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確認本票債權不存在等

伊原係從事建築業及婚紗攝影禮服業，而被告許里安則先在伊開設之石獅建設股份有限公司（下稱石獅公司）擔任採購業務，並參與石獅公司之建案投資。嗣於民國86年間，許里安離職改任伊經營之「今生有約婚紗攝影社」擔任店長職務，伊即與許里安協議，以新台幣（下同）500萬元作為盤讓之價金，許里安同意先前投資石獅公司之資金抵銷盤讓金，抵銷後雙方互不相欠，故伊即將婚紗攝影社盤讓予許里安，許里安則將負責人登記其胞弟許朝富之姓名。後該婚紗社因經營不善而歇業後，許里安心有不甘，竟於96年1月10日夥同不詳姓名人士前往高雄市○○區○○街00號2樓之「全竑不動產公司」毆打伊，並脅迫伊簽發如附表所示三紙本票，被告竟持向鈞院聲請本票裁定。然兩造間就系爭本票並無任何原因關係存在，況且系爭本票時效業已完成。原告自得請求確認系爭本票債權不存在，並返還系爭本票正本，如鈞院認為無理由，則系爭本票之票款請求權已因罹於時效而不存在。爰依民法第179條、第767條規定起訴，先位聲明：(一)確認被告持有原告所簽發如附表所示本票債權不存在；(二)被告應將附表之本票3紙正本返還原告。備位聲明：確認被告持有原告所簽發如附表所示本票票款請求權不存在。三、被告方面：(一)被告許里安則以：係因原告邀約投資石獅公司新建案500萬元，遂借款予原告。初原告以婚紗社積欠外債300萬元、二個月未發放薪資予員工，拜託許朝富擔任婚紗社負責人。後原告銷聲匿跡，於96年初查得原告處所，經與原告結算協調，原告願返還400萬元，並簽發系爭本票交予伊。另原告主張時效抗辯非本件可得審酌等語置辯。聲明：原告之訴駁回。(二)被告林冠良則以：許里安因積欠伊100萬元無力清償，則將系爭本票中之100萬元債權讓與伊，是而許里安與伊持系爭本票共同向鈞院提出本票裁定准予強制執行，然許里安與原告間債之發生，伊並不知悉等語置辯。聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)如附表所示本票3紙（系爭本票）係原告簽發。(二)許里安投資原告前所經營石獅公司之建案，金額500萬元，原告並於84年12月15日書立投資憑證一紙交由許里安收執。內容載有：「茲有許里安投資本人（指原告）新台幣五百萬元正，每月以月息四分計算，每每月先行代墊利息（銀行），餘利息以結算時付清利息和本金」等語，立書人署名為原告，日期為84年12月15日。(三)被告許里安之胞弟許朝富（已過世），曾登記為「今生有約婚紗攝影社」之負責人。(四)原告曾以系爭本票係遭被告許里安夥同不詳姓名年籍之成年男子數人，於96年1月10日16時許，前往原告所經營位於高雄市○○區○○街00號2樓之「全竑不動產公司」內，由其中二名男子毆打原告，復對原告恫稱：若不簽本票處理就要讓原告吃子彈等語，致使原告心生畏懼，因而簽發系爭本票三紙為由，因認被告涉有妨害自由、傷害及恐嚇取財罪之罪嫌提出刑事告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵緝字第367號為不起訴處分在案（下簡稱系爭刑案）。五、兩造爭執事項：(一)先位聲明：原告主張系爭本票債權不存在，有無理由？原告請求被告返還系爭本票，有無理由？(二)備位聲明：系爭本票之票款請求權，是否均已罹於時效消滅而不存在？六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件被告執有以原告名義簽發系爭本票3紙，同向本院聲請准予強制執行之裁定，為兩造所不爭執，復有本院103年度司票字第4484號裁定在卷可稽，依上開規定及說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據，合先敘明。七、先位聲明部分：原告主張系爭本票債權不存在，有無理由？原告請求被告返還系爭本票，有無理由？(一)按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，為票據法第13條前段定有明文。票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應由其就該抗辯事由舉證證明（最高法院97年度台簡上字第12號判決要旨參照）。系爭本票為原告自承為其簽發，其主張與許里安間所存之抗辯事由對抗被告，揆諸前揭說明，應由原告就該抗辯事由負舉證責任（詳下述）。(二)原告主張許里安於96年1月10日夥同不詳姓名人士前往前揭「全竑不動產公司」毆打原告，並恫嚇致使原告簽發系爭本票一節，許里安自承曾至前揭地點找原告商討債務，然否認有前揭夥同他人傷害、恫嚇之行為，抗辯：因伊投資500萬元於原告石獅公司之建案，當場有拿出投資憑證，原告始會簽發系爭本票交給伊等語。原告主張前揭遭傷害、恐嚇而簽發系爭本票等情，參酌證人依證人郭迅榮於系爭刑案警詢時證述：當天共有兩批人來找卓夢德，因兩方均表明找他，故他們上去3樓找卓夢德（指原告），本人無權干涉，大概到了快18時，原告帶這些人下來時還向我們表明事情處理好了，他外表也沒看到有傷或是遭人強押等舉動，但到了晚間原告從外打給伊說事情沒法處理，準備要辦案等語，復於偵查中證稱：當天中午過後有一群人來找原告談事情，伊在1樓入口處和7、8人泡茶聊天，那群人進來沒有異常行為，當時很多人陸續來來去去，沒有印象有看到女子進來找原告，當天下午5、6點原告和好幾個人下來，他向我們說事情處理ok了，他們就離開了，原告表情沒異常，當時他衣著整齊，身上看不出有傷。伊事後有和警察到3樓看，看到玻璃杯有破掉，桌上的雙層玻璃支撐壞掉，和下層玻璃黏在一起。隔天卓夢德到公司說有被毆打脅迫且被逼簽本票等語（以上均見雄補卷第12-13頁即系爭刑案不起訴處分書），證人郭迅榮為原告熟識之人，應無偏袒許里安之理，其證詞應堪可採，則依其證述，得知事發當天，尚有除被告以外之數人找原告洽談，且他人離開時，原告表情並無異常、衣著整齊，若事發當時原告確遭脅迫，衡情應即求救或告知仍在場之郭迅榮，原告並未為此等作為；雖證人證述事後與警察至三樓察看結果有見到玻璃杯或桌子有毀損情形，然依其證詞係隔日證人至現場處理所目睹，尚難逕認係被告所為，況且原告自承其主張上揭遭傷害及恐嚇因而簽發系爭本票等情，除前揭不起訴處分書外，無法舉出其他證據以實其說（本院卷第36頁），從而，原告此部分主張，洵屬無據，尚難採信。(三)又原告主張前於89年間與許里安協議，以500萬元作為盤讓「今生有約婚紗攝影社」之價額，許里安同意以其先前投資石獅公司之資金500萬元抵銷，抵銷後雙方互不相欠，故伊即將今生有約婚紗攝影社盤讓予許里安，由許朝富登記為名義上之負責人云云，固據提出「今生有約婚紗攝影社讓與契約書」一份在卷可稽（卷第47-49頁），但被告許里安否認有此讓與契約書訂立及同意以盤讓金與投資款500萬元抵銷之情事。經查，該讓與契約書固載有讓與人為原告，受讓人署名為許朝富（已過世），日期為88年5月6日，係就今生有約婚紗攝影社經營權及內部陳設及生財器具為讓與之內容（第1條），第2條約定：「讓與價金。雙方議定就本約第一條讓與內容，乙方（指許朝富）應給付甲方（指原告）新台幣伍佰萬元整」，及第3條第2項約定：「雙方同意就讓與價金抵銷雙方債權債務」等語，然許里安否認許朝富印章真正，原告並無舉出其他證據以實其說，且就讓與價金之給付方式，若果真許里安以投資款500萬元作為盤讓金，理應於盤讓契約書載明，然觀諸契約書文字並未有此內容，此外，原告聲請傳訊之證人即前石獅公司總經理許俊吉到庭證述：對於許里安是否投資石獅公司建案不清楚，今生有約婚紗攝影社何人經營並不清楚，且不知悉原告是否有將該婚紗攝影社盤讓他人，亦未看過讓與契約書（今生有約婚紗攝影社讓與契約）等語，依證人之證詞，亦無從證明有前揭原告主張盤讓今生有約婚紗攝影社之事實。綜上所言，原告主張前於89年間與許里安協議，以500萬元作為盤讓今生有約婚紗攝影社」之價額，許里安同意以其先前投資石獅公司之資金500萬元抵銷，抵銷後雙方互不相欠，故伊即將攝影社盤讓予許里安云云，難謂有據，尚難逕採。至於原告主張因許里安雖實際經營婚紗社，但因積欠花旗商銀多家金融機構之債務達164萬餘元，故合理推測其不願以自身名義登記為商號負責人，以避免受其債務影響，因此登記許朝富為名義上負責人云云（本院卷第125頁），然許里安縱使有對外積欠債務及實際經營前揭婚紗社，亦難逕認有以許朝富名義登記婚紗社負責人之必要，並進而推論許里安有前述以投資款與盤讓金抵銷之情事。原告此部分主張，自不足採。(四)綜上(二)(三)所述，原告主張上揭遭許里安傷害及恐嚇因而簽發系爭本票一節，以及有以婚紗社盤讓金抵銷許里安投資款一節，洵屬無據，則原告就系爭本票係遭許里安惡意取得一節，既無法舉證以實其說，揆諸前揭說明（(一)），應負本票發票人之責任。至於許里安陳述將系爭本票其中100萬元債權轉讓與另一被告林冠良，併列為本件本票裁定之聲請人一節，雖就其中100萬元本票是否轉讓交付予林冠良一點，先陳述：因是伊跟林冠良借現金100萬元處理伊投資原告的建案，故將其中100萬元本票交給林冠良等語（本院卷第35頁），復又稱：系爭本票在伊處，屆時若原告還伊錢，伊就會把錢還給林冠良等語（本院卷第89頁反面），許里安前後陳述既有不一，且林冠良並未於言詞辯論期日到庭，亦僅提出書狀陳述：許里安將本票債權其中一百萬元讓與給伊等語（本院卷第87頁），故就系爭本票3紙是否僅為許里安持有，尚屬可疑，然此無礙於系爭本票債權對原告存在之認定，附此敘明。(五)再按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅；本票未載到期日者，視為見票即付。票據法第22條第1項及第120條第2項分別定有明文。又按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。票款請求權消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅得拒絕給付之自然債務而已（最高法院88年度台簡上字第22號判決意旨參照）。基此，系爭本票之發票日為96年1月10日，未載到期日，故自發票日起算，至99年1月10日即屆滿三年，被告遲至103年11月17日始向本院為本票裁定聲請，則系爭本票上所載權利雖已罹於時效消滅，揆諸前揭說明，然此僅被告於行使系爭本票之權利時，原告得對被告為時效抗辯，系爭本票之債權並非因此不存在，應堪認定。(六)綜上所言，原告請求確認系爭本票之債權不存在，並無理由，原告據此請求被告返還系爭本票3紙，亦無理由，自不應准許。八、備位聲明部分：系爭本票之票款請求權，是否均已罹於時效消滅而不存在？(一)按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅；本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第22條第1項前段、第120條第2項分別定有明文。次按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。是以，消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，債務人為抗辯後，消滅者為請求權。而票款請求權消滅時效已完成，係使票款請求權消滅（最高法院88年度台簡上字第22號判決意旨參照）。(二)系爭本票為未載到期日之本票，應視為見票即付，系爭本票之發票日均為96年1月10日，故被告持有系爭本票之票款請求權3年時效應至99年1月10日屆滿，故被告至遲應於99年1月10日前行使系爭本票之票據上權利，惟被告遲至103年11月17日始向本院為本票裁定聲請，有本院收文戳章可憑（見本院103司票字第4484號聲請本票裁定狀），原告主張系爭本票票款請求權業已罹於三年時效而消滅為有理由，揆諸前揭說明，則原告主張系爭本票票款請求權業已罹於時效消滅而不存在，自屬可採、九、從而，原告先位聲明請求確認原告簽發如附表所示之本票債權不存在，並無理由，應予駁回。而因系爭本票已罹於時效，已如前述，故原告備位聲明求為確認被告持有如附表所示之本票票款請求權不存在，為有理由，應予准許。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國104年11月10日民事第一法庭法官郭慧珊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年11月11日書記官陳掌珠附表：（即本院民國一０三年度司票字第四四八四號准予強制執行裁定之本票）┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬────┐│編號│發票日期│票面金額│到期日│提示日即利息起│票號│││（民國）│（新臺幣）││算日（民國）││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼────┤│1│96.01.10│1,000,000元│未記載│96.01.10│599428│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼────┤│2│96.01.10│2,000,000元│未記載│96.01.10│599429│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼────┤│3│96.01.10│1,000,000元│未記載│96.01.10│599430│└──┴─────┴──────┴────┴───────┴────┘

一、被告雷克公司係於103年由被告房玉齡及訴外人邱雅齡（即原告邱慧芳之妹妹）出資設立，並由被告房玉齡擔任負責人，原告邱慧芳則自104年7月20日起至被告雷克公司擔任會計乙職，原告邱慧芳因業務上關係乃持有被告雷克公司所有財務相關資料及文件（含被告雷克公司設於：彰化銀行城東分行，帳號：00000000000000，戶名：台灣雷克有限公司之存摺及公司大、小章），並負責製作帳目及庫存表等。於108年10月5日原告邱慧芳在未經被告同意的情況下擅自在公司辦公處所裝設監視器，伊對被告房玉齡之質問及要求仍不予理會，被告房玉齡當天下午即以原告邱慧芳對於所擔任之工作不能勝任為由解僱原告邱慧芳，又原告邱慧芳就其會計工作應製作之相關報表、損益表及帳目，除一直遲未做出，且帳目不清，另拒不交出公司大章、公司倉庫鑰匙、公司存摺、章程、變更登記事項卡等，並涉及侵占罪嫌，被告自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止僱傭契約，被告並於108年10月6日在公司LINE群組發布解僱通知。被告雷克公司與原告邱慧芳之僱傭關係起訖日：自104年7月21日起至被告108年10月5日口頭解僱止（被告108年10月6日在公司LINE群組公告解僱）。二、被告房玉齡於108年9月底、10月初經人告知邱雅齡及原告劉靜宜（別名：劉小可，106年4月份至被告雷克公司到職擔任業務乙職）人在義大利，被告房玉齡對邱雅齡刻意隱瞞行蹤起疑、猜測，邱雅齡逕自跑去義大利應該是想私下搶代理權，而108年9月27日至108年10月8日間客戶在公司LINE表示聯繫不到原告劉靜宜，其手機關機等，原告劉靜宜此次義大利之行事先並未告知被告雷克公司，亦未事前請假，被告雷克公司行事曆亦未顯示其任何工作內容，即屬曠職，被告雷克公司依勞基法第12條第1項第6款之規定自得終止兩造間僱傭契約。另為查明原告邱慧芳所製作之帳目及相關資料，被告房玉齡令全公司員工放有薪假並在108年10月12日發布「RICA到貨通知暨暫停對外營業公告」，因原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論及其擅自至義大利曠職，被告房玉齡亦將其開除，嗣被告在公司停業期間經多方查證查知原告邱慧芳、劉靜宜及訴外人邱雅齡有侵占之犯行，亦已對該三人提出侵占告訴，原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論並涉犯侵占公司款項罪嫌，則依勞基法第12條第1項第4款之規定亦有可終止僱傭關係之事由，是被告雷克公司與原告劉靜宜間之僱傭關係起訖日係自106年4月10日起至被告108年10月12日在公司LINE群組公告解僱止。

清償借款

被告前向訴外人寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行）申請小額循環信用貸款，借款額度最高為新臺幣（下同）500,000元，借款期間自核准日起為期3年，期滿30日前，如立約人不為書面反對續約之意思表示並經審核同意者，得以同一內容繼續延長3年，不另換約，其後每年屆期時亦同，並約定借款利率自核貸日起5個月內以固定年利率0％計算，期滿後按週年利率12％固定計算，按日計息，每月底結息1次，自借款日起，每月15日為最終繳款日，應繳足最低繳款金額，如未依約繳納時即視為全部到期，逾期在6個月內者，按約定利率10％，逾期超過6個月者，按約定利率20％計付違約金。詎被告借款後未依約繳款，尚欠如主文第1項所示之本金、利息及違約金未清償，依約定債務即視為全部到期。上開債權業經寶華銀行讓與原告，並依法公告。爰依現金卡契約及債權讓與之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之魔力現金卡申請書暨約定書、分攤表、債權讓與證明書、債權讓與公告等件為證（見本院卷第11至26頁），而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，是本院依調查上開證據之結果，認原告之主張為真實。從而，原告依現金卡契約及債權讓與法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，即無不合，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國110年7月26日民事第四庭法官林明慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年7月26日書記官林雅婷

一、被告雷克公司係於103年由被告房玉齡及訴外人邱雅齡（即原告邱慧芳之妹妹）出資設立，並由被告房玉齡擔任負責人，原告邱慧芳則自104年7月20日起至被告雷克公司擔任會計乙職，原告邱慧芳因業務上關係乃持有被告雷克公司所有財務相關資料及文件（含被告雷克公司設於：彰化銀行城東分行，帳號：00000000000000，戶名：台灣雷克有限公司之存摺及公司大、小章），並負責製作帳目及庫存表等。於108年10月5日原告邱慧芳在未經被告同意的情況下擅自在公司辦公處所裝設監視器，伊對被告房玉齡之質問及要求仍不予理會，被告房玉齡當天下午即以原告邱慧芳對於所擔任之工作不能勝任為由解僱原告邱慧芳，又原告邱慧芳就其會計工作應製作之相關報表、損益表及帳目，除一直遲未做出，且帳目不清，另拒不交出公司大章、公司倉庫鑰匙、公司存摺、章程、變更登記事項卡等，並涉及侵占罪嫌，被告自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止僱傭契約，被告並於108年10月6日在公司LINE群組發布解僱通知。被告雷克公司與原告邱慧芳之僱傭關係起訖日：自104年7月21日起至被告108年10月5日口頭解僱止（被告108年10月6日在公司LINE群組公告解僱）。二、被告房玉齡於108年9月底、10月初經人告知邱雅齡及原告劉靜宜（別名：劉小可，106年4月份至被告雷克公司到職擔任業務乙職）人在義大利，被告房玉齡對邱雅齡刻意隱瞞行蹤起疑、猜測，邱雅齡逕自跑去義大利應該是想私下搶代理權，而108年9月27日至108年10月8日間客戶在公司LINE表示聯繫不到原告劉靜宜，其手機關機等，原告劉靜宜此次義大利之行事先並未告知被告雷克公司，亦未事前請假，被告雷克公司行事曆亦未顯示其任何工作內容，即屬曠職，被告雷克公司依勞基法第12條第1項第6款之規定自得終止兩造間僱傭契約。另為查明原告邱慧芳所製作之帳目及相關資料，被告房玉齡令全公司員工放有薪假並在108年10月12日發布「RICA到貨通知暨暫停對外營業公告」，因原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論及其擅自至義大利曠職，被告房玉齡亦將其開除，嗣被告在公司停業期間經多方查證查知原告邱慧芳、劉靜宜及訴外人邱雅齡有侵占之犯行，亦已對該三人提出侵占告訴，原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論並涉犯侵占公司款項罪嫌，則依勞基法第12條第1項第4款之規定亦有可終止僱傭關係之事由，是被告雷克公司與原告劉靜宜間之僱傭關係起訖日係自106年4月10日起至被告108年10月12日在公司LINE群組公告解僱止。

拆屋還地

兩造及訴外人林伶玲、藍福雄、陳文智、藍文婷、林家妃均為坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍如附表所示），而系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○○路00號建物（下稱系爭公寓）為地下1層樓、地上5層樓、合計7戶之鋼筋混凝土集合住宅，其地下室為避難室使用，1樓供店鋪使用，2至5樓為一般住宅，1樓後方則留有法定空地（下稱系爭空地），而伊為系爭公寓3樓房屋之所有權人，被告則為系爭公寓1樓房屋之所有權人。詎被告未經其他共有人同意，竟將1樓房屋向外增建（下稱系爭增建），無權占用系爭土地如附圖編號甲部分所示、面積26.38平方公尺土地（下稱甲部分土地），且系爭增建與1樓房屋內部相通，已屬1樓房屋之一部，而甲部分土地為系爭公寓之法定空地，原不得由被告專用，且系爭公寓全體區分所有權人亦未曾就甲部分土地明示或默示成立分管協議，又縱認系爭公寓區分所有權人曾就甲部分土地成立分管協議，然現行使用狀態已違反建築法第11、25、28條規定法定空地設置目的及通常使用方式，係屬違法而無效。另被告將1樓房屋連同系爭增建借予許銘春律師事務所使用，被告顯無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致伊無法使用收益而受有損害，被告自應拆除系爭增建，將甲部分土地返還原告與其他全體共有人，並按系爭土地申報地價年息10％計算，給付起訴前5年期間（即民國98年5月3日起至103年5月2日止）之相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）69,151元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還甲部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,153元。為此爰依民法第767條第1項、第821條及第179條之規定提起本訴等情，並聲明：(一)被告應將甲部分土地上之系爭增建拆除騰空後，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。(二)被告應給付原告69,151元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告另應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除系爭增建返還上開土地之日止，按月給付原告1,128元。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。

系爭公寓係訴外人堅山建設股份有限公司（下稱堅山建設公司）與訴外人即原系爭土地地主林條福、楊存賢所合建，雙方按比例分配房數，其中系爭公寓1樓建物及地下室登記為林條福之配偶林陳麗玉、楊存賢之配偶林秀蓉共有，嗣由林條福、林陳麗玉之女兒林伶玲取得後，現由被告取得。經林條福明確告知，於系爭公寓建造完成時，即與堅山建設公司間就系爭土地南側空地約定其中甲部分土地由1樓住戶使用，其餘如附圖編號乙所示面積36.71平方公尺土地（下稱乙部分土地）則劃歸全體住戶停車使用。甲部分土地由1樓住戶專用迄今已達30餘年，未有住戶表示異議，應認就甲部分土地之使用方式，已有默示分管契約關係。另原告購買系爭公寓3樓房屋時，甲部分土地即有系爭增建，原告可得知有分管情形，自應受拘束，伊非無權占有等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償等

兩造均為高雄市○○區○○路0000號「陸軍步兵學校」食勤班中士班長，被告於民國104年9月11日見聞伙房廠商普渡祭拜，明知原告不曾同意伙房廠商取用伙房物資祭拜普渡，竟意圖散布於眾，於同日12時許在「陸軍步兵學校」伙房休息室內，持所轄上兵即訴外人吳國輝之行動電話，將內容為：「指揮官好，我是教勤營食勤兵。剛剛中午吃飯時聽到廠商說要拜拜，然後新來的食勤班長直接跟廠商說可以拿大宗跟糧秣的東西出來拜拜，我覺得這樣不好，大宗跟糧秣是我們的，怎麼可以自行說拿給廠商拜拜，雖然廠商沒有拿，只是我覺得還是不好。請指揮官協助不要在（應為「再」）發生這樣的問題。」等語之簡訊（下稱系爭簡訊），發送予陸軍步兵訓練指揮部指揮官陸軍少將郭力升，誣指食勤班長即原告失職，以此方式侵害原告之名譽（下稱系爭事件），被告上開行為業經本院105年度簡字第1617號刑事判決、105年度簡上字第255號刑事判決認定構成散布文字誹謗罪，而處拘役40日確定，原告更因系爭事件遭部隊他人異樣眼光及指指點點，身心靈遭受極大壓力，進而罹患泌尿道感染。原告名譽權、健康權均遭侵害甚鉅，原告自得請求被告賠償非財產上損害新臺幣（下同）10萬元，並刊登如附件所示之道歉啟事於聯合報全國版A1版2天，以回復名譽。為此依民法第184條第1項前段、第195條，提起本訴，並聲明︰(一)被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。(二)被告應刊登如附件所示之道歉啟事。(三)願供擔保請准宣告假執行。

不爭執伊確有發送系爭簡訊侵害原告名譽，而遭前述刑事判決論以散布文字誹謗罪判刑確定，惟伊係誤認原告同意廠商自庫房內物品取用，疏未經查證而發送系爭簡訊，並非明知為不實之事實卻故意散布於眾，伊行為固有不當，惟非全然出於誹謗原告之意圖。又原告主張健康權受損部分，原告就診日距系爭事件相隔已久，且原告並未舉證證明其就診病症與系爭事件之關聯性。另請求慰撫金部分，伊高中畢業即投身軍旅，擔任一般志願役士兵，後取得大仁科技大學二專學歷，晉升為士官，曾擔任中士二級班長，後因生育留職停薪，自106年2月起每月支領生活補助9,867元，又因伊父親為重度身心障礙人士，伊為單親家庭，妹妹跟隨母親，弟弟無固定收入，伊必須分擔父親部分生活費用，系爭事件發生後，伊任職單位已召開部隊檢討會及懲處評議會，伊於會中已公開向原告鞠躬道歉，後續並以簡訊向原告道歉，全然接受任職單位調查及所有懲處，亦與原告母親商討和解條件、主動邀約原告、原告父母、配偶至高雄愛河某咖啡廳道歉，然礙於伊之經濟狀況無法達成和解，原告請求10萬元之慰撫金實屬過高，應減至2萬元以內始為合理。再者，系爭事件僅教勤營二連、營部連與指揮部之相關人士知情，並未經由報章媒體報導，經調查後，被告已遭部隊評議認為言行不檢，懲處申誡2次，年度考績評為乙、管制升遷3年，此懲處結果亦為教勤營二連、營部連及指揮部之相關人事所知悉，堪認原告之名譽已獲得相當之填補，原告請求登報道歉，已逾比例原則，並無必要等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告泰得國際漁業有限公司（下稱泰得公司）於民國100年4月29日邀同被告潘婕語、宋信德、周孟融為連帶保證人，向原告借款新臺幣2,000萬元，約定借款期間自100年4月29日起至105年4月29日止，利息按定儲指數利率加碼年息2.585%計付（違約時之定儲指數利率為1.29%，加碼2.585%，合計為3.875%），如未依約還款，借款視為全部到期，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月以上者，按上開利率20%計算違約金。詎被告自100年5月29日起未依約還款，經抵銷被告存款後，尚有如主文第1項所示之本金、利息及違約金未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院45年台上字第14256號判例意旨參照）。五、經查，本件原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之本票、連帶保證書、授信約定書、放款帳務資料查詢單、定儲指數利率查詢表等為證，而被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復均未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，應認原告之主張為真實。被告泰得公司、潘婕語、宋信德、周孟融既分別為本件借款之借款人及連帶保證人，自應就本件債務負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付原告如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國100年7月28日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年7月28日書記官鄭筑尹

不爭執伊確有發送系爭簡訊侵害原告名譽，而遭前述刑事判決論以散布文字誹謗罪判刑確定，惟伊係誤認原告同意廠商自庫房內物品取用，疏未經查證而發送系爭簡訊，並非明知為不實之事實卻故意散布於眾，伊行為固有不當，惟非全然出於誹謗原告之意圖。又原告主張健康權受損部分，原告就診日距系爭事件相隔已久，且原告並未舉證證明其就診病症與系爭事件之關聯性。另請求慰撫金部分，伊高中畢業即投身軍旅，擔任一般志願役士兵，後取得大仁科技大學二專學歷，晉升為士官，曾擔任中士二級班長，後因生育留職停薪，自106年2月起每月支領生活補助9,867元，又因伊父親為重度身心障礙人士，伊為單親家庭，妹妹跟隨母親，弟弟無固定收入，伊必須分擔父親部分生活費用，系爭事件發生後，伊任職單位已召開部隊檢討會及懲處評議會，伊於會中已公開向原告鞠躬道歉，後續並以簡訊向原告道歉，全然接受任職單位調查及所有懲處，亦與原告母親商討和解條件、主動邀約原告、原告父母、配偶至高雄愛河某咖啡廳道歉，然礙於伊之經濟狀況無法達成和解，原告請求10萬元之慰撫金實屬過高，應減至2萬元以內始為合理。再者，系爭事件僅教勤營二連、營部連與指揮部之相關人士知情，並未經由報章媒體報導，經調查後，被告已遭部隊評議認為言行不檢，懲處申誡2次，年度考績評為乙、管制升遷3年，此懲處結果亦為教勤營二連、營部連及指揮部之相關人事所知悉，堪認原告之名譽已獲得相當之填補，原告請求登報道歉，已逾比例原則，並無必要等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於民國103年10月10日上午11時30分許，沿高雄市鼓山區裕誠路由北往南行駛，行經該路與美術館路交叉路口欲右轉進入美術館路時，因未讓直行車即貿然右轉之過失，致其所駕自小客車之右前車頭，撞及由訴外人王宗崑騎乘（後面附載原告）之車牌號碼000-000號普通重型機車左側車身，原告當場倒地，並因而受有胸部挫傷合併右肋骨多支骨折及少量血胸、左足踝扭傷及全身多處擦傷、右足骨挫傷等傷害（下稱系爭事故、系爭傷害）。原告因系爭傷害受有下列損害：①醫療費用新臺幣（下同）85,376元（已支出醫療費用75,376元、預估醫療費10,000元）；②看護費用168,200元；③交通費用79,045元；④住院療養期間生活必須開銷3,449元；⑤薪資損失196,320元；⑥精神慰撫金150,000元，共計836,020元（上開數額已扣除原告領取強制險42,647元）。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴。並聲明：被告應給付原告678,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。

伊不爭執系爭事故之駕車過失，就原告請求之項目及金額意見如下：①已支出之醫療費用，否認原告在家庭醫學科、腦神經內科、腸胃內科、耳鼻喉科就診之費用與本件車禍有關，其餘無意見；原告並未舉出預估醫療費用之計算依據，且於日後實際發生時可領取強制險給付，不應於現階段請求。②不爭執原告住院期間及出院後1個月有全日看護之必要，至原告另主張休養3個月期間亦需看護，並無依據。③爭執原告至上開家庭醫學科、腦神經內科、腸胃內科、耳鼻喉科就診之交通費用，其餘就醫交通費用無意見，另否認原告受傷期間往返工作處所搭乘計程車之費用。④住院療養期間生活必須開銷不爭執。⑤不爭執原告因本件車禍所受傷勢影響工作之期間為自事故發生起5個月，但否認原告主張之薪資損失計算式，應以其實際請假而受有之薪資損失為準。⑥精神慰撫金過高等語置辯，並聲明駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告盟登科技企業有限公司（下稱盟登公司）於民國101年5月25日邀被告顏登在及訴外人陳麗如為連帶保證人，向原告借貸新臺幣（下同）400萬元，並訂立銀行授信契約書1份，約定借款期間自民國101年5月25日起至104年5月25日止，每月為1期，分36期依年金法平均攤還本息，利率息按第1期至第3期以原告定儲利率指數加18.04碼（每碼0.25％）固定計息，第4期至第36期，依定儲利率指數加計40.96碼（每碼0.25％）機動計息，應按期於每月25日繳款1次，並約定系爭借款如遲延還本或付息，如逾期在6個月以內者，按上開利率10％，如逾期超過6個月以上者，按上開利率20％計付違約金；另約定債務人若任何1宗債務不依約清償或攤還本息時，即喪失期限利益，應將所欠消費借貸款全數一次清償。惟盟登公司自102年7月25日後即未依約繳納本息，按授信契約書通用條款第7條第1項第1款約定，本件債務視為全部到期，盟登公司並應給付違約金，迄今盟登公司尚有貸款本金2,589,596元及利息暨違約金尚未清償，而盟登公司及顏登在既分別為本件債務之借款人及連帶保證人，對本債務自應負連帶清償責任，爰依兩造間消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，最高法院45年臺上字第1426號判例意旨可資參照。五、本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之銀行授信契約書、本票及本票授權書、放款客戶往來明細、定儲利率指數表等件為證。被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，且經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真實，則原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之本金、利息暨違約金，即有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年4月30日民事第七庭法官張琬如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年4月30日書記官謝群育

伊不爭執系爭事故之駕車過失，就原告請求之項目及金額意見如下：①已支出之醫療費用，否認原告在家庭醫學科、腦神經內科、腸胃內科、耳鼻喉科就診之費用與本件車禍有關，其餘無意見；原告並未舉出預估醫療費用之計算依據，且於日後實際發生時可領取強制險給付，不應於現階段請求。②不爭執原告住院期間及出院後1個月有全日看護之必要，至原告另主張休養3個月期間亦需看護，並無依據。③爭執原告至上開家庭醫學科、腦神經內科、腸胃內科、耳鼻喉科就診之交通費用，其餘就醫交通費用無意見，另否認原告受傷期間往返工作處所搭乘計程車之費用。④住院療養期間生活必須開銷不爭執。⑤不爭執原告因本件車禍所受傷勢影響工作之期間為自事故發生起5個月，但否認原告主張之薪資損失計算式，應以其實際請假而受有之薪資損失為準。⑥精神慰撫金過高等語置辯，並聲明駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被繼承人江重義前於92年間簽立晶片現金卡轉換申請書，向原告申請現金卡使用，雙方約定得於600,000元額度內，使用現金卡提款或轉帳方式貸款、循環動用，自首次動支日起，以1個月為還款週期，於次月相當日需繳足每期應繳金額，貸款利率依週年利率20％按日計息，如遲延還本或付息，則自應還本日或付息日之翌日起至清償日止，按週年利率20％計算遲延利息，倘有任何一宗債務不依約清償本金，即喪失期限利益。又於93年間向原告貸款250,000元，雙方約定利息按週年利率14.9％固定計算，以每月月結帳單方式於原告指定之付款期限付款，如有任何一宗債務不依約清償本金時，無須原告通知或催告，得視為全部到期。詎江重義嗣均未依約清償，現金卡部分尚積欠原告本金491,327元、貸款部分尚積欠本金127,614元，經原告迭次催討均置之不理，依約定江重義已喪失期限利益，債務視為全部到期，惟因江重義於101年9月25日死亡，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以105年度司繼字第3019號裁定選任被告為遺產管理人，是被告即應就其管理被繼承人江重義之遺產範圍內償還江重義之債務。為此，爰依消費借貸及遺產管理之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告應於管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告491,327元，及自103年12月3日（即支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年）起至清償日止，按週年利率15％計算之利息；（二）被告應就管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告127,614元，及自103年12月3日（即支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年）起至清償日止，按週年利率15％計算之利息。三、被告則以：原告請求之利息罹於時效部分均拒絕給付等語置辯。四、得心證之理由：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之晶片現金卡轉換申請書、貸款約定書、現金卡帳務查詢明細、易貸金申請書、易貸金貸款應行注意事項、易貸金帳務查詢結果、臺南地院家事法庭107年9月28日南院武家慈105年度司繼字第3019號函、民事裁定及確定證明書、現金卡/隨意金交易紀錄、起訴本金利息簡易計算表等件為證（司促卷第9至21頁，本院卷第29至57、85至103頁），經本院核對無訛，復為被告所不爭執（本院卷第80頁），堪信為真實。從而，原告請求被告應於管理被繼承人江重義之遺產範圍內，給付江重義現金卡積欠原告之本金491,327元及按週年利率15％計算之遲延利息、貸款部分積欠原告之本金127,614元及按週年利率14.9％計算之遲延利息，洵屬有據。至原告就江重義積欠原告貸款部分之遲延利息，請求被告應按週年利率15％給付遲延利息，則屬無據，應予駁回。（二）次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查原告於108年11月21日向本院聲請核發支付命令，經本院於108年11月27日核發108年度司促字第24619號支付命令，該支付命令於108年12月2日送達被告，嗣經被告聲明異議一情，有民事支付命令聲請狀上本院收文戳章、本院上開支付命令、送達證書附卷可稽（司促字卷第7、23、27、29至31頁），則原告請求被告應給付上開支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年起，亦即103年12月3日起之遲延利息，時效尚未完成，自應准許。五、綜上所述，原告依消費借貸、遺產管理之法律關係，請求被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告618,941元，及其中491,327元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，其餘127,614元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率14.9％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用為裁判費9,800元，原告雖一部勝訴、一部敗訴，然因原告之本金請求係全部勝訴，僅部分利息請求敗訴，本院認應依民事訴訟法第79條規定，酌量情形全部由被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內負擔。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國109年4月16日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年4月16日書記官陳玉娥

原告請求之利息罹於時效部分均拒絕給付等語置辯。四、得心證之理由：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之晶片現金卡轉換申請書、貸款約定書、現金卡帳務查詢明細、易貸金申請書、易貸金貸款應行注意事項、易貸金帳務查詢結果、臺南地院家事法庭107年9月28日南院武家慈105年度司繼字第3019號函、民事裁定及確定證明書、現金卡/隨意金交易紀錄、起訴本金利息簡易計算表等件為證（司促卷第9至21頁，本院卷第29至57、85至103頁），經本院核對無訛，復為被告所不爭執（本院卷第80頁），堪信為真實。從而，原告請求被告應於管理被繼承人江重義之遺產範圍內，給付江重義現金卡積欠原告之本金491,327元及按週年利率15％計算之遲延利息、貸款部分積欠原告之本金127,614元及按週年利率14.9％計算之遲延利息，洵屬有據。至原告就江重義積欠原告貸款部分之遲延利息，請求被告應按週年利率15％給付遲延利息，則屬無據，應予駁回。（二）次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查原告於108年11月21日向本院聲請核發支付命令，經本院於108年11月27日核發108年度司促字第24619號支付命令，該支付命令於108年12月2日送達被告，嗣經被告聲明異議一情，有民事支付命令聲請狀上本院收文戳章、本院上開支付命令、送達證書附卷可稽（司促字卷第7、23、27、29至31頁），則原告請求被告應給付上開支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年起，亦即103年12月3日起之遲延利息，時效尚未完成，自應准許。五、綜上所述，原告依消費借貸、遺產管理之法律關係，請求被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告618,941元，及其中491,327元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，其餘127,614元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率14.9％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用為裁判費9,800元，原告雖一部勝訴、一部敗訴，然因原告之本金請求係全部勝訴，僅部分利息請求敗訴，本院認應依民事訴訟法第79條規定，酌量情形全部由被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內負擔。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國109年4月16日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年4月16日書記官陳玉娥

給付職業災害補償金

伊自民國101年4月起受僱於被告公司，擔任作業員，被告公司違反職業安全衛生法雇主對於防止機械、設備或器具等引起之危害，應有符合規定之必要安全設備及措施之規定，且未對伊施以相關安全教育訓練，於101年8月6日，即由被告公司主管要求，使伊單獨操作經檢驗合格之新機器，操作中該機器發生卡板故障，緊急安全設計又發生問題，致伊受有左前臂壓砸傷併淤青血腫、左橈神經分枝後骨間神經損傷之傷害，因而喪失工作能力而受有減損勞動能力之損害，並因此引發心情低落、情緒不佳等負面想法，於105年3月17日就診，經醫師診斷罹患中度之重鬱症，因此亦喪失其他工作能力，終身僅能從事簡易活動，依職業災害勞工保護法第7條、民法第487-1條第1項、第184條第2項規定，請求被告公司賠償減損勞動能力之損害新台幣（下同）150萬元（共計6,295,835元）及非財產上損害50萬元。並聲明：1.被告應給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行（原主張併依勞動基準法第59條第3款規定請求部分，業已撤回，見本院卷第199頁言詞辯論筆錄）。

原告請求之利息罹於時效部分均拒絕給付等語置辯。四、得心證之理由：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之晶片現金卡轉換申請書、貸款約定書、現金卡帳務查詢明細、易貸金申請書、易貸金貸款應行注意事項、易貸金帳務查詢結果、臺南地院家事法庭107年9月28日南院武家慈105年度司繼字第3019號函、民事裁定及確定證明書、現金卡/隨意金交易紀錄、起訴本金利息簡易計算表等件為證（司促卷第9至21頁，本院卷第29至57、85至103頁），經本院核對無訛，復為被告所不爭執（本院卷第80頁），堪信為真實。從而，原告請求被告應於管理被繼承人江重義之遺產範圍內，給付江重義現金卡積欠原告之本金491,327元及按週年利率15％計算之遲延利息、貸款部分積欠原告之本金127,614元及按週年利率14.9％計算之遲延利息，洵屬有據。至原告就江重義積欠原告貸款部分之遲延利息，請求被告應按週年利率15％給付遲延利息，則屬無據，應予駁回。（二）次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查原告於108年11月21日向本院聲請核發支付命令，經本院於108年11月27日核發108年度司促字第24619號支付命令，該支付命令於108年12月2日送達被告，嗣經被告聲明異議一情，有民事支付命令聲請狀上本院收文戳章、本院上開支付命令、送達證書附卷可稽（司促字卷第7、23、27、29至31頁），則原告請求被告應給付上開支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年起，亦即103年12月3日起之遲延利息，時效尚未完成，自應准許。五、綜上所述，原告依消費借貸、遺產管理之法律關係，請求被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告618,941元，及其中491,327元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，其餘127,614元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率14.9％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用為裁判費9,800元，原告雖一部勝訴、一部敗訴，然因原告之本金請求係全部勝訴，僅部分利息請求敗訴，本院認應依民事訴訟法第79條規定，酌量情形全部由被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內負擔。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國109年4月16日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年4月16日書記官陳玉娥

給付工資等

伊自民國96年4月18日起至100年7月7日止（下稱系爭期間），任職於被告新鎮公司，每月工薪新台幣（下同）21,000元，訴請被告公司給付：(1)任職期間逾時工資232,176元，(2)國定假日未休假應加發之工資54,600元，(3)特別休假未休之工資9,100元，(4)6％退休金提繳差額9,537元，(5)資遣費44,625元，(6)失業給付差額16,848元，(7)100年6、7月份病假25天、2天，共計27天可得之半薪工資9,450元，(8)99年3月份之職業災害補償金差額10,114元，另因被告乙○○為被告新鎮公司負責人，被告甲○○則為被告乙○○之妻，負責被告新鎮公司財務及勞健保事務，其等扣押伊勞健保資料不予遷出，致伊無法找工作而鬱鬱寡歡、精神遭受極大痛苦，故訴請被告乙○○、甲○○連帶賠償非財產上損害300,000元。並聲明：(一)被告新鎮公司應給付原告386,450元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)被告乙○○、甲○○應連帶給付原告300,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行（詳本院卷第178頁準備狀、第261頁筆錄）。三、被告新鎮公司、乙○○、甲○○抗辯：原告前雖自96年4月18日起任職於被告新鎮公司，惟以身體健康因素，自99年3月1日起自請離職，迄至同年4月1日復再回任，原告請求均無理由。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下：(一)原告自96年4月18日起任職於被告新鎮公司，自99年3月1日離職，同年4月1日再回任，直至100年7月7日止。(二)被告乙○○為被告新鎮公司負責人、被告吳美卿為乙○○之妻，負責被告新鎮公司之財務事務。(三)被告新鎮公司於原告97年、98年所得扣繳憑單上，登載原告97年間在「欣勝商行」領取工資245,700元、98年1月至12月在「福生來來商行」領取工資245,200元，並向國稅局申報。上開事實並有公司及分公司基本查詢資料、勞工保險被保險人投保資料表、戶籍謄本、存摺節本各1份、扣繳憑單及答辯狀各2份、附卷可稽（詳101年度司鳳勞調字第13號卷【下稱調解卷】第8頁、第15頁、第21頁、第49至58頁、本院卷第74至75頁、第135至126頁、第251頁）。五、本院就兩造爭執事項之判斷：(一)關於原告訴請被告新鎮公司給付逾時工資：

原告請求之利息罹於時效部分均拒絕給付等語置辯。四、得心證之理由：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之晶片現金卡轉換申請書、貸款約定書、現金卡帳務查詢明細、易貸金申請書、易貸金貸款應行注意事項、易貸金帳務查詢結果、臺南地院家事法庭107年9月28日南院武家慈105年度司繼字第3019號函、民事裁定及確定證明書、現金卡/隨意金交易紀錄、起訴本金利息簡易計算表等件為證（司促卷第9至21頁，本院卷第29至57、85至103頁），經本院核對無訛，復為被告所不爭執（本院卷第80頁），堪信為真實。從而，原告請求被告應於管理被繼承人江重義之遺產範圍內，給付江重義現金卡積欠原告之本金491,327元及按週年利率15％計算之遲延利息、貸款部分積欠原告之本金127,614元及按週年利率14.9％計算之遲延利息，洵屬有據。至原告就江重義積欠原告貸款部分之遲延利息，請求被告應按週年利率15％給付遲延利息，則屬無據，應予駁回。（二）次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查原告於108年11月21日向本院聲請核發支付命令，經本院於108年11月27日核發108年度司促字第24619號支付命令，該支付命令於108年12月2日送達被告，嗣經被告聲明異議一情，有民事支付命令聲請狀上本院收文戳章、本院上開支付命令、送達證書附卷可稽（司促字卷第7、23、27、29至31頁），則原告請求被告應給付上開支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年起，亦即103年12月3日起之遲延利息，時效尚未完成，自應准許。五、綜上所述，原告依消費借貸、遺產管理之法律關係，請求被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告618,941元，及其中491,327元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，其餘127,614元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率14.9％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用為裁判費9,800元，原告雖一部勝訴、一部敗訴，然因原告之本金請求係全部勝訴，僅部分利息請求敗訴，本院認應依民事訴訟法第79條規定，酌量情形全部由被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內負擔。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國109年4月16日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年4月16日書記官陳玉娥

清償借款

被告○○船舶工程行於民國102年9月14日邀同被告被告陳○○、陳○○、陳○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）500萬元，借款期間自102年9月16日起至107年9月16日止，利息按原告基準利率（採按月調整）加週年利率1.47％計算（104年12月利率為2.45%加1.47%等於3.92％），自實際撥款日起，依年金法，按月攤還本息，第一次繳款日為102年10月16日，嗣後之繳款日為每月16日，惟○○船舶工程行104年12月16日即未依約繳付本息，依授信約定書第4條第2項、15條第1項第1款、借據第4、5條約定，債務不依約清償本金，得視為全部到期，除按約定利率計付遲延利息，並自應償還日起，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計付違約金。○○船舶工程行現尚積欠本金2,750,009元及如主文所示之利息、違約金，又陳○○、陳○○、陳○○為○○船舶工程行之連帶保證人，自應負連帶清償之責，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴等語，並聲明：如主文第一項所示。

原告請求之利息罹於時效部分均拒絕給付等語置辯。四、得心證之理由：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之晶片現金卡轉換申請書、貸款約定書、現金卡帳務查詢明細、易貸金申請書、易貸金貸款應行注意事項、易貸金帳務查詢結果、臺南地院家事法庭107年9月28日南院武家慈105年度司繼字第3019號函、民事裁定及確定證明書、現金卡/隨意金交易紀錄、起訴本金利息簡易計算表等件為證（司促卷第9至21頁，本院卷第29至57、85至103頁），經本院核對無訛，復為被告所不爭執（本院卷第80頁），堪信為真實。從而，原告請求被告應於管理被繼承人江重義之遺產範圍內，給付江重義現金卡積欠原告之本金491,327元及按週年利率15％計算之遲延利息、貸款部分積欠原告之本金127,614元及按週年利率14.9％計算之遲延利息，洵屬有據。至原告就江重義積欠原告貸款部分之遲延利息，請求被告應按週年利率15％給付遲延利息，則屬無據，應予駁回。（二）次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查原告於108年11月21日向本院聲請核發支付命令，經本院於108年11月27日核發108年度司促字第24619號支付命令，該支付命令於108年12月2日送達被告，嗣經被告聲明異議一情，有民事支付命令聲請狀上本院收文戳章、本院上開支付命令、送達證書附卷可稽（司促字卷第7、23、27、29至31頁），則原告請求被告應給付上開支付命令送達被告翌日即108年12月3日回溯5年起，亦即103年12月3日起之遲延利息，時效尚未完成，自應准許。五、綜上所述，原告依消費借貸、遺產管理之法律關係，請求被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內給付原告618,941元，及其中491,327元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，其餘127,614元自103年12月3日起至清償日止，按週年利率14.9％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用為裁判費9,800元，原告雖一部勝訴、一部敗訴，然因原告之本金請求係全部勝訴，僅部分利息請求敗訴，本院認應依民事訴訟法第79條規定，酌量情形全部由被告於管理被繼承人江重義之遺產範圍內負擔。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國109年4月16日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年4月16日書記官陳玉娥

塗銷抵押權設定登記

按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第297條第1項亦有明文。復按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」最高法院著有84年度台上字第167號民事判決可參。查兩造於民國97年10月4日簽立協議書約定，伊因標購坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上之福安街41巷39號房屋（下稱系爭不動產），積欠被告新臺幣（下同）700萬元，然因被告嗣後已將系爭700萬元借款債權，讓與訴外人杜佳鴻，被告乃另於上開協議書上註明：「附帶條件：該筆不動產設定乙方同意以杜佳鴻名義為權利人，設定期限以六個月為準。」等語。又因系爭債權已讓與訴外人杜佳鴻，故伊於97年11月2日給付借款利息時，乃由原始借款人之被告與杜佳鴻共同簽收，此亦有借款利息之簽收文件可證。惟因被告當時並未通知伊已將系爭債權讓與杜佳鴻之事實，故伊於98年1月12日仍向被告清償借款580萬元（此經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號判決認定屬實），依前揭民法第297條第1項規定，仍生清償之效力。從而，被告於98年2月24日將系爭437地號土地，以其為抵押權人，就伊所償還剩餘之120萬元債務設定150萬元之抵押權時，因系爭抵押權所擔保之債權已讓與於訴外人杜佳鴻而不存在，依前述抵押權之從屬性，系爭抵押權自無從成立，伊自得依前揭民法第870條規定及前揭最高法院裁判要旨，請求塗銷系爭抵押權設定登記。又依上開協議書所載，兩造就系爭437地號土地約定設定抵押權予訴外人「杜佳鴻」，則系爭437地號土地設定150萬元抵押權予「被告」，即無抵押權設定合意，自應予以塗銷。且98年2月24日就系爭437地號土地設定150萬元抵押權時，係由被告及訴外人吳淑貞私自挪用伊交付合作金庫銀行辦理貸款之97年12月18日印鑑證明擅自辦理，此亦足見伊未同意設定系爭150萬元之抵押權。因此，伊自得依民法第767條第2項規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。再按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法307條定有明文。倘認被告於系爭抵押權設定登記時，並未將債權讓予訴外人杜佳鴻，則因伊所積欠之700萬元，業於98年1月12日向被告清償580萬元，其餘120萬元款項及利息，伊於98年4月29日已交付被告陽信商業銀行票據號碼：AD0000000、AD0000000面額分別為75萬元、100萬元，受款人均為被告之支票2紙，以為清償。嗣該紙面額75萬元之支票，被告又轉讓予訴外人陳文傳，經陳文傳提起給付票款訴訟，取得執行名義為強制執行後，伊已清償完畢；另該紙面額100萬元之支票，則業於98年7月20日兌付。因此，伊就上開抵押權所擔保之債務已清償完畢，該債權及其抵押權依民法第307條規定均已消滅，原告自得依民法第767條第2項規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

清償借款

（一）緣被告昭啟有限公司於民國101年2月23日，邀同另被告朱明娟、陳星祥為連帶保證人，與原告簽訂銀行授信函、銀行往來總約定書、保證書，向原告申請應付帳款融資額度新臺幣（下同）2,000,000元，分期付款融資額度2,000,000元；其中，應付帳款融資每筆動用期限為5個月，利率以原告之資金成本加碼年息4.5%機動計息（現為5.546%）；分期付款融資借款期間自101年2月21日起至103年2月21日止（即24期），本金及累計利息，分24期按月等額攤還，利率按原告之資金成本加碼年息7%機動計息（現為8.046%），此有銀行授信函、銀行往來總約定書及保證書影本為憑。若因違約情事而喪失期限之利益，依約即視同借款全部到期，債務人應即一次清償全部欠款，並應加付違約金（逾期在6個月內，按本金金額照原貸利率之10%，超過6個月部分，加倍計付）。（二）原告至被告公司營業處所勘查，被告公司已無營業狀況，顯有停業之情事，原告依銀行往來總約定書第一節第10條第2款之約定，主張被告昭啟有限公司喪失期限利益，其借款視為全部到期，於催告被告公司一次清償，並抵銷其存款後，迄今尚欠本金借款合計1,901,140元整及應計之利息、違約金。其餘被告既為前開借款之連帶保證人，依約即應負連帶清償之責。執此，請求判決如原告訴之聲明。

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

損害賠償

（一）緣被告昭啟有限公司於民國101年2月23日，邀同另被告朱明娟、陳星祥為連帶保證人，與原告簽訂銀行授信函、銀行往來總約定書、保證書，向原告申請應付帳款融資額度新臺幣（下同）2,000,000元，分期付款融資額度2,000,000元；其中，應付帳款融資每筆動用期限為5個月，利率以原告之資金成本加碼年息4.5%機動計息（現為5.546%）；分期付款融資借款期間自101年2月21日起至103年2月21日止（即24期），本金及累計利息，分24期按月等額攤還，利率按原告之資金成本加碼年息7%機動計息（現為8.046%），此有銀行授信函、銀行往來總約定書及保證書影本為憑。若因違約情事而喪失期限之利益，依約即視同借款全部到期，債務人應即一次清償全部欠款，並應加付違約金（逾期在6個月內，按本金金額照原貸利率之10%，超過6個月部分，加倍計付）。（二）原告至被告公司營業處所勘查，被告公司已無營業狀況，顯有停業之情事，原告依銀行往來總約定書第一節第10條第2款之約定，主張被告昭啟有限公司喪失期限利益，其借款視為全部到期，於催告被告公司一次清償，並抵銷其存款後，迄今尚欠本金借款合計1,901,140元整及應計之利息、違約金。其餘被告既為前開借款之連帶保證人，依約即應負連帶清償之責。執此，請求判決如原告訴之聲明。

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

清償借款

被告盛貽綠能科技股份有限公司（下稱盛貽綠能公司）於民國106年3月22日邀同被告歐建宗、劉晏妤（原名劉玉萍）為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）10,000,000元，並約定借款期間為3年，分36期依年金法按月攤還本息，按原告12個月TAIBOR利率加碼年利率2.04﹪機動計息，如遲延還本付息，須加付自應繳日起，逾期在6個月以內，按借款利率10﹪，逾期超過6個月者，按借款利率20﹪計算之違約金，且倘有不依約清償或攤還本金時，即喪失期限利益，視為全部到期。詎盛貽綠能公司自107年3月22日起未依約繳納本息，依約視為全部到期，應一次清償積欠之本金、遲延利息（按未依約清償當時之TAIBOR利率1.06480﹪加碼年利率2.04﹪即3.1048﹪計算）、違約金。經原告於107年7月6日以存款253,561元抵銷結果，尚餘本金6,581,837元，及自107年7月7日起算之利息、違約金未為清償。又歐建宗、劉晏妤均為盛貽綠能公司之連帶保證人，應就上開債務負連帶清償責任。為此，本於兩造間消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴，並聲明︰(一)被告應連帶給付原告6,581,837元，及自107年7月7日起至清償日止，按週年利率3.1048﹪計算之利息，暨自107年7月7日起至107年10月23日止，按上開利率10﹪計算，自107年10月24日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金。(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告均經合法通知，無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)原告主張之上開事實，業據提出牌告利率異動查詢表、授信約定書、被告借款時簽發之本票、連帶保證書、貸放明細歸戶查詢、催收明細查詢、動用/繳款記錄查詢、債權分析表等件為證（見本院卷第5-29、71-72頁），經本院核對無訛，又被告均經合法通知，均未到庭爭執，亦未提出書狀作有利於己之聲明或陳述，本院依上開調查證據之結果，認原告之主張堪信為真。(二)按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第739條、第740條、第748條亦有明文。再保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。(三)原告主張盛貽綠能公司邀同歐建宗、劉晏妤為連帶保證人，向其借貸而未依約清償等情事，既堪信為真，則原告依其與被告間之消費借貸契約、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付6,581,837元，及自107年7月7日起至清償日止，按週年利率3.1048﹪計算之利息，暨自107年7月7日起至107年10月23日止，按上開利率10﹪計算，自107年10月24日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金，自屬有據。五、綜上所述，原告依兩造間消費借貸契約、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息、違約金，核屬正當，應予准許。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定本判決第一項於原告以2,194,000元為被告供擔保後，得為假執行，並依職權宣告被告如以6,581,837元為原告預供擔保，得免為假執行。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國107年12月26日民事第三庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年12月27日書記官陳威志

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

債務人異議之訴

原告於民國95年8月8日簽發未載到期日面額新台幣（下同）58萬元之本票（票據號碼TH0000000，下稱系爭本票）乙紙予被告。經被告提示後未兌現，被告乃向臺灣臺南地方法院聲請本票裁定，經該法院於101年9月27日以101年度司票字第1584號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，嗣被告執系爭本票裁定向本院聲請強執行，經本院以102年度司執字第485號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。然依票據法第120條第2項、第22條第1項規定，未載到期日之本票，視為見票即付，其票據上權利，自發票日起算3年間不行使而消滅。是以，原告自95年8月8日取得系爭本票後，迄至101年8月13日始聲請系爭本票裁定，系爭本票請求權顯已消滅。為此，依強制執行法第14條第2項規定，提起本訴，並聲明：如主文所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，據其前具狀則以：依據票據法第22條第1項規定，系爭本票之請求權固已罹於時效；惟消滅時效完成之效力，僅發生拒絕給付之抗辯權，債權本身並不因此消滅，此種罹於時效之債權，係屬所謂不完全債權，債權人請求力雖因債務人之抗辯而減弱，惟仍具可履行性，其受領給付之權能，不因之受影響。再者，同法第134條前段、第22條第4項規定，發票人雖於提示期限經過，對執票人仍負責任，且票據上之債權，雖已因時效而消滅，惟執票人對發票人於其所受利益限度，仍得請求償還等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、本件不爭執事項：(一)原告於95年8月8日簽發未載到期日之系爭本票交付予被告。(二)被告於101年8月13日持系爭本票向臺灣臺南地方法院聲請裁定准予強制執行，經該院於101年9月27日以101年度司票字第1584號裁定（即系爭本票裁定）准予強制執行。(三)被告於101年12月22日以系爭本票裁定為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，並對訴外人東南旅行社股份有限公司前金分公司核發扣押、移轉命令，原告向本院聲請停止執行，經本院102年度聲字第31號裁定停止執行。(四)被告聲請系爭本票裁定時，已罹於系爭本票票款請求權之3年時效期間。五、本院得心證之理由：(一)按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、「消滅時效完成」、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。而強制執行法第14條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結（司法院院字第2776號解釋及最高法院65年台上字第2920號判例參照）。查被告以系爭本票裁定，就原告對訴外人東南旅行社股份有限公司每月得支領之薪資1/3，聲請本院核發扣押、移轉命令後，經本院以系爭執行事件受理在案，因原告聲請停止強制執行而未進行後續執行程序，此經本院依職權調閱系爭執行事件案卷核閱無訛，故原告於系爭執行事件強制執行程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴，程序上自屬正當，核先敘明。(二)次按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。」；「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，票據法第22條第1項、民法第144條第1項分別定有明文。查，被告執有原告於95年8月8日簽發之系爭本票，因系爭本票未載到期日，依票據法第120條第2項視為見票即付，是被告就系爭本票之請求權時效，自發票日即95年8月8日起算3年至98年8月7日即告完成（被告未提出有其他中斷時效之事由），則被告於101年間始向臺灣臺南地方法院聲請系爭本票裁定，顯已逾系爭本票3年之時效期間，此亦為兩造所不爭執。從而，被告對原告之系爭本票請求權時效已於98年8月8日消滅，故原告主張時效消滅，拒絕給付，即屬有據。(三)末按，本票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，故本票上權利，依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立；本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，縱認其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依本票文義行使其權利。而系爭執行事件之原執行名義即系爭本票裁定，基於本票為無因證券之性質，其權利之行使，既不以其原因關係存在為前提，系爭本票裁定亦係執票人即被告向本票發票人即原告行使追索權所為聲請之非訟裁判（票據法第123條、非訟事件法第194條參照），則其所載債權請求權之消滅時效，自與其原因關係債權請求權無涉。故被告抗辯將另行對原告提起訴訟、行使利益償還請求權云云，並不影響本件票款請求權已因時效消滅之事實，附此敘明。六、綜上所述，原告主張時效消滅，拒絕給付，並依強制執行法第14條第2項規定，主張系爭本票裁定為無確定判決同一之效力，於系爭執行事件執行名義成立前，已時效完成而有消滅債權人即被告請求之事由，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國102年6月11日民事第二庭法官王靖茹以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年6月11日書記官林香如

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

清償借款

被告分別於民國93年3月11日、93年6月18日向原告借款新臺幣（下同）600,000元、210,000元，分別約定於99年3月11日、100年6月21日清償，利息按年利率百分之9.99、百分之15計付。如遲延履行時，除仍按上開利率計息外，其逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。詎被告屆期未依約繳納本息，借款視為全部到期，尚積如主文所示之本金、利息及違約金未清償。為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語。並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、經查，原告上開主張，業據其提出消費性貸款約定書、台幣客戶基本資料表、帳務資料暨帳務明細表等件為證。又被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作有何有利於己之聲明或陳述，本院依上開證據為調查之結果，堪信原告上開主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1、2項所示之金額、利息及違約金，洵屬有據，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國108年9月10日民事第七庭法官李代昌以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年9月11日書記官陳秋燕

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

請求職業災害補償

被告分別於民國93年3月11日、93年6月18日向原告借款新臺幣（下同）600,000元、210,000元，分別約定於99年3月11日、100年6月21日清償，利息按年利率百分之9.99、百分之15計付。如遲延履行時，除仍按上開利率計息外，其逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。詎被告屆期未依約繳納本息，借款視為全部到期，尚積如主文所示之本金、利息及違約金未清償。為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語。並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、經查，原告上開主張，業據其提出消費性貸款約定書、台幣客戶基本資料表、帳務資料暨帳務明細表等件為證。又被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作有何有利於己之聲明或陳述，本院依上開證據為調查之結果，堪信原告上開主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1、2項所示之金額、利息及違約金，洵屬有據，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國108年9月10日民事第七庭法官李代昌以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年9月11日書記官陳秋燕

原告主張700萬元債務已付清，但700萬元債務並未付清，且該兩紙支票面額分別僅75萬、100萬元，但都因存款不足被退票。又原告主張債務內容僅120萬元，設定擔保150萬元不合法，但此部分早經臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之確定判決判斷過，並經最高法院103年度台上字第517號駁回上訴而確定，應受確定判決既判力所及，蓋原告於該確定判決中亦訴請將該部分抵押權塗銷（判決第4頁倒數第8行）。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文，原告起訴主張塗銷○○區○○段000地號抵押權設定，其訴訟標的與臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第127號之內容完全相同，其爭執之內容既已經過確定判決判斷，應受判決既判力、遮斷效拘束，不得再行起訴，且該情形性質上無法補正，而該150萬元抵押權設定之事實，也在高等法院高雄分院101年度重上字第127號確定判決之不爭執事項第一項記載，此項欠款之認定理由則載於被證一第16頁的第八（二）點，故原告自應受此遮斷效原則之拘束，不應在前案受審理判斷後，再於本件重覆提出主張，否則即是違反確定判決之遮斷效與既判力。並聲明請求駁回原告之訴。

分配表異議之訴

原告所有如附表所示之房地（下稱本件房地）前經訴外人即債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請本院以97年度司執字第64414號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）予以拍賣，嗣經拍定，得款新臺幣（下同）1,325萬1,000元，本院於99年3月23日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月19日實行分配，被告為第二順位抵押權人（下稱系爭抵押權），亦參與分配，並經本院以系爭分配表該表列次序3之執行費3萬3,600元、次序5之優先債權金額467萬2,391元，獲得分配。然原告並未向被告借款，系爭抵押權之設定係遭他人偽造，系爭抵押權設定對原告不生效力，被告對原告債權並不存在，自不得參與分配。為此，爰依據強制執行法第41條第2項規定，提起本訴等語。並聲明：系爭執行事件所製作之系爭分配表，被告所受分配金額均應予剔除，並將剔除金額改分配予原告。

系爭抵押權設定之初，兩造間雖無借款存在，惟原告嗣向被告借貸420萬元（下稱系爭借款），被告分別於96年3月13日、14日匯款200萬元、220萬元至原告彰化商業銀行旗山分行之帳戶內。而抵押權僅須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時有無債權存在，並非所問，此已為現行實務、理論所通見，被告實行系爭抵押權，為法所許等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

原告於104年11月2日16時許，騎乘車號000-000號普通重型機車沿高雄市仁武區澄觀路行駛，行經該路與鹽埕巷口時，因該處路口號誌為紅燈，原告遂於機車停等區停等紅燈。適有丙○○駕駛車號00-0000號自用小貨車行駛於該機車停等區後方，因不欲停等紅燈，欲闖紅燈違規右轉，乃駕車接近原告所騎乘機車之左側，試圖繞過該機車後右轉進入鹽埕巷內。原告見丙○○所駕駛之車輛逼近，唯恐遭碰撞，遂騎乘機車右轉至鹽埕巷方向，俾利丙○○通過。詎丙○○右轉進入鹽埕巷後，認原告停等機車妨礙其右轉，竟下車手持約20公分長之刀刃朝原告揮舞，復改持鋁製球棒朝原告腿部毆打，致原告受有左側脛骨幹粉碎性骨折等傷害，經治療後左膝關節機能仍完全喪失，嚴重減損左下肢機能。丙○○上述故意毆打之傷害行為致原告受重傷，原告爰依侵權行為之法律關係，請求丙○○賠償所受如附表之損害，合計新臺幣（下同）1,345,941元。因丙○○業已死亡，故上述賠償金額應由其繼承人即被告於繼承丙○○遺產範圍內連帶給付之。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告應於繼承被繼承人丙○○之遺產範圍內，連帶給付原告1,345,941元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭抵押權設定之初，兩造間雖無借款存在，惟原告嗣向被告借貸420萬元（下稱系爭借款），被告分別於96年3月13日、14日匯款200萬元、220萬元至原告彰化商業銀行旗山分行之帳戶內。而抵押權僅須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時有無債權存在，並非所問，此已為現行實務、理論所通見，被告實行系爭抵押權，為法所許等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷抵押權設定登記

訴外人林仲麟於民國94年間向被告借款（下稱系爭借款），並提供其所有、坐落高雄市○○區○○段000地號土地暨其上同段312建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街000號，下合稱系爭房地），設定權利價值新台幣（下同）2000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保。嗣原告李芯薇、訴外人孫宇辰於101年3月17日向林仲麟購買系爭房地，孫宇辰因恐林仲麟日後未能塗銷系爭抵押權登記致侵害其等權益，乃另與被告於同日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭抵押權擔保之債權額確定為1800萬元，孫宇辰並願另支付39萬元補足林仲麟前積欠之利息。被告待孫宇辰於102年1月15日如數給付上開1839萬元後，即應無條件塗銷系爭抵押權登記。林仲麟嗣於101年6月25日將系爭房地所有權移轉登記予孫宇辰指定之登記名義人即原告2人。詎被告受領1839萬元後猶未塗銷系爭抵押權，經原告於102年1月24日、同年3月7日函催被告履行，迄今仍未為之。為此，爰依民法第307條、第309條及第767條規定提起本訴。並聲明：如主文第1項所示。

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告金順億科技環保有限公司（下稱金順億公司）於民國103年1月21日邀被告郭奕定、顏富標為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）500萬元，雙方約定借款期限為5年（嗣雙方合意變更清償期限為自107年11月21日起分3期按月平均攤還本息），利息按原告公告之定儲指數月指標利率加碼年息2.216%機動計算，如有一期未還，即視為全部到期，並計收如附表編號1所示違約金（下稱甲借款契約，見本院卷第8頁，其中400萬元借款係由信保基金保證，其餘100萬元借款則為信用貸款）。金順億公司再於106年7月30日邀郭奕定、顏富標為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）360萬元，雙方約定借款期限為1年，利息則按原告公告之定儲指數月指標利率加碼年息1.636%機動計算，如有一期未還，即視為全部到期，並計收如附表編號2所示違約金（下稱乙借款契約，見本院卷第7頁，其中252萬元借款係由信保基金保證，其餘108萬元借款則為信用貸款）。詎金順億公司自107年12月21日起延滯繳納附表編號1所示借款本息，自107年12月30日起延滯繳納附表編號2所示借款本息，甲、乙借款契約均視為全部到期，截算至斯時止之餘欠本金、適用計息利率、應付遲延利息及違約金，依序如附表編號1、2所示（以下合稱系爭欠款）。而邱奕定、顏富標為甲、乙借款契約之連帶保證人，其就系爭欠款自應與金順億公司連帶負清償責任。為此爰依系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。又保證債務，除契約另有另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第740條亦有明定。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照，觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。最高法院亦著有45年台上字第1426號判例要旨足參。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出借據、變更借據契約、本票、授信約定書、連帶保證書、貸放及保證資料查詢單、帳戶往來明細表，及定儲指數月指標利率變動表為憑（見本院卷第8、48、7、10至12、9、4、27至42、6頁），本院復依職權調取金順億公司資料查詢表，及郭奕定、顏富標之最新戶籍資料在卷可稽（見本院卷第14、17、20頁）。被告對原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，應認原告主張之事實為真。又郭奕定、顏富標均在連帶保證書之「連帶保證人簽章欄」簽名用印，並經對保屬實，有連帶保證書為憑（見本院卷第9頁），依該連帶保證書記載，郭奕定、顏富標就金順億公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，以600萬元為限額，願與金順億公司負連帶清償責任，而金順億公司積欠原告如附表所示借款本金，未逾前開保證限額，郭奕定、顏富標依前開約定，自應就系爭欠款與金順億公司負連帶清償責任。六、綜上所述，原告依甲、乙借款契約及消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告4,961,821元，及如附表編號1、2所示利息、違約金，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第85條第2項，並依同法第87條第1項規定，確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。中華民國108年4月11日民事第一庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年4月11日書記官蔡妮君附表┌──┬────────┬────────────┬───────────┬────────┐│編號│餘欠借款本金│遲延利息│違約金│備註│├──┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│1│1,700,130元│自民國107年12月21日起至│自民國108年1月21日起│餘欠借款本金中1,││││清償日止，按年息3.216%計│至清償日止，逾期在6個│360,629元係由信││││算。│月以內者，按前開計息利│保基金保證，其餘│││││率10%；逾期超過6個月│339,501元為信用│││││部分，按前開計息利率20│貸款。│││││%計算。││├──┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│2│3,261,691元│自民國107年12月30日起至│自民國108年1月30日起│餘欠借款本金中2,││││清償日止，按年息2.726%計│至清償日止，逾期在6個│282,683元係由信││││算。│月以內者，按前開計息利│保基金保證，其餘│││││率10%；逾期超過6個月│979,008元為信用│││││部分，按前開計息利率20│貸款。│││││%計算。││├──┼────────┴────────────┴───────────┴────────┤│合計│4,961,821元│└──┴──────────────────────────────────────────┘

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

聲請許可為訴訟繫屬事實之登記

被告金順億科技環保有限公司（下稱金順億公司）於民國103年1月21日邀被告郭奕定、顏富標為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）500萬元，雙方約定借款期限為5年（嗣雙方合意變更清償期限為自107年11月21日起分3期按月平均攤還本息），利息按原告公告之定儲指數月指標利率加碼年息2.216%機動計算，如有一期未還，即視為全部到期，並計收如附表編號1所示違約金（下稱甲借款契約，見本院卷第8頁，其中400萬元借款係由信保基金保證，其餘100萬元借款則為信用貸款）。金順億公司再於106年7月30日邀郭奕定、顏富標為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）360萬元，雙方約定借款期限為1年，利息則按原告公告之定儲指數月指標利率加碼年息1.636%機動計算，如有一期未還，即視為全部到期，並計收如附表編號2所示違約金（下稱乙借款契約，見本院卷第7頁，其中252萬元借款係由信保基金保證，其餘108萬元借款則為信用貸款）。詎金順億公司自107年12月21日起延滯繳納附表編號1所示借款本息，自107年12月30日起延滯繳納附表編號2所示借款本息，甲、乙借款契約均視為全部到期，截算至斯時止之餘欠本金、適用計息利率、應付遲延利息及違約金，依序如附表編號1、2所示（以下合稱系爭欠款）。而邱奕定、顏富標為甲、乙借款契約之連帶保證人，其就系爭欠款自應與金順億公司連帶負清償責任。為此爰依系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。又保證債務，除契約另有另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第740條亦有明定。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照，觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。最高法院亦著有45年台上字第1426號判例要旨足參。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出借據、變更借據契約、本票、授信約定書、連帶保證書、貸放及保證資料查詢單、帳戶往來明細表，及定儲指數月指標利率變動表為憑（見本院卷第8、48、7、10至12、9、4、27至42、6頁），本院復依職權調取金順億公司資料查詢表，及郭奕定、顏富標之最新戶籍資料在卷可稽（見本院卷第14、17、20頁）。被告對原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，應認原告主張之事實為真。又郭奕定、顏富標均在連帶保證書之「連帶保證人簽章欄」簽名用印，並經對保屬實，有連帶保證書為憑（見本院卷第9頁），依該連帶保證書記載，郭奕定、顏富標就金順億公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，以600萬元為限額，願與金順億公司負連帶清償責任，而金順億公司積欠原告如附表所示借款本金，未逾前開保證限額，郭奕定、顏富標依前開約定，自應就系爭欠款與金順億公司負連帶清償責任。六、綜上所述，原告依甲、乙借款契約及消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告4,961,821元，及如附表編號1、2所示利息、違約金，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第85條第2項，並依同法第87條第1項規定，確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。中華民國108年4月11日民事第一庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年4月11日書記官蔡妮君附表┌──┬────────┬────────────┬───────────┬────────┐│編號│餘欠借款本金│遲延利息│違約金│備註│├──┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│1│1,700,130元│自民國107年12月21日起至│自民國108年1月21日起│餘欠借款本金中1,││││清償日止，按年息3.216%計│至清償日止，逾期在6個│360,629元係由信││││算。│月以內者，按前開計息利│保基金保證，其餘│││││率10%；逾期超過6個月│339,501元為信用│││││部分，按前開計息利率20│貸款。│││││%計算。││├──┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│2│3,261,691元│自民國107年12月30日起至│自民國108年1月30日起│餘欠借款本金中2,││││清償日止，按年息2.726%計│至清償日止，逾期在6個│282,683元係由信││││算。│月以內者，按前開計息利│保基金保證，其餘│││││率10%；逾期超過6個月│979,008元為信用│││││部分，按前開計息利率20│貸款。│││││%計算。││├──┼────────┴────────────┴───────────┴────────┤│合計│4,961,821元│└──┴──────────────────────────────────────────┘

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償等

被告金順億科技環保有限公司（下稱金順億公司）於民國103年1月21日邀被告郭奕定、顏富標為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）500萬元，雙方約定借款期限為5年（嗣雙方合意變更清償期限為自107年11月21日起分3期按月平均攤還本息），利息按原告公告之定儲指數月指標利率加碼年息2.216%機動計算，如有一期未還，即視為全部到期，並計收如附表編號1所示違約金（下稱甲借款契約，見本院卷第8頁，其中400萬元借款係由信保基金保證，其餘100萬元借款則為信用貸款）。金順億公司再於106年7月30日邀郭奕定、顏富標為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）360萬元，雙方約定借款期限為1年，利息則按原告公告之定儲指數月指標利率加碼年息1.636%機動計算，如有一期未還，即視為全部到期，並計收如附表編號2所示違約金（下稱乙借款契約，見本院卷第7頁，其中252萬元借款係由信保基金保證，其餘108萬元借款則為信用貸款）。詎金順億公司自107年12月21日起延滯繳納附表編號1所示借款本息，自107年12月30日起延滯繳納附表編號2所示借款本息，甲、乙借款契約均視為全部到期，截算至斯時止之餘欠本金、適用計息利率、應付遲延利息及違約金，依序如附表編號1、2所示（以下合稱系爭欠款）。而邱奕定、顏富標為甲、乙借款契約之連帶保證人，其就系爭欠款自應與金順億公司連帶負清償責任。為此爰依系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。又保證債務，除契約另有另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第740條亦有明定。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照，觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。最高法院亦著有45年台上字第1426號判例要旨足參。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出借據、變更借據契約、本票、授信約定書、連帶保證書、貸放及保證資料查詢單、帳戶往來明細表，及定儲指數月指標利率變動表為憑（見本院卷第8、48、7、10至12、9、4、27至42、6頁），本院復依職權調取金順億公司資料查詢表，及郭奕定、顏富標之最新戶籍資料在卷可稽（見本院卷第14、17、20頁）。被告對原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，應認原告主張之事實為真。又郭奕定、顏富標均在連帶保證書之「連帶保證人簽章欄」簽名用印，並經對保屬實，有連帶保證書為憑（見本院卷第9頁），依該連帶保證書記載，郭奕定、顏富標就金順億公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，以600萬元為限額，願與金順億公司負連帶清償責任，而金順億公司積欠原告如附表所示借款本金，未逾前開保證限額，郭奕定、顏富標依前開約定，自應就系爭欠款與金順億公司負連帶清償責任。六、綜上所述，原告依甲、乙借款契約及消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告4,961,821元，及如附表編號1、2所示利息、違約金，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第85條第2項，並依同法第87條第1項規定，確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。中華民國108年4月11日民事第一庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年4月11日書記官蔡妮君附表┌──┬────────┬────────────┬───────────┬────────┐│編號│餘欠借款本金│遲延利息│違約金│備註│├──┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│1│1,700,130元│自民國107年12月21日起至│自民國108年1月21日起│餘欠借款本金中1,││││清償日止，按年息3.216%計│至清償日止，逾期在6個│360,629元係由信││││算。│月以內者，按前開計息利│保基金保證，其餘│││││率10%；逾期超過6個月│339,501元為信用│││││部分，按前開計息利率20│貸款。│││││%計算。││├──┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│2│3,261,691元│自民國107年12月30日起至│自民國108年1月30日起│餘欠借款本金中2,││││清償日止，按年息2.726%計│至清償日止，逾期在6個│282,683元係由信││││算。│月以內者，按前開計息利│保基金保證，其餘│││││率10%；逾期超過6個月│979,008元為信用│││││部分，按前開計息利率20│貸款。│││││%計算。││├──┼────────┴────────────┴───────────┴────────┤│合計│4,961,821元│└──┴──────────────────────────────────────────┘

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告王美惠於83年9月7日邀同被告練富進為連帶保證人，共同簽發本票擔保，向原告借款1,930,000元，並約定借款期間自83年10月19日起至103年10月18日止，利息按原告基本放款年利率加0.25﹪機動計息，須按月於每月19日前分240期平均攤還本息，如有2期未依約攤還即喪失期限利益，全部債務視為到期，另以王美惠所有之門牌號臺南市○○區○○路00巷0號11樓之3房屋及基地（下稱上開房地），設定最高限額抵押權擔保。嗣王美惠未依約分期攤還，原告遂持本票裁定換發之臺灣臺南地方法院91年度執字第27274號債權憑證，聲請拍賣抵押物，經同法院以92年執字第42069號強制執行部分受償後，尚有本金1,344,562元，及自93年7月28日起算之利息未受清償。練富進為王美惠之連帶保證人，應就上開債務負連帶清償責任。又原告基本放款年利率在91年5月3日後調整為8.75﹪，原告願放棄加計0.25﹪，僅以8.75﹪請求利息。為此依兩造間消費借貸契約、連帶保證之法律關係，提起本訴，聲明請求被告應連帶給付原告1,344,562元，及自起訴日回溯5年即100年4月1日起至清償日止，按週年利率8.75%計算之利息。

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記

被告莊福隆於民國92年12月向該公司申請卡號0000000000000000號之現金卡，自94年9月9日起即未按期給付，至100年6月22日止積欠新台幣（下同）644,591元（本金299,562元，利息345,029元，下稱系爭借款）未清償，該公司於100年3月3日始知悉被告莊福隆為免名下財產遭強制執行，曾於94年9月21日與其前配偶即被告田淑華，通謀虛偽意思表示以贈與為名，將被告莊福隆名下所有坐落高雄市路○區○○段第464地號土地及其上同段第87號建物（門牌號碼高雄市路○區○○路19號，合稱系爭不動產）之所有權移轉登記予被告田淑華，被告田淑華復於98年4月17日以買賣為名隱藏贈與之意，將系爭不動產所有權移轉登記予被告郭芊妤，被告郭芊妤再於99年10月21日以買賣為名隱藏贈與之意，將系爭不動產所有權移轉登記予被告田淑華，被告間就系爭不動產所為之上開債權及物權行為已致被告莊福隆名下無財產可供強制執行，損害該公司系爭借款債權之實現，依民法第87條第2項、第244條第1項、第4項之規定，聲請撤銷上開債權及物權行為，將系爭不動產回復登記為原告莊福隆所有。並聲明：(一)被告莊福隆、田淑華就系爭不動產於94年9月8日所為贈與之債權行為及94年9月21日所為所有權移轉之物權行為；被告田淑華、郭芊妤於98年4月2日所為買賣之債權行為及同年月17日所為所有權移轉之物權行為；被告郭芊妤、田淑華於99年10月14日所為買賣之債權行為及同年月21日所為所有權移轉之物權行為均應予以撤銷；(二)被告莊福隆、田淑華應就系爭不動產於94年9月8日以贈與為原因，及被告田淑華、郭芊妤於98年4月2日及99年10月14日以買賣為原因之所有權登記均應予以塗銷，回復為被告莊福隆名義。三、被告田淑華、郭芊妤抗辯：伊等就系爭不動產之買賣、移轉行為俱屬實在。並聲明：駁回原告之訴。四、被告莊福隆未於言詞辯論時到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。五、兩造之不爭執及爭執事項：(一)不爭執事項：1.原告為被告莊福隆之債權人。2.被告莊福隆與被告田淑華原為夫妻，於94年10月3日離婚。3.被告莊福隆於民國92年12月向原告申請卡號0000000000000000之現金卡使用，至100年6月22日止積欠644,591元（本金299,562元，利息345,029元）。4.被告莊福隆於94年9月21日以贈與為名將系爭不動產之所有權移轉登記予被告田淑華，被告田淑華於98年4月17日以買賣為名將系爭不動產之所有權移轉登記予被告郭芊妤，被告郭芊妤於99年10月21日以買賣為名將系爭不動產之所有權移轉登記予被告田淑華。(二)爭執事項：1.被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉所有權行為有無害及原告債權？2.被告田淑華與郭芊妤就系爭不動產以買賣為名移轉所有權時，是否知悉有害原告之債權？原告得否請求撤銷？六、就兩造爭執事項之判斷：(一)關於被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉登記行為有無害及原告債權：1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第245條分別定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，此有最高法院85年台上字第1941號判例可資參照。而原告主張該公司於100年3月3日調閱系爭不動產之異動索引資料時，始知悉被告莊福隆於94年9月21日以贈與為名，將系爭不動產之所有權移轉登記予被告田淑華之情，已提出該索引資料為證（詳本院卷第15至16頁），且核上開主張合於常情，此外復查無證據可證明原告於上開時間前已知悉上開贈與及移轉登記之情，另原告提起本件訴訟之100年6月29日距上開贈與之94年9月8日及移轉登記之94年9月21日（詳本院卷第36至39頁、第69至70頁高雄市○○地○○路竹地政事務所函及所附贈與所有權移轉契約書、異動索引），均不滿6年，則原告提起本件撤銷被告莊福隆、田淑華間就系爭不動產所為買賣債權行為及所有權移轉物權行為之訴，不違上開除斥期間之規定。2.按債權人依民法第244條第1項或第2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之，苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地，亦有最高法院98年度台上字第112號判決意旨可資參照。而本件被告莊福隆於66年9月1日購入坐落高雄市○○區○○段第919號土地1筆，該土地於上開贈與及移轉登記之94年間並未設定抵押，亦未被法院查封，價值465,816元，有土地登記第二類謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份附卷可稽（詳本院卷第104頁證物袋、第135頁），被告莊福隆既擁有該價值465,816元之土地，而其將系爭不動產贈與及移轉所有權予被告田淑華時，積欠原告之金額為302,076元（含本金299,776元，利息2,300元），業據原告陳稱在卷（詳本院卷第110至111頁陳報狀及所附債權計算書），擁有之土地價值高於當時積欠原告之債務，足見其財產尚足以清償對原告之債務，則應認被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉所有權行為未害及原告債權，依上開最高法院判決意旨所示，原告自不得依民法第244條第1項規定行使撤銷權。(二)關於被告田淑華與郭芊妤就系爭不動產以買賣為名移轉所有權時是否知悉有害原告之債權及原告得否請求撤銷：1.按被告田淑華與郭芊妤均非原告之債務人，則其等間就系爭不動產以買賣為名移轉所有權如有害及原告債權，當以被告莊福隆與田淑華間上開贈與及移轉行為有害原告債權為前提，嗣後就系爭不動產之移轉始有可能續對原告債權造成危害，然本件被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉所有權行為既未害及原告債權，則嗣後被告田淑華與郭芊妤以買賣名義為所有權之移轉時，自無可能知悉上開不存在之危害。2.次按債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第4項亦有明文。依上開規定，被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉所有權行為如害及原告債權，原告於訴請撤銷上開贈與及移轉所有權行為後，雖可在轉得人即被告郭芊妤、田淑華知有撤銷原因之情況下，訴請被告郭芊妤、田淑華一併回復系爭不動產登記之原狀，但該條文並無債權人即原告可撤銷受益人與轉得人間債權、物權行為之規定，而原告亦未主張依其他法律關係可訴請撤銷，則無論被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉所有權行為有無害及原告債權，應認原告均不得訴請撤銷被告郭芊妤、田淑華間就系爭不動產之債權及所有權移轉之物權行為。另如上所述，原告不得依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告莊福隆與田淑華間就系爭不動產之贈與及移轉所有權行為，則依上開規定，亦不得訴請與回復原狀相關之塗銷登記。七、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，原告另主張被告莊福隆所有之上開高雄市○○區○○段第919號土地目前被強制執行，被告田淑華、郭芊妤另抗辯其等間就系爭不動產確為買賣關係，並有支付定金，被告田淑華另提出其與被告郭芊妤就系爭不動產之買賣契約書、勞工保險異動查詢資料、勞工保險年資查詢資料、職工在職證明書、其他不動產之買賣契約書、借據資料等，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國100年12月12日民事第六庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年12月12日書記官何慧娟

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認抵押債權不存在等

(一)被告李昭男前向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）借款未清償，經大眾銀行取得本院84年度促字第23408號及85年度促字第8353號支付命令確定，且向本院聲請強制執行後，因強制執行無效果，乃執有本院核發之93年度執字第18014號債權憑證在案，被告李昭男目前仍積欠新臺幣（下同）9,315,458元及至清償日止之利息未清償。詎被告李昭男將其所有附表所示之土地（權利範圍如附表所示，下稱系爭土地），於84年11月21日設定登記擔保債權總金額300萬元、存續期間84年10月25日至86年10月24日、利息（率）依照中央銀行放款利率、無遲延利息及違約金約定、債務人及設定義務人均為被告李昭男之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林正雄，然系爭抵押權設定迄今已逾23年，此段期間均未見被告林正雄行使系爭抵押權以實現其債權，且原告聲請強制執行系爭土地時，亦未見被告林正雄檢附執行名義併案執行，是被告林正雄遲未實行系爭抵押權與一般債權債務關係常情相違，系爭抵押權之設定應係藉以規避原告之強制執行，被告林正雄對被告李昭男應無債權存在，且若被告林正雄無法證明其債權確係存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅。又被告李昭男怠於行駛民法第767條中段規定請求被告林正雄塗銷系爭抵押權之登記，原告自得依民法第242條規定代位被告李昭男請求被告林正雄將系爭抵押權設定登記予以塗銷。(二)又原告聲請就系爭土地強制執行，經本院以100年度司執字第167314號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於101年3月30日執行結果，通知原告系爭土地經鑑價後之拍賣底價僅148萬元，不足清償優先債權合計3,736,835元，顯無拍賣實益，業經撤回執行在案，倘系爭抵押權存在，日後強制執行拍賣所得款項分配予被告林正雄後，原告債權即有無法受償之虞，原告在法律上之地位及權利將有不安之狀態，自得提起本件確認之訴除去而有確認之法律上利益。(三)另大眾銀行業與原告合併，於107年1月1日後原告為存續銀行，概括承受大眾銀行之營業、資產及負債，自得依企業併購法第24條、公司法第75條規定提起本件訴訟。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條及第767條中段等規定，代位宋文山提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1、2項所示。四、被告經合法通知，無正當理由而均未於言詞辯論期日到場，亦皆未提出書狀作任何聲明或陳述。五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號裁判意旨參照）。經查，本件原告主張被告2人間無債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，並基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，而系爭抵押權存在與否會使身為被告李昭男債權人之原告於聲請強制執行時受償之次序與數額有所不同，是系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在乙節確會影響原告身為被告李昭男債權人之權益，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決予以排除，故原告提起本件確認之訴部分，應認原告有即受確認判決之法律上利益。六、本院得心證之理由：(一)按債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上字第3534號判例意旨參照）。次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年台上字第393號判決要旨參照）。(二)查原告主張被告李昭男前向大眾銀行借款未清償，大眾銀行並取得本院84年度促字第23408號及85年度促字第8353號支付命令確定，且經向本院聲請強制執行後，因執行無效果而取得本院93年度執字第18014號債權憑證；嗣大眾銀行與原告合併，原告為存續銀行並概括承受大眾銀行之營業、資產及負債，而被告李昭男現仍積欠本金9,315,458元及利息未清償等節，業據原告提出本院中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函文暨合併案公告、金融監督管理委員會106年1月17日金管銀控字第10500320920號函、本院證93年度執字第18014號債權憑證、尚欠本金利息明細表、本院民事執行處函文、系爭土地登記謄本為憑（見本院審訴卷第19至40頁），上開證據資料經核與原告主張均為相符，是依調查之結果，前揭事實應堪認定。從而，原告確為被告李昭男之債權人，若其主張系爭抵押權及其擔保之債權不存在為實在，被告李昭男自得行使其本於所有權人之相關權利，即請求被告林正雄將系爭抵押權登記予以塗銷，是被告李昭男即有怠於行使權利之事實，原告代位提起本件訴訟，應屬有據。(三)又原告否認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭說明，即應由被告就該債權存在之事實負舉證之責，惟被告始終未到庭並提出佐證，且如前所述，亦不得僅因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，是被告就債權存在之事實始終未能提出證據以實其說，自難認債權存在之事實為真實。而被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，是原告代位被告李昭男訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，洵屬有據。(四)另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經認定如上，揆諸前揭說明，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，自屬對於所有權之妨害，是原告主張依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告李昭男行使妨害除去請求權，請求被告林正雄塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據，應予准許。七、綜上所述，原告代位被告李昭男請求確認被告林正雄對被告李昭男所有系爭土地所設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，且被告林正雄應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國108年10月31日民事第二庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年11月5日書記官劉容辰

原告僅為系爭房地之登記名義人，孫宇辰始為實質所有權人，則原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合。又系爭借款之借款人實為訴外人林啟雄（即林仲麟之父），借款金額為1800萬元，林啟雄應按月支付年息1.6％之利息，並由林仲麟提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。嗣林啟雄僅支付前7期利息，在孫宇辰支付被告1839萬元後，林啟雄尚積欠被告136萬8000元之利息債務。從而，系爭抵押權所擔保之債務尚未完全清償，原告請求塗銷系爭抵押權，自亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

債務人異議之訴

伊原名潘金銘，與被告素不相識，亦無金錢往來，如附表所示支票（下合稱系爭支票）均為伊前配偶即訴外人林怡秀持以向被告調借現金使用，伊均不知情，亦與伊無關。然被告於民國106年1月5日持本院高雄簡易庭104年度雄簡字第2504號給付票款事件（下稱系爭給付票款事件）於105年3月9日所為之和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）、105年度司促字第17534號確定支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，主張對伊有新臺幣（下同）50萬元之債權存在，聲請本院強制執行伊所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段2952建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷0弄0號，下合稱系爭不動產），經本院以106年度司執字第2564號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟系爭支票背面之「潘金銘」簽名，非伊親簽，伊亦未曾授權林怡秀得代為簽名，經向林怡秀問詢事件始未，始知係被告要求林怡秀所簽，據此，伊應不負票據背書人責任；又系爭給付票款事件中，林怡秀雖出具民事委任狀，其上記載「潘金銘委任林怡秀為訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條第1項但書所列各行為之特別代理權」等語，然此亦係林怡秀所偽造，伊對於系爭給付票款事件均不知情，且未曾出具委任狀，林怡秀自無代理伊出庭及與被告達成和解之權限，是系爭給付票款事件於105年3月9日所為之和解筆錄關於伊之部分應屬無效。故被告於系爭執行事件所持之執行名義即系爭和解筆錄、系爭支付命令所示債權均不存在，系爭執行事件對伊所為之強制執行程序應予撤銷。為此，依強制執行法第14條規定提起本件訴訟等語。爰聲明求為判決：(一)確認系爭和解筆錄關於原告之部分無效。(二)系爭執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告展逸機械工業股份有限公司（下同）邀同被告傅金德、傅炳銓、傅秀枝為連帶保證人，於民國105年5月31日向原告借款新臺幣（下同）400萬，並簽立週轉金貸款契約，借款期間自105年5月31日起至106年5月31日止，利息分別按當時基準利率2.32%加年率1.69%計付，即年利率4.01%機動計付。詎被告自106年3月1日起即未依約還款，尚欠本金3,625,852元未為清償，依兩造週轉金貸款契約書第4、5條及授信約定書第15、16條約定，即喪失期限利益並視為全部到期，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款。並聲明：如主文第1項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別定有明文。保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之週轉金貸款契約書影本、授信動用申請書影本、借據影本、授信約定書影本、臺灣中小企業銀行撥還款明細查詢單及放款利率歷史資料表等為證（見本院卷第4至14頁），而被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，應認原告之主張為真實。被告展逸公司、傅金德、傅炳銓、傅秀枝分別為本件借款之借款人及連帶保證人，自應就本件債務負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、本件訴訟費用額確定為36,937元，應由被告連帶負擔，爰諭知如主文第2項所示。七、原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。中華民國106年8月29日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月29日書記官陳玉娥

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告展逸機械工業股份有限公司（下同）邀同被告傅金德、傅炳銓、傅秀枝為連帶保證人，於民國105年5月31日向原告借款新臺幣（下同）400萬，並簽立週轉金貸款契約，借款期間自105年5月31日起至106年5月31日止，利息分別按當時基準利率2.32%加年率1.69%計付，即年利率4.01%機動計付。詎被告自106年3月1日起即未依約還款，尚欠本金3,625,852元未為清償，依兩造週轉金貸款契約書第4、5條及授信約定書第15、16條約定，即喪失期限利益並視為全部到期，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款。並聲明：如主文第1項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別定有明文。保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之週轉金貸款契約書影本、授信動用申請書影本、借據影本、授信約定書影本、臺灣中小企業銀行撥還款明細查詢單及放款利率歷史資料表等為證（見本院卷第4至14頁），而被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，應認原告之主張為真實。被告展逸公司、傅金德、傅炳銓、傅秀枝分別為本件借款之借款人及連帶保證人，自應就本件債務負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、本件訴訟費用額確定為36,937元，應由被告連帶負擔，爰諭知如主文第2項所示。七、原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。中華民國106年8月29日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月29日書記官陳玉娥

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告於民國104年9月7日立具信用貸款契約書（下稱系爭契約）向原告借款新台幣（下同）750,000元，借款期限自104年9月7日起至111年9月7日止共7年，利率按原告當時季調整房貸利率指數（目前為1.08％）加計3.61％計算，現年利率為4.69％（計算式：原告房貸利率指數1.08％+3.61％）。本息遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在6個月以內部分，按上開利率之一成，逾期超過6個月部分，按上開利率之二成計付違約金。並於系爭契約第10條第2款約定，任何一宗債務不依約支付利息，被告即喪失期限利益，全部債務均視為到期。詎被告於借得前開款項後，除攤還本金146,530元外，利息繳納至106年4月6日止，即未再依約繳納，債務應視為全部到期，尚積欠原告603,470元及如附表所示之利息暨違約金。為此，爰依消費借貸契約提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。五、經查，本件原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之系爭契約、帳卡繳息紀錄及放款牌告利率查詢表等件為證（本院卷第7至11頁）。又被告經本院合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，本院依調查證據之結果，認原告主張之上開事實為真正。故原告本於消費借貸契約之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額，依法即無不合，應予以准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國106年8月17日民事第一庭法官顏珮珊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月17日書記官李宗諺附表：┌──┬──────┬───────┬──────┬──────┬───┬───────────────┐│編號│初貸金額│借款日/到期日│尚餘本金│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率│││（幣值：新台││（幣值：新台││├───────┬───────┤││幣）││幣）│││逾期6個月以內│逾期超過6個月││││││││按原利率10％│部分按原利率20│││││││││％│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┤│1│750,000元│104年9月7日/│603,470元│自106年4月7│4.69％│自106年5月8日│自106年11月8日││││111年9月7日││日起至清償日││起至106年11月7│起至107年2月7││││││止││日止│日止│││││││├───────┴───────┤│││││││每次違約狀態最高連續收取期數為││││││││9期│└──┴──────┴───────┴──────┴──────┴───┴───────────────┘

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告搬運先生國際有限公司（下稱搬運公司）於民國106年1月4日邀同被告秦昌國、秦世誠為連帶保證人向原告借款，約定在被告搬運公司借款本金新臺幣（下同）500萬元限額內願連帶負全部清償之責任。嗣被告搬運公司於106年1月5日起陸續向原告借款如附表所示，合計500萬元，約定借款期間、利息各如附表所示，其中如附表編號1、2所示部分，係約定於每月5日本金按月平均攤還，利息按月計付，借款利息按中華郵政公司2年期定期儲金機動利率加年率2.5％，按月計息（目前適用利率為年利率3.595％），並於計價利率調整時隨同調整，原約定加碼幅度不變；而如附表編號3、4所示部分，則約定於每月26日按月付息，計息方式同上；且各筆借款均約定若未依約繳付利息或到期不履行時，除按上開約定利率計付遲延利息外，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計付違約金；另約定被告搬運公司如有任何一宗債務不依約付息時，即喪失期限利益，其債務視為全部到期。詎被告搬運公司自107年5月7日起即未依約繳付利息，迄今尚積欠原告本金2,777,808元及約定之利息、違約金，依約前開借款視為全部到期，應立即清償借款。而被告秦昌國、秦世誠既為各該借款之連帶保證人，依約應負連帶清償之責。為此，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告經合法通知，俱未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。經查，原告主張之事實，業據其提出保證書、約定書、借據、放款客戶授信明細查詢單、放款利率代碼表、貸款逾期未繳通知函及中華郵政掛號郵件收件回執等件為證（見本院卷第6至16頁）。本院依上開資料所載清償期限、方式、利息、違約金及受償數額審核結果，確與原告主張之事實相符。又被告均已於相當時期受合法通知，俱未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，則原告主張之事實，應可信為真實。從而，原告本於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，即屬正當，應予准許。五、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費28,522元，應由被告連帶負擔。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國107年9月25日民事第一庭法官張茹棻┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬───────┬──────┬────────────┬───────────────┤│編號│初貸金額│借款期間│尚餘本金│利息│違約金│││（新臺幣）││（新臺幣）├─────┬──────┼───────┬───────┤│││││年利率│起迄日│逾期6個月以內│逾期超過6個月││││││││按原利率10％│部分按原利率20│││││││││％│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┤│1│600,000元│106年1月5日起│333,344元│3.595％│自107年5月7│自107年6月7日│自107年12月7日││││至109年1月5日│││日起至清償日│起至107年12月│起至清償日止││││止│││止│6日止││├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┤│2│2,400,000元│106年1月5日起│1333,344元│3.595％│自107年5日7│自107年6月7日│自107年12月7日││││至109年1月5日│││日起至清償日│起至107年12月│起至清償日止││││止│││止│6日止││├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┤│3│400,000元│106年1月26日起│222,224元│3.595％│自107年6月1│自107年7月1日│自108年1月1日││││至109年1月26日│││日起至清償日│起至107年12月│起至清償日止││││止│││止│31日止││├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┤│4│1,600,000元│105年10月19日│888,896│3.595％│自107年7月1│自107年7月1日│自108年1月1日││││起至108年6月│││日起至清償日│起至107年12月│起至清償日止││││19日止│││止│31日止││├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┤│合計│5,000,000元││2,777,808元│││││└──┴──────┴───────┴──────┴─────┴──────┴───────┴───────┘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年9月25日書記官許麗珠

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

所有權移轉登記

伊以新台幣（下同）1,100萬元價格，向被告購買高雄市○鎮區○○段○○段○00號土地及坐落其上同區段第000號建物（下稱系爭房地），於民國107年5月8日交付100萬元定金，並於107年5月16日交付400萬元之支票，但事後被告拒絕辦理所有權移轉登記，依民法第348條第1項規定，提起訴訟。並聲明：被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告於民國94年3月22日與荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）成立信用卡使用契約（下稱系爭信用卡契約），依系爭信用卡注意事項（下稱系爭注意事項）第1條第2項之約定，被告應於當期繳款截止日前向荷蘭銀行全部清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，而循環信用利息利率則按週年利率19.97％計算。詎被告未依約清償，目前尚有消費款本金新臺幣（下同）41萬5,541元，以及98年6月10日起至101年1月31日期間循環信用利息20萬6,101元，共計61萬6,642元未清償。又澳商澳洲紐西蘭銀行集團股份有限公司臺北分公司於99年4月17日經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准承受荷蘭銀行在臺資產、負債及營業，並更名為澳商澳盛銀行集團股份有限公司（下稱澳盛銀行），澳盛銀行復於101年6月29日，將上開債權讓與原告，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於同日登報公告，則系爭信用卡契約所涉債權業已合法移轉予原告並對被告生效，原告自得本於系爭信用卡契約之法律關係請求被告給付上述信用卡消費本金、利息及自101年2月1日起至清償日止，按系爭注意事項約定之利率計算之遲延利息。並聲明：如主文第1項所示。

被告否認有指示林怡秀於系爭支票背面偽造原告簽名，且原告與林怡秀曾為夫妻，於系爭給付票款事件，原告究有無出具委任狀委託林怡秀出庭，被告實無從知悉。其次，依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定，法院判決及和解筆錄不能作為確認之訴標的，原告提起債務人異議之訴，爭執系爭和解筆錄之效力，應為不合法或顯無理由，若原告認為系爭和解筆錄對其無效，應依民事訴訟法第380條第2項規定聲請繼續審判，而非依同法第247條第1項、第2項請求確認。因此，本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷抵押權設定登記

訴外人江明雲於民國80年9月26日以買賣為登記原因，取得坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權，嗣於81年間將系爭土地設定新臺幣（下同）200萬元最高限額抵押權予被告（設定權利範圍全部，下稱系爭抵押權），約定存續期間自81年10月15日起至82年10月14日止，江明雲再於104年2月12日以信託為原因，將系爭土地之部分所有權（權利範圍9/10）移轉登記予受託人即原告。江明雲與被告於系爭抵押權存續期間並未有任何金錢及票據往來，即系爭抵押權並無擔保債權存在，則依抵押權之從屬性，應許伊塗銷系爭抵押權之設定登記。退步言之，縱於系爭抵押權存續期間內有擔保之債權發生，惟系爭抵押權所擔保之債權於97年10月14日即已消滅時效完成，其後5年亦未見行使抵押權以受償，則系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，其登記既有妨礙伊之所有權並侵害伊之管理權益，伊自得訴請塗銷。為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭土地，於81年10月16日經高雄市楠梓地政事務所81年專楠字第091240號收件所辦理之擔保債權總金額本金最高限額200萬元之抵押權登記予以塗銷。

江明雲於81年以系爭土地設定抵押權向其配偶范琮威借款，因認為設定在其名下比較有保障，所以將系爭抵押權設定登記其盟名，其因找不到江明雲所以無法催討，但其有向法院聲請支付命令，江明雲至今未償還借款。另江明雲曾於85年間寫切結書表明願意處理債務，是消滅時效期間應自85年3月15日起算，原告之訴為無理由，並聲明請求駁回原告之訴等語置辯。

損害賠償等

原告為社團法人中華民國義守大學校友會（下稱義大校友會）第8屆常務理事，被告則為義大校友會第8屆理事長。被告於民國109年3月間未經查證，先後在系爭群組張貼如附表二所示之貼文（下合稱系爭貼文）。惟原告係分別受訴外人即該校友會負責保管義大校友會公款帳戶存摺（下稱系爭存摺）之幹部劉皎潔、負責保管印章（下稱系爭印章）之幹部鄧先巧委託而拿取系爭存摺、印章，以將該等物品放回學校；原告亦無自行持該等物品提領義大校友會帳戶（下稱系爭帳戶）內款項，而係由訴外人即義大校友會幹部涂芸芸匯款原告代墊之餐費至原告帳戶。被告以附表二編號1所示貼文內容，指摘原告違反程序提領系爭帳戶內款項，進而假借「有人說」之名義，恣意指摘原告應該是缺錢、手頭緊，所以才會動用公款，更捏造原告在很多場合講很奇怪的話，甚至威脅再將原告其他事情公開，藉以誘導眾人認為被告尚掌握原告其他不法情事，造成眾人對原告之負面評償；其次，被告以系爭貼文內容，指摘原告不守規矩、敗壞義守大學校譽，虛構被告須為原告遮掩等情。又系爭貼文內容應屬事實陳述，非屬意見評論，且被告未查證內容之真實性即張貼系爭貼文，所為實已侵害原告之名譽與人格，致伊社會評價貶損，受有非財產上損害等情。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，並以系爭群組人數1,085人、每人新臺幣（下同）1,000元計算，被告應賠償精神慰撫金1,085,000元予原告，並將本判決主文上傳至系爭群組。為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告1,085,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被告應將判決主文上傳至系爭群組；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被告為義大校友會第8屆之理事長，前曾領義大校友會成員前往香港和香港校友會聚餐，當時之餐費係由原告先行墊付，惟原告嗣竟未依義大校友會規定流程申報請領香港校友會餐費，亦於未出具餐費收據等證明之情況下，逕向劉皎潔、鄧先巧分別拿取系爭存摺、印章，並於未獲任何同意之情形下即逕行前往取款。被告與其他會員、朋友之聚餐或交談時，多次聽聞他人議論原告之所為與經濟狀況，並屢遭詢問確認原告對外之發言，被告基於義大校友會會員就公款明細有知之權利，且為免會員認伊保管公款不力，及為向所有會員陳述有關原告請領款項爭議始末，終止不實留言等考量下，始在系爭群組中張貼系爭貼文公告上情。然綜觀被告貼文，被告並沒有接指摘原告是自己去領錢，被告也沒有說原告有把存摺、印章拿走，被告係以該等貼文欲表達其在義大校友會公Line群組上看到，劉皎潔張貼訊息稱原告已自行取走系爭存摺及印章，其並向劉皎潔等查證後始認原告欲自行領款，而向劉皎潔等表達此將違反請款程序流程，繼而使劉皎潔轉託涂芸芸取回系爭存摺，改為匯款給原告之過程。是被告於貼文前，確實已先向劉皎潔、鄧先巧等人查證原告是否取走系爭存摺、印章及取走之用途，且附表三所示截圖亦可證明被告有盡到查證義務。此段貼文屬事實陳述，難謂有何故意或過失侵害原告之舉。而被告後面的文章是欲表達原告非保管人卻取走系爭存摺、印章之舉雖有瑕疵欠妥，然因嗣後原告未自行取款，故就此瑕疵即不再追究之意。至於缺錢、手頭緊等言論，乃被告嗣後於其他聚會與其他會員朋友交談時，多次聽聞她人議論原告之言語，亦屬事實陳述與意見表達，難謂有何故意或過失侵害原告名譽權之情形。此外，原告以群組人數、每人1,000元計算賠償金額亦屬過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。

確認抵押權不存在等

如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為伊所有，惟該等不動產原為訴外人顏林桂英所有，顏林桂英並於76年間以系爭不動產設定本金最高限額新臺幣（下同）80萬元之最高限額抵押權予被告，以擔保訴外人顏松對被告之債務（下稱系爭抵押權），惟該抵押權因存續期間屆滿而確定不發生債權，被告亦將系爭抵押權之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書返還予顏松，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自應予塗銷，然被告竟未將系爭抵押權設定登記予以塗銷，造成伊私法上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，是伊應具有即受確認判決之法律上利益存在，而得起訴請求確認系爭抵押權不存在，又系爭抵押權之登記顯已妨害伊就系爭不動產之所有權，伊應得本於所有權請求被告塗銷，為此爰依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項前段提起本訴等語。並聲明：(一)確認系爭抵押權不存在。(二)被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

被告為義大校友會第8屆之理事長，前曾領義大校友會成員前往香港和香港校友會聚餐，當時之餐費係由原告先行墊付，惟原告嗣竟未依義大校友會規定流程申報請領香港校友會餐費，亦於未出具餐費收據等證明之情況下，逕向劉皎潔、鄧先巧分別拿取系爭存摺、印章，並於未獲任何同意之情形下即逕行前往取款。被告與其他會員、朋友之聚餐或交談時，多次聽聞他人議論原告之所為與經濟狀況，並屢遭詢問確認原告對外之發言，被告基於義大校友會會員就公款明細有知之權利，且為免會員認伊保管公款不力，及為向所有會員陳述有關原告請領款項爭議始末，終止不實留言等考量下，始在系爭群組中張貼系爭貼文公告上情。然綜觀被告貼文，被告並沒有接指摘原告是自己去領錢，被告也沒有說原告有把存摺、印章拿走，被告係以該等貼文欲表達其在義大校友會公Line群組上看到，劉皎潔張貼訊息稱原告已自行取走系爭存摺及印章，其並向劉皎潔等查證後始認原告欲自行領款，而向劉皎潔等表達此將違反請款程序流程，繼而使劉皎潔轉託涂芸芸取回系爭存摺，改為匯款給原告之過程。是被告於貼文前，確實已先向劉皎潔、鄧先巧等人查證原告是否取走系爭存摺、印章及取走之用途，且附表三所示截圖亦可證明被告有盡到查證義務。此段貼文屬事實陳述，難謂有何故意或過失侵害原告之舉。而被告後面的文章是欲表達原告非保管人卻取走系爭存摺、印章之舉雖有瑕疵欠妥，然因嗣後原告未自行取款，故就此瑕疵即不再追究之意。至於缺錢、手頭緊等言論，乃被告嗣後於其他聚會與其他會員朋友交談時，多次聽聞她人議論原告之言語，亦屬事實陳述與意見表達，難謂有何故意或過失侵害原告名譽權之情形。此外，原告以群組人數、每人1,000元計算賠償金額亦屬過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。

返還停車位

如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為伊所有，惟該等不動產原為訴外人顏林桂英所有，顏林桂英並於76年間以系爭不動產設定本金最高限額新臺幣（下同）80萬元之最高限額抵押權予被告，以擔保訴外人顏松對被告之債務（下稱系爭抵押權），惟該抵押權因存續期間屆滿而確定不發生債權，被告亦將系爭抵押權之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書返還予顏松，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自應予塗銷，然被告竟未將系爭抵押權設定登記予以塗銷，造成伊私法上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，是伊應具有即受確認判決之法律上利益存在，而得起訴請求確認系爭抵押權不存在，又系爭抵押權之登記顯已妨害伊就系爭不動產之所有權，伊應得本於所有權請求被告塗銷，為此爰依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項前段提起本訴等語。並聲明：(一)確認系爭抵押權不存在。(二)被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

被告為義大校友會第8屆之理事長，前曾領義大校友會成員前往香港和香港校友會聚餐，當時之餐費係由原告先行墊付，惟原告嗣竟未依義大校友會規定流程申報請領香港校友會餐費，亦於未出具餐費收據等證明之情況下，逕向劉皎潔、鄧先巧分別拿取系爭存摺、印章，並於未獲任何同意之情形下即逕行前往取款。被告與其他會員、朋友之聚餐或交談時，多次聽聞他人議論原告之所為與經濟狀況，並屢遭詢問確認原告對外之發言，被告基於義大校友會會員就公款明細有知之權利，且為免會員認伊保管公款不力，及為向所有會員陳述有關原告請領款項爭議始末，終止不實留言等考量下，始在系爭群組中張貼系爭貼文公告上情。然綜觀被告貼文，被告並沒有接指摘原告是自己去領錢，被告也沒有說原告有把存摺、印章拿走，被告係以該等貼文欲表達其在義大校友會公Line群組上看到，劉皎潔張貼訊息稱原告已自行取走系爭存摺及印章，其並向劉皎潔等查證後始認原告欲自行領款，而向劉皎潔等表達此將違反請款程序流程，繼而使劉皎潔轉託涂芸芸取回系爭存摺，改為匯款給原告之過程。是被告於貼文前，確實已先向劉皎潔、鄧先巧等人查證原告是否取走系爭存摺、印章及取走之用途，且附表三所示截圖亦可證明被告有盡到查證義務。此段貼文屬事實陳述，難謂有何故意或過失侵害原告之舉。而被告後面的文章是欲表達原告非保管人卻取走系爭存摺、印章之舉雖有瑕疵欠妥，然因嗣後原告未自行取款，故就此瑕疵即不再追究之意。至於缺錢、手頭緊等言論，乃被告嗣後於其他聚會與其他會員朋友交談時，多次聽聞她人議論原告之言語，亦屬事實陳述與意見表達，難謂有何故意或過失侵害原告名譽權之情形。此外，原告以群組人數、每人1,000元計算賠償金額亦屬過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。

遷讓房屋等

㈠被告因陸續向伊及伊配偶借款，前以贈與之方式將系爭德昌路建物移轉登記予伊，供作擔保，並表示已向高雄市政府申請價購系爭德昌路建物所坐落之土地即系爭625之21地號土地，待取得該土地會設定抵押權予伊，復於107年10月16日簽訂切結書同意若屆期未清償全部債務，同意自清償日屆滿之日起15日內將系爭德昌路建物騰空點交予原告（下稱系爭切結書）。又於108年2月11日向伊借貸400萬元，以相同之條件對伊提供擔保，並書立系爭甲契約。再於108年3月11日向伊借款400萬元，增加以系爭新衙路建物為相同條件之擔保，並由訴外人楊忠勳簽立系爭乙契約予伊。另於108年9月2日向伊借款100萬元，並表示已取得系爭土地所有權，而可設定抵押權予伊，雙方因而統整債務總額為980萬元（下稱系爭債務），並簽立清償債務契約書（下稱系爭債務契約）、領據。㈡被告迄未清償系爭債務，伊乃經拍賣取得系爭土地，伊應得依系爭甲契約第7條、系爭乙契約第6條約定請求被告交付系爭建物。又系爭建物事實上處分權早經被告及楊忠勳贈與伊，並分別於108年2月13日、同年3月12日辦妥稅籍登記，而由伊取得事實上處分權，伊應亦得類推適用民法第767條第1項之規定，請求被告遷讓返還系爭建物。且被告無權占用系爭建物而受有利益，伊之事實上處分權因此受損，伊應亦得依民法第179條規定，請求被告遷讓返還之。另被告無權占用系爭房屋，故意不法侵害伊就系爭建物之事實上處分權，伊亦得依民法第184條第1項前段請求其遷讓返還。㈢被告無權占用系爭建物，因此獲得相當於租金之利益，致伊受有損害，伊應得請求被告自109年1月起至交付系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,628元。又被告未清償系爭債務，卻不依約交付系爭建物，伊應得請求被告賠償因給付遲延而生之損害，而此損害依通常情形至少與租金相當，是伊亦得依民法第231條第1項之規定，請求被告自109年1月起至交付系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,628元。㈣若伊上開主張無理由，伊因拍賣而取得系爭土地，被告占有使用系爭土地並無正當權源，伊自得本於所有權請求被告返還系爭土地。㈤綜上，爰依系爭甲契約第7條、系爭乙契約第6條約定、民法第179條、第184條第1項前段、第231條第1項、第767條第1項、類推適用民法第767條第1項規定提起本訴等語。並先位聲明：㈠被告應將系爭建物遷讓返還予原告。㈡被告應給付原告50,908元及自109年12月1日起至返還系爭建物之日止按月給付4,628元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將系爭土地返還予原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

伊與原告歷次借貸均另簽訂借據等資料而重新約定契約內容，伊與原告最後簽訂之系爭債務契約第2條約定：伊願提供所有之不動產作為抵押物，設定抵押權予原告，以供清償全部借款之擔保，但因建物未辦理建物所有權第一次登記，故建物以贈與方式移轉予甲方作為共同擔保，是兩造乃約定以贈與之形式作房屋稅籍變更而為擔保，並無移轉系爭建物所有權之意，且此次並無如系爭切結書之約定，是伊就系爭建物仍為有權占有使用，亦無不當得利。其次，伊積欠原告980萬元之借款債務，原告業經強制執行拍賣系爭土地而獲償9,979,353元，伊已無積欠原告債務，原告本應將系爭建物之房屋稅籍納稅義務人更正為伊，是原告請求伊遷讓返還系爭建物，並無理由。再者，系爭土地與及其上系爭建物之事實上處分權原同屬一人所有，依民法第425條之1規定或類推適用民法第425條之1規定，系爭土地及系爭建物間推定有租賃關係，是伊並非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

給付租金等

兩造於104年9月20日簽訂租賃契約（內容如附表所示，附表編號一所示租賃契約下稱A租約，附表編號二、三所示租賃契約下稱B租約，合稱系爭租約），復約定以104年2月26日政府公告物價指數為基準，累積漲幅達3％者，次年年租應作相同累積幅度之調整。詎被告於106年7月17日以附表所示租賃物危害公共安全、缺乏單獨使用權利為由，寄發存證信函向終止系爭租約。原告未予同意，並於106年7月28日以106年6月之物價指數較104年2月增加3.1％為由，通知被告自107年1月起，調漲A租約之租金為新臺幣（下同）82,480元；B租約之租金為92,790元。被告自106年8月起未依約給付租金，迄107年7月止積欠被告租金2,076,890元未清償。縱認系爭租約已消滅，被告於106年8月至107年7月間，無權占用附表所示租賃物，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，自應返還相當於租金之不當得利等語。爰先位以系爭租約；備位以不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：㈠、被告應給付原告2,076,890元，及自107年6月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

被告於104年9月20日承租附表編號一、二、三所示租賃物（下依序稱甲、乙、丙建物，合稱系爭租賃物）後，僅以甲建物供員工午休，嗣於105年間擬將甲、乙建物裝修作為建教生及員工宿舍。原告竟以B租約約定乙建物為兩造共用而拒絕，致被告就乙建物無法為合於約定之管理使用；又拒絕交付甲、乙建物後方消防逃生門之鑰匙，並於甲、乙建物後方違法搭建鐵皮屋，致甲、乙建物失其原有之逃生安全功能。經被告於106年7月17日發函向原告終止系爭租約，而系爭租約既經合法終止，被告自無依約給付租金之義務。又104年2月至106年6月間「消費者物價指數（房租類）」累積漲幅僅1.997％，未達系爭租約所定累積漲幅達3％之要件，原告自不得主張調漲租金。再者，被告於發函終止系爭租約後，曾多次向原告聯繫返還系爭租賃物之鑰匙，經原告拒絕受領，並無占用系爭租賃物而受有相當於租金之不當得利之事實等語置辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，被告願供擔保准免假執行。

損害賠償等

被告自民國92年3月3日起擔任原告之業務員，與原告分別訂有承攬契約及勞動契約，專司保險招攬及保險售後服務等工作。詎被告於96、97年間分別向如附表一所示之要保人招攬國泰人壽創世紀變額萬能壽險（丁型）7件（下稱系爭保險契約），惟嗣後前開保險契約被保險人均向原告主張系爭保險契約之要保書非親自簽名，依保險法第105條第1項之規定系爭保險契約自始無效，原告乃註銷系爭保險契約，並將保險費返還予各要保人，而系爭保險契約受有投資損失合計1,275,623元，該損失原應由要保人負擔，嗣因系爭保險契約無效而須由原告自行負擔，被告自應依不完全給付之規定對原告負損害賠償責任。另被告當初招攬系爭保險契約，原告業已核發佣金92,729元、業績津貼120,638元予被告，然系爭保險契約既經註銷，被告受領佣金及業績津貼之理由即不存在，原告自得依不當得利之規定請求返還，為此爰依不完全給付及不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,488,990元及其中1,482,916元自99年1月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、其中6,074元自99年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告於招攬系爭保險時，向客戶告知並說明重要事項後，均經附表一所示要保人表示願意投保並親自簽名，或經要保人授權由被告代簽，惟附表一編號1、2之要保人即訴外人黃弋宸、葉素鳳於參加保險時，均親自在要保書上簽名，但訴外人葉素鳳之要保書經送上級審核時，由原告展業屏新二課課長即訴外人楊宏盛換過代簽；另附表一編號3、4之要保人蔡藍玉柳聲稱不識字，故要保書由其夫即訴外人蔡文常代為簽署，經送上級審核時，原告因業績考量竟將要保書換過，由主任即訴外人吳秀華將原要保書更換，並改由其雙親即訴外人林麗津、吳兆崇分別於要保人與被保險人之欄位代簽；附表一編號5之要保書經送上級審核時，由訴外人楊宏盛換過代簽，且生調表亦非被告所簽，而係訴外人吳秀華所簽；附表一編號6、7之要保書均為要保人楊許鳳蓮親自簽名，其餘被保險人楊若雯、楊碧雲部分之簽名，則係由楊許鳳蓮授權被告代簽，是因此產生保險契約無效之責任，自應由上述擅自更換代簽之審核及核定人員負責。又系爭保險契約係於96年間簽訂成立，要保人及被保險人於收受要保書後均未曾表示異議，事隔2年餘始於資金投資虧損之際，主張系爭保險契約無效，顯有違誠信原則，依權利失效之理論，要保人已不得再主張契約無效。況被告僅為業務之招攬，並無決定審核保險契約簽訂之權責，要保人之投保資金亦由原告決策支配投資，是縱有保險契約無效之損害，亦不應將責任轉嫁被告負責，原告之請求均無理由等語，資為抗辯。並聲請：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還分擔額

原告之母即被繼承人彭黃寶前擔任訴外人李信華、林洪烏珠向銀行借款時之連帶保證人，因李信華、林洪烏珠未清償借款，銀行乃請求彭黃寶負連帶清償責任（下稱系爭債務），彭黃寶死亡後，其繼承人為訴外人彭信義、彭秀貞、被告彭春玉、彭秀金、原告、訴外人彭信雄（已於89年2月22日死亡）之代位繼承人即被告彭智仁、彭云鴻、彭文峯、陳彭學庸、彭淑美，嗣彭信義死亡後，其應繼分由其繼承人即被告彭盧月英、彭博耀、彭駿承、彭啟彰、彭俊寬（下合稱彭盧月英等五人）再轉繼承，其中原告、彭春玉、彭秀金之應繼分各為6分之1，其餘被告應繼分各為30分之1。於103年7月間，系爭債務之債權人即訴外人力興資產管理股份有限公司（下稱力興公司）持債權憑證聲請強制執行原告於中華郵政股份有限公司高雄站前郵局、岡山平和路郵局之存款，共計扣得原告存款新臺幣（下同）100,133元、1,634,078元以清償債務，是原告共計清償彭黃寶債務1,734,211元。爰依民法第1153條、第281條第1項規定，請求彭春玉、彭秀金按其應繼分返還分擔額各289,035元，其餘被告返還各57,807元，及各自103年8月19日免責時起之利息。另依力興公司之強制執行聲請狀及債權憑證記載，亦列彭盧月英等五人之被繼承人彭信義為執行債務人、債務人之繼承人，卻未見彭信義於當時強制執行程序終結前提起債務人異議之訴，亦未見彭信義曾對債權人提起確認債務不存在之訴，是彭盧月英等五人主張原告消極不作為、怠於主張法律上權益云云，要屬無稽。另原告否認彭秀金主張曾代墊與支借原告金錢之情，彭秀金亦未提出任何證據證明其主張屬實。為此，爰依民法第1153條、第281條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)彭智仁、彭云鴻、彭文峯、陳彭學庸、彭淑美、彭盧月英、彭博耀、彭駿承、彭啟彰、彭俊寬應各給付原告57,807元；彭春玉、彭秀金應各給付原告289,035元，及均自103年8月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告之答辯：（一）彭云鴻：伊父親彭信雄於89年2月22日死亡，彭黃寶於93年1月16日死亡，依戶籍謄本記載，伊至少在63年8月23日即未與彭黃寶共同居住，當時剛滿1歲，不可能瞭解其財務狀況，當時亦無此債權債務之成立，彭黃寶過世時，因不知有本件債務之存在及瞭解其財務狀況，而未為拋棄或繼承之行為，依修正後民法繼承編施行法第1條之3第3項規定，伊僅就所得遺產負清償責任。況伊與同案被告彭智仁、彭文峯、陳彭學庸、彭淑美均未有代位繼承任何剩餘財產，原告逕以伊等5人未拋棄繼承請求返還分擔額，於法顯有未合等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）彭盧月英等五人：彭信義係力興公司所持債權憑證之債務人之一，彭信義於彭黃寶死亡後即繼承其保證債務，並以所獲之遺產清償債務，包含已遭力興公司拍賣受償977,000元之房地。依民法繼承編施行法第1條之1至第1條之3之規定，兩造所繼承之保證債務，僅以兩造所得遺產為限，負清償責任。原告疏於主張其法律上權益，未對力興公司提起債權不存在確認之訴，致遭強制執行，竟要求所有被告分攤其消極不作為所致之損失，實屬無理，原告應自行向力興公司請求返還。況力興公司原持有債權為1,393,202元，惟其利息加計違約金高達1,781,722元，顯已違反民法第148條規定，原告亦應就其怠於主張法律上之權益及消極不作為負責。又彭黃寶就系爭債務僅係連帶保證人，提供不動產所為借款之擔保，彭黃寶生前未曾取得或獲得分配抵押借款之利益，足見彭信義就系爭債務，未曾受有利益，被告等亦未因此受有任何經濟上利益。爰聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（三）彭秀金：依民法繼承編施行法第1條之1至第1條之3之規定，兩造所繼承之保證債務，僅以兩造所得遺產為限，負清償責任。另伊除得請求原告清償借款外，依民法第1115條、第179條不當得利、第176條第1、2項無因管理、民法第479條消費借貸之法律關係，亦得向原告請求返還所代墊之費用，分述如下：(1)伊自89年1月1日至92年12月31日止，扶養彭黃寶，按行政院主計處所統計台灣地區平均每人每月消費額計算，此四年期間之扶養費用合計為761,688元，原告應其經濟能力應分擔六分之一即126,948元。(2)彭黃寶於93年1月16日去世，彭秀金支出殯葬費用共計28萬元，原告應負擔46,666元。(3)伊與原告之祖母彭梁省妹、父親彭添富之骸骨於89年年底辦理遷葬，由彭秀金支出遷葬費用320,000元，原告應分擔六分之一，即53,333元。(4)原告於90年間向彭秀金借貸黃金條2條，每條5台兩，合計10台兩，以台灣銀行所公告之黃金牌價計算，價值共計459,180元。以上共計原告應返還彭秀金686,127元。爰依民法第334條第1項前段規定，主張抵銷，伊自毋須返還原告分擔額。爰聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（四）彭春玉：伊於彭黃寶死亡時，並未分得任何遺產，遺產均遭原告及其他繼承人瓜分，伊與原告已久無往來，依民法繼承編施行法第1條之2、第1條之3規定，如要伊按應繼分比例分擔，有失公平，伊分擔額應不存在等語置辨。（五）彭智仁、彭淑美：應依民法繼承編施行法規定，已繼承彭黃寶之遺產範圍為限，負清償責任。（六）彭文峯、陳彭學庸經通知後，迄未提出書狀作任何說明或陳述。四、不爭執事項：（一）兩造之被繼承人彭黃寶前擔任訴外人李信華、林洪烏珠向銀行借款時之連帶保證人，因李信華、林洪烏珠未清償借款，銀行乃請求彭黃寶負連帶保證人之清償責任，而積欠系爭債務。（二）力興公司於103年7月間，持債權憑證聲請臺灣士林地方法院以103年度司執字第38178號（下稱系爭執行事件）囑託本院以103年度司執助字第1485號強制執行原告於中華郵政股份有限公司高雄站前郵局、岡山平和路郵局之存款，計執行原告存款各100,133元、1,634,078元，原告共計清償被繼承人彭黃寶債務1,734,211元。（三）彭黃寶於93年1月16日死亡，其繼承人為訴外人彭信義、彭秀貞、被告彭春玉、彭秀金、原告及訴外人彭信雄（已於89年2月22日死亡）之待位繼承人即被告彭智仁、彭云鴻、彭文峯、陳彭學庸、彭淑美，而彭信義死亡後，其應繼分由其繼承人即彭盧月英等五人共同繼承，其中原告、彭春玉、彭秀金之應繼分各為6分之1，其餘被告應繼分各為30分之1。（四）彭黃寶死亡時遺有遺產即坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號土地及其上420建號之房屋（下稱大港段房地）及坐落台南市○○○段000○00000○00000地號土地（下稱竹子港段土地）之持分1/48。其中大港段房地業經本院96年度執字第62465號以977,000元拍定，竹子港段土地經臺灣臺南地方法院103年度訴字第502號分割共有物事件判決分割確定。五、本件之爭點：（一）被告等是否繼承被繼承人彭黃寶之遺產？得否主張僅以繼承所得之遺產為限負清償責任？如是，原告未向彭黃寶之債權人力興公司為該等拒絕清償之抗辯，得否請求被告返還其已向力興公司清償之金額？（二）原告是否積欠被告彭秀金債務未清償？如有，金額為若干元？彭秀金之抵銷抗辯有無理由？（三）原告請求被告分擔其已清償之部分及自103年8月19日起算之法定利息，是否有理由？六、得心證之理由：（一）按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶清償責任，此觀諸民法第1148條第1項前段、第2項及第1153條第1項規定即明。次按繼承在民法繼承編中華民國98年5月522日修正施行前開始，繼承人未逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之表示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第1148條、第1153條至第1163條之規定，民法繼承編施行法第1條之3第1項定有明文。再按繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任，但債權人證明顯失公平者，不在此限。。98年6月10日增訂公布、101年12月26日修正之民法繼承編施行法第1條之3第2項亦定有明文。而該條文之修正理由乃以：「一、改採限定繼承為原則，但債權人主張其為顯失公平者，始例外改採概括繼承，以維立法者美意。

被告於招攬系爭保險時，向客戶告知並說明重要事項後，均經附表一所示要保人表示願意投保並親自簽名，或經要保人授權由被告代簽，惟附表一編號1、2之要保人即訴外人黃弋宸、葉素鳳於參加保險時，均親自在要保書上簽名，但訴外人葉素鳳之要保書經送上級審核時，由原告展業屏新二課課長即訴外人楊宏盛換過代簽；另附表一編號3、4之要保人蔡藍玉柳聲稱不識字，故要保書由其夫即訴外人蔡文常代為簽署，經送上級審核時，原告因業績考量竟將要保書換過，由主任即訴外人吳秀華將原要保書更換，並改由其雙親即訴外人林麗津、吳兆崇分別於要保人與被保險人之欄位代簽；附表一編號5之要保書經送上級審核時，由訴外人楊宏盛換過代簽，且生調表亦非被告所簽，而係訴外人吳秀華所簽；附表一編號6、7之要保書均為要保人楊許鳳蓮親自簽名，其餘被保險人楊若雯、楊碧雲部分之簽名，則係由楊許鳳蓮授權被告代簽，是因此產生保險契約無效之責任，自應由上述擅自更換代簽之審核及核定人員負責。又系爭保險契約係於96年間簽訂成立，要保人及被保險人於收受要保書後均未曾表示異議，事隔2年餘始於資金投資虧損之際，主張系爭保險契約無效，顯有違誠信原則，依權利失效之理論，要保人已不得再主張契約無效。況被告僅為業務之招攬，並無決定審核保險契約簽訂之權責，要保人之投保資金亦由原告決策支配投資，是縱有保險契約無效之損害，亦不應將責任轉嫁被告負責，原告之請求均無理由等語，資為抗辯。並聲請：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

拆屋還地等

伊於73年4月13日登記取得坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（後經合併、變更地號為同區柴山段61地號土地，下稱系爭土地）所有權，惟系爭土地其中一部分遭門牌號碼高雄市○○區○○路00號之1地上物（下稱系爭甲地上物）所占用，嗣被告於98年6月18日提出「承租國有非公用不動產申請書」，並簽立切結書（下稱系爭Ａ切結書）以保證系爭甲地上物係其所自建，兩造遂於同年10月29日簽立國有基地租賃契約書（下稱系爭Ａ租約），伊將系爭土地其中1,461平方公尺範圍出租予被告使用，租賃期間則自98年7月1日起至100年12月31日止，被告並於同日簽立「併同主體建築改良物居住使用切結書」（下稱系爭Ｂ切結書），保證其承租範圍其上所坐落之平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道等），均自82年7月21日前即併同其毗鄰之系爭甲地上物之主體建築物居住使用或為附屬設施。其後，兩造於100年12月6日續約並另簽立國有基地租賃契約書（下稱系爭Ｂ租約），約定租賃期間自101年1月1日起至108年12月31日止。詎伊套疊航空照片後，發現系爭甲地上物其中占地約1,012平方公尺部分（即如附圖綠色範圍所示，下稱系爭甲１地上物）於82年7月21日以前，並未存在，斯時僅有其餘占地約449平方公尺之地上物存在（即如附圖黃色範圍所示，下稱系爭甲２地上物），可見被告切結不實，伊遂依據系爭Ｂ租約第5條第14項「承租人於申請承租所附繳證件或切結事項有虛偽不實時，出租機關應撤銷租約，承租人除應負法律責任及交還基地外，所繳租金及歷年使用補償金等費用不予退還」之約定，以103年2月13日台財產南租字第10360001530號函文，向被告為一部撤銷租約之意思表示，故被告以系爭甲１地上物所占用之該部分系爭土地，應屬無權占用，伊得請求被告拆除系爭甲１地上物、騰空返還該部分系爭土地，並得請求被告就此給付相當於租金之不當得利，爰依民法第767條第1項、第179條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應將系爭甲１地上物拆除，騰空返還該部分系爭土地予原告。(二)被告應給付新臺幣（下同）31,714元，及自105年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)被告應給付自105年3月1日起至返還第一項土地之日止，按其占用第一項土地面積及當年度申報地價週年利率5％計算之金額。三、被告則以：緣系爭甲地上物乃訴外人高○義興建完成而為其所有，伊於85年間遷至該處居住，高○義於91年9月21日死亡後，由訴外人高○義之子即高○林繼承取得事實上處分權，高○林再將之讓與伊，伊現為系爭甲地上物之事實上處分權人。原告於98年間忽然要求伊給付先前使用補償金並簽立系爭Ａ租約，伊斯時毫無議約之餘地，且系爭甲地上物坐落在柴山地區，當時屬於重要軍事設施管制區，伊無從取得相關航空照片，無法查證82年間之實際狀況，並無刻意隱瞞或虛偽切結不實，原告身為公家機關，本可利用其行政資源取得航空照片加以確認，卻在兩造均不清楚系爭甲地上物於82年間之實況下，要求伊切結並承受此一不利益，有欠公允，又兩造於100年間續約時，原告亦可自行查證確認，原告既已同意續約，卻遲至103年間始以伊於98年間切結不實為由，主張一部撤銷租約、拆屋還地，並請求伊給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則，且構成權利濫用，原告所請求之相當於租金不當得利之金額，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項：(一)不爭執部分：1.系爭土地為國有土地，現由原告管理。系爭土地於102年1月至104年12月期間之申報地價為每平方公尺900元，於105年1月迄今之申報地價則為每平方公尺1,018元（分見院一卷第9頁、第176頁、第177頁）。2.高○義在系爭土地內興建系爭甲地上物，此屬未保存登記建物，於82年2月27日完工，且於同日初編門牌號碼（分見院一卷第91頁、第187頁、第188頁，院二卷第12頁至第14頁）。又系爭甲地上物自82年3月起課房屋稅，自84年10月份起，改按營業用稅率課徵相關稅捐（見院一卷第87頁至第88頁）。3.原告於98年7月13日前往現場進行勘查，作成土地勘清查表、使用現況略圖，並拍攝現場照片（分見院一卷第51頁至第55頁、第11頁至第15頁）。4.被告於98年6月18日簽立「承租國有非公用不動產申請書」、系爭Ａ切結書交予原告；兩造於同年10月29日簽立系爭Ａ租約，約定租期為98年7月1日至100年12月31日，被告並於同日簽立系爭Ｂ切結書；其後，兩造於100年12月6日簽立系爭Ｂ租約而為續約，約定租期為101年1月1日至108年12月31日（分見院一卷第16頁至第17頁、第49頁正、反面、第104頁至第106頁、第161頁）。5.高○義於91年9月21日死亡，系爭甲地上物之事實上處分權現由被告取得（分見院一卷第72頁，院二卷第82頁）。(二)爭執部分：1.原告得否一部撤銷系爭Ｂ契約？其所為一部撤銷之意思表示，是否合法有效？是否違反誠信原則或構成權利濫用？2.承上，若原告得為一部撤銷，則原告所請求之相當於租金之不當得利數額是否過高？五、本院得心證之理由：(一)按國有財產法第42條第1項第1款、第2款明定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰①原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。②82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」考其立法意旨，乃係因原規定申請租用要件限制過嚴，實有窒礙難行之處，如統一依法訴請法院判決執行收回房地，排除侵害，勢將影響社會安定，滋生困擾，是宜將原規定租用限制酌予放寬，且以定期租賃關係、書面方式為之，以利租賃管理並杜絕租賃糾紛，俾促進土地有效利用，並將原條文「得申請租用」改為「得予出租」，使管理機關自被動地位成為主動地位，以利業務推展。又契約當事人行使約定之終止權，須符合當事人所約定之契約終止事由，始足發生終止契約之效力。而解釋契約應斟酌立約當時之情形，從契約之主要目的、社會通念、當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。另繼續性之契約附有終期者，契約於期限屆滿時失其效力，此觀民法第102條第2項之規定自明（參照最高法院104年度台上字第1150號、102年度台上字第295號判決意旨）。(二)原告援引系爭Ｂ租約第5條第14項約定為據，主張其得就兩造間之租賃關係為一部「撤銷」，此為被告所否認，經查：1.觀諸系爭Ａ、Ｂ租約所載，原告將系爭土地其中約1,461平方公尺之範圍，以定期租賃方式交予被告使用收益，被告則須按月繳納租金（分見院一卷第105頁、第106頁），足見兩造所簽立者，應為租賃契約，其法律性質是否適宜為「一部撤銷」，尚非無疑。又系爭Ａ租約之租期既於100年12月31日期滿，為兩造所不爭，該租約已因期限屆滿而失其效力，復兩造於續約時，被告並無再次簽立系爭Ｂ切結書，此為兩造所不爭（見院一卷第120頁），是自難認原告得逕持被告於系爭Ａ租約成立時或成立前所簽訂之系爭Ａ、Ｂ切結書為據，主張被告現仍應受其拘束。再者，觀諸被告於續約時所提出之國有非公用不動產換約續租申請書，其內承諾之事項僅包含相關繳納證件並無虛偽不實、系爭甲地上物確為被告所有及其為實際使用人等節（見院一卷第161頁），依其文義，尚難率認被告有再次保證系爭甲地上物之使用範圍與其16年前（即82年7月21日前）狀態相同之意。至原告雖援引國有非公用不動產租賃作業程序第4點第2項規定，主張其得直接援用系爭Ａ、Ｂ切結書，無庸再次切結等語，然此僅屬原告內部規範，未經明訂在系爭Ｂ租約，亦難以此規範逕予拘束被告。2.系爭Ｂ租約第6條第3款雖約定：被告在系爭土地其上所使用之平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道）、鐵棚屋（餐廳）、磁磚地（景觀臺）、護坡（堆放雜物等），自82年7月21日以前即併同其毗鄰之系爭甲地上物門牌主體建物整體使用等節。但查，被告於系爭Ａ租約之租賃期限屆滿前，向原告為續租之申請，原告斯時是否曾拒卻適用前開國有財產法第42條第1項第1款規定，尚非無疑。再者，系爭甲地上物於82年2月27日即已完工，且於同日初編門牌號碼，並自同年3月起課房屋稅等節，俱為兩造所不爭，足見系爭甲地上物在系爭土地上存在已久；又觀諸被告歷次所簽立之系爭Ａ、Ｂ切結書及系爭Ａ、Ｂ租約之內容，被告均就系爭甲地上物之門牌號碼、占地面積約1,461平方公尺等情，加以明確陳報（分見院一卷第10頁、第104頁），未見其刻意隱匿使用現況，原告身為管理機關，本應依其職責，確實掌握系爭甲１、甲２地上物之實際使用狀況，並可依被告所陳報之內容，於出租系爭土地或為續約之前，事先自行查證、套疊航空照片，以資審慎查核確認被告申請承租系爭甲１、甲２地上物所坐落之系爭土地各該部分暨其興建時間，是否符合原告相關內部規範。佐以原告自陳其得執持地籍圖、球積儀前往現場概略量測距離、估算面積乙情（見院一卷第159頁），可見原告客觀上具有估算各該地上物就系爭土地所使用之範圍與面積之能力；又原告確曾於98年間派員親自前往現場勘查，當時即已確認系爭甲地上物係以平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道等）、餐廳、磁磚地（景觀台）、護坡（堆放雜物）等方式，經營商店與景觀餐廳，且其使用系爭土地之面積合計為1,461平方公尺，未據兩造所爭執，並有原告提出之土地勘清查表、使用現況略圖、現場照片等件在卷可參（見院一卷第51頁至第55頁），是該等地上物於兩造續約之前即已存在，原告亦已實際掌握、知悉系爭甲１、甲２地上物之建材、外觀、位置、範圍、占用系爭土地之面積及用途等節，堪可認定。循此，原告於系爭Ｂ租約訂立前，早已知悉並同意被告所承租者，即為系爭甲１、甲２地上物所坐落使用之系爭土地範圍，亦知悉被告承租之目的，即係欲以系爭甲１、甲２地上物供作經營餐飲、遊憩之用，被告於原告同意出租之面積範圍內，未見有何增蓋、改建、抑或變更用途而為超出使用目的以外之行為，而原告於出租數年暨完成續約程序後，始以系爭甲１地上物未於數十年前（即82年7月21日前）存在為由，主張一部撤銷系爭Ｂ租約，揆諸系爭Ｂ租約之主要目的係為將系爭甲１、甲２地上物之使用納入管理，兼衡法律關係之安定性、社會通念、一般客觀情事及誠信原則，難謂原告權利之行使，符合誠實及信用方法。六、綜上所述，原告未合法一部撤銷或終止其與被告間就系爭土地所為之租賃契約關係，是其進以主張民法第767條第1項、第179條規定，請求被告應將系爭甲１地上物拆除、騰空返還該部分系爭土地；且應給付31,714元，及自105年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應給付自105年3月1日起至返還前開土地之日止，按其占用前開土地面積及當年度申報地價週年利率5％計算之金額，均為無理由，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年1月5日民事第五庭審判長法官張維君法官鄭峻明法官林幸頎以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年1月5日書記官吳和卿

緣系爭甲地上物乃訴外人高○義興建完成而為其所有，伊於85年間遷至該處居住，高○義於91年9月21日死亡後，由訴外人高○義之子即高○林繼承取得事實上處分權，高○林再將之讓與伊，伊現為系爭甲地上物之事實上處分權人。原告於98年間忽然要求伊給付先前使用補償金並簽立系爭Ａ租約，伊斯時毫無議約之餘地，且系爭甲地上物坐落在柴山地區，當時屬於重要軍事設施管制區，伊無從取得相關航空照片，無法查證82年間之實際狀況，並無刻意隱瞞或虛偽切結不實，原告身為公家機關，本可利用其行政資源取得航空照片加以確認，卻在兩造均不清楚系爭甲地上物於82年間之實況下，要求伊切結並承受此一不利益，有欠公允，又兩造於100年間續約時，原告亦可自行查證確認，原告既已同意續約，卻遲至103年間始以伊於98年間切結不實為由，主張一部撤銷租約、拆屋還地，並請求伊給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則，且構成權利濫用，原告所請求之相當於租金不當得利之金額，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項：(一)不爭執部分：1.系爭土地為國有土地，現由原告管理。系爭土地於102年1月至104年12月期間之申報地價為每平方公尺900元，於105年1月迄今之申報地價則為每平方公尺1,018元（分見院一卷第9頁、第176頁、第177頁）。2.高○義在系爭土地內興建系爭甲地上物，此屬未保存登記建物，於82年2月27日完工，且於同日初編門牌號碼（分見院一卷第91頁、第187頁、第188頁，院二卷第12頁至第14頁）。又系爭甲地上物自82年3月起課房屋稅，自84年10月份起，改按營業用稅率課徵相關稅捐（見院一卷第87頁至第88頁）。3.原告於98年7月13日前往現場進行勘查，作成土地勘清查表、使用現況略圖，並拍攝現場照片（分見院一卷第51頁至第55頁、第11頁至第15頁）。4.被告於98年6月18日簽立「承租國有非公用不動產申請書」、系爭Ａ切結書交予原告；兩造於同年10月29日簽立系爭Ａ租約，約定租期為98年7月1日至100年12月31日，被告並於同日簽立系爭Ｂ切結書；其後，兩造於100年12月6日簽立系爭Ｂ租約而為續約，約定租期為101年1月1日至108年12月31日（分見院一卷第16頁至第17頁、第49頁正、反面、第104頁至第106頁、第161頁）。5.高○義於91年9月21日死亡，系爭甲地上物之事實上處分權現由被告取得（分見院一卷第72頁，院二卷第82頁）。(二)爭執部分：1.原告得否一部撤銷系爭Ｂ契約？其所為一部撤銷之意思表示，是否合法有效？是否違反誠信原則或構成權利濫用？2.承上，若原告得為一部撤銷，則原告所請求之相當於租金之不當得利數額是否過高？五、本院得心證之理由：(一)按國有財產法第42條第1項第1款、第2款明定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰①原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。②82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」考其立法意旨，乃係因原規定申請租用要件限制過嚴，實有窒礙難行之處，如統一依法訴請法院判決執行收回房地，排除侵害，勢將影響社會安定，滋生困擾，是宜將原規定租用限制酌予放寬，且以定期租賃關係、書面方式為之，以利租賃管理並杜絕租賃糾紛，俾促進土地有效利用，並將原條文「得申請租用」改為「得予出租」，使管理機關自被動地位成為主動地位，以利業務推展。又契約當事人行使約定之終止權，須符合當事人所約定之契約終止事由，始足發生終止契約之效力。而解釋契約應斟酌立約當時之情形，從契約之主要目的、社會通念、當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。另繼續性之契約附有終期者，契約於期限屆滿時失其效力，此觀民法第102條第2項之規定自明（參照最高法院104年度台上字第1150號、102年度台上字第295號判決意旨）。(二)原告援引系爭Ｂ租約第5條第14項約定為據，主張其得就兩造間之租賃關係為一部「撤銷」，此為被告所否認，經查：1.觀諸系爭Ａ、Ｂ租約所載，原告將系爭土地其中約1,461平方公尺之範圍，以定期租賃方式交予被告使用收益，被告則須按月繳納租金（分見院一卷第105頁、第106頁），足見兩造所簽立者，應為租賃契約，其法律性質是否適宜為「一部撤銷」，尚非無疑。又系爭Ａ租約之租期既於100年12月31日期滿，為兩造所不爭，該租約已因期限屆滿而失其效力，復兩造於續約時，被告並無再次簽立系爭Ｂ切結書，此為兩造所不爭（見院一卷第120頁），是自難認原告得逕持被告於系爭Ａ租約成立時或成立前所簽訂之系爭Ａ、Ｂ切結書為據，主張被告現仍應受其拘束。再者，觀諸被告於續約時所提出之國有非公用不動產換約續租申請書，其內承諾之事項僅包含相關繳納證件並無虛偽不實、系爭甲地上物確為被告所有及其為實際使用人等節（見院一卷第161頁），依其文義，尚難率認被告有再次保證系爭甲地上物之使用範圍與其16年前（即82年7月21日前）狀態相同之意。至原告雖援引國有非公用不動產租賃作業程序第4點第2項規定，主張其得直接援用系爭Ａ、Ｂ切結書，無庸再次切結等語，然此僅屬原告內部規範，未經明訂在系爭Ｂ租約，亦難以此規範逕予拘束被告。2.系爭Ｂ租約第6條第3款雖約定：被告在系爭土地其上所使用之平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道）、鐵棚屋（餐廳）、磁磚地（景觀臺）、護坡（堆放雜物等），自82年7月21日以前即併同其毗鄰之系爭甲地上物門牌主體建物整體使用等節。但查，被告於系爭Ａ租約之租賃期限屆滿前，向原告為續租之申請，原告斯時是否曾拒卻適用前開國有財產法第42條第1項第1款規定，尚非無疑。再者，系爭甲地上物於82年2月27日即已完工，且於同日初編門牌號碼，並自同年3月起課房屋稅等節，俱為兩造所不爭，足見系爭甲地上物在系爭土地上存在已久；又觀諸被告歷次所簽立之系爭Ａ、Ｂ切結書及系爭Ａ、Ｂ租約之內容，被告均就系爭甲地上物之門牌號碼、占地面積約1,461平方公尺等情，加以明確陳報（分見院一卷第10頁、第104頁），未見其刻意隱匿使用現況，原告身為管理機關，本應依其職責，確實掌握系爭甲１、甲２地上物之實際使用狀況，並可依被告所陳報之內容，於出租系爭土地或為續約之前，事先自行查證、套疊航空照片，以資審慎查核確認被告申請承租系爭甲１、甲２地上物所坐落之系爭土地各該部分暨其興建時間，是否符合原告相關內部規範。佐以原告自陳其得執持地籍圖、球積儀前往現場概略量測距離、估算面積乙情（見院一卷第159頁），可見原告客觀上具有估算各該地上物就系爭土地所使用之範圍與面積之能力；又原告確曾於98年間派員親自前往現場勘查，當時即已確認系爭甲地上物係以平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道等）、餐廳、磁磚地（景觀台）、護坡（堆放雜物）等方式，經營商店與景觀餐廳，且其使用系爭土地之面積合計為1,461平方公尺，未據兩造所爭執，並有原告提出之土地勘清查表、使用現況略圖、現場照片等件在卷可參（見院一卷第51頁至第55頁），是該等地上物於兩造續約之前即已存在，原告亦已實際掌握、知悉系爭甲１、甲２地上物之建材、外觀、位置、範圍、占用系爭土地之面積及用途等節，堪可認定。循此，原告於系爭Ｂ租約訂立前，早已知悉並同意被告所承租者，即為系爭甲１、甲２地上物所坐落使用之系爭土地範圍，亦知悉被告承租之目的，即係欲以系爭甲１、甲２地上物供作經營餐飲、遊憩之用，被告於原告同意出租之面積範圍內，未見有何增蓋、改建、抑或變更用途而為超出使用目的以外之行為，而原告於出租數年暨完成續約程序後，始以系爭甲１地上物未於數十年前（即82年7月21日前）存在為由，主張一部撤銷系爭Ｂ租約，揆諸系爭Ｂ租約之主要目的係為將系爭甲１、甲２地上物之使用納入管理，兼衡法律關係之安定性、社會通念、一般客觀情事及誠信原則，難謂原告權利之行使，符合誠實及信用方法。六、綜上所述，原告未合法一部撤銷或終止其與被告間就系爭土地所為之租賃契約關係，是其進以主張民法第767條第1項、第179條規定，請求被告應將系爭甲１地上物拆除、騰空返還該部分系爭土地；且應給付31,714元，及自105年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應給付自105年3月1日起至返還前開土地之日止，按其占用前開土地面積及當年度申報地價週年利率5％計算之金額，均為無理由，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年1月5日民事第五庭審判長法官張維君法官鄭峻明法官林幸頎以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年1月5日書記官吳和卿

侵權行為損害賠償

原告與被告陳美蓮前於民國75年5月20日結婚，後於104年1月5日經法院裁判離婚。原告與被告陳美蓮婚後育有2子1女，家庭生活尚稱美滿，惟嗣後被告二人發生不正常男女關係，並將原告多年打拼之事業據為己有，終致原告與被告陳美蓮夫妻仳離。原告於104年10月18日得知被告二人於離婚前之102年4月前即時常結伴出遊，合照時亦有牽手、親暱之舉，已逾男女交往分際，且被告二人於102年4月間之某日又於南投縣、花蓮縣不知名之賓館房間內全身赤祼，進而發生性行為，被告二人所為已侵害原告之人格法益且情節重大，是被告應連帶賠償原告精神慰撫金，就上開親暱行為及性行為分別請求新臺幣（下同）10萬元、90萬元，共計100萬元，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第3項等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告陳美蓮則以：原告提出被告二人出遊之照片，均為被告二人與被告陳美蓮之兄長或子女於102年4月間一同出遊拍攝之照片，該等照片中雖有被告二人牽手、貼近合照之情形，然此係因被告陳美蓮視被告許明麟為兄長，被告二人並無逾越男女交往分際。況且原告於102年間對被告陳美蓮提起離婚訴訟時，即已知悉上開被告二人出遊之事，原告於106年9月間始提起本件訴訟，已逾民法第197條第1項規定之2年時效。又該等照片係原告以不法手段而取得，無證據能力。再者，原告提出被告陳美蓮裸露身體與性器官之照片係被告陳美蓮自行以手機或自拍架自拍，其中並無被告許明麟或其他男性之身影，且未拍攝到任何男性容貌或明顯之身體特徵，亦未見有性器官接合之情形，照片拍攝之時間、地點亦均無法特定，實難逕以認定係被告二人為性交行為時所拍攝，此亦有臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第6504號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署106年度上聲議字第1788號處分書可憑。被告二人並無侵害原告配偶權或家庭生活幸福美滿之情事，且被告二人縱有一起出遊亦非屬情節重大，原告與被告陳美蓮之婚姻早在被告陳美蓮認識被告許明麟前，已有破綻且難以修復，此亦有臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號民事判決、臺灣高等法院高雄分院102年度家上字第50號民事判決可佐等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、被告許明麟未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。五、原告及被告陳美蓮不爭執事項：（本院卷第85頁至第86頁、第122頁背面）(一)原告與被告陳美蓮於75年5月20日結婚，育有2子1女，經臺灣高雄少年及家事法院於103年7月25日判決原告與被告陳美蓮離婚，原告上訴，經臺灣高等法院高雄分院於103年12月2日判決上訴駁回。(二)原告於106年間向臺灣高雄地方法院檢察署對被告陳美蓮提起妨害家庭之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於106年度偵字第6504號案件為不起訴處分，原告提起再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署106年度上聲議字第1788號處分書駁回再議。(三)本院卷第7頁至第8頁照片中之男女為被告二人，該等照片係被告二人於102年4月間出遊所拍攝之照片。本院卷第8頁背面至第10頁背面照片中之女子為被告陳美蓮。六、兩造爭執事項：(一)原告主張被告二人於102年4月前，時常結伴出遊，神態親暱，侵害原告配偶權之侵權行為損害賠償請求權有無罹於時效？(二)被告二人於102年4月間，時常結伴出遊，神態親暱，是否逾越一般男女交往分際，侵害配偶權？(三)被告二人有無在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為之情形？(四)原告請求被告二人連帶賠償精神慰撫金100萬元，有無理由？茲分述如下：(一)原告主張被告二人於102年4月前，時常結伴出遊，神態親暱，侵害原告配偶權之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效：1.經查，被告於臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件審理時，於102年8月29日之家事答辯狀中即有述及訴外人即原告與被告陳美蓮之子林育丞告知原告，被告二人有牽手、同喝一個保溫杯的水、經常一起出去玩、傳簡訊等行為（見臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號卷第106頁至第106頁背面），並於103年5月16日民事答辯狀中提及被告二人有至被告陳美蓮兄長處泡茶，每次都聊到兩點才回去，回家後被告陳美蓮仍與被告許明麟傳簡訊，有說有笑，有時星期日也會約出去玩，坐被告許明麟的賓士，吃海產、土雞，花錢都很大方，每次林育丞都有跟去，有一次被告陳美蓮約被告許明麟去潮州吃粿仔，後來去錫安山，路途上共用一個保溫杯，原告發現被告二人有些親密後，便禁止被告陳美蓮搭被告許明麟的車，但被告陳美蓮仍會趁原告上班時搭乘被告許明麟車輛或先搭乘兄長車輛再轉乘被告許明麟車輛，後來林育丞將一些事情告知原告，原告便開始阻擋被告陳美蓮至兄長處泡茶等語（見臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號卷第214頁至第214頁背面），於103年5月20日言詞辯論期日時，原告亦在場聽聞證人原告與被告陳美蓮之子林哲宏證稱：一年前原告認為被告陳美蓮有外遇對象，一開始男方常常與我們外出、郊遊，後來被告二人相處更為頻繁，包含簡訊慰藉，日常用品與對方有接觸，原告與被告陳美蓮為此吵架等語；證人林育丞證稱：伊認為一開始是被告陳美蓮以帶著伊與外遇對象一起出去玩的模式，才不會被說是搞外遇等語（見臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號卷第228頁），足認原告於102、103年間已知悉被告二人有與被告陳美蓮子女及兄長共同出遊之情形。2.原告雖稱本件主張之侵權行為與臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件時所述為不同行為，然對照原告與被告陳美蓮提出之照片，被告陳美蓮提出之林育丞於錫安山所拍攝之照片（見本院卷第95頁），與原告提出之照片其中一張（見本院卷第7頁上方），背景景物一致；被告陳美蓮提出之被告二人與林育丞同遊關子嶺之照片（見本院卷第102頁），與原告提出照片中其中一張（見本院卷第7頁背面上方），被告二人身穿衣物均相同，照片背景景物亦同；被告陳美蓮提出之被告二人與被陳美蓮子女林哲宏、林姿君同遊斜張橋之照片（見本院卷第103頁），與原告提出照片中其中一張（見本院卷第7頁背面下方），被告陳美蓮身穿衣物相同，照片背景景物亦同，可認上述原告與被告陳美蓮所提供之照片中人物衣著及景物可相互對應之部分，各自應屬同日所拍攝之照片，而被告陳美蓮所提出之照片中除有被告二人，亦有被告陳美蓮子女及兄長，與前開臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件中所述之情節相同，且參以原告於106年11月2日民事準備書狀中先稱：本件侵權行為與臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件所述之侵權行為係不同之侵權行為事實等語（見本院卷第48頁背面），後又於107年4月30日準備程序中稱：以前被告二人與被告陳美蓮子女、兄長一起出去玩，我覺得很正常，所以沒有懷疑，係於104年10月18日我小兒子告知後我才知悉等語（見本院卷第85頁），然同日準備程序及107年7月31日言詞辯論程序時又稱：臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件審理時，我只是知道被告二人時常出遊，但沒有證據可證明兩人一起出遊，我到104年10月18日才拿到照片等語（見本院卷第85頁），對於本件原告主張之侵權行為是否與臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件中原告所述之被告二人出遊行為相同，原告時而稱係不同行為，時而稱104年10月18日始知悉該等行為非一般男女往來情形，時而又稱先前僅係知悉被告二人之行為，104年10月18日始取得證據，對此原告之說法反覆不一，原告復未能說明本件主張之侵權行為與臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件中原告所述之被告二人出遊行為有何不同。綜合上情，足認被告所辯本件原告主張之侵權行為與臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件中原告所述之被告二人出遊行為屬相同行為應可採信。又原告於臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號案件中即以行為不當、無法忍受等語形容被告二人之行為（見臺灣高雄少年及家事法院102年度婚字第510號卷第106頁背面、第214頁背面），可見原告於102、103年間即已知悉本件原告所主張之侵權行為事實，而本件原告起訴之日期為106年9月12日（見本院卷第3頁），距原告知悉本件原告所主張之侵權行為事實之時已逾2年，原告因侵權行為所生之損害賠償請求權即已罹於時效而消滅，是縱原告所述為真實，被告以時效消滅為由作為抗辯，自屬有據。(二)被告二人於102年4月間，時常結伴出遊，神態親暱，是否逾越一般男女交往分際，侵害配偶權：承前所述，本件原告因侵權行為所生之損害賠償請求權即已罹於時效而消滅，是縱原告所述為真實，被告亦得以時效消滅為由作為抗辯，原告主張被告賠償10萬元，即無理由，因而自無需再就被告二人於102年4月間，時常結伴出遊，神態親暱，是否逾越一般男女交往分際，侵害原告配偶權乙情再為審酌，併予敘明。(三)被告二人有無在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為之情形：原告主張被告二人在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為，然觀諸原告提出之房間、浴室內拍攝之照片，僅可見被告陳美蓮全身赤裸之情形，惟未能由任何照片中看出被告許明麟亦同在房間、浴室內之情形，自難由原告所提出之照片逕認被告二人確有在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為。另就其中一張原告主張係被告二人正在為性行為之照片（見本院卷第10頁背面下方），而由該照片觀之，雖未得明確得知下方圓弧狀是否為男子之身體部位，然縱如原告所述此係被告陳美蓮與他人正在為性行為時所拍攝之照片，亦無從得知下方之人為何人，自難以此逕認被告二人確有在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為，因而，由原告所提之證據觀之，無從認定原告主張被告二人於102年4月間在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為之事實為真實。(四)原告請求被告二人連帶賠償精神慰撫金100萬元，為無理由：承前所述，原告主張被告二人於102年4月間，時常結伴出遊，神態親暱，侵害原告配偶權之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，且就原告所提之證據，無從認定原告主張被告二人確有於102年4月間在南投縣及花蓮縣之不明賓館房間內，發生性行為，是原告就前者主張被告二人連帶賠償精神慰撫金10萬元及就後者主張被告二人連帶賠償精神慰撫金90萬元，均為無理由，應予駁回。七、綜上所述，原告請求被告二人連帶賠償精神慰撫金100萬元，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國107年8月23日民事第五庭審判長法官秦慧君法官鄭子文法官陳芷萱以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年8月27日書記官林秀珍

緣系爭甲地上物乃訴外人高○義興建完成而為其所有，伊於85年間遷至該處居住，高○義於91年9月21日死亡後，由訴外人高○義之子即高○林繼承取得事實上處分權，高○林再將之讓與伊，伊現為系爭甲地上物之事實上處分權人。原告於98年間忽然要求伊給付先前使用補償金並簽立系爭Ａ租約，伊斯時毫無議約之餘地，且系爭甲地上物坐落在柴山地區，當時屬於重要軍事設施管制區，伊無從取得相關航空照片，無法查證82年間之實際狀況，並無刻意隱瞞或虛偽切結不實，原告身為公家機關，本可利用其行政資源取得航空照片加以確認，卻在兩造均不清楚系爭甲地上物於82年間之實況下，要求伊切結並承受此一不利益，有欠公允，又兩造於100年間續約時，原告亦可自行查證確認，原告既已同意續約，卻遲至103年間始以伊於98年間切結不實為由，主張一部撤銷租約、拆屋還地，並請求伊給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則，且構成權利濫用，原告所請求之相當於租金不當得利之金額，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項：(一)不爭執部分：1.系爭土地為國有土地，現由原告管理。系爭土地於102年1月至104年12月期間之申報地價為每平方公尺900元，於105年1月迄今之申報地價則為每平方公尺1,018元（分見院一卷第9頁、第176頁、第177頁）。2.高○義在系爭土地內興建系爭甲地上物，此屬未保存登記建物，於82年2月27日完工，且於同日初編門牌號碼（分見院一卷第91頁、第187頁、第188頁，院二卷第12頁至第14頁）。又系爭甲地上物自82年3月起課房屋稅，自84年10月份起，改按營業用稅率課徵相關稅捐（見院一卷第87頁至第88頁）。3.原告於98年7月13日前往現場進行勘查，作成土地勘清查表、使用現況略圖，並拍攝現場照片（分見院一卷第51頁至第55頁、第11頁至第15頁）。4.被告於98年6月18日簽立「承租國有非公用不動產申請書」、系爭Ａ切結書交予原告；兩造於同年10月29日簽立系爭Ａ租約，約定租期為98年7月1日至100年12月31日，被告並於同日簽立系爭Ｂ切結書；其後，兩造於100年12月6日簽立系爭Ｂ租約而為續約，約定租期為101年1月1日至108年12月31日（分見院一卷第16頁至第17頁、第49頁正、反面、第104頁至第106頁、第161頁）。5.高○義於91年9月21日死亡，系爭甲地上物之事實上處分權現由被告取得（分見院一卷第72頁，院二卷第82頁）。(二)爭執部分：1.原告得否一部撤銷系爭Ｂ契約？其所為一部撤銷之意思表示，是否合法有效？是否違反誠信原則或構成權利濫用？2.承上，若原告得為一部撤銷，則原告所請求之相當於租金之不當得利數額是否過高？五、本院得心證之理由：(一)按國有財產法第42條第1項第1款、第2款明定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰①原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。②82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」考其立法意旨，乃係因原規定申請租用要件限制過嚴，實有窒礙難行之處，如統一依法訴請法院判決執行收回房地，排除侵害，勢將影響社會安定，滋生困擾，是宜將原規定租用限制酌予放寬，且以定期租賃關係、書面方式為之，以利租賃管理並杜絕租賃糾紛，俾促進土地有效利用，並將原條文「得申請租用」改為「得予出租」，使管理機關自被動地位成為主動地位，以利業務推展。又契約當事人行使約定之終止權，須符合當事人所約定之契約終止事由，始足發生終止契約之效力。而解釋契約應斟酌立約當時之情形，從契約之主要目的、社會通念、當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。另繼續性之契約附有終期者，契約於期限屆滿時失其效力，此觀民法第102條第2項之規定自明（參照最高法院104年度台上字第1150號、102年度台上字第295號判決意旨）。(二)原告援引系爭Ｂ租約第5條第14項約定為據，主張其得就兩造間之租賃關係為一部「撤銷」，此為被告所否認，經查：1.觀諸系爭Ａ、Ｂ租約所載，原告將系爭土地其中約1,461平方公尺之範圍，以定期租賃方式交予被告使用收益，被告則須按月繳納租金（分見院一卷第105頁、第106頁），足見兩造所簽立者，應為租賃契約，其法律性質是否適宜為「一部撤銷」，尚非無疑。又系爭Ａ租約之租期既於100年12月31日期滿，為兩造所不爭，該租約已因期限屆滿而失其效力，復兩造於續約時，被告並無再次簽立系爭Ｂ切結書，此為兩造所不爭（見院一卷第120頁），是自難認原告得逕持被告於系爭Ａ租約成立時或成立前所簽訂之系爭Ａ、Ｂ切結書為據，主張被告現仍應受其拘束。再者，觀諸被告於續約時所提出之國有非公用不動產換約續租申請書，其內承諾之事項僅包含相關繳納證件並無虛偽不實、系爭甲地上物確為被告所有及其為實際使用人等節（見院一卷第161頁），依其文義，尚難率認被告有再次保證系爭甲地上物之使用範圍與其16年前（即82年7月21日前）狀態相同之意。至原告雖援引國有非公用不動產租賃作業程序第4點第2項規定，主張其得直接援用系爭Ａ、Ｂ切結書，無庸再次切結等語，然此僅屬原告內部規範，未經明訂在系爭Ｂ租約，亦難以此規範逕予拘束被告。2.系爭Ｂ租約第6條第3款雖約定：被告在系爭土地其上所使用之平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道）、鐵棚屋（餐廳）、磁磚地（景觀臺）、護坡（堆放雜物等），自82年7月21日以前即併同其毗鄰之系爭甲地上物門牌主體建物整體使用等節。但查，被告於系爭Ａ租約之租賃期限屆滿前，向原告為續租之申請，原告斯時是否曾拒卻適用前開國有財產法第42條第1項第1款規定，尚非無疑。再者，系爭甲地上物於82年2月27日即已完工，且於同日初編門牌號碼，並自同年3月起課房屋稅等節，俱為兩造所不爭，足見系爭甲地上物在系爭土地上存在已久；又觀諸被告歷次所簽立之系爭Ａ、Ｂ切結書及系爭Ａ、Ｂ租約之內容，被告均就系爭甲地上物之門牌號碼、占地面積約1,461平方公尺等情，加以明確陳報（分見院一卷第10頁、第104頁），未見其刻意隱匿使用現況，原告身為管理機關，本應依其職責，確實掌握系爭甲１、甲２地上物之實際使用狀況，並可依被告所陳報之內容，於出租系爭土地或為續約之前，事先自行查證、套疊航空照片，以資審慎查核確認被告申請承租系爭甲１、甲２地上物所坐落之系爭土地各該部分暨其興建時間，是否符合原告相關內部規範。佐以原告自陳其得執持地籍圖、球積儀前往現場概略量測距離、估算面積乙情（見院一卷第159頁），可見原告客觀上具有估算各該地上物就系爭土地所使用之範圍與面積之能力；又原告確曾於98年間派員親自前往現場勘查，當時即已確認系爭甲地上物係以平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道等）、餐廳、磁磚地（景觀台）、護坡（堆放雜物）等方式，經營商店與景觀餐廳，且其使用系爭土地之面積合計為1,461平方公尺，未據兩造所爭執，並有原告提出之土地勘清查表、使用現況略圖、現場照片等件在卷可參（見院一卷第51頁至第55頁），是該等地上物於兩造續約之前即已存在，原告亦已實際掌握、知悉系爭甲１、甲２地上物之建材、外觀、位置、範圍、占用系爭土地之面積及用途等節，堪可認定。循此，原告於系爭Ｂ租約訂立前，早已知悉並同意被告所承租者，即為系爭甲１、甲２地上物所坐落使用之系爭土地範圍，亦知悉被告承租之目的，即係欲以系爭甲１、甲２地上物供作經營餐飲、遊憩之用，被告於原告同意出租之面積範圍內，未見有何增蓋、改建、抑或變更用途而為超出使用目的以外之行為，而原告於出租數年暨完成續約程序後，始以系爭甲１地上物未於數十年前（即82年7月21日前）存在為由，主張一部撤銷系爭Ｂ租約，揆諸系爭Ｂ租約之主要目的係為將系爭甲１、甲２地上物之使用納入管理，兼衡法律關係之安定性、社會通念、一般客觀情事及誠信原則，難謂原告權利之行使，符合誠實及信用方法。六、綜上所述，原告未合法一部撤銷或終止其與被告間就系爭土地所為之租賃契約關係，是其進以主張民法第767條第1項、第179條規定，請求被告應將系爭甲１地上物拆除、騰空返還該部分系爭土地；且應給付31,714元，及自105年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應給付自105年3月1日起至返還前開土地之日止，按其占用前開土地面積及當年度申報地價週年利率5％計算之金額，均為無理由，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年1月5日民事第五庭審判長法官張維君法官鄭峻明法官林幸頎以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年1月5日書記官吳和卿

損害賠償

被告前於民國99年6月23日以其所有車牌號碼7065-ZQ之自小客車（下稱系爭車輛），向伊投保竊盜險新臺幣（下同）693,000元（含竊盜代步費、竊盜免折舊，下合稱系爭保險契約），保費共計4,450元，兩造於系爭保險契約第13條第1項並約定系爭車輛被竊而將來尋回後，被告得將系爭車輛收回，並應無條件退還全部賠償金。嗣系爭車輛於99年10月28日上午11時50分在高雄市仁武區○○○路與京吉路路口遭竊，被告隨即於99年10月29日下午4時7分向伊辦理出險手續繳回註銷牌照登記書並簽立同意書，伊乃於100年3月30日分別將30,000元、623,700元匯入被告及系爭車輛辦理抵押之和潤企業股份有限公司帳戶內。詎被告於100年6月8日經警方通知該車已經尋獲並於該日16時1分向警方領回後，即逕於100年6月9日將系爭車輛以490,000元之代價出售予位於高雄市○○區○○路902號之中美國際聯合有限公司，卻未依系爭保險契約返還已領取之保險金。為此爰依法提起本訴，並聲明：被告應給付原告653,700元，及自101年11月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張上揭事實，業據其提出被告之行車執照、駕駛執照、保單資料、同意書、車險理賠計算書、汽車賠款同意書、受款人電匯同意書、賠款滿意書、存證信函、系爭保險契約書為證（見本院卷第7頁至第13頁、第53頁至第59頁），經核上揭文書所載保險賠償金額、系爭車輛尋回後續處理等約定內容，俱與原告所述相符。而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定為視同自認，自應認原告之主張為真實。本件系爭車輛雖於出險後，經被告依系爭保險契約書第11條之規定出具同意書將系爭車輛之一切權益讓予原告而於斯時由原告取得系爭車輛之所有權，然兩造亦於系爭保險契約第13條另以明文約定「失竊車輛尋回之處理」方式，授權被告得於系爭車輛尋回後任意決定是否將系爭車輛取回（僅係應於取回之同時退還全額保險金），則被告既於100年6月8日經警方通知系爭車輛已尋獲後，當日領回系爭車輛，並於翌日即將系爭車輛出售予中美國際聯合有限公司，則被告顯係有將系爭車輛收回之真意，始會以自己之名義再次處分系爭車輛，則被告於處分系爭車輛之際顯已依系爭保險契約第13條之約定行使其領回系爭車輛之權利，堪予認定（至被告為何選擇於系爭車輛尋回後將該車領回，甚或是於領回後為如何之處分，此均係被告自行衡酌該車之價值、折舊之損失及嗣後應承擔之返還義務等情綜合而為判斷，併此敘明）。而系爭保險契約第13條第1項既明定「被保險汽車（系爭車輛）發生本保險承保範圍內之損失，賠付後經尋獲者，被保險人得於知悉後七日內領回被保險汽車並退還原領之賠償金額」，從而，原告於被告行使其權利領回系爭車輛之後，依兩造所簽定之系爭保險契約書第13條第1項之規定，主張被告既已於系爭車輛尋回後將系爭車輛領回轉售他人，自應依系爭保險契約之約定返還其所請領之全部保險金，請求被告退還653,700元及自101年11月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年11月30日民事第三庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年11月30日書記官王居玲

緣系爭甲地上物乃訴外人高○義興建完成而為其所有，伊於85年間遷至該處居住，高○義於91年9月21日死亡後，由訴外人高○義之子即高○林繼承取得事實上處分權，高○林再將之讓與伊，伊現為系爭甲地上物之事實上處分權人。原告於98年間忽然要求伊給付先前使用補償金並簽立系爭Ａ租約，伊斯時毫無議約之餘地，且系爭甲地上物坐落在柴山地區，當時屬於重要軍事設施管制區，伊無從取得相關航空照片，無法查證82年間之實際狀況，並無刻意隱瞞或虛偽切結不實，原告身為公家機關，本可利用其行政資源取得航空照片加以確認，卻在兩造均不清楚系爭甲地上物於82年間之實況下，要求伊切結並承受此一不利益，有欠公允，又兩造於100年間續約時，原告亦可自行查證確認，原告既已同意續約，卻遲至103年間始以伊於98年間切結不實為由，主張一部撤銷租約、拆屋還地，並請求伊給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則，且構成權利濫用，原告所請求之相當於租金不當得利之金額，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項：(一)不爭執部分：1.系爭土地為國有土地，現由原告管理。系爭土地於102年1月至104年12月期間之申報地價為每平方公尺900元，於105年1月迄今之申報地價則為每平方公尺1,018元（分見院一卷第9頁、第176頁、第177頁）。2.高○義在系爭土地內興建系爭甲地上物，此屬未保存登記建物，於82年2月27日完工，且於同日初編門牌號碼（分見院一卷第91頁、第187頁、第188頁，院二卷第12頁至第14頁）。又系爭甲地上物自82年3月起課房屋稅，自84年10月份起，改按營業用稅率課徵相關稅捐（見院一卷第87頁至第88頁）。3.原告於98年7月13日前往現場進行勘查，作成土地勘清查表、使用現況略圖，並拍攝現場照片（分見院一卷第51頁至第55頁、第11頁至第15頁）。4.被告於98年6月18日簽立「承租國有非公用不動產申請書」、系爭Ａ切結書交予原告；兩造於同年10月29日簽立系爭Ａ租約，約定租期為98年7月1日至100年12月31日，被告並於同日簽立系爭Ｂ切結書；其後，兩造於100年12月6日簽立系爭Ｂ租約而為續約，約定租期為101年1月1日至108年12月31日（分見院一卷第16頁至第17頁、第49頁正、反面、第104頁至第106頁、第161頁）。5.高○義於91年9月21日死亡，系爭甲地上物之事實上處分權現由被告取得（分見院一卷第72頁，院二卷第82頁）。(二)爭執部分：1.原告得否一部撤銷系爭Ｂ契約？其所為一部撤銷之意思表示，是否合法有效？是否違反誠信原則或構成權利濫用？2.承上，若原告得為一部撤銷，則原告所請求之相當於租金之不當得利數額是否過高？五、本院得心證之理由：(一)按國有財產法第42條第1項第1款、第2款明定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰①原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。②82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」考其立法意旨，乃係因原規定申請租用要件限制過嚴，實有窒礙難行之處，如統一依法訴請法院判決執行收回房地，排除侵害，勢將影響社會安定，滋生困擾，是宜將原規定租用限制酌予放寬，且以定期租賃關係、書面方式為之，以利租賃管理並杜絕租賃糾紛，俾促進土地有效利用，並將原條文「得申請租用」改為「得予出租」，使管理機關自被動地位成為主動地位，以利業務推展。又契約當事人行使約定之終止權，須符合當事人所約定之契約終止事由，始足發生終止契約之效力。而解釋契約應斟酌立約當時之情形，從契約之主要目的、社會通念、當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。另繼續性之契約附有終期者，契約於期限屆滿時失其效力，此觀民法第102條第2項之規定自明（參照最高法院104年度台上字第1150號、102年度台上字第295號判決意旨）。(二)原告援引系爭Ｂ租約第5條第14項約定為據，主張其得就兩造間之租賃關係為一部「撤銷」，此為被告所否認，經查：1.觀諸系爭Ａ、Ｂ租約所載，原告將系爭土地其中約1,461平方公尺之範圍，以定期租賃方式交予被告使用收益，被告則須按月繳納租金（分見院一卷第105頁、第106頁），足見兩造所簽立者，應為租賃契約，其法律性質是否適宜為「一部撤銷」，尚非無疑。又系爭Ａ租約之租期既於100年12月31日期滿，為兩造所不爭，該租約已因期限屆滿而失其效力，復兩造於續約時，被告並無再次簽立系爭Ｂ切結書，此為兩造所不爭（見院一卷第120頁），是自難認原告得逕持被告於系爭Ａ租約成立時或成立前所簽訂之系爭Ａ、Ｂ切結書為據，主張被告現仍應受其拘束。再者，觀諸被告於續約時所提出之國有非公用不動產換約續租申請書，其內承諾之事項僅包含相關繳納證件並無虛偽不實、系爭甲地上物確為被告所有及其為實際使用人等節（見院一卷第161頁），依其文義，尚難率認被告有再次保證系爭甲地上物之使用範圍與其16年前（即82年7月21日前）狀態相同之意。至原告雖援引國有非公用不動產租賃作業程序第4點第2項規定，主張其得直接援用系爭Ａ、Ｂ切結書，無庸再次切結等語，然此僅屬原告內部規範，未經明訂在系爭Ｂ租約，亦難以此規範逕予拘束被告。2.系爭Ｂ租約第6條第3款雖約定：被告在系爭土地其上所使用之平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道）、鐵棚屋（餐廳）、磁磚地（景觀臺）、護坡（堆放雜物等），自82年7月21日以前即併同其毗鄰之系爭甲地上物門牌主體建物整體使用等節。但查，被告於系爭Ａ租約之租賃期限屆滿前，向原告為續租之申請，原告斯時是否曾拒卻適用前開國有財產法第42條第1項第1款規定，尚非無疑。再者，系爭甲地上物於82年2月27日即已完工，且於同日初編門牌號碼，並自同年3月起課房屋稅等節，俱為兩造所不爭，足見系爭甲地上物在系爭土地上存在已久；又觀諸被告歷次所簽立之系爭Ａ、Ｂ切結書及系爭Ａ、Ｂ租約之內容，被告均就系爭甲地上物之門牌號碼、占地面積約1,461平方公尺等情，加以明確陳報（分見院一卷第10頁、第104頁），未見其刻意隱匿使用現況，原告身為管理機關，本應依其職責，確實掌握系爭甲１、甲２地上物之實際使用狀況，並可依被告所陳報之內容，於出租系爭土地或為續約之前，事先自行查證、套疊航空照片，以資審慎查核確認被告申請承租系爭甲１、甲２地上物所坐落之系爭土地各該部分暨其興建時間，是否符合原告相關內部規範。佐以原告自陳其得執持地籍圖、球積儀前往現場概略量測距離、估算面積乙情（見院一卷第159頁），可見原告客觀上具有估算各該地上物就系爭土地所使用之範圍與面積之能力；又原告確曾於98年間派員親自前往現場勘查，當時即已確認系爭甲地上物係以平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道等）、餐廳、磁磚地（景觀台）、護坡（堆放雜物）等方式，經營商店與景觀餐廳，且其使用系爭土地之面積合計為1,461平方公尺，未據兩造所爭執，並有原告提出之土地勘清查表、使用現況略圖、現場照片等件在卷可參（見院一卷第51頁至第55頁），是該等地上物於兩造續約之前即已存在，原告亦已實際掌握、知悉系爭甲１、甲２地上物之建材、外觀、位置、範圍、占用系爭土地之面積及用途等節，堪可認定。循此，原告於系爭Ｂ租約訂立前，早已知悉並同意被告所承租者，即為系爭甲１、甲２地上物所坐落使用之系爭土地範圍，亦知悉被告承租之目的，即係欲以系爭甲１、甲２地上物供作經營餐飲、遊憩之用，被告於原告同意出租之面積範圍內，未見有何增蓋、改建、抑或變更用途而為超出使用目的以外之行為，而原告於出租數年暨完成續約程序後，始以系爭甲１地上物未於數十年前（即82年7月21日前）存在為由，主張一部撤銷系爭Ｂ租約，揆諸系爭Ｂ租約之主要目的係為將系爭甲１、甲２地上物之使用納入管理，兼衡法律關係之安定性、社會通念、一般客觀情事及誠信原則，難謂原告權利之行使，符合誠實及信用方法。六、綜上所述，原告未合法一部撤銷或終止其與被告間就系爭土地所為之租賃契約關係，是其進以主張民法第767條第1項、第179條規定，請求被告應將系爭甲１地上物拆除、騰空返還該部分系爭土地；且應給付31,714元，及自105年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應給付自105年3月1日起至返還前開土地之日止，按其占用前開土地面積及當年度申報地價週年利率5％計算之金額，均為無理由，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年1月5日民事第五庭審判長法官張維君法官鄭峻明法官林幸頎以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年1月5日書記官吳和卿

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段390地號土地（面積1947.63平方公尺、地目建，下稱系爭土地）為伊與被告所共有，應有部分如附表一所示，兩造間並無不為分割之約定，亦無因使用目的不能分割之情形，惟無法達成協議分割，爰依民法第823條規定，請求裁判分割。兩造使用系爭土地之現況如附圖一及附表二所示，參酌大多數共有人之意見，請求予以現況分割等語。並聲明：請准就兩造共有系爭土地分割如附圖二方案所示；各共有人分得面積差額部分，應互以金錢補償等語。

緣系爭甲地上物乃訴外人高○義興建完成而為其所有，伊於85年間遷至該處居住，高○義於91年9月21日死亡後，由訴外人高○義之子即高○林繼承取得事實上處分權，高○林再將之讓與伊，伊現為系爭甲地上物之事實上處分權人。原告於98年間忽然要求伊給付先前使用補償金並簽立系爭Ａ租約，伊斯時毫無議約之餘地，且系爭甲地上物坐落在柴山地區，當時屬於重要軍事設施管制區，伊無從取得相關航空照片，無法查證82年間之實際狀況，並無刻意隱瞞或虛偽切結不實，原告身為公家機關，本可利用其行政資源取得航空照片加以確認，卻在兩造均不清楚系爭甲地上物於82年間之實況下，要求伊切結並承受此一不利益，有欠公允，又兩造於100年間續約時，原告亦可自行查證確認，原告既已同意續約，卻遲至103年間始以伊於98年間切結不實為由，主張一部撤銷租約、拆屋還地，並請求伊給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則，且構成權利濫用，原告所請求之相當於租金不當得利之金額，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項：(一)不爭執部分：1.系爭土地為國有土地，現由原告管理。系爭土地於102年1月至104年12月期間之申報地價為每平方公尺900元，於105年1月迄今之申報地價則為每平方公尺1,018元（分見院一卷第9頁、第176頁、第177頁）。2.高○義在系爭土地內興建系爭甲地上物，此屬未保存登記建物，於82年2月27日完工，且於同日初編門牌號碼（分見院一卷第91頁、第187頁、第188頁，院二卷第12頁至第14頁）。又系爭甲地上物自82年3月起課房屋稅，自84年10月份起，改按營業用稅率課徵相關稅捐（見院一卷第87頁至第88頁）。3.原告於98年7月13日前往現場進行勘查，作成土地勘清查表、使用現況略圖，並拍攝現場照片（分見院一卷第51頁至第55頁、第11頁至第15頁）。4.被告於98年6月18日簽立「承租國有非公用不動產申請書」、系爭Ａ切結書交予原告；兩造於同年10月29日簽立系爭Ａ租約，約定租期為98年7月1日至100年12月31日，被告並於同日簽立系爭Ｂ切結書；其後，兩造於100年12月6日簽立系爭Ｂ租約而為續約，約定租期為101年1月1日至108年12月31日（分見院一卷第16頁至第17頁、第49頁正、反面、第104頁至第106頁、第161頁）。5.高○義於91年9月21日死亡，系爭甲地上物之事實上處分權現由被告取得（分見院一卷第72頁，院二卷第82頁）。(二)爭執部分：1.原告得否一部撤銷系爭Ｂ契約？其所為一部撤銷之意思表示，是否合法有效？是否違反誠信原則或構成權利濫用？2.承上，若原告得為一部撤銷，則原告所請求之相當於租金之不當得利數額是否過高？五、本院得心證之理由：(一)按國有財產法第42條第1項第1款、第2款明定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰①原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。②82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」考其立法意旨，乃係因原規定申請租用要件限制過嚴，實有窒礙難行之處，如統一依法訴請法院判決執行收回房地，排除侵害，勢將影響社會安定，滋生困擾，是宜將原規定租用限制酌予放寬，且以定期租賃關係、書面方式為之，以利租賃管理並杜絕租賃糾紛，俾促進土地有效利用，並將原條文「得申請租用」改為「得予出租」，使管理機關自被動地位成為主動地位，以利業務推展。又契約當事人行使約定之終止權，須符合當事人所約定之契約終止事由，始足發生終止契約之效力。而解釋契約應斟酌立約當時之情形，從契約之主要目的、社會通念、當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。另繼續性之契約附有終期者，契約於期限屆滿時失其效力，此觀民法第102條第2項之規定自明（參照最高法院104年度台上字第1150號、102年度台上字第295號判決意旨）。(二)原告援引系爭Ｂ租約第5條第14項約定為據，主張其得就兩造間之租賃關係為一部「撤銷」，此為被告所否認，經查：1.觀諸系爭Ａ、Ｂ租約所載，原告將系爭土地其中約1,461平方公尺之範圍，以定期租賃方式交予被告使用收益，被告則須按月繳納租金（分見院一卷第105頁、第106頁），足見兩造所簽立者，應為租賃契約，其法律性質是否適宜為「一部撤銷」，尚非無疑。又系爭Ａ租約之租期既於100年12月31日期滿，為兩造所不爭，該租約已因期限屆滿而失其效力，復兩造於續約時，被告並無再次簽立系爭Ｂ切結書，此為兩造所不爭（見院一卷第120頁），是自難認原告得逕持被告於系爭Ａ租約成立時或成立前所簽訂之系爭Ａ、Ｂ切結書為據，主張被告現仍應受其拘束。再者，觀諸被告於續約時所提出之國有非公用不動產換約續租申請書，其內承諾之事項僅包含相關繳納證件並無虛偽不實、系爭甲地上物確為被告所有及其為實際使用人等節（見院一卷第161頁），依其文義，尚難率認被告有再次保證系爭甲地上物之使用範圍與其16年前（即82年7月21日前）狀態相同之意。至原告雖援引國有非公用不動產租賃作業程序第4點第2項規定，主張其得直接援用系爭Ａ、Ｂ切結書，無庸再次切結等語，然此僅屬原告內部規範，未經明訂在系爭Ｂ租約，亦難以此規範逕予拘束被告。2.系爭Ｂ租約第6條第3款雖約定：被告在系爭土地其上所使用之平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道）、鐵棚屋（餐廳）、磁磚地（景觀臺）、護坡（堆放雜物等），自82年7月21日以前即併同其毗鄰之系爭甲地上物門牌主體建物整體使用等節。但查，被告於系爭Ａ租約之租賃期限屆滿前，向原告為續租之申請，原告斯時是否曾拒卻適用前開國有財產法第42條第1項第1款規定，尚非無疑。再者，系爭甲地上物於82年2月27日即已完工，且於同日初編門牌號碼，並自同年3月起課房屋稅等節，俱為兩造所不爭，足見系爭甲地上物在系爭土地上存在已久；又觀諸被告歷次所簽立之系爭Ａ、Ｂ切結書及系爭Ａ、Ｂ租約之內容，被告均就系爭甲地上物之門牌號碼、占地面積約1,461平方公尺等情，加以明確陳報（分見院一卷第10頁、第104頁），未見其刻意隱匿使用現況，原告身為管理機關，本應依其職責，確實掌握系爭甲１、甲２地上物之實際使用狀況，並可依被告所陳報之內容，於出租系爭土地或為續約之前，事先自行查證、套疊航空照片，以資審慎查核確認被告申請承租系爭甲１、甲２地上物所坐落之系爭土地各該部分暨其興建時間，是否符合原告相關內部規範。佐以原告自陳其得執持地籍圖、球積儀前往現場概略量測距離、估算面積乙情（見院一卷第159頁），可見原告客觀上具有估算各該地上物就系爭土地所使用之範圍與面積之能力；又原告確曾於98年間派員親自前往現場勘查，當時即已確認系爭甲地上物係以平房、鐵皮屋、棚架、庭院（含水泥地、通道等）、餐廳、磁磚地（景觀台）、護坡（堆放雜物）等方式，經營商店與景觀餐廳，且其使用系爭土地之面積合計為1,461平方公尺，未據兩造所爭執，並有原告提出之土地勘清查表、使用現況略圖、現場照片等件在卷可參（見院一卷第51頁至第55頁），是該等地上物於兩造續約之前即已存在，原告亦已實際掌握、知悉系爭甲１、甲２地上物之建材、外觀、位置、範圍、占用系爭土地之面積及用途等節，堪可認定。循此，原告於系爭Ｂ租約訂立前，早已知悉並同意被告所承租者，即為系爭甲１、甲２地上物所坐落使用之系爭土地範圍，亦知悉被告承租之目的，即係欲以系爭甲１、甲２地上物供作經營餐飲、遊憩之用，被告於原告同意出租之面積範圍內，未見有何增蓋、改建、抑或變更用途而為超出使用目的以外之行為，而原告於出租數年暨完成續約程序後，始以系爭甲１地上物未於數十年前（即82年7月21日前）存在為由，主張一部撤銷系爭Ｂ租約，揆諸系爭Ｂ租約之主要目的係為將系爭甲１、甲２地上物之使用納入管理，兼衡法律關係之安定性、社會通念、一般客觀情事及誠信原則，難謂原告權利之行使，符合誠實及信用方法。六、綜上所述，原告未合法一部撤銷或終止其與被告間就系爭土地所為之租賃契約關係，是其進以主張民法第767條第1項、第179條規定，請求被告應將系爭甲１地上物拆除、騰空返還該部分系爭土地；且應給付31,714元，及自105年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應給付自105年3月1日起至返還前開土地之日止，按其占用前開土地面積及當年度申報地價週年利率5％計算之金額，均為無理由，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年1月5日民事第五庭審判長法官張維君法官鄭峻明法官林幸頎以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年1月5日書記官吳和卿

給付退休金等

(一)原告自民國00年0月0日起即在被告處任職，先後擔任業務○○、○○○○、○○○○○○○，又伊雖曾經股東會決議擔任被告之○○，然此係因伊持有被告股份之故，該○○委任關係與兩造間僱傭關係成立與履行並無衝突，而伊於受僱被告期間，實質上並無委任○○○之獨立決策及代表被告簽約之權限，伊職務所為相關決策作為需與其他員工協力合作完成，更須服從總經理、董事長之決定，依被告之指示服勞務，並按時上下班，領取固定薪資，勞動之從屬性至屬明確，是兩造間應為勞動契約關係，而有勞動基準法之適用，然伊於000年0月0日參與被告營業售價會議時，無故遭被告當時之負責人甲○○以口頭表示自即日起停止給付薪資，意圖藉此逼迫伊離職，然伊不同意而仍持續至被告處服勞務，被告見伊不從乃在000年3月下旬趁伊下班後，封閉伊之辦公處所而拒絕伊繼續服勞務，此已違反勞動基準法之規定，而不生終止勞動契約效力，又伊於000年0月00日辭任被告○○職務時，被告人員曾傳真員工退休金計算表、退休申請書予伊，應有承認伊請領退休金權利，伊因認雙方勞動契約仍然存在，且不同意於000年0月0日退休，因此未配合辦理，然伊因被告違法終止勞動契約等情委由律師事務所就此寄送存證信函予被告後，被告私下表示就退休金部分尚有商討餘地，伊因此於000年00月00日傳真退休金計算表、申請書等文件予被告之律師，是伊業於000年00月00日提出退休之主張，依法於當日即生退休效力，被告自應給付退休金。(二)又縱伊無勞動基準法之使用，被告之工作規則乃規定其適用對象並不以勞動基準法所稱勞工為限，凡受僱於被告從事工作獲得工資者，均有適用，且被告就員工設有職工福利委員會辦理員工福利事項，是伊既為被告員工，受僱於被告從事工作獲得工資，復需繳納職工福利委員會職工福利金，自為被告工作規則適用之對象，又伊乃選擇使用勞退新制，且於勞退新制施行之際擔任○○部○○○○，而為被告編制內○○部員工，復留有舊制年資，而屬被告退休管理辦法適用之對象，自得依被告之工作規則、退休管理辦法請求給付退休金。(三)另勞動基準法雖於73年8月1日施行，然依被告退休管理辦法之規定，73年6月以前之年資乃以臺灣省工廠工人退休規則之規定計算，是伊應有40.5個基數，再以伊退休前薪資為每日新臺幣（下同）7,000元，按日計酬，而被告當時採週休2日制，伊每月上班至少22日，月薪均不低於154,000元，伊之平均工資應為每月154,000元，故而伊應得請求給付之退休金為6,237,000元，並得自退休生效日起30日後請求給付法定遲延利息。(四)為此，爰依勞動基準法第55條及被告之工作規則、退休管理辦法之規定提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告6,237,000元及自102年1月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)原告為伊前任董事長即甲○○之○○，而伊乃為甲○○○○創立之○○企業，原告自00年0月0日起即受伊委任而擔任○○○○，並登記於伊之公司變更登記表上，再於00年0月0日經伊董事會決議通過升任○○○○，伊並辦理公司變更登記，復於00年0月0日經伊董事會決議通過升任○○○○○○○，又原告復為伊之大股東，自00年00月00日起擔任伊○○，直至000年0月00日辭任止，長年以來參贊伊之決策，其擔任○○○○、○○部○○○○期間，總理伊○○部門工作，包括○○部人員之管理及所有採購與銷售之業務事項，得獨立代表伊與客戶議約、簽約，具有獨立決策及裁量權，為○○部之最高管理決策者，無須如一般勞工按時打卡上下班，且在伊於00年0月0日開始舉行營業售價會議前，伊之國內外採購、銷售價格及銷售事宜均由原告先行議定及管理，事後再向伊董事長報告，如遇重大金額交易或重大事件，始與董事長共同商討，而於受任為○○○○○○○期間，則執掌伊○○外銷與進口○○業務，負責與廠商及客戶議約，獨立代表伊議定價格，具獨立裁量及決策權，並有代表簽約之權限，其於簽約後再向董事長報告，直接對董事會負責，此外，自伊於00年0月0日開始舉行營業售價會議起，原告即參與該會議與董事長、總經理共同討論作成售價決策，為伊相當高之決策層級，報酬亦為按出勤日每日給付7,000元，兩造間所存實為委任關係，與勞動契約之受僱人在人格上、組織上、經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，原告自不得依勞動基準法之規定請求給付退休金。(二)原告自00年0月00日起簽署最後一份外銷○○合約及於同年3月3日簽署該合約之修正合約後，即拒絕再簽署伊之任何合約及公文，亦拒絕處理伊所委任之事務，每日下午始進入辦公處所，且未處理任何事物，2小時後即離開，伊當時之董事長遂於000年0月0日營業售價會議暨決策委員會會議上再三詢問原告是否願意從事任何工作，原告均無回應，甲○○乃當場終止兩造間委任契約，嗣於000年00月00日並經伊董事會決議追認，是兩造間之委任契約已於000年0月0日終止。(三)伊否認原告所提出之退休金計算表、申請書為伊所提供，且伊亦無於收受原告所寄送之存證信函後，私下向原告表示就退休金部分尚有協商餘地，而勞工退休金之提繳尚難逕認兩造間所存乃為勞動契約，仍應依兩造間契約實質認定。此外，縱認原告得向伊請求給付退休金，原告非在工廠工作之工人，而係於辦公室內上班，應不適用臺灣省工廠工人退休規則，而自73年勞動基準法施行至94年7月1日勞工退休金條例施行乃為21年，原告計算退休金之基數應僅為36個基數。(四)此外，伊之工作規則第3條明訂適用對象為依照勞動契約受僱者，自不含委任○○○，且員工福利之發放與兩造間之法律關係無關，伊亦無限制非員工之委任○○○不能以繳納福利金之方式獲取職工福利，因此不能以此反推兩造間之法律關係，復以按伊之退休管理辦法第一點規定該辦法乃係依據工廠工人法、勞基法、工作規則而制定，依體系解釋乃適用於與伊具有勞雇關係之勞工，參照第三點明確規範是指選用舊制之勞工，原告為委任○○○，應無該退休管理辦法之適用。(五)綜上所述，原告之訴顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認房屋租賃關係不存在 等

訴外人即有限責任高雄第二信用合作社（下稱二信）於民國97年4月14日向被告承租其所有坐落門牌號碼高雄市前金區○○○路107號、107號5樓之1至5樓之4、6樓之1至6樓之4、7樓之1至7樓之4、8樓之1至8樓之4、9樓之1至9樓之4、10樓之1至10樓之4、11樓之1至11樓之4等房屋（即坐落高雄市○○區○○段74之1及之2等地號土地上之同段7828至7857等建號建物，以下合稱系爭房屋），雙方約定租期自97年5月1日起至100年4月30日止，租金為每月新臺幣（下同）1,578,708元，押租金為3,157,416元（下稱系爭租約）。嗣原告於98年9月1日因金融合併而受讓二信營業，並概括承受約定二信之資產及負債，因考量業務調整之需求，即於98年12月1日依系爭租約第6條第12項第1款第2目約定，以二信在租期內發生被合併情事，原告為合併後之管理者得終止租約為由，通知被告將於99年1月15日提前終止系爭租約。詎被告以98年12月3日函文否認原告得終止租約，且拒不返還押租金，而有確認兩造之租賃關係自99年1月15日起已不存在之必要。又原告已於99年1月15日遷出系爭房屋，被告依系爭租約第5條約定，應將押租金全數返還原告，並自99年1月16日起負遲延給付之責。為此，爰依系爭租約之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：(一)確認兩造間就系爭房屋租賃關係自99年1月15日起不存在。(二)被告應給付原告3,157,416元，及自99年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

租期3年乃系爭租約必要要件，亦為二信於97年3月間公開標售（包括售後租回）之前提要件，故雙方特別約定一方有法定原因欲終止租約，均應於1年前書面通知對方，不適用民法第453條、第450條第3項所定之期限，是原告遲至98年12月1日始通知於99年1月15日提前終止系爭租約，已違前開特別約定要件，自不生合法終止之效力；又被告未於99年4月30日未以書面向原告表示不續租，則系爭租約仍有效存在，而原告於99年1月所支付租金僅763,891元，短少814,817元，2、3月起迄今未曾支付何租金，經被告催告未果，即以押租金扣抵所欠繳之租金，故原告自不得取回押租金。另原告欠繳多期電費，未處理廢棄物，滿地髒污、門窗破損，亦應由原告負賠償之責等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

返還房地

高雄市左營區明建新村係國軍老舊眷村，而被告陳傳勝、蕭楚喬、張范儀方、曹正綱、高人俊、林陳壁修、高啟庚、周戎惠珍、羅家基原依序配住或承受眷戶權益於如附表一編號1至9所示眷舍（下稱系爭眷舍），其等之眷屬即占用人如附表一所示，系爭眷戶經主管機關國防部依國軍老舊眷村改建條例第22條之規定，業經眷村多數原眷戶同意後決定改建，因被告等拒絕同意改建，經多次協調後仍不願搬離，國防部為維護多數眷戶權益，不得已乃註銷原眷戶資格。陳傳勝、蕭楚喬、張范儀方、曹正綱、高人俊、林陳壁修、高啟庚、周戎惠珍、羅家基等既經註銷其眷戶居住權，已無任何合法權源而得占用系爭眷舍及土地，被告等仍居住占用系爭眷舍及土地，即已侵害眷舍管理機關即海軍司令部，及眷舍坐落土地之管理機關即政戰局之權利，被告受有相當於租金之利益，原告自得依民法第767條、第179條之規定，請求被告返還系爭眷舍及占用土地，並請求返還相當於租金之不當利得。退步言，倘認被告具系爭眷舍所有權，惟其等仍屬無權占用政戰局列管之土地，依民法第767條之規定，被告應負拆除系爭眷舍，返還系爭眷舍及其增建部分所占用土地予原告之義務，並應返還相當於租金之不當利得。並聲明：(一)先位聲明：(1)被告陳傳勝、陳傳凱、陳淑琴、何發財、林可欣、何侑珍、何御誠、陳淑芳、陳淑美、李湘庭、陳宏趙、陳家弘應自99年11月5日起至106年4月26日遷出之日止，按月給付海軍司令部新台幣（下同）21,680元、政戰局20,825元。(2)被告蕭楚喬、蕭承德、蕭祖德應自坐落於高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○村0號之建物及其增建部分（如附圖所示編號H2部分，面積293平方公尺）遷出，並將前開建物及其增建部分、其所坐落之前開土地（如附圖所示編號H1、H2部分，面積共926平方公尺）分別返還予海軍司令部、政戰局，並自99年11月5日起至遷出之日止按月給付海軍司令部23,440元、政戰局54,017元。(3)被告張九凝、張亞凝、張義堅、張珊凝、張茜凝、張義增、張義培、張心怡、張田田、張瑜、張心蘭應自坐落於高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○村00號之建物及其增建部分（如附圖所示編號G2、G3部分，面積294平方公尺)遷出，並將前開建物及其增建部分、其所坐落之前開土地（如附圖所示編號G1至G3部分，面積851平方公尺)分別返還予海軍司令部、政戰局，並自97年6月23日起至遷出之日止按月給付海軍司令部23,520元、政戰局49,642元。(4)被告曹正綱、陳金玉、周知行、杜俊德、曹晏溪、曹珮玲、周衍君、曹珮珍、周佳穎應自坐落於高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○村00號之建物及其增建部分（如附圖所示編號F3部分，面積442平方公尺）遷出，並將前開建物及其增建部分、其所坐落之前開土地（如附圖所示編號F1至F3部分，面積881平方公尺）分別返還予海軍司令部、政戰局，並自98年1月10日起至遷出之日止按月給付海軍司令部35,360元、政戰局51,392元。(5)被告高王冰、高運達、高琦、高珮、高瑋應自坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○村00號之建物及其增建部分（如附圖所示編號C2至C4部分，面積303平方公尺）遷出，並將前開建物及其增建部分、其所坐落之前開土地（如附圖所示編號C1至C5部分，面積878平方公尺）分別返還予海軍司令部、政戰局，並自98年1月10日起至遷出之日止按月給付海軍司令部24,240元、政戰局51,217元。(6)被告林陳壁修、林屏、嚴婷苑、林怡君、林采緹即林怡廷、林欣應自坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○村00號之建物及其增建部分（如附圖所示編E2部分，面積510平方公尺）遷出，並將前開建物及其增建部分、其所坐落之前開土地（如附圖所示編號E1、E2部分，面積778平方公尺）分別返還予海軍司令部、政戰局，並自99年11月5日起至遷出之日止按月給付海軍司令部40,800元、政戰局45,383元。(7)被告龎宗敏、高瑞應自坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○村00號之建物及其增建部分（如附圖所示編A2、A3、A5、A9、A10、A12部分，面積316平方公尺）遷出，並將前開建物及其增建部分、其所坐落之前開土地（如附圖所示編號A1至A12部分，面積852平方公尺)分別返還予海軍司令部、政戰局，並自98年1月10日起至遷出之日止按月給付海軍司令部25,280元、政戰局49,700元。(8)被告周戎惠珍、周彥廷、周國平、周彥誌、周國治應自坐落於高雄市左營區後段三八之一、三八之

租期3年乃系爭租約必要要件，亦為二信於97年3月間公開標售（包括售後租回）之前提要件，故雙方特別約定一方有法定原因欲終止租約，均應於1年前書面通知對方，不適用民法第453條、第450條第3項所定之期限，是原告遲至98年12月1日始通知於99年1月15日提前終止系爭租約，已違前開特別約定要件，自不生合法終止之效力；又被告未於99年4月30日未以書面向原告表示不續租，則系爭租約仍有效存在，而原告於99年1月所支付租金僅763,891元，短少814,817元，2、3月起迄今未曾支付何租金，經被告催告未果，即以押租金扣抵所欠繳之租金，故原告自不得取回押租金。另原告欠繳多期電費，未處理廢棄物，滿地髒污、門窗破損，亦應由原告負賠償之責等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

給付投資款

被告因承攬漢來飯店場地布置工程（下稱系爭工程），向伊招攬投資，表示系爭工程之承攬價金為120萬元，由伊負責提供系爭工程之成本72萬元，被告負責系爭工程，被告並答應負擔原告向他人借款以供投資系爭工程之上開款項利息（利息每月2分半，即年息30%）之一半，及承諾分享被告承攬系爭工程所取得利潤之半數24萬元【計算式：（120萬-72萬）÷2＝24萬】。原告乃分別於103年8月30日支付投資款13萬元、103年9月10日支付22萬元、103年10月20日支付12萬元、103年10月21日支付10萬元、103年11月7日支付15萬元予被告，共計72萬元。詎被告收受上開投資款後，屢稱漢來飯店因設計變更而往後推遲完工時間，直至105年2月時又告知原告已經完工，但須待105年5月漢來飯店才會匯款云云。嗣原告不斷向被告催討款項迄今均遭置之不理。為此，爰依投資法律關係，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告720,000元即如附表所示給付金額，及自附表各利息起算日欄所示之日起均至清償日止，按年息15%計算之利息；(二)被告應給付原告24萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

伊於103年間因投資需要而向原告借款，並簽立票面金額30萬元本票一紙交付原告作為擔保，並未因系爭承攬工程向原告招攬投資。而原告於收受該本票後陸續交付72萬元借款予被告，雙方成立不定期借貸契約。嗣伊於105年6月15日、同年7月22日分別匯款返還5萬元及2萬元予原告，另以現金10萬元返還原告，合計共清償原告17萬元。因本件係不定期借貸契約，原告未定1個月以上期間催告伊返還，伊之返還義務尚未發生。又伊並未參與原告與訴外人曾○惠間之借貸關係，亦未承諾原告願負擔利息之半數及分享承攬案件利潤之半數，伊自不負給付利息半數及利潤半數之義務等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

給付資遣費等

原告自民國108年4月8日起受僱於被告公司工作，每月薪資為新臺幣（下同）2萬5255元（按原告主張以5月份薪資為基準，並以2萬5000元計算），原告起初擔任櫃檯工作月餘，後因故被轉調至公共清潔部門擔任清潔工。原告於108年7月3日凌晨5時45分騎乘機車上班途中，當時適逢下大雨，於高雄市大連街與九如二路口，因天雨路滑，於右轉彎時，不慎自摔發生車禍，原告之右手臂及右腿均遭機車壓住（下稱系爭事故），原告自行脫困後，因受傷部位疼痛不堪，遂於路邊休息，約於同日上午6時10分再騎車至公司，先向櫃檯人員許文騰表示因車禍受傷，而後再至地下室向大廚夏翠蓮報告，夏翠蓮見到原告之模樣，立即要求原告與副總連絡並辦理請假事宜，原告以LINE向副總報告並請病假，而後原告於同年7月3日上午約7時30分至義大醫療財團法人義大大昌醫院（下稱義大大昌醫院）看診，返家後翌日即108年7月4日，發現右手臂一直僵硬，再以LINE向副總報告已掛妥明天的早上門診，原告遂於108年7月5日至高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）看診，經診斷為「右肩及右肘肌腱炎」，醫囑需休養兩週，看診結束於同年7月8日下午3時許至被告公司，將診斷證明書交予櫃檯主管轉交副總，同時填寫請假單，一切均依被告公司之規定向被告辦理請假，而後有續請病假之記錄。孰料，原告於同年月23日收到被告櫃檯人員之通知，要求補寫假單，迨原告至被告公司時，被告櫃檯人員取出離職書要求原告填寫，為原告所拒絕，並以行動電話向勞工局詢問，據該局人員表示不要簽，並要求原告向勞工局申請調解，原告認為被告要求填寫離職書，其解僱與法有違，遂於108年7月27日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告公司應給付積欠工資、資遣費、預告工資及醫藥費等，兩造於108年8月8日勞資爭議調解時，原告始得知被告以原告曠職為由解僱原告，然依勞基法第13條規定，於原告職災醫療期間，被告不得解僱原告，且原告從未接獲被告任何形式之終止勞動契約通知，原告亦均有填寫請假單，顯見被告要求原告填寫離職單終止勞動契約，與法容有未合，因兩造認知差距過大，致調解不成立。又原告108年7月份薪資，被告僅給付7月1日一天之薪資，其餘均未給付，被告顯然有違勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，爰以原告向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解為終止兩造勞僱契約之意思表示。原告請求之金額如下：㈠職業災害醫療補償金1680元：計算式：230＋1450＝1680元。㈡資遣費3819元：年資110日（即自108年4月8日起至同年7月26日），計算式：2萬5000元×0.5×110/360＝3819元。㈢預告工資8333元（計算式：2萬5000元÷30日×l0日＝8333元）。㈣積欠108年7月份（即108年7月2日至同年月26日）工資：2萬833元（計算式：2萬5000元÷30日×25日＝2萬833.3元（元以下四捨五入）。綜上，被告應給付原告共計3萬4665元（計算式：2萬833元＋8333元＋3819元＋1680元＝3萬4665元），並請求被告開立非自願離職證明書予原告。為此，爰依兩造間勞動契約及勞基法第22、23、16、19、59、60條、勞工退休金條例第12條等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告3萬4665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告開立非自願離職證明書予原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

原告為108年4月8日到職，兩造約定每月月薪為2萬3500元，，原告主張月薪為2萬5255元，並以2萬5000元計算，惟該月被告匯款予原告之金額並非全部為薪資，尚包括勞健保溢繳補回費用、伙食費等非經常性給與，故原告之薪資應以2萬3500元為是。又自原告108年7月3日途中自摔發生車禍事故起，被告於公司工作LINE群組及公司對外LINE帳號皆與原告持續保持聯繫，並依原告提供之說法給予班表調整及請假方面之提醒，惟108年7月11日至108年7月16日期間，依被告LINE畫面公告之當月班表，原告於108年7月12日應值班，然原告卻於108年7月12日至同年月15日皆無故曠職，則原告無正當理由連續曠職3日，已構成勞基法第12條第1項第6款雇主無須預告即得終止勞動契約之情形，被告公司人資並於108年7月16日發送LINE訊息並使用公司對外簡訊平台（荷登公司）發手機電話訊息告知原告上開處置，原告已讀不回，迄至108年7月23日原告均無動於衷，並沒有主動與被告聯繫，被告視為原告默認公司上開處置，被告人資係於108年7月26日才收到原告提出之高雄榮總診斷證明書，縱認為原告主張依108年7月11日LINE對話擷圖之內容足以證明其於108年7月10日確實有回診，惟如上述，原告並非事實上有無法以任何方法通知被告欲請假之困難，原告實係蓄意曠職，則被告依勞基法第12條第1項第6款以原告無正當理由連續曠工3日以上為由終止勞動契約，於法有據，是原告依勞基法第18條第1項之規定請求預告工資及資遣費，均於法無據，其要求被告公司開立非自願離職證明書，亦無理由。又原告請求被告給付積欠108年7月份工資2萬833元部分，被告甚感困惑無解，因被告於108年8月5日已轉匯2916元至原告帳號000-00000000之帳戶內，該月份發給薪資2916元之計算方式係依原告之出勤記錄核算，事假及曠職共4天為3133元、病假10天為3917元，另扣除未任職制服攤提費用3289元、代扣勞保132元，加計值班逾5小時之餐費70元、未休假換薪1567元。另原告請求醫療費1680元部分，如原告檢具資料，被告不會拒絕協助原告請領勞保，惟依原告單據顯示金額1680元部分，被告仍有疑慮，況依原告的診療收據可知原告可以在108年7月10、12、14、16、18、22日外出到診所，但原告卻不到公司請假，甚至說其沒有讀取LINE訊息，顯然不合理。另被告認為原告的傷勢沒有那麼嚴重，且原告亦未就其主張騎乘機車於108年7月3日凌晨5時45分上班途中，在高雄市大連街與九如二路口發生車禍一事，提出相關證明，關於上下班途中受傷向勞保局請領勞保保險給付需要報案三聯單及上下班路線圖，必須原告來提出被告才能夠協助請領勞保，惟原告一直未提出相關文件，此部分顯不得歸責於被告公司。綜上述，原告之主張為無理由，應予駁回等語為辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

清償債務

被告二勝營造股份有限公司（下稱二勝公司）前於民國101年3月至6月間陸續向伊訂購多批H型鋼，貨款金額分別為新台幣（下同）12,195,300元、12,433,800元、1,969,200元、718,647元，總計27,316,947元，伊業已依約出貨完畢，惟被告二勝公司僅清償其中部分貨款，尚積欠18,764,348元未為給付，嗣經雙方於101年11月6日進行結算，並簽訂「分期清償票款協議書」，約定被告二勝公司應依附表一所示時間及金額分期攤還，如有一期未付，視為全部到期，詎被告二勝公司僅於101年11月6日及同年12月5日分別給付900,000元、77,825元後，即未依協議履行，仍積欠17,786,523元未付。嗣被告祐達營造股份有限公司（下稱祐達公司）為擔保被告二勝公司上開貨款債務之支付，復簽發如附表二所示金額共計16,585,900元之支票8紙予伊收執，惟伊屆期提示仍未獲付款，被告二勝公司、祐達公司就系爭貨款債務，應屬不真正連帶責任。又被告二勝公司前交予伊施工之H型鋼餘料、窄幅板分別價值計898,068元、1,581,120元，伊同意抵充；而被告祐達公司已陸續給付伊2,227,825元，扣除後之未清償貨款餘額為14,057,335元。另被告二勝公司前將其對訴外人○○營造股份有限公司（下稱○○公司）就「○○鎮陶瓷段0000地號廠房新建工程」之工程款債權全部讓與予伊，並約定若日後伊求償有所得，即得用以抵充被告二勝公司積欠伊之款項，若求償未果，則伊之債權仍不消滅，而伊雖已依上開債權讓與約定，對○○公司起訴請求給付工程款7,149,625元，惟業遭台灣新北地方法院以102年度建字第98號判決敗訴，該案現上訴二審中，因該部分請求金額得否全數抵充尚屬未明，故本件僅就其餘金額為一部請求，為此乃依兩造間之協議、票據法律關係，訴請判令：(一)、被告二勝公司應給付原告6,907,710元及自支付命令送達翌日即103年5月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)、被告祐達公司應給付原告6,907,710元及自補正起訴狀繕本送達翌日即103年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)、前開給付於任一被告已為全部或一部給付者，另一被告就其履行範圍同免給付之義務。(四)、願供擔保，請准宣告假執行。

不爭執被告二勝公司與原告協議依附表一所示時間及金額償還系爭貨款債務，及被告祐達公司另簽發如附表二所示之支票予原告收執，惟被告二勝公司已陸續清償2,227,825元，又被告二勝公司尚有H型鋼餘料74,839公斤、窄幅板58,560公斤置於原告處，分別價值898,068元、1,581,120元；且被告二勝公司前將其對訴外人○○公司之工程款債權計7,149,625元本息全數讓予原告，被告祐達公司亦將其將對訴外人○○營造股份有限公司（下稱○○公司）就「○○好市多新建工程」之工程款計21,381,558元本息讓予原告，原告受償之金額均應予以扣除或抵銷，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

確認質權債權不存在

訴外人ＯＯ營造股份有限公司（下稱ＯＯ公司）於98年4月8日參與伊辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山街區域內污水分支管管線工程（第二標）」公共工程採購案之投標，因ＯＯ公司總經理涉犯政府採購法之妨害投標未遂罪，且經法院判決有罪確定，伊即依政府採購法第31條第2項第8款規定函催ＯＯ公司繳回上開採購案投標之押標金新臺幣（下同）1,100萬元，然ＯＯ公司遲未繳納，伊乃移送法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）強制執行，經高雄分署核發扣押命令禁止ＯＯ公司對被告之存款債權在11,337,310元（含解繳手續費等執行必要費用）範圍內為收取或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，詎被告收受扣押命令後，卻以ＯＯ公司於被告處之活期存款帳戶00000000000000號及00000000000000號之存款債權已設定權利質權予被告等情為由聲明異議，然ＯＯ公司對被告確有存款債權，而被告與ＯＯ公司簽立上開活期存款帳戶之擔保約定書中，並無載明以特定存款金額供為設定質權，且簽立帳戶擔保約定書時，上開帳戶內尚無存款存在，足見上開帳戶之存款債權未設定權利質權予被告；況系爭帳戶擔保約定書係屬被告一方擬定之定型化契約，其中第2、3條約定被告得自上開帳戶內支取款項充償ＯＯ公司債務，使ＯＯ公司拋棄對存款之權利，顯係對ＯＯ公司不公平之條款，爰依民法第247條第1項第2、3、4款及第242條之規定，代位ＯＯ公司主張系爭擔保約定書第2、3條之約定應屬無效，被告不得據此主張權利質權之存在，為此，爰依強制執行法第120條第2項規定提起本訴，並聲明：確認被告對ＯＯ公司在被告處所設立之活期存款第00000000000000號帳戶內之1,746,273元存款債權，及活期存款第00000000000000號帳戶內之5,866,097元存款債權之權利質權不存在。三、被告則以：ＯＯ公司前向伊貸款並簽發本票擔保債務，然ＯＯ公司未依約繳納貸款本息，迄103年8月5日止仍積欠65,657,026元及利息、違約金，ＯＯ公司於被告處開立之上開活期存款帳戶係作為備償帳戶使用（下合稱系爭備償帳戶），並已設定權利質權予伊，而系爭備償帳戶內之存款餘額於103年6月21日為7,612,370元，惟該存款餘額係供擔保ＯＯ公司對被告所負之債務，是伊依備償帳戶之擔保約定書第1條第2項、第2條及第3條約定，於同年7月9日支取其中2,793,820元充償ＯＯ公司債務，又分別於同年11月17日支取其中1,008,600元、104年1月15日支取696,296元、104年5月19日支取131,362元充填ＯＯ公司債務後，現尚有存款餘額2,986,056元設質中，因ＯＯ公司迄今對伊仍負有債務，且上開存款餘額不足清償ＯＯ公司債務，故權利質權所擔保之債權仍然存在；退步言，縱認被告對ＯＯ公司之權利質權不存在，被告仍得以對ＯＯ公司於高雄分署扣押前已取得之債權為抵銷，則原告此種不安之狀態仍無法因此而除去，即難認有受確認判決之法律上利益，亦即無保護之必要等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)ＯＯ公司在被告處所，於98年10月16日開立00000000000000號活期存款帳戶，並與被告於100年12月21日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶存款擔保ＯＯ公司對被告所負債務，擔保債權總金額為2億6千萬元，擔保債權確定期日為103年12月31日（下稱系爭擔保約定書一）。(二)ＯＯ公司在被告處所，於89年4月8日開立00000000000000號活期存款帳戶，與被告於102年4月9日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶擔保ＯＯ公司對被告所負債務，，擔保債權總金額為3億2千萬元，擔保債權確定期日為122年12月31日（下稱系爭擔保約定書二）。(三)ＯＯ公司於98年4月8日參與原告辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山街區域內污水分支管管線工程（第二標）」公共工程採購案之投標，因ＯＯ公司之總經理涉犯政府採購法之妨害投標未遂罪，且經法院判決有罪確定，原告依政府採購法第31條第2項第8款規定函催ＯＯ公司繳回上開採購案投標之押標金1,100萬元，然ＯＯ公司遲未繳納，原告乃依行政執行法第11條規定移送高雄分署強制執行，經高雄分署核發扣押命令禁止ＯＯ公司對被告之存款債權在11,337,310元（含解繳手續費等執行必要費用）範圍內為收取或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受上開扣押命令後，向高雄分署以ＯＯ公司於被告處之存款皆已設定權利質權予被告，且ＯＯ公司對被告尚有債務未清償，被告得行使抵銷權為由聲明異議。(四)被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有65,657026元債權未受清償。五、本院得心證之理由：原告主張被告對ＯＯ公司於被告處開立之系爭備償帳戶存款債權無權利質權存在，為被告所否認，是本件爭點應為：(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？(三)若是，被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，為強制執行法第120條第2項所明定。查原告以對ＯＯ公司有前述押標金債權為由，向高雄分署聲請就ＯＯ公司對被告之存款債權核發扣押命令，禁止債務人即ＯＯ公司在原告之上開債權金額範圍內，收取對第三人即被告之存款債權或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受扣押命令後以ＯＯ公司於被告之系爭備償帳戶存款債權已設定權利質權為由聲明異議，則被告對於ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權有無權利質權即屬不明確，致原告就上開押標金債權得否受償，於私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？1.按權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。債務人或第三人得提供其動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內，設定最高限額質權；前項質權之設定，除移轉動產之占有外，並應以書面為之。民法第901條、第904條第1項、第899條之1第1、2項分定別有明文。又按民法第904條規定，以債權為標的物之質權，固應以書面設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，是由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，明載於書面即為已足，最高法院64年台上字第684號判例要旨參照。2.原告雖主張系爭擔保約定書一、二之名稱並非質權設定約定書，足認系爭備償帳戶並未設定權利質權予被告云云。然查，觀諸系爭擔保約定書一、二內容，已載明為擔保債務人ＯＯ公司對被告所負債務，ＯＯ公司同意分別於被告對ＯＯ公司2億6,000萬元、3億2,000萬元之債權範圍內，將系爭備償帳戶內之存款供作擔保，且於系爭擔保約定書一、二中均記載：第1條「（二）擔保債權種類及範圍：擔保債務人（即ＯＯ公司）對貴行（即被告公司）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本約定書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品。（四）債務清償日期、利息、遲延利息及違約金：依各個債務契約之約定。」等語，有系爭擔保約定書一、二各1份附卷可參（本院卷第62-63頁），可知ＯＯ公司同意將系爭備償帳戶內之存款債權供作擔保標的，以擔保被告對ＯＯ公司分別於2億6千萬元、3億2千萬元範圍內之不特定債權；又依系爭擔保約定書一、二第2條「凡ＯＯ公司向被告所負債務，不論已否到期，均授權被告得逕由上該設質之帳戶內支取款項充填之。」、第3條「ＯＯ公司如有屆期未清償債務或有其他違約行為時，被告有權逕自上開設質之帳戶內支取款項充填之，或逕行行使質權。」之約定，已載明系爭備償帳戶係屬設質之帳戶，被告有權逕行行使質權等語，依其文意，堪認ＯＯ公司有將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告，被告則為系爭備償帳戶存款債權之權利質權人，並得逕行行使質權抵償債務；佐以證人即ＯＯ公司總經理方慶輝到庭證述：系爭擔保約定書一、二係因ＯＯ公司向被告融資而簽署，雙方以該約定書約定ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款設定最高限額權利質權予被告，以擔保被告對ＯＯ公司之債權等語（本院卷第367-368頁），益證ＯＯ公司與被告確有約定將系爭備償帳戶之存款債權設定權利質權予被告，並因而簽署系爭擔保約定書一、二，足認已將出質人與質權人同意設定權利質權之意旨明載於書面。故揆諸前開說明，已符合權利質權書面設定之要件，被告抗辯ＯＯ公司與已將系爭備償帳戶存款債權設定權利質權予被告，應屬有據。3.原告又主張簽立系爭擔保約定書一、二時，上開帳戶內尚無存款存在，足見上開帳戶之存款債權未設定權利質權予被告云云，然參諸被告提出之ＯＯ公司於98年5月7日、同年10月20日簽立之授權書（本院卷第347-348頁），其內容亦記載：ＯＯ公司前向被告申請授信額度，並應被告要求同時開立備償專戶，帳號為：00000000000000號及00000000000000號，ＯＯ公司願將該帳戶已有及將來繼續存入之款項設質予被告，以擔保ＯＯ公司對被告所負授信及其他一切債務等語，原告雖否認此授權書之真正，但而該授權書確係ＯＯ公司所出具一節，業經證人ＯＯＯ到庭結證明確（本院卷第368頁），堪信為真，故可知ＯＯ公司係將系爭備償帳戶內已有及將來繼續存入之款項均設質予被告，是以，縱使簽立系爭擔保約定書一、二時，系爭備償帳戶內尚無存款，亦無礙ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告之效力，原告此部分主張，要屬無據。4.原告另主張系爭擔保約定書一、二係屬定型化契約，其中第2、3條約定使ＯＯ公司拋棄對存款之權利，係對ＯＯ公司不公平之條款，依民法第247之1第1項第2、3、4款之規定，系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定應屬無效，被告不得依此主張有質權存在云云。惟按民法第247條之1所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院101年度台上字第1616號判決要旨可參）。而查，觀諸前揭系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定內容，第2條雖約定縱使ＯＯ公司之債務尚未到期，被告仍得隨時行使權利質權，以系爭備償帳戶之存款充償債務，使ＯＯ公司因此喪失借款之期限利益，然ＯＯ公司係一實收資本總額2億元之營造公司，有ＯＯ公司之變更登記表1份可憑（本院卷第331頁），並非經濟弱勢之一方，有與被告平等磋商之能力及機會，且證人ＯＯＯ於本院證稱：因ＯＯ公司向被告融資，因此系爭備償帳戶內之款項ＯＯ公司不能單獨取用，但有與被告另約定，若ＯＯ公司有還部分款項，被告會從系爭備償帳戶中撥3成或6成之款項供ＯＯ公司周轉使用等語（本院卷第368-369頁），足認ＯＯ公司與被告間就已設質之系爭備償帳戶存款使用方式另有約定，藉此調和雙方之利益，並非ＯＯ公司無選擇餘地僅得單方接受被告提出之不利條件，是以，上開約定難認有何顯失公平之情，原告此部分主張亦不足採。(三)被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？1.按質權為擔保物權之一，擔保物權需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，並因債權之消滅而消滅，其所擔保之債權未受全部清償前，擔保權人得就擔保物之全部行使權利，擔保標的物縱經分割，各部分之擔保物，仍為擔保全部債權而存在（最高法院99年度台上字第2201號判決要旨可參）。而查，被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有融資債權65,657,026元未受清償一情，已如前述，而系爭備償帳戶中第00000000000000號帳戶及第00000000000000號帳戶，於103年6月21日之存款餘額分別為1,746,273元、5,866,097元等情，有被告提出之系爭備償帳戶103年7月9日前之交易明細1份附卷可參（本院卷第325-327頁），原告亦未爭執，堪信為真實，可知被告對於ＯＯ公司之融資債權遠大於系爭備償帳戶之存款金額；且被告抗辯其對ＯＯ公司之前揭債權迄今未全部受償乙點，原告亦未爭執，足信為真，是以，被告對ＯＯ公司系爭備償帳戶存款債權之權利質權，所擔保之債權仍未消滅，故參諸前揭說明，被告與ＯＯ公司就系爭備償帳戶存款債權約定之權利質權自仍存在。從而，原告主張被告對於系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在云云，應屬無據，不足採信。六、綜上所述，原告主張ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權未設定權利質權予被告，應屬無據，故其請求確認被告對系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在，為無理由，不應准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國104年9月11日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年9月14日書記官李聖章

ＯＯ公司前向伊貸款並簽發本票擔保債務，然ＯＯ公司未依約繳納貸款本息，迄103年8月5日止仍積欠65,657,026元及利息、違約金，ＯＯ公司於被告處開立之上開活期存款帳戶係作為備償帳戶使用（下合稱系爭備償帳戶），並已設定權利質權予伊，而系爭備償帳戶內之存款餘額於103年6月21日為7,612,370元，惟該存款餘額係供擔保ＯＯ公司對被告所負之債務，是伊依備償帳戶之擔保約定書第1條第2項、第2條及第3條約定，於同年7月9日支取其中2,793,820元充償ＯＯ公司債務，又分別於同年11月17日支取其中1,008,600元、104年1月15日支取696,296元、104年5月19日支取131,362元充填ＯＯ公司債務後，現尚有存款餘額2,986,056元設質中，因ＯＯ公司迄今對伊仍負有債務，且上開存款餘額不足清償ＯＯ公司債務，故權利質權所擔保之債權仍然存在；退步言，縱認被告對ＯＯ公司之權利質權不存在，被告仍得以對ＯＯ公司於高雄分署扣押前已取得之債權為抵銷，則原告此種不安之狀態仍無法因此而除去，即難認有受確認判決之法律上利益，亦即無保護之必要等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)ＯＯ公司在被告處所，於98年10月16日開立00000000000000號活期存款帳戶，並與被告於100年12月21日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶存款擔保ＯＯ公司對被告所負債務，擔保債權總金額為2億6千萬元，擔保債權確定期日為103年12月31日（下稱系爭擔保約定書一）。(二)ＯＯ公司在被告處所，於89年4月8日開立00000000000000號活期存款帳戶，與被告於102年4月9日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶擔保ＯＯ公司對被告所負債務，，擔保債權總金額為3億2千萬元，擔保債權確定期日為122年12月31日（下稱系爭擔保約定書二）。(三)ＯＯ公司於98年4月8日參與原告辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山街區域內污水分支管管線工程（第二標）」公共工程採購案之投標，因ＯＯ公司之總經理涉犯政府採購法之妨害投標未遂罪，且經法院判決有罪確定，原告依政府採購法第31條第2項第8款規定函催ＯＯ公司繳回上開採購案投標之押標金1,100萬元，然ＯＯ公司遲未繳納，原告乃依行政執行法第11條規定移送高雄分署強制執行，經高雄分署核發扣押命令禁止ＯＯ公司對被告之存款債權在11,337,310元（含解繳手續費等執行必要費用）範圍內為收取或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受上開扣押命令後，向高雄分署以ＯＯ公司於被告處之存款皆已設定權利質權予被告，且ＯＯ公司對被告尚有債務未清償，被告得行使抵銷權為由聲明異議。(四)被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有65,657026元債權未受清償。五、本院得心證之理由：原告主張被告對ＯＯ公司於被告處開立之系爭備償帳戶存款債權無權利質權存在，為被告所否認，是本件爭點應為：(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？(三)若是，被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，為強制執行法第120條第2項所明定。查原告以對ＯＯ公司有前述押標金債權為由，向高雄分署聲請就ＯＯ公司對被告之存款債權核發扣押命令，禁止債務人即ＯＯ公司在原告之上開債權金額範圍內，收取對第三人即被告之存款債權或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受扣押命令後以ＯＯ公司於被告之系爭備償帳戶存款債權已設定權利質權為由聲明異議，則被告對於ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權有無權利質權即屬不明確，致原告就上開押標金債權得否受償，於私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？1.按權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。債務人或第三人得提供其動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內，設定最高限額質權；前項質權之設定，除移轉動產之占有外，並應以書面為之。民法第901條、第904條第1項、第899條之1第1、2項分定別有明文。又按民法第904條規定，以債權為標的物之質權，固應以書面設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，是由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，明載於書面即為已足，最高法院64年台上字第684號判例要旨參照。2.原告雖主張系爭擔保約定書一、二之名稱並非質權設定約定書，足認系爭備償帳戶並未設定權利質權予被告云云。然查，觀諸系爭擔保約定書一、二內容，已載明為擔保債務人ＯＯ公司對被告所負債務，ＯＯ公司同意分別於被告對ＯＯ公司2億6,000萬元、3億2,000萬元之債權範圍內，將系爭備償帳戶內之存款供作擔保，且於系爭擔保約定書一、二中均記載：第1條「（二）擔保債權種類及範圍：擔保債務人（即ＯＯ公司）對貴行（即被告公司）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本約定書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品。（四）債務清償日期、利息、遲延利息及違約金：依各個債務契約之約定。」等語，有系爭擔保約定書一、二各1份附卷可參（本院卷第62-63頁），可知ＯＯ公司同意將系爭備償帳戶內之存款債權供作擔保標的，以擔保被告對ＯＯ公司分別於2億6千萬元、3億2千萬元範圍內之不特定債權；又依系爭擔保約定書一、二第2條「凡ＯＯ公司向被告所負債務，不論已否到期，均授權被告得逕由上該設質之帳戶內支取款項充填之。」、第3條「ＯＯ公司如有屆期未清償債務或有其他違約行為時，被告有權逕自上開設質之帳戶內支取款項充填之，或逕行行使質權。」之約定，已載明系爭備償帳戶係屬設質之帳戶，被告有權逕行行使質權等語，依其文意，堪認ＯＯ公司有將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告，被告則為系爭備償帳戶存款債權之權利質權人，並得逕行行使質權抵償債務；佐以證人即ＯＯ公司總經理方慶輝到庭證述：系爭擔保約定書一、二係因ＯＯ公司向被告融資而簽署，雙方以該約定書約定ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款設定最高限額權利質權予被告，以擔保被告對ＯＯ公司之債權等語（本院卷第367-368頁），益證ＯＯ公司與被告確有約定將系爭備償帳戶之存款債權設定權利質權予被告，並因而簽署系爭擔保約定書一、二，足認已將出質人與質權人同意設定權利質權之意旨明載於書面。故揆諸前開說明，已符合權利質權書面設定之要件，被告抗辯ＯＯ公司與已將系爭備償帳戶存款債權設定權利質權予被告，應屬有據。3.原告又主張簽立系爭擔保約定書一、二時，上開帳戶內尚無存款存在，足見上開帳戶之存款債權未設定權利質權予被告云云，然參諸被告提出之ＯＯ公司於98年5月7日、同年10月20日簽立之授權書（本院卷第347-348頁），其內容亦記載：ＯＯ公司前向被告申請授信額度，並應被告要求同時開立備償專戶，帳號為：00000000000000號及00000000000000號，ＯＯ公司願將該帳戶已有及將來繼續存入之款項設質予被告，以擔保ＯＯ公司對被告所負授信及其他一切債務等語，原告雖否認此授權書之真正，但而該授權書確係ＯＯ公司所出具一節，業經證人ＯＯＯ到庭結證明確（本院卷第368頁），堪信為真，故可知ＯＯ公司係將系爭備償帳戶內已有及將來繼續存入之款項均設質予被告，是以，縱使簽立系爭擔保約定書一、二時，系爭備償帳戶內尚無存款，亦無礙ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告之效力，原告此部分主張，要屬無據。4.原告另主張系爭擔保約定書一、二係屬定型化契約，其中第2、3條約定使ＯＯ公司拋棄對存款之權利，係對ＯＯ公司不公平之條款，依民法第247之1第1項第2、3、4款之規定，系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定應屬無效，被告不得依此主張有質權存在云云。惟按民法第247條之1所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院101年度台上字第1616號判決要旨可參）。而查，觀諸前揭系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定內容，第2條雖約定縱使ＯＯ公司之債務尚未到期，被告仍得隨時行使權利質權，以系爭備償帳戶之存款充償債務，使ＯＯ公司因此喪失借款之期限利益，然ＯＯ公司係一實收資本總額2億元之營造公司，有ＯＯ公司之變更登記表1份可憑（本院卷第331頁），並非經濟弱勢之一方，有與被告平等磋商之能力及機會，且證人ＯＯＯ於本院證稱：因ＯＯ公司向被告融資，因此系爭備償帳戶內之款項ＯＯ公司不能單獨取用，但有與被告另約定，若ＯＯ公司有還部分款項，被告會從系爭備償帳戶中撥3成或6成之款項供ＯＯ公司周轉使用等語（本院卷第368-369頁），足認ＯＯ公司與被告間就已設質之系爭備償帳戶存款使用方式另有約定，藉此調和雙方之利益，並非ＯＯ公司無選擇餘地僅得單方接受被告提出之不利條件，是以，上開約定難認有何顯失公平之情，原告此部分主張亦不足採。(三)被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？1.按質權為擔保物權之一，擔保物權需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，並因債權之消滅而消滅，其所擔保之債權未受全部清償前，擔保權人得就擔保物之全部行使權利，擔保標的物縱經分割，各部分之擔保物，仍為擔保全部債權而存在（最高法院99年度台上字第2201號判決要旨可參）。而查，被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有融資債權65,657,026元未受清償一情，已如前述，而系爭備償帳戶中第00000000000000號帳戶及第00000000000000號帳戶，於103年6月21日之存款餘額分別為1,746,273元、5,866,097元等情，有被告提出之系爭備償帳戶103年7月9日前之交易明細1份附卷可參（本院卷第325-327頁），原告亦未爭執，堪信為真實，可知被告對於ＯＯ公司之融資債權遠大於系爭備償帳戶之存款金額；且被告抗辯其對ＯＯ公司之前揭債權迄今未全部受償乙點，原告亦未爭執，足信為真，是以，被告對ＯＯ公司系爭備償帳戶存款債權之權利質權，所擔保之債權仍未消滅，故參諸前揭說明，被告與ＯＯ公司就系爭備償帳戶存款債權約定之權利質權自仍存在。從而，原告主張被告對於系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在云云，應屬無據，不足採信。六、綜上所述，原告主張ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權未設定權利質權予被告，應屬無據，故其請求確認被告對系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在，為無理由，不應准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國104年9月11日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年9月14日書記官李聖章

宣告分別財產制

原告為被告王翎容之債權人，原告曾於民國97年間以本院96年度票字第18300號民事裁定為執行名義，聲請對被告王翎容為強制執行，惟因被告王翎容無財產可供執行，本院乃於97年6月19日發給雄院高97司執永字第55363號債權憑證。原告復於99年間持上開債權憑證聲請本院對被告王翎容為強制執行，惟僅受償9,267元，被告王翎容計尚積欠原告新台幣（下同）529,890元，及自96年7月22日起至清償日止，按年利率8.37%計算之利息。而被告王翎容與黃敬彰為夫妻關係，其二人並未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為其夫妻財產制，原告復已對被告王翎容聲請強制執行，然無法全部受償，且被告王翎容名下已無其他財產可資清償，爰依民法第1011條之規定，聲明請求宣告被告間之夫妻財產制改用分別財產制。三、被告均未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制。」，民法第1005條、第1011條分別定有明文。又所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形。五、經查，原告主張之上開事實，業據原告提出戶籍謄本、本院97年6月19日雄院高97司執永字第55363號債權憑證、財政部臺灣省北區國稅局98年度綜合所得稅所得資料清單、本院登記處100年2月11日雄院高登100法登字第18號函及被告王翎容沖帳明細表為證，並有被告二人之稅務電子閘門財產所得調見明細表在卷可稽，而被告經合法通知後並未到庭，亦未提出書狀作何答辯或陳述，依上開證據資料，原告之主張自堪信為真實。原告既為被告王翎容之債權人，已對被告王翎容聲請強制執行，惟僅受償一部分之利息，且被告王翎容目前已無財產可供執行，致原告之債權無法受償，則上開法條規定及說明，原告依民法第1011條規定，請求宣告被告間之夫妻財產制改用分別財產制，為有理由，應予准許。六、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費3,000元應由被告負擔。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國100年7月15日家事法庭法官黃悅璇正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國100年7月15日書記官楊馥華

ＯＯ公司前向伊貸款並簽發本票擔保債務，然ＯＯ公司未依約繳納貸款本息，迄103年8月5日止仍積欠65,657,026元及利息、違約金，ＯＯ公司於被告處開立之上開活期存款帳戶係作為備償帳戶使用（下合稱系爭備償帳戶），並已設定權利質權予伊，而系爭備償帳戶內之存款餘額於103年6月21日為7,612,370元，惟該存款餘額係供擔保ＯＯ公司對被告所負之債務，是伊依備償帳戶之擔保約定書第1條第2項、第2條及第3條約定，於同年7月9日支取其中2,793,820元充償ＯＯ公司債務，又分別於同年11月17日支取其中1,008,600元、104年1月15日支取696,296元、104年5月19日支取131,362元充填ＯＯ公司債務後，現尚有存款餘額2,986,056元設質中，因ＯＯ公司迄今對伊仍負有債務，且上開存款餘額不足清償ＯＯ公司債務，故權利質權所擔保之債權仍然存在；退步言，縱認被告對ＯＯ公司之權利質權不存在，被告仍得以對ＯＯ公司於高雄分署扣押前已取得之債權為抵銷，則原告此種不安之狀態仍無法因此而除去，即難認有受確認判決之法律上利益，亦即無保護之必要等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)ＯＯ公司在被告處所，於98年10月16日開立00000000000000號活期存款帳戶，並與被告於100年12月21日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶存款擔保ＯＯ公司對被告所負債務，擔保債權總金額為2億6千萬元，擔保債權確定期日為103年12月31日（下稱系爭擔保約定書一）。(二)ＯＯ公司在被告處所，於89年4月8日開立00000000000000號活期存款帳戶，與被告於102年4月9日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶擔保ＯＯ公司對被告所負債務，，擔保債權總金額為3億2千萬元，擔保債權確定期日為122年12月31日（下稱系爭擔保約定書二）。(三)ＯＯ公司於98年4月8日參與原告辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山街區域內污水分支管管線工程（第二標）」公共工程採購案之投標，因ＯＯ公司之總經理涉犯政府採購法之妨害投標未遂罪，且經法院判決有罪確定，原告依政府採購法第31條第2項第8款規定函催ＯＯ公司繳回上開採購案投標之押標金1,100萬元，然ＯＯ公司遲未繳納，原告乃依行政執行法第11條規定移送高雄分署強制執行，經高雄分署核發扣押命令禁止ＯＯ公司對被告之存款債權在11,337,310元（含解繳手續費等執行必要費用）範圍內為收取或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受上開扣押命令後，向高雄分署以ＯＯ公司於被告處之存款皆已設定權利質權予被告，且ＯＯ公司對被告尚有債務未清償，被告得行使抵銷權為由聲明異議。(四)被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有65,657026元債權未受清償。五、本院得心證之理由：原告主張被告對ＯＯ公司於被告處開立之系爭備償帳戶存款債權無權利質權存在，為被告所否認，是本件爭點應為：(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？(三)若是，被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，為強制執行法第120條第2項所明定。查原告以對ＯＯ公司有前述押標金債權為由，向高雄分署聲請就ＯＯ公司對被告之存款債權核發扣押命令，禁止債務人即ＯＯ公司在原告之上開債權金額範圍內，收取對第三人即被告之存款債權或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受扣押命令後以ＯＯ公司於被告之系爭備償帳戶存款債權已設定權利質權為由聲明異議，則被告對於ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權有無權利質權即屬不明確，致原告就上開押標金債權得否受償，於私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？1.按權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。債務人或第三人得提供其動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內，設定最高限額質權；前項質權之設定，除移轉動產之占有外，並應以書面為之。民法第901條、第904條第1項、第899條之1第1、2項分定別有明文。又按民法第904條規定，以債權為標的物之質權，固應以書面設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，是由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，明載於書面即為已足，最高法院64年台上字第684號判例要旨參照。2.原告雖主張系爭擔保約定書一、二之名稱並非質權設定約定書，足認系爭備償帳戶並未設定權利質權予被告云云。然查，觀諸系爭擔保約定書一、二內容，已載明為擔保債務人ＯＯ公司對被告所負債務，ＯＯ公司同意分別於被告對ＯＯ公司2億6,000萬元、3億2,000萬元之債權範圍內，將系爭備償帳戶內之存款供作擔保，且於系爭擔保約定書一、二中均記載：第1條「（二）擔保債權種類及範圍：擔保債務人（即ＯＯ公司）對貴行（即被告公司）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本約定書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品。（四）債務清償日期、利息、遲延利息及違約金：依各個債務契約之約定。」等語，有系爭擔保約定書一、二各1份附卷可參（本院卷第62-63頁），可知ＯＯ公司同意將系爭備償帳戶內之存款債權供作擔保標的，以擔保被告對ＯＯ公司分別於2億6千萬元、3億2千萬元範圍內之不特定債權；又依系爭擔保約定書一、二第2條「凡ＯＯ公司向被告所負債務，不論已否到期，均授權被告得逕由上該設質之帳戶內支取款項充填之。」、第3條「ＯＯ公司如有屆期未清償債務或有其他違約行為時，被告有權逕自上開設質之帳戶內支取款項充填之，或逕行行使質權。」之約定，已載明系爭備償帳戶係屬設質之帳戶，被告有權逕行行使質權等語，依其文意，堪認ＯＯ公司有將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告，被告則為系爭備償帳戶存款債權之權利質權人，並得逕行行使質權抵償債務；佐以證人即ＯＯ公司總經理方慶輝到庭證述：系爭擔保約定書一、二係因ＯＯ公司向被告融資而簽署，雙方以該約定書約定ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款設定最高限額權利質權予被告，以擔保被告對ＯＯ公司之債權等語（本院卷第367-368頁），益證ＯＯ公司與被告確有約定將系爭備償帳戶之存款債權設定權利質權予被告，並因而簽署系爭擔保約定書一、二，足認已將出質人與質權人同意設定權利質權之意旨明載於書面。故揆諸前開說明，已符合權利質權書面設定之要件，被告抗辯ＯＯ公司與已將系爭備償帳戶存款債權設定權利質權予被告，應屬有據。3.原告又主張簽立系爭擔保約定書一、二時，上開帳戶內尚無存款存在，足見上開帳戶之存款債權未設定權利質權予被告云云，然參諸被告提出之ＯＯ公司於98年5月7日、同年10月20日簽立之授權書（本院卷第347-348頁），其內容亦記載：ＯＯ公司前向被告申請授信額度，並應被告要求同時開立備償專戶，帳號為：00000000000000號及00000000000000號，ＯＯ公司願將該帳戶已有及將來繼續存入之款項設質予被告，以擔保ＯＯ公司對被告所負授信及其他一切債務等語，原告雖否認此授權書之真正，但而該授權書確係ＯＯ公司所出具一節，業經證人ＯＯＯ到庭結證明確（本院卷第368頁），堪信為真，故可知ＯＯ公司係將系爭備償帳戶內已有及將來繼續存入之款項均設質予被告，是以，縱使簽立系爭擔保約定書一、二時，系爭備償帳戶內尚無存款，亦無礙ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告之效力，原告此部分主張，要屬無據。4.原告另主張系爭擔保約定書一、二係屬定型化契約，其中第2、3條約定使ＯＯ公司拋棄對存款之權利，係對ＯＯ公司不公平之條款，依民法第247之1第1項第2、3、4款之規定，系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定應屬無效，被告不得依此主張有質權存在云云。惟按民法第247條之1所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院101年度台上字第1616號判決要旨可參）。而查，觀諸前揭系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定內容，第2條雖約定縱使ＯＯ公司之債務尚未到期，被告仍得隨時行使權利質權，以系爭備償帳戶之存款充償債務，使ＯＯ公司因此喪失借款之期限利益，然ＯＯ公司係一實收資本總額2億元之營造公司，有ＯＯ公司之變更登記表1份可憑（本院卷第331頁），並非經濟弱勢之一方，有與被告平等磋商之能力及機會，且證人ＯＯＯ於本院證稱：因ＯＯ公司向被告融資，因此系爭備償帳戶內之款項ＯＯ公司不能單獨取用，但有與被告另約定，若ＯＯ公司有還部分款項，被告會從系爭備償帳戶中撥3成或6成之款項供ＯＯ公司周轉使用等語（本院卷第368-369頁），足認ＯＯ公司與被告間就已設質之系爭備償帳戶存款使用方式另有約定，藉此調和雙方之利益，並非ＯＯ公司無選擇餘地僅得單方接受被告提出之不利條件，是以，上開約定難認有何顯失公平之情，原告此部分主張亦不足採。(三)被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？1.按質權為擔保物權之一，擔保物權需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，並因債權之消滅而消滅，其所擔保之債權未受全部清償前，擔保權人得就擔保物之全部行使權利，擔保標的物縱經分割，各部分之擔保物，仍為擔保全部債權而存在（最高法院99年度台上字第2201號判決要旨可參）。而查，被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有融資債權65,657,026元未受清償一情，已如前述，而系爭備償帳戶中第00000000000000號帳戶及第00000000000000號帳戶，於103年6月21日之存款餘額分別為1,746,273元、5,866,097元等情，有被告提出之系爭備償帳戶103年7月9日前之交易明細1份附卷可參（本院卷第325-327頁），原告亦未爭執，堪信為真實，可知被告對於ＯＯ公司之融資債權遠大於系爭備償帳戶之存款金額；且被告抗辯其對ＯＯ公司之前揭債權迄今未全部受償乙點，原告亦未爭執，足信為真，是以，被告對ＯＯ公司系爭備償帳戶存款債權之權利質權，所擔保之債權仍未消滅，故參諸前揭說明，被告與ＯＯ公司就系爭備償帳戶存款債權約定之權利質權自仍存在。從而，原告主張被告對於系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在云云，應屬無據，不足採信。六、綜上所述，原告主張ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權未設定權利質權予被告，應屬無據，故其請求確認被告對系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在，為無理由，不應准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國104年9月11日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年9月14日書記官李聖章

清償借款

被告盈加祥漁業股份有限公司（下稱盈加祥公司）於民國96年7月19日邀同被告孫仙鋒、林碧蓮等為連帶保證人，共同簽立保證書及授信契約書，嗣被告盈加祥公司於民國104年9月10日向原告借款二筆合計新臺幣（下同）5,000,000元整，約定借款期間皆自民國104年9月11日至民國105年3月11日止，自借款日起，於每月11日按月付息，到期還清本金，利息按聲請人銀行基準利率加碼年率0.614%（借款時合計為年率3.501%）計息，嗣後每滿3個月利率變動時隨同調整；遲延給付本金或利息時，除仍上開利率計息外；其逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期，超過六個月者，按上開利率20%計付之違約金。詎被告盈加祥公司於借款到期後未依約清償，共計尚欠原告本金4,981,275元及如附表所示之利息、違約金，依法被告孫仙鋒、林碧蓮應負連帶清償責任等語，為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。三、被告經合法通知，均未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照。五、本件原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之保證書、授信契約書、授信動撥申請書兼借款憑證、放款交易明細查詢單及基準利率歷次變動明細表等影本為證（本院卷第5至17頁背面），而被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出準備書狀及證據作何答辯或陳述以供本院審酌，本院依上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。被告盈加祥公司、孫仙鋒及林碧蓮既分別為上開借款之借款人及連帶保證人，自應就本件借款債務負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國105年6月3日民事第一庭法官管安露以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年6月3日書記官陳蓉柔┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表：單位：新臺幣/元│├──┬─────┬────────┬────┬───────────────────┬───────┤│編號│請求債權金│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率│原借款金額、期│││額││├─────────┬─────────┤間││││││逾期六個月以內按原│逾期六個月以上按原│││││││利率10％│利率20％││├──┼─────┼────────┼────┼─────────┼─────────┼───────┤│1│3,486,893│自105年3月12│3.406％│自105年3月13│自105年9月13│3,500,000元、││││日起至清償日止││日起至105年9月│日起至清償日止│104年9月11││││││12日止││日至105年3││││││││月11日止│├──┼─────┼────────┼────┼─────────┼─────────┼───────┤│2│1,494,382│自105年3月11│3.406％│自105年3月13│自105年9月13│1,500,000元、││││日起至清償日止││日起至105年9月│日起至清償日止│104年9月11││││││12日止││日至105年3││││││││月11日止│├──┼─────┼────────┼────┼─────────┼─────────┼───────┤│合計│4,981,275││││││└──┴─────┴────────┴────┴─────────┴─────────┴───────┘

ＯＯ公司前向伊貸款並簽發本票擔保債務，然ＯＯ公司未依約繳納貸款本息，迄103年8月5日止仍積欠65,657,026元及利息、違約金，ＯＯ公司於被告處開立之上開活期存款帳戶係作為備償帳戶使用（下合稱系爭備償帳戶），並已設定權利質權予伊，而系爭備償帳戶內之存款餘額於103年6月21日為7,612,370元，惟該存款餘額係供擔保ＯＯ公司對被告所負之債務，是伊依備償帳戶之擔保約定書第1條第2項、第2條及第3條約定，於同年7月9日支取其中2,793,820元充償ＯＯ公司債務，又分別於同年11月17日支取其中1,008,600元、104年1月15日支取696,296元、104年5月19日支取131,362元充填ＯＯ公司債務後，現尚有存款餘額2,986,056元設質中，因ＯＯ公司迄今對伊仍負有債務，且上開存款餘額不足清償ＯＯ公司債務，故權利質權所擔保之債權仍然存在；退步言，縱認被告對ＯＯ公司之權利質權不存在，被告仍得以對ＯＯ公司於高雄分署扣押前已取得之債權為抵銷，則原告此種不安之狀態仍無法因此而除去，即難認有受確認判決之法律上利益，亦即無保護之必要等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：(一)ＯＯ公司在被告處所，於98年10月16日開立00000000000000號活期存款帳戶，並與被告於100年12月21日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶存款擔保ＯＯ公司對被告所負債務，擔保債權總金額為2億6千萬元，擔保債權確定期日為103年12月31日（下稱系爭擔保約定書一）。(二)ＯＯ公司在被告處所，於89年4月8日開立00000000000000號活期存款帳戶，與被告於102年4月9日簽立「帳戶擔保約定書」，約定以上開帳戶擔保ＯＯ公司對被告所負債務，，擔保債權總金額為3億2千萬元，擔保債權確定期日為122年12月31日（下稱系爭擔保約定書二）。(三)ＯＯ公司於98年4月8日參與原告辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山街區域內污水分支管管線工程（第二標）」公共工程採購案之投標，因ＯＯ公司之總經理涉犯政府採購法之妨害投標未遂罪，且經法院判決有罪確定，原告依政府採購法第31條第2項第8款規定函催ＯＯ公司繳回上開採購案投標之押標金1,100萬元，然ＯＯ公司遲未繳納，原告乃依行政執行法第11條規定移送高雄分署強制執行，經高雄分署核發扣押命令禁止ＯＯ公司對被告之存款債權在11,337,310元（含解繳手續費等執行必要費用）範圍內為收取或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受上開扣押命令後，向高雄分署以ＯＯ公司於被告處之存款皆已設定權利質權予被告，且ＯＯ公司對被告尚有債務未清償，被告得行使抵銷權為由聲明異議。(四)被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有65,657026元債權未受清償。五、本院得心證之理由：原告主張被告對ＯＯ公司於被告處開立之系爭備償帳戶存款債權無權利質權存在，為被告所否認，是本件爭點應為：(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？(三)若是，被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，為強制執行法第120條第2項所明定。查原告以對ＯＯ公司有前述押標金債權為由，向高雄分署聲請就ＯＯ公司對被告之存款債權核發扣押命令，禁止債務人即ＯＯ公司在原告之上開債權金額範圍內，收取對第三人即被告之存款債權或為其他處分，被告亦不得對ＯＯ公司清償，被告於收受扣押命令後以ＯＯ公司於被告之系爭備償帳戶存款債權已設定權利質權為由聲明異議，則被告對於ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權有無權利質權即屬不明確，致原告就上開押標金債權得否受償，於私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。(二)ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權是否已設定權利質權予被告？1.按權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。債務人或第三人得提供其動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內，設定最高限額質權；前項質權之設定，除移轉動產之占有外，並應以書面為之。民法第901條、第904條第1項、第899條之1第1、2項分定別有明文。又按民法第904條規定，以債權為標的物之質權，固應以書面設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，是由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，明載於書面即為已足，最高法院64年台上字第684號判例要旨參照。2.原告雖主張系爭擔保約定書一、二之名稱並非質權設定約定書，足認系爭備償帳戶並未設定權利質權予被告云云。然查，觀諸系爭擔保約定書一、二內容，已載明為擔保債務人ＯＯ公司對被告所負債務，ＯＯ公司同意分別於被告對ＯＯ公司2億6,000萬元、3億2,000萬元之債權範圍內，將系爭備償帳戶內之存款供作擔保，且於系爭擔保約定書一、二中均記載：第1條「（二）擔保債權種類及範圍：擔保債務人（即ＯＯ公司）對貴行（即被告公司）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本約定書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品。（四）債務清償日期、利息、遲延利息及違約金：依各個債務契約之約定。」等語，有系爭擔保約定書一、二各1份附卷可參（本院卷第62-63頁），可知ＯＯ公司同意將系爭備償帳戶內之存款債權供作擔保標的，以擔保被告對ＯＯ公司分別於2億6千萬元、3億2千萬元範圍內之不特定債權；又依系爭擔保約定書一、二第2條「凡ＯＯ公司向被告所負債務，不論已否到期，均授權被告得逕由上該設質之帳戶內支取款項充填之。」、第3條「ＯＯ公司如有屆期未清償債務或有其他違約行為時，被告有權逕自上開設質之帳戶內支取款項充填之，或逕行行使質權。」之約定，已載明系爭備償帳戶係屬設質之帳戶，被告有權逕行行使質權等語，依其文意，堪認ＯＯ公司有將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告，被告則為系爭備償帳戶存款債權之權利質權人，並得逕行行使質權抵償債務；佐以證人即ＯＯ公司總經理方慶輝到庭證述：系爭擔保約定書一、二係因ＯＯ公司向被告融資而簽署，雙方以該約定書約定ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款設定最高限額權利質權予被告，以擔保被告對ＯＯ公司之債權等語（本院卷第367-368頁），益證ＯＯ公司與被告確有約定將系爭備償帳戶之存款債權設定權利質權予被告，並因而簽署系爭擔保約定書一、二，足認已將出質人與質權人同意設定權利質權之意旨明載於書面。故揆諸前開說明，已符合權利質權書面設定之要件，被告抗辯ＯＯ公司與已將系爭備償帳戶存款債權設定權利質權予被告，應屬有據。3.原告又主張簽立系爭擔保約定書一、二時，上開帳戶內尚無存款存在，足見上開帳戶之存款債權未設定權利質權予被告云云，然參諸被告提出之ＯＯ公司於98年5月7日、同年10月20日簽立之授權書（本院卷第347-348頁），其內容亦記載：ＯＯ公司前向被告申請授信額度，並應被告要求同時開立備償專戶，帳號為：00000000000000號及00000000000000號，ＯＯ公司願將該帳戶已有及將來繼續存入之款項設質予被告，以擔保ＯＯ公司對被告所負授信及其他一切債務等語，原告雖否認此授權書之真正，但而該授權書確係ＯＯ公司所出具一節，業經證人ＯＯＯ到庭結證明確（本院卷第368頁），堪信為真，故可知ＯＯ公司係將系爭備償帳戶內已有及將來繼續存入之款項均設質予被告，是以，縱使簽立系爭擔保約定書一、二時，系爭備償帳戶內尚無存款，亦無礙ＯＯ公司將系爭備償帳戶之存款債權設質予被告之效力，原告此部分主張，要屬無據。4.原告另主張系爭擔保約定書一、二係屬定型化契約，其中第2、3條約定使ＯＯ公司拋棄對存款之權利，係對ＯＯ公司不公平之條款，依民法第247之1第1項第2、3、4款之規定，系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定應屬無效，被告不得依此主張有質權存在云云。惟按民法第247條之1所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院101年度台上字第1616號判決要旨可參）。而查，觀諸前揭系爭擔保約定書一、二第2、3條之約定內容，第2條雖約定縱使ＯＯ公司之債務尚未到期，被告仍得隨時行使權利質權，以系爭備償帳戶之存款充償債務，使ＯＯ公司因此喪失借款之期限利益，然ＯＯ公司係一實收資本總額2億元之營造公司，有ＯＯ公司之變更登記表1份可憑（本院卷第331頁），並非經濟弱勢之一方，有與被告平等磋商之能力及機會，且證人ＯＯＯ於本院證稱：因ＯＯ公司向被告融資，因此系爭備償帳戶內之款項ＯＯ公司不能單獨取用，但有與被告另約定，若ＯＯ公司有還部分款項，被告會從系爭備償帳戶中撥3成或6成之款項供ＯＯ公司周轉使用等語（本院卷第368-369頁），足認ＯＯ公司與被告間就已設質之系爭備償帳戶存款使用方式另有約定，藉此調和雙方之利益，並非ＯＯ公司無選擇餘地僅得單方接受被告提出之不利條件，是以，上開約定難認有何顯失公平之情，原告此部分主張亦不足採。(三)被告對ＯＯ公司之權利質權是否仍存在？1.按質權為擔保物權之一，擔保物權需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，並因債權之消滅而消滅，其所擔保之債權未受全部清償前，擔保權人得就擔保物之全部行使權利，擔保標的物縱經分割，各部分之擔保物，仍為擔保全部債權而存在（最高法院99年度台上字第2201號判決要旨可參）。而查，被告於103年8月5日對ＯＯ公司尚有融資債權65,657,026元未受清償一情，已如前述，而系爭備償帳戶中第00000000000000號帳戶及第00000000000000號帳戶，於103年6月21日之存款餘額分別為1,746,273元、5,866,097元等情，有被告提出之系爭備償帳戶103年7月9日前之交易明細1份附卷可參（本院卷第325-327頁），原告亦未爭執，堪信為真實，可知被告對於ＯＯ公司之融資債權遠大於系爭備償帳戶之存款金額；且被告抗辯其對ＯＯ公司之前揭債權迄今未全部受償乙點，原告亦未爭執，足信為真，是以，被告對ＯＯ公司系爭備償帳戶存款債權之權利質權，所擔保之債權仍未消滅，故參諸前揭說明，被告與ＯＯ公司就系爭備償帳戶存款債權約定之權利質權自仍存在。從而，原告主張被告對於系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在云云，應屬無據，不足採信。六、綜上所述，原告主張ＯＯ公司之系爭備償帳戶存款債權未設定權利質權予被告，應屬無據，故其請求確認被告對系爭備償帳戶存款債權之權利質權不存在，為無理由，不應准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國104年9月11日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年9月14日書記官李聖章

清償債務

（一）緣訴外人梁坤山、被告梁主明於民國87年10月20日各以渠等所有高雄市小港區店鎮段0000○0000地號土地、同段4814、4815建號即門牌號碼各為高雄市○○區○○街00號、高雄市○○區○○路00號之房屋，設定最高限額新臺幣（下同）5,000萬元予彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），以擔保債務人力上漁業股份有限公司（下稱力上公司）對彰化銀行之債務5,000萬元。（二）嗣力上公司因經營不善而歇業，其債務由其法定代理人張榮達承受，訴外人梁坤山嗣於95年12月28日再提供所有之高雄市小港區店鎮段0000○0000○0000號等3筆土地設定最高限額2,400萬元，擔保債務人張榮達對彰化銀行上開未清償之債務，張榮達並於96年1月3日簽立1,900萬元借據，由梁坤山、被告梁主明、訴外人梁美香擔任連帶保證人；96年8月30日又再簽立增補借據，嗣尚餘本金1,793萬元未清償，再經連帶保證人梁坤山、梁主明及梁美香簽名確認。（三）被告梁主明於96年4月14日將梁坤山名下之小港區店鎮段1192地號土地，以買賣方式移轉登記至其名下，復於98年8月5日再將梁坤山所有之同段1296地號土地以贈與方式移轉至其名下。（四）訴外人梁坤山於98年11月30日過世後，其繼承人為原告梁主臨、被告梁主明及訴外人梁美香、張梁基連、梁主榮等5人，渠等均未拋棄繼承，亦無繼承遺產之分割。彰化銀行遂於99年7月1日要求債務人張榮達，及梁坤山之繼承人即梁主臨、梁主明、梁美香、張梁基連、梁主榮等人重新簽立增補借據，就張榮達尚欠本金1,408萬元重擬還款方式，並由梁坤山之繼承人梁主臨、梁主明、梁美香、張梁基連、梁主榮為連帶保證人；復於100年7月18日再次就尚未清償之本金1,378萬元重新簽立增補借據。（五）嗣債務人張榮達因未依約還款，致彰化銀行聲請法院拍賣抵押物受償，查封上開小港區店鎮段0000○0000地號土地及其上4814、4815建號之房屋；同段1020、1030、1143地號等3筆土地，為此，原告出售被繼承人梁坤山所有同段1568、1569地號、大寮鄉義和段31地號土地，向彰化銀行清償本金及利息合計共1,384萬2,489元，有彰化銀行所出具之清償證明可參，以塗銷上開5筆土地之抵押權設定。（六）按民法第879條第2項規定，「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。III前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」，被告梁主明就債務人張榮達之債務除與梁主臨、梁美香、張梁基連、梁主榮擔任連帶保證人外，並有提供所有之小港區店鎮段0000○0000地號土地及其上同段4814、4815建號房屋供擔保，被告梁主明就債務人張榮達所有之債務除應負擔連帶保證人責任外，並應負擔物上保證人責任，而梁坤山（物保）繼承人；梁主明（物保）；梁主臨（人保）；梁美香（人保）；張梁基連（人保）；梁主榮（人保）；梁主明（人保）應分擔比例各為1計算，因梁坤山之繼承人迄未就梁坤山之遺產為分割，渠等就遺產仍維持公同共有，故原告得以梁坤山之繼承人身分，訴請被告梁主明應返還其物上保證人分擔額為2,307,082元（13,842,489×1/6）予梁坤山之全體繼承人即原告梁主臨、梁美香、張梁基連、梁主榮、被告梁主明。（七）債務人張榮達之妻張梁基連於梁坤山之繼承人出售遺產，於102年3月29日清償彰化銀行11,725,802元時，因被告要求張梁基連要簽發本票，表示以後如果有錢願意清償該筆債務，為此張梁基連乃簽發各為234萬5,160元之本票交各繼承人收執（11,725,802/5），惟張梁基連此舉並無消滅其他連帶保證人之責任，此由證人梁主榮於本院103年8月8日證述：「（你剛說張梁基連簽本票給兄弟姊妹是為了消除清償彰化銀行的欠款，是否表示你們放棄對其他連帶保證人的求償?）我沒有要放棄，當初是由公同共有的資金及土地1,300多萬元去清償彰化銀行的欠款。」可知。又近期梁坤山繼承人將遺產位於高雄市小港區店鎮段0000○0000地號土地以3,098萬7,000元出售，各共有人可分得619萬7,400元，張梁基連分得部分則給付其他繼承人（包含梁主臨、梁主明、梁主榮、梁美香共4人）各125萬元（250,000+175,000+194,350+630,650），有代書所製作之付款明細可參，則上開1,384萬2,489元債務已清償500萬元（1,250,000×4），尚餘884萬2,489元為各連帶保證人、及擔任連帶保證人及物上保證人之被告應負擔。故被告梁主明應返還其物上保證人分擔額減縮為126萬3,212元（8,842,489×1/7）。並聲明願供擔保請准宣告假執行。

依據彰化銀行說法，保證人隨時都會變動，金額也隨之變動，所以照銀行規則是以最後金額的擔保人為主，即100年7月18日訴外人梁美香、原告、梁主榮、張梁基連及伊5個人擔保為主，擔保金額為1,378萬元，該筆金額係伊及其他4位繼承人所共有，故伊拒絕給付原告及其他全體共有人，況張梁基連已答應上開債務由渠承擔，此由張梁基連簽發本票予梁坤山之各繼承人，且將出售土地分得之500萬元後各給付伊等人125萬元，足證張梁基連係完全承擔此債務，原告之主張自無理由，並聲明請求駁回原告之訴等語置辯。

拆屋還地

緣系爭土地原為伊與訴外人王政雄、王政源分別共有，伊應有部分為2分之1，嗣於103年8月7日辦理共有物分割而增加高雄市○○區○○段00000○0000地號土地（下稱521-1、22-1地號土地），而上開521-1、22-1地號土地由王政雄、王政源分別共有取得，伊則取得系爭土地。而訴外人吳丁金於63年間故意越界而無權占用系爭土地，並興建系爭建物以供使用，吳丁金於97年6月21日死亡後，系爭建物由吳瑞興（已歿）、吳瑞泰、吳錦麗、沈吳錦蓮、吳錦雲繼承而公同共有，則被告既因繼承取得系爭建物之事實上處分權，並至少自97年起無權占用系爭土地，其等顯無法律上原因而受有相當於租金之利益，致原告無法使用收益而受有損害，被告自應拆除占用系爭土地之建物，將系爭土地返還原告，並按系爭土地公告地價年息10％計算，給付起訴前5年期間（即98年5月3日起至103年5月2日止）之相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）97,020元。為此爰依民法第767條第1項前段所有物返還請求權及民法第179條不當得利之法律關係提起本訴，並聲明求為判決：(一)被告應將坐落系爭土地上之建物拆除，並將該土地返還予原告。(二)被告應給付原告97,020元。三、被告則以：系爭建物係被告父親吳丁金在家族共有之高雄市○○區○○段000○00地號土地上所興建，吳丁金所有之系爭建物及522地號土地應有部分均由被告繼承取得。而吳丁金於63年興建系爭建物前，高雄縣岡山地政事務所（已改制為高雄市政府地政局岡山地政事務所，下稱岡山地政事務所）曾於62年1月5日至現場勘測系爭土地與522、19地號土地間之經界線，經原告指界無誤後，吳丁金始依據上開經界線興建系爭建物，惟嗣於85年辦理地籍重測時發現兩造土地經界線有誤差，而導致系爭建物無權占用系爭土地，被告並非故意越界建築，且系爭土地係屬袋地，已荒廢40多年未利用，如拆除系爭建物占用部分，反而對建物整體結構造成影響，被告亦願給付價金購買系爭建物占用之土地，惟兩造對價金無法達成共識，請依民法第796條之1第1項之規定，駁回原告關於拆屋還地之請求。又原告以系爭土地當年度公告地價年息10％計算相當於租金之不當得利實屬過高等語資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。四、兩造不爭執與爭執事項：(一)不爭執事項：1.521地號土地重劃前為高雄市○○區○○○段00000地號、22地號土地重劃前為同段600-4地號，系爭土地與522地號土地互相毗鄰，原告分別於49年9月3日、67年6月20日取得521、22地號土地所有權，其應有部分各為2分之1，並於71年2月9日與王政雄（應有部分4分之1）、王政源（應有部分4分之1）分別共有；嗣於103年8月7日，系爭土地因辦理共有物分割增加521-1、22-1地號土地，上開521-1、22-1地號土地由王政雄、王政源分別共有，原告則取得系爭土地。2.系爭土地上目前由系爭建物占用、使用中。3.系爭建物為未辦理保存登記之建物，由吳丁金於63年間興建，吳丁金死亡後，則由吳瑞泰、吳瑞興、吳錦麗、沈吳錦蓮、吳錦雲繼承公同共有系爭建物之事實上處分權；吳瑞興於104年3月30日死亡，其權利由吳瑞泰繼承取得，並由吳瑞泰承受訴訟。4.系爭建物部分坐落系爭土地如附圖編號521（1）所示面積18.79平方公尺及附圖編號22（1）所示面積2.90平方公尺，合計占用面積21.69平方公尺土地。被告占用系爭土地係屬無法律上權源，被告同意給付起訴時回溯5年期間之不當得利。5.系爭土地自96年至102年間之申報地價為每平方公尺2,240元。(二)爭執事項：1.原告請求被告拆除坐落系爭土地上之建物，及返還該部分土地，有無理由？2.原告請求占用系爭土地相當於租金之不當得利以若干為適當？五、法院得心證之理由：(一)原告請求被告拆除坐落系爭土地上之建物，及返還該部分土地，有無理由？1.按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。又前開相鄰關係規定足使一方之所有權擴張致他方之所有權受限，而生物權權利、義務關係，故對嗣後因受讓而取得各該房屋、土地所有權之第三人自繼續存在，則系爭建物雖非被告自始興建而為其父吳丁金所建築，惟其相鄰關係則仍存續於兩造之間。又被告主張得依第796條之1第1項規定免為越界建築房屋之全部或一部移去或變更乙節，應由被告先就該有利於己之非故意越界事實負舉證責任，合先敘明。2.被告辯稱：岡山地政事務所於62年1月5日至現場勘測時，已經原告指界無誤，吳丁金係依據上開經界線興建系爭建物，迨於85年辦理地籍重測時發現兩造土地經界線有落差，始導致系爭建物無權占用系爭土地，被告非故意越界建築云云，固提出岡山地政事務所62年1月13日複丈成果圖（見本院卷第40頁）為證。惟查，系爭建物占用系爭土地如附圖編號521（1）所示面積18.79平方公尺及附圖編號22（1）所示面積2.90平方公尺，合計占用面積21.69平方公尺土地乙節，業經本院囑託高雄市政府地政局岡山地政事務所派員測量在案，並有勘驗筆錄、現場照片、岡山地政事務所103年12月3日高市地岡測字第00000000000號函及檢附之複丈成果圖（下稱103年複丈成果圖）附卷可稽（見本院卷第103至110頁、第115至116頁），佐以522、22地號土地於62年、85年間無申請鑑界紀錄，僅521地號土地於102年11月20日申請鑑界在案，亦有岡山地政事務所104年6月30日高市地岡測字第00000000000號函附卷可按（見本院卷第263頁），顯見系爭建物確實占用系爭土地面積合計21.69平方公尺，且被告父親吳丁金於興建系爭建物前，並未申請地政機關鑑界以確定可建築之範圍。又521及522地號土地於84年間重測時，其間之界址因位於建物中無法埋設界標，係參照舊地籍圖或其他可靠資料施測及兩造指界作測量，並非以現場所留界址為劃定界線之依據，且重測前後土地面積有增減之情形，522地號土地重測後面積增加29.35平方公尺，521地號土地減少265.53平方公尺，22地號土地（合併前）重測後面積減少42.84平方公尺乙情，有岡山地政事務所104年6月30日高市地岡測字第00000000000號函暨地籍調查表附卷可稽（見本院卷第263至269頁）。再者，綜合系爭土地與522地號土地於62年複丈成果圖、84年地籍圖重測地籍調查表、102年土地複丈成果圖及103年土地複丈成果圖（見本院卷第40頁、第266頁、第270頁、第116頁）相互以觀，歷年均顯示被告共有之522地號土地面積為上寬下窄之梯形形狀，原告所有之521地號土地則為右窄左寬之長方形狀，兩造土地交界之經界線係直線而非圓弧線，是以，不論兩造土地間之界址是否經重測產生誤差，應均不影響其等經界線應為直線乙節。又吳丁金於興建系爭建物前未申請鑑界已如前述，是其當應隨時留意界址以免越界建築，且縱使其係依據62年複丈成果圖興建系爭建物，惟該建物西側亦應呈直線而與經界線平行，然依據本院103年複丈成果圖可知，系爭建物占用系爭土地面積呈梯形形狀，系爭建物西側邊界為斜線往西移，其間差距甚大，且占用面積合計達21.69平方公尺，其面積亦非微，足認吳丁金自興建系爭建物時，已知悉逾越地界建築之事實，其主觀上具有故意堪以認定，被告辯稱非故意或重大過失越界建築云云委不足採。則揆諸前揭說明，本件並無民法第796條之1規定之適用，被告不得據此主張無庸拆除系爭建物，應堪認定。3.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段定有明文。原告主張被告公同共有系爭建物之事實上處分權，並無權占用系爭土地面積21.69平方公尺土地乙節，業據其提出系爭土地登記謄本及現場照片為證（見本院卷第80頁至81頁、第26至27頁、第32頁、第37頁），並有本院前揭103年複丈成果圖可佐，且被告亦自承系爭建物占用系爭土地無法律上之權源等語（見本院卷第292頁），則系爭建物占用系爭土地面積之比例已大，且將致原為方正之系爭土地無法為妥善規劃使用，此已嚴重妨害原告所有權之行使利益，則原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將坐落系爭土地內如附圖編號521（1）、22（1）所示面積合計21.69平方公尺之建物予以拆除，並將該土地返還原告，應屬有據。至被告陳稱願向原告價購占用部分土地事宜，與應否拆除及返還無涉，應由兩造另行協商處理，併予說明。(二)原告請求占用系爭土地相當於租金之不當得利以若干為適當？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占有系爭土地，無法律上原因受有利益，致原告受有損害，則原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，即屬有據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋無權占用系爭土地計21.69平方公尺已如前述，而系爭土地之申報地價自96年至102年間均為每平方公尺2,240元，有岡山地政事務所103年10月22日高市地岡登字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第93頁）。而系爭土地目前無人使用，系爭建物則供住家使用，面臨高雄市燕巢區10公尺寬之中南路，距離農會約500公尺、燕巢交流道15分鐘車程、義大醫院8分鐘車程，附近均為住家，商業繁榮程度較低，交通位置尚稱便利等情，業經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄、系爭建物照片6張在卷可稽（見本院卷第106至110頁），本院審酌上情，認以系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當利益，應屬相當及公允。則依上開標準及原告起訴前5年期間僅取得系爭土地應有部分2分之1計算，原告請求被告給付自98年5月3日起至103年5月2日止不當得利數額為6,073元（計算式：2,240（元）×21.69（平方公尺）×5％×5（年）×1/2＝6,073元，元以下四捨五入），自屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求被告拆除系爭土地上之建物，將該土地返還原告；並給付原告6,073元，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國104年10月21日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月21日書記官陳瓊芳

系爭建物係被告父親吳丁金在家族共有之高雄市○○區○○段000○00地號土地上所興建，吳丁金所有之系爭建物及522地號土地應有部分均由被告繼承取得。而吳丁金於63年興建系爭建物前，高雄縣岡山地政事務所（已改制為高雄市政府地政局岡山地政事務所，下稱岡山地政事務所）曾於62年1月5日至現場勘測系爭土地與522、19地號土地間之經界線，經原告指界無誤後，吳丁金始依據上開經界線興建系爭建物，惟嗣於85年辦理地籍重測時發現兩造土地經界線有誤差，而導致系爭建物無權占用系爭土地，被告並非故意越界建築，且系爭土地係屬袋地，已荒廢40多年未利用，如拆除系爭建物占用部分，反而對建物整體結構造成影響，被告亦願給付價金購買系爭建物占用之土地，惟兩造對價金無法達成共識，請依民法第796條之1第1項之規定，駁回原告關於拆屋還地之請求。又原告以系爭土地當年度公告地價年息10％計算相當於租金之不當得利實屬過高等語資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。四、兩造不爭執與爭執事項：(一)不爭執事項：1.521地號土地重劃前為高雄市○○區○○○段00000地號、22地號土地重劃前為同段600-4地號，系爭土地與522地號土地互相毗鄰，原告分別於49年9月3日、67年6月20日取得521、22地號土地所有權，其應有部分各為2分之1，並於71年2月9日與王政雄（應有部分4分之1）、王政源（應有部分4分之1）分別共有；嗣於103年8月7日，系爭土地因辦理共有物分割增加521-1、22-1地號土地，上開521-1、22-1地號土地由王政雄、王政源分別共有，原告則取得系爭土地。2.系爭土地上目前由系爭建物占用、使用中。3.系爭建物為未辦理保存登記之建物，由吳丁金於63年間興建，吳丁金死亡後，則由吳瑞泰、吳瑞興、吳錦麗、沈吳錦蓮、吳錦雲繼承公同共有系爭建物之事實上處分權；吳瑞興於104年3月30日死亡，其權利由吳瑞泰繼承取得，並由吳瑞泰承受訴訟。4.系爭建物部分坐落系爭土地如附圖編號521（1）所示面積18.79平方公尺及附圖編號22（1）所示面積2.90平方公尺，合計占用面積21.69平方公尺土地。被告占用系爭土地係屬無法律上權源，被告同意給付起訴時回溯5年期間之不當得利。5.系爭土地自96年至102年間之申報地價為每平方公尺2,240元。(二)爭執事項：1.原告請求被告拆除坐落系爭土地上之建物，及返還該部分土地，有無理由？2.原告請求占用系爭土地相當於租金之不當得利以若干為適當？五、法院得心證之理由：(一)原告請求被告拆除坐落系爭土地上之建物，及返還該部分土地，有無理由？1.按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。又前開相鄰關係規定足使一方之所有權擴張致他方之所有權受限，而生物權權利、義務關係，故對嗣後因受讓而取得各該房屋、土地所有權之第三人自繼續存在，則系爭建物雖非被告自始興建而為其父吳丁金所建築，惟其相鄰關係則仍存續於兩造之間。又被告主張得依第796條之1第1項規定免為越界建築房屋之全部或一部移去或變更乙節，應由被告先就該有利於己之非故意越界事實負舉證責任，合先敘明。2.被告辯稱：岡山地政事務所於62年1月5日至現場勘測時，已經原告指界無誤，吳丁金係依據上開經界線興建系爭建物，迨於85年辦理地籍重測時發現兩造土地經界線有落差，始導致系爭建物無權占用系爭土地，被告非故意越界建築云云，固提出岡山地政事務所62年1月13日複丈成果圖（見本院卷第40頁）為證。惟查，系爭建物占用系爭土地如附圖編號521（1）所示面積18.79平方公尺及附圖編號22（1）所示面積2.90平方公尺，合計占用面積21.69平方公尺土地乙節，業經本院囑託高雄市政府地政局岡山地政事務所派員測量在案，並有勘驗筆錄、現場照片、岡山地政事務所103年12月3日高市地岡測字第00000000000號函及檢附之複丈成果圖（下稱103年複丈成果圖）附卷可稽（見本院卷第103至110頁、第115至116頁），佐以522、22地號土地於62年、85年間無申請鑑界紀錄，僅521地號土地於102年11月20日申請鑑界在案，亦有岡山地政事務所104年6月30日高市地岡測字第00000000000號函附卷可按（見本院卷第263頁），顯見系爭建物確實占用系爭土地面積合計21.69平方公尺，且被告父親吳丁金於興建系爭建物前，並未申請地政機關鑑界以確定可建築之範圍。又521及522地號土地於84年間重測時，其間之界址因位於建物中無法埋設界標，係參照舊地籍圖或其他可靠資料施測及兩造指界作測量，並非以現場所留界址為劃定界線之依據，且重測前後土地面積有增減之情形，522地號土地重測後面積增加29.35平方公尺，521地號土地減少265.53平方公尺，22地號土地（合併前）重測後面積減少42.84平方公尺乙情，有岡山地政事務所104年6月30日高市地岡測字第00000000000號函暨地籍調查表附卷可稽（見本院卷第263至269頁）。再者，綜合系爭土地與522地號土地於62年複丈成果圖、84年地籍圖重測地籍調查表、102年土地複丈成果圖及103年土地複丈成果圖（見本院卷第40頁、第266頁、第270頁、第116頁）相互以觀，歷年均顯示被告共有之522地號土地面積為上寬下窄之梯形形狀，原告所有之521地號土地則為右窄左寬之長方形狀，兩造土地交界之經界線係直線而非圓弧線，是以，不論兩造土地間之界址是否經重測產生誤差，應均不影響其等經界線應為直線乙節。又吳丁金於興建系爭建物前未申請鑑界已如前述，是其當應隨時留意界址以免越界建築，且縱使其係依據62年複丈成果圖興建系爭建物，惟該建物西側亦應呈直線而與經界線平行，然依據本院103年複丈成果圖可知，系爭建物占用系爭土地面積呈梯形形狀，系爭建物西側邊界為斜線往西移，其間差距甚大，且占用面積合計達21.69平方公尺，其面積亦非微，足認吳丁金自興建系爭建物時，已知悉逾越地界建築之事實，其主觀上具有故意堪以認定，被告辯稱非故意或重大過失越界建築云云委不足採。則揆諸前揭說明，本件並無民法第796條之1規定之適用，被告不得據此主張無庸拆除系爭建物，應堪認定。3.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段定有明文。原告主張被告公同共有系爭建物之事實上處分權，並無權占用系爭土地面積21.69平方公尺土地乙節，業據其提出系爭土地登記謄本及現場照片為證（見本院卷第80頁至81頁、第26至27頁、第32頁、第37頁），並有本院前揭103年複丈成果圖可佐，且被告亦自承系爭建物占用系爭土地無法律上之權源等語（見本院卷第292頁），則系爭建物占用系爭土地面積之比例已大，且將致原為方正之系爭土地無法為妥善規劃使用，此已嚴重妨害原告所有權之行使利益，則原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將坐落系爭土地內如附圖編號521（1）、22（1）所示面積合計21.69平方公尺之建物予以拆除，並將該土地返還原告，應屬有據。至被告陳稱願向原告價購占用部分土地事宜，與應否拆除及返還無涉，應由兩造另行協商處理，併予說明。(二)原告請求占用系爭土地相當於租金之不當得利以若干為適當？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占有系爭土地，無法律上原因受有利益，致原告受有損害，則原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，即屬有據。2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋無權占用系爭土地計21.69平方公尺已如前述，而系爭土地之申報地價自96年至102年間均為每平方公尺2,240元，有岡山地政事務所103年10月22日高市地岡登字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第93頁）。而系爭土地目前無人使用，系爭建物則供住家使用，面臨高雄市燕巢區10公尺寬之中南路，距離農會約500公尺、燕巢交流道15分鐘車程、義大醫院8分鐘車程，附近均為住家，商業繁榮程度較低，交通位置尚稱便利等情，業經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄、系爭建物照片6張在卷可稽（見本院卷第106至110頁），本院審酌上情，認以系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當利益，應屬相當及公允。則依上開標準及原告起訴前5年期間僅取得系爭土地應有部分2分之1計算，原告請求被告給付自98年5月3日起至103年5月2日止不當得利數額為6,073元（計算式：2,240（元）×21.69（平方公尺）×5％×5（年）×1/2＝6,073元，元以下四捨五入），自屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求被告拆除系爭土地上之建物，將該土地返還原告；並給付原告6,073元，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國104年10月21日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月21日書記官陳瓊芳

塗銷抵押權設定登記

訴外人宋○○於民國99年9月間透過原告之子周○○向原告借款新台幣（下同）1,000,000元（下稱系爭借款），並提供宋○○所有坐落於高雄市○○區○○段○○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號，下稱系爭房屋），作為借款擔保，茲因原告當時不方便出名擔任系爭房屋之抵押權人，乃徵求周○○友人即被告熊一龍同意，與原告間成立借名登記契約，由熊一龍出名擔任抵押權人，而於99年9月6日辦理擔保債權額1,000,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，且原告要求變更登記時，熊一龍需配合辦理回復登記。嗣因周○○於100年4月間死亡，原告乃多次催促熊一龍將系爭抵押權之權利人變更為原告，詎熊一龍竟於100年12月1日將系爭抵押權讓與周○○，並變更登記名義人。然周○○既非系爭借款之實際債權人，亦非系爭抵押權之真正權利人，原告目前仍持續向宋○○收取系爭借款之利息，並保有一切債權資料，原告確實為系爭借款之真正債權人及系爭抵押權之真正權利人。熊一龍未經真正權利人即原告之同意，即擅自將系爭抵押權讓與周○○，乃無權處分，未經原告同意不生效力，被告等為無效法律行為之當事人，自應負回復原狀之責任，原告並得依原告與熊一龍間的借名登記之法律關係，類推適用民法第541條第2項之規定，將系爭抵押權登記名義移轉與原告。爰依民法第113條、第541條、借名登記之法律關係系提起本件訴訟。並聲明：(一)熊一龍與周○○間就系爭抵押權之讓與登記應予撤銷。(二)周○○應將系爭抵押權登記名義塗銷，返還登記予熊一龍。(三)熊一龍應將抵押權權利人變更為原告。(四)願供擔保，請准宣告假執行。

否認系爭借款之債權人為原告，且否認原告與熊一龍間就系爭抵押權有借名登記之法律關係存在。緣被告周○○之父親周○○生前於99年8、9月間，將系爭款項貸予宋○○，因周○○不便出名為借款人，是以委託同學兼好友熊一龍擔任系爭抵押權之名義人。熊一龍係受周○○之委託，並非受原告之託，原告亦未貸款予宋○○。又因周○○與邱○○離婚後，單獨監護周○，並曾向熊○○表示其所有財產日後要作為周○○之教育基金及出國費用，周瑞琦於100年4月間死亡後，熊一龍知悉自己並非系爭借款之債權人及系爭抵押權之真正權利人，乃恪遵周○○生前囑託，將系爭抵押權讓與登記予周○○，原告之請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

給付貨款

被告於民國100年4月至5月間向原告購貨，貨款經核算共計新臺幣（下同）1,840,498元（下稱系爭貨款），原告依約將被告所訂購之貨物送往被告所指定地點後開立統一發票向被告請款，被告乃簽發支票號碼AZ0000000號、發票日100年10月31日、金額317,100元及支票號碼AZ0900951號、發票日100年11月30日、金額1,523,398元之支票各乙紙予原告用以支付系爭貨款，詎其中面額317,100元之支票屆期經提示，因被告存款不足而遭退票，嗣被告公司法定代理人孫○○死亡，另張支票也未兌現，系爭貨款迄今分文未付，為此爰依買賣契約及民法第367條之規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告1,840,498元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

原告雖提出統一發票3紙、支票2紙及銷貨單為憑，惟查統一發票為原告所開立，支票為無因證券，均難以證明原告所主張之買賣事實，又銷貨單並無被告簽名確認，則原告就兩造間確有買賣契約存在，以及原告已交付貨物，取得貨款請求權之事實並未舉證，原告主張實無可採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

坐落高雄市○○區○○路博愛巷3弄1號房屋（下稱系爭房屋）為伊所有，該房屋位於被告永豐餘紙業股份有限公司久堂廠圍牆南方，中間隔1條排水溝（下稱系爭排水溝），因被告公司排放工業廢水不當，多年前曾因此沖毀系爭房屋之圍牆，經被告公司修復並保證徹底改善不當排放廢水問題，詎系爭房屋之牆壁、地面及屋頂自民國98年8、9月間陸續出現嚴重龜裂、滲、漏水、漏電情形，且地基有遭掏空跡象，造成系爭房屋傾斜，依民法第776條、第184條第1項規定，請求賠償。並聲明：(一)被告應給付原告197萬元及自100年11月7日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)原告願供擔保，請宣告假執行。三、被告抗辯：伊以自有設置之工廠排水管線為排水，未使用系爭排水溝，排放無可能造成系爭房屋之毀損，又於90年7月10日間，雖因潭美颱風降下豪雨，使大高雄地區嚴重淹水，公有排水管道設施無法及時宣洩，該公司久堂廠之圍牆曾倒塌，但基於敦親睦鄰之考量，已委由訴外人陳燻貴即志榮土木包工業修繕系爭房屋圍牆，陳燻貴並與原告之妻柯洪金意，就該圍牆倒塌致水滲入系爭房屋下方所造成之損害調解成立，陳燻貴已依調解意旨交付15,000元支票，原告不得重行起訴，另系爭房屋地基淘空及房屋傾斜，亦有可能係因年久失修、地震、建造房屋所導致，非必與上開圍牆倒塌有關，再者本件請求已罹於時效。並聲明：(一)駁回原告之訴；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)系爭房屋為原告所有。(二)系爭房屋現有龜裂之情形。上開事實並有房屋稅繳款書、土地所有權狀各1份、相片26張附卷可稽（詳本院卷第98至99頁、第24至30頁）。五、就兩造爭執事項之判斷：(一)關於本件訴訟標的是否為確定判決效力所及：1.按夫妻於日常家務，互為代理人；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，民法第1003條第1項、第189條前段分別定有明文。而柯洪金意為原告之妻，此有個人戶籍查詢資料附卷可稽（詳本院卷第243頁），又柯洪金意前曾以「陳燻貴承包被告土木維修工程，未作好圍牆改建，致圍牆破洞導致雨、污水灌入伊住宅受有損害」聲請調解，由高雄市大樹區（改制前高雄縣大樹鄉）調解委員會於90年7月31日下午2時在該區公所調解會議室，就柯洪金意及陳燻貴予以調解成立，並經本院准予核定，調解內容為：(1)陳燻貴同意賠償柯洪金意之損失15,000元，以中國農民銀行大樹分行帳號0091-0號支票FA0000000號於90年8月2日兌現，(2)雙方願放棄其他求償權，有高雄市大樹區公所函及所附該區調解委員會調解事件卷宗附卷可按（詳本院卷第153至163頁），另依證人陳燻貴證稱略以：僅係就當時之損害予以調解賠償，與之後之損害無關，伊將圍牆修復到好，並賠償15,000元等語（詳本院卷第227頁），證人陳燻貴前雖承包被告公司工程，但事隔已久，且與原告並非熟識，又已具結願負偽證責任，且所證合於上開調解資料之記載，所證自堪信為真實，而所證需負責修好圍牆部分，雖為上開調解筆錄所未記載，但與原告主張略以：被告公司當時已僱工修復系爭房屋及所屬圍牆等語（詳本院卷第4頁）相符，則由上開調解內容、原告主張及證人所證可知，陳燻貴係因承攬被告公司圍牆之維修工程，該圍牆倒塌不法侵害原告所有系爭房屋造成損害，而與受害者並被告之代理人柯洪金意調解成立，由陳燻貴將被告公司倒塌之圍牆及造成之系爭房屋損害予以維修以恢復原狀，並以15,000元賠償原告夫妻家中當時所受之其他損害，上開事實應可認定，原告主張柯洪金意未與陳燻貴成立調解，尚無可採。2.本件原告係主張原告公司排放工業廢水不當，多年前曾沖毀系爭房屋之圍牆（指上開調解之損害），經被告公司修復並保證改善不當排放廢水問題，但自98年8、9月間起，系爭房屋牆壁、地面及屋頂陸續出現龜裂、滲、漏水、漏電，且地基遭掏空而造成系爭房屋傾斜，因而請求賠償（詳本院卷第4頁起訴狀），即主張之損害原因，含成立上開調解修復後因被告公司排放工業廢水而造成之損害，故請求之原因事實與上開成立調解者尚有不同，則即使依上開調解成立時之修正前鄉鎮市調解條例第24條第2項規定，該調解與民事確定判決有同一之效力，亦難認本件訴訟標為確定判決效力之所及。(二)關於系爭房屋之損害是否被告公司不法侵害所造成：1.本件經高雄市土木技師工會鑑定結果略以：由現場勘查系爭房屋北側排水溝（指系爭排水溝），坡度平均為6.25/100，較一般排水最小坡度2.0/100為大，屬正常合理，惟經現場試水，未見水依排水向往西流，反而延靠系爭房屋之南向滲入房屋底層，排水溝之南側部分（指系爭房屋北側靠排水溝處）已被排水侵蝕淘空，且北側外牆遭受破壞，故每遇下雨則水流由此滲入，造成房屋底層土壤流失或屋內滲水，導致房屋有滲水受損及傾斜之情形，經研判因被告公司廠內積水致舊有空心磚圍牆倒塌，倒塌時勢必造成緊鄰房屋外側牆及其排水溝部分遭破壞，目前圍牆雖已修復，但對北側水溝及系爭房屋北側外牆之修復並未盡完整，系爭房屋之傾斜度1/40，已達拆除重建之標準，北側廚房部分之兩柱受損嚴重，需另行拆建補強，其餘尚無倒塌之虞等語，有鑑定報告附卷可稽（詳該報告【置於卷外】第5頁鑑定結果欄），且依實際參與鑑定之沈勝棉技師到庭證稱略以：系爭房屋北側即靠近系爭排水溝處有個漏洞，依伊之經驗判斷，當時被告公司之圍牆倒塌時可能有修復但沒有修復的很完善，經過沖刷後越來越嚴重，日積月累因而形成該漏洞，水再經該漏洞將地基的土壤由擋土牆的排水孔排出，導致地基流失，一般家庭污水因為排水量較為有限，不致因家庭污水之排放而影響系爭房屋地基等語（詳本院卷第228至231頁），顯見系爭房屋之所以會有原告主張之龜裂、滲、漏水、地基掏空及傾斜情形，係因上開調解成立後修復未盡完善，系爭排水溝之流水經年沖刷、淘空所致，應可認定。2.被告雖辯稱略以：年久失修、大地震等均可能造成上開排水溝之漏洞，且土壤流失亦可能與建物載重增加、基礎太小、土壤地耐力不足等有關，究竟係何因素造成本件損害，需以確切數據加以核算，方可找出真正之原因，上開鑑定未以科學方法為之，尚無可採云云，但依沈勝棉另證稱略以：年久失修、大地震亦有可能造成類似本件龜裂、滲、漏水、地基掏空及傾斜，原告在系爭房屋頂樓所加蓋之鐵皮屋，不致影響本件之裂縫，鑑定前就系爭房屋之傾斜度已委託為專業科學測量等語（詳本院卷第231至232頁），顯見年久失修、大地震、載重物增加（指鐵皮屋之增建）等，均已在考量範圍內，難認上開鑑定就此部分有何缺失，另系爭房屋之基座、土壤地耐力等，雖有可能與一般建物之龜裂、滲、漏水、地基掏空及傾斜有關連，但鑑定報告就其所判斷系爭排水溝靠近系爭房屋處已被排水侵蝕淘空，該處之系爭房屋並有破壞致雨水滲入情形，已提出相片3張為證（詳該報告附件五相片編號35、34、44），並參酌兩造所陳前有圍牆倒塌之事實，及上開被侵蝕淘空、滲水之所在與前開倒塌之地點作比較，再參酌有無證據可資證明倒塌後已修補完善，綜合而為上開鑑定之判斷，判斷人員既為有經驗之土木技師，且判斷前業經現場實地勘查等程序，鑑定判斷結果即難謂無一定之公信力，是本院認並無另覓鑑定之必要，被告聲請另為鑑定，自無可採，併予敘明。3.上開調解係因應被告公司圍牆倒塌之賠償，並由圍牆維修之承攬人陳燻貴與身兼債權人及原告日常家務代理人之柯洪金意成立調解，業如前述，且依上開調解內容所示，原告業已承諾拋棄調解內容所述以外之其他求償權利，有調解書附卷可稽（詳本院卷第154頁反面），而上開調解賠償範圍依陳燻貴所證，雖僅就當時已發生損害部分為賠償，未包含調解後所可能發生之損害，但兩造既不爭執陳燻貴業已就倒塌之圍牆、系爭房屋及相關之系爭排水溝予以修補完畢，則系爭排水溝與相鄰之系爭房屋圍牆如仍有未修繕完善處，應屬工程修補後之瑕疵，自難認仍屬上開圍牆倒塌所造成之損害，況原告既係與承攬圍牆維修之陳燻貴成立調解，顯見亦認所受損害係因陳燻貴執行承攬事項不法侵害所致，而未具體指明定作人即被告公司有定作或指示上之過失，亦未舉證加以證明，依民法第189條規定，自難認被告公司應負損害賠償責任，從而系爭房屋之損害非被告公司不法侵害所造成，應可認定。至依承攬人陳燻貴修繕後予以賠償之所證，而本件如鑑定報告所示，係因修繕未盡完善，復經流水不斷沖刷、淘空所致，則陳燻貴是否應對原告負法律上之責任，因與本件訴訟標的並無關連，爰不論斷，併予敘明。4.本件係因上開調解後之修繕未完善，並經系爭排水溝流水長期沖刷、淘空所致，非被告公司有何排水上之不當，原告主張被告公司應依民法第776條規定負責，尚無可採。且被告既不負侵權行為損害賠償責任，原告對被告無侵權行為損害賠償請求權，兩造爭執事項中關於「原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效」、「原告得請求之金額」等，即無再予論斷之必要，亦併敘明。六、綜上所述，本件被告公司並無不法侵害，亦無不當排水，原告依民法第第776條、第184條第1項規定，訴請被告公司損害賠償，於法自非符合，所請應予駁回。又原告所訴既無理由，假執行之聲請亦失所依附，應併駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年1月16日民事第六庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年1月16日書記官何慧娟

原告雖提出統一發票3紙、支票2紙及銷貨單為憑，惟查統一發票為原告所開立，支票為無因證券，均難以證明原告所主張之買賣事實，又銷貨單並無被告簽名確認，則原告就兩造間確有買賣契約存在，以及原告已交付貨物，取得貨款請求權之事實並未舉證，原告主張實無可採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

坐落高雄市○○區○○路博愛巷3弄1號房屋（下稱系爭房屋）為伊所有，該房屋位於被告永豐餘紙業股份有限公司久堂廠圍牆南方，中間隔1條排水溝（下稱系爭排水溝），因被告公司排放工業廢水不當，多年前曾因此沖毀系爭房屋之圍牆，經被告公司修復並保證徹底改善不當排放廢水問題，詎系爭房屋之牆壁、地面及屋頂自民國98年8、9月間陸續出現嚴重龜裂、滲、漏水、漏電情形，且地基有遭掏空跡象，造成系爭房屋傾斜，依民法第776條、第184條第1項規定，請求賠償。並聲明：(一)被告應給付原告197萬元及自100年11月7日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)原告願供擔保，請宣告假執行。三、被告抗辯：伊以自有設置之工廠排水管線為排水，未使用系爭排水溝，排放無可能造成系爭房屋之毀損，又於90年7月10日間，雖因潭美颱風降下豪雨，使大高雄地區嚴重淹水，公有排水管道設施無法及時宣洩，該公司久堂廠之圍牆曾倒塌，但基於敦親睦鄰之考量，已委由訴外人陳燻貴即志榮土木包工業修繕系爭房屋圍牆，陳燻貴並與原告之妻柯洪金意，就該圍牆倒塌致水滲入系爭房屋下方所造成之損害調解成立，陳燻貴已依調解意旨交付15,000元支票，原告不得重行起訴，另系爭房屋地基淘空及房屋傾斜，亦有可能係因年久失修、地震、建造房屋所導致，非必與上開圍牆倒塌有關，再者本件請求已罹於時效。並聲明：(一)駁回原告之訴；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)系爭房屋為原告所有。(二)系爭房屋現有龜裂之情形。上開事實並有房屋稅繳款書、土地所有權狀各1份、相片26張附卷可稽（詳本院卷第98至99頁、第24至30頁）。五、就兩造爭執事項之判斷：(一)關於本件訴訟標的是否為確定判決效力所及：1.按夫妻於日常家務，互為代理人；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，民法第1003條第1項、第189條前段分別定有明文。而柯洪金意為原告之妻，此有個人戶籍查詢資料附卷可稽（詳本院卷第243頁），又柯洪金意前曾以「陳燻貴承包被告土木維修工程，未作好圍牆改建，致圍牆破洞導致雨、污水灌入伊住宅受有損害」聲請調解，由高雄市大樹區（改制前高雄縣大樹鄉）調解委員會於90年7月31日下午2時在該區公所調解會議室，就柯洪金意及陳燻貴予以調解成立，並經本院准予核定，調解內容為：(1)陳燻貴同意賠償柯洪金意之損失15,000元，以中國農民銀行大樹分行帳號0091-0號支票FA0000000號於90年8月2日兌現，(2)雙方願放棄其他求償權，有高雄市大樹區公所函及所附該區調解委員會調解事件卷宗附卷可按（詳本院卷第153至163頁），另依證人陳燻貴證稱略以：僅係就當時之損害予以調解賠償，與之後之損害無關，伊將圍牆修復到好，並賠償15,000元等語（詳本院卷第227頁），證人陳燻貴前雖承包被告公司工程，但事隔已久，且與原告並非熟識，又已具結願負偽證責任，且所證合於上開調解資料之記載，所證自堪信為真實，而所證需負責修好圍牆部分，雖為上開調解筆錄所未記載，但與原告主張略以：被告公司當時已僱工修復系爭房屋及所屬圍牆等語（詳本院卷第4頁）相符，則由上開調解內容、原告主張及證人所證可知，陳燻貴係因承攬被告公司圍牆之維修工程，該圍牆倒塌不法侵害原告所有系爭房屋造成損害，而與受害者並被告之代理人柯洪金意調解成立，由陳燻貴將被告公司倒塌之圍牆及造成之系爭房屋損害予以維修以恢復原狀，並以15,000元賠償原告夫妻家中當時所受之其他損害，上開事實應可認定，原告主張柯洪金意未與陳燻貴成立調解，尚無可採。2.本件原告係主張原告公司排放工業廢水不當，多年前曾沖毀系爭房屋之圍牆（指上開調解之損害），經被告公司修復並保證改善不當排放廢水問題，但自98年8、9月間起，系爭房屋牆壁、地面及屋頂陸續出現龜裂、滲、漏水、漏電，且地基遭掏空而造成系爭房屋傾斜，因而請求賠償（詳本院卷第4頁起訴狀），即主張之損害原因，含成立上開調解修復後因被告公司排放工業廢水而造成之損害，故請求之原因事實與上開成立調解者尚有不同，則即使依上開調解成立時之修正前鄉鎮市調解條例第24條第2項規定，該調解與民事確定判決有同一之效力，亦難認本件訴訟標為確定判決效力之所及。(二)關於系爭房屋之損害是否被告公司不法侵害所造成：1.本件經高雄市土木技師工會鑑定結果略以：由現場勘查系爭房屋北側排水溝（指系爭排水溝），坡度平均為6.25/100，較一般排水最小坡度2.0/100為大，屬正常合理，惟經現場試水，未見水依排水向往西流，反而延靠系爭房屋之南向滲入房屋底層，排水溝之南側部分（指系爭房屋北側靠排水溝處）已被排水侵蝕淘空，且北側外牆遭受破壞，故每遇下雨則水流由此滲入，造成房屋底層土壤流失或屋內滲水，導致房屋有滲水受損及傾斜之情形，經研判因被告公司廠內積水致舊有空心磚圍牆倒塌，倒塌時勢必造成緊鄰房屋外側牆及其排水溝部分遭破壞，目前圍牆雖已修復，但對北側水溝及系爭房屋北側外牆之修復並未盡完整，系爭房屋之傾斜度1/40，已達拆除重建之標準，北側廚房部分之兩柱受損嚴重，需另行拆建補強，其餘尚無倒塌之虞等語，有鑑定報告附卷可稽（詳該報告【置於卷外】第5頁鑑定結果欄），且依實際參與鑑定之沈勝棉技師到庭證稱略以：系爭房屋北側即靠近系爭排水溝處有個漏洞，依伊之經驗判斷，當時被告公司之圍牆倒塌時可能有修復但沒有修復的很完善，經過沖刷後越來越嚴重，日積月累因而形成該漏洞，水再經該漏洞將地基的土壤由擋土牆的排水孔排出，導致地基流失，一般家庭污水因為排水量較為有限，不致因家庭污水之排放而影響系爭房屋地基等語（詳本院卷第228至231頁），顯見系爭房屋之所以會有原告主張之龜裂、滲、漏水、地基掏空及傾斜情形，係因上開調解成立後修復未盡完善，系爭排水溝之流水經年沖刷、淘空所致，應可認定。2.被告雖辯稱略以：年久失修、大地震等均可能造成上開排水溝之漏洞，且土壤流失亦可能與建物載重增加、基礎太小、土壤地耐力不足等有關，究竟係何因素造成本件損害，需以確切數據加以核算，方可找出真正之原因，上開鑑定未以科學方法為之，尚無可採云云，但依沈勝棉另證稱略以：年久失修、大地震亦有可能造成類似本件龜裂、滲、漏水、地基掏空及傾斜，原告在系爭房屋頂樓所加蓋之鐵皮屋，不致影響本件之裂縫，鑑定前就系爭房屋之傾斜度已委託為專業科學測量等語（詳本院卷第231至232頁），顯見年久失修、大地震、載重物增加（指鐵皮屋之增建）等，均已在考量範圍內，難認上開鑑定就此部分有何缺失，另系爭房屋之基座、土壤地耐力等，雖有可能與一般建物之龜裂、滲、漏水、地基掏空及傾斜有關連，但鑑定報告就其所判斷系爭排水溝靠近系爭房屋處已被排水侵蝕淘空，該處之系爭房屋並有破壞致雨水滲入情形，已提出相片3張為證（詳該報告附件五相片編號35、34、44），並參酌兩造所陳前有圍牆倒塌之事實，及上開被侵蝕淘空、滲水之所在與前開倒塌之地點作比較，再參酌有無證據可資證明倒塌後已修補完善，綜合而為上開鑑定之判斷，判斷人員既為有經驗之土木技師，且判斷前業經現場實地勘查等程序，鑑定判斷結果即難謂無一定之公信力，是本院認並無另覓鑑定之必要，被告聲請另為鑑定，自無可採，併予敘明。3.上開調解係因應被告公司圍牆倒塌之賠償，並由圍牆維修之承攬人陳燻貴與身兼債權人及原告日常家務代理人之柯洪金意成立調解，業如前述，且依上開調解內容所示，原告業已承諾拋棄調解內容所述以外之其他求償權利，有調解書附卷可稽（詳本院卷第154頁反面），而上開調解賠償範圍依陳燻貴所證，雖僅就當時已發生損害部分為賠償，未包含調解後所可能發生之損害，但兩造既不爭執陳燻貴業已就倒塌之圍牆、系爭房屋及相關之系爭排水溝予以修補完畢，則系爭排水溝與相鄰之系爭房屋圍牆如仍有未修繕完善處，應屬工程修補後之瑕疵，自難認仍屬上開圍牆倒塌所造成之損害，況原告既係與承攬圍牆維修之陳燻貴成立調解，顯見亦認所受損害係因陳燻貴執行承攬事項不法侵害所致，而未具體指明定作人即被告公司有定作或指示上之過失，亦未舉證加以證明，依民法第189條規定，自難認被告公司應負損害賠償責任，從而系爭房屋之損害非被告公司不法侵害所造成，應可認定。至依承攬人陳燻貴修繕後予以賠償之所證，而本件如鑑定報告所示，係因修繕未盡完善，復經流水不斷沖刷、淘空所致，則陳燻貴是否應對原告負法律上之責任，因與本件訴訟標的並無關連，爰不論斷，併予敘明。4.本件係因上開調解後之修繕未完善，並經系爭排水溝流水長期沖刷、淘空所致，非被告公司有何排水上之不當，原告主張被告公司應依民法第776條規定負責，尚無可採。且被告既不負侵權行為損害賠償責任，原告對被告無侵權行為損害賠償請求權，兩造爭執事項中關於「原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效」、「原告得請求之金額」等，即無再予論斷之必要，亦併敘明。六、綜上所述，本件被告公司並無不法侵害，亦無不當排水，原告依民法第第776條、第184條第1項規定，訴請被告公司損害賠償，於法自非符合，所請應予駁回。又原告所訴既無理由，假執行之聲請亦失所依附，應併駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年1月16日民事第六庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年1月16日書記官何慧娟

原告雖提出統一發票3紙、支票2紙及銷貨單為憑，惟查統一發票為原告所開立，支票為無因證券，均難以證明原告所主張之買賣事實，又銷貨單並無被告簽名確認，則原告就兩造間確有買賣契約存在，以及原告已交付貨物，取得貨款請求權之事實並未舉證，原告主張實無可採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告於民國104年2月25日向原告借款三筆合計新臺幣（下同）198萬5,669元（現放餘額188萬7,747元），約定借款利率則按原告定儲利率指數加碼年率1.5％及2％計息，逾期在6個月以內部分按上開利率10％計付違約金，逾期超過6個月部分則按前開利率20％計算違約金，且如有貸款契約第13條第1項第1款之情事，則債務視為全部到期。詎被告未按期清償貸款，至106年12月25日尚積欠原告借款本金188萬7,747元及如附表所示之利息、違約金。為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。五、經查，原告主張之事實，業據其提出放款戶帳號資料查詢申請單、三個月定儲利率指數歷次變動明細表、貸款契約、切結書及增補契約申請書等件影本為證（見本院卷第7至29頁），核與其主張相符，堪認其主張為真實。又被告於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執，則原告主張之事實，應可認為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付如主文第1項所示，洵屬有據，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國107年8月31日民事第五庭法官鄭子文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年8月31日書記官駱大勝附表┌──┬──────┬───────┬──────┬───────┬────┬─────────────────┐│編號│初貸金額│借款日/到期日│債權本金│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率│││（新台幣）│（民國）│（新台幣）│（民國）│（年息）├────────┬────────┤│││││││逾期6個月以內按│逾期超過6個月部││││││││原利率10％│分按原利率20％││││││││││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┼────────┤│1│165萬元│104年2月25日至│158萬9,322元│自106年12月26│2.58％│自107年1月27日起│自107年7月28日起││││124年2月25日││日起至清償日止││至107年7月27日止│至清償日止││││││││││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┼────────┤│2│23萬元│104年2月25日至│20萬4,873元│自107年1月26日│3.08％│自107年2月27日起│自107年8月28日起││││124年2月25日││起至清償日止││至107年8月27日止│至清償日止││││││││││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┼────────┤│3│10萬5,669元│104年2月25日至│9萬3,552元│自107年1月26日│2.58％│自107年2月27日起│自107年8月28日起││││124年2月25日││起至清償日止││至107年8月27日止│至清償日止│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┼────────┤│合計│198萬5,669元││188萬7,747元│││││└──┴──────┴───────┴──────┴───────┴────┴────────┴────────┘

原告雖提出統一發票3紙、支票2紙及銷貨單為憑，惟查統一發票為原告所開立，支票為無因證券，均難以證明原告所主張之買賣事實，又銷貨單並無被告簽名確認，則原告就兩造間確有買賣契約存在，以及原告已交付貨物，取得貨款請求權之事實並未舉證，原告主張實無可採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付退休金 等

（一）緣○○交通運輸股份有限公司（下稱○○公司）、被告公司、○○交通運輸股份有限公司（下稱○○公司）均係由許○○、李○○所設立，三家公司之經營目的、營業場所均相同。原告於民國75年4月進入許○○、李○○所開設之運輸公司擔任司機，直至75年6月7日，許○○、李○○始以○○公司為投保單位為原告投保勞工保險，於96年8月13日改以被告公司為投保單位，故原告係受僱於同一雇主，迄至100年8月止，工作年資已達25年2月餘。嗣於100年7月28日，被告公司向原告表示原告年資已滿25年，符合退休資格，需辦理退休及勞健保轉出，被告將發給原告退休金100萬元，另需扣除依勞退新制提撥之金額等語，被告公司乃於100年8月18日開立發票日為100年8月22日、票面金額為897,000元、付款銀行為第一銀行七賢分行、票號CA0000000號之支票（下稱系爭支票）及給付現金131,000元，原告表示須依勞動基準法之規定計算退休金，為被告公司所拒。原告任職年資已滿25年，符合勞動基準法所規範自請對休之要件，原告亦向被告表示自100年8月22日起自請退休，自已生退休之效力。被告應依勞動基準法給付原告退休金。原告並未選擇適用勞工退休金條例所規範之退休金新制（下稱新制），是以原告之退休金自仍應依勞動基準法之規定（下稱舊制）為計算。（二）原告於退休前6個月之平均工資為56,285元，年資為25年2月，被告依法應給付40.5個基數之退休金（計算式：15年*2+10年*1+0.5年*1=40.5），即為2,279,543元。扣除被告已給付原告之系爭支票金額897,000及現金131,000，合計1,028,000元暨扣除被告未經原告同意擅自改用新制而為原告提繳之金額106,038元後，被告尚應給付原告1,145,505元（計算式2,279,543-1,028,000-106,038=1,145,505元）。（三）被告所給予之薪資，雖有「本俸」、「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等不同名目，但其中「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」均係被告工作所得，自均屬工資之範疇，且為被告經常性之給與，應納入平均工資計算。（四）為此，依勞動基準法第53條、第55條，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告1,145,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息、2.願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：（一）被告公司、○○公司、○○公司並非同一公司，原告亦未同時於該三家公司工作，嗣○○公司結束營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有資金時再行給付100萬元。惟○○公司於97年5月9日解散清算時，仍無法支應，故洽商被告公司代為支付102萬7,000元，原告於100年8月18日受領後，卻於100年9月16日主張自請退休，足見上開金額並非因原告退休而給付。又原告係於96年8月始至被告公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，原告竟將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。（二）原告係於○○公司結束營業後，至被告公司求職，被告進用原告後，於96年8月31日依勞工退休金條例之規定，以新制為原告投保勞工保險並為提繳，尚屬合理，原告亦未曾提出異議。是本件縱認原告依法得請求退休金，亦應依新舊制分別計算，且原告在被告公司處任職至100年9月14日始離職，自應以100年9月14日為基準日計算平均工資。（三）縱認原告得請求退休金，然原告每月領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等，均非屬原告之工資。其中「抽分」、「獎金」皆基於為鼓勵司機盡量配合公司為運送所發給司機之恩惠性給與。另貨運業為承攬性質，除一般工資（即本俸）外，另依業者所得運費抽出一定比例作為承攬或委任報酬，原告就是否運送被告公司交辦之貨物並領取「抽分」、「獎金」、「津貼」等，仍有自由決定之空間，此部分給付性質亦屬承攬對價，非屬薪資。另加班費並非經常性給與，均應於計算平均工資時予以扣除。是原告之請求並無理由等語為辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回、2.願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）被告公司已給付原告1,028,000元（本院卷第210頁）。（二）原告於100年9月16日向被告公司表示自100年8月22日起自請退休（本院卷第210頁）。（三）原告於○○公司、○○公司、被告公司三家公司工作之年資，迄至100年8月時止，合計為25年2月（本院卷第210頁）。（四）被告依新制為原告提撥106,038元，如認定被告應給付退休金與原告，兩造同意自被告應給付之金額中扣除此部分金額（本院卷第210頁）。（五）被告自100年2月至100年9月14日所領取之薪資給付金額及明細如附表一所示（本院卷第206、207、173頁）。（六）對卷內文書之形式真正均不爭執（本院卷第153頁）。五、本件之爭點（本院卷第210頁）：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？原告自請退休是否有效？如是，其退休日期？（二）如被告應給付退休金與原告，原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？（三）如被告應給付退休金與原告，原告之平均工資為何？抽分、加班費、獎金、津貼是否應計入平均工資？（四）原告請求被告公司給付退休金差額1,145,505元，有無理由？六、得心證之理由：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？其自請退休是否有效？其退休日期為何？1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。況勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公平正義。2.經查，○○公司、○○公司、被告公司於名義上雖係不同公司，然○○公司之董事長為許○○、董事為李○○及許○○、監察人為林○○；被告公司之董事長則為李○○、董事為許○○及林○○、監察人為許○○；營業地點均在高雄市○○區○○路○○號，有公司基本資料2份在卷為憑（本院卷第17、18頁）。又○○公司雖已於97年6月11日解散清算完結，有其基本資料可證（本院卷第24頁），惟依原告之勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25頁）記載，原告自75年6月7日加保於○○公司後，於76年8月19日退保，旋於同日投保於○○公司，迄至87年8月1日自○○公司退保，而於同日再投保於○○公司，至96年8月31日退保，並於同日轉投保於被告公司，足見原告於上開三家公之勞工保險密接而不間斷。另原告投保於○○公司之92年間，竟據○○公司、○○公司、被告公司針對原告當年度所領薪資各開立所得扣繳證明，原告之勞工保險投保於○○公司之95年間，被告公司、○○公司公司亦向國稅局申報給付原告所得；原告於96年先後投保於○○公司、被告公司期間，○○公司並非原告之投保雇主，仍向國稅局申報對原告有為薪資之給付，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單2份附卷足稽（本院卷第19、21頁），足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理均屬同一經營集團。甚且，被告公司會依員工任職期間之長短按月發給金額不等久任津貼，員工任職滿一年後，按月即有200元之久任津貼，以後每滿一年再增加200元，直到滿25年止，業為兩造所不爭執（本院卷第212頁）。觀以原告自93年迄至100年7月止之薪資單據（本院卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係逐年增加，甚且原告自96年8月31日起改投保於被告公司後，其96年9月份之津貼為4,200元，與96年8月份領取之久任津貼標準相同，益見被告公司自始自終承認原告之前在○○公司、○○公司所任職之年資。綜上堪信被告公司與○○公司、○○公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告公司與○○公司、○○公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有據。3.再按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查本件原告主張於100年8月22日自請退休一節，業據其提出存證信函、自請退休申請書各1份在卷為憑（本院卷第32頁），且該自請退休申請書上亦有主管郭○○之簽名，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告於100年8月22日自請退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25年2月，應已符合自請退休之要件。況被告公司亦簽發系爭支票為退休金之給付，日期亦為100年8月22日。從而，原告主張其於100年8月22日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請求給付退休金。4.被告公司雖辯稱系爭支票乃代替○○公司給付與原告之資遣費，並非被告給付原告退休金云云。然○○公司與被告公司為實質上同一之雇主，已如前述，原告自○○公司改投保於被告公司，應屬受同一雇主僱用下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形，被告此部份所辯，尚無可採。另原告雖自100年8月22日以後仍有繼續在被告公司工作之情形，惟原告主張此乃其退休後，與被告公司另訂新約所致（本院卷第207頁）。而參諸被告公司會依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，已如上述，原告自8月底領取薪資時，即未再領取被告公司所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（本院卷第42頁）；又原告於同年9月份也未領久任津貼，業為兩造所不爭執（本院卷第207頁），顯見被告公司亦認原告之工作年資已於100年8月間結清。被告公司復未提出證據證明另有其他給付系爭支票之原因，而果被告公司不認原告業已退休，又何需無端給付原告系爭支票及自100年8月22日終止原告任職之年資？均與原告上開主張兩造之勞動契約於100年8月22日終止，被告有給付退休金，此後原告再回被告公司任職乃另訂新約等情相符。是被告此部份所辯，應無可採。（二）原告退休金之計算應採行勞退新制？或依舊制計算？1.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第3項亦分別明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。2.本件被告公司雖於96年8月31日起為原告加保勞工保險，並依新制按月提繳退休金至原告個人專戶，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（本院卷第43頁）。惟按勞工退休金條例條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，該條例第8條第1項定有明文。查○○公司於94年7月7日寄交勞工保險局申報之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」，原告係勾選舊制，且此後亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而原告嗣於96年8月31日由○○公司申報退保並轉入被告公司加保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞字第464100號、行政院勞工委員會94年5月4日勞動4字第0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬離職後再受僱，而應適用新制，始由被告供司依新制為原告投保勞保，業有勞工保險局102年1月11日勞退三字第00000000000函在卷足稽（本院卷第193頁）。本院認勞工保險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一事業，而要求被告公司依新制投保，乃其行政管理措施，難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之。況本件○○公司、○○公司、被告公司為實質上同一之雇主，原告之勞工保險由○○公司退保轉入被告公司，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例第8條第1項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件原告既未選擇採用新制，且被告迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與○○公司結清舊制年資等情事（本院卷第157頁），則於此情形下，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（本院卷第193頁背）。是以原告初任職於○○公司之75年6月7日，在勞動基準法公布施行後（73年7月30日），且於勞工退休金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則原告退休金之計算，自應適用勞動基準法之規定。3.則本件應依勞動基準法之上開規定計算原告之退休金基數，查原告於上開三家公司之年資，如計至100年8月22日止，合計為25年2月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15年之整數10年部分為10個基數（1×10＝10），未滿半年之2月部分，以半年計，為0.5個基數，則原告主張其退休金基數為40.5個基數，尚無不合（30＋10＋0.5＝40.5）。（三）原告之平均工資為何？1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。2.經查，被告公司按月發放與原告薪資中，有「抽分」、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃司機為公司賺取每1,000元之運費，即可領取其中70元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費達14萬元，即可領取約2,000元之獎金，如達15萬元，再加給600元，每多1萬元即加給600至800元不等之獎金，直至獎金上限8,000元為止等情；另「加班費」係因原告加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（本院卷第154、208頁）。參佐被告公司之派車經理郭○○並非司機，未載運貨物，僅有領取本俸，而未領取「抽分」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（本院卷第156頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因原告從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者始得領取，且確實按個人提供勞利之程度、多寡發給，顯與原告之工作具有對價性，自均屬工資無訛。3.再按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與......一、紅利。

（一）被告公司、○○公司、○○公司並非同一公司，原告亦未同時於該三家公司工作，嗣○○公司結束營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有資金時再行給付100萬元。惟○○公司於97年5月9日解散清算時，仍無法支應，故洽商被告公司代為支付102萬7,000元，原告於100年8月18日受領後，卻於100年9月16日主張自請退休，足見上開金額並非因原告退休而給付。又原告係於96年8月始至被告公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，原告竟將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。（二）原告係於○○公司結束營業後，至被告公司求職，被告進用原告後，於96年8月31日依勞工退休金條例之規定，以新制為原告投保勞工保險並為提繳，尚屬合理，原告亦未曾提出異議。是本件縱認原告依法得請求退休金，亦應依新舊制分別計算，且原告在被告公司處任職至100年9月14日始離職，自應以100年9月14日為基準日計算平均工資。（三）縱認原告得請求退休金，然原告每月領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等，均非屬原告之工資。其中「抽分」、「獎金」皆基於為鼓勵司機盡量配合公司為運送所發給司機之恩惠性給與。另貨運業為承攬性質，除一般工資（即本俸）外，另依業者所得運費抽出一定比例作為承攬或委任報酬，原告就是否運送被告公司交辦之貨物並領取「抽分」、「獎金」、「津貼」等，仍有自由決定之空間，此部分給付性質亦屬承攬對價，非屬薪資。另加班費並非經常性給與，均應於計算平均工資時予以扣除。是原告之請求並無理由等語為辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回、2.願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）被告公司已給付原告1,028,000元（本院卷第210頁）。（二）原告於100年9月16日向被告公司表示自100年8月22日起自請退休（本院卷第210頁）。（三）原告於○○公司、○○公司、被告公司三家公司工作之年資，迄至100年8月時止，合計為25年2月（本院卷第210頁）。（四）被告依新制為原告提撥106,038元，如認定被告應給付退休金與原告，兩造同意自被告應給付之金額中扣除此部分金額（本院卷第210頁）。（五）被告自100年2月至100年9月14日所領取之薪資給付金額及明細如附表一所示（本院卷第206、207、173頁）。（六）對卷內文書之形式真正均不爭執（本院卷第153頁）。五、本件之爭點（本院卷第210頁）：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？原告自請退休是否有效？如是，其退休日期？（二）如被告應給付退休金與原告，原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？（三）如被告應給付退休金與原告，原告之平均工資為何？抽分、加班費、獎金、津貼是否應計入平均工資？（四）原告請求被告公司給付退休金差額1,145,505元，有無理由？六、得心證之理由：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？其自請退休是否有效？其退休日期為何？1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。況勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公平正義。2.經查，○○公司、○○公司、被告公司於名義上雖係不同公司，然○○公司之董事長為許○○、董事為李○○及許○○、監察人為林○○；被告公司之董事長則為李○○、董事為許○○及林○○、監察人為許○○；營業地點均在高雄市○○區○○路○○號，有公司基本資料2份在卷為憑（本院卷第17、18頁）。又○○公司雖已於97年6月11日解散清算完結，有其基本資料可證（本院卷第24頁），惟依原告之勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25頁）記載，原告自75年6月7日加保於○○公司後，於76年8月19日退保，旋於同日投保於○○公司，迄至87年8月1日自○○公司退保，而於同日再投保於○○公司，至96年8月31日退保，並於同日轉投保於被告公司，足見原告於上開三家公之勞工保險密接而不間斷。另原告投保於○○公司之92年間，竟據○○公司、○○公司、被告公司針對原告當年度所領薪資各開立所得扣繳證明，原告之勞工保險投保於○○公司之95年間，被告公司、○○公司公司亦向國稅局申報給付原告所得；原告於96年先後投保於○○公司、被告公司期間，○○公司並非原告之投保雇主，仍向國稅局申報對原告有為薪資之給付，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單2份附卷足稽（本院卷第19、21頁），足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理均屬同一經營集團。甚且，被告公司會依員工任職期間之長短按月發給金額不等久任津貼，員工任職滿一年後，按月即有200元之久任津貼，以後每滿一年再增加200元，直到滿25年止，業為兩造所不爭執（本院卷第212頁）。觀以原告自93年迄至100年7月止之薪資單據（本院卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係逐年增加，甚且原告自96年8月31日起改投保於被告公司後，其96年9月份之津貼為4,200元，與96年8月份領取之久任津貼標準相同，益見被告公司自始自終承認原告之前在○○公司、○○公司所任職之年資。綜上堪信被告公司與○○公司、○○公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告公司與○○公司、○○公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有據。3.再按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查本件原告主張於100年8月22日自請退休一節，業據其提出存證信函、自請退休申請書各1份在卷為憑（本院卷第32頁），且該自請退休申請書上亦有主管郭○○之簽名，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告於100年8月22日自請退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25年2月，應已符合自請退休之要件。況被告公司亦簽發系爭支票為退休金之給付，日期亦為100年8月22日。從而，原告主張其於100年8月22日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請求給付退休金。4.被告公司雖辯稱系爭支票乃代替○○公司給付與原告之資遣費，並非被告給付原告退休金云云。然○○公司與被告公司為實質上同一之雇主，已如前述，原告自○○公司改投保於被告公司，應屬受同一雇主僱用下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形，被告此部份所辯，尚無可採。另原告雖自100年8月22日以後仍有繼續在被告公司工作之情形，惟原告主張此乃其退休後，與被告公司另訂新約所致（本院卷第207頁）。而參諸被告公司會依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，已如上述，原告自8月底領取薪資時，即未再領取被告公司所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（本院卷第42頁）；又原告於同年9月份也未領久任津貼，業為兩造所不爭執（本院卷第207頁），顯見被告公司亦認原告之工作年資已於100年8月間結清。被告公司復未提出證據證明另有其他給付系爭支票之原因，而果被告公司不認原告業已退休，又何需無端給付原告系爭支票及自100年8月22日終止原告任職之年資？均與原告上開主張兩造之勞動契約於100年8月22日終止，被告有給付退休金，此後原告再回被告公司任職乃另訂新約等情相符。是被告此部份所辯，應無可採。（二）原告退休金之計算應採行勞退新制？或依舊制計算？1.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第3項亦分別明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。2.本件被告公司雖於96年8月31日起為原告加保勞工保險，並依新制按月提繳退休金至原告個人專戶，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（本院卷第43頁）。惟按勞工退休金條例條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，該條例第8條第1項定有明文。查○○公司於94年7月7日寄交勞工保險局申報之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」，原告係勾選舊制，且此後亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而原告嗣於96年8月31日由○○公司申報退保並轉入被告公司加保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞字第464100號、行政院勞工委員會94年5月4日勞動4字第0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬離職後再受僱，而應適用新制，始由被告供司依新制為原告投保勞保，業有勞工保險局102年1月11日勞退三字第00000000000函在卷足稽（本院卷第193頁）。本院認勞工保險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一事業，而要求被告公司依新制投保，乃其行政管理措施，難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之。況本件○○公司、○○公司、被告公司為實質上同一之雇主，原告之勞工保險由○○公司退保轉入被告公司，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例第8條第1項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件原告既未選擇採用新制，且被告迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與○○公司結清舊制年資等情事（本院卷第157頁），則於此情形下，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（本院卷第193頁背）。是以原告初任職於○○公司之75年6月7日，在勞動基準法公布施行後（73年7月30日），且於勞工退休金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則原告退休金之計算，自應適用勞動基準法之規定。3.則本件應依勞動基準法之上開規定計算原告之退休金基數，查原告於上開三家公司之年資，如計至100年8月22日止，合計為25年2月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15年之整數10年部分為10個基數（1×10＝10），未滿半年之2月部分，以半年計，為0.5個基數，則原告主張其退休金基數為40.5個基數，尚無不合（30＋10＋0.5＝40.5）。（三）原告之平均工資為何？1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。2.經查，被告公司按月發放與原告薪資中，有「抽分」、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃司機為公司賺取每1,000元之運費，即可領取其中70元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費達14萬元，即可領取約2,000元之獎金，如達15萬元，再加給600元，每多1萬元即加給600至800元不等之獎金，直至獎金上限8,000元為止等情；另「加班費」係因原告加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（本院卷第154、208頁）。參佐被告公司之派車經理郭○○並非司機，未載運貨物，僅有領取本俸，而未領取「抽分」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（本院卷第156頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因原告從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者始得領取，且確實按個人提供勞利之程度、多寡發給，顯與原告之工作具有對價性，自均屬工資無訛。3.再按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與......一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金...」，勞動基準法施行細則第10條第2款規定甚明。而兩造間之「津貼」雖按月發給，惟此性質乃按員工任職年資所發給之久任津貼，已如前述，核其發給目的乃在鼓勵員工久任，免去因人事流動所造成之管理困難及相關費用支出，從而該等獎金與原告之勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，自難謂兩者間有對價關係存在。故原告主張應將津貼納入平均工資之計算範圍云云，難謂於法有據。4.被告雖另辯稱「抽分」、「獎金」之發放，乃基於貨運業之特性，兩造間另有承攬之法律關係而為給付云云。然按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年台上字第1620號判決要旨參照）。是以勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、親自履行，不得使用代理人；及具有經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。查本件原告所領取之「抽分」、「獎金」雖係以業績計算，惟貨運案件均係由被告公司招攬後，交由郭○○分派與原告及其他司機運送，且公司交派後，司機即須馬上至貨櫃場領取貨物，不可自行安排時間前往，並須依郭○○之指示進行運送，原告上班雖不需打卡，但仍要寫報表呈上公司以計算薪資，公司並規定如因故無法上班須打電話向派車經理郭○○通報，如未通報即屬曠職，應扣薪850元（本院卷第155、182、212頁），顯見被告就其運送貨物之執行，仍需服從主管之指示，且不得任意缺席上班載運貨物，若要請假，亦要向主管請假，其仍需接受被告公司之指揮、管理、監督，其載運貨物領取「抽分」、「獎金」，性質上仍屬基於勞動契約所為，不因其工資之計算方式影響兩造間為勞動契約之認定。被告此部份所辯，亦屬無據。5.綜上，本件原告按月所領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」，性質上均屬工資，至「津貼」之性質乃為久任津貼，與勞務並無對價關係，自非屬工資，不應納入平均工資計算。又依勞基法第2條第4款前段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以原告自請退休當日前6個月內（即100年2月22日起至100年8月21日止）所得工資總額為303,089元（計算式詳如附表二），除以該期間總日數180日（即6＋31＋30＋31＋30＋31＋21＝180）後再乘以30日，故原告退休時1個月平均工資為50,515元（即303,089÷180×30=50,514.8，元以下四捨五入）應堪認定。再本件原告受僱於被告之工作年資計為25年又2月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，原之基數應為40.5，亦如前述，則被告應發給原告之退休金為2,045,858元（50,515×40.5=2,045,857.5，元以下四捨五入）。又本件如認被告應給付原告退休金，兩造同意應扣除被告公司前已付之1,028,000元被告依新制為原告提撥106,038元。從而，本件經扣除上開給付後，被告尚應給付原告退休金911,820元（2,045,858-1,028,000-106,038=911,820）。原告主張之金額，於前開數額範圍內，應屬可採，自應准許，逾此範圍之請求則屬無據。七、綜上，本件兩造間之勞動契約，經原告於100年8月22日以自請退休而終止，則原告依勞動基準法第55條之規定，請求被告給付退休金911,820元及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年11月23日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，則均屬無據，應予以駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年2月19日勞工法庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年2月20日書記官呂怜勳附表一┌───┬────┬────┬─────┬────┬────┐│年.月│本俸/元│抽分/元│加班費/元│獎金/元│津貼/元│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.8│24,225│12,674│3,670│4,700││├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.7│26,350│14,063│4,370│6,000│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.6│25,500│13,819│4,790│5,300│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.5│26,350│14,452│5,270│6,000│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.4│25,500│15,490│6,750│7,400│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.3│26,350│15,162│4,770│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.2│23,800│14,680│10,900│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.9│11,900│││││└───┴────┴────┴─────┴────┴────┘附表二：平均工資計算式┌─────────────────────────────┐│1.100年2月22至100年2月28日薪資：12,017││按全月薪資比例計算││（23,800+14,680+10,900+6,700）×6/28=12,017，元以下四捨││五入││2.100年3月薪資：52,982││（26,350+15,162+4,770+6,700=52,982││3.100年4月薪資：55,140││（25,500+15,490+6,750+7,400=55,140││4.100年5月薪資：52,072││（26,350+14,452+5,270+6,000=52,072││5.100年6月薪資：49,409││（25,500+13,819+4,790+5,300=49,409││6.100年7月薪資：52,982││（26,350+14,063+4,370+6,000=50,783││7.100年8月1至100年8月21日薪資：30,686││按全月薪資比例計算││（24,225+12,674+3,670+4,700）×21/31=30,686，元以下四捨││五入││8.退休前六個月之工資：││12,017+52,982+55,140+52,072+49,409+50,783+30,686=303,089│││└─────────────────────────────┘

清償債務

緣被告呂坤宏於民國100年12月起至101年6月間以被告畯燁工程企業有限公司（下稱畯燁公司）名義向原告租用高空作業車，積欠租金新台幣（下同）1,517,605元（下稱系爭債務）。被告呂坤宏為擔保租金債務，於101年7月3日簽發面額1,349,164元商業本票乙紙予原告，其目的係作為被告畯燁工程企業有限公司債務之付款擔保。嗣被告畯燁工程企業有限公司遲未能提出清償方案，被告呂坤宏亦無清償票款，原告乃於101年7月26日寄發存證信函，經被告畯燁工程企業有限公司於隔日收受，詎迄未返還系爭債務，因被告2者任何一人給付1,517,605元範圍內，另一人免給付義務，為此，爰依租賃及票據之法律關係，聲明求為判令：被告應共同給付原告1,517,605元及存證信函送達翌日即101年7月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被告則均以：被告畯燁工程企業有限公司收受原告寄出之帳單計有：101年1月285,600元、同年2月149,415元、同年3月252,000元、同年4月294,982元、同年5月199,150元，合計1,349,164元，惟自同年6月起未收受原告任何帳單，至於原告庭期提出之共計168,441元之4張帳單要問會計才會知道為何沒有入帳等語為辯，並聲明：原告之請求逾1,349,164元部分駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。四、本件爭點即為：原告之請求，除被告認諾部分外，所餘168,441元之請求有無理由？被告呂坤宏對此是否需負給付之責？茲敘述本院得心證之理由如下：(一)按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決」，民事訴訟法第384條定有明文。學說上基於處分權主義，有主張於同一訴訟標的下，只要該訴訟標的為可分者，自可為一部認諾；本院探求民事訴訟法第384條之立法理由，無非是尊重當事人處分其實體法上權利及終結訴訟之自由，法律既無明文禁止一部認諾，自無不許之理。查本件被告畯燁公司對原告之請求，對於其中租金1,349,164元之範圍內為一部認諾，被告呂坤宏則對相同金額之票款請求為全部認諾（本院卷第102頁言詞辯論筆錄），揆諸前開法條規定，此部分本院自應本於被告之認諾為原告勝訴之判決。(二)又按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。」，民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。經查，被告畯燁公司所否認之沒有單據之168,441元部分，此業據原告提出101年5月16日至101年6月15日之續租單4紙為憑（本院卷第106、107頁），被告畯燁公司雖表示要回去對帳，但迄本院言詞辯論終結止，被告畯燁公司均無具狀再為爭執，且於本院當庭改期諭知言詞辯論期日後，於言詞辯論期日未到庭，應視同自認。況且依照上揭被告畯燁公司不爭執之續租單，其上均有被告畯燁公司蓋章於上，若非被告畯燁公司提出，原告又何能持有之，是原告主張此為被告畯燁公司確認後回傳與原告，被告如該4紙續租單所示租用原告機器（高空作業車）乙節，應可認定，是原告本於租賃之法律關係請求被告畯燁公司給付此部份租金168,441元，為有理由。至於原告主張被告2者任何一人給付1,517,605元範圍內，另一人免給付義務，但被告呂坤宏開立本票之擔保範圍自應以本票之金額1,349,164元為限，逾此金額之部份原告請求被告呂坤宏亦應負給付之責為無理由，應予駁回。六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，同法第233條第1項本文及第203條亦定有明文。又按所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言，此有最高法院99年度台上字第1839號裁判意旨可資參照。本件被告認諾之1,349,164元部分，應依照被告認諾為判決（含利息部分），且被告畯燁公司、呂坤宏各依租賃之法律關係及票據之法律關係對原告負給付之責，是各該被告係基於不同債務發生原因，就同一給付內容，對原告各負給付義務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅，揆諸前開說明，被告畯燁公司、呂坤宏間為不真正連帶債務人，因其中一被告給付範圍內，其餘被告即免其責任。就被告未認諾部分，因原告對被告畯燁公司之租金請求自原告以存證信函為催告請求後，被告畯燁公司對之即應負遲延責任，而存證信函於101年7月27日送達，此有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（本院卷第16頁），被告畯燁公司未清償，應自101年7月28日起負遲延責任，至於被告呂坤宏則無庸對逾1,349,164元部分負租金之給付之責，是關於被告未認諾部分原告依前揭租賃法律關係請求被告畯燁公司給付168,441元，及自101年7月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第79條、第85條第1項定有明文。本院審酌兩造勝敗比例及被告間之利害關係比例，命訴訟費用由原告負擔5％，餘由被告畯燁公司負擔50％、被告呂坤宏負擔45％。又被告僅對原告請求為一部認諾，原告仍有起訴必要，故本件不適用民事訴訟法第80條規定，附此敘明。八、本判決第一項其中關於1,349,164元部分係本於被告之認諾，爰依職權宣告假執行，原告假執行之聲請，應僅為促請本院為職權發動，故就原告勝訴部分即無再由原告供擔保宣告假執行之必要。又本判決命被告畯燁公司給付之金額超過50萬元，僅係被告一部認諾部分應依職權宣告假執行，故本判決所命給付超過1,349,164元即命被告畯燁公司單獨給付168,441元部分，本件原告陳明願供擔保聲請假執行之宣告，經核並無不合，爰就原告勝訴部分酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，併予駁回。被告亦陳明願供擔保請准免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第1款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年4月30日民事第三庭法官黃宣撫以上證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年5月1日書記官王美玲

（一）被告公司、○○公司、○○公司並非同一公司，原告亦未同時於該三家公司工作，嗣○○公司結束營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有資金時再行給付100萬元。惟○○公司於97年5月9日解散清算時，仍無法支應，故洽商被告公司代為支付102萬7,000元，原告於100年8月18日受領後，卻於100年9月16日主張自請退休，足見上開金額並非因原告退休而給付。又原告係於96年8月始至被告公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，原告竟將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。（二）原告係於○○公司結束營業後，至被告公司求職，被告進用原告後，於96年8月31日依勞工退休金條例之規定，以新制為原告投保勞工保險並為提繳，尚屬合理，原告亦未曾提出異議。是本件縱認原告依法得請求退休金，亦應依新舊制分別計算，且原告在被告公司處任職至100年9月14日始離職，自應以100年9月14日為基準日計算平均工資。（三）縱認原告得請求退休金，然原告每月領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等，均非屬原告之工資。其中「抽分」、「獎金」皆基於為鼓勵司機盡量配合公司為運送所發給司機之恩惠性給與。另貨運業為承攬性質，除一般工資（即本俸）外，另依業者所得運費抽出一定比例作為承攬或委任報酬，原告就是否運送被告公司交辦之貨物並領取「抽分」、「獎金」、「津貼」等，仍有自由決定之空間，此部分給付性質亦屬承攬對價，非屬薪資。另加班費並非經常性給與，均應於計算平均工資時予以扣除。是原告之請求並無理由等語為辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回、2.願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）被告公司已給付原告1,028,000元（本院卷第210頁）。（二）原告於100年9月16日向被告公司表示自100年8月22日起自請退休（本院卷第210頁）。（三）原告於○○公司、○○公司、被告公司三家公司工作之年資，迄至100年8月時止，合計為25年2月（本院卷第210頁）。（四）被告依新制為原告提撥106,038元，如認定被告應給付退休金與原告，兩造同意自被告應給付之金額中扣除此部分金額（本院卷第210頁）。（五）被告自100年2月至100年9月14日所領取之薪資給付金額及明細如附表一所示（本院卷第206、207、173頁）。（六）對卷內文書之形式真正均不爭執（本院卷第153頁）。五、本件之爭點（本院卷第210頁）：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？原告自請退休是否有效？如是，其退休日期？（二）如被告應給付退休金與原告，原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？（三）如被告應給付退休金與原告，原告之平均工資為何？抽分、加班費、獎金、津貼是否應計入平均工資？（四）原告請求被告公司給付退休金差額1,145,505元，有無理由？六、得心證之理由：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？其自請退休是否有效？其退休日期為何？1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。況勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公平正義。2.經查，○○公司、○○公司、被告公司於名義上雖係不同公司，然○○公司之董事長為許○○、董事為李○○及許○○、監察人為林○○；被告公司之董事長則為李○○、董事為許○○及林○○、監察人為許○○；營業地點均在高雄市○○區○○路○○號，有公司基本資料2份在卷為憑（本院卷第17、18頁）。又○○公司雖已於97年6月11日解散清算完結，有其基本資料可證（本院卷第24頁），惟依原告之勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25頁）記載，原告自75年6月7日加保於○○公司後，於76年8月19日退保，旋於同日投保於○○公司，迄至87年8月1日自○○公司退保，而於同日再投保於○○公司，至96年8月31日退保，並於同日轉投保於被告公司，足見原告於上開三家公之勞工保險密接而不間斷。另原告投保於○○公司之92年間，竟據○○公司、○○公司、被告公司針對原告當年度所領薪資各開立所得扣繳證明，原告之勞工保險投保於○○公司之95年間，被告公司、○○公司公司亦向國稅局申報給付原告所得；原告於96年先後投保於○○公司、被告公司期間，○○公司並非原告之投保雇主，仍向國稅局申報對原告有為薪資之給付，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單2份附卷足稽（本院卷第19、21頁），足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理均屬同一經營集團。甚且，被告公司會依員工任職期間之長短按月發給金額不等久任津貼，員工任職滿一年後，按月即有200元之久任津貼，以後每滿一年再增加200元，直到滿25年止，業為兩造所不爭執（本院卷第212頁）。觀以原告自93年迄至100年7月止之薪資單據（本院卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係逐年增加，甚且原告自96年8月31日起改投保於被告公司後，其96年9月份之津貼為4,200元，與96年8月份領取之久任津貼標準相同，益見被告公司自始自終承認原告之前在○○公司、○○公司所任職之年資。綜上堪信被告公司與○○公司、○○公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告公司與○○公司、○○公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有據。3.再按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查本件原告主張於100年8月22日自請退休一節，業據其提出存證信函、自請退休申請書各1份在卷為憑（本院卷第32頁），且該自請退休申請書上亦有主管郭○○之簽名，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告於100年8月22日自請退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25年2月，應已符合自請退休之要件。況被告公司亦簽發系爭支票為退休金之給付，日期亦為100年8月22日。從而，原告主張其於100年8月22日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請求給付退休金。4.被告公司雖辯稱系爭支票乃代替○○公司給付與原告之資遣費，並非被告給付原告退休金云云。然○○公司與被告公司為實質上同一之雇主，已如前述，原告自○○公司改投保於被告公司，應屬受同一雇主僱用下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形，被告此部份所辯，尚無可採。另原告雖自100年8月22日以後仍有繼續在被告公司工作之情形，惟原告主張此乃其退休後，與被告公司另訂新約所致（本院卷第207頁）。而參諸被告公司會依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，已如上述，原告自8月底領取薪資時，即未再領取被告公司所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（本院卷第42頁）；又原告於同年9月份也未領久任津貼，業為兩造所不爭執（本院卷第207頁），顯見被告公司亦認原告之工作年資已於100年8月間結清。被告公司復未提出證據證明另有其他給付系爭支票之原因，而果被告公司不認原告業已退休，又何需無端給付原告系爭支票及自100年8月22日終止原告任職之年資？均與原告上開主張兩造之勞動契約於100年8月22日終止，被告有給付退休金，此後原告再回被告公司任職乃另訂新約等情相符。是被告此部份所辯，應無可採。（二）原告退休金之計算應採行勞退新制？或依舊制計算？1.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第3項亦分別明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。2.本件被告公司雖於96年8月31日起為原告加保勞工保險，並依新制按月提繳退休金至原告個人專戶，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（本院卷第43頁）。惟按勞工退休金條例條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，該條例第8條第1項定有明文。查○○公司於94年7月7日寄交勞工保險局申報之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」，原告係勾選舊制，且此後亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而原告嗣於96年8月31日由○○公司申報退保並轉入被告公司加保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞字第464100號、行政院勞工委員會94年5月4日勞動4字第0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬離職後再受僱，而應適用新制，始由被告供司依新制為原告投保勞保，業有勞工保險局102年1月11日勞退三字第00000000000函在卷足稽（本院卷第193頁）。本院認勞工保險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一事業，而要求被告公司依新制投保，乃其行政管理措施，難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之。況本件○○公司、○○公司、被告公司為實質上同一之雇主，原告之勞工保險由○○公司退保轉入被告公司，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例第8條第1項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件原告既未選擇採用新制，且被告迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與○○公司結清舊制年資等情事（本院卷第157頁），則於此情形下，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（本院卷第193頁背）。是以原告初任職於○○公司之75年6月7日，在勞動基準法公布施行後（73年7月30日），且於勞工退休金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則原告退休金之計算，自應適用勞動基準法之規定。3.則本件應依勞動基準法之上開規定計算原告之退休金基數，查原告於上開三家公司之年資，如計至100年8月22日止，合計為25年2月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15年之整數10年部分為10個基數（1×10＝10），未滿半年之2月部分，以半年計，為0.5個基數，則原告主張其退休金基數為40.5個基數，尚無不合（30＋10＋0.5＝40.5）。（三）原告之平均工資為何？1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。2.經查，被告公司按月發放與原告薪資中，有「抽分」、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃司機為公司賺取每1,000元之運費，即可領取其中70元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費達14萬元，即可領取約2,000元之獎金，如達15萬元，再加給600元，每多1萬元即加給600至800元不等之獎金，直至獎金上限8,000元為止等情；另「加班費」係因原告加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（本院卷第154、208頁）。參佐被告公司之派車經理郭○○並非司機，未載運貨物，僅有領取本俸，而未領取「抽分」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（本院卷第156頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因原告從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者始得領取，且確實按個人提供勞利之程度、多寡發給，顯與原告之工作具有對價性，自均屬工資無訛。3.再按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與......一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金...」，勞動基準法施行細則第10條第2款規定甚明。而兩造間之「津貼」雖按月發給，惟此性質乃按員工任職年資所發給之久任津貼，已如前述，核其發給目的乃在鼓勵員工久任，免去因人事流動所造成之管理困難及相關費用支出，從而該等獎金與原告之勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，自難謂兩者間有對價關係存在。故原告主張應將津貼納入平均工資之計算範圍云云，難謂於法有據。4.被告雖另辯稱「抽分」、「獎金」之發放，乃基於貨運業之特性，兩造間另有承攬之法律關係而為給付云云。然按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年台上字第1620號判決要旨參照）。是以勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、親自履行，不得使用代理人；及具有經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。查本件原告所領取之「抽分」、「獎金」雖係以業績計算，惟貨運案件均係由被告公司招攬後，交由郭○○分派與原告及其他司機運送，且公司交派後，司機即須馬上至貨櫃場領取貨物，不可自行安排時間前往，並須依郭○○之指示進行運送，原告上班雖不需打卡，但仍要寫報表呈上公司以計算薪資，公司並規定如因故無法上班須打電話向派車經理郭○○通報，如未通報即屬曠職，應扣薪850元（本院卷第155、182、212頁），顯見被告就其運送貨物之執行，仍需服從主管之指示，且不得任意缺席上班載運貨物，若要請假，亦要向主管請假，其仍需接受被告公司之指揮、管理、監督，其載運貨物領取「抽分」、「獎金」，性質上仍屬基於勞動契約所為，不因其工資之計算方式影響兩造間為勞動契約之認定。被告此部份所辯，亦屬無據。5.綜上，本件原告按月所領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」，性質上均屬工資，至「津貼」之性質乃為久任津貼，與勞務並無對價關係，自非屬工資，不應納入平均工資計算。又依勞基法第2條第4款前段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以原告自請退休當日前6個月內（即100年2月22日起至100年8月21日止）所得工資總額為303,089元（計算式詳如附表二），除以該期間總日數180日（即6＋31＋30＋31＋30＋31＋21＝180）後再乘以30日，故原告退休時1個月平均工資為50,515元（即303,089÷180×30=50,514.8，元以下四捨五入）應堪認定。再本件原告受僱於被告之工作年資計為25年又2月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，原之基數應為40.5，亦如前述，則被告應發給原告之退休金為2,045,858元（50,515×40.5=2,045,857.5，元以下四捨五入）。又本件如認被告應給付原告退休金，兩造同意應扣除被告公司前已付之1,028,000元被告依新制為原告提撥106,038元。從而，本件經扣除上開給付後，被告尚應給付原告退休金911,820元（2,045,858-1,028,000-106,038=911,820）。原告主張之金額，於前開數額範圍內，應屬可採，自應准許，逾此範圍之請求則屬無據。七、綜上，本件兩造間之勞動契約，經原告於100年8月22日以自請退休而終止，則原告依勞動基準法第55條之規定，請求被告給付退休金911,820元及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年11月23日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，則均屬無據，應予以駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年2月19日勞工法庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年2月20日書記官呂怜勳附表一┌───┬────┬────┬─────┬────┬────┐│年.月│本俸/元│抽分/元│加班費/元│獎金/元│津貼/元│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.8│24,225│12,674│3,670│4,700││├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.7│26,350│14,063│4,370│6,000│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.6│25,500│13,819│4,790│5,300│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.5│26,350│14,452│5,270│6,000│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.4│25,500│15,490│6,750│7,400│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.3│26,350│15,162│4,770│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.2│23,800│14,680│10,900│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.9│11,900│││││└───┴────┴────┴─────┴────┴────┘附表二：平均工資計算式┌─────────────────────────────┐│1.100年2月22至100年2月28日薪資：12,017││按全月薪資比例計算││（23,800+14,680+10,900+6,700）×6/28=12,017，元以下四捨││五入││2.100年3月薪資：52,982││（26,350+15,162+4,770+6,700=52,982││3.100年4月薪資：55,140││（25,500+15,490+6,750+7,400=55,140││4.100年5月薪資：52,072││（26,350+14,452+5,270+6,000=52,072││5.100年6月薪資：49,409││（25,500+13,819+4,790+5,300=49,409││6.100年7月薪資：52,982││（26,350+14,063+4,370+6,000=50,783││7.100年8月1至100年8月21日薪資：30,686││按全月薪資比例計算││（24,225+12,674+3,670+4,700）×21/31=30,686，元以下四捨││五入││8.退休前六個月之工資：││12,017+52,982+55,140+52,072+49,409+50,783+30,686=303,089│││└─────────────────────────────┘

分割共有物

高雄市○○區○○段000○000號，旱，面積各為2,558.25平方公尺、107.32平方公尺(下稱系爭2筆土地，起訴時之登記及應有部分如附表一，102年1月7日時之登記及應有部分如附表二)，為兩造所共有，各共有人之應有部分比例如附表二所示。因兩造就系爭土地並無不能分割之特約，且依土地使用分區已變更為乙種工業區，亦非不得分割，惟兩造無法達成分割協議，爰依共有物分割請求權之法律關係，請求裁判合併分割。又共有人歐萬全、歐進添、蘇吳草均於起訴前死亡，其等繼承人或再轉繼承人、代位繼承人等應辦理繼承登記後為分割。另部分共有人或於繫屬中移轉應有部分予他人、或繫屬中死亡，分別如附表三所示。共有人登記現況如附表二所示。爰聲明求為判決：(一)被告Ｘ○○、Ｉ○○○應就被繼承人歐進添所有系爭2筆土地應有部分均為1/24辦理繼承登記；被告Ｎ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｖ○○4人應代位其被繼承人歐清木就被繼承人歐進添所有上開土地辦理繼承登記；被告Ｕ○○、ｄ○○、ｅ○○等3人應代位其被繼承人歐清元就被繼承人歐進添所有上開土地辦理繼承登記；被告ｃ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｋ○○等4人應代位其被繼承人歐清枝就被繼承人歐進添所有上開土地辦理繼承登記；被告Ｇ○○、Ｓ○○、Ｆ○○等3人應代位其被繼承人歐清標就被繼承人歐進添所有上開土地辦理繼承登記；被告宙○○、地○○等2人應代位其被繼承人黃歐寶玉就被繼承人歐進添所有上開土地辦理繼承登記。(二)被告Ｏ○○、Ｑ○○、Ｔ○等3人應代位其被繼承人歐牛港就被繼承人歐萬全所有上開土地應有部分亦為1/24辦理繼承登記；被告亥○○、未○○、辛○○、申○○、戌○○、酉○○應代位其被繼承人陳歐葉就被繼承人歐萬全所有上開土地辦理繼承登記；被告Ａ○○、Ｂ○○、黃○○、Ｄ○○、丁○○○、Ｈ○○、ｐ○○等人應代位其被繼承人葉歐炒就被繼承人歐萬全所有上開土地辦理繼承登記；被告ｆ○○○應代位其被繼承人程歐來就被繼承人歐萬全所有上開土地辦理繼承登記；被告丙○○○、天○○應代位其被繼承人程歐來就被繼承人歐萬全所有上開土地辦理繼承登記；被告ｆ○○○應代位其被繼承人程歐來就被繼承人歐萬全所有上開土地辦理繼承登記；上開聲明(一)之繼承人應各就代位其被繼承人等所繼承之被繼承人歐萬全所有上開土地辦理繼承登記。(三)被告己○○○、ｇ○○、Ｊ○○○、蘇婉瑜等人應就代位其被繼承人蘇吳草所有上開439號土地應有部分4402/60000辦理繼承登記；被告ｔ○○○、ｉ○○、ｊ○○、ｑ○○、ｍ○○等人應就代位其被繼承人蘇吳草所有上開土地辦理繼承登記。(四)原告請求依路竹地政事務所98年10月30日函文所附複丈日期為98年10月21日之分割複丈成果圖所示方案為分割(附圖一)，因原告與多數共有人均認系爭土地北側部分西邊毋庸再開闢道路，否則多間建物均須拆除，且現況仍有供通行之通道，如認上開98年之分割方案不可行時，原告同意逕為變價分割(卷11第109頁陳報狀)。依原告主張之分割方案，歐萬全之繼承人、及辰○○、卯○○均完全未分得任何土地，原告及其他共有人願以公告現值補償之(卷7第144頁)。

（一）被告公司、○○公司、○○公司並非同一公司，原告亦未同時於該三家公司工作，嗣○○公司結束營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有資金時再行給付100萬元。惟○○公司於97年5月9日解散清算時，仍無法支應，故洽商被告公司代為支付102萬7,000元，原告於100年8月18日受領後，卻於100年9月16日主張自請退休，足見上開金額並非因原告退休而給付。又原告係於96年8月始至被告公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，原告竟將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。（二）原告係於○○公司結束營業後，至被告公司求職，被告進用原告後，於96年8月31日依勞工退休金條例之規定，以新制為原告投保勞工保險並為提繳，尚屬合理，原告亦未曾提出異議。是本件縱認原告依法得請求退休金，亦應依新舊制分別計算，且原告在被告公司處任職至100年9月14日始離職，自應以100年9月14日為基準日計算平均工資。（三）縱認原告得請求退休金，然原告每月領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等，均非屬原告之工資。其中「抽分」、「獎金」皆基於為鼓勵司機盡量配合公司為運送所發給司機之恩惠性給與。另貨運業為承攬性質，除一般工資（即本俸）外，另依業者所得運費抽出一定比例作為承攬或委任報酬，原告就是否運送被告公司交辦之貨物並領取「抽分」、「獎金」、「津貼」等，仍有自由決定之空間，此部分給付性質亦屬承攬對價，非屬薪資。另加班費並非經常性給與，均應於計算平均工資時予以扣除。是原告之請求並無理由等語為辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回、2.願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）被告公司已給付原告1,028,000元（本院卷第210頁）。（二）原告於100年9月16日向被告公司表示自100年8月22日起自請退休（本院卷第210頁）。（三）原告於○○公司、○○公司、被告公司三家公司工作之年資，迄至100年8月時止，合計為25年2月（本院卷第210頁）。（四）被告依新制為原告提撥106,038元，如認定被告應給付退休金與原告，兩造同意自被告應給付之金額中扣除此部分金額（本院卷第210頁）。（五）被告自100年2月至100年9月14日所領取之薪資給付金額及明細如附表一所示（本院卷第206、207、173頁）。（六）對卷內文書之形式真正均不爭執（本院卷第153頁）。五、本件之爭點（本院卷第210頁）：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？原告自請退休是否有效？如是，其退休日期？（二）如被告應給付退休金與原告，原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？（三）如被告應給付退休金與原告，原告之平均工資為何？抽分、加班費、獎金、津貼是否應計入平均工資？（四）原告請求被告公司給付退休金差額1,145,505元，有無理由？六、得心證之理由：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？其自請退休是否有效？其退休日期為何？1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。況勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公平正義。2.經查，○○公司、○○公司、被告公司於名義上雖係不同公司，然○○公司之董事長為許○○、董事為李○○及許○○、監察人為林○○；被告公司之董事長則為李○○、董事為許○○及林○○、監察人為許○○；營業地點均在高雄市○○區○○路○○號，有公司基本資料2份在卷為憑（本院卷第17、18頁）。又○○公司雖已於97年6月11日解散清算完結，有其基本資料可證（本院卷第24頁），惟依原告之勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25頁）記載，原告自75年6月7日加保於○○公司後，於76年8月19日退保，旋於同日投保於○○公司，迄至87年8月1日自○○公司退保，而於同日再投保於○○公司，至96年8月31日退保，並於同日轉投保於被告公司，足見原告於上開三家公之勞工保險密接而不間斷。另原告投保於○○公司之92年間，竟據○○公司、○○公司、被告公司針對原告當年度所領薪資各開立所得扣繳證明，原告之勞工保險投保於○○公司之95年間，被告公司、○○公司公司亦向國稅局申報給付原告所得；原告於96年先後投保於○○公司、被告公司期間，○○公司並非原告之投保雇主，仍向國稅局申報對原告有為薪資之給付，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單2份附卷足稽（本院卷第19、21頁），足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理均屬同一經營集團。甚且，被告公司會依員工任職期間之長短按月發給金額不等久任津貼，員工任職滿一年後，按月即有200元之久任津貼，以後每滿一年再增加200元，直到滿25年止，業為兩造所不爭執（本院卷第212頁）。觀以原告自93年迄至100年7月止之薪資單據（本院卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係逐年增加，甚且原告自96年8月31日起改投保於被告公司後，其96年9月份之津貼為4,200元，與96年8月份領取之久任津貼標準相同，益見被告公司自始自終承認原告之前在○○公司、○○公司所任職之年資。綜上堪信被告公司與○○公司、○○公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告公司與○○公司、○○公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有據。3.再按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查本件原告主張於100年8月22日自請退休一節，業據其提出存證信函、自請退休申請書各1份在卷為憑（本院卷第32頁），且該自請退休申請書上亦有主管郭○○之簽名，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告於100年8月22日自請退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25年2月，應已符合自請退休之要件。況被告公司亦簽發系爭支票為退休金之給付，日期亦為100年8月22日。從而，原告主張其於100年8月22日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請求給付退休金。4.被告公司雖辯稱系爭支票乃代替○○公司給付與原告之資遣費，並非被告給付原告退休金云云。然○○公司與被告公司為實質上同一之雇主，已如前述，原告自○○公司改投保於被告公司，應屬受同一雇主僱用下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形，被告此部份所辯，尚無可採。另原告雖自100年8月22日以後仍有繼續在被告公司工作之情形，惟原告主張此乃其退休後，與被告公司另訂新約所致（本院卷第207頁）。而參諸被告公司會依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，已如上述，原告自8月底領取薪資時，即未再領取被告公司所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（本院卷第42頁）；又原告於同年9月份也未領久任津貼，業為兩造所不爭執（本院卷第207頁），顯見被告公司亦認原告之工作年資已於100年8月間結清。被告公司復未提出證據證明另有其他給付系爭支票之原因，而果被告公司不認原告業已退休，又何需無端給付原告系爭支票及自100年8月22日終止原告任職之年資？均與原告上開主張兩造之勞動契約於100年8月22日終止，被告有給付退休金，此後原告再回被告公司任職乃另訂新約等情相符。是被告此部份所辯，應無可採。（二）原告退休金之計算應採行勞退新制？或依舊制計算？1.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第3項亦分別明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。2.本件被告公司雖於96年8月31日起為原告加保勞工保險，並依新制按月提繳退休金至原告個人專戶，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（本院卷第43頁）。惟按勞工退休金條例條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，該條例第8條第1項定有明文。查○○公司於94年7月7日寄交勞工保險局申報之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」，原告係勾選舊制，且此後亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而原告嗣於96年8月31日由○○公司申報退保並轉入被告公司加保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞字第464100號、行政院勞工委員會94年5月4日勞動4字第0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬離職後再受僱，而應適用新制，始由被告供司依新制為原告投保勞保，業有勞工保險局102年1月11日勞退三字第00000000000函在卷足稽（本院卷第193頁）。本院認勞工保險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一事業，而要求被告公司依新制投保，乃其行政管理措施，難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之。況本件○○公司、○○公司、被告公司為實質上同一之雇主，原告之勞工保險由○○公司退保轉入被告公司，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例第8條第1項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件原告既未選擇採用新制，且被告迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與○○公司結清舊制年資等情事（本院卷第157頁），則於此情形下，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（本院卷第193頁背）。是以原告初任職於○○公司之75年6月7日，在勞動基準法公布施行後（73年7月30日），且於勞工退休金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則原告退休金之計算，自應適用勞動基準法之規定。3.則本件應依勞動基準法之上開規定計算原告之退休金基數，查原告於上開三家公司之年資，如計至100年8月22日止，合計為25年2月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15年之整數10年部分為10個基數（1×10＝10），未滿半年之2月部分，以半年計，為0.5個基數，則原告主張其退休金基數為40.5個基數，尚無不合（30＋10＋0.5＝40.5）。（三）原告之平均工資為何？1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。2.經查，被告公司按月發放與原告薪資中，有「抽分」、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃司機為公司賺取每1,000元之運費，即可領取其中70元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費達14萬元，即可領取約2,000元之獎金，如達15萬元，再加給600元，每多1萬元即加給600至800元不等之獎金，直至獎金上限8,000元為止等情；另「加班費」係因原告加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（本院卷第154、208頁）。參佐被告公司之派車經理郭○○並非司機，未載運貨物，僅有領取本俸，而未領取「抽分」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（本院卷第156頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因原告從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者始得領取，且確實按個人提供勞利之程度、多寡發給，顯與原告之工作具有對價性，自均屬工資無訛。3.再按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與......一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金...」，勞動基準法施行細則第10條第2款規定甚明。而兩造間之「津貼」雖按月發給，惟此性質乃按員工任職年資所發給之久任津貼，已如前述，核其發給目的乃在鼓勵員工久任，免去因人事流動所造成之管理困難及相關費用支出，從而該等獎金與原告之勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，自難謂兩者間有對價關係存在。故原告主張應將津貼納入平均工資之計算範圍云云，難謂於法有據。4.被告雖另辯稱「抽分」、「獎金」之發放，乃基於貨運業之特性，兩造間另有承攬之法律關係而為給付云云。然按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年台上字第1620號判決要旨參照）。是以勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、親自履行，不得使用代理人；及具有經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。查本件原告所領取之「抽分」、「獎金」雖係以業績計算，惟貨運案件均係由被告公司招攬後，交由郭○○分派與原告及其他司機運送，且公司交派後，司機即須馬上至貨櫃場領取貨物，不可自行安排時間前往，並須依郭○○之指示進行運送，原告上班雖不需打卡，但仍要寫報表呈上公司以計算薪資，公司並規定如因故無法上班須打電話向派車經理郭○○通報，如未通報即屬曠職，應扣薪850元（本院卷第155、182、212頁），顯見被告就其運送貨物之執行，仍需服從主管之指示，且不得任意缺席上班載運貨物，若要請假，亦要向主管請假，其仍需接受被告公司之指揮、管理、監督，其載運貨物領取「抽分」、「獎金」，性質上仍屬基於勞動契約所為，不因其工資之計算方式影響兩造間為勞動契約之認定。被告此部份所辯，亦屬無據。5.綜上，本件原告按月所領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」，性質上均屬工資，至「津貼」之性質乃為久任津貼，與勞務並無對價關係，自非屬工資，不應納入平均工資計算。又依勞基法第2條第4款前段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以原告自請退休當日前6個月內（即100年2月22日起至100年8月21日止）所得工資總額為303,089元（計算式詳如附表二），除以該期間總日數180日（即6＋31＋30＋31＋30＋31＋21＝180）後再乘以30日，故原告退休時1個月平均工資為50,515元（即303,089÷180×30=50,514.8，元以下四捨五入）應堪認定。再本件原告受僱於被告之工作年資計為25年又2月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，原之基數應為40.5，亦如前述，則被告應發給原告之退休金為2,045,858元（50,515×40.5=2,045,857.5，元以下四捨五入）。又本件如認被告應給付原告退休金，兩造同意應扣除被告公司前已付之1,028,000元被告依新制為原告提撥106,038元。從而，本件經扣除上開給付後，被告尚應給付原告退休金911,820元（2,045,858-1,028,000-106,038=911,820）。原告主張之金額，於前開數額範圍內，應屬可採，自應准許，逾此範圍之請求則屬無據。七、綜上，本件兩造間之勞動契約，經原告於100年8月22日以自請退休而終止，則原告依勞動基準法第55條之規定，請求被告給付退休金911,820元及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年11月23日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，則均屬無據，應予以駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年2月19日勞工法庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年2月20日書記官呂怜勳附表一┌───┬────┬────┬─────┬────┬────┐│年.月│本俸/元│抽分/元│加班費/元│獎金/元│津貼/元│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.8│24,225│12,674│3,670│4,700││├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.7│26,350│14,063│4,370│6,000│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.6│25,500│13,819│4,790│5,300│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.5│26,350│14,452│5,270│6,000│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.4│25,500│15,490│6,750│7,400│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.3│26,350│15,162│4,770│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.2│23,800│14,680│10,900│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.9│11,900│││││└───┴────┴────┴─────┴────┴────┘附表二：平均工資計算式┌─────────────────────────────┐│1.100年2月22至100年2月28日薪資：12,017││按全月薪資比例計算││（23,800+14,680+10,900+6,700）×6/28=12,017，元以下四捨││五入││2.100年3月薪資：52,982││（26,350+15,162+4,770+6,700=52,982││3.100年4月薪資：55,140││（25,500+15,490+6,750+7,400=55,140││4.100年5月薪資：52,072││（26,350+14,452+5,270+6,000=52,072││5.100年6月薪資：49,409││（25,500+13,819+4,790+5,300=49,409││6.100年7月薪資：52,982││（26,350+14,063+4,370+6,000=50,783││7.100年8月1至100年8月21日薪資：30,686││按全月薪資比例計算││（24,225+12,674+3,670+4,700）×21/31=30,686，元以下四捨││五入││8.退休前六個月之工資：││12,017+52,982+55,140+52,072+49,409+50,783+30,686=303,089│││└─────────────────────────────┘

分割共有物

原告與被告等人，共有坐落於高雄市○○區○○段六五五地號，面積一０三二平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），兩造就系爭土地各自分管土地多年，按系爭土地並無依使用目的不能分割之情形，亦無不能分割之約定，或無依法不能分割之情事，惟兩造不能協議分割，爰依民法第823條、第824條規定，提起本件訴訟。並請求分割如附圖所示分割方案等語。

（一）被告公司、○○公司、○○公司並非同一公司，原告亦未同時於該三家公司工作，嗣○○公司結束營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有資金時再行給付100萬元。惟○○公司於97年5月9日解散清算時，仍無法支應，故洽商被告公司代為支付102萬7,000元，原告於100年8月18日受領後，卻於100年9月16日主張自請退休，足見上開金額並非因原告退休而給付。又原告係於96年8月始至被告公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，原告竟將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。（二）原告係於○○公司結束營業後，至被告公司求職，被告進用原告後，於96年8月31日依勞工退休金條例之規定，以新制為原告投保勞工保險並為提繳，尚屬合理，原告亦未曾提出異議。是本件縱認原告依法得請求退休金，亦應依新舊制分別計算，且原告在被告公司處任職至100年9月14日始離職，自應以100年9月14日為基準日計算平均工資。（三）縱認原告得請求退休金，然原告每月領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等，均非屬原告之工資。其中「抽分」、「獎金」皆基於為鼓勵司機盡量配合公司為運送所發給司機之恩惠性給與。另貨運業為承攬性質，除一般工資（即本俸）外，另依業者所得運費抽出一定比例作為承攬或委任報酬，原告就是否運送被告公司交辦之貨物並領取「抽分」、「獎金」、「津貼」等，仍有自由決定之空間，此部分給付性質亦屬承攬對價，非屬薪資。另加班費並非經常性給與，均應於計算平均工資時予以扣除。是原告之請求並無理由等語為辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回、2.願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）被告公司已給付原告1,028,000元（本院卷第210頁）。（二）原告於100年9月16日向被告公司表示自100年8月22日起自請退休（本院卷第210頁）。（三）原告於○○公司、○○公司、被告公司三家公司工作之年資，迄至100年8月時止，合計為25年2月（本院卷第210頁）。（四）被告依新制為原告提撥106,038元，如認定被告應給付退休金與原告，兩造同意自被告應給付之金額中扣除此部分金額（本院卷第210頁）。（五）被告自100年2月至100年9月14日所領取之薪資給付金額及明細如附表一所示（本院卷第206、207、173頁）。（六）對卷內文書之形式真正均不爭執（本院卷第153頁）。五、本件之爭點（本院卷第210頁）：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？原告自請退休是否有效？如是，其退休日期？（二）如被告應給付退休金與原告，原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？（三）如被告應給付退休金與原告，原告之平均工資為何？抽分、加班費、獎金、津貼是否應計入平均工資？（四）原告請求被告公司給付退休金差額1,145,505元，有無理由？六、得心證之理由：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？其自請退休是否有效？其退休日期為何？1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。況勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公平正義。2.經查，○○公司、○○公司、被告公司於名義上雖係不同公司，然○○公司之董事長為許○○、董事為李○○及許○○、監察人為林○○；被告公司之董事長則為李○○、董事為許○○及林○○、監察人為許○○；營業地點均在高雄市○○區○○路○○號，有公司基本資料2份在卷為憑（本院卷第17、18頁）。又○○公司雖已於97年6月11日解散清算完結，有其基本資料可證（本院卷第24頁），惟依原告之勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25頁）記載，原告自75年6月7日加保於○○公司後，於76年8月19日退保，旋於同日投保於○○公司，迄至87年8月1日自○○公司退保，而於同日再投保於○○公司，至96年8月31日退保，並於同日轉投保於被告公司，足見原告於上開三家公之勞工保險密接而不間斷。另原告投保於○○公司之92年間，竟據○○公司、○○公司、被告公司針對原告當年度所領薪資各開立所得扣繳證明，原告之勞工保險投保於○○公司之95年間，被告公司、○○公司公司亦向國稅局申報給付原告所得；原告於96年先後投保於○○公司、被告公司期間，○○公司並非原告之投保雇主，仍向國稅局申報對原告有為薪資之給付，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單2份附卷足稽（本院卷第19、21頁），足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理均屬同一經營集團。甚且，被告公司會依員工任職期間之長短按月發給金額不等久任津貼，員工任職滿一年後，按月即有200元之久任津貼，以後每滿一年再增加200元，直到滿25年止，業為兩造所不爭執（本院卷第212頁）。觀以原告自93年迄至100年7月止之薪資單據（本院卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係逐年增加，甚且原告自96年8月31日起改投保於被告公司後，其96年9月份之津貼為4,200元，與96年8月份領取之久任津貼標準相同，益見被告公司自始自終承認原告之前在○○公司、○○公司所任職之年資。綜上堪信被告公司與○○公司、○○公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告公司與○○公司、○○公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有據。3.再按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查本件原告主張於100年8月22日自請退休一節，業據其提出存證信函、自請退休申請書各1份在卷為憑（本院卷第32頁），且該自請退休申請書上亦有主管郭○○之簽名，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告於100年8月22日自請退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25年2月，應已符合自請退休之要件。況被告公司亦簽發系爭支票為退休金之給付，日期亦為100年8月22日。從而，原告主張其於100年8月22日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請求給付退休金。4.被告公司雖辯稱系爭支票乃代替○○公司給付與原告之資遣費，並非被告給付原告退休金云云。然○○公司與被告公司為實質上同一之雇主，已如前述，原告自○○公司改投保於被告公司，應屬受同一雇主僱用下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形，被告此部份所辯，尚無可採。另原告雖自100年8月22日以後仍有繼續在被告公司工作之情形，惟原告主張此乃其退休後，與被告公司另訂新約所致（本院卷第207頁）。而參諸被告公司會依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，已如上述，原告自8月底領取薪資時，即未再領取被告公司所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（本院卷第42頁）；又原告於同年9月份也未領久任津貼，業為兩造所不爭執（本院卷第207頁），顯見被告公司亦認原告之工作年資已於100年8月間結清。被告公司復未提出證據證明另有其他給付系爭支票之原因，而果被告公司不認原告業已退休，又何需無端給付原告系爭支票及自100年8月22日終止原告任職之年資？均與原告上開主張兩造之勞動契約於100年8月22日終止，被告有給付退休金，此後原告再回被告公司任職乃另訂新約等情相符。是被告此部份所辯，應無可採。（二）原告退休金之計算應採行勞退新制？或依舊制計算？1.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第3項亦分別明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。2.本件被告公司雖於96年8月31日起為原告加保勞工保險，並依新制按月提繳退休金至原告個人專戶，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（本院卷第43頁）。惟按勞工退休金條例條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，該條例第8條第1項定有明文。查○○公司於94年7月7日寄交勞工保險局申報之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」，原告係勾選舊制，且此後亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而原告嗣於96年8月31日由○○公司申報退保並轉入被告公司加保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞字第464100號、行政院勞工委員會94年5月4日勞動4字第0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬離職後再受僱，而應適用新制，始由被告供司依新制為原告投保勞保，業有勞工保險局102年1月11日勞退三字第00000000000函在卷足稽（本院卷第193頁）。本院認勞工保險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一事業，而要求被告公司依新制投保，乃其行政管理措施，難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之。況本件○○公司、○○公司、被告公司為實質上同一之雇主，原告之勞工保險由○○公司退保轉入被告公司，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例第8條第1項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件原告既未選擇採用新制，且被告迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與○○公司結清舊制年資等情事（本院卷第157頁），則於此情形下，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（本院卷第193頁背）。是以原告初任職於○○公司之75年6月7日，在勞動基準法公布施行後（73年7月30日），且於勞工退休金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則原告退休金之計算，自應適用勞動基準法之規定。3.則本件應依勞動基準法之上開規定計算原告之退休金基數，查原告於上開三家公司之年資，如計至100年8月22日止，合計為25年2月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15年之整數10年部分為10個基數（1×10＝10），未滿半年之2月部分，以半年計，為0.5個基數，則原告主張其退休金基數為40.5個基數，尚無不合（30＋10＋0.5＝40.5）。（三）原告之平均工資為何？1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。2.經查，被告公司按月發放與原告薪資中，有「抽分」、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃司機為公司賺取每1,000元之運費，即可領取其中70元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費達14萬元，即可領取約2,000元之獎金，如達15萬元，再加給600元，每多1萬元即加給600至800元不等之獎金，直至獎金上限8,000元為止等情；另「加班費」係因原告加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（本院卷第154、208頁）。參佐被告公司之派車經理郭○○並非司機，未載運貨物，僅有領取本俸，而未領取「抽分」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（本院卷第156頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因原告從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者始得領取，且確實按個人提供勞利之程度、多寡發給，顯與原告之工作具有對價性，自均屬工資無訛。3.再按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與......一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金...」，勞動基準法施行細則第10條第2款規定甚明。而兩造間之「津貼」雖按月發給，惟此性質乃按員工任職年資所發給之久任津貼，已如前述，核其發給目的乃在鼓勵員工久任，免去因人事流動所造成之管理困難及相關費用支出，從而該等獎金與原告之勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，自難謂兩者間有對價關係存在。故原告主張應將津貼納入平均工資之計算範圍云云，難謂於法有據。4.被告雖另辯稱「抽分」、「獎金」之發放，乃基於貨運業之特性，兩造間另有承攬之法律關係而為給付云云。然按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年台上字第1620號判決要旨參照）。是以勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、親自履行，不得使用代理人；及具有經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。查本件原告所領取之「抽分」、「獎金」雖係以業績計算，惟貨運案件均係由被告公司招攬後，交由郭○○分派與原告及其他司機運送，且公司交派後，司機即須馬上至貨櫃場領取貨物，不可自行安排時間前往，並須依郭○○之指示進行運送，原告上班雖不需打卡，但仍要寫報表呈上公司以計算薪資，公司並規定如因故無法上班須打電話向派車經理郭○○通報，如未通報即屬曠職，應扣薪850元（本院卷第155、182、212頁），顯見被告就其運送貨物之執行，仍需服從主管之指示，且不得任意缺席上班載運貨物，若要請假，亦要向主管請假，其仍需接受被告公司之指揮、管理、監督，其載運貨物領取「抽分」、「獎金」，性質上仍屬基於勞動契約所為，不因其工資之計算方式影響兩造間為勞動契約之認定。被告此部份所辯，亦屬無據。5.綜上，本件原告按月所領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」，性質上均屬工資，至「津貼」之性質乃為久任津貼，與勞務並無對價關係，自非屬工資，不應納入平均工資計算。又依勞基法第2條第4款前段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以原告自請退休當日前6個月內（即100年2月22日起至100年8月21日止）所得工資總額為303,089元（計算式詳如附表二），除以該期間總日數180日（即6＋31＋30＋31＋30＋31＋21＝180）後再乘以30日，故原告退休時1個月平均工資為50,515元（即303,089÷180×30=50,514.8，元以下四捨五入）應堪認定。再本件原告受僱於被告之工作年資計為25年又2月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，原之基數應為40.5，亦如前述，則被告應發給原告之退休金為2,045,858元（50,515×40.5=2,045,857.5，元以下四捨五入）。又本件如認被告應給付原告退休金，兩造同意應扣除被告公司前已付之1,028,000元被告依新制為原告提撥106,038元。從而，本件經扣除上開給付後，被告尚應給付原告退休金911,820元（2,045,858-1,028,000-106,038=911,820）。原告主張之金額，於前開數額範圍內，應屬可採，自應准許，逾此範圍之請求則屬無據。七、綜上，本件兩造間之勞動契約，經原告於100年8月22日以自請退休而終止，則原告依勞動基準法第55條之規定，請求被告給付退休金911,820元及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年11月23日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，則均屬無據，應予以駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年2月19日勞工法庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年2月20日書記官呂怜勳附表一┌───┬────┬────┬─────┬────┬────┐│年.月│本俸/元│抽分/元│加班費/元│獎金/元│津貼/元│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.8│24,225│12,674│3,670│4,700││├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.7│26,350│14,063│4,370│6,000│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.6│25,500│13,819│4,790│5,300│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.5│26,350│14,452│5,270│6,000│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.4│25,500│15,490│6,750│7,400│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.3│26,350│15,162│4,770│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.2│23,800│14,680│10,900│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.9│11,900│││││└───┴────┴────┴─────┴────┴────┘附表二：平均工資計算式┌─────────────────────────────┐│1.100年2月22至100年2月28日薪資：12,017││按全月薪資比例計算││（23,800+14,680+10,900+6,700）×6/28=12,017，元以下四捨││五入││2.100年3月薪資：52,982││（26,350+15,162+4,770+6,700=52,982││3.100年4月薪資：55,140││（25,500+15,490+6,750+7,400=55,140││4.100年5月薪資：52,072││（26,350+14,452+5,270+6,000=52,072││5.100年6月薪資：49,409││（25,500+13,819+4,790+5,300=49,409││6.100年7月薪資：52,982││（26,350+14,063+4,370+6,000=50,783││7.100年8月1至100年8月21日薪資：30,686││按全月薪資比例計算││（24,225+12,674+3,670+4,700）×21/31=30,686，元以下四捨││五入││8.退休前六個月之工資：││12,017+52,982+55,140+52,072+49,409+50,783+30,686=303,089│││└─────────────────────────────┘

損害賠償

原告與被告等人，共有坐落於高雄市○○區○○段六五五地號，面積一０三二平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），兩造就系爭土地各自分管土地多年，按系爭土地並無依使用目的不能分割之情形，亦無不能分割之約定，或無依法不能分割之情事，惟兩造不能協議分割，爰依民法第823條、第824條規定，提起本件訴訟。並請求分割如附圖所示分割方案等語。

（一）被告公司、○○公司、○○公司並非同一公司，原告亦未同時於該三家公司工作，嗣○○公司結束營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有資金時再行給付100萬元。惟○○公司於97年5月9日解散清算時，仍無法支應，故洽商被告公司代為支付102萬7,000元，原告於100年8月18日受領後，卻於100年9月16日主張自請退休，足見上開金額並非因原告退休而給付。又原告係於96年8月始至被告公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，原告竟將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。（二）原告係於○○公司結束營業後，至被告公司求職，被告進用原告後，於96年8月31日依勞工退休金條例之規定，以新制為原告投保勞工保險並為提繳，尚屬合理，原告亦未曾提出異議。是本件縱認原告依法得請求退休金，亦應依新舊制分別計算，且原告在被告公司處任職至100年9月14日始離職，自應以100年9月14日為基準日計算平均工資。（三）縱認原告得請求退休金，然原告每月領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」等，均非屬原告之工資。其中「抽分」、「獎金」皆基於為鼓勵司機盡量配合公司為運送所發給司機之恩惠性給與。另貨運業為承攬性質，除一般工資（即本俸）外，另依業者所得運費抽出一定比例作為承攬或委任報酬，原告就是否運送被告公司交辦之貨物並領取「抽分」、「獎金」、「津貼」等，仍有自由決定之空間，此部分給付性質亦屬承攬對價，非屬薪資。另加班費並非經常性給與，均應於計算平均工資時予以扣除。是原告之請求並無理由等語為辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回、2.願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）被告公司已給付原告1,028,000元（本院卷第210頁）。（二）原告於100年9月16日向被告公司表示自100年8月22日起自請退休（本院卷第210頁）。（三）原告於○○公司、○○公司、被告公司三家公司工作之年資，迄至100年8月時止，合計為25年2月（本院卷第210頁）。（四）被告依新制為原告提撥106,038元，如認定被告應給付退休金與原告，兩造同意自被告應給付之金額中扣除此部分金額（本院卷第210頁）。（五）被告自100年2月至100年9月14日所領取之薪資給付金額及明細如附表一所示（本院卷第206、207、173頁）。（六）對卷內文書之形式真正均不爭執（本院卷第153頁）。五、本件之爭點（本院卷第210頁）：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？原告自請退休是否有效？如是，其退休日期？（二）如被告應給付退休金與原告，原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？（三）如被告應給付退休金與原告，原告之平均工資為何？抽分、加班費、獎金、津貼是否應計入平均工資？（四）原告請求被告公司給付退休金差額1,145,505元，有無理由？六、得心證之理由：（一）原告任職○○公司、○○公司、被告公司之年資是否應予併計？其自請退休是否有效？其退休日期為何？1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。況勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公平正義。2.經查，○○公司、○○公司、被告公司於名義上雖係不同公司，然○○公司之董事長為許○○、董事為李○○及許○○、監察人為林○○；被告公司之董事長則為李○○、董事為許○○及林○○、監察人為許○○；營業地點均在高雄市○○區○○路○○號，有公司基本資料2份在卷為憑（本院卷第17、18頁）。又○○公司雖已於97年6月11日解散清算完結，有其基本資料可證（本院卷第24頁），惟依原告之勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25頁）記載，原告自75年6月7日加保於○○公司後，於76年8月19日退保，旋於同日投保於○○公司，迄至87年8月1日自○○公司退保，而於同日再投保於○○公司，至96年8月31日退保，並於同日轉投保於被告公司，足見原告於上開三家公之勞工保險密接而不間斷。另原告投保於○○公司之92年間，竟據○○公司、○○公司、被告公司針對原告當年度所領薪資各開立所得扣繳證明，原告之勞工保險投保於○○公司之95年間，被告公司、○○公司公司亦向國稅局申報給付原告所得；原告於96年先後投保於○○公司、被告公司期間，○○公司並非原告之投保雇主，仍向國稅局申報對原告有為薪資之給付，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單2份附卷足稽（本院卷第19、21頁），足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理均屬同一經營集團。甚且，被告公司會依員工任職期間之長短按月發給金額不等久任津貼，員工任職滿一年後，按月即有200元之久任津貼，以後每滿一年再增加200元，直到滿25年止，業為兩造所不爭執（本院卷第212頁）。觀以原告自93年迄至100年7月止之薪資單據（本院卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係逐年增加，甚且原告自96年8月31日起改投保於被告公司後，其96年9月份之津貼為4,200元，與96年8月份領取之久任津貼標準相同，益見被告公司自始自終承認原告之前在○○公司、○○公司所任職之年資。綜上堪信被告公司與○○公司、○○公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告公司與○○公司、○○公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有據。3.再按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查本件原告主張於100年8月22日自請退休一節，業據其提出存證信函、自請退休申請書各1份在卷為憑（本院卷第32頁），且該自請退休申請書上亦有主管郭○○之簽名，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告於100年8月22日自請退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25年2月，應已符合自請退休之要件。況被告公司亦簽發系爭支票為退休金之給付，日期亦為100年8月22日。從而，原告主張其於100年8月22日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請求給付退休金。4.被告公司雖辯稱系爭支票乃代替○○公司給付與原告之資遣費，並非被告給付原告退休金云云。然○○公司與被告公司為實質上同一之雇主，已如前述，原告自○○公司改投保於被告公司，應屬受同一雇主僱用下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形，被告此部份所辯，尚無可採。另原告雖自100年8月22日以後仍有繼續在被告公司工作之情形，惟原告主張此乃其退休後，與被告公司另訂新約所致（本院卷第207頁）。而參諸被告公司會依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，已如上述，原告自8月底領取薪資時，即未再領取被告公司所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（本院卷第42頁）；又原告於同年9月份也未領久任津貼，業為兩造所不爭執（本院卷第207頁），顯見被告公司亦認原告之工作年資已於100年8月間結清。被告公司復未提出證據證明另有其他給付系爭支票之原因，而果被告公司不認原告業已退休，又何需無端給付原告系爭支票及自100年8月22日終止原告任職之年資？均與原告上開主張兩造之勞動契約於100年8月22日終止，被告有給付退休金，此後原告再回被告公司任職乃另訂新約等情相符。是被告此部份所辯，應無可採。（二）原告退休金之計算應採行勞退新制？或依舊制計算？1.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第3項亦分別明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1、2項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6月30日公布，依同條例第58條規定，該條例自公布後1年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。2.本件被告公司雖於96年8月31日起為原告加保勞工保險，並依新制按月提繳退休金至原告個人專戶，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（本院卷第43頁）。惟按勞工退休金條例條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，該條例第8條第1項定有明文。查○○公司於94年7月7日寄交勞工保險局申報之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」，原告係勾選舊制，且此後亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而原告嗣於96年8月31日由○○公司申報退保並轉入被告公司加保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞字第464100號、行政院勞工委員會94年5月4日勞動4字第0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬離職後再受僱，而應適用新制，始由被告供司依新制為原告投保勞保，業有勞工保險局102年1月11日勞退三字第00000000000函在卷足稽（本院卷第193頁）。本院認勞工保險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一事業，而要求被告公司依新制投保，乃其行政管理措施，難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之。況本件○○公司、○○公司、被告公司為實質上同一之雇主，原告之勞工保險由○○公司退保轉入被告公司，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例第8條第1項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件原告既未選擇採用新制，且被告迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與○○公司結清舊制年資等情事（本院卷第157頁），則於此情形下，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（本院卷第193頁背）。是以原告初任職於○○公司之75年6月7日，在勞動基準法公布施行後（73年7月30日），且於勞工退休金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則原告退休金之計算，自應適用勞動基準法之規定。3.則本件應依勞動基準法之上開規定計算原告之退休金基數，查原告於上開三家公司之年資，如計至100年8月22日止，合計為25年2月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15年之整數10年部分為10個基數（1×10＝10），未滿半年之2月部分，以半年計，為0.5個基數，則原告主張其退休金基數為40.5個基數，尚無不合（30＋10＋0.5＝40.5）。（三）原告之平均工資為何？1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。2.經查，被告公司按月發放與原告薪資中，有「抽分」、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃司機為公司賺取每1,000元之運費，即可領取其中70元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費達14萬元，即可領取約2,000元之獎金，如達15萬元，再加給600元，每多1萬元即加給600至800元不等之獎金，直至獎金上限8,000元為止等情；另「加班費」係因原告加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（本院卷第154、208頁）。參佐被告公司之派車經理郭○○並非司機，未載運貨物，僅有領取本俸，而未領取「抽分」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（本院卷第156頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因原告從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者始得領取，且確實按個人提供勞利之程度、多寡發給，顯與原告之工作具有對價性，自均屬工資無訛。3.再按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與......一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金...」，勞動基準法施行細則第10條第2款規定甚明。而兩造間之「津貼」雖按月發給，惟此性質乃按員工任職年資所發給之久任津貼，已如前述，核其發給目的乃在鼓勵員工久任，免去因人事流動所造成之管理困難及相關費用支出，從而該等獎金與原告之勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，自難謂兩者間有對價關係存在。故原告主張應將津貼納入平均工資之計算範圍云云，難謂於法有據。4.被告雖另辯稱「抽分」、「獎金」之發放，乃基於貨運業之特性，兩造間另有承攬之法律關係而為給付云云。然按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年台上字第1620號判決要旨參照）。是以勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、親自履行，不得使用代理人；及具有經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。查本件原告所領取之「抽分」、「獎金」雖係以業績計算，惟貨運案件均係由被告公司招攬後，交由郭○○分派與原告及其他司機運送，且公司交派後，司機即須馬上至貨櫃場領取貨物，不可自行安排時間前往，並須依郭○○之指示進行運送，原告上班雖不需打卡，但仍要寫報表呈上公司以計算薪資，公司並規定如因故無法上班須打電話向派車經理郭○○通報，如未通報即屬曠職，應扣薪850元（本院卷第155、182、212頁），顯見被告就其運送貨物之執行，仍需服從主管之指示，且不得任意缺席上班載運貨物，若要請假，亦要向主管請假，其仍需接受被告公司之指揮、管理、監督，其載運貨物領取「抽分」、「獎金」，性質上仍屬基於勞動契約所為，不因其工資之計算方式影響兩造間為勞動契約之認定。被告此部份所辯，亦屬無據。5.綜上，本件原告按月所領取之「抽分」、「加班費」、「獎金」，性質上均屬工資，至「津貼」之性質乃為久任津貼，與勞務並無對價關係，自非屬工資，不應納入平均工資計算。又依勞基法第2條第4款前段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以原告自請退休當日前6個月內（即100年2月22日起至100年8月21日止）所得工資總額為303,089元（計算式詳如附表二），除以該期間總日數180日（即6＋31＋30＋31＋30＋31＋21＝180）後再乘以30日，故原告退休時1個月平均工資為50,515元（即303,089÷180×30=50,514.8，元以下四捨五入）應堪認定。再本件原告受僱於被告之工作年資計為25年又2月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，原之基數應為40.5，亦如前述，則被告應發給原告之退休金為2,045,858元（50,515×40.5=2,045,857.5，元以下四捨五入）。又本件如認被告應給付原告退休金，兩造同意應扣除被告公司前已付之1,028,000元被告依新制為原告提撥106,038元。從而，本件經扣除上開給付後，被告尚應給付原告退休金911,820元（2,045,858-1,028,000-106,038=911,820）。原告主張之金額，於前開數額範圍內，應屬可採，自應准許，逾此範圍之請求則屬無據。七、綜上，本件兩造間之勞動契約，經原告於100年8月22日以自請退休而終止，則原告依勞動基準法第55條之規定，請求被告給付退休金911,820元及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年11月23日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，則均屬無據，應予以駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年2月19日勞工法庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年2月20日書記官呂怜勳附表一┌───┬────┬────┬─────┬────┬────┐│年.月│本俸/元│抽分/元│加班費/元│獎金/元│津貼/元│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.8│24,225│12,674│3,670│4,700││├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.7│26,350│14,063│4,370│6,000│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.6│25,500│13,819│4,790│5,300│5,000│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.5│26,350│14,452│5,270│6,000│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.4│25,500│15,490│6,750│7,400│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.3│26,350│15,162│4,770│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.2│23,800│14,680│10,900│6,700│4,800│├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│100.9│11,900│││││└───┴────┴────┴─────┴────┴────┘附表二：平均工資計算式┌─────────────────────────────┐│1.100年2月22至100年2月28日薪資：12,017││按全月薪資比例計算││（23,800+14,680+10,900+6,700）×6/28=12,017，元以下四捨││五入││2.100年3月薪資：52,982││（26,350+15,162+4,770+6,700=52,982││3.100年4月薪資：55,140││（25,500+15,490+6,750+7,400=55,140││4.100年5月薪資：52,072││（26,350+14,452+5,270+6,000=52,072││5.100年6月薪資：49,409││（25,500+13,819+4,790+5,300=49,409││6.100年7月薪資：52,982││（26,350+14,063+4,370+6,000=50,783││7.100年8月1至100年8月21日薪資：30,686││按全月薪資比例計算││（24,225+12,674+3,670+4,700）×21/31=30,686，元以下四捨││五入││8.退休前六個月之工資：││12,017+52,982+55,140+52,072+49,409+50,783+30,686=303,089│││└─────────────────────────────┘

給付加班費等

原告自民國78年10月1日起至102年4月8日止受僱於被告，約定每月薪資新臺幣（下同）22,000元，折合日薪733元，每日工作8小時（上午8時至下午5時，中午休息1小時），職務內容為打掃台灣肥料股份有限公司高雄廠（下稱系爭勞動契約）。原告現年62歲，工作年資達23年6個月又9日，符合自請退休條件，於102年4月8日提出退休申請，並於102年4月9日向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，表明自請退休之意。兩造本約定原告週休2日，惟自98年2月起改隔週休1日，被告並未給付原告週六之加班費，原告得請求被告給付加班費57,334元。原告自98年起至退休為止，應有106日之特休假，應休而未休，於國定假日工作日數有17日，被告應給付原告特休假工資77,698元（計算式：733×106＝77,698元）、國定假日工資12,461元（計算式：733×17＝12,461元）。原告工作年資依勞動基準法規定應為16年，被告應給付原告31個月之退休金742,605元（計算式：退休前6個月平均工資23,955元×31＝742,605元）。綜上，被告應給付原告890,102元。為此，爰依勞基法第39條、第55條之規定及系爭勞動契約約定提起本訴，聲明：㈠被告應給付原告890,102元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

兩造屬一年一聘之定期契約，被告參與台灣肥料股份有限公司高雄廠（下稱台肥公司高雄廠）廠務課勞務工作標案，於86年、87年、92年、93年、99年至102年得標，始僱用原告在台肥公司高雄廠從事清潔工作，依其職務工作及契約性質並無特休假，被告並無指示原告於週六或國定假日加班工作。原告請求31個月之退休金，均非受僱於被告工作之期間，其請求均無理由等語置辯，原告請求特休假工資、未休假加班費均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

清償借款

被告又穎食品有限公司（下稱又穎公司）於民國103年6月10日邀同被告吳儀暄、吳世佳、李錦鈴、吳明樺為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）800萬元，約定借款期間自103年6月10日起至106年6月10日止，利率為4.85%，自借款日起，依年金法計算月付金，共分36期，按期平均攤還本息，惟被告未依約清償本息，依借款借據暨約定書第10條已喪失期限利益，視為全部到期，又穎公司至104年11月27日止，尚積欠本金4,808,519元及如主文所示之利息，而吳儀暄、吳世佳、李錦鈴、吳明樺為又穎公司之連帶保證人，應負連帶清償之責，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴等語，並聲明：如主文第一項所示。

兩造屬一年一聘之定期契約，被告參與台灣肥料股份有限公司高雄廠（下稱台肥公司高雄廠）廠務課勞務工作標案，於86年、87年、92年、93年、99年至102年得標，始僱用原告在台肥公司高雄廠從事清潔工作，依其職務工作及契約性質並無特休假，被告並無指示原告於週六或國定假日加班工作。原告請求31個月之退休金，均非受僱於被告工作之期間，其請求均無理由等語置辯，原告請求特休假工資、未休假加班費均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

確認調動無效等

被告學校以109年9月14日改敘通知，調動伊職務之處分無效，請求回復原職務，另按月給付薪資差額。並聲明：1.被告應回復原告「公共事務暨校友服務室主任」，或相當職等之職務；2.被告應自109年8月1日起至原告恢復原職務之日止，按月於每月1日給付原告2萬7,920元及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原「確認被告以109年9月14日改敘通知書調動原告職務之處分無效」部分，業經原告撤回，被告無異議【見109年度勞專調字第122號卷《下稱調解卷》第100頁勞動調解程序筆錄】，視為同意）。

兩造屬一年一聘之定期契約，被告參與台灣肥料股份有限公司高雄廠（下稱台肥公司高雄廠）廠務課勞務工作標案，於86年、87年、92年、93年、99年至102年得標，始僱用原告在台肥公司高雄廠從事清潔工作，依其職務工作及契約性質並無特休假，被告並無指示原告於週六或國定假日加班工作。原告請求31個月之退休金，均非受僱於被告工作之期間，其請求均無理由等語置辯，原告請求特休假工資、未休假加班費均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

給付買賣價金

兩造本為夫妻，原告於民國100年1月購買坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍10000分之225）及其上同段13862建號即高雄市○○區○○路000號7樓建物（下稱系爭房地），自行於同年月21日支付部分買賣價款，並以系爭房地為擔保向彰化商業銀行高雄分行申請貸款，之後原告均按月繳納貸款本息，系爭房屋為原告所有。嗣兩造於民國100年11月4日離婚，被告於103年3月25日以總價新臺幣（下同）450萬元向原告購買系爭房地，被告承諾簽約日給付定金20萬元，另於103年3月28日再給付60萬元，尾款370萬元則由被告向銀行申辦貸款清償。原告已於同年4月23日將系爭房地所有權移轉登記至被告名下，然被告迄今尚欠80萬元買賣價金未清償，為此，爰依民法第367條規定及兩造間之買賣契約約定提起本件訴訟，並聲明：(一)、被告應給付原告80萬元，及自103年3月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)、願提供擔保，請准予宣告假執行。

兩造原為夫妻關係，系爭房地乃被告在兩造結婚後所出資購買，因被告在購買系爭房地當時，前已在臺南市安平區購置另一房地，故為取得首次購屋貸款之優惠，將系爭房地借名登記在原告名下，並由被告給付頭期款80萬元，房貸部分則由被告每月交付原告5萬元作為貸款及家用。嗣被告兒女眾多，為「申請單親補助」，雖未有離婚之真意，仍於100年11月4日登記協議離婚，後仍繼續共同居住。詎料，原告竟於103年3月間吵著要分手並亟欲搬離被告家中，因系爭房地本係被告購買借名登記在原告名下，故原告即無條件同意將系爭房地返還予被告，為節省稅捐支出，始以買賣為原因辦理所有權移轉登記，是被告既無向原告購買系爭房地之事實，而僅係原告將原屬於被告之系爭房地返還予被告，基此，被告自無庸支付任何買賣價金予原告等語置辯。並聲明：(一)、原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)、如受不利判決願供擔保准免假執行。

返還不當得利

訴外人徐旭彬原受僱於被告，並於在職期間以其名義提供新臺幣（下同）200萬元定期存款（下稱系爭定期存款）供被告設定質權予訴外人即被告之債權人旺家貿易股份有限公司（下稱旺家公司），並於民國97年10月30日借用被告帳戶存入190萬元（下稱系爭存款），嗣徐旭彬於98年5月15日死亡，伊等均為其之繼承人，自因繼承而取得上開系爭定期存款、存款之權利，惟伊等接獲旺家公司通知質權消滅後，被告竟以系爭定期存款係屬公款為由要求伊等返還，伊等一時不查而於領取該定存款項後，將之給付被告，嗣經國稅局通知伊等補繳遺產稅後，始發現系爭定期存款、存款均為徐旭彬之遺產，則被告受領伊等給付之200萬元定存款項，並無法律上之原因，又190萬元既係徐旭彬借用被告帳戶存入，此應為借名或消費寄託契約，伊等應得以起訴狀繕本送達被告為終止該契約之意思表示，請求其返還之，另被告業已給付伊等30萬元以為遺產稅之補償，是其應給付伊等之金額應計為360萬元，為此爰依民法第179條規定、終止借名契約或消費寄託之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告360萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

徐旭彬自87年起即與訴外人即伊之法定代理人黃正樂合夥經營生意，伊於92年間為經銷旺家公司之產品，須提出定期存單質押供作保證金，惟因伊之資金不足，遂由黃正樂與徐旭彬共同籌資200萬元，並應當時擔任被告法定代理人之徐旭彬要求，以其名義提出系爭定期存款質押，嗣徐旭彬過世後，因伊之資產淨值為負811,628元，原告乃要求將其等繼承之股份移轉與黃正樂，黃正樂即提議以系爭定期存款按徐旭彬之持股比例交付其中70萬元予原告黃錦蘭，並補貼其遺產稅金30萬元，解決兩造間糾紛，原告亦同意且已取得100萬元，伊應無庸再給付原告任何款項。又徐旭彬前為避免原告黃錦蘭查知其提供金錢予訴外人即養女周婉齡（原名徐婉齡)購屋而借用被告帳戶存入190萬元，惟其已分別於97年10月30日、97年11月12日各支領現金50萬元存入周婉齡設於日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）苓雅分行帳戶內，再於97年11月14日轉帳90萬元取得日盛銀行本行支票交付予周婉齡購屋，伊帳戶內已無徐旭彬之款項等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告黃麗菁於104年5月3日17時40分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿高雄巿前鎮區凱旋四路慢車道由西往東方向行駛，行駛至凱旋四路802號前時，本應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，且應注意車輛在超越同一車道之前車時，須先按鳴喇叭二單響或變換燈光一次，俟前車減速靠邊或以手勢或亮右方向燈表示允讓後，方得超越，並應顯示左方向燈，且於前車左側保持半公尺以上之間隔超過，行至安全距離後，再顯示右方向燈駛入原行路線，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，適有原告騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱原告機車）在同路段同向之系爭機車前方，被告黃麗菁竟疏未注意及此，貿然自原告機車左側超車，且未保持半公尺以上之間隔，系爭機車後載之置物籃掛勾鉤到原告機車左手把，致原告人車倒地，並受有肺挫傷併左側肋骨斷裂、心律不整、冠狀動脈心臟病合併急性心肌梗塞等傷害（下稱系爭事故）。原告因系爭事故支出①如附表一所示醫療費用共計215,658元；②看護費用1萬元；③如附表二所示醫療用品費用4,937元；④救護車費用2,800元；⑤計程車車資5,965元；⑥聲請行車事故鑑定費用1,530元；並受有⑦不能工作之損失2,346,000元；且因精神上痛苦而受有⑧非財產上損害100萬元，合計損失3,580,173元，被告黃麗菁自應負賠償責任，且其法定代理人被告黃福田、郭應美應就被告黃麗菁之過失連帶負責。為此，爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告358萬173元，及自105年11月23日民事訴之追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊不爭執就系爭事故之發生有前述過失，惟否認原告之冠狀動脈心臟病合併急性心肌梗塞（下稱系爭心臟疾病）與系爭事故有因果關係，且原告為拷貝病歷資料支出之放射線門診診療費、心臟內科、104年11月13日之住院醫療費用及購買光亞移植鏟支出之費用，均係為治療原告之系爭心臟疾病而支出，非屬因系爭事故所生之費用。原告亦未證明計程車車資係因系爭事故所致傷勢回診而支出，難認與系爭事故有關。又原告聲請行車事故鑑定所生費用，非屬必要費用；原告於系爭事故發生後雖仍因休養而未工作，但其仍持續受領薪資至退休日止，未發生工作損失；且原告請求之精神慰撫金亦有過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

所有權移轉登記

伊於民國87年間以新臺幣（下同）4,380,000元之價格向訴外人緯城實業建設股份有限公司（下稱緯城公司）購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（權利範圍10,000分之47，下稱系爭土地），及其上同段10834建號即門牌號碼高雄市○○區○○街000號7樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），伊為節稅而以伊之子即被告名義購買系爭房地並借名登記於被告名下（下稱87年借名登記契約），惟系爭房地之頭期款880,000元、及以被告名義分別向萬通商業銀行股份有限公司【下稱萬通銀行，嗣為中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）合併，下同】、高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）辦理之房屋貸款1,300,000元、2,200,000元均係伊在繳納。嗣緯城公司為京城股份有限公司（下稱京城公司）合併，伊復於95年1月16日借用被告名義以294,000元之價格向京城公司購買系爭房屋地下一樓、編號173號之停車位（下稱系爭停車位，與系爭房地合稱系爭不動產，系爭土地權利範圍因而增加為10,000分之56），並借名登記於被告名下（下稱95年借名登記契約，與87年借名登記契約合稱系爭借名登記契約）。詎被告因積欠債務而欲出售系爭不動產，且於102年4月8日毀損伊所有之家具，伊乃於102年4月15日發函予被告為終止系爭借名登記契約之意思表示，請求被告將系爭不動產移轉登記於伊名下。倘法院認被告係因贈與而取得系爭不動產，然因被告有上開毀損行為，爰依民法第416條第1項第1款之規定，以起訴狀繕本送達，為撤銷贈與之意思表示，並請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予伊。為此，爰依終止借名登記之返還請求權及撤銷贈與後之法律關係提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。

系爭不動產係訴外人即伊之父親王進銘出資購買並借名登記在伊名下，伊與原告間並無系爭借名登記契約關係存在。購買系爭不動產之所有款項均係王進銘出資而委由原告繳納，原告主張系爭不動產係為其出資購買等情，並不實在。系爭不動產既係王進銘購買並借名登記在伊名下，原告自非系爭不動產之真正所有權人，是其請求伊返還系爭不動產，自屬無理等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告為位於高雄市苓雅區文橫二路「大統名人世界」大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人，原告所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000號建物為店面（下稱系爭建物）。被告於民國105年至107年間，明知因系爭大樓之公共管線因素，導致系爭大樓之店面及地下室停車空間有漏水情形發生，卻未予處理，經原告多次請求被告維修，甚且數次自臺北南下與被告協調，被告仍未置理。原告原將系爭建物出租予他人營業，惟因上述漏水情事，導致承租人每逢下雨即無法營業，生意受影響，最終憤而退租，原告自107年7月起迄今仍無法覓得新承租人，因此受有損害。爰依公寓大廈管理條例第10條規定請求被告賠償：(一)租金損失：以系爭建物租金每月新臺幣（下同）4萬元，計算12個月，共48萬元；(二)原告南北奔波之車資費用2萬元；(三)原告因上情致精神耗損甚鉅之精神賠償10萬元，合計60萬元等語。並聲明：被告應給付原告60萬元。

原告確為系爭大樓之區分所有權人，其所有系爭建物為位於高雄市○○○路000號1樓之店面。被告成立迄今已33年，而系爭大樓為總戶數404戶之7樓電梯華廈，建物、管線已屬老舊，被告僅每月收取固定之水電管理費300元，及每2個月收取回饋金400元（有出租出去始收取），實屬偏低。原告雖稱其店面漏水，向被告反應維修未獲處理，惟觀諸被告歷次請領款項之簽呈單，及由承租人蔡亞男與仲介公司承辦人陳佳紋見證之完成修繕和解書，可知被告就公共管線破裂及漏水問題均已修繕完成，即被告已妥善完成原告所要求事項，未有怠惰情事。至於原告自107年7月起迄今仍無法覓得新承租人乙節，觀乎環境、地段與租金（原告開價4萬元實屬過高）等因素，與被告處理本事件無關。被告基於職責，理當維護社區住戶需求與權益，原告因己之故，為求得非份賠償而提起本件訴訟，為無足採等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。

排除侵害

被告係坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上同段000建號建物（即門牌號碼高雄市○○○路000號房屋，下稱143號房屋）之所有權人；伊則係系爭土地上同段000建號建物（即門牌號碼高雄市○○○路000號房屋，下稱144號房屋）之所有權人。兩造屬毗鄰鄰居，且同為系爭土地之共有人（權利範圍各3903/50000）。詎被告未得伊及其他全體共有人之同意，竟在系爭土地如附表及附圖所示編號A之騎樓處，於原有基地上加敷混凝土、以大理石地磚墊高合計6公分（下稱系爭地上物），造成143、144號房屋騎樓地平面呈高低落差，致影響通行安全，伊自得依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還所占用之土地予伊及其他共有人全體。爰依民法第767條、第821條之規定，提起本訴。並聲明：(一)被告應將如附表編號A所示系爭地上物拆除，並返還附表所示占用土地予原告及其他共有人全體。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

伊所有143號房屋之權狀範圍及於騎樓，且系爭土地所屬1樓房屋之騎樓，戶戶地平面高度不一。伊自98年5月10日向前手購買此屋時，於裝修期間，僅將附表及附圖所示編號A之騎樓鋪設與室內相同材質之大理石，於基地上加敷混凝土後，除白色周邊厚度為2公分外，其餘厚度約2.5公分，並未妨礙住戶通行，不生無權占有問題。惟如認伊應拆除系爭地上物，伊對拆除厚度為6公分不爭執等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准免為假執行之宣告。

拆屋還地

原告管理坐落於高雄市○○區○○段第360、336地號土地（以下合稱系爭土地），並於民國83年間將第360地號土地出租予被告高雄市政府警察局作宿舍基地使用，雙方簽立宿舍基地租賃契約，約定租期自83年1月1日起至85年12月31日止（下稱系爭租約）。詎系爭租約租期屆滿後，高雄市政府警察局迄未返還系爭土地，被告均明知系爭土地為原告所有，且系爭租約已終止，被告譚景瑞仍占有如附圖A部分所示之系爭土地，即門牌號碼高雄市○○區○○路30巷51弄1號房屋（下稱廟前路房屋）坐落之基地，被告朱原全占有如附圖B1、B2部分之系爭土地，即門牌號碼高雄市○○區○○路6-2號房屋（下稱大關路房屋，與廟前路房屋合稱系爭房屋）坐落之基地，原告因被告無權占用系爭土地，而受有相當於租金之損失，爰依民法第455條、第767條、179條規定、第184條、第185條規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告高雄市政府警察局應將系爭土地如附圖A部分所示土地上之建物拆除，並將前開土地返還原告；(二)被告譚景瑞應自第一項建物遷出，並將建物坐落之土地返還予原告，且應與高雄市政府警察局連帶給付原告466,900元，及自99年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自99年3月31日起至返還附圖A部分所示土地之日止，連帶按月給付原告7,782元；(三)被告高雄市政府警察局應將系爭土地如附圖B1、B2部分所示土地上之建物拆除，並將前開土地返還原告；(四)被告高雄市政府警察局、朱原全應連帶給付原告171,100元，及自99年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自99年3月31日起至返還如附圖B1、B2所示部分土地之日止，按月連帶給付原告2,852元；(五)願供擔保，請准宣告假執行。

伊所有143號房屋之權狀範圍及於騎樓，且系爭土地所屬1樓房屋之騎樓，戶戶地平面高度不一。伊自98年5月10日向前手購買此屋時，於裝修期間，僅將附表及附圖所示編號A之騎樓鋪設與室內相同材質之大理石，於基地上加敷混凝土後，除白色周邊厚度為2公分外，其餘厚度約2.5公分，並未妨礙住戶通行，不生無權占有問題。惟如認伊應拆除系爭地上物，伊對拆除厚度為6公分不爭執等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准免為假執行之宣告。

撤銷贈與行為等

緣訴外人○○○○有限公司（下稱○○公司）前於民國105年3月8日，邀同被告許秋萍為連帶保證人，向伊貸款新台幣（下同）8,000,000元，○○公司與被告許秋萍並共同簽發同額本票1紙以為擔保（下稱系爭債務），嗣○○公司自106年6月16日起未依約付款，經原告提示本票後仍未履行，計尚欠3,606,158元未還，被告許秋萍為連帶保證人，自應依保證契約與○○公司就上開債務負連帶清償責任。詎被告許秋萍意圖躲避伊追償債務，竟於105年7月20日以贈與為原因，將其所有坐落高雄市○○區○○段0○段000○00000地號土地（權利範圍均85/10,000），及其上同段同小段0000建號建物（權利範圍全部）、0000建號共用部分（權利範圍92/10,000，下合稱系爭房地），贈與被告許曉萍，並於同年8月5日辦理所有權移轉登記完畢。被告許秋萍於105年7月30日尚積欠原告3,606,158元之債務未償，且被告許秋萍於贈與將系爭房地後，名下已無其他具實益之財產，顯有害伊之債權，為此乃依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告2人間就系爭房地所為之贈與及移轉所有權行為，並依同條第4項命被告許曉萍回復原狀。爰聲明求為判決：(一)、被告2人於105年7月20日就系爭房地所為之贈與行為，及於同年8月5日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。(二)、被告許曉萍應就系爭房地於105年8月5日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告許秋萍所有。三、被告許曉萍經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、被告許秋萍則以：被告2人為姊妹，被告許曉萍當初購買系爭房地時，因考量伊可向銀行貸款之額度較高，遂借用伊之名義辦理，嗣後每月房貸均由許曉萍負責繳納，伊並未支付任何費用，且系爭房地現仍由被告許曉萍居住使用。嗣被告2人於105年5月間終止借名登記關係，伊欲將系爭房地過戶返還予被告許曉萍，遂於105年7月20日以贈與為原因辦理過戶手續，相關費用亦由被告許曉萍負擔。又被告2人辦理系爭房地之過戶事宜時，並不知○○公司營運不良，自無詐害原告債權之意圖，且○○公司尚有資產可清償債務，原告應先對○○公司執行，迨執行未果後始得向伊請求。再原告聲請本票裁定之時間為106年7月6日，惟被告2人移轉系爭房地所有權之時間為105年7月20日，兩者相距1年，移轉當時天馳公司尚無不能清償系爭債務之情形，即被告2人之行為並未有害於原告債權，是本件原告請求並無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回。五、本院得心證之理由：(一)、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第245條分別定有明文。原告主張其係於○○公司106年6月16日未依約繳款後，向地政機關申領系爭被告許秋萍財產資料時，始悉被告間就系爭不動產所為贈與及所有權移轉行為等語，並提出其於106年8月14日申領之異動地籍謄本及異動索引、106年8月17日查調之被告許秋萍總歸戶資料為證（見卷第7頁以下），而本院經函調系爭房地申請登記謄本、異動索引及異動清冊之紀錄，亦查無原告於106年8月14日前之申請紀錄（見卷第100頁以下），且被告就此節並無爭執，是原告主張其於106年8月14日始知有撤銷原因，應足採認，則其於同年8月22日起訴行使撤銷權，自未逾1年之除斥期間，堪予認定。(二)、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證債務與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，其保證債務人亦不得主張關於先訴抗辯之權利，而應與主債務人負同一清償責任，最高法院45年台上字第1426號、69年台上字第1924號判例要旨可資參照。又債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，債權發生當時之責任財產為債務人之信用基礎，因詐害行為當時，尚未存在之債權，無受詐害行為所妨害可言。是債權人所得撤銷之債務人詐害行為，以債權成立後所為者為限。債權如係成立於詐害行為以前，詐害行為當時，債務雖未屆清償期，債權人亦得行使撤銷權（參見最高法院88年度台上字第976號裁判意旨）。(三)、經查：1.原告主張○○公司前於105年3月8日，邀同被告許秋萍為連帶保證人，向其貸款8,000,000元，○○公司與被告許秋萍並共同簽發同額本票以為擔保，嗣原告屆期提示後未獲付款，計尚欠3,606,158元之債務未清償乙節，業據原告提出與所述相符之借貸契約書、本院106年度司票字第2658號本票裁定為證（見卷第154頁、第6頁），而被告許秋萍就此並未否認，被告許曉萍則經合法通知未到庭爭執，本院依調查證據之結果，自堪信原告此部分主張為真實，是○○司確積欠原告3,606,158元本息暨違約金之債務。又系爭債務雖係約由○○公司按月清償，惟被告許秋萍既為連帶保證人，依前揭判例意旨，其自須就系爭債務對原告負連帶清償責任，亦即許秋萍亦為系爭債務之債務人，可堪認定。2.原告主張被告許秋萍於105年7月20日將系爭房地贈與被告許曉萍，並於同年8月5日辦理所有權移轉登記完畢乙節，此有土地登記申請書、所有權贈與移轉契約書、土地與建物謄本、贈與稅免稅證明書等件（見卷第24至48頁）為憑。被告許秋萍固辯稱系爭房地為被告許曉萍出資購買，僅係借用其名義登記，每月房貸亦由許曉萍負責繳納云云，並提出被告許秋萍以系爭房地向匯豐商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）申辦貸款之放款借款暨約定書、被告之母許○嫻之合作金庫銀行存摺為證（見卷第163至191頁、197至229頁），惟依上開放款借款暨約定書之內容，係記載由被告許秋萍以系爭房地為擔保，向匯豐銀行貸款，而被告許曉萍則為連帶保證人，尚無從自該約定書推認兩造間有何借名登記關係存在；而系爭房地之貸款雖係由被告之母許○嫻之銀行帳戶中按月轉帳繳納，然繳款來源為何不明，亦難遽認即係由告許曉萍負責支付，是均不足據為有利被告之認定，被告所辯被告許曉萍為系爭房地之實際所有權人自難採憑。是本院依前開系爭房地登記謄本、土地登記申請書、所有權贈與移轉契約書、贈與稅免稅證明書之記載，仍應認被告許秋萍係以贈與為原因，將爭房地無償移轉予被告許曉萍甚明。3.被告許秋萍雖辯以○○公司仍有資產，原告應先對○○公司為強制執行，迨執行未果後，始得向其請求云云，惟被告許秋萍係系爭債務之連帶保證人，依上開判例要旨，自須就系爭債務負連帶清償責任，而無民法第745條之先訴抗辯權，即不論○○公司是否仍有資產，被告許秋萍均應就系爭債務對原告負全部清償之責，被告許秋萍此部分所辯，於法無據，委無可採。4.被告許秋萍將其所有系爭房地於105年7月20日贈與被告許曉萍，並於同年8月5日以贈與為原因辦理移轉登記與許曉萍所有，業如上述。而系爭債務雖係約由○○公司按月清償，惟被告許秋萍為連帶保證人，且於其贈與系爭房地予被告許曉萍時，系爭債務亦未清償完畢，僅尚未全部視為到期，然被告許秋萍將系爭房地所有權移轉後，名下財產僅餘○○○○○股份有限公司之投資000○元乙節，此有其稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可證（見卷證物袋），足認被告許秋萍於以贈與為原因將系爭房地辦理移轉登記與被告許曉萍所有後，其名下財產已不足清償系爭債務，堪認其移轉登記系爭房地所有權與被告許曉萍後即陷於無資力，而因被告許秋萍係於任系爭債務連帶保證人後始將所有系爭房地贈與被告許曉萍，並辦理移轉登記與被告許曉萍所有，致無資力清償系爭債務，計尚積欠原告3,606,158元本息暨違約金，是債務人即被告許秋萍之無償行為確有害於原告之系爭債權，則原告主張其得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為贈與之債權及物權行為，及被告許曉萍應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷等語，即屬有據，應予准許。至被告間之移轉登記行為既已塗銷，即無再命被告許曉萍回復系爭房地所有權予被告許秋萍之必要，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，原告依民法第244條第1、4項規定，請求被告許秋萍就其所有系爭房地於105年7月20日贈與被告許曉萍之債權行為及於105年8月5日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷；及被告許曉萍應將系爭房地於105年8月5日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均有理由，應予准許；至原告請求被告許曉萍回復系爭房地所有權登記為被告許秋萍所有，則無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，爰不予一一詳予論述，附此敘明。八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國107年3月30日民事第四庭法官謝雨真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年3月31日書記官黃怡萱

伊所有143號房屋之權狀範圍及於騎樓，且系爭土地所屬1樓房屋之騎樓，戶戶地平面高度不一。伊自98年5月10日向前手購買此屋時，於裝修期間，僅將附表及附圖所示編號A之騎樓鋪設與室內相同材質之大理石，於基地上加敷混凝土後，除白色周邊厚度為2公分外，其餘厚度約2.5公分，並未妨礙住戶通行，不生無權占有問題。惟如認伊應拆除系爭地上物，伊對拆除厚度為6公分不爭執等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准免為假執行之宣告。

遷讓房屋等

原告所有系爭建物為亞信世界大樓（下稱亞信大樓）頂樓之屋頂突出物，為現況二層建物，遭被告無權占用作為亞信大樓之會議室及康樂室使用至今，原告前已發函予被告禁止繼續使用，惟未獲置理。因被告在系爭建物設置升降機房及機械室，原告無意對此部分為使用收益，且因怕被告沒有騰空返還，為防止被告又放置其他東西。為此，爰依民法第767條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將原告所有系爭建物如民國110年5月10日複丈成果圖之編號A及編號D騰空遷讓返還原告及不得在編號A及編號D之位置堆置物品或任何妨害妨害原告所有權之行為。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

訴外人ＯＯ建設公司（下稱ＯＯ公司）於66年10月8日興建亞信大樓，並於68年間開始銷售，當時售屋廣告文宣即載明亞信大樓為地上11層、地下1層之建築物，依建築剖面圖所示，該大樓11樓以上之屋頂突出物非屬私有住宅，而係電梯機房、水塔設施、會議室及康樂室之共用部分，且分戶平面參考圖亦僅有4-11樓層，並無屋頂突出物之平面參考圖。ＯＯ公司提供系爭建物作為亞信大樓之康樂室、會議室與電梯機房、水塔設施時，並未表示系爭不動產屬私人所有且日後可能出售作為他人專有部分等情，致亞信大樓住戶均認系爭建物屬亞信大樓之公共設施。又系爭不動產於98年至108年間歷經多次所有權移轉，均因涉及系爭大樓住戶共用部分持分及使用權利等事，而未有所有權人遷入使用，加以屋頂突出物已由亞信大樓住戶使用近40年，堪認已有公用地役權存在，況依公寓大廈管理條例第24條規定，系爭建物之繼受人即原告亦應遵守ＯＯ公司對亞信大樓全體住戶之承諾，繼續提供系爭建物予亞信大樓住戶共同使用語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

損害賠償

伊於民國91年5月31日與被告甲○○結婚，婚姻關係持續至104年3月止，此為被告二人所明知，詎被告甲○○於103年3月6日無故自其等位於高雄市○○區○○路00號之共同住所離家出走，另租高雄市○○區○○路000號房屋居住，且與被告戊○○過從甚密，被告甲○○常至被告戊○○位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處過夜，被告戊○○亦常至被告甲○○上開租屋處過夜。原告於103年7月7日凌晨5時20分許前往被告甲○○上開租屋處敲門時，被告甲○○許久始前來應門，原告發現被告戊○○於該處過夜，且於被告甲○○開門時於床下躲藏，被告間上述行為已嚴重破壞原告婚姻生活之圓滿安全及幸福，不法侵害原告之配偶身分法益且情節重大，致原告受有精神上痛苦，爰依民法第184條第1項、第195條第1項前段及第3項規定，請求被告連帶賠償非財產上損害新臺幣（下同）60萬元。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告甲○○則以：伊與原告於94年5月31日結婚，婚後原告常對伊惡言相向，並以三字經辱罵伊，也不給生活費用，致伊到市場在被告戊○○之魚攤工作貼補家用，但原告又懷疑伊有外遇，時常爭吵，伊長期承受精神壓力，原告於103年3月5日又以三字經辱罵伊，伊不得已於3月6日搬離其等共同生活之住所在外居住，伊搬離後先暫住同事家數日，因原告仍時常至伊工作地點騷擾，並以三字經辱罵伊，伊終日惶恐不安，擔心原告對伊不利，遂與老闆戊○○商量，戊○○因其家中尚有空房，且還有戊○○之姪子己○○同住，遂建議伊可至其家居住，伊顧及人身安全及戊○○家中尚有第三人居住，遂暫時搬至戊○○家中居住，且借住期間均住在盧俊偉之房間，並無踰矩行為；且103年7月，伊因心情不佳在租屋處喝酒，戊○○陪伊喝酒，喝醉趴在桌上睡覺，原告來敲門，伊開門後見到戊○○在裡面，當時戊○○是在椅子旁邊，不是躲在床下，原告就開始罵伊工作做到床上去，誣陷伊與被告戊○○有不正常男女關係且毆打伊，伊為此已聲請保護令等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，其先前於準備程序期日到場陳述略以：伊之主張同甲○○陳述等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。五、兩造不爭執事項：(一)原告與被告甲○○於91年5月31日結婚，迄104年3月止始離婚，此為被告二人所明知。(二)甲○○於103年3月6日自兩造位於高雄市○○區○○路00號之共同住所離家出走，另租高雄市○○區○○路000號房屋居住。(三)被告甲○○於103年5月26日21時38分起至翌日（27日）3時58分止，在被告戊○○家中留宿。(四)被告甲○○於103年6月13日21時53分起至翌日（14日）2時03分止，在被告戊○○家中留宿。(五)被告甲○○於103年6月15日00時27分起至同日8時42分止，在被告戊○○家中留宿。(六)被告甲○○於103年6月15日10時58分起至翌日（16日）15時52分止，待在被告戊○○家中。(七)被告甲○○於103年6月25日13時19分起至同日22時21分止，待在被告戊○○家中。(八)原告於103年7月7日凌晨5時20分許前往被告甲○○租屋處敲門時，被告甲○○前來應門，原告發現被告戊○○亦在該處。六、本院得心證之理由：原告主張被告間相互至對方家中過夜或逗留之行為，已侵害其基於配偶關係之身分法益，為被告所否認並以前詞置辯，故本件爭點為：被告間相互至對方住處留宿等行為，是否侵害原告基於配偶關係之身分法益且情節重大？原告依據侵權行為法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？金額若干？(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；民法第184條第1項定有明文。復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前開規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第195條第1項前段、第3項亦有明定。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，亦即配偶因婚姻契約而互負忠誠之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反婚姻契約之義務而侵害他方之權利。申言之，若夫妻之一方違反婚姻之忠誠義務，與知情之婚姻外第三人發生逾矩之不檢行為，致破壞夫妻共同生活之圓滿幸福者，則該行為人（含配偶之一方及婚姻外之第三人）係侵害婚姻關係存續中之他方配偶基於配偶關係之身分法益，如其情節係屬重大者，他方配偶自得依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段及第3項之規定，請求非財產上之損害賠償即慰撫金。至其情節是否重大，應視個案侵害程度、損害狀況、被害人之痛苦程度及忍受能力等個別情事，客觀判斷之。(二)經查，原告與被告甲○○於91年5月31日結婚迄104年3月12日離婚，有被告甲○○之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（本院卷第127-1頁），此為被告二人所明知，嗣於103年3月6日被告甲○○從兩造位於高雄市○○區○○路00號之共同住所搬離，另租高雄市○○區○○路000號房屋居住，並曾於103年5月26日21時38分起至翌日（27日）3時58分止、同年6月13日21時53分起至翌日（14日）2時03分止、同年6月15日00時27分起至同日8時42分及同日10時58分起至翌日（16日）15時52分止、6月25日13時19分起至同日22時21分止，在被告戊○○家中留宿，被告戊○○另於103年7月7日至被告甲○○租屋處過夜等情，為兩造所不爭執，是原告主張被告甲○○離家後，常至被告戊○○位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處過夜，被告戊○○亦常至被告甲○○上開租屋處過夜等情，尚堪信為真。至原告另主張其於103年7月7日凌晨5時20分許前往被告甲○○上開租屋處敲門時，被告甲○○許久始前來應門，原告發現被告戊○○於被告甲○○開門時於床下躲藏云云，被告固不否認原告當日前來敲門時，被告二人均在被告甲○○租屋處內一情，但就原告主張開門當時被告戊○○於床下躲藏云云，被告則予以否認，原告對此部分應負舉證之責，然均未見原告舉證以實其說，難認有據，不足採信。(三)本院審酌被告二人雖有至對方住處留宿等情，已如前述，然留宿之原因多端，尚不足僅因被告二人有數次至對方家中留宿之情，即可遽認被告二人間有發生逾矩行為；且依證人己○○於本院準備程序期日到庭證述：伊約於103年1月至8月，與戊○○同住在高雄市○○區○○○路000巷0號住處，此期間甲○○曾到上開之住處過夜，因甲○○和先生相處不洽搬出來，在找房子期間暫時住伊等住處，甲○○來過夜的時候是自己睡一間，伊和戊○○睡一間，沒見過戊○○與甲○○同住一房過等語（本院卷第99-100頁），益證被告二人雖偶有同住在一棟房屋內之情，但僅是單純借宿，且屋內尚有第三人在場，並無逾越一般男女之間正常社交交往之界線。(四)原告固以其提出之錄影光碟中均未拍到證人己○○出入被告戊○○住處之影像，且己○○證述甲○○借住期間係居住於戊○○房間，與甲○○陳稱係借住己○○房間互有出入，主張己○○之證詞不足採信云云。然關於被告甲○○在被告戊○○家中留宿時係住何者房間乙點，被告甲○○與證人己○○之陳述雖有不一，但此或係因甲○○偶而借住，不清楚房間實際使用人而誤認所致，尚難逕認證人己○○證述全不足採；另縱使原告提出之錄影光碟未拍攝到己○○身影，但斟酌原告提出之錄影光碟內容，拍攝之日期僅有103年5月26日至27日、6月13日至14日、6月15日至16日、及6月25日，拍攝日數非多，且亦非整日錄影，自難僅因上開期間未拍到己○○之身影，即認己○○未與被告戊○○同住，是以，原告之前揭主張，難謂有據。原告另主張被告二人現於桃園共同開設服飾店，不避諱出雙入對云云，並提出相片5張為證（本院卷第125-129頁），惟縱使被告二人有共同經營開設服飾店之情，但朋友間互相合夥經營事業乃屬社會常情，且觀諸原告提出之照片，亦未見兩人有何逾矩之肢體接觸；況且，原告與被告甲○○已於104年3月12日離婚，被告二人縱於之後合夥經營服飾店，亦與原告無涉，故不足據此為對被告二人不利之認定。(五)從而，原告主張被告二人過從甚密，侵害其配偶關係之身分法益，且情節重大，應連帶負賠償責任，難認有據，應予駁回。七、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年5月26日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年5月27日書記官李聖章

訴外人ＯＯ建設公司（下稱ＯＯ公司）於66年10月8日興建亞信大樓，並於68年間開始銷售，當時售屋廣告文宣即載明亞信大樓為地上11層、地下1層之建築物，依建築剖面圖所示，該大樓11樓以上之屋頂突出物非屬私有住宅，而係電梯機房、水塔設施、會議室及康樂室之共用部分，且分戶平面參考圖亦僅有4-11樓層，並無屋頂突出物之平面參考圖。ＯＯ公司提供系爭建物作為亞信大樓之康樂室、會議室與電梯機房、水塔設施時，並未表示系爭不動產屬私人所有且日後可能出售作為他人專有部分等情，致亞信大樓住戶均認系爭建物屬亞信大樓之公共設施。又系爭不動產於98年至108年間歷經多次所有權移轉，均因涉及系爭大樓住戶共用部分持分及使用權利等事，而未有所有權人遷入使用，加以屋頂突出物已由亞信大樓住戶使用近40年，堪認已有公用地役權存在，況依公寓大廈管理條例第24條規定，系爭建物之繼受人即原告亦應遵守ＯＯ公司對亞信大樓全體住戶之承諾，繼續提供系爭建物予亞信大樓住戶共同使用語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

宣告分別財產制

被告丁美月、黃禮成二人於民國75年5月2日結婚，現婚姻關係仍存續中。惟被告丁美月積欠原告新臺幣（下同）124,256元，未為清償。俟經原告對被告丁美月之財產聲請強制執行無效果，業由本院於99年5月4日核發雄院高99司執玄字第40075號債權憑證在案。茲因被告二人結婚後並未向法院聲請辦理夫妻分別財產制契約登記，被告丁美月對於原告上開債務之清償顯有妨礙，原告於未得受償前，自得向法院聲請宣告將被告二人之法定財產制改用分別財產制。為此，爰依民法第1011條之規定提起本件訴訟，訴請判准被告二人夫妻財產制應改用分別財產制等情，並聲明求為判決：如主文所示等語。三、被告丁美月、黃禮成經合法通知，均無正當理由未到庭，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。四、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。」，「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改為分別財產制。」，民法第1005條、第1011條分別定有明文。而「所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形。」，此則有最高法院89年度台上字第854號民事判決意旨可資參照，核先敘明。五、本件原告主張被告二人現婚姻關係仍存續中，及被告丁美月尚積欠原告124,256元等情，業據原告到庭陳述明確，並據提出戶籍謄本、債權憑證及本院登記處函文等各1份附卷為憑，堪信屬實。六、嗣原告主張因被告丁美月現尚積欠原告如前所述之債務，復經原告聲請強制執行後仍未能受償，爰依法聲請宣告被告二人之夫妻財產制應改用分別財產制等前情，則據原告到庭陳述明確，並有原告所提上開本院所核發之債權憑證在卷可稽；而被告則經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，經本院調查證據之結果，自堪信原告上開主張為真實。從而，揆諸前開法律規定與最高法院民事判決意旨所示，本件原告依民法第1011條之規定，訴請宣告被告二人間之夫妻財產制改用分別財產制，於法洵屬有據，所訴自應予以准許。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國100年3月17日家事法庭法官柯盛益以上正本，係照原本作成。如不服本判決，應於本判決書送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）及表明上訴理由，並繳納上訴裁判費。中華民國100年3月17日書記官李冠毅

訴外人ＯＯ建設公司（下稱ＯＯ公司）於66年10月8日興建亞信大樓，並於68年間開始銷售，當時售屋廣告文宣即載明亞信大樓為地上11層、地下1層之建築物，依建築剖面圖所示，該大樓11樓以上之屋頂突出物非屬私有住宅，而係電梯機房、水塔設施、會議室及康樂室之共用部分，且分戶平面參考圖亦僅有4-11樓層，並無屋頂突出物之平面參考圖。ＯＯ公司提供系爭建物作為亞信大樓之康樂室、會議室與電梯機房、水塔設施時，並未表示系爭不動產屬私人所有且日後可能出售作為他人專有部分等情，致亞信大樓住戶均認系爭建物屬亞信大樓之公共設施。又系爭不動產於98年至108年間歷經多次所有權移轉，均因涉及系爭大樓住戶共用部分持分及使用權利等事，而未有所有權人遷入使用，加以屋頂突出物已由亞信大樓住戶使用近40年，堪認已有公用地役權存在，況依公寓大廈管理條例第24條規定，系爭建物之繼受人即原告亦應遵守ＯＯ公司對亞信大樓全體住戶之承諾，繼續提供系爭建物予亞信大樓住戶共同使用語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

所有權移轉登記等

被告丁美月、黃禮成二人於民國75年5月2日結婚，現婚姻關係仍存續中。惟被告丁美月積欠原告新臺幣（下同）124,256元，未為清償。俟經原告對被告丁美月之財產聲請強制執行無效果，業由本院於99年5月4日核發雄院高99司執玄字第40075號債權憑證在案。茲因被告二人結婚後並未向法院聲請辦理夫妻分別財產制契約登記，被告丁美月對於原告上開債務之清償顯有妨礙，原告於未得受償前，自得向法院聲請宣告將被告二人之法定財產制改用分別財產制。為此，爰依民法第1011條之規定提起本件訴訟，訴請判准被告二人夫妻財產制應改用分別財產制等情，並聲明求為判決：如主文所示等語。三、被告丁美月、黃禮成經合法通知，均無正當理由未到庭，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。四、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。」，「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改為分別財產制。」，民法第1005條、第1011條分別定有明文。而「所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形。」，此則有最高法院89年度台上字第854號民事判決意旨可資參照，核先敘明。五、本件原告主張被告二人現婚姻關係仍存續中，及被告丁美月尚積欠原告124,256元等情，業據原告到庭陳述明確，並據提出戶籍謄本、債權憑證及本院登記處函文等各1份附卷為憑，堪信屬實。六、嗣原告主張因被告丁美月現尚積欠原告如前所述之債務，復經原告聲請強制執行後仍未能受償，爰依法聲請宣告被告二人之夫妻財產制應改用分別財產制等前情，則據原告到庭陳述明確，並有原告所提上開本院所核發之債權憑證在卷可稽；而被告則經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，經本院調查證據之結果，自堪信原告上開主張為真實。從而，揆諸前開法律規定與最高法院民事判決意旨所示，本件原告依民法第1011條之規定，訴請宣告被告二人間之夫妻財產制改用分別財產制，於法洵屬有據，所訴自應予以准許。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國100年3月17日家事法庭法官柯盛益以上正本，係照原本作成。如不服本判決，應於本判決書送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）及表明上訴理由，並繳納上訴裁判費。中華民國100年3月17日書記官李冠毅

訴外人ＯＯ建設公司（下稱ＯＯ公司）於66年10月8日興建亞信大樓，並於68年間開始銷售，當時售屋廣告文宣即載明亞信大樓為地上11層、地下1層之建築物，依建築剖面圖所示，該大樓11樓以上之屋頂突出物非屬私有住宅，而係電梯機房、水塔設施、會議室及康樂室之共用部分，且分戶平面參考圖亦僅有4-11樓層，並無屋頂突出物之平面參考圖。ＯＯ公司提供系爭建物作為亞信大樓之康樂室、會議室與電梯機房、水塔設施時，並未表示系爭不動產屬私人所有且日後可能出售作為他人專有部分等情，致亞信大樓住戶均認系爭建物屬亞信大樓之公共設施。又系爭不動產於98年至108年間歷經多次所有權移轉，均因涉及系爭大樓住戶共用部分持分及使用權利等事，而未有所有權人遷入使用，加以屋頂突出物已由亞信大樓住戶使用近40年，堪認已有公用地役權存在，況依公寓大廈管理條例第24條規定，系爭建物之繼受人即原告亦應遵守ＯＯ公司對亞信大樓全體住戶之承諾，繼續提供系爭建物予亞信大樓住戶共同使用語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

給付貨款等

城安公司於民國102年6月14日與原告簽訂合約書（下稱系爭契約），邀同國登公司為其連帶保證人，向原告採購「博愛分案機電工程重新招標（接續）工程」（下稱系爭工程）之高低壓匯流排設備，原告已依約交付附表所示之物，且經業主國防部軍備局工程營產中心（下稱業主）於104年7月23日驗收完成。系爭契約之計價方式採實作實算，城安公司應給付原告之貨款合計64,872,528元，然原告迄今僅受領55,553,591元，尚餘貨款9,318,937元未獲給付，經催討未果，城安公司已構成給付遲延，原告自得依民法第233條第1項、第367條規定及系爭契約第4條第2項約定，請求城安公司給付上述未清償之貨款及其遲延利息。其次，國登公司為城安公司之連帶保證人，就城安公司積欠之貨款應連帶負清償責任。再者，原告為請求城安公司給付貨款，已依系爭契約第4條第4項約定，開立總金額為65,730,093元之統一發票予城安公司，經城安公司開立折讓金額合計227,088元之折讓證明單，而原告應收貨款為64,872,528元，故溢開統一發票金額630,477元。城安公司無法律上原因收取逾其應給付貨款金額之統一發票，並持以報稅，依加值型及非加值型營業稅法第10條、第15條第1項規定，城安公司顯受有稅務利益合計31,524元（計算式：630,477×5％＝31,524元，元以下四捨五入），其復拒絕開立630,477元之折讓證明單予原告，致原告受有同額之稅務損失，原告自得依民法第179條前段、第213條第1、2項規定，請求城安公司返還上開不當得利，及給付該不當得利所生利息損害。原告既已依系爭契約第3條約定交付全部貨物且經業主驗收合格，依系爭契約第4條第6項第3款約定，城安公司應退還如附件所示之預付款還款保證連帶保證書正本予原告等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告9,318,937元，及自104年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)城安公司應給付原告31,524元，及其中27,420元自起訴狀繕本送達翌日起；4,104元自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)城安公司應將附件所示之預付款還款保證連帶保證書正本（立保證書人：兆豐國際商業銀行蘭雅分行，編號：LY-102063）返還予原告。(四)就聲明第1項、第2項部分願供擔保請准宣告假執行。

原告交付附表編號1、9所示之物之數量應扣除直線Ｉ接頭長度6.93公尺、20.79公尺以為計價基準，附表編號27至31並非兩造所約定之物，被告即無給付上開項目貨款之義務等語置辯。經查，原告交付附表編號1、9、27至31所示數量之物予城安公司收受，並經業主驗收完成，城安公司迄今未退還6.93公尺、20.79公尺直線Ｉ接頭部分之電線及附表編號27至31所示之物予原告乙節，有102年12月26日交貨明細、102年12月26日交貨數量、102年12月26日進料檢驗卡自主檢查表、103年4月28日交貨明細及價目表節本各1份可憑（見本院卷第128至141頁），為兩造所不爭執（見本院卷第160頁背面），是依系爭契約約定，城安公司應依所收貨物數量給付價金。至城安公司雖於102年12月26日貨物數量表備註欄上登載減除直線Ｉ接頭6.93公尺、20.79公尺等字樣，有數量表可佐（見本院卷第131頁），然該記載內容為原告否認真正，而城安公司於收受貨物後未經原告確認使用結果逕為登載，亦無退還減除部分之證明，則上開數量表即不得採為對被告有利之認定。被告以前詞置辯，即不足採。從而，原告依系爭契約約定交付如附表所示之物，城安公司應付貨款為64,872,528元，扣除已給付貨款55,553,591元，尚應給付原告9,318,937元（計算式：64,872,528－55,553,591＝9,318,937）。(二)被告主張對原告有應扣款部分，有無理由？金額若干？被告主張原告所提供附表所示之物有項目或數量不符兩造約定部分，應扣還貨款709,420元；而佈設電纜退出、重新整線部分，由其他廠商代為施作，城安公司花費60,000元部分，應由原告負擔，合計原告應扣還769,420元（未稅）（含稅為807,891元）云云，並提出城安公司估驗計價單為憑（見本院卷第117至122頁），然為原告否認。經查，系爭契約約定採實作實算計價，附表所示之貨物均由城安公司簽收，被告即應依約給付貨款，業如前述，被告以原告所提出之物與兩造約定品項、數量不符而拒絕付款，與兩造約定實作實算計價不合，即無可採。再者，上開估驗計價單為城安公司自行製作之單據，未經原告確認，並為原告爭執其真實性，無從採為對被告有利之證據。此外，就被告主張原告應扣還佈設電纜退出、重新整線60,000元部分，被告並無提出證據證明（見本院卷第161頁背面），是此部分所辯，亦無可信。綜上，被告辯稱原告有應扣款事由，均不足採。(三)承上，原告依系爭契約第4條第2項約定請求城安公司給付貨款9,318,937元為有理由，兩造並同意以104年11月28日為法定遲延利息起算日，國登公司並依系爭契約第6條約定，為城安公司之連帶保證人，應負連帶清償責任。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。原告應收貨款為64,872,528元，已如前述，而原告已開立總金額65,730,093元之統一發票予城安公司，經城安公司開立折讓金額合計227,088元之折讓證明單，為兩造所不爭執，是原告溢開統一發票金額630,477元（計算式：65,730,093－64,872,528－227,088＝630,477），堪已認定。基此，城安公司無法律上原因受有稅務利益31,524元（計算式：630,477×5％＝31,524元，元以下四捨五入），其復拒絕開立630,477元之折讓證明單予原告，致原告受有同額之稅務損失，城安公司對於稅務利益之遲延利息請求並不爭執，是原告依不當得利法律關係請求城安公司給付31,524元，及其中27,420元自起訴狀繕本送達（見本院卷第75頁）翌日即105年4月15日起；4,104元自變更訴之聲明狀繕本送達（見本院卷第147頁）翌日即105年11月11日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許。末者，原告已完成交付貨物，其依系爭契約第4條第6項第3點請求城安公司返還附件所示預付款還款保證連帶保證書正本，並為城安公司同意，是其請求，洵屬有據，為有理由。六、綜上所述，原告依據系爭契約第4條第2項、第6條約定，請求被告連帶給付9,318,937元及自104年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並依不當得利法律關係，請求城安公司給付31,524元，及其中27,420元自105年4月15日起；4,104元自105年11月11日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨依系爭契約第4條第6項第3點約定，請求城安公司返還如附件之預付款還款保證連帶保證書正本予原告，均有理由，應予准許。本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰依聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國106年4月7日民事第二庭法官楊佩蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年4月11日書記官黃翔彬附表┌──────────────────────────────────────┐│1000A│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1│直線部分│M│5,950│2,381.93│14,172,484│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2│彎頭│只│3,200│353│1,129,600│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3│盤面接頭│只│5,200│16│83,200│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│4│I型接頭│只│800│917│733,600│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│5│伸縮接頭│只│13,700│2│27,400│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│6│T型接頭│只│4,000│8│32,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│7│垂直彈簧避震架│只│1,800│113│203,400│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│8│PLUG-IN插入接頭座│只│790│986│778,940│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│2500A│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│9│直線部分│M│14,770│1,636.79│24,175,388│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│10│彎頭│只│8,100│334│2,705,400│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│11│盤面接頭│只│10,900│29│316,100│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│12│I型接頭│只│2,000│708│1,416,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│13│伸縮接頭│只│35,000│2│70,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│14│T型接頭│只│10,000│6│60,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│15│垂直彈簧避震架│只│2,500│105│262,500│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│3000A│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│16│直線部分│M│19,000│242│4,598,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│17│彎頭│只│11,000│34│374,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│18│盤面接頭│只│11,700│4│46,800│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│19│I型接頭│只│2,620│78│204,360│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│4000A│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│20│直線部分│M│23,200│48.65│1,128,680│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│21│彎頭│只│13,100│22.50│294,750│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│22│盤面接頭│只│15,600│8│124,800│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│23│I型接頭│只│3,550│25.50│90,525│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│1600A│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│24│直線部分│M│9,300│15│139,500│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│25│盤面接頭│只│6,400│2│12,800│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│26│I型接頭│只│1,200│8│9,600│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│800A│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│27│直線部分│M│4,750│66.81│317,348│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│28│彎頭│只│2,600│21│54,600│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│29│盤面接頭│只│3,600│2│7,200│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│30│I型接頭│只│725│29│21,025│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│31│垂直彈簧避震架│只│1,800│6│10,800│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│2500A中壓│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│32│直線部分│M│35,000│111│3,885,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│33│彎頭│只│19,000│12│228,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│34│盤面接頭│只│25,600│6│153,600│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│分電箱│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│35│3P350ATIC≧50KA380V│只│17,000│1│17,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│36│3P300ATIC≧50KA380V│只│17,000│17│289,000│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│37│3P225ATIC≧50KA380V│只│12,900│31│399,900│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│38│3P200ATIC≧50KA380V│只│12,900│19│245,100│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│39│3P150ATIC≧50KA380V│只│12,900│12│154,800│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│40│3P125ATIC≧50KA380V│只│10,400│21│218,400│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│41│3P100ATIC≧50KA380V│只│10,400│143│1,487,200│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│42│3P75ATIC≧50KA380V│只│10,400│4│41,600│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│43│3P60ATIC≧50KA380V│只│10,400│1│10,400│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│44│3P50ATIC≧50KA380V│只│10,400│91│946,400│├───┴───────────┴───┴─────┴─────┴──────┤│其他│├───┬───────────┬───┬─────┬─────┬──────┤│編號│品名│單位│單價(元)│數量│金額(元)│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│45│2500WPC│只│22,155│2│44,310│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│46│1000WPC│只│8,925│2│17,850│├───┼───────────┼───┼─────┼─────┼──────┤│47│1600A彎頭│只│5,500│8│44,000│├───┴───────────┴───┼─────┼─────┼──────┤││金額│(未稅)│61,783,360│││├─────┼──────┤││總計│(含稅)│64,872,528│└───────────────────┴─────┴─────┴──────┘

債務人異議之訴

坐落高雄市苓雅區○○○段607地號土地應有部分1萬分之412及其上如附表所示之建物（下稱系爭不動產）原為訴外人陳彩繁所有，陳彩繁於80年9月13日，為擔保向被告借貸之新臺幣（下同）700萬元（下稱主債務），而為被告設定1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）；嗣於90年3月14日將系爭不動產信託登記與訴外人鍾亦筑，又於96年1月26日變更受託人為原告。詎被告以陳彩繁未依約清償所積欠被告之債務為由，聲請裁定准予拍賣抵押物即系爭不動產，並為強制執行，經本院以101年度司執字第35875號、第43134號強制執行事件受理准於執行。惟系爭不動產既為信託財產，依信託法第12條第1項之規定，本即不得為強制執行。又上開借款即主債務之部分，早經陳彩繁於100年9月15日清償完畢，在系爭抵押權擔保之範圍並不及於未登記於他項權利欄之擔保債權，亦不含括陳彩繁於90年3月14日信託登記後所生之保證債務之情形下，被告自不得聲請強制執行系爭不動產；再陳彩繁現既已非神崗企業股份有限公司（下稱神崗公司）及長築開發股份有限公司（下稱長築公司）之董事，依民法第753條之1之規定，自再不負非任職期間之保證責任。加以被告既曾同意長築公司、訴外人鐘介欣延期清償，惟未經擔任保證人之陳彩繁同意，是陳彩繁就長築公司、鍾介欣向被告借款之保證責任依法應已免除。另陳彩繁固曾為鍾介欣向被告借款之保證人，然依銀行法第12條之1之規定，被告在未證明執行鍾介欣之財產仍不足受償前，自不得執行保證人陳彩繁之財產。再者，被告就其所主張陳彩繁為長築公司、鐘介欣擔任保證人所負之連帶保證債務部分，既未曾為審判上請求，其保證責任依法應予免除。是被告以90年3月14日後新增之保證債務為系爭抵押權擔保所及，據以聲請強制執行系爭不動產顯非適法，爰依強制執行法第14條提起本件訴訟。並聲明求為判決：(一)本院101年度司執字第35875號執行程序（併案執行之100年度司執字第43134號、101年度司執字第135555號執行案件）就原告所有系爭不動產之強制執行程序應予撤銷；(二)被告就系爭不動產之抵押權登記應予塗銷。

陳彩繁對被告所負之神崗公司、長築公司及鍾介欣向被告借款之連帶保證債務，均係成立於民法第753條之1修正公布前；又系爭抵押權聲請設定之際，所併同檢附之附件即契約書與其他特約事項，業已明載系爭抵押權擔保範圍包含陳彩繁於系爭抵押權期間內對被告所負之連帶保證債務，而陳彩繁為系爭抵押權設定義務人兼債務人，其自應就抵押權存續期間範圍內所生之保證債務負連帶清償之責；況系爭抵押權係於陳彩繁為信託登記前所設定，自不受信託關係影響，且執行名義成立後並無何足以消滅或妨礙被告請求之事由發生等語，以為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷抵押權設定登記

坐落高雄市○○區○○段541地號土地（應有部分：萬分之37）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街51巷6之3號建物（建號：同段448號，下合稱系爭房地）原為訴外人王啟榮所有，王啟榮並以之設定本金新臺幣（下同）279萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權），並於民國83年4月26日向被告借款232萬元（下稱系爭貸款），嗣訴外人即伊之父親王貴華於88年7月3日向王啟榮買受系爭房地，並自該時起由王貴華或伊按期清償系爭貸款，且已於100年5月3日全數清償完畢，惟被告竟以王啟榮另於83年1月27日向其借款之170萬元（下稱系爭170萬元借款）未按期清償，經其以王啟榮於系爭170萬元借款同日以門牌號碼高雄市○○區○○路126號11樓之18、19號房屋及坐落土地（下稱新光路房地）設定予其之最高限額抵押權（下稱新光路抵押權）聲請拍賣該房地後，仍有469,929元未受清償，而聲請拍賣系爭房地，然王啟榮上開2筆借款係各自獨立設定抵押權，並未約定共同擔保，系爭房地亦未登載於新光路房地登記謄本上共同擔保之地號、建號欄位內，且王啟榮於設定新光路抵押權設定契約書中亦僅與被告約定以該房地擔保系爭170萬元借款，並未明文約定以系爭房地擔保該借款，又系爭抵押權設定約定書之其他約定事項未經登記，應不生效力，且王啟榮與被告簽立之約定書固係約定王啟榮有提供擔保物時，除擔保王啟榮所屬之債務外，並當然擔保王啟榮現在及將來一切債務，但本於債之相對性原則，此應不拘束該契約以外之第三人即伊，又系爭貸款復經王貴華與伊清償完畢，則系爭抵押權已無任何擔保債權存在，被告即應塗銷該抵押權登記，況依上開「擔保現在及將來一切債務」之約定，王啟榮與被告所設定者應屬概括最高限額抵押權，亦歸於無效，是系爭抵押權之登記業已侵害伊之所有權，伊自得本於所有權請求被告塗銷該抵押權設定登記，為此爰依民法第767條第1項之規定提起本訴等語。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

系爭房地之所有權雖於83年間移轉登記予王貴華，惟此尚不影響系爭抵押權之效力，又依系爭抵押權設定契約書之約定，系爭抵押權係擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、票據、其他一切債務（包括保證債務）之本金、利息，且伊並無特別約定由特定抵押物擔保特定債權，是系爭170萬元借款自為系爭抵押權所擔保，伊自得以該借款未獲全部清償而聲請拍賣系爭房地等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付酌增電費

(一)伊於民國100年6月1日接管原由訴外人行政院體育委員會（下稱體委會）所轄之高雄國家體育場（下稱系爭場館），又系爭場館前由體委會編列預算設置太陽光電發電系統（下稱系爭發電系統）。緣被告於97年12月26日與體委會簽訂「太陽光電發電系統電能購售契約」（下稱原契約）時，認系爭發電系統之設置屬政府補助之設備，故以被告每年計算之迴避成本（不含營業稅），為原契約之購電價額計算基礎。伊於接管同日即與被告辦理原契約換約事宜，並將原契約第9條第2項之「購電費率適用至再生能源發展條例（下稱系爭條例）公布施行時為止」，及第14條第1項第1款之「系爭條例公布施行後，應依相關規定重新訂約」約款刪除（下稱系爭契約）。(二)系爭契約之計價方式雖仍以被告每年計算之迴避成本（不含營業稅），為購電價額計算基礎，但被告102年度迴避成本僅為每度電新臺幣（下同）2.46元，與兩造目前簽訂之三段式時間電價（半尖峰時段每度電3.05元、尖峰時段每度電7.66元）及行政院經濟部（下稱經濟部）公告之102年度公告之躉購費率每度電6.334元相比，顯屬過低。又體委會自97年12月26日簽訂原契約後，系爭條例始於98年7月8日公告施行，苟依該條例第9條第5項規定按原訂費率躉購，實非體委會訂原契約時所預見。且伊於102年度編列系爭發電系統之保養、維修預算係150萬元，與伊101年度售電所得計1,082,214元相較，被告就系爭契約以迴避成本為購電費率，未及考量伊對系爭發電系統之設置、營運及維護成本，而顯失公平。況系爭發電系統係體委會編列預算設置，顯與「太陽光電發電系統設置補助作業要點」、「再生能源發電設備示範獎勵辦法」及「再生能源電能費用補貼申請及審核辦法」所規範由經濟部申請電價或設備補助迥異，自非受政府補助而設置之情況。再者，依系爭條例第9條第5項立法說明觀之，係為保障業者回收投資成本，然系爭契約第9條所訂以迴避成本為購電費率，顯與該條例第9條第5項意旨相悖，暨參酌系爭條例第20條至第22條之規定，系爭條例第9條屬訓示規定，為免適用法規不當致損及再生能源之發展，系爭契約應排除前揭條文之適用。(三)系爭契約第9條所訂購電費率，既有前述非兩造訂約當時所得預料，依原有效果顯失公平情事，且系爭契約屬伊對原契約之承擔，伊得繼受體委會基於情事變更事由，向本院聲請調整系爭契約購電費率之地位，依民法第227條之2、第148條第2項之規定，請求將系爭契約第9條之購電費率，依系爭條例第9條第1項、第3項、第4項及經濟部公告之「102年度再生能源電能躉購費率及其計算公式」（下稱系爭經濟部102年公告）等規定，變更為每度電6.3334元之躉購費率。(四)爰依民法第227條之2、第148條第2項之規定，提起本訴。並聲明：系爭契約第9條之購電費率，自本判決確定之日起，應變更為每度電6.3334元之躉購費率。

原告未曾舉證證明系爭契約成立後，具任何情事變更情況，其依民法第227條之2規定為本件請求，並無理由。又伊於系爭條例施行前，依所屬董事會核定且函報經濟部備查之「再生能源電能收購作業要點」（下稱系爭作業要點）第3條第4項規定，辦理與體委會簽訂原契約事宜。系爭發電系統興建經費雖非受經濟部能源局補助，惟仍由體委會編列預算，解釋上視同已獲政府其他相關電價或設備補助，伊僅能以迴避成本辦理購電。另原告於100年6月1日接管系爭場館時，系爭條例已施行，兩造依原契約第14條約定，採換文修約方式，簽訂系爭契約，原告如認系爭契約之購電條件無法達成，應與被告另訂不同條件之契約。況體委會與伊簽訂原契約迄100年6月1日止，未曾以情事變更為由，要求變更購電費率，且原告與體委會屬不同法人格，無契約繼受情況，本件是否具情事變更要件，仍應自100年6月1日起所發生事由斟酌。再者，系爭條例第9條第5項屬法律明文規定，且系爭發電系統屬系爭條例施行前即與伊簽約之再生能源設備，依法伊仍須按原契約約定之躉購費率躉購電能，俾符系爭條例第9條第5項所定尊重既有契約約定之意旨。況伊無購電費率之締約自由，不得恣意逾越法律規定，倘擅自提高購電費率，勢必違法律一體適用原則及公平正義，並損及公益。此外，兩造就系爭發電系統既簽訂系爭契約，且該系統早已運轉，並無系爭經濟部102年公告之適用等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記等

林秀霞積欠伊信用卡本金新臺幣（下同）159,923元、現金卡本金224,195元，加計利息、違約金合計526,645元尚未清償，伊於民國98年3月10日取得本院98年度司促字第8992號確定支付命令。詎林秀霞為逃避強制執行，前於97年9月26日將林秀霞所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（面積528平方公尺，權利範圍1萬分之75），及其上同段1607建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號8樓之3房屋（下稱系爭房地），以97年9月16日買賣為原因，讓與予被告林秀美，並辦畢所有權移轉登記。被告間移轉系爭房地所有權時，林秀霞已積欠伊上開金額，顯有害於伊債權，又依遺產及贈與稅法第5條第6項之規定，二等親以內親屬間財產之買賣以贈與論，但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者；不在此限。被告間為姐妹，如未能舉證系爭房地之移轉係基於買賣，應以贈與論。伊於103年12月27日列印系爭房地之異動索引得知上情，爰依民法第244條第1項、第4項規定，撤銷被告間贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求林秀美將所有權移轉登記回復原狀等語。聲明：(一)被告間於97年9月16日就系爭房地之買賣行為，與97年9月26日就系爭房地之所有權移轉行為，均應撤銷。(二)被告林秀美應就系爭房地於97年9月24日以高雄市政府地政局鹽埕地政事務所97收件鹽登字第10643號收件所為之所有權移轉登記塗銷。三、被告則以：林秀霞歷年陸續向林秀美借款，分由林秀美每月為林秀霞墊繳死會會款10,000元，及其等父親過世後，以其等父親向銀行借款500,000元予林秀霞使用之借款本息迄今，且林秀美現仍提供林秀霞經濟上支援，雖林秀霞確有積欠原告款項，惟因積欠林秀美債務在先，遂以系爭房地抵還予林秀美，原告所述與事實不符。又林秀霞向林秀美所借款項係日月累積而來，沒有書立借據或借條為證等語置辯，聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)林秀霞積欠原告信用卡本金159,923元、現金卡本金224,195元，加計利息、違約金合計526,645元，尚未清償。(二)被告間為姊妹，屬二親等旁系血親，於97年9月26日林秀霞將所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（面積528平方公尺，權利範圍1萬分之75），及其上同地段1607建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號8樓之3房屋即系爭房地，以97年9月16日買賣為原因，讓與予林秀美，並辦畢所有權移轉登記。(三)原告於103年12月27日列印系爭房地之異動索引得知上情。五、本件爭點：(一)被告間於97年9月16日之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示，並隱藏贈與之意思？(二)原告以林秀霞所為之無償行為為由，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，並請求林秀美回復原狀，有無理由？六、被告間於97年9月16日之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示，並隱藏贈與之意思？(一)按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。又倘負舉證責任之一方先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條第1項、第345條定有明文，是如當事人間已就買賣標的及價金交付之意思表示達成合致，則買賣契約即行成立（最高法院20年上字第2202號民事判例參照）。在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨參照）。即親屬間亦屬獨立之權利主體，苟雙方有買賣之真意，即不得因其等有親屬關係而逕以虛偽買賣視之。(二)經查：(1)本件林秀美陸續借款予林秀霞之事實，業據證人即被告之兄林芳義於本院審理時證稱：伊與林秀美均未結婚，因此都一起住在老家，林秀霞在伊父親生前，即請父親以父親名義向一信合作社借款50萬元予林秀霞使用，離婚後亦向林秀美借款，林秀美並幫林秀霞支付會款及生活費，因林秀美工作較穩定、薪水較高，兄弟姊妹則經濟較不好，父親過世後，林秀美將原一信之貸款轉至玉山銀行，由林秀美負責繳納貸款，因林秀霞欠林秀美越來越多錢，就把房子抵給林秀美還債等語明確（本院卷第89至91頁）。參以林秀美自82年10月26日起即任職凱景實業股份有限公司，月薪約6萬餘元，年薪達80餘萬元，且迄今未婚而與兄長同住之事實，有戶籍謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（本院卷第29頁、第95頁），足見林秀美確係有資力可資助姊妹之人。衡以手足之間彼此借貸未書立借據，而僅以單方之記帳資料登載欠款，乃人之常情。復觀諸林秀美提出86年起之記帳本、銀行借款明細表（本院卷第48至49頁、第110至115頁），其中各款項之記載條理分明，已足辨明記帳者所欲記載之款項為何，而堪信為真實。從而，足見被告間確有前揭長期金錢借貸往來達90萬元之事實，堪以認定。(2)另被告間就系爭房地之買賣而移轉所有權，已向地政機關提出買賣所有權移轉契約書、印鑑證明等文件，並於其契約書內表明不動產標的物、買賣總金額等內容，亦有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所104年3月3日高市地鹽登字第00000000000號函所附登記申請書等相關文件在卷可稽（本院卷第32至第43頁），被告間既已以上開文書內容申請為買賣系爭房地所有權之設定登記，此等文書自足以證明該買賣契約形式上之存在，而關於被告間確有借款90萬元之事實，亦經認定如前，尚不能僅因被告間有姊妹親誼關係，即謂其等間買賣契約係屬通謀虛偽意思表示。又遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，固規定二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，惟上開法令之規定，僅係政府課稅上之行政措施，並未就私法契約關係作實質之認定，因此不能遽謂該等親屬間財產買賣之行為，於私法上一概係屬贈與性質。原告既主張系爭房地之買賣係出於被告間之通謀虛偽意思表示，依前揭說明，此本應由其負舉證之責，惟原告迄今尚未舉證證明被告間就系爭房地買賣有何虛偽之情，其僅以被告間為二親等姊妹，未有債權債務關係為由，而主張系爭房地之買賣契約為虛偽等語，尚屬無據。(三)從而，原告請求確認系爭房地之買賣契約及所有權移轉之物權行為不存在，為無理由。七、原告以林秀霞所為之無償行為為由，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，並請求林秀美回復原狀，有無理由？原告雖主張被告間移轉系爭房地行為，因屬二親等內親屬間財產之買賣，應以贈與論，在有害原告債權之情形下，自得請求撤銷該贈與契約等語，惟如前所述，被告2人間既有簽訂買賣契約，並有以買賣價金抵償債務之行為，被告間之法律關係，自屬互有對價之買賣關係，而非無償之贈與。是被告間就系爭房地之買賣契約既非無效，被告間就系爭房地所有權之移轉即非無償，原告依民法第244條第1項請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，即屬無據。八、綜上所述，原告既未能證明被告間無買賣之真正合意，及林秀霞之真意係將系爭房地無償贈與林秀美，核與民法第244條第1項規定之要件不符，其訴請撤銷被告之無償贈與行為及塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均為無理由，均應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年10月27日民事第六庭法官謝文嵐正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國104年10月27日書記官李祥銘

林秀霞歷年陸續向林秀美借款，分由林秀美每月為林秀霞墊繳死會會款10,000元，及其等父親過世後，以其等父親向銀行借款500,000元予林秀霞使用之借款本息迄今，且林秀美現仍提供林秀霞經濟上支援，雖林秀霞確有積欠原告款項，惟因積欠林秀美債務在先，遂以系爭房地抵還予林秀美，原告所述與事實不符。又林秀霞向林秀美所借款項係日月累積而來，沒有書立借據或借條為證等語置辯，聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)林秀霞積欠原告信用卡本金159,923元、現金卡本金224,195元，加計利息、違約金合計526,645元，尚未清償。(二)被告間為姊妹，屬二親等旁系血親，於97年9月26日林秀霞將所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（面積528平方公尺，權利範圍1萬分之75），及其上同地段1607建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號8樓之3房屋即系爭房地，以97年9月16日買賣為原因，讓與予林秀美，並辦畢所有權移轉登記。(三)原告於103年12月27日列印系爭房地之異動索引得知上情。五、本件爭點：(一)被告間於97年9月16日之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示，並隱藏贈與之意思？(二)原告以林秀霞所為之無償行為為由，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，並請求林秀美回復原狀，有無理由？六、被告間於97年9月16日之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示，並隱藏贈與之意思？(一)按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。又倘負舉證責任之一方先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條第1項、第345條定有明文，是如當事人間已就買賣標的及價金交付之意思表示達成合致，則買賣契約即行成立（最高法院20年上字第2202號民事判例參照）。在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨參照）。即親屬間亦屬獨立之權利主體，苟雙方有買賣之真意，即不得因其等有親屬關係而逕以虛偽買賣視之。(二)經查：(1)本件林秀美陸續借款予林秀霞之事實，業據證人即被告之兄林芳義於本院審理時證稱：伊與林秀美均未結婚，因此都一起住在老家，林秀霞在伊父親生前，即請父親以父親名義向一信合作社借款50萬元予林秀霞使用，離婚後亦向林秀美借款，林秀美並幫林秀霞支付會款及生活費，因林秀美工作較穩定、薪水較高，兄弟姊妹則經濟較不好，父親過世後，林秀美將原一信之貸款轉至玉山銀行，由林秀美負責繳納貸款，因林秀霞欠林秀美越來越多錢，就把房子抵給林秀美還債等語明確（本院卷第89至91頁）。參以林秀美自82年10月26日起即任職凱景實業股份有限公司，月薪約6萬餘元，年薪達80餘萬元，且迄今未婚而與兄長同住之事實，有戶籍謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（本院卷第29頁、第95頁），足見林秀美確係有資力可資助姊妹之人。衡以手足之間彼此借貸未書立借據，而僅以單方之記帳資料登載欠款，乃人之常情。復觀諸林秀美提出86年起之記帳本、銀行借款明細表（本院卷第48至49頁、第110至115頁），其中各款項之記載條理分明，已足辨明記帳者所欲記載之款項為何，而堪信為真實。從而，足見被告間確有前揭長期金錢借貸往來達90萬元之事實，堪以認定。(2)另被告間就系爭房地之買賣而移轉所有權，已向地政機關提出買賣所有權移轉契約書、印鑑證明等文件，並於其契約書內表明不動產標的物、買賣總金額等內容，亦有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所104年3月3日高市地鹽登字第00000000000號函所附登記申請書等相關文件在卷可稽（本院卷第32至第43頁），被告間既已以上開文書內容申請為買賣系爭房地所有權之設定登記，此等文書自足以證明該買賣契約形式上之存在，而關於被告間確有借款90萬元之事實，亦經認定如前，尚不能僅因被告間有姊妹親誼關係，即謂其等間買賣契約係屬通謀虛偽意思表示。又遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，固規定二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，惟上開法令之規定，僅係政府課稅上之行政措施，並未就私法契約關係作實質之認定，因此不能遽謂該等親屬間財產買賣之行為，於私法上一概係屬贈與性質。原告既主張系爭房地之買賣係出於被告間之通謀虛偽意思表示，依前揭說明，此本應由其負舉證之責，惟原告迄今尚未舉證證明被告間就系爭房地買賣有何虛偽之情，其僅以被告間為二親等姊妹，未有債權債務關係為由，而主張系爭房地之買賣契約為虛偽等語，尚屬無據。(三)從而，原告請求確認系爭房地之買賣契約及所有權移轉之物權行為不存在，為無理由。七、原告以林秀霞所為之無償行為為由，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，並請求林秀美回復原狀，有無理由？原告雖主張被告間移轉系爭房地行為，因屬二親等內親屬間財產之買賣，應以贈與論，在有害原告債權之情形下，自得請求撤銷該贈與契約等語，惟如前所述，被告2人間既有簽訂買賣契約，並有以買賣價金抵償債務之行為，被告間之法律關係，自屬互有對價之買賣關係，而非無償之贈與。是被告間就系爭房地之買賣契約既非無效，被告間就系爭房地所有權之移轉即非無償，原告依民法第244條第1項請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，即屬無據。八、綜上所述，原告既未能證明被告間無買賣之真正合意，及林秀霞之真意係將系爭房地無償贈與林秀美，核與民法第244條第1項規定之要件不符，其訴請撤銷被告之無償贈與行為及塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均為無理由，均應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年10月27日民事第六庭法官謝文嵐正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國104年10月27日書記官李祥銘

確認借名登記關係存在等

被告王碧蘭前向原告申辦現金卡、信用卡及通信貸款使用，後於民國94年8月5日後即未再依約繳款，目前尚積欠原告本金新臺幣(下同)1,397,672元，原告已對其取得本院103年司促字第15696號支付命令暨確定證明書為執行名義。原告調閱被告王碧蘭相關資料後，發現其子女即被告黃桂鈿於100年9月9日以買賣為原因購買即坐落高雄市○○區○○段000000000號土地持份及其上同段00000-000建號建物即門牌高雄市○○區○○里○○路000○00號十一樓之房屋（下合稱系爭房地），惟被告黃桂鈿當時年僅21歲，尚在就學中，依照一般常理，學生或甫出社會之人實無能力獨立購屋，又查調被告王碧蘭之聯合徵信中心紀錄，至少於103年4月時其仍擔任被告黃桂鈿台灣銀行學生貸款之保證人，即被告黃桂鈿是否有能力獨立購買系爭房地實有疑問：另按照原告房貸部門估價系爭房地為2,440,000元，而高雄市鳳山區農會抵押設定1,800,000元（實際上貸款約1,500,000元），即必須自備近1,000,000元之自備款，被告黃桂鈿當時之經濟情況應難以負擔這樣的金額，顯見被告王碧蘭為系爭房地實際出資之所有人，僅藉由借名登記於被告黃桂鈿名下，以規避原告追索債權。被告王碧蘭既怠於行使權利，原告為保全債權，自得依民法242條規定代位終止被告間借名登記關係，並請求被告黃桂鈿將系爭房地返還登記予被告王碧蘭所有。為此，爰依民法第242條及第767條規定提起本訴，並聲明：（一）確認被告黃桂鈿所有系爭房地，與被告王碧蘭間借名登記關係存在。（二）被告黃桂鈿應將系爭房地返還並移轉登記予被告王碧蘭。三、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。四、得心證之理由：（一）本件原告有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告為被告王碧蘭之債權人，得就王碧蘭之財產取償，惟王碧蘭現已無任何財產可供清償，是原告提起本件訴訟，請求確認被告間就系爭房地之借名登記關係存在，如為有理由，原告得併依民法第242條規定，代位王碧蘭請求被告黃桂鈿將系爭房地回復登記為王碧蘭所有，原告即可聲請法院強制執行系爭房地，以滿足其債權，應認原告有提起本件確認借名登記關係存在訴訟之確認利益。（二）被告間就系爭房地有無借名登記關係？原告請求被告黃桂鈿應將系爭房地返還並移轉登記予被告王碧蘭，有無理由？1.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，有最高法院19年上字第2345號判例要旨可資參照。而原告主張被告間就系爭房地成立借名登記法律關係，參諸上開說明，原告即應就借名登記契約之存在負舉證之責。2.經查，原告主張被告間就系爭房地成立借名登記契約乙節，原告僅陳稱：被告黃桂鈿於取得系爭房地時年僅21歲，尚在就學中，且背負就學貸款，應無資力購買，又系爭房地自備款達近1,000,000元，非被告黃桂鈿所能負擔，顯見被告王碧蘭為系爭房地實際出資之所有人等語，然被告黃桂鈿是否有資力購買系爭房地，與被告間就系爭房地是否有借名登記契約存在係屬二事，尚難憑此遽認被告間存在借名登記法律關係，此外，原告復無法提出其他證據可證被告間就系爭房地成立借名登記契約，故原告之前揭主張，難認有據。3.從而，原告既未能證明被告間就系爭房地成立借名登記契約，其主張代位被告王碧蘭終止借名登記契約，並請求被告黃桂鈿將系爭房地所有權移轉登記予被告王碧蘭，即於法不合，不應准許。五、綜上所述，原告未證明被告對系爭房地具借名登記關係，則原告依民法第242條、第767條，請求確認被告間就系爭房地有借名登記關係存在，被告黃桂鈿應將系爭房地之所有權移轉登記予被告王碧蘭，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國107年8月17日民事第二庭法官郭任昇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年8月17日書記官葉姿敏

林秀霞歷年陸續向林秀美借款，分由林秀美每月為林秀霞墊繳死會會款10,000元，及其等父親過世後，以其等父親向銀行借款500,000元予林秀霞使用之借款本息迄今，且林秀美現仍提供林秀霞經濟上支援，雖林秀霞確有積欠原告款項，惟因積欠林秀美債務在先，遂以系爭房地抵還予林秀美，原告所述與事實不符。又林秀霞向林秀美所借款項係日月累積而來，沒有書立借據或借條為證等語置辯，聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)林秀霞積欠原告信用卡本金159,923元、現金卡本金224,195元，加計利息、違約金合計526,645元，尚未清償。(二)被告間為姊妹，屬二親等旁系血親，於97年9月26日林秀霞將所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（面積528平方公尺，權利範圍1萬分之75），及其上同地段1607建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號8樓之3房屋即系爭房地，以97年9月16日買賣為原因，讓與予林秀美，並辦畢所有權移轉登記。(三)原告於103年12月27日列印系爭房地之異動索引得知上情。五、本件爭點：(一)被告間於97年9月16日之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示，並隱藏贈與之意思？(二)原告以林秀霞所為之無償行為為由，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，並請求林秀美回復原狀，有無理由？六、被告間於97年9月16日之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示，並隱藏贈與之意思？(一)按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。又倘負舉證責任之一方先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條第1項、第345條定有明文，是如當事人間已就買賣標的及價金交付之意思表示達成合致，則買賣契約即行成立（最高法院20年上字第2202號民事判例參照）。在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨參照）。即親屬間亦屬獨立之權利主體，苟雙方有買賣之真意，即不得因其等有親屬關係而逕以虛偽買賣視之。(二)經查：(1)本件林秀美陸續借款予林秀霞之事實，業據證人即被告之兄林芳義於本院審理時證稱：伊與林秀美均未結婚，因此都一起住在老家，林秀霞在伊父親生前，即請父親以父親名義向一信合作社借款50萬元予林秀霞使用，離婚後亦向林秀美借款，林秀美並幫林秀霞支付會款及生活費，因林秀美工作較穩定、薪水較高，兄弟姊妹則經濟較不好，父親過世後，林秀美將原一信之貸款轉至玉山銀行，由林秀美負責繳納貸款，因林秀霞欠林秀美越來越多錢，就把房子抵給林秀美還債等語明確（本院卷第89至91頁）。參以林秀美自82年10月26日起即任職凱景實業股份有限公司，月薪約6萬餘元，年薪達80餘萬元，且迄今未婚而與兄長同住之事實，有戶籍謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（本院卷第29頁、第95頁），足見林秀美確係有資力可資助姊妹之人。衡以手足之間彼此借貸未書立借據，而僅以單方之記帳資料登載欠款，乃人之常情。復觀諸林秀美提出86年起之記帳本、銀行借款明細表（本院卷第48至49頁、第110至115頁），其中各款項之記載條理分明，已足辨明記帳者所欲記載之款項為何，而堪信為真實。從而，足見被告間確有前揭長期金錢借貸往來達90萬元之事實，堪以認定。(2)另被告間就系爭房地之買賣而移轉所有權，已向地政機關提出買賣所有權移轉契約書、印鑑證明等文件，並於其契約書內表明不動產標的物、買賣總金額等內容，亦有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所104年3月3日高市地鹽登字第00000000000號函所附登記申請書等相關文件在卷可稽（本院卷第32至第43頁），被告間既已以上開文書內容申請為買賣系爭房地所有權之設定登記，此等文書自足以證明該買賣契約形式上之存在，而關於被告間確有借款90萬元之事實，亦經認定如前，尚不能僅因被告間有姊妹親誼關係，即謂其等間買賣契約係屬通謀虛偽意思表示。又遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，固規定二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，惟上開法令之規定，僅係政府課稅上之行政措施，並未就私法契約關係作實質之認定，因此不能遽謂該等親屬間財產買賣之行為，於私法上一概係屬贈與性質。原告既主張系爭房地之買賣係出於被告間之通謀虛偽意思表示，依前揭說明，此本應由其負舉證之責，惟原告迄今尚未舉證證明被告間就系爭房地買賣有何虛偽之情，其僅以被告間為二親等姊妹，未有債權債務關係為由，而主張系爭房地之買賣契約為虛偽等語，尚屬無據。(三)從而，原告請求確認系爭房地之買賣契約及所有權移轉之物權行為不存在，為無理由。七、原告以林秀霞所為之無償行為為由，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，並請求林秀美回復原狀，有無理由？原告雖主張被告間移轉系爭房地行為，因屬二親等內親屬間財產之買賣，應以贈與論，在有害原告債權之情形下，自得請求撤銷該贈與契約等語，惟如前所述，被告2人間既有簽訂買賣契約，並有以買賣價金抵償債務之行為，被告間之法律關係，自屬互有對價之買賣關係，而非無償之贈與。是被告間就系爭房地之買賣契約既非無效，被告間就系爭房地所有權之移轉即非無償，原告依民法第244條第1項請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，即屬無據。八、綜上所述，原告既未能證明被告間無買賣之真正合意，及林秀霞之真意係將系爭房地無償贈與林秀美，核與民法第244條第1項規定之要件不符，其訴請撤銷被告之無償贈與行為及塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均為無理由，均應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年10月27日民事第六庭法官謝文嵐正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國104年10月27日書記官李祥銘

損害賠償

被告於民國99年6月12日16時30分許，駕駛車牌號碼8923-MH號自小客車，沿高雄市○○區○○路由西往東方向行駛，行經該路東成幹55右1電桿之交岔路口時，本應注意行經無號誌路口應減速慢行、及注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而依當時天候晴、日間自然光線、路面乾燥、無缺陷亦無障礙物、視距良好，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意及此即貿然通過上開路口，因而撞原告謝昌燦駕駛車牌號碼F5-6423號自小貨車右前車身（下稱系爭車禍），造成謝昌燦受有「頸部脊椎損傷併四肢癱瘓、頸椎第四至第六節狹窄與脊髓水腫出血、頸椎椎間盤突出症、神經性休克、頭部損傷併蜘蛛網膜下腔出血與顱內出血及右耳深部撕裂傷」，經治療後仍呈四肢癱瘓狀態，且須使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害（下稱系爭傷害），因而完全喪失勞動能力。被告既有上述侵權行為，自應負損害賠償責任。原告謝董阿足為謝昌燦之配偶，原告謝戌生、謝馮玉桂為謝昌燦之父母，原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡均為謝昌燦之子女。原告請求賠償之項目及金額，茲分述如下：(一)原告謝昌燦因傷送醫治療，支出醫療費用77,655元；又每日24小時均需雇用專人看護，且需購置相關醫療器材，並支出救護車資，合計增加生活上需要之損害為6,079,117元（看護費用272,510元+5,798,698元+醫療用品費用5,909元+救護車資2,000元）；其於本件車禍事故前每月平均薪資為33,300元，因呈近似植物人狀態，喪失勞動能力損失2,489,457元；併所受非財產上之損害賠償2,000,000元，合計共受損10,646,229元。(二)原告謝董阿足、謝戍生、謝馮玉桂為原告謝昌燦之配偶、父母，因原告謝昌燦之重傷害而內心痛苦不堪，均各請求精神慰撫金1,500,000元，原告謝幸存、謝幸怡、謝幸秀為原告謝昌燦之子女，亦因原告謝昌燦之重傷害而精神痛苦，其等基於身分所生之親情、生活互助所繫之身分法益受到侵害而情節重大，各請求精神慰撫金1,000,000元。爰依侵權行為法律關係，聲明請求：(一)被告應給付原告謝昌燦10,646,229元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)被告應給付原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂各1,500,000元，謝幸存、謝幸秀、謝幸怡各1,000,000元，暨均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：伊固不否認於前揭時地與原告謝昌燦發生系爭車禍；然原告所請求之各項費用，其中原告謝昌燦減少勞動力損失應以事故發生時最低工資17,280元計算，應為1,284,458元，又其所請求精神慰撫金顯屬過高。至原告謝董阿足、謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂等6人，並未因系爭事故受有身分法益之損害，請求精神慰撫金並無理由；縱認伊仍應負賠償責任，則其等6人所請求之金額，均屬過高；又伊因系爭車禍受有膝內側軟骨或半月板撕裂傷、內側膝韌帶扭傷及拉傷、膝十字韌帶扭傷及拉傷、胸部挫傷等傷害，因此感受精神上痛苦，原告謝昌燦應給付伊非財產上損害1,000,000元，而於此主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下：(一)被告與原告謝昌燦於前揭時地發生系爭車禍，致原告謝昌燦受有系爭傷害，被告對該車禍的發生有過失。(二)被告因系爭車禍致原告謝昌燦受有系爭傷害，而經本院刑事庭以100年度交易字第43號刑事判決過失重傷害罪確定。(三)原告謝昌燦已支出醫藥費77,655元。(四)原告謝昌燦已支出99年8月6日至100年4月4日之看護費272,510元。(五)原告謝昌燦已支出99年9月21日救護車資2,000元。(六)原告謝昌燦已支出購置相關醫療器材費用5,909元。(七)原告謝昌燦已受領強制險理賠金1,656,920元。五、經查：被告於前揭時地駕車因過失不法侵害原告謝昌燦之身體，致原告謝昌燦因此受有「頸部脊椎損傷併四肢癱瘓、頸椎第四至第六節狹窄與脊髓水腫出血、頸椎椎間盤突出症、神經性休克、頭部損傷併蜘蛛網膜下腔出血與顱內出血及右耳深部撕裂傷」，經治療後仍呈四肢癱瘓狀態，且須使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害，構成侵權行為，應負損害賠償責任等情，為被告所不爭執，並有原告謝昌燦所提出之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書影本2紙，及該院101年5月16日（101）長庚院高字第B41135號函在卷可稽，堪信為真實。茲原告主張依據侵權行為法律關係，訴請被告給付損害賠償，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件被告對其因過失不法侵害原告謝昌燦之身體，應負侵權行為損害賠償責任並不爭執，茲原告謝昌燦得請求之損害賠償，分述如下：1.查原告謝昌燦請求醫療費用77,655元、增加生活上支出費用含救護車資2,000元、醫療用品5,909元、99年8月6日至100年4月4日之看護費272,510元，有其提出之醫療費用收據、救護車車資收據、看護費收據、統一發票等影本可證，被告對此並不爭執，經核原告謝昌燦此部分之請求尚屬必要且屬合理，應予准許。2.喪失勞動能力損失部分：原告謝昌燦主張其因系爭車禍造成頸部脊椎損傷併四肢癱瘓，經治療後需使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害，已喪失勞動能力等情，為被告所不爭執，惟原告謝昌燦復主張其車禍發生前每月平均薪資為33,300元乙節，則為被告所否認，而觀諸原告謝昌燦於96年至99年之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其並無薪資所得，且其迄未證明其工作收入之數額為何，又其所加入勞工保險者乃為職業工會，而非一般以其實際收入加保之機構，亦難以其加入勞工保險之投保金額33,300元視為其每月工作收入，則其既未能舉證其一般情況下所可能取得之工作收入，而最低基本工資係一般勞工在通常情況下所可能取得之最低收入，是本院爰參酌行政院勞工委員會於99年12月30日發布，自100年1月1日起實施之基本工資每月17,880元作為原告謝昌燦之每月薪資收入計算標準。而原告謝昌燦係於41年8月14日出生，事發時為57歲11月又1日，距法定退休年齡65歲尚有7.082年，是依霍夫曼式計算法，除第1年外，逐年扣除中間利息後，原告謝昌燦因勞動能力喪失所受損害為1,329,058元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[214560*6.00000000（此為7年之霍夫曼係數）+214560*0.082*（6.00000000-0.00000000）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，逾此部分之請求，不應允許。3.將來看護費用部分：被告對於原告謝昌燦主張之每月看護費32,000元及其需看護期間為23年，均不爭執，是依霍夫曼式計算法扣除中間利息後一次給付之看護費為5,982,744元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[384000*15.00000000（此為23年之霍夫曼係數）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，原告謝昌燦僅請求5,798,698元，亦應准許。4.非財產上之損害部分：按非財產上之損害，賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47年台上字第1221號判例、51年度台上字第223號判例意旨參照）。本件原告謝昌燦因被告過失駕駛行為，受有頸脊髓損傷併四肢癱瘓等傷害，喪失勞動能力，無法自理生活，身心俱受有相當之痛苦，依據民法第195條第1項規定，自得請求被告賠償非財產上之損害賠償。本院審酌原告謝昌燦精神上所受上開痛苦之程度，及其原以駕駛車輛搬運冷氣及安裝冷氣為業，97年有利息所得2,139元，名下無財產，被告為三信家商夜間補校畢業，現為臨時工，97年之薪資所得為171,366元，名下無財產等一切情狀，有警訊筆錄及兩造財產所得調件明細表等在卷可憑，復為兩造所不爭，及原告謝昌燦所受傷害造成四肢癱瘓，生活無法自理，須依賴專人照護，精神上所受痛苦之程度甚鉅等一切情況，認原告謝昌燦請求被告賠償非財產上損害即精神慰撫金2,000,000元為適當。5.綜上，原告謝昌燦得請求被告賠償醫療費用77,655元、增加生活上支出費用含救護車資2,000元、醫療用品5,909元、看護費6,071,208元（272,510元+5,798,698元）、喪失勞動能力之損失1,329,058元、精神慰撫金2,000,000元，合計9,485,830元（計算式：77,655+2,000+5,909+6,071,208+1,329,058+2,000,000=9,485,830）(二)次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。再按汽車行駛至交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行，道路交通安全規則第102條第1項第2款亦有明文。查原告謝昌燦駕車行經路面設有「停」字路口，疏未注意支線道車應讓幹線道車先行，即貿然通過該路口，有違前開規定之注意義務，而與有過失一情，此經臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果認為：「謝昌燦駕駛小貨車行經『停』標字，支線未讓幹線道車先行為肇事主因。蘇美斐駕駛小客車行經無號誌路口未減速慢行注意車前狀況為肇事次因」，及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定結果亦認為：「…依卷附調查跡證資料研議結論，照高屏澎車鑑會之鑑定意見。依警圖及現場照片示，謝昌燦自小貨車行向之路面設有『停』標字，依道路交通標誌標線號誌設置規則第177條之規定，係用以指示車輛至此必須停車再開。且道路交通安全規則第90條：『駕駛人駕駛汽車，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示，並服從交通指揮人員之指揮。』有明文規定，是以，謝昌璨駕駛自小貨車，行經設有『停』標字路口，疏未注意暫停讓幹道車先行，致在通過路口途中與右側路口駛至末減速行及注意車前狀況之蘇美斐所駕駛自小客車發生碰撞肇事，可由二車撞擊受損部位（詳警卷車損照片）及肇事後停於現場之相關位置佐證」，分別有臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會99年9月15日高屏澎鑑字第0996002973號函暨所附鑑定意見書（偵卷第14至16頁）、臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會100年1月24日覆議字第1006200325號函（偵卷第59、60頁）各乙份附卷可參，足認原告謝昌燦亦疏未注意行駛至交岔路口，支線道車應讓幹線道車先行，就本件車禍事故之發生亦有過失，本院認被告應負4/10、原告謝昌燦應負6/10之過失責任，是減輕後被告應賠償原告謝昌燦3,794,332元（9,485,830元×0.4）。(三)依強制汽車責任保險法第32條規定：保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之。原告謝昌燦陳明已受領強制汽車責任保險金1,656,920元，並為被告所不爭執，則原告謝昌燦得請求賠償之金額，扣除此數額後為2,137,412元（3,794,332-1,656,920=2,137,412）。(四)又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告謝昌燦與被告就系爭車禍之發生俱有過失，並應各負前揭比例之過失責任，是原告謝昌燦就被告因此事故所受損害，亦應負損害賠償責任。被告就此主張其受有膝內側軟骨或半月板撕裂傷、內側膝韌帶扭傷及拉傷、膝十字韌帶扭傷及拉傷、胸部挫傷等傷害，因此感受精神上痛苦，原告謝昌燦應給付被告非財產上損害1,000,000元，而於此主張抵銷等語。查被告因系爭車禍受有身體傷害，精神雖亦必感痛苦，參酌同上原告謝昌燦與被告之身分、地位、資力及被告所受傷勢輕微等情，本院認被告得請求原告謝昌燦賠償之非財產損害數額以6,000元為當。再依同上述之雙方過失比例減輕謝昌燦賠償責任後，被告得請求原告謝昌燦賠償之數額為3,600元（6,000x60％＝3,600），在此範圍內，被告主張與其所負上載損害賠償債務抵銷，因雙方債務均已屆清償期，且種類相同，別無不適於抵銷之情狀，應認有據，則按此抵銷後，原告謝昌燦尚得請求被告賠償之數額為2,133,812元（2,137,412-3,600＝2,133,812）。(五)末按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文。此乃保護基於父母或配偶與本人之親密關係所生之身份法益，其被侵害時，始得依上開規定，請求加害人賠償非財產上損害之相當金額。原告謝董阿足、謝戍生、謝馮玉桂雖主張其等分別為原告謝昌燦之配偶、父母，因系爭事故內心痛苦不堪，均各得請求精神慰撫金1,500,000元，且原告謝幸存、謝幸怡、謝幸秀則主張其等均為原告謝昌燦之子女，因系爭事故精神痛苦，身分法益受到侵害而情節重大，各得請求精神慰撫金1,000,000元云云。惟被告因過失不法侵害原告謝昌燦身體之侵權行為，係屬侵害原告謝昌燦個人身體、健康法益，並非侵害原告謝董阿足與原告謝昌燦間之配偶身分法益，亦非侵害原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂與原告謝昌燦間之親子身分法益。從而原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂向被告請求賠償非財產上損害各1,500,000元，原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡向被告請求賠償非財產上損害各1,000,000元，均屬無據，不應准許。五、綜上所述，原告謝昌燦依侵權行為規定，請求被告賠償，其請求之金額在2,133,812元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即100年5月13日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂依侵權行為規定，請求被告賠償非財產上損害各1,500,000元及法定遲延利息部分，暨原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡依侵權行為規定，請求被告賠償非財產上損害各1,000,000元及法定遲延利息部分，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。原告謝昌燦勝訴部分，原告謝昌燦、被告均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。原告謝昌燦敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無庸逐一審究，併此敘明。六、據上論結，本件原告謝昌燦之訴為一部有理由，一部無理由，原告謝董阿足、謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年7月31日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年7月31日書記官黃琬婷

伊固不否認於前揭時地與原告謝昌燦發生系爭車禍；然原告所請求之各項費用，其中原告謝昌燦減少勞動力損失應以事故發生時最低工資17,280元計算，應為1,284,458元，又其所請求精神慰撫金顯屬過高。至原告謝董阿足、謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂等6人，並未因系爭事故受有身分法益之損害，請求精神慰撫金並無理由；縱認伊仍應負賠償責任，則其等6人所請求之金額，均屬過高；又伊因系爭車禍受有膝內側軟骨或半月板撕裂傷、內側膝韌帶扭傷及拉傷、膝十字韌帶扭傷及拉傷、胸部挫傷等傷害，因此感受精神上痛苦，原告謝昌燦應給付伊非財產上損害1,000,000元，而於此主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下：(一)被告與原告謝昌燦於前揭時地發生系爭車禍，致原告謝昌燦受有系爭傷害，被告對該車禍的發生有過失。(二)被告因系爭車禍致原告謝昌燦受有系爭傷害，而經本院刑事庭以100年度交易字第43號刑事判決過失重傷害罪確定。(三)原告謝昌燦已支出醫藥費77,655元。(四)原告謝昌燦已支出99年8月6日至100年4月4日之看護費272,510元。(五)原告謝昌燦已支出99年9月21日救護車資2,000元。(六)原告謝昌燦已支出購置相關醫療器材費用5,909元。(七)原告謝昌燦已受領強制險理賠金1,656,920元。五、經查：被告於前揭時地駕車因過失不法侵害原告謝昌燦之身體，致原告謝昌燦因此受有「頸部脊椎損傷併四肢癱瘓、頸椎第四至第六節狹窄與脊髓水腫出血、頸椎椎間盤突出症、神經性休克、頭部損傷併蜘蛛網膜下腔出血與顱內出血及右耳深部撕裂傷」，經治療後仍呈四肢癱瘓狀態，且須使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害，構成侵權行為，應負損害賠償責任等情，為被告所不爭執，並有原告謝昌燦所提出之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書影本2紙，及該院101年5月16日（101）長庚院高字第B41135號函在卷可稽，堪信為真實。茲原告主張依據侵權行為法律關係，訴請被告給付損害賠償，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件被告對其因過失不法侵害原告謝昌燦之身體，應負侵權行為損害賠償責任並不爭執，茲原告謝昌燦得請求之損害賠償，分述如下：1.查原告謝昌燦請求醫療費用77,655元、增加生活上支出費用含救護車資2,000元、醫療用品5,909元、99年8月6日至100年4月4日之看護費272,510元，有其提出之醫療費用收據、救護車車資收據、看護費收據、統一發票等影本可證，被告對此並不爭執，經核原告謝昌燦此部分之請求尚屬必要且屬合理，應予准許。2.喪失勞動能力損失部分：原告謝昌燦主張其因系爭車禍造成頸部脊椎損傷併四肢癱瘓，經治療後需使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害，已喪失勞動能力等情，為被告所不爭執，惟原告謝昌燦復主張其車禍發生前每月平均薪資為33,300元乙節，則為被告所否認，而觀諸原告謝昌燦於96年至99年之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其並無薪資所得，且其迄未證明其工作收入之數額為何，又其所加入勞工保險者乃為職業工會，而非一般以其實際收入加保之機構，亦難以其加入勞工保險之投保金額33,300元視為其每月工作收入，則其既未能舉證其一般情況下所可能取得之工作收入，而最低基本工資係一般勞工在通常情況下所可能取得之最低收入，是本院爰參酌行政院勞工委員會於99年12月30日發布，自100年1月1日起實施之基本工資每月17,880元作為原告謝昌燦之每月薪資收入計算標準。而原告謝昌燦係於41年8月14日出生，事發時為57歲11月又1日，距法定退休年齡65歲尚有7.082年，是依霍夫曼式計算法，除第1年外，逐年扣除中間利息後，原告謝昌燦因勞動能力喪失所受損害為1,329,058元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[214560*6.00000000（此為7年之霍夫曼係數）+214560*0.082*（6.00000000-0.00000000）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，逾此部分之請求，不應允許。3.將來看護費用部分：被告對於原告謝昌燦主張之每月看護費32,000元及其需看護期間為23年，均不爭執，是依霍夫曼式計算法扣除中間利息後一次給付之看護費為5,982,744元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[384000*15.00000000（此為23年之霍夫曼係數）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，原告謝昌燦僅請求5,798,698元，亦應准許。4.非財產上之損害部分：按非財產上之損害，賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47年台上字第1221號判例、51年度台上字第223號判例意旨參照）。本件原告謝昌燦因被告過失駕駛行為，受有頸脊髓損傷併四肢癱瘓等傷害，喪失勞動能力，無法自理生活，身心俱受有相當之痛苦，依據民法第195條第1項規定，自得請求被告賠償非財產上之損害賠償。本院審酌原告謝昌燦精神上所受上開痛苦之程度，及其原以駕駛車輛搬運冷氣及安裝冷氣為業，97年有利息所得2,139元，名下無財產，被告為三信家商夜間補校畢業，現為臨時工，97年之薪資所得為171,366元，名下無財產等一切情狀，有警訊筆錄及兩造財產所得調件明細表等在卷可憑，復為兩造所不爭，及原告謝昌燦所受傷害造成四肢癱瘓，生活無法自理，須依賴專人照護，精神上所受痛苦之程度甚鉅等一切情況，認原告謝昌燦請求被告賠償非財產上損害即精神慰撫金2,000,000元為適當。5.綜上，原告謝昌燦得請求被告賠償醫療費用77,655元、增加生活上支出費用含救護車資2,000元、醫療用品5,909元、看護費6,071,208元（272,510元+5,798,698元）、喪失勞動能力之損失1,329,058元、精神慰撫金2,000,000元，合計9,485,830元（計算式：77,655+2,000+5,909+6,071,208+1,329,058+2,000,000=9,485,830）(二)次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。再按汽車行駛至交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行，道路交通安全規則第102條第1項第2款亦有明文。查原告謝昌燦駕車行經路面設有「停」字路口，疏未注意支線道車應讓幹線道車先行，即貿然通過該路口，有違前開規定之注意義務，而與有過失一情，此經臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果認為：「謝昌燦駕駛小貨車行經『停』標字，支線未讓幹線道車先行為肇事主因。蘇美斐駕駛小客車行經無號誌路口未減速慢行注意車前狀況為肇事次因」，及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定結果亦認為：「…依卷附調查跡證資料研議結論，照高屏澎車鑑會之鑑定意見。依警圖及現場照片示，謝昌燦自小貨車行向之路面設有『停』標字，依道路交通標誌標線號誌設置規則第177條之規定，係用以指示車輛至此必須停車再開。且道路交通安全規則第90條：『駕駛人駕駛汽車，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示，並服從交通指揮人員之指揮。』有明文規定，是以，謝昌璨駕駛自小貨車，行經設有『停』標字路口，疏未注意暫停讓幹道車先行，致在通過路口途中與右側路口駛至末減速行及注意車前狀況之蘇美斐所駕駛自小客車發生碰撞肇事，可由二車撞擊受損部位（詳警卷車損照片）及肇事後停於現場之相關位置佐證」，分別有臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會99年9月15日高屏澎鑑字第0996002973號函暨所附鑑定意見書（偵卷第14至16頁）、臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會100年1月24日覆議字第1006200325號函（偵卷第59、60頁）各乙份附卷可參，足認原告謝昌燦亦疏未注意行駛至交岔路口，支線道車應讓幹線道車先行，就本件車禍事故之發生亦有過失，本院認被告應負4/10、原告謝昌燦應負6/10之過失責任，是減輕後被告應賠償原告謝昌燦3,794,332元（9,485,830元×0.4）。(三)依強制汽車責任保險法第32條規定：保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之。原告謝昌燦陳明已受領強制汽車責任保險金1,656,920元，並為被告所不爭執，則原告謝昌燦得請求賠償之金額，扣除此數額後為2,137,412元（3,794,332-1,656,920=2,137,412）。(四)又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告謝昌燦與被告就系爭車禍之發生俱有過失，並應各負前揭比例之過失責任，是原告謝昌燦就被告因此事故所受損害，亦應負損害賠償責任。被告就此主張其受有膝內側軟骨或半月板撕裂傷、內側膝韌帶扭傷及拉傷、膝十字韌帶扭傷及拉傷、胸部挫傷等傷害，因此感受精神上痛苦，原告謝昌燦應給付被告非財產上損害1,000,000元，而於此主張抵銷等語。查被告因系爭車禍受有身體傷害，精神雖亦必感痛苦，參酌同上原告謝昌燦與被告之身分、地位、資力及被告所受傷勢輕微等情，本院認被告得請求原告謝昌燦賠償之非財產損害數額以6,000元為當。再依同上述之雙方過失比例減輕謝昌燦賠償責任後，被告得請求原告謝昌燦賠償之數額為3,600元（6,000x60％＝3,600），在此範圍內，被告主張與其所負上載損害賠償債務抵銷，因雙方債務均已屆清償期，且種類相同，別無不適於抵銷之情狀，應認有據，則按此抵銷後，原告謝昌燦尚得請求被告賠償之數額為2,133,812元（2,137,412-3,600＝2,133,812）。(五)末按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文。此乃保護基於父母或配偶與本人之親密關係所生之身份法益，其被侵害時，始得依上開規定，請求加害人賠償非財產上損害之相當金額。原告謝董阿足、謝戍生、謝馮玉桂雖主張其等分別為原告謝昌燦之配偶、父母，因系爭事故內心痛苦不堪，均各得請求精神慰撫金1,500,000元，且原告謝幸存、謝幸怡、謝幸秀則主張其等均為原告謝昌燦之子女，因系爭事故精神痛苦，身分法益受到侵害而情節重大，各得請求精神慰撫金1,000,000元云云。惟被告因過失不法侵害原告謝昌燦身體之侵權行為，係屬侵害原告謝昌燦個人身體、健康法益，並非侵害原告謝董阿足與原告謝昌燦間之配偶身分法益，亦非侵害原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂與原告謝昌燦間之親子身分法益。從而原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂向被告請求賠償非財產上損害各1,500,000元，原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡向被告請求賠償非財產上損害各1,000,000元，均屬無據，不應准許。五、綜上所述，原告謝昌燦依侵權行為規定，請求被告賠償，其請求之金額在2,133,812元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即100年5月13日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂依侵權行為規定，請求被告賠償非財產上損害各1,500,000元及法定遲延利息部分，暨原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡依侵權行為規定，請求被告賠償非財產上損害各1,000,000元及法定遲延利息部分，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。原告謝昌燦勝訴部分，原告謝昌燦、被告均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。原告謝昌燦敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無庸逐一審究，併此敘明。六、據上論結，本件原告謝昌燦之訴為一部有理由，一部無理由，原告謝董阿足、謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年7月31日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年7月31日書記官黃琬婷

遷讓房屋等

坐落高雄市○○區○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）為高雄市所有，由伊管理使用。伊在系爭土地上興建如附表所示未保存登記建物（下稱系爭建物），做為伊所屬眷舍使用。被告李心平、李國光（李林純蘭為李國光之配偶）、胡培輝、廖學章原任職於伊，分別於任職期間獲配住如附表所示之建物，然目前均已退休，依兩造使用借貸契約之約定，應將如附表所示之系爭建物，遷讓返還予伊。縱認如附表所示系爭建物係李心平等人嗣後出資改建，然李心平等人本應依善良管理人之注意義務，保管眷舍，不得拆除重建，如係就原配住眷舍進行修繕，則修繕部分已與原眷舍附合而為原告所有，如係重新起造，則均屬無權占有系爭土地。伊前因高雄市政府頒訂高雄市市有眷舍加速處理要點，要求原告催討占用之眷舍，爰以本件起訴狀繕本送達之日，為終止與李心平等人間系爭建物使用借貸之意思表示，並依民法第767條第1項之規定，請求李心平等人遷讓返還系爭土地予伊，並自使用借貸契約法律關係終止之日起，請求李心平等人按所使用系爭建物之面積，返還相當於租金之不當得利等語。又被告等人係因受伊將系爭土地上之眷舍配住，而得占有使用系爭建物及土地，配住眷舍之法律關係為使用借貸，被告等人應以善良管理人之注意，保管眷舍不可拆除重建，嗣上開眷舍，因抵觸左營埤仔頭街開闢工程而遭部分拆除，被告等人要求修繕後繼續居住而使用，自不可將之拆除重建。被告等就原配住眷舍進行修繕，修繕部分因附合而為原告所有，如系爭建物均為被告等人原始起造，則被告等亦應拆除房屋返還土地予伊，並追溯拆除返還前5年無權占有使用土地所受相當於租金之不當得利，且均應自103年11月21日之民事準備書狀繕本送達之翌日起，至拆除房屋返還土地時止，按年給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條之規定，分別訴請被告遷讓房屋、返還土地及給付相當於租金之不當得利等語。先位聲明：(一)被告李心平應將門牌號碼高雄市○○區○○○路0○0號之房屋遷讓返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按年給付原告新臺幣（下同）47,207元。(二)被告李國光、李林純蘭應將門牌號碼高雄市○○區○○○路0○0號之房屋遷讓返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按年給付原告60,857元。(三)被告胡培輝應將門牌號碼高雄市○○區○○○街00號之房屋遷讓返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按年給付原告55,347元。(四)被告廖學章應將門牌號碼高雄市○○區○○○街00號之房屋遷讓返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按年給付原告132,385元。(五)願供擔保，請准予就遷讓房屋部分宣告假執行。備位聲明：(一)被告李心平應自坐落高雄市○○區○○段0000地號土地上之建物門牌號碼高雄市○○區○○○路0○0號如附圖C所示面積61平方公尺之房屋遷出，被告李心平應將上開房屋拆除，將土地返還原告，並給付原告219,110元。及自103年11月21日民事準備書狀繕本送達翌日起至土地返還之日止，按年給付原告43,822元。(二)被告李國光、李林純蘭應自坐落高雄市○○區○○段0000地號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路0○0號如附圖D所示面積80平方公尺之房屋遷出，被告李國光應將上開房屋拆除，將土地返還原告，並給付原告287,360元。及自103年11月21日民事準備書狀送達翌日起至土地返還之日止，按年給付原告57,472元。(三)被告胡培輝應自坐落高雄市○○區○○段0000○000000地號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○○街00號如附圖B、B1、B2所示面積76平方公尺之房屋遷出，被告胡培輝應將上開房屋拆除將土地返還原告，並給付原告272,710元及自103年11月21日民事準備書狀繕本送達翌日起至土地返還之日止，按年給付原告54,542元。(四)被告廖學章應自坐落高雄市○○區○○段0000○000000地號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○○街00號如附圖A、A1、A2所示面積184平方公尺之房屋遷出，被告廖學章應將上開房屋拆除，將土地返還原告，並給付原告659,050元。及自103年11月21日民事準備書狀繕本送達翌日起至土地返還之日止，按年給付原告131,810元。(五)願供擔保，請准予就拆屋還地、給付前5年相當於租金之不當得利部分宣告假執行。三、被告等則均以：系爭建物均為伊等在75年間以自己之費用興建而原始取得，並非原告所管理之眷舍，原告所管理之眷舍早在75年間即因高雄市政府新建工程處「七十五年度左營埤仔頭街開闢工程公有土地範圍地上物（宿舍）拆遷」後不復存在，並非伊等所拆除。既伊等係居住於自己原始取得之房屋，自無不當得利之情形，至伊等使用系爭土地興建房屋乃是經原告同意，就系爭土地屬未定期限之使用借貸關係，並非無權占有，故原告主張全無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)被告李心平等人占有使用高雄市所有，由原告管理之高雄市○○區○○段0000○000000地號土地上如附表所示門牌號碼之房屋（詳如附表所示），各房屋稅籍登記名義人為原告，均未辦理保存登記。(二)行政院人事行政局74年5月18日臺（74）人政肆字第14927號函公布事項

伊固不否認於前揭時地與原告謝昌燦發生系爭車禍；然原告所請求之各項費用，其中原告謝昌燦減少勞動力損失應以事故發生時最低工資17,280元計算，應為1,284,458元，又其所請求精神慰撫金顯屬過高。至原告謝董阿足、謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂等6人，並未因系爭事故受有身分法益之損害，請求精神慰撫金並無理由；縱認伊仍應負賠償責任，則其等6人所請求之金額，均屬過高；又伊因系爭車禍受有膝內側軟骨或半月板撕裂傷、內側膝韌帶扭傷及拉傷、膝十字韌帶扭傷及拉傷、胸部挫傷等傷害，因此感受精神上痛苦，原告謝昌燦應給付伊非財產上損害1,000,000元，而於此主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下：(一)被告與原告謝昌燦於前揭時地發生系爭車禍，致原告謝昌燦受有系爭傷害，被告對該車禍的發生有過失。(二)被告因系爭車禍致原告謝昌燦受有系爭傷害，而經本院刑事庭以100年度交易字第43號刑事判決過失重傷害罪確定。(三)原告謝昌燦已支出醫藥費77,655元。(四)原告謝昌燦已支出99年8月6日至100年4月4日之看護費272,510元。(五)原告謝昌燦已支出99年9月21日救護車資2,000元。(六)原告謝昌燦已支出購置相關醫療器材費用5,909元。(七)原告謝昌燦已受領強制險理賠金1,656,920元。五、經查：被告於前揭時地駕車因過失不法侵害原告謝昌燦之身體，致原告謝昌燦因此受有「頸部脊椎損傷併四肢癱瘓、頸椎第四至第六節狹窄與脊髓水腫出血、頸椎椎間盤突出症、神經性休克、頭部損傷併蜘蛛網膜下腔出血與顱內出血及右耳深部撕裂傷」，經治療後仍呈四肢癱瘓狀態，且須使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害，構成侵權行為，應負損害賠償責任等情，為被告所不爭執，並有原告謝昌燦所提出之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書影本2紙，及該院101年5月16日（101）長庚院高字第B41135號函在卷可稽，堪信為真實。茲原告主張依據侵權行為法律關係，訴請被告給付損害賠償，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：(一)按因故意或過失，不法侵害他之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件被告對其因過失不法侵害原告謝昌燦之身體，應負侵權行為損害賠償責任並不爭執，茲原告謝昌燦得請求之損害賠償，分述如下：1.查原告謝昌燦請求醫療費用77,655元、增加生活上支出費用含救護車資2,000元、醫療用品5,909元、99年8月6日至100年4月4日之看護費272,510元，有其提出之醫療費用收據、救護車車資收據、看護費收據、統一發票等影本可證，被告對此並不爭執，經核原告謝昌燦此部分之請求尚屬必要且屬合理，應予准許。2.喪失勞動能力損失部分：原告謝昌燦主張其因系爭車禍造成頸部脊椎損傷併四肢癱瘓，經治療後需使用氣切管幫助呼吸之身體難治之重傷害，已喪失勞動能力等情，為被告所不爭執，惟原告謝昌燦復主張其車禍發生前每月平均薪資為33,300元乙節，則為被告所否認，而觀諸原告謝昌燦於96年至99年之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其並無薪資所得，且其迄未證明其工作收入之數額為何，又其所加入勞工保險者乃為職業工會，而非一般以其實際收入加保之機構，亦難以其加入勞工保險之投保金額33,300元視為其每月工作收入，則其既未能舉證其一般情況下所可能取得之工作收入，而最低基本工資係一般勞工在通常情況下所可能取得之最低收入，是本院爰參酌行政院勞工委員會於99年12月30日發布，自100年1月1日起實施之基本工資每月17,880元作為原告謝昌燦之每月薪資收入計算標準。而原告謝昌燦係於41年8月14日出生，事發時為57歲11月又1日，距法定退休年齡65歲尚有7.082年，是依霍夫曼式計算法，除第1年外，逐年扣除中間利息後，原告謝昌燦因勞動能力喪失所受損害為1,329,058元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[214560*6.00000000（此為7年之霍夫曼係數）+214560*0.082*（6.00000000-0.00000000）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，逾此部分之請求，不應允許。3.將來看護費用部分：被告對於原告謝昌燦主張之每月看護費32,000元及其需看護期間為23年，均不爭執，是依霍夫曼式計算法扣除中間利息後一次給付之看護費為5,982,744元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[384000*15.00000000（此為23年之霍夫曼係數）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，原告謝昌燦僅請求5,798,698元，亦應准許。4.非財產上之損害部分：按非財產上之損害，賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47年台上字第1221號判例、51年度台上字第223號判例意旨參照）。本件原告謝昌燦因被告過失駕駛行為，受有頸脊髓損傷併四肢癱瘓等傷害，喪失勞動能力，無法自理生活，身心俱受有相當之痛苦，依據民法第195條第1項規定，自得請求被告賠償非財產上之損害賠償。本院審酌原告謝昌燦精神上所受上開痛苦之程度，及其原以駕駛車輛搬運冷氣及安裝冷氣為業，97年有利息所得2,139元，名下無財產，被告為三信家商夜間補校畢業，現為臨時工，97年之薪資所得為171,366元，名下無財產等一切情狀，有警訊筆錄及兩造財產所得調件明細表等在卷可憑，復為兩造所不爭，及原告謝昌燦所受傷害造成四肢癱瘓，生活無法自理，須依賴專人照護，精神上所受痛苦之程度甚鉅等一切情況，認原告謝昌燦請求被告賠償非財產上損害即精神慰撫金2,000,000元為適當。5.綜上，原告謝昌燦得請求被告賠償醫療費用77,655元、增加生活上支出費用含救護車資2,000元、醫療用品5,909元、看護費6,071,208元（272,510元+5,798,698元）、喪失勞動能力之損失1,329,058元、精神慰撫金2,000,000元，合計9,485,830元（計算式：77,655+2,000+5,909+6,071,208+1,329,058+2,000,000=9,485,830）(二)次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。再按汽車行駛至交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行，道路交通安全規則第102條第1項第2款亦有明文。查原告謝昌燦駕車行經路面設有「停」字路口，疏未注意支線道車應讓幹線道車先行，即貿然通過該路口，有違前開規定之注意義務，而與有過失一情，此經臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果認為：「謝昌燦駕駛小貨車行經『停』標字，支線未讓幹線道車先行為肇事主因。蘇美斐駕駛小客車行經無號誌路口未減速慢行注意車前狀況為肇事次因」，及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定結果亦認為：「…依卷附調查跡證資料研議結論，照高屏澎車鑑會之鑑定意見。依警圖及現場照片示，謝昌燦自小貨車行向之路面設有『停』標字，依道路交通標誌標線號誌設置規則第177條之規定，係用以指示車輛至此必須停車再開。且道路交通安全規則第90條：『駕駛人駕駛汽車，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示，並服從交通指揮人員之指揮。』有明文規定，是以，謝昌璨駕駛自小貨車，行經設有『停』標字路口，疏未注意暫停讓幹道車先行，致在通過路口途中與右側路口駛至末減速行及注意車前狀況之蘇美斐所駕駛自小客車發生碰撞肇事，可由二車撞擊受損部位（詳警卷車損照片）及肇事後停於現場之相關位置佐證」，分別有臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會99年9月15日高屏澎鑑字第0996002973號函暨所附鑑定意見書（偵卷第14至16頁）、臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會100年1月24日覆議字第1006200325號函（偵卷第59、60頁）各乙份附卷可參，足認原告謝昌燦亦疏未注意行駛至交岔路口，支線道車應讓幹線道車先行，就本件車禍事故之發生亦有過失，本院認被告應負4/10、原告謝昌燦應負6/10之過失責任，是減輕後被告應賠償原告謝昌燦3,794,332元（9,485,830元×0.4）。(三)依強制汽車責任保險法第32條規定：保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之。原告謝昌燦陳明已受領強制汽車責任保險金1,656,920元，並為被告所不爭執，則原告謝昌燦得請求賠償之金額，扣除此數額後為2,137,412元（3,794,332-1,656,920=2,137,412）。(四)又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告謝昌燦與被告就系爭車禍之發生俱有過失，並應各負前揭比例之過失責任，是原告謝昌燦就被告因此事故所受損害，亦應負損害賠償責任。被告就此主張其受有膝內側軟骨或半月板撕裂傷、內側膝韌帶扭傷及拉傷、膝十字韌帶扭傷及拉傷、胸部挫傷等傷害，因此感受精神上痛苦，原告謝昌燦應給付被告非財產上損害1,000,000元，而於此主張抵銷等語。查被告因系爭車禍受有身體傷害，精神雖亦必感痛苦，參酌同上原告謝昌燦與被告之身分、地位、資力及被告所受傷勢輕微等情，本院認被告得請求原告謝昌燦賠償之非財產損害數額以6,000元為當。再依同上述之雙方過失比例減輕謝昌燦賠償責任後，被告得請求原告謝昌燦賠償之數額為3,600元（6,000x60％＝3,600），在此範圍內，被告主張與其所負上載損害賠償債務抵銷，因雙方債務均已屆清償期，且種類相同，別無不適於抵銷之情狀，應認有據，則按此抵銷後，原告謝昌燦尚得請求被告賠償之數額為2,133,812元（2,137,412-3,600＝2,133,812）。(五)末按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文。此乃保護基於父母或配偶與本人之親密關係所生之身份法益，其被侵害時，始得依上開規定，請求加害人賠償非財產上損害之相當金額。原告謝董阿足、謝戍生、謝馮玉桂雖主張其等分別為原告謝昌燦之配偶、父母，因系爭事故內心痛苦不堪，均各得請求精神慰撫金1,500,000元，且原告謝幸存、謝幸怡、謝幸秀則主張其等均為原告謝昌燦之子女，因系爭事故精神痛苦，身分法益受到侵害而情節重大，各得請求精神慰撫金1,000,000元云云。惟被告因過失不法侵害原告謝昌燦身體之侵權行為，係屬侵害原告謝昌燦個人身體、健康法益，並非侵害原告謝董阿足與原告謝昌燦間之配偶身分法益，亦非侵害原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂與原告謝昌燦間之親子身分法益。從而原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂向被告請求賠償非財產上損害各1,500,000元，原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡向被告請求賠償非財產上損害各1,000,000元，均屬無據，不應准許。五、綜上所述，原告謝昌燦依侵權行為規定，請求被告賠償，其請求之金額在2,133,812元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即100年5月13日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原告謝董阿足、謝戌生、謝馮玉桂依侵權行為規定，請求被告賠償非財產上損害各1,500,000元及法定遲延利息部分，暨原告謝幸存、謝幸秀、謝幸怡依侵權行為規定，請求被告賠償非財產上損害各1,000,000元及法定遲延利息部分，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。原告謝昌燦勝訴部分，原告謝昌燦、被告均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。原告謝昌燦敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無庸逐一審究，併此敘明。六、據上論結，本件原告謝昌燦之訴為一部有理由，一部無理由，原告謝董阿足、謝幸存、謝幸秀、謝幸怡、謝戌生、謝馮玉桂之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年7月31日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年7月31日書記官黃琬婷

損害賠償

被告鄔佳勳受僱於被告張碧蘭及莊智清擔任榮樹企業行之送貨司機，被告鄔佳勳於民國100年5月8清晨5時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車（登記於張碧蘭名下），送貨途中，行經中山高速公路五甲系統平面便道（屬外車道、且非直行車道），竟未禮讓左側車道即屬內車道之臨海路慢車道先行，即貿然靠左駛入臨海路慢車道，過失撞擊被害人陳○○所騎乘之車號000-000輕型機車，致被害人陳○○人車倒地（下稱系爭事故），經送醫後，於同年5月13日不治死亡。原告陳喜村為陳○○之配偶，因系爭事故請求給付扶養費新臺幣（下同）471,213元、精神慰撫金2,000,000元；原告陳世斌、陳季足、陳佳伶、陳怡彣均為陳○○之子女，原告陳世斌因系爭事故支出殯葬費275,500元，另其等因系爭事故痛失至親，各請求1,500,000元精神慰撫金。又被告張碧蘭、莊智清既為被告鄔佳勳之僱佣人，應連帶負僱佣人之侵權行為損害賠償責任。為此，爰依侵權行為法律關係，提起本訴，並聲明求為判決：(一)被告應連帶給付原告陳喜村2,471,213元，給付原告陳世斌1,775,500元，給付陳季足、陳佳伶、陳怡彣各1,500,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)原告均願供擔保，請准宣告假執行。

雖不否認被告鄔佳勳與被害人陳○○於前揭原告所主張之時地發生系爭事故，並致被害人陳○○死亡結果之事實，且系爭事故發生時被告鄔佳勳確係受僱於被告莊智清，又被告鄔佳勳當時所駕駛之上述車輛亦係登記在被告張碧蘭之名下，惟系爭事故發生當時被告張碧蘭事實上並非被告鄔佳勳之僱用人，故系爭事故應與被告張碧蘭無關。又被害人陳○○對於系爭事故發生與有過失，應減免被告等人之賠償責任；況因被害人陳○○於事故發生時已年逾60歲，既無實際工作之能力，自無扶養原告陳喜村之可能，如有可能，亦應減輕陳○○之扶養義務，又原告所請求之金額均過高，依被告鄔佳勳之經濟情形實無能力支付，復在原告已受領強制汽車責任保險之保險理賠金160萬元之情形下，自應由原告所請求之金額中予以扣除等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，被告均願供擔保，請准宣告免於假執行。

清償借款

搬運先生公司於民國103年1月23日起，陸續邀同秦昌國及被告秦世誠為連帶保證人，向原告(1)借款新臺幣（下同）7,500,000元，約定借款期間103年1月23日起至118年1月23日止，利息按原告定儲利率指數加碼1.69％計算，按月計付，並隨定儲利率指數機動調整；(2)借款1,550,000元，約定借款期間為103年1月23日起至108年1月23日止，利息按原告定儲利率指數加碼2.63％計算，按月計付，並隨定儲利率指數機動調整；(3)借款1,000,000元，約定借款期間為103年7月25日起至108年7月25日止，利息按郵政儲金二年期定儲利率指數加碼2.625％計算，按月計付，並隨郵政儲金二年期定儲利率指數機動調整；(4)借款2,500,000元，約定借款期間為104年6月25日起至111年6月25日止，利息按原告定儲利率指數加碼2.13％計算，按月計付，並隨定儲利率指數機動調整；(5)借款800,000元，約定借款期間為105年8月9日起至108年8月9日止，利息按原告定儲利率指數加碼2.81％計算，按月計付，並隨定儲利率指數機動調整，以上皆約定遲延繳納時，除仍按上開利率計息外，並自逾期之日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％加計違約金，未依約清償或攤還本息時即喪失期限利益，債務視為全部到期。詎搬運先生公司未依約清償本息，依約借款視為到期，迭經催討無效，迄今尚欠本金8,133,324元及依上開方式之利息、違約金未給付；另秦昌國及秦世誠為上開借款之連帶保證人，依法應負連帶償還之責。為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。三、搬運先生公司、秦昌國經合法通知，無正當理由而均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述；秦世誠則對於原告請求之事實及金額均不爭執（見本院卷第37頁）。四、本院得心證之理由：(一)按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。次按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條前段、第233條第1項亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。(二)經查，本件原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之借款契約、授信約定書、客戶信用查詢、存放款利率查詢、交易明細查詢等為證（見本院卷第4至23頁），且記載原告上開主張之起訴狀繕本業已合法送達，此有送達證書在卷可稽（見本院卷第27至29頁），搬運先生公司、秦昌國對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依上開規定，即視同自認，另秦世誠則對於原告前揭主張已當庭自認（見本院卷第37頁），是原告之主張應堪信實。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第2項及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為81,586元（即第一審裁判費），而原告請求為有理由，爰依上開規定確定被告應連帶負擔之訴訟費用如主文第2項所示。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。中華民國107年9月28日民事第二庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年10月5日書記官劉容辰附表：┌──┬───────┬─────────────┬──────────────────┐│編號│本金（新臺幣）│利息起訖日及週年利率│違約金│├──┼───────┼─────────┬───┼──────────────────┤│1│5,695,304│自107年4月23日起│2.76％│自107年5月23日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金│├──┼───────┼─────────┼───┼──────────────────┤│2│75,571│自107年4月23日起│3.70％│自107年5月23日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金││├───────┼─────────┼───┼──────────────────┤││176,329│自107年4月23日起│3.70％│自107年5月23日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金│├──┼───────┼─────────┼───┼──────────────────┤│3│53,643│自107年4月25日起│3.72％│自107年5月25日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金││├───────┼─────────┼───┼──────────────────┤││214,574│自107年4月25日起│3.72％│自107年5月25日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金│├──┼───────┼─────────┼───┼──────────────────┤│4│1,556,443│自107年4月25日起│3.20％│自107年5月25日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金│├──┼───────┼─────────┼───┼──────────────────┤│5│86,167│自107年5月9日起│3.88％│自107年6月9日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金││├───────┼─────────┼───┼──────────────────┤││275,293│自107年4月9日起│3.88％│自107年5月9日起至清償日止，逾期在││││至清償日止││6個月以內者按左開利率10％、逾期超過││││││6個月以上者按左開利率20％計算之違約││││││金│└──┴───────┴─────────┴───┴──────────────────┘

雖不否認被告鄔佳勳與被害人陳○○於前揭原告所主張之時地發生系爭事故，並致被害人陳○○死亡結果之事實，且系爭事故發生時被告鄔佳勳確係受僱於被告莊智清，又被告鄔佳勳當時所駕駛之上述車輛亦係登記在被告張碧蘭之名下，惟系爭事故發生當時被告張碧蘭事實上並非被告鄔佳勳之僱用人，故系爭事故應與被告張碧蘭無關。又被害人陳○○對於系爭事故發生與有過失，應減免被告等人之賠償責任；況因被害人陳○○於事故發生時已年逾60歲，既無實際工作之能力，自無扶養原告陳喜村之可能，如有可能，亦應減輕陳○○之扶養義務，又原告所請求之金額均過高，依被告鄔佳勳之經濟情形實無能力支付，復在原告已受領強制汽車責任保險之保險理賠金160萬元之情形下，自應由原告所請求之金額中予以扣除等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，被告均願供擔保，請准宣告免於假執行。

確認通行權不存在

高雄市前鎮區○○段00000地號土地坐落於同區國光路73巷巷口，緊臨門牌號碼同區國光路73號側面牆壁寬1.5公尺、深17公尺（下稱系爭土地），為原告所有，與毗鄰訴外人莊文福所有之同段870地號土地（下稱870地號土地）同遭被告長期通行使用。然系爭土地非既成巷道，被告土地亦非袋地，兩造間復無直接發生分割、讓與之行為，被告就系爭土地自無通行權。如鈞院認被告有通行權，則原告因被告占用系爭土地而無法處分，被告應自102年9月3日原告取得系爭土地所有權時起，按年支付償金各8,367元，並自103年度起，按年給付各28,280元（計算式如附表所示）。因兩造前經高雄市前鎮區調解委員會調解不成立，爰依民法第767前段、第787條規定提起本訴，先位聲明求為確認被告就系爭土地無通行權；如鈞院認被告有通行權，則備位聲明求為判命被告應各給付原告8,367元，並自103年度起，按年各給付原告28,280元。

系爭土地自77年起即由原所有權人陸來福變更地目為「道」供公眾通行迄今，並與其西南邊面積58平方公尺之同地段870地號土地合構成長14.33公尺，面積86平方公尺之六公尺寬巷道（下稱系爭巷道），經高雄市政府編為「國光路73巷」，迄今已逾25年。該巷道前方臨高雄市前鎮區國光路，後方緊接多棟建物，有不特定公眾通行之必要，已屬既成道路，而有公用地役關係存在，原告行使系爭土地權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，原告逕切割該既成道路，稱被告僅得利用870號土地通行至國光路，洵屬無據。又被告僅通行使用系爭土地，並未就該土地為排他性占用，亦無向原告主張袋地通行權，原告復否認被告土地為袋地，是其依民法第787條規定請求被告支付袋地通行權之償金，自無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償債務

被告為向原告周轉現金，簽發如附表所示之支票9紙，票面金額合計新臺幣（下同）1,570,000元交付原告收執，詎原告屆期提示，遭付款銀行以存款不足及拒絕往來為由退票，履經催討均未獲清償。為此，爰依票據法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告1,570,000元。三、被告未於言詞辯論期日到場，僅提出民事聲明異議狀稱：該項債務尚有糾葛，依法提出異議。四、得心證之理由：（一）本件原告所主張之上揭事實，業經其提出支票、退票理由單等件為證（本院106年度司促字第12239號卷第4至7頁），經本院核對無訛，而被告對原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，被告於言詞辯論期日未到場爭執，僅以書狀泛言空指本件債務尚有糾葛，未提出其他有利於己之證據、聲明或陳述以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認，本院依上開調查證據之結果，認原告之主張堪信為真實。（二）按發票人應照支票文義擔保支票之支付；票據上記載金額之文字與號碼不符時，以文字為準，票據法第126條、第7條分別定有明文。本件原告執有被告所簽發如附表所示支票，前經提示未獲付款，已認定如前述。惟查，如附表所示編號3之支票，票載金額以文字記載100,000元，以號碼記載為170,000元，有該支票影本在卷可憑，依前揭規定，應以文字記載金額100,000元為準，故原告主張如附表編號3所示之支票金額為170,000元，尚有未洽。從而，原告本於票據法律關係請求被告給付如附表所示之票款共1,500,000元，洵屬有據。五、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求被告給付1,500,000元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中華民國107年2月27日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年2月27日書記官陳玉娥附表：┌──┬──────┬────────┬──────┬──────────┐│編號│票面金額│票載發票日│支票號碼│發票人│││（新臺幣）││││├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│1│170,000元│106年9月26日│AE0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│2│170,000元│106年8月26日│AE0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│3│100,000元│106年7月26日│AE0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│4│70,000元│106年7月26日│AE0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│5│170,000元│106年6月26日│AE0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│6│220,000元│106年6月17日│DA0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│7│260,000元│106年7月13日│DA0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│8│170,000元│106年4月26日│DA0000000│賀喬國際有限公司│├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│9│170,000元│106年5月26日│DA0000000│賀喬國際有限公司│└──┴──────┴────────┴──────┴──────────┘

系爭土地自77年起即由原所有權人陸來福變更地目為「道」供公眾通行迄今，並與其西南邊面積58平方公尺之同地段870地號土地合構成長14.33公尺，面積86平方公尺之六公尺寬巷道（下稱系爭巷道），經高雄市政府編為「國光路73巷」，迄今已逾25年。該巷道前方臨高雄市前鎮區國光路，後方緊接多棟建物，有不特定公眾通行之必要，已屬既成道路，而有公用地役關係存在，原告行使系爭土地權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，原告逕切割該既成道路，稱被告僅得利用870號土地通行至國光路，洵屬無據。又被告僅通行使用系爭土地，並未就該土地為排他性占用，亦無向原告主張袋地通行權，原告復否認被告土地為袋地，是其依民法第787條規定請求被告支付袋地通行權之償金，自無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國100年8月30日上午12時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿高雄市建工路由東往西方向穿越民族一路接同盟一路直行行駛，至同盟一路靠近民族一路路口處，因未注意車前狀況及隨時採取必要之安全措施，而撞及沿同盟一路路邊由西往東方向徒步行走之原告（下稱系爭事故），致原告受有右脛骨骨折、頭部外傷、顏面挫傷、牙齒斷裂、右膝脫臼併韌帶損傷、左膝後十字韌帶撕裂性骨折、左腓骨骨折等傷害（下稱系爭傷害）。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，請求被告給付醫藥費新臺幣（下同）289,005元、看護費用90,000元、無法工作損失270,000元、預估補牙費用87,000元，及精神慰撫金1,476,170元，共計2,212,175元，並聲明：(一)被告應給付原告2,212,175元，及自102年8月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告不爭執騎車造成系爭事故，並致原告受有系爭傷害之事實，但當時被告係綠燈直行，原告突然衝出來，被告閃避不及，是原告就系爭事故之發生與有過失。原告請求之各項費用，關於醫藥費（包含補牙費用）部分，可由保險公司給付，且原告應只有門牙一顆斷裂。至原告其餘請求之金額則過高，被告經濟能力有限等語資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

伊前於民國93年間與訴外人台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）簽訂「R4、R5管架及管線除繡補漆」工程（下稱R4、R5工程）承攬書，嗣原告將該工程發包予信普盛公司，並於93年4月26日簽訂工程合約書，約定保固期間為自正式驗收合格之日起7年（下稱系爭工程），及由聯合盛水刀科技股份有限公司（下稱聯合盛公司）擔任保證人而與原告成立工程保證合約（下稱系爭保證合約）。嗣於102年6月間因台塑公司要求履行保固責任，由於信普盛公司自96年間起因財務困難，並於97年間聲請破產宣告，經本院97年度破字第42號裁定宣告破產，業已陷入無法履行合約之狀態，原告為避免損害擴大，乃另覓御塑工程有限公司（下稱御塑公司）進行R4、R5管架及管線除繡補漆工程保固維修（下稱系爭保固工程），因而支出維修費用2,315,250元。而被告簡松平為聯合盛公司之負責人，被告黃華三為信普盛公司之負責人，均明知聯合盛公司之章程未規定得為保證業務，依公司法第16條第1項規定應不得對外為保證行為，竟仍以聯合盛公司之名義與原告簽訂系爭保證合約，顯係共同詐欺使原告與聯合盛公司簽立系爭保證契約，致原告未能向聯合盛公司請求履行保固責任所應支出之修補費用2,315,250元，且縱被告不知悉聯合盛公司不得保證，亦有違反注意義務之過失；其次，倘認被告不構成侵權行為，原告為被告僱工完成系爭保固工程，因而受有利益，係為被告無因管理而支出費用；再者，簡松平明知聯合盛公司章程無得為保證之規定，未經公司授權，竟以聯合盛公司之名義與原告簽訂系爭保證合約，係屬無權代理，簡松平依民法第110條對原告負無權代理之損害賠償責任，及依公司法第16條第2項規定自負保證之責，為此爰依民法第184條第1項、第185條、第176條第1項、第110條及公司法第16條第2項之規定提起本訴，並聲明求為判決：(一)先位聲明：1.被告應連帶給付原告2,315,250元及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。(二)第一備位聲明：1.被告應各給付原告2,315,250元及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.前項請求於簡松平或黃華三為清償時，另一方於清償範圍內免給付義務。3.願供擔保請准宣告假執行。(三)第二備位聲明：1.簡松平應給付原告2,315,250元及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。

被告不爭執騎車造成系爭事故，並致原告受有系爭傷害之事實，但當時被告係綠燈直行，原告突然衝出來，被告閃避不及，是原告就系爭事故之發生與有過失。原告請求之各項費用，關於醫藥費（包含補牙費用）部分，可由保險公司給付，且原告應只有門牙一顆斷裂。至原告其餘請求之金額則過高，被告經濟能力有限等語資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

職業災害補償金

原告於民國98年4月23日受雇於被告幸向企業有限公司（下稱幸向公司）從事機械維修保養工作，約定每日薪資新台幣（下同）1,900元，於98年4月24日經被告幸向公司實際負責人楊良政派往被告燁輝企業股份有限公司（下稱燁輝公司）位於高雄市○○區○○里○○路369號廠房下稱燁輝橋頭廠房）距地面約120公分以上之地點工作，惟因該廠房未依法設置工作平台、無樓梯、鷹架、安全索，致原告遭機器撞擊頭部受傷，直至中午用餐時發生嘔吐現象，經送醫發現頭痛頭暈，並受有頭部外傷併發腦挫傷出血等傷害（下稱系爭傷害）開刀治療，目前則已呈現植物人狀態，經鈞院以98年度禁字第252號裁定宣告為禁治產人。又上開工程乃被告燁輝公司發包，由被告幸向公司承攬，再由被告幸向公司指派原告從事上開工作，故被告等公司應連帶賠償原告因系爭傷害而支出之職業災害醫療必要費用145,050元、原領工資補償342,000元、殘廢補償（扣除勞工保險局已核給之失能給付1,104,000元）651,600元、精神慰撫金50萬元，共計1,638,650元，為此爰依勞動基準法第59條、第62條、63條或民法第184條、第195條規定提起本訴。並聲明：(一)被告應連帶給付原告1,638,650元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息(二)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)被告幸向公司：原告非受僱於伊，係受僱於原告之弟洪耀來，伊係以每日1,900元之報酬支付予洪耀來，至於洪耀來支付原告薪資若干實屬該等二人間之約定，與伊無涉。又原告並非在距離地面約120公分以上高度之工作地點，而是在平面走道上從事機械維修工作，該機械設備高度僅約120公分，此從原告起訴狀所附相片即可看出。另從原告起訴狀所附杏和醫院診斷證明書及病歷摘要表均記載原告僅有頭痛、頭暈、暈眩、噁心嘔吐之病症，並未有任何頭部外傷併腦挫傷出血等病歷，且楊良政於同日將原告送到醫院時，未見原告有頭部遭撞擊，是原告所受傷害應非職業災害，伊應無任何賠償責任等語資為抗辯。並聲明：(1)原告之訴駁回(2)請准供擔保，免為假執行。(二)被告燁輝公司：原告在事故發生當日中午停工休息前，未發現任何異狀，故原告是否在99年4月24日在伊廠房發生職業災害及伊對原告受傷是否有過失，尚待究明。而因伊係經營鋼鐵生產製造業務，其經常業務不包括機械維修，是應不構成勞動基準法第62條第1項、勞工安全衛生法第16條規定之「以其事業招人承攬」。另伊仍認對原告無職業災害補償義務及損害賠償責任，倘認有之，則①醫療必須補償費用：須於原告提出之醫療收據影本與正本相符且係事故受傷之必要醫療費用，始不予爭執；②原領工資及殘廢補償：原告之原領工資及平均工資若干，尚待究明始得計算；③非財產上損害：應衡量兩造身分、財產狀況等因素而為酌定，而原告請求金額尚嫌過高等語置辯。並聲明：(1)原告之訴駁回(2)請准供擔保，免為假執行。

債務人異議之訴

被告執本院104年度訴字第23號民事確定判決為執行名義聲請本院105年度司執字第15438號為強制執行中。惟兩造101年9月21日所訂買賣契約係約定由原告代被告及被告前夫蔡佳宏清償債務，因原告已代為清償完畢，價金給付義務已因清償而消滅(卷第62頁筆錄)，原告以101年6月3日民事準備書狀繕本之送達為抵銷之意思表示，被告自不得再對原告為強制執行。聲明：(一)被告不得執本院104年訴字第23號確定判決對原告為強制執行。(二)臺灣高雄地方法院105年司執字第15438號執行事件之強制執行程序應予撤銷。

被告已於101年10月22日將房地依約移轉登記為原告所有，原告僅於簽約時給付新臺幣(下同)40萬元、之後代償臺灣銀行房貸2,421,764元，尚有價金1,378,236元未為給付，業經104年度訴字第23號民事判決確定。原告主張代償被告與前夫蔡佳宏之債務然未舉證證明，所為抵銷之主張，並無理由。原告本件訴訟並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷抵押權登記

原告現為高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段77建號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭不動產）之所有權人。查訴外人陳東亞即原告之被繼承人雖於民國88年2月4日將系爭不動產設定新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳美惠（已於95年2月25日死亡），由陳美惠與被告之母施英絨（原名陳秀絨）單獨繼承，惟未辦理繼承登記，嗣施英絨於105年4月29日死亡，而由被告3人為繼承人，惟系爭抵押權存續期間為88年2月3日至89年2月2日，則系爭抵押權所擔保之債權請求權時效自89年2月3日起算15年，即於104年2月3日已時效完成而消滅，被告等又未於109年2月3日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，況陳美惠與原告、陳東亞間並無任何債權債務關係存在，因系爭抵押權已妨害原告所有權之行使，且被告等就系爭抵押權尚未辦理繼承登記，是原告本於所有權人之地位請求被告等就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷之。為此，爰依民法第1148條、第125條、第880條及第767條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：被告等應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

被告已於101年10月22日將房地依約移轉登記為原告所有，原告僅於簽約時給付新臺幣(下同)40萬元、之後代償臺灣銀行房貸2,421,764元，尚有價金1,378,236元未為給付，業經104年度訴字第23號民事判決確定。原告主張代償被告與前夫蔡佳宏之債務然未舉證證明，所為抵銷之主張，並無理由。原告本件訴訟並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地及其上同段415建號建物（即門牌號屏東縣○○鄉○○村○○路00號房屋，下合稱系爭房地）本為原告所有，嗣兩造於93年1月19日合意將系爭房地借名登記於被告名下，並以買賣為原因，將所有權移轉登記予被告。詎被告未經原告同意，竟於97年9月9日將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為訴外人劉瑞貞（原告前妻）所有。查系爭房地自93年1月19日借名登記於被告名下起，迄至被告於97年9月9日將所有權移轉登記為劉瑞貞所有為止，均由原告之外婆居住使用，被告並未曾實際使用收益系爭房地，況被告亦未支付買賣價金，足徵兩造間就系爭房地並無真實之買賣，而係借名登記。原告爰以起訴狀繕本之送達，作為向被告終止借名登記契約之意思表示，因被告已於97年9月9日將系爭房地所有權移轉登記為劉瑞貞所有，致原告受有無法取回系爭房地之損害，原告故而依民法第544條規定，請求被告賠償系爭房地目前市價4,055,000元。為此，爰依民法第544條規定提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告4,055,000元，及其中300萬元自起訴狀繕本送達被告翌日起，其餘金額自108年7月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願提供擔保，請准予以宣告假執行。三、被告則以：伊就系爭房地於93年間，原告因借名登記而移轉予伊乙節，並不爭執，惟系爭房地移轉予劉瑞貞係經過原告同意所為，伊未有處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為之情等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)若受不利判決，願提供擔保，請准予以宣告免予假執行。四、不爭執事項：：(一)兩造間於93年間就系爭房地成立借名登記關係。(二)被告於97年9月9日將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為劉瑞貞所有。(三)系爭房地鑑價後目前市值為4,055,000元。五、爭執事項：原告得否依民法第544條，請求被告就出賣系爭房地乙事，負損害賠償責任？若有，金額若干？六、本院判斷如下(一)系爭房地確原為原告所有，原告為避免遭債權人執行，經兩造協議後將系爭房地登記被告為所有權人等情，為兩造所不爭執，並有屏東縣潮洲地政事務所107年11月23日屏潮地四字第10730952200號函所附系爭房地相關移轉登記資料為證（見審查卷第36-63頁），足認兩造於93年間，就系爭房地成立借名登記契約，被告因而受登記為系爭房地之所有權人，則原告主張與被告間成立借名登記契約關係，即有理由，堪予採信。(二)按當事人約定，一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名登記契約。在現行法下，乃為無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名登記契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之。又借名登記契約，乃著重於當事人間之信任關係，性質與委任類同，應類推適用委任關係關於終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第1871號裁判可資參照）。查：被告係因原告為免系爭房地遭債權人執行，而登記成為系爭房地之名義所有權人，與原告間應成立借名登記契約，已如前述，且原告得類推適用民法第549條第1項規定終止與被告間之借名登記契約關係；是原告以起訴狀繕本之送達為終止與被告間借名登記契約關係，自已生合法終止2人間之借名登記關係，原告於借名登記關係終止後，原可取得請求被告辦理移轉登記系爭房地之「債權請求權」；惟因被告已將系爭房地出賣予劉瑞貞並已移轉登記完畢，因而已無法將系爭房地移轉登記返還原告，而系爭房地目前市價為為4,055,000元等情，亦為兩造所不爭執。惟按借名登記契約之性質本非委任，受借名登記人並無積極處理事務之權能，僅消極的受借名登記為所有權人，性質上與委任有所差異，為並非委任之所有規定均得類推適用或為適用，其中關於契約關係的消滅或終止等規定，因未涉及契約約定內容等規範，自得類推適用；然其中民法第541條、第542條、第544條、第539條等關於受任人處理事務內容等規範，因為借名登記契約並不存有委任事務之處理，應認為當然不能適用或類推使用。是依上開說明，原告民法第544條之規定請求被告賠償4,055,000元，為無理由，不應准許。(三)況依證人劉瑞貞於本院審理時證稱：「（97年間被告把屏東縣○○鄉○○村○○路00號房屋跟坐落土地移轉給你的原因為何？可否詳述整個過程？你是否知道這個房子是原告移轉登記給被告的？）他（指被告）跟我講房子法院要拍賣，問我要不要還銀行的錢，因為他沒有能力，他也問過陳忠亮有無能力，陳忠亮說他沒有能力，也沒有意願付銀行的錢，王忠昭就跟我說你付銀行的錢，我們就做買賣，我就幫他付銀行的錢，我付多少不記得」、「（王忠昭把房子過戶給你時，有無說房子要留給誰的？）王忠昭說房子是要留給小孩的（男生）」等語（見本院卷第120-121頁），參照兩造對話譯文，被告稱：「‧‧‧你既然暫用我的名字的話，我給你講過了就是，你就不解決，你也不回來，你也說你沒空，你也沒錢，所以呢，我只好我只好求助他人‧‧‧」（見審查卷第18頁）。互核證人劉瑞貞上開證詞與兩造間之對話內容譯文，97年間，應係系爭房地要遭他人聲請拍賣，被告告知原告此事後，原告答覆被告其無法也無能力處理，被告始將系爭房地過戶予劉瑞貞，並與劉瑞貞約定系爭房地將來要過戶登記予原告與劉瑞貞之子。是此，被告將系爭房地過戶予劉瑞貞主要目的是未免系爭房地遭拍賣，且劉瑞貞亦不否認系爭房地將來要過戶予原告之子，而此目的亦與原告自稱：系爭房地終究係要留給小孩（見審查卷第19頁）等語，並不相違，亦難認被告有何民法第544條所規定之逾越權限之行為。是原告依民法544條請求被告負損害賠償責任，亦無所據，應予駁回(四)從而，原告依民法委任之法律關係請求被告給付原告4,055,000元，及其中300萬元自起訴狀繕本送達被告翌日起，其餘金額自108年7月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。八、具上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年7月31日民事第一庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年7月31日書記官許麗珠

伊就系爭房地於93年間，原告因借名登記而移轉予伊乙節，並不爭執，惟系爭房地移轉予劉瑞貞係經過原告同意所為，伊未有處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為之情等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)若受不利判決，願提供擔保，請准予以宣告免予假執行。四、不爭執事項：：(一)兩造間於93年間就系爭房地成立借名登記關係。(二)被告於97年9月9日將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為劉瑞貞所有。(三)系爭房地鑑價後目前市值為4,055,000元。五、爭執事項：原告得否依民法第544條，請求被告就出賣系爭房地乙事，負損害賠償責任？若有，金額若干？六、本院判斷如下(一)系爭房地確原為原告所有，原告為避免遭債權人執行，經兩造協議後將系爭房地登記被告為所有權人等情，為兩造所不爭執，並有屏東縣潮洲地政事務所107年11月23日屏潮地四字第10730952200號函所附系爭房地相關移轉登記資料為證（見審查卷第36-63頁），足認兩造於93年間，就系爭房地成立借名登記契約，被告因而受登記為系爭房地之所有權人，則原告主張與被告間成立借名登記契約關係，即有理由，堪予採信。(二)按當事人約定，一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名登記契約。在現行法下，乃為無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名登記契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之。又借名登記契約，乃著重於當事人間之信任關係，性質與委任類同，應類推適用委任關係關於終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第1871號裁判可資參照）。查：被告係因原告為免系爭房地遭債權人執行，而登記成為系爭房地之名義所有權人，與原告間應成立借名登記契約，已如前述，且原告得類推適用民法第549條第1項規定終止與被告間之借名登記契約關係；是原告以起訴狀繕本之送達為終止與被告間借名登記契約關係，自已生合法終止2人間之借名登記關係，原告於借名登記關係終止後，原可取得請求被告辦理移轉登記系爭房地之「債權請求權」；惟因被告已將系爭房地出賣予劉瑞貞並已移轉登記完畢，因而已無法將系爭房地移轉登記返還原告，而系爭房地目前市價為為4,055,000元等情，亦為兩造所不爭執。惟按借名登記契約之性質本非委任，受借名登記人並無積極處理事務之權能，僅消極的受借名登記為所有權人，性質上與委任有所差異，為並非委任之所有規定均得類推適用或為適用，其中關於契約關係的消滅或終止等規定，因未涉及契約約定內容等規範，自得類推適用；然其中民法第541條、第542條、第544條、第539條等關於受任人處理事務內容等規範，因為借名登記契約並不存有委任事務之處理，應認為當然不能適用或類推使用。是依上開說明，原告民法第544條之規定請求被告賠償4,055,000元，為無理由，不應准許。(三)況依證人劉瑞貞於本院審理時證稱：「（97年間被告把屏東縣○○鄉○○村○○路00號房屋跟坐落土地移轉給你的原因為何？可否詳述整個過程？你是否知道這個房子是原告移轉登記給被告的？）他（指被告）跟我講房子法院要拍賣，問我要不要還銀行的錢，因為他沒有能力，他也問過陳忠亮有無能力，陳忠亮說他沒有能力，也沒有意願付銀行的錢，王忠昭就跟我說你付銀行的錢，我們就做買賣，我就幫他付銀行的錢，我付多少不記得」、「（王忠昭把房子過戶給你時，有無說房子要留給誰的？）王忠昭說房子是要留給小孩的（男生）」等語（見本院卷第120-121頁），參照兩造對話譯文，被告稱：「‧‧‧你既然暫用我的名字的話，我給你講過了就是，你就不解決，你也不回來，你也說你沒空，你也沒錢，所以呢，我只好我只好求助他人‧‧‧」（見審查卷第18頁）。互核證人劉瑞貞上開證詞與兩造間之對話內容譯文，97年間，應係系爭房地要遭他人聲請拍賣，被告告知原告此事後，原告答覆被告其無法也無能力處理，被告始將系爭房地過戶予劉瑞貞，並與劉瑞貞約定系爭房地將來要過戶登記予原告與劉瑞貞之子。是此，被告將系爭房地過戶予劉瑞貞主要目的是未免系爭房地遭拍賣，且劉瑞貞亦不否認系爭房地將來要過戶予原告之子，而此目的亦與原告自稱：系爭房地終究係要留給小孩（見審查卷第19頁）等語，並不相違，亦難認被告有何民法第544條所規定之逾越權限之行為。是原告依民法544條請求被告負損害賠償責任，亦無所據，應予駁回(四)從而，原告依民法委任之法律關係請求被告給付原告4,055,000元，及其中300萬元自起訴狀繕本送達被告翌日起，其餘金額自108年7月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。八、具上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年7月31日民事第一庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年7月31日書記官許麗珠