休，於99年3月24日死亡，其繼承人為配偶Ｇ○○、子女Ｊ○○、陳玉蕙、陳經媛乙節，有原告函文、高雄市政府人事處104年3月19日高市○○○○○00000000000號函檢附相關資料、銓敘部105年1月18日部銓五字第00000000000號函、張忠彥及陳忠俊之繼承系統表及戶籍謄本（見本院卷二第131頁、本院卷五第81至83、86頁、本院卷六第74頁、本院卷三第61至69頁、第77至82頁），堪認張忠彥、陳忠俊為依公務人員任用法任用，且依公務人員退休法辦理退休，得以適用系爭函釋。而原告依據系爭函釋意旨，准許張忠彥、陳忠俊及其眷屬於原來使用借貸契約消滅後，仍繼續使用眷舍至宿舍處理時止，此應認借貸雙方係合意另成立新的使用借貸契約，迄至宿舍處理時即謂使用借貸目的完畢。又原告於83年間基於借用物返還請求權、所有物返還請求權訴請乙○○、黃天寶及許李麗珅（即許長卿之配偶）遷讓返還系爭房屋，分別經本院83年度簡上字第229號、84年度簡上字第28號及83年度雄簡字第1865號審理後，判決認定乙○○、黃天寶與原告間存有使用借貸關係，得以續住至宿舍處理時為止，而許李麗珅基於許長卿之繼承人身分占用系爭房屋，於該使用借貸關係未經原告合法終止前，仍屬有權占用，判決原告敗訴確定乙節，有上開判決（見本院卷一第55至62頁、第308至312頁、第313至315頁）附卷可參，是上開判決已認定原告與乙○○、黃天寶及許李麗珅間就系爭房屋另成立使用借貸關係，則其等死亡後，該使用借貸關係即由其等繼承人繼承。再者，原告於99年9月6日、同年月10日為配合當時高雄市政府實施都市更新，欲開發系爭房地，分別以台水七總字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號函、第000000000000號函及存證信函通知乙○○、黃天寶及其兒子Ｍ○○、許長卿之孫子宇○○、陳忠俊之配偶Ｇ○○、張忠彥之配偶張芮琍貞返還系爭房屋，有高雄市都市發展局99年4月9日高市都發四字第0000000000號開會通知單、上開書函及存證信函（見本院卷一第130至136頁、本院卷三第191、198、200、202、203頁、第208、210、212、213、220頁）在卷可參，顯見系爭房屋於99年間應已符合處理之階段。至原告提起本件訴訟後，或因系爭房地先前未能順利回收，或因經費有限，以致於高雄市政府現未將系爭房地劃定都市更新地區暨已發布都市更新計畫內（見本院卷一第254頁），然此並不影響原告就系爭房地已有改變用途之計畫，而已達處理之階段。惟乙○○、黃天寶、許長卿、張忠彥及陳忠俊死亡後，其等與原告間之使用借貸關係，應由其等繼承人共同繼承，揆諸前揭說明，原告應以全體繼承人為對象，為終止使用借貸契約之意思表示，始能合法終止使用借貸契約。而原告於99年所為上開書函及存證信函僅請求返還系爭房屋，未明確記載終止借貸契約之意思表示，嗣於本件起訴後之104年11月23日以民事更正暨準備書（九）狀繕本之送達為終止使用借貸關係之意思表示，經訴訟代理人於104年11月26日收受（見本院卷五第186至190頁、第194頁），除對乙○○之全體繼承人丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還）發生合法終止契約之效力外，其餘僅向黃天寶之部分繼承人Ｍ○○、Ｎ○○（另有未列為被告之繼承人黃錦瑛、黃玉惠、黃鈺雲、黃建曄，見本院卷三第44頁），許長卿之部分繼承人Ａ○○（另有未列為被告之繼承人許智雄、許圭秀、許瓊方、許裕鑫，見本院卷三第37頁），陳忠俊之部分繼承人Ｇ○○、Ｊ○○（另有未列為被告之繼承人陳昱慧、陳經媛，見本院卷三第77頁），及張忠彥之部分繼承人戌○○（另有未列為被告之繼承人張家蓉、張家歐、張治國、張家玲、張家蕙，見本院卷三第61頁）為終止契約之意思表示，並未對全體繼承人為之，自不生終止契約之效力。是Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、戌○○（已於103年9月23日返還），於原告合法終止使用借貸契約之前，仍屬有權占用系爭房屋。另原告主張宇○○、Ｂ○○無權占用系爭房屋云云，然宇○○與Ｂ○○均係Ａ○○之成年子女，其等戶籍業已遷離系爭房屋，有宇○○、Ｂ○○戶籍謄本（見本院卷三第228頁）在卷可稽，尚難僅憑宇○○、Ｂ○○設籍於系爭房屋遽認其等有實際占用之情；況Ａ○○現仍有權占用系爭房屋已如前述，縱宇○○、Ｂ○○實際占用系爭房屋，亦為Ａ○○之占有輔助人，而屬有權占用。從而原告主張乙○○（附表一編號7）、Ｍ○○、Ｎ○○（即附表一編號18）、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○（即附表一編號19）、Ｇ○○、Ｊ○○（即附表一編號14）、戌○○（即附表一編號16）無權占用系爭房屋，並請求Ｍ○○、Ｎ○○，Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｊ○○返還系爭房屋云云，即屬無據。7.又被告抗辯：依據「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項約定，系爭房屋借用人僅於辭職、調職或撤職者始應遷讓系爭房屋，原配住人因退休、資遣或在職死亡而離職，自得繼續使用系爭房屋。又原告於99年取得系爭房屋後，曾有意催討系爭房屋，兩造協調後，原告總經理陳福田同意被告繼續使用系爭房屋，兩造另成立不定期使用借貸關係。另黃○○按月均有給付宿舍費云云。經查：(1)觀諸「高雄市自來水廠眷屬宿舍借用保證書」第6條第4項記載「本人奉准離職時（不論辭職或調職）當於三個月內騰還宿舍，倘係奉令撤職，當於一個月內騰還」等語（見本院卷一第63頁），可知其離職並非僅侷限於辭職或調職，應係包括辭職、調職，及其他喪失任職關係之情形，否則該保證書理應直接記載「本人奉准辭職或調職當於三個月內騰還宿舍」。是以該保證書所指「離職」應包含辭職、調職、退休、任職中死亡等喪失任職關係之情形。從而被告主張原配住人非因辭職、調職或撤職而離職，仍得繼續使用系爭房屋云云自非可採(2)證人即參與協商之里長Ｌ○○○於本院證稱：第一次協商係在李復興立法委員的辦公室，當時原告的總經理說叫被告繼續住，到時候要怎樣處理再說。後來在行政院南部行政中心協調時，沒有結果，說大家再商量，結論就是如會議紀錄所載等語（見本院卷四第161至163頁），可知原告時任總經理之陳福田並未同意與被告成立新的使用借貸契約，僅表示仍須再由雙方進一步協商，難認兩造對系爭房屋使用借貸終止期間之約定有達成合意，是其於協商過程縱曾為被告繼續使用系爭房屋之陳述，應屬個人意見表達，非即對原告產生法律上之拘束力。其次，兩造於101年12月3日在行政院南部聯合服務中心進行「為協助解決台水公司第七區管理處早期員工宿舍現住戶搬遷事宜第二次協調會」，該次會議結論第2項記載：合法現住人部分，依照「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」辦理；第3項記載：對於非合法現住人部分，考量其為早期員工且長久居住，請原告參酌其他機關過去搬遷補償案例，再協商給予搬遷補償費等語，有該次會議紀錄（見本院卷二第214至217頁）附卷可佐。而按巳○○等退休時，兩造間之使用借貸關係即告終止，其等負有返還系爭房屋之義務，並無繼續占有之合法權源已如前述，是其等顯不具備「合法現住人」之資格。參以系爭房地均為原告私人所有乙節如前所述，及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點第18點明確記載：國營事業機構及各類基金經管之「國有眷舍」，除法規另有規定外，由主管機關參照本要點辦理等語（見本院卷五第51頁）相互以觀，是系爭房屋非屬國有眷舍，且巳○○等亦非合法現住人，無從適用中央各機關學校國有眷舍房地處理要點，則其等自不得執此抗辯有權使用系爭房屋。又原配住人任職期間獲准配置之宿舍，於該員工退休或死亡，因目的已達，適用借貸契約因而消滅已如前述，然原告之主事者或因未盡解法令、或因消極之心態，或因本於照顧退休員工、遺孀之行政施惠等情狀，而致長期未為催討返還各該宿舍，該事實僅係原告權利不行使，不能進而認其另與退休員工等人另成立使用借貸契約，此由原告曾對其中乙○○、黃天寶、許李麗坤（即許長卿之配偶）、賴白雪（即陳威廉之配偶）提起訴訟，有前揭相關判決及和解筆錄（見本院卷一第55至63頁、第308至315頁、本院卷四第109頁）附卷可佐，並參以原告長期以來未編列費用維護系爭房屋，致系爭房屋屋況老舊之情，亦有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）在卷相互以觀，益徵原告未有積極與被告成立新的使用借貸關係之意。從而被告辦稱兩造間另成立不定期使用借貸關係云云，亦非可採。(3)按實施單一薪給制之機關，已將員工之房屋津貼包涵於薪給中，故配住宿舍員工應依規定從其薪給中，扣收宿舍使用費，以求公平，此非使用租賃物之對價（最高法院82年度台上字第2361號判決要旨參照）。查原告於黃○○在職期間按月自黃○○每月薪資中扣除「宿舍費」2,080元乙節，有黃○○提出其薪津明細單（見本院卷二第231至232頁）為證。惟原告為公營事業機構，因實施單一薪俸，而將公營事業機構人員各種生活補助、宿舍供應等因素考量在內，併入薪俸，而原告就獲准配住宿舍者之薪資中，扣除宿舍使用費，僅係扣回原加於薪資中之房屋津貼，以達使用宿舍者與未使用宿舍者之薪給公平，是該項使用費並非使用宿舍之對價；且「宿舍費」亦非按宿舍面積之大小及價值，衡量其使用對稱之價值所定之金額，自非屬使用宿舍之對價。據此，原告自黃○○薪資中扣除「宿舍費」，僅扣回原加於薪資中之房屋津貼，不得認係員工獲配宿舍使用之對價，而謂兩造間發生租賃關係；是本件原告配給系爭房屋予黃○○居住使用，其法律性質仍屬使用借貸關係，而非租賃關係；又黃○○自86年1月1日退休後，亦未給付租金或費用予原告，是原告於黃○○退休後，並無與其成立新的租賃或使用借貸關係，堪以認定。8.原告雖主張：亥○○、午○○、己○○○、卯○○、玄○○與宙○○、Ｆ○○、申○○、黃婉媜（下稱亥○○等）無權占用系爭房屋，應與其配偶或父母共同負擔返還系爭房屋及不當得利之責云云。然按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。經查，亥○○係戊○○之妻、午○○係巳○○之成年子女、己○○○係丑○○之配偶、卯○○係辰○○之成年子女、玄○○與宙○○係黃○○之成年子女、Ｆ○○係Ｋ○○之姪子、申○○係酉○○之配偶、Ｏ○○係未○○之兄嫂，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第211頁、第78頁、第250至254頁、第80至82頁、第208頁、第79頁、第212頁）在卷可稽。而亥○○等係基於共同生活關係，以配偶或家屬身分隨同原配住人或繼承人居住於系爭房屋，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，亥○○等為占有輔助人，而非系爭房屋之占有人。則原告主張亥○○等無權占用系爭房屋，並依據所有物返還請求權、借用物返還請求權及繼承之法律關係，起訴請求返還系爭房屋，即屬無據。9.綜上，本件巳○○、辰○○、黃○○、庚○○為原配住人，Ｄ○○等為原配住人陳重英之子女、戊○○為原配住人江實學之子女，天○○○與地○○為原配住人莊明源之配偶及子女，丑○○為原配住人李有良之子女，Ｋ○○為陳威廉之子女，酉○○為原配住人洪桶生之子女，寅○○為原配住人李為正之子女，未○○為原配住人林財源之子女，陳潘鈺鉚為原配住人陳文雄之配偶，Ｐ○○為原配住人蔡美松之配偶等情，有其等繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷三第5至36、55至60、70至76、83至112頁）在卷可稽。而原配住人於退休、調職、資遣或在職死亡後，未將系爭房屋遷讓交還原告，對系爭房屋之占有已轉變為無權占有，自應返還系爭房屋。又部分原配住人死亡後，其配偶或子女為繼承人，不論有無實際居住於系爭房屋內，均繼承原配住人對系爭房屋之占有關係，亦應負返還系爭房屋之義務。是Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、Ｇ○○、Ｊ○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋。從而原告請求巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘玉鉚返還系爭房屋，自屬有據。逾此範圍之請求，即屬無據。(二)倘被告確係無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件Ｄ○○等（已於104年12月7日返還）、戊○○（已於103年9月23日返還）、丑○○（已於103年8月20日返還）、Ｋ○○（已於103年9月23日返還）、未○○（已於103年8月20日返還）、Ｐ○○（已於103年9月23日返還）、巳○○、辰○○、黃○○、庚○○、天○○○、地○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚係無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有相當租金之損害，原告依民法第179條規定，請求返還不當得利，自屬有據。至於戊○○、酉○○、Ｋ○○、未○○、Ｐ○○雖辯稱：其於100、101年間即未實際居住附表一編號2、10、11、13、17之房屋，因102年成立自救會才會將戶籍遷入，現已遷出戶籍，並未獲利益云云，Ｋ○○並提出系爭60號房屋電費、水費計費資料、房屋照片及訴外人即其母親賴白雪（即原配住人陳威廉之配偶，於100年1月15日死亡）與原告間83年雄簡字第1181號和解筆錄（見本院卷四第101至102頁、第104至109頁）為證。然戶籍僅供行政管理之用，縱其等已遷出戶籍，於尚未表明交還或拋棄房屋占用之意思表示前，上開房屋仍由其等占有管領，縱未實際居住於上開房屋，亦不影響其等對上開房屋具有事實上管領力，是其等上開所辯云云自非可採。又就附表一編號1所示房屋之占用人Ｉ○○○於訴訟中之104年9月27日死亡，其繼承人Ｄ○○等並未續為占用，其等於同年12月3日書立宿舍歸還切結書，僅係盡占有人死亡後還屋之行政手續而已，並非占用至該日，則應以104年9月27日為占有之終止日。至於丙○○、甲○○、丁○○（已於103年8月20日返還，於原告終止使用借貸契約後未繼續占用）、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○（已於103年9月23日返還）於原告尚未合法終止使用借貸契約前，仍屬有權占用，另亥○○等則為占有輔助人已如前述。從而原告主張丙○○、甲○○、丁○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宇○○、Ｂ○○、戌○○及亥○○等應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋位於高雄市苓雅區五福一路及光華一路交岔路口，臨近高雄市自來水公園、五福國中、高雄市文化中心及捷運站，生活機能便利，交通狀況尚佳，然系爭房屋多年來僅供自住使用，被告所得利益非高，其中光華一路152巷3號至13號為磚造覆瓦1層平房，19、21號為水泥連棟二樓式建築，上開152巷3號至13號、19號、21號房屋均有超過相當年數，另五福一路60號房屋為水泥3層樓建物、五福一路62號至66號、70號、74號房屋為水泥2層樓建物，系爭房屋之屋況老舊，有本院勘驗筆錄及系爭房屋照片（見本院卷二第143至187頁）附卷可參，故認以系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價年息3％計算相當於租金之不當利益，應屬妥適。又系爭房屋占用期間、土地面積、申報地價及房屋現值以原告104年3月27日民事追加、更正訴之聲明暨準備書（七）狀附表7所示（見本院卷五第98至103頁）計算乙節，為兩造所不爭執，則原告請求無權占用系爭房屋所生相當於租金之不當得利及按月給付相當於租金之不當得利金額，於如附表三所示金額範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。3.又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2項、第1153條第1項分別定有明文。查Ｄ○○等係Ｉ○○○之繼承人，是Ｄ○○等應就被繼承人Ｉ○○○之利得，於繼承Ｉ○○○遺產範圍內負連帶給付之責（即附表三編號1所示531,124元）。七、綜上所述，原告本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求巳○○、地○○、天○○○、辰○○、黃○○、庚○○、酉○○、寅○○、陳潘鈺鉚返還系爭房屋，及依不當得利請求權，請求Ｄ○○等、戊○○、巳○○、地○○、天○○○、丑○○、辰○○、黃○○、庚○○、Ｋ○○、酉○○、寅○○、未○○、陳潘鈺鉚、Ｐ○○給付如附表三所示之不當得利暨法定遲延利息（起算日見本院卷四第176頁、本院卷五第107頁、本院卷六第156至159頁），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定如附表四所示擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國105年8月17日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官洪韻婷法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年8月18日書記官陳瓊芳附表一：┌──┬────┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│被告│原配住人│離職日期│房屋門牌號碼│備註│││││（民國）│││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│1│Ｄ○○│陳重英│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│104年12月│││Ｅ○○│（74年9月18│退休│巷1號│7日點交返│││Ｈ○○│日死亡）│││還│││Ｃ○○│││││││（陳范秀│││││││煌104年│││││││9月27日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│2│戊○○│江實學│62年12月25日│高雄市苓雅區光華一路152│103年9月│││亥○○│（67年4月15│退休│巷3號│23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│3│巳○○│巳○○│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││午○○││退休│巷7號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│4│地○○│莊明源│87年12月16日│高雄市苓雅區光華一路152││││天○○○│（93年3月26│退休│巷9號│││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│5│丑○○│李有良│72年5月1日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││子○○│（93年6月1│退休│巷11號│20日點交返│││壬○○│日死亡）│││還│││辛○○│││││││癸○○│││││││（李方蘭│││││││玉103年│││││││6月16日│││││││死亡）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│6│辰○○│辰○○│87年4月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││卯○○││退休│巷13號││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│7│丙○○│乙○○│82年7月16日│高雄市苓雅區光華一路152│103年8月│││甲○○││退休│巷17號│20日拋棄│││丁○○│││││││（乙○○│││││││103年6月│││││││6日死亡│││││││）│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│8│黃○○│黃○○│86年1月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││玄○○││退休│巷19號││││宙○○│││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│9│庚○○│庚○○│74年11月1日│高雄市苓雅區光華一路152││││││因病申請資遣│巷21號│││││││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│10│Ｋ○○│陳威廉│78年10月21日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月│││Ｆ○○│（78年10月21│在職死亡││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│11│申○○│洪桶生│71年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││洪炯哲│（80年3月22│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│12│寅○○│李為正│59年退休│高雄市○○區○○○路00號│││││（60年3月20│││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│13│Ｏ○○│林財源│77年1月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年8月│││未○○│（94年7月11│退休││20日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│14│Ｇ○○│陳忠俊│70年2月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｊ○○│（99年3月24│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│15│陳潘鈺鉚│陳文雄│83年6月1日│高雄市○○區○○○路00號│││││（84年3月8│退休││││││日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│16│戌○○│張忠彥│62年12月1日│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（85年1月17│退休││23日點交返││││日死亡）│││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│17│Ｐ○○│蔡美松│71年4月調職│高雄市○○區○○○路00號│103年9月││││（101年6月│、75年5月1││23日點交返││││2日死亡）│日退休││還│├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│18│Ｎ○○│黃天寶│79年10月1日│高雄市○○區○○○路00號││││Ｍ○○│（101年4月│退休││││││3日死亡）││││├──┼────┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│19│宇○○│許長卿│82年7月4日│高雄市○○區○○○路00號││││Ａ○○│（82年7月4日│在職死亡│││││Ｂ○○│死亡）││││└──┴────┴──────┴──────┴────────────┴─────┘附表二：原告訴之聲明┌──────────────────────────────────────────┐│一、被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｃ○○應於繼承被繼承人Ｉ○○○遺產範圍內連帶給付原告││1,826,247元，及自105年7月1日民事更正訴之聲明暨準備書（十）狀繕本送達翌日起至││清償日止，按週年利率5％計算之利息。││二、被告戊○○、亥○○應給付原告742,283元，及自104年3月27日民事追加、更正訴之聲明││暨準備書（七）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。││

拆屋還地

原告所有之系爭土地，其上原坐落原告所有之高雄市○○區○○段○○段00000○號加強磚造三層樓房乙棟（門牌號碼高雄市○○區○○○街000號，下稱系爭原建物），原告嗣於72年2月24日以買賣為原因，將系爭原建物移轉登記予訴外人薛欽銓所有。嗣因薛欽銓積欠債務，經其債權人聲請本院拍賣系爭原建物，而於101年3月28日由被告拍得。詎被告拍得系爭原建物後，竟未經原告同意，擅將系爭原建物拆除並重建為系爭房屋，占用系爭土地如附圖所示位置（占用面積54.94平方公尺），系爭原建物業已滅失，現坐落在系爭土地上之系爭房屋已非系爭原建物。又縱認系爭原建物未遭全部拆除，然系爭原建物於62年興建完成迄今已45年，已逾經濟部固定資產耐用年數表加強磚造房屋之經濟耐用年數35年，且系爭原建物於被告拍定時之課稅現值僅217,000元，而系爭土地價值經鑑定為10,552,410元，系爭原建物實已無經濟價值，復經被告拆除前後牆及各層樓板而達不堪使用之狀態，系爭原建物與系爭土地原有法定租賃關係，亦因系爭原建物已達不堪使用程度而歸於消滅。故系爭房屋係無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭房屋後返還占用之土地。又被告無權占有系爭土地，係無法律上原因受利益，致原告受損害，爰另依民法第179條規定，請求被告給付自101年6月6起至106年6月5日止，以每月37,017元計算之不當得利共2,226,420元，及自106年6月6日起至返還系爭土地之日止，每月37,017元之不當得利。退步言，若系爭房屋占用系爭土地符合民法第425條之1第1項之法定租賃要件，被告仍應依租賃之法律關係給付租金，爰備位依民法第425條之1第2項規定，請求本院核定並命被告給付租金等語。先位聲明：(一)被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋（占用面積54.94平方公尺）拆除，並返還系爭房屋占用之土地予原告；(二)被告應給付原告2,226,420元，及自106年6月6日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；(三)被告應自106年6月6日起至返還占用土地之日止，按月給付37,017元予原告；(四)第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：(一)被告應給付原告2,226,420元，及自106年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)被告應自106年6月6日起至返還占用土地之日止，按月給付37,017元予原告；(三)第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

被告拍得系爭原建物後僅做部分整修，未將系爭原建物全部拆除重建，系爭原建物未因拆除而滅失，系爭房屋與系爭原建物仍具同一性。又系爭原建物與系爭土地本均為原告所有，合於民法第425-1條所定土地及其土地上之房屋同屬一人所有之要件，應推定在系爭房屋得使用期限內，系爭土地與系爭房屋存在法定租賃關係，故被告所有之系爭房屋係有權占有系爭土地，原告請求被告拆除系爭房屋及給付不當得利，均無理由。又按土地法第105條準用97條之規定，土地租金以不超過申報總價年息10％為限，而系爭土地位於住宅區，商業經濟，效能低落，是計算系爭房屋使用系爭土地之租金，應以年息5％計算始為適當等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

第三人異議之訴

原告於民國86年11月7日、88年6月28日分別以新臺幣（下同）47,466,531元及103,450,000元（合計為150,916,531元），向隆成發鐵工廠股份有限公司（下稱隆成發鐵工廠）購買附表25至33地上物，原告已分別先行支付47,466,531元及96,996,952元（合計144,463,483元），餘款則約定俟隆成發鐵工廠辦理所有權移轉登記日起1個月內支付。詎雙方簽訂買賣契約並於原告支付80％之價款後，隆成發鐵工廠未能依約辦理所有權移轉登記，嗣後又因積欠銀行借款未清償而致附表編號25至33地上物被查封，惟原告已對附表編號25至33地上物取得實質所有權，故隆成發鐵工廠仍將附表編號25至33地上物與其內之機器設備均移交原告，由原告據以完成工廠設立登記並占有使用，隆成發鐵工廠又以名義所有人之身分將系爭地上物向銀行設定2億5千萬之抵押權，再由銀行將抵押借款1億7千萬撥付予實質所有人原告使用。另附表編號19則係原告出資改造興建（附表編號19及25至33地上物下合稱系爭地上物），而被告與隆成發鐵工廠因拆除建物返還土地事件，被告誤將原告所有之系爭地上物認係隆成發鐵工廠所有而聲請強制執行（即本院106年度司執字第113412號強制執行事件，下稱系爭執行事件），顯有誤會，乃依強制執行法第15條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件就原告所有系爭地上物所為之強制執行程序，應予撤銷。

編號25至33地上物未經所有權移轉登記，所有權人仍為隆成發鐵工廠，縱原告已給付契約款項，乃屬原告能否依契約關係向隆成發鐵工廠請求賠償之問題，與所有權之權利關係變動無涉，原告不得據此主張已取得編號25至33地上物所有權。又縱隆成發鐵工廠已將編號25至33地上物移交予原告占有使用，原告亦僅具有實質上管領力，然強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，並不包括事實上之占有及處分權在內，故原告主張顯不可採。另附表編號19之地上物係未經登記之地上物，原告應舉證確實有支付興建編號19地上物之工程款項等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

王○○為被告○○人壽保險股份有限公司（下稱○○公司）職員，王○○利用服務保險客戶之機會，於102年2月5日向原告佯稱○○公司有一保險商品，僅需躉繳一筆金額，○○公司即會按月給付紅利或利息等語，原告信以為真，遂陸續交付168萬元予王○○以投保該等保險。王○○並交付「躉繳保費受益憑證」（下稱系爭憑證），以○○公司名義，在系爭憑證上記載其中100萬元部分按月給付12,000元、18萬元部分每年給付4萬元予原告，另在所交付之○○公司保單號碼0000000000號之人壽保險單批註欄（下稱系爭保單批註欄）上批註50萬元部分按月給付6,000元。王○○為取信原告，復私自以○○公司名義，匯款每月18,000元、每年4萬元至原告指定之玉山商業銀行岡山分行帳號000000000****號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）及臺灣○○商業銀行岡山分行帳號000000000****號帳戶（下稱○○銀行帳戶），共計676,000元。直至日前原告需錢周轉，欲請王○○向○○公司辦理部分金額解約，王○○卻稱無錢可還，經向○○公司查詢，始知根本無王○○所述○○公司將按月給付紅利或利息之保單，方悉受騙。王○○私自挪用原告交付之上述款項，扣除王○○已匯款予原告之部分，迄今尚欠1,004,000元，原告自得請求被告連帶負損害賠償責任。為此，依民法第184條第1項、第188條第1項規定提起本訴，並聲明：(一)被告應連帶給付原告1,004,000元，及自104年11月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

編號25至33地上物未經所有權移轉登記，所有權人仍為隆成發鐵工廠，縱原告已給付契約款項，乃屬原告能否依契約關係向隆成發鐵工廠請求賠償之問題，與所有權之權利關係變動無涉，原告不得據此主張已取得編號25至33地上物所有權。又縱隆成發鐵工廠已將編號25至33地上物移交予原告占有使用，原告亦僅具有實質上管領力，然強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，並不包括事實上之占有及處分權在內，故原告主張顯不可採。另附表編號19之地上物係未經登記之地上物，原告應舉證確實有支付興建編號19地上物之工程款項等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還不當得利

(一)原告為蔡碧雰之子、被告則為蔡碧雰之前配偶，蔡碧雰於102年11月25日死亡後，遺有坐落高雄市○○區○○○段0000號土地及其上門牌號碼為高雄市○○區○○○路00號未保存登記建物（下稱系爭34號房地）；原告與訴外人梁雋欣、梁雋傑等3人為蔡碧雰之繼承人，三人於102年12月15日書立同意書(下稱系爭同意書)，同意由被告代為處理蔡碧雰遺產分配事宜。另於103年11月6日立有遺產分割協議書約定：上開土地由原告及梁雋傑以應有部分各二分之一繼承、其上門牌34號房屋則由原告繼承事實上處分權。(二)蔡碧雰生前所有高雄市○○區○○○段000000地號土地上11041建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路0號房屋（下稱系爭5號房屋），已於99年8月24日以贈與為原因移轉登記為原告所有。(三)依系爭同意書記載，原告與梁雋欣等三人共同委託被代為處理蔡碧雰所留遺產分配及繳納遺產稅等必要費用之事務，被告已完成上開委任事務，委任目已達成，委任契約效力即歸於消滅。系爭同意書並未記載不動產出賣及租賃等特別授權事項，被告將翁公園段475號土地出賣及將鳳屏二路34號出租予訴外人陸弘公司，顯已逾越委任處理事務處理範圍。(四)中山東路5號房地為被告與蔡碧雰共同出資興建完成並登記為蔡碧所有(卷第133頁)。被告未舉證證明翁公園段4775號土地係借名登記於蔡碧雰，且未曾於蔡碧雰死亡時請求返還所有權移轉登記，被告抗辯係借名登記並無足採。(五)原告受有下列損害：1.被告於103年12月19日將上開翁公園段4575號土地以新臺幣(下同)949萬元出賣予訴外人蔡春恭，未將原告應得二分之一價金4,745,000元交付予原告。被告另將上開34號房屋出租予訴外人陸弘股份有限公司(下稱陸弘公司)，每月租金65,000元，自103年12月起至105年1月止共91萬元，未交付予原告。2.上開5號房屋自102年12月起至105年1月止租金收入共52萬元，被告均未交還原告。(三)以上合計6,175,000元，被告均無法律上之原因受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告返還爰依不當得利之法律關係聲明請求。聲明：(1)被告應給付原告4,825,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保，請准宣告假執行(卷第195頁筆錄減縮聲明)。

(一)蔡碧雰於102年11月25日過世後，原告與兄弟梁雋欣、梁雋傑三人於102年12月25日書立同意書，同意蔡碧雰之遺產由被告安排，原告因而交付印鑑明及親自簽署多份文件以供被告處理；且翁公園段4575號土地77年間係被告出資買受，借名登記予蔡碧雰名義，故而原告與兄弟才會簽立同意書同意由被告全權處理。另中山東路5號房屋基地為被告所有且由被告與蔡碧雰共同使用居住多年，1樓部分自94年間起即出租訴外陳志文，租金作為被告與蔡碧雰生活費及家用。原告請求不當得利並無理由。(二)原告與兄弟三人共同書立上開同意書後，原告即單獨繼承蔡碧雰所有鳳屏二路34號廠房及基地，為蔡碧雰名下最值錢建物，即因有上開同意書協議，即分得較值錢的人應以出售金錢或租金等方式彌補分配較少之人支付家庭一切費用，故三人才會同意遺產由被告全權處理。(三)蔡碧雰往生後被告支付下列費用(卷第179頁)：①喪葬費用：禮儀社、法會、道士、功德會等共萬元。②遺產稅、代書費、契稅、仲介費等約210萬元。③中山東路5號103年間修繕費約28萬元。④102年至105年房屋稅地價稅共1,460,891元。⑤103至104年蔡碧雰祭品念經及佣人等共約120萬元。(三)原告自104年底開始以遺產分配不公而對被告為辱罵咆哮，經臺灣高雄少年及家事法院106年家護字第135號核發通常保護令。(四)原告本件請求返還不當得利，原告於106年告訴被告偽造文書亦經檢察官為不起訴處分確定，被告所為處分均係經原告同意而為，並未獲有任何不當得利。聲明：原告之訴駁回。

給付資遣費

原告謝秀芳自83年6月20日起受僱於被告擔任會計職務，原告劉怡娟自86年11月5日起受僱於被告擔任倉管、會計職務，原告江素貞自87年3月27日起、原告謝陳鳳珠自83年3月22日起、原告魏淑絮自93年4月29日起受僱於被告擔任倉管職務，原告陳美玉自93年6月23日起受僱於被告擔任業務乙職（以下合稱系爭勞動契約），詎被告於99年8月31日無預警歇業，並通知原告自99年9月1日起終止勞動契約。惟被告積欠原告99年8月份薪資如附表一所示，原告自得請求被告給付該月份工資。又被告無預警歇業，且未依法預告終止系爭勞動契約，自應給付原告預告工資及資遣費，而因原告謝秀芳、劉怡娟、謝陳鳳珠前以被告清算人陳文昌擔任實際負責人之上頡服裝行、絲恩蒂企業有限公司（下稱絲恩蒂公司）、瑪記企業有限公司（下稱瑪記公司）為投保單位，投保勞工保險之年資應併計入本件資遣費工作年資，是依原告99年3月至8月之平均工資及薪、舊勞退制制之工作年資計算，被告應發給原告資遣費如附表二所示，且原告可請求之預告期間工資均為30日，依原告之平均工資計算，被告應給付原告預告工資如附表三所示。因原告等人前曾就上開請求向高雄市政府勞工局聲請勞資爭議調解，於99年9月15日、99年9月29日調解時，被告之受任人表示因實際負責人陳文昌負債達千萬元，目前已行蹤不明，無力支付原告薪資及資遣費而調解不成立，為此，爰依系爭勞動契約及勞基法第22條第2項、第11條第1款、第16條第1項第3款、第3項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告謝秀芳新台幣（下同）463,296元、原告劉怡娟282,412元、原告江素貞234,209元、原告謝陳鳳珠353,753元、原告魏淑絮116,729元、原告陳美玉126,479元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

(一)蔡碧雰於102年11月25日過世後，原告與兄弟梁雋欣、梁雋傑三人於102年12月25日書立同意書，同意蔡碧雰之遺產由被告安排，原告因而交付印鑑明及親自簽署多份文件以供被告處理；且翁公園段4575號土地77年間係被告出資買受，借名登記予蔡碧雰名義，故而原告與兄弟才會簽立同意書同意由被告全權處理。另中山東路5號房屋基地為被告所有且由被告與蔡碧雰共同使用居住多年，1樓部分自94年間起即出租訴外陳志文，租金作為被告與蔡碧雰生活費及家用。原告請求不當得利並無理由。(二)原告與兄弟三人共同書立上開同意書後，原告即單獨繼承蔡碧雰所有鳳屏二路34號廠房及基地，為蔡碧雰名下最值錢建物，即因有上開同意書協議，即分得較值錢的人應以出售金錢或租金等方式彌補分配較少之人支付家庭一切費用，故三人才會同意遺產由被告全權處理。(三)蔡碧雰往生後被告支付下列費用(卷第179頁)：①喪葬費用：禮儀社、法會、道士、功德會等共萬元。②遺產稅、代書費、契稅、仲介費等約210萬元。③中山東路5號103年間修繕費約28萬元。④102年至105年房屋稅地價稅共1,460,891元。⑤103至104年蔡碧雰祭品念經及佣人等共約120萬元。(三)原告自104年底開始以遺產分配不公而對被告為辱罵咆哮，經臺灣高雄少年及家事法院106年家護字第135號核發通常保護令。(四)原告本件請求返還不當得利，原告於106年告訴被告偽造文書亦經檢察官為不起訴處分確定，被告所為處分均係經原告同意而為，並未獲有任何不當得利。聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

緣訴外人羅○○○於民國88年5月31日向高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）借款新臺幣（下同）700萬元，惟因延滯繳息，經高新銀行要求清償全部債務（下稱系爭債務）。原告乃於91年間與羅○○○共同委由代理人薛○○與高新銀行協商，並由高新銀行旗山分行經理黃○○書立同意函（下稱系爭同意函），約定原告以800萬元清償羅○○○債務後，由高新銀行將其對羅○○○之債權及從屬權利讓予原告，並協助將高雄市○○區○○○段○00000地號等23筆土地上所設定之5,200萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）中之7/42移轉登記予原告。原告遂於91年10月15日清償羅○○○之系爭債務，並於同年月23日將債權之讓與通知羅○○○及相關抵押人。嗣高新銀行與被告於94年11月26日合併，以被告為存續銀行，被告自應承受高新銀行一切權利義務。詎被告竟未依系爭同意函提供債權讓與文件及偕同辦理抵押權移轉登記，復未經原告同意擅自執行系爭抵押權，且於抵押物拍定前均未告知原告，致原告之抵押權因抵押物拍賣而消滅。被告之給付義務已因可歸責於其之事由而給付不能，原告並因此受有損害4,044,624元（抵押物評估淨值×7/42）。為此，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告4,044,624元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准予宣告假執行。

系爭同意函係黃○○以個人名義書立，並未經過被告同意，且其內容亦非黃○○之權限所及，對被告並不生效力。再者，系爭同意函係針對「債權」與「抵押權之主從債權」之移轉而為約定，並不涉及系爭抵押權之移轉。又依民法第881條之6規定，最高限額抵押權所擔保之債權於確定前讓與他人，該債權即脫離最高限額抵押權擔保之範圍，最高限額抵押權並不隨之移轉。是以，原告並非系爭抵押權之準共有人，被告亦無偕同辦理系爭抵押權移轉登記之義務，自無何債務不履行或侵權行為之情事。從而，原告本件起訴並無理由等語資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

伊為高雄市私立微風外語短期補習班（下稱微風補習班）負責人，伊前在Facebook（下稱臉書）「中山大小事」社團中張貼徵求家教廣告（下稱系爭徵才廣告），被告竟以其申設之臉書帳號「SprFrnchf」，在系爭求才廣告下張貼「你們只想儲備廉價勞工，問了幾個問題就要我丟履歷」、「您在這廣告也都報好不報壞，只會選擇性回答，可謂對外策略一致啊」、「原來西雅圖大學市場營銷系是教您這樣廣告行銷的」、「原來還不是員工就可以這樣跟我講話，當你們員工還得了？當你們學生還得了？」、「學行銷的竟然會在出了事情先幫自己人說話，真是讓我感到匪夷所思啊」、「是在說你壞話沒錯呀」等惡意攻訐文字（以下稱合稱系爭留言），侵害伊之名譽權，爰依民法第184條第1項、195條規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）30,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)被告應在臉書「中山大小事」社團張貼如附表所示之道歉啟事。

原告以中山大學畢業生之名義，在中山大學學生均可觀覽之「中山大小事」社團張貼系爭徵才廣告，伊乃貼文詢問工作細節，原告卻避而不談，要伊先投履歷，伊遂於當日下午直接致電微風補習班，伊因發現微風補習班開出之家教工作為接案制、不保證工作時數，且接電話人員即微風補習班副總陳怡陵表示「現在年輕人的眼裏只有錢」等語，伊乃於系爭徵才廣告下張貼系爭留言，循此管道反映意見，伊於張貼系爭留言前，業已致電微風補習班就工作條件為相當之查證，系爭留言均係針對系爭徵才廣告所為之合理評論，伊並無侵害原告之名譽權，原告請求並無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認債權存在

原告與債務人即訴外人永箔科技股份有限公司（下稱永箔公司）間之假扣押強制執行事件，業經本院以105年度司執全助第252號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於民國105年8月3日核發105年度司執全助玄字第252號執行命令（下稱系爭執行命令）扣押永箔公司對被告之應收帳款在案。被告原於105年7月8日具狀陳明扣押之金額為美金4,907.7元、人民幣（以下未標明幣別者，均為人民幣）1,158,349.62元，上開金額乃輝城集團（母公司及子公司）應付永箔集團（母公司及子公司）之款項，惟被告於同年11月15日以函文主張其中1,158,349.62元貨款（下稱系爭貨款）為被告之孫公司東莞輝城電子有限公司（下稱東莞輝城公司）、昆山鴻正電子有限公司（下稱昆山鴻正公司）與訴外人倫揚高科（韶關）有限公司（下稱倫揚公司）間之交易往來款項。然東莞輝城公司與昆山鴻正公司形式上雖屬獨立之子公司，其實皆為母公司即被告之一部，經濟上有密不可分割之聯繫，在資金、技術、品牌、高層管理人員以及發展戰略上，母公司實質控制管理子公司，子公司僅為母公司之工具，故東莞輝城公司、昆山鴻正公司與被告為同一經濟個體，為避免母公司利用子公司行為而侵害到債權人權益，此時應認有「揭開公司面紗原則」適用，即應將母子公司視為一體。另被告雖稱其應付款之對象為倫揚公司，然倫揚公司乃永箔公司100％持股之子公司，依財務會計準則公報第5號第5段之規定，倫揚公司與永箔公司經濟上屬同一經濟個體，故東莞輝城公司、昆山鴻正公司應付倫揚公司之系爭貨款，自應認為是輝城集團應付永箔集團之款頊，即可認永箔公司與被告間確有系爭貨款債權存在，被告事後異議系爭貨款非其與永箔公司間之交易往來貨款，顯與事實不符。又被告否認系爭貨款為被告與永箔公司之交易往來款項，已使原告債權受有損害，非經確認判決無法除去，故原告有即受確認判決之法律上利益。為此，依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，爰聲明求為判決：確認永箔公司與被告間有應收帳款1,158,349.62元存在。

東莞輝城公司、昆山鴻正公司均係依大陸地區公司法等相關規定設立，有獨立之公司名稱、公司章程、公司財產及會計帳冊，該兩公司均為獨立法人，與被告具不同之法人格，該兩公司對倫揚公司所負之債務自非被告之債務。又母子公司之法人格應依民法第26條前段為認定，而會計準則係會計人員從事會計工作之規則和指南，與母、子公司之法人格係屬二事，不得混為一談。又系爭貨款係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司購買鋁箔，貨款各為658,614.15元、499,735.47元，其交易方式係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司下單訂購，倫揚公司分別出貨至東莞輝城公司、昆山鴻正公司，並向該兩公司請款，再由該兩公司各自向倫揚公司付款，是該貨款債務僅存在於東莞輝城公司、昆山鴻正公司與倫揚公司間，被告並非債務人，是原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認股東會議決議不存在等

原告與債務人即訴外人永箔科技股份有限公司（下稱永箔公司）間之假扣押強制執行事件，業經本院以105年度司執全助第252號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於民國105年8月3日核發105年度司執全助玄字第252號執行命令（下稱系爭執行命令）扣押永箔公司對被告之應收帳款在案。被告原於105年7月8日具狀陳明扣押之金額為美金4,907.7元、人民幣（以下未標明幣別者，均為人民幣）1,158,349.62元，上開金額乃輝城集團（母公司及子公司）應付永箔集團（母公司及子公司）之款項，惟被告於同年11月15日以函文主張其中1,158,349.62元貨款（下稱系爭貨款）為被告之孫公司東莞輝城電子有限公司（下稱東莞輝城公司）、昆山鴻正電子有限公司（下稱昆山鴻正公司）與訴外人倫揚高科（韶關）有限公司（下稱倫揚公司）間之交易往來款項。然東莞輝城公司與昆山鴻正公司形式上雖屬獨立之子公司，其實皆為母公司即被告之一部，經濟上有密不可分割之聯繫，在資金、技術、品牌、高層管理人員以及發展戰略上，母公司實質控制管理子公司，子公司僅為母公司之工具，故東莞輝城公司、昆山鴻正公司與被告為同一經濟個體，為避免母公司利用子公司行為而侵害到債權人權益，此時應認有「揭開公司面紗原則」適用，即應將母子公司視為一體。另被告雖稱其應付款之對象為倫揚公司，然倫揚公司乃永箔公司100％持股之子公司，依財務會計準則公報第5號第5段之規定，倫揚公司與永箔公司經濟上屬同一經濟個體，故東莞輝城公司、昆山鴻正公司應付倫揚公司之系爭貨款，自應認為是輝城集團應付永箔集團之款頊，即可認永箔公司與被告間確有系爭貨款債權存在，被告事後異議系爭貨款非其與永箔公司間之交易往來貨款，顯與事實不符。又被告否認系爭貨款為被告與永箔公司之交易往來款項，已使原告債權受有損害，非經確認判決無法除去，故原告有即受確認判決之法律上利益。為此，依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，爰聲明求為判決：確認永箔公司與被告間有應收帳款1,158,349.62元存在。

東莞輝城公司、昆山鴻正公司均係依大陸地區公司法等相關規定設立，有獨立之公司名稱、公司章程、公司財產及會計帳冊，該兩公司均為獨立法人，與被告具不同之法人格，該兩公司對倫揚公司所負之債務自非被告之債務。又母子公司之法人格應依民法第26條前段為認定，而會計準則係會計人員從事會計工作之規則和指南，與母、子公司之法人格係屬二事，不得混為一談。又系爭貨款係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司購買鋁箔，貨款各為658,614.15元、499,735.47元，其交易方式係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司下單訂購，倫揚公司分別出貨至東莞輝城公司、昆山鴻正公司，並向該兩公司請款，再由該兩公司各自向倫揚公司付款，是該貨款債務僅存在於東莞輝城公司、昆山鴻正公司與倫揚公司間，被告並非債務人，是原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部，即系爭土地）為兩造共有，應有之持分比例及持分面積如附表所示。查兩造就系爭土地並無分管協議，系爭土地上除部分為既成道路外，另尚有被告之建物坐落。而系爭土地無不為分割之約定，亦無因使用目的而不能分割之情形，然兩造無法達成分割協議，原告自得依民法第823、824條規定，訴請裁判分割，分割方法如105年7月18日陳報狀所載之分割方案（下稱原告分割方案，見院四卷第177頁）。又查，原共有人張朝安已歿，被告胡清富、胡清謀、胡瑞敏、張彩綿、張淑娟、張美玲、張晋譯、張永風、賴陳來順、田陳紀如、陳原華、陳俊廷、蔡鎮宇、蔡清財、蔡雪雲、蔡玉梅、張士照、張家豪、張家銘、蘇亦峰、蘇振欽、張淑美、張洪秋瓜、張麗香、張英雪、張龍川、張朝合等27人（下稱被告胡清富等27人）為其繼承人，然尚未辦理繼承登記，依民法第759條規定，原告自得一併訴請渠等辦理繼承登記。並聲明：(一)張朝安之繼承人即被告胡清富、胡清謀、胡瑞敏、張彩綿、張淑娟、張美玲、張晋譯、張永風、賴陳來順、田陳紀如、陳原華、陳俊廷、蔡鎮宇、蔡清財、蔡雪雲、蔡玉梅、張士照、張家豪、張家銘、蘇亦峰、蘇振欽、張淑美、張洪秋瓜、張麗香、張英雪、張龍川、張朝合，就系爭土地，面積1,515平方公尺，權利範圍1/30，應辦理繼承登記。(二)兩造共有系爭土地准予分割，分割方案如原告分割方案（見院四卷第177頁）。

東莞輝城公司、昆山鴻正公司均係依大陸地區公司法等相關規定設立，有獨立之公司名稱、公司章程、公司財產及會計帳冊，該兩公司均為獨立法人，與被告具不同之法人格，該兩公司對倫揚公司所負之債務自非被告之債務。又母子公司之法人格應依民法第26條前段為認定，而會計準則係會計人員從事會計工作之規則和指南，與母、子公司之法人格係屬二事，不得混為一談。又系爭貨款係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司購買鋁箔，貨款各為658,614.15元、499,735.47元，其交易方式係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司下單訂購，倫揚公司分別出貨至東莞輝城公司、昆山鴻正公司，並向該兩公司請款，再由該兩公司各自向倫揚公司付款，是該貨款債務僅存在於東莞輝城公司、昆山鴻正公司與倫揚公司間，被告並非債務人，是原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

拆屋還地等

坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號土地（下稱系爭土地）於民國77年間為訴外人李芳明（即原告之父）、吳汶達（原名吳何堂）、吳何榮及陳吳有玉共有，嗣因共有人陸續移轉應有部分，現由原告與吳汶達所共有（應有部分各為8/11、3/11）。嗣被告吳葉富未經原告及其他共有人同意，無合法使用系爭土地之權源，竟於民國84年間擅自興建如起訴狀附圖所示之鐵皮屋6間（下稱系爭鐵皮屋），並委由陳吳有玉以每月新台幣（下同）6,000元至1萬元不等之租金分別出租予被告蔡宗富（測量成果圖Ａ部分）、張淑琴（Ｂ部分）、柯祝琼（Ｃ部分）、楊淑貞（Ｄ部分）、吳紹興（Ｅ部分）使用，且收取月租4萬元，原告自得請求被告吳葉富拆除系爭鐵皮屋，並將系爭土地返還予原告及其他共有人。另被告吳葉富將系爭鐵皮屋分租他人使用，而出租人名義則為吳珊緹，則其等行為已受有利益，並使原告受有相當於租金之損害，原告亦得依其系爭土地應有部分比例，向被告吳葉富及吳珊緹請求相當租金之不當得利每月32,000元，原告為此爰依民法第767條及第179條規定提起本訴，並爰聲明求為判令：(一)、被告吳葉富應將系爭鐵皮屋拆除，並與系爭鐵皮屋之承租人蔡宗富等人將占用之系爭土地全部交還予原告及其他共有人；(二)、被告吳葉富、吳珊緹應自101年6月起至拆除系爭鐵皮屋返還土地為止，按月給付原告32,000元。原告並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

東莞輝城公司、昆山鴻正公司均係依大陸地區公司法等相關規定設立，有獨立之公司名稱、公司章程、公司財產及會計帳冊，該兩公司均為獨立法人，與被告具不同之法人格，該兩公司對倫揚公司所負之債務自非被告之債務。又母子公司之法人格應依民法第26條前段為認定，而會計準則係會計人員從事會計工作之規則和指南，與母、子公司之法人格係屬二事，不得混為一談。又系爭貨款係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司購買鋁箔，貨款各為658,614.15元、499,735.47元，其交易方式係由東莞輝城公司、昆山鴻正公司分別向倫揚公司下單訂購，倫揚公司分別出貨至東莞輝城公司、昆山鴻正公司，並向該兩公司請款，再由該兩公司各自向倫揚公司付款，是該貨款債務僅存在於東莞輝城公司、昆山鴻正公司與倫揚公司間，被告並非債務人，是原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告為友善大地有機聯盟（下稱友善大地）之營運長，其明知原告僅介紹被告與訴外人澳洲BQL集團（下稱BQL）負責人黃評認識，並無涉及詐騙情事，卻僅憑其個人主觀臆測及聽聞友人分析，於民國104年間提供不實資訊予訴外人「上下游新聞市集」（上下游News&Market，下稱上下游新聞）網站記者汪文豪，致上下游新聞於104年4月12日在其網站之新聞界面，刊登標題為「農業界出現『非典型詐騙』案，台灣社企『友善大地有機聯盟』遭詐騙上千萬元」之報導，該內文包含如附件一所示之不實影射BQL向友善大地詐騙，且該詐騙行為與原告有關之內容（下稱系爭報導）。查原告為國內知名植物健康管理專家，被告上述故意或過失之行為，致外界誤認原告參與詐騙，嚴重侵害原告於社會上之形象、地位、人格、聲譽，原告因此受有相當之精神痛苦，自得依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，提起本訴，請求被告賠償非財產上之損害，並刊登道歉啟事於上下游新聞市集網站，以回復名譽，並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應將如附件二所示之道歉聲明，刊登於「上下游新聞市集」網站首頁暨農學堂分類共7日。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭報導之內容確實為被告向上下游新聞之記者所陳述，惟上下游新聞最終是否刊登，以及實際內容如何，實非被告所能決定。又系爭報導之內容始終係針對BQL及其負責人黃評，並未提及原告有涉及詐欺情事，至多僅稱原告有擔任BQL技術長一職，並代表BQL與友善大地洽談合作事宜等。而原告擔任BQL技術長一事，乃BQL以書面方式告知，且原告除確曾代表BQL與友善大地洽談合作事宜，亦曾向上下游新聞表示「對BQL負責人黃評很有信心…相信黃評一定會履約付款…」等語。此外，原告亦不爭執確實有介紹BQL給友善大地乙節，足證被告所述均有憑據，並非原告所稱提供不實資訊予他人之情事。再者，被告係基於相關事證，本諸一般人之理性邏輯，合理懷疑友善大地遭受詐騙。是以，被告所為僅係根據相關事證，本諸一般人理性邏輯發表言論，並無不法，亦無故意、過失。況且被告自始未曾指控或影射原告有涉及任何犯罪情事，自無不法侵權行為等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

撤銷仲裁判斷

（一）原告為推動「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」（下稱高雄捷運），依獎勵民間參與交通建設條例，以民間參與之BOT模式，與被告於民國90年1月12日簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」興建營運合約（下稱系爭合約），被告於合約所定之36年特許期間內負責高雄捷運之興建與營運。詎被告之統包商因興建工程變更而請求被告追加工程款，被告竟轉向原告請求給付，並針對其中「CR1區段標R4車站C1出入口電梯與上方人行天橋銜接工程費用及CR1區段標R4車站A2/C1出入口通道費用」、「「CR1區段標R4車站A1出入口轉乘設施配合相對人高雄公園改造額增施工費用」、「廠區開發區及路權外因應外單位暨民意要求新增滯洪池及雜項工程費用」、「設置平行監造小組」等爭議事項（下稱系爭爭議事項），聲請中華民國仲裁協會99年度仲雄聲義字第22號仲裁（下稱系爭仲裁事件），經做成仲裁判斷，原告應給付被告新臺幣（下同）56,626,353元，及自仲裁判斷書送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅（下稱系爭仲裁判斷）。（二）惟系爭仲裁判斷於程序及實體上，有如下仲裁法所定之撤銷事由：1.政府投資民間工作範圍之金額係原告於甄審階段提出經行政院依法核定，原告對此並無處分權。惟系爭仲裁判斷於行政院就原核定未另易處分之情形下，竟作出原告得越權恣意增加經核定之政府投資範圍之結論，致違反甄審公平性，應構成仲裁法第38條第3款、第40條第1項第1款規定撤銷仲裁判斷事由。2.又系爭仲裁協議標的應限於業經行政院依法核定後授權之原告工作範圍及政府與民間投資額度內之爭議，而行政院非系爭仲裁事件當事人，變更政府投資額度為行政院專屬權限，則此顯已非仲裁協議標的範圍，且不具仲裁容許性，原告如對行政院核定內容有爭執，應另循行政救濟而非提付仲裁，系爭仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關。綜上均應構成仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定撤銷仲裁判斷事由。3.系爭合約約定就爭議處理應以協調程序為仲裁之前置程序，然被告就系爭爭議事項從未於協調委原會說明原委並與原告進行協調討論，惡意以不正當之行為使協調委原會無法依約於90日內協調，即逕提付仲裁，並逕由系爭仲裁事件為實體審理構，構成仲裁法第40條第1項第2、4款規定撤銷仲裁判斷事由。4.系爭仲裁判斷原告應給付被告之金額其中營業稅部分重複計算，實屬命當事人為法律上所不許之行為，構成仲裁法第40條第1項第1款規定撤銷仲裁判斷事由。（三）綜上，為此提起本件訴訟。並聲明：中華民國仲裁協會99年度仲雄聲義字第22號所為之仲裁判斷，有關主文第1項命相對人給付聲請人56,626,353元，及自仲裁判斷書送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅；及主文第3項命相對人負擔仲裁費用3/10，均應撤銷。

系爭報導之內容確實為被告向上下游新聞之記者所陳述，惟上下游新聞最終是否刊登，以及實際內容如何，實非被告所能決定。又系爭報導之內容始終係針對BQL及其負責人黃評，並未提及原告有涉及詐欺情事，至多僅稱原告有擔任BQL技術長一職，並代表BQL與友善大地洽談合作事宜等。而原告擔任BQL技術長一事，乃BQL以書面方式告知，且原告除確曾代表BQL與友善大地洽談合作事宜，亦曾向上下游新聞表示「對BQL負責人黃評很有信心…相信黃評一定會履約付款…」等語。此外，原告亦不爭執確實有介紹BQL給友善大地乙節，足證被告所述均有憑據，並非原告所稱提供不實資訊予他人之情事。再者，被告係基於相關事證，本諸一般人之理性邏輯，合理懷疑友善大地遭受詐騙。是以，被告所為僅係根據相關事證，本諸一般人理性邏輯發表言論，並無不法，亦無故意、過失。況且被告自始未曾指控或影射原告有涉及任何犯罪情事，自無不法侵權行為等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

撤銷仲裁判斷

被告前以與原告於民國106年2月2日簽訂住宅興建工程合約，承攬原告之「住宅興建工程結構、泥作、裝修、水電、弱電工程」（下稱系爭工程），總工程款新臺幣（下同）29,870,000元，原告已支付26,600,000元。被告依約完工並取得使用執照，除上述工程外，原告另追加施工坪數工程款1,742,230元、E棟外牆工程款238,000元、AB棟代購磁磚馬賽克327,165元、D棟樓梯與陽台外樓地板補平205,000元、AB棟圍牆工程款361,020元，且第4期CD棟交屋款1,770,000元及工程保留款1,500,000元，原告亦未支付，經扣除磁磚未施作部分310,768元後，原告尚應給付被告5,832,647元云云為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）請求為命原告如數給付之判斷（下稱系爭仲裁案），案經仲裁協會受理後作成判斷，認定系爭工程總金額維持29,870,000元，並未調整，至被告主張追加部分，則容許追加E棟外牆工項、D棟樓梯與陽台外樓地板補平、AB棟圍牆工程等部分，其餘部分則予否定，並依此判命原告應給付被告2,923,252元暨其法定遲延利息，此有仲裁協會109仲雄聲義字第6號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）附卷可參。惟原告於仲裁協會受理系爭仲裁案後，即於109年7月22日仲裁答辯㈡狀中，以被告遲延完工造成原告560萬元損害及支付修補瑕疵費用4、5百萬元為由，主張抵銷抗辯，然系爭仲裁判斷書中，就原告上開抵銷抗辯卻完全未附理由予以論斷，系爭仲裁判斷書顯然違反仲裁法第38條第2款規定。原告於110年4月1日收受系爭仲裁判斷書後，即依仲裁法第40條第1項第1款規定於法定30日期間內提起本件撤銷仲裁判斷之訴，並聲明：系爭仲裁判斷書主文第1項命原告應給付被告2,923,252元及其中2,562,232元自108年9月12日起至清償日止，其中361,020元自109年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息及第3項命原告負擔仲裁費用二分之一部分，均撤銷。

原告所為抵銷之主動債權，無非係「給付遲延之損害」及「瑕疵修補費用之請求」，然原告於109年12月18日提出反請求聲請狀中表明就抵銷部分僅為一部請求，且於109年12月25日仲裁程序第5次詢問會中亦明確表明將先前主張之抵銷債權，轉為一部反請求，是以，原告既於程序中表明就抵銷抗辯部分轉為一部反請求，顯有捨棄抵銷抗辯之意，縱認系爭仲裁判斷書中未就原告所為抵銷抗辯予以論斷，惟業已就反請求部分敘明駁回之理由，仍難認其違法。觀諸系爭仲裁判斷書第9頁已載明「兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，無礙於事實之認定及判斷之形成，爰不逐一論列」等語，難謂系爭仲裁判斷書未就原告主張抵銷抗辯之攻擊防禦方法進行判斷，縱原告認其理由未至完備，僅屬已附具理由而理由未盡，與仲裁法第38條第2款所稱仲裁判斷未附理由之情形仍屬有間。況原告主張一部反請求之基礎事實，與抵銷抗辯之主動債權事實內容具同一性，且原告於仲裁程序已明確主張「以一部反請求取代原先抵銷抗辯」，而系爭仲裁判斷書業就原告主張之一部反請求部分予以論斷，準此，系爭仲裁判斷書業就原告主張一部反請求及抵銷抗辯部分進行判斷，並已附具駁回之理由，是以，原告主張系爭仲裁判斷書就其主張抵銷抗辦部分未予論斷，且未附具理由云云，洵屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

代位分割遺產

受告知人林元玫積欠原告（原名萬泰商業銀行股份有限公司）債務，經強制執行，尚欠新臺幣（下同）83,309元本息未清償，林元玫與被告於103年7月18日共同繼承被繼承人林陳壽美如附表一所示不動產，應繼分如附表二所示，因林元玫怠於行使分割遺產之權利，且林元玫名下已無其他財產可供清償債務，是原告有行使代位權以保全債權之必要，為此，原告為保全債權，爰依民法第242條、第1148條、第1151條、第1164條、第824條第2項規定，代位林元玫分割附表一所示不動產等語。並聲明：被繼承人林陳壽美所有如附表一所示之不動產，按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。

原告所為抵銷之主動債權，無非係「給付遲延之損害」及「瑕疵修補費用之請求」，然原告於109年12月18日提出反請求聲請狀中表明就抵銷部分僅為一部請求，且於109年12月25日仲裁程序第5次詢問會中亦明確表明將先前主張之抵銷債權，轉為一部反請求，是以，原告既於程序中表明就抵銷抗辯部分轉為一部反請求，顯有捨棄抵銷抗辯之意，縱認系爭仲裁判斷書中未就原告所為抵銷抗辯予以論斷，惟業已就反請求部分敘明駁回之理由，仍難認其違法。觀諸系爭仲裁判斷書第9頁已載明「兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，無礙於事實之認定及判斷之形成，爰不逐一論列」等語，難謂系爭仲裁判斷書未就原告主張抵銷抗辯之攻擊防禦方法進行判斷，縱原告認其理由未至完備，僅屬已附具理由而理由未盡，與仲裁法第38條第2款所稱仲裁判斷未附理由之情形仍屬有間。況原告主張一部反請求之基礎事實，與抵銷抗辯之主動債權事實內容具同一性，且原告於仲裁程序已明確主張「以一部反請求取代原先抵銷抗辯」，而系爭仲裁判斷書業就原告主張之一部反請求部分予以論斷，準此，系爭仲裁判斷書業就原告主張一部反請求及抵銷抗辯部分進行判斷，並已附具駁回之理由，是以，原告主張系爭仲裁判斷書就其主張抵銷抗辦部分未予論斷，且未附具理由云云，洵屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

受告知人林元玫積欠原告（原名萬泰商業銀行股份有限公司）債務，經強制執行，尚欠新臺幣（下同）83,309元本息未清償，林元玫與被告於103年7月18日共同繼承被繼承人林陳壽美如附表一所示不動產，應繼分如附表二所示，因林元玫怠於行使分割遺產之權利，且林元玫名下已無其他財產可供清償債務，是原告有行使代位權以保全債權之必要，為此，原告為保全債權，爰依民法第242條、第1148條、第1151條、第1164條、第824條第2項規定，代位林元玫分割附表一所示不動產等語。並聲明：被繼承人林陳壽美所有如附表一所示之不動產，按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。

原告所為抵銷之主動債權，無非係「給付遲延之損害」及「瑕疵修補費用之請求」，然原告於109年12月18日提出反請求聲請狀中表明就抵銷部分僅為一部請求，且於109年12月25日仲裁程序第5次詢問會中亦明確表明將先前主張之抵銷債權，轉為一部反請求，是以，原告既於程序中表明就抵銷抗辯部分轉為一部反請求，顯有捨棄抵銷抗辯之意，縱認系爭仲裁判斷書中未就原告所為抵銷抗辯予以論斷，惟業已就反請求部分敘明駁回之理由，仍難認其違法。觀諸系爭仲裁判斷書第9頁已載明「兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，無礙於事實之認定及判斷之形成，爰不逐一論列」等語，難謂系爭仲裁判斷書未就原告主張抵銷抗辯之攻擊防禦方法進行判斷，縱原告認其理由未至完備，僅屬已附具理由而理由未盡，與仲裁法第38條第2款所稱仲裁判斷未附理由之情形仍屬有間。況原告主張一部反請求之基礎事實，與抵銷抗辯之主動債權事實內容具同一性，且原告於仲裁程序已明確主張「以一部反請求取代原先抵銷抗辯」，而系爭仲裁判斷書業就原告主張之一部反請求部分予以論斷，準此，系爭仲裁判斷書業就原告主張一部反請求及抵銷抗辯部分進行判斷，並已附具駁回之理由，是以，原告主張系爭仲裁判斷書就其主張抵銷抗辦部分未予論斷，且未附具理由云云，洵屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還借款

兩造經訴外人柯國鉦介紹認識，嗣於民國93年1月間約定，由伊以美金21,000元向被告購買如附表所示之蘭花，並由被告代為培育1年，伊先給付美金1,000元之定金予被告，待第1年期滿，再由原告給付買賣價金及第1年及第2年照顧費用予被告（下稱系爭契約）。嗣於第1年期滿，被告稱第1年照顧費用為美金2,250元，第2年照顧費用則因蘭花增量而預計為美金5,650元。扣除前述定金，原告尚須支付美金27,950元（計算式：21,000＋2,250＋5,650－1,000＝27,950）。伊遂依當時匯率，於93年11月29日匯款413,355元至被告指定之第一銀行林園分行73368002981號帳戶（下稱系爭帳戶）；另於94年1月間在原告位於高雄之工廠交付現金482,095元予被告。後於第2年期滿，被告稱尚須給付第2年照顧費用美金3,750元，原告遂依當時匯率，於95年1月5日匯款120,780元至系爭帳戶。詎被告於收受前述款項後，迄今未將蘭花交予原告。依民法348條第1項、第353條、第254條、第259條第2款規定，解除系爭契約並請求被告返還1,016,230元（計算式：413,355元＋482,095元＋120,780元＝1,016,230元）等語。並聲明：㈠、被告應給付原告1,016,230元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

兩造雖曾有蘭花買賣，伊並曾指示原告分別於93年11月29日、95年1月5日匯款413,355元、120,780元至系爭帳戶，然被告已依約交付系爭蘭花予被告，並無原告所稱給付遲延之情事。況被告給付買賣價金迄今已近15年，始提起本訴，其權利之行使亦與誠信原則相違等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回駁回；㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償債務

被告吳秋瑛（下稱吳秋瑛）與其夫即被告王博文（下稱王博文）先後擔任伊公司之董事長，惟吳秋瑛於86年至103年5月間任職期間，曾因不當投資造成伊公司鉅額虧損，伊公司於103年間查知上情，幾經協調，兩造達成和解，並簽立和解書(下稱系爭和解書)，王博文、吳秋瑛同意連帶賠償伊公司218萬元，其中130萬元以現金分四期清償，另88萬元則由被告2人出售坐落廣州市○○區○○鎮○○路0號2層B區（下稱系爭房地）後，以所得價款清償。又因系爭和解書簽訂時，系爭房地正出租予○○外語培訓中心（下稱○○外語）使用，一時間難以變賣，兩造復於系爭和解書第二條第㈢、㈣項及第三條第㈠項約定，被告二人如未能於105年6月30日前變賣系爭房地，則應先於105年6月30日清償原告20萬元，並應繼續出售系爭房地，再以出售所得清償原告剩餘之68萬元；且於系爭房地出租期間，被告應將其所得租金之1/3分配予原告取得，以彌補伊公司於系爭房地出售前未能即時獲償之損失，然被告固依約先清償130萬元，並因未能於105年6月30日前變賣系爭房地，再清償20萬元（共計清償150萬元），惟原告於給付第五期款20萬元後，即故意不依約履行繼續出售系爭房地，以清償其餘68萬元，反向伊公司謊稱：被告吳秋瑛已於108年10月15日終止系爭房地租約，故於108年10月15日後即不需再依系爭和解書第三條第㈠項按月給付租金1/3即人民幣5,562元云云，惟經伊公司託人至系爭房地查訪結果，發現系爭房地仍繼續出租予○○外語，租約至109年12月始告終止，足見，被告不僅未依約出售系爭房地，吳秋瑛更蓄意隱瞞繼續出租之事實，被告2人顯係故意不履行出售系爭房地以清償債務之作為義務，有害伊公司之債權，應類推適用民法第101條第1項規定，視為被告2人積欠伊公司68萬元清償期已屆至，伊公司自得依民法第199條第1項規定，及系爭和解書第二條第㈣項，請求被告2人加計法定遲延利息連帶給付68萬元，又就吳秋瑛隱匿系爭房屋出租部分，依系爭和解書第三條第㈠項約定，伊公司另得向吳秋瑛請求自108月10月15日至109年12月31日止（共14個月）租金之1/3即人民幣7萬7,877元，惟迭經催討，未獲置理，為此，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠、被告2人應連帶給付原告68萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡、吳秋瑛應給付原告人民幣7萬7,877元及民事減縮聲明狀送達翌日起（即110年2月2日）至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告則以：被告從未故意不出售系爭房地，簽訂系爭和解書後，被告即一再尋求各類管道出售系爭房地，例如：請廣州當地友人留意有無有意購買之人士、並於109年間委託廣州當地仲介出售系爭房地，然因系爭房地依系爭和解書約定之售價高達188萬元，又逢新冠肺炎疫情之故，廣州房地產市場蕭條，故遲遲無法售出系爭房屋，原告主張被告故意不出售系爭房地，以規避清償其餘債務68萬元，容有誤解，至吳秋瑛與○○外語就系爭房地之租約確於108年10月15日即告終止，○○外語與吳秋瑛並曾簽立「解約協議書」，雖原告委請第三人查訪結果雖與上開事實不符，然經吳秋瑛向委任銷售之仲介黎姨查詢，經黎姨告知其對系爭房地詢問者，均告知現出租中以吸引投資客，此為仲介銷售辦公大樓之技巧，並非系爭房地確有出租他人，縱原告因此誤解，亦屬誤會，吳秋瑛並無隱匿原告出租系爭房地之情事，況因新冠肺炎之故，倘至廣州需遭隔離，吳秋瑛亦無法親至系爭房地查證，縱系爭房地如原告所稱遭○○外語占有，亦屬無權占有，吳秋瑛既未因此獲得租金，自無給付原告系爭房地遭無權占有期間租金1/3之義務等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、被告如受不利判決，願供擔保請准免為假行。四、兩造不爭執事項：㈠、吳秋瑛於86年間擔任原告公司之董事長，於103年5月間辭任董事長，由其夫即王博文接任董事長。㈡、系爭房地於100年間購買後登記於吳秋瑛名下。㈢、兩造於104年2月3日簽立系爭和解書。㈣、被告2人已依系爭和解書第二條第㈠項、第二條第㈢項約定各給付原告130萬元、20萬元。㈤、系爭房地原出租予○○外語使用，吳秋瑛委由律師於108年10月23日發函向原告表示該租約已於108年10月15日終止。㈥、系爭房地迄今尚未售出。五、本件爭點為：㈠、被告2人是否對原告負有68萬元債務？該債務之清償期是否已屆至，或給付條件是否已成就？㈡、原告請求吳秋瑛依系爭和解書第三條第㈠項，給付人民幣7萬7,877元，是否有理由？茲分別論述如下：㈠、被告2人是否對原告負有68萬元債務？該債務之清償期是否已屆至，或給付條件是否已成就？1.按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。次按系爭和解書第二條㈣項約定：「以上乙、丙方（按即被告2人）清償之金額共計為150萬元，此外，乙、丙（按即被告2人）尚應繼續出售廣州房地產，就其出售所得，再清償甲方（按即原告）68萬元，其清償方式與上開第二條第㈠項第1、2款所述相同，亦即廣州房地產之售價如達188萬元，則以其中68萬元甲方（按即原告），餘歸乙方（按即吳秋瑛）所有，如未達188萬元，需經甲方（按即原告）同意始可出售，在此情形，以售價所得款項中之120萬元歸乙方（按即吳秋瑛），其餘款項歸甲方（按即原告），甲、乙（按即原告、吳秋瑛）雙方之債務視為全部清償完畢，例如甲方（按即原告）同意之售價為160萬元，則乙方(按即吳秋瑛)取得120萬元，甲方（按即原告）取得40萬元，乙方（按即吳秋瑛）積欠甲方（按即原告）之債務，視為全部清償。」，有系爭和解書在卷可稽（見審卷第39-41頁）以此觀之，僅於系爭房屋售價達於188萬元之條件成就時，原告始取得對被告68萬元之債權。原告就此主張：被告等人故意不出售系爭房地係屬以不正當之行為阻止上開條件成就，應類推民法第101條規定，應視為條件已成就，亦即應視為系爭房地之售價已達188萬元，被告應對原告連帶負擔68萬元之債務云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應被告有無故意不出售系爭房屋，阻止系爭房屋售價達188萬元之條件成就為審究，經查：①兩造均不爭執系爭房地迄今尚未出售（見前揭不爭執事項㈥，本院卷第290頁），惟系爭房屋迄今尚未出售之原因，原告主張因被告消極不作為所致，惟為被告所否認，並據其提出與系爭房屋原承租人○○外語負責人呂○員108年6月、7月間之對話記錄、委託出售房屋契約、109年間委託仲介出售系爭房地之網路刊登照片、微信推廣照片、售屋看板照片等件為證為證，查被告吳秋瑛與與呂○員上開對話記錄之內容為：（呂○員問）：妳的樓有幾位買家詢價？妳要賣多少錢？（吳秋瑛則以）：商品樓不太好賣，因銀行不願意放款。那天銀行朋友說評估價12000/平方...，（呂○員則回應）：做了這PPT交給廣州朋友的公司找買家或租戶，你的樓要賣多少錢？週四有人來看。希望有人承接等語，有系爭對話紀錄在卷可稽（見本院卷第123、125、127、131頁），又依被告所提出之房屋仲介委託契約，其上載明：吳秋瑛委託廣州匯堂達房地產代理有限公司出售系爭房地，授權期間為一年，授權出售金額則為人民幣1,398萬元（折合新臺幣約5,769萬5,460元，以109年7月17日之匯價），核與系爭和解書所要求系爭房地出售價188萬元（美元188萬以同日匯價折合新臺幣約5,482萬800元）大致相當，有系爭委託銷售契約、臺灣銀行歷史匯率收盤價紀錄在卷可稽（見本院卷第41-45頁），另參以原告所提出109年間委託仲介出售系爭房地之網路刊登照片、微信推廣照片、售屋看板照片觀之（見本院卷第159頁至163頁），堪認，被告抗辯自系爭和解書簽約後，即陸續透過銀行詢價、製作PPT透過朋友公司找買家、於微信等網路上刊登售屋資訊、透過仲介售屋等多方管道出售系爭房地等情，堪信為實在。②至原告雖主張被告消極不作為故意不出售系爭房地，惟僅以系爭房地迄今尚未售出為據，然系爭房地迄今尚未售出之原因眾多，諸如：和解書所要求之價金需達188萬元（美金188萬元換算新臺幣約5,482萬800元，已如前述）有能力購買者本不多，加之因新冠肺炎疫情之故，全球均呈現不景氣，大陸地區之房市亦然，均為可能之原因，尚難僅以系爭房地迄今尚未售出，即遽認被告確有故意不出售系爭房地，以規避清償68萬元之條件成就，是原告此部分主張，尚難認為可採。2.承上，依系爭和解書第二條㈣項約定，僅於系爭房屋售價達於188萬元之條件成就時，原告始對被告2人取得68萬元之債權，而被告已透過多方銷售管道企圖出售系爭房地，並無故意不出售系爭房地，已如前述，則被告對原告負有68萬元債務之條件尚未成就，該債務之清償期亦尚未屆至，原告請求被告連帶給付68萬元，亦為無理由。㈡、原告請求被告吳秋瑛依系爭和解書第三條第㈠項，給付人民幣7萬7,877元，是否有理由？1.依系爭和解契約書第三條第㈠項約定：「乙丙方（按即被告2人）於2016年6月30日清償第五期款20萬元美金後，租金1/3歸甲方（按即原告）所有。於廣州房地（按即系爭房地）出售後，全部租金歸乙方（按即吳秋瑛）所有。」有系爭和解書在卷可稽（見審卷第39-41頁），又兩造對於被告2人已清償第五期款20萬元並不爭執（見前述不爭執事項（四），及本院卷第290頁），準此，於106年6月30日後至系爭房地出售前，倘系爭房地有出租，吳秋瑛即負有將租金1/3交付原告之義務，而原告就此主張：系爭房地於108年10月16日起至109年12月31日止，仍以每月租金人民幣1萬6,688元有出租於○○外語，原告自得向吳秋瑛請求14個月出租系爭房地租金之1/3即人民幣7萬7,877元云云，惟被告所否認，並抗辯：系爭房地之租約於108年10月15日即告終止，其後即無租金收入，原告請求租金收入1/3，為無理由等語，是關此部分，首應審究於108年10月16日至109年12月31日止系爭房地有無出租○○外語，茲分別論述如下：①原告就此固提出第三人與系爭房地房仲黎姨之對話記錄、109年9月份系爭房地之現場照片為據，依該對話記錄房仲黎姨確實告知訪客系爭房屋之現況為○○外語承租中，租期至109年12月30日止，有該對話紀錄在卷可稽（見本院卷第252-253頁），上開照片則顯示系爭房地內○○外語之設備並未搬遷，並呈現窗明几淨之現狀，似有人固定打掃清潔，然無任何○○人員在場，有該照片附卷可稽（見本院卷第87-91頁）。惟關此部分，被告亦提出詢問同一房仲黎姨之對話紀錄，依該對話記錄：（吳秋瑛問：黎姨不好意思為什麼今天收到法院狀紙，得知我的房子有人在租？）（仲介黎姨則以：）系爭房地並未出租，但為了適應當地推銷寫字樓習慣之技巧，也想儘快順利賣掉系爭房屋，我對每一位來看寫字樓的潛在買家都統一說有客戶要租，因為買商鋪的客戶大多是投資客，買來出租的，且有每日請人打掃..我還是建議一邊租一邊賣，如果有人願意全部租下來，也希望可以考慮，有助銷售，我就不用找人去冒充有人租的樣子等語，有對話紀錄在卷可稽（見本院卷第217-219頁），由同一仲介黎姨之前後對話記錄觀之，被告確有將系爭房地交由仲介出售，該房仲先向原告所委任之查訪者，表示系爭房地出租屋中，租期至109年12月30日，卻又對吳秋瑛為完全相反之陳述，並告知吳秋瑛謊稱出租僅為銷售技巧，該仲介黎姨對兩造就系爭房地出租與否，確有陳述前後不一之情形，是否可信顯有疑義。②另參以，被告所提出之解約協議書，其上業已載明吳秋瑛與○○外語間就系爭房地之租約已於108年10月15日終止，有解約協議書在卷可稽（見審卷第47頁），其內容核與前述原告所提吳秋英與○○外語負責人呂○員之對話記錄內容（見本院卷第129、135-137頁）大致吻合。參酌前揭證據資料，相較於房仲黎姨前後不一之陳述，經承租人○○外語負責人呂○員簽名、蓋有○○外語公司章印文之解約協議書內容顯然較為可信，至原告所提出之前揭系爭房地照片，雖顯示現場仍存有○○外語之裝潢未移除，但未見任何○○人員在場，無法僅憑裝潢尚未拆遷即遽認○○外語仍承租系爭房地，是應認被告抗辯：系爭租約已於108年10月15日即告終止，堪信為真，至

被告從未故意不出售系爭房地，簽訂系爭和解書後，被告即一再尋求各類管道出售系爭房地，例如：請廣州當地友人留意有無有意購買之人士、並於109年間委託廣州當地仲介出售系爭房地，然因系爭房地依系爭和解書約定之售價高達188萬元，又逢新冠肺炎疫情之故，廣州房地產市場蕭條，故遲遲無法售出系爭房屋，原告主張被告故意不出售系爭房地，以規避清償其餘債務68萬元，容有誤解，至吳秋瑛與○○外語就系爭房地之租約確於108年10月15日即告終止，○○外語與吳秋瑛並曾簽立「解約協議書」，雖原告委請第三人查訪結果雖與上開事實不符，然經吳秋瑛向委任銷售之仲介黎姨查詢，經黎姨告知其對系爭房地詢問者，均告知現出租中以吸引投資客，此為仲介銷售辦公大樓之技巧，並非系爭房地確有出租他人，縱原告因此誤解，亦屬誤會，吳秋瑛並無隱匿原告出租系爭房地之情事，況因新冠肺炎之故，倘至廣州需遭隔離，吳秋瑛亦無法親至系爭房地查證，縱系爭房地如原告所稱遭○○外語占有，亦屬無權占有，吳秋瑛既未因此獲得租金，自無給付原告系爭房地遭無權占有期間租金1/3之義務等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、被告如受不利判決，願供擔保請准免為假行。四、兩造不爭執事項：㈠、吳秋瑛於86年間擔任原告公司之董事長，於103年5月間辭任董事長，由其夫即王博文接任董事長。㈡、系爭房地於100年間購買後登記於吳秋瑛名下。㈢、兩造於104年2月3日簽立系爭和解書。㈣、被告2人已依系爭和解書第二條第㈠項、第二條第㈢項約定各給付原告130萬元、20萬元。㈤、系爭房地原出租予○○外語使用，吳秋瑛委由律師於108年10月23日發函向原告表示該租約已於108年10月15日終止。㈥、系爭房地迄今尚未售出。五、本件爭點為：㈠、被告2人是否對原告負有68萬元債務？該債務之清償期是否已屆至，或給付條件是否已成就？㈡、原告請求吳秋瑛依系爭和解書第三條第㈠項，給付人民幣7萬7,877元，是否有理由？茲分別論述如下：㈠、被告2人是否對原告負有68萬元債務？該債務之清償期是否已屆至，或給付條件是否已成就？1.按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。次按系爭和解書第二條㈣項約定：「以上乙、丙方（按即被告2人）清償之金額共計為150萬元，此外，乙、丙（按即被告2人）尚應繼續出售廣州房地產，就其出售所得，再清償甲方（按即原告）68萬元，其清償方式與上開第二條第㈠項第1、2款所述相同，亦即廣州房地產之售價如達188萬元，則以其中68萬元甲方（按即原告），餘歸乙方（按即吳秋瑛）所有，如未達188萬元，需經甲方（按即原告）同意始可出售，在此情形，以售價所得款項中之120萬元歸乙方（按即吳秋瑛），其餘款項歸甲方（按即原告），甲、乙（按即原告、吳秋瑛）雙方之債務視為全部清償完畢，例如甲方（按即原告）同意之售價為160萬元，則乙方(按即吳秋瑛)取得120萬元，甲方（按即原告）取得40萬元，乙方（按即吳秋瑛）積欠甲方（按即原告）之債務，視為全部清償。」，有系爭和解書在卷可稽（見審卷第39-41頁）以此觀之，僅於系爭房屋售價達於188萬元之條件成就時，原告始取得對被告68萬元之債權。原告就此主張：被告等人故意不出售系爭房地係屬以不正當之行為阻止上開條件成就，應類推民法第101條規定，應視為條件已成就，亦即應視為系爭房地之售價已達188萬元，被告應對原告連帶負擔68萬元之債務云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應被告有無故意不出售系爭房屋，阻止系爭房屋售價達188萬元之條件成就為審究，經查：①兩造均不爭執系爭房地迄今尚未出售（見前揭不爭執事項㈥，本院卷第290頁），惟系爭房屋迄今尚未出售之原因，原告主張因被告消極不作為所致，惟為被告所否認，並據其提出與系爭房屋原承租人○○外語負責人呂○員108年6月、7月間之對話記錄、委託出售房屋契約、109年間委託仲介出售系爭房地之網路刊登照片、微信推廣照片、售屋看板照片等件為證為證，查被告吳秋瑛與與呂○員上開對話記錄之內容為：（呂○員問）：妳的樓有幾位買家詢價？妳要賣多少錢？（吳秋瑛則以）：商品樓不太好賣，因銀行不願意放款。那天銀行朋友說評估價12000/平方...，（呂○員則回應）：做了這PPT交給廣州朋友的公司找買家或租戶，你的樓要賣多少錢？週四有人來看。希望有人承接等語，有系爭對話紀錄在卷可稽（見本院卷第123、125、127、131頁），又依被告所提出之房屋仲介委託契約，其上載明：吳秋瑛委託廣州匯堂達房地產代理有限公司出售系爭房地，授權期間為一年，授權出售金額則為人民幣1,398萬元（折合新臺幣約5,769萬5,460元，以109年7月17日之匯價），核與系爭和解書所要求系爭房地出售價188萬元（美元188萬以同日匯價折合新臺幣約5,482萬800元）大致相當，有系爭委託銷售契約、臺灣銀行歷史匯率收盤價紀錄在卷可稽（見本院卷第41-45頁），另參以原告所提出109年間委託仲介出售系爭房地之網路刊登照片、微信推廣照片、售屋看板照片觀之（見本院卷第159頁至163頁），堪認，被告抗辯自系爭和解書簽約後，即陸續透過銀行詢價、製作PPT透過朋友公司找買家、於微信等網路上刊登售屋資訊、透過仲介售屋等多方管道出售系爭房地等情，堪信為實在。②至原告雖主張被告消極不作為故意不出售系爭房地，惟僅以系爭房地迄今尚未售出為據，然系爭房地迄今尚未售出之原因眾多，諸如：和解書所要求之價金需達188萬元（美金188萬元換算新臺幣約5,482萬800元，已如前述）有能力購買者本不多，加之因新冠肺炎疫情之故，全球均呈現不景氣，大陸地區之房市亦然，均為可能之原因，尚難僅以系爭房地迄今尚未售出，即遽認被告確有故意不出售系爭房地，以規避清償68萬元之條件成就，是原告此部分主張，尚難認為可採。2.承上，依系爭和解書第二條㈣項約定，僅於系爭房屋售價達於188萬元之條件成就時，原告始對被告2人取得68萬元之債權，而被告已透過多方銷售管道企圖出售系爭房地，並無故意不出售系爭房地，已如前述，則被告對原告負有68萬元債務之條件尚未成就，該債務之清償期亦尚未屆至，原告請求被告連帶給付68萬元，亦為無理由。㈡、原告請求被告吳秋瑛依系爭和解書第三條第㈠項，給付人民幣7萬7,877元，是否有理由？1.依系爭和解契約書第三條第㈠項約定：「乙丙方（按即被告2人）於2016年6月30日清償第五期款20萬元美金後，租金1/3歸甲方（按即原告）所有。於廣州房地（按即系爭房地）出售後，全部租金歸乙方（按即吳秋瑛）所有。」有系爭和解書在卷可稽（見審卷第39-41頁），又兩造對於被告2人已清償第五期款20萬元並不爭執（見前述不爭執事項（四），及本院卷第290頁），準此，於106年6月30日後至系爭房地出售前，倘系爭房地有出租，吳秋瑛即負有將租金1/3交付原告之義務，而原告就此主張：系爭房地於108年10月16日起至109年12月31日止，仍以每月租金人民幣1萬6,688元有出租於○○外語，原告自得向吳秋瑛請求14個月出租系爭房地租金之1/3即人民幣7萬7,877元云云，惟被告所否認，並抗辯：系爭房地之租約於108年10月15日即告終止，其後即無租金收入，原告請求租金收入1/3，為無理由等語，是關此部分，首應審究於108年10月16日至109年12月31日止系爭房地有無出租○○外語，茲分別論述如下：①原告就此固提出第三人與系爭房地房仲黎姨之對話記錄、109年9月份系爭房地之現場照片為據，依該對話記錄房仲黎姨確實告知訪客系爭房屋之現況為○○外語承租中，租期至109年12月30日止，有該對話紀錄在卷可稽（見本院卷第252-253頁），上開照片則顯示系爭房地內○○外語之設備並未搬遷，並呈現窗明几淨之現狀，似有人固定打掃清潔，然無任何○○人員在場，有該照片附卷可稽（見本院卷第87-91頁）。惟關此部分，被告亦提出詢問同一房仲黎姨之對話紀錄，依該對話記錄：（吳秋瑛問：黎姨不好意思為什麼今天收到法院狀紙，得知我的房子有人在租？）（仲介黎姨則以：）系爭房地並未出租，但為了適應當地推銷寫字樓習慣之技巧，也想儘快順利賣掉系爭房屋，我對每一位來看寫字樓的潛在買家都統一說有客戶要租，因為買商鋪的客戶大多是投資客，買來出租的，且有每日請人打掃..我還是建議一邊租一邊賣，如果有人願意全部租下來，也希望可以考慮，有助銷售，我就不用找人去冒充有人租的樣子等語，有對話紀錄在卷可稽（見本院卷第217-219頁），由同一仲介黎姨之前後對話記錄觀之，被告確有將系爭房地交由仲介出售，該房仲先向原告所委任之查訪者，表示系爭房地出租屋中，租期至109年12月30日，卻又對吳秋瑛為完全相反之陳述，並告知吳秋瑛謊稱出租僅為銷售技巧，該仲介黎姨對兩造就系爭房地出租與否，確有陳述前後不一之情形，是否可信顯有疑義。②另參以，被告所提出之解約協議書，其上業已載明吳秋瑛與○○外語間就系爭房地之租約已於108年10月15日終止，有解約協議書在卷可稽（見審卷第47頁），其內容核與前述原告所提吳秋英與○○外語負責人呂○員之對話記錄內容（見本院卷第129、135-137頁）大致吻合。參酌前揭證據資料，相較於房仲黎姨前後不一之陳述，經承租人○○外語負責人呂○員簽名、蓋有○○外語公司章印文之解約協議書內容顯然較為可信，至原告所提出之前揭系爭房地照片，雖顯示現場仍存有○○外語之裝潢未移除，但未見任何○○人員在場，無法僅憑裝潢尚未拆遷即遽認○○外語仍承租系爭房地，是應認被告抗辯：系爭租約已於108年10月15日即告終止，堪信為真，至原告主張：系爭房地於108年10月16日至109年12月31日仍續租於○○外語云云，則難認為可採。2.從而，系爭房地既未於108年10月16日至109年12月31日止出租於○○外語，原告依系爭和解書第三條第㈠項向吳秋瑛請求上開期間租金所得1/3人民幣7萬7,877元，亦屬無據。六、綜上所述，本件原告依系爭和解書之法律關係請求：㈠、被告2人應連帶給付原告68萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡、被告吳秋瑛應給付原告人民幣7萬7,877元及自民事減縮聲明狀送達翌日（即110年2月2日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國110年3月24日民事第六庭法官林綉君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年3月24日書記官徐美婷

侵權行為損害賠償

被告於民國105年1月28日晚上10時25分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱系爭小客車），沿高雄市前鎮區中華五路由北往南方向行駛，行經該路與中華五路528巷交岔路口時，擬左轉進入中華五路528巷，疏未注意禮讓對向伊所騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）先行通過，兩車煞避不及，系爭小客車右前車身與系爭機車車頭發生碰撞，伊人車倒地受傷，受有支出醫療及輔具購買費用新台幣（下同）140,611元、看護費用損害259,200元、1年無法工作減少工作收入303,144元、系爭機車價值74,000元因車體毀損無法修復而報廢等損失，另將來治療需施打針劑尚需支出32,000元，伊並受有非財產上損害478,400元，合計受有損害1,287,355元，以被告應分攤責任比例80％計算，依民法第184條第1項、第191-2條、第193條、第195條規定，請求被告賠償1,029,884元及自兩造在高雄市楠梓區調解委員會未能成立調解之日起計算之法定遲延利息。並聲明：被告應給付原告1,029,884元及自105年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見105年度交簡附民字第269號卷【下稱附民卷】第1頁起刑事附帶民事起訴狀、本院卷第36頁起民事準備狀、第57頁起民事準備書(二)狀、第62至63頁言詞辯論筆錄）。

被告從未故意不出售系爭房地，簽訂系爭和解書後，被告即一再尋求各類管道出售系爭房地，例如：請廣州當地友人留意有無有意購買之人士、並於109年間委託廣州當地仲介出售系爭房地，然因系爭房地依系爭和解書約定之售價高達188萬元，又逢新冠肺炎疫情之故，廣州房地產市場蕭條，故遲遲無法售出系爭房屋，原告主張被告故意不出售系爭房地，以規避清償其餘債務68萬元，容有誤解，至吳秋瑛與○○外語就系爭房地之租約確於108年10月15日即告終止，○○外語與吳秋瑛並曾簽立「解約協議書」，雖原告委請第三人查訪結果雖與上開事實不符，然經吳秋瑛向委任銷售之仲介黎姨查詢，經黎姨告知其對系爭房地詢問者，均告知現出租中以吸引投資客，此為仲介銷售辦公大樓之技巧，並非系爭房地確有出租他人，縱原告因此誤解，亦屬誤會，吳秋瑛並無隱匿原告出租系爭房地之情事，況因新冠肺炎之故，倘至廣州需遭隔離，吳秋瑛亦無法親至系爭房地查證，縱系爭房地如原告所稱遭○○外語占有，亦屬無權占有，吳秋瑛既未因此獲得租金，自無給付原告系爭房地遭無權占有期間租金1/3之義務等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、被告如受不利判決，願供擔保請准免為假行。四、兩造不爭執事項：㈠、吳秋瑛於86年間擔任原告公司之董事長，於103年5月間辭任董事長，由其夫即王博文接任董事長。㈡、系爭房地於100年間購買後登記於吳秋瑛名下。㈢、兩造於104年2月3日簽立系爭和解書。㈣、被告2人已依系爭和解書第二條第㈠項、第二條第㈢項約定各給付原告130萬元、20萬元。㈤、系爭房地原出租予○○外語使用，吳秋瑛委由律師於108年10月23日發函向原告表示該租約已於108年10月15日終止。㈥、系爭房地迄今尚未售出。五、本件爭點為：㈠、被告2人是否對原告負有68萬元債務？該債務之清償期是否已屆至，或給付條件是否已成就？㈡、原告請求吳秋瑛依系爭和解書第三條第㈠項，給付人民幣7萬7,877元，是否有理由？茲分別論述如下：㈠、被告2人是否對原告負有68萬元債務？該債務之清償期是否已屆至，或給付條件是否已成就？1.按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。次按系爭和解書第二條㈣項約定：「以上乙、丙方（按即被告2人）清償之金額共計為150萬元，此外，乙、丙（按即被告2人）尚應繼續出售廣州房地產，就其出售所得，再清償甲方（按即原告）68萬元，其清償方式與上開第二條第㈠項第1、2款所述相同，亦即廣州房地產之售價如達188萬元，則以其中68萬元甲方（按即原告），餘歸乙方（按即吳秋瑛）所有，如未達188萬元，需經甲方（按即原告）同意始可出售，在此情形，以售價所得款項中之120萬元歸乙方（按即吳秋瑛），其餘款項歸甲方（按即原告），甲、乙（按即原告、吳秋瑛）雙方之債務視為全部清償完畢，例如甲方（按即原告）同意之售價為160萬元，則乙方(按即吳秋瑛)取得120萬元，甲方（按即原告）取得40萬元，乙方（按即吳秋瑛）積欠甲方（按即原告）之債務，視為全部清償。」，有系爭和解書在卷可稽（見審卷第39-41頁）以此觀之，僅於系爭房屋售價達於188萬元之條件成就時，原告始取得對被告68萬元之債權。原告就此主張：被告等人故意不出售系爭房地係屬以不正當之行為阻止上開條件成就，應類推民法第101條規定，應視為條件已成就，亦即應視為系爭房地之售價已達188萬元，被告應對原告連帶負擔68萬元之債務云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應被告有無故意不出售系爭房屋，阻止系爭房屋售價達188萬元之條件成就為審究，經查：①兩造均不爭執系爭房地迄今尚未出售（見前揭不爭執事項㈥，本院卷第290頁），惟系爭房屋迄今尚未出售之原因，原告主張因被告消極不作為所致，惟為被告所否認，並據其提出與系爭房屋原承租人○○外語負責人呂○員108年6月、7月間之對話記錄、委託出售房屋契約、109年間委託仲介出售系爭房地之網路刊登照片、微信推廣照片、售屋看板照片等件為證為證，查被告吳秋瑛與與呂○員上開對話記錄之內容為：（呂○員問）：妳的樓有幾位買家詢價？妳要賣多少錢？（吳秋瑛則以）：商品樓不太好賣，因銀行不願意放款。那天銀行朋友說評估價12000/平方...，（呂○員則回應）：做了這PPT交給廣州朋友的公司找買家或租戶，你的樓要賣多少錢？週四有人來看。希望有人承接等語，有系爭對話紀錄在卷可稽（見本院卷第123、125、127、131頁），又依被告所提出之房屋仲介委託契約，其上載明：吳秋瑛委託廣州匯堂達房地產代理有限公司出售系爭房地，授權期間為一年，授權出售金額則為人民幣1,398萬元（折合新臺幣約5,769萬5,460元，以109年7月17日之匯價），核與系爭和解書所要求系爭房地出售價188萬元（美元188萬以同日匯價折合新臺幣約5,482萬800元）大致相當，有系爭委託銷售契約、臺灣銀行歷史匯率收盤價紀錄在卷可稽（見本院卷第41-45頁），另參以原告所提出109年間委託仲介出售系爭房地之網路刊登照片、微信推廣照片、售屋看板照片觀之（見本院卷第159頁至163頁），堪認，被告抗辯自系爭和解書簽約後，即陸續透過銀行詢價、製作PPT透過朋友公司找買家、於微信等網路上刊登售屋資訊、透過仲介售屋等多方管道出售系爭房地等情，堪信為實在。②至原告雖主張被告消極不作為故意不出售系爭房地，惟僅以系爭房地迄今尚未售出為據，然系爭房地迄今尚未售出之原因眾多，諸如：和解書所要求之價金需達188萬元（美金188萬元換算新臺幣約5,482萬800元，已如前述）有能力購買者本不多，加之因新冠肺炎疫情之故，全球均呈現不景氣，大陸地區之房市亦然，均為可能之原因，尚難僅以系爭房地迄今尚未售出，即遽認被告確有故意不出售系爭房地，以規避清償68萬元之條件成就，是原告此部分主張，尚難認為可採。2.承上，依系爭和解書第二條㈣項約定，僅於系爭房屋售價達於188萬元之條件成就時，原告始對被告2人取得68萬元之債權，而被告已透過多方銷售管道企圖出售系爭房地，並無故意不出售系爭房地，已如前述，則被告對原告負有68萬元債務之條件尚未成就，該債務之清償期亦尚未屆至，原告請求被告連帶給付68萬元，亦為無理由。㈡、原告請求被告吳秋瑛依系爭和解書第三條第㈠項，給付人民幣7萬7,877元，是否有理由？1.依系爭和解契約書第三條第㈠項約定：「乙丙方（按即被告2人）於2016年6月30日清償第五期款20萬元美金後，租金1/3歸甲方（按即原告）所有。於廣州房地（按即系爭房地）出售後，全部租金歸乙方（按即吳秋瑛）所有。」有系爭和解書在卷可稽（見審卷第39-41頁），又兩造對於被告2人已清償第五期款20萬元並不爭執（見前述不爭執事項（四），及本院卷第290頁），準此，於106年6月30日後至系爭房地出售前，倘系爭房地有出租，吳秋瑛即負有將租金1/3交付原告之義務，而原告就此主張：系爭房地於108年10月16日起至109年12月31日止，仍以每月租金人民幣1萬6,688元有出租於○○外語，原告自得向吳秋瑛請求14個月出租系爭房地租金之1/3即人民幣7萬7,877元云云，惟被告所否認，並抗辯：系爭房地之租約於108年10月15日即告終止，其後即無租金收入，原告請求租金收入1/3，為無理由等語，是關此部分，首應審究於108年10月16日至109年12月31日止系爭房地有無出租○○外語，茲分別論述如下：①原告就此固提出第三人與系爭房地房仲黎姨之對話記錄、109年9月份系爭房地之現場照片為據，依該對話記錄房仲黎姨確實告知訪客系爭房屋之現況為○○外語承租中，租期至109年12月30日止，有該對話紀錄在卷可稽（見本院卷第252-253頁），上開照片則顯示系爭房地內○○外語之設備並未搬遷，並呈現窗明几淨之現狀，似有人固定打掃清潔，然無任何○○人員在場，有該照片附卷可稽（見本院卷第87-91頁）。惟關此部分，被告亦提出詢問同一房仲黎姨之對話紀錄，依該對話記錄：（吳秋瑛問：黎姨不好意思為什麼今天收到法院狀紙，得知我的房子有人在租？）（仲介黎姨則以：）系爭房地並未出租，但為了適應當地推銷寫字樓習慣之技巧，也想儘快順利賣掉系爭房屋，我對每一位來看寫字樓的潛在買家都統一說有客戶要租，因為買商鋪的客戶大多是投資客，買來出租的，且有每日請人打掃..我還是建議一邊租一邊賣，如果有人願意全部租下來，也希望可以考慮，有助銷售，我就不用找人去冒充有人租的樣子等語，有對話紀錄在卷可稽（見本院卷第217-219頁），由同一仲介黎姨之前後對話記錄觀之，被告確有將系爭房地交由仲介出售，該房仲先向原告所委任之查訪者，表示系爭房地出租屋中，租期至109年12月30日，卻又對吳秋瑛為完全相反之陳述，並告知吳秋瑛謊稱出租僅為銷售技巧，該仲介黎姨對兩造就系爭房地出租與否，確有陳述前後不一之情形，是否可信顯有疑義。②另參以，被告所提出之解約協議書，其上業已載明吳秋瑛與○○外語間就系爭房地之租約已於108年10月15日終止，有解約協議書在卷可稽（見審卷第47頁），其內容核與前述原告所提吳秋英與○○外語負責人呂○員之對話記錄內容（見本院卷第129、135-137頁）大致吻合。參酌前揭證據資料，相較於房仲黎姨前後不一之陳述，經承租人○○外語負責人呂○員簽名、蓋有○○外語公司章印文之解約協議書內容顯然較為可信，至原告所提出之前揭系爭房地照片，雖顯示現場仍存有○○外語之裝潢未移除，但未見任何○○人員在場，無法僅憑裝潢尚未拆遷即遽認○○外語仍承租系爭房地，是應認被告抗辯：系爭租約已於108年10月15日即告終止，堪信為真，至原告主張：系爭房地於108年10月16日至109年12月31日仍續租於○○外語云云，則難認為可採。2.從而，系爭房地既未於108年10月16日至109年12月31日止出租於○○外語，原告依系爭和解書第三條第㈠項向吳秋瑛請求上開期間租金所得1/3人民幣7萬7,877元，亦屬無據。六、綜上所述，本件原告依系爭和解書之法律關係請求：㈠、被告2人應連帶給付原告68萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡、被告吳秋瑛應給付原告人民幣7萬7,877元及自民事減縮聲明狀送達翌日（即110年2月2日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國110年3月24日民事第六庭法官林綉君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年3月24日書記官徐美婷

返還借款

被告於民國105年10月20日向原告借貸新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭債務），原告就此等借款，已於當日在高鐵台南站場汽車內當面點交予被告收受無誤，被告除簽立收據外，並立有借據1紙（下稱系爭借據）為憑。依系爭借據所載，被告應自105年11月2日起按月給付本息，於每月2日至5日以其警員薪資收入，將還款匯至原告於高雄站前郵局之帳戶內；利息部分，兩造約定以月息1分計算，換算為年息12%。詎被告自105年11月4日起至106年10月4日止期間，僅給付11個月又6日之利息合計112,000元（明細見卷43頁），並未清償本金；且被告自106年10月8日起，即背信毀約而未償還債務，經原告於107年10月8日以存證信函催告返還，被告未予置理。又依系爭借據之約定，如被告違約未償還債務時，「越期6個月內百分之十，越期6個月以上百分之二十違約金，且一切債務之償還均喪失其期限利益，視同到期，經債權人要求立即清償，絕無異議」，爰請求被告清償借款等語。並聲明：被告應給付原告100萬元，及自106年10月8日起至清償為日止，按年息12%計算之利息；暨自106年10月8日起至清償日止，逾期在6個月內者按上開利率10%、逾期6個月以上者按上開利率20%計算之違約金。

當初借款時，原告言明借款金額100萬元須先扣除10萬元做為利息，日後清償再予退還，此為借款原則，故不書寫於借據內。又被告自105年10月至107年10月間，已清償48萬元（其中24萬元為本金，24萬元為利息），故實際債務應僅餘66萬元。詎兩造於107年10月為債務協商時，原告竟告知被告需支付約200萬元始能清償，被告認為不合理，故至今未再與原告協商。此外，月息1分已達年息120%，亦無理由，應確定債務金額，以合法利息償還。另酌減違約金等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還借款

㈠被告劉得正：①於民國94年7月7日以其母即被告賴秀玉為普通保證人向原告借款新臺幣（下同）270萬元，原告同日交付現金270萬元予劉得正，劉得正簽發附表編號1至6所示之本票予原告。②劉得正另於96年間以賴秀玉為普通保證人向原告借款78萬元，原告交付現金78萬元劉得正，兩造經協商同意劉得正以分期方式還款，劉得正、賴秀玉除共同簽立借據1紙外，另由劉得正簽發如附表編號7至10所示之本票，經賴秀玉背書後交付予原告。㈡雙方約定之還款期限屆至後，劉得正未依約還款，原告得請求劉得正償還348萬元（計算式：270萬元＋78萬元＝348萬元），並於對劉得正之財產為強制執行無效果時，由賴秀玉給付之。㈢爰依民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第739條、第740條、第745條等規定，提起本件訴訟，聲明：㈠被告劉得正應給付原告348萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對被告劉得正之財產強制執行無效果時，則由被告賴秀玉給付之。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

㈠劉得正於94年間並未向原告借款270萬元，附表編號1至6本票上之「劉得正」簽名，非劉得正所書寫，劉得正如有借而未清償，原告何願再於96年間借款予劉得正，原告所述顯然悖於常理。㈡劉得正雖有收受原告交付之78萬元，然原告交付款項係交予劉得正投資進行賭博行為，劉得正如有獲利再將所生利益交付予原告，非基於消費借貸法律關係而交付款項，原告請求被告償款78萬元，並無理由。據記載「‧‧本人劉得正因積欠洪子宸78萬元整‧‧」並未指明因借貸關係積欠，被告縱同意以附表編號7至10所示之本票負擔新債務，仍屬脫法行為，亦不生請求權。㈢縱認原告對被告存在債權，惟利息及其他一年或不及一年之定期給付債權，因5年間不行使而消滅，則原告關於利息之請求權，已罹於時效而消滅，原告請求為無理由。聲明：原告之訴駁回。

排除侵害等

被告於門牌號碼高雄市○○區○○街00號，經營養生游泳池、水療SPA、三溫暖等設施（下稱系爭營業場所），其明知場內消費民眾於戲水時之高聲喧嘩及SPA水柱沖擊，將致生嚴重聲響（下稱系爭聲響），而系爭營業場所與伊住居之門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下稱系爭住宅）之窗戶相距僅20台尺，詎被告竟怠未施作任何隔音防範措施，伊自被告營業起始之上午6時起至晚間20時期間，飽受上開噪音侵害，致伊罹睡眠障礙及精神官能性憂鬱症。系爭營業場所與系爭住宅所在區域屬第3類噪音管制區，故被告於系爭營業場所發出之聲響侵入系爭住宅所產生之音量，於上午7時至晚間20時之間不得超過全頻70分貝、低頻40分貝；於晚間20時至23時之間不得超過全頻60分貝、低頻40分貝；於晚間23時至翌日上午7時之間不得超過全頻55分貝、低頻35分貝。又被告屬噪音管制法場所類別中之娛樂營業場所，民眾於入場消費娛樂期間自無受被告限制嘻笑喧嘩之理，故被告應於系爭營業場所裝置隔音設備，以防侵害伊權利。再系爭聲響不法侵害伊居住安寧之人格法益，且情節重大，伊得請求被告給付精神慰撫金新台幣（下同）30萬元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，提起本訴。並聲明：(一)被告於系爭營業場所發出之聲響侵入系爭住宅所產生之音量，於上午7時至晚間20時之間不得超過全頻70分貝、低頻40分貝；於晚間20時至23時之間不得超過全頻60分貝、低頻40分貝；於晚間23時至翌日上午7時之間不得超過全頻55分貝、低頻35分貝。(二)被告應於系爭營業場所裝置隔音設備。(三)被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(四)願供擔保請准宣告假執行。

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還不當得利

坐落高雄市○○區○○段000○0地號、957之4地號、989地號土地（下分別稱系爭957之3地號土地、系爭957之4地號土地、系爭989地號土地，合稱系爭土地）乃為國有土地，並由伊管理，詎被告許○○所有之門牌號碼高雄市○○區○○巷00○00號未保存登記建物（下稱系爭50之○○號建物），竟無權占用系爭957之4、989地號土地如附圖一所示A1、B1部分，面積各50平方公尺、2平方公尺，此已致伊受有損害，是被告許○○自應返還相當於租金之不當得利。又被告簡○○、簡○○共有之門牌號碼高雄市○○區○○○路000號未保存登記建物（下稱系爭○○號建物），竟無權占用系爭957之3地號土地如附圖二所示A部分，面積58平方公尺，致伊受有損害，而為共同侵權行為，自應依侵權行為之法律關係連帶賠償伊所受之損害，又伊如不得依侵權行為之法律關係請求其等賠償，應得依不當得利之法律關係請求被告簡○○、簡○○共同返還相當於租金之不當得利。另系爭土地乃位於高雄市旗津區繁榮地區，其之租金應以申報地價年息10%計算，則以系爭土地申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）2,000元，自起訴狀送達本院之日即104年6月23日起回溯5年，被告許○○應受有相當於租金之利益52,000元，而被告簡○○、簡○○則受有相當於租金之利益58,000元，而致伊受有損害，是伊應得依不當得利之法律關係請求被告許○○給付52,000元，依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告簡○○、簡○○連帶給付58,000元，為此爰依不當得利及侵權行為之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告許○○應給付原告52,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月8日起至清償日止週年利率5%計算之利息。(二)被告簡○○、簡○○應連帶給付原告58,000元及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即105年7月10日起至清償日止週年利率5%計算之利息。

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

坐落高雄市○○區○○段000○0地號、957之4地號、989地號土地（下分別稱系爭957之3地號土地、系爭957之4地號土地、系爭989地號土地，合稱系爭土地）乃為國有土地，並由伊管理，詎被告許○○所有之門牌號碼高雄市○○區○○巷00○00號未保存登記建物（下稱系爭50之○○號建物），竟無權占用系爭957之4、989地號土地如附圖一所示A1、B1部分，面積各50平方公尺、2平方公尺，此已致伊受有損害，是被告許○○自應返還相當於租金之不當得利。又被告簡○○、簡○○共有之門牌號碼高雄市○○區○○○路000號未保存登記建物（下稱系爭○○號建物），竟無權占用系爭957之3地號土地如附圖二所示A部分，面積58平方公尺，致伊受有損害，而為共同侵權行為，自應依侵權行為之法律關係連帶賠償伊所受之損害，又伊如不得依侵權行為之法律關係請求其等賠償，應得依不當得利之法律關係請求被告簡○○、簡○○共同返還相當於租金之不當得利。另系爭土地乃位於高雄市旗津區繁榮地區，其之租金應以申報地價年息10%計算，則以系爭土地申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）2,000元，自起訴狀送達本院之日即104年6月23日起回溯5年，被告許○○應受有相當於租金之利益52,000元，而被告簡○○、簡○○則受有相當於租金之利益58,000元，而致伊受有損害，是伊應得依不當得利之法律關係請求被告許○○給付52,000元，依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告簡○○、簡○○連帶給付58,000元，為此爰依不當得利及侵權行為之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告許○○應給付原告52,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月8日起至清償日止週年利率5%計算之利息。(二)被告簡○○、簡○○應連帶給付原告58,000元及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即105年7月10日起至清償日止週年利率5%計算之利息。

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

給付資遣費等

原告於民國87年10月15日至被告慶富造船股份有限公司（下稱被告公司）任職，後於107年1月12日遭被告公司資遣，而原告離職前之月薪為新臺幣（下同）34,000元。又被告公司積欠原告106年10至12月、107年1月1日至12日之薪資共115,600元（10月份34,000元＋11月份34,000元＋12月份34,000元＋1月份13,600元＝115,600元），且被告公司於107年1月12日未經預告即解僱原告，本應給付30日預告期間工資34,000元及舊制計算之資遣費229,500元、新制計算之資遣費204,000元，而原告尚有106年度特別休假6日未休、107年度特別休假25日未休，被告公司亦應給付特別休假未休之工資35,123元，惟被告公司均未給付。從而，被告公司應給付原告618,223元（計算式：115,600元＋34,000元＋229,500元＋204,000元＋35,123元＝618,223元）。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：被告公司應給付原告618,223元及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、按工資之給付除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定發給二次；又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法（下稱勞基法）第23條第1項及第38條第4項分別定有明文。次按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續三年以上者，於三十日前預告之，勞基法第16條第1項第3款亦有明文。再雇主依第16條終止勞動契約者，對於在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均薪資之資遣費，剩餘月數，以比例給之，未滿1個月者，以一個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞基法第17條第1項第1款、第2款、勞工退休金條例第12條第1項分別有明定。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項前段亦有明文；同條第3項本文並規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用上開第1項規定。經查，原告主張之前揭事實，業據其提出高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、離職證明書、銀行存摺交易明細、出勤記錄、薪給清單及考勤表等證，且經本院依職權調取其勞工保險被保險人投保資料核閱屬實，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依前引規定，應視同被告自認。從而，原告依勞動契約及前揭規定，請求被告給付積欠薪資115,600元（10月份34,000元＋11月份34,000元＋12月份34,000元＋1月份13,600元＝115,600元）、30日預告期間工資34,000元及舊制計算之資遣費229,500元、新制計算之資遣費204,000元、特別休假31日未休之工資35,123元，618,223元（計算式：115,600元＋34,000元＋229,500元＋204,000元＋35,123元＝618,223元），均有理由，應予准許。四、綜上所述，原告依兩造僱傭契約、勞基法第16條第1項第3款、第17條第1項第1款、第2款、第23條第1款、第38條第4項、勞退條例第12條等規定，請求被告給付618,223元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年2月23日起（見司促卷第18頁送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月27日勞工法庭法官李代昌以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月28日書記官陳秋燕

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

侵權行為損害賠償

被告林堪係原告之配偶，被告呂盈勳及訴外人呂素惠則均係2人之女，緣被告林堪及訴外人呂素惠於民國93年1月15日竊取原告財產後離家，原告為追回財產乃對呂素惠、林堪分別提起民、刑事訴訟，詎被告林堪於97年10月1日就台灣士林地方法院97年度訴字第141號損害賠償事件及鈞院97年婚字第882號離婚事件中，提出答辯狀稱陳稱原告「婚後即外遇不斷」、「再三對被告林堪聲稱『因我年紀已大，要包養女人，如沒給對方很多錢，人家不願意跟你』、『妳去找牛郎，去找老芋仔（台語）』、『你去旁邊給人幹，我看到妳就討厭（台語）』等語」，更指原告「因與有夫之婦洪阿華交往，為討好洪阿華，陸續將財產及存款贈與其花用，嗣後竟欲將被告林堪及女兒即呂素惠名下財產設定抵押後貸款贈與洪女」、「委託黑道兄弟在高速公路上攔下林堪及呂素惠，並出言恐嚇要讓林堪、呂素惠橫死街頭」、「包養女人洪阿華」等語；而被告呂盈勳則出具證明書陳稱「在我讀高中時，我父親和公司一個30歲的會計王秀絃搞不倫之戀，還不避嫌把她安置在台北辦事處同居，並要脅我母親要承認王秀絃是姨太太共事一夫，......，甚至數年後在高雄建國路（中街商場）為她開家店面。我父親......最大的樂趣就是羞辱我母親，三天兩頭叫我母親去找老芋仔、牛郎幹，他厭惡她，他還問我母親，為什麼還不去死，......。我父親竟然為了一個有夫之婦，把儲蓄掏光，還買房子、車子，一年帶她出國好幾次」等語，2人共同以不實、杜撰、子虛烏有、且與案情無關之事項，詆毀原告之名譽。另被告林堪分別於98年底在高雄市○○路之順安診所、98年底在高雄市新興市場、99年5月27日下午3時30分許在鈞院家事法庭收狀室、99年8月9日下午3時20分許在台北高等法院收狀室、99年8月17日下午3時50分許在鈞院家事法庭收狀室等公開場所，指述原告將上億元財產贈與訴外人洪阿華，並將登記在被告林堪名下之房屋拿去銀行設定抵押借款予訴外人洪阿華等不實言論，詆毀原告之名譽。原告已因被告2人上開侵權行為，使親朋好友對原告之人格產生負面、貶抑之評價，人格及名譽受有嚴重之損害，並因而受有精神上之痛苦。為此，爰依侵權行為之法律關係，聲明求為判令：(一)、被告應連帶給付原告新台幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)、被告林堪應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)、願供擔保，請准宣告假執行。

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。