Datasets:

0x-YuAN

/

source

like 0

返還合夥金

兩造為合夥共同經營房地產投資事業，於民國99年12月間共同出資新臺幣（下同）960萬元購買訴外人呂淙濰所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路000號5樓建物（下稱系爭房地），約定兩造各出資480萬元，損益分配成數及費用分配比例每人各為50％（下稱系爭合夥契約或系爭合夥），又因被告積欠銀行債務，債信不佳，兩造約定由原告擔任合夥事務執行人，於99年12月17日與系爭房地出賣人呂○○訂立不動產買賣契約書及統一支付買賣價金，被告則以戶名殷○○（被告之夫殷○○之弟）之中國信託商業銀行北高雄分行000000000000000帳戶（下稱殷○○帳戶），作為支付系爭房地買賣價金及收受獲利之帳戶，兩造間確存有合夥契約。嗣原告於100年6月24日以1,230萬元之價格，將系爭房地出售予訴外人許○○，並由被告以原告代理人之身分簽訂不動產買賣契約及標的物現況說明書，而兩造共同經營房地產之投資事業經結算後，原告可分得861,632元（利潤之2分1加計841,632元，加上原告出名登記為所有權人之登記費2萬元），被告可分得841,632元，原告乃於100年7月28日匯款841,632元至被告使用之殷○○中國信託商業銀行北高雄分行帳戶內。惟原告因出售系爭房地，遭財政部高雄市國稅局左營稽徵所於101年10月間課徵補繳特種貨物及勞務稅（即俗稱之奢侈稅）1,845,000元及於101年12月20日裁罰罰鍰922,500元，合計共2,767,500元（下稱系爭稅款），原告業已於101年10月2日繳納1,845,000元之奢侈稅，及於102年4月9日繳納922,500元之罰鍰，原告所支付之系爭稅款，係屬為合夥事務支出之費用，則按兩造約定各50％之分配比例計算，被告應分擔1,383,750元，原告自得依系爭合夥契約之法律關係，依民法第678條第1項、民法第680條準用同法546條第1項之規定，請求請求被告償還此部份之費用。又縱認系爭稅款不在合夥事務之範圍內，然原告並無代合夥事業繳納系爭稅款之義務，且繳納系爭稅款係為合夥事業盡公益上之義務，故原告仍得依民法第176條第1項之無因管理規定請求被告給付代墊款。再退萬步言，倘認兩造僅為單純出資，並藉轉售系爭房地賺取價差，而未約定經營共同事業，並非合夥，僅屬合資或共同出資之無名契約（下稱系爭無名契約），惟兩造於系爭契約中已約明就買賣系爭房地之利益、損失分配比例各為50％，被告仍應分擔系爭稅款50％之稅額，原告亦得依系爭無名契約及民法第179條前段不當得利之法律關係，請求被告給付1,383,750元。又兩造雖非被告抗辯之借名登記契約關係，惟縱始認為是借名登記契約關係，原告亦得類推適用民法第546條第1項之委任規定法律關係，請求被告給付上開金額，爰依民法第678條第1項、民法第680條準用同法546條第1項規定之合夥法律關係及系爭無名契約、無因管理、民法第179條前段不當得利及類推適用民法第546條第1項委任規定等之法律關係，依選擇合併，提起本件訴訟，請求擇一為有利於原告之判決等語。並聲明：被告應給付原告1,383,750元，及其中922,500元自起訴狀繕本送達翌日起、其中4,612,500元自102年1月30日擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；並願供擔保，請求求宣告假執行。

被告於99年12月17日係僅與原告約定各出資480萬元購買系爭房地，雙方按出資比例各取得2分之1之應有部分，因被告因積欠銀行債務，債信不佳，乃約定將2分之1之應有部分借用原告之名義為借名登記，並約定由被告給付原告2萬元作為借名登記代價，兩造間僅為借名登記契約之關係而已，並未互約出資合夥經營房地投資事業，嗣系爭房地出售經雙方會算後，扣除各項支出，由雙方各取得841,632元，另註明被告已給付原告借名登記費用20,000元後，再由原告將被告分得之841,632元匯入殷○○帳戶內，原告主張系爭稅款係因合夥事務支出之費用，請求被告分擔，為無理由。又原告非基於無因管理人之地位而為被告管理事務支付稅款，自與無因管理構成要件不符，且系爭房地於100年6月24日出售時，登記為原告名義，依特種貨物及勞務稅條例第4條規定，納稅義務人為原所有權人即原告，原告既為繳稅義務人，依法應課徵特種貨物及勞務稅，自非依民法第174條第2項之規定，以無因管理人為被告盡公益上之義務而繳納稅款。再者，兩造間亦無原告主張之單純出資，並藉轉售系爭房地賺取價差，而未約定經營共同事業之無名契約存在，兩造間僅為前述之借名登記契約關係而已，兩造亦未約定於將來出售時被告應再與原告共同負擔系爭稅款50％或共同分擔其他稅款，被告自無庸分擔系爭稅款。又縱認兩造間係合夥契約關係，系爭合夥遭課徵之系爭稅款為系爭合夥資資產負債之一部分，須將此部分之稅款及罰款一併列入清算，系爭合夥尚未清算完畢，原告主張其所支付之系爭稅款，係屬為合夥事務支出之費用，應向系爭合夥請求，而非向被告請求，其向被告起訴為不合法；另系爭合夥遭課徵系爭稅款之原因，是因為擔任合夥事務執行人之原告於出售系爭房地時，未查明當時仍為其配偶邱○○另有其他不動產，致遭稅捐機關課徵系爭稅款，原告自有過失，而應對合夥依最高法院20年度上字第2760號判例要旨及民法第544條之規定，對系爭合夥負賠償之責任，被告亦得以原告所應對系爭合夥所負之上開賠償責任，向原告主張抵銷，原告之請求無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

損害賠償

伊原係被告航海管理系之學生，嗣被告於98年1 月8日以伊在學生宿舍個人書桌上放置不當告示為由，對伊 記小過2次，並以伊前已有2大過2小過之紀錄，累積已滿 大過3次為由，於98年1月8日召開學生獎懲審議委員會決 議對伊予以退學處分，被告法定代理人即校長周照仁竟批准 退學之決議，並以98年1月21日0980000729號函知退學處分 ，伊不服該處分乃提出申訴，嗣並提起訴願，經教育部於同 年8月28日以台訴字第0980108755A號訴願決定書撤銷原處 分後，被告雖重審並將前開記小過2次改為記小過1次，惟 仍決議予以退學處分，伊再向教育部提出訴願，經該部於99 年6月11日以台訴字第09900096142A號再次作出撤銷原處分 之訴願決定，被告始於99年7月14日變更原告退學處分為定 期察看處分並准予伊復學。而被告於通知退學處分後，雖曾 於98年3月13日以0980002340號函知伊可到校修習學分，然 伊至多僅可取得修業證書，若註冊後仍遭維持退學決議，何 必提心吊膽上課，又被告迄今並未撤銷2大過2小過記錄， 甚且尚存3大過，伊又尚差9學分未修習完畢，亦不敢返校 復學，並無法畢業，故伊係因被告公務員兩次錯誤之退學決 議及處理不當及不法行為致遭退學而無法畢業，此由教育部 前開訴願決定書二次撤銷原處分即明，故被告所屬之公務員 確有不法侵害伊就學權益及名譽，致伊受有無法取得畢業證 書之精神損失，是伊以每學期學費新臺幣（下同）10萬元計 算就讀7學期所受精神損害70萬元，及伊自98年1月24日接 獲退學通知之日起至雙方達成和解日約須1,000日，以每日 800元計算受有80萬元之精神損害，前依國家賠償法以書面 向被告請求賠償，惟遭被告拒絕，為此爰依國家賠償法第2 條第2項規定提起本訴，並聲明求為判決被告應給付原告 150萬元等語。

原告前因竄改考卷及盜打同學手機之行為，經被 告於96年7月9日依被告學生獎懲要點第11條第2款規定處 以定期察看之處分，嗣於97年7月14日處分滿1學年後，再 依同要點第12條第4款將定期察看處分予以撤銷，惟仍維持 2大過2小過之紀錄，後原告於97年12月3日復在學生宿舍 個人書桌上放置不當告示，造成室友心生恐懼，經被告再記 小過2次，因原告累積已滿大過3次，被告遂召開學生獎懲 會決議對原告予以退學處分，原告對該退學處分及向被告學 生申訴評議委員會（下稱學生申評會）提出申訴而遭評議決 定駁回不服，乃提起訴願，嗣雖經教育部作成撤銷原處分及 學生申評會評議決定，惟被告依被告學生獎懲要點第8條第 3項、第22項（即決定書所載之第8點第3款、第22款）之 規定而為記過處分，縱有訴願決定機關所認定之不當，亦無 任何不法之處，自不符合國家賠償法第2條第2項之要件， 原告請求被告負國家賠償之責，實屬無據。又系爭退學處分 係於98年1月21日送達原告，當時正值97年度第一學期末， 迨寒假結束後，被告已於97年度第二學期開學一個月內之98 年3月13日通知原告於申訴期間仍可繼續求學，不需中斷學 習等語，故原告之學習權並未受有任何侵害，若原告日後自 行決定不繼續修習學分致延緩畢業時間，其因此所受損害與 系爭退學處分之作成間亦欠缺因果關係。另原告先前就讀7 個學期所支出之相關學費，係在其確有受教之情形下所支付 ，難認有何損失，且原告就70萬元之支出內容為何，亦未舉 證以實其說，尚難採信。至原告主張退學至和解之1,000日 期間受有80萬元損失部分，並未提出任何單據，亦未說明計 算基礎，本件原告主張均無理由，爰聲明求為判決原告之訴 駁回。

清償借款

被告於民國106年3月10日向原告申辦借款新臺幣1,450,000元，並簽立信用貸款契約書，原告已交付借款予被告，然被告嗣後並未依約清償，尚積欠如主文第1項所示金額，爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。本件原告主張上情，業據提出信用貸款契約書、交易明細表、利率查詢表為證。被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪認原告主張為真。從而，原告依消費借貸之法律關係訴請被告給付如主文第1項所示金額，即無不合，應予准許。五、依民事訴訟法第78條為訴訟費用之裁判，並確定其費用額。　中華民國108年2月20日民事第七庭法官譚德周以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年2月20日書記官林雅姿

原告前因竄改考卷及盜打同學手機之行為，經被 告於96年7月9日依被告學生獎懲要點第11條第2款規定處 以定期察看之處分，嗣於97年7月14日處分滿1學年後，再 依同要點第12條第4款將定期察看處分予以撤銷，惟仍維持 2大過2小過之紀錄，後原告於97年12月3日復在學生宿舍 個人書桌上放置不當告示，造成室友心生恐懼，經被告再記 小過2次，因原告累積已滿大過3次，被告遂召開學生獎懲 會決議對原告予以退學處分，原告對該退學處分及向被告學 生申訴評議委員會（下稱學生申評會）提出申訴而遭評議決 定駁回不服，乃提起訴願，嗣雖經教育部作成撤銷原處分及 學生申評會評議決定，惟被告依被告學生獎懲要點第8條第 3項、第22項（即決定書所載之第8點第3款、第22款）之 規定而為記過處分，縱有訴願決定機關所認定之不當，亦無 任何不法之處，自不符合國家賠償法第2條第2項之要件， 原告請求被告負國家賠償之責，實屬無據。又系爭退學處分 係於98年1月21日送達原告，當時正值97年度第一學期末， 迨寒假結束後，被告已於97年度第二學期開學一個月內之98 年3月13日通知原告於申訴期間仍可繼續求學，不需中斷學 習等語，故原告之學習權並未受有任何侵害，若原告日後自 行決定不繼續修習學分致延緩畢業時間，其因此所受損害與 系爭退學處分之作成間亦欠缺因果關係。另原告先前就讀7 個學期所支出之相關學費，係在其確有受教之情形下所支付 ，難認有何損失，且原告就70萬元之支出內容為何，亦未舉 證以實其說，尚難採信。至原告主張退學至和解之1,000日 期間受有80萬元損失部分，並未提出任何單據，亦未說明計 算基礎，本件原告主張均無理由，爰聲明求為判決原告之訴 駁回。

確認抵押債權不存在等

原告為如附表1所示之土地及建物（下合稱系爭房地）之所有權人，系爭房地於民國100年8月16日設定如附表2所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保被告對原告之債權233萬元。惟兩造間於100年6月2日無消費借貸關係存在，原告無積欠被告233萬元之金錢消費借貸債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦不存在，原告得請求塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，並聲明：㈠確認被告就原告所有如附表1之系爭房地，所設定如附表2之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告就系爭抵押權應予塗銷。㈢願供擔保，請准宣告為假執行。

系爭房地為兩造之母親ＯＯＯ借名登記在原告名下，當時ＯＯＯ賣掉遊戲場的牌照後，經拍賣程序買下系爭房地，以原告名字當投標人及辦理銀行貸款，系爭房地並非原告所有。兩造與訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ與乙ＯＯ等6人為ＯＯＯ之繼承人，均已拋棄繼承，乙ＯＯ於97年5月變賣ＯＯＯ生前委託買賣之部分股票，得款252萬餘元，於97年5月23日匯款250萬元至甲ＯＯ於合作金庫北高雄分行帳號0000000000000號帳戶，另於100年6月間變賣ＯＯＯ之剩餘股票，得款102萬餘元，並於100年6月2日，匯款100萬元至原告於高雄第三信用合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶，因350萬元平均分給6名繼承人，每人得款58萬3,333元，被告、丙ＯＯ、蔡淑貞、丁ＯＯ等4人（下稱被告等4人）共可分得款項233萬元，並將233萬元借與原告，由被告代表擔任系爭抵押權之抵押權人等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。

損害賠償

(一)被告於105年8月19日上午8時23分左右，無照騎乘000-000號機車（下稱系爭機車），行經高雄市○○區○○路000線道、仁德路口，不慎擦撞訴外人甲○○騎乘之機車，導致甲○○人、車倒地，甲○○並受有左下肢壓砸傷及左側脛腓骨開放性骨折併血管損傷、左側橈尺骨骨折、左側恥骨骨折、左手第四指撕裂傷等傷害，經接受急救手術、左腳下肢截肢，因此支出醫療費用新臺幣（下同）92,124元及看護費用36,000元。原告承保系爭機車強制責任保險，已賠償甲○○上述醫療及看護費用，以及依殘廢給付標準表障害項目第12-5項第6等級殘廢給付900,000元，合計1,028,124元。(二)被告無照且騎車有過失導致甲○○受有傷害，應負損害賠償責任，而原告為強制責任保險承保人，依強制汽車責任保險法第29條第1項第5款、強制汽車責任保險單條款第5條第1項第5款規定，原告給付保險金後，得在給付金額範圍內，代位行使甲○○對被告之損害賠償請求權。因此，依民法第184條第1項前段、第191條之2前段及第193條第1項規定，請求被告給付1,028,124元及法定遲延利息等語，並聲明：1.被告應給付原告1,028,124元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或抗辯。四、本院之認定(一)原告對於主張之內容，提出道路交通事故初步分析研判表、強制汽車責任保險請求給付申請書、高雄市立小港醫院診斷證明書、強制醫療給付費用彙整表、醫療收據、看護證明、汽車險賠款匯款申請書及賠案資料表為證（見本院卷第6至20頁），且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認，因此本件採信原告主張為真實。(二)因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項分別定有明文。本件，被告無照騎乘機車，且其自述肇事時之時速達80~90公里（見本院卷第44頁背面），顯然已逾限速，自有過失，依上述規定應負損害賠償責任。(三)被保險人有下列情事之一，致被保險汽車發生汽車交通事故者，保險人仍應依本法規定負保險給付之責。但得在給付金額範圍內，代位行使請求權人對被保險人之請求權：五、違反道路交通管理處罰條例第21條或第21條之1規定而駕車。強制汽車責任保險法第29條第1項第5款定有明文。本件被告無照騎乘機車致生事故，與道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款所定之要件「未領有駕駛執照駕駛小型車或機車」相符。是以，原告依上述強制汽車責任保險法第29條第1項第5款規定，代位請求被告負侵權行為損害賠償責任，請求被告給付已付之保險金1,028,124元，依法有據。又依現有卷證顯示，就甲○○之騎車行為應無任何過失，因此本件尚無民法第217條第1項有關過失相抵之規定適用，併此說明。五、從而，原告本於保險代位及民法第184條第1項前段、第191條之2前段及第193條第1項規定，請求被告給付1,028,124元及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第34頁），為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月15日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月15日書記官徐美婷

系爭房地為兩造之母親ＯＯＯ借名登記在原告名下，當時ＯＯＯ賣掉遊戲場的牌照後，經拍賣程序買下系爭房地，以原告名字當投標人及辦理銀行貸款，系爭房地並非原告所有。兩造與訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ與乙ＯＯ等6人為ＯＯＯ之繼承人，均已拋棄繼承，乙ＯＯ於97年5月變賣ＯＯＯ生前委託買賣之部分股票，得款252萬餘元，於97年5月23日匯款250萬元至甲ＯＯ於合作金庫北高雄分行帳號0000000000000號帳戶，另於100年6月間變賣ＯＯＯ之剩餘股票，得款102萬餘元，並於100年6月2日，匯款100萬元至原告於高雄第三信用合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶，因350萬元平均分給6名繼承人，每人得款58萬3,333元，被告、丙ＯＯ、蔡淑貞、丁ＯＯ等4人（下稱被告等4人）共可分得款項233萬元，並將233萬元借與原告，由被告代表擔任系爭抵押權之抵押權人等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。

損害賠償等

(一)被告於105年8月19日上午8時23分左右，無照騎乘000-000號機車（下稱系爭機車），行經高雄市○○區○○路000線道、仁德路口，不慎擦撞訴外人甲○○騎乘之機車，導致甲○○人、車倒地，甲○○並受有左下肢壓砸傷及左側脛腓骨開放性骨折併血管損傷、左側橈尺骨骨折、左側恥骨骨折、左手第四指撕裂傷等傷害，經接受急救手術、左腳下肢截肢，因此支出醫療費用新臺幣（下同）92,124元及看護費用36,000元。原告承保系爭機車強制責任保險，已賠償甲○○上述醫療及看護費用，以及依殘廢給付標準表障害項目第12-5項第6等級殘廢給付900,000元，合計1,028,124元。(二)被告無照且騎車有過失導致甲○○受有傷害，應負損害賠償責任，而原告為強制責任保險承保人，依強制汽車責任保險法第29條第1項第5款、強制汽車責任保險單條款第5條第1項第5款規定，原告給付保險金後，得在給付金額範圍內，代位行使甲○○對被告之損害賠償請求權。因此，依民法第184條第1項前段、第191條之2前段及第193條第1項規定，請求被告給付1,028,124元及法定遲延利息等語，並聲明：1.被告應給付原告1,028,124元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或抗辯。四、本院之認定(一)原告對於主張之內容，提出道路交通事故初步分析研判表、強制汽車責任保險請求給付申請書、高雄市立小港醫院診斷證明書、強制醫療給付費用彙整表、醫療收據、看護證明、汽車險賠款匯款申請書及賠案資料表為證（見本院卷第6至20頁），且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認，因此本件採信原告主張為真實。(二)因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項分別定有明文。本件，被告無照騎乘機車，且其自述肇事時之時速達80~90公里（見本院卷第44頁背面），顯然已逾限速，自有過失，依上述規定應負損害賠償責任。(三)被保險人有下列情事之一，致被保險汽車發生汽車交通事故者，保險人仍應依本法規定負保險給付之責。但得在給付金額範圍內，代位行使請求權人對被保險人之請求權：五、違反道路交通管理處罰條例第21條或第21條之1規定而駕車。強制汽車責任保險法第29條第1項第5款定有明文。本件被告無照騎乘機車致生事故，與道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款所定之要件「未領有駕駛執照駕駛小型車或機車」相符。是以，原告依上述強制汽車責任保險法第29條第1項第5款規定，代位請求被告負侵權行為損害賠償責任，請求被告給付已付之保險金1,028,124元，依法有據。又依現有卷證顯示，就甲○○之騎車行為應無任何過失，因此本件尚無民法第217條第1項有關過失相抵之規定適用，併此說明。五、從而，原告本於保險代位及民法第184條第1項前段、第191條之2前段及第193條第1項規定，請求被告給付1,028,124元及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第34頁），為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月15日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月15日書記官徐美婷

系爭房地為兩造之母親ＯＯＯ借名登記在原告名下，當時ＯＯＯ賣掉遊戲場的牌照後，經拍賣程序買下系爭房地，以原告名字當投標人及辦理銀行貸款，系爭房地並非原告所有。兩造與訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ與乙ＯＯ等6人為ＯＯＯ之繼承人，均已拋棄繼承，乙ＯＯ於97年5月變賣ＯＯＯ生前委託買賣之部分股票，得款252萬餘元，於97年5月23日匯款250萬元至甲ＯＯ於合作金庫北高雄分行帳號0000000000000號帳戶，另於100年6月間變賣ＯＯＯ之剩餘股票，得款102萬餘元，並於100年6月2日，匯款100萬元至原告於高雄第三信用合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶，因350萬元平均分給6名繼承人，每人得款58萬3,333元，被告、丙ＯＯ、蔡淑貞、丁ＯＯ等4人（下稱被告等4人）共可分得款項233萬元，並將233萬元借與原告，由被告代表擔任系爭抵押權之抵押權人等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。

塗銷所有權移轉登記等

(一)被告王慶生積欠原告新台幣（下同）279,554元及利息未清償，原告對被告王慶生已取得執行名義即本院92年度促(一)字第33140號支付命令暨確定證明書及臺灣士林地方法院92年度票字第3197號民事裁定暨確定證明書在案。詎被告王慶生於逾期繳款後，竟將其所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段110建號建物（權利範圍均為全部，以下合稱系爭房地），以買賣為原因，移轉登記予其妻即被告顏伯純，於民國101年11月14日完成所有權移轉登記。被告王慶生因債務問題，為免其所有系爭房地遭債權人強制執行，故為脫產行為，被告間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示，應屬無效，被告王慶生怠於行使請求塗銷登記權利，原告得代位被告王慶生請求被告顏伯純塗銷系爭房地之所有權移轉登記。(二)縱被告間非通謀虛偽意思表示，然因被告為同財共居之配偶，被告顏伯純對被告王慶生之財務狀應知情，另被告王慶生雖於101年間繼承坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號土地，然已於101年8月9日移轉予他人，被告王慶生確無可供執行受償之財產，顯然已陷於無資力，可見被告明知有損害原告權利，猶為上開脫產行為，原告得訴請法院撤銷之並回復原狀。為此，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第244條第2項及第4項等規定提起本件訴訟等語。並先位聲明：(一)確認被告間就系爭房地於101年10月31日訂立之買賣契約關係不存在；(二)被告顏伯純應將系爭房地於101年11月14日以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷；及備位聲明：(一)被告間就系爭房地於101年10月31日以買賣為原因所為債權行為及於101年11月14日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；(二)被告顏伯純應將系爭房地於101年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告王慶生、顏伯純未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條、第113條、第242條前段分別定有明文。查原告主張被告王慶生經原告催討清償欠款，且於為本件以買賣為原因移轉系爭房地予被告顏伯純前，即已於101年8月9日將前繼承坐落高雄市○○區○○段000○000○000號3筆土地移轉予訴外人，被告王慶生並無其他財產乙情，有高雄市美濃地政事務所異動索引、財政部臺北國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單、本院查詢被告王慶生財產資料各1份可憑（見本院卷第21、22、77頁），而起訴狀繕本、本院命提出答辯函及言詞辯論通知書分別於105年2月23日、105年3月24日、105年5月17日送達被告，被告均未於言詞辯論期日到場或提出書狀就上開情事為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認，是原告主張堪信為真實，足見被告間買賣係通謀而為虛偽意思表示之事實。從而，原告依民法第87條第1項前段、第113條、第242條之規定提起本件訴訟，聲明請求判決如主文第1項、第2項所示，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第87條第1項、第113條、第242條之規定，訴請確認被告間就系爭房地於101年10月31日訂立之買賣契約關係不存在及被告顏伯純應將系爭房地於101年11月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又本院已依原告請求判決勝訴，備位請求毋庸再予審究。六、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國105年6月14日民事第七庭法官李俊霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年6月14日書記官黃國忠

系爭房地為兩造之母親ＯＯＯ借名登記在原告名下，當時ＯＯＯ賣掉遊戲場的牌照後，經拍賣程序買下系爭房地，以原告名字當投標人及辦理銀行貸款，系爭房地並非原告所有。兩造與訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ與乙ＯＯ等6人為ＯＯＯ之繼承人，均已拋棄繼承，乙ＯＯ於97年5月變賣ＯＯＯ生前委託買賣之部分股票，得款252萬餘元，於97年5月23日匯款250萬元至甲ＯＯ於合作金庫北高雄分行帳號0000000000000號帳戶，另於100年6月間變賣ＯＯＯ之剩餘股票，得款102萬餘元，並於100年6月2日，匯款100萬元至原告於高雄第三信用合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶，因350萬元平均分給6名繼承人，每人得款58萬3,333元，被告、丙ＯＯ、蔡淑貞、丁ＯＯ等4人（下稱被告等4人）共可分得款項233萬元，並將233萬元借與原告，由被告代表擔任系爭抵押權之抵押權人等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。

返還借款

被繼承人吳朝棟生前於97年至98年5月10日間陸續向原告借款，總計達120萬元（下稱系爭借款），因吳朝棟遲能未清償，為確保原告債權，吳朝棟乃簽立借款條（下稱系爭借據）及同面額之本票1紙（下稱系爭本票）予原告作為擔保，並和原告於最後一次借款之98年5月10日後4個月，即同年9月2日共同至本院，請公證人就系爭借據及本票認證。詎吳朝棟仍未清償系爭借款，且於107年6月27日死亡，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應於管理吳朝棟之遺產範圍內，給付原告120萬元。三、被告則以：系爭借據及本票既經公證人認證，故對該文書形式上真正不爭執。惟消費借貸乃要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告仍應就兩造簽定系爭借據後有交付借款120萬元一節，負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）吳朝棟於98年9月2日簽署借款條1紙，其上記載「本人吳朝棟向朱弘哲先生于民國九十八年伍月拾日借款新臺幣壹佰貳拾萬正，特立此條及本票壹張為憑證」等字樣，並有原告及吳朝棟之簽名及蓋章，此一借款條經本院於98年9月2日以000000000號案認證。（二）本院98年9月2日以000000000號案認證卷內所附系爭本票為吳朝棟所簽發。五、本件爭點：原告有無交付120萬元之款項予吳朝棟？六、本院之判斷按民法第474條第1項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告縱不能提出直接證據以證明有交付借款之事實，如有其他間接證據，可以論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認該待證事實已獲證明。經查：系爭借據及本票為吳朝棟所簽發，且於98年9月2日經本院以0000000000號案件認證，為兩造所不爭執，則觀系爭借據所載，乃明確載明吳朝棟係在98年5月10日向原告借款120萬元，可知原告確已如數將系爭借款交付吳朝棟，倘原告未交付系爭借款120萬元予吳朝棟，其端無事後在98年9月2日與原告共同至本院就系爭借據為認證之理。再者，吳朝棟於98年5月10日亦簽立面額120萬元之系爭本票予原告，並連同系爭借據一併請本院公證人進行認證，兩者日期與金額均互核相符，足徵系爭本票之原因關係即為原告與吳朝棟就系爭借據所載之消費借貸法律關係，則吳朝棟簽立系爭本票作為向原告借款之擔保，此亦與常情相合。又觀系爭本票業已載明到期日為2010年5月9日（即99年5月9日），足見原告與吳朝棟間就系爭借款已定有清償期限，有原告得在系爭本票到期日後，憑票請求吳朝棟給付或於未清償時得為聲請本票裁定之意，是倘原告未交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟實無於系爭本票上另載明到期日之理。從而，原告固未就其所主張已陸續交付系爭借款共120萬元予吳朝棟之事實，提出直接證據佐證，然綜合上開間接事實，堪認原告主張已如數交付系爭借款予吳朝棟一節為真實，是被告辯稱原告未盡舉證責任云云，實不可採。而原告既已交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟迄今仍未清償，則原告請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，原告依其與吳朝棟之消費借貸法律關係，請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，為有理由，應予准許。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年6月6日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月6日書記官王芷鈴

系爭借據及本票既經公證人認證，故對該文書形式上真正不爭執。惟消費借貸乃要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告仍應就兩造簽定系爭借據後有交付借款120萬元一節，負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）吳朝棟於98年9月2日簽署借款條1紙，其上記載「本人吳朝棟向朱弘哲先生于民國九十八年伍月拾日借款新臺幣壹佰貳拾萬正，特立此條及本票壹張為憑證」等字樣，並有原告及吳朝棟之簽名及蓋章，此一借款條經本院於98年9月2日以000000000號案認證。（二）本院98年9月2日以000000000號案認證卷內所附系爭本票為吳朝棟所簽發。五、本件爭點：原告有無交付120萬元之款項予吳朝棟？六、本院之判斷按民法第474條第1項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告縱不能提出直接證據以證明有交付借款之事實，如有其他間接證據，可以論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認該待證事實已獲證明。經查：系爭借據及本票為吳朝棟所簽發，且於98年9月2日經本院以0000000000號案件認證，為兩造所不爭執，則觀系爭借據所載，乃明確載明吳朝棟係在98年5月10日向原告借款120萬元，可知原告確已如數將系爭借款交付吳朝棟，倘原告未交付系爭借款120萬元予吳朝棟，其端無事後在98年9月2日與原告共同至本院就系爭借據為認證之理。再者，吳朝棟於98年5月10日亦簽立面額120萬元之系爭本票予原告，並連同系爭借據一併請本院公證人進行認證，兩者日期與金額均互核相符，足徵系爭本票之原因關係即為原告與吳朝棟就系爭借據所載之消費借貸法律關係，則吳朝棟簽立系爭本票作為向原告借款之擔保，此亦與常情相合。又觀系爭本票業已載明到期日為2010年5月9日（即99年5月9日），足見原告與吳朝棟間就系爭借款已定有清償期限，有原告得在系爭本票到期日後，憑票請求吳朝棟給付或於未清償時得為聲請本票裁定之意，是倘原告未交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟實無於系爭本票上另載明到期日之理。從而，原告固未就其所主張已陸續交付系爭借款共120萬元予吳朝棟之事實，提出直接證據佐證，然綜合上開間接事實，堪認原告主張已如數交付系爭借款予吳朝棟一節為真實，是被告辯稱原告未盡舉證責任云云，實不可採。而原告既已交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟迄今仍未清償，則原告請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，原告依其與吳朝棟之消費借貸法律關係，請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，為有理由，應予准許。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年6月6日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月6日書記官王芷鈴

損害賠償

被繼承人吳朝棟生前於97年至98年5月10日間陸續向原告借款，總計達120萬元（下稱系爭借款），因吳朝棟遲能未清償，為確保原告債權，吳朝棟乃簽立借款條（下稱系爭借據）及同面額之本票1紙（下稱系爭本票）予原告作為擔保，並和原告於最後一次借款之98年5月10日後4個月，即同年9月2日共同至本院，請公證人就系爭借據及本票認證。詎吳朝棟仍未清償系爭借款，且於107年6月27日死亡，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應於管理吳朝棟之遺產範圍內，給付原告120萬元。三、被告則以：系爭借據及本票既經公證人認證，故對該文書形式上真正不爭執。惟消費借貸乃要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告仍應就兩造簽定系爭借據後有交付借款120萬元一節，負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）吳朝棟於98年9月2日簽署借款條1紙，其上記載「本人吳朝棟向朱弘哲先生于民國九十八年伍月拾日借款新臺幣壹佰貳拾萬正，特立此條及本票壹張為憑證」等字樣，並有原告及吳朝棟之簽名及蓋章，此一借款條經本院於98年9月2日以000000000號案認證。（二）本院98年9月2日以000000000號案認證卷內所附系爭本票為吳朝棟所簽發。五、本件爭點：原告有無交付120萬元之款項予吳朝棟？六、本院之判斷按民法第474條第1項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告縱不能提出直接證據以證明有交付借款之事實，如有其他間接證據，可以論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認該待證事實已獲證明。經查：系爭借據及本票為吳朝棟所簽發，且於98年9月2日經本院以0000000000號案件認證，為兩造所不爭執，則觀系爭借據所載，乃明確載明吳朝棟係在98年5月10日向原告借款120萬元，可知原告確已如數將系爭借款交付吳朝棟，倘原告未交付系爭借款120萬元予吳朝棟，其端無事後在98年9月2日與原告共同至本院就系爭借據為認證之理。再者，吳朝棟於98年5月10日亦簽立面額120萬元之系爭本票予原告，並連同系爭借據一併請本院公證人進行認證，兩者日期與金額均互核相符，足徵系爭本票之原因關係即為原告與吳朝棟就系爭借據所載之消費借貸法律關係，則吳朝棟簽立系爭本票作為向原告借款之擔保，此亦與常情相合。又觀系爭本票業已載明到期日為2010年5月9日（即99年5月9日），足見原告與吳朝棟間就系爭借款已定有清償期限，有原告得在系爭本票到期日後，憑票請求吳朝棟給付或於未清償時得為聲請本票裁定之意，是倘原告未交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟實無於系爭本票上另載明到期日之理。從而，原告固未就其所主張已陸續交付系爭借款共120萬元予吳朝棟之事實，提出直接證據佐證，然綜合上開間接事實，堪認原告主張已如數交付系爭借款予吳朝棟一節為真實，是被告辯稱原告未盡舉證責任云云，實不可採。而原告既已交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟迄今仍未清償，則原告請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，原告依其與吳朝棟之消費借貸法律關係，請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，為有理由，應予准許。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年6月6日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月6日書記官王芷鈴

系爭借據及本票既經公證人認證，故對該文書形式上真正不爭執。惟消費借貸乃要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告仍應就兩造簽定系爭借據後有交付借款120萬元一節，負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）吳朝棟於98年9月2日簽署借款條1紙，其上記載「本人吳朝棟向朱弘哲先生于民國九十八年伍月拾日借款新臺幣壹佰貳拾萬正，特立此條及本票壹張為憑證」等字樣，並有原告及吳朝棟之簽名及蓋章，此一借款條經本院於98年9月2日以000000000號案認證。（二）本院98年9月2日以000000000號案認證卷內所附系爭本票為吳朝棟所簽發。五、本件爭點：原告有無交付120萬元之款項予吳朝棟？六、本院之判斷按民法第474條第1項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告縱不能提出直接證據以證明有交付借款之事實，如有其他間接證據，可以論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認該待證事實已獲證明。經查：系爭借據及本票為吳朝棟所簽發，且於98年9月2日經本院以0000000000號案件認證，為兩造所不爭執，則觀系爭借據所載，乃明確載明吳朝棟係在98年5月10日向原告借款120萬元，可知原告確已如數將系爭借款交付吳朝棟，倘原告未交付系爭借款120萬元予吳朝棟，其端無事後在98年9月2日與原告共同至本院就系爭借據為認證之理。再者，吳朝棟於98年5月10日亦簽立面額120萬元之系爭本票予原告，並連同系爭借據一併請本院公證人進行認證，兩者日期與金額均互核相符，足徵系爭本票之原因關係即為原告與吳朝棟就系爭借據所載之消費借貸法律關係，則吳朝棟簽立系爭本票作為向原告借款之擔保，此亦與常情相合。又觀系爭本票業已載明到期日為2010年5月9日（即99年5月9日），足見原告與吳朝棟間就系爭借款已定有清償期限，有原告得在系爭本票到期日後，憑票請求吳朝棟給付或於未清償時得為聲請本票裁定之意，是倘原告未交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟實無於系爭本票上另載明到期日之理。從而，原告固未就其所主張已陸續交付系爭借款共120萬元予吳朝棟之事實，提出直接證據佐證，然綜合上開間接事實，堪認原告主張已如數交付系爭借款予吳朝棟一節為真實，是被告辯稱原告未盡舉證責任云云，實不可採。而原告既已交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟迄今仍未清償，則原告請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，原告依其與吳朝棟之消費借貸法律關係，請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，為有理由，應予准許。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年6月6日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月6日書記官王芷鈴

損害賠償

原告自民國100年6月起，以其為要保人及受益人，為其4名子女即訴外人邱俊瑋、邱詩芳、邱馨儀、邱奕菁向被告富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）投保「富邦產物傷害保險暨健康保險」，每人意外身故均可獲得新臺幣（下同）300萬元之保險理賠金，保險期間均為1年，並約定保單到期後自動續約1年；而富邦保險公司亦於每年保險到期前，自原告所提供信用卡資料自動扣繳下年度保險費，使上開4張保單每年均能自動續約。詎於102年7月間，擔任富邦保險公司保險業務員之被告呂品諾至原告經營之傢俱店購物時，因得悉原告為4名子女投保其所屬公司之保險，乃主動表示可協助檢視原告投保內容，經原告提供相關資料予其閱覽後，發現原告為邱詩芳、邱馨儀、邱奕菁等人（下稱邱詩芳等人）保險費均為3,990元，而邱俊瑋保險費僅3,880元，遂提議原告將邱俊瑋部分亦提高至3,990元，使4名子女之保障均相同，原告遂聽從被告呂品諾之建議，並委任其辦理相關投保事宜，同時指示呂品諾除保險費用提高外，其餘如要保人、受益人、自動續約、自動扣款等約定均不予變動。嗣被告呂品諾於102年7月3日將邱俊瑋於同年6月9日已自動續約並扣款3,880元之原保單（下稱系爭原保單）辦理終止，且在同年7月4日為原告辦理被保險人為邱俊瑋、保險費為3,990元、保險期間自102年7月4日0時起至103年7月4日0時止之新保單（下稱系爭新保單）。後因邱俊瑋於103年7月9日因車禍身故（下稱系爭事故），原告以受益人之身分向被告富邦保險公司請領保險金時，始發現被告呂品諾違背原告之意思，於辦理系爭新保單時，未依指示辦理自動續約、自動扣款之事項，且於系爭新保單到期前，亦未依被告富邦保險公司之內規寄發續保通知書（下稱系爭通知書）予原告，致系爭新保單於103年7月4日因保險期間屆滿而終止，造成原告受有無法領取保險金300萬元之損害。查，被告呂品諾為被告富邦保險公司之保險業務員，從事保險招攬，卻有悖於保險業務員管理規則（下稱管理規則）第19條第1項第8款規定（下稱系爭規定），未於系爭新保單到期前通知原告續保，顯然未盡善良管理人之注意義務，而有重大過失，應賠償原告所受之損害；被告富邦保險公司為呂品諾之僱用人，亦應就被告呂品諾於執行招攬業務過程中，因過失致原告所生損害負連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第188條及管理規則第15條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應連帶給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭借據及本票既經公證人認證，故對該文書形式上真正不爭執。惟消費借貸乃要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告仍應就兩造簽定系爭借據後有交付借款120萬元一節，負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）吳朝棟於98年9月2日簽署借款條1紙，其上記載「本人吳朝棟向朱弘哲先生于民國九十八年伍月拾日借款新臺幣壹佰貳拾萬正，特立此條及本票壹張為憑證」等字樣，並有原告及吳朝棟之簽名及蓋章，此一借款條經本院於98年9月2日以000000000號案認證。（二）本院98年9月2日以000000000號案認證卷內所附系爭本票為吳朝棟所簽發。五、本件爭點：原告有無交付120萬元之款項予吳朝棟？六、本院之判斷按民法第474條第1項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告縱不能提出直接證據以證明有交付借款之事實，如有其他間接證據，可以論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認該待證事實已獲證明。經查：系爭借據及本票為吳朝棟所簽發，且於98年9月2日經本院以0000000000號案件認證，為兩造所不爭執，則觀系爭借據所載，乃明確載明吳朝棟係在98年5月10日向原告借款120萬元，可知原告確已如數將系爭借款交付吳朝棟，倘原告未交付系爭借款120萬元予吳朝棟，其端無事後在98年9月2日與原告共同至本院就系爭借據為認證之理。再者，吳朝棟於98年5月10日亦簽立面額120萬元之系爭本票予原告，並連同系爭借據一併請本院公證人進行認證，兩者日期與金額均互核相符，足徵系爭本票之原因關係即為原告與吳朝棟就系爭借據所載之消費借貸法律關係，則吳朝棟簽立系爭本票作為向原告借款之擔保，此亦與常情相合。又觀系爭本票業已載明到期日為2010年5月9日（即99年5月9日），足見原告與吳朝棟間就系爭借款已定有清償期限，有原告得在系爭本票到期日後，憑票請求吳朝棟給付或於未清償時得為聲請本票裁定之意，是倘原告未交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟實無於系爭本票上另載明到期日之理。從而，原告固未就其所主張已陸續交付系爭借款共120萬元予吳朝棟之事實，提出直接證據佐證，然綜合上開間接事實，堪認原告主張已如數交付系爭借款予吳朝棟一節為真實，是被告辯稱原告未盡舉證責任云云，實不可採。而原告既已交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟迄今仍未清償，則原告請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，原告依其與吳朝棟之消費借貸法律關係，請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，為有理由，應予准許。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年6月6日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月6日書記官王芷鈴

塗銷所有權移轉登記

訴外人即原告之父張青城創立之得其股份有限公司（下稱得其公司）為家族企業，張青城死亡後，由訴外人即原告之母張洪雪香擔任得其公司負責人，原告二人為夫妻，因父母贈與分別持有得其公司650股、150股之股份（下稱系爭股份）。詎被告明知上情，竟於民國96年5月21日，將原告名下之股份擅自移轉至其等名下，被告所為已侵害原告權利，又縱認係張洪雪香所為，其未經原告同意擅自移轉系爭股份，對原告亦不生效力。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條侵權行為，及同法第179條不當得利之規定，提起本件訴訟，請求法院擇一有理由者為判決。並聲明：(一)被告張宏開、成宛玲、張家禎、張文綺、張文瑄、張登傑、張有慶應將原告張雲為名下得其公司股份各100股、50股、100股、100股、100股、100股、100股於96年5月21日之移轉登記予以塗銷，回復上開股份為原告張雲為之名義；(二)被告成宛玲應將原告郭紀汝名下得其公司股份150股於96年5月21日之移轉登記予以塗銷，回復上開股份為原告郭紀汝之名義；(三)願供擔保請准宣告假執行。三、被告張宏開、成宛玲、張登傑、張家禎、張文瑄、張文綺則以：系爭股份原固由原告張雲為及被告張宏開之父母張青城、張洪雪香所贈與，惟得其公司股份一向均由張洪雪香負責處理，兩造公司印章、存摺概由張洪雪香保管，足見原告已直接授權張洪雪香得處理系爭股份，而屬意定代理。再者，系爭股份移轉至被告名下，係因張洪雪香與原告協議以給付原告現金投資款作為取回系爭股份之條件，張洪雪香亦經原告同意處分系爭股份，張洪雪香因而將系爭股份贈與被告。又縱認本件並非意定代理，亦無前開以投資款取回系爭股份之協議，原告對印章由張洪雪香保管並無異議，足令人相信張洪雪香有代理權，且張洪雪香於96年5月間即已辦理系爭股份移轉登記，原告知悉上情，從未為反對之意思表示，應認原告之行為外觀已構成表見代理等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、被告張有慶未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。五、兩造不爭執之事項：(一)原告二人為夫妻。被告張宏開為原告張雲為胞兄。被告張有慶為張雲為、張宏開胞姐張雅倩之子。(二)被告張宏開與成宛玲為夫妻，被告張登傑、張家禎、張文瑄、張文綺為其等子女。(三)得其公司由原告張雲為、被告張宏開之父張青城創立，為家族企業，張青城死亡後，由其等母親張洪雪香擔任負責人，嗣張洪雪香於97年12月死亡，由被告張宏開擔任負責人。(四)原告張雲為原持有得其公司股份650股，於96年5月21日移轉登記至被告張宏開、成宛玲、張家禎、張文綺、張文瑄、張登傑、張有慶應名下各100股、50股、100股、100股、100股、100股、100股。(五)原告郭紀汝原持有得其公司股份150股，於96年5月21日移轉登記至被告成宛玲名下。(六)原告郭紀汝於95年至96年間擔任得其公司公司會計，其於95年11月30日自鼎昇理貨行開設之高雄銀行帳戶內，以原告張雲為之名義，匯款1,680,000元予東力電機股份有限公司（下稱東力電機公司）。郭紀汝又於96年4月3日自鼎昇理貨行上開帳戶內匯款1,505,000元至其金融帳戶，再於96年4月11日以自己名義匯款1,498,000元予東力電機公司董事高勝雄。(七)張洪雪香於95年11月間為張雲為向訴外人陳玉金購置上海市○○路600弄2號11D室房屋，並於95年11月24日登記為原告張雲為所有。六、本件之爭點：(一)被告是否擅自移轉系爭股份登記至其等名下？(二)原告與張洪雪香間有無以給付現金投資款換取系爭股份之協議？張洪雪香是否有權將系爭股份移轉予被告？(三)原告主張被告取得系爭股份受有不當得利，有無理由？七、本院得心證之理由：(一)被告是否擅自移轉系爭股份登記至其等名下？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。而民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之（最高法院92年度台上字第1593號裁判意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段亦有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號意旨可資參照）。查本件原告主張被告擅自移轉伊等名下之系爭股份，為共同侵權行為等語，為被告所否認，原告自應就被告均曾實施不法加害行為負舉證之責。2.原告張雲為前以被告張宏開虛偽製作系爭股權轉讓過戶文件及辦理變更登記為由，向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提起偽造文書告訴，經證人即建華會計事務所負責人鍾黎倩於偵查中具結證稱：得其公司為家族企業，他們股份轉讓都是由負責人張洪雪香委託伊辦理，將出賣人及新股東之身分證資料交給伊，伊登打工商登記、持股變更資料後，再交給張洪雪香確認無誤，系爭股份轉讓的申請書是伊拿去張洪雪香家，由張洪雪香拿包含公司大小章的所有相關印章來蓋。得其公司96年5月21日股東名簿上的公司大小章，係由張洪雪香將印章拿出當場蓋印，她不會讓伊將公司大小章及其他人的印章帶走等語明確（見高雄地檢署99年度偵字第19642號卷第23頁），依上開證言可知，系爭股份移轉事宜，悉由張洪雪香委託會計事務所辦理，並非被告所為，尚無法證明被告等人均參與其中而實施加害行為，且被告張宏開前開刑事偵查案件，亦經檢察官以無其他積極證據足認有偽造文書犯行，而為不起訴處分確定在案，亦有上開99年度偵字第19642號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第10至11頁），此外，原告並未提出其他證據證明被告等人有何不法加害行為以實其說，其主張被告應就系爭股份移轉變更登記一事，負共同侵權行為責任，自無從憑採。(二)原告與張洪雪香間有無以給付現金投資款換取系爭股份之協議？張洪雪香是否有權將系爭股份移轉予被告？1.得其公司為家族企業，原告張雲為及郭紀汝原分別持有得其公司650股、150股股份，且系爭股份係經張青城及張洪雪香贈與其等一節，為兩造所不爭執，是系爭股份於96年5月21日辦理移轉登記前，應分屬原告二人所有。而系爭股份係由張洪雪香委託會計事務所辦理移轉登記，業如前述，被告張宏開、成宛玲、張登傑、張家禎、張文瑄、張文綺辯稱：張洪雪香因擔憂原告負債致系爭股份為外人取得，故與原告協議，由張洪雪香於95年11月30日、96年4月3日給付原告現金投資款1,680,000元及1,505,000元（下稱系爭款項），換回系爭股份等語。原告則主張：兩造在公司內印章都是交給張洪雪香保管，之前得其公司股份分配，父母會先講，不會無預警移轉，原告二人並不知悉系爭股份遭移轉，張洪雪香未經原告同意擅自移轉系爭股份，對原告不生效力。系爭款項係張洪雪香要投資訴外人即世交之子陳孟良於大陸之企業，故交由原告代轉這筆錢，並交辦原告處理大陸投資的事情等語。2.經查，鼎昇理貨行為兩造家族企業，財務亦為張洪雪香管理，郭紀汝於95年至96年間擔任得其公司公司會計，其經張洪雪香同意，於95年11月30日自鼎昇理貨行開設之高雄銀行帳戶內匯款1,680,000元，及於96年4月3日自鼎昇理貨行上開帳戶將1,505,000元匯至其金融帳戶內等情，為兩造所不爭執，並有高雄銀行存摺類存款取款憑條2紙、存摺類存款存入憑條各1紙可憑（見本院卷第119、120至121頁），是張洪雪香確有自鼎昇理貨行之存款，將系爭款項交予原告郭紀汝之事實，堪以認定。原告固稱：系爭款項係張洪雪香要投資陳孟良於大陸之企業，故交由原告代轉這筆錢，並交辦原告處理大陸投資的事情，1,505,000元之的7,000元是交給郭紀汝處理雜務，故匯款1,498,000元予高勝雄等語，惟原告郭紀汝於95年11月30日係將1,680,000元以張雲為名義匯至東力電機公司華南銀行帳戶，及於96年4月11日以自身名義將1,498,000元匯至東力電機公司董事高勝雄華南銀行帳戶內，有高雄銀行入戶電匯匯款回條2紙、公司及分公司基本資料查詢資料1份在卷可稽（見本院卷第113、208至209頁），依此可知，系爭款項中之1,680,000元係以張雲為名義匯至其他帳戶，1,505,000元係輾轉匯入郭紀汝帳戶內，再以郭紀汝名義匯出，經手上開款項之人均為原告，與原告所稱實際投資之人為張洪雪香已有不符，倘系爭款項為張洪雪香個人投資，直接以張洪雪香名義匯款即可，若將來遇有投資糾紛，更能用以證明出資人及金額，何須將1,680,000元之款項另以張雲為名義辦理匯款，且另筆1,505,000元之款項更無必要輾轉存入原告郭紀汝帳戶，再由郭紀汝另擇日前往銀行以自身名義辦理匯款，徒增匯款風險、手續及勞費，此與常情尚有不符，系爭款項是否為張洪雪香個人投資，尚非無疑。且依卷附鼎昇理貨行之存摺明細所示（見本院卷第135至136頁），張洪雪香固於1,680,030元匯款（含手續費）紀錄旁記載「上海」字樣，惟此至多僅能證明該筆款項去處，尚不足以證明系爭款項投資即為張洪雪香投資，此外，原告並未提出證據證明系爭款項係張洪雪香個人投資及其等受張洪雪香指示代轉款項之事實，是其此部分主張尚難採信，不足為其有利之認定。3.復依證人即張洪雪香友人陳玉金於本院審理時具結證稱：張洪雪香向伊表示，她怕原告張雲為老了將來沒有錢可用，也怕臺灣公司股票日後落入外人手中，故向伊買上海這棟辦公樓，讓原告用辦公樓收租金，當時房屋定金是1,000,000元，後來錢陸陸續續由成宛玲透過地下匯兌匯到伊帳戶內，95年11月底，張洪雪香、張雲為至上海住在伊家中，張雲為與陳孟良碰面，其後對張洪雪香表示想投資陳孟良的鋁門窗加工廠，後來張洪雪香決定讓張雲為投資人民幣600,000元，由她先借人民幣200,000元給陳孟良，人民幣400,000元是要給張雲為。買房時，張洪雪香就說是要用股票交換，怕股權落入外人手中，後來投資也是用股權交換，但具體是用什麼股票交換，伊不清楚等語在卷（見本院卷第193至195頁），本院審酌證人就張洪雪香出資為原告張雲為購買房產、借款與陳孟良及給付款項予原告張雲為之動機、考量、過程等細節，證述詳細，且證人確實將名下上海市○○路600弄2號11D室房屋於95年11月24日移轉登記予原告張雲為所有，亦有上海市房地產登記簿、上海市房地產登記信息各1份可證（見本院卷第204至206頁），佐以系爭款項均係以原告名義辦理匯款，而非張洪雪香之名義等情，足認證人所述應屬真實，被告抗辯系爭款項係張洪雪香給予原告之投資款，並以此換取系爭股份所有權等語，應堪採信。原告雖以：張洪雪香同一時間先為被告張宏開置產、後來又為張雲為置產，不可能基於要與張雲為交換股權，且證人與被告成宛玲是同學關係密切，其自稱與張洪雪香很熟，不可能對張宏開置產的事不知情等語，推認證人所述不實，惟被告張宏開所置房產非證人所有，其就該房產交易事宜不甚清楚並未悖於常理，原告復未證明證人所述有何不實之處，自難以其個人臆測認定證人前揭證言不可採信。4.是依上開說明，被告抗辯原告與張洪雪香間有以給付現金投資款換取系爭股份之協議存在，應堪採信。張洪雪香既已交付投資款項予原告，自應由其取得系爭股份之所有權，原告對於系爭股份將由張洪雪香收回應有所認識，且應認其等已有同意張洪雪香處分系爭股份之意，又兩造公司印章均由張洪雪香保管一節，為其等所不爭執，則張洪雪香依其與原告間之約定辦理移轉系爭股份之程序，難認有何不法，原告主張張洪雪香擅自移轉系爭股份亦屬侵權行為，尚屬無據。又原告另主張：張洪雪香未獲授權轉讓兩造股份，縱本件轉讓係張洪雪香所為，其行為屬雙方代理，未經原告同意亦屬無效等語，惟系爭股份於協議付款後應屬張洪雪香所有，其省略登記於自己名下之程序，逕分配至被告名下，並無雙方代理之情形，原告此部分主張，亦無可採。(三)原告主張被告取得系爭股份受有不當得利，有無理由？原告與張洪雪香間業已協議以給付現金投資款換取系爭股份，並由張洪雪香取回系爭股份所有權等情，業經本院認定如前，則張洪雪香將系爭股份分配予被告，乃其處分個人財產之權利，且本件復無證據證明被告與張洪雪香間有金錢交易之情事，是被告抗辯系爭股份係經張洪雪香贈與，應屬可採，準此，被告並非無法律上原因受有利益，原告此部分之主張，亦無理由，應予駁回。八、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段、第185條、第179條之規定，請求：(一)被告張宏開、成宛玲、張家禎、張文綺、張文瑄、張登傑、張有慶應將原告張雲為名下得其公司股份各100股、50股、100股、100股、100股、100股、100股於96年5月21日之移轉登記予以塗銷，回復上開股份為原告張雲為之名義；(二)被告成宛玲應將原告郭紀汝名下得其公司股份150股於96年5月21日之移轉登記予以塗銷，回復上開股份為原告郭紀汝之名義，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年10月3日民事第六庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年10月3日書記官武凱葳

系爭借據及本票既經公證人認證，故對該文書形式上真正不爭執。惟消費借貸乃要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告仍應就兩造簽定系爭借據後有交付借款120萬元一節，負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）吳朝棟於98年9月2日簽署借款條1紙，其上記載「本人吳朝棟向朱弘哲先生于民國九十八年伍月拾日借款新臺幣壹佰貳拾萬正，特立此條及本票壹張為憑證」等字樣，並有原告及吳朝棟之簽名及蓋章，此一借款條經本院於98年9月2日以000000000號案認證。（二）本院98年9月2日以000000000號案認證卷內所附系爭本票為吳朝棟所簽發。五、本件爭點：原告有無交付120萬元之款項予吳朝棟？六、本院之判斷按民法第474條第1項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告縱不能提出直接證據以證明有交付借款之事實，如有其他間接證據，可以論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認該待證事實已獲證明。經查：系爭借據及本票為吳朝棟所簽發，且於98年9月2日經本院以0000000000號案件認證，為兩造所不爭執，則觀系爭借據所載，乃明確載明吳朝棟係在98年5月10日向原告借款120萬元，可知原告確已如數將系爭借款交付吳朝棟，倘原告未交付系爭借款120萬元予吳朝棟，其端無事後在98年9月2日與原告共同至本院就系爭借據為認證之理。再者，吳朝棟於98年5月10日亦簽立面額120萬元之系爭本票予原告，並連同系爭借據一併請本院公證人進行認證，兩者日期與金額均互核相符，足徵系爭本票之原因關係即為原告與吳朝棟就系爭借據所載之消費借貸法律關係，則吳朝棟簽立系爭本票作為向原告借款之擔保，此亦與常情相合。又觀系爭本票業已載明到期日為2010年5月9日（即99年5月9日），足見原告與吳朝棟間就系爭借款已定有清償期限，有原告得在系爭本票到期日後，憑票請求吳朝棟給付或於未清償時得為聲請本票裁定之意，是倘原告未交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟實無於系爭本票上另載明到期日之理。從而，原告固未就其所主張已陸續交付系爭借款共120萬元予吳朝棟之事實，提出直接證據佐證，然綜合上開間接事實，堪認原告主張已如數交付系爭借款予吳朝棟一節為真實，是被告辯稱原告未盡舉證責任云云，實不可採。而原告既已交付系爭借款予吳朝棟，吳朝棟迄今仍未清償，則原告請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，原告依其與吳朝棟之消費借貸法律關係，請求被告應於管理被繼承人吳朝棟之遺產範圍內給付120萬元，為有理由，應予准許。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國108年6月6日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月6日書記官王芷鈴

損害賠償

被告於民國101年9月23日上午8時5分許，在高雄市○○區○○○路0號之「高雄市立高雄高商」（下稱「高雄高商」）校園內，疑因細故與伊發生口角，竟以手摑伊耳光（下稱系爭事故），致伊受有右耳耳鳴、右耳急性氣壓傷及頭暈等傷害（下稱系爭傷害）。被告就系爭傷害所涉犯傷害罪，業經臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第000號刑事判決判處有期徒刑3月確定（下稱系爭刑案）。伊因系爭傷害受有醫藥費新臺幣（下同）醫藥費20萬5,222元、醫療交通費1萬0,132元、營養費5萬元、減少勞動能力損失7萬1,087元、助聽器費54萬6,915元，及非財產上損害144萬4,800元等損失。為此，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段等規定，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應給付原告232萬8,156元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

否認原告主張之侵權事實，原告所主張之項目均與被告無涉等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准免為假執行宣告。

拆屋還地 等

原告與被告間於民國101年3月2日就高雄市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）辦妥共有物分割登記，由原告吳幸、王吳春英、胡吳美代、蔡吉豐，及被告分別分得高雄市○○區○○○段第75-35、75-33、75-34、76-2、75-36地號土地（如附圖所示，以下分別稱系爭75-35、75-33、75-34、76-2、75-36地號土地）。然被告未經同意無權占用原告吳幸之系爭75-35地號土地，並建有門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0號房屋（下稱系爭房屋），占用面積如附圖A、B所示計99平方公尺，已妨害原告吳幸就系爭75-35地號土地所有權之行使。又上開土地分割前即由被告建有系爭房屋居住、占有，並經營出租停車場之用，俟分割完畢迄今，仍由被告占有中，對於原告王吳春英、胡吳美代、蔡吉豐欲各自設立界址、圍籬加以區隔，均遭被告無端阻礙，亦妨害原告王吳春英、胡吳美代、蔡吉豐就系爭75-33、75-34及76-2地號土地所有權之行使。為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起本訴等語，並聲明如主文所示。

否認原告主張之侵權事實，原告所主張之項目均與被告無涉等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准免為假執行宣告。

損害賠償

高雄市○○區○○段1135、1141、1142、1143、1147、1152、1153地號土地（下稱系爭土地）為原告經管之國有土地，被告無合法權源，自94年間某日起即擅自於系爭土地上搭蓋未辦保存登記之鐵皮屋及棚架（下稱系爭地上物），各占用面積分別為49.7、449.28、212.68、7.66、161.25、23.74、8.08平方公尺，侵害原告所有權，而受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，爰依民法第767條及第179條規定，請求被告拆除系爭土地上地上物，將系爭土地返還予原告，並給付以系爭土地申報總價10％計算之使用補償金等語，並聲明：(一)被告應將系爭土地上如附圖所示A部分（占用面積730.79平方公尺）地上物、B部分（占用面積140.26平方公尺）地上物、C部分（占用面積5.32平方公尺）地上物、D部分（占用面積33.69平方公尺）地上物、E部分（占用面積2.33平方公尺）地上物拆除，並將系爭土地返還予原告；(二)被告應給付原告新臺幣（下同）425,352元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自100年9月1日起迄拆屋還地日止，按月給付原告7,384元之使用補償金；(三)願供擔保請准宣告假執行。

被告雖無權占用系爭土地搭蓋鐵皮屋，惟並無搭蓋棚架，且系爭土地係自被告曾祖父起即種植蕃薯占有使用，並曾徵過蕃薯稅，惟年代久遠已無從查考與證明被告占有系爭土地之法律上原因，被告願給付5年之罰金與租金以免除拆除系爭土地上建物及地上物之義務，俾免流離失所，至於附圖B部分係借給他人搭建於附圖A建物上，附圖C、D、E部分建物係伊承租之人所搭建，非伊所建，伊無權拆除等語置辯，並聲明；原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國103年2月14日13時45分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭普通重機車）沿高雄市三民區鼎山街家樂福量販店西側人行道由北往南方向行駛，行經鼎山街與自重街口無號誌路口處時，竟疏未注意而自家樂福量販店西側人行道起駛逆向進入由南往北之鼎山街慢車道內，適有原告黃學良騎乘車牌號碼000-000號輕型機車（下稱系爭輕機車）後附載原告陳素霞，沿高雄市三民區鼎山街由北往南方向之慢車道行駛至上開路口，左轉準備進入家樂福量販店，二車因而發生碰撞，致原告人車倒地，原告黃學良受有「右肩挫傷、頭部外傷、兩下肢挫傷及胸部挫傷」等傷害，原告陳素霞則受有「腰椎閉鎖性骨折、膝挫傷、下肢多處挫傷、上肢多處挫傷及頸椎椎間盤脫出」等傷害（下稱系爭事故）。原告陳素霞因系爭事故，於住院期間5天以及出院後2年均需專人看護，須支出看護費新臺幣（下同）1,446,000元，另支出醫療費56,184元、醫療器材費11,899元、交通費79,350元、酸痛藥布費38,000元，原告陳素霞現57歲，餘命約27.32年，因系爭事故產生一輩子之後遺症，請求將來20年之復健門診費用122,440元、復健治療費用6萬元、神經外科費用30,600元、中醫33,600元、復健交通費388,800元、神經外科交通費16,200元、交通費中醫50,400元、看護費108萬元，另有非財產上損害50萬元，合計3,913,433元。原告黃學良部分因傷於2年內已支付醫療費用20,180元、交通費34,600元、自費內傷藥28,380元、酸痛藥布17,300元，以上合計100,460元，以10萬元計，另有非財產上損害25萬元，合計35萬元。為此，爰依侵權行為法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應賠償原告陳素霞3,913,433元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)被告應賠償原告黃學良35萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

其雖不爭執刑事判決認定之事實，惟原告黃學良所駕駛系爭輕機車於鼎山街慢車道向南左轉時，未妥為注意前方車況，見被告系爭普通重機車駛來時未及採取適當安全應變措施，違反道路交通安全規則第94條第3項，原告對損害之發生亦與有過失，應負擔系爭事故40％之肇事責任，並依民法第217條規定酌減被告賠償責任。又原告陳素霞於高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）就診紀錄，98年9月21日已有下背延伸下肢疼痛、103年1月24日也有易跌倒、下背痛、頭暈之主訴，比照聯合醫院與高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之病歷，原告陳素霞之主訴均是頸、腰椎問題，參考原告陳素霞於聯合醫院復健門診持續至103年1月29日，原告陳素霞目前病況（非病名）究竟係98年9月21日以前持續至今抑或103年2月14日車禍後新生病況，實有疑義，不能要求其負擔原告陳素霞日後之復健費用。又原告陳素霞於102年7月17日即經醫師診斷「終生不能從事任何工作、日常生活依賴、需他人扶助」，故除車禍發生後之住院5日以及出院後4週需專人看護部分外，其餘原告主張之看護費均予否認。另原告陳素霞103年1月24日診斷資料記載：「rightsidedroppedfoot」，中文應即為右腳垂足，此種症狀醫生本會建議使用行動輔具，故原告生活上需要輔具與系爭事故無關。本件高醫診斷書中除左膝、左肩挫傷部分外，其餘原告所稱疼痛、不適部位與聯合醫院復健科之病歷紀錄完全一致，故其無庸對原告陳素霞所請求復健科門診、醫療費用、中醫門診費用、就醫車資、未來醫療費用、看護費用部分負責。對於原告黃學良部分醫療費用20,180元、交通費34,600元不爭執，但自費內傷藥28,380元、酸痛藥布17,300元，則無必要亦無關聯。又其僅為一大學生，無恆產與收入，且原告陳素霞目前身體、精神痛苦不可全歸責被告，原告黃學良、陳素霞請求之非財產上損害過高，應分別酌減為3萬元、10萬元。原告黃學良、陳素霞已分別受領強制汽車責任保險給付各38,900元、59,744元，亦應扣除等語為辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

侵權行為損害賠償

(一)兩造於105年7月2日19時許，與A○○、B○○、C○、D○○及其他民眾在高雄市○○區○○路戶外籃球場結伴進行三對三籃球鬥牛比賽。在其中一場比賽，原告與A○○、B○○組成之3人隊伍與被告所屬3人隊伍進行對抗。被告明知防守時可能造成他人傷害，猶未注意於此，於原告持球往面對籃框之右手邊切入時，被告突然往右企圖協防，導致原告絆到被告腳部而向右摔倒，並因此受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、嚴重腦水腫、右側延遲性硬腦膜上出血、呼吸衰竭、肺炎及菌血症等傷害（下稱系爭事故）。(二)被告之過失防守侵權行為，導致原告受有傷害，應依民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項規定，就下列項目及金額負損害賠償責任：1、醫療費用157,736元。2、救護車費用2,200元。3、看護費及護理之家照顧費用462,665元。4、醫療用品費63,553元。5、交通費8,790元。6、勞動能力減損賠償3,305,056元。精神慰撫金1,000,000元。基上，請求被告給付5,000,000元及法定遲延利息等語，並聲明：被告應給付原告5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。請准供擔保宣告假執行（原告於訴狀送達後，擴張聲明之金額，經被告同意，見本院訴字卷一第198頁）。

其雖不爭執刑事判決認定之事實，惟原告黃學良所駕駛系爭輕機車於鼎山街慢車道向南左轉時，未妥為注意前方車況，見被告系爭普通重機車駛來時未及採取適當安全應變措施，違反道路交通安全規則第94條第3項，原告對損害之發生亦與有過失，應負擔系爭事故40％之肇事責任，並依民法第217條規定酌減被告賠償責任。又原告陳素霞於高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）就診紀錄，98年9月21日已有下背延伸下肢疼痛、103年1月24日也有易跌倒、下背痛、頭暈之主訴，比照聯合醫院與高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之病歷，原告陳素霞之主訴均是頸、腰椎問題，參考原告陳素霞於聯合醫院復健門診持續至103年1月29日，原告陳素霞目前病況（非病名）究竟係98年9月21日以前持續至今抑或103年2月14日車禍後新生病況，實有疑義，不能要求其負擔原告陳素霞日後之復健費用。又原告陳素霞於102年7月17日即經醫師診斷「終生不能從事任何工作、日常生活依賴、需他人扶助」，故除車禍發生後之住院5日以及出院後4週需專人看護部分外，其餘原告主張之看護費均予否認。另原告陳素霞103年1月24日診斷資料記載：「rightsidedroppedfoot」，中文應即為右腳垂足，此種症狀醫生本會建議使用行動輔具，故原告生活上需要輔具與系爭事故無關。本件高醫診斷書中除左膝、左肩挫傷部分外，其餘原告所稱疼痛、不適部位與聯合醫院復健科之病歷紀錄完全一致，故其無庸對原告陳素霞所請求復健科門診、醫療費用、中醫門診費用、就醫車資、未來醫療費用、看護費用部分負責。對於原告黃學良部分醫療費用20,180元、交通費34,600元不爭執，但自費內傷藥28,380元、酸痛藥布17,300元，則無必要亦無關聯。又其僅為一大學生，無恆產與收入，且原告陳素霞目前身體、精神痛苦不可全歸責被告，原告黃學良、陳素霞請求之非財產上損害過高，應分別酌減為3萬元、10萬元。原告黃學良、陳素霞已分別受領強制汽車責任保險給付各38,900元、59,744元，亦應扣除等語為辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還借款

被告於民國107年10月1日向原告借款新臺幣（下同）10萬元，原告以現金交付予被告，被告則簽發附表編號1所示本票予原告。又被告於108年5月間向原告借款，原告於108年5月16日以標會所得之合會金50萬元交付予被告，被告則簽發附表編號2所示本票予原告，並承諾互助會之死會會款由被告繳納。詎被告迄未清償借款，且經原告提示附表所示本票，亦未獲付款，是被告應給付原告60萬元。爰依本票債權請求權提起本件訴訟，並聲明：(一)、被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)、願供擔保，請准宣告假執行。

其雖不爭執刑事判決認定之事實，惟原告黃學良所駕駛系爭輕機車於鼎山街慢車道向南左轉時，未妥為注意前方車況，見被告系爭普通重機車駛來時未及採取適當安全應變措施，違反道路交通安全規則第94條第3項，原告對損害之發生亦與有過失，應負擔系爭事故40％之肇事責任，並依民法第217條規定酌減被告賠償責任。又原告陳素霞於高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）就診紀錄，98年9月21日已有下背延伸下肢疼痛、103年1月24日也有易跌倒、下背痛、頭暈之主訴，比照聯合醫院與高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之病歷，原告陳素霞之主訴均是頸、腰椎問題，參考原告陳素霞於聯合醫院復健門診持續至103年1月29日，原告陳素霞目前病況（非病名）究竟係98年9月21日以前持續至今抑或103年2月14日車禍後新生病況，實有疑義，不能要求其負擔原告陳素霞日後之復健費用。又原告陳素霞於102年7月17日即經醫師診斷「終生不能從事任何工作、日常生活依賴、需他人扶助」，故除車禍發生後之住院5日以及出院後4週需專人看護部分外，其餘原告主張之看護費均予否認。另原告陳素霞103年1月24日診斷資料記載：「rightsidedroppedfoot」，中文應即為右腳垂足，此種症狀醫生本會建議使用行動輔具，故原告生活上需要輔具與系爭事故無關。本件高醫診斷書中除左膝、左肩挫傷部分外，其餘原告所稱疼痛、不適部位與聯合醫院復健科之病歷紀錄完全一致，故其無庸對原告陳素霞所請求復健科門診、醫療費用、中醫門診費用、就醫車資、未來醫療費用、看護費用部分負責。對於原告黃學良部分醫療費用20,180元、交通費34,600元不爭執，但自費內傷藥28,380元、酸痛藥布17,300元，則無必要亦無關聯。又其僅為一大學生，無恆產與收入，且原告陳素霞目前身體、精神痛苦不可全歸責被告，原告黃學良、陳素霞請求之非財產上損害過高，應分別酌減為3萬元、10萬元。原告黃學良、陳素霞已分別受領強制汽車責任保險給付各38,900元、59,744元，亦應扣除等語為辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

塗銷抵押權設定登記

伊於民國72年1月24日，以所有高雄市○○區○○段○00○00號土地（權利範圍均全部，以下合稱系爭土地），為被告2人設定擔保債權總金額新台幣（下同）360萬元（債權額比例為被告吳宗憲1/3、被告周呂寶蓮2/3），權利存續期間自72年1月10日起至75年1月9日止，清償日期為75年1月9日之普通抵押權（地政機關收件字號為：72年寮登字第000245號，下稱系爭抵押權），以擔保被告2人對伊配偶謝土龍之金錢借貸債權，上開借貸債權業已全部清償，又倘認系爭抵押權所擔保之債權未因清償而消滅，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已罹於除斥期間而消滅，依民法第767條第1項中段規定，請求被告2人塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告應將系爭抵押權登記塗銷。

其雖不爭執刑事判決認定之事實，惟原告黃學良所駕駛系爭輕機車於鼎山街慢車道向南左轉時，未妥為注意前方車況，見被告系爭普通重機車駛來時未及採取適當安全應變措施，違反道路交通安全規則第94條第3項，原告對損害之發生亦與有過失，應負擔系爭事故40％之肇事責任，並依民法第217條規定酌減被告賠償責任。又原告陳素霞於高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）就診紀錄，98年9月21日已有下背延伸下肢疼痛、103年1月24日也有易跌倒、下背痛、頭暈之主訴，比照聯合醫院與高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之病歷，原告陳素霞之主訴均是頸、腰椎問題，參考原告陳素霞於聯合醫院復健門診持續至103年1月29日，原告陳素霞目前病況（非病名）究竟係98年9月21日以前持續至今抑或103年2月14日車禍後新生病況，實有疑義，不能要求其負擔原告陳素霞日後之復健費用。又原告陳素霞於102年7月17日即經醫師診斷「終生不能從事任何工作、日常生活依賴、需他人扶助」，故除車禍發生後之住院5日以及出院後4週需專人看護部分外，其餘原告主張之看護費均予否認。另原告陳素霞103年1月24日診斷資料記載：「rightsidedroppedfoot」，中文應即為右腳垂足，此種症狀醫生本會建議使用行動輔具，故原告生活上需要輔具與系爭事故無關。本件高醫診斷書中除左膝、左肩挫傷部分外，其餘原告所稱疼痛、不適部位與聯合醫院復健科之病歷紀錄完全一致，故其無庸對原告陳素霞所請求復健科門診、醫療費用、中醫門診費用、就醫車資、未來醫療費用、看護費用部分負責。對於原告黃學良部分醫療費用20,180元、交通費34,600元不爭執，但自費內傷藥28,380元、酸痛藥布17,300元，則無必要亦無關聯。又其僅為一大學生，無恆產與收入，且原告陳素霞目前身體、精神痛苦不可全歸責被告，原告黃學良、陳素霞請求之非財產上損害過高，應分別酌減為3萬元、10萬元。原告黃學良、陳素霞已分別受領強制汽車責任保險給付各38,900元、59,744元，亦應扣除等語為辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

給付盈餘分配款

伊自民國82年間起即擔任被告之股東，持有被告股份20%，嗣被告董事長即訴外人黃富得於97年6月間向伊與同持有被告20%股份之訴外人王東平提議將被告多年來累積盈餘按持股比例分配後，3人一起退股，並將公司交予另一股東即訴外人台北海陽公司公司經營，經伊與王東平同意，乃共同授權黃富得處理退股及盈餘分配事宜，嗣被告業於同年7月1日辦理股權變更完畢，3人均已無任何股份，黃富得並於同年8月8日提出結算及分配結果，伊及王東平可分配之盈餘均為7,078,128元，黃富得則可分配17,695,318元，而黃富得、王東平2人其後均已依上開結算結果領得分配款，詎被告就伊應分配之款項則拒不交付，並以伊擔任被告會計期間曾擅自挪用被告存款，尚積欠7,000,000元為由主張抵銷，惟伊當初係依黃富得之指示，以被告資金投資訴外人鼎昇建設公司（下稱鼎昇公司）之嘉義營建案及訴外人黃忠義之大陸遼寧省朝陽市「阿波羅商業廣場」營建案，並非伊個人挪用，該部分投資仍屬被告所有，被告自不得主張抵銷，是本件伊應得之盈餘分配款7,068,776元，經扣除伊97年7、8月份之勞健保費用9,352元，及伊於97年7月1日向被告預領之1,000,000元後，被告尚積欠6,068,776元未付，為此乃依盈餘分配請求權之法律關係，訴請判令被告應給付6,068,776元及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月4日起至清償日止按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

對原告之應分配盈餘為7,078,128元並不爭執，惟原告於前擔任伊會計之期間，曾先後於①87年7月18日自伊彰化商業銀行（下稱彰化銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱010號帳戶）內擅自提領3,500,000元；②89年1月25日擅自以被告名義開立面額1,900,000元之支票，並執以向彰化銀行提示兌現；③89年8月30日自伊設於彰化銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱020號帳戶）內擅自提領1,000,000元，並匯入自己帳戶；④94年3月16日自伊020號帳戶內擅自提領3,071,322元，嗣原告同意伊以7,000,000元與原告之盈餘分配款7,078,128元債權為抵銷，並於97年8月13日之請款單（下稱系爭請款單）簽收，表示已受領分配款7,078,128元無誤，至抵銷所餘金額扣除原告勞健保費用9,352元後之款項，伊仍願給付原告，本件原告已不得請求原盈餘分配款，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

撤銷債權讓與

寬佶公司分別於民國100年12月7日及101年5月29日向伊借款新台幣（下同）7,500,000元及7,000,000元，嗣因寬佶公司於金融機構陸續發生退票，並於101年6月22日經票據交換所公告拒絕往來，伊乃依法抵銷寬佶公司寄存於伊之備償款項、並持本院拍賣抵押物裁定執行取償，再扣除中小企業信用保證基金保證之金額後，伊對寬佶公司尚餘約1,065,979元之債權。而伊依據本院101年度司裁全字第1458號民事裁定，聲請假扣押寬佶公司對第三人大同股份有限公司（下稱大同公司）自100年9月6日起所生之應收工程款債權（工程款餘額為6,990,317元）時，得知寬佶公司業已於101年7月5日與一銀前鎮分公司簽訂債權讓與契約書（下稱系爭債權讓與契約書）將其對大同公司之應收工程款債權讓與被告一銀前鎮分公司。惟一銀前鎮分公司自101年5月24日起陸續查調被告寬佶公司於財團法人金融聯合徵信中心之授信及票信資料，明知寬佶公司財務週轉失靈，已有多張票據跳票，於全體金融機構累積債務高達43,277,000元，且寬佶公司名下除已設定抵押之房地外，並無其他可資清償之財產之情況下，為逃避其他債權銀行之追償，仍與寬佶公司將對大同公司之工程款債權為債權讓與，致使其他債權銀行無以追償，故被告間於101年7月5日所為之債權讓與行為，實已害及伊之債權，從而，伊自得請求撤銷被告間於101年7月5日所為之債權讓與行為（下稱系爭債權讓與行為）。為此，爰依民法第244條第2項規定提起本訴，爰聲明求為判令：被告寬佶公司與被告一銀前鎮分公司間，就被告寬佶公司對第三人大同公司自100年9月6日所生之工程款應收款項債權，於101年7月5日所為之債權讓與行為應予撤銷。三、被告則以：(一)一銀前鎮分公司：伊雖曾向聯徵中心查詢寬佶公司之授信資料，惟僅限於授信放款資料，並未向聯徵中心查詢寬佶公司之第2類票信資料，故伊並無法由查詢聯徵中心之資料中得知寬佶公司於101年6月22日經公告拒絕往來。再者，伊係基於內部作業所需而陸續向聯徵中心查詢資料，且所查資料僅顯示寬佶公司在其他銀行並無授信異常記錄，是以，被告間簽訂債權讓與契約書實係寬佶公司為清償其對於伊所負債務之目的而為之，並無任何詐害行為。為此，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。(二)寬佶公司未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、兩造不爭執事項如下：(一)寬佶公司業已於101年7月5日將對大同公司之應收工程款債權讓與一銀前鎮分公司，一銀前鎮分公司已受償2,781,134元本息。(二)原告對寬佶公司之債權餘額約1,065,979元。五、本院之判斷：(一)經查：寬佶公司自101年5月23日起陸續跳票，已於101年6月22日經台灣票據交換所公告拒絕往來（見本院卷第20-22頁），已發生資金週轉困難之情形；再依寬佶公司101年度之所得及財產資料所示，其所得資料共00筆，給付總額僅00000元；且其財產有汽車0輛，惟總值僅有00000元（見本院證物存證袋、本院卷第47頁）；另其雖有坐落高雄市○○區○○○段0000000○0000000○0000地號0筆土地及000建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號等不動產，惟共同設定最高限額抵押權第1順位9,000,000元、第2順位30,000元予原告，嗣該等抵押物經原告拍賣取償而仍有債權餘額本金355萬3262元，此有土地謄本、建物謄本、本院民事執行處強制執行金額分配表附卷足佐（見本院卷第34-37頁反面、第150頁）。又依財團法人金融聯合徵信中心之授信及票信資料顯示（見本院卷第16-23頁），其於全體金融機構積欠之債務總額為43,277,000元，足見寬佶公司於101年6月22日已為信用重大貶落並財產已不足清償債務，陷於無資力狀態。(二)次查：一銀前鎮分公司與寬佶公司簽訂系爭債權讓與契約書約定：「立契約書人寬佶股份有限公司（即讓與人）因向第一商業銀行前鎮分行（下稱貴行即受讓人）辦理借款，立契約書人同意就立契約書人對於大同股份有限公司自民國100年9月6日起所生之工程款應收款項債權全部讓與貴行，直至立契約書人清償對於貴行所負一切債務。」等語，然該筆借款之條件係按渠等於100年9月6日簽訂之線上融資業務授信暨交易總約定書所定（見本院卷第87頁），即每筆融資期限每次最長150天、按月10日扣息，且寬佶公司據此於101年5月2日申貸8,264,390元，有線上融資e-Financing循環額度放款核貸單在卷可參（見本院卷第76頁），可見系爭債權讓與行為時，該筆融資借款原尚不須清償本金；再徵諸一銀前鎮分公司受讓寬佶公司對大同公司之工程款應收款項債權，已係第4順位，即扣除前3順位之金額而受讓剩餘所有債權，此亦有債權讓與多方協議書在卷可證（見本院卷第165頁），則一銀前鎮分公司於101年7月5日訂立系爭債權讓與契約書時，且當知悉寬佶公司發生資金週轉困難，其財產已不足清償債務，陷於無資力狀態。而一銀前鎮分公司基於上開線上融資業務授信暨交易總約定書之約定，對於寬佶所生之債權僅屬一般債權，並無優先受償權利。而寬佶公司對於大同公司之債權，係其財產之一部，應為其一切債務之總擔保。(三)按債務人所有之一切財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務時，若將其財產出讓於他人，而受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項之規定，聲請法院撤銷之（最高法院48年台上字第1750號判例參照）。查本件原告對於寬佶公司既尚有1,065,979元之債權無法獲償，自仍得與其他一般債權共同就寬佶公司之財產受償。而寬佶公司對於大同公司之系爭應收工程款債權扣除寬佶公司讓與他人之前3順位金額後，由一銀前鎮分公司依系爭債權讓與契約而收取2,781,134元等情，業據證人即大同公司法務處專員鄭○○到庭證述無訛（見本院卷第161頁），而該2,781,134元係寬佶公司財產之一部，應為其一切債務之總擔保。乃寬佶公司竟將該債權有償讓與一銀前鎮分公司收取，由一銀前鎮分公司取得優先受償權利，因而受有利益，致原告之上開債權受損害，且為一銀前鎮分公司所明知，已如上述。則原告依民法第244條第2項之規定，請求撤銷被告間之系爭債權讓與行為，自屬有據。六、綜上所述，原告依據民法第244條第2項之規定，請求撤銷被告間之系爭債權讓與行為，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國102年8月30日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年8月30日書記官林宜璋

(一)一銀前鎮分公司：伊雖曾向聯徵中心查詢寬佶公司之授信資料，惟僅限於授信放款資料，並未向聯徵中心查詢寬佶公司之第2類票信資料，故伊並無法由查詢聯徵中心之資料中得知寬佶公司於101年6月22日經公告拒絕往來。再者，伊係基於內部作業所需而陸續向聯徵中心查詢資料，且所查資料僅顯示寬佶公司在其他銀行並無授信異常記錄，是以，被告間簽訂債權讓與契約書實係寬佶公司為清償其對於伊所負債務之目的而為之，並無任何詐害行為。為此，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。(二)寬佶公司未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、兩造不爭執事項如下：(一)寬佶公司業已於101年7月5日將對大同公司之應收工程款債權讓與一銀前鎮分公司，一銀前鎮分公司已受償2,781,134元本息。(二)原告對寬佶公司之債權餘額約1,065,979元。五、本院之判斷：(一)經查：寬佶公司自101年5月23日起陸續跳票，已於101年6月22日經台灣票據交換所公告拒絕往來（見本院卷第20-22頁），已發生資金週轉困難之情形；再依寬佶公司101年度之所得及財產資料所示，其所得資料共00筆，給付總額僅00000元；且其財產有汽車0輛，惟總值僅有00000元（見本院證物存證袋、本院卷第47頁）；另其雖有坐落高雄市○○區○○○段0000000○0000000○0000地號0筆土地及000建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號等不動產，惟共同設定最高限額抵押權第1順位9,000,000元、第2順位30,000元予原告，嗣該等抵押物經原告拍賣取償而仍有債權餘額本金355萬3262元，此有土地謄本、建物謄本、本院民事執行處強制執行金額分配表附卷足佐（見本院卷第34-37頁反面、第150頁）。又依財團法人金融聯合徵信中心之授信及票信資料顯示（見本院卷第16-23頁），其於全體金融機構積欠之債務總額為43,277,000元，足見寬佶公司於101年6月22日已為信用重大貶落並財產已不足清償債務，陷於無資力狀態。(二)次查：一銀前鎮分公司與寬佶公司簽訂系爭債權讓與契約書約定：「立契約書人寬佶股份有限公司（即讓與人）因向第一商業銀行前鎮分行（下稱貴行即受讓人）辦理借款，立契約書人同意就立契約書人對於大同股份有限公司自民國100年9月6日起所生之工程款應收款項債權全部讓與貴行，直至立契約書人清償對於貴行所負一切債務。」等語，然該筆借款之條件係按渠等於100年9月6日簽訂之線上融資業務授信暨交易總約定書所定（見本院卷第87頁），即每筆融資期限每次最長150天、按月10日扣息，且寬佶公司據此於101年5月2日申貸8,264,390元，有線上融資e-Financing循環額度放款核貸單在卷可參（見本院卷第76頁），可見系爭債權讓與行為時，該筆融資借款原尚不須清償本金；再徵諸一銀前鎮分公司受讓寬佶公司對大同公司之工程款應收款項債權，已係第4順位，即扣除前3順位之金額而受讓剩餘所有債權，此亦有債權讓與多方協議書在卷可證（見本院卷第165頁），則一銀前鎮分公司於101年7月5日訂立系爭債權讓與契約書時，且當知悉寬佶公司發生資金週轉困難，其財產已不足清償債務，陷於無資力狀態。而一銀前鎮分公司基於上開線上融資業務授信暨交易總約定書之約定，對於寬佶所生之債權僅屬一般債權，並無優先受償權利。而寬佶公司對於大同公司之債權，係其財產之一部，應為其一切債務之總擔保。(三)按債務人所有之一切財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務時，若將其財產出讓於他人，而受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項之規定，聲請法院撤銷之（最高法院48年台上字第1750號判例參照）。查本件原告對於寬佶公司既尚有1,065,979元之債權無法獲償，自仍得與其他一般債權共同就寬佶公司之財產受償。而寬佶公司對於大同公司之系爭應收工程款債權扣除寬佶公司讓與他人之前3順位金額後，由一銀前鎮分公司依系爭債權讓與契約而收取2,781,134元等情，業據證人即大同公司法務處專員鄭○○到庭證述無訛（見本院卷第161頁），而該2,781,134元係寬佶公司財產之一部，應為其一切債務之總擔保。乃寬佶公司竟將該債權有償讓與一銀前鎮分公司收取，由一銀前鎮分公司取得優先受償權利，因而受有利益，致原告之上開債權受損害，且為一銀前鎮分公司所明知，已如上述。則原告依民法第244條第2項之規定，請求撤銷被告間之系爭債權讓與行為，自屬有據。六、綜上所述，原告依據民法第244條第2項之規定，請求撤銷被告間之系爭債權讓與行為，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國102年8月30日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年8月30日書記官林宜璋

給付票款

陳約愷明知其母藍玉緣之信用不佳且無償還能力，仍同意以其名義登記為鵬寶公司之負責人，並將鵬寶公司開設之彰化銀行博愛分行帳戶（帳號：000-00000000000000，下稱系爭帳戶）存摺及印鑑等交付藍玉緣收執。藍玉緣與陳約愷嗣基於詐欺之犯意聯絡及行為分擔，由藍玉緣以鵬寶公司及公司負責人陳約愷有資金需求為由，提示陳約愷名下之不動產所有權狀以取信原告，佯稱陳約愷係有資力之人，而於106年5月15日、同年月16日代理陳約愷向原告分別借款589,000元及480,000元，藍玉緣復交付由鵬寶公司簽發、陳約愷背書之系爭支票予原告供作借款之擔保，致原告誤信為真而同意借款，分別匯款589,000元及480,000元至系爭帳戶。詎原告於107年6月21日屆期提示系爭支票後，竟因鵬寶公司存款不足而遭退票，經原告屢次催討，鵬寶公司及陳約愷均置之不理。爰依票據之法律關係，請求鵬寶公司給付票款1,073,500元。另依消費借貸法律關係或民法第184條第1項規定，擇一請求陳約款給付1,073,500元等語。並聲明：(一)陳約愷應給付原告1,073,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利息5％計算之利息；(二)鵬寶公司應給付原告1,073,500元，及自107年6月22日起至清償日止，按週年利息6％計算之利息；(三)如前二項聲明如任一被告已為給付者，另一被告在給付範圍內免其給付之責；(四)願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：鵬寶公司不爭執有簽發系爭支票交付原告，卻積欠票款未付之事實。惟鵬寶公司之實際負責人係藍玉緣，陳約愷僅係鵬寶公司之登記負責人，從未經手鵬寶公司之業務，陳約愷本身另受僱於其他公司在桃園工作，系爭支票乃藍玉緣個人向原告借款而簽發，消費借貸契約之當事人係藍玉緣與原告，與陳約愷無涉，原告請求陳約愷清償借款，顯無理由。又陳約愷本人均在桃園工作，從未見過原告，更無詐欺原告之可能，原告前已對陳約愷提出詐欺之刑事告訴，業經檢察官查明後已為不起訴處分確定，原告主張陳約愷有為詐欺之侵權行為亦屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。四、本院得心證之理由：(一)鵬寶公司應否負發票人責任？1.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照支票文義擔保支票之支付。執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。票據法第5條第1項、第126條及第133條分別定有明文。經查，鵬寶公司為系爭支票之發票人，原告已於107年6月21日持系爭支票向付款銀行提示但未獲付款乙情，為兩造所不爭執，並有系爭支票及退票理由單影本可稽（見本院卷一第5-8頁），堪信為真實。鵬寶公司既為系爭支票之發票人，原告依前引規定，請求鵬寶公司給付系爭支票票款，自屬有據。(二)原告請求陳約愷清償借款，有無理由？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可資）。原告主張與陳約愷於106年5月間成立消費借貸契約，惟陳約愷否認之，依前引說明，應由原告就已與陳約愷達成借款合意之利己事實負舉證責任。2.經查，原告曾於106年5月15日及16日，分別匯款589,000元及480,000元至系爭帳戶（以下合稱系爭款項）一情，為兩造所不爭執，並有匯款證明可稽（見本院卷一第39-40頁），固堪認原告有交付借款之事實。惟參諸原告與藍玉緣於106年5月15日之Line對話內容：「藍：明天那條沒問題吧我已跟廠商確認中午會，拜託。原告：ok，你放心，你票先開好。藍姐，我$匯好過去了，我好喜歡48萬的那一件」等語（見本院卷一第165-167頁），未見藍玉緣有提到係替陳約愷向原告借款等詞語，是原告主張被告係替陳約愷向其借款，已非無疑。佐以原告曾自陳：藍玉緣於105年10月間告知伊，其正在經營鵬寶公司，因為下訂酵素的單太多但本金不足，要將一部份酵素訂單的量給伊，請伊幫忙出資，讓藍玉緣可以向上游工廠下單，以利酵素順利生產再轉賣給客人，所以伊於106年5月15日匯款589,000元至鵬寶公司之系爭帳戶，復於106年5月16日再匯款48萬元至系爭帳戶內等語〔見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16043號偵查案件（下稱偵查案件）警卷第28頁〕，益徵藍玉緣係以鵬寶公司資金不足為由商請原告出資，但未稱係代理陳約愷個人向原告借款。此外，原告復未提出其他積極證據以實其說，應由原告承擔不能舉證之不利益。故原告主張其於106年5月15日及16日已分別與陳約愷成立消費借貸契約，借款金額依序為589,000元及480,000元云云，尚難採信。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求陳約愷清償借款，為無理由。(三)原告依侵權行為法律關係請求陳約愷賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。最高法院著有17年上字第917號判例要旨參照。原告主張遭陳約愷與藍玉緣共同詐欺而交付系爭款項，為陳約愷所否認，依前引說明，即應由原告就詐欺之事實負舉證責任。2.原告固主張：陳約愷與藍玉緣有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，由藍玉緣出面以陳約愷有資金需求為由，提示陳約愷名下之不動產所有權狀以取信原告，佯稱陳約愷係有資力之人，並而於106年5月15日、同年月16日代理陳約愷向原告分別借款589,000元及480,000元，致原告誤信為真而匯出系爭款項，陳約愷與藍玉緣應成立共同侵權行為云云。惟查，系爭款項係藍玉緣以鵬寶公司資金不足為由向原告商借，藍玉緣未以陳約愷代理人身分向原告借款一情，業經本院認定如前，要無陳約愷向原告借款之情事存在。又陳約愷於106年5月間，名下有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍10000分之56）及其上同段3011建號建物，以及坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍100分之25）等不動產，有原告提出之土地及建物第二類謄本、土地所有權狀影本為憑（見本院卷一第75-78、89頁），可見藍玉緣向原告借款時，陳約愷亦非無資力之人。是以，原告主張藍玉緣向其謊稱陳約愷係有資力之人，致其陷於錯誤而同意借款予陳約愷云云，顯與上開事證不符，要無可信。此外，原告復未提出其他積極證據以證陳約愷有詐欺原告之事實。基此，原告主張遭藍玉緣及陳約愷共同詐欺而交付系爭款項，要屬無據，其依民法第184條第1項規定請求陳約愷賠償損害，為無理由。五、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求鵬寶公司給付原告1,073,500元，及自107年6月22日起至清償日止按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。原告依消費借貸法律關係及民法第184條第1項規定，請求陳約愷給付原告1,073,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，併予准許，爰酌定相當擔保金額如主文第3項所示。又原告其餘之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、至於原告聲請函查鵬寶公司開設於暖商業股份有限公司、玉山商業股份有限公司之帳戶交易往來明細，並清查陳約愷、訴外人陳惠琪、藍玉緣、陳秀美開設之全部金融帳戶帳戶及帳號等證據，以證鵬寶公司資產有遭掏空之情事（見本院卷二第15頁），均與本件無涉，無調查之必要，附此敘明。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年5月24日高雄簡易庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年5月24日書記官廖佳玲附表：┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───┬───┬───┬────┐│編號│發票人│發票日│支票號碼│支票面額│付款人│背書人│退票日│退票理由│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│1│鵬寶國│106年11│DA0000000│460,000元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月17日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│2│鵬寶國│106年11│CA0000000│613,500元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月18日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│││││1,073,5000││││││││││元│││││└──┴───┴────┴─────┴─────┴───┴───┴───┴────┘

鵬寶公司不爭執有簽發系爭支票交付原告，卻積欠票款未付之事實。惟鵬寶公司之實際負責人係藍玉緣，陳約愷僅係鵬寶公司之登記負責人，從未經手鵬寶公司之業務，陳約愷本身另受僱於其他公司在桃園工作，系爭支票乃藍玉緣個人向原告借款而簽發，消費借貸契約之當事人係藍玉緣與原告，與陳約愷無涉，原告請求陳約愷清償借款，顯無理由。又陳約愷本人均在桃園工作，從未見過原告，更無詐欺原告之可能，原告前已對陳約愷提出詐欺之刑事告訴，業經檢察官查明後已為不起訴處分確定，原告主張陳約愷有為詐欺之侵權行為亦屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。四、本院得心證之理由：(一)鵬寶公司應否負發票人責任？1.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照支票文義擔保支票之支付。執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。票據法第5條第1項、第126條及第133條分別定有明文。經查，鵬寶公司為系爭支票之發票人，原告已於107年6月21日持系爭支票向付款銀行提示但未獲付款乙情，為兩造所不爭執，並有系爭支票及退票理由單影本可稽（見本院卷一第5-8頁），堪信為真實。鵬寶公司既為系爭支票之發票人，原告依前引規定，請求鵬寶公司給付系爭支票票款，自屬有據。(二)原告請求陳約愷清償借款，有無理由？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可資）。原告主張與陳約愷於106年5月間成立消費借貸契約，惟陳約愷否認之，依前引說明，應由原告就已與陳約愷達成借款合意之利己事實負舉證責任。2.經查，原告曾於106年5月15日及16日，分別匯款589,000元及480,000元至系爭帳戶（以下合稱系爭款項）一情，為兩造所不爭執，並有匯款證明可稽（見本院卷一第39-40頁），固堪認原告有交付借款之事實。惟參諸原告與藍玉緣於106年5月15日之Line對話內容：「藍：明天那條沒問題吧我已跟廠商確認中午會，拜託。原告：ok，你放心，你票先開好。藍姐，我$匯好過去了，我好喜歡48萬的那一件」等語（見本院卷一第165-167頁），未見藍玉緣有提到係替陳約愷向原告借款等詞語，是原告主張被告係替陳約愷向其借款，已非無疑。佐以原告曾自陳：藍玉緣於105年10月間告知伊，其正在經營鵬寶公司，因為下訂酵素的單太多但本金不足，要將一部份酵素訂單的量給伊，請伊幫忙出資，讓藍玉緣可以向上游工廠下單，以利酵素順利生產再轉賣給客人，所以伊於106年5月15日匯款589,000元至鵬寶公司之系爭帳戶，復於106年5月16日再匯款48萬元至系爭帳戶內等語〔見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16043號偵查案件（下稱偵查案件）警卷第28頁〕，益徵藍玉緣係以鵬寶公司資金不足為由商請原告出資，但未稱係代理陳約愷個人向原告借款。此外，原告復未提出其他積極證據以實其說，應由原告承擔不能舉證之不利益。故原告主張其於106年5月15日及16日已分別與陳約愷成立消費借貸契約，借款金額依序為589,000元及480,000元云云，尚難採信。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求陳約愷清償借款，為無理由。(三)原告依侵權行為法律關係請求陳約愷賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。最高法院著有17年上字第917號判例要旨參照。原告主張遭陳約愷與藍玉緣共同詐欺而交付系爭款項，為陳約愷所否認，依前引說明，即應由原告就詐欺之事實負舉證責任。2.原告固主張：陳約愷與藍玉緣有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，由藍玉緣出面以陳約愷有資金需求為由，提示陳約愷名下之不動產所有權狀以取信原告，佯稱陳約愷係有資力之人，並而於106年5月15日、同年月16日代理陳約愷向原告分別借款589,000元及480,000元，致原告誤信為真而匯出系爭款項，陳約愷與藍玉緣應成立共同侵權行為云云。惟查，系爭款項係藍玉緣以鵬寶公司資金不足為由向原告商借，藍玉緣未以陳約愷代理人身分向原告借款一情，業經本院認定如前，要無陳約愷向原告借款之情事存在。又陳約愷於106年5月間，名下有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍10000分之56）及其上同段3011建號建物，以及坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍100分之25）等不動產，有原告提出之土地及建物第二類謄本、土地所有權狀影本為憑（見本院卷一第75-78、89頁），可見藍玉緣向原告借款時，陳約愷亦非無資力之人。是以，原告主張藍玉緣向其謊稱陳約愷係有資力之人，致其陷於錯誤而同意借款予陳約愷云云，顯與上開事證不符，要無可信。此外，原告復未提出其他積極證據以證陳約愷有詐欺原告之事實。基此，原告主張遭藍玉緣及陳約愷共同詐欺而交付系爭款項，要屬無據，其依民法第184條第1項規定請求陳約愷賠償損害，為無理由。五、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求鵬寶公司給付原告1,073,500元，及自107年6月22日起至清償日止按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。原告依消費借貸法律關係及民法第184條第1項規定，請求陳約愷給付原告1,073,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，併予准許，爰酌定相當擔保金額如主文第3項所示。又原告其餘之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、至於原告聲請函查鵬寶公司開設於暖商業股份有限公司、玉山商業股份有限公司之帳戶交易往來明細，並清查陳約愷、訴外人陳惠琪、藍玉緣、陳秀美開設之全部金融帳戶帳戶及帳號等證據，以證鵬寶公司資產有遭掏空之情事（見本院卷二第15頁），均與本件無涉，無調查之必要，附此敘明。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年5月24日高雄簡易庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年5月24日書記官廖佳玲附表：┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───┬───┬───┬────┐│編號│發票人│發票日│支票號碼│支票面額│付款人│背書人│退票日│退票理由│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│1│鵬寶國│106年11│DA0000000│460,000元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月17日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│2│鵬寶國│106年11│CA0000000│613,500元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月18日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│││││1,073,5000││││││││││元│││││└──┴───┴────┴─────┴─────┴───┴───┴───┴────┘

清償借款

被告詮茂興業有限公司於民國100年5月18日邀訴外人即被告王逸筑之被繼承人陳素慧等人為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）3,000,000元，約定借款期間3年，以每月為一期，按月平均攤還本息；利息固定按年息5%計算；並約定如被告未按期攤還本息時，除應付之本息外，並應自遲延時起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期超過6個月以上者，按上開利率20%給付違約金；另並約定被告如有一期未按期攤還本息時，即喪失一切期限及分期償還之利益，其債務視為全部到期（下稱系爭消費借貸契約）。原告於系爭消費借貸契約成立後已依約交付借款，詎被告自100年11月18日起，即未依約清償本息，依兩造系爭借款契約之約定，被告即已喪失期限及分期償還之利益，欠款視為全部到期，總許被告共尚積欠原告2,530,657元之本金，及如主文所示之利息、違約金未清償。又陳素慧已於100年9月21日死亡，被告王逸筑為其子女並已向本院聲請限定繼承，自應負限定繼承系爭借款債務之責任，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告連帶給付上開金額、利息及違約金等語。並聲明如主文所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之借款契約、授信約定書、連帶保證書、合併前之本院家事庭函文、本院101年度聲字第14號裁定等為證。被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告主張之上開事實，堪信為真實。五、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約。」；「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。」；「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。次按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一之債，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利。」，有最高法院45年台上字第1426號判例要旨可資參照。訴外人詮茂興業有限公司向原告借款，並由陳素慧擔任連帶保證人，被告尚積欠原告上開借款餘額未清償，而陳素慧已於100年9月21日死亡，被告王逸筑為其子女，為法定繼承人，並已向本院聲請限定繼承等事實屬實，業見上述。從而，原告依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求被告連帶給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國101年9月4日民事第四庭法官郭文通以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年9月4日書記官田育菁

鵬寶公司不爭執有簽發系爭支票交付原告，卻積欠票款未付之事實。惟鵬寶公司之實際負責人係藍玉緣，陳約愷僅係鵬寶公司之登記負責人，從未經手鵬寶公司之業務，陳約愷本身另受僱於其他公司在桃園工作，系爭支票乃藍玉緣個人向原告借款而簽發，消費借貸契約之當事人係藍玉緣與原告，與陳約愷無涉，原告請求陳約愷清償借款，顯無理由。又陳約愷本人均在桃園工作，從未見過原告，更無詐欺原告之可能，原告前已對陳約愷提出詐欺之刑事告訴，業經檢察官查明後已為不起訴處分確定，原告主張陳約愷有為詐欺之侵權行為亦屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。四、本院得心證之理由：(一)鵬寶公司應否負發票人責任？1.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照支票文義擔保支票之支付。執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。票據法第5條第1項、第126條及第133條分別定有明文。經查，鵬寶公司為系爭支票之發票人，原告已於107年6月21日持系爭支票向付款銀行提示但未獲付款乙情，為兩造所不爭執，並有系爭支票及退票理由單影本可稽（見本院卷一第5-8頁），堪信為真實。鵬寶公司既為系爭支票之發票人，原告依前引規定，請求鵬寶公司給付系爭支票票款，自屬有據。(二)原告請求陳約愷清償借款，有無理由？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可資）。原告主張與陳約愷於106年5月間成立消費借貸契約，惟陳約愷否認之，依前引說明，應由原告就已與陳約愷達成借款合意之利己事實負舉證責任。2.經查，原告曾於106年5月15日及16日，分別匯款589,000元及480,000元至系爭帳戶（以下合稱系爭款項）一情，為兩造所不爭執，並有匯款證明可稽（見本院卷一第39-40頁），固堪認原告有交付借款之事實。惟參諸原告與藍玉緣於106年5月15日之Line對話內容：「藍：明天那條沒問題吧我已跟廠商確認中午會，拜託。原告：ok，你放心，你票先開好。藍姐，我$匯好過去了，我好喜歡48萬的那一件」等語（見本院卷一第165-167頁），未見藍玉緣有提到係替陳約愷向原告借款等詞語，是原告主張被告係替陳約愷向其借款，已非無疑。佐以原告曾自陳：藍玉緣於105年10月間告知伊，其正在經營鵬寶公司，因為下訂酵素的單太多但本金不足，要將一部份酵素訂單的量給伊，請伊幫忙出資，讓藍玉緣可以向上游工廠下單，以利酵素順利生產再轉賣給客人，所以伊於106年5月15日匯款589,000元至鵬寶公司之系爭帳戶，復於106年5月16日再匯款48萬元至系爭帳戶內等語〔見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16043號偵查案件（下稱偵查案件）警卷第28頁〕，益徵藍玉緣係以鵬寶公司資金不足為由商請原告出資，但未稱係代理陳約愷個人向原告借款。此外，原告復未提出其他積極證據以實其說，應由原告承擔不能舉證之不利益。故原告主張其於106年5月15日及16日已分別與陳約愷成立消費借貸契約，借款金額依序為589,000元及480,000元云云，尚難採信。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求陳約愷清償借款，為無理由。(三)原告依侵權行為法律關係請求陳約愷賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。最高法院著有17年上字第917號判例要旨參照。原告主張遭陳約愷與藍玉緣共同詐欺而交付系爭款項，為陳約愷所否認，依前引說明，即應由原告就詐欺之事實負舉證責任。2.原告固主張：陳約愷與藍玉緣有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，由藍玉緣出面以陳約愷有資金需求為由，提示陳約愷名下之不動產所有權狀以取信原告，佯稱陳約愷係有資力之人，並而於106年5月15日、同年月16日代理陳約愷向原告分別借款589,000元及480,000元，致原告誤信為真而匯出系爭款項，陳約愷與藍玉緣應成立共同侵權行為云云。惟查，系爭款項係藍玉緣以鵬寶公司資金不足為由向原告商借，藍玉緣未以陳約愷代理人身分向原告借款一情，業經本院認定如前，要無陳約愷向原告借款之情事存在。又陳約愷於106年5月間，名下有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍10000分之56）及其上同段3011建號建物，以及坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍100分之25）等不動產，有原告提出之土地及建物第二類謄本、土地所有權狀影本為憑（見本院卷一第75-78、89頁），可見藍玉緣向原告借款時，陳約愷亦非無資力之人。是以，原告主張藍玉緣向其謊稱陳約愷係有資力之人，致其陷於錯誤而同意借款予陳約愷云云，顯與上開事證不符，要無可信。此外，原告復未提出其他積極證據以證陳約愷有詐欺原告之事實。基此，原告主張遭藍玉緣及陳約愷共同詐欺而交付系爭款項，要屬無據，其依民法第184條第1項規定請求陳約愷賠償損害，為無理由。五、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求鵬寶公司給付原告1,073,500元，及自107年6月22日起至清償日止按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。原告依消費借貸法律關係及民法第184條第1項規定，請求陳約愷給付原告1,073,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，併予准許，爰酌定相當擔保金額如主文第3項所示。又原告其餘之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、至於原告聲請函查鵬寶公司開設於暖商業股份有限公司、玉山商業股份有限公司之帳戶交易往來明細，並清查陳約愷、訴外人陳惠琪、藍玉緣、陳秀美開設之全部金融帳戶帳戶及帳號等證據，以證鵬寶公司資產有遭掏空之情事（見本院卷二第15頁），均與本件無涉，無調查之必要，附此敘明。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年5月24日高雄簡易庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年5月24日書記官廖佳玲附表：┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───┬───┬───┬────┐│編號│發票人│發票日│支票號碼│支票面額│付款人│背書人│退票日│退票理由│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│1│鵬寶國│106年11│DA0000000│460,000元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月17日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│2│鵬寶國│106年11│CA0000000│613,500元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月18日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│││││1,073,5000││││││││││元│││││└──┴───┴────┴─────┴─────┴───┴───┴───┴────┘

宣告分別財產制

原告前對被告劉鴻仰有新臺幣（下同）310,000元及自93年1月19日起至清償日止，按年息百分之18.5計算之利息之債權存在，被告劉鴻仰迄今尚積欠原告上開債務尚未清償，嗣原告具狀聲請強制執行，惟經執行無效果，業獲本院核發債權憑證在案，而被告劉鴻仰名下雖尚有土地及車輛各1筆，惟此土地價值僅41,760元，而車輛則係74年出產，車齡高達26年，於市場上已無殘值，顯不足清償對原告之欠款。而被告為夫妻關係，且未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為渠等之夫妻財產制，又原告已對於被告劉鴻仰之財產聲請強制執行，惟執行無結果已終結在案，而未得受清償，原告爰依民法第1011條之規定提起本訴，並聲明准予宣告被告間夫妻財產制改為分別財產制。並聲明：如主文所示。三、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第1005條、第1011條分別定有明文。所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形（最高法院89年度臺上字第854號判決意旨參照）。四、經查：原告主張被告劉鴻仰、劉陳玉燕結婚後，未以契約約定夫妻財產制，及被告劉鴻仰積欠原告之債務，經原告聲請強制執行，未獲全部清償等情，業據其提出夫妻財產登記資料查詢系統公告、戶籍謄本、臺灣高雄地方法院100年度司執良字第72567號債權憑證、被告劉鴻仰稅務電子閘門財產所得調件明細表、本院登記處101年3月13日雄院高登101法登字第45號函等件為證（見本院卷第3至7頁、第22頁、第29頁），又被告劉鴻仰、劉陳玉燕經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，先前亦未提出書狀為任何聲明或陳述，堪信原告主張為真實。從而，依上開說明，原告本於民法第1011條之規定，訴請本院宣告被告劉鴻仰、劉陳玉燕間之夫妻財產制應改用分別財產制，為有理由，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國101年3月29日家事法庭法官何清富正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中華民國101年3月29日書記官葉彥伶

鵬寶公司不爭執有簽發系爭支票交付原告，卻積欠票款未付之事實。惟鵬寶公司之實際負責人係藍玉緣，陳約愷僅係鵬寶公司之登記負責人，從未經手鵬寶公司之業務，陳約愷本身另受僱於其他公司在桃園工作，系爭支票乃藍玉緣個人向原告借款而簽發，消費借貸契約之當事人係藍玉緣與原告，與陳約愷無涉，原告請求陳約愷清償借款，顯無理由。又陳約愷本人均在桃園工作，從未見過原告，更無詐欺原告之可能，原告前已對陳約愷提出詐欺之刑事告訴，業經檢察官查明後已為不起訴處分確定，原告主張陳約愷有為詐欺之侵權行為亦屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。四、本院得心證之理由：(一)鵬寶公司應否負發票人責任？1.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照支票文義擔保支票之支付。執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。票據法第5條第1項、第126條及第133條分別定有明文。經查，鵬寶公司為系爭支票之發票人，原告已於107年6月21日持系爭支票向付款銀行提示但未獲付款乙情，為兩造所不爭執，並有系爭支票及退票理由單影本可稽（見本院卷一第5-8頁），堪信為真實。鵬寶公司既為系爭支票之發票人，原告依前引規定，請求鵬寶公司給付系爭支票票款，自屬有據。(二)原告請求陳約愷清償借款，有無理由？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可資）。原告主張與陳約愷於106年5月間成立消費借貸契約，惟陳約愷否認之，依前引說明，應由原告就已與陳約愷達成借款合意之利己事實負舉證責任。2.經查，原告曾於106年5月15日及16日，分別匯款589,000元及480,000元至系爭帳戶（以下合稱系爭款項）一情，為兩造所不爭執，並有匯款證明可稽（見本院卷一第39-40頁），固堪認原告有交付借款之事實。惟參諸原告與藍玉緣於106年5月15日之Line對話內容：「藍：明天那條沒問題吧我已跟廠商確認中午會，拜託。原告：ok，你放心，你票先開好。藍姐，我$匯好過去了，我好喜歡48萬的那一件」等語（見本院卷一第165-167頁），未見藍玉緣有提到係替陳約愷向原告借款等詞語，是原告主張被告係替陳約愷向其借款，已非無疑。佐以原告曾自陳：藍玉緣於105年10月間告知伊，其正在經營鵬寶公司，因為下訂酵素的單太多但本金不足，要將一部份酵素訂單的量給伊，請伊幫忙出資，讓藍玉緣可以向上游工廠下單，以利酵素順利生產再轉賣給客人，所以伊於106年5月15日匯款589,000元至鵬寶公司之系爭帳戶，復於106年5月16日再匯款48萬元至系爭帳戶內等語〔見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16043號偵查案件（下稱偵查案件）警卷第28頁〕，益徵藍玉緣係以鵬寶公司資金不足為由商請原告出資，但未稱係代理陳約愷個人向原告借款。此外，原告復未提出其他積極證據以實其說，應由原告承擔不能舉證之不利益。故原告主張其於106年5月15日及16日已分別與陳約愷成立消費借貸契約，借款金額依序為589,000元及480,000元云云，尚難採信。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求陳約愷清償借款，為無理由。(三)原告依侵權行為法律關係請求陳約愷賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。最高法院著有17年上字第917號判例要旨參照。原告主張遭陳約愷與藍玉緣共同詐欺而交付系爭款項，為陳約愷所否認，依前引說明，即應由原告就詐欺之事實負舉證責任。2.原告固主張：陳約愷與藍玉緣有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，由藍玉緣出面以陳約愷有資金需求為由，提示陳約愷名下之不動產所有權狀以取信原告，佯稱陳約愷係有資力之人，並而於106年5月15日、同年月16日代理陳約愷向原告分別借款589,000元及480,000元，致原告誤信為真而匯出系爭款項，陳約愷與藍玉緣應成立共同侵權行為云云。惟查，系爭款項係藍玉緣以鵬寶公司資金不足為由向原告商借，藍玉緣未以陳約愷代理人身分向原告借款一情，業經本院認定如前，要無陳約愷向原告借款之情事存在。又陳約愷於106年5月間，名下有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍10000分之56）及其上同段3011建號建物，以及坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍100分之25）等不動產，有原告提出之土地及建物第二類謄本、土地所有權狀影本為憑（見本院卷一第75-78、89頁），可見藍玉緣向原告借款時，陳約愷亦非無資力之人。是以，原告主張藍玉緣向其謊稱陳約愷係有資力之人，致其陷於錯誤而同意借款予陳約愷云云，顯與上開事證不符，要無可信。此外，原告復未提出其他積極證據以證陳約愷有詐欺原告之事實。基此，原告主張遭藍玉緣及陳約愷共同詐欺而交付系爭款項，要屬無據，其依民法第184條第1項規定請求陳約愷賠償損害，為無理由。五、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求鵬寶公司給付原告1,073,500元，及自107年6月22日起至清償日止按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。原告依消費借貸法律關係及民法第184條第1項規定，請求陳約愷給付原告1,073,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，併予准許，爰酌定相當擔保金額如主文第3項所示。又原告其餘之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、至於原告聲請函查鵬寶公司開設於暖商業股份有限公司、玉山商業股份有限公司之帳戶交易往來明細，並清查陳約愷、訴外人陳惠琪、藍玉緣、陳秀美開設之全部金融帳戶帳戶及帳號等證據，以證鵬寶公司資產有遭掏空之情事（見本院卷二第15頁），均與本件無涉，無調查之必要，附此敘明。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年5月24日高雄簡易庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年5月24日書記官廖佳玲附表：┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───┬───┬───┬────┐│編號│發票人│發票日│支票號碼│支票面額│付款人│背書人│退票日│退票理由│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│1│鵬寶國│106年11│DA0000000│460,000元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月17日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│2│鵬寶國│106年11│CA0000000│613,500元│玉山銀│陳約愷│107年│存款不足│││際有限│月18日│││行七賢││6月21│及拒絕往│││公司││││分行││日│來戶│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼────┤│││││1,073,5000││││││││││元│││││└──┴───┴────┴─────┴─────┴───┴───┴───┴────┘

侵權行為損害賠償

被告張秀梅為被告上陞電動車有限公司（下稱上陞公司）之負責人，從事電動車租賃業務及擔任維修出場檢查人員；被告嚴聖傑則在上陞公司擔任維修保養電動車工作，其等均為從事業務之人。盛○公司向高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）承攬民國103年度旗山區鼓山公園整建工程（第三期），依照工程合約內容，盛○公司需提供6人座養護工程車2部予養工處使用，盛○公司遂與上陞公司簽訂電動車租賃合約書（下稱系爭合約），承租EZGO電動車2臺予養工處使用。上陞公司依約先於103年4月16日交付第一臺紅色座椅之EZGO電動車予養工處旗美養護工程隊人員。詎張秀梅、嚴聖傑於103年4月21日為第二臺藍色座椅EZGO電動車（下稱系爭電動車）出租前之保養、維修時，本應注意所出租之電動車應為徹底之保養、維修，尤其應詳細檢查煞車系統有無故障、漏油情事，以確保使用人之安全，負責維修之嚴聖傑竟未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（即腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，而擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章。張秀梅於翌日103年4月22日，將系爭電動車交付予養工處旗美養護工程隊人員簽收使用。當時任職養工處旗美養護工程隊分隊長之原告於103年4月23日上午10時30分，駕駛系爭電動車，搭載訴外人黃○亭、陳○劭進行鼓山公園巡查工作，於同日上午10時50分許，行經鼓山公園環山步道後山下坡路段（坡度11.27度，未超過租賃合約要求之坡度20度以內路段）時，因系爭電動車油壓煞車功能不足，原告踩腳煞車仍無法降低車速，以致車速過快失控衝下山溝而翻覆，原告被拋出車外（下稱系爭事故），而受有骨盆骨折、創傷性氣血胸、右側多處肋骨骨折、右側鎖骨骨折、腦震盪等傷害（下稱系爭傷害），致原告受有如附表所示之損害共計6,221,098元，爰依民法第184條第1項前段、第28條、第188條第1項、第185條第1項前段之規定提起本件訴訟，請求被告連帶賠償等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。三、被告則以：被告對於系爭事故之發生有過失而應負連帶賠償責任，且對於賠償原告所請求之醫療費用396,089元之其中365,871元部分、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、低周波治療器3台及3組貼片費用10,500元，及103年度考績獎金29,460元等節均不爭執，惟抗辯勞動能力減損部分，原告轉職後薪資明顯增高，薦任職等也晉昇，工作環境更安全，可證原告並無因系爭傷害致勞動能力減損而影響其薪資所得；低周波治療器及其貼片部分，不可能每年購買一台，數量應具合理性；中醫復健用水藥部分，無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用；專業加給減損部分，原告自旗美養護工程隊分隊長一路攀升至高雄市政府○○暨○○處股長一職，未見降薪或降職，且薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損，故此部分之請求，為無理由；原告請求之精神慰撫金亦屬過高。另系爭事故係因原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；原告亦承認養工處跟盛○公司還沒有交接完成，還在行文當中，原告尚不得使用系爭電動車，且系爭電動車於前一日輔經養工處人員驗車、試車確認無訛，行駛路線亦與系爭事故發生時之路線相同，不可能前一日均能正常行駛，隔日行駛即發生問題，可知原告應有駕駛不當之情事，故原告就系爭事故亦與有過失等語置辯，並均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（一）張秀梅與嚴聖傑為母子，張秀梅為上陞電動車有限公司之負責人，從事電動車租賃業務，及擔任維修出場檢查人員；嚴聖傑則在上陞公司擔任維修保養電動車工作，其等均為從事業務之人。盛○公司向高雄市政府工務局養護工程處承攬103年度旗山區鼓山公園整建工程（第三期），依照工程合約內容，盛○公司需提供6人座養護工程車2部予養工處使用，盛○公司遂與上陞公司張秀梅簽訂電動車租賃合約書，承租EZGO電動車2臺予養工處使用。上陞公司依約先於103年4月16日交付第一臺紅色座椅之EZGO電動車予養工處旗美養護工程隊人員。（二）張秀梅、嚴聖傑於103年4月21日為第二臺藍色座椅EZGO電動車出租前之保養、維修時，本應注意所出租之電動車應為徹底之保養、維修，尤其應詳細檢查煞車系統有無故障、漏油情事，以確保使用人之安全，乃負責維修之嚴聖傑竟未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，而擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章。張秀梅於翌日103年4月22日，將系爭電動車交付予養工處旗美養護工程隊人員林○銘、林榮駿簽收使用。嗣時任養工處旗美養護工程隊分隊長之原告於103年4月23日上午10時30分，駕駛系爭電動車，搭載黃○亭、陳○劭進行鼓山公園巡查工作，於同日上午10時50分許，行經鼓山公園環山步道後山下坡路段（坡度11.27度，未超過租賃合約要求之坡度20度以內路段）時，因系爭電動車油壓煞車功能不足，原告踩腳煞車仍無法降低車速，以致車速過快失控衝下山溝而翻覆肇生系爭事故，原告、黃○亭及陳○劭均被拋出車外，原告亦受有系爭傷害。（三）張秀梅、嚴聖傑因系爭事故，經本院以105年度交訴字第39號刑事判決（下稱系爭刑案）認其均犯業務過失致死罪，判處張秀梅有期徒刑10月，緩刑5年、嚴聖傑有期徒刑10月，緩刑5年。（四）原告因系爭事故而支出必要醫療費用365,871元（即截至107年11月2日前之費用不爭執）。（五）原告因系爭事故而支出看護費102,000元：住院約51日，每日以2,000元計算，計為102,000元（51×2,000＝102,000）。（六）原告因系爭事故，支出就醫交通費用5,070元（一次390元×13次＝5,070元）。（七）原告因系爭事故受有勞動能力減損之損害，鑑定結果為6％，不爭執（但原告能否請求此項損害兩造仍有爭執）。（八）被告同意原告所請求的低周波治療器三台之費用（每台2,980元×3＝8,940元）及共3組貼片（每組520元×3＝1,560元）。（九）原告受有復職前支出醫療器材5,060元之損失，被告不爭執。（十）原告受有103年度考績獎金29,460元之損失，被告不爭執。五、本件爭點（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？六、本院之判斷（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。，民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段、第28條分別定有明文。原告主張系爭事故之發生，係因嚴聖傑未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，同時擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章，始肇生系爭事故，而有過失一節，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈡，惟被告抗辯原告與有過失，詳後述）。又張秀梅、嚴勝傑分別為上陞公司之實際負責人與受僱人，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈠），上陞公司自應依民法第28條、第188條1項負連帶賠償責任。是以，原告主張被告應依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第188條1項之規定，負侵權行為連帶損害賠償責任等語，亦屬有據。（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？1.原告主張其因系爭事故截至107年11月2日前止受有醫療費用365,871元、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、受有103年度考績獎金29,460元之損失等節，為被告所不爭執（即不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩）而同意給付，是原告請求此部分損害，自屬有據。茲就兩造尚有爭執之項目，分述如下：2.勞動能力減損部分⑴原告主張其經鑑定個人整體失能為6％，而系爭事故發生即其103年度年收入為820,530元，以霍夫曼係數計算後受有855,597元之勞動能損失【計算式：820,530×鑑定勞動力減損百分比6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲-事發時年齡00歲+1）＝855,597元】等語，為被告所否認，並以原告在系爭事故後於106年5月22日調至高雄市政府○○暨○○事務處擔任股長，職級及俸點並無減損且提升，其薪資亦逐漸調整，至108年時年收入達1,053,973元，可證原告不因勞動能力減損而影響其薪資所得，自不得請求此項賠償等語置辯。⑵按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下擁有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失。個人實際所得，僅得作為勞動能力減損之參考，及作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂其無損害（最高法院民事判決108年度台上字第1511號、92年台上字第439號判決意旨參照）。蓋被害人身體或健康遭受侵害後，仍繼續任職原工作或所得額未減少，其原因甚多，並非僅因勞動能力未喪失或減少所致，不得以原工作現未受影響或所得額現未減少，即謂無勞動能力之損害（最高法院96年度台上字第1917號判決參照）。查，原告經本院函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定其勞動能力減損情形，經該院鑑定結果，主要診斷為骨盆骨折（右側），目前症狀為行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感，統整個人整體失能程度為6％等情，有該院108年12月19日長庚院字第10812500870號函及檢附之勞動能力減損評估報告附卷可考（見本院卷一第167頁至第175頁），被告對於原告因系爭事故受有勞動能力減損6％一節，復不爭執（即兩造不爭執事項㈦），則縱原告於系爭事故後轉職，薪資並未因此減少，甚至有提升之情形，然依前開最高法院判決意旨，原告事後之薪資收入狀況為何，原因甚多，亦無礙於因系爭傷害致減少勞動能力，則其仍得請求被告就勞動能力減損為賠償，被告此部分辯解，自難採取。再者，原告為碩士畢業，具備公務員資格，且有土木工程技師資格，系爭事故發生時原任職於養工處擔任工程人員，自106年5月起調任高雄市政府○○處擔任股長（自107年9月更名為○○暨○○事務處）等情，業據其提出國立臺灣科技大學碩士學位證書、考試院考試及格證書、公務人員履歷（見審訴卷第111頁至第121頁）等件為憑，並有養工處109年4月24日高市工養處人字第1097267000號函在卷可佐（見本院卷二第461頁至第462頁），是審酌原告具備土木工程技師之專業證照，依其經歷及現職觀之，自其00年00月00日到職訓練學習開始，至系爭事故發生時，所屬職系均為「土木工程」，並陸續擔任技佐、技士、幫工程司、副工程司、分隊長等土木工程專業相關人員，直至系爭事故後（原告因系爭事故自103年4月23日至104年3月13日止均請公傷假，見本院卷一第461頁）之106年5月22日職系始轉為「一般行政」（見審訴卷第116頁至第119頁），足徵原告主張其因系爭事故而受有系爭傷害，因已不適合執行重要工程業務，長官始轉調其他單位從事文職一節，堪信為真實，則其受制於系爭傷害而未能繼續從事土木工程專業事項，其勞動能力自因系爭事故而減損。又原告系爭事故發生時即其103年度年收入為824,020元，有其103年度綜合所得稅各類所得資料附卷可憑（見審訴卷第139頁），依此作為其收入基礎，尚屬合理。則原告為64年3月2日生（見交附民卷第23頁醫療費用收據），於系爭事故時為39歲，迄65歲之法定退休年齡時即129年3月1日止，尚可工作24年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為812,447元【計算方式為：49,441×16.00000000+(49,441×0.00000000)×(16.00000000-00.00000000)=812,447.0000000000。其中16.00000000為年別單利5%第24年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第25年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(312/366=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。職此，原告因系爭事故所致勞動能力減少之損害應為812,447元，逾此部分之請求，不應准許。3.低周波治療器部分⑴原告主張因系爭事故致其右大腿有痠痛老化現象，神經麻痺現象尚存，故購買低周波治療器進行居家復健，該機器可以舒緩疼痛，避免病情惡化，因而增加購買低周波治療器之支出，該機器保固1年，1台單價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計算，原告需花費108,770元等語【計算式：（77.5-41）×2,980＝108,770元】，然為被告所否認，並抗辯：原告並未留存購買之單據，且無須每年購買一台，認3台之數量即為足夠，僅同意給付3台低周波治療器之費用等語。⑵有關原告主張有使用低周波治療器為居家復健之需求一節，經本院函詢高雄長庚醫院，該院函覆稱：原告104年7月29日骨科回診其骨折處已癒合，惟遺留「外傷性關節炎後遺症」；該「外傷性關節炎後遺症」與勞動能力減損報告中所提及「行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感」為相同病症。該症狀臨床可採行藥物控制或復健治療，或「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，本院無法預估等語，此有該院108年8月5日長庚院法字第1080850465號函、109年3月23日長庚院高字第1090350132號函附卷可參（見本院卷一第101頁），是依長庚醫院上開函覆，可知原告於104年7月29日骨科回診，至其108年10月9日至長庚醫院接受勞動能力減損時（見本院卷一第161頁），右後髖部仍有疼痛大腿，右大腿仍存有外傷性關節炎後遺症仍存有麻感，該等症狀可透過復健方式治療，或以低周波治療器緩解症狀，是原告主張其有復健需求而購買低周波治療器為居家復健一節，堪以採取。⑶有關購買低周波治療器之數量部分，原告主張因保固期為1年，每年購買1台至平均餘命為止等語，為被告所否認，並僅同意給付3台低周波治療器之費用。因原告主張其係購買台灣歐○龍健康事業股份有限公司（下稱歐○龍公司），經本院函詢該公司低周波治療器使用情形，該公司函覆如無人為破壞或不當使用之因素下，儀器通常使用年限約5年等語，有該公司109年5月25日OHT00000000-CS001號函在卷可參（見本院卷二第65頁），是依該公司函覆可知，低周波治療器使用年限每台約長達5年，原告亦陳稱：自案發至今7年已經使用4台，並非每年1台等語（見本院卷二第99頁），並提出4台低周波治療器之遙控器照片為據（見本院卷二第85頁），足徵原告主張有每年購買1台之需求部分，已難採取，應依該公司所函覆5年使用1台計算。惟有關原告是否有終身使用之需求一節，原告未能提出事證以實其說，僅陳稱：長庚醫師表示麻痺部分不一定治的好，骨折之傷害也是不可逆的，只能盡量減緩老化速度等語（見本院卷一第377頁）。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條定有明文。依長庚醫院前開函覆內容，已表明原告得透過「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，無法預估等語，則令原告就就此部分提出證據，顯有困難，是依前開民事訴訟法第222條規定，審酌低周波治療器每台使用年限為5年，如以5台計算，得使用25年即至原告約64歲（即以系爭事故時原告39歲計算）已近退休年齡，應為足夠，是以每台低周波治療器2,980元計算（兩造同意以此金額計算，即兩造不爭執事項㈧），原告請求被告給付14,900元（計算式：2,980元×5＝14,900元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。4.低周波治療器貼片部分原告主張貼片約3個月換一次，每組貼片單價520元，需花費78,000元等語【計算式：（77.5-40）×520×4＝78,000元】，為被告所否認，並僅同意給付3組貼片之費用。原告就此部分，未提出其迄今購買貼片數量之證據佐證，而依歐○龍公司函覆所載：耗材貼片（即電極片）請以約使用30次清洗1次為標準，即可使10次等語（見本院卷一第65頁），是該函覆所載，倘以每日均使用低周波治療器治療之頻率計算，則每月應清洗1次，1組貼片即可使用10個月，以⒊所述原告共使用25年為計算，約需使用30組貼片（計算式：25年×12月÷10月＝30），又購買低周波治療器時本已含1組貼片，是扣除本院前所准許之5台儀器部分所附贈之5組貼片後，原告請求25組之貼片費用合計13,000元（計算式：520元×25組＝13,000元，兩造同意以每組貼片520元計算，即兩造不爭執事項㈧），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。5.右大腿復健用水藥及108年8月22日後尚○中醫診所就診費用部分⑴原告主張其右大腿有酸痛老化現象，前往尚○中醫診所診斷就診，以水藥搭配針灸之方式治療，以幫助大腿活絡，自108年8月22日至109年2月25日間支出30,218元之醫療費用，且水藥每周一次費用為1,442元，至平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元【計算式：（77.5-42）×1442×52＝2,661,932元】等語，為被告所否認，並抗辯：無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用，且原告自系爭事故後均未看診，直到本件訴訟後才開始看診，如此項確為必要費用，應自當時即開始使用，而非需開立診斷證明時始為之。⑵原告就此部分30,218元之支出，已提出尚○中醫診所109年1月16日診斷證明書，及該中醫診所醫療費用收據為憑（見本院卷二第395頁至417頁）。經本院函詢該診所，其函覆略為：原告至本院針灸及搭配科學中藥及水煎藥材治療後，症狀有所改善，建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷一第459頁），已敘明透過針灸、科學中藥及水煎藥材之方式治療，確實有助於改善原告右髖骨疼痛，及右大腿麻木感之症狀。參以原告於104年8月4日至104年9月18日間，因右側髖關節疼痛、右側大腿外側麻木疼痛而至馬光中醫醫院治療7次，有該院105年4月8日診斷證明書可參（見本院卷一第281頁），嗣於104年10月17日至105年3月29日間即因右股骨骨折、關節痛、肌痛及肌炎等傷勢至尚○中醫診所以針灸並搭配水藥治療，此有該所105年4月7日診斷證明書在卷可考（見本院卷一第117頁），可知原告於系爭事故後至105年3月29日間，均有陸續以中醫之方式治療系爭傷害，足徵原告因系爭事故，致其右大腿有前述麻木疼痛酸現象，而前往尚○中醫診所就診，該部分所支出30,218元之醫療費用，均係為治療其前述傷勢所為，而均與本件事故具相當因果關係，則其請求被告賠償該部分之費用，自屬有據。被告雖抗辯：原告本件訴訟後才開始看診，該部分非必要費用云云。此部分經原告主張因水藥費用高昂，其無法負擔該部分之費用方未能持續看診等語，審酌水藥費用每周為1,442元（詳後述），故每月約需花費5,768元，金額非微，堪認原告此部分主張，應非子虛。參以依尚○中醫診所函覆：如患者未能按照建議之頻率治療，可能會影響其治療效果及拉長療程；間隔一段時間再重新治療可能會影響治療效果等語（見本院卷二第111頁），可知原告雖於105年3月29日後至本件審理前，未持續至尚○中醫診所治療，然此至多僅係影響其後續療效，無從基此即認不屬治療之必要費用，而其重新治療後其症狀既有所改善，已如前述，自得請求被告賠償此部分之費用，故被告此部分之抗辯，即不可採。⑶原告另請求水藥每週一次費用為1,442元，計算至男性平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元部分。然依尚○中醫診所之函覆，乃建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷二第459頁），是依該所建議之療程，至多僅可認原告尚可請求6個月之中醫治療費用，無從據以請求至男性平均餘命為止。又依原告提出尚○中醫診所108年8月22日至109年2月25日間門診處方籤費用明細及收據（見本院卷一第399頁至第411頁），除掛號費用為140元外，水藥費用約為1,295元、1,309元、1,379元間不等之費用（藥量均為7日），是原告主張以每週1,442元計算，尚屬合理，從而原告請求被告就中醫治療費用於34,608元內（計算式：1,442元×4週×6月＝34,608元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。6.專業加給減損部分原告主張其自106年即調任一般行政職，依行政院107年9月19日頒佈修正「公務人員員專業加給表㈦」，自108年1月1日生效，新制工程專業加給27,930元較一般行政專業加給25,450元為多，故請求自108年1月1日起至65歲退休之工程專業加給損失729,120元等語【（27,930－25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1）＝729,120】，為被告所否認，並以原告薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損等語置辯。查，依原告自101年9月1日至106年5月22日任職於養工處之每月薪資表，可知核算原告本俸、專業加給、主管加給後，月薪自58,280元調升至61,280元，此有養工處109年5月15日高市養工處人字第10973865100號函及檢附之明細表在卷可佐（見本院卷二第57頁至第59頁），另其嗣後調至高雄市政府○○暨○○處擔任股長，主要工作內容係督辦四維及鳳山行政中心土木及機械等設施維修工作，108年度年功俸、專業加給及主管加給合計每月69,930元，有高雄市政府○○暨○○處109年5月21日高市行人字第10930449500號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），是依原告總體薪資情形觀之，縱專業加給項目金額略有降低，並無因調任一般行政職而致其薪資減少之情形，是其請求專業加給差額之損害，自屬無據。至於原告主張其具備土木技師專業，本可終身從事相關工作，因系爭事故而中輟云云，然依前揭高雄市政府○○暨○○處函覆內容，可知原告目前主辦項目為土木及機械等設施維修，仍與其專業領域相關，另就其專業項目減損部分，本院業已判准其勞動能力減損之損害，該部分即足填補原告此部分之損失，是原告此部分之主張，仍屬無據。7.精神慰撫金按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。又被害人請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人暨被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。本院斟酌原告所受傷害之傷勢程度、所須休養期間、復原情形及精神痛苦，再衡量原告為碩士畢業，現任高雄市政府○○暨○○事務處股長，月收入69,930元，已如前述；張秀梅大學畢業，目前擔任上陞公司負責人，月薪約5萬元；嚴聖傑正修科技大學畢業，目前任職於上陞公司，月薪約3萬元；上陞公司資本總額為100萬元等節，業據被告供陳在卷，並有上陞公司變更登記表存卷可考（見本院卷二第213頁、審訴卷第63頁），並參酌兩造之財產資力（有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，因屬個人隱私，僅予參酌，不予揭露）等一切情狀，認原告之精神慰撫金數額以65萬元為適當，逾此範圍之部分，則屬過高，不應准許。（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？被告抗辯原告就系爭事故之發生與有過失一節，無非以系原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車；系爭事故發生前一日輔經養工處人員驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事等詞為據，茲就各該部份，分述如下：1.教育訓練及鋼索煞車系統部分⑴被告辯稱：系爭事故係原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統，而於事故發生時未能使用手煞車之操作不當所致等語，為原告所否認，並主張：系爭事故發生時，被告均否認有過失，然從未提到系爭電動車有手煞車功能，亦未提到教育訓練，被告亦是鑑定後始知悉有手煞車功能等語。⑵經查，系爭電動車前輪無煞車系統，後輪有鋼索式煞車系統及油壓式煞車系統，功能均屬正常，然右後輪煞車零組件之煞車鼓及煞車零組件、煞車片均沾滿油漬，應為軸心油封漏油，長時間累積而造成機油浸潤煞車鼓及煞車零組件、煞車片，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（即腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力等節，有高雄市直轄市汽車保養商業同業公會（原名高雄縣汽車保養商業同業公會）事故車輛鑑定報告書暨照片6張（見警卷第20頁至第27頁）、臺灣省機械技師公會106年5月26日106豪字第5009號函檢送鑑定報告書1份（系爭刑案交訴字卷一第93頁至第104頁）在卷可稽，可知系爭事故之肇因，乃系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力。⑶被告雖辯稱如緊急狀況發生時，原告能使用鋼索式煞車，當可避免系爭事故之發生云云，惟有關事發當時如使用鋼索式煞車能否有效防止系爭事故發生一節，於系爭刑案審理過程時，鑑定證人李朝秋已證稱：【問：當天這個路段行駛，假設煞車油壓右後輪有問題，但如果拉起手煞車的話，這部車有沒有辦法有效停止？】沒有辦法，手煞車是在駐車，即停車狀態時預防車子往前或往後移動，鋼索手煞車是在靜態狀態使用，動態時有輔助功能，但功能很低，比如今天煞車煞不住了，我要拉手煞車，它的輔助功能是很低的等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）；核與鑑定證人莊○豪亦證稱：要看當初路況，如果速度很快的話，有時候也是會沒辦法，要事先就去煞車，不是在已經速度很快，這有時已經來不及，一般而言油壓煞車還是比較強，是主要的，手煞車是輔助等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）互核相符，是依鑑定人李朝秋、莊○豪之證述，可知鋼索式煞車雖具煞車功能，惟僅為輔助功能，系爭電動車主要煞車作用仍以油壓煞車為主，且鋼索手煞車多在靜止狀態下使用，如在高速行駛之狀態下始操作鋼索手煞車系統，仍無法將系爭電動車停止。再者，依證人即當時乘客陳○劭於系爭刑案審理時所證：從部本隊出發先是上坡，這幾分鐘都滿平順的，到六角亭往下坡的時候，原告說煞車似乎有踩不住的情況，後來是說確定踩不住了等語（見系爭刑案院卷第164頁反面），可知在案發當時原告已告知車上其餘乘客有無法煞停之情況，益徵當時已處於下坡行進中，有煞車無法作用之情況，而此即為前述鑑定人所證，已無從藉由操作鋼索式煞車讓車輛停止之情形，足徵縱原告於案發時有操作鋼索手煞車系統，仍無從將系爭電動車停止，即無法避免系爭事故之發生。⑷又鋼索式煞車係停車狀態時，預防車子往前或往後移動一節，除經前開鑑定人證述明確外，復與被告所提出「電動高爾夫球車駕駛人須知」（下稱系爭須知）第3點記載「車輛停止後請踩下駐車踏板防止滑動」、第35點記載「車輛完全停止後，用力踩緊駐車煞車踏板，直到駐車煞車鎖定。此舉可以防止車輛滑動」等語相符（見本院卷一第63頁至第65頁），而系爭須知所載之「駐車煞車」即為鋼索式煞車系統，業經被告陳明在卷（見本院卷二第211頁），足徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，本非在動態行駛中提供額外之煞車輔助作用，否則系爭須知實無對此部分之記載，付之闕如之可能。蓋因系爭須知所載「5.下坡路段請『踩煞車減速慢行』；10.下坡行進時，駕駛人務必控制車速；11.下坡行進時，必須將前進/倒退桿切換至前進位置…；12.下坡時，請視狀況鎖定煞車踏板，並且稍加踩下加速踏板；30.行經下坡路段時，請使用煞車控制車速；31.行經積水路面後，可能會影響煞車功能；32.行經積水路面後，請試著輕踩剎車踏板，藉著檢查煞車系統。若車輛減速狀況不正常，請持續輕踩住煞板，將煞車系統烘乾，使煞車效能回復；34如需停車，請先放鬆加速踏板，然後適力踩緊煞車踏板，直到車輛完全停止」等語（見本院卷一第63頁至第65頁），依前述系爭須知內提及有關下坡路段，或遇積水狀況影響煞車功能之處理方式，所載僅係應踩煞車減速慢行，均無任何應使用「駐車煞車」功能加以輔助之記載，益徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，無助於在動態狀況下使用，更遑論是在油壓煞車系統出現異常時（例如系爭須知32.所載，因積水致減速狀況不正常時，亦僅請駕駛持續輕踩住煞板而已，並未指示駕駛人使用駐車煞車輔助），有得藉此有效停止系爭電動車繼續往前之可能。佐以嚴聖傑於本院審理時所稱，其進行教育訓練之具體內容，有關危機處理部分，乃稱「例如車輛沒有電或是失去動力時靠邊停放，等待他人救援，速度造成煞車溫度較高時要先在旁邊休息，等到溫度降低時再行駛」等語（見本院卷二第211頁），僅有提及需停靠休息，而無本件案發，係發生煞車系統無法作用時應如何應變，是縱原告本人未曾接受被告之教育訓練，然此顯與系爭事故之發生仍無因果關係，則被告此部分之抗辯，實無從採取。2.被告抗辯養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車云云，然依系爭合約第二條租賃期間之記載，上陞公司與盛○公司租期自103年4月23日至104年4月22日止，又盛○公司於103年4月23日以勝造字第00000000號通知養工處，系爭電動車已於103年4月22日由上陞公司交付旗美工作隊使用等語，有系爭合約及前開函文附卷可考（見交附民卷第13頁反面、第15頁），而系爭事故發生時既在系爭合約租賃期間，並於前一日即經交車完畢，養工處自得使用系爭電動車，要無被告所指不得使用之情形。至於公文往返流程是否已完成，僅屬行政作業流程是否已完備，實不影響養工處使用系爭電動車之權限，被告此部分之抗辯，應屬誤會，而不可採。3.另被告抗辯系爭事故發生前一日輔經養工處人員即訴外人林○銘驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事云云。依證人林○銘於系爭刑案審理時所證：103年4月22日交車時由我開車，張秀梅有在場，張秀梅當天沒有跟我說有手煞車及油壓式煞車；要下坡時我就開始踩煞車，當時感覺不出有什麼異狀，不過在事故發生地點速度很快，我踩著煞車時速度依然很快，所以我駕駛回來有問張秀梅保養程序，張秀梅就說他們都有例行性檢查；盛○公司把車交給我們時，沒有說院卷第99頁左邊相片9下方，最左邊那個可以踩，細細長長的是什麼，張秀梅也沒有說，以前比較古早的進口車都是用這個來駐車煞車；下坡時感覺到速度很快，是煞不住的感覺，回到部隊時，我跟張秀梅說這個煞車力應該不夠，她就跟我說出廠前都有保養了，每三個月還會拖回去保養一次；我當時說性能很好是指馬力、爬坡力的意思等語（系爭刑案院卷二第167頁反面至第173頁），是依證人林○銘所述，其在系爭事故前一日駕駛系爭電動車行經案發地點時，同樣有即使踩著煞車仍覺車速過快，而似有無法煞停之感受，並於試駕結束後詢問張秀梅保養程序相關事宜，足徵林○銘於當時試駕後，確有查悉疑似有煞車力不足之情事，惟因經張秀梅擔保均已辦妥保養，而仍完成交接系爭電動車之程序。參以鑑定人李朝秋證稱：右輪油封主體結構沒有變形，如果變形會受到擠壓，故因系爭事故撞擊才引起滲油之機率不高等語（見系爭刑案交速卷二第151頁），及鑑定報告所載係右軸心油封漏油係長時間累積而成，並非因碰撞所導致等節，足徵系爭電動車於被告交付時即有煞車功能不足之瑕疵，所幸林○銘當日駕駛尚無發生意外，惟仍無從僅林○銘駕駛當日無意外事故發生之事實，即驟認原告於案發當時之駕駛行為，確有過失存在。從而，被告此部分所辯，即難採憑。4.基上所述，本件依現有事證，無從認原告就系爭事故之發生與有過失，高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第14239號、104年度偵字第8706號對原告所為之不起訴處分書，亦同此結論（見本院卷一第119頁至第127頁），是被告此部分之抗辯，則屬無據。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付2,062,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起即105年4月28日（見交附民卷第40頁、第44頁送達證書），至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年9月3日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年9月3日書記官王芷鈴附表：┌──┬─────────────────┬──────────┬──────┐│編號│原告請求賠償之項目及金額│被告答辯│本院之判斷│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│1│醫療費用396,089元│365,871元不爭執（截│396,089元││││至107年11月2日前之費│││││用不爭執）││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│2│復職前看護費用102,000元│不爭執│102,000元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│3│復職前醫療器材5,060元│不爭執│5,060元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│4│復職前交通費用5,070元│不爭執│5,070元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│5│增加醫療費用及生活上需要：│鑑定結果為6％部分不│812,447元│││(1)勞動能力減損│爭執，然原告所受領支││││原告經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念│薪資狀況於反而較系爭││││醫院進行鑑定，個人整體失能為6.0%。│事故前高，故原告並無││││又勞動力賠償費用應以事發當時之薪資│此項損失││││標準為計算基礎，即103年收入820,530│││││元，820,530×鑑定勞動力減損百分比│││││6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲│││││-事發時年齡39歲+1）＝855,597元（元│││││以下四捨五入）。││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)低周波治療器確實無法取代該治療│低周波治療器3台的費│14,900元│││方式，但是可以舒緩疼痛，且避免病情│用8,940元（2,980元X3││││惡化，故需支出低周波治療器，1台單│）不爭執││││價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計│││││算，（77.5-41）×2,980＝108,770元││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(3)低周波治療器貼片約3個月換一次，│低周波治療器貼片3組│13,000元│││單價520元，（77.5-40）×520×4＝│費用1,560元（520X3）││││78,000元│不爭執│││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(4)右大腿復健用水藥2,661,932元│無明確的學理研究指出│34,608元│││右大腿有酸通老化現象，經中醫診斷投│此水藥有什麼成效及作││││藥可幫助大腿活絡，水藥每周一次│用，醫生也無證明說此││││1,442元，（77.5-42）×1442×52＝│水藥改善程度，改善的││││2,661,932│時間以及持續多久，皆│││││為籠統的表示並不明確│││││，且此水藥開始使用時│││││間為108年08月23日，│││││事件發生已過去很多年│││││，如真的必要應於當時│││││即應開始使用，並非需│││││要開立診斷證明時才前│││││往使用││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│6│獎金及薪資損害│原告自旗美養護工程隊│無理由│││(1)專業加給減損│分隊長一路攀升至高雄││││原告自106年即調任一般行政職，依行│市政府○○暨○○處股││││政院107年9月19日頒佈修正「公務人員│長一職，未見降薪或降││││員專業加給表㈦」，自108年1月1日生│職，且薪資部分由第七││││效，新制工程專業加給27,930元較一般│職等445俸點升至股長││││行政專業加給25,450元為多，故請求自│薦任第八職等535俸點││││108年1月1日起至65歲退休之工程專業│，其薪資及各項獎金明││││加給損失729,120元【（27,930－│顯增加，並無專業加給││││25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1│減損││││）＝729,120】││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)103年度考績獎金│不爭執│29,460元│││原告為養工處薦任七職等公務員，連年│││││考績均屬甲等，卻因被告過失造成之傷│││││害需長期請假休養，致考績受有影響僅│││││得列乙等，故請求103年度年終乙等考│││││績獎金差額29,460元│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│7│精神慰撫金125萬元：│原告請求之金額過高│65萬元│││原告因本件事故受傷，身心受有痛苦，│││││爰請求被告賠償非財產上損害。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│合計│6,221,098元││2,062,634元│└──┴─────────────────┴──────────┴──────┘

被告對於系爭事故之發生有過失而應負連帶賠償責任，且對於賠償原告所請求之醫療費用396,089元之其中365,871元部分、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、低周波治療器3台及3組貼片費用10,500元，及103年度考績獎金29,460元等節均不爭執，惟抗辯勞動能力減損部分，原告轉職後薪資明顯增高，薦任職等也晉昇，工作環境更安全，可證原告並無因系爭傷害致勞動能力減損而影響其薪資所得；低周波治療器及其貼片部分，不可能每年購買一台，數量應具合理性；中醫復健用水藥部分，無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用；專業加給減損部分，原告自旗美養護工程隊分隊長一路攀升至高雄市政府○○暨○○處股長一職，未見降薪或降職，且薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損，故此部分之請求，為無理由；原告請求之精神慰撫金亦屬過高。另系爭事故係因原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；原告亦承認養工處跟盛○公司還沒有交接完成，還在行文當中，原告尚不得使用系爭電動車，且系爭電動車於前一日輔經養工處人員驗車、試車確認無訛，行駛路線亦與系爭事故發生時之路線相同，不可能前一日均能正常行駛，隔日行駛即發生問題，可知原告應有駕駛不當之情事，故原告就系爭事故亦與有過失等語置辯，並均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（一）張秀梅與嚴聖傑為母子，張秀梅為上陞電動車有限公司之負責人，從事電動車租賃業務，及擔任維修出場檢查人員；嚴聖傑則在上陞公司擔任維修保養電動車工作，其等均為從事業務之人。盛○公司向高雄市政府工務局養護工程處承攬103年度旗山區鼓山公園整建工程（第三期），依照工程合約內容，盛○公司需提供6人座養護工程車2部予養工處使用，盛○公司遂與上陞公司張秀梅簽訂電動車租賃合約書，承租EZGO電動車2臺予養工處使用。上陞公司依約先於103年4月16日交付第一臺紅色座椅之EZGO電動車予養工處旗美養護工程隊人員。（二）張秀梅、嚴聖傑於103年4月21日為第二臺藍色座椅EZGO電動車出租前之保養、維修時，本應注意所出租之電動車應為徹底之保養、維修，尤其應詳細檢查煞車系統有無故障、漏油情事，以確保使用人之安全，乃負責維修之嚴聖傑竟未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，而擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章。張秀梅於翌日103年4月22日，將系爭電動車交付予養工處旗美養護工程隊人員林○銘、林榮駿簽收使用。嗣時任養工處旗美養護工程隊分隊長之原告於103年4月23日上午10時30分，駕駛系爭電動車，搭載黃○亭、陳○劭進行鼓山公園巡查工作，於同日上午10時50分許，行經鼓山公園環山步道後山下坡路段（坡度11.27度，未超過租賃合約要求之坡度20度以內路段）時，因系爭電動車油壓煞車功能不足，原告踩腳煞車仍無法降低車速，以致車速過快失控衝下山溝而翻覆肇生系爭事故，原告、黃○亭及陳○劭均被拋出車外，原告亦受有系爭傷害。（三）張秀梅、嚴聖傑因系爭事故，經本院以105年度交訴字第39號刑事判決（下稱系爭刑案）認其均犯業務過失致死罪，判處張秀梅有期徒刑10月，緩刑5年、嚴聖傑有期徒刑10月，緩刑5年。（四）原告因系爭事故而支出必要醫療費用365,871元（即截至107年11月2日前之費用不爭執）。（五）原告因系爭事故而支出看護費102,000元：住院約51日，每日以2,000元計算，計為102,000元（51×2,000＝102,000）。（六）原告因系爭事故，支出就醫交通費用5,070元（一次390元×13次＝5,070元）。（七）原告因系爭事故受有勞動能力減損之損害，鑑定結果為6％，不爭執（但原告能否請求此項損害兩造仍有爭執）。（八）被告同意原告所請求的低周波治療器三台之費用（每台2,980元×3＝8,940元）及共3組貼片（每組520元×3＝1,560元）。（九）原告受有復職前支出醫療器材5,060元之損失，被告不爭執。（十）原告受有103年度考績獎金29,460元之損失，被告不爭執。五、本件爭點（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？六、本院之判斷（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。，民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段、第28條分別定有明文。原告主張系爭事故之發生，係因嚴聖傑未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，同時擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章，始肇生系爭事故，而有過失一節，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈡，惟被告抗辯原告與有過失，詳後述）。又張秀梅、嚴勝傑分別為上陞公司之實際負責人與受僱人，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈠），上陞公司自應依民法第28條、第188條1項負連帶賠償責任。是以，原告主張被告應依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第188條1項之規定，負侵權行為連帶損害賠償責任等語，亦屬有據。（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？1.原告主張其因系爭事故截至107年11月2日前止受有醫療費用365,871元、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、受有103年度考績獎金29,460元之損失等節，為被告所不爭執（即不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩）而同意給付，是原告請求此部分損害，自屬有據。茲就兩造尚有爭執之項目，分述如下：2.勞動能力減損部分⑴原告主張其經鑑定個人整體失能為6％，而系爭事故發生即其103年度年收入為820,530元，以霍夫曼係數計算後受有855,597元之勞動能損失【計算式：820,530×鑑定勞動力減損百分比6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲-事發時年齡00歲+1）＝855,597元】等語，為被告所否認，並以原告在系爭事故後於106年5月22日調至高雄市政府○○暨○○事務處擔任股長，職級及俸點並無減損且提升，其薪資亦逐漸調整，至108年時年收入達1,053,973元，可證原告不因勞動能力減損而影響其薪資所得，自不得請求此項賠償等語置辯。⑵按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下擁有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失。個人實際所得，僅得作為勞動能力減損之參考，及作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂其無損害（最高法院民事判決108年度台上字第1511號、92年台上字第439號判決意旨參照）。蓋被害人身體或健康遭受侵害後，仍繼續任職原工作或所得額未減少，其原因甚多，並非僅因勞動能力未喪失或減少所致，不得以原工作現未受影響或所得額現未減少，即謂無勞動能力之損害（最高法院96年度台上字第1917號判決參照）。查，原告經本院函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定其勞動能力減損情形，經該院鑑定結果，主要診斷為骨盆骨折（右側），目前症狀為行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感，統整個人整體失能程度為6％等情，有該院108年12月19日長庚院字第10812500870號函及檢附之勞動能力減損評估報告附卷可考（見本院卷一第167頁至第175頁），被告對於原告因系爭事故受有勞動能力減損6％一節，復不爭執（即兩造不爭執事項㈦），則縱原告於系爭事故後轉職，薪資並未因此減少，甚至有提升之情形，然依前開最高法院判決意旨，原告事後之薪資收入狀況為何，原因甚多，亦無礙於因系爭傷害致減少勞動能力，則其仍得請求被告就勞動能力減損為賠償，被告此部分辯解，自難採取。再者，原告為碩士畢業，具備公務員資格，且有土木工程技師資格，系爭事故發生時原任職於養工處擔任工程人員，自106年5月起調任高雄市政府○○處擔任股長（自107年9月更名為○○暨○○事務處）等情，業據其提出國立臺灣科技大學碩士學位證書、考試院考試及格證書、公務人員履歷（見審訴卷第111頁至第121頁）等件為憑，並有養工處109年4月24日高市工養處人字第1097267000號函在卷可佐（見本院卷二第461頁至第462頁），是審酌原告具備土木工程技師之專業證照，依其經歷及現職觀之，自其00年00月00日到職訓練學習開始，至系爭事故發生時，所屬職系均為「土木工程」，並陸續擔任技佐、技士、幫工程司、副工程司、分隊長等土木工程專業相關人員，直至系爭事故後（原告因系爭事故自103年4月23日至104年3月13日止均請公傷假，見本院卷一第461頁）之106年5月22日職系始轉為「一般行政」（見審訴卷第116頁至第119頁），足徵原告主張其因系爭事故而受有系爭傷害，因已不適合執行重要工程業務，長官始轉調其他單位從事文職一節，堪信為真實，則其受制於系爭傷害而未能繼續從事土木工程專業事項，其勞動能力自因系爭事故而減損。又原告系爭事故發生時即其103年度年收入為824,020元，有其103年度綜合所得稅各類所得資料附卷可憑（見審訴卷第139頁），依此作為其收入基礎，尚屬合理。則原告為64年3月2日生（見交附民卷第23頁醫療費用收據），於系爭事故時為39歲，迄65歲之法定退休年齡時即129年3月1日止，尚可工作24年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為812,447元【計算方式為：49,441×16.00000000+(49,441×0.00000000)×(16.00000000-00.00000000)=812,447.0000000000。其中16.00000000為年別單利5%第24年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第25年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(312/366=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。職此，原告因系爭事故所致勞動能力減少之損害應為812,447元，逾此部分之請求，不應准許。3.低周波治療器部分⑴原告主張因系爭事故致其右大腿有痠痛老化現象，神經麻痺現象尚存，故購買低周波治療器進行居家復健，該機器可以舒緩疼痛，避免病情惡化，因而增加購買低周波治療器之支出，該機器保固1年，1台單價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計算，原告需花費108,770元等語【計算式：（77.5-41）×2,980＝108,770元】，然為被告所否認，並抗辯：原告並未留存購買之單據，且無須每年購買一台，認3台之數量即為足夠，僅同意給付3台低周波治療器之費用等語。⑵有關原告主張有使用低周波治療器為居家復健之需求一節，經本院函詢高雄長庚醫院，該院函覆稱：原告104年7月29日骨科回診其骨折處已癒合，惟遺留「外傷性關節炎後遺症」；該「外傷性關節炎後遺症」與勞動能力減損報告中所提及「行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感」為相同病症。該症狀臨床可採行藥物控制或復健治療，或「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，本院無法預估等語，此有該院108年8月5日長庚院法字第1080850465號函、109年3月23日長庚院高字第1090350132號函附卷可參（見本院卷一第101頁），是依長庚醫院上開函覆，可知原告於104年7月29日骨科回診，至其108年10月9日至長庚醫院接受勞動能力減損時（見本院卷一第161頁），右後髖部仍有疼痛大腿，右大腿仍存有外傷性關節炎後遺症仍存有麻感，該等症狀可透過復健方式治療，或以低周波治療器緩解症狀，是原告主張其有復健需求而購買低周波治療器為居家復健一節，堪以採取。⑶有關購買低周波治療器之數量部分，原告主張因保固期為1年，每年購買1台至平均餘命為止等語，為被告所否認，並僅同意給付3台低周波治療器之費用。因原告主張其係購買台灣歐○龍健康事業股份有限公司（下稱歐○龍公司），經本院函詢該公司低周波治療器使用情形，該公司函覆如無人為破壞或不當使用之因素下，儀器通常使用年限約5年等語，有該公司109年5月25日OHT00000000-CS001號函在卷可參（見本院卷二第65頁），是依該公司函覆可知，低周波治療器使用年限每台約長達5年，原告亦陳稱：自案發至今7年已經使用4台，並非每年1台等語（見本院卷二第99頁），並提出4台低周波治療器之遙控器照片為據（見本院卷二第85頁），足徵原告主張有每年購買1台之需求部分，已難採取，應依該公司所函覆5年使用1台計算。惟有關原告是否有終身使用之需求一節，原告未能提出事證以實其說，僅陳稱：長庚醫師表示麻痺部分不一定治的好，骨折之傷害也是不可逆的，只能盡量減緩老化速度等語（見本院卷一第377頁）。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條定有明文。依長庚醫院前開函覆內容，已表明原告得透過「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，無法預估等語，則令原告就就此部分提出證據，顯有困難，是依前開民事訴訟法第222條規定，審酌低周波治療器每台使用年限為5年，如以5台計算，得使用25年即至原告約64歲（即以系爭事故時原告39歲計算）已近退休年齡，應為足夠，是以每台低周波治療器2,980元計算（兩造同意以此金額計算，即兩造不爭執事項㈧），原告請求被告給付14,900元（計算式：2,980元×5＝14,900元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。4.低周波治療器貼片部分原告主張貼片約3個月換一次，每組貼片單價520元，需花費78,000元等語【計算式：（77.5-40）×520×4＝78,000元】，為被告所否認，並僅同意給付3組貼片之費用。原告就此部分，未提出其迄今購買貼片數量之證據佐證，而依歐○龍公司函覆所載：耗材貼片（即電極片）請以約使用30次清洗1次為標準，即可使10次等語（見本院卷一第65頁），是該函覆所載，倘以每日均使用低周波治療器治療之頻率計算，則每月應清洗1次，1組貼片即可使用10個月，以⒊所述原告共使用25年為計算，約需使用30組貼片（計算式：25年×12月÷10月＝30），又購買低周波治療器時本已含1組貼片，是扣除本院前所准許之5台儀器部分所附贈之5組貼片後，原告請求25組之貼片費用合計13,000元（計算式：520元×25組＝13,000元，兩造同意以每組貼片520元計算，即兩造不爭執事項㈧），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。5.右大腿復健用水藥及108年8月22日後尚○中醫診所就診費用部分⑴原告主張其右大腿有酸痛老化現象，前往尚○中醫診所診斷就診，以水藥搭配針灸之方式治療，以幫助大腿活絡，自108年8月22日至109年2月25日間支出30,218元之醫療費用，且水藥每周一次費用為1,442元，至平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元【計算式：（77.5-42）×1442×52＝2,661,932元】等語，為被告所否認，並抗辯：無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用，且原告自系爭事故後均未看診，直到本件訴訟後才開始看診，如此項確為必要費用，應自當時即開始使用，而非需開立診斷證明時始為之。⑵原告就此部分30,218元之支出，已提出尚○中醫診所109年1月16日診斷證明書，及該中醫診所醫療費用收據為憑（見本院卷二第395頁至417頁）。經本院函詢該診所，其函覆略為：原告至本院針灸及搭配科學中藥及水煎藥材治療後，症狀有所改善，建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷一第459頁），已敘明透過針灸、科學中藥及水煎藥材之方式治療，確實有助於改善原告右髖骨疼痛，及右大腿麻木感之症狀。參以原告於104年8月4日至104年9月18日間，因右側髖關節疼痛、右側大腿外側麻木疼痛而至馬光中醫醫院治療7次，有該院105年4月8日診斷證明書可參（見本院卷一第281頁），嗣於104年10月17日至105年3月29日間即因右股骨骨折、關節痛、肌痛及肌炎等傷勢至尚○中醫診所以針灸並搭配水藥治療，此有該所105年4月7日診斷證明書在卷可考（見本院卷一第117頁），可知原告於系爭事故後至105年3月29日間，均有陸續以中醫之方式治療系爭傷害，足徵原告因系爭事故，致其右大腿有前述麻木疼痛酸現象，而前往尚○中醫診所就診，該部分所支出30,218元之醫療費用，均係為治療其前述傷勢所為，而均與本件事故具相當因果關係，則其請求被告賠償該部分之費用，自屬有據。被告雖抗辯：原告本件訴訟後才開始看診，該部分非必要費用云云。此部分經原告主張因水藥費用高昂，其無法負擔該部分之費用方未能持續看診等語，審酌水藥費用每周為1,442元（詳後述），故每月約需花費5,768元，金額非微，堪認原告此部分主張，應非子虛。參以依尚○中醫診所函覆：如患者未能按照建議之頻率治療，可能會影響其治療效果及拉長療程；間隔一段時間再重新治療可能會影響治療效果等語（見本院卷二第111頁），可知原告雖於105年3月29日後至本件審理前，未持續至尚○中醫診所治療，然此至多僅係影響其後續療效，無從基此即認不屬治療之必要費用，而其重新治療後其症狀既有所改善，已如前述，自得請求被告賠償此部分之費用，故被告此部分之抗辯，即不可採。⑶原告另請求水藥每週一次費用為1,442元，計算至男性平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元部分。然依尚○中醫診所之函覆，乃建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷二第459頁），是依該所建議之療程，至多僅可認原告尚可請求6個月之中醫治療費用，無從據以請求至男性平均餘命為止。又依原告提出尚○中醫診所108年8月22日至109年2月25日間門診處方籤費用明細及收據（見本院卷一第399頁至第411頁），除掛號費用為140元外，水藥費用約為1,295元、1,309元、1,379元間不等之費用（藥量均為7日），是原告主張以每週1,442元計算，尚屬合理，從而原告請求被告就中醫治療費用於34,608元內（計算式：1,442元×4週×6月＝34,608元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。6.專業加給減損部分原告主張其自106年即調任一般行政職，依行政院107年9月19日頒佈修正「公務人員員專業加給表㈦」，自108年1月1日生效，新制工程專業加給27,930元較一般行政專業加給25,450元為多，故請求自108年1月1日起至65歲退休之工程專業加給損失729,120元等語【（27,930－25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1）＝729,120】，為被告所否認，並以原告薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損等語置辯。查，依原告自101年9月1日至106年5月22日任職於養工處之每月薪資表，可知核算原告本俸、專業加給、主管加給後，月薪自58,280元調升至61,280元，此有養工處109年5月15日高市養工處人字第10973865100號函及檢附之明細表在卷可佐（見本院卷二第57頁至第59頁），另其嗣後調至高雄市政府○○暨○○處擔任股長，主要工作內容係督辦四維及鳳山行政中心土木及機械等設施維修工作，108年度年功俸、專業加給及主管加給合計每月69,930元，有高雄市政府○○暨○○處109年5月21日高市行人字第10930449500號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），是依原告總體薪資情形觀之，縱專業加給項目金額略有降低，並無因調任一般行政職而致其薪資減少之情形，是其請求專業加給差額之損害，自屬無據。至於原告主張其具備土木技師專業，本可終身從事相關工作，因系爭事故而中輟云云，然依前揭高雄市政府○○暨○○處函覆內容，可知原告目前主辦項目為土木及機械等設施維修，仍與其專業領域相關，另就其專業項目減損部分，本院業已判准其勞動能力減損之損害，該部分即足填補原告此部分之損失，是原告此部分之主張，仍屬無據。7.精神慰撫金按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。又被害人請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人暨被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。本院斟酌原告所受傷害之傷勢程度、所須休養期間、復原情形及精神痛苦，再衡量原告為碩士畢業，現任高雄市政府○○暨○○事務處股長，月收入69,930元，已如前述；張秀梅大學畢業，目前擔任上陞公司負責人，月薪約5萬元；嚴聖傑正修科技大學畢業，目前任職於上陞公司，月薪約3萬元；上陞公司資本總額為100萬元等節，業據被告供陳在卷，並有上陞公司變更登記表存卷可考（見本院卷二第213頁、審訴卷第63頁），並參酌兩造之財產資力（有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，因屬個人隱私，僅予參酌，不予揭露）等一切情狀，認原告之精神慰撫金數額以65萬元為適當，逾此範圍之部分，則屬過高，不應准許。（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？被告抗辯原告就系爭事故之發生與有過失一節，無非以系原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車；系爭事故發生前一日輔經養工處人員驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事等詞為據，茲就各該部份，分述如下：1.教育訓練及鋼索煞車系統部分⑴被告辯稱：系爭事故係原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統，而於事故發生時未能使用手煞車之操作不當所致等語，為原告所否認，並主張：系爭事故發生時，被告均否認有過失，然從未提到系爭電動車有手煞車功能，亦未提到教育訓練，被告亦是鑑定後始知悉有手煞車功能等語。⑵經查，系爭電動車前輪無煞車系統，後輪有鋼索式煞車系統及油壓式煞車系統，功能均屬正常，然右後輪煞車零組件之煞車鼓及煞車零組件、煞車片均沾滿油漬，應為軸心油封漏油，長時間累積而造成機油浸潤煞車鼓及煞車零組件、煞車片，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（即腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力等節，有高雄市直轄市汽車保養商業同業公會（原名高雄縣汽車保養商業同業公會）事故車輛鑑定報告書暨照片6張（見警卷第20頁至第27頁）、臺灣省機械技師公會106年5月26日106豪字第5009號函檢送鑑定報告書1份（系爭刑案交訴字卷一第93頁至第104頁）在卷可稽，可知系爭事故之肇因，乃系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力。⑶被告雖辯稱如緊急狀況發生時，原告能使用鋼索式煞車，當可避免系爭事故之發生云云，惟有關事發當時如使用鋼索式煞車能否有效防止系爭事故發生一節，於系爭刑案審理過程時，鑑定證人李朝秋已證稱：【問：當天這個路段行駛，假設煞車油壓右後輪有問題，但如果拉起手煞車的話，這部車有沒有辦法有效停止？】沒有辦法，手煞車是在駐車，即停車狀態時預防車子往前或往後移動，鋼索手煞車是在靜態狀態使用，動態時有輔助功能，但功能很低，比如今天煞車煞不住了，我要拉手煞車，它的輔助功能是很低的等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）；核與鑑定證人莊○豪亦證稱：要看當初路況，如果速度很快的話，有時候也是會沒辦法，要事先就去煞車，不是在已經速度很快，這有時已經來不及，一般而言油壓煞車還是比較強，是主要的，手煞車是輔助等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）互核相符，是依鑑定人李朝秋、莊○豪之證述，可知鋼索式煞車雖具煞車功能，惟僅為輔助功能，系爭電動車主要煞車作用仍以油壓煞車為主，且鋼索手煞車多在靜止狀態下使用，如在高速行駛之狀態下始操作鋼索手煞車系統，仍無法將系爭電動車停止。再者，依證人即當時乘客陳○劭於系爭刑案審理時所證：從部本隊出發先是上坡，這幾分鐘都滿平順的，到六角亭往下坡的時候，原告說煞車似乎有踩不住的情況，後來是說確定踩不住了等語（見系爭刑案院卷第164頁反面），可知在案發當時原告已告知車上其餘乘客有無法煞停之情況，益徵當時已處於下坡行進中，有煞車無法作用之情況，而此即為前述鑑定人所證，已無從藉由操作鋼索式煞車讓車輛停止之情形，足徵縱原告於案發時有操作鋼索手煞車系統，仍無從將系爭電動車停止，即無法避免系爭事故之發生。⑷又鋼索式煞車係停車狀態時，預防車子往前或往後移動一節，除經前開鑑定人證述明確外，復與被告所提出「電動高爾夫球車駕駛人須知」（下稱系爭須知）第3點記載「車輛停止後請踩下駐車踏板防止滑動」、第35點記載「車輛完全停止後，用力踩緊駐車煞車踏板，直到駐車煞車鎖定。此舉可以防止車輛滑動」等語相符（見本院卷一第63頁至第65頁），而系爭須知所載之「駐車煞車」即為鋼索式煞車系統，業經被告陳明在卷（見本院卷二第211頁），足徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，本非在動態行駛中提供額外之煞車輔助作用，否則系爭須知實無對此部分之記載，付之闕如之可能。蓋因系爭須知所載「5.下坡路段請『踩煞車減速慢行』；10.下坡行進時，駕駛人務必控制車速；11.下坡行進時，必須將前進/倒退桿切換至前進位置…；12.下坡時，請視狀況鎖定煞車踏板，並且稍加踩下加速踏板；30.行經下坡路段時，請使用煞車控制車速；31.行經積水路面後，可能會影響煞車功能；32.行經積水路面後，請試著輕踩剎車踏板，藉著檢查煞車系統。若車輛減速狀況不正常，請持續輕踩住煞板，將煞車系統烘乾，使煞車效能回復；34如需停車，請先放鬆加速踏板，然後適力踩緊煞車踏板，直到車輛完全停止」等語（見本院卷一第63頁至第65頁），依前述系爭須知內提及有關下坡路段，或遇積水狀況影響煞車功能之處理方式，所載僅係應踩煞車減速慢行，均無任何應使用「駐車煞車」功能加以輔助之記載，益徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，無助於在動態狀況下使用，更遑論是在油壓煞車系統出現異常時（例如系爭須知32.所載，因積水致減速狀況不正常時，亦僅請駕駛持續輕踩住煞板而已，並未指示駕駛人使用駐車煞車輔助），有得藉此有效停止系爭電動車繼續往前之可能。佐以嚴聖傑於本院審理時所稱，其進行教育訓練之具體內容，有關危機處理部分，乃稱「例如車輛沒有電或是失去動力時靠邊停放，等待他人救援，速度造成煞車溫度較高時要先在旁邊休息，等到溫度降低時再行駛」等語（見本院卷二第211頁），僅有提及需停靠休息，而無本件案發，係發生煞車系統無法作用時應如何應變，是縱原告本人未曾接受被告之教育訓練，然此顯與系爭事故之發生仍無因果關係，則被告此部分之抗辯，實無從採取。2.被告抗辯養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車云云，然依系爭合約第二條租賃期間之記載，上陞公司與盛○公司租期自103年4月23日至104年4月22日止，又盛○公司於103年4月23日以勝造字第00000000號通知養工處，系爭電動車已於103年4月22日由上陞公司交付旗美工作隊使用等語，有系爭合約及前開函文附卷可考（見交附民卷第13頁反面、第15頁），而系爭事故發生時既在系爭合約租賃期間，並於前一日即經交車完畢，養工處自得使用系爭電動車，要無被告所指不得使用之情形。至於公文往返流程是否已完成，僅屬行政作業流程是否已完備，實不影響養工處使用系爭電動車之權限，被告此部分之抗辯，應屬誤會，而不可採。3.另被告抗辯系爭事故發生前一日輔經養工處人員即訴外人林○銘驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事云云。依證人林○銘於系爭刑案審理時所證：103年4月22日交車時由我開車，張秀梅有在場，張秀梅當天沒有跟我說有手煞車及油壓式煞車；要下坡時我就開始踩煞車，當時感覺不出有什麼異狀，不過在事故發生地點速度很快，我踩著煞車時速度依然很快，所以我駕駛回來有問張秀梅保養程序，張秀梅就說他們都有例行性檢查；盛○公司把車交給我們時，沒有說院卷第99頁左邊相片9下方，最左邊那個可以踩，細細長長的是什麼，張秀梅也沒有說，以前比較古早的進口車都是用這個來駐車煞車；下坡時感覺到速度很快，是煞不住的感覺，回到部隊時，我跟張秀梅說這個煞車力應該不夠，她就跟我說出廠前都有保養了，每三個月還會拖回去保養一次；我當時說性能很好是指馬力、爬坡力的意思等語（系爭刑案院卷二第167頁反面至第173頁），是依證人林○銘所述，其在系爭事故前一日駕駛系爭電動車行經案發地點時，同樣有即使踩著煞車仍覺車速過快，而似有無法煞停之感受，並於試駕結束後詢問張秀梅保養程序相關事宜，足徵林○銘於當時試駕後，確有查悉疑似有煞車力不足之情事，惟因經張秀梅擔保均已辦妥保養，而仍完成交接系爭電動車之程序。參以鑑定人李朝秋證稱：右輪油封主體結構沒有變形，如果變形會受到擠壓，故因系爭事故撞擊才引起滲油之機率不高等語（見系爭刑案交速卷二第151頁），及鑑定報告所載係右軸心油封漏油係長時間累積而成，並非因碰撞所導致等節，足徵系爭電動車於被告交付時即有煞車功能不足之瑕疵，所幸林○銘當日駕駛尚無發生意外，惟仍無從僅林○銘駕駛當日無意外事故發生之事實，即驟認原告於案發當時之駕駛行為，確有過失存在。從而，被告此部分所辯，即難採憑。4.基上所述，本件依現有事證，無從認原告就系爭事故之發生與有過失，高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第14239號、104年度偵字第8706號對原告所為之不起訴處分書，亦同此結論（見本院卷一第119頁至第127頁），是被告此部分之抗辯，則屬無據。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付2,062,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起即105年4月28日（見交附民卷第40頁、第44頁送達證書），至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年9月3日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年9月3日書記官王芷鈴附表：┌──┬─────────────────┬──────────┬──────┐│編號│原告請求賠償之項目及金額│被告答辯│本院之判斷│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│1│醫療費用396,089元│365,871元不爭執（截│396,089元││││至107年11月2日前之費│││││用不爭執）││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│2│復職前看護費用102,000元│不爭執│102,000元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│3│復職前醫療器材5,060元│不爭執│5,060元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│4│復職前交通費用5,070元│不爭執│5,070元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│5│增加醫療費用及生活上需要：│鑑定結果為6％部分不│812,447元│││(1)勞動能力減損│爭執，然原告所受領支││││原告經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念│薪資狀況於反而較系爭││││醫院進行鑑定，個人整體失能為6.0%。│事故前高，故原告並無││││又勞動力賠償費用應以事發當時之薪資│此項損失││││標準為計算基礎，即103年收入820,530│││││元，820,530×鑑定勞動力減損百分比│││││6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲│││││-事發時年齡39歲+1）＝855,597元（元│││││以下四捨五入）。││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)低周波治療器確實無法取代該治療│低周波治療器3台的費│14,900元│││方式，但是可以舒緩疼痛，且避免病情│用8,940元（2,980元X3││││惡化，故需支出低周波治療器，1台單│）不爭執││││價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計│││││算，（77.5-41）×2,980＝108,770元││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(3)低周波治療器貼片約3個月換一次，│低周波治療器貼片3組│13,000元│││單價520元，（77.5-40）×520×4＝│費用1,560元（520X3）││││78,000元│不爭執│││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(4)右大腿復健用水藥2,661,932元│無明確的學理研究指出│34,608元│││右大腿有酸通老化現象，經中醫診斷投│此水藥有什麼成效及作││││藥可幫助大腿活絡，水藥每周一次│用，醫生也無證明說此││││1,442元，（77.5-42）×1442×52＝│水藥改善程度，改善的││││2,661,932│時間以及持續多久，皆│││││為籠統的表示並不明確│││││，且此水藥開始使用時│││││間為108年08月23日，│││││事件發生已過去很多年│││││，如真的必要應於當時│││││即應開始使用，並非需│││││要開立診斷證明時才前│││││往使用││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│6│獎金及薪資損害│原告自旗美養護工程隊│無理由│││(1)專業加給減損│分隊長一路攀升至高雄││││原告自106年即調任一般行政職，依行│市政府○○暨○○處股││││政院107年9月19日頒佈修正「公務人員│長一職，未見降薪或降││││員專業加給表㈦」，自108年1月1日生│職，且薪資部分由第七││││效，新制工程專業加給27,930元較一般│職等445俸點升至股長││││行政專業加給25,450元為多，故請求自│薦任第八職等535俸點││││108年1月1日起至65歲退休之工程專業│，其薪資及各項獎金明││││加給損失729,120元【（27,930－│顯增加，並無專業加給││││25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1│減損││││）＝729,120】││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)103年度考績獎金│不爭執│29,460元│││原告為養工處薦任七職等公務員，連年│││││考績均屬甲等，卻因被告過失造成之傷│││││害需長期請假休養，致考績受有影響僅│││││得列乙等，故請求103年度年終乙等考│││││績獎金差額29,460元│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│7│精神慰撫金125萬元：│原告請求之金額過高│65萬元│││原告因本件事故受傷，身心受有痛苦，│││││爰請求被告賠償非財產上損害。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│合計│6,221,098元││2,062,634元│└──┴─────────────────┴──────────┴──────┘

清償債務

訴外人鄭景裕積欠伊新台幣（下同）32,169,341元，被告將所有高雄市○○區○○段○0000號土地及其上建物，設定擔保債權總金額71萬元之抵押權予鄭景裕，以擔保其對鄭景裕於民國97年11月25日之金錢消費借貸，鄭景裕於清償日到期後，未積極取得執行名義聲請執行，怠於行使權利，妨礙伊債權之實現，依消費借貸法律關係及民法第242條規定，代位行使鄭景裕對被告之消費借貸款返還請求權。並聲明：被告應向鄭景裕給付71萬元及自98年1月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代位受領。

被告對於系爭事故之發生有過失而應負連帶賠償責任，且對於賠償原告所請求之醫療費用396,089元之其中365,871元部分、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、低周波治療器3台及3組貼片費用10,500元，及103年度考績獎金29,460元等節均不爭執，惟抗辯勞動能力減損部分，原告轉職後薪資明顯增高，薦任職等也晉昇，工作環境更安全，可證原告並無因系爭傷害致勞動能力減損而影響其薪資所得；低周波治療器及其貼片部分，不可能每年購買一台，數量應具合理性；中醫復健用水藥部分，無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用；專業加給減損部分，原告自旗美養護工程隊分隊長一路攀升至高雄市政府○○暨○○處股長一職，未見降薪或降職，且薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損，故此部分之請求，為無理由；原告請求之精神慰撫金亦屬過高。另系爭事故係因原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；原告亦承認養工處跟盛○公司還沒有交接完成，還在行文當中，原告尚不得使用系爭電動車，且系爭電動車於前一日輔經養工處人員驗車、試車確認無訛，行駛路線亦與系爭事故發生時之路線相同，不可能前一日均能正常行駛，隔日行駛即發生問題，可知原告應有駕駛不當之情事，故原告就系爭事故亦與有過失等語置辯，並均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（一）張秀梅與嚴聖傑為母子，張秀梅為上陞電動車有限公司之負責人，從事電動車租賃業務，及擔任維修出場檢查人員；嚴聖傑則在上陞公司擔任維修保養電動車工作，其等均為從事業務之人。盛○公司向高雄市政府工務局養護工程處承攬103年度旗山區鼓山公園整建工程（第三期），依照工程合約內容，盛○公司需提供6人座養護工程車2部予養工處使用，盛○公司遂與上陞公司張秀梅簽訂電動車租賃合約書，承租EZGO電動車2臺予養工處使用。上陞公司依約先於103年4月16日交付第一臺紅色座椅之EZGO電動車予養工處旗美養護工程隊人員。（二）張秀梅、嚴聖傑於103年4月21日為第二臺藍色座椅EZGO電動車出租前之保養、維修時，本應注意所出租之電動車應為徹底之保養、維修，尤其應詳細檢查煞車系統有無故障、漏油情事，以確保使用人之安全，乃負責維修之嚴聖傑竟未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，而擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章。張秀梅於翌日103年4月22日，將系爭電動車交付予養工處旗美養護工程隊人員林○銘、林榮駿簽收使用。嗣時任養工處旗美養護工程隊分隊長之原告於103年4月23日上午10時30分，駕駛系爭電動車，搭載黃○亭、陳○劭進行鼓山公園巡查工作，於同日上午10時50分許，行經鼓山公園環山步道後山下坡路段（坡度11.27度，未超過租賃合約要求之坡度20度以內路段）時，因系爭電動車油壓煞車功能不足，原告踩腳煞車仍無法降低車速，以致車速過快失控衝下山溝而翻覆肇生系爭事故，原告、黃○亭及陳○劭均被拋出車外，原告亦受有系爭傷害。（三）張秀梅、嚴聖傑因系爭事故，經本院以105年度交訴字第39號刑事判決（下稱系爭刑案）認其均犯業務過失致死罪，判處張秀梅有期徒刑10月，緩刑5年、嚴聖傑有期徒刑10月，緩刑5年。（四）原告因系爭事故而支出必要醫療費用365,871元（即截至107年11月2日前之費用不爭執）。（五）原告因系爭事故而支出看護費102,000元：住院約51日，每日以2,000元計算，計為102,000元（51×2,000＝102,000）。（六）原告因系爭事故，支出就醫交通費用5,070元（一次390元×13次＝5,070元）。（七）原告因系爭事故受有勞動能力減損之損害，鑑定結果為6％，不爭執（但原告能否請求此項損害兩造仍有爭執）。（八）被告同意原告所請求的低周波治療器三台之費用（每台2,980元×3＝8,940元）及共3組貼片（每組520元×3＝1,560元）。（九）原告受有復職前支出醫療器材5,060元之損失，被告不爭執。（十）原告受有103年度考績獎金29,460元之損失，被告不爭執。五、本件爭點（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？六、本院之判斷（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。，民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段、第28條分別定有明文。原告主張系爭事故之發生，係因嚴聖傑未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，同時擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章，始肇生系爭事故，而有過失一節，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈡，惟被告抗辯原告與有過失，詳後述）。又張秀梅、嚴勝傑分別為上陞公司之實際負責人與受僱人，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈠），上陞公司自應依民法第28條、第188條1項負連帶賠償責任。是以，原告主張被告應依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第188條1項之規定，負侵權行為連帶損害賠償責任等語，亦屬有據。（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？1.原告主張其因系爭事故截至107年11月2日前止受有醫療費用365,871元、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、受有103年度考績獎金29,460元之損失等節，為被告所不爭執（即不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩）而同意給付，是原告請求此部分損害，自屬有據。茲就兩造尚有爭執之項目，分述如下：2.勞動能力減損部分⑴原告主張其經鑑定個人整體失能為6％，而系爭事故發生即其103年度年收入為820,530元，以霍夫曼係數計算後受有855,597元之勞動能損失【計算式：820,530×鑑定勞動力減損百分比6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲-事發時年齡00歲+1）＝855,597元】等語，為被告所否認，並以原告在系爭事故後於106年5月22日調至高雄市政府○○暨○○事務處擔任股長，職級及俸點並無減損且提升，其薪資亦逐漸調整，至108年時年收入達1,053,973元，可證原告不因勞動能力減損而影響其薪資所得，自不得請求此項賠償等語置辯。⑵按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下擁有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失。個人實際所得，僅得作為勞動能力減損之參考，及作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂其無損害（最高法院民事判決108年度台上字第1511號、92年台上字第439號判決意旨參照）。蓋被害人身體或健康遭受侵害後，仍繼續任職原工作或所得額未減少，其原因甚多，並非僅因勞動能力未喪失或減少所致，不得以原工作現未受影響或所得額現未減少，即謂無勞動能力之損害（最高法院96年度台上字第1917號判決參照）。查，原告經本院函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定其勞動能力減損情形，經該院鑑定結果，主要診斷為骨盆骨折（右側），目前症狀為行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感，統整個人整體失能程度為6％等情，有該院108年12月19日長庚院字第10812500870號函及檢附之勞動能力減損評估報告附卷可考（見本院卷一第167頁至第175頁），被告對於原告因系爭事故受有勞動能力減損6％一節，復不爭執（即兩造不爭執事項㈦），則縱原告於系爭事故後轉職，薪資並未因此減少，甚至有提升之情形，然依前開最高法院判決意旨，原告事後之薪資收入狀況為何，原因甚多，亦無礙於因系爭傷害致減少勞動能力，則其仍得請求被告就勞動能力減損為賠償，被告此部分辯解，自難採取。再者，原告為碩士畢業，具備公務員資格，且有土木工程技師資格，系爭事故發生時原任職於養工處擔任工程人員，自106年5月起調任高雄市政府○○處擔任股長（自107年9月更名為○○暨○○事務處）等情，業據其提出國立臺灣科技大學碩士學位證書、考試院考試及格證書、公務人員履歷（見審訴卷第111頁至第121頁）等件為憑，並有養工處109年4月24日高市工養處人字第1097267000號函在卷可佐（見本院卷二第461頁至第462頁），是審酌原告具備土木工程技師之專業證照，依其經歷及現職觀之，自其00年00月00日到職訓練學習開始，至系爭事故發生時，所屬職系均為「土木工程」，並陸續擔任技佐、技士、幫工程司、副工程司、分隊長等土木工程專業相關人員，直至系爭事故後（原告因系爭事故自103年4月23日至104年3月13日止均請公傷假，見本院卷一第461頁）之106年5月22日職系始轉為「一般行政」（見審訴卷第116頁至第119頁），足徵原告主張其因系爭事故而受有系爭傷害，因已不適合執行重要工程業務，長官始轉調其他單位從事文職一節，堪信為真實，則其受制於系爭傷害而未能繼續從事土木工程專業事項，其勞動能力自因系爭事故而減損。又原告系爭事故發生時即其103年度年收入為824,020元，有其103年度綜合所得稅各類所得資料附卷可憑（見審訴卷第139頁），依此作為其收入基礎，尚屬合理。則原告為64年3月2日生（見交附民卷第23頁醫療費用收據），於系爭事故時為39歲，迄65歲之法定退休年齡時即129年3月1日止，尚可工作24年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為812,447元【計算方式為：49,441×16.00000000+(49,441×0.00000000)×(16.00000000-00.00000000)=812,447.0000000000。其中16.00000000為年別單利5%第24年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第25年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(312/366=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。職此，原告因系爭事故所致勞動能力減少之損害應為812,447元，逾此部分之請求，不應准許。3.低周波治療器部分⑴原告主張因系爭事故致其右大腿有痠痛老化現象，神經麻痺現象尚存，故購買低周波治療器進行居家復健，該機器可以舒緩疼痛，避免病情惡化，因而增加購買低周波治療器之支出，該機器保固1年，1台單價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計算，原告需花費108,770元等語【計算式：（77.5-41）×2,980＝108,770元】，然為被告所否認，並抗辯：原告並未留存購買之單據，且無須每年購買一台，認3台之數量即為足夠，僅同意給付3台低周波治療器之費用等語。⑵有關原告主張有使用低周波治療器為居家復健之需求一節，經本院函詢高雄長庚醫院，該院函覆稱：原告104年7月29日骨科回診其骨折處已癒合，惟遺留「外傷性關節炎後遺症」；該「外傷性關節炎後遺症」與勞動能力減損報告中所提及「行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感」為相同病症。該症狀臨床可採行藥物控制或復健治療，或「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，本院無法預估等語，此有該院108年8月5日長庚院法字第1080850465號函、109年3月23日長庚院高字第1090350132號函附卷可參（見本院卷一第101頁），是依長庚醫院上開函覆，可知原告於104年7月29日骨科回診，至其108年10月9日至長庚醫院接受勞動能力減損時（見本院卷一第161頁），右後髖部仍有疼痛大腿，右大腿仍存有外傷性關節炎後遺症仍存有麻感，該等症狀可透過復健方式治療，或以低周波治療器緩解症狀，是原告主張其有復健需求而購買低周波治療器為居家復健一節，堪以採取。⑶有關購買低周波治療器之數量部分，原告主張因保固期為1年，每年購買1台至平均餘命為止等語，為被告所否認，並僅同意給付3台低周波治療器之費用。因原告主張其係購買台灣歐○龍健康事業股份有限公司（下稱歐○龍公司），經本院函詢該公司低周波治療器使用情形，該公司函覆如無人為破壞或不當使用之因素下，儀器通常使用年限約5年等語，有該公司109年5月25日OHT00000000-CS001號函在卷可參（見本院卷二第65頁），是依該公司函覆可知，低周波治療器使用年限每台約長達5年，原告亦陳稱：自案發至今7年已經使用4台，並非每年1台等語（見本院卷二第99頁），並提出4台低周波治療器之遙控器照片為據（見本院卷二第85頁），足徵原告主張有每年購買1台之需求部分，已難採取，應依該公司所函覆5年使用1台計算。惟有關原告是否有終身使用之需求一節，原告未能提出事證以實其說，僅陳稱：長庚醫師表示麻痺部分不一定治的好，骨折之傷害也是不可逆的，只能盡量減緩老化速度等語（見本院卷一第377頁）。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條定有明文。依長庚醫院前開函覆內容，已表明原告得透過「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，無法預估等語，則令原告就就此部分提出證據，顯有困難，是依前開民事訴訟法第222條規定，審酌低周波治療器每台使用年限為5年，如以5台計算，得使用25年即至原告約64歲（即以系爭事故時原告39歲計算）已近退休年齡，應為足夠，是以每台低周波治療器2,980元計算（兩造同意以此金額計算，即兩造不爭執事項㈧），原告請求被告給付14,900元（計算式：2,980元×5＝14,900元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。4.低周波治療器貼片部分原告主張貼片約3個月換一次，每組貼片單價520元，需花費78,000元等語【計算式：（77.5-40）×520×4＝78,000元】，為被告所否認，並僅同意給付3組貼片之費用。原告就此部分，未提出其迄今購買貼片數量之證據佐證，而依歐○龍公司函覆所載：耗材貼片（即電極片）請以約使用30次清洗1次為標準，即可使10次等語（見本院卷一第65頁），是該函覆所載，倘以每日均使用低周波治療器治療之頻率計算，則每月應清洗1次，1組貼片即可使用10個月，以⒊所述原告共使用25年為計算，約需使用30組貼片（計算式：25年×12月÷10月＝30），又購買低周波治療器時本已含1組貼片，是扣除本院前所准許之5台儀器部分所附贈之5組貼片後，原告請求25組之貼片費用合計13,000元（計算式：520元×25組＝13,000元，兩造同意以每組貼片520元計算，即兩造不爭執事項㈧），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。5.右大腿復健用水藥及108年8月22日後尚○中醫診所就診費用部分⑴原告主張其右大腿有酸痛老化現象，前往尚○中醫診所診斷就診，以水藥搭配針灸之方式治療，以幫助大腿活絡，自108年8月22日至109年2月25日間支出30,218元之醫療費用，且水藥每周一次費用為1,442元，至平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元【計算式：（77.5-42）×1442×52＝2,661,932元】等語，為被告所否認，並抗辯：無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用，且原告自系爭事故後均未看診，直到本件訴訟後才開始看診，如此項確為必要費用，應自當時即開始使用，而非需開立診斷證明時始為之。⑵原告就此部分30,218元之支出，已提出尚○中醫診所109年1月16日診斷證明書，及該中醫診所醫療費用收據為憑（見本院卷二第395頁至417頁）。經本院函詢該診所，其函覆略為：原告至本院針灸及搭配科學中藥及水煎藥材治療後，症狀有所改善，建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷一第459頁），已敘明透過針灸、科學中藥及水煎藥材之方式治療，確實有助於改善原告右髖骨疼痛，及右大腿麻木感之症狀。參以原告於104年8月4日至104年9月18日間，因右側髖關節疼痛、右側大腿外側麻木疼痛而至馬光中醫醫院治療7次，有該院105年4月8日診斷證明書可參（見本院卷一第281頁），嗣於104年10月17日至105年3月29日間即因右股骨骨折、關節痛、肌痛及肌炎等傷勢至尚○中醫診所以針灸並搭配水藥治療，此有該所105年4月7日診斷證明書在卷可考（見本院卷一第117頁），可知原告於系爭事故後至105年3月29日間，均有陸續以中醫之方式治療系爭傷害，足徵原告因系爭事故，致其右大腿有前述麻木疼痛酸現象，而前往尚○中醫診所就診，該部分所支出30,218元之醫療費用，均係為治療其前述傷勢所為，而均與本件事故具相當因果關係，則其請求被告賠償該部分之費用，自屬有據。被告雖抗辯：原告本件訴訟後才開始看診，該部分非必要費用云云。此部分經原告主張因水藥費用高昂，其無法負擔該部分之費用方未能持續看診等語，審酌水藥費用每周為1,442元（詳後述），故每月約需花費5,768元，金額非微，堪認原告此部分主張，應非子虛。參以依尚○中醫診所函覆：如患者未能按照建議之頻率治療，可能會影響其治療效果及拉長療程；間隔一段時間再重新治療可能會影響治療效果等語（見本院卷二第111頁），可知原告雖於105年3月29日後至本件審理前，未持續至尚○中醫診所治療，然此至多僅係影響其後續療效，無從基此即認不屬治療之必要費用，而其重新治療後其症狀既有所改善，已如前述，自得請求被告賠償此部分之費用，故被告此部分之抗辯，即不可採。⑶原告另請求水藥每週一次費用為1,442元，計算至男性平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元部分。然依尚○中醫診所之函覆，乃建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷二第459頁），是依該所建議之療程，至多僅可認原告尚可請求6個月之中醫治療費用，無從據以請求至男性平均餘命為止。又依原告提出尚○中醫診所108年8月22日至109年2月25日間門診處方籤費用明細及收據（見本院卷一第399頁至第411頁），除掛號費用為140元外，水藥費用約為1,295元、1,309元、1,379元間不等之費用（藥量均為7日），是原告主張以每週1,442元計算，尚屬合理，從而原告請求被告就中醫治療費用於34,608元內（計算式：1,442元×4週×6月＝34,608元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。6.專業加給減損部分原告主張其自106年即調任一般行政職，依行政院107年9月19日頒佈修正「公務人員員專業加給表㈦」，自108年1月1日生效，新制工程專業加給27,930元較一般行政專業加給25,450元為多，故請求自108年1月1日起至65歲退休之工程專業加給損失729,120元等語【（27,930－25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1）＝729,120】，為被告所否認，並以原告薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損等語置辯。查，依原告自101年9月1日至106年5月22日任職於養工處之每月薪資表，可知核算原告本俸、專業加給、主管加給後，月薪自58,280元調升至61,280元，此有養工處109年5月15日高市養工處人字第10973865100號函及檢附之明細表在卷可佐（見本院卷二第57頁至第59頁），另其嗣後調至高雄市政府○○暨○○處擔任股長，主要工作內容係督辦四維及鳳山行政中心土木及機械等設施維修工作，108年度年功俸、專業加給及主管加給合計每月69,930元，有高雄市政府○○暨○○處109年5月21日高市行人字第10930449500號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），是依原告總體薪資情形觀之，縱專業加給項目金額略有降低，並無因調任一般行政職而致其薪資減少之情形，是其請求專業加給差額之損害，自屬無據。至於原告主張其具備土木技師專業，本可終身從事相關工作，因系爭事故而中輟云云，然依前揭高雄市政府○○暨○○處函覆內容，可知原告目前主辦項目為土木及機械等設施維修，仍與其專業領域相關，另就其專業項目減損部分，本院業已判准其勞動能力減損之損害，該部分即足填補原告此部分之損失，是原告此部分之主張，仍屬無據。7.精神慰撫金按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。又被害人請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人暨被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。本院斟酌原告所受傷害之傷勢程度、所須休養期間、復原情形及精神痛苦，再衡量原告為碩士畢業，現任高雄市政府○○暨○○事務處股長，月收入69,930元，已如前述；張秀梅大學畢業，目前擔任上陞公司負責人，月薪約5萬元；嚴聖傑正修科技大學畢業，目前任職於上陞公司，月薪約3萬元；上陞公司資本總額為100萬元等節，業據被告供陳在卷，並有上陞公司變更登記表存卷可考（見本院卷二第213頁、審訴卷第63頁），並參酌兩造之財產資力（有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，因屬個人隱私，僅予參酌，不予揭露）等一切情狀，認原告之精神慰撫金數額以65萬元為適當，逾此範圍之部分，則屬過高，不應准許。（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？被告抗辯原告就系爭事故之發生與有過失一節，無非以系原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車；系爭事故發生前一日輔經養工處人員驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事等詞為據，茲就各該部份，分述如下：1.教育訓練及鋼索煞車系統部分⑴被告辯稱：系爭事故係原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統，而於事故發生時未能使用手煞車之操作不當所致等語，為原告所否認，並主張：系爭事故發生時，被告均否認有過失，然從未提到系爭電動車有手煞車功能，亦未提到教育訓練，被告亦是鑑定後始知悉有手煞車功能等語。⑵經查，系爭電動車前輪無煞車系統，後輪有鋼索式煞車系統及油壓式煞車系統，功能均屬正常，然右後輪煞車零組件之煞車鼓及煞車零組件、煞車片均沾滿油漬，應為軸心油封漏油，長時間累積而造成機油浸潤煞車鼓及煞車零組件、煞車片，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（即腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力等節，有高雄市直轄市汽車保養商業同業公會（原名高雄縣汽車保養商業同業公會）事故車輛鑑定報告書暨照片6張（見警卷第20頁至第27頁）、臺灣省機械技師公會106年5月26日106豪字第5009號函檢送鑑定報告書1份（系爭刑案交訴字卷一第93頁至第104頁）在卷可稽，可知系爭事故之肇因，乃系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力。⑶被告雖辯稱如緊急狀況發生時，原告能使用鋼索式煞車，當可避免系爭事故之發生云云，惟有關事發當時如使用鋼索式煞車能否有效防止系爭事故發生一節，於系爭刑案審理過程時，鑑定證人李朝秋已證稱：【問：當天這個路段行駛，假設煞車油壓右後輪有問題，但如果拉起手煞車的話，這部車有沒有辦法有效停止？】沒有辦法，手煞車是在駐車，即停車狀態時預防車子往前或往後移動，鋼索手煞車是在靜態狀態使用，動態時有輔助功能，但功能很低，比如今天煞車煞不住了，我要拉手煞車，它的輔助功能是很低的等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）；核與鑑定證人莊○豪亦證稱：要看當初路況，如果速度很快的話，有時候也是會沒辦法，要事先就去煞車，不是在已經速度很快，這有時已經來不及，一般而言油壓煞車還是比較強，是主要的，手煞車是輔助等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）互核相符，是依鑑定人李朝秋、莊○豪之證述，可知鋼索式煞車雖具煞車功能，惟僅為輔助功能，系爭電動車主要煞車作用仍以油壓煞車為主，且鋼索手煞車多在靜止狀態下使用，如在高速行駛之狀態下始操作鋼索手煞車系統，仍無法將系爭電動車停止。再者，依證人即當時乘客陳○劭於系爭刑案審理時所證：從部本隊出發先是上坡，這幾分鐘都滿平順的，到六角亭往下坡的時候，原告說煞車似乎有踩不住的情況，後來是說確定踩不住了等語（見系爭刑案院卷第164頁反面），可知在案發當時原告已告知車上其餘乘客有無法煞停之情況，益徵當時已處於下坡行進中，有煞車無法作用之情況，而此即為前述鑑定人所證，已無從藉由操作鋼索式煞車讓車輛停止之情形，足徵縱原告於案發時有操作鋼索手煞車系統，仍無從將系爭電動車停止，即無法避免系爭事故之發生。⑷又鋼索式煞車係停車狀態時，預防車子往前或往後移動一節，除經前開鑑定人證述明確外，復與被告所提出「電動高爾夫球車駕駛人須知」（下稱系爭須知）第3點記載「車輛停止後請踩下駐車踏板防止滑動」、第35點記載「車輛完全停止後，用力踩緊駐車煞車踏板，直到駐車煞車鎖定。此舉可以防止車輛滑動」等語相符（見本院卷一第63頁至第65頁），而系爭須知所載之「駐車煞車」即為鋼索式煞車系統，業經被告陳明在卷（見本院卷二第211頁），足徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，本非在動態行駛中提供額外之煞車輔助作用，否則系爭須知實無對此部分之記載，付之闕如之可能。蓋因系爭須知所載「5.下坡路段請『踩煞車減速慢行』；10.下坡行進時，駕駛人務必控制車速；11.下坡行進時，必須將前進/倒退桿切換至前進位置…；12.下坡時，請視狀況鎖定煞車踏板，並且稍加踩下加速踏板；30.行經下坡路段時，請使用煞車控制車速；31.行經積水路面後，可能會影響煞車功能；32.行經積水路面後，請試著輕踩剎車踏板，藉著檢查煞車系統。若車輛減速狀況不正常，請持續輕踩住煞板，將煞車系統烘乾，使煞車效能回復；34如需停車，請先放鬆加速踏板，然後適力踩緊煞車踏板，直到車輛完全停止」等語（見本院卷一第63頁至第65頁），依前述系爭須知內提及有關下坡路段，或遇積水狀況影響煞車功能之處理方式，所載僅係應踩煞車減速慢行，均無任何應使用「駐車煞車」功能加以輔助之記載，益徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，無助於在動態狀況下使用，更遑論是在油壓煞車系統出現異常時（例如系爭須知32.所載，因積水致減速狀況不正常時，亦僅請駕駛持續輕踩住煞板而已，並未指示駕駛人使用駐車煞車輔助），有得藉此有效停止系爭電動車繼續往前之可能。佐以嚴聖傑於本院審理時所稱，其進行教育訓練之具體內容，有關危機處理部分，乃稱「例如車輛沒有電或是失去動力時靠邊停放，等待他人救援，速度造成煞車溫度較高時要先在旁邊休息，等到溫度降低時再行駛」等語（見本院卷二第211頁），僅有提及需停靠休息，而無本件案發，係發生煞車系統無法作用時應如何應變，是縱原告本人未曾接受被告之教育訓練，然此顯與系爭事故之發生仍無因果關係，則被告此部分之抗辯，實無從採取。2.被告抗辯養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車云云，然依系爭合約第二條租賃期間之記載，上陞公司與盛○公司租期自103年4月23日至104年4月22日止，又盛○公司於103年4月23日以勝造字第00000000號通知養工處，系爭電動車已於103年4月22日由上陞公司交付旗美工作隊使用等語，有系爭合約及前開函文附卷可考（見交附民卷第13頁反面、第15頁），而系爭事故發生時既在系爭合約租賃期間，並於前一日即經交車完畢，養工處自得使用系爭電動車，要無被告所指不得使用之情形。至於公文往返流程是否已完成，僅屬行政作業流程是否已完備，實不影響養工處使用系爭電動車之權限，被告此部分之抗辯，應屬誤會，而不可採。3.另被告抗辯系爭事故發生前一日輔經養工處人員即訴外人林○銘驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事云云。依證人林○銘於系爭刑案審理時所證：103年4月22日交車時由我開車，張秀梅有在場，張秀梅當天沒有跟我說有手煞車及油壓式煞車；要下坡時我就開始踩煞車，當時感覺不出有什麼異狀，不過在事故發生地點速度很快，我踩著煞車時速度依然很快，所以我駕駛回來有問張秀梅保養程序，張秀梅就說他們都有例行性檢查；盛○公司把車交給我們時，沒有說院卷第99頁左邊相片9下方，最左邊那個可以踩，細細長長的是什麼，張秀梅也沒有說，以前比較古早的進口車都是用這個來駐車煞車；下坡時感覺到速度很快，是煞不住的感覺，回到部隊時，我跟張秀梅說這個煞車力應該不夠，她就跟我說出廠前都有保養了，每三個月還會拖回去保養一次；我當時說性能很好是指馬力、爬坡力的意思等語（系爭刑案院卷二第167頁反面至第173頁），是依證人林○銘所述，其在系爭事故前一日駕駛系爭電動車行經案發地點時，同樣有即使踩著煞車仍覺車速過快，而似有無法煞停之感受，並於試駕結束後詢問張秀梅保養程序相關事宜，足徵林○銘於當時試駕後，確有查悉疑似有煞車力不足之情事，惟因經張秀梅擔保均已辦妥保養，而仍完成交接系爭電動車之程序。參以鑑定人李朝秋證稱：右輪油封主體結構沒有變形，如果變形會受到擠壓，故因系爭事故撞擊才引起滲油之機率不高等語（見系爭刑案交速卷二第151頁），及鑑定報告所載係右軸心油封漏油係長時間累積而成，並非因碰撞所導致等節，足徵系爭電動車於被告交付時即有煞車功能不足之瑕疵，所幸林○銘當日駕駛尚無發生意外，惟仍無從僅林○銘駕駛當日無意外事故發生之事實，即驟認原告於案發當時之駕駛行為，確有過失存在。從而，被告此部分所辯，即難採憑。4.基上所述，本件依現有事證，無從認原告就系爭事故之發生與有過失，高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第14239號、104年度偵字第8706號對原告所為之不起訴處分書，亦同此結論（見本院卷一第119頁至第127頁），是被告此部分之抗辯，則屬無據。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付2,062,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起即105年4月28日（見交附民卷第40頁、第44頁送達證書），至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年9月3日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年9月3日書記官王芷鈴附表：┌──┬─────────────────┬──────────┬──────┐│編號│原告請求賠償之項目及金額│被告答辯│本院之判斷│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│1│醫療費用396,089元│365,871元不爭執（截│396,089元││││至107年11月2日前之費│││││用不爭執）││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│2│復職前看護費用102,000元│不爭執│102,000元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│3│復職前醫療器材5,060元│不爭執│5,060元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│4│復職前交通費用5,070元│不爭執│5,070元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│5│增加醫療費用及生活上需要：│鑑定結果為6％部分不│812,447元│││(1)勞動能力減損│爭執，然原告所受領支││││原告經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念│薪資狀況於反而較系爭││││醫院進行鑑定，個人整體失能為6.0%。│事故前高，故原告並無││││又勞動力賠償費用應以事發當時之薪資│此項損失││││標準為計算基礎，即103年收入820,530│││││元，820,530×鑑定勞動力減損百分比│││││6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲│││││-事發時年齡39歲+1）＝855,597元（元│││││以下四捨五入）。││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)低周波治療器確實無法取代該治療│低周波治療器3台的費│14,900元│││方式，但是可以舒緩疼痛，且避免病情│用8,940元（2,980元X3││││惡化，故需支出低周波治療器，1台單│）不爭執││││價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計│││││算，（77.5-41）×2,980＝108,770元││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(3)低周波治療器貼片約3個月換一次，│低周波治療器貼片3組│13,000元│││單價520元，（77.5-40）×520×4＝│費用1,560元（520X3）││││78,000元│不爭執│││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(4)右大腿復健用水藥2,661,932元│無明確的學理研究指出│34,608元│││右大腿有酸通老化現象，經中醫診斷投│此水藥有什麼成效及作││││藥可幫助大腿活絡，水藥每周一次│用，醫生也無證明說此││││1,442元，（77.5-42）×1442×52＝│水藥改善程度，改善的││││2,661,932│時間以及持續多久，皆│││││為籠統的表示並不明確│││││，且此水藥開始使用時│││││間為108年08月23日，│││││事件發生已過去很多年│││││，如真的必要應於當時│││││即應開始使用，並非需│││││要開立診斷證明時才前│││││往使用││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│6│獎金及薪資損害│原告自旗美養護工程隊│無理由│││(1)專業加給減損│分隊長一路攀升至高雄││││原告自106年即調任一般行政職，依行│市政府○○暨○○處股││││政院107年9月19日頒佈修正「公務人員│長一職，未見降薪或降││││員專業加給表㈦」，自108年1月1日生│職，且薪資部分由第七││││效，新制工程專業加給27,930元較一般│職等445俸點升至股長││││行政專業加給25,450元為多，故請求自│薦任第八職等535俸點││││108年1月1日起至65歲退休之工程專業│，其薪資及各項獎金明││││加給損失729,120元【（27,930－│顯增加，並無專業加給││││25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1│減損││││）＝729,120】││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)103年度考績獎金│不爭執│29,460元│││原告為養工處薦任七職等公務員，連年│││││考績均屬甲等，卻因被告過失造成之傷│││││害需長期請假休養，致考績受有影響僅│││││得列乙等，故請求103年度年終乙等考│││││績獎金差額29,460元│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│7│精神慰撫金125萬元：│原告請求之金額過高│65萬元│││原告因本件事故受傷，身心受有痛苦，│││││爰請求被告賠償非財產上損害。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│合計│6,221,098元││2,062,634元│└──┴─────────────────┴──────────┴──────┘

分配表異議之訴

原告為黃麗雪之債權人，前聲請本院強制執行黃麗雪所有坐落高雄市○○區○○段000○000○000○000地號土地及同段195建號建物（權利範圍均1/2，下合稱系爭房地），經本院以系爭執行事件受理在案。系爭房地連同暫編同段1233至1236建號未辦保存登記建物嗣經拍賣，拍定所得款項經本院於104年10月6日製成系爭分配表，並定於同年11月20日分配，據不動產登記謄本所載，黃麗雪以系爭房地為被告設定登記擔保債權總金額600萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），系爭分配表次序6亦將被告以第一順位抵押權、債權金額600萬元列入分配，並全額受償，然黃麗雪於96年8月間因所經營之獎達食品有限公司需資金周轉，有意向被告借貸，始以系爭房地為被告設定系爭抵押權以為擔保，嗣公司經營不善結束營業，黃麗雪未曾向被告取得任何款項，故渠等間並無任何借貸關係存在，被告自無任何受分配之權源，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本訴。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。四、本院之判斷：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉而確定；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款、第881條之17準用第870條分別定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。（二）經查，系爭房地因原告聲請強制執行經法院查封拍賣，且為被告所知悉，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，依前開說明，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，並回復抵押權之從屬性。又原告請求剔除系爭分配表次序6之第一順位抵押權債權，實質上即否認被告參與分配之債權存在，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實先負舉證責任，惟被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，更未提出任何債權資料證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則本院依調查證據之結果，認原告主張被告與黃麗雪間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，應堪採信。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從獨立存在，被告自不得參與分配，是系爭分配表將系爭抵押權列入分配，即有違誤，原告請求將系爭分配表次序6之第一順位抵押權債權600萬元予以剔除，洵屬有據。五、綜上所述，被告並未證明系爭抵押權所擔保之債權存在，被告無從本於系爭抵押權參與分配並受償。從而，原告請求將系爭分配表次序6第一順位抵押權所列被告之債權金額600萬元予以剔除，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國105年5月20日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年5月20日書記官黃振祐

被告對於系爭事故之發生有過失而應負連帶賠償責任，且對於賠償原告所請求之醫療費用396,089元之其中365,871元部分、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、低周波治療器3台及3組貼片費用10,500元，及103年度考績獎金29,460元等節均不爭執，惟抗辯勞動能力減損部分，原告轉職後薪資明顯增高，薦任職等也晉昇，工作環境更安全，可證原告並無因系爭傷害致勞動能力減損而影響其薪資所得；低周波治療器及其貼片部分，不可能每年購買一台，數量應具合理性；中醫復健用水藥部分，無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用；專業加給減損部分，原告自旗美養護工程隊分隊長一路攀升至高雄市政府○○暨○○處股長一職，未見降薪或降職，且薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損，故此部分之請求，為無理由；原告請求之精神慰撫金亦屬過高。另系爭事故係因原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；原告亦承認養工處跟盛○公司還沒有交接完成，還在行文當中，原告尚不得使用系爭電動車，且系爭電動車於前一日輔經養工處人員驗車、試車確認無訛，行駛路線亦與系爭事故發生時之路線相同，不可能前一日均能正常行駛，隔日行駛即發生問題，可知原告應有駕駛不當之情事，故原告就系爭事故亦與有過失等語置辯，並均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（一）張秀梅與嚴聖傑為母子，張秀梅為上陞電動車有限公司之負責人，從事電動車租賃業務，及擔任維修出場檢查人員；嚴聖傑則在上陞公司擔任維修保養電動車工作，其等均為從事業務之人。盛○公司向高雄市政府工務局養護工程處承攬103年度旗山區鼓山公園整建工程（第三期），依照工程合約內容，盛○公司需提供6人座養護工程車2部予養工處使用，盛○公司遂與上陞公司張秀梅簽訂電動車租賃合約書，承租EZGO電動車2臺予養工處使用。上陞公司依約先於103年4月16日交付第一臺紅色座椅之EZGO電動車予養工處旗美養護工程隊人員。（二）張秀梅、嚴聖傑於103年4月21日為第二臺藍色座椅EZGO電動車出租前之保養、維修時，本應注意所出租之電動車應為徹底之保養、維修，尤其應詳細檢查煞車系統有無故障、漏油情事，以確保使用人之安全，乃負責維修之嚴聖傑竟未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，而擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章。張秀梅於翌日103年4月22日，將系爭電動車交付予養工處旗美養護工程隊人員林○銘、林榮駿簽收使用。嗣時任養工處旗美養護工程隊分隊長之原告於103年4月23日上午10時30分，駕駛系爭電動車，搭載黃○亭、陳○劭進行鼓山公園巡查工作，於同日上午10時50分許，行經鼓山公園環山步道後山下坡路段（坡度11.27度，未超過租賃合約要求之坡度20度以內路段）時，因系爭電動車油壓煞車功能不足，原告踩腳煞車仍無法降低車速，以致車速過快失控衝下山溝而翻覆肇生系爭事故，原告、黃○亭及陳○劭均被拋出車外，原告亦受有系爭傷害。（三）張秀梅、嚴聖傑因系爭事故，經本院以105年度交訴字第39號刑事判決（下稱系爭刑案）認其均犯業務過失致死罪，判處張秀梅有期徒刑10月，緩刑5年、嚴聖傑有期徒刑10月，緩刑5年。（四）原告因系爭事故而支出必要醫療費用365,871元（即截至107年11月2日前之費用不爭執）。（五）原告因系爭事故而支出看護費102,000元：住院約51日，每日以2,000元計算，計為102,000元（51×2,000＝102,000）。（六）原告因系爭事故，支出就醫交通費用5,070元（一次390元×13次＝5,070元）。（七）原告因系爭事故受有勞動能力減損之損害，鑑定結果為6％，不爭執（但原告能否請求此項損害兩造仍有爭執）。（八）被告同意原告所請求的低周波治療器三台之費用（每台2,980元×3＝8,940元）及共3組貼片（每組520元×3＝1,560元）。（九）原告受有復職前支出醫療器材5,060元之損失，被告不爭執。（十）原告受有103年度考績獎金29,460元之損失，被告不爭執。五、本件爭點（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？六、本院之判斷（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。，民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段、第28條分別定有明文。原告主張系爭事故之發生，係因嚴聖傑未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，同時擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章，始肇生系爭事故，而有過失一節，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈡，惟被告抗辯原告與有過失，詳後述）。又張秀梅、嚴勝傑分別為上陞公司之實際負責人與受僱人，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈠），上陞公司自應依民法第28條、第188條1項負連帶賠償責任。是以，原告主張被告應依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第188條1項之規定，負侵權行為連帶損害賠償責任等語，亦屬有據。（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？1.原告主張其因系爭事故截至107年11月2日前止受有醫療費用365,871元、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、受有103年度考績獎金29,460元之損失等節，為被告所不爭執（即不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩）而同意給付，是原告請求此部分損害，自屬有據。茲就兩造尚有爭執之項目，分述如下：2.勞動能力減損部分⑴原告主張其經鑑定個人整體失能為6％，而系爭事故發生即其103年度年收入為820,530元，以霍夫曼係數計算後受有855,597元之勞動能損失【計算式：820,530×鑑定勞動力減損百分比6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲-事發時年齡00歲+1）＝855,597元】等語，為被告所否認，並以原告在系爭事故後於106年5月22日調至高雄市政府○○暨○○事務處擔任股長，職級及俸點並無減損且提升，其薪資亦逐漸調整，至108年時年收入達1,053,973元，可證原告不因勞動能力減損而影響其薪資所得，自不得請求此項賠償等語置辯。⑵按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下擁有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失。個人實際所得，僅得作為勞動能力減損之參考，及作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂其無損害（最高法院民事判決108年度台上字第1511號、92年台上字第439號判決意旨參照）。蓋被害人身體或健康遭受侵害後，仍繼續任職原工作或所得額未減少，其原因甚多，並非僅因勞動能力未喪失或減少所致，不得以原工作現未受影響或所得額現未減少，即謂無勞動能力之損害（最高法院96年度台上字第1917號判決參照）。查，原告經本院函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定其勞動能力減損情形，經該院鑑定結果，主要診斷為骨盆骨折（右側），目前症狀為行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感，統整個人整體失能程度為6％等情，有該院108年12月19日長庚院字第10812500870號函及檢附之勞動能力減損評估報告附卷可考（見本院卷一第167頁至第175頁），被告對於原告因系爭事故受有勞動能力減損6％一節，復不爭執（即兩造不爭執事項㈦），則縱原告於系爭事故後轉職，薪資並未因此減少，甚至有提升之情形，然依前開最高法院判決意旨，原告事後之薪資收入狀況為何，原因甚多，亦無礙於因系爭傷害致減少勞動能力，則其仍得請求被告就勞動能力減損為賠償，被告此部分辯解，自難採取。再者，原告為碩士畢業，具備公務員資格，且有土木工程技師資格，系爭事故發生時原任職於養工處擔任工程人員，自106年5月起調任高雄市政府○○處擔任股長（自107年9月更名為○○暨○○事務處）等情，業據其提出國立臺灣科技大學碩士學位證書、考試院考試及格證書、公務人員履歷（見審訴卷第111頁至第121頁）等件為憑，並有養工處109年4月24日高市工養處人字第1097267000號函在卷可佐（見本院卷二第461頁至第462頁），是審酌原告具備土木工程技師之專業證照，依其經歷及現職觀之，自其00年00月00日到職訓練學習開始，至系爭事故發生時，所屬職系均為「土木工程」，並陸續擔任技佐、技士、幫工程司、副工程司、分隊長等土木工程專業相關人員，直至系爭事故後（原告因系爭事故自103年4月23日至104年3月13日止均請公傷假，見本院卷一第461頁）之106年5月22日職系始轉為「一般行政」（見審訴卷第116頁至第119頁），足徵原告主張其因系爭事故而受有系爭傷害，因已不適合執行重要工程業務，長官始轉調其他單位從事文職一節，堪信為真實，則其受制於系爭傷害而未能繼續從事土木工程專業事項，其勞動能力自因系爭事故而減損。又原告系爭事故發生時即其103年度年收入為824,020元，有其103年度綜合所得稅各類所得資料附卷可憑（見審訴卷第139頁），依此作為其收入基礎，尚屬合理。則原告為64年3月2日生（見交附民卷第23頁醫療費用收據），於系爭事故時為39歲，迄65歲之法定退休年齡時即129年3月1日止，尚可工作24年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為812,447元【計算方式為：49,441×16.00000000+(49,441×0.00000000)×(16.00000000-00.00000000)=812,447.0000000000。其中16.00000000為年別單利5%第24年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第25年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(312/366=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。職此，原告因系爭事故所致勞動能力減少之損害應為812,447元，逾此部分之請求，不應准許。3.低周波治療器部分⑴原告主張因系爭事故致其右大腿有痠痛老化現象，神經麻痺現象尚存，故購買低周波治療器進行居家復健，該機器可以舒緩疼痛，避免病情惡化，因而增加購買低周波治療器之支出，該機器保固1年，1台單價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計算，原告需花費108,770元等語【計算式：（77.5-41）×2,980＝108,770元】，然為被告所否認，並抗辯：原告並未留存購買之單據，且無須每年購買一台，認3台之數量即為足夠，僅同意給付3台低周波治療器之費用等語。⑵有關原告主張有使用低周波治療器為居家復健之需求一節，經本院函詢高雄長庚醫院，該院函覆稱：原告104年7月29日骨科回診其骨折處已癒合，惟遺留「外傷性關節炎後遺症」；該「外傷性關節炎後遺症」與勞動能力減損報告中所提及「行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感」為相同病症。該症狀臨床可採行藥物控制或復健治療，或「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，本院無法預估等語，此有該院108年8月5日長庚院法字第1080850465號函、109年3月23日長庚院高字第1090350132號函附卷可參（見本院卷一第101頁），是依長庚醫院上開函覆，可知原告於104年7月29日骨科回診，至其108年10月9日至長庚醫院接受勞動能力減損時（見本院卷一第161頁），右後髖部仍有疼痛大腿，右大腿仍存有外傷性關節炎後遺症仍存有麻感，該等症狀可透過復健方式治療，或以低周波治療器緩解症狀，是原告主張其有復健需求而購買低周波治療器為居家復健一節，堪以採取。⑶有關購買低周波治療器之數量部分，原告主張因保固期為1年，每年購買1台至平均餘命為止等語，為被告所否認，並僅同意給付3台低周波治療器之費用。因原告主張其係購買台灣歐○龍健康事業股份有限公司（下稱歐○龍公司），經本院函詢該公司低周波治療器使用情形，該公司函覆如無人為破壞或不當使用之因素下，儀器通常使用年限約5年等語，有該公司109年5月25日OHT00000000-CS001號函在卷可參（見本院卷二第65頁），是依該公司函覆可知，低周波治療器使用年限每台約長達5年，原告亦陳稱：自案發至今7年已經使用4台，並非每年1台等語（見本院卷二第99頁），並提出4台低周波治療器之遙控器照片為據（見本院卷二第85頁），足徵原告主張有每年購買1台之需求部分，已難採取，應依該公司所函覆5年使用1台計算。惟有關原告是否有終身使用之需求一節，原告未能提出事證以實其說，僅陳稱：長庚醫師表示麻痺部分不一定治的好，骨折之傷害也是不可逆的，只能盡量減緩老化速度等語（見本院卷一第377頁）。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條定有明文。依長庚醫院前開函覆內容，已表明原告得透過「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，無法預估等語，則令原告就就此部分提出證據，顯有困難，是依前開民事訴訟法第222條規定，審酌低周波治療器每台使用年限為5年，如以5台計算，得使用25年即至原告約64歲（即以系爭事故時原告39歲計算）已近退休年齡，應為足夠，是以每台低周波治療器2,980元計算（兩造同意以此金額計算，即兩造不爭執事項㈧），原告請求被告給付14,900元（計算式：2,980元×5＝14,900元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。4.低周波治療器貼片部分原告主張貼片約3個月換一次，每組貼片單價520元，需花費78,000元等語【計算式：（77.5-40）×520×4＝78,000元】，為被告所否認，並僅同意給付3組貼片之費用。原告就此部分，未提出其迄今購買貼片數量之證據佐證，而依歐○龍公司函覆所載：耗材貼片（即電極片）請以約使用30次清洗1次為標準，即可使10次等語（見本院卷一第65頁），是該函覆所載，倘以每日均使用低周波治療器治療之頻率計算，則每月應清洗1次，1組貼片即可使用10個月，以⒊所述原告共使用25年為計算，約需使用30組貼片（計算式：25年×12月÷10月＝30），又購買低周波治療器時本已含1組貼片，是扣除本院前所准許之5台儀器部分所附贈之5組貼片後，原告請求25組之貼片費用合計13,000元（計算式：520元×25組＝13,000元，兩造同意以每組貼片520元計算，即兩造不爭執事項㈧），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。5.右大腿復健用水藥及108年8月22日後尚○中醫診所就診費用部分⑴原告主張其右大腿有酸痛老化現象，前往尚○中醫診所診斷就診，以水藥搭配針灸之方式治療，以幫助大腿活絡，自108年8月22日至109年2月25日間支出30,218元之醫療費用，且水藥每周一次費用為1,442元，至平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元【計算式：（77.5-42）×1442×52＝2,661,932元】等語，為被告所否認，並抗辯：無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用，且原告自系爭事故後均未看診，直到本件訴訟後才開始看診，如此項確為必要費用，應自當時即開始使用，而非需開立診斷證明時始為之。⑵原告就此部分30,218元之支出，已提出尚○中醫診所109年1月16日診斷證明書，及該中醫診所醫療費用收據為憑（見本院卷二第395頁至417頁）。經本院函詢該診所，其函覆略為：原告至本院針灸及搭配科學中藥及水煎藥材治療後，症狀有所改善，建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷一第459頁），已敘明透過針灸、科學中藥及水煎藥材之方式治療，確實有助於改善原告右髖骨疼痛，及右大腿麻木感之症狀。參以原告於104年8月4日至104年9月18日間，因右側髖關節疼痛、右側大腿外側麻木疼痛而至馬光中醫醫院治療7次，有該院105年4月8日診斷證明書可參（見本院卷一第281頁），嗣於104年10月17日至105年3月29日間即因右股骨骨折、關節痛、肌痛及肌炎等傷勢至尚○中醫診所以針灸並搭配水藥治療，此有該所105年4月7日診斷證明書在卷可考（見本院卷一第117頁），可知原告於系爭事故後至105年3月29日間，均有陸續以中醫之方式治療系爭傷害，足徵原告因系爭事故，致其右大腿有前述麻木疼痛酸現象，而前往尚○中醫診所就診，該部分所支出30,218元之醫療費用，均係為治療其前述傷勢所為，而均與本件事故具相當因果關係，則其請求被告賠償該部分之費用，自屬有據。被告雖抗辯：原告本件訴訟後才開始看診，該部分非必要費用云云。此部分經原告主張因水藥費用高昂，其無法負擔該部分之費用方未能持續看診等語，審酌水藥費用每周為1,442元（詳後述），故每月約需花費5,768元，金額非微，堪認原告此部分主張，應非子虛。參以依尚○中醫診所函覆：如患者未能按照建議之頻率治療，可能會影響其治療效果及拉長療程；間隔一段時間再重新治療可能會影響治療效果等語（見本院卷二第111頁），可知原告雖於105年3月29日後至本件審理前，未持續至尚○中醫診所治療，然此至多僅係影響其後續療效，無從基此即認不屬治療之必要費用，而其重新治療後其症狀既有所改善，已如前述，自得請求被告賠償此部分之費用，故被告此部分之抗辯，即不可採。⑶原告另請求水藥每週一次費用為1,442元，計算至男性平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元部分。然依尚○中醫診所之函覆，乃建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷二第459頁），是依該所建議之療程，至多僅可認原告尚可請求6個月之中醫治療費用，無從據以請求至男性平均餘命為止。又依原告提出尚○中醫診所108年8月22日至109年2月25日間門診處方籤費用明細及收據（見本院卷一第399頁至第411頁），除掛號費用為140元外，水藥費用約為1,295元、1,309元、1,379元間不等之費用（藥量均為7日），是原告主張以每週1,442元計算，尚屬合理，從而原告請求被告就中醫治療費用於34,608元內（計算式：1,442元×4週×6月＝34,608元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。6.專業加給減損部分原告主張其自106年即調任一般行政職，依行政院107年9月19日頒佈修正「公務人員員專業加給表㈦」，自108年1月1日生效，新制工程專業加給27,930元較一般行政專業加給25,450元為多，故請求自108年1月1日起至65歲退休之工程專業加給損失729,120元等語【（27,930－25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1）＝729,120】，為被告所否認，並以原告薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損等語置辯。查，依原告自101年9月1日至106年5月22日任職於養工處之每月薪資表，可知核算原告本俸、專業加給、主管加給後，月薪自58,280元調升至61,280元，此有養工處109年5月15日高市養工處人字第10973865100號函及檢附之明細表在卷可佐（見本院卷二第57頁至第59頁），另其嗣後調至高雄市政府○○暨○○處擔任股長，主要工作內容係督辦四維及鳳山行政中心土木及機械等設施維修工作，108年度年功俸、專業加給及主管加給合計每月69,930元，有高雄市政府○○暨○○處109年5月21日高市行人字第10930449500號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），是依原告總體薪資情形觀之，縱專業加給項目金額略有降低，並無因調任一般行政職而致其薪資減少之情形，是其請求專業加給差額之損害，自屬無據。至於原告主張其具備土木技師專業，本可終身從事相關工作，因系爭事故而中輟云云，然依前揭高雄市政府○○暨○○處函覆內容，可知原告目前主辦項目為土木及機械等設施維修，仍與其專業領域相關，另就其專業項目減損部分，本院業已判准其勞動能力減損之損害，該部分即足填補原告此部分之損失，是原告此部分之主張，仍屬無據。7.精神慰撫金按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。又被害人請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人暨被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。本院斟酌原告所受傷害之傷勢程度、所須休養期間、復原情形及精神痛苦，再衡量原告為碩士畢業，現任高雄市政府○○暨○○事務處股長，月收入69,930元，已如前述；張秀梅大學畢業，目前擔任上陞公司負責人，月薪約5萬元；嚴聖傑正修科技大學畢業，目前任職於上陞公司，月薪約3萬元；上陞公司資本總額為100萬元等節，業據被告供陳在卷，並有上陞公司變更登記表存卷可考（見本院卷二第213頁、審訴卷第63頁），並參酌兩造之財產資力（有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，因屬個人隱私，僅予參酌，不予揭露）等一切情狀，認原告之精神慰撫金數額以65萬元為適當，逾此範圍之部分，則屬過高，不應准許。（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？被告抗辯原告就系爭事故之發生與有過失一節，無非以系原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車；系爭事故發生前一日輔經養工處人員驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事等詞為據，茲就各該部份，分述如下：1.教育訓練及鋼索煞車系統部分⑴被告辯稱：系爭事故係原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統，而於事故發生時未能使用手煞車之操作不當所致等語，為原告所否認，並主張：系爭事故發生時，被告均否認有過失，然從未提到系爭電動車有手煞車功能，亦未提到教育訓練，被告亦是鑑定後始知悉有手煞車功能等語。⑵經查，系爭電動車前輪無煞車系統，後輪有鋼索式煞車系統及油壓式煞車系統，功能均屬正常，然右後輪煞車零組件之煞車鼓及煞車零組件、煞車片均沾滿油漬，應為軸心油封漏油，長時間累積而造成機油浸潤煞車鼓及煞車零組件、煞車片，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（即腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力等節，有高雄市直轄市汽車保養商業同業公會（原名高雄縣汽車保養商業同業公會）事故車輛鑑定報告書暨照片6張（見警卷第20頁至第27頁）、臺灣省機械技師公會106年5月26日106豪字第5009號函檢送鑑定報告書1份（系爭刑案交訴字卷一第93頁至第104頁）在卷可稽，可知系爭事故之肇因，乃系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力。⑶被告雖辯稱如緊急狀況發生時，原告能使用鋼索式煞車，當可避免系爭事故之發生云云，惟有關事發當時如使用鋼索式煞車能否有效防止系爭事故發生一節，於系爭刑案審理過程時，鑑定證人李朝秋已證稱：【問：當天這個路段行駛，假設煞車油壓右後輪有問題，但如果拉起手煞車的話，這部車有沒有辦法有效停止？】沒有辦法，手煞車是在駐車，即停車狀態時預防車子往前或往後移動，鋼索手煞車是在靜態狀態使用，動態時有輔助功能，但功能很低，比如今天煞車煞不住了，我要拉手煞車，它的輔助功能是很低的等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）；核與鑑定證人莊○豪亦證稱：要看當初路況，如果速度很快的話，有時候也是會沒辦法，要事先就去煞車，不是在已經速度很快，這有時已經來不及，一般而言油壓煞車還是比較強，是主要的，手煞車是輔助等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）互核相符，是依鑑定人李朝秋、莊○豪之證述，可知鋼索式煞車雖具煞車功能，惟僅為輔助功能，系爭電動車主要煞車作用仍以油壓煞車為主，且鋼索手煞車多在靜止狀態下使用，如在高速行駛之狀態下始操作鋼索手煞車系統，仍無法將系爭電動車停止。再者，依證人即當時乘客陳○劭於系爭刑案審理時所證：從部本隊出發先是上坡，這幾分鐘都滿平順的，到六角亭往下坡的時候，原告說煞車似乎有踩不住的情況，後來是說確定踩不住了等語（見系爭刑案院卷第164頁反面），可知在案發當時原告已告知車上其餘乘客有無法煞停之情況，益徵當時已處於下坡行進中，有煞車無法作用之情況，而此即為前述鑑定人所證，已無從藉由操作鋼索式煞車讓車輛停止之情形，足徵縱原告於案發時有操作鋼索手煞車系統，仍無從將系爭電動車停止，即無法避免系爭事故之發生。⑷又鋼索式煞車係停車狀態時，預防車子往前或往後移動一節，除經前開鑑定人證述明確外，復與被告所提出「電動高爾夫球車駕駛人須知」（下稱系爭須知）第3點記載「車輛停止後請踩下駐車踏板防止滑動」、第35點記載「車輛完全停止後，用力踩緊駐車煞車踏板，直到駐車煞車鎖定。此舉可以防止車輛滑動」等語相符（見本院卷一第63頁至第65頁），而系爭須知所載之「駐車煞車」即為鋼索式煞車系統，業經被告陳明在卷（見本院卷二第211頁），足徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，本非在動態行駛中提供額外之煞車輔助作用，否則系爭須知實無對此部分之記載，付之闕如之可能。蓋因系爭須知所載「5.下坡路段請『踩煞車減速慢行』；10.下坡行進時，駕駛人務必控制車速；11.下坡行進時，必須將前進/倒退桿切換至前進位置…；12.下坡時，請視狀況鎖定煞車踏板，並且稍加踩下加速踏板；30.行經下坡路段時，請使用煞車控制車速；31.行經積水路面後，可能會影響煞車功能；32.行經積水路面後，請試著輕踩剎車踏板，藉著檢查煞車系統。若車輛減速狀況不正常，請持續輕踩住煞板，將煞車系統烘乾，使煞車效能回復；34如需停車，請先放鬆加速踏板，然後適力踩緊煞車踏板，直到車輛完全停止」等語（見本院卷一第63頁至第65頁），依前述系爭須知內提及有關下坡路段，或遇積水狀況影響煞車功能之處理方式，所載僅係應踩煞車減速慢行，均無任何應使用「駐車煞車」功能加以輔助之記載，益徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，無助於在動態狀況下使用，更遑論是在油壓煞車系統出現異常時（例如系爭須知32.所載，因積水致減速狀況不正常時，亦僅請駕駛持續輕踩住煞板而已，並未指示駕駛人使用駐車煞車輔助），有得藉此有效停止系爭電動車繼續往前之可能。佐以嚴聖傑於本院審理時所稱，其進行教育訓練之具體內容，有關危機處理部分，乃稱「例如車輛沒有電或是失去動力時靠邊停放，等待他人救援，速度造成煞車溫度較高時要先在旁邊休息，等到溫度降低時再行駛」等語（見本院卷二第211頁），僅有提及需停靠休息，而無本件案發，係發生煞車系統無法作用時應如何應變，是縱原告本人未曾接受被告之教育訓練，然此顯與系爭事故之發生仍無因果關係，則被告此部分之抗辯，實無從採取。2.被告抗辯養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車云云，然依系爭合約第二條租賃期間之記載，上陞公司與盛○公司租期自103年4月23日至104年4月22日止，又盛○公司於103年4月23日以勝造字第00000000號通知養工處，系爭電動車已於103年4月22日由上陞公司交付旗美工作隊使用等語，有系爭合約及前開函文附卷可考（見交附民卷第13頁反面、第15頁），而系爭事故發生時既在系爭合約租賃期間，並於前一日即經交車完畢，養工處自得使用系爭電動車，要無被告所指不得使用之情形。至於公文往返流程是否已完成，僅屬行政作業流程是否已完備，實不影響養工處使用系爭電動車之權限，被告此部分之抗辯，應屬誤會，而不可採。3.另被告抗辯系爭事故發生前一日輔經養工處人員即訴外人林○銘驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事云云。依證人林○銘於系爭刑案審理時所證：103年4月22日交車時由我開車，張秀梅有在場，張秀梅當天沒有跟我說有手煞車及油壓式煞車；要下坡時我就開始踩煞車，當時感覺不出有什麼異狀，不過在事故發生地點速度很快，我踩著煞車時速度依然很快，所以我駕駛回來有問張秀梅保養程序，張秀梅就說他們都有例行性檢查；盛○公司把車交給我們時，沒有說院卷第99頁左邊相片9下方，最左邊那個可以踩，細細長長的是什麼，張秀梅也沒有說，以前比較古早的進口車都是用這個來駐車煞車；下坡時感覺到速度很快，是煞不住的感覺，回到部隊時，我跟張秀梅說這個煞車力應該不夠，她就跟我說出廠前都有保養了，每三個月還會拖回去保養一次；我當時說性能很好是指馬力、爬坡力的意思等語（系爭刑案院卷二第167頁反面至第173頁），是依證人林○銘所述，其在系爭事故前一日駕駛系爭電動車行經案發地點時，同樣有即使踩著煞車仍覺車速過快，而似有無法煞停之感受，並於試駕結束後詢問張秀梅保養程序相關事宜，足徵林○銘於當時試駕後，確有查悉疑似有煞車力不足之情事，惟因經張秀梅擔保均已辦妥保養，而仍完成交接系爭電動車之程序。參以鑑定人李朝秋證稱：右輪油封主體結構沒有變形，如果變形會受到擠壓，故因系爭事故撞擊才引起滲油之機率不高等語（見系爭刑案交速卷二第151頁），及鑑定報告所載係右軸心油封漏油係長時間累積而成，並非因碰撞所導致等節，足徵系爭電動車於被告交付時即有煞車功能不足之瑕疵，所幸林○銘當日駕駛尚無發生意外，惟仍無從僅林○銘駕駛當日無意外事故發生之事實，即驟認原告於案發當時之駕駛行為，確有過失存在。從而，被告此部分所辯，即難採憑。4.基上所述，本件依現有事證，無從認原告就系爭事故之發生與有過失，高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第14239號、104年度偵字第8706號對原告所為之不起訴處分書，亦同此結論（見本院卷一第119頁至第127頁），是被告此部分之抗辯，則屬無據。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付2,062,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起即105年4月28日（見交附民卷第40頁、第44頁送達證書），至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年9月3日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年9月3日書記官王芷鈴附表：┌──┬─────────────────┬──────────┬──────┐│編號│原告請求賠償之項目及金額│被告答辯│本院之判斷│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│1│醫療費用396,089元│365,871元不爭執（截│396,089元││││至107年11月2日前之費│││││用不爭執）││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│2│復職前看護費用102,000元│不爭執│102,000元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│3│復職前醫療器材5,060元│不爭執│5,060元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│4│復職前交通費用5,070元│不爭執│5,070元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│5│增加醫療費用及生活上需要：│鑑定結果為6％部分不│812,447元│││(1)勞動能力減損│爭執，然原告所受領支││││原告經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念│薪資狀況於反而較系爭││││醫院進行鑑定，個人整體失能為6.0%。│事故前高，故原告並無││││又勞動力賠償費用應以事發當時之薪資│此項損失││││標準為計算基礎，即103年收入820,530│││││元，820,530×鑑定勞動力減損百分比│││││6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲│││││-事發時年齡39歲+1）＝855,597元（元│││││以下四捨五入）。││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)低周波治療器確實無法取代該治療│低周波治療器3台的費│14,900元│││方式，但是可以舒緩疼痛，且避免病情│用8,940元（2,980元X3││││惡化，故需支出低周波治療器，1台單│）不爭執││││價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計│││││算，（77.5-41）×2,980＝108,770元││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(3)低周波治療器貼片約3個月換一次，│低周波治療器貼片3組│13,000元│││單價520元，（77.5-40）×520×4＝│費用1,560元（520X3）││││78,000元│不爭執│││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(4)右大腿復健用水藥2,661,932元│無明確的學理研究指出│34,608元│││右大腿有酸通老化現象，經中醫診斷投│此水藥有什麼成效及作││││藥可幫助大腿活絡，水藥每周一次│用，醫生也無證明說此││││1,442元，（77.5-42）×1442×52＝│水藥改善程度，改善的││││2,661,932│時間以及持續多久，皆│││││為籠統的表示並不明確│││││，且此水藥開始使用時│││││間為108年08月23日，│││││事件發生已過去很多年│││││，如真的必要應於當時│││││即應開始使用，並非需│││││要開立診斷證明時才前│││││往使用││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│6│獎金及薪資損害│原告自旗美養護工程隊│無理由│││(1)專業加給減損│分隊長一路攀升至高雄││││原告自106年即調任一般行政職，依行│市政府○○暨○○處股││││政院107年9月19日頒佈修正「公務人員│長一職，未見降薪或降││││員專業加給表㈦」，自108年1月1日生│職，且薪資部分由第七││││效，新制工程專業加給27,930元較一般│職等445俸點升至股長││││行政專業加給25,450元為多，故請求自│薦任第八職等535俸點││││108年1月1日起至65歲退休之工程專業│，其薪資及各項獎金明││││加給損失729,120元【（27,930－│顯增加，並無專業加給││││25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1│減損││││）＝729,120】││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)103年度考績獎金│不爭執│29,460元│││原告為養工處薦任七職等公務員，連年│││││考績均屬甲等，卻因被告過失造成之傷│││││害需長期請假休養，致考績受有影響僅│││││得列乙等，故請求103年度年終乙等考│││││績獎金差額29,460元│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│7│精神慰撫金125萬元：│原告請求之金額過高│65萬元│││原告因本件事故受傷，身心受有痛苦，│││││爰請求被告賠償非財產上損害。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│合計│6,221,098元││2,062,634元│└──┴─────────────────┴──────────┴──────┘

侵權行為損害賠償

原告與被告甲○○於民國89年間結婚，婚後育有2名子女，家庭生活原本尚稱美滿。詎被告甲○○卻於與原告之婚姻關係存續期間，和被告丙○○發生性行為，於105年6月21日產下1子；復與被告乙○○發生性行為，於105年9月22日間產下1子，均經被告甲○○認領，被告甲○○亦於社群網站FACEBOOK（下稱臉書）上公開其育有非婚生子女之事，並與被告乙○○直接於臉書上公開戀情。查被告丙○○、乙○○明知被告甲○○為有配偶之人，猶與之發展婚外情性交生子，顯不尊重原告之婚姻，破壞原告之家庭；而被告甲○○則未盡其對婚姻之忠誠義務，過去亦拒絕履行夫妻同居義務，被告3人上述逾越普通朋友分際之交往行為，違反倫理規範，嚴重破壞原告與被告甲○○間因婚姻關係互守誠實義務而建立之感情上確信與歸屬，干擾妨害原告婚姻共同生活之圓滿安全及幸福，原告事後知悉此情，精神上飽受打擊，承受莫大痛苦，最終無法維繫婚姻。被告3人係不法侵害原告基於配偶關係所享有之夫妻身分法益，且情節重大，爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項前段及第3項規定，請求被告甲○○與丙○○連帶賠償精神慰撫金新臺幣（下同）75萬元，及請求被告甲○○與乙○○連帶賠償精神慰撫金75萬元。為此，提起本訴，並聲明：(一)、被告甲○○與丙○○應連帶給付原告75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)、被告甲○○與乙○○應連帶給付原告75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)、願供擔保，請准宣告假執行。

被告對於系爭事故之發生有過失而應負連帶賠償責任，且對於賠償原告所請求之醫療費用396,089元之其中365,871元部分、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、低周波治療器3台及3組貼片費用10,500元，及103年度考績獎金29,460元等節均不爭執，惟抗辯勞動能力減損部分，原告轉職後薪資明顯增高，薦任職等也晉昇，工作環境更安全，可證原告並無因系爭傷害致勞動能力減損而影響其薪資所得；低周波治療器及其貼片部分，不可能每年購買一台，數量應具合理性；中醫復健用水藥部分，無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用；專業加給減損部分，原告自旗美養護工程隊分隊長一路攀升至高雄市政府○○暨○○處股長一職，未見降薪或降職，且薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損，故此部分之請求，為無理由；原告請求之精神慰撫金亦屬過高。另系爭事故係因原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；原告亦承認養工處跟盛○公司還沒有交接完成，還在行文當中，原告尚不得使用系爭電動車，且系爭電動車於前一日輔經養工處人員驗車、試車確認無訛，行駛路線亦與系爭事故發生時之路線相同，不可能前一日均能正常行駛，隔日行駛即發生問題，可知原告應有駕駛不當之情事，故原告就系爭事故亦與有過失等語置辯，並均聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（一）張秀梅與嚴聖傑為母子，張秀梅為上陞電動車有限公司之負責人，從事電動車租賃業務，及擔任維修出場檢查人員；嚴聖傑則在上陞公司擔任維修保養電動車工作，其等均為從事業務之人。盛○公司向高雄市政府工務局養護工程處承攬103年度旗山區鼓山公園整建工程（第三期），依照工程合約內容，盛○公司需提供6人座養護工程車2部予養工處使用，盛○公司遂與上陞公司張秀梅簽訂電動車租賃合約書，承租EZGO電動車2臺予養工處使用。上陞公司依約先於103年4月16日交付第一臺紅色座椅之EZGO電動車予養工處旗美養護工程隊人員。（二）張秀梅、嚴聖傑於103年4月21日為第二臺藍色座椅EZGO電動車出租前之保養、維修時，本應注意所出租之電動車應為徹底之保養、維修，尤其應詳細檢查煞車系統有無故障、漏油情事，以確保使用人之安全，乃負責維修之嚴聖傑竟未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，而擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章。張秀梅於翌日103年4月22日，將系爭電動車交付予養工處旗美養護工程隊人員林○銘、林榮駿簽收使用。嗣時任養工處旗美養護工程隊分隊長之原告於103年4月23日上午10時30分，駕駛系爭電動車，搭載黃○亭、陳○劭進行鼓山公園巡查工作，於同日上午10時50分許，行經鼓山公園環山步道後山下坡路段（坡度11.27度，未超過租賃合約要求之坡度20度以內路段）時，因系爭電動車油壓煞車功能不足，原告踩腳煞車仍無法降低車速，以致車速過快失控衝下山溝而翻覆肇生系爭事故，原告、黃○亭及陳○劭均被拋出車外，原告亦受有系爭傷害。（三）張秀梅、嚴聖傑因系爭事故，經本院以105年度交訴字第39號刑事判決（下稱系爭刑案）認其均犯業務過失致死罪，判處張秀梅有期徒刑10月，緩刑5年、嚴聖傑有期徒刑10月，緩刑5年。（四）原告因系爭事故而支出必要醫療費用365,871元（即截至107年11月2日前之費用不爭執）。（五）原告因系爭事故而支出看護費102,000元：住院約51日，每日以2,000元計算，計為102,000元（51×2,000＝102,000）。（六）原告因系爭事故，支出就醫交通費用5,070元（一次390元×13次＝5,070元）。（七）原告因系爭事故受有勞動能力減損之損害，鑑定結果為6％，不爭執（但原告能否請求此項損害兩造仍有爭執）。（八）被告同意原告所請求的低周波治療器三台之費用（每台2,980元×3＝8,940元）及共3組貼片（每組520元×3＝1,560元）。（九）原告受有復職前支出醫療器材5,060元之損失，被告不爭執。（十）原告受有103年度考績獎金29,460元之損失，被告不爭執。五、本件爭點（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？六、本院之判斷（一）原告得否請求被告上陞公司與張秀梅、嚴聖傑負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。，民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段、第28條分別定有明文。原告主張系爭事故之發生，係因嚴聖傑未確實保養、維修，而疏未注意系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力，同時擔任出場檢查人員之張秀梅亦未為確實之出場檢查，仍在維修紀錄表上蓋章，始肇生系爭事故，而有過失一節，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈡，惟被告抗辯原告與有過失，詳後述）。又張秀梅、嚴勝傑分別為上陞公司之實際負責人與受僱人，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈠），上陞公司自應依民法第28條、第188條1項負連帶賠償責任。是以，原告主張被告應依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第188條1項之規定，負侵權行為連帶損害賠償責任等語，亦屬有據。（二）原告因系爭事故所受損害之項目及金額各為何？1.原告主張其因系爭事故截至107年11月2日前止受有醫療費用365,871元、復職前看護費用102,000元、復職前醫療器材費用5,060元、復職前交通費用5,070元、受有103年度考績獎金29,460元之損失等節，為被告所不爭執（即不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩）而同意給付，是原告請求此部分損害，自屬有據。茲就兩造尚有爭執之項目，分述如下：2.勞動能力減損部分⑴原告主張其經鑑定個人整體失能為6％，而系爭事故發生即其103年度年收入為820,530元，以霍夫曼係數計算後受有855,597元之勞動能損失【計算式：820,530×鑑定勞動力減損百分比6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲-事發時年齡00歲+1）＝855,597元】等語，為被告所否認，並以原告在系爭事故後於106年5月22日調至高雄市政府○○暨○○事務處擔任股長，職級及俸點並無減損且提升，其薪資亦逐漸調整，至108年時年收入達1,053,973元，可證原告不因勞動能力減損而影響其薪資所得，自不得請求此項賠償等語置辯。⑵按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下擁有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失。個人實際所得，僅得作為勞動能力減損之參考，及作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂其無損害（最高法院民事判決108年度台上字第1511號、92年台上字第439號判決意旨參照）。蓋被害人身體或健康遭受侵害後，仍繼續任職原工作或所得額未減少，其原因甚多，並非僅因勞動能力未喪失或減少所致，不得以原工作現未受影響或所得額現未減少，即謂無勞動能力之損害（最高法院96年度台上字第1917號判決參照）。查，原告經本院函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定其勞動能力減損情形，經該院鑑定結果，主要診斷為骨盆骨折（右側），目前症狀為行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感，統整個人整體失能程度為6％等情，有該院108年12月19日長庚院字第10812500870號函及檢附之勞動能力減損評估報告附卷可考（見本院卷一第167頁至第175頁），被告對於原告因系爭事故受有勞動能力減損6％一節，復不爭執（即兩造不爭執事項㈦），則縱原告於系爭事故後轉職，薪資並未因此減少，甚至有提升之情形，然依前開最高法院判決意旨，原告事後之薪資收入狀況為何，原因甚多，亦無礙於因系爭傷害致減少勞動能力，則其仍得請求被告就勞動能力減損為賠償，被告此部分辯解，自難採取。再者，原告為碩士畢業，具備公務員資格，且有土木工程技師資格，系爭事故發生時原任職於養工處擔任工程人員，自106年5月起調任高雄市政府○○處擔任股長（自107年9月更名為○○暨○○事務處）等情，業據其提出國立臺灣科技大學碩士學位證書、考試院考試及格證書、公務人員履歷（見審訴卷第111頁至第121頁）等件為憑，並有養工處109年4月24日高市工養處人字第1097267000號函在卷可佐（見本院卷二第461頁至第462頁），是審酌原告具備土木工程技師之專業證照，依其經歷及現職觀之，自其00年00月00日到職訓練學習開始，至系爭事故發生時，所屬職系均為「土木工程」，並陸續擔任技佐、技士、幫工程司、副工程司、分隊長等土木工程專業相關人員，直至系爭事故後（原告因系爭事故自103年4月23日至104年3月13日止均請公傷假，見本院卷一第461頁）之106年5月22日職系始轉為「一般行政」（見審訴卷第116頁至第119頁），足徵原告主張其因系爭事故而受有系爭傷害，因已不適合執行重要工程業務，長官始轉調其他單位從事文職一節，堪信為真實，則其受制於系爭傷害而未能繼續從事土木工程專業事項，其勞動能力自因系爭事故而減損。又原告系爭事故發生時即其103年度年收入為824,020元，有其103年度綜合所得稅各類所得資料附卷可憑（見審訴卷第139頁），依此作為其收入基礎，尚屬合理。則原告為64年3月2日生（見交附民卷第23頁醫療費用收據），於系爭事故時為39歲，迄65歲之法定退休年齡時即129年3月1日止，尚可工作24年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為812,447元【計算方式為：49,441×16.00000000+(49,441×0.00000000)×(16.00000000-00.00000000)=812,447.0000000000。其中16.00000000為年別單利5%第24年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第25年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(312/366=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。職此，原告因系爭事故所致勞動能力減少之損害應為812,447元，逾此部分之請求，不應准許。3.低周波治療器部分⑴原告主張因系爭事故致其右大腿有痠痛老化現象，神經麻痺現象尚存，故購買低周波治療器進行居家復健，該機器可以舒緩疼痛，避免病情惡化，因而增加購買低周波治療器之支出，該機器保固1年，1台單價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計算，原告需花費108,770元等語【計算式：（77.5-41）×2,980＝108,770元】，然為被告所否認，並抗辯：原告並未留存購買之單據，且無須每年購買一台，認3台之數量即為足夠，僅同意給付3台低周波治療器之費用等語。⑵有關原告主張有使用低周波治療器為居家復健之需求一節，經本院函詢高雄長庚醫院，該院函覆稱：原告104年7月29日骨科回診其骨折處已癒合，惟遺留「外傷性關節炎後遺症」；該「外傷性關節炎後遺症」與勞動能力減損報告中所提及「行走後右後髖部疼痛，右大腿側邊部分區域麻感」為相同病症。該症狀臨床可採行藥物控制或復健治療，或「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，本院無法預估等語，此有該院108年8月5日長庚院法字第1080850465號函、109年3月23日長庚院高字第1090350132號函附卷可參（見本院卷一第101頁），是依長庚醫院上開函覆，可知原告於104年7月29日骨科回診，至其108年10月9日至長庚醫院接受勞動能力減損時（見本院卷一第161頁），右後髖部仍有疼痛大腿，右大腿仍存有外傷性關節炎後遺症仍存有麻感，該等症狀可透過復健方式治療，或以低周波治療器緩解症狀，是原告主張其有復健需求而購買低周波治療器為居家復健一節，堪以採取。⑶有關購買低周波治療器之數量部分，原告主張因保固期為1年，每年購買1台至平均餘命為止等語，為被告所否認，並僅同意給付3台低周波治療器之費用。因原告主張其係購買台灣歐○龍健康事業股份有限公司（下稱歐○龍公司），經本院函詢該公司低周波治療器使用情形，該公司函覆如無人為破壞或不當使用之因素下，儀器通常使用年限約5年等語，有該公司109年5月25日OHT00000000-CS001號函在卷可參（見本院卷二第65頁），是依該公司函覆可知，低周波治療器使用年限每台約長達5年，原告亦陳稱：自案發至今7年已經使用4台，並非每年1台等語（見本院卷二第99頁），並提出4台低周波治療器之遙控器照片為據（見本院卷二第85頁），足徵原告主張有每年購買1台之需求部分，已難採取，應依該公司所函覆5年使用1台計算。惟有關原告是否有終身使用之需求一節，原告未能提出事證以實其說，僅陳稱：長庚醫師表示麻痺部分不一定治的好，骨折之傷害也是不可逆的，只能盡量減緩老化速度等語（見本院卷一第377頁）。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條定有明文。依長庚醫院前開函覆內容，已表明原告得透過「低周波治療器」緩解症狀，至於所需費用應依實際發生及治療療效而定，無法預估等語，則令原告就就此部分提出證據，顯有困難，是依前開民事訴訟法第222條規定，審酌低周波治療器每台使用年限為5年，如以5台計算，得使用25年即至原告約64歲（即以系爭事故時原告39歲計算）已近退休年齡，應為足夠，是以每台低周波治療器2,980元計算（兩造同意以此金額計算，即兩造不爭執事項㈧），原告請求被告給付14,900元（計算式：2,980元×5＝14,900元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。4.低周波治療器貼片部分原告主張貼片約3個月換一次，每組貼片單價520元，需花費78,000元等語【計算式：（77.5-40）×520×4＝78,000元】，為被告所否認，並僅同意給付3組貼片之費用。原告就此部分，未提出其迄今購買貼片數量之證據佐證，而依歐○龍公司函覆所載：耗材貼片（即電極片）請以約使用30次清洗1次為標準，即可使10次等語（見本院卷一第65頁），是該函覆所載，倘以每日均使用低周波治療器治療之頻率計算，則每月應清洗1次，1組貼片即可使用10個月，以⒊所述原告共使用25年為計算，約需使用30組貼片（計算式：25年×12月÷10月＝30），又購買低周波治療器時本已含1組貼片，是扣除本院前所准許之5台儀器部分所附贈之5組貼片後，原告請求25組之貼片費用合計13,000元（計算式：520元×25組＝13,000元，兩造同意以每組貼片520元計算，即兩造不爭執事項㈧），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。5.右大腿復健用水藥及108年8月22日後尚○中醫診所就診費用部分⑴原告主張其右大腿有酸痛老化現象，前往尚○中醫診所診斷就診，以水藥搭配針灸之方式治療，以幫助大腿活絡，自108年8月22日至109年2月25日間支出30,218元之醫療費用，且水藥每周一次費用為1,442元，至平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元【計算式：（77.5-42）×1442×52＝2,661,932元】等語，為被告所否認，並抗辯：無明確的學理研究指出此水藥有何成效及作用，且原告自系爭事故後均未看診，直到本件訴訟後才開始看診，如此項確為必要費用，應自當時即開始使用，而非需開立診斷證明時始為之。⑵原告就此部分30,218元之支出，已提出尚○中醫診所109年1月16日診斷證明書，及該中醫診所醫療費用收據為憑（見本院卷二第395頁至417頁）。經本院函詢該診所，其函覆略為：原告至本院針灸及搭配科學中藥及水煎藥材治療後，症狀有所改善，建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷一第459頁），已敘明透過針灸、科學中藥及水煎藥材之方式治療，確實有助於改善原告右髖骨疼痛，及右大腿麻木感之症狀。參以原告於104年8月4日至104年9月18日間，因右側髖關節疼痛、右側大腿外側麻木疼痛而至馬光中醫醫院治療7次，有該院105年4月8日診斷證明書可參（見本院卷一第281頁），嗣於104年10月17日至105年3月29日間即因右股骨骨折、關節痛、肌痛及肌炎等傷勢至尚○中醫診所以針灸並搭配水藥治療，此有該所105年4月7日診斷證明書在卷可考（見本院卷一第117頁），可知原告於系爭事故後至105年3月29日間，均有陸續以中醫之方式治療系爭傷害，足徵原告因系爭事故，致其右大腿有前述麻木疼痛酸現象，而前往尚○中醫診所就診，該部分所支出30,218元之醫療費用，均係為治療其前述傷勢所為，而均與本件事故具相當因果關係，則其請求被告賠償該部分之費用，自屬有據。被告雖抗辯：原告本件訴訟後才開始看診，該部分非必要費用云云。此部分經原告主張因水藥費用高昂，其無法負擔該部分之費用方未能持續看診等語，審酌水藥費用每周為1,442元（詳後述），故每月約需花費5,768元，金額非微，堪認原告此部分主張，應非子虛。參以依尚○中醫診所函覆：如患者未能按照建議之頻率治療，可能會影響其治療效果及拉長療程；間隔一段時間再重新治療可能會影響治療效果等語（見本院卷二第111頁），可知原告雖於105年3月29日後至本件審理前，未持續至尚○中醫診所治療，然此至多僅係影響其後續療效，無從基此即認不屬治療之必要費用，而其重新治療後其症狀既有所改善，已如前述，自得請求被告賠償此部分之費用，故被告此部分之抗辯，即不可採。⑶原告另請求水藥每週一次費用為1,442元，計算至男性平均餘命為止，需花費水藥費用共計2,661,932元部分。然依尚○中醫診所之函覆，乃建議以一週2至3次之頻率至本院針灸治療，並維持此治療方式3至6個月等語（見本院卷二第459頁），是依該所建議之療程，至多僅可認原告尚可請求6個月之中醫治療費用，無從據以請求至男性平均餘命為止。又依原告提出尚○中醫診所108年8月22日至109年2月25日間門診處方籤費用明細及收據（見本院卷一第399頁至第411頁），除掛號費用為140元外，水藥費用約為1,295元、1,309元、1,379元間不等之費用（藥量均為7日），是原告主張以每週1,442元計算，尚屬合理，從而原告請求被告就中醫治療費用於34,608元內（計算式：1,442元×4週×6月＝34,608元），為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。6.專業加給減損部分原告主張其自106年即調任一般行政職，依行政院107年9月19日頒佈修正「公務人員員專業加給表㈦」，自108年1月1日生效，新制工程專業加給27,930元較一般行政專業加給25,450元為多，故請求自108年1月1日起至65歲退休之工程專業加給損失729,120元等語【（27,930－25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1）＝729,120】，為被告所否認，並以原告薪資部分由第七職等445俸點升至股長薦任第八職等535俸點，其薪資及各項獎金明顯增加，並無專業加給減損等語置辯。查，依原告自101年9月1日至106年5月22日任職於養工處之每月薪資表，可知核算原告本俸、專業加給、主管加給後，月薪自58,280元調升至61,280元，此有養工處109年5月15日高市養工處人字第10973865100號函及檢附之明細表在卷可佐（見本院卷二第57頁至第59頁），另其嗣後調至高雄市政府○○暨○○處擔任股長，主要工作內容係督辦四維及鳳山行政中心土木及機械等設施維修工作，108年度年功俸、專業加給及主管加給合計每月69,930元，有高雄市政府○○暨○○處109年5月21日高市行人字第10930449500號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），是依原告總體薪資情形觀之，縱專業加給項目金額略有降低，並無因調任一般行政職而致其薪資減少之情形，是其請求專業加給差額之損害，自屬無據。至於原告主張其具備土木技師專業，本可終身從事相關工作，因系爭事故而中輟云云，然依前揭高雄市政府○○暨○○處函覆內容，可知原告目前主辦項目為土木及機械等設施維修，仍與其專業領域相關，另就其專業項目減損部分，本院業已判准其勞動能力減損之損害，該部分即足填補原告此部分之損失，是原告此部分之主張，仍屬無據。7.精神慰撫金按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。又被害人請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人暨被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。本院斟酌原告所受傷害之傷勢程度、所須休養期間、復原情形及精神痛苦，再衡量原告為碩士畢業，現任高雄市政府○○暨○○事務處股長，月收入69,930元，已如前述；張秀梅大學畢業，目前擔任上陞公司負責人，月薪約5萬元；嚴聖傑正修科技大學畢業，目前任職於上陞公司，月薪約3萬元；上陞公司資本總額為100萬元等節，業據被告供陳在卷，並有上陞公司變更登記表存卷可考（見本院卷二第213頁、審訴卷第63頁），並參酌兩造之財產資力（有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，因屬個人隱私，僅予參酌，不予揭露）等一切情狀，認原告之精神慰撫金數額以65萬元為適當，逾此範圍之部分，則屬過高，不應准許。（三）原告就系爭事故有無過失？如有，過失比例為何？被告抗辯原告就系爭事故之發生與有過失一節，無非以系原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統而操作不當所致；養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車；系爭事故發生前一日輔經養工處人員驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事等詞為據，茲就各該部份，分述如下：1.教育訓練及鋼索煞車系統部分⑴被告辯稱：系爭事故係原告未接受教育訓練，致不清楚系爭電動車有手煞車系統，而於事故發生時未能使用手煞車之操作不當所致等語，為原告所否認，並主張：系爭事故發生時，被告均否認有過失，然從未提到系爭電動車有手煞車功能，亦未提到教育訓練，被告亦是鑑定後始知悉有手煞車功能等語。⑵經查，系爭電動車前輪無煞車系統，後輪有鋼索式煞車系統及油壓式煞車系統，功能均屬正常，然右後輪煞車零組件之煞車鼓及煞車零組件、煞車片均沾滿油漬，應為軸心油封漏油，長時間累積而造成機油浸潤煞車鼓及煞車零組件、煞車片，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（即腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力等節，有高雄市直轄市汽車保養商業同業公會（原名高雄縣汽車保養商業同業公會）事故車輛鑑定報告書暨照片6張（見警卷第20頁至第27頁）、臺灣省機械技師公會106年5月26日106豪字第5009號函檢送鑑定報告書1份（系爭刑案交訴字卷一第93頁至第104頁）在卷可稽，可知系爭事故之肇因，乃系爭電動車右後輪因齒輪油滲漏，導致煞車片沾滿油漬，摩擦力喪失，僅剩左後輪煞車正常，以致油壓煞車系統（腳煞車）之功能僅剩50％，不足以提供足夠之煞車能力。⑶被告雖辯稱如緊急狀況發生時，原告能使用鋼索式煞車，當可避免系爭事故之發生云云，惟有關事發當時如使用鋼索式煞車能否有效防止系爭事故發生一節，於系爭刑案審理過程時，鑑定證人李朝秋已證稱：【問：當天這個路段行駛，假設煞車油壓右後輪有問題，但如果拉起手煞車的話，這部車有沒有辦法有效停止？】沒有辦法，手煞車是在駐車，即停車狀態時預防車子往前或往後移動，鋼索手煞車是在靜態狀態使用，動態時有輔助功能，但功能很低，比如今天煞車煞不住了，我要拉手煞車，它的輔助功能是很低的等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）；核與鑑定證人莊○豪亦證稱：要看當初路況，如果速度很快的話，有時候也是會沒辦法，要事先就去煞車，不是在已經速度很快，這有時已經來不及，一般而言油壓煞車還是比較強，是主要的，手煞車是輔助等語（見系爭刑案交訴字卷二第148頁反面）互核相符，是依鑑定人李朝秋、莊○豪之證述，可知鋼索式煞車雖具煞車功能，惟僅為輔助功能，系爭電動車主要煞車作用仍以油壓煞車為主，且鋼索手煞車多在靜止狀態下使用，如在高速行駛之狀態下始操作鋼索手煞車系統，仍無法將系爭電動車停止。再者，依證人即當時乘客陳○劭於系爭刑案審理時所證：從部本隊出發先是上坡，這幾分鐘都滿平順的，到六角亭往下坡的時候，原告說煞車似乎有踩不住的情況，後來是說確定踩不住了等語（見系爭刑案院卷第164頁反面），可知在案發當時原告已告知車上其餘乘客有無法煞停之情況，益徵當時已處於下坡行進中，有煞車無法作用之情況，而此即為前述鑑定人所證，已無從藉由操作鋼索式煞車讓車輛停止之情形，足徵縱原告於案發時有操作鋼索手煞車系統，仍無從將系爭電動車停止，即無法避免系爭事故之發生。⑷又鋼索式煞車係停車狀態時，預防車子往前或往後移動一節，除經前開鑑定人證述明確外，復與被告所提出「電動高爾夫球車駕駛人須知」（下稱系爭須知）第3點記載「車輛停止後請踩下駐車踏板防止滑動」、第35點記載「車輛完全停止後，用力踩緊駐車煞車踏板，直到駐車煞車鎖定。此舉可以防止車輛滑動」等語相符（見本院卷一第63頁至第65頁），而系爭須知所載之「駐車煞車」即為鋼索式煞車系統，業經被告陳明在卷（見本院卷二第211頁），足徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，本非在動態行駛中提供額外之煞車輔助作用，否則系爭須知實無對此部分之記載，付之闕如之可能。蓋因系爭須知所載「5.下坡路段請『踩煞車減速慢行』；10.下坡行進時，駕駛人務必控制車速；11.下坡行進時，必須將前進/倒退桿切換至前進位置…；12.下坡時，請視狀況鎖定煞車踏板，並且稍加踩下加速踏板；30.行經下坡路段時，請使用煞車控制車速；31.行經積水路面後，可能會影響煞車功能；32.行經積水路面後，請試著輕踩剎車踏板，藉著檢查煞車系統。若車輛減速狀況不正常，請持續輕踩住煞板，將煞車系統烘乾，使煞車效能回復；34如需停車，請先放鬆加速踏板，然後適力踩緊煞車踏板，直到車輛完全停止」等語（見本院卷一第63頁至第65頁），依前述系爭須知內提及有關下坡路段，或遇積水狀況影響煞車功能之處理方式，所載僅係應踩煞車減速慢行，均無任何應使用「駐車煞車」功能加以輔助之記載，益徵鋼索式煞車系統之功能，確實係在停車時防止車輛滑動，無助於在動態狀況下使用，更遑論是在油壓煞車系統出現異常時（例如系爭須知32.所載，因積水致減速狀況不正常時，亦僅請駕駛持續輕踩住煞板而已，並未指示駕駛人使用駐車煞車輔助），有得藉此有效停止系爭電動車繼續往前之可能。佐以嚴聖傑於本院審理時所稱，其進行教育訓練之具體內容，有關危機處理部分，乃稱「例如車輛沒有電或是失去動力時靠邊停放，等待他人救援，速度造成煞車溫度較高時要先在旁邊休息，等到溫度降低時再行駛」等語（見本院卷二第211頁），僅有提及需停靠休息，而無本件案發，係發生煞車系統無法作用時應如何應變，是縱原告本人未曾接受被告之教育訓練，然此顯與系爭事故之發生仍無因果關係，則被告此部分之抗辯，實無從採取。2.被告抗辯養工處與盛○公司尚未交接完成，原告尚不得使用系爭電動車云云，然依系爭合約第二條租賃期間之記載，上陞公司與盛○公司租期自103年4月23日至104年4月22日止，又盛○公司於103年4月23日以勝造字第00000000號通知養工處，系爭電動車已於103年4月22日由上陞公司交付旗美工作隊使用等語，有系爭合約及前開函文附卷可考（見交附民卷第13頁反面、第15頁），而系爭事故發生時既在系爭合約租賃期間，並於前一日即經交車完畢，養工處自得使用系爭電動車，要無被告所指不得使用之情形。至於公文往返流程是否已完成，僅屬行政作業流程是否已完備，實不影響養工處使用系爭電動車之權限，被告此部分之抗辯，應屬誤會，而不可採。3.另被告抗辯系爭事故發生前一日輔經養工處人員即訴外人林○銘驗車、試車無誤，且路線相同，然均未有任何異狀，故原告應有駕駛不當之情事云云。依證人林○銘於系爭刑案審理時所證：103年4月22日交車時由我開車，張秀梅有在場，張秀梅當天沒有跟我說有手煞車及油壓式煞車；要下坡時我就開始踩煞車，當時感覺不出有什麼異狀，不過在事故發生地點速度很快，我踩著煞車時速度依然很快，所以我駕駛回來有問張秀梅保養程序，張秀梅就說他們都有例行性檢查；盛○公司把車交給我們時，沒有說院卷第99頁左邊相片9下方，最左邊那個可以踩，細細長長的是什麼，張秀梅也沒有說，以前比較古早的進口車都是用這個來駐車煞車；下坡時感覺到速度很快，是煞不住的感覺，回到部隊時，我跟張秀梅說這個煞車力應該不夠，她就跟我說出廠前都有保養了，每三個月還會拖回去保養一次；我當時說性能很好是指馬力、爬坡力的意思等語（系爭刑案院卷二第167頁反面至第173頁），是依證人林○銘所述，其在系爭事故前一日駕駛系爭電動車行經案發地點時，同樣有即使踩著煞車仍覺車速過快，而似有無法煞停之感受，並於試駕結束後詢問張秀梅保養程序相關事宜，足徵林○銘於當時試駕後，確有查悉疑似有煞車力不足之情事，惟因經張秀梅擔保均已辦妥保養，而仍完成交接系爭電動車之程序。參以鑑定人李朝秋證稱：右輪油封主體結構沒有變形，如果變形會受到擠壓，故因系爭事故撞擊才引起滲油之機率不高等語（見系爭刑案交速卷二第151頁），及鑑定報告所載係右軸心油封漏油係長時間累積而成，並非因碰撞所導致等節，足徵系爭電動車於被告交付時即有煞車功能不足之瑕疵，所幸林○銘當日駕駛尚無發生意外，惟仍無從僅林○銘駕駛當日無意外事故發生之事實，即驟認原告於案發當時之駕駛行為，確有過失存在。從而，被告此部分所辯，即難採憑。4.基上所述，本件依現有事證，無從認原告就系爭事故之發生與有過失，高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第14239號、104年度偵字第8706號對原告所為之不起訴處分書，亦同此結論（見本院卷一第119頁至第127頁），是被告此部分之抗辯，則屬無據。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付2,062,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起即105年4月28日（見交附民卷第40頁、第44頁送達證書），至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年9月3日民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年9月3日書記官王芷鈴附表：┌──┬─────────────────┬──────────┬──────┐│編號│原告請求賠償之項目及金額│被告答辯│本院之判斷│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│1│醫療費用396,089元│365,871元不爭執（截│396,089元││││至107年11月2日前之費│││││用不爭執）││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│2│復職前看護費用102,000元│不爭執│102,000元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│3│復職前醫療器材5,060元│不爭執│5,060元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│4│復職前交通費用5,070元│不爭執│5,070元│├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│5│增加醫療費用及生活上需要：│鑑定結果為6％部分不│812,447元│││(1)勞動能力減損│爭執，然原告所受領支││││原告經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念│薪資狀況於反而較系爭││││醫院進行鑑定，個人整體失能為6.0%。│事故前高，故原告並無││││又勞動力賠償費用應以事發當時之薪資│此項損失││││標準為計算基礎，即103年收入820,530│││││元，820,530×鑑定勞動力減損百分比│││││6.0%×霍夫曼係數17.00000000（65歲│││││-事發時年齡39歲+1）＝855,597元（元│││││以下四捨五入）。││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)低周波治療器確實無法取代該治療│低周波治療器3台的費│14,900元│││方式，但是可以舒緩疼痛，且避免病情│用8,940元（2,980元X3││││惡化，故需支出低周波治療器，1台單│）不爭執││││價2,980元，依男性平均壽命77.5歲計│││││算，（77.5-41）×2,980＝108,770元││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(3)低周波治療器貼片約3個月換一次，│低周波治療器貼片3組│13,000元│││單價520元，（77.5-40）×520×4＝│費用1,560元（520X3）││││78,000元│不爭執│││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(4)右大腿復健用水藥2,661,932元│無明確的學理研究指出│34,608元│││右大腿有酸通老化現象，經中醫診斷投│此水藥有什麼成效及作││││藥可幫助大腿活絡，水藥每周一次│用，醫生也無證明說此││││1,442元，（77.5-42）×1442×52＝│水藥改善程度，改善的││││2,661,932│時間以及持續多久，皆│││││為籠統的表示並不明確│││││，且此水藥開始使用時│││││間為108年08月23日，│││││事件發生已過去很多年│││││，如真的必要應於當時│││││即應開始使用，並非需│││││要開立診斷證明時才前│││││往使用││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│6│獎金及薪資損害│原告自旗美養護工程隊│無理由│││(1)專業加給減損│分隊長一路攀升至高雄││││原告自106年即調任一般行政職，依行│市政府○○暨○○處股││││政院107年9月19日頒佈修正「公務人員│長一職，未見降薪或降││││員專業加給表㈦」，自108年1月1日生│職，且薪資部分由第七││││效，新制工程專業加給27,930元較一般│職等445俸點升至股長││││行政專業加給25,450元為多，故請求自│薦任第八職等535俸點││││108年1月1日起至65歲退休之工程專業│，其薪資及各項獎金明││││加給損失729,120元【（27,930－│顯增加，並無專業加給││││25,450）×14個月×（65歲－45歲＋1│減損││││）＝729,120】││││├─────────────────┼──────────┼──────┤││(2)103年度考績獎金│不爭執│29,460元│││原告為養工處薦任七職等公務員，連年│││││考績均屬甲等，卻因被告過失造成之傷│││││害需長期請假休養，致考績受有影響僅│││││得列乙等，故請求103年度年終乙等考│││││績獎金差額29,460元│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│7│精神慰撫金125萬元：│原告請求之金額過高│65萬元│││原告因本件事故受傷，身心受有痛苦，│││││爰請求被告賠償非財產上損害。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤│合計│6,221,098元││2,062,634元│└──┴─────────────────┴──────────┴──────┘

分割遺產

兩造為訴外人錢包一萍之子女，錢包一萍於民國97年1月20日不幸過世，遺有坐落高雄市○○區○○段306、307地號土地之應有部分各2分之1（下稱系爭土地），及寄存於遠東國際商業銀行五福分行之駿利基金（下稱系爭基金）之遺產，兩造本應平均繼承，詎被告於96年10月25日利用錢包一萍臥榻病床、氣切無法言語之際，製作不實代筆遺囑將系爭土地應有部分8分之3移轉登記於被告名下，並於98年12月11日將系爭土地應有部分8分之3出賣予訴外人張銘信，又將系爭基金，全數據為己有，已侵害原告應繼承之財產。本件遺產系爭土地依公告現值計算，其中第306地號為新台幣（下同）177萬4500（計算式：45500×78×1/2＝0000000）、第307地號為34萬1250（計算式：45500×15×1/2＝341250），合計價值為211萬5750元（0000000+341250＝0000000），兩造就系爭土地應各分得105萬7875元。惟被告卻不實製作代筆遺囑使其分別取得系爭土地各8分之3之所有權，並於98年12月11日一併出賣予訴外人張銘信並辦理所有權移轉登記，致原告因此受有未能取得系爭土地各8分之1所有權之損害，則被告侵奪原告之土地價額，其中系爭土地第306地號為44萬3625元（45500×78×1/8＝443625）、第307地號為8萬5312.5元（計算式：45500×15×1/8＝85312.5），是原告遭被告侵奪而受損害之金額為52萬8937元，此並為被告無法律上原因而取得之利益。被告雖抗辯兩造另有簽立遺產分割協議書（下稱系爭協議書），約定錢包一萍名下之系爭土地應有部分（即2分之1）應歸由被告繼承，系爭基金亦由被告繼承，但被告應同時給付原告美金2萬7135.2元。然系爭協議書上並無原告簽名或用印，事實上簽立當日原告在系爭協議書上用印後因被告遲未能提出錢包一萍之遺囑，故原告以當場將系爭協議書上之印文塗掉，故原告之真意係被告應提出錢包一萍之遺囑始同意系爭協議書之內容，則系爭協議書因雙方意思表示不一致而尚未成立生效，被告抗辯顯然無據。為此，爰依民法第184條第1項前段、第179條之規定，提起本訴，請求擇一為原告有利之判決，並聲明：(一)被告應給付原告52萬8937元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)原告願供擔保，聲請准予宣告假執行。

兩造為姊弟，系爭土地原為錢包一萍所有，其生前先將應有部分2分之1轉讓至原告名下。嗣錢包一萍死亡後，兩造協議分割遺產，並於同年2月27日簽訂系爭協議書，約定錢包一萍名下之系爭土地應歸由被告繼承，系爭基金亦由被告繼承，但被告應同時給付原告美金2萬7135.2元。兩造於簽約當日前往高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）送交申辦繼承登記之文件後，被告即依約至遠東商銀高雄五福分行轉帳美金2萬7135.2元至原告指定之訴外人黃梅英帳戶。詎兩造在鹽埕地政事務所送件時，原告竟趁被告如廁之際，私自塗抹掉其蓋於系爭協議書上之印文，被告不知上情仍送件辦理，經鹽埕地政事務所於同年月29日以印章不符為由通知補正，然因原告反悔不願補正，鹽埕地政事務所乃於同年3月21日駁回申請。嗣後被告僅得於98年4月21日持錢包一萍之遺囑辦理繼承登記，並於98年4月27日按遺囑所載被告4分之3、原告4分之1比例繼承系爭土地應有部分各8分之3、8分之1辦理登記完畢。系爭協議書既經兩造合意簽立，即屬成立，被告就系爭土地辦理移轉登記部分，均在系爭協議書約定範圍之內，原告請求自無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

損害賠償等

(一)、原告歐維宏與被告呂振毓分別為系爭3、4樓建物之區分所有權人，系爭4樓建物現由被告呂坤霖及其配偶林珠娘居住使用，系爭3樓建物則由原告居住使用。原告於103年7月28日發現系爭3樓房屋主臥室、客廳、走廊與浴室等處天花板陸續出現滲水情況，經花費1萬8,500元委請水電工程人員到場拆除上開天花板進行勘查後，始發現係肇因於系爭4樓建物之浴室地板防水層老化、排水管線老舊腐蝕破裂，造成該樓地板內積水無法順利排出而滲入水泥結構，致使系爭3樓建物天花板發生漏水情事，需透過進入系爭4樓建物挖開浴室地板方得進行修復，估計所需修復費用共計為39萬6,846元。(二)、依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、第10條第1項規定，被告呂振毓、呂坤霖、林珠娘應容忍原告歐維宏雇工進入系爭4樓建物內進行修繕，且被告呂振毓應負擔該專有部分之修繕費用，以避免因漏水所造成之損害繼續擴大，然經原告將上開情事通知被告呂振毓、呂坤霖、林珠娘欲協調修繕均未獲置理，被告呂振毓為系爭4樓建物之所有權人，就系爭4樓建物應有管理、修繕與維護之義務，竟疏於修繕與維護致系爭4樓建物浴室之地板防水層、排水管線等工作物損壞，造成系爭3樓建物天花板污穢損壞、出現鈣化、龜裂、壁癌及電線盒積水等嚴重損害，顯已妨害原告歐維宏所有權之圓滿狀態，自應依民法第184條第1項前段及第191條第1項規定就原告歐維宏所有系爭3樓建物所受損害負賠償之責；另被告呂坤霖、林珠娘為系爭4樓建物之實際居住人，應負一定之注意義務使其他住戶之權利處於圓滿狀態而不受侵害，惟被告呂坤霖、林珠娘不僅拒絕原告歐維宏協助修繕之請求，更無所節制地使用系爭4樓衛浴，致使系爭3樓建物漏水更為嚴重，被告呂坤霖、林珠娘故意違反上開注意義務，以不作為方式侵害原告歐維宏之所有權，即應依民法第184條第1項前段規定負賠償之責；又被告呂振毓、呂坤霖、林珠娘分別為故意不法行為致原告歐維宏之權利受損，已屬行為關連共同，足成立共同侵權行為。是以原告歐維宏自得依民法第185條規定請求被告就其所受財產上損害負連帶賠償責任。此外，原告因忍受上開漏水所造成環境潮濕、積水及擔心電線走火而致生活不便，造成原告歐維宏因而引發焦慮症狀、原告林榆雅妊娠期間發生出血情形，顯已對原告居住安寧之人格權造成嚴重侵害，情節亦屬重大，是原告自得各依民法第195條第1項規定分別請求被告應連帶賠償精神慰撫金15萬元。(三)、被告呂坤霖、林珠娘於前揭漏水糾紛協調期間，對原告心生不滿，竟自103年11月起，在其住處內故意以彈珠、鐵鎚或相類之物敲擊地板發出「听鏗」聲，復自104年1月起以腳重踏地板、重物撞擊、拖行笨重傢俱、輪子滾動、拖把激烈轉動脫水及運作洗衣機、吸塵器等方式，長期於深夜時段發出噪音聲響，其噪音之音量、頻率、時間及次數均已超出一般人社會生活所能忍受之範圍，造成原告發生失眠、感受焦慮而精神上痛苦，業已嚴重侵害原告人格權，故原告自得依民法第184條第1項前段、第185條及第195條規定，請求被告呂坤霖、林珠娘連帶賠償精神慰撫金各25萬元。為此，爰依法提起本件訴訟。(四)、並聲明：1.被告呂振毓、呂坤霖、林珠娘應容忍原告歐維宏雇工進入系爭4樓建物內，就上開建物兩間浴廁之排水管線與防水措施進行漏水修繕工程。2.被告呂振毓、呂坤霖、林珠娘應連帶賠償原告歐維宏56萬5,346元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.被告呂振毓、呂坤霖、林珠娘應連帶賠償原告林榆雅15萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。4.被告呂坤霖、林珠娘應連帶賠償原告各22萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。5.原告願供擔保請准宣告假執行。

(一)、關於漏水部分：1.系爭3樓房屋天花板是否確實有漏水情事發生，應由原告舉證證明；再者，縱認漏水原因係因系爭4樓管線、防水層或樓板老化所造成，然亦可能肇因於原告或其前手拆除3樓天花板進行裝潢所造成，且系爭3、4樓建物所坐落之大樓係於69年興建完成而屬屋齡老舊，無論管線、防水層或樓板本均已逾使用年限，被告未曾針對系爭4樓建物浴廁進行改建或增建，另103年間高雄市氣爆事件所造成劇烈震動亦可能造成管線破裂，故縱有漏水情事發生，亦不可歸責於被告。況且，原告歐維宏於協調期間提出之修繕方式係要求被告等人無條件遷出住處15日以供原告歐維宏進入修繕，然始終均未提出補償方案，故被告始拒絕原告歐維宏進入修繕。2.原告歐維宏所主張修繕費用項目中，關於更換浴廁衛生設備部分，該等設備未因漏水問題而生損壞，本無更換必要，縱認有更換必要，則以新品更換舊品部分，亦應扣除相關折舊費用；關於包商管理費以修繕費用之8%標準計算，明顯高於高雄市政府所屬機關學校工程管理費及工作費支用要點第7點規定之3.5%計算標準，自應酌減；關於裝潢修繕費用部分，原告歐維宏僅係將購自前手屋主之裝潢部分予以拆除，實際並未支出任何裝潢費用，難認有何損害。3.原告歐維宏因漏水問題業已與系爭3樓前任屋主姬桂芳達成和解而獲得賠償，此部分損害業已獲得填補而應自上開求償數額中予以扣除。4.系爭3樓建物天花板發生漏水情形拆除後，原告既已發現購入該建物前即裝設有接水盤以阻接漏水情形，再佐以該建物前任屋主姬桂芳於審理時證述其於94年8月25日購入後持有系爭3樓建物期間並未裝設接水盤等情事，足以證明該接水盤係姬桂芳之前手所裝設，故至遲應自94年8月25日起即有漏水情事發生，距原告提起本件訴訟上請求時為止，顯已逾民法第197條第1項後段所規定之侵權行為消滅時效期間。(二)、關於噪音部分：被告呂坤霖、林珠娘並未製造原告所述之前揭噪音，且系爭建物所坐落之大樓每層樓為兩戶，縱有噪音發生，亦無從認定該等噪音係由系爭4樓建物內所發出；況系爭4樓建物內僅有被告呂坤霖、林珠娘及渠等2名各為16歲、18歲之子共同居住，並未有女童同居，然原告所提出之錄音檔經當庭勘驗後，錄音內容竟可聞及女童話語聲，顯見該等錄音內容所示噪音來源，並非由系爭4樓建物所發出，不足以作為原告上開主張之憑佐；又縱認前揭錄音檔所示噪音來源係發自系爭4樓建物內，然該錄音所示噪音時間既屬短暫，亦欠缺持續性，且原告復未能證明因此發生損害，自無從認定業已達不法侵害原告居住安寧或人格法益之程度、造成原告受有損害等事實。(三)、並均聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

給付租金等

兩造前依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法高雄分院85年度重上字第85號民事判決之認定，就被告無權占用原告所管理之坐落高雄市三民區○○○段1202-31地號、面積79平方公尺之土地（下稱系爭土地）所生之損害，於96年3月23日訂立分期付款承諾書（下稱系爭承諾書），約定被告應繳納自80年2月起至96年3月間止使用系爭土地之補償金、違約金共計新臺幣（下同）1,682,600元，其中於96年3月23日簽約當日繳納506,670元，所餘1,182,600元，自96年4月1日起分72期，每期按月於每月30日前繳納16,425元，倘有一期未履行，視為全部到期；惟被告僅於96年3月23日訂約當日繳納506,670元後，自96年4月1日起即未再繳納分期款項，已喪失分期攤繳利益，應一次償還原告1,182,600元。另兩造於民國96年3月23日訂立基地租賃契約（下稱系爭租約），約定被告自96年4月1日起至100年12月31日止租用系爭土地，租金每月為9,294元，然於租賃關係存續中，被告積欠自98年4月起至100年6月止之租金、違約金合計258,094元。另依兩造租賃契約及民法第179條不當得利之規，請求被告自100年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告租金、相當租金之不當得利9,294元，為此，爰依系爭承諾書、系爭租約、不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：(一)原告應給付被告1,182,600元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)原告應給付被告258,094元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)被告應自100年7月1日起至返還土地之日止按月給付原告9,294元。

依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法院高雄分院85年度重上字第85號判決，伊先給付公告地價七成之價金與原告，於10年後之96年3月23日，已再繳三成價金及訴訟費，被告即無庸再給付租金。縱認伊應繳納租金，伊現在亦無力繳納等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告劉自寬即永鋐企業社於民國106年1月9日邀同被告廖素妝擔任連帶保證人，向原告借貸周轉金貸款新臺幣（下同）300萬元，並約定如同額放款借據上所載之借款期間、利率及違約金，詎被告劉自寬自107年2月9日起即未再依約還款，且被告劉自寬因存款不足退票而經列為拒絕往來戶，依據借據第12條、特別條款第一條（五）之約定，債務視為全部到期，被告迄今仍積欠本金300萬元、及如附表所示之利息與違約金未清償，為此爰依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴等語，並聲明：被告應連帶給付原告300萬元，及如附表所示之利息、違約金。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第739條、第740條、第272條分別定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。查原告主張之上開事實，業據其提出電腦查詢單及利率資料表、台灣銀行逾期放款轉列催收款案件備查表、放借據、經公告為拒絕往來戶清單、永鋐企業社之商業登記公示資料等件為證（本院卷第6至21頁），而被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依調查證據之結果，認原告之主張堪信為真實。從而，原告依據消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息、違約金，即屬正當，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國107年7月9日民事第七庭法官洪韻婷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年7月9日書記官林君燕附表：┌─────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────┬────────┬───┬───────────────────┤│編號│求償本金│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率│││││（年息││││││）││││││││├──┼─────┼────────┼───┼───────────────────┤│1│90萬元│自107年1月9日起│3.2％│自107年2月10日起至107年4月11日止，按上││││至107年4月11日止││開利率10%計算│││├────────┼───┼───────────────────┤│││自107年4月12日起│4.2%│自107年4月12日起至107年8月9日止，按上││││至清償日止││開利率10%計算，自107年8月10日起至清償││││││日止，依上開利率20%計算│├──┼─────┼────────┼───┼───────────────────┤│2│210萬元│自107年1月9日起│3.2％│自107年2月10日起至107年4月11日止，按上││││至107年4月11日止││開利率10%計算│││││││││├────────┼───┼───────────────────┤│││自107年4月12日起│4.2%│自107年4月12日起至107年8月9日止，按上││││至清償日止││開利率10%計算，自107年8月10日起至清償││││││日止，依上開利率20%計算│├──┼─────┼────────┼───┼─────────┬─────────┤│合計│300萬元││││││││││││└──┴─────┴────────┴───┴─────────┴─────────┘

依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法院高雄分院85年度重上字第85號判決，伊先給付公告地價七成之價金與原告，於10年後之96年3月23日，已再繳三成價金及訴訟費，被告即無庸再給付租金。縱認伊應繳納租金，伊現在亦無力繳納等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告於88年9月1日向原告借款1,550,000元，借款期間自88年9月1日起至107年9月1日止，利息按原告基本放款利率機動計息（違約時年利率為3.95%），並按月清償本息，如未按期償還，即喪失期限利益，並自應償還日起，按上開利率加付遲延利息，另自應逾期之日起6個月內，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金。詎被告僅繳付部分本息至93年5月30日止，履經催討，仍未清償，上開借款已視為全部到期，被告尚欠本金1,366,075元、利息及違約金未清償。爰依消費借貸法律關係，提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。

依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法院高雄分院85年度重上字第85號判決，伊先給付公告地價七成之價金與原告，於10年後之96年3月23日，已再繳三成價金及訴訟費，被告即無庸再給付租金。縱認伊應繳納租金，伊現在亦無力繳納等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告向原告借款如附表所示之金額，並經簽立借據二紙。詎被告自民國107年4月30日起即未依約繳納本息，依約定如有任何一宗債務不依約清償時，即喪失期限利益，債務視為全部到期，惟迭經催討迄未償還，尚積欠如附表所示之本金、利息及違約金。為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀表明任何聲明或陳述。四、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第474條第1項、第478條前段及第233條第1項前段分別定有明文。五、經查，原告主張之事實，業據其提出借款契約、動撥申請書兼債權憑證、授信約定書及現欠明細一覽表等件影本為證（見本院卷第5至12頁），核與其主張相符，堪認其主張為真實。又被告於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執，則原告主張之事實，應可認為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付如主文第1項所示，洵屬有據，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國107年9月28日民事第二庭法官郭任昇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年9月28日書記官葉姿敏附表：┌──┬─────────┬─────────┬───────────────┬──────────────┐│編號│本金及餘額│利息起算日│利率│違約金│││新臺幣（下同）││││├──┼─────────┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│1│本金：600,000元│自107年4月30日起至│依定儲利率指數（季調）加碼3.5│逾期在6個月以內者，按左開利│││餘額：463,444元│清償日止│％機動計息（現為6.17％）。│率之10％，逾期在6個月以上者││││││，按左開利率之20％計算違約金││││││。│││││││├──┼─────────┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│2│本金：400,000元│自107年4月30日起至│依定儲利率指數（季調）加碼3.5│逾期在6個月以內者，按左開利│││餘額：292,884元│清償日止│％機動計息（現為6.17％）。│率之10％，逾期在6個月以上者││││││，按左開利率之20％計算違約金││││││。│└──┴─────────┴─────────┴───────────────┴──────────────┘

依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法院高雄分院85年度重上字第85號判決，伊先給付公告地價七成之價金與原告，於10年後之96年3月23日，已再繳三成價金及訴訟費，被告即無庸再給付租金。縱認伊應繳納租金，伊現在亦無力繳納等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還保險費

（一）原告陳枝男於96年間經被告新光人壽公司之保險業務員即被告吳淑雲推銷，簽訂保單號碼為QB0EW1O4號之新光人壽金好意變額萬能壽險（下稱系爭QB0EW1O4號保險契約），惟被告吳淑雲向原告陳枝男招攬時，竟隱瞞系爭QB0EW1O4號保險契約為「基金與壽險混合之投資型保單」，誆稱係單純基金投資，完全避談必須按時繳納保險費之事實，致原告陳枝男陷於錯誤而以自己為要保人兼被保險人簽訂系爭QB0EW1O4號保險契約，並繳納保險費50萬元，被告吳淑雲上開招攬不實之要保行為已該當刑法第339條第1項之詐欺行為，並構成民法上之侵權行為，而被告吳淑雲又為被告新光人壽公司之受僱人，原告爰先位主張依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定請求被告等應連帶賠償原告所受損害即所支出之保險費50萬元；又原告陳枝男因被告吳淑雲之招攬不實行為致陷於錯誤而為簽訂系爭QB0EW1O4號保險契約意思表示，倘認先位請求損害賠償無理由，則主張依民法第92條第1項前段規定，撤銷其前就系爭QB0EW1O4號保險契約所為之意思表示，並以本起訴狀繕本送達做為向被告新光人壽公司撤銷要保之意思表示，備位主張依民法第179條之規定請求被告新光人壽公司返還所受領之保險費50萬元。（二）原告陳呂佩樺於96年12月28日經被告吳淑雲推銷，以自己為要保人、以訴外人陳勇志及陳養瞳分別為被保險人，簽訂保單號碼QB0EW1O5號及QB0EW11O號之新光人壽金好意變額萬能壽險保險契約（下稱系爭QBOEW105、QBOEW110號保險契約），並繳交共100萬元之保險費予被告新光人壽公司，惟系爭QBOEW105、QBOEW110號兩份保險契約有身故保險金之給付項目，性質屬死亡保險，依法應取得被保險人陳勇志及陳養瞳書面同意或簽名，惟吳淑雲竟未經被保險人陳勇志及陳養瞳書面同意或簽名，擅自於系爭QBOEW105、QBOEW110號保險契約上被保險人資料欄內分別偽簽陳勇志及陳養瞳之名字，被告吳淑雲之行為已構成刑法之偽造文書罪，並構成民法上之侵權行為，而被告吳淑雲又為被告新光人壽公司之受僱人，原告爰先位主張依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定請求被告等應連帶賠償原告所受損害即所支出之保險費100萬元；又因系爭QBOEW105、QBOEW110號保險契約未經被保險人書面同意或親自簽名，依保險法第105條第1項規定應屬無效，倘認先位請求損害賠償無理由，則備位主張依民法第179條之規定請求被告新光人壽公司返還所受領之保險費100萬元。並聲明：(1)先位聲明：1、被告等應連帶給付原告陳枝男50萬元，及自準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2、被告等應連帶給付原告陳呂佩樺100萬元，及自準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。3、原告等願供擔保，請准宣告假執行。(二)(2)備位聲明：1、被告新光人壽公司應給付原告陳枝男50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2、被告新光人壽公司應給付原告陳呂佩樺100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。3、原告等願供擔保，請准宣告假執行。

依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法院高雄分院85年度重上字第85號判決，伊先給付公告地價七成之價金與原告，於10年後之96年3月23日，已再繳三成價金及訴訟費，被告即無庸再給付租金。縱認伊應繳納租金，伊現在亦無力繳納等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

給付停車費

被告分別於附表「停車期間」欄所示時間各將附表「汽車車牌號碼」欄所示自用小客車、停放於渠等向原告租用之停車位內，依停車場揭示之收費標準，帥高平、陳為河、陳志偉等三人應按每日繳費上限新臺幣（下同）240元、李麗蘭則應按每月600元之標準繳付停車費，詎被告迄今均未繳納，，尚積欠原告如附表「被告應給付金額」欄所示金額，依停車場使用契約之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：如主文第1項所示。

依本院85年度重訴字第108號、臺灣高等法院高雄分院85年度重上字第85號判決，伊先給付公告地價七成之價金與原告，於10年後之96年3月23日，已再繳三成價金及訴訟費，被告即無庸再給付租金。縱認伊應繳納租金，伊現在亦無力繳納等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還共有物

(一)坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段694號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000巷0弄00號）（權利範圍均全部，下合稱系爭房地）原為原告與林榮金共有、林榮金過世後由原告與被告之父林宜勉共有、林宜勉88年過世後為兩造共有至今，應有部分各1/2。(二)因被告占用逾1/2部分為無法律上原因受有相當於租金之利益，致原告受損害，爰依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金1/2之不當得利，參酌內政部實價登錄資料，主張被告每月所得不當利益金額為新臺幣(下同)3,500元。請求被告給付起訴前5年內所受不當得利合計210,000元；及自本件起訴狀繕本送達被告之日起至108年9月22日止，按月給付原告3,500元。聲明：被告應給付原告210,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至108年9月22日止，按月給付原告3,500元。(原告起訴聲明第一、

(一)被告之父林宜勉係於85年7月18日死亡。原告於79年2月10日已在外購屋而遷出系爭房地；系爭房地係由被告與原告高齡92歲之母（即被告之祖母）居住。(二)原告於80年11月13日以系爭房地全部為擔保，向美商花旗銀行（下稱花旗銀行）貸款170萬元，並為此積欠花旗銀行債務本金及利息共近260萬元。原告之配偶陳俐瑀向被告之母徐惠玲表示，因上述房貸之擔保人林宜勉已過世，而其繼承人即被告僅10歲而不能當擔保人，請求徐惠玲幫忙當擔保人，徐惠玲不疑有他而同意。(三)數年後陳俐瑀要求出售系爭房地，因原告之母已年邁且居住於近50年而未同意出售，陳俐瑀即表示房子不要了、貸款由被告去繳納，之後數月未繳納房貸，銀行聲請法院查封房地，被告與二伯訴外人林世英、原告母親共同繳納貸款，直至100年間繳清。(四)原告係自行搬離系爭房地，且遷離迄今近30年，期間未曾扶養其母，如今卻意圖爭產，而欲請求被告給付相當於租金之不當得利，實無理由；原告起訴狀證物3所提資料房地並非系爭房地址。原告以系爭房地向銀行貸走之款項，理當還給被告1/2。聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：(一)坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段694號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000巷0弄00號，權利範圍均全部)原為原告與林榮金共有、林榮金過世後由原告與被告之父林宜勉共有、林宜勉88年過世後為兩造共有至今，應有部分各1/2。(二)被告之父林宜勉於85年7月18日死亡；原告因79年2月10日已在外購屋而遷出系爭房地；系爭房地由被告與被告之祖母居住，被告祖母(即原告母親)約自78年間起居住系爭房屋內，約在5、6年前搬離至養老院居住(卷第58頁背面)。(三)系爭房地因原告積欠債務而遭債權人均和資產管理股份有限公司聲請本院107年司執字第67402號強制執行拍賣中，並已於107年11月28日第一次拍賣；惟因原告聲請清算，經本院107年消債全字第25號消費者債務清理事件於107年11月9日為保全處分裁定停止系爭房地之拍賣程序。又原告聲請清算程序已裁定准予108年2月19日開始清算程序。本件爭點：原告主張被告應給付原告210,000元；及自起訴狀繕本送達翌日起至108年9月22日止，按月給付原告3,500元；之相當於租金不當得利，有無理由。五、本院的判斷：(一)按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明之，如受領給付之原因不明，其不利益自應歸於主張不當得利請求權存在之人，始符舉證責任分配之原則。原告主張被告居住使用系爭房屋就超過二分之一應有部分範圍外，係無法律上原因而受有利益，被告應返還該不當得利等情，依上開說明，自應由原告就其欠缺給付之目的，負舉證責任。(二)查，原告自陳78年間自行搬離系爭房屋(卷第62頁筆錄)，而系爭房屋一直由原告母親(即被告祖母)與被告共同居住，直至約5、6年前原告母親方搬至養老院居住(卷第58頁背面)，被告並抗辯原告自行搬離系爭房屋，原告可選擇繼續居住系爭房屋內並沒有人會趕走原告，原告並自陳當初係以林榮金(被告祖父、原告父親)往生時之撫恤買受系爭房地並登記為兩造共有，且有關扶養費因原告生活困苦無力負擔(卷第63頁)，足認系爭房屋確係買受後供原告母親及家人共同居住使用，原告自78年間起即選擇自行搬離未繼續居住，迄今已近30年，應認為被告係默示同意由其母親與其餘居住在內之人繼續無償使用，原告主張構成不當得利，並未舉證證明以實其說，則被告繼續居住使用系爭房屋即難認有何不當得利可言。六、綜上所述，原告主張被告占用逾越應有部分1/2部分為無法律上原因受有相當於租金之利益，致原告受損害，而依民法第179條規定請求被告給付210,000元，及自本件起訴狀繕本送達被告之日起至108年9月22日止，按月給付原告3,500元；均無理由而應予駁回。七、本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均認不足影響本件判決之結果，爰不再一一論述，併此說明。八、據上論結：本件原告之訴為無理由。因此判決如主文。訴訟費用由敗訴之原告負擔。中華民國109年2月4日民事第四庭法官林玉心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年2月4日書記官王立山

撤銷仲裁判斷

被告益曄興業股份有限公司（下稱益曄公司）與原告於民國95年9月20日約定，由原告提供中山公園用地，即坐落屏東縣屏東市○○段○○段第17、18、19、20、21地號，面積約4.32公頃土地（下稱系爭土地）予益曄公司開發、營運，雙方並簽立屏東縣屏東市中山公園促進民間投資開發書面契約（下稱系爭投資契約），益曄公司旋即交付以被告南島休閒育樂股份有限公司（下稱南島公司）為存款名義人，面額新臺幣（下同）1,000,000元之台灣新光商業銀行七賢分行定期存款存單（下稱系爭定存單），以擔保履行系爭投資契約。嗣原告因益曄公司開始營運後，屢有違約使用，拒不改善情事，且欠繳租金達2期以上，原告遂於97年12月9日以屏府建觀字第0970253594號函終止系爭投資契約，兩造因此迭有爭議，經被告聲請仲裁，由中華民國仲裁協會於100年2月22日作成98年度仲雄聲義字第39號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）在案。惟仲裁程序之進行，應以兩造就現在或將來之爭議，訂有書面仲裁協議為前提，然系爭投資契約僅約定「得」提起仲裁或訴訟，故被告欲提起仲裁，自仍須經原告同意，另有書面仲裁協議始可，是本件被告聲請仲裁，自有仲裁協議不成之情事。又南島公司既非系爭投資契約之當事人，原告與南島公司間即無書面仲裁協議存在，系爭仲裁判斷竟將南島公司列為仲裁當事人之一，逕以仲裁程序處理原告與南島公司間之爭議，顯有仲裁協議不成立之情事。另縱認兩造間有書面仲裁協議，惟被告基於不當得利法律關係求償所生爭議，依系爭投資契約第18.1條、第18.3.1條約定，於仲裁前應先行協商，詎被告逕於仲裁程序中引為請求權基礎，而系爭仲裁判斷亦以不當得利法律關係，作為判斷基礎，其仲裁程序已屬違反仲裁協議。再者，被告依不當得利法律關係所為之請求，並非兩造書面仲裁協議之範圍，系爭仲裁判斷竟以不當得利法律關係，作為判斷基礎，亦已逾越系爭投資契約約定之仲裁協議範圍。此外，系爭仲裁判斷亦未就原告主張之抵銷抗辯為審酌，應有仲裁不備理由之情事。為此，爰依仲裁法第38條第1項、第40條第1項第1、2、4款規定，提起本件訴訟等情。並聲明：系爭仲裁判斷應予撤銷。

系爭仲裁判斷已就南島公司是否為仲裁契約當事人、原告與南島公司有無仲裁協議之書面存在等爭點，詳述理由，其判斷亦與兩造締約真意及系爭投資契約之附件即中山公園民間投資開發案申請須知（下稱系爭申請須知）約定內容相符。又系爭投資契約第18.1條係就特定爭議事項，須先為協調程序而為約定，非以請求權基礎為規範對象，而兩造因系爭投資契約終止所衍生之賠償爭議，業經雙方於98年6月3日召開第5次協調會，協調後經120日仍無法解決，故被告依系爭投資契約第18.3.1條規定，於98年10月8日聲請提付仲裁，程序上自無違誤，難認系爭仲裁判斷逾越仲裁協議範圍等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國103年6月4日下午4時40分許，無照駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿高雄市小港區南星路第二快車道由北往南方向行駛，行經南星路與鳳北路口以北第4根路燈前，未注意車輛變換車道時應讓直行車先行，並應注意安全距離；及汽車行駛時，應注意車前狀況及兩車併行之間隔，隨時採取必要之安全措施，竟貿然自第二快車道變換至第一快車道，適遇原告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，亦沿南星路第一快車道同向行駛在左前方，被告左前車頭撞擊原告右側車身，造成原告駕駛之車輛失控翻覆（下稱系爭事故），致原告受有背部筋膜炎、左臂挫擦傷、左手挫傷等傷害（下稱系爭傷害）。原告因系爭傷害支出醫療費用新臺幣（下同）2273元、車輛維修費用33萬8800元、拖吊車費用9500元，並因系爭傷害受有精神上痛苦，爰請求20萬元精神慰撫金。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告59萬1173元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

系爭仲裁判斷已就南島公司是否為仲裁契約當事人、原告與南島公司有無仲裁協議之書面存在等爭點，詳述理由，其判斷亦與兩造締約真意及系爭投資契約之附件即中山公園民間投資開發案申請須知（下稱系爭申請須知）約定內容相符。又系爭投資契約第18.1條係就特定爭議事項，須先為協調程序而為約定，非以請求權基礎為規範對象，而兩造因系爭投資契約終止所衍生之賠償爭議，業經雙方於98年6月3日召開第5次協調會，協調後經120日仍無法解決，故被告依系爭投資契約第18.3.1條規定，於98年10月8日聲請提付仲裁，程序上自無違誤，難認系爭仲裁判斷逾越仲裁協議範圍等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

代位分割遺產

甲○○積欠原告信用卡、現金卡及信用貸款債務共計新臺幣（下同）57萬1951元，及如附表三所示之利息、違約金，業經本院核發97年度促字第57505號支付命令確定，原告對其執行結果，僅於民國103年8月29日受償15萬6023元，而獲本院核發債權憑證。惟訴外人即甲○○之父陳國雄於105年5月29日去世，遺有如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產），由其子女即甲○○、被告乙○○共同繼承，應繼分各1/2，系爭遺產由渠2人公同共有而迄未協議分割，且附表一編號1至7所示之不動產亦未辦理繼承登記，甲○○怠於行使其遺產分割權利，致原告無法就甲○○所繼承系爭遺產強制執行受償，為保全、滿足原告之債權，為此依民法第242條、第1164條，代位甲○○提起本訴，並聲明︰㈠准原告代位被告甲○○就被繼承人陳國雄所遺如附表一編號1至7所示之遺產，為全體繼承人辦理繼承登記。㈡被繼承人陳國雄所遺如附表一所示之遺產，准予按附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。

系爭仲裁判斷已就南島公司是否為仲裁契約當事人、原告與南島公司有無仲裁協議之書面存在等爭點，詳述理由，其判斷亦與兩造締約真意及系爭投資契約之附件即中山公園民間投資開發案申請須知（下稱系爭申請須知）約定內容相符。又系爭投資契約第18.1條係就特定爭議事項，須先為協調程序而為約定，非以請求權基礎為規範對象，而兩造因系爭投資契約終止所衍生之賠償爭議，業經雙方於98年6月3日召開第5次協調會，協調後經120日仍無法解決，故被告依系爭投資契約第18.3.1條規定，於98年10月8日聲請提付仲裁，程序上自無違誤，難認系爭仲裁判斷逾越仲裁協議範圍等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

甲○○積欠原告信用卡、現金卡及信用貸款債務共計新臺幣（下同）57萬1951元，及如附表三所示之利息、違約金，業經本院核發97年度促字第57505號支付命令確定，原告對其執行結果，僅於民國103年8月29日受償15萬6023元，而獲本院核發債權憑證。惟訴外人即甲○○之父陳國雄於105年5月29日去世，遺有如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產），由其子女即甲○○、被告乙○○共同繼承，應繼分各1/2，系爭遺產由渠2人公同共有而迄未協議分割，且附表一編號1至7所示之不動產亦未辦理繼承登記，甲○○怠於行使其遺產分割權利，致原告無法就甲○○所繼承系爭遺產強制執行受償，為保全、滿足原告之債權，為此依民法第242條、第1164條，代位甲○○提起本訴，並聲明︰㈠准原告代位被告甲○○就被繼承人陳國雄所遺如附表一編號1至7所示之遺產，為全體繼承人辦理繼承登記。㈡被繼承人陳國雄所遺如附表一所示之遺產，准予按附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。

系爭仲裁判斷已就南島公司是否為仲裁契約當事人、原告與南島公司有無仲裁協議之書面存在等爭點，詳述理由，其判斷亦與兩造締約真意及系爭投資契約之附件即中山公園民間投資開發案申請須知（下稱系爭申請須知）約定內容相符。又系爭投資契約第18.1條係就特定爭議事項，須先為協調程序而為約定，非以請求權基礎為規範對象，而兩造因系爭投資契約終止所衍生之賠償爭議，業經雙方於98年6月3日召開第5次協調會，協調後經120日仍無法解決，故被告依系爭投資契約第18.3.1條規定，於98年10月8日聲請提付仲裁，程序上自無違誤，難認系爭仲裁判斷逾越仲裁協議範圍等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認離婚無效

兩造原為夫妻，嗣於99年3月11日簽立離婚協議書，並辦妥離婚登記，惟於兩造簽立離婚協議書時，僅證人陳苡琤在場，另一證人楊俊德則係於不詳時地簽名，且自始均不在場。楊俊德既未親見或親聞兩造有離婚之真意，兩造之協議離婚自不具備民法第1050條規定之法定要件，縱已向戶政機關為離婚之登記，亦不發生離婚之效力。為此，提起本件訴訟，聲明請求確認兩造間之婚姻關係存在。

兩造所簽立之離婚協議書內所載離婚條件均係原告所提出，簽立當時陳苡琤有在場，楊俊德則因有事而未到場，然楊俊德事先已知悉兩造要離婚一事，乃將印章交給陳苡琤，委託陳苡琤在離婚協議書上蓋章等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記 等

被告王安繁、郭士鳴名下坐落高雄市仁武區○○○段73之1地號土地（下稱系爭土地，應有部分百分之82、百分之18），實係訴外人欣祐建機工業股份有限公司（下稱欣祐公司）、王水榮及王來福分別出資3分之1、15分之8、15分之2所購買，並與被告王安繁於民國81年10月20日簽立信託契約書，將系爭土地信託登記於被告王安繁名下（下稱系爭信託契約）。欣祐公司於95年9月20日經主管機關廢止登記，王水榮、王來福積欠原告債務共計新臺幣（下同）60,853,106元，而無財產可資清償，致原告債權無法獲償。王水榮、王來福原得終止系爭信託契約，請求被告王安繁返還系爭土地應有部分15分之8、15分之2，卻怠於行使，原告自得代位王水榮、王來福以起訴狀繕本之送達終止與被告王安繁間之系爭信託契約，請求被告王安繁返還系爭土地之應有部分。又被告王安繁違反系爭信託契約，於98年12月1日與被告郭士鳴通謀而為虛偽買賣之意思表示，將系爭土地應有部分100分之18，於同年月17日以買賣為原因，移轉登記於被告郭士鳴名下，被告王安繁、郭士鳴間之買賣及所有權移轉關係均屬無效而不存在，被告郭士鳴於另案起訴主張原告無權占有系爭土地，請求原告返還，原告除代位被告王水榮、王來福外，並得為自己之確認利益，提起確認之訴，確認被告王安繁與被告郭士鳴間之買賣及所有權移轉關係不存在，請求被告郭士鳴將所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告王安繁所有；縱使被告王安繁與被告郭士鳴之間確有買賣關係存在，被告王安繁與被告郭士鳴所為之有償行為，亦有害王水榮、王來福於契約終止後得對被告王安繁行使之請求權，原告得代位被告王水榮、王來福，撤銷被告王安繁與被告郭士鳴間之買賣及所有權移轉行為，並請求被告郭士鳴塗銷移轉登記，回復登記為被告王安繁所有，為此依民法第87條、第113條、第242條、第244條第2項、第4項、第529條、第541條、第544條、第767條、信託法第23條之規定，提起本訴，並聲明：(一)被告王安繁應將系爭土地應有部分15分之8、15分之2分別移轉登記為被告王水榮、王來福所有，並由原告代為管領。(二)確認被告王安繁、郭士鳴間就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係不存在。被告郭士鳴應將系爭土地應有部分百分之18之所有權移轉登記登記予以塗銷，回復登記為被告王安繁所有。另就第2項聲明部分，備位聲明：被告王安繁、郭士鳴間就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉行為，均應予撤銷，被告郭士鳴應將所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告王安繁所有。三、被告部分：(一)被告王水榮未於最後言詞期日到場，惟於之前言詞辯論期日到場陳述：對於原告之請求沒有意見，系爭信託契約書係被告王安繁所親簽，因欣祐公司要在系爭土地上要蓋廠房，系爭土地係山坡地保育地，要以農舍名義申請，必須有農民身分，所以將系爭土地信託登記於被告王安繁名下，但為了對欣祐公司股東有交代所以就簽立了系爭信託契約書等語。(二)被告王來福則陳述：同意原告之請求，被告王安繁應將系爭土地應有部分18分之2移轉登記於其名下等語。(三)被告王安繁、郭士鳴則以：系爭土地原係被告王水榮、王來福所購買並借名登記於訴外人蘇子榮名下，因被告王水榮積欠被告王安繁10幾萬元，故將系爭土地出售予被告王安繁抵償債務，被告王安繁另支付10幾萬元予被告王水榮，被告王安繁出售其持有欣祐公司價值200萬元之股份，被告王水榮支付被告王安繁100多萬元，差額則作為系爭土地之買賣價金。系爭土地之土地登記謄本所載之買賣日期為77年10月6日，而原告提出之系爭信託契約書卻記載為81年1月10日買受，顯然不符，原告主張並無可採。縱使系爭信託契約書為真正，自訂立迄今已超過15年，被告王水榮、王來福之返還請求權已罹於時效，被告王安繁得拒絕返還，原告代位被告王水榮、王來福為請求，應無理由。至於，被告王安繁將系爭土地應有部分百分之18以買賣為原因移轉登記予被告郭士鳴，係因被告王安繁因積欠訴外人宏福財務資訊社即葉陳允（下稱葉陳允）債務，而向訴外人郭平貴借款100萬元，嗣後約定被告王安繁將系爭土地之應有部分百分之18，換算面積約30坪，以每坪3萬3千元之價格出售抵償債務，並依郭平貴指示將系爭土地應有部分百分之18移轉登記於郭平貴之子即被告郭士鳴名下，故被告王安繁與被告郭平貴間就系爭土地應有部分百分之18確有買賣關係存在，並無通謀虛偽之情事等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事實：(一)原告為被告王水榮、王來福之債權人。(二)被告王安繁98年12月1日將系爭土地應有部分百分之18以買賣為原因，移轉登記予被告郭士鳴。(三)系爭信託契約書上被告王來福、王水榮、王安繁之印文為真正。五、本件爭點：(一)被告王水榮、王來福就系爭土地應有部分15分之8、15分之2，與被告王安繁間是否有信託登記關係存在？原告能否代位被告王水榮、王來福終止信託登記關係，請求被告王安繁返還系爭土地應有部分予被告王水榮、王來福？(二)原告有無提起確認之訴之確認利益？被告王安繁與被告郭士鳴間，就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係是否為通謀之虛偽意思表示？原告能否請求被告郭士鳴將所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告王安繁所有？(三)承上，倘若被告王安繁與被告郭士鳴間，就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係存在，此一有償行為，是否害及被告王水榮、王來福對被告王安繁之債權？原告能否代位被告王水榮、王來福行使撤銷權，請求回復登記為被告王安繁所有？六、得心證理由：(一)被告王水榮、王來福就系爭土地應有部分15分之8、15分之2，與被告王安繁間是否有信託登記關係存在？原告能否代位被告王水榮、王來福終止信託登記關係，請求被告王安繁返還系爭土地應有部分予被告王水榮、王來福？1.按債權人甲行使代位權、及自己之請求權，訴請丁將某不動產所有權移轉登記與丙，由丙移轉登記與乙，再由乙移轉登記與甲者，其訴訟標的對於共同被告之各人非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟；債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第?42條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定（一）、（二）可資參照。準此，債權人代位債務人行使對第三人之請求權，除債權人對於債務人亦有請求外，不得將債務人即被代位人列為共同被告。本件原告主張其為被告王水榮、王來福之債權人，代位被告王水榮、王來福終止與被告王安繁間之信託登記關係，請求被告王安繁將系爭土地應有部分15分之8、15分之2移轉登記予被告王水榮、王來福。原告就其對於被告王水榮、王來福之債權，並未一併請求，則依前述最高法院決議意旨，原告不得將被告王水榮、王來福列為共同被告。被告王水榮對於原告之請求固無意見，被告王來福亦於言詞辯論期日陳述其同意原告之請求，然原告於本件並未一併對被告王水榮、王來福為請求，故被告王水榮、王來福所為之陳述，尚不能認已生認諾之效果，仍應駁回原告對被告王水榮、王來福之請求。2.按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任。然當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照，3.原告主張被告王水榮、王來福與被告王安繁間就系爭土地應有部分15分之8、15分之2有信託登記關係存在，並提出系爭信託契約書為其論據，被告王安繁對於系爭信託契約書上其印文之真正雖不爭執，惟否認係其本人所蓋。則依前述說明，被告王安繁應就此節負舉證之責。被告王安繁雖辯稱：系爭信託契約書上「王安繁」簽名之筆跡與其筆跡不符，印章係平常放在欣祐公司，方便欣祐公司使用等語，並提出其於本票、開戶資料上簽名之筆跡為證。經核對本票及開戶資料上之簽名（本院卷一第233至234頁背面），與系爭信託契約書上簽名，筆跡雖明顯不同，然簽名仍非無可能係被告王安繁授權第三人代行，尚無法僅以簽名筆跡不符，推論其印文係遭盜蓋，被告王安繁抗辯印文並非其本人所蓋云云，並無法證明，洵無足採。原告主張系爭信託契約書經被告王安繁蓋章乙節，應值採信，依民事訴訟法第358條第1項規定，系爭信託契約書應可推定為真正。然依前述說明，原告仍應證明系爭信託契約書與其主張之待證事實有關，且屬可信，始有實質證據力可言。4.被告王來福、王水榮雖均陳稱：確有將系爭土地之應有部分信託登記於被告王安繁名下等語，然王水榮、王來福與被告王安繁之立場對立，要難僅以其陳述即為不利被告王安繁之認定。觀之系爭信託契約書之內容第1條記載：坐落高雄市仁武區○○○段73之1地號，面積607平方公尺，權利範圍全部之土地，係甲方（欣祐公司出資3分之1、王水榮出資15分之8、王來福出資15分之2）於88年1月10日購入而信託登記乙方（即被告王安繁）名下無訛等語，固有系爭信託契約書附卷為憑，然信託契約書記載欣祐公司、王水榮、王來福出資購入之日期，與土地登記謄本之原因發生日期77年9月22日不符，土地登記謄本所載之登記原因，亦為買賣而非信託。原告聲請傳訊之證人蘇子榮證稱：被告王水榮以其名義購買土地，土地地號其不清楚，不知何人出資購買，沒看過系爭信託契約書等語（本院卷一第153頁）；證人謝清江亦僅證稱：其係欣祐公司之股東之一，並未看過系爭信託契約書，不知系爭土地是否由欣祐公司出資3分之1、被告王水榮出資15分之8、被告王來福出資15分之2所購買，並信託登記於被告王安繁名下，其只知道系爭土地是欣祐公司所有等語，並無法證明原告主張被告王水榮、王來福將系爭土地之應有部分信託登記於被告王安繁名下之事實。原告另聲請傳訊之證人黃茂成證稱：其以前在欣祐公司有看過系爭信託契約書，但無法確認其真假，不知土地係何人購買，是被告王水榮找其與被告王來福合夥設立欣祐公司時，就有這筆土地，當時土地要登記給被告王安繁，用以申請用電及興建工務室，當時被告王水榮說土地是大家共有，要設立公司，其以車子作為出資，被告王水榮係以土地出資等語（本院卷一第157至158頁），參以，原告於證人謝清江、黃茂成證述後，亦曾陳述系爭土地係欣祐公司所有，不是個人所有等語（本院卷一第159頁），原告嗣後雖更正此部分陳述，然依上述證據，參以系爭土地上有欣祐公司為納稅義務人之建物興建於其上乙情，有高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處100年4月21日鳳稅分房二字第1008312227號函可憑（訴字27號影卷第217頁），足見，系爭土地係由欣祐公司使用，則系爭土地尚有可能係欣祐公司所有而信託或借名登記於被告王安繁名下，並無法認定被告王水榮、王來福與被告王安繁間就系爭土地應有部分，有信託登記關係存在。至於被告王安繁陳述「他（王水榮）81年要追加時，他才作信託」一語，雖可知被告王安繁已知有系爭信託契約書之存在，然其亦陳述係為了向銀行貸款而簽立等語（本院卷一第276頁），則為貸款之目的所簽立之系爭信託契約書，是否如其內容所載有信託登記之情形存在，尚有疑義，自不能以此推論被告王水榮、王來福與被告王安繁間就系爭土地之應有部分，有信託登記關係存在。5.綜上，原告主張被告王水榮、王來福與被告王安繁間，就系爭土地之應有部分有信託登記關係存在乙情，並無法證明為真。則原告代位被告王水榮、王來福終止信託登記關係，請求被告王安繁返還系爭土地之應有部分予被告王水榮、王來福，即無理由。(二)原告有無提起本件確認之訴之確認利益？被告王安繁與被告郭士鳴間，就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係是否為通謀之虛偽意思表示而屬無效？原告能否請求被告郭士鳴將所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告王安繁所有？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張被告郭士鳴於另案提起訴訟，主張其無權占有系爭土地，請求其將系爭土地上之建物拆除，並返還無權占有部分之土地，致原告能否繼續占有系爭土地之法律上地位不安定。原告訴之聲明第2項先位聲明主張被告王安繁、郭士鳴就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉行為，係通謀虛偽意思表示，均應無效，請求確認買賣及所有權移轉關係並不存在，惟被告王安繁、郭士鳴均否認之。則被告間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係是否存在，即屬未明，原告對被告郭士鳴得否主張繼續占用系爭土地之私法上地位將有受侵害之危險，又此危險得以確認被告間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，本件原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。2.按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第?42條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定（一）可資參照，準此，本件原告代位被告王水榮、王來福提起確認之訴，亦不得將被告王水榮、王來福列為共同被告，此部分請求，應予駁回。3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。4.經查：(1)被告王安繁所有之系爭土地，於98年12月17日以買賣為原因移轉登記應有部分百分之18予被告郭士鳴，有土地登記謄本、高雄市仁武地政事務所99年9月15日仁地所一字第0990008856號函附登記資料在卷可憑（本院卷一第6、38至41頁）。(2)原告主張被告王安繁與郭士鳴間就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉行為，係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告王安繁與郭士鳴間並未簽立買賣契約書，且未交付價金為其論據。然買賣契約係諾成契約，不以訂立書面契約為必要，且被告抗辯被告王安繁為清償積欠葉陳允之100萬元債務，而向被告郭士鳴之父親郭平貴借款100萬元，嗣後約定以系爭土地之應有部分百分之18抵償，移轉登記至被告郭士鳴名下等語，亦提出切結書為憑。切結書經核與本院調閱之本院95年度執字第16196號強制執行事件卷宗所附之葉陳允95年10月4日民事聲請狀內容相符，堪信為真正。切結書記載內容係被告王安繁與葉陳允間債務清償之情形，雖未提及郭平貴借款予被告王安繁乙情，然據此可見，被告王安繁為了向葉陳允清償債務，確實有向他人借款之動機。原告雖謂被告王安繁資力雄厚無需向他人借款云云，然被告王安繁之債權人華南商業銀行股份有限公司、葉陳允，分別於94、95年間聲請強制執行被告王安繁名下多筆土地，土地另有其他債權人設定抵押權等情，業經本院調取本院94年度執字第11738號、95年度執字第16196號強制執行事件卷宗核閱無誤。可見被告王安繁當時，名下雖有不動產，亦處於難擺脫債務屆期而遭債權人追償強制執行之窘境，尚難謂其無向他人借款周轉之需求，原告此部分陳述，純係推論，洵非足採。原告請求調閱被告王安繁之財產資料，亦無必要，附此指明。(3)證人郭平貴到庭證稱：其93年間退休，於95年間以退休金及寄放於已故友人陳世銘處之資金，以現金借款予被告王安繁等語（本院卷二第49頁），對照高雄市政府100年11月30日高市府四維人給字第1000126832號函稱：郭平貴係高雄市政府支領月退休金之退休人員，月退休金每6個月發給1次，於每年1月16日及7月16日由支給機關發給等語，有函文附卷可憑（本院卷二第110頁），可見，郭平貴並非毫無資力之人，原告主張郭平貴並未借款予被告王安繁云云，並無事證可明，尚非得以郭平貴先後陳述不一而認未積極舉證之原告之主張為真實，自不能認定被告王安繁與郭平貴間並無約定以系爭土地應有部分百分之18抵償借款債務，並移轉登記至郭平貴指定之被告郭士鳴，而屬通謀虛偽意思表示之情形。原告請求確認被告間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係不存在，並無法證明為真，應無理由。至於原告請求調閱被告王安繁於高雄市第三信用合作社灣子分社之支票存款帳戶部分，因證人郭平貴陳明係以現金交付借款，則調閱支票存款帳戶，並無法釐清被告王安繁、郭平貴間是否為通謀虛偽意思表示之情形，核無調查必要，附此敘明。5.綜上，原告主張被告王安繁與被告郭士鳴間，就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係為通謀之虛偽意思表示而屬無效，並無理由，其請求被告郭士鳴將所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告王安繁所有，亦無理由，應予駁回。(三)承上，倘若被告王安繁與被告郭士鳴間，就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係存在，此一有償行為，是否害及被告王水榮、王來福對被告王安繁之債權？原告能否代位被告王水榮、王來福行使撤銷權，請求回復登記為被告王安繁所有？1.本件原告代位被告王水榮、王來福行使撤銷權，不得將被告王水榮、王來福列為共同被告，此部分請求，應予駁回。2.按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244第2項及第4項分別定有明文。3.本件原告主張其係被告王水榮、王來福之債權人，被告王水榮、王來福對於被告王安繁有信託登記關係終止之請求權，得請求被告王安繁移轉登記應有部分15分之8、15分之2，被告間所為之有償行為，有害及被告王水榮、王來福之債權，爰代位被告王水榮、王來福撤銷被告王安繁與被告郭士鳴間之有償行為等情。然原告並無法證明王水榮、王來福對於被告王安繁，有請求移轉登記應有部分15分之8、15分之2之請求權存在，已如前述，況且，被告王安繁名下系爭土地應有部分百分之82，被告王安繁、郭士鳴間就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉行為，即無害及被告王水榮、王來福對被告王安繁之債權，原告請求撤銷被告間之有償行為，應屬無據。七、綜上所述，原告依據民法第87條、第113條、第242條、第244條第2項、第4項、第529條、第541條、第767條、信託法第23條之規定，第1項聲明請求被告王安繁返還系爭土地之應有部分15分之8、15分之2予被告王水榮、王來福；第2項聲明先位請求確認被告王安繁與被告郭士鳴間，就系爭土地應有部分百分之18之買賣及所有權移轉關係不存在，請求被告郭士鳴將所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告王安繁所有；訴之聲明第2項備位請求撤銷被告王安繁與被告郭士鳴間之買賣及所有權移轉行為，回復登記為被告王安繁所有，均無理由，應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年12月21日民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年12月23日書記官周耿瑩

兩造所簽立之離婚協議書內所載離婚條件均係原告所提出，簽立當時陳苡琤有在場，楊俊德則因有事而未到場，然楊俊德事先已知悉兩造要離婚一事，乃將印章交給陳苡琤，委託陳苡琤在離婚協議書上蓋章等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

被告於民國106年12月21日10時25分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，沿高雄市三民區中華二路快車道由北往南行駛至熱河二街之交岔路口左轉進入熱河二街時，竟未禮讓直行車輛，冒然穿越機車道，適伊騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿中華二路由南往北機車道行經該路口，兩車發生碰撞（下稱系爭交通事故），致伊受有左股骨幹骨折、右脛骨高丘骨折及右膝前十字韌帶斷裂之傷害（下稱系爭傷害）。伊並為此支出醫療費用新臺幣（下同）143,886元、復健費用12,550元、住院看護費用12,400元、醫療耗材10,634元、交通費用16,770元（含聯合醫院回診車資9,800元、復健車資6,970元）、營養品1,979元，另伊出院後由家人協助看護，相當看護之費用240,000元亦應由被告賠償，且伊因系爭傷害造成身心均痛苦異常而須暫停工作，伊亦因此受有長達9.5個月無工作收入之損失427,500元及非財產上損害之精神慰撫金200,000元。為此，爰依民法第184條第2項、第191條之2、第195條等侵權行為之規定，提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,065,719元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭事故之發生除伊轉彎時未注意有直行車之過失外，原告車速過快亦為肇事原因，雙方過失責任比例應為各半。另原告請求賠償項目除有單據之醫療費143,886元、復健費12,550元及住院看護費12,400元伊可以接受外，其餘各項金額均屬過高而顯不合理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

兩造共有坐落於高雄市○○區○○段○0○00○00地號土地（以下合稱系爭土地），系爭土地並無使用目的不能分割之情形，亦無不為分割之協議，惟兩造就分割方法無法達成分割協議，為此爰依民法第823條、第824條第5項規定，請求准予合併分割系爭土地等情。並聲明：請准系爭土地合併分割，並依附圖丁方案分割，(一)編號丁１部分土地，面積2162.74平方公尺，分歸被告李貞雄、李振勝、李太興維持共有，應有部分比例：被告李貞雄十萬分之五六○六七、李振勝十萬分之三一七九八、李太興十萬分之一二一三五。(二)編號丁２部分土地，面積2962.03平方公尺，分歸原告陳易鴻、被告陳秋白維持共有，應有部分比例：原告陳易鴻十萬分之八九二

系爭事故之發生除伊轉彎時未注意有直行車之過失外，原告車速過快亦為肇事原因，雙方過失責任比例應為各半。另原告請求賠償項目除有單據之醫療費143,886元、復健費12,550元及住院看護費12,400元伊可以接受外，其餘各項金額均屬過高而顯不合理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

代位分割遺產等

被告乙○○積欠原告新臺幣（下同）65,092元及利息未清償（下稱系爭債權），原告前對被告乙○○聲請強制執行，並經本院換發本院103年司執字第45694號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。嗣被告乙○○、甲○○、丙○○（下稱被告乙○○等3人）之父方合穩於民國101年9月3日死亡，並留有如附表所示之不動產由繼承人即被告乙○○等3人公同共有，被告乙○○怠於請求分割系爭遺產，已陷於無資力。原告為保全系爭債權，依民法第242條、第1151條、第1164條規定，代位被告乙○○訴請辦理繼承登記及分割方合穩之遺產，並聲明：(一)被告應就被繼承人方合穩所遺如附表所示之遺產，辦理繼承登記。(二)被告就前項所示不動產，按應各自之應繼分比例各3分之1分割為分別共有。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認，同條第3項前段定有明文。原告主張被告乙○○積欠其債務未清償，被告乙○○等3人均為方合穩之子女，方合穩於101年9月3日死亡，遺有附表所示之遺產，被告乙○○等3人皆無聲明拋棄繼承或限定繼承，並有原告提出本院103年度司執字第45694號債權憑證、繼承系統表、戶籍謄本、土地及建物登記謄本、臺灣高雄少年及家事法院106年2月20日高少家美家字第1060003510號函在卷可稽（見本院卷第7頁至第18頁），堪信為真實。被告乙○○等3人皆於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀予以爭執，揆諸前揭規定，應視同自認此部分事實，本院自得逕以原告主張之此部分事實，為判斷依據。(二)按遺產之分割，係以消滅遺產之公同共有關係為目的，須繼承人全體始得為之，故原告提起請求分割遺產之訴，須以其他繼承人全體為被告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院96年度台上字第610號判決意旨參照）。再請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，且屬形成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格始無欠缺（最高法院37年台上字第7366號判例意旨參照）。共有物之分割性質上為處分行為，依民法第759條規定，公同共有之土地之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物（最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議(二)）。再民法第242條所規定之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請求權，而使其當事人適格發生改變，至最高法院64年度第5次民庭庭推總會決定所載：代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人列為共同被告云云，乃因根據土地登記規則第27條第8款之規定，塗銷登記僅須由土地登記名義人單獨申請即可，毋庸由該債務人協同辦理，且係針對非固有必要訴訟之給付之訴所作之立論（最高法院105年度台上字第2075號判決意旨參照）。被告乙○○等3人均為方合穩之繼承人，其等就附表之遺產為公同共有關係，故原告代位乙○○請求分割方合穩之遺產應須列乙○○為被告，併此敘明。(三)按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。次按繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，土地登記規則第120條亦有明文。又按未辦理繼承登記之不動產，執行法院因債權人之聲請，依強制執行法第11條第3項或第4項規定，以債務人費用，通知地政機關登記為債務人所有，此觀未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第1條之規定即明。債務人為繼承人之一，本得依土地登記規則第120條規定單獨向地政機關申請辦理繼承登記，惟如債務人未就遺產辦理繼承登記，依民法第759條規定，即不得處分其物權，如債權人代位債務人請求分割債務人繼承之遺產中有不動產者，依未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第1條規定之法理，債務人既負有以自己費用辦理繼承登記，以實現債權人債權之義務，債權人自得請求債務人辦理繼承登記。經查，如附表所示之不動產係方合穩之遺產，有上開土地暨建物登記謄本附卷足參（見本院卷第48頁至第52頁），原告代位乙○○即方合穩之繼承人請求分割方合穩如附表所示之遺產，揆諸前揭說明，自得請求被告乙○○等3人就附表不動產單獨辦理繼承登記，原告此部分之請求為有理由，應予准許。(四)次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又繼承人如欲終止其間之公同共有關係，唯有以分割遺產之方式為之，而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號判決意旨參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條分別定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地（最高法院88年度台上字第650號民事裁判意旨參照）。被繼承人方合穩如附表之遺產，並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間不能分割，或有分管契約之約定，且被告乙○○對原告所負系爭債務迄未清償，被告乙○○為方合穩之繼承人，本得依法行使遺產分割請求權，以消滅前揭遺產之公同共有關係，然被告乙○○迄未請求分割方合穩之遺產，致原告之系爭債權無法受償，再被告乙○○名下除兩輛車齡均逾29年以上之車輛（其法定殘值各不逾2,000元）外，已無任何財產可供清償系爭債務，亦有被告乙○○稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足證，堪認被告乙○○確已陷於無資力，且怠於行使其權利，為保全債權之必要，原告自得代位被告乙○○請求分割方合穩之遺產。(五)再按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人，或原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項定有明文。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，亦經同法第830條第2項著有明示。又裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束，惟應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等情事，以謀分割方法之公平適當。又法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。查原告主張就附表所示不動產之分割方法以分別共有方式分割，參以原告代位其債務人乙○○提起本件訴訟之目的，應僅為求得就乙○○分得之遺產聲請強制執行，苟採變價分割方式，將致全體被告有喪失共有權之虞，顯有未洽，進認如採分別共有之分割方案除與法無違外，且僅係將公同共有改為分別共有，並不損及各共有人之利益，況各共有人若取得分別共有，對於所分得之應有部分均得自由單獨處分、設定負擔，可避免公同共有關係久延致影響彼此權益，反而對於各共有人較為有利，倘甲○○、丙○○希望保留附表所示之不動產，於乙○○出售其就系爭不動產之應有部分時，依土地法第34條之1第4項之規定有以同一價格優先承購之權利存在，其等如行使優先承購權，仍可保留該不動產之完整性。是此分割方法應屬合理而可採。(六)基上，被告乙○○等3人為方合穩之繼承人，且方合穩如附表所示遺產並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間不能分割或有分管契約之約定，被告乙○○已無其他資產足以清償系爭債務，堪認其已陷於無資力且怠於行使遺產分割請求權，致原告之系爭債權無法受償，原告自得請求乙○○就附表之不動產辦理繼承登記，並代位乙○○請求分割方合穩如附表之遺產，並按被告乙○○等3人之應繼分比例各3分之1分割為分別共有。五、綜上所述，原告代位乙○○就被繼承人方合穩所遺留如附表所示之不動產辦理繼承登記，併請求按被告乙○○等3人之應繼分比例各三分之一分割為分別共有，為有理由，應予准許。爰諭知如主文第1、2項所示。又代位分割遺產之訴，係由原告以自己名義主張代位權，以保全債權為目的而行使債務人即被告乙○○分割遺產權利，就被告分割遺產部分，係屬必要共同訴訟，被告之間實互蒙其利，本院認本件之訴訟費用應由被告依其應繼分比例即各3分之1負擔訴訟費用，較為公允，併此敘明。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國106年11月30日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年11月30日書記官陳恩慈附表：┌──┬────────────────────────┐│編號│方合穩所遺遺產│├──┼────────────────────────┤│1│坐落高雄市○○區○○○段○○段000000000地號土地│││（應有部分：5分之1）│├──┼────────────────────────┤│2│坐落高雄市○○區○○○段○○段000000000地號土地│││（應有部分：5分之1）│├──┼────────────────────────┤│3│門牌號碼高雄市○○區00巷00號0樓建物（建號：高雄│││市○○區○○○段○○段000000000○號，應有部分：│││全部）│└──┴────────────────────────┘

系爭事故之發生除伊轉彎時未注意有直行車之過失外，原告車速過快亦為肇事原因，雙方過失責任比例應為各半。另原告請求賠償項目除有單據之醫療費143,886元、復健費12,550元及住院看護費12,400元伊可以接受外，其餘各項金額均屬過高而顯不合理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

債務人異議之訴

兩造於民國92年2月14日結婚，應依民法第1005條以法定財產制為夫妻財產制，嗣雙方經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以104年度婚字第24號裁判離婚，詎被告竟持本院104年度司促字第31876號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，向鈞院聲請對系爭房地強制執行，並經鈞院以系爭執行事件受理；又系爭房地係原告繼承其父親姚榮期之遺產，屬原告所有之婚前財產，依民法1031條之1規定，系爭房地自不得列入被告得請求之剩餘財產差額分配之列，因此被告主張之剩餘財產差額分配請求權自不存在，被告不得就系爭房地聲請強制執行。另被告亦未就其主張之離婚損害賠償請求權之債權金額，舉證以實其說，其主張難以採認；況於兩造婚姻存續中，被告曾無故離去雙方共同生活所在之住所逾7個月，經臺灣臺中地院以103年度家婚聲字第77號裁定被告應履行同居義務，顯見被告已違反民法第1001條夫妻之同居義務，原告因此受有非財產上之損害，原告自得依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求被告給付精神慰撫金，並據以主張抵銷；為此爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）認系爭支付命令所載之債權對原告不存在；（二）系爭執行程序應予撤銷。

本件原告主張係試圖混淆「執行標的」及「訴訟標的」，系爭房地是否為婚前或婚後財產，與被告本於系爭支付命令所表彰之債權而聲請強制執行毫無關係；況原告若就系爭支付命令所載之債權有爭執，因涉及兩造婚後有償取得之剩餘財產計算、離婚損害之可歸責性、督促程序之程序保障等問題，皆與系爭執行程序之執行標的是否為婚後財產完全無涉，綜上，系爭房地無論為婚前財產或婚後財產，因系爭房地屬於原告之責任財產，自得成為執行標的等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

訴外人戴○○（未就原告聲請之支付命令異議，已確定）邀被告為附卡申請人，於民國85年3月26日向原告申請信用卡使用，戴○○及被告因而與原告成立信用卡使用契約。依兩造信用卡契約之約定，被告得持原告發行之信用卡附卡（卡號0000000000000000號）於特約商店簽帳消費或向原告預借現金，而由原告代其清償簽帳款予特約商店或借給現金，惟被告應按月於繳款截止日前全數繳款，或以循環信用方式繳納最低應繳金額，但持卡人如以循環信用之方式繳款時，就各筆循環信用之金額，應自各筆「得計入循環信用本金之帳款」入帳日（即實際墊款日）起至該筆帳款結清之日止，給付原告按年息20%計算之遲延利息。詎被告於申請附卡後至90年9月12日止，共持附卡刷卡消費而積欠信用卡帳款本金共162,971元，未按期清償，爰依信用卡契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告162,971元，及自90年9月13日起至清償日止，按年息20%計算之利息。

其雖向原告申請附卡使用，但從未持卡為任何消費行為，原告主張不實亦未舉證，原告之請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分配表異議之訴

(一)緣訴外人黃○○及其配偶鄭○○因積欠外債太多，伊為鄭○○債權人之一，鄭○○將登記在黃○○名下之高雄市○○區○○○段00000地號（下稱系爭000-0地號）、000-0地號（下稱系爭000-0地號）土地000-0地號等3筆土地（下稱系爭3筆土地）轉讓予伊，另將系爭000-0地號土地上之土石方資源堆置場（下稱土資場）以新臺幣（下同）467萬元之對價讓與被告，由其父李○上使用，造成土地所有權人與地上之使用權人有不同一之情形。而伊原有入股被告經營該土資場想法，與被告洽商以系爭3筆土地所有權1/2與該土資場經營權1/2互易，然尚未議定立約時，適逢訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）以黃○○於99年7月4日與伊間買賣上開3筆土地係基於通謀虛偽意思表示，並於99年7月13日以買賣為原因將上開土地移轉登記與伊，自屬無效為由，聲請本院就上開3筆土地裁定准予假處分，而經高雄市岡山地政事務所於99年7月26日依本院99年度司執全祥字第1056號函辦理假處分登記，並提起塗銷所有權移轉登記訴訟（本院100年度重訴字第66號、臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第34號），兩造遂於99年8月10日通謀虛偽而為意思表示，就系爭000-0地號、000-0地號土地簽訂土地買賣契約（下稱系爭契約），依系爭契約第3條載以：「土地價款：土地價款為新臺幣陸仟萬元整。李○○已付款新台幣參仟萬元付款完畢，李○○已付款新台幣參仟萬元付款完畢，並以李○○名義登記完畢，現遭台灣高雄地方法院99年度司執全祥字第1056號假處分登記在案，屆時上項假處分如已排除，李○○應將上項土地過戶移轉登記予李○○所有。」、第4條則約定伊同意開立如附表所示本票（下稱系爭本票）交被告收執，如日後產權有糾紛爭執，得執系爭本票聲請法院裁定及強制執行等語。然契約第3條記載兩造已各付款3000萬元，實則無此事實，兩造並未依此約支付任何價金。況伊為土地所有權人即出賣人，焉有就自己所有土地出賣再支付買賣價金之理？另買賣價金為買賣契約成立重要之點，然系爭契約書第4條竟錯載伊（即賣方）開立3,000元本票而非3000萬元本票，則綜上可知系爭契約為兩造通謀虛偽意思表示而無效。而伊開立系爭本票予被告，係因被告擔心伊與第一銀行間塗銷所有權登記之訴有不利益判決所擬，嗣後伊與第一銀行間塗銷所有權登記之訴亦已經法院判決第一銀行敗訴終結，且系爭契約約定之本院99年度司裁全字第1901號假處分裁定業經本院撤銷，更無系爭第4條所載產權糾紛可言。故被告持有系爭本票之票據原因關係並不存在，被告於102年1月間執系爭本票聲請法院裁定准許強制執行實無理由。退步言之，縱系爭契約有效，被告亦未支付伊3000萬元買賣價金，伊對於系爭契約並無先給付義務，從而伊更未積欠被告3000萬元本票之債務，被告執有系爭本票並非對價取得。又兩造間無存在票據原因關係，系爭本票債權並不存在，被告取得系爭本票又出自前述之惡意，並係無對價關係取得系爭本票，被告自不得持系爭本票對伊主張權利，被告執有系爭本票之債權，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率6﹪計算利息之債權（下稱系爭本票債權）亦不存在。(二)再者，系爭3筆土地遭訴外人陳○○向本院聲請系爭強制執行事件於102年4月9日拍定，本院已製作分配表，並定於102年6月24日分配（下稱系爭分配表），被告持系爭本票及裁定聲請參與分配，惟系爭本票債權既不存在，則系爭分配表次序6併案執行費29萬6000元、次序16普通債權3000萬元、次序17程序費用3,000元之債權原本均應予剔除，不得列入分配。(三)又黃○○前以系爭3筆土地設定最高限額3000萬元抵押權予高雄市燕巢區農會（下稱燕巢農會），被告於100年10月31日以1687萬9973元（包括本金1662萬4900元、約定利息23萬5233元、遲延利息1,725元、違約金1萬8025元）向燕巢農會代償黃○○之借款，燕巢農會乃將其對於黃○○之借款債權即本金1662萬4990元及自100年6月26日起至清償日止，按週年利率4.21%計算之利息，並按上開利率10%計算之違約金、墊付費用等債權（系爭抵押債權），以及擔保物權及其他從屬之權利一併讓與被告，並於100年11月將上開抵押權移轉登記予被告，故系爭分配表所載被告於次序13第1順位抵押權債權超逾原本1662萬4990元及自100年6月26日起至清償日止，按週年利率4.21%計算之利息，並按上開利率10%計算之違約金部分應予剔除，不得列入分配。爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟等情，並聲明：1.請求確認系爭本票債權不存在。2.系爭分配表次序6、16、17之債權均應予剔除，不得列入分配。3.系爭分配表次序13所示第一順位抵押債權超過1802萬3472元部分應予剔除，不得列入分配。

鄭○○與黃○○為夫妻，系爭3筆土地登記在黃○○名下，而鄭○○在系爭土地上經營和宜○○○○股份有限公司，兩造原各出資3000萬元共同投資系爭3筆土地及土資場經營權，其中系爭3筆土地之買賣價款為3764萬2901元。而原告因資金不足，伊於99年7月16日轉帳467萬元至原告所有三信陽明分社帳戶，原告再簽發面額467萬元之支票乙紙予黃○○提示兌領。且上開土地於99年7月13日，以買賣為原因，移轉所有權登記予原告，嗣遭第一銀行聲請本院以99年度司執全字第1056號於99年7月26日實施假處分登記，原告遂將1/2股權以3000萬元出售予伊，兩造並簽訂系爭契約，並經公證人認證。伊已分別於99年7月16日、100年3月1日、100年3月4日、100年3月31日、100年6月7日、100年10月28日、101年2月29日、101年3月20日陸續匯款467萬元、200萬元、100萬元、14萬元、14萬元、1687萬9973元、340萬251元及300萬元，共計3137萬224元至原告帳戶及其指定帳戶，而上開金額以之抵付伊因向原告購買股權1/2而應給付原告之價款3000萬元，足證兩造就系爭契約並非通謀虛偽意思表示，依法自屬有效。而原告簽發系爭本票予伊，擔保伊因原告債務不履行之損害賠償，嗣系爭000-0、000-0土地遭其他債權人聲請強制執行，則伊自得執系爭本票聲請法院裁定及強制執行，伊持有系爭本票之票據原因關係存在，原告請求確認兩造間之系爭本票債權不存在，自無理由。且伊持系爭本票聲請臺灣屏東地方法院以102年度司票字第42號裁定准予強制執行，伊持上開本票裁定於系爭強制執行事件聲明參與分配，經系爭分配表次序6、16、17予以分配，亦屬有據，則原告主張系爭分配表次序6、16、17之債權均應予剔除，亦非有理。綜上，原告之訴為無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

損害賠償

伊受僱被告擔任司機，於民國98年12月14日上午10時30分許在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎，致伊之右手掌嚴重骨折、右手壓榨傷併第2至5掌股開放性骨折，及第1掌腕關節開放性脫臼併手掌部分皮膚壞死（下稱系爭傷害）。則伊因遭遇上開職業災害致受有系爭傷害，被告應依勞動基準法第59條第2款規定，給付伊自98年12月14日至102年1月13日止之工資補償，扣除被告已給付之薪資新臺幣（下同）263,550元及勞工保險局（下稱勞保局）已支付之傷病給付447,440元，共計710,990元，被告尚應給付伊工資補償954,010元【計算式：45,000元×37（月）＝1,665,000元，1,665,000元－710,990元＝954,010元】。復伊所受系爭傷害符合勞工保險失能給付標準附表第11之47項第8等級，係屬職業災害，而伊之平均每月薪資為45,000元，故被告亦應依勞基法第59條第3款規定，給付伊失能補償810,000元，扣除伊自勞保局領取之失能給付756,000元，抵充後被告尚應給付伊失能補償54,000元。爰依勞基法第59條第2款、第3款規定請求被告給付伊1,008,010元等語。並聲明：被告應給付原告1,008,010元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：原告進行診療復健期間，伊公司均有依勞基法之規定，給付其薪資共計263,550元，並為原告向勞保局請領勞工保險給付合計1,203,440元，況原告已可回伊公司從事不需使用右手之工作，故原告請求，實無理由等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告右手掌嚴重骨折、右手壓榨傷併第2至5掌股開放性骨折及第1掌腕關節開放性脫臼併手掌部分皮膚壞死之傷害。(二)原告於本件事發前之月薪為45,000元。(三)本件事發後，被告已給付原告薪資共計263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）計447,440元、職業傷害失能給付756,000元，合計1,203,440元。五、本院之判斷：(一)原告關於依勞基法第59條第2款規定得請求「工資補償」之金額部分：1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。此為勞基法第59條本文所明定。又該條規定之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工因就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。本件原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告受有系爭傷害，為兩造所不爭。由是足見原告係因就業場所之作業活動致受有系爭傷害，自屬因遭遇職業災害而致傷。2.次按勞基法第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」。故勞工請求雇主給付原領工資補償者，僅限於勞工在醫療中不能工作之期間。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。再者，同條第2款規定之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（勞基法施行細則第30條規定參照）。本件原告之月薪為45,000元，此為被告所不爭執（見本院卷一第154頁），則此原領工資補償，應依原告正常工作時間即每日1,500元（45,000÷30＝1,500）計算。3.查原告於98年12月14日受傷後，於小港醫院住院，同日接受清創及復位內固定手術，至98年12月29日出院，再於99年3月1日入院接受內固定拔除手術，於99年3月3日出院，於99年6月28日止門診追蹤治療11次，右手五指永久喪失機能等情，此有小港醫院99年6月28日出具之診斷證明書附卷可參（見本院卷一第36頁），嗣小港醫院於100年1月3日開立勞工保險失能診斷書記載「門診診療期間99年1月4日至100年1月3日」、「診斷永久失能日期為100年1月3日」等情，亦有該院出具之勞工保險失能診斷書在（見本院卷一第37頁）。審酌上開治療過程，可知原告歷經手術及門診治療後，其傷癒狀況已趨向穩定，故小港醫院於100年1月3日認已治療終止而診斷其右手遺存失能情形。準此，原告在醫療中不能工作期間為98年12月14日起至100年1月3日止，共386日。從而，被告應按原告原領工資數額予以補償579,000元（1,500元×386日＝579,000元），惟原告遭遇上開職業災害後，被告已給付原告薪資263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）合計447,440元；上開兩項金額合計710,990元，應抵充被告應給付之工資補償。經予抵充結果，原告已無餘額可茲請求。故原告請求被告給付工資補償954,010元，即屬無據，不應准許。(二)原告關於依勞基法第59條第3款規定得請求「失能補償」之金額部分：1.按勞基法第59條第3款規定：「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」。查原告因本件職災致右手五指殘廢，業據勞保局指定醫院小港醫院出具勞工保險失能診斷書（見本院卷一第37頁），並經勞保局核發職業失能給付756,000元，係依其平均月投保薪資42,000元（日給付1,400元），發給8等級職業傷病殘廢給付540日計算756,000元（1,400元×540＝756,000元），並有勞工保險局102年1月18日保給殘字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第10頁）。2.原告依勞工保險失能給付標準附表之第8級，得請求每日平均工資360日之殘廢補償金為540,000元(1,500×360=540,000)。又被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文；本件原告因職業災害致右手五指永久喪失機能，應認已符勞工保險條例第54條第1項所規定永久失能，依同條項規定應再增給50%，原告可請求被告給付之殘廢補償金為810,000元(540,000×1.5=810,000)。扣除原告自勞保局領取之失能給付756,000元，抵充後被告尚應給付原告失能補償54,000元。六、綜上所述，原告請求被告給付54,000元及自起訴準備書狀繕本送達翌日即100年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國102年2月27日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年2月27日書記官林宜璋

原告進行診療復健期間，伊公司均有依勞基法之規定，給付其薪資共計263,550元，並為原告向勞保局請領勞工保險給付合計1,203,440元，況原告已可回伊公司從事不需使用右手之工作，故原告請求，實無理由等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告右手掌嚴重骨折、右手壓榨傷併第2至5掌股開放性骨折及第1掌腕關節開放性脫臼併手掌部分皮膚壞死之傷害。(二)原告於本件事發前之月薪為45,000元。(三)本件事發後，被告已給付原告薪資共計263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）計447,440元、職業傷害失能給付756,000元，合計1,203,440元。五、本院之判斷：(一)原告關於依勞基法第59條第2款規定得請求「工資補償」之金額部分：1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。此為勞基法第59條本文所明定。又該條規定之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工因就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。本件原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告受有系爭傷害，為兩造所不爭。由是足見原告係因就業場所之作業活動致受有系爭傷害，自屬因遭遇職業災害而致傷。2.次按勞基法第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」。故勞工請求雇主給付原領工資補償者，僅限於勞工在醫療中不能工作之期間。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。再者，同條第2款規定之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（勞基法施行細則第30條規定參照）。本件原告之月薪為45,000元，此為被告所不爭執（見本院卷一第154頁），則此原領工資補償，應依原告正常工作時間即每日1,500元（45,000÷30＝1,500）計算。3.查原告於98年12月14日受傷後，於小港醫院住院，同日接受清創及復位內固定手術，至98年12月29日出院，再於99年3月1日入院接受內固定拔除手術，於99年3月3日出院，於99年6月28日止門診追蹤治療11次，右手五指永久喪失機能等情，此有小港醫院99年6月28日出具之診斷證明書附卷可參（見本院卷一第36頁），嗣小港醫院於100年1月3日開立勞工保險失能診斷書記載「門診診療期間99年1月4日至100年1月3日」、「診斷永久失能日期為100年1月3日」等情，亦有該院出具之勞工保險失能診斷書在（見本院卷一第37頁）。審酌上開治療過程，可知原告歷經手術及門診治療後，其傷癒狀況已趨向穩定，故小港醫院於100年1月3日認已治療終止而診斷其右手遺存失能情形。準此，原告在醫療中不能工作期間為98年12月14日起至100年1月3日止，共386日。從而，被告應按原告原領工資數額予以補償579,000元（1,500元×386日＝579,000元），惟原告遭遇上開職業災害後，被告已給付原告薪資263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）合計447,440元；上開兩項金額合計710,990元，應抵充被告應給付之工資補償。經予抵充結果，原告已無餘額可茲請求。故原告請求被告給付工資補償954,010元，即屬無據，不應准許。(二)原告關於依勞基法第59條第3款規定得請求「失能補償」之金額部分：1.按勞基法第59條第3款規定：「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」。查原告因本件職災致右手五指殘廢，業據勞保局指定醫院小港醫院出具勞工保險失能診斷書（見本院卷一第37頁），並經勞保局核發職業失能給付756,000元，係依其平均月投保薪資42,000元（日給付1,400元），發給8等級職業傷病殘廢給付540日計算756,000元（1,400元×540＝756,000元），並有勞工保險局102年1月18日保給殘字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第10頁）。2.原告依勞工保險失能給付標準附表之第8級，得請求每日平均工資360日之殘廢補償金為540,000元(1,500×360=540,000)。又被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文；本件原告因職業災害致右手五指永久喪失機能，應認已符勞工保險條例第54條第1項所規定永久失能，依同條項規定應再增給50%，原告可請求被告給付之殘廢補償金為810,000元(540,000×1.5=810,000)。扣除原告自勞保局領取之失能給付756,000元，抵充後被告尚應給付原告失能補償54,000元。六、綜上所述，原告請求被告給付54,000元及自起訴準備書狀繕本送達翌日即100年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國102年2月27日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年2月27日書記官林宜璋

清償債務

被告於民國99年3月26日向原告借款新台幣(下同)60萬元，約定清償期限為99年4月24日；又於99年3月31日向原告借款50萬元，約定清償期限為99年4月29日；復於99年4月8日向原告借款80萬元，約定清償期限為99年5月7日；再於99年4月19日向原告借款60萬元，約定清償期限為99年5月18日。詎料被告屆期不為清償，經原告一再催索，均置之不理，嗣經鈞院以99年司執字第101611號案件為強制執行後，亦僅獲償1,433,496元，其餘1,219,003元仍未受償，為此爰依消費借貸法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告1,219,003元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第474條、第478條、第233條第1項及第203條分別定有明文。(二)本件原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之典當借據收據、本院99年度司執字第119804號強制執行金額計算書分配表及被告所簽發之本票等為證，經核無訛，且被告亦迄未就上情為爭執，堪認原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係及前揭規定，請求被告返還借款1,219,003元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月15日(參本院卷第43頁，公示送達登報日期為105年10月25日，經20日生合法送達效力)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78項，判決如主文。中華民國106年1月25日民事第三庭法官呂佩珊正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國106年1月25日書記官陳建志

原告進行診療復健期間，伊公司均有依勞基法之規定，給付其薪資共計263,550元，並為原告向勞保局請領勞工保險給付合計1,203,440元，況原告已可回伊公司從事不需使用右手之工作，故原告請求，實無理由等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告右手掌嚴重骨折、右手壓榨傷併第2至5掌股開放性骨折及第1掌腕關節開放性脫臼併手掌部分皮膚壞死之傷害。(二)原告於本件事發前之月薪為45,000元。(三)本件事發後，被告已給付原告薪資共計263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）計447,440元、職業傷害失能給付756,000元，合計1,203,440元。五、本院之判斷：(一)原告關於依勞基法第59條第2款規定得請求「工資補償」之金額部分：1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。此為勞基法第59條本文所明定。又該條規定之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工因就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。本件原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告受有系爭傷害，為兩造所不爭。由是足見原告係因就業場所之作業活動致受有系爭傷害，自屬因遭遇職業災害而致傷。2.次按勞基法第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」。故勞工請求雇主給付原領工資補償者，僅限於勞工在醫療中不能工作之期間。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。再者，同條第2款規定之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（勞基法施行細則第30條規定參照）。本件原告之月薪為45,000元，此為被告所不爭執（見本院卷一第154頁），則此原領工資補償，應依原告正常工作時間即每日1,500元（45,000÷30＝1,500）計算。3.查原告於98年12月14日受傷後，於小港醫院住院，同日接受清創及復位內固定手術，至98年12月29日出院，再於99年3月1日入院接受內固定拔除手術，於99年3月3日出院，於99年6月28日止門診追蹤治療11次，右手五指永久喪失機能等情，此有小港醫院99年6月28日出具之診斷證明書附卷可參（見本院卷一第36頁），嗣小港醫院於100年1月3日開立勞工保險失能診斷書記載「門診診療期間99年1月4日至100年1月3日」、「診斷永久失能日期為100年1月3日」等情，亦有該院出具之勞工保險失能診斷書在（見本院卷一第37頁）。審酌上開治療過程，可知原告歷經手術及門診治療後，其傷癒狀況已趨向穩定，故小港醫院於100年1月3日認已治療終止而診斷其右手遺存失能情形。準此，原告在醫療中不能工作期間為98年12月14日起至100年1月3日止，共386日。從而，被告應按原告原領工資數額予以補償579,000元（1,500元×386日＝579,000元），惟原告遭遇上開職業災害後，被告已給付原告薪資263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）合計447,440元；上開兩項金額合計710,990元，應抵充被告應給付之工資補償。經予抵充結果，原告已無餘額可茲請求。故原告請求被告給付工資補償954,010元，即屬無據，不應准許。(二)原告關於依勞基法第59條第3款規定得請求「失能補償」之金額部分：1.按勞基法第59條第3款規定：「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」。查原告因本件職災致右手五指殘廢，業據勞保局指定醫院小港醫院出具勞工保險失能診斷書（見本院卷一第37頁），並經勞保局核發職業失能給付756,000元，係依其平均月投保薪資42,000元（日給付1,400元），發給8等級職業傷病殘廢給付540日計算756,000元（1,400元×540＝756,000元），並有勞工保險局102年1月18日保給殘字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第10頁）。2.原告依勞工保險失能給付標準附表之第8級，得請求每日平均工資360日之殘廢補償金為540,000元(1,500×360=540,000)。又被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文；本件原告因職業災害致右手五指永久喪失機能，應認已符勞工保險條例第54條第1項所規定永久失能，依同條項規定應再增給50%，原告可請求被告給付之殘廢補償金為810,000元(540,000×1.5=810,000)。扣除原告自勞保局領取之失能給付756,000元，抵充後被告尚應給付原告失能補償54,000元。六、綜上所述，原告請求被告給付54,000元及自起訴準備書狀繕本送達翌日即100年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國102年2月27日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年2月27日書記官林宜璋

損害賠償

伊與CEM公司及令傑公司於87年9月30日間簽立系爭契約，約定CEM公司、令傑公司負同一責任，技術作價成其等持有伊約21％之特別股股份（嗣經減資及增資後104年間約持有8.76％），其等應提供系爭契約附件F之市場預估表（下稱附件F）所示7種個別技術移轉之產品預估6年期間內獲利之技術，使伊能依約於設廠2年內達到計畫營業額之一半，否則CEM公司、令傑公司應無條件免費提供2項可商業化量產之補償技術包含低介電係數高分子材料之相關技術予伊，如在後續2年仍未達4年預計總營業額一半，CEM公司、令傑公司應繼續免費再提供2項可商業化量產之技術供伊進行商業化之量產開發；CT公司則擔任保證人。詎伊設廠後，CEM公司、令傑公司未依附件F所示提供技術並使伊獲利，嗣伊於104年7月27日與CEM公司及令傑公司協商後，其等仍不願履行系爭契約所載應提供能滿足附件F營業額之技術及提供足以彌補未能符合附件F之補償技術，復經伊於104年9月間發函請求其等依約提供技術補償未果，伊自得請求下述賠償：(1)自88年起至93年止合計6年度預收營業差額共計27億5,437萬8942元，以10％計算淨利為2億7,543萬7,894元，此為所失利益，依系爭契約第13條約定計算2倍賠償共計5億5,087萬5,788元；(2)令傑公司與CEM公司於103年持有伊發行特別股技術股均231萬1,632股，以伊103年每股淨值11.91元計算結果，其等所持有之淨股價值均為2,753萬1,537元，依系爭契約第13條約定計算2倍賠償共計5,506萬3074元；(3)伊為系爭契約購買相關機器設備支出合計9,662萬6,914元，因被告提供無相對價值技術，致伊受有該機會成本之損害9,662萬6914元，依系爭契約第13條約定計算2倍賠償共計1億9,325萬3,828元。(4)以上數額共計7億9,919萬2,690元，本件僅請求5,000萬元。爰依系爭契約第9條、第13條、民法第231條第1項，及不真正連帶債務法律關係，提起本訴等語，並請求擇一勝訴判決。並聲明：（一）令傑公司應給付原告5,000萬元，及自105年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）CT公司應給付原告5,000萬元，及自105年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）前三項給付，於任一被告為給付時，其他被告於清償範圍內同免其責任。（四）第一項及第二項部分願供擔保，請准宣告假執行。

原告進行診療復健期間，伊公司均有依勞基法之規定，給付其薪資共計263,550元，並為原告向勞保局請領勞工保險給付合計1,203,440元，況原告已可回伊公司從事不需使用右手之工作，故原告請求，實無理由等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告右手掌嚴重骨折、右手壓榨傷併第2至5掌股開放性骨折及第1掌腕關節開放性脫臼併手掌部分皮膚壞死之傷害。(二)原告於本件事發前之月薪為45,000元。(三)本件事發後，被告已給付原告薪資共計263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）計447,440元、職業傷害失能給付756,000元，合計1,203,440元。五、本院之判斷：(一)原告關於依勞基法第59條第2款規定得請求「工資補償」之金額部分：1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。此為勞基法第59條本文所明定。又該條規定之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工因就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。本件原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告受有系爭傷害，為兩造所不爭。由是足見原告係因就業場所之作業活動致受有系爭傷害，自屬因遭遇職業災害而致傷。2.次按勞基法第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」。故勞工請求雇主給付原領工資補償者，僅限於勞工在醫療中不能工作之期間。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。再者，同條第2款規定之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（勞基法施行細則第30條規定參照）。本件原告之月薪為45,000元，此為被告所不爭執（見本院卷一第154頁），則此原領工資補償，應依原告正常工作時間即每日1,500元（45,000÷30＝1,500）計算。3.查原告於98年12月14日受傷後，於小港醫院住院，同日接受清創及復位內固定手術，至98年12月29日出院，再於99年3月1日入院接受內固定拔除手術，於99年3月3日出院，於99年6月28日止門診追蹤治療11次，右手五指永久喪失機能等情，此有小港醫院99年6月28日出具之診斷證明書附卷可參（見本院卷一第36頁），嗣小港醫院於100年1月3日開立勞工保險失能診斷書記載「門診診療期間99年1月4日至100年1月3日」、「診斷永久失能日期為100年1月3日」等情，亦有該院出具之勞工保險失能診斷書在（見本院卷一第37頁）。審酌上開治療過程，可知原告歷經手術及門診治療後，其傷癒狀況已趨向穩定，故小港醫院於100年1月3日認已治療終止而診斷其右手遺存失能情形。準此，原告在醫療中不能工作期間為98年12月14日起至100年1月3日止，共386日。從而，被告應按原告原領工資數額予以補償579,000元（1,500元×386日＝579,000元），惟原告遭遇上開職業災害後，被告已給付原告薪資263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）合計447,440元；上開兩項金額合計710,990元，應抵充被告應給付之工資補償。經予抵充結果，原告已無餘額可茲請求。故原告請求被告給付工資補償954,010元，即屬無據，不應准許。(二)原告關於依勞基法第59條第3款規定得請求「失能補償」之金額部分：1.按勞基法第59條第3款規定：「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」。查原告因本件職災致右手五指殘廢，業據勞保局指定醫院小港醫院出具勞工保險失能診斷書（見本院卷一第37頁），並經勞保局核發職業失能給付756,000元，係依其平均月投保薪資42,000元（日給付1,400元），發給8等級職業傷病殘廢給付540日計算756,000元（1,400元×540＝756,000元），並有勞工保險局102年1月18日保給殘字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第10頁）。2.原告依勞工保險失能給付標準附表之第8級，得請求每日平均工資360日之殘廢補償金為540,000元(1,500×360=540,000)。又被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文；本件原告因職業災害致右手五指永久喪失機能，應認已符勞工保險條例第54條第1項所規定永久失能，依同條項規定應再增給50%，原告可請求被告給付之殘廢補償金為810,000元(540,000×1.5=810,000)。扣除原告自勞保局領取之失能給付756,000元，抵充後被告尚應給付原告失能補償54,000元。六、綜上所述，原告請求被告給付54,000元及自起訴準備書狀繕本送達翌日即100年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國102年2月27日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年2月27日書記官林宜璋

清償借款

被告於民國102年6月10日向原告（106年1月17日原告、大眾商業銀行合併，合併後存續銀行為原告）借款新臺幣（下同）5,600,000元並其所有不動產設定抵押權予原告，雙方簽立不動產擔保借款合約（下稱系爭契約），借款期間計20年，並約定借款利率自撥款日起滿12個月內為2.6%，自第13個月起至第240個月止為2.4%計付利息，若被告未按期清償，就逾期總金額之年利率1%按日加付違約金；詎被告自104年起即未按期清償本息，因而向本院聲請拍賣前述不動產後僅受償4,125,829元，尚有1,233,479元，及經本院104年度司執吉字第156070號執行程序（下稱系爭執行程序）核算之違約金64,052元均未獲清償等語，爰依系爭契約、消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決如主文第一項所示。

原告進行診療復健期間，伊公司均有依勞基法之規定，給付其薪資共計263,550元，並為原告向勞保局請領勞工保險給付合計1,203,440元，況原告已可回伊公司從事不需使用右手之工作，故原告請求，實無理由等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告右手掌嚴重骨折、右手壓榨傷併第2至5掌股開放性骨折及第1掌腕關節開放性脫臼併手掌部分皮膚壞死之傷害。(二)原告於本件事發前之月薪為45,000元。(三)本件事發後，被告已給付原告薪資共計263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）計447,440元、職業傷害失能給付756,000元，合計1,203,440元。五、本院之判斷：(一)原告關於依勞基法第59條第2款規定得請求「工資補償」之金額部分：1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。此為勞基法第59條本文所明定。又該條規定之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工因就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。本件原告受僱被告擔任司機，於98年12月14日上午10時30分許，在坐落高雄市○○區○○0路00號之工廠進行搬遷貨櫃工程，因訴外人○○企業工程行堆高機司機操作不慎致原告受有系爭傷害，為兩造所不爭。由是足見原告係因就業場所之作業活動致受有系爭傷害，自屬因遭遇職業災害而致傷。2.次按勞基法第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」。故勞工請求雇主給付原領工資補償者，僅限於勞工在醫療中不能工作之期間。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。再者，同條第2款規定之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（勞基法施行細則第30條規定參照）。本件原告之月薪為45,000元，此為被告所不爭執（見本院卷一第154頁），則此原領工資補償，應依原告正常工作時間即每日1,500元（45,000÷30＝1,500）計算。3.查原告於98年12月14日受傷後，於小港醫院住院，同日接受清創及復位內固定手術，至98年12月29日出院，再於99年3月1日入院接受內固定拔除手術，於99年3月3日出院，於99年6月28日止門診追蹤治療11次，右手五指永久喪失機能等情，此有小港醫院99年6月28日出具之診斷證明書附卷可參（見本院卷一第36頁），嗣小港醫院於100年1月3日開立勞工保險失能診斷書記載「門診診療期間99年1月4日至100年1月3日」、「診斷永久失能日期為100年1月3日」等情，亦有該院出具之勞工保險失能診斷書在（見本院卷一第37頁）。審酌上開治療過程，可知原告歷經手術及門診治療後，其傷癒狀況已趨向穩定，故小港醫院於100年1月3日認已治療終止而診斷其右手遺存失能情形。準此，原告在醫療中不能工作期間為98年12月14日起至100年1月3日止，共386日。從而，被告應按原告原領工資數額予以補償579,000元（1,500元×386日＝579,000元），惟原告遭遇上開職業災害後，被告已給付原告薪資263,550元；另原告獲勞保局核給職業傷害補償費（傷病給付）合計447,440元；上開兩項金額合計710,990元，應抵充被告應給付之工資補償。經予抵充結果，原告已無餘額可茲請求。故原告請求被告給付工資補償954,010元，即屬無據，不應准許。(二)原告關於依勞基法第59條第3款規定得請求「失能補償」之金額部分：1.按勞基法第59條第3款規定：「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」。查原告因本件職災致右手五指殘廢，業據勞保局指定醫院小港醫院出具勞工保險失能診斷書（見本院卷一第37頁），並經勞保局核發職業失能給付756,000元，係依其平均月投保薪資42,000元（日給付1,400元），發給8等級職業傷病殘廢給付540日計算756,000元（1,400元×540＝756,000元），並有勞工保險局102年1月18日保給殘字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第10頁）。2.原告依勞工保險失能給付標準附表之第8級，得請求每日平均工資360日之殘廢補償金為540,000元(1,500×360=540,000)。又被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文；本件原告因職業災害致右手五指永久喪失機能，應認已符勞工保險條例第54條第1項所規定永久失能，依同條項規定應再增給50%，原告可請求被告給付之殘廢補償金為810,000元(540,000×1.5=810,000)。扣除原告自勞保局領取之失能給付756,000元，抵充後被告尚應給付原告失能補償54,000元。六、綜上所述，原告請求被告給付54,000元及自起訴準備書狀繕本送達翌日即100年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國102年2月27日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年2月27日書記官林宜璋

侵權行為損害賠償

原告於民國84年7月13日購買開喜人生大樓店面住宅高雄市○○區○○路272號之二層樓房屋（下稱A屋），被告則為同棟由後門進入，門牌號碼為同路段248巷5弄11號3樓（下稱B屋）屋主。詎被告竟於96年5月間，在原告所有A屋二樓樓頂上方之空曠露台違法搭建鐵皮屋，又以磁磚、水泥強化牆面改建鐵皮屋（下稱系爭增建物），及在樓頂平台及鋁門窗加蓋花圃鐵架，致A屋二樓樑柱嚴重龜裂並漏水，露台僅能作為露台使用，被告不可違法加蓋鐵皮屋，系爭增建物既屬違建一定要拆除，且被告係侵占原告房屋屋頂露台搭建，為此，爰依民法侵權行為之法律關係，請求被告給付鑑定費用220,000元、修補費用41,155元，及判決命被告拆除系爭增建物，倘若被告仍不拆除，則應按年給付原告100,000元之精神損失至拆除為止等語。並聲明：(一)被告給付原告261,155元；(二)被告應將系爭增建物拆除，並自判決應拆除時起至拆除之日止，按年給付原告100,000元；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

被告係在自己所有之露台上搭建鐵皮屋奉養老人家，原告所有A屋已老舊且經多年使用，本即會產生牆面裂隙，此亦可能與施工當時使用牆面水泥及油漆品質有關，無法排除A屋原始結構不當或房屋老舊結構老化等情況，鑑定報告認係因系爭增建物過重導致上開裂隙尚嫌速斷，又系爭增建物磚牆係直立堆砌，重量應減少一半，鑑定報告以建物結構體重量計算，容有誤差。況依鑑定結果，現階段並未造成A屋結構性之損壞，原告請求並無理由。惟被告與原告比鄰而居，仍願以和為貴，尊重高雄市土木技師公會之專業意見，將系爭增建物之內部隔間牆改為輕隔間並減少家具擺設等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，請准宣告免為假執行。

確認買賣關係存在

兩造於民國98年3月10日簽訂海軍戰鬥系統工廠訂購軍品契約書（下稱系爭契約），由伊以單價新臺幣（下同）265,000元，向被告承攬檢修故障之美軍軍品天線耦合器9EA（EA為單位），總價為2,385,000元，約定伊應於簽約之日起180個日曆天內完成檢修。伊業已依約分別於98年5月15日、98年8月6日完成檢修交付完畢。詎被告竟將伊交付之天線耦合器不合格件6EA退回，伊於98年9月18日再次交貨6EA，又經被告判定5EA不合格，被告並於98年12月31日以系爭天線耦合器6EA經2次驗收及1次再測均不合格為由，通知伊終止部分承攬契約，除不予支付159萬元之價金外，並沒入履約保證金79,500元及差額保證金43,909元，並請求伊賠償因後續重購所生之差價。惟系爭天線耦合器係裝設於潛艦HF高頻無線電機系統，該系統包括接收發射機、天線耦合器、天線等3項，被告驗收方式係採全系統功能測試以判定檢修結果是否合格，並無天線耦合器功能之個別測試裝備可執行驗收，如發射機或天線功能不佳均可能影響系爭天線耦合器之驗收結果，且被告對於同一標的物之數次測試數據均有差異，而未說明測試標準，測試時復僅准許伊人員到場在外等候，拒絕伊人員登上潛艦參與瞭解測試過程，故被告之驗收測試，顯有問題，自不得逕認檢修結果不合格，並據以終止系爭承攬契約關係。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，提起本訴等情，並聲明：確認原告與被告於98年3月10日簽訂之承攬契約關係存在。

系爭契約係維修天線耦合器9EA之勞務承攬契約，原告應於180日曆天修復，驗收方式依約定係由原告先繳送檢修報告，經伊審查無誤後安排驗收，經目視檢查及性能測試均合格後，伊始依約付款。若於驗收中發現瑕疵時，得報請複驗，其次數以1次為限，未能改正、拒絕改正或瑕疵不能改正者，伊得採行終止或解除契約，或另行請第三人施作等措施。系爭商品經伊通信場依「試用暨品管結果報告」之試用規範實施性能測試，即將自動耦合器安裝於潛艦上電信桅、電戰桅或緊急桅上連結SINCOS-300HF系統，使用115VAC400HZ電源，ASP天線面板接上電信桅或電戰桅或緊急桅天線，測試結果除3EA合格外，其餘6EA均不合格，複驗亦未通過驗收。嗣兩造於98年12月1日召開協調會，會中達成3點協議：1.同意再測。2.協調潛艦測試時間。3.雙方對測試結果不再異議。伊乃於98年12月23日再次驗收，測試仍有6EA不合格，故伊即發函原告終止不合格之6EA部分之契約關係，僅就合格之3EA付款；系爭契約並無無效情事，原告請求確認兩造於98年3月10日簽訂之承攬契約關係存在，並無確認利益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。