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撤銷遺產分割登記

被告戊○○前向伊申辦信用卡使用，而積欠伊新臺幣（下同）608,596元及相關利息未清償，伊業於民國106年間向本院聲請，而經本院以106年度司促字第23629號發支付命令，因被告戊○○未提出異議而確定在案。惟被告戊○○之母即訴外人甲○○於108年3月2日死亡，遺有坐落高雄市○○區道○○段000○0地號土地（應有部分1萬分之285）及其上同段0000建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00弄0號4樓建物（下稱系爭不動產），被告戊○○既未拋棄繼承，即應與甲○○之其他繼承人共同繼承系爭不動產，竟因恐為伊所追索而與被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○（下稱被告乙○○等4人）協議，由被告丙○○單獨取得系爭不動產所有權，並於108年4月11日辦理分割繼承登記，則被告間就系爭不動產所為之分割協議，等同將被告戊○○應繼承其母之財產權利無償移轉予被告丙○○，此已有害於伊之債權，伊應得訴請撤銷被告就系爭不動產所為分割協議之債權行為及系爭不動產分割繼承登記之物權行為，並請求被告丙○○塗銷系爭不動產分割繼承登記。為此爰依民法第244條第1項、第4項之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告間就甲○○所遺系爭不動產於108年4月9日所為遺產分割協議之債權行為，及於108年4月11日所為分割繼承登記之物權行為，均應予撤銷。㈡被告丙○○應將前項不動產於108年4月11日所為之分割繼承登記予以塗銷。

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

訴外人恭鼎工程有限公司（下稱恭鼎公司）前向原告承租如附表所示之動產（下稱系爭動產），並將之使用於台27甲線六龜大橋橋樑工程工地，詎恭鼎公司租期屆滿遲未返還，經原告向臺灣臺中地方法院聲請調解後，雙方於民國100年7月6日成立調解，恭鼎公司同意返還。嗣原告持該調解筆錄聲請強制執行，本院以100年度司執字第123525號履行調解契約執行事件受理，於100年11月25日至高雄市六龜區中庄集合行水泥預伴廠（下稱集合行）後方空地執行返還時，被告竟派人到場表示系爭動產業經恭鼎公司售予被告，被告始為所有權人，而阻止本院將系爭動產交予原告，本院遂於100年11月28日核發100年度司執字第123525號執行命令，禁止恭鼎公司處分其就系爭動產對被告之交付請求權，被告亦不得對恭鼎公司上開請求權為交付或移轉之行為。被告收受前開執行命令後，向本院聲明異議，否認恭鼎公司對被告有交付動產請求權存在，原告認被告之異議不實，遂對被告提起確認債權存在訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上字第23號判決認定原告為系爭動產之所有權人，判命被告應將系爭動產返還原告，被告上訴後，仍為最高法院以102年度台上字第1849號裁定上訴駁回而告確定。上開判決確定後，本院續行強制執行程序，於102年12月17日再度至集合行後方空地，欲將系爭動產交予原告，詎當日清點時發現系爭動產多有遺失，遺失數量各如附表「遺失數量」欄所示，致原告受有損害。被告因故意、過失，未善盡保管責任，導致系爭動產有部分遺失，自應負侵權行為損害賠償責任，以金錢賠償，遺失之動產經鑑價價值合計1,238,762元，為此依民法第184條第1項前段規定，提起本訴，並聲明︰(一)被告應給付原告1,238,762元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告明知百頡工程公司尚在籌備中，未向主管機關辦理設立登記，依法不得以公司之名義營業，竟於民國103年1月2日前某日，於網路刊登廣告文字，以對不特定人招攬整修房屋工程，嗣原告前於102年購入位於臺中市○區○○○街000號中古屋（下稱系爭房屋），因屋頂破損不堪，遂透過網路廣告，於103年1月2日、20日與被告簽訂承攬合約(下稱系爭合約)，由被告施作系爭房屋鐵皮屋整修工程及頂樓置物夾層工程（下稱系爭工程），並先行給付工程款新台幣（下同）20萬元予被告。詎被告於施工過程中，工期延宕、偷工減料及索款不成後，竟以停工威脅，且系爭工程於停工後經原告另請他人評估，須全部拆除重建方得修復，否則無法正常使用，原告遂以103年2月19日存證信函催告被告於3日內進行修繕，然被告迄未修繕，原告復再以103年2月27日存證信函解除系爭合約，是被告應負有回復原狀之義務即返還已收受之承攬報酬20萬元予原告，且被告係違反公司法第19條第1項未經公司設立登記不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，此乃屬違反保護他人之法令，而致原告受有工程款20萬元損害，原告自亦得依民法第184條第2項規定請求被告賠償20萬元，爰請求鈞院擇一有理由為判決；又兩造解約後，被告仍拒絕離場，並表示系爭房屋鐵皮僅鎖2顆螺絲，可能產生公共危險，原告不得另行僱工整修，否則報案處理，而要求原告須另給付工程款8萬元，惟因原告置之不理，被告竟於103年2月間某日，在系爭房屋附近，將載有原告之姓名、電話號碼、住址等個人資料及系爭房屋屋頂之鐵皮屋係危險建築等事項印製為傳單，散布予原告鄰居，此不僅使原告個人秘密資料遭無故散布，有違個人資料保護法第20條第1項、第41條第1項等規定，並造成附近鄰里對原告為之側目，原告之名譽亦因此受有損害，是依民法侵權行為規定請求被告賠償精神慰撫金20萬元。另因原告拒絕被告索款8萬元，被告竟於104年1月29日恐嚇原告「給你難過年」等語，而後再接連恐嚇「這次我會將你住家、上課道場全公布」、「保證讓你賠到破產」、「要為這點小錢身敗名裂，你是自找的」、「前將工程款14萬5千元全數還清，此事作罷，否則自擔後果」等語，使原告心生畏懼，並依侵權行為規定請求被告賠償精神慰撫金20萬元。為此，爰依系爭合約解約後之法律關係及民法侵權行為相關規定提起本訴等語。並聲明：被告應賠償原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月1日起至清償日止，按年息5計算之利息。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)原告請求依系爭合約解約後之法律關係或民法第184條第2項規定請求被告給付20萬元之部分：1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第490條第1項、第495條分別定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。2、原告主張被告與其簽立系爭合約由被告施作系爭工程乙節，有卷附系爭合約為憑(參法務部調查局案卷第7頁以下)，應堪採信。又原告主張其已給付被告工程款20萬元，然因被告所施作之工程瑕疵重大，致須拆除重建，爰以103年2月19日存證信函催告被告於3日內進行修繕，惟被告迄未修繕，原告復再以103年2月27日存證信函解除系爭合約等情，業據其提出估價單、收據、存證信函及回執為憑(參法務部調查局案卷第7頁至第11頁、本院卷第63頁至第67頁、第74頁至第77頁)，並經本院公示送達予被告(參本院卷第81頁)，且經本院依職權函詢祥裕不鏽鋼有限公司有關系爭工程之施作情形，該公司覆以：因施作屋頂要整件串連，而施工用中間銜接以致會漏水，邊坪拆除在棉瓦後而角鐵未拆除導致不堅固，如要修補需全部拆除再安裝等語(參本院卷第154頁)，足認被告所施作系爭工程之瑕疵，須全部拆除方得修繕，應屬瑕疵重大，準此，原告主張之上情堪予認定，而系爭工程之瑕疵既為重大，則其依前揭民法第495條規定向被告解除系爭合約，即屬合法有據。而系爭合約既經原告合法解除，則依上開民法第259條第1款規定，被告即應返還所受領之工程款即20萬元予原告，故原告請求被告給付20萬元，應屬可採。又原告依上開規定所為請求已有理由，則就其所主張民法第184條第2項之請求權基礎，本院即無庸再予審酌，附此敘明。(二)原告就被告散布原告個人資料之行為，依民法侵權行為請求被告賠償20萬元慰撫金之部分：1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。復按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（釋字第585號解釋參照）。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權（釋字第603號解釋可資參照）。換言之，隱私權之內容包含排除他人接近其身體或侵入其私人空間場所之權、可自由決定是否公開個人資料之權、自由選擇並決定自身私人事務不受他人干預之權等均屬之。2、原告主張其與被告間因系爭工程有瑕疵而產生糾紛，原告遂拒絕繼續給付工程款予被告，被告竟於103年2月間某日，將載有原告姓名、電話號碼、住址等個人資料、原告不給付工程款及系爭房屋屋頂鋼板有掉落危險等事項印製為警告啟事，散布於原告之鄰居等情，有卷附警告啟事為佐(參法務部調查局案卷第15頁)，並經被告於刑事偵查中自承在卷(參高雄地方法院檢察署104年度偵字第8433號卷第10頁反面)，且被告亦因此經本院刑事庭104年度簡字第5517號判決違反個人資料保護法第41條第1項規定而處拘役40日並得易科罰金確定在案，是原告主張之上情堪認屬實。而衡諸該警告啟事，將原告之姓名、電話號碼及住址等個人資料公然揭露，此舉亦非為防止他人權益受有重大危害所必要(參個人資料保護法第20條第1項第4款所規定之免責事由)，則被告未經原告同意即擅自公開並散發予鄰居街坊知悉，確已侵犯原告之隱私權且情節重大，則原告依前揭規定請求被告為精神上之損害賠償，應屬有據。3、再按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號判例可供參照。爰審酌原告為大學畢業，曾任職於企業顧問公司，現擔任武術教練，月薪約5、6萬元，被告則為高職畢業，業經原告陳述在卷，並有個人基本資料查詢結果可稽(參本院卷第19頁、第39頁反面)，及兩造之收入、經濟狀況(參本院卷第54頁稅務電子閘門財產所得調件明細表)，以及被告侵害原告隱私之情節、原告受害程度等一切情狀，認原告請求精神慰撫金20萬元，尚屬過高，應以5萬元較為適當，逾此範圍之請求，為無理由。(三)原告就被告所為恐嚇之行為，依民法侵權行為請求被告賠償20萬元慰撫金之部分：1、再按所謂自由權的侵害，包括身體自由及精神自由皆不受他人妨礙或干預之權利，即侵害他人之自由，並不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限，即以強暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或對他人身心加以恐嚇、威脅，使生危害，亦包括在內。而恐嚇係指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。而人民有免於恐懼之自由，故加害人如以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇被害人致生危害，對被害人所受之非財產上損害，亦應依上開民法第184條、第195條等規定，負民事損害賠償之責任。2、原告主張被告於104年1月29日恐嚇伊「給你難過年」，而後再接連恐嚇「這次我會將你住家、上課道場全公布」、「保證讓你賠到破產」、「要為這點小錢身敗名裂，你是自找的」、「前將工程款14萬5千元全數還清，此事作罷，否則自擔後果」等語，業據其提出通聯調閱查詢單、簡訊翻拍照片等為證(參高雄地方法院地檢署104年度偵字第8433號卷第20頁、法務部調查局案卷第20頁反面)，經核無訛，且被告亦因此經本院刑事庭104年度簡字第5517號判決犯恐嚇危害安全罪處拘役40日並得易科罰金確定在案，是原告主張之上情應堪信為真實。而由上開言語內容觀之，乃係以加害原告名譽、財產之訊息告知原告，客觀上已足使原告心生畏怖而陷於危險不安之狀態，此實屬侵害原告之自由人格法益，並致原告受有精神上痛苦，則原告依前揭規定請求非財產上損害賠償，於法即無不合。爰審酌兩造之學歷、收入暨經濟狀況、被告恐嚇之情節及原告受損害程度等情，認原告請求精神慰撫金以6萬元為適當，逾此範圍之請求則無理由。(四)綜上，原告所得請求被告給付之金額應為31萬元(計算式：20萬元+5萬元+6萬元=31萬元)。五、綜上所述，原告依系爭合約解約後之法律關係及民法第184條、第195條等規定，請求被告給付31萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月24日(送達回證參本院105年度簡附民字第6號卷第3頁)起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、本判決第1項原告勝訴部分所命被告給付之金額因未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行。七、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，於本院審理期間，亦無其他必要訴訟費用，是並無訴訟費用負擔問題，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國105年9月9日民事第三庭法官呂佩珊正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國105年9月12日書記官陳建志

高雄市環保局曾於民國102年間派員至系爭營業場所檢測噪音量為54.6分貝，未逾噪音管制標準之70分貝，足見系爭營業場所已符合相關環保法規，不致干擾附近住戶，且伊亦於101年7月間在系爭營業場所與系爭住宅間設置高4公尺、寬17.5公尺之隔音牆，已將聲響降至最低。又伊每日6時至9時及21時30分後之經營時段，均屬冷門時段，來客人數極少，音量有限，且每日22時至隔日6時機器均未運轉，不致干擾原告之睡眠。何況原告睡眠障礙之原因甚多，如系爭住宅位於民族一路車流頻繁，加上原告前係經營電機廠，應時常搬運重物而壓迫頸椎，或因年長等因素，難謂與系爭聲響有因果關係。退萬步言，縱認有因果關係，惟系爭營業場所與系爭住宅間本應有留有防火巷，詎原告違法將系爭住宅後方增建，致過於靠近系爭營業場所，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

債務人異議之訴

被告前執兩造於95年12月1日行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）調字第00950126號之調解成立書（下稱本件調解成立書）為執行名義聲請本院就原告財產予以強制執行，經本院以98年度司執字第53269號強制執行事件（下稱系爭強制執行程序）受理在案。本件調解成立書源自被告承攬原告「高雄縣仁武鄉特殊學校二期工程」（下稱系爭工程）糾紛所為調解，兩造於民國90年2月8日就系爭工程簽訂契約書，約定工程總價款原為新臺幣（下同）7,180萬元，於90年2月16日開工，經第一次變更設計增加工程款1,006萬5,489元，系爭工程總價款變更為8,186萬5,489元。後系爭工程於96年4月11日辦理初驗，因發現工程施作缺失，依約扣款77萬8724.85元，嗣95年2月間經公共工程委員會調解成立，增加調解成立書所載金額290萬6872.45元，後於97年10月27日正式驗收、複驗，再發生施作缺失扣款82萬9,425.83元，合計扣款160萬8,151.98元，系爭工程於驗收完畢結算總價應為8,316萬4,209元，原告並於97年12月22日分筆匯款至被告帳戶。是被告據以請求系爭強制執行程序之執行名義即本件調解成立書之債權，業經原告清償完畢，被告對原告已無債權存在，卻仍持本件調解成立書聲請以系爭強制執行程序對原告為強制執行。爰依據強制執行法第14條規定提起本訴等語。並聲明：本院98年度司執字第53269號強制執行程序應予撤銷。

系爭工程原工程款為7180萬元，因第一次變更設計追加款為1006萬5489元，故工程款為8,186萬5,489元，加計本件調解成立書有關第二次變更設部分，應再淨加帳給付金額291萬7,700元後，系爭工程結算總金額應為8,478萬3,189元，扣除本件調解成立書所認定逾期罰款87萬8,744元，及被告至97年12月31日已領取金額8,316萬4,209元後，原告應再給付被告74萬0,236元，被告依據本件調解成立書聲請強制執行，自有理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

損害賠償

被告前擔任原告之業務經理，工作範圍包括管理全省藥妝通路業務、向客戶招攬業務、收款、接受客戶退貨繳回公司等，詎被告竟利用業務上收取客戶所交付退貨之機會，將退貨侵占入己，合計侵占貨品金額為3,962,828元，被告曾陸續償還667,163元，尚欠3,295,665元，被告前揭行為已違反民法第528條規定，係屬違反保護他人之法律，自應就其侵權行為，依民法第184條第1項前段、後段及同條第2項之規定，對原告負損害賠償責任；又被告擔任原告之業務經理，受原告委任處理事務，就公司退貨之管理應盡善良管理人注意義務，並詳實監督其管理之業務員或商化人員如實將公司退貨退回，然被告未盡其管理之責，致原告發生退貨短少情事，爰依民法第535條、544條之規定，請求被告賠償損失；另原告發現被告利用職務侵占原告退貨貨品，且有管理疏失後，即派遣公司職員與被告對帳，被告同意將對帳短少金額返還原告，並於會議紀錄及應收帳款明細表上簽名，原告自得請求被告履約。為此，爰依民法第184條第1項、第2項、第535條、544條及契約法律關係規定提起本訴，請求擇一為勝訴判決，並聲明：(一)被告應給付原告3,295,665元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊於原告任職期間，工作範圍僅為向客戶招攬業務及接受部分客戶退貨繳回公司，未曾利用客戶交付退貨之機會，將退貨侵占入己，原告應舉證證明貨物短少係被告個人之因素所致；另兩造間僅屬僱傭關係，被告沒有獨立決策權限，均聽由上級指示，非委任關係；又伊雖曾確認原告提出之對帳單及明細表，惟僅表示伊承認客戶確實有此些退貨紀錄及金額，並非承認伊應負責賠償相關損失，蓋公司退貨庫存減少可能係電腦系統問題，亦可能係倉庫管理問題，甚或係會計部分之問題，原告空言要求伊賠償3,295,665元並無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告前向訴外人○○區中小企業銀行股份有限公司（下簡稱○○企銀）申辦信用貸款，約定按月攤還本息，並以○○企銀為被保險人，向訴外人○○產物保險股份有限公司（下稱○○產險公司）投保信用保險。詎被告未依約攤還本息，於92年1月13日出險，依約定由○○產險公司賠付欠款餘額之九成即新臺幣（下同）690,470元予○○企銀，並依法取得保險代位求償權，嗣○○產險公司復於99年6月17日將此債權於本金、利息、遲延利息、違約金或墊付費用等及一切從屬權利讓與原告，並以公告方式代替債權讓與通知，為此依保險代位、債權讓與之法律關係提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告新臺幣690,470元，及其中598,547元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第53條第1項亦定有明文。次按除債權之性質不得讓與者、或依當事人之特約不得讓與者、或債權禁止扣押者外，債權人得將債權讓與於第三人，民法第294條第1項亦定有明文。經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之授信約定書影本、信用保險費收據影本、小額信貸賠款理算書影本、理賠金額計算表影本、理賠申請書影本、理賠同意書影本、債權讓與同意書影本、債權讓與證明書影本及登報公告等件為證，而被告經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，本院斟酌上開證據資料，堪信原告之主張為真實。從而，原告依保險代位、債權讓與之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，為有理由，應予准許。五、本院依職權定本件訴訟費用額為7,720元（第一審裁判費為7,600元、公示送達登報費用120元），應由被告負擔，併諭知如主文第2項所示。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國102年6月25日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年6月25日書記官林宜璋

伊於原告任職期間，工作範圍僅為向客戶招攬業務及接受部分客戶退貨繳回公司，未曾利用客戶交付退貨之機會，將退貨侵占入己，原告應舉證證明貨物短少係被告個人之因素所致；另兩造間僅屬僱傭關係，被告沒有獨立決策權限，均聽由上級指示，非委任關係；又伊雖曾確認原告提出之對帳單及明細表，惟僅表示伊承認客戶確實有此些退貨紀錄及金額，並非承認伊應負責賠償相關損失，蓋公司退貨庫存減少可能係電腦系統問題，亦可能係倉庫管理問題，甚或係會計部分之問題，原告空言要求伊賠償3,295,665元並無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

撤銷死亡宣告

被告薛金山（男，民國○○年○月○○日生，身分證統一編號：Ｚ000000000號），前於民國70年2月10日離家後失蹤、音訊杳然，前經聲請本院於85年2月23日以85年度亡字第3號民事判決，宣告其於77年2月10日下午12時死亡在案。惟被告在99年6月25日凌晨2時30分許飲酒後，明知已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍騎乘車牌號碼GEV-108號重型機車，欲前往台北縣三重市○○○路訪友，嗣於同日凌晨3時13分許，途經臺北縣三重市○○○路與重安街口前，為警攔檢盤查，經警測試其因服用酒類後致其吐氣所含酒精成份達每公升0.89毫克而查獲，並經臺灣板橋地方法院檢查署檢察官以99年度速偵字第4141號案件聲請簡易判決處刑，有臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三重分局刑事案件移送書、相對人薛金山詢問筆錄、99年度速偵字第4141號聲請簡易判決處刑書在卷可參，足徵相對人現仍生存，並未死亡，爰依民事訴訟法第635條、第636條之規定，訴請撤銷上開宣告死亡之判決等情，並聲明求為判決：如主文所示等語。三、被告到場對於原告主張之事實不為爭執之陳述，並聲明：同意原告之請求等語。四、經查，原告主張之上開事實，業其到庭陳述明確，及據提出臺台灣板橋地方法院檢查署99年度速偵字第4141號案件影本、新北市政府警察局三重分局刑事案件移送書、相對人薛金山詢問筆錄、99年度速偵字第4141號聲請簡易判決處刑書等各1件附卷為憑，復為被告到庭所不爭執，且經證人李薛月英即被告之二姐到庭證稱：「當時因為父親先過世，後來母親接著過世，沒有辦法找到被告，因為要辦理過戶繼承，所以才去申報被告失蹤，後來才會聲請死亡宣告。」等語明確在卷（詳本院卷第48頁言詞辯論筆錄所載）。是依兩造上開陳述及證人證述各語，及經本院依職權調閱本院85年度亡字第3號民事判決書1份在卷可稽，應堪信原告上開主張為真實可採信。是本件被告既尚未死亡而仍生存，則揆諸上開法律規定，原告訴請撤銷上開宣告死亡之判決，於法洵屬有據，所訴自應予以准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國100年4月26日家事法庭法官柯盛益上為正本，係照原本作成。如不服本判決，應於本判決書送達後20日不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）及表明上訴理由，並應繳納上訴裁判費新臺幣1,000元。中華民國99年4月26日書記官李冠毅

伊於原告任職期間，工作範圍僅為向客戶招攬業務及接受部分客戶退貨繳回公司，未曾利用客戶交付退貨之機會，將退貨侵占入己，原告應舉證證明貨物短少係被告個人之因素所致；另兩造間僅屬僱傭關係，被告沒有獨立決策權限，均聽由上級指示，非委任關係；又伊雖曾確認原告提出之對帳單及明細表，惟僅表示伊承認客戶確實有此些退貨紀錄及金額，並非承認伊應負責賠償相關損失，蓋公司退貨庫存減少可能係電腦系統問題，亦可能係倉庫管理問題，甚或係會計部分之問題，原告空言要求伊賠償3,295,665元並無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

侵權行為損害賠償

被告於106年12月22日17時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，疏未注意載運貨物必須穩妥、物品應捆綁牢固、堆放平穩，沿高雄市鳳山區建國路2段由東往西方向行駛，至建國路2段128號前時懸掛於機車腳踏板上方之書包因路面跳動而掉落至馬路上，適逢蘇泰源騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行駛在被告後方，蘇泰源見前開書包掉落，閃避不及而人車倒地（下稱系爭事故），蘇泰源除受有頭部頓傷、頭部及四肢多處擦傷等傷害外（下稱系爭普通傷害），亦受有因腦部受傷而導致「記憶認知及行為認知障礙、腦部萎縮、陳舊性腦中風、左側丘腦自發性腦出血、水腦症、血管性失智症」等傷害（下稱系爭重傷害），因而支出醫療費新臺幣（下同）7萬5,300元、看護費44萬8,300元、無法工作之損害93萬6,000元，且受有非財產上之損害150萬元，原告為蘇泰源之繼承人，乃依法共同繼承蘇泰源對被告之損害賠償請求權，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項及繼承法律關係等規定，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應給付原告295萬9,600元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：伊對系爭事故之發生固有過失，惟蘇泰源所受系爭重傷害，與系爭事故不具因果關係，否認原告以系爭重傷害所主張之醫療費、看護費、無法工作之損害及非財產上之損害理由等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、本院得心證之理由：（一）原告主張被告就系爭事故之發生有過失致蘇泰源受有系爭普通傷害之事實，為被告所不爭執（見院二卷第63頁），被告並因此部分所為涉犯過失傷害罪，經本院108年度交簡上字第89號（下稱系爭刑案）判處罪刑確定，業據本院調取系爭刑案卷宗核閱明確，原告此部分主張，堪信屬實。（二）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死。所謂相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號判決意旨參照）。原告主張系爭事故與系爭重傷害有相當因果關係，為被告所否認，並以系爭刑案判決已認定此部分無因果關係等語為辯，原告就此自應負舉證責任之責。經查：１、蘇泰源受有系爭重傷害，固有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書、長庚醫院107年11月19日長庚院高字第1071150774號函、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）診斷證明書、高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）診斷證明書可佐（見系爭刑案他字卷第53頁，系爭刑案偵字卷第15頁，系爭刑案院三卷第21至23頁、第31頁，本院一卷第53頁、二卷第33頁）。２、惟查：⑴系爭刑案審理中曾針對「蘇泰源於106年12月22日有因車禍至貴院就醫並住院，且於住院期間（106年12月25日）有進行大腦影像學的檢查當時檢查出蘇泰源『腦部有明顯萎縮』之情形，請問：該『腦部萎縮』是否與蘇泰源於106年12月22日就醫時診斷出『頭部鈍傷』之傷勢有關？該『腦部萎縮』之情形，是否為106年12月22日該次車禍所造成的？」、「蘇泰源有檢查出『陳舊性腦中風』，請問：該『陳舊性腦中風』是否與蘇泰源於106年12月22日就醫時診斷出『頭部鈍傷』有關？是否會因此導致蘇泰源受有『記憶認知及行為障礙』、『水腦症』、『左側丘腦自發性腦出血』？」等問題，函詢長庚醫院，該院回覆略以：據病歷所載，蘇君106年12月22日至本院急診就醫，主訴車禍致四肢及顏面擦傷，同年月25日接受腦部核磁共振檢查，結果顯示為雙側丘腦上年老性變化，且有多個微小出血、右側顳枕部陳舊性出血，且影像可見病人腦部有萎縮，經治療後於同年月26日離院，因前開檢查之發現屬年老性及陳舊性變化，與病人本次就醫難謂有關，故離院診斷為頭部鈍傷、頭部及四肢多處擦傷。另本院107年3月6日開立診字第0000000000000號診斷證明書略以，「診斷為陳舊性腦中風」，此與106年12月22日車禍難謂有關，已誠如上述，而陳舊性腦中風及腦部萎縮可能會造成病人出現記憶認知及行為障礙等情，有長庚醫院108年7月8日長庚院高字第108075432號函及附件在卷可稽（見系爭刑案院三卷第223至318頁）。是依照上開函覆內容可知，原告所受之「腦部萎縮」與「陳舊性腦中風」是屬於年老性、陳舊性變化，本院認為此種年老性、陳舊性變化應非短時間之內即可造成，系爭事故之發生時間為「106年12月22日」，而蘇泰源係於系爭事故發生3日後（即同年月25日）便接受腦部核磁共振檢查診斷出此部分之傷勢，則蘇泰源所受之「腦部萎縮」與「陳舊性腦中風」等傷勢，尚難認為與系爭事故有關，而腦部萎縮與陳舊性腦中風可能會造成「記憶認知及行為障礙」，則「記憶認知及行為障礙」亦難認定與系爭事故有關。⑵至原告主張蘇泰源所受「水腦症、左側丘腦自發性出血及血管性失智症」之傷害與系爭事故具有因果關係等節，並提出凱旋醫院108年1月24日診斷證明書及民生醫院108年1月23日診斷證明書為證（見本院一卷第53頁、二卷第97頁，原告並就此節請求調查鑑定，然本院認無調查之必要，容後述）。經查，蘇泰源於系爭事故發生3日後之106年12月25日接受腦部核磁共振檢查，結果顯示為雙側丘腦上年老性變化，且有多個微小出血、右側顳枕部陳舊性出血，業經本院說明如前，顯見當時未見蘇泰源因車禍事故外力導致腦內發生外傷性出血之傷害，則原告所指左側丘腦「自發性」腦出血，應為雙側丘腦上有多個微小出血之範圍，核屬年老性變化之結果，依前揭所述，與系爭事故之發生尚無因果關係。再者，蘇泰源於108年1月3日住院，因水腦症於108年1月17日接受腦室腹腔分流手術，有民生醫院108年6月24日高市民醫病字第10870522700號函及所附病歷摘要回覆單附卷可參（見系爭刑案院三卷第159、161頁），距離系爭事故之發生已逾1年。又蘇泰源有水腦症、多次中風、腦部外傷等病史，認知功能、自我照顧能力、情緒表達、與人際社交功能皆有受損，此部分透過治療而完全治癒之可能性不高，屬難治之疾病，但因個案具有多重致病因子，難以判定為何起傷害所引起，有凱旋醫院108年7月2日高市凱醫成字第10871188500號函附卷足徵（見系爭刑案院三卷第191頁），顯見蘇泰源受有水腦症之病症，尚有其他多種原因造成之可能，而蘇泰源腦內既未發生外傷性出血之傷害，其受有水腦症自與系爭事故無因果關係。又本院審酌血管性失智症主要是有過腦中風、腦血管病變而發生，而蘇泰源於系爭事故發生時所受之腦部萎縮與陳舊性腦中風是屬於年老性、陳舊性變化，而此種年老性、陳舊性變化並非短時間之內即可造成，是蘇泰源所受血管性失智症當與年老性、陳舊性變化所生之陳舊性腦中風有直接關連，亦與系爭事故無因果關係。３、綜上，原告主張系爭重傷害與系爭事故之發生並無因果關係，從而，原告進依系爭重傷害請求被告賠償，顯難憑採，洵屬無據。（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。為民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段、第2項、第1148條第1項前段所明文。經查，被告因有前開過失，致蘇泰源受有系爭普通傷害，經蘇泰源提起本件訴訟後死亡，原告為其繼承人，依前開規定請求被告賠償其所受之損害，即屬有據。是本件原告得請求被告賠付之項目及金額為何？析述如下：１、醫藥費7萬5,300元部分：其中2,880元係系爭普通傷害之醫藥費，為兩造所不爭執（見本院二卷第185頁），原告此部分主張，應屬有據。至原告其餘醫藥費用共計7萬2,320元部分，此係原告主張蘇泰源因系爭重傷害就醫之醫藥費，因與系爭事故不具有相當因果關係，已如前述，原告此部分主張，應屬無據。２、看護費44萬8,300元部分：原告係以蘇泰源受有系爭重傷害請求看護費用，然系爭事故與系爭重傷害並無因果關係，業為前所論，原告此部分之主張，亦屬無據。３、無法工作之損害93萬6,000元部分：原告主張蘇泰源自107年1月1日至108年12月31日止之無法工作損害93萬6,000元，然系爭事故與系爭重傷害間無因果關係，故其此部分主張，洵屬無據。４、非財產上損害150萬元部分：蘇泰源因被告所為受有系爭普通傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告依民法第195條第1項、第2項但書規定請求被告賠償非財產上損害，洵屬有據。而精神慰撫金之酌定，除被害人所受之傷害及痛苦程度外，尚應審酌兩造之身分地位、學識經歷、財產狀況等節以定之。查蘇泰源為高職畢業（見本院二卷第55頁）、生前任職清潔業、每月收入3萬9,000元，被告為二專畢業、目前從事會計工作、月收入約2萬8,000元，業據兩造陳明在卷，並為兩造所不爭執（見本院二卷第105、185頁）；復經由本院調取兩造稅務電子閘門財產調件明細表（見本院一卷證物袋），查知兩造名下均無不動產，及原告所受傷勢等一切情狀，認原告得向被告請求10萬元之非財產上損害，應屬適當，逾此部分之請求，則屬過高，自當駁回。五、綜上所述，原告依侵權行為及繼承之法律關係，請求被告給付10萬2,880元（計算式：醫藥費2,880元＋非財產上損害10萬元＝10萬2,880元），及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達（繕本於108年3月5日寄存送達，10日後即3月15日生效）翌日即108年3月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。六、就原告勝訴部分，因本件所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並由本院依同法第392條第2項之規定，依職權酌定宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。七、另當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已得強固之心證而言（最高法院101年度台上字第225號判決意旨參照）。本件原告固聲明請求鑑定調查系爭重傷害與系爭事故間因果關係，然系爭重傷害與系爭事故間並無因果關係，業經本院審認如前，訟爭事實已臻明暸，自無再為鑑定調查之必要，併與敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。九、又本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國109年7月31日民事第六庭法官饒志民以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年7月31日書記官吳韻芳

伊對系爭事故之發生固有過失，惟蘇泰源所受系爭重傷害，與系爭事故不具因果關係，否認原告以系爭重傷害所主張之醫療費、看護費、無法工作之損害及非財產上之損害理由等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、本院得心證之理由：（一）原告主張被告就系爭事故之發生有過失致蘇泰源受有系爭普通傷害之事實，為被告所不爭執（見院二卷第63頁），被告並因此部分所為涉犯過失傷害罪，經本院108年度交簡上字第89號（下稱系爭刑案）判處罪刑確定，業據本院調取系爭刑案卷宗核閱明確，原告此部分主張，堪信屬實。（二）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死。所謂相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號判決意旨參照）。原告主張系爭事故與系爭重傷害有相當因果關係，為被告所否認，並以系爭刑案判決已認定此部分無因果關係等語為辯，原告就此自應負舉證責任之責。經查：１、蘇泰源受有系爭重傷害，固有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書、長庚醫院107年11月19日長庚院高字第1071150774號函、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）診斷證明書、高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）診斷證明書可佐（見系爭刑案他字卷第53頁，系爭刑案偵字卷第15頁，系爭刑案院三卷第21至23頁、第31頁，本院一卷第53頁、二卷第33頁）。２、惟查：⑴系爭刑案審理中曾針對「蘇泰源於106年12月22日有因車禍至貴院就醫並住院，且於住院期間（106年12月25日）有進行大腦影像學的檢查當時檢查出蘇泰源『腦部有明顯萎縮』之情形，請問：該『腦部萎縮』是否與蘇泰源於106年12月22日就醫時診斷出『頭部鈍傷』之傷勢有關？該『腦部萎縮』之情形，是否為106年12月22日該次車禍所造成的？」、「蘇泰源有檢查出『陳舊性腦中風』，請問：該『陳舊性腦中風』是否與蘇泰源於106年12月22日就醫時診斷出『頭部鈍傷』有關？是否會因此導致蘇泰源受有『記憶認知及行為障礙』、『水腦症』、『左側丘腦自發性腦出血』？」等問題，函詢長庚醫院，該院回覆略以：據病歷所載，蘇君106年12月22日至本院急診就醫，主訴車禍致四肢及顏面擦傷，同年月25日接受腦部核磁共振檢查，結果顯示為雙側丘腦上年老性變化，且有多個微小出血、右側顳枕部陳舊性出血，且影像可見病人腦部有萎縮，經治療後於同年月26日離院，因前開檢查之發現屬年老性及陳舊性變化，與病人本次就醫難謂有關，故離院診斷為頭部鈍傷、頭部及四肢多處擦傷。另本院107年3月6日開立診字第0000000000000號診斷證明書略以，「診斷為陳舊性腦中風」，此與106年12月22日車禍難謂有關，已誠如上述，而陳舊性腦中風及腦部萎縮可能會造成病人出現記憶認知及行為障礙等情，有長庚醫院108年7月8日長庚院高字第108075432號函及附件在卷可稽（見系爭刑案院三卷第223至318頁）。是依照上開函覆內容可知，原告所受之「腦部萎縮」與「陳舊性腦中風」是屬於年老性、陳舊性變化，本院認為此種年老性、陳舊性變化應非短時間之內即可造成，系爭事故之發生時間為「106年12月22日」，而蘇泰源係於系爭事故發生3日後（即同年月25日）便接受腦部核磁共振檢查診斷出此部分之傷勢，則蘇泰源所受之「腦部萎縮」與「陳舊性腦中風」等傷勢，尚難認為與系爭事故有關，而腦部萎縮與陳舊性腦中風可能會造成「記憶認知及行為障礙」，則「記憶認知及行為障礙」亦難認定與系爭事故有關。⑵至原告主張蘇泰源所受「水腦症、左側丘腦自發性出血及血管性失智症」之傷害與系爭事故具有因果關係等節，並提出凱旋醫院108年1月24日診斷證明書及民生醫院108年1月23日診斷證明書為證（見本院一卷第53頁、二卷第97頁，原告並就此節請求調查鑑定，然本院認無調查之必要，容後述）。經查，蘇泰源於系爭事故發生3日後之106年12月25日接受腦部核磁共振檢查，結果顯示為雙側丘腦上年老性變化，且有多個微小出血、右側顳枕部陳舊性出血，業經本院說明如前，顯見當時未見蘇泰源因車禍事故外力導致腦內發生外傷性出血之傷害，則原告所指左側丘腦「自發性」腦出血，應為雙側丘腦上有多個微小出血之範圍，核屬年老性變化之結果，依前揭所述，與系爭事故之發生尚無因果關係。再者，蘇泰源於108年1月3日住院，因水腦症於108年1月17日接受腦室腹腔分流手術，有民生醫院108年6月24日高市民醫病字第10870522700號函及所附病歷摘要回覆單附卷可參（見系爭刑案院三卷第159、161頁），距離系爭事故之發生已逾1年。又蘇泰源有水腦症、多次中風、腦部外傷等病史，認知功能、自我照顧能力、情緒表達、與人際社交功能皆有受損，此部分透過治療而完全治癒之可能性不高，屬難治之疾病，但因個案具有多重致病因子，難以判定為何起傷害所引起，有凱旋醫院108年7月2日高市凱醫成字第10871188500號函附卷足徵（見系爭刑案院三卷第191頁），顯見蘇泰源受有水腦症之病症，尚有其他多種原因造成之可能，而蘇泰源腦內既未發生外傷性出血之傷害，其受有水腦症自與系爭事故無因果關係。又本院審酌血管性失智症主要是有過腦中風、腦血管病變而發生，而蘇泰源於系爭事故發生時所受之腦部萎縮與陳舊性腦中風是屬於年老性、陳舊性變化，而此種年老性、陳舊性變化並非短時間之內即可造成，是蘇泰源所受血管性失智症當與年老性、陳舊性變化所生之陳舊性腦中風有直接關連，亦與系爭事故無因果關係。３、綜上，原告主張系爭重傷害與系爭事故之發生並無因果關係，從而，原告進依系爭重傷害請求被告賠償，顯難憑採，洵屬無據。（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。為民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段、第2項、第1148條第1項前段所明文。經查，被告因有前開過失，致蘇泰源受有系爭普通傷害，經蘇泰源提起本件訴訟後死亡，原告為其繼承人，依前開規定請求被告賠償其所受之損害，即屬有據。是本件原告得請求被告賠付之項目及金額為何？析述如下：１、醫藥費7萬5,300元部分：其中2,880元係系爭普通傷害之醫藥費，為兩造所不爭執（見本院二卷第185頁），原告此部分主張，應屬有據。至原告其餘醫藥費用共計7萬2,320元部分，此係原告主張蘇泰源因系爭重傷害就醫之醫藥費，因與系爭事故不具有相當因果關係，已如前述，原告此部分主張，應屬無據。２、看護費44萬8,300元部分：原告係以蘇泰源受有系爭重傷害請求看護費用，然系爭事故與系爭重傷害並無因果關係，業為前所論，原告此部分之主張，亦屬無據。３、無法工作之損害93萬6,000元部分：原告主張蘇泰源自107年1月1日至108年12月31日止之無法工作損害93萬6,000元，然系爭事故與系爭重傷害間無因果關係，故其此部分主張，洵屬無據。４、非財產上損害150萬元部分：蘇泰源因被告所為受有系爭普通傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告依民法第195條第1項、第2項但書規定請求被告賠償非財產上損害，洵屬有據。而精神慰撫金之酌定，除被害人所受之傷害及痛苦程度外，尚應審酌兩造之身分地位、學識經歷、財產狀況等節以定之。查蘇泰源為高職畢業（見本院二卷第55頁）、生前任職清潔業、每月收入3萬9,000元，被告為二專畢業、目前從事會計工作、月收入約2萬8,000元，業據兩造陳明在卷，並為兩造所不爭執（見本院二卷第105、185頁）；復經由本院調取兩造稅務電子閘門財產調件明細表（見本院一卷證物袋），查知兩造名下均無不動產，及原告所受傷勢等一切情狀，認原告得向被告請求10萬元之非財產上損害，應屬適當，逾此部分之請求，則屬過高，自當駁回。五、綜上所述，原告依侵權行為及繼承之法律關係，請求被告給付10萬2,880元（計算式：醫藥費2,880元＋非財產上損害10萬元＝10萬2,880元），及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達（繕本於108年3月5日寄存送達，10日後即3月15日生效）翌日即108年3月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。六、就原告勝訴部分，因本件所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並由本院依同法第392條第2項之規定，依職權酌定宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。七、另當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已得強固之心證而言（最高法院101年度台上字第225號判決意旨參照）。本件原告固聲明請求鑑定調查系爭重傷害與系爭事故間因果關係，然系爭重傷害與系爭事故間並無因果關係，業經本院審認如前，訟爭事實已臻明暸，自無再為鑑定調查之必要，併與敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。九、又本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國109年7月31日民事第六庭法官饒志民以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年7月31日書記官吳韻芳

清償債務

兩造於民國99年間原為男女朋友關係，於當年12月，因被告為以當時任職之「疾道有限公司」名義購買車牌號碼00-00號之重型機車，1年後疾道有限公司再將車輛過戶予被告，遂向原告借款，原告即以設於台灣銀行帳號為000000000000之帳戶，匯款新台幣（下同）38萬元至被告在玉山銀行高雄分行開設之帳號0000000000000號帳戶，另自家中保險箱取出現金20萬元予被告，合計借款58萬元予被告，因兩造當時為男女朋友，並未簽立書面契約，亦未十分明確約定清償期，然原告已多次要求被告返還借款，被告雖有承諾會還款，然未見實際之還款動作，況被告已收受本院核發之103年度司促字第7006號支付命令逾1個月，亦可認原告已為合法催告，自得請求被告返還借款。為此，爰依民法第474條、第478條規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告58萬元，及自支付命令送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

兩造99年間為男女朋友，興趣相投，雙方對於重型機車活動倍感興趣，原告遂提議購買新車，並自願無條件支付車輛部分資金即38萬元，是該筆款項為贈與，而非借款，縱原告提出匯款單據，亦僅能證明金錢流向，未能確立為借款關係，另就原告主張給付20萬元現金予伊以為借款，原告既未提出相關事證以資證明，伊亦無法認定此為借款，原告請求並無理由等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。

確認派下權存在

清光緒4年劉開七後人劉順芳邀集高屏地區劉氏宗親集資設立祭祀公業即被告，設立人共有101人，伊之先祖劉嘉文亦為被告設立人之一，伊為被告設立人之男系子孫，應屬其派下員。惟民國78年被告之管理人劉煌貴依據內政部頒佈之「祭祀公業土地清理要點」向美濃鎮公所申請辦理派下員證明書，竟漏未將伊列入派下員名冊及系統表，此已影響伊之權益，是伊有即受確認判決之法律上利益，為此爰依法提起本訴等語，並聲明：確認原告於被告之派下權存在。

伊於74年間業已依法公告全體派下員，並無人提出異議而依法確定取得派下員名冊證明書至今已27餘年，原告提起本訴實有不當，且伊為高雄縣美濃鎮之祭祀公業劉開七，與屏東縣內埔鄉之祭祀公業劉開七為不同之祭祀公業，該二祭祀公業之土地早已分別由各祭祀公業之派下員公同共有，劉嘉文係屬屏東縣內埔鄉之祭祀公業的派下員而非伊之派下員，況原告主張加入派下員乙節未獲派下員大會決議通過等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

子女監護權

清光緒4年劉開七後人劉順芳邀集高屏地區劉氏宗親集資設立祭祀公業即被告，設立人共有101人，伊之先祖劉嘉文亦為被告設立人之一，伊為被告設立人之男系子孫，應屬其派下員。惟民國78年被告之管理人劉煌貴依據內政部頒佈之「祭祀公業土地清理要點」向美濃鎮公所申請辦理派下員證明書，竟漏未將伊列入派下員名冊及系統表，此已影響伊之權益，是伊有即受確認判決之法律上利益，為此爰依法提起本訴等語，並聲明：確認原告於被告之派下權存在。

伊於74年間業已依法公告全體派下員，並無人提出異議而依法確定取得派下員名冊證明書至今已27餘年，原告提起本訴實有不當，且伊為高雄縣美濃鎮之祭祀公業劉開七，與屏東縣內埔鄉之祭祀公業劉開七為不同之祭祀公業，該二祭祀公業之土地早已分別由各祭祀公業之派下員公同共有，劉嘉文係屬屏東縣內埔鄉之祭祀公業的派下員而非伊之派下員，況原告主張加入派下員乙節未獲派下員大會決議通過等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還買賣價金等

被告黃啟明、黃啟清、黃啟仁、黃啟川、黃啟忠、黃文彥、簡黃淑美等7人於104年10月30日與原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），將坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000○0000○00000地號土地（下稱系爭土地）出賣予原告，買賣價金共1,250萬元，被告由被告黃啟明、黃啟清等2人代理全體簽約、收款及辦理一切買賣事宜，原告已依系爭契約第3條支付定金及第1期至第3期價款共計625萬元，本待104年12月29日系爭土地移轉所有權後繳納尾款625萬元。而系爭土地為訴外人李立夫之小籠包攤及水果攤占有，因原告暫無需使用，可給予占有人1年時間作為搬遷，故兩造以系爭契約第12條約定，由被告於交尾款前負責與上開李立夫簽訂1年之租賃契約，促其屆滿搬遷，以代第7條所約定之騰空點交，然被告至104年12月29日，仍未能與李立夫簽訂1年租約，故原告以存證信函通知黃啟明、黃啟清，限期催告履行，期限內不履行，契約即解除，被告於105年1月21日屆期仍未履行，故兩造契約業經解除。為此，爰依系爭契約第9條第2項約定、民法第259條第1款規定聲明請求：被告應給付原告1,250萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

伊於74年間業已依法公告全體派下員，並無人提出異議而依法確定取得派下員名冊證明書至今已27餘年，原告提起本訴實有不當，且伊為高雄縣美濃鎮之祭祀公業劉開七，與屏東縣內埔鄉之祭祀公業劉開七為不同之祭祀公業，該二祭祀公業之土地早已分別由各祭祀公業之派下員公同共有，劉嘉文係屬屏東縣內埔鄉之祭祀公業的派下員而非伊之派下員，況原告主張加入派下員乙節未獲派下員大會決議通過等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告黃啟明、黃啟清、黃啟仁、黃啟川、黃啟忠、黃文彥、簡黃淑美等7人於104年10月30日與原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），將坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000○0000○00000地號土地（下稱系爭土地）出賣予原告，買賣價金共1,250萬元，被告由被告黃啟明、黃啟清等2人代理全體簽約、收款及辦理一切買賣事宜，原告已依系爭契約第3條支付定金及第1期至第3期價款共計625萬元，本待104年12月29日系爭土地移轉所有權後繳納尾款625萬元。而系爭土地為訴外人李立夫之小籠包攤及水果攤占有，因原告暫無需使用，可給予占有人1年時間作為搬遷，故兩造以系爭契約第12條約定，由被告於交尾款前負責與上開李立夫簽訂1年之租賃契約，促其屆滿搬遷，以代第7條所約定之騰空點交，然被告至104年12月29日，仍未能與李立夫簽訂1年租約，故原告以存證信函通知黃啟明、黃啟清，限期催告履行，期限內不履行，契約即解除，被告於105年1月21日屆期仍未履行，故兩造契約業經解除。為此，爰依系爭契約第9條第2項約定、民法第259條第1款規定聲明請求：被告應給付原告1,250萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

伊於74年間業已依法公告全體派下員，並無人提出異議而依法確定取得派下員名冊證明書至今已27餘年，原告提起本訴實有不當，且伊為高雄縣美濃鎮之祭祀公業劉開七，與屏東縣內埔鄉之祭祀公業劉開七為不同之祭祀公業，該二祭祀公業之土地早已分別由各祭祀公業之派下員公同共有，劉嘉文係屬屏東縣內埔鄉之祭祀公業的派下員而非伊之派下員，況原告主張加入派下員乙節未獲派下員大會決議通過等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

被告於民國104年12月7日中午12時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿高雄市鳳山區鳳松路由北往南行駛，行至該路段與博愛路口時，竟疏未注意，在上開路段橫跨二車道行駛，撞及前方同向由田昆揚(106年6月29日歿)所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車(下稱系爭機車)，致田昆揚人車倒地(下稱系爭事故)，受有胸部鈍挫傷合併左側多根肋骨骨折、左側創傷性血氣胸、心包膜積血、肺炎併發呼吸衰竭、左側肩部鈍挫傷合併左側鎖骨骨折、頭部外傷合併左側後枕部急性蜘蛛網膜下出血、左肩和四肢多處挫擦傷等傷害。田昆陽因系爭事故支出住院費用新臺幣(下同)695,890元、看護費322,400元、醫療費用（函自購藥)89,778元、護理之家費用484,412元、檢驗費用530元、營養品費用14,690元，並受有非財產上損害，被告應賠償田昆揚精神慰撫金900,000元，共2,506,200元。嗣田昆揚因系爭事故於106年6月29日亡故，原告均為田昆揚之繼承人自得繼承田昆揚上開權利請求被告給付。又原告田林虹吟支出田昆揚殯葬費315,570元，原告均因此失去至親，被告亦應賠償原告田林虹吟支出之殯葬費及慰撫金800,000元，及其餘原告各500,000元之慰撫金，爰依繼承及侵權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告2,506,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；(二)被告應給付原告田林虹吟1,115,570元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；(三)被告應分別給付原告田祥樟、田暉羽、田堡汝各500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；(四)願供擔保，請准宣告假執行。

被告對於就系爭事故發生為有過失不爭執。但田昆揚住院次數高達8次，僅第1次住院與系爭事故相關，故就扣除自費病床費之第1次住院費用及住院期間看護費不爭執，其餘住院費用及看護費均爭執。田昆揚亦無入住護理之家必要，原告請求護理之家費用無理由。醫療費用部分對於高蛋白注射、更換氣切及復健費用不爭執，其餘爭執。105年5月支出250元檢驗費必要性不爭執，其他檢驗費均爭執。另原告請求營養品費用屬飲食費用，非因系爭事故須支出必要費用，自無理由。又田昆揚嗣雖亡故，然其死亡非系爭事故所致，被告亦有將死亡證明書提供予強制責任險保險公司，該公司亦認與系爭事故無關，是原告請求喪葬費，及因田昆揚死亡之慰撫金無理由。田昆揚死亡前之病況亦未達原告得請求慰撫金之要件等詞置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決願供擔保免為假執行。

清償債務

原告於民國100年11月4日，在原告所屬公司將新臺幣（下同）1,100,000元現金借貸予被告（下稱系爭借款），約定月息2分，並由被告簽立借據（下稱系爭借據）及借款契約書（下稱系爭契約）各1份。系爭借款雖未約定清償期，然原告自100年12月間起即一再催討，被告迄今均置之不理，原告自得依消費借貸之法律關係請求被告返還系爭借款。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴等情。並聲明：被告應給付原告1,100,000元，及自支付命令送達翌日即101年2月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

伊未於100年11月4日向原告借貸系爭借款，而係前於100年之9、10月間持訴外人鄭美珠簽發面額300,000元之支票（下稱系爭支票）向原告借款300,000元，經原告預扣利息80,000元後，僅自原告處取得220,000元現金，嗣伊為取回系爭支票，已清償原告150,000元現金，並依原告要求而簽立系爭借據及系爭契約，原告要求還款1,100,000元並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認派下權存在

緣林河之後人邀集林氏宗親集資設立祭祀公業林河即被告，林河後人有長男林見賢、次男林見智、三男林新博等三子；長男林見賢後人則有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子；林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。因林天謂至晚年仍未有子嗣，其為求夫妻晚年生活能獲得照顧及死後受後人祭祀，遂與林風達成合意，將林風之次子林金龍以「過房子」之身分過繼予林天謂，林金龍即與林天謂夫妻共同居住，並負責照顧林天謂夫妻晚年生活，嗣林天謂夫妻相繼過世後，即由林金龍及其後代子孫祭祀迄今，並承繼林天謂在祀產上之地位，由林金龍繼續耕作林天謂依民國22年8月19日（即昭和8年8月19日）派下員大會簽訂之契約證記載分得使用管理之土地（高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號，第四股西闊123尺5寸東闊125尺2寸之土地，即日治時期高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號土地之一部分，下稱系爭土地），而林天謂夫妻生前居住之門牌高雄市○○鄉○○里○○路00號房屋亦由林金龍繼續居住使用，林金龍之子復於系爭土地上興建高雄市○○區○○里○○路000號房屋，其他族親長達80年來皆無異議；然林金龍並未與本家斷絕親屬關係，林金龍亦於林風逝世後繼承其遺產且祭拜，顯見林金龍確實兼祧其本家及林天謂之房份，是林天謂之派下權應由林金龍及其後代子孫繼承，而原告為林金龍之孫，所繼承之房份自應包括林天謂之部分；詎被告之申請人於申報被告全體派下員時，將林天謂部分申報為絕嗣，經原告聲明異議未果，原告二人之派下權包含林天謂部分乙節亦遭被告及其他派下員所否認，則原告自有確認利益，為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、祭祀公業條例第12條第3項規定提起本訴，並聲明：確認原告就被告之派下權除原有林風一系之派下權外，並兼及派下員林天謂部分之派下權。

原告雖主張林金龍於林天謂生前即過繼為林天謂之過房子，惟本件以林風將其子林萬能過繼予林坪為養子，即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿等情觀之，林氏宗族在收養後會依法令申報並登載於戶籍，但林金龍及林天謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載，又林金龍及其子乙○○分別於72年12月31日、73年12月13日向主管機關申報派下全員系統表時，均將有收養事實之林萬能申報為林坪之過房子，並於林萬能姓名下記載「大正10.11.1被收養」字樣，但卻將林金龍列為林風之次子，並未申報為林天謂之過房子，而將林天謂申報為「昭和10.6.25死亡絕嗣」，顯見林天謂並未收養林金龍，原告主張林金龍過繼予林天謂並兼祧兩房派下權乙情與事實不符；再原告提出之契約證未經全體派下員同意簽署，應屬無效，林金龍自無從依契約證之內容主張其取得林天謂派下權，原告亦無從繼承林天謂之派下權；本件縱認林金龍確為林天謂之過房子，亦僅屬臺灣民間習俗上以承傳香煙之目的，由家人為其立嗣，過房子對死者僅負服喪祭祀之義務，不發生法律上親子關係變動之效力，林金龍自無從繼承林天謂之遺產及派下權，況依臺灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，原告之曾祖父林風有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非林風之獨子，不符合當時兼祧之要件，當無從兼祧林風、林天謂兩房派下權，本件倘認林金龍確已過繼為林天謂之養子，則其應喪失其對本生房遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩房權利可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

伊於民國98年7月17日與被告巨埔公寓大廈管理維護有限公司（下稱巨埔公司）、尖兵國際保全股份有限公司（下稱尖兵公司）簽立澄清龍大樓管理維護合約書（下稱系爭合約書），雙方約定將位於高雄市鳳山區澄清龍社區之警衛服務等工作委由巨埔公司及尖兵公司承辦，期間自98年9月1日起至100年8月31日止。而被告蔡榮三於97年9月至99年6月間，經巨埔公司派駐澄清龍社區擔任組長，負責代收住戶繳納之各項費用及行政事務處理等，其間竟侵占所經手之款項共計新臺幣（下同）1,101,756元，致伊受有損害。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，請求蔡榮三與其僱用人巨埔公司三連帶負賠償責任；併依系爭合約書第12條第7款及民法第272條第1項之規定，請求尖兵公司與巨埔公司連帶負賠償責任；上開兩者間為不真正連帶債務之關係等語。並聲明：（一）蔡榮三與巨埔公司應連帶給付原告1,101,756元，及自起訴狀繕本最後送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。（二）巨埔公司與尖兵公司應連帶給付原告1,101,756元，及自起訴狀繕本最後送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。（三）上開第一、二項被告如任一人為給付，其他被告於其給付金額範圍內免給付義務。（四）願供擔保，聲請准予宣告假執行。三、被告抗辯：（一）蔡榮三：伊僅有侵占99年2至5月電梯維修費用50,000元、化糞池廢水處理費用15,000元，以及本院100年度審易字第3750號刑案所認定侵占之99月份管理費140,442元與住戶施工押金30,000元。原告所稱管理費之差額，有一部分是用在年節送禮給原告管理委員會（下稱管委會）各委員或招待彼等聚餐唱歌，總計187,000元（明細如本院卷二第48頁），委員要伊支出上開款項，公司不願負擔，委員知道伊無力支付，默許伊從管理費支出，並願在每月財務報表核章等語。（二）巨埔公司與尖兵公司：否認蔡榮三有侵占情事，原告收取金額與入帳金額出現差額之原因，可能是蔡榮三記帳疏失或是將收取之款項於存入銀行帳戶前即用作社區其他開銷而未入帳。又會計師查核報告所列短缺金額1,170,898元，應再扣除下列款項：１、98年6月30日收入500元及98年11月9日收入555元；２、巨埔公司於98、99年度發放166張面額500元之管理費折價券，共計充抵83,000元管理費；３、蔡榮三用於支出管委會委員送禮、聚餐、唱歌等開銷之187,000元；４、巨埔公司業於99年7月5日與原告和解，賠償原告140,442元。又原告既已與巨埔公司達成和解，於巨埔公司賠償後即不得再請求其他金額。又原告管委會之委員未盡查核之責，對於損害之發生或擴大與有過失，而巨埔公司已盡監督之責，應無庸與蔡榮三連帶負責。又蔡榮三係受僱於巨埔公司，巨埔公司與尖兵公司對於原告所負義務各自獨立，法律並未規定、兩造亦未約定尖兵公司應與巨埔公司連帶負責等語。（三）均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。四、不爭執事項：原告於民國98年7月17日與巨埔公司、尖兵公司簽立系爭合約書，約定將澄清龍社區之警衛服務等工作委由巨埔公司及尖兵公司承辦，期間自98年9月1日起至100年8月31日止。而蔡榮三自95年8月1日起受僱巨埔公司、99年9月23日離職，並自97年9月起經巨埔公司派駐澄清龍社區擔任組長，負責代收住戶繳納之各項費用及行政事務處理等。五、得心證之理由：（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第184條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。（二）被告蔡榮三之侵占、挪用金額及賠償責任原告主張蔡榮三侵占金額計為1,101,756元，其項目如下：１、原告於97年9月至99年6月間收取各項費用等收入與存入臺灣土地銀行青年分行帳戶（下稱系爭帳戶）款項之差額1,170,898元，為蔡榮三所侵占；２、原告委由大同奧的斯電梯股份有限公司維修保養社區電梯，每月費用12,500元，蔡榮三於99年3月9日、4月8日、5月7日、6月25日自系爭帳戶各提領12,500元，卻未用於支付廠商99年2月份至5月份之費用而侵占入己；３、蔡榮三於99年5月11日自系爭帳戶提領15,000元，並偽造八方衛生企業行於99年4月30日清理化糞池廢水之不實請款單據15,000元用以報帳核銷，而將該款項侵占入己；４、住戶許富勝（即原告起訴時之法定代理人）於97年10月至98年9月間租用社區58號E棟4樓之法拍屋閒置車位，每月租金2,100元，許富勝已繳交12個月租金共25,200元，蔡榮三僅將其中18,900元入帳，短缺6,300元為其所侵占；５、至於巨埔公司已償還原告140,442元，應予扣除。被告則以前揭情詞置辯。經查：１、本院委請高雄市會計師公會輪派之林景芳會計師，查核原告於97年9月至99年6月間之實際收入與存入系爭帳戶款項之差異情形，經檢視本院卷證資料以及管委會97至99年度管理費繳費明細表、管理費通知單存根聯收據、系爭帳戶存摺之結果，管理費收入應有4,108,168元，其他項目收入應有94,971元，總計為4,203,139元，但存入系爭帳戶之款項僅有3,032,241元，短少1,170,898元，此有查核報告附卷可參（外放資料）。本院審酌林會計師具有此方面之專業，且與兩造無親怨利害關係，在兩造已盡力提出各種相關事證資料之情形下，其查核結果應屬最為持平而接近真實之結果，應可採納。而蔡榮三於刑案警詢陳稱：伊從97年9月1日至99年6月30日經巨埔公司派駐原告社區擔任管理組長，負責社區行政管理、管理費收取、協調工作等，住戶不定時會繳交管理費用，伊或其他3名管理員全日在管理室代收，管理員收到管理費後，會將款項與繳費通知單交給伊，伊每隔3、4天會存入系爭帳戶，每月10日前會製作前月之報表，檢附系爭帳戶存摺、住戶繳交管理費通知單、未繳費住戶名冊，依序送交財務委員、監察委員、主任委員審核無誤簽章後，公告在社區電梯之公佈欄等語（99年度偵字第24589號卷第54、55頁）。參以證人即曾擔任管委會委員之李思蒨（原名李麗香）於本院審理時證稱：巨埔公司設有會計人員，蔡榮三每天都會回公司作帳等語（本院卷二第118頁）。準此以觀，前開帳務查核期間之97年9月至99年6月，均由蔡榮三擔任管理室之組長，其為經手款項之主要人員，與款項之流動具有最密切之關係，卻長期未發現並向原告反應款項已出現鉅額差異，在無其他反證之情況下，應認原告主張前開差額1,170,898元為蔡榮三所侵占，係屬可採。２、原告另主張蔡榮三侵占電梯維修費用50,000元及化糞池廢水處理費15,000元部分，為蔡榮三所承認，復有證人即大同奧的斯電梯股份有限公司公司業務代表吳進良於本院審理時之證述（本院卷一第133至136頁）以及電梯全責保養合約（本院卷一第140至144頁）、繳款帳目明細（本院卷一第145頁）、系爭帳戶存摺提領紀錄（本院卷一第279至283頁）、請款憑單（本院卷一第284頁）附卷可參，應堪認為真實。３、原告另主張：許富勝於97年10月至98年9月租用停車位，已繳交12個月租金共25,200元，蔡榮三僅將其中18,900元入帳，侵占其餘3個月租金6,300元等語。惟其並未提出許富勝業已繳足25,200元之憑證，且觀諸管理費繳交明細表（本院卷一第21頁即第303頁），58號E棟4樓之新住戶已於98年9月24日一次繳納98年6月份至9月份之管理費及車位清潔費，則許富勝租用停車位及繳納租金期間是否確至98年9月份為止，尚有疑問，此部分6,300元尚難認為蔡榮三所侵占。４、巨埔公司、尖兵公司辯稱：巨埔公司於98、99年度發放166張面額500元之管理費折價券，共計充抵83,000元管理費，應予扣除等語。原告雖同意扣除，惟主張前開查核報告已將該筆款項扣除。細繹前開查核報告於住戶出示500元折價券抵繳管理費之情形，計算管理費收入時已將折價券金額扣除，原告主張應屬可採。巨埔公司、尖兵公司復辯稱：巨埔公司業於99年7月5日與原告和解，賠償原告140,442元，此部分應予扣除等語。惟查原告於計算差額時業將該筆款項扣除，已如前述。又巨埔公司、尖兵公司辯稱：上述會計師查核報告第4頁所列98年6月30日收入500元及98年11月9日收入555元，系爭帳戶存摺並無入帳資料，應予扣除等語。惟該等款項既有收取，卻未存入系爭帳戶，適為蔡榮三侵占款項之緣故，自無扣除之餘地。至於蔡榮三所稱年節送禮給各委員或招待彼等聚餐唱歌總計187,000元一節（明細如本院卷二第48頁），均為證人即曾任委員之黃長恩、莊傳宗、李思蒨、楊淑芳於本院審理時所否認（本院卷二114至130頁），此部分抗辯亦難認為可採。５、復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第2672號判決意旨參照）。本件蔡榮三侵占、挪用原告之款項，為損害發生之原因，而原告有無盡審核監督之責，在通常狀態下，與本件損害之發生或擴大，並無必然之關聯性，非本件損害結果之共同原因，要無過失相抵原則之適用，無從據以減輕蔡榮三之賠償責任（最高法院89年度台上字第1036號判決意旨參照）。６、綜上，蔡榮三侵占、挪用原告之款項共計1,095,456元（計算式：1,170,898＋50,000＋15,000－140,442＝1,095,456）。其故意不法侵害原告之權利，依民法第184條第1項前段之規定，其應就該金額負損害賠償責任。（三）被告巨埔公司之連帶責任蔡榮三為巨埔公司之受僱人，此為兩造所不爭執。巨埔公司辯稱：依系爭合約書第6條，對於蔡榮三執行職務之監督權責已約定由原告行使，且蔡榮三每月製作財務報表係由管委會之委員審核，伊並無介入空間，縱加注意亦無從發現蔡榮三上開行為，依民法第188條第1項後段規定，伊無庸連帶負責等語。經查，系爭合約書第6條前段約定：「甲方（按指原告）有監督與指導乙方（按指巨埔公司與尖兵公司）派駐員工之權責」等語，其重點在於乙方之員工派駐在甲方社區為甲方處理事務，應接受甲方之指揮監督，並未因而明示解免乙方對於自己員工之監督責任。況證人李思蒨於本院審理時證稱：巨埔公司設有會計人員，蔡榮三每天都會回公司作帳等語（本院卷二第118頁）。可見巨埔公司非無監督蔡榮三執行職務是否妥適之空間。巨埔公司既未舉證自己監督並無疏懈，自應依民法第188條第1項前段規定與蔡榮三連帶負賠償責任。巨埔公司另辯稱：伊於99年7月5日與原告以140,442元達成和解，原告不得再行請求等語。原告則主張並未以此金額與巨埔公司達成和解。觀諸巨埔公司所提出之收據（本院卷一第106頁），係由原告所立具，內容記載：茲收到巨埔公司償還管理組長蔡榮三侵占之管理費140,442元整。其內容並未敘明係以此金額達成和解而拋棄其他請求之權利，尚無從據以解免巨埔公司之連帶責任。（四）被告尖兵公司之連帶責任按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文。原告以系爭合約書第12條第7款之約定為據，主張尖兵公司應與巨埔公司連帶負賠償責任。觀諸系爭合約書前言記載：「……茲由甲方將澄清龍之警衛服務等工作委託乙方承辦，雙方協議訂定委託管理條款如下，並經雙方簽章後生效……」，並載明甲方為原告，乙方巨埔公司與尖兵公司；第12條第7款復記載：「凡有收取或接觸甲方大廈經費之管理人員，如有挪用公款之情事，經查證屬實，該款項由乙方負責清償。」上開規定並未明示巨埔公司與尖兵公司就債務之履行互負連帶責任。況觀諸公司變更登記表（本院卷第59、60、63、64頁），「巨埔公寓大廈管理維護有限公司」係經營公寓大廈管理服務業，「尖兵國際保全股份有限公司」則經營保全業，兩者營業項目迥然不同。而參諸公寓大廈管理服務人管理辦法第15條及保全業法第3條、第4條之規定可知，管理維護公司所從事之建築物管理維護業務，並不包含保全業在內，經營保全業應另經許可始得為之。準此以觀，原告雖同時與巨埔公司、尖兵公司簽約，然彼等在澄清龍社區應係各自負責處理不同事務，尚難遽認彼等應連帶負責，原告此部分主張難認有理。六、綜據上述，原告本於侵權行為之法律關係，請求蔡榮三與巨埔公司連帶給付1,095,456元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日（即99年12月31日，有送達證書附卷可稽）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，此部分為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造所提其他攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列。至於蔡榮三除前開刑案所認定之犯罪事實外，有無另涉其他不法犯嫌，宜由檢察官另行依法辦理，附此敘明。七、本件原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免予假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年10月15日民事第一庭法官譚德周以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年10月16日書記官陳昱良

原告雖主張林金龍於林天謂生前即過繼為林天謂之過房子，惟本件以林風將其子林萬能過繼予林坪為養子，即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿等情觀之，林氏宗族在收養後會依法令申報並登載於戶籍，但林金龍及林天謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載，又林金龍及其子乙○○分別於72年12月31日、73年12月13日向主管機關申報派下全員系統表時，均將有收養事實之林萬能申報為林坪之過房子，並於林萬能姓名下記載「大正10.11.1被收養」字樣，但卻將林金龍列為林風之次子，並未申報為林天謂之過房子，而將林天謂申報為「昭和10.6.25死亡絕嗣」，顯見林天謂並未收養林金龍，原告主張林金龍過繼予林天謂並兼祧兩房派下權乙情與事實不符；再原告提出之契約證未經全體派下員同意簽署，應屬無效，林金龍自無從依契約證之內容主張其取得林天謂派下權，原告亦無從繼承林天謂之派下權；本件縱認林金龍確為林天謂之過房子，亦僅屬臺灣民間習俗上以承傳香煙之目的，由家人為其立嗣，過房子對死者僅負服喪祭祀之義務，不發生法律上親子關係變動之效力，林金龍自無從繼承林天謂之遺產及派下權，況依臺灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，原告之曾祖父林風有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非林風之獨子，不符合當時兼祧之要件，當無從兼祧林風、林天謂兩房派下權，本件倘認林金龍確已過繼為林天謂之養子，則其應喪失其對本生房遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩房權利可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告甲○○、丁○○等為社群網站臉書（Facebook）上社團「觀光工場-親子遊」（下稱系爭社團）之社員，因分享一則關於臺南酵素觀光工廠之文章（下稱系爭文章），而遭被告丙○○、乙○○以下述不實之言詞貶抑原告，指稱原告(1)私自拷貝，未經同意，即將「觀光工場-親子遊」社團專屬優惠券發布於社團「丁○○」上。(2)「學齡前寶貝交流」社團做錯事。(3)認為系爭社團為屎社團。被告等將社團「學齡前寶貝交流」500多位成員之幼童照截圖，置放於「觀光工場-親子遊」社團公開批評，惟原告僅係抒發心情，並未指名道姓，而原告僅於句尾表示「真是踩到狗屎」，係自嘲倒楣之意。被告等非社團「學齡前寶貝交流」社員，竟將該不公開社團500多位成員之幼童照截圖，置放於「觀光工場-親子遊」社團公開批評，被告等所為已貶抑原告人格及社會評價，侵害原告名譽權，構成第184條第1項前段之侵權行為，原告自得請求賠償精神慰撫金新臺幣（下同）1元及登報公開道歉，為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定提起本訴等語，並聲明：(一)登報公開道歉如附件1、附件2所示。(二)請求精神慰撫金1元。

原告雖主張林金龍於林天謂生前即過繼為林天謂之過房子，惟本件以林風將其子林萬能過繼予林坪為養子，即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿等情觀之，林氏宗族在收養後會依法令申報並登載於戶籍，但林金龍及林天謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載，又林金龍及其子乙○○分別於72年12月31日、73年12月13日向主管機關申報派下全員系統表時，均將有收養事實之林萬能申報為林坪之過房子，並於林萬能姓名下記載「大正10.11.1被收養」字樣，但卻將林金龍列為林風之次子，並未申報為林天謂之過房子，而將林天謂申報為「昭和10.6.25死亡絕嗣」，顯見林天謂並未收養林金龍，原告主張林金龍過繼予林天謂並兼祧兩房派下權乙情與事實不符；再原告提出之契約證未經全體派下員同意簽署，應屬無效，林金龍自無從依契約證之內容主張其取得林天謂派下權，原告亦無從繼承林天謂之派下權；本件縱認林金龍確為林天謂之過房子，亦僅屬臺灣民間習俗上以承傳香煙之目的，由家人為其立嗣，過房子對死者僅負服喪祭祀之義務，不發生法律上親子關係變動之效力，林金龍自無從繼承林天謂之遺產及派下權，況依臺灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，原告之曾祖父林風有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非林風之獨子，不符合當時兼祧之要件，當無從兼祧林風、林天謂兩房派下權，本件倘認林金龍確已過繼為林天謂之養子，則其應喪失其對本生房遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩房權利可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國103年5月14日12時5分許，駕駛車號000-000號普通重型機車，沿高雄市鳳山區鳳北路由南往北直行，至該路段之鎮北國民小學前時，適有訴外人張秀騎乘腳踏車同向直行於前，張秀自鎮北國小大門前欲左切時，被告因未注意車前狀況並採取必要之安全措施，其騎乘之機車不慎與張秀所騎乘之腳踏車發生擦撞（下稱系爭交通事故），致張秀因而人車倒地，受有骨盆閉鎖性骨折等傷害，經送醫救治，延至103年6月4日13時12分許，仍因耻骨聯合部位骨折，併膀胱壁及左後腹壁大量出血，導致心肺衰竭、低血容性休克而不治死亡，被告自應負侵權行為之損害賠償責任。又原告黃定遠、黃昱凱、黃少彥及黃麗雯分為張秀之配偶及子女，原告黃定遠為此支出醫療費用新臺幣（下同）36,233元、看護費用44,000元、喪葬費用202,850元，且伊等均因系爭交通事故造成張秀死亡而於精神痛苦不堪，原告黃定遠應得請求精神慰撫金120萬元，而原告黃昱凱、黃少彥、黃麗雯則應各得請求精神慰撫金100萬元，是扣除原告黃定遠、黃昱凱、黃少彥、黃麗雯業已領取之特別補償金509,410元、509,409元、509,410元、509,410元，原告黃定遠、黃昱凱、黃少彥、黃麗雯應得分別向被告請求賠償973,673元、490,591元、490,590元、490,590元，為此爰依侵權行為之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告黃昱凱490,591元，原告黃定遠973,673元，原告黃少彥490,590元，原告黃麗雯490,590元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

張秀就系爭交通事故亦與有過失，且為主要肇事責任，又原告請求之賠償金額過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決。願供擔保請准宣告免為假執行。

遷讓房屋等

伊於民國105年11月1日，將所有門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷000號房屋（下稱系爭房屋）出租予被告張又仁，租期自105年11月1日起至115年10月31日止，租金為第1至2年每月新台幣（下同）50,000元、第3至6年每月55,000元、第7至10年每月60,000元，被告張又仁將其負責之被告光悅茶屋有限公司（下稱光悅公司）營業登記地址，設於系爭房屋所在址，上開租賃契約業已於108年4月3日終止，被告張又仁已於同年7月5日將系爭房屋交還，但積欠租約終止前之租金223,666元，被告張又仁並應給付租約終止後至交還前之相當於租金不當得利、電費、自來水費，合計202,545元，另請求被告張又仁、光悅公司將光悅公司之營業登記自系爭房屋遷出，依租賃契約、不當得利、無因管理、所有物妨害除去請求權之法律關係為本件請求。並聲明：1.被告張又仁應給付原告223,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.被告張又仁應給付原告202,545元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3.被告張又仁、光悅公司應將被告光悅公司營業登記從系爭房屋遷出，並向該管主管機關註銷地址登記；4.願供擔保，請准就聲明第1、2項為假執行之宣告（見本院卷第37頁準備書狀所載、第35頁言詞辯論筆錄）。

張秀就系爭交通事故亦與有過失，且為主要肇事責任，又原告請求之賠償金額過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決。願供擔保請准宣告免為假執行。

確認抵押權不存在

訴外人許螓葳（原名：許芸綺、許素芬）於民國83年12月28日，邀同被告許潔柔擔任連帶保證人向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（已更名為：台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司）借款5,600,000元，茲因未按時償還借款，訴外人台開公司乃向本院聲請強制執行未果，尚欠本金5,576,215元，及自84年4月25日起至清償日止，按年息9.5％計算之利息，本院遂於87年12月4日核發86年度執字第27909號債權憑證（下稱系爭債權憑證）予台開公司，嗣台開公司於100年5月6日將上開債權及其從權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定讓與原告，並公告及通知被告許潔柔。嗣原告持上開債權憑證聲請強制執行，經本院以101年度司執字第86112號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行程序），並拍賣被告許潔柔所有之系爭房地，而被告許綵蘭在系爭執行程序中以系爭房地之第二順位抵押權人參與分配獲償1,117,174元，然被告許潔柔未向被告許綵蘭借款1,200,000元，竟於93年9月14日設定第二順位普通抵押權1,200,000元（下稱系爭抵押權）予被告許綵蘭，被告許潔柔自得依民法第179條不當得利法律關係，請求被告許綵蘭返還上開獲償之1,117,174元，因被告許潔柔怠於行使上開不當得利請求權，原告爰依民法第242條之規定，代位許潔柔請求許綵蘭返還上開款項等語。並聲明求為判決：(一)被告許綵蘭應給付被告許潔柔1,117,174元，並由原告代位受領。(二)訴訟費用由被告連帶負擔。

原告前以被告2人間通謀虛偽設定系爭抵押權為由，對系爭執行程序分配表，提起分配表異議之訴，經本院以102年度訴字第567號判決原告敗訴確定，原告再提起本訴，與法有違。又被告2人為姊妹關係，被告許潔柔一家三口於70年間借住許綵蘭家，被告許綵蘭於73年交付現金60,000元予許潔柔支付購買系爭房地之頭期款，之後每月借6,000餘元予許潔柔支付房貸，至93年9月14日止許綵蘭總共借款予許潔柔之金額已逾1,200,000元，因念及姊妹之情僅以1,200,000元計，被告許潔柔因此設定系爭抵押權予被告許綵蘭供擔保該借款債權。另系爭債權憑證之執行名義為系爭本票之票款請求權，其消滅時效僅3年，應於90年12月4日時效完成，是訴外人台開公司於91年8月28日復持系爭債權憑證聲請強制執行已罹於時效，又原告自台開公司受讓之借款返還請求權，其消滅時效固為15年，然該筆借款於84年1月24日已發生，應於99年1月23日消滅時效完成，是本件原告至102年8月12日始起訴，亦已罹於消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償債務

被告夫妻因資金週轉需要，共同向原告借款，並表明願負連帶清償責任。原告先於民國99年9月10日以友人即訴外人周慧頻之帳戶將借款新臺幣（下同）2,000,000元，匯至孫雅貞設於合作金庫商業銀行新興分行帳戶內，被告並提供如附表編號1所示票據予原告；原告復於100年7月7日在高雄市前金區○○○路7號泡沫紅茶店，交付現金495,000元予徐堅山，孫雅貞亦在場，徐堅山並交付由孫雅貞所簽發如附表編號2、3所示票據予原告。上開票據均為還款擔保及借款憑證，票據所載發票日（本票則為到期日）即為約定之還款期限，惟經原告屆期提示均遭退票，上開2,495,000元借款迄未清償，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告2,495,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。

原告前以被告2人間通謀虛偽設定系爭抵押權為由，對系爭執行程序分配表，提起分配表異議之訴，經本院以102年度訴字第567號判決原告敗訴確定，原告再提起本訴，與法有違。又被告2人為姊妹關係，被告許潔柔一家三口於70年間借住許綵蘭家，被告許綵蘭於73年交付現金60,000元予許潔柔支付購買系爭房地之頭期款，之後每月借6,000餘元予許潔柔支付房貸，至93年9月14日止許綵蘭總共借款予許潔柔之金額已逾1,200,000元，因念及姊妹之情僅以1,200,000元計，被告許潔柔因此設定系爭抵押權予被告許綵蘭供擔保該借款債權。另系爭債權憑證之執行名義為系爭本票之票款請求權，其消滅時效僅3年，應於90年12月4日時效完成，是訴外人台開公司於91年8月28日復持系爭債權憑證聲請強制執行已罹於時效，又原告自台開公司受讓之借款返還請求權，其消滅時效固為15年，然該筆借款於84年1月24日已發生，應於99年1月23日消滅時效完成，是本件原告至102年8月12日始起訴，亦已罹於消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償債務

被告前曾向訴外人陳啟明借款新臺幣（下同）100萬元未清償，至民國94年11月2日由訴外人即被告之執行董事朱良洪開車載訴外人即時任被告副校長之鍾森松以及訴外人邱雙連前往原告住處希望獲得貸款以供週轉，於同日原告遂透過母親林黃雲招代墊交付借款，並由林黃雲招之農民銀行美濃分行00000000000帳號帳戶（下稱林黃雲招帳戶）轉帳100萬元至當時由被告董事會使用之「邱森曙、鍾森松、鍾源鳳」三人聯名帳戶（下稱邱森曙等三人帳戶）內，再由邱森曙等三人將該100萬元交給被告使用，惟被告迄今尚未歸還。為此爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告100萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起屆滿一個月後起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

兩造間並無借貸合意亦無金錢之交付，被告之董事會並無正式決議向原告借貸，原告所提95年董事會成員事後追認書以及證明書均係原告為董事時私下製作之文書，不具證明能力。原告起訴本主張係開面額100萬元之支票給被告用以清償訴外人陳啟明之票款債務，嗣後改稱係透過原告母親林黃雲招轉帳至邱森曙等三人帳戶，惟被告於94年間所使用之帳戶為中國農民銀行美濃分行00000000000帳號戶名高雄縣私立高美高級護理工業職業學校之帳戶（下稱被告94年帳戶），該邱森曙等三人帳戶非被告使用之帳戶，與被告無關，且縱有借款，借款人亦應為林黃雲招，不是原告。又本件倘若有借貸契約，該借貸契約亦有清償期，亦即應待被告學生人數達2,000人以上被告始有清償義務等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

清償借款

被告於民國93年4月28日向伊申請現金卡信用貸款，帳號0000000000000000，約定自首次動支日起1個月為償還期，動支之貸款以週年利率百分之18.25按日計息，如延遲還本或付息，自應付還本日或應付息翌日起，依週年利率百分之20計算遲延利息。被告自94年3月24日起至94年6月1日共借支新台幣（下同）79,889元，於94年7月5日還款30,000元，於同日又借支28,000元，嗣後於94年7月16日再借支500元，是以被告最後還款日次月應償還借支款項，惟被告自94年7月5日還款後未再清償，迄今尚有79,862元尚未清償。被告又於93年9月8日向伊申請易貸專案貸款250,000元，約定以週年利率百分之14.9計算利息，按月攤還本息，如一期未給付視為全部到期，被告於94年7月6日起未依約清償本息，至102年3月12日止尚有446,111元(其中208,247元為本金)未清償。被告另於85年5月14日向慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）申請卡號0000000000000000之信用卡，約定以週年利率百分之20計算利息，被告自發卡日起至102年3月12日止，尚有175,697元(其中79,430元為本金)消費款未清償，伊於99年5月時概括承受慶豐銀行之信用卡債權，故被告應向伊清償上開信用卡消費款。爰依消費借貸及債權讓與之法律關係提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告79,862元，其中79,362元自94年7月6日起至94年8月5日，按週年利率百分之18.25計算利息；其中500元自94年7月17日起至94年8月5日，按週年利率百分之18.25計算利息，及均自94年8月6日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息；(二)被告應給付原告446,111元，其中208,247元自102年3月13日起至清償日止，按週年利率百分之14.9計算之利息；(三)被告應給付原告175,697元，其中79,430元自102年3月13日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。三、被告未於最後言詞辯論期日到庭，其先前到庭則以：伊有申請現金卡、信用卡，及申請易貸專案貸款，伊希望等日後有穩定工作再與原告協商還款等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。五、本件原告所主張上開事實，業據其提出現金卡信用貸款申請書及約定書、現金卡交易記錄、易貸金易貸專案貸款申請書及約定書、信用卡申請書及約定書、帳務查詢明細、行政院金融監督管理委員會99年6月18日函等影本在卷為證。本院依上開借款及受償資料所載借款金額、清償期限及利息之約定等情事為審核結果，確與原告所述之事實相符。則原告主張之事實，應可認為真實。從而，原告本於消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被告給付701,670元，及如附表所示之利息，即屬正當，應予准許。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國102年6月28日民事第二庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年6月28日書記官劉企萍┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│應給付之金額│利息│││(新台幣)││├──┼──────┼───────────────────────┤│1│79,862元│其中79,362元自民國94年7月6日起至民國94年8月││││5日，按週年利率百分之18.25計算之利息；其中50││││0元自民國94年7月17日起至民國94年8月5日，按││││年息百分之18.25計算利息，及均自94年8月6日起││││至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。│├──┼──────┼───────────────────────┤│2│446,111元│其中208,247元自民國102年3月13日起至清償日止││││，按週年利率百分之14.9計算之利息。│││││├──┼──────┼───────────────────────┤│3│175,697元│其中79,430元自民國102年3月13日起至清償日止，││││按週年利率百分之20計算之利息。│││││├──┼──────┼───────────────────────┤│總計新台幣701,670元│└─────────────────────────────────┘

兩造間並無借貸合意亦無金錢之交付，被告之董事會並無正式決議向原告借貸，原告所提95年董事會成員事後追認書以及證明書均係原告為董事時私下製作之文書，不具證明能力。原告起訴本主張係開面額100萬元之支票給被告用以清償訴外人陳啟明之票款債務，嗣後改稱係透過原告母親林黃雲招轉帳至邱森曙等三人帳戶，惟被告於94年間所使用之帳戶為中國農民銀行美濃分行00000000000帳號戶名高雄縣私立高美高級護理工業職業學校之帳戶（下稱被告94年帳戶），該邱森曙等三人帳戶非被告使用之帳戶，與被告無關，且縱有借款，借款人亦應為林黃雲招，不是原告。又本件倘若有借貸契約，該借貸契約亦有清償期，亦即應待被告學生人數達2,000人以上被告始有清償義務等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

給付合夥利益

被告為坐落嘉義縣○○市○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）之共同出資標購者之一，出資比例為購地金額即新臺幣（下同）229,265,743元之8％，嗣被告於民國81年4月30日向原告表示可將系爭土地投資案中佔股2.5％讓與原告，即原告出資5,731,644元，方式為先給付30％現金即1,719,493元加計代書費7,159元，共1,726,652元與被告，另70％部分即4,012,155元，則向銀行貸款，由原告按月給付47,732元與被告。原告遂於81年5月2日匯款1,726,652元至被告指定之華南銀行苓雅分行帳號：000000000000號金融帳戶，之後70％部分，擬向臺灣銀行、合作金庫銀行為貸款，貸款期限15年，按月分180期清償本息，週年利率為11.8％，原告每月應負擔47,732元，均由原告如附表所示，以其法定代理人江支源名義簽發支票交予被告，以此方式共計繳付90年1月止（合計104期）；另原告由江支源按月以現金47,732元繳付90年1月至90年12月之款項予被告（即第105至116期）；嗣於91年1月起原告因營運困難未再依約負擔應攤還之本息，但未退出或終止兩造間承購參股約定。詎系爭土地於94年4月8日以164,930,000元出售，被告自應按原告可分配2.5％利潤，返還出資額及給付應分得之利益計4,123,250元與原告，爰依兩造間之共同投資及共負盈虧合作契約，起訴原暫先請求其中300萬元部分，並聲明：㈠被告應給付300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告得知系爭土地出售價格為164,930,000元後，即擴張訴之聲明為：㈠被告應給付4,123,250元，其中300萬元部分，自108年6月20日起（即起訴狀繕本送達翌日），另1,123,250元部分，則自109年12月9日起（擴張訴之聲明狀於109年11月13日送達被告，惟原告主張自109年12月9日起算），均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

伊係81年間受訴外人劉啟雄邀約合夥購買系爭土地，伊出資占當初標購土地總價款8％即18,341,259元。伊與原告曾討論共同出資，由原告認購被告出資範圍之2.5％即5,731,644元，其中30％即1,719,493元加計代書費7,159元，共1,726,652元，以現金給付被告，另70％向銀行貸款分期支付乙節，但雙方並未達成協議。又原告於81年5月2日以自己名義匯款1,726,652元至被告指定之華南銀行帳戶後，就銀行貸款部分未完成給付，原告應就本件分配獲利之條件已成就，負舉證責任。另伊除於90年7月20日借款70萬元與原告外，尚就系爭土地之貸款部分，替原告代墊至少400萬元，主張抵銷抗辯，原告之請求無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

遷讓房屋等

原告於民國91年11月26日取得門牌號碼高雄市○○區○○路000號4樓房屋（即坐落於高雄市○○區○○段○○○段0000地號土地上之同小段4916建號建物，權利範圍全部，下稱系爭房屋）之所有權。兩造於102年10月30日結婚，婚後共同居住於系爭房屋，嗣因被告對原告及其家人施以家庭暴力，原告遂自103年9月28日起搬離系爭房屋。詎兩造分居期間，被告未經原告同意，竟於104年3月9日偽簽原告簽名以偽造表示原告欲申請成為安麗日用品股份有限公司（下稱安麗公司）直銷商及同意安麗公司就其個人資料為蒐集、處理、利用及國際傳輸之私文書，於同年月17日向安麗公司提出申請而行使之。被告復於同年4月7日持原告置於系爭房屋內之舊身分證，至安麗公司偽簽原告簽名以偽造表示原告欲申請退出安麗公司及退貨之私文書，且當場交付以行使之，足生損害於原告。被告所涉之上開偽造私文書犯行，並經本院以104年度簡上字第403號刑事判決判處被告有期徒刑並緩刑確定在案。另原告提起離婚訴訟，經臺灣高雄少年及家事法院以104年度婚字第244號判決兩造離婚，原告乃於104年11月間以存證信函催告被告應於同年月25日前返還系爭房屋，惟被告拒絕搬遷。嗣被告就前揭離婚訴訟事件提起上訴，先經臺灣高等法院高雄分院以104年度家上字第86號判決駁回上訴，再經最高法院以105年度台上字第921號裁定駁回上訴而告確定。是原告有正當理由不履行同居義務，且兩造已無法共居一屋，被告仍持續居住使用系爭房屋迄今，即屬無權占有。為此，依民法第767條第1項之規定提起本訴。並聲明：(一)被告應將系爭房屋遷讓返還原告。(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊占有系爭房屋無合法之法律上權利，應將系爭房屋遷讓返還原告不爭執，對於原告主張之訴訟標的及訴之聲明事項均為認諾等語。

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造依如附表所示比例共有，系爭土地為乙種工業區，若分割後土地細小不利於建廠使用，協議分割不成，為此爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：系爭土地請准予判決分割，分割方法為變價分割。三、被告經通知均未以書狀為任何陳述及答辯。四、按分割共有物乃為消滅物之共有狀態，以利土地之融通及增進經濟效益，是除非因物之使用目的不能分割，或契約訂有不分割之期限，否則各共有人得隨時請求分割共有物，民法第823條第1項定有明文。又按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

伊占有系爭房屋無合法之法律上權利，應將系爭房屋遷讓返還原告不爭執，對於原告主張之訴訟標的及訴之聲明事項均為認諾等語。

居間報酬

伊所屬區經理即訴外人張○蓮前於民國104年底，因居間仲介訴外人吳○振出售其所有坐落高雄市○○區○○○路上大樓一樓店面之相關事宜，而前往吳○振所開設位於高雄市○○區○○路上之中古車行洽談，席間吳○振告知另有○○旅社事業股份有限公司（下稱○○公司）所有坐落高雄市○○區○○路000號之○○商旅○○館（下稱系爭旅館）欲出售，詢問張○蓮有無買家，張○蓮當下即允諾願意媒介代尋買家。嗣經張○蓮多方奔波斡旋後，覓得買家即訴外人○○國際股份有限公司（下稱○○公司）願意承接購買，多方斡旋磋商後，終使買方○○公司與賣方○○公司全體股東即被告等7人同意以新臺幣（下同）0○0,000萬元之價格成交，並約定以由被告等7人將○○公司全部股權轉讓之方式完成系爭旅館產權移轉事宜。買方○○公司即於104年11月30日交付以訴外人黃○蕙簽發之票面金額500萬元之支票（付款銀行為○○○○商業銀行○○○分行、支票號碼：000000000號）作為買賣訂金，由被告黃瑞芬之夫即訴外人謝○雄代理被告等7人簽收，後雙方於105年1月7日正式簽訂股權買賣契約書，並辦理股權移轉及代表人變更完畢，是伊已完成居間任務，自得請求被告等7人給付居間報酬，詎○○公司及被告等7人竟以股權出售事宜係委由吳○振代理出售，並未委託伊居間仲介為由拒絕給付，惟當初吳○振與張○蓮接洽時，即表明希望由伊代為尋找買家，而本件被告等7人亦確係因伊報告訂約機會，始得完成交易，兩造間確存有居間仲介契約關係；另伊與被告代理人吳○振原約妥居間報酬為成交金額2%，嗣經○○公司委由總經理即被告黃兆弘出面與張○蓮協商後降為1%，則各被告自應依如附表所示之股權比例給付如附表所示之居間報酬，為此乃依民法第565條、第568條第1項規定聲明求為判令：(一)、各被告應各給付如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)、願供擔保，請准宣告假執行。

伊等就系爭旅館之股權買賣，當初係由被告陳保成委託吳○振居間仲介，並簽有賣方給付服務費承諾書，允諾成交後將給付價金1%之報酬予吳○振，而原告或張○蓮則係屬買方○○公司或黃○蕙委託之代理人或仲介人，並未受伊等委託，伊等亦未曾應允給予居間報酬，原告之報酬應向○○公司或黃○蕙請求，其本件主張實無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

給付簽帳卡消費款等

（一）被告於84年2月15日與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）簽定信用卡申請書，並持用中國信託銀行發行之信用卡，被告應以用卡須知第2條循環信用利息之約定，以日息萬分之5.4計算至付清全部款項為止，另依第3條，未能於所定期限前付清最低應繳款時，除依循環信用計算外，得加計前述循環信用利息之百分之十為違約金。（二）於93年4月15日與中國信託銀行簽定現金卡申請書並持用中國信託銀行發行之現金卡，被告應依現金卡專用約定書固定利率方案之約定，借款利息以週年利率18.25%按日計息，採固定利率計算。（三）於93年7月6日向中國信託銀行借貸新台幣（下同）50萬元，至今尚有357,091元未清償，經原告通知被告前來履行，未獲置理，利息依第1條按固定年利率18.5%計算，違約金則依第6條約定，借款人如未按期攤還本息時，自當期帳單次日起算至償還日止，依當時累計應償還本金餘額按週年利率20%加付違約金。（四）被告於94年12月15日向中國信託銀行借貸29萬元，迄今有317,919元未償還，經通知前來清償，未獲處理，利息依第1條，借款利息按固定年利率17.5%計算，違約金則依第4條約定，借款人如未按期攤還本息時，自當期帳單日次日起算至償還日止，依當時累計應償還本金餘額按週年利率20%加付違約金。（五）又中國信託銀行已於100年10月24日將對被告之本金暨相關利息、違約金等債權、擔保物權及其他一切從屬權利一併讓與原告，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於100年12月16日將上開債權讓與之事實公告於台灣新生報，原告因而受讓中國信託銀行對被告之上開債權。為此爰依信用卡、現金卡契約、消費借貸及債權讓與之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1至4項所示。

伊等就系爭旅館之股權買賣，當初係由被告陳保成委託吳○振居間仲介，並簽有賣方給付服務費承諾書，允諾成交後將給付價金1%之報酬予吳○振，而原告或張○蓮則係屬買方○○公司或黃○蕙委託之代理人或仲介人，並未受伊等委託，伊等亦未曾應允給予居間報酬，原告之報酬應向○○公司或黃○蕙請求，其本件主張實無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還不當得利等

伊自民國84年7月起雇用被告擔任業務主任並簽立勞動契約（下稱系爭勞動契約），依系爭勞動契約第2條約定「乙方（即被告）應轉交予甲方（即原告）要保文件及保險費，須於甲方規定期間內提交所屬單位。…」、第15條第2款、第3款約定「乙方有下列情事之一者，甲方得不經預告終止本契約，如受有損害並得請求乙方損害賠償：(二)違反本契約、工作規則及甲方公司規章之相關規定情節重大者。(三)挪用保費、侵占公款。」，被告應將向保戶收取之保費交予伊，否則應負損害賠償責任。詎被告於88年至89年間，利用職務之便，將如附表所示之保戶交予被告如附表所示之續期保費共計新臺幣（下同）740,121元（下稱系爭款項）侵占入己，致伊需對保戶認列該實際並未收到之系爭款項，被告所為違反系爭勞動契約上開約定，且以不法方式侵害伊財產權，致伊受有損害，依系爭勞動契約及侵權行為法律關係，被告就系爭款項應負賠償責任。又被告無法律上原因受有系爭款項，致伊受有損害，依不當得利法律關係，被告亦應返還系爭款項予伊。為此，爰依系爭勞動契約第2條、第15條約定，民法第179條、第184條、第227條第2項等規定提起本件訴訟，請求本院擇一為勝訴判決，並聲明：如主文所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、經查，原告主張被告為其業務主任，並向如附表所之保戶收取如附表所示之系爭款項，惟收取後並未依系爭勞動契約第2條約定將系爭款項交予原告，致原告需對保戶認列系爭款項，因而受有損害等情，業據原告提出被告人事資料、保戶盧王同塵、陳英琴、于李錦雀、費叔貞、李清全、李張銀鳳等人出具之聲明書、續期保險費送金單、系爭勞動契約暨續期保費事務處理規則等為憑（本院卷第6至32頁、第52頁），被告經相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀或證據方法作任何爭執與答辯，堪認原告主張為真實。又被告未依系爭勞動契約第2條約定將系爭款項交予原告，致原告需對保戶認列系爭款項而受有損害，依系爭勞動契約第15條約定，被告自應對原告所受之系爭款項損害負賠償責任。從而，原告本於系爭勞動契約之法律關係，請求被告給付原告740,121元，及自本院言詞辯論期日即104年3月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬正當，應予准許。五、至原告併依民法第179條、第184條、第227條第2項等規定請求判決如主文第1項所示，係就同一給付目的之數請求權合併起訴之選擇合併，本院既已擇一判決原告勝訴，即無庸就原告依上開規定請求部分為審酌，附此敘明。六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，則訴訟費用即裁判費8,150元、公示送達登報費2,000元（收據見本院卷第47、63頁），合計10,150元，自應依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年3月31日民事第二庭法官陳采葳附表┌──┬────┬──────┬───────┐│編號│保戶姓名│保單號碼│金額（新臺幣）│├──┼────┼──────┼───────┤│01│盧王同塵│0000000000│78,526元│├──┼────┼──────┼───────┤│02│盧王同塵│0000000000│109,209元│├──┼────┼──────┼───────┤│03│盧王同塵│0000000000│128,036元│├──┼────┼──────┼───────┤│04│盧王同塵│0000000000│132,412元│├──┼────┼──────┼───────┤│05│陳英琴│0000000000│15,080元│├──┼────┼──────┼───────┤│06│陳英琴│0000000000│27,298元│├──┼────┼──────┼───────┤│07│陳英琴│0000000000│15,280元│├──┼────┼──────┼───────┤│08│陳英琴│0000000000│26,978元│├──┼────┼──────┼───────┤│09│于李錦鶴│0000000000│38,964元│├──┼────┼──────┼───────┤│10│費叔貞│0000000000│30,306元│├──┼────┼──────┼───────┤│11│李清全│0000000000│26,290元││││0000000000││├──┼────┼──────┼───────┤│12│李張銀鳳│0000000000│111,742元│├──┴────┴──────┼───────┤│合計：│740,121元│└──────────────┴───────┘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年3月31日書記官劉企萍

伊等就系爭旅館之股權買賣，當初係由被告陳保成委託吳○振居間仲介，並簽有賣方給付服務費承諾書，允諾成交後將給付價金1%之報酬予吳○振，而原告或張○蓮則係屬買方○○公司或黃○蕙委託之代理人或仲介人，並未受伊等委託，伊等亦未曾應允給予居間報酬，原告之報酬應向○○公司或黃○蕙請求，其本件主張實無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

原告之父林再傳前為道教團體三十六天罡壇（下稱天罡壇）之主持人，原告與母親林李春梅亦為天罡壇之壇生。林再傳於民國103年12月23日去世後，由原告之公公即被告丙○○接任新首。詎被告丙○○為鞏固其領導地位，竟於天罡壇公開辱稱原告及林李春梅為魔女，並鼓勵壇生信士打擊原告與林李春梅。被告甲○○遂於104年2月28日壇生大會中辱罵原告與林李春梅為魔女，誣稱原告與林李春梅害死林再傳，原告為當法師挾持林再傳至大陸地區就醫、脅迫林再傳簽下遺囑，原告心機陰險、喪盡天良等語（下稱系爭言論），致原告名譽嚴重受損。而被告乙○○則於104年2月間以通訊軟體LINE傳送檢舉某女老師品行惡劣在家中當老大，對先生、公公和婆婆拳打腳踢，去上課都經常遲到，很會罵學生，甚至去罵導師」「讓這個惡魔老師的超級惡劣行為給全校其他的老師都知道，讓她待不下去」等不實內容（下稱系爭通訊內容），予鼓山國小老師黃秋翰，欲使黃秋翰向原告任職之瑞祥國小學務主任張展毓檢舉投訴，藉此影響原告之教職工作。瑞祥國小最後調查結果雖證明原告之清白，仍已影響原告工作環境之同事與師生，造成原告之師生與人際關係遭受挫折與傷害。被告上開行為，導致原告與林春梅身心受創甚鉅，林李春梅更因無法承受被告之侮辱與霸凌，於106年2月6日跳河自殺身亡，被告應負共同侵權責任，是被告丙○○、甲○○就系爭辱罵內容應連帶賠償精神慰撫金新臺幣（下同）2元，並於蘋果日報刊登如附件一所示內容之道歉啟事；至被告丙○○、乙○○就系爭檢舉內容應連帶賠償精神慰撫金1元，並於蘋果日報刊登如附件二所示內容之道歉啟事。為此，爰依民法第185條、第195條第1項、第3項等規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告甲○○、丙○○應連帶給付原告2元；(二)被告黃蕙卿、丙○○應連帶給付原告1元；(三)被告甲○○、丙○○應於蘋果日報Ａ1頭版、以2分之1版面、標楷體22號字，刊登如附件一所示之道歉啟事7日；(四)被告黃蕙卿、丙○○應於蘋果日報Ａ1版、以2分之1版面、標楷體22號字，刊登如附件二所示之道歉啟事7日。

(一)被告丙○○部分：魔係相對於道之反義之通稱，心念不正、言行不符常人即為魔，因原告母女平日所為均與天罡壇宗旨精神背道而馳，實屬入「魔」現象，始稱原告母女為「魔女」。被告丙○○身為法師基於信仰及為確保真道道脈本質，將神明旨意傳達予信眾，依照神旨幫助壇生做思想鬥爭，並非公開辱罵，更無妨害原告名譽之故意或過失，且104年1月15日晚間解除原告之壇生身分，惟因原告具有前法師林再傳家人之特殊身分，在天罡壇影響力甚鉅，嗣原告之夫楊道修於104年1月23日凌晨獲林再傳託夢叮囑，應向壇生報告原告之惡行，被告丙○○遂於104年2月28日壇生大會（限壇生參加，並嚴禁錄音、錄影）提出此事，此屬宗教內部活動，並無教唆及主導壇生打擊原告與林李春梅之情事，當日原告與林李春梅均未在場，被告丙○○在天罡壇將所接收之聖明意旨（即卜筊之內容）傳達予信眾，應具公益性質而屬可受公評之事。至林李春梅固於106年2月6日跳河自殺身亡，惟伊並未對林李春梅有何窮追不捨之侮辱與霸凌行為，反倒是原告在林李春梅生前常有對林李春梅謾罵、拳打腳踢之舉措，亦或林李春梅本身長期患有精神方面疾病，才係造成林李春梅尋短之原因，故原告主張無理由等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)被告甲○○部分：被告甲○○稱呼原告為魔女，係因原告在進修道場之言行舉止嚴重破壞道場清靜與良善風氣，才被神靈與大家逐出道門，被告甲○○在壇生大會上所言僅係用以表達其認原告行為已嚴重偏差而達其信仰中所謂著魔之程度。主觀上非係出於妨害他人名譽所為。又原告不讓林再傳在國內循正統醫療途徑治療，反帶往大陸地區以不正常之醫療方式治療，害死林再傳，係被告甲○○透過擲筊方式及在林再傳靈魂告知下得知，被告甲○○所為評論，實為意見陳述，亦屬可受公評之事，客觀上未逾合理評論範圍等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。(三)被告黃蕙卿部分：原告前已就本件起訴事實對被告黃蕙卿提出刑事妨害名譽告訴，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第24284號為不起訴處分，原告不服聲請再議，再經臺灣高等法院高雄分院檢察署以106年度上聲議字第239號駁回再議而確定（下合稱刑事案件），足認被告黃蕙卿並不構成公然侮辱或妨害名譽等罪。且被告黃蕙卿傳送予黃秋翰之系爭通訊內容，係欲表示某女老師有家庭糾紛，想要瑞祥國小協調，並未指名道姓，且被告黃蕙卿客觀上僅向黃秋翰1人表示，並未傳播於多數不特定之人，應屬私密對話，自無侵害原告名譽之情形，是以原告主張為無理由等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

被告於民國105年2月5日14時51分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，沿高雄市大寮區文化路由南往北方向行駛，行經文明40巷口時，疏未注意車輛行經無號誌岔路口，左方車應停讓右方車先行，竟貿然前行，適原告騎乘車牌號碼000-000號輕型機車（下稱系爭機車）沿高雄市大寮區文明40巷由東往西方向行駛而來，兩車發生碰撞，原告人、車倒地（下稱系爭事故），致受有左側近端脛骨骨折、左側近端腓骨骨折等傷害（下稱系爭傷害），原告因而受有下列損害：1.105年2月5日起至105年10月21日止，及自106年7月5日起至106年7月7日止，在長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就醫、住院之醫療費各12,831元、6,090元，共18,921元；2.醫療器材費10,664元；3.105年2月15日手術後全日照顧6周，及自106年7月5日起至106年7月7日止第2次住院全日照顧3日，每日以2,000元計算之看護費，共90,000元；4.計程車資4,050元；5.因系爭傷害需修養18個月，以月薪69,000元計算之不能工作損失1,242,000元；6.精神慰撫金500,000元；7機車修理費5,050元、衣物及手錶毀損3,000元，共8,050元；8.證明書費200元。經扣除已領強制汽車責任險理賠金47,116元，由原告自負20%過失責任後，合計1,461,415元。爰依民法第184條第1項前段、第193條、第195條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,461,415元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)被告丙○○部分：魔係相對於道之反義之通稱，心念不正、言行不符常人即為魔，因原告母女平日所為均與天罡壇宗旨精神背道而馳，實屬入「魔」現象，始稱原告母女為「魔女」。被告丙○○身為法師基於信仰及為確保真道道脈本質，將神明旨意傳達予信眾，依照神旨幫助壇生做思想鬥爭，並非公開辱罵，更無妨害原告名譽之故意或過失，且104年1月15日晚間解除原告之壇生身分，惟因原告具有前法師林再傳家人之特殊身分，在天罡壇影響力甚鉅，嗣原告之夫楊道修於104年1月23日凌晨獲林再傳託夢叮囑，應向壇生報告原告之惡行，被告丙○○遂於104年2月28日壇生大會（限壇生參加，並嚴禁錄音、錄影）提出此事，此屬宗教內部活動，並無教唆及主導壇生打擊原告與林李春梅之情事，當日原告與林李春梅均未在場，被告丙○○在天罡壇將所接收之聖明意旨（即卜筊之內容）傳達予信眾，應具公益性質而屬可受公評之事。至林李春梅固於106年2月6日跳河自殺身亡，惟伊並未對林李春梅有何窮追不捨之侮辱與霸凌行為，反倒是原告在林李春梅生前常有對林李春梅謾罵、拳打腳踢之舉措，亦或林李春梅本身長期患有精神方面疾病，才係造成林李春梅尋短之原因，故原告主張無理由等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)被告甲○○部分：被告甲○○稱呼原告為魔女，係因原告在進修道場之言行舉止嚴重破壞道場清靜與良善風氣，才被神靈與大家逐出道門，被告甲○○在壇生大會上所言僅係用以表達其認原告行為已嚴重偏差而達其信仰中所謂著魔之程度。主觀上非係出於妨害他人名譽所為。又原告不讓林再傳在國內循正統醫療途徑治療，反帶往大陸地區以不正常之醫療方式治療，害死林再傳，係被告甲○○透過擲筊方式及在林再傳靈魂告知下得知，被告甲○○所為評論，實為意見陳述，亦屬可受公評之事，客觀上未逾合理評論範圍等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。(三)被告黃蕙卿部分：原告前已就本件起訴事實對被告黃蕙卿提出刑事妨害名譽告訴，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第24284號為不起訴處分，原告不服聲請再議，再經臺灣高等法院高雄分院檢察署以106年度上聲議字第239號駁回再議而確定（下合稱刑事案件），足認被告黃蕙卿並不構成公然侮辱或妨害名譽等罪。且被告黃蕙卿傳送予黃秋翰之系爭通訊內容，係欲表示某女老師有家庭糾紛，想要瑞祥國小協調，並未指名道姓，且被告黃蕙卿客觀上僅向黃秋翰1人表示，並未傳播於多數不特定之人，應屬私密對話，自無侵害原告名譽之情形，是以原告主張為無理由等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

兩造共有坐落高雄市○○區○○段000○000○000○000地號土地（面積各為3751.27平方公尺、329.88平方公尺、1304.53平方公尺、2880.15平方公尺，地目均為旱地，下分別稱系爭781、782、784、785地號土地，合稱系爭4筆土地），兩造就系爭4筆土地之應有部分均分別如附表所示。因系爭4筆土地之共有人、應有部分均相同，地界亦相連，無使用目的不能分割或定有分割期限之契約約定，合於合併分割之要件。陳天祥在系爭4筆土地靠近北邊地界處有搭建一豬舍，陳天瑞在系爭4筆土地東南側，搭建有農用屋舍，又系爭4筆土地東側臨被告共有之同段784-1、785-1地號土地，已經高雄市政府編為預定道路用地，為免土地細分而減損利用效益，請求合併分割，並依兩造就系爭4筆土地之現況使用情形，讓兩造所分得之土地均得以臨路。因伊與陳天祥為夫妻，並同意分割後仍保持共有關係。為此，爰依民法第823條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：兩造共有之系爭4筆土地准予合併分割，分割方式為如附圖一所示編號甲部分面積4959.5平方公尺分歸伊、陳天祥取得並保持共有，附圖一所示編號乙部分面積3306.33平方公尺分歸陳天瑞取得。

(一)被告丙○○部分：魔係相對於道之反義之通稱，心念不正、言行不符常人即為魔，因原告母女平日所為均與天罡壇宗旨精神背道而馳，實屬入「魔」現象，始稱原告母女為「魔女」。被告丙○○身為法師基於信仰及為確保真道道脈本質，將神明旨意傳達予信眾，依照神旨幫助壇生做思想鬥爭，並非公開辱罵，更無妨害原告名譽之故意或過失，且104年1月15日晚間解除原告之壇生身分，惟因原告具有前法師林再傳家人之特殊身分，在天罡壇影響力甚鉅，嗣原告之夫楊道修於104年1月23日凌晨獲林再傳託夢叮囑，應向壇生報告原告之惡行，被告丙○○遂於104年2月28日壇生大會（限壇生參加，並嚴禁錄音、錄影）提出此事，此屬宗教內部活動，並無教唆及主導壇生打擊原告與林李春梅之情事，當日原告與林李春梅均未在場，被告丙○○在天罡壇將所接收之聖明意旨（即卜筊之內容）傳達予信眾，應具公益性質而屬可受公評之事。至林李春梅固於106年2月6日跳河自殺身亡，惟伊並未對林李春梅有何窮追不捨之侮辱與霸凌行為，反倒是原告在林李春梅生前常有對林李春梅謾罵、拳打腳踢之舉措，亦或林李春梅本身長期患有精神方面疾病，才係造成林李春梅尋短之原因，故原告主張無理由等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)被告甲○○部分：被告甲○○稱呼原告為魔女，係因原告在進修道場之言行舉止嚴重破壞道場清靜與良善風氣，才被神靈與大家逐出道門，被告甲○○在壇生大會上所言僅係用以表達其認原告行為已嚴重偏差而達其信仰中所謂著魔之程度。主觀上非係出於妨害他人名譽所為。又原告不讓林再傳在國內循正統醫療途徑治療，反帶往大陸地區以不正常之醫療方式治療，害死林再傳，係被告甲○○透過擲筊方式及在林再傳靈魂告知下得知，被告甲○○所為評論，實為意見陳述，亦屬可受公評之事，客觀上未逾合理評論範圍等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。(三)被告黃蕙卿部分：原告前已就本件起訴事實對被告黃蕙卿提出刑事妨害名譽告訴，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第24284號為不起訴處分，原告不服聲請再議，再經臺灣高等法院高雄分院檢察署以106年度上聲議字第239號駁回再議而確定（下合稱刑事案件），足認被告黃蕙卿並不構成公然侮辱或妨害名譽等罪。且被告黃蕙卿傳送予黃秋翰之系爭通訊內容，係欲表示某女老師有家庭糾紛，想要瑞祥國小協調，並未指名道姓，且被告黃蕙卿客觀上僅向黃秋翰1人表示，並未傳播於多數不特定之人，應屬私密對話，自無侵害原告名譽之情形，是以原告主張為無理由等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以捏造投資鑽石之不實事實，向原告佯稱：其有意購入鑽石轉售，10天內即可完成買賣賺入差價云云，鼓吹原告參與投資，致原告陷於錯誤，於民國102年12月3日，在址設高雄市仁武區八德中路之「上元檳榔攤」前，透過其男友即訴外人黃○○（現改名黃○○，以下仍稱黃○○）轉交100萬元之投資款予被告。詎被告取得上開投資款後食髓知味，復於102年12月6日委由黃○○轉告而向原告佯稱：因綽號「進董」者亦有意購入鑽石，尚需增資40萬元云云，致原告又陷於錯誤，於同年月19日提領40萬元交予黃○○轉交被告。其後被告為取信原告，於103年1月19日（起訴狀誤載為同年月9日）交付20顆俗稱蘇聯鑽之假鑽予原告，嗣因原告於黃○○之陪同下將上開假鑽送至銀樓鑑定，且無法聯繫被告，原告始知受騙。為此依侵權行為之法律關係，提起本訴，請求被告賠償詐騙原告之投資款1,400,000元，及賠償原告因此所受之精神上痛苦即慰撫金300,000元等語。並聲明：被告應給付原告1,700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

伊不否認有與訴外人黃○○共同騙取原告投資款之行為，然就該等詐欺所得，伊僅分得17,000元，其餘均為黃○○拿走，伊不甘願等語置辯。並聲明駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

拆屋還地

原告為門牌號碼高雄市○○區○○○街0號建物（下稱原告房屋）之所有權人，而被告為門牌號碼高雄市○○區○○路00號建物（下稱被告房屋）之所有權人，上開2房屋均座落於兩造及其他共有人所共有之高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，而被告未經全體共有人同意，於系爭土地上增建如附圖（即高雄市政府地政局地政事務所105年仁法土字第4800號土地複丈成果圖）所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建，無權占用系爭土地，且屬防火巷位置，被告將防火巷增建，緊鄰原當房屋，顯有危險，應予拆除等語，爰依據民法第184條第2項、第767條及第821條之規定，聲明：被告應將附圖所示958(2)、958(12)、958(19)部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體。四、被告則以：被告房屋係屬集合住宅，被告於81年購買之時，即已是現狀，應是建商二次施工所致，且縱有占用其他共有人空間，迄今亦已逾23年之久，堪認共有人間已有默示分管契約存在，況被告房屋所屬大樓其他共有人亦均有占用其他共有部分，且被告房屋所占用之空間甚小，對於其他共有人之使用，並無妨礙，原告行使權利，顯是出於權利濫用，等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。五、經查，原告主張其為原告房屋之所有權人，而被告為被告房屋之所有權人，且上開2房屋均座落於兩造及其他共有人所共有之系爭土地上等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地、被告房屋、原告房屋登記謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖、複丈成果圖各1份（見本院卷第17頁至第31頁、第121頁至第123頁、第7頁至第9頁、第126頁）可證，堪信為真實。六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條定有明文。依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照），經查：(一)如附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建為被告房屋保存登記時所未登記之部分，有本院勘驗筆錄、本院勘驗時請高雄市政府地政局地政事務所測量人員依照被告房屋保存登記及現狀所測繪之105年仁法土字第4800號土地複丈成果圖（見本院卷第87頁、第126頁）可證。由此可見附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建，應係被告房屋建造後，始由被告或被告之前手所雇工增建。而被告並未舉證證明附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建，在民法第820條於98年1月23日修正前，經系爭土地共有人全體同意，或在民法第820條於98年1月23日修正後，經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，則被告就見附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建自屬無權占有系爭土地，原告依上開規定及說明，請求被告應將附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體，應有理由。(二)被告雖辯稱：被告房屋係屬集合住宅，被告於81年購買之時，即已是現狀，應是建商二次施工，且縱有占用其他共有人空間，迄今亦已逾23年之久，堪認共有人間已有默示分管契約存在，況被告房屋所屬大樓其他共有人亦均有占用其他共有部分云云。惟按共有物分管之約定，固不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照），但土地共有人如否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張就土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度臺上字第765號判決意旨參照）。經查，共有人間無論是明示或默示之分管契約，均應有具體明確之分管範圍，而系爭土地上之全部建物之所有人究係如何默示分管、分管之範圍如何、分管之比例為何等，均未見被告舉證，被告空言為上揭抗辯，自難認被告所辯屬實。況且，被告房屋所增建之附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之位置，係在被告房屋與原告房屋間之空地及其上方，該增建部分造成兩造房屋緊鄰，非但使兩造房屋交接處之共同壁未成一垂直直線，且致使原來設計之防火或通風空間之功能因而喪失乙節，有原告提出之照片、本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第10頁至第12頁、第87頁），應無可能是經由含原告在內之共有人之同意而增建。至被告雖辯稱：被告房屋之增建是當時之建商二次施工云云，惟當時之建商是否有二次施工？何時二次施工？是否經由共有人同意施工？均未見被告舉證，被告所辯，自無足取。另被告辯稱：其他共有人也有增建云云。惟被告房屋所屬之大樓，縱有其他系爭土地之共有人亦有違章增建，亦屬其他共有人是否無權占有之問題，並非被告得據以無權占有系爭土地之理由。且被告房屋所增建之附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分（或是其他系爭土地之共有人其他增建於系爭土地上之增建部分），於本件原告起訴之前，未遭檢舉違建或起訴，亦僅是其他共有人之單純沈默而已，並非可以推認其他共有人均有默示同意任一共有人增建於系爭土地上。(三)被告雖辯稱：被告房屋所占用之空間甚小，對於其他共有人之使用，並無妨礙，原告行使權利，顯是出於權利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院著有71年台上字第737號判例可資參照。經查，被告所無權占用部分之樓地板面積合計達21平方公尺之多，原告為系爭土地之共有人之一，其依民法第767條第1項、第821條之等規定，請求被告拆除無權占用部分，僅係依法請求回復其對系爭土地之所有權權能，難謂其主觀上係以損害被告之權益為主要目的，縱因其權利之行使致影響被原告之利益，亦難認係權利濫用，是本件原告並無權利濫用之情形，應堪認定。況且，被告無權占用部分，乃未保存登記之增建部分，係屬違章建築，並非建物之結構，依現今建築拆除技術，將該增建部分拆除並無困難，不致破壞建物整體結構，對於公共利益亦屬無害，是就個人利益及社會整體經濟利益而言，本件原告應無權利濫用。被告上開辯解，尚無可取。七、綜上所述，原告基於民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告應將附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體，即屬正當，應予准許。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。貳、反訴部分一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」、「簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定。」民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項、第436條第2項分別定有明文。經查，被告即反訴原告於本訴審理中以原告即反訴被告亦有占用系爭土地如反訴狀附圖所示紅色線部分之增建，請求反訴被告將該部分拆除，並將土地返還反訴原告及共有人全體等，核與原告提出之本訴防禦方法相牽連者，並與本訴得行同種之訴訟程序者，自應准許。

被告房屋係屬集合住宅，被告於81年購買之時，即已是現狀，應是建商二次施工所致，且縱有占用其他共有人空間，迄今亦已逾23年之久，堪認共有人間已有默示分管契約存在，況被告房屋所屬大樓其他共有人亦均有占用其他共有部分，且被告房屋所占用之空間甚小，對於其他共有人之使用，並無妨礙，原告行使權利，顯是出於權利濫用，等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。五、經查，原告主張其為原告房屋之所有權人，而被告為被告房屋之所有權人，且上開2房屋均座落於兩造及其他共有人所共有之系爭土地上等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地、被告房屋、原告房屋登記謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖、複丈成果圖各1份（見本院卷第17頁至第31頁、第121頁至第123頁、第7頁至第9頁、第126頁）可證，堪信為真實。六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條定有明文。依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照），經查：(一)如附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建為被告房屋保存登記時所未登記之部分，有本院勘驗筆錄、本院勘驗時請高雄市政府地政局地政事務所測量人員依照被告房屋保存登記及現狀所測繪之105年仁法土字第4800號土地複丈成果圖（見本院卷第87頁、第126頁）可證。由此可見附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建，應係被告房屋建造後，始由被告或被告之前手所雇工增建。而被告並未舉證證明附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建，在民法第820條於98年1月23日修正前，經系爭土地共有人全體同意，或在民法第820條於98年1月23日修正後，經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，則被告就見附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建自屬無權占有系爭土地，原告依上開規定及說明，請求被告應將附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體，應有理由。(二)被告雖辯稱：被告房屋係屬集合住宅，被告於81年購買之時，即已是現狀，應是建商二次施工，且縱有占用其他共有人空間，迄今亦已逾23年之久，堪認共有人間已有默示分管契約存在，況被告房屋所屬大樓其他共有人亦均有占用其他共有部分云云。惟按共有物分管之約定，固不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照），但土地共有人如否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張就土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度臺上字第765號判決意旨參照）。經查，共有人間無論是明示或默示之分管契約，均應有具體明確之分管範圍，而系爭土地上之全部建物之所有人究係如何默示分管、分管之範圍如何、分管之比例為何等，均未見被告舉證，被告空言為上揭抗辯，自難認被告所辯屬實。況且，被告房屋所增建之附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之位置，係在被告房屋與原告房屋間之空地及其上方，該增建部分造成兩造房屋緊鄰，非但使兩造房屋交接處之共同壁未成一垂直直線，且致使原來設計之防火或通風空間之功能因而喪失乙節，有原告提出之照片、本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第10頁至第12頁、第87頁），應無可能是經由含原告在內之共有人之同意而增建。至被告雖辯稱：被告房屋之增建是當時之建商二次施工云云，惟當時之建商是否有二次施工？何時二次施工？是否經由共有人同意施工？均未見被告舉證，被告所辯，自無足取。另被告辯稱：其他共有人也有增建云云。惟被告房屋所屬之大樓，縱有其他系爭土地之共有人亦有違章增建，亦屬其他共有人是否無權占有之問題，並非被告得據以無權占有系爭土地之理由。且被告房屋所增建之附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分（或是其他系爭土地之共有人其他增建於系爭土地上之增建部分），於本件原告起訴之前，未遭檢舉違建或起訴，亦僅是其他共有人之單純沈默而已，並非可以推認其他共有人均有默示同意任一共有人增建於系爭土地上。(三)被告雖辯稱：被告房屋所占用之空間甚小，對於其他共有人之使用，並無妨礙，原告行使權利，顯是出於權利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院著有71年台上字第737號判例可資參照。經查，被告所無權占用部分之樓地板面積合計達21平方公尺之多，原告為系爭土地之共有人之一，其依民法第767條第1項、第821條之等規定，請求被告拆除無權占用部分，僅係依法請求回復其對系爭土地之所有權權能，難謂其主觀上係以損害被告之權益為主要目的，縱因其權利之行使致影響被原告之利益，亦難認係權利濫用，是本件原告並無權利濫用之情形，應堪認定。況且，被告無權占用部分，乃未保存登記之增建部分，係屬違章建築，並非建物之結構，依現今建築拆除技術，將該增建部分拆除並無困難，不致破壞建物整體結構，對於公共利益亦屬無害，是就個人利益及社會整體經濟利益而言，本件原告應無權利濫用。被告上開辯解，尚無可取。七、綜上所述，原告基於民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告應將附圖所示區域958(2)、958(12)、958(19)部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體，即屬正當，應予准許。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。貳、反訴部分一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」、「簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定。」民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項、第436條第2項分別定有明文。經查，被告即反訴原告於本訴審理中以原告即反訴被告亦有占用系爭土地如反訴狀附圖所示紅色線部分之增建，請求反訴被告將該部分拆除，並將土地返還反訴原告及共有人全體等，核與原告提出之本訴防禦方法相牽連者，並與本訴得行同種之訴訟程序者，自應准許。二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436條第2項、第256條，定有明文。本件原告起訴時係聲明被告應將座落系爭土地如反訴狀附圖所示之增建部分拆除並將占用土地返還原告及其他共有人全體，嗣於本院審理中，依高雄市政府地政局地政事務所測繪之105年仁法土字第4800號土地複丈成果圖，更正其事實上之陳述，聲明被告應將附圖所示958(5)部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體，核屬更正事實上之陳述，依上開規定，應予准許。又本件因本訴原告為上開訴之聲明之擴張後，訴訟金額合計已逾50萬元，經本院裁定本件改依行通常程序審理（見本院卷第131頁），併為說明。

返還支票 等

日公司前曾於民國101年7月30日與訴外人崴誠工程有限公司（下稱崴誠公司）簽立讓渡協議書，受讓崴誠公司名下全部之資產；嗣日公司之實際負責人陳政輝因受被告之鼓吹，於101年8月16日虛偽與被告簽訂合作協議書，約定共同經營崴誠公司之砂石業務（下稱系爭協議）。惟被告嗣後卻向日公司謊稱自己並未設立票據帳戶，須先清償崴誠公司對於訴外人財億貨運有限公司（下稱財億貨運）及財億開發有限公司（下合稱財億公司）之債務，始能順利依系爭協議為經營，日公司因而委託正威公司開立系爭支票交付予被告，並與被告約定日後自經營砂石業務之盈餘中優先扣除。詎被告騙得系爭支票後，竟寄發存證信函解除系爭協議，並拒不返還系爭支票，將系爭支票分別交付如附表所示之提示人，並經各提示人向正威公司請求支付完畢。又系爭協議既已解除，被告上開施用詐術之行為，顯已造成原告受有系爭支票票款之損害，被告並因而獲得利益，爰依民法第184條第1項前段、後段之侵權行為、不當得利等規定，日公司部分併主張民法第259條第1款、第2款、第6款及第260條等契約解除回復原狀之法律關係，請求擇一有利之結果為判決，起訴並聲明：如減縮後之聲明；願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：日公司實際負責人即訴外人陳政輝對於崴誠公司之營運狀況甚為了解，且開立系爭支票在先、簽訂系爭協議在後，被告如無從簽訂系爭協議之詐術詐取系爭支票；且日公司早於101年7月間接管崴誠公司之砂石場，王世賢受財億公司之託向崴誠公司收取運費及貨款等應付帳款，因而向日公司取得系爭支票，並隨即交付財億公司負責人即訴外人簡義鋒，嗣財億公司就其中編號1部分提示後，其餘支票則交給王世賢，作為退還被告及訴外人林連明對於財億貨運之投資款，被告並未受有系爭支票之利益；至系爭協議解除後，系爭支票亦未王世賢受領日公司之給付物，自無返還之義務或因而受有不當利益；且本件主要係由王世賢出面接洽，王榮堂對於相關過程並未參與，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)日公司、正威公司之實際負責人均為陳政輝；崴誠公司實際負責人為訴外人尹添全、財億公司負責人均為簡義鋒。(二)日公司前因崴誠公司積欠其債務，雙方於民國101年7月30日簽立「讓渡協議書」，由日公司受讓崴誠公司名下全部之資產（含設備、機具、砂石、辦公設備等）；日公司復與被告101年8月16日簽立系爭協議，約定自101年9月起暫以日公司名義經營崴誠公司之砂石業務，營運收入須扣除各該營運成本及逐月攤還正威公司開立予第三人之票款債務（共35,589,823元）後，日公司及被告分別依原本各自對於崴誠公司之債權即4055：5842比例分派盈餘，另日公司及被告分別已支付100萬元、400萬元，用以處理崴誠公司另差欠他人之債務。(三)日公司委託正威公司開立系爭支票，用以清償崴誠公司對於財億公司之債務，並於101年8月1日、同年月15日經王世賢向崴誠公司請求，經陳政輝於次日以正威公司之系爭支票交付王世賢（如附表所示王世賢收受日期）；日公司並與被告約定系爭支票日後自經營砂石業務之盈餘中優先扣除。(四)王世賢取得系爭支票後，隨即將支票交予財億公司負責人簡義鋒，財億公司僅收受並兌領編號1及另紙66萬餘元的支票，其他編號2、3的支票是代收後再抽出退還給王世賢，再由王世賢交給林連明。至於編號4至7的支票是交給簡義鋒後，簡義鋒因受到不明社會人士施壓後，再退還王世賢。(五)被告於101年8月30日以崴誠公司之廠址涉及多起債務糾紛，已無經營獲利之可能，以存證信函通知日公司解除系爭協議，經日公司於同年月31日收受，系爭協議業經合意解除。(六)系爭支票分別經執票人提示兌領，或經執票人提起給付票款訴訟判決勝訴確定。五、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造所爭執者係上開不爭執事項(四)所示財億公司退還支票之行為，係本於其他法律關係或係單純之退還；而此事實攸關王世賢因收受退還票據而執有之系爭支票，有無法律上之原因，是否可認係王世賢詐騙所得，及是否因系爭協議解除後，負返還之義務。是原告主張侵權行為、契約解除回復原狀、不當得利等法律關係，請求擇一為判決，自應就上開爭點先為判斷後，復依各該法律關係之構成要件事實為有無理由之認定，茲依兩造之攻擊防禦結果，分論如下：(一)不爭執事項(四)所示簡義鋒將系爭支票編號2至7部分退還予王世賢之原因為何？系爭支票係為給付崴誠公司積欠財億公司之運費及材料，而由正威公司開立予王世賢代為轉交，系爭支票除附表編號1所示部分業經財億公司提示兌領外，其餘支票分別由林連明等人提示等節，為兩造不爭執。惟原告主張財億公司係單純退還系爭支票等語，被告則抗辯係退還入股金等語。經查，證人林連明於偵查中結證稱：101年8月15日有到義大醫院旁的工地向尹添全、陳政輝催討崴誠公司欠財億公司之款項，尹添全當場有向陳政輝確認費用，並向陳政輝表示可以收，又因其投資王世賢，王世賢再投資財億公司，簡義鋒曾約定按月返還財億公司投資款加上利潤，簡義鋒說他因受到暴力威脅不敢兌現（系爭支票），所以把票請我們自己兌現，作為（股金）款項返還等語（101年度偵字第31101號卷【下稱偵字卷】第19頁），核與證人簡義鋒於偵查中陳稱：王世賢交付正威公司之支票，作為清償財億公司對於崴誠公司之貨款，因有社會人士出面希望財億公司不要拿正威公司的票，拿王世賢的票，不然要叫人到公司泡茶，所以就經王世賢同意，將投資股金以及其他款項扣除，不足部分再按月攤還等語（偵字卷第18頁正、背面），及證人陳政輝於偵查中所述：8月15日當天確實與尹添全在義大醫院附近工地，並因而於次日（16日）開支票給財億公司等語（偵字卷第19頁正、背面）相符，是足認被告抗辯因王世賢與林連明均為財億公司之股東，因財億公司受到暴力威脅以致不敢自行兌現，另依退還王世賢等人股金之法律關係交付附表編號2至7之支票予王世賢等情，可以採信。而崴誠公司債權人眾多，財億公司得已收到高達7百餘萬元之系爭支票貨款，衡情應不致於輕易放棄而直接退還，是原告主張係單純退還等語，亦與常情有違，為不可採；被告抗辯系爭支票編號2至7所示支票退還原因，係財億公司為退還王世賢及林連明之入股金等語，較為可採。(二)侵權行為部分：被告與日公司簽立系爭協議之行為是否係詐術之施用？如係詐術之施用，被害人係何人？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項已有明文。本件原告主張其受有系爭支票票款之損害，未據其說明係何種法律上之權利受到侵害，難認與前揭規定第1項前段之要件相符，是本件應就同條第1項後段之規定，審認被告簽立系爭協議是否係施用詐術而違背善良風俗之行為，若確屬詐術之施用，何人是被害人。2.原告以被告謊稱自己並未設立票據帳戶，須先清償崴誠公司對外債務始能順利經營，並於騙得系爭支票後，解除系爭協議、將系爭支票轉交給林連明、陳蕙娟等語，認被告與日公司簽立系爭協議係屬詐術之施用，被告否認之。經查，系爭支票係於系爭協議成立之前即經王世賢為請求，經陳政輝以系爭支票支付王世賢，用以清償崴誠公司對於財億公司之欠款等情，為兩造所不爭執。是原告交付系爭支票在前、與被告簽立系爭協議在後，被告似無須簽立系爭協議即可取得系爭支票，而被告縱然有表示先清償崴誠公司對外債務始可順利經營崴誠公司之砂石業務（被告否認），亦無違背事理，均無從認定被告簽立系爭協議係為詐騙系爭支票或屬詐術之施用。復依不爭執事項(二)所示，系爭協議簽立前，日公司早於101年7月15日與崴誠公司簽立另紙讓渡協議書（本院訴字卷(一)第8頁至第9頁）、同年月30日簽立點交確認書（偵字卷第81頁），且崴誠公司之存摺係由陳政輝保管，崴誠公司101年7、8月間之應收帳款都是由陳政輝收取乙節，亦據證人即崴誠公司之砂石場廠長陳建文結證明確（102年度上聲議字第845號影卷【下稱上聲議卷】第53頁），堪認陳政輝對於崴誠公司之財務狀況有一定程度了解，乃能於系爭協議成立時，將正威公司開立予他人之支票款共35,589,823元等具體內容列入系爭協議之內，而陳政輝係兩家公司負責人，社會經驗及智識能力豐富，其簽立系爭協議前，為承受上開崴誠公司高達35,589,823元之債務，理應就債務是否存在、未來回收獲利之風險，為一定之評估與求證，斷無僅因他人之鼓吹即貿然承受崴誠公司如此鉅額債務之可能，況系爭支票僅係清償崴誠公司債務中之其中一小部分；再佐以證人即見證系爭協議之律師顏福松於另案即本院101年度重訴字第357號（第三人對日公司請求返還機器，被告為正威公司之參加人）事件中結證稱：被告係經日公司告知才知道日公司對崴誠公司也有債權，只好妥協簽立系爭協議等語（偵字卷第88頁），顯見系爭協議簽訂與否，係經陳政輝充分評估後作成決定，被告雖同意合作經營，亦無從認定被告有何施用詐術之情。3.被告為履行系爭協議，業已支付400萬元、原告支付100萬元等節，亦為兩造不爭執，設若原告確有原告所主張施用詐術，其目的在於獲得系爭支票票款之利益，衡情亦無依系爭協議為履行，而支付鉅額款項之必要。此外，崴誠公司之設備、砂石場等於101年8月24日遭人侵入及占用乙節，亦據證人林建文結證屬實（上聲議卷第52頁、第53頁背面），堪認當時系爭協議確有履行上之困難，被告於101年8月30日寄發存證信函並非無據；至支票係交易上可轉讓之支付工具，縱係他人持有，亦屬正常，自不得因後來正威公司給付系爭支票之票款、被告主動表示解除契約，即謂被告簽立系爭協議係施用詐術及背於善良風俗。再徵之證人陳政輝於偵查中所述：8月15日王世賢與林連明來催討財億公司之欠款時，還沒有簽立系爭協議，王世賢說那是之前的，請我們先開票，之後共同經營時，再拿盈餘來付票款，因為合作經營解除，但票都開出了，公司一直損失，不想負擔，所以才告（王世賢）詐欺等語（偵字卷第19頁正、背面），是應認原告主張被告簽立系爭協議係施用詐術而背於善良風俗之事實，難謂與真實相符，而與侵權行為之構成要件有間。從而，原告主張本件侵權行為之被害人究係日公司或正威公司、被告王榮堂是否與王世賢為共同侵權行為人等事實，亦毋庸再為審酌，應認原告此部分之主張，為無理由。(三)不當得利部分：被告是否受有系爭支票之利益？其收受系爭支票有無法律上原因？若無法律上原因，何人得請求返還？民法第179條規定之不當得利，須無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，始可成立。查本件王世賢取得系爭支票（實係附表編號2至7之支票，以下略），係本於財億公司退還其入股金之法律關係，已如前述，則王世賢持有系爭票據之利益，並非無法律上原因，且與原告之給付行為或其所受損害無涉，核與不當得利之構成要件不符，原告自無請求返還系爭支票利益之權利；至王榮堂部分，原告未曾舉證證明王榮堂受有系爭票據之利益。應認原告依不當得利法律關係，請求被告連帶返還系爭支票票款之主張，亦屬無據。(四)契約解除回復原狀部分：系爭合作協議解除後，日公司以正威公司開立支票支付崴誠對於財億公司之貨款，可否請求回復原狀？1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第2款、第6款已有明文；又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院55年台上第2727號判例意旨參照。是兩造對於系爭協議業經解除乙節並不爭執，系爭協議中復未就系爭協議解除之法律效果為約定，則依前揭規定請求回復原狀時，必以一方曾自他方受領給付物為前提，且其所得請求之損害，須以他方發生債務不履行所致者，始足當之。2.查系爭支票係日公司為清償崴誠公司對於財億公司之貨款而由正威公司簽發支付予財億公司，非因履行系爭協議而自日公司所受領之給付物，揆之前揭說明，自與民法第259條所示要件不符；且本件係因崴誠公司砂石場及機具均遭第三人占用，以致系爭協議無法履行，經兩造合意解除，一如前述，而與一造發生債務不履行，經他方行使解除權之要件有別，而無適用民法第260條另請求損害賠償之餘地。從而，原告主張系爭協議經合意解除後，依民法第259條第1款、第2款、第6款回復原狀、及同法第260條損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付如訴之聲明，亦不可採。六、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利、契約解除回復原狀等法律關係，請求被告連帶給付如減縮後訴之聲明，即無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年6月13日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月13日書記官李柏親附表┌─┬─────┬────┬─────┬────┬────┬───┐│編│支票號碼│票載日期│票面金額│執票人│王世賢│備註││號│││（元）││收受日期││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│1│AG0000000│101.9.3│1,200,000│財億貨運│101.8.2│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│2│AG0000000│101.10.3│1,200,000│林連明│同上│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│3│AG0000000│101.11.3│1,267,300│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│4│AG0000000│101.12.3│1,000,000│陳蕙娟│101.8.16││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│5│AG0000000│102.1.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│6│AG0000000│102.2.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│7│AG0000000│102.3.3│1,065,981│林連明│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤││合計││7,733,281││││└─┴─────┴────┴─────┴────┴────┴───┘

日公司實際負責人即訴外人陳政輝對於崴誠公司之營運狀況甚為了解，且開立系爭支票在先、簽訂系爭協議在後，被告如無從簽訂系爭協議之詐術詐取系爭支票；且日公司早於101年7月間接管崴誠公司之砂石場，王世賢受財億公司之託向崴誠公司收取運費及貨款等應付帳款，因而向日公司取得系爭支票，並隨即交付財億公司負責人即訴外人簡義鋒，嗣財億公司就其中編號1部分提示後，其餘支票則交給王世賢，作為退還被告及訴外人林連明對於財億貨運之投資款，被告並未受有系爭支票之利益；至系爭協議解除後，系爭支票亦未王世賢受領日公司之給付物，自無返還之義務或因而受有不當利益；且本件主要係由王世賢出面接洽，王榮堂對於相關過程並未參與，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)日公司、正威公司之實際負責人均為陳政輝；崴誠公司實際負責人為訴外人尹添全、財億公司負責人均為簡義鋒。(二)日公司前因崴誠公司積欠其債務，雙方於民國101年7月30日簽立「讓渡協議書」，由日公司受讓崴誠公司名下全部之資產（含設備、機具、砂石、辦公設備等）；日公司復與被告101年8月16日簽立系爭協議，約定自101年9月起暫以日公司名義經營崴誠公司之砂石業務，營運收入須扣除各該營運成本及逐月攤還正威公司開立予第三人之票款債務（共35,589,823元）後，日公司及被告分別依原本各自對於崴誠公司之債權即4055：5842比例分派盈餘，另日公司及被告分別已支付100萬元、400萬元，用以處理崴誠公司另差欠他人之債務。(三)日公司委託正威公司開立系爭支票，用以清償崴誠公司對於財億公司之債務，並於101年8月1日、同年月15日經王世賢向崴誠公司請求，經陳政輝於次日以正威公司之系爭支票交付王世賢（如附表所示王世賢收受日期）；日公司並與被告約定系爭支票日後自經營砂石業務之盈餘中優先扣除。(四)王世賢取得系爭支票後，隨即將支票交予財億公司負責人簡義鋒，財億公司僅收受並兌領編號1及另紙66萬餘元的支票，其他編號2、3的支票是代收後再抽出退還給王世賢，再由王世賢交給林連明。至於編號4至7的支票是交給簡義鋒後，簡義鋒因受到不明社會人士施壓後，再退還王世賢。(五)被告於101年8月30日以崴誠公司之廠址涉及多起債務糾紛，已無經營獲利之可能，以存證信函通知日公司解除系爭協議，經日公司於同年月31日收受，系爭協議業經合意解除。(六)系爭支票分別經執票人提示兌領，或經執票人提起給付票款訴訟判決勝訴確定。五、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造所爭執者係上開不爭執事項(四)所示財億公司退還支票之行為，係本於其他法律關係或係單純之退還；而此事實攸關王世賢因收受退還票據而執有之系爭支票，有無法律上之原因，是否可認係王世賢詐騙所得，及是否因系爭協議解除後，負返還之義務。是原告主張侵權行為、契約解除回復原狀、不當得利等法律關係，請求擇一為判決，自應就上開爭點先為判斷後，復依各該法律關係之構成要件事實為有無理由之認定，茲依兩造之攻擊防禦結果，分論如下：(一)不爭執事項(四)所示簡義鋒將系爭支票編號2至7部分退還予王世賢之原因為何？系爭支票係為給付崴誠公司積欠財億公司之運費及材料，而由正威公司開立予王世賢代為轉交，系爭支票除附表編號1所示部分業經財億公司提示兌領外，其餘支票分別由林連明等人提示等節，為兩造不爭執。惟原告主張財億公司係單純退還系爭支票等語，被告則抗辯係退還入股金等語。經查，證人林連明於偵查中結證稱：101年8月15日有到義大醫院旁的工地向尹添全、陳政輝催討崴誠公司欠財億公司之款項，尹添全當場有向陳政輝確認費用，並向陳政輝表示可以收，又因其投資王世賢，王世賢再投資財億公司，簡義鋒曾約定按月返還財億公司投資款加上利潤，簡義鋒說他因受到暴力威脅不敢兌現（系爭支票），所以把票請我們自己兌現，作為（股金）款項返還等語（101年度偵字第31101號卷【下稱偵字卷】第19頁），核與證人簡義鋒於偵查中陳稱：王世賢交付正威公司之支票，作為清償財億公司對於崴誠公司之貨款，因有社會人士出面希望財億公司不要拿正威公司的票，拿王世賢的票，不然要叫人到公司泡茶，所以就經王世賢同意，將投資股金以及其他款項扣除，不足部分再按月攤還等語（偵字卷第18頁正、背面），及證人陳政輝於偵查中所述：8月15日當天確實與尹添全在義大醫院附近工地，並因而於次日（16日）開支票給財億公司等語（偵字卷第19頁正、背面）相符，是足認被告抗辯因王世賢與林連明均為財億公司之股東，因財億公司受到暴力威脅以致不敢自行兌現，另依退還王世賢等人股金之法律關係交付附表編號2至7之支票予王世賢等情，可以採信。而崴誠公司債權人眾多，財億公司得已收到高達7百餘萬元之系爭支票貨款，衡情應不致於輕易放棄而直接退還，是原告主張係單純退還等語，亦與常情有違，為不可採；被告抗辯系爭支票編號2至7所示支票退還原因，係財億公司為退還王世賢及林連明之入股金等語，較為可採。(二)侵權行為部分：被告與日公司簽立系爭協議之行為是否係詐術之施用？如係詐術之施用，被害人係何人？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項已有明文。本件原告主張其受有系爭支票票款之損害，未據其說明係何種法律上之權利受到侵害，難認與前揭規定第1項前段之要件相符，是本件應就同條第1項後段之規定，審認被告簽立系爭協議是否係施用詐術而違背善良風俗之行為，若確屬詐術之施用，何人是被害人。2.原告以被告謊稱自己並未設立票據帳戶，須先清償崴誠公司對外債務始能順利經營，並於騙得系爭支票後，解除系爭協議、將系爭支票轉交給林連明、陳蕙娟等語，認被告與日公司簽立系爭協議係屬詐術之施用，被告否認之。經查，系爭支票係於系爭協議成立之前即經王世賢為請求，經陳政輝以系爭支票支付王世賢，用以清償崴誠公司對於財億公司之欠款等情，為兩造所不爭執。是原告交付系爭支票在前、與被告簽立系爭協議在後，被告似無須簽立系爭協議即可取得系爭支票，而被告縱然有表示先清償崴誠公司對外債務始可順利經營崴誠公司之砂石業務（被告否認），亦無違背事理，均無從認定被告簽立系爭協議係為詐騙系爭支票或屬詐術之施用。復依不爭執事項(二)所示，系爭協議簽立前，日公司早於101年7月15日與崴誠公司簽立另紙讓渡協議書（本院訴字卷(一)第8頁至第9頁）、同年月30日簽立點交確認書（偵字卷第81頁），且崴誠公司之存摺係由陳政輝保管，崴誠公司101年7、8月間之應收帳款都是由陳政輝收取乙節，亦據證人即崴誠公司之砂石場廠長陳建文結證明確（102年度上聲議字第845號影卷【下稱上聲議卷】第53頁），堪認陳政輝對於崴誠公司之財務狀況有一定程度了解，乃能於系爭協議成立時，將正威公司開立予他人之支票款共35,589,823元等具體內容列入系爭協議之內，而陳政輝係兩家公司負責人，社會經驗及智識能力豐富，其簽立系爭協議前，為承受上開崴誠公司高達35,589,823元之債務，理應就債務是否存在、未來回收獲利之風險，為一定之評估與求證，斷無僅因他人之鼓吹即貿然承受崴誠公司如此鉅額債務之可能，況系爭支票僅係清償崴誠公司債務中之其中一小部分；再佐以證人即見證系爭協議之律師顏福松於另案即本院101年度重訴字第357號（第三人對日公司請求返還機器，被告為正威公司之參加人）事件中結證稱：被告係經日公司告知才知道日公司對崴誠公司也有債權，只好妥協簽立系爭協議等語（偵字卷第88頁），顯見系爭協議簽訂與否，係經陳政輝充分評估後作成決定，被告雖同意合作經營，亦無從認定被告有何施用詐術之情。3.被告為履行系爭協議，業已支付400萬元、原告支付100萬元等節，亦為兩造不爭執，設若原告確有原告所主張施用詐術，其目的在於獲得系爭支票票款之利益，衡情亦無依系爭協議為履行，而支付鉅額款項之必要。此外，崴誠公司之設備、砂石場等於101年8月24日遭人侵入及占用乙節，亦據證人林建文結證屬實（上聲議卷第52頁、第53頁背面），堪認當時系爭協議確有履行上之困難，被告於101年8月30日寄發存證信函並非無據；至支票係交易上可轉讓之支付工具，縱係他人持有，亦屬正常，自不得因後來正威公司給付系爭支票之票款、被告主動表示解除契約，即謂被告簽立系爭協議係施用詐術及背於善良風俗。再徵之證人陳政輝於偵查中所述：8月15日王世賢與林連明來催討財億公司之欠款時，還沒有簽立系爭協議，王世賢說那是之前的，請我們先開票，之後共同經營時，再拿盈餘來付票款，因為合作經營解除，但票都開出了，公司一直損失，不想負擔，所以才告（王世賢）詐欺等語（偵字卷第19頁正、背面），是應認原告主張被告簽立系爭協議係施用詐術而背於善良風俗之事實，難謂與真實相符，而與侵權行為之構成要件有間。從而，原告主張本件侵權行為之被害人究係日公司或正威公司、被告王榮堂是否與王世賢為共同侵權行為人等事實，亦毋庸再為審酌，應認原告此部分之主張，為無理由。(三)不當得利部分：被告是否受有系爭支票之利益？其收受系爭支票有無法律上原因？若無法律上原因，何人得請求返還？民法第179條規定之不當得利，須無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，始可成立。查本件王世賢取得系爭支票（實係附表編號2至7之支票，以下略），係本於財億公司退還其入股金之法律關係，已如前述，則王世賢持有系爭票據之利益，並非無法律上原因，且與原告之給付行為或其所受損害無涉，核與不當得利之構成要件不符，原告自無請求返還系爭支票利益之權利；至王榮堂部分，原告未曾舉證證明王榮堂受有系爭票據之利益。應認原告依不當得利法律關係，請求被告連帶返還系爭支票票款之主張，亦屬無據。(四)契約解除回復原狀部分：系爭合作協議解除後，日公司以正威公司開立支票支付崴誠對於財億公司之貨款，可否請求回復原狀？1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第2款、第6款已有明文；又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院55年台上第2727號判例意旨參照。是兩造對於系爭協議業經解除乙節並不爭執，系爭協議中復未就系爭協議解除之法律效果為約定，則依前揭規定請求回復原狀時，必以一方曾自他方受領給付物為前提，且其所得請求之損害，須以他方發生債務不履行所致者，始足當之。2.查系爭支票係日公司為清償崴誠公司對於財億公司之貨款而由正威公司簽發支付予財億公司，非因履行系爭協議而自日公司所受領之給付物，揆之前揭說明，自與民法第259條所示要件不符；且本件係因崴誠公司砂石場及機具均遭第三人占用，以致系爭協議無法履行，經兩造合意解除，一如前述，而與一造發生債務不履行，經他方行使解除權之要件有別，而無適用民法第260條另請求損害賠償之餘地。從而，原告主張系爭協議經合意解除後，依民法第259條第1款、第2款、第6款回復原狀、及同法第260條損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付如訴之聲明，亦不可採。六、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利、契約解除回復原狀等法律關係，請求被告連帶給付如減縮後訴之聲明，即無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年6月13日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月13日書記官李柏親附表┌─┬─────┬────┬─────┬────┬────┬───┐│編│支票號碼│票載日期│票面金額│執票人│王世賢│備註││號│││（元）││收受日期││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│1│AG0000000│101.9.3│1,200,000│財億貨運│101.8.2│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│2│AG0000000│101.10.3│1,200,000│林連明│同上│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│3│AG0000000│101.11.3│1,267,300│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│4│AG0000000│101.12.3│1,000,000│陳蕙娟│101.8.16││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│5│AG0000000│102.1.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│6│AG0000000│102.2.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│7│AG0000000│102.3.3│1,065,981│林連明│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤││合計││7,733,281││││└─┴─────┴────┴─────┴────┴────┴───┘

侵權行為損害賠償

日公司前曾於民國101年7月30日與訴外人崴誠工程有限公司（下稱崴誠公司）簽立讓渡協議書，受讓崴誠公司名下全部之資產；嗣日公司之實際負責人陳政輝因受被告之鼓吹，於101年8月16日虛偽與被告簽訂合作協議書，約定共同經營崴誠公司之砂石業務（下稱系爭協議）。惟被告嗣後卻向日公司謊稱自己並未設立票據帳戶，須先清償崴誠公司對於訴外人財億貨運有限公司（下稱財億貨運）及財億開發有限公司（下合稱財億公司）之債務，始能順利依系爭協議為經營，日公司因而委託正威公司開立系爭支票交付予被告，並與被告約定日後自經營砂石業務之盈餘中優先扣除。詎被告騙得系爭支票後，竟寄發存證信函解除系爭協議，並拒不返還系爭支票，將系爭支票分別交付如附表所示之提示人，並經各提示人向正威公司請求支付完畢。又系爭協議既已解除，被告上開施用詐術之行為，顯已造成原告受有系爭支票票款之損害，被告並因而獲得利益，爰依民法第184條第1項前段、後段之侵權行為、不當得利等規定，日公司部分併主張民法第259條第1款、第2款、第6款及第260條等契約解除回復原狀之法律關係，請求擇一有利之結果為判決，起訴並聲明：如減縮後之聲明；願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：日公司實際負責人即訴外人陳政輝對於崴誠公司之營運狀況甚為了解，且開立系爭支票在先、簽訂系爭協議在後，被告如無從簽訂系爭協議之詐術詐取系爭支票；且日公司早於101年7月間接管崴誠公司之砂石場，王世賢受財億公司之託向崴誠公司收取運費及貨款等應付帳款，因而向日公司取得系爭支票，並隨即交付財億公司負責人即訴外人簡義鋒，嗣財億公司就其中編號1部分提示後，其餘支票則交給王世賢，作為退還被告及訴外人林連明對於財億貨運之投資款，被告並未受有系爭支票之利益；至系爭協議解除後，系爭支票亦未王世賢受領日公司之給付物，自無返還之義務或因而受有不當利益；且本件主要係由王世賢出面接洽，王榮堂對於相關過程並未參與，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)日公司、正威公司之實際負責人均為陳政輝；崴誠公司實際負責人為訴外人尹添全、財億公司負責人均為簡義鋒。(二)日公司前因崴誠公司積欠其債務，雙方於民國101年7月30日簽立「讓渡協議書」，由日公司受讓崴誠公司名下全部之資產（含設備、機具、砂石、辦公設備等）；日公司復與被告101年8月16日簽立系爭協議，約定自101年9月起暫以日公司名義經營崴誠公司之砂石業務，營運收入須扣除各該營運成本及逐月攤還正威公司開立予第三人之票款債務（共35,589,823元）後，日公司及被告分別依原本各自對於崴誠公司之債權即4055：5842比例分派盈餘，另日公司及被告分別已支付100萬元、400萬元，用以處理崴誠公司另差欠他人之債務。(三)日公司委託正威公司開立系爭支票，用以清償崴誠公司對於財億公司之債務，並於101年8月1日、同年月15日經王世賢向崴誠公司請求，經陳政輝於次日以正威公司之系爭支票交付王世賢（如附表所示王世賢收受日期）；日公司並與被告約定系爭支票日後自經營砂石業務之盈餘中優先扣除。(四)王世賢取得系爭支票後，隨即將支票交予財億公司負責人簡義鋒，財億公司僅收受並兌領編號1及另紙66萬餘元的支票，其他編號2、3的支票是代收後再抽出退還給王世賢，再由王世賢交給林連明。至於編號4至7的支票是交給簡義鋒後，簡義鋒因受到不明社會人士施壓後，再退還王世賢。(五)被告於101年8月30日以崴誠公司之廠址涉及多起債務糾紛，已無經營獲利之可能，以存證信函通知日公司解除系爭協議，經日公司於同年月31日收受，系爭協議業經合意解除。(六)系爭支票分別經執票人提示兌領，或經執票人提起給付票款訴訟判決勝訴確定。五、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造所爭執者係上開不爭執事項(四)所示財億公司退還支票之行為，係本於其他法律關係或係單純之退還；而此事實攸關王世賢因收受退還票據而執有之系爭支票，有無法律上之原因，是否可認係王世賢詐騙所得，及是否因系爭協議解除後，負返還之義務。是原告主張侵權行為、契約解除回復原狀、不當得利等法律關係，請求擇一為判決，自應就上開爭點先為判斷後，復依各該法律關係之構成要件事實為有無理由之認定，茲依兩造之攻擊防禦結果，分論如下：(一)不爭執事項(四)所示簡義鋒將系爭支票編號2至7部分退還予王世賢之原因為何？系爭支票係為給付崴誠公司積欠財億公司之運費及材料，而由正威公司開立予王世賢代為轉交，系爭支票除附表編號1所示部分業經財億公司提示兌領外，其餘支票分別由林連明等人提示等節，為兩造不爭執。惟原告主張財億公司係單純退還系爭支票等語，被告則抗辯係退還入股金等語。經查，證人林連明於偵查中結證稱：101年8月15日有到義大醫院旁的工地向尹添全、陳政輝催討崴誠公司欠財億公司之款項，尹添全當場有向陳政輝確認費用，並向陳政輝表示可以收，又因其投資王世賢，王世賢再投資財億公司，簡義鋒曾約定按月返還財億公司投資款加上利潤，簡義鋒說他因受到暴力威脅不敢兌現（系爭支票），所以把票請我們自己兌現，作為（股金）款項返還等語（101年度偵字第31101號卷【下稱偵字卷】第19頁），核與證人簡義鋒於偵查中陳稱：王世賢交付正威公司之支票，作為清償財億公司對於崴誠公司之貨款，因有社會人士出面希望財億公司不要拿正威公司的票，拿王世賢的票，不然要叫人到公司泡茶，所以就經王世賢同意，將投資股金以及其他款項扣除，不足部分再按月攤還等語（偵字卷第18頁正、背面），及證人陳政輝於偵查中所述：8月15日當天確實與尹添全在義大醫院附近工地，並因而於次日（16日）開支票給財億公司等語（偵字卷第19頁正、背面）相符，是足認被告抗辯因王世賢與林連明均為財億公司之股東，因財億公司受到暴力威脅以致不敢自行兌現，另依退還王世賢等人股金之法律關係交付附表編號2至7之支票予王世賢等情，可以採信。而崴誠公司債權人眾多，財億公司得已收到高達7百餘萬元之系爭支票貨款，衡情應不致於輕易放棄而直接退還，是原告主張係單純退還等語，亦與常情有違，為不可採；被告抗辯系爭支票編號2至7所示支票退還原因，係財億公司為退還王世賢及林連明之入股金等語，較為可採。(二)侵權行為部分：被告與日公司簽立系爭協議之行為是否係詐術之施用？如係詐術之施用，被害人係何人？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項已有明文。本件原告主張其受有系爭支票票款之損害，未據其說明係何種法律上之權利受到侵害，難認與前揭規定第1項前段之要件相符，是本件應就同條第1項後段之規定，審認被告簽立系爭協議是否係施用詐術而違背善良風俗之行為，若確屬詐術之施用，何人是被害人。2.原告以被告謊稱自己並未設立票據帳戶，須先清償崴誠公司對外債務始能順利經營，並於騙得系爭支票後，解除系爭協議、將系爭支票轉交給林連明、陳蕙娟等語，認被告與日公司簽立系爭協議係屬詐術之施用，被告否認之。經查，系爭支票係於系爭協議成立之前即經王世賢為請求，經陳政輝以系爭支票支付王世賢，用以清償崴誠公司對於財億公司之欠款等情，為兩造所不爭執。是原告交付系爭支票在前、與被告簽立系爭協議在後，被告似無須簽立系爭協議即可取得系爭支票，而被告縱然有表示先清償崴誠公司對外債務始可順利經營崴誠公司之砂石業務（被告否認），亦無違背事理，均無從認定被告簽立系爭協議係為詐騙系爭支票或屬詐術之施用。復依不爭執事項(二)所示，系爭協議簽立前，日公司早於101年7月15日與崴誠公司簽立另紙讓渡協議書（本院訴字卷(一)第8頁至第9頁）、同年月30日簽立點交確認書（偵字卷第81頁），且崴誠公司之存摺係由陳政輝保管，崴誠公司101年7、8月間之應收帳款都是由陳政輝收取乙節，亦據證人即崴誠公司之砂石場廠長陳建文結證明確（102年度上聲議字第845號影卷【下稱上聲議卷】第53頁），堪認陳政輝對於崴誠公司之財務狀況有一定程度了解，乃能於系爭協議成立時，將正威公司開立予他人之支票款共35,589,823元等具體內容列入系爭協議之內，而陳政輝係兩家公司負責人，社會經驗及智識能力豐富，其簽立系爭協議前，為承受上開崴誠公司高達35,589,823元之債務，理應就債務是否存在、未來回收獲利之風險，為一定之評估與求證，斷無僅因他人之鼓吹即貿然承受崴誠公司如此鉅額債務之可能，況系爭支票僅係清償崴誠公司債務中之其中一小部分；再佐以證人即見證系爭協議之律師顏福松於另案即本院101年度重訴字第357號（第三人對日公司請求返還機器，被告為正威公司之參加人）事件中結證稱：被告係經日公司告知才知道日公司對崴誠公司也有債權，只好妥協簽立系爭協議等語（偵字卷第88頁），顯見系爭協議簽訂與否，係經陳政輝充分評估後作成決定，被告雖同意合作經營，亦無從認定被告有何施用詐術之情。3.被告為履行系爭協議，業已支付400萬元、原告支付100萬元等節，亦為兩造不爭執，設若原告確有原告所主張施用詐術，其目的在於獲得系爭支票票款之利益，衡情亦無依系爭協議為履行，而支付鉅額款項之必要。此外，崴誠公司之設備、砂石場等於101年8月24日遭人侵入及占用乙節，亦據證人林建文結證屬實（上聲議卷第52頁、第53頁背面），堪認當時系爭協議確有履行上之困難，被告於101年8月30日寄發存證信函並非無據；至支票係交易上可轉讓之支付工具，縱係他人持有，亦屬正常，自不得因後來正威公司給付系爭支票之票款、被告主動表示解除契約，即謂被告簽立系爭協議係施用詐術及背於善良風俗。再徵之證人陳政輝於偵查中所述：8月15日王世賢與林連明來催討財億公司之欠款時，還沒有簽立系爭協議，王世賢說那是之前的，請我們先開票，之後共同經營時，再拿盈餘來付票款，因為合作經營解除，但票都開出了，公司一直損失，不想負擔，所以才告（王世賢）詐欺等語（偵字卷第19頁正、背面），是應認原告主張被告簽立系爭協議係施用詐術而背於善良風俗之事實，難謂與真實相符，而與侵權行為之構成要件有間。從而，原告主張本件侵權行為之被害人究係日公司或正威公司、被告王榮堂是否與王世賢為共同侵權行為人等事實，亦毋庸再為審酌，應認原告此部分之主張，為無理由。(三)不當得利部分：被告是否受有系爭支票之利益？其收受系爭支票有無法律上原因？若無法律上原因，何人得請求返還？民法第179條規定之不當得利，須無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，始可成立。查本件王世賢取得系爭支票（實係附表編號2至7之支票，以下略），係本於財億公司退還其入股金之法律關係，已如前述，則王世賢持有系爭票據之利益，並非無法律上原因，且與原告之給付行為或其所受損害無涉，核與不當得利之構成要件不符，原告自無請求返還系爭支票利益之權利；至王榮堂部分，原告未曾舉證證明王榮堂受有系爭票據之利益。應認原告依不當得利法律關係，請求被告連帶返還系爭支票票款之主張，亦屬無據。(四)契約解除回復原狀部分：系爭合作協議解除後，日公司以正威公司開立支票支付崴誠對於財億公司之貨款，可否請求回復原狀？1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第2款、第6款已有明文；又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院55年台上第2727號判例意旨參照。是兩造對於系爭協議業經解除乙節並不爭執，系爭協議中復未就系爭協議解除之法律效果為約定，則依前揭規定請求回復原狀時，必以一方曾自他方受領給付物為前提，且其所得請求之損害，須以他方發生債務不履行所致者，始足當之。2.查系爭支票係日公司為清償崴誠公司對於財億公司之貨款而由正威公司簽發支付予財億公司，非因履行系爭協議而自日公司所受領之給付物，揆之前揭說明，自與民法第259條所示要件不符；且本件係因崴誠公司砂石場及機具均遭第三人占用，以致系爭協議無法履行，經兩造合意解除，一如前述，而與一造發生債務不履行，經他方行使解除權之要件有別，而無適用民法第260條另請求損害賠償之餘地。從而，原告主張系爭協議經合意解除後，依民法第259條第1款、第2款、第6款回復原狀、及同法第260條損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付如訴之聲明，亦不可採。六、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利、契約解除回復原狀等法律關係，請求被告連帶給付如減縮後訴之聲明，即無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年6月13日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月13日書記官李柏親附表┌─┬─────┬────┬─────┬────┬────┬───┐│編│支票號碼│票載日期│票面金額│執票人│王世賢│備註││號│││（元）││收受日期││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│1│AG0000000│101.9.3│1,200,000│財億貨運│101.8.2│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│2│AG0000000│101.10.3│1,200,000│林連明│同上│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│3│AG0000000│101.11.3│1,267,300│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│4│AG0000000│101.12.3│1,000,000│陳蕙娟│101.8.16││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│5│AG0000000│102.1.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│6│AG0000000│102.2.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│7│AG0000000│102.3.3│1,065,981│林連明│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤││合計││7,733,281││││└─┴─────┴────┴─────┴────┴────┴───┘

日公司實際負責人即訴外人陳政輝對於崴誠公司之營運狀況甚為了解，且開立系爭支票在先、簽訂系爭協議在後，被告如無從簽訂系爭協議之詐術詐取系爭支票；且日公司早於101年7月間接管崴誠公司之砂石場，王世賢受財億公司之託向崴誠公司收取運費及貨款等應付帳款，因而向日公司取得系爭支票，並隨即交付財億公司負責人即訴外人簡義鋒，嗣財億公司就其中編號1部分提示後，其餘支票則交給王世賢，作為退還被告及訴外人林連明對於財億貨運之投資款，被告並未受有系爭支票之利益；至系爭協議解除後，系爭支票亦未王世賢受領日公司之給付物，自無返還之義務或因而受有不當利益；且本件主要係由王世賢出面接洽，王榮堂對於相關過程並未參與，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)日公司、正威公司之實際負責人均為陳政輝；崴誠公司實際負責人為訴外人尹添全、財億公司負責人均為簡義鋒。(二)日公司前因崴誠公司積欠其債務，雙方於民國101年7月30日簽立「讓渡協議書」，由日公司受讓崴誠公司名下全部之資產（含設備、機具、砂石、辦公設備等）；日公司復與被告101年8月16日簽立系爭協議，約定自101年9月起暫以日公司名義經營崴誠公司之砂石業務，營運收入須扣除各該營運成本及逐月攤還正威公司開立予第三人之票款債務（共35,589,823元）後，日公司及被告分別依原本各自對於崴誠公司之債權即4055：5842比例分派盈餘，另日公司及被告分別已支付100萬元、400萬元，用以處理崴誠公司另差欠他人之債務。(三)日公司委託正威公司開立系爭支票，用以清償崴誠公司對於財億公司之債務，並於101年8月1日、同年月15日經王世賢向崴誠公司請求，經陳政輝於次日以正威公司之系爭支票交付王世賢（如附表所示王世賢收受日期）；日公司並與被告約定系爭支票日後自經營砂石業務之盈餘中優先扣除。(四)王世賢取得系爭支票後，隨即將支票交予財億公司負責人簡義鋒，財億公司僅收受並兌領編號1及另紙66萬餘元的支票，其他編號2、3的支票是代收後再抽出退還給王世賢，再由王世賢交給林連明。至於編號4至7的支票是交給簡義鋒後，簡義鋒因受到不明社會人士施壓後，再退還王世賢。(五)被告於101年8月30日以崴誠公司之廠址涉及多起債務糾紛，已無經營獲利之可能，以存證信函通知日公司解除系爭協議，經日公司於同年月31日收受，系爭協議業經合意解除。(六)系爭支票分別經執票人提示兌領，或經執票人提起給付票款訴訟判決勝訴確定。五、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造所爭執者係上開不爭執事項(四)所示財億公司退還支票之行為，係本於其他法律關係或係單純之退還；而此事實攸關王世賢因收受退還票據而執有之系爭支票，有無法律上之原因，是否可認係王世賢詐騙所得，及是否因系爭協議解除後，負返還之義務。是原告主張侵權行為、契約解除回復原狀、不當得利等法律關係，請求擇一為判決，自應就上開爭點先為判斷後，復依各該法律關係之構成要件事實為有無理由之認定，茲依兩造之攻擊防禦結果，分論如下：(一)不爭執事項(四)所示簡義鋒將系爭支票編號2至7部分退還予王世賢之原因為何？系爭支票係為給付崴誠公司積欠財億公司之運費及材料，而由正威公司開立予王世賢代為轉交，系爭支票除附表編號1所示部分業經財億公司提示兌領外，其餘支票分別由林連明等人提示等節，為兩造不爭執。惟原告主張財億公司係單純退還系爭支票等語，被告則抗辯係退還入股金等語。經查，證人林連明於偵查中結證稱：101年8月15日有到義大醫院旁的工地向尹添全、陳政輝催討崴誠公司欠財億公司之款項，尹添全當場有向陳政輝確認費用，並向陳政輝表示可以收，又因其投資王世賢，王世賢再投資財億公司，簡義鋒曾約定按月返還財億公司投資款加上利潤，簡義鋒說他因受到暴力威脅不敢兌現（系爭支票），所以把票請我們自己兌現，作為（股金）款項返還等語（101年度偵字第31101號卷【下稱偵字卷】第19頁），核與證人簡義鋒於偵查中陳稱：王世賢交付正威公司之支票，作為清償財億公司對於崴誠公司之貨款，因有社會人士出面希望財億公司不要拿正威公司的票，拿王世賢的票，不然要叫人到公司泡茶，所以就經王世賢同意，將投資股金以及其他款項扣除，不足部分再按月攤還等語（偵字卷第18頁正、背面），及證人陳政輝於偵查中所述：8月15日當天確實與尹添全在義大醫院附近工地，並因而於次日（16日）開支票給財億公司等語（偵字卷第19頁正、背面）相符，是足認被告抗辯因王世賢與林連明均為財億公司之股東，因財億公司受到暴力威脅以致不敢自行兌現，另依退還王世賢等人股金之法律關係交付附表編號2至7之支票予王世賢等情，可以採信。而崴誠公司債權人眾多，財億公司得已收到高達7百餘萬元之系爭支票貨款，衡情應不致於輕易放棄而直接退還，是原告主張係單純退還等語，亦與常情有違，為不可採；被告抗辯系爭支票編號2至7所示支票退還原因，係財億公司為退還王世賢及林連明之入股金等語，較為可採。(二)侵權行為部分：被告與日公司簽立系爭協議之行為是否係詐術之施用？如係詐術之施用，被害人係何人？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項已有明文。本件原告主張其受有系爭支票票款之損害，未據其說明係何種法律上之權利受到侵害，難認與前揭規定第1項前段之要件相符，是本件應就同條第1項後段之規定，審認被告簽立系爭協議是否係施用詐術而違背善良風俗之行為，若確屬詐術之施用，何人是被害人。2.原告以被告謊稱自己並未設立票據帳戶，須先清償崴誠公司對外債務始能順利經營，並於騙得系爭支票後，解除系爭協議、將系爭支票轉交給林連明、陳蕙娟等語，認被告與日公司簽立系爭協議係屬詐術之施用，被告否認之。經查，系爭支票係於系爭協議成立之前即經王世賢為請求，經陳政輝以系爭支票支付王世賢，用以清償崴誠公司對於財億公司之欠款等情，為兩造所不爭執。是原告交付系爭支票在前、與被告簽立系爭協議在後，被告似無須簽立系爭協議即可取得系爭支票，而被告縱然有表示先清償崴誠公司對外債務始可順利經營崴誠公司之砂石業務（被告否認），亦無違背事理，均無從認定被告簽立系爭協議係為詐騙系爭支票或屬詐術之施用。復依不爭執事項(二)所示，系爭協議簽立前，日公司早於101年7月15日與崴誠公司簽立另紙讓渡協議書（本院訴字卷(一)第8頁至第9頁）、同年月30日簽立點交確認書（偵字卷第81頁），且崴誠公司之存摺係由陳政輝保管，崴誠公司101年7、8月間之應收帳款都是由陳政輝收取乙節，亦據證人即崴誠公司之砂石場廠長陳建文結證明確（102年度上聲議字第845號影卷【下稱上聲議卷】第53頁），堪認陳政輝對於崴誠公司之財務狀況有一定程度了解，乃能於系爭協議成立時，將正威公司開立予他人之支票款共35,589,823元等具體內容列入系爭協議之內，而陳政輝係兩家公司負責人，社會經驗及智識能力豐富，其簽立系爭協議前，為承受上開崴誠公司高達35,589,823元之債務，理應就債務是否存在、未來回收獲利之風險，為一定之評估與求證，斷無僅因他人之鼓吹即貿然承受崴誠公司如此鉅額債務之可能，況系爭支票僅係清償崴誠公司債務中之其中一小部分；再佐以證人即見證系爭協議之律師顏福松於另案即本院101年度重訴字第357號（第三人對日公司請求返還機器，被告為正威公司之參加人）事件中結證稱：被告係經日公司告知才知道日公司對崴誠公司也有債權，只好妥協簽立系爭協議等語（偵字卷第88頁），顯見系爭協議簽訂與否，係經陳政輝充分評估後作成決定，被告雖同意合作經營，亦無從認定被告有何施用詐術之情。3.被告為履行系爭協議，業已支付400萬元、原告支付100萬元等節，亦為兩造不爭執，設若原告確有原告所主張施用詐術，其目的在於獲得系爭支票票款之利益，衡情亦無依系爭協議為履行，而支付鉅額款項之必要。此外，崴誠公司之設備、砂石場等於101年8月24日遭人侵入及占用乙節，亦據證人林建文結證屬實（上聲議卷第52頁、第53頁背面），堪認當時系爭協議確有履行上之困難，被告於101年8月30日寄發存證信函並非無據；至支票係交易上可轉讓之支付工具，縱係他人持有，亦屬正常，自不得因後來正威公司給付系爭支票之票款、被告主動表示解除契約，即謂被告簽立系爭協議係施用詐術及背於善良風俗。再徵之證人陳政輝於偵查中所述：8月15日王世賢與林連明來催討財億公司之欠款時，還沒有簽立系爭協議，王世賢說那是之前的，請我們先開票，之後共同經營時，再拿盈餘來付票款，因為合作經營解除，但票都開出了，公司一直損失，不想負擔，所以才告（王世賢）詐欺等語（偵字卷第19頁正、背面），是應認原告主張被告簽立系爭協議係施用詐術而背於善良風俗之事實，難謂與真實相符，而與侵權行為之構成要件有間。從而，原告主張本件侵權行為之被害人究係日公司或正威公司、被告王榮堂是否與王世賢為共同侵權行為人等事實，亦毋庸再為審酌，應認原告此部分之主張，為無理由。(三)不當得利部分：被告是否受有系爭支票之利益？其收受系爭支票有無法律上原因？若無法律上原因，何人得請求返還？民法第179條規定之不當得利，須無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，始可成立。查本件王世賢取得系爭支票（實係附表編號2至7之支票，以下略），係本於財億公司退還其入股金之法律關係，已如前述，則王世賢持有系爭票據之利益，並非無法律上原因，且與原告之給付行為或其所受損害無涉，核與不當得利之構成要件不符，原告自無請求返還系爭支票利益之權利；至王榮堂部分，原告未曾舉證證明王榮堂受有系爭票據之利益。應認原告依不當得利法律關係，請求被告連帶返還系爭支票票款之主張，亦屬無據。(四)契約解除回復原狀部分：系爭合作協議解除後，日公司以正威公司開立支票支付崴誠對於財億公司之貨款，可否請求回復原狀？1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第2款、第6款已有明文；又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院55年台上第2727號判例意旨參照。是兩造對於系爭協議業經解除乙節並不爭執，系爭協議中復未就系爭協議解除之法律效果為約定，則依前揭規定請求回復原狀時，必以一方曾自他方受領給付物為前提，且其所得請求之損害，須以他方發生債務不履行所致者，始足當之。2.查系爭支票係日公司為清償崴誠公司對於財億公司之貨款而由正威公司簽發支付予財億公司，非因履行系爭協議而自日公司所受領之給付物，揆之前揭說明，自與民法第259條所示要件不符；且本件係因崴誠公司砂石場及機具均遭第三人占用，以致系爭協議無法履行，經兩造合意解除，一如前述，而與一造發生債務不履行，經他方行使解除權之要件有別，而無適用民法第260條另請求損害賠償之餘地。從而，原告主張系爭協議經合意解除後，依民法第259條第1款、第2款、第6款回復原狀、及同法第260條損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付如訴之聲明，亦不可採。六、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利、契約解除回復原狀等法律關係，請求被告連帶給付如減縮後訴之聲明，即無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年6月13日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月13日書記官李柏親附表┌─┬─────┬────┬─────┬────┬────┬───┐│編│支票號碼│票載日期│票面金額│執票人│王世賢│備註││號│││（元）││收受日期││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│1│AG0000000│101.9.3│1,200,000│財億貨運│101.8.2│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│2│AG0000000│101.10.3│1,200,000│林連明│同上│已提領│├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│3│AG0000000│101.11.3│1,267,300│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│4│AG0000000│101.12.3│1,000,000│陳蕙娟│101.8.16││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│5│AG0000000│102.1.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│6│AG0000000│102.2.3│1,000,000│同上│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤│7│AG0000000│102.3.3│1,065,981│林連明│同上││├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼───┤││合計││7,733,281││││└─┴─────┴────┴─────┴────┴────┴───┘

侵權行為損害賠償

被告於107年8月29日在高雄市前鎮區中山二路由南往北，畫有雙白線之車道上，駕駛AAF-3173號自小客車（下稱系爭B車）違規變換車道，並擦撞原告所駕駛車牌AVT-9279自小客車（下稱系爭A車）之前保險桿及前右葉子板（下稱系爭事故），造成被擦撞處毀損，被告未停車待交通警察前來處理，直接駛離肇事現場。原告因系爭事故受有如附表編號1至3所示之損害，共計新臺幣（下同）65萬5千元，被告應對原告負侵權行為損害賠償責任。且被告非但不出席調解，反回函表示有不在場證明，並污衊侮辱原告為恐嚇取財，侵害原告之人格權，原告亦得請求精神賠償200萬。因此依民法第191條之2、第195條提起本件訴訟，請求法院判決：被告應賠償原告265萬5千元及按年息5%計算之利息。

系爭B車當時為其夫李孟文所駕駛，並非伊駕駛。依照原告提出之行車紀錄器影像檔所示，系爭B車雖有在系爭A車前變換車道，惟兩車並無發生實際碰撞，系爭B車並無受損，且系爭A車車身為紅色，然系爭B車並無遺留紅色之漆痕。再依系爭A車受損部位之前保險桿、前右葉子板所示受損刮痕，亦與系爭B車為棕色烤漆不符，足見原告所稱系爭A車受損部分，非被告所致，原告所稱損失與被告變換車道之行為無相當因果關係，被告無賠償義務。至於被告之發函是要向調解委員會為陳述，並非發函予原告，原告請求為無理由等語置辯，並請求法院判決：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

分配表異議之訴

訴外人即執行債務人陸吳美於民國86年2月6日向原告借款新台幣（下同）1,200萬元，其除於同日簽發到期日為91年2月5日之同額本票（下稱系爭本票）以供還款外，並提出第三人所有，坐落於高雄市○○區○○段第535、536、539、540、541、542、545、546、549、550、551、552、552-1、553、553-1、554、554-1地號土地（以下合稱系爭土地），及同地段建號5號即高雄市○○區○○路840號房屋、建號331號即高雄市○○區○○路842號、建號332號即高雄市○○區○○路844號、建號358號即高雄市○○區○○路822巷1弄13號、建號360號即高雄市○○區○○路822巷1弄17號、建號368號即高雄市○○區○○路822巷1弄19號、建號370號即高雄市○○區○○路822巷1弄15號（以下合稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）設定最高限額新台幣（下同）1,200萬元之第二順位抵押權予原告。系爭房地嗣經訴外人即執行債權人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）聲請拍賣抵押物，由本院以91年度執字第38209號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，原告則於98年7月24日持系爭本票聲明參與分配，系爭房地業於98年5月13日以總價57,890,000元拍定，經系爭執行事件於99年1月8日製成分配表（下稱系爭分配表）。然而系爭分配表按年息11.8%計算自88年10月7日起至98年5月13日止之利息分配予被告，其採用之計息利率已逾銀行平均放款利率年息3%，其計息期間復逾越利息請求權5年消滅時效，係有不當，應更正計息期間為自93年5月13日起至98年5月13日止，按年息3%計息始為適當，是以被告得受分配之利息僅435萬元（即29,000,000×3%×5=4,350,000）。又被告求償之違約金亦有過高，應酌減1/2，以3,033,900元為適當（即6,067,800×1/2=3,033,900）。又系爭債權之讓與，並未合法通知債務人，其讓與不合法，且被告受讓系爭債權，是否涉及通謀虛偽而無效，尚有可議。故系爭執行事件拍賣執行標的物所得金額57,890,000元於扣除執行費900元，及清償被告對執行債務人之利息債權435萬元、違約金3,033,900元後，尚有餘款50,506,100元足供清償被告本金2,900萬元及原告之債權1,200萬元。為此爰依民法第242條代位債務人陸吳美主張民法第126條、第252條之權利，且依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)系爭執行事件之系爭分配表，應將被告受分配利息逾435萬元，及受分配違約金逾3,033,900元部分予以剔除，並更正被告得分配之本金為2,900萬元。(二)系爭分配表中被告本金「分配金額欄」應更正為2,900萬元。

中信銀行早於民國86年間對陸吳美取得本院核發之86年度促字第45393號支付命令暨其確定證明書（以下合稱系爭支付命令），及86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定，嗣於87年間持前開執行名義對陸吳美聲請強制執行，並取得本院89年度執字7890號債權憑證（下稱系爭債權），中信銀行再於91年9月2日持前開債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件），且在系爭執行事件進行中將系爭債權讓與訴外人盧昱吉，盧昱吉再讓與予張孫寶蓮，張孫寶蓮再讓與予被告，是以被告所受讓之系爭債權並無利息請求權逾越5年不行使之情事，而系爭債權計息利率、違約金計算方式則應受系爭支付命令既判力所及，不容原告事後片面爭執，況原告並非對系爭債權負履行義務之債務人，自無權請求酌減利息或違約金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告浚漢國際有限公司（下稱浚漢公司）於104年7月10日邀同被告薛正剛（原名：薛季堯）、陳裕章、李品慧、為連帶保證人而向原告借款新臺幣（下同）500萬元，約定利率按原告定儲指數月指標利率1.37％加碼年息1.586％計算，嗣後隨前述指標利率變動而調整，並按月攤還本息，至109年7月13日到期清償。如遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在6個月以內部分按上開利率之10％，超過6個月部分，按上開利率之20％加計違約金，復於106年12月7日邀同穆希文、107年10月23日邀同穆蓉為前開借款之連帶保證人。詎被告浚漢公司自108年5月13日起即未依約履行繳款義務，債務視為全部到期，目前合計尚積欠本金1,227,542元及利息、違約金未清償，迭經催討均無效。被告薛正剛（原名：薛季堯）、陳裕章、李品慧、穆希文、穆蓉為連帶保證人，亦應負連帶清償責任。因此依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求法院判決如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、原告主張之前開事實，業據提出與其所述相符之借據、連帶保證書、放款相關貸放及保證資料查詢單、授信約定書、定儲指數月指標利率變動表為證，被告已於相當時期受合法之通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，應堪認原告所主張之事實為真。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之金額，洵屬有據，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。中華民國108年9月20日民事第五庭法官鄭子文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年9月20日書記官駱大勝

中信銀行早於民國86年間對陸吳美取得本院核發之86年度促字第45393號支付命令暨其確定證明書（以下合稱系爭支付命令），及86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定，嗣於87年間持前開執行名義對陸吳美聲請強制執行，並取得本院89年度執字7890號債權憑證（下稱系爭債權），中信銀行再於91年9月2日持前開債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件），且在系爭執行事件進行中將系爭債權讓與訴外人盧昱吉，盧昱吉再讓與予張孫寶蓮，張孫寶蓮再讓與予被告，是以被告所受讓之系爭債權並無利息請求權逾越5年不行使之情事，而系爭債權計息利率、違約金計算方式則應受系爭支付命令既判力所及，不容原告事後片面爭執，況原告並非對系爭債權負履行義務之債務人，自無權請求酌減利息或違約金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認出資額債權存在

原告持其依債權讓與而取得由本院核發之債權憑證（文號：92雄院貴民莊91執字第34084號；下稱系爭債權憑證）向本院聲請強制執行被告楊淵源於被告祥裕公司之出資額70萬元債權，經本院以106年度司執字第80080號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），並向被告祥裕公司核發扣押命令；然被告祥裕公司竟106年9月8日聲明異議，表示被告楊淵源已於104年9月1日將被告祥裕公司轉讓過戶予訴外人楊喬茵經營，已無參與被告祥裕公司之經營，並未領任何薪資，現亦無任何出資額存在，無從扣押；惟被告楊淵源確實為被告祥裕公司之股東，其出資額為70萬元（下稱系爭出資額），顯見被告祥裕公司上開異議不實，原告確有起訴請求確認被告間就系爭出資額債權存在之必要；又原告受讓債權均有將債權讓與通知函寄送至被告楊淵源之戶籍址，並提出郵政回執為證，該債權讓與通知自生效力，故原告為被告楊淵源合法債權人其明等語，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：確認被告楊淵源與被告祥裕公司間有出資額於70萬元範圍內存在。

中信銀行早於民國86年間對陸吳美取得本院核發之86年度促字第45393號支付命令暨其確定證明書（以下合稱系爭支付命令），及86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定，嗣於87年間持前開執行名義對陸吳美聲請強制執行，並取得本院89年度執字7890號債權憑證（下稱系爭債權），中信銀行再於91年9月2日持前開債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件），且在系爭執行事件進行中將系爭債權讓與訴外人盧昱吉，盧昱吉再讓與予張孫寶蓮，張孫寶蓮再讓與予被告，是以被告所受讓之系爭債權並無利息請求權逾越5年不行使之情事，而系爭債權計息利率、違約金計算方式則應受系爭支付命令既判力所及，不容原告事後片面爭執，況原告並非對系爭債權負履行義務之債務人，自無權請求酌減利息或違約金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

原告A是中度自閉症患者，為民國81年2月間生，原告A1為原告A之父親，被告朱建忠自97年1月中旬至98年11月間，將原告A帶離原告A1之保護範圍，至被告住處同居，並於該段期間內，以恫嚇危害家人之方式，違反原告A意願，每星期與原告A發生2至3次性行為。被告朱建忠另於98年3月中旬某日，對原告A恐嚇稱：「放火燒妳全家，要打妳老爸」等語，致原告A心生畏懼。被告朱建忠對原告A之強制性交行為，已侵害原告A之貞操權，並侵害原告A1基於父女身分關係之身分法益，原告A、A1分別請求慰撫金各新臺幣（下同）70萬元，又被告朱建忠對原告A之恐嚇行為，侵害原告A之意思自由，故請求慰撫金30萬元，另被告朱建忠將原告A帶離原告A1之保護範圍，使原告A1對未成年子女原告A之權利義務行使及負擔受到障礙，故請求慰撫金30萬元，而被告朱建忠於行為時為限制行為能力人，被告朱茂男、陳素真為其法定代理人，應與被告朱建忠負連帶賠償責任。再原告A與被告朱建忠同居期間，因害怕被告朱建忠對原告A1不利，因此於同居期間均未告知原告A1其受脅迫及強制性交，直至被告朱建忠於98年11月23日6時30分許，前往原告住處，持石塊砸毀原告住處大門玻璃，在原告A1追問下，始知被告朱建忠上開行為，且原告A患有中度自閉症，智能表現為中下水準，其對被告朱建忠之恐嚇言語雖然感到害怕，但依其智識尚無法知悉該行為屬侵權行為，因此時效期間應以告知原告A1後開始進行，本件並未逾時效期間規定。爰依民法第184條第1項前段、第187條、第195條第1項、第3項規定，請求被告連帶賠償損害。並聲明：(一)被告應連帶給付原告A、A1各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

中信銀行早於民國86年間對陸吳美取得本院核發之86年度促字第45393號支付命令暨其確定證明書（以下合稱系爭支付命令），及86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定，嗣於87年間持前開執行名義對陸吳美聲請強制執行，並取得本院89年度執字7890號債權憑證（下稱系爭債權），中信銀行再於91年9月2日持前開債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件），且在系爭執行事件進行中將系爭債權讓與訴外人盧昱吉，盧昱吉再讓與予張孫寶蓮，張孫寶蓮再讓與予被告，是以被告所受讓之系爭債權並無利息請求權逾越5年不行使之情事，而系爭債權計息利率、違約金計算方式則應受系爭支付命令既判力所及，不容原告事後片面爭執，況原告並非對系爭債權負履行義務之債務人，自無權請求酌減利息或違約金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記等

被告黃○○積欠伊新台幣（下同）683,642元及利息未清償，對其取得本院100年度司促字第41037號支付命令暨確定證明書。嗣黃○○竟於民國98年9月3日將所有坐落高雄市○○區○○段00000地號及其上同段285建號即門牌號碼高雄市○○區○○○○街000號（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）贈與其配偶即被告林○○（後於104年9月14日離婚，見本院卷一第75頁），並於98年9月10日移轉登記，黃○○早於98年3月間即開始繳納信用卡分期款，登記予林○○後，於98年9月14日復向伊申請吉享貸，計貸得591,000元清償原積欠之信用卡款，後黃○○僅於98年11月繳納17,780元，嗣後即無再繳款，黃○○贈與時，名下已無財產，顯已害及伊之債權，爰依民法第244條第1項、第4項規定提起本訴等語。並聲明：（一）被告等於98年9月10日就系爭房地以贈與為原因所為之不動產所有權移轉登記，其債權行為、物權行為應予撤銷。（二）被告林○○應將上開所有權移轉登記塗銷。三、被告林○○則以：系爭房地乃伊購買，並給付價金，迄今每月都要繳納房屋貸款2萬多元，本應登記伊名下，但要辦理過戶時，因伊工作沒空，把證件交給黃○○，不知道為何會登記在黃○○名下，後來才將房地移轉回來伊名下等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。被告黃○○經通知，未到場或提出書狀作何聲明或陳述。四、兩造不爭執及爭執事項（本院卷一第182頁）：（一）不爭執事項：1.黃○○前於98年1月14日，向原告申辦花旗吉享貸，信用貸款231,000元，分48期還款，後98年9月15日以第2項新貸之信用貸款591,000元清償。2.黃○○於98年9月14日向原告信用貸款591,000元，分期付款，然未依約還款，至100年9月23日止，尚積欠683,642元及利息。3.黃○○於98年9月3日以夫妻贈與為原因，將其所有系爭房地於98年9月10日辦畢所有權移轉登記予林○○。4.黃○○移轉系爭房地所有權後，其資力不足以清償對原告之債務。（二）爭執事項：原告請求撤銷贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求林○○將所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？五、得心證之理由：（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第245條分別定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（參最高法院85年台上字第1941號判例要旨）。查，原告於104年10月19日提起本訴（本院卷一第3頁），並提出104年6月間列印之系爭土地異動索引及土地、建物登記謄本（本院卷一第27-32頁），經本院函詢系爭房地自98年9月10日移轉登記後，申請登記謄本及異動索引之查詢紀錄，並未有原告，此有高雄市政府地政局前鎮地政事務所105年1月7日函暨所附查詢清冊在卷可稽（本院卷一第79、84-88頁）。堪認原告於104年6月知有系爭房地所有權移轉登記之事實起，即於同年10月提起本件訴訟，並未逾越1年法定除斥期間。（二）黃○○於98年1月14日，向原告申辦花旗吉享貸，信用貸款231,000元，後於98年9月15日以於同年月14日向原告信用貸款之591,000元清償，然就該591,000元並未依約還款，至100年9月23日止，尚積欠683,642元及利息。黃○○於98年9月10日移轉系爭房地所有權，其資力不足以清償對原告之債務等情，經原告提出支付命令暨確定證明書、花旗吉享貸月結單、信用額度動用/調整申請書等為證（本院卷一第5-26、93-105頁）；黃○○於98年9月3日以夫妻贈與為原因，將系爭房地於98年9月10日辦畢所有權移轉登記予林○○，有高雄市政府地政局前鎮地政事務所104年10月27日函所檢附土地及建物登記謄本、異動索引、98年間登記申請書在卷可稽（本院卷一第41-65頁），而為兩造所不爭執，堪信為真。（三）民法第244條第1項所稱之害及債權，係指債務人所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言。又因債務人之全部財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為全體債權人之總擔保，倘債務人有無償轉讓財產之行為，致其餘財產不足清償一切債務，即屬有害及債權之情事，債權人自得行使撤銷權。查，被告林○○辯稱系爭房地為其購買並付價金、房貸，僅登記在黃○○名下，後才移轉登記自己名下等語。而林○○雖於98年8月26日就系爭房地貸款3,600,000元，並分期自動扣繳清償，有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105年7月7日函暨貸款查覆資料在卷可考（本院卷一第208-210頁），惟系爭房地於94年6月29日即以買賣為原因登記在黃○○名下，此有異動索引可參（本院卷一第49頁），林○○向新光銀行之貸款並非94年因購買系爭房地為付價金所貸，且其供稱買賣價金給付資料因時間已久無法提出等語（本院二卷第18-19頁），既無法舉證以實其說，則其所辯尚難採信。本件黃○○既以贈與為原因移轉登記予林○○，屬無償行為，有害債權，債權人即得聲請法院撤銷。（四）從而，被告間就系爭房地所為之贈與及所有權移轉登記行為，有害原告之債權，原告請求撤銷被告間就系爭房地之贈與行為及所有權移轉登記行為，並請求林○○應將系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，係屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求林○○應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國105年9月5日民事第四庭審判長法官林玉心法官林裕凱法官陳美芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年9月5日書記官陳美月

中信銀行早於民國86年間對陸吳美取得本院核發之86年度促字第45393號支付命令暨其確定證明書（以下合稱系爭支付命令），及86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定，嗣於87年間持前開執行名義對陸吳美聲請強制執行，並取得本院89年度執字7890號債權憑證（下稱系爭債權），中信銀行再於91年9月2日持前開債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件），且在系爭執行事件進行中將系爭債權讓與訴外人盧昱吉，盧昱吉再讓與予張孫寶蓮，張孫寶蓮再讓與予被告，是以被告所受讓之系爭債權並無利息請求權逾越5年不行使之情事，而系爭債權計息利率、違約金計算方式則應受系爭支付命令既判力所及，不容原告事後片面爭執，況原告並非對系爭債權負履行義務之債務人，自無權請求酌減利息或違約金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

履行契約等

被告前起訴請求訴外人交通部高速公路局（原交通部台灣區國道新建工程局，下稱高公局）返還履約保證金新臺幣（下同）706,551,236元（下稱系爭保證金）及自民國103年9月26日起至清償日止按週年利率5%計算利息（即臺灣臺北地方法院104年度建字第23號民事事件，下稱系爭民事事件），於訴訟事件繫屬中因獲悉伊訴訟經驗與相關資源豐富，因此於107年9月18日與伊簽訂委任契約書，全權委任伊為代理人，由伊負責全權指揮管制被告與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事件（下稱系爭契約），並於系爭契約第3條約定被告承諾不論任何原因而確定有權取回系爭保證金時，若取回之金額高於或等於2億元，則其中低於或等於4億元部分，須以其15%為酬勞，並扣除已支付之前金給付予伊，又被告於確定有權取回系爭保證金且須支付酬勞翌日，即應先交付負責人所開立之個人本票予伊，待取得系爭保證金後再以現金付清酬勞，以換回本票，若被告有所遲延，以每遲延1日加計被告取回系爭保證金金額1%計算遲延利息，嗣復分別於108年4月12日、同年8月16日簽訂委任契約書（代理調解/和解）、補充協議。伊接受委任後即戮力進行委任事項，並擔任系爭民事事件於臺灣高等法院更一審之被告訴訟代理人，臺灣高等法院業以107年度重上更一字第121號判決高公局應給付被告247,020,907元及自103年9月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，嗣並已於109年9月26日確定，又高公局已同意以109年10月15日為清償日，則被告應於109年10月15日即得取回加計利息共計約321,868,242元之系爭保證金，是伊依系爭契約約定應至少可取得報酬4,800萬元，扣除已付前金700萬元，被告至少應再給付伊報酬4,100萬元，且被告按約本應於109年10月15日收到款項後立即支付報酬，被告迄未給付，伊自得依約請求被告按日給付其所取回系爭保證金金額321,868,242元之1%計算即3,218,682元之遲延利息，為此爰依系爭契約第3條約定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告4,100萬元及自109年10月19日起至清償日止按日給付原告3,218,682元之遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：原告不具有律師資格，竟與伊簽訂系爭契約索取高額酬金，並要求委任其為系爭民事事件更一審之訴訟代理人，顯是意圖營利而辦理訴訟事件，有非法執行律師業務及包攬訴訟之行為，且觀諸系爭契約約定原告可全權指揮伊與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，復約定伊完全遵照原告指示與訴訟策略指導進行本案答辯事宜等內容，可知原告實係假藉「委任、居間協調」等名義，以俗稱司法黃牛之詐術手段向伊擔保系爭民事事件可獲得對伊有利之結果，並依判決結果領取相對比例之酬金，以訴訟結果之成敗為委任契約之標的，惟基於我國司法獨立性與廉潔性，訴訟結果之成敗非人手所能操控，且為避免司法黃牛猖獗而斲喪司法公信力，此舉本為法所不許，況律師倫理規範尚不許專業律師擔保案件必定發生有利結果，更遑論不具律師資格之一般當事人，竟以訴訟案件勝敗此一射倖性極高之標的作為擔保，並按勝敗受領金額之一定成數收取費用，顯然有悖於公序良俗，是系爭契約內容違反律師法、刑法包攬訴訟罪等禁止規定，且悖於公序良俗，應屬無效。其次，系爭契約縱使有效，原告自簽立系爭契約迄今，僅掛名擔任系爭民事事件更一審之訴代理人，從未向伊具體說明已處理之事務內容，亦未提出任何執行事務細節報告，僅空言其已打點好相關案件之承審法官，要伊交予其處理云云，然依民法第548條第1項之規定，原告請求給付報酬之前提，必其已依法終止委任關係，並明確報告顛末後始得為之，而原告從未合法終止系爭契約之委任關係，又未提出任何處理委任事務之詳細報告，其給付報酬請求權尚未發生，伊無須給付酬金。此外，原告請求之遲延利息已經超過民法第205條所規定之上限等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠被告前於107年9月18日與原告簽訂系爭契約，約定被告將其與高公局間系爭民事事件委由原告為代理人，由原告負責指揮管制與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事項。㈡被告於系爭契約簽訂當日交付現金700萬元予原告。㈢原告無律師資格，曾擔任系爭民事事件於臺灣高等法院更一審之被告訴訟代理人。五、得心證之理由按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。而強制規定指應為某種行為的規定，禁止規定則是指禁止為某種行為之規定。次按，無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，律師法第127條第1項定有明文。又律師法第127條第1項於109年1月15日律師法修正前，原列為該法第48條，且係於81年10月22日修正增訂，其立法理由載明：「無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。又所謂『訴訟事件』，係指民事、刑事及行政訴訟事件而言」等語，足見律師法第127條第1項乃是禁止非律師而執行律師職務行為之規定，自屬民法第71條前段之禁止規定，是若法律行為違反律師法第127條第1項之規定，應為無效。本件原告固主張系爭契約未違反禁止規定云云。惟查：⒈原告並無律師資格乙節，乃為兩造所不爭執。又被告前於107年9月18日與原告簽訂委任契約書，約定被告將其與高公局間系爭民事事件委由原告為代理人，由原告負責指揮管制與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事項，並於第2條約定被告應於簽約日給付現金700萬元及票面金額1,300萬元之支票作為前金；於第3條約定被告不論因任何原因取回系爭保證金時，若低於2億元，被告不需支付酬金，若高於或等於2億元，於其中低於或等於4億元部分，應以其中15%做為酬勞，而若高於4億元部分，需以其中18%作為酬勞，有系爭契約在卷可按（見司促字卷第29至39頁），則原告與被告簽訂系爭契約受任辦理系爭民事事件，且有給付報酬之約定，難認其辦理該民事事件無營利之意圖，則原告無律師資格，與被告簽訂系爭契約，受任辦理訴訟事件，且有給付報酬約定，該契約內容顯然違反律師法第127條第1項之規定，應屬無效，原告上開主張，應非可採。⒉民事訴訟法雖未限制僅能由律師擔任訴訟代理人，複委任法律顧問與訴訟律師亦無資格限制，且當事人私下為訴訟策略擬定與攻守戰術研討亦無任何證照要求，但仍不能違反律師法之規定。又系爭契約第5條後段及兩造嗣另簽定之委任契約書（代理調解/和解）第4條後段雖明文約定原告應以合法方式完成委任事務，有該等契約書附卷可參（見司促字卷第29至39頁、審重訴字卷第75至83頁），但此乃是指原告受被告委任後要以合法方式完成委任事務，尚無從以此即認原告受委任並約定報酬之事實未違反律師法。此外，原告實際上確實擔任被告於系爭民事事件更一審之訴訟代理人，只能認定原告有履約之事實，亦無法以履約之事實即認系爭契約為有效，是原告以法未限制只能由律師為訴訟代理人，且其業與被告約定以合法方式完成委任事務，實際上亦已擔任被告之訴訟代理人等為由，主張系爭契約並非無效云云，亦非可採。⒊至原告雖聲請訊問證人即被告前之法定代理人蔡清良以證明其主張為真實，而被告則聲請訊問證人蔡清良以證明原告受委任時所受領款項金額及系爭契約是否違反律師法、刑法包攬訴訟罪，暨原告有無報告委任事務顛末等事項，然依諸前述已足認定系爭契約違反禁止規定而無效，是本院自無調查此項證據之必要，附此敘明。⒋綜上所述，系爭契約違反禁止規定而無效，則系爭契約既屬無效，原告即不得執以向被告請求給付報酬及遲延利息。六、從而，原告依系爭契約第3條約定請求被告給付4,100萬元及自109年10月19日起至清償日止按日給付原告3,218,682元之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國110年8月5日民事第二庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年8月5日書記官詹立瑜

原告不具有律師資格，竟與伊簽訂系爭契約索取高額酬金，並要求委任其為系爭民事事件更一審之訴訟代理人，顯是意圖營利而辦理訴訟事件，有非法執行律師業務及包攬訴訟之行為，且觀諸系爭契約約定原告可全權指揮伊與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，復約定伊完全遵照原告指示與訴訟策略指導進行本案答辯事宜等內容，可知原告實係假藉「委任、居間協調」等名義，以俗稱司法黃牛之詐術手段向伊擔保系爭民事事件可獲得對伊有利之結果，並依判決結果領取相對比例之酬金，以訴訟結果之成敗為委任契約之標的，惟基於我國司法獨立性與廉潔性，訴訟結果之成敗非人手所能操控，且為避免司法黃牛猖獗而斲喪司法公信力，此舉本為法所不許，況律師倫理規範尚不許專業律師擔保案件必定發生有利結果，更遑論不具律師資格之一般當事人，竟以訴訟案件勝敗此一射倖性極高之標的作為擔保，並按勝敗受領金額之一定成數收取費用，顯然有悖於公序良俗，是系爭契約內容違反律師法、刑法包攬訴訟罪等禁止規定，且悖於公序良俗，應屬無效。其次，系爭契約縱使有效，原告自簽立系爭契約迄今，僅掛名擔任系爭民事事件更一審之訴代理人，從未向伊具體說明已處理之事務內容，亦未提出任何執行事務細節報告，僅空言其已打點好相關案件之承審法官，要伊交予其處理云云，然依民法第548條第1項之規定，原告請求給付報酬之前提，必其已依法終止委任關係，並明確報告顛末後始得為之，而原告從未合法終止系爭契約之委任關係，又未提出任何處理委任事務之詳細報告，其給付報酬請求權尚未發生，伊無須給付酬金。此外，原告請求之遲延利息已經超過民法第205條所規定之上限等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠被告前於107年9月18日與原告簽訂系爭契約，約定被告將其與高公局間系爭民事事件委由原告為代理人，由原告負責指揮管制與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事項。㈡被告於系爭契約簽訂當日交付現金700萬元予原告。㈢原告無律師資格，曾擔任系爭民事事件於臺灣高等法院更一審之被告訴訟代理人。五、得心證之理由按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。而強制規定指應為某種行為的規定，禁止規定則是指禁止為某種行為之規定。次按，無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，律師法第127條第1項定有明文。又律師法第127條第1項於109年1月15日律師法修正前，原列為該法第48條，且係於81年10月22日修正增訂，其立法理由載明：「無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。又所謂『訴訟事件』，係指民事、刑事及行政訴訟事件而言」等語，足見律師法第127條第1項乃是禁止非律師而執行律師職務行為之規定，自屬民法第71條前段之禁止規定，是若法律行為違反律師法第127條第1項之規定，應為無效。本件原告固主張系爭契約未違反禁止規定云云。惟查：⒈原告並無律師資格乙節，乃為兩造所不爭執。又被告前於107年9月18日與原告簽訂委任契約書，約定被告將其與高公局間系爭民事事件委由原告為代理人，由原告負責指揮管制與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事項，並於第2條約定被告應於簽約日給付現金700萬元及票面金額1,300萬元之支票作為前金；於第3條約定被告不論因任何原因取回系爭保證金時，若低於2億元，被告不需支付酬金，若高於或等於2億元，於其中低於或等於4億元部分，應以其中15%做為酬勞，而若高於4億元部分，需以其中18%作為酬勞，有系爭契約在卷可按（見司促字卷第29至39頁），則原告與被告簽訂系爭契約受任辦理系爭民事事件，且有給付報酬之約定，難認其辦理該民事事件無營利之意圖，則原告無律師資格，與被告簽訂系爭契約，受任辦理訴訟事件，且有給付報酬約定，該契約內容顯然違反律師法第127條第1項之規定，應屬無效，原告上開主張，應非可採。⒉民事訴訟法雖未限制僅能由律師擔任訴訟代理人，複委任法律顧問與訴訟律師亦無資格限制，且當事人私下為訴訟策略擬定與攻守戰術研討亦無任何證照要求，但仍不能違反律師法之規定。又系爭契約第5條後段及兩造嗣另簽定之委任契約書（代理調解/和解）第4條後段雖明文約定原告應以合法方式完成委任事務，有該等契約書附卷可參（見司促字卷第29至39頁、審重訴字卷第75至83頁），但此乃是指原告受被告委任後要以合法方式完成委任事務，尚無從以此即認原告受委任並約定報酬之事實未違反律師法。此外，原告實際上確實擔任被告於系爭民事事件更一審之訴訟代理人，只能認定原告有履約之事實，亦無法以履約之事實即認系爭契約為有效，是原告以法未限制只能由律師為訴訟代理人，且其業與被告約定以合法方式完成委任事務，實際上亦已擔任被告之訴訟代理人等為由，主張系爭契約並非無效云云，亦非可採。⒊至原告雖聲請訊問證人即被告前之法定代理人蔡清良以證明其主張為真實，而被告則聲請訊問證人蔡清良以證明原告受委任時所受領款項金額及系爭契約是否違反律師法、刑法包攬訴訟罪，暨原告有無報告委任事務顛末等事項，然依諸前述已足認定系爭契約違反禁止規定而無效，是本院自無調查此項證據之必要，附此敘明。⒋綜上所述，系爭契約違反禁止規定而無效，則系爭契約既屬無效，原告即不得執以向被告請求給付報酬及遲延利息。六、從而，原告依系爭契約第3條約定請求被告給付4,100萬元及自109年10月19日起至清償日止按日給付原告3,218,682元之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國110年8月5日民事第二庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年8月5日書記官詹立瑜

確認優先購買權不存在

緣訴外人朱○○、朱○○所有坐落高雄市前鎮區○○段0000○0000○0000○0000○0地號（二人應有部分均各為2分之1）以及1219地號上同段1427號未辦理保存登記建物即門牌號碼高雄市前鎮區○○路00號房屋，經彼等之債權人聲請強制執行，本院以101年司執字第105774號受理在案，並進行查封拍賣，伊於民國102年1月9日以總價新臺幣（下同）11,856,789元標得，詎被告對於其中之1219地號及36號房屋主張優先購買權。被告前於本院91年度執字第20624號執行事件之拍賣程序中，雖於93年9月8日標得坐落1219地號上之同段1320號未辦理保存登記建物即門牌號碼高雄市前鎮區○○路00號房屋，然其對於1219地號及36號房屋依法並無優先購買權。爰提起本件訴訟，請求確認被告就1219地號及其上36號房屋之優先承買權不存在等語。

原告不具有律師資格，竟與伊簽訂系爭契約索取高額酬金，並要求委任其為系爭民事事件更一審之訴訟代理人，顯是意圖營利而辦理訴訟事件，有非法執行律師業務及包攬訴訟之行為，且觀諸系爭契約約定原告可全權指揮伊與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，復約定伊完全遵照原告指示與訴訟策略指導進行本案答辯事宜等內容，可知原告實係假藉「委任、居間協調」等名義，以俗稱司法黃牛之詐術手段向伊擔保系爭民事事件可獲得對伊有利之結果，並依判決結果領取相對比例之酬金，以訴訟結果之成敗為委任契約之標的，惟基於我國司法獨立性與廉潔性，訴訟結果之成敗非人手所能操控，且為避免司法黃牛猖獗而斲喪司法公信力，此舉本為法所不許，況律師倫理規範尚不許專業律師擔保案件必定發生有利結果，更遑論不具律師資格之一般當事人，竟以訴訟案件勝敗此一射倖性極高之標的作為擔保，並按勝敗受領金額之一定成數收取費用，顯然有悖於公序良俗，是系爭契約內容違反律師法、刑法包攬訴訟罪等禁止規定，且悖於公序良俗，應屬無效。其次，系爭契約縱使有效，原告自簽立系爭契約迄今，僅掛名擔任系爭民事事件更一審之訴代理人，從未向伊具體說明已處理之事務內容，亦未提出任何執行事務細節報告，僅空言其已打點好相關案件之承審法官，要伊交予其處理云云，然依民法第548條第1項之規定，原告請求給付報酬之前提，必其已依法終止委任關係，並明確報告顛末後始得為之，而原告從未合法終止系爭契約之委任關係，又未提出任何處理委任事務之詳細報告，其給付報酬請求權尚未發生，伊無須給付酬金。此外，原告請求之遲延利息已經超過民法第205條所規定之上限等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠被告前於107年9月18日與原告簽訂系爭契約，約定被告將其與高公局間系爭民事事件委由原告為代理人，由原告負責指揮管制與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事項。㈡被告於系爭契約簽訂當日交付現金700萬元予原告。㈢原告無律師資格，曾擔任系爭民事事件於臺灣高等法院更一審之被告訴訟代理人。五、得心證之理由按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。而強制規定指應為某種行為的規定，禁止規定則是指禁止為某種行為之規定。次按，無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，律師法第127條第1項定有明文。又律師法第127條第1項於109年1月15日律師法修正前，原列為該法第48條，且係於81年10月22日修正增訂，其立法理由載明：「無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。又所謂『訴訟事件』，係指民事、刑事及行政訴訟事件而言」等語，足見律師法第127條第1項乃是禁止非律師而執行律師職務行為之規定，自屬民法第71條前段之禁止規定，是若法律行為違反律師法第127條第1項之規定，應為無效。本件原告固主張系爭契約未違反禁止規定云云。惟查：⒈原告並無律師資格乙節，乃為兩造所不爭執。又被告前於107年9月18日與原告簽訂委任契約書，約定被告將其與高公局間系爭民事事件委由原告為代理人，由原告負責指揮管制與高公局談判協商並一切調解、和解、調處、仲裁、民刑事訴訟，兼及訴訟策略指導、斡旋與顧問諮詢，以及複委任法律顧問或訴訟律師等事項，並於第2條約定被告應於簽約日給付現金700萬元及票面金額1,300萬元之支票作為前金；於第3條約定被告不論因任何原因取回系爭保證金時，若低於2億元，被告不需支付酬金，若高於或等於2億元，於其中低於或等於4億元部分，應以其中15%做為酬勞，而若高於4億元部分，需以其中18%作為酬勞，有系爭契約在卷可按（見司促字卷第29至39頁），則原告與被告簽訂系爭契約受任辦理系爭民事事件，且有給付報酬之約定，難認其辦理該民事事件無營利之意圖，則原告無律師資格，與被告簽訂系爭契約，受任辦理訴訟事件，且有給付報酬約定，該契約內容顯然違反律師法第127條第1項之規定，應屬無效，原告上開主張，應非可採。⒉民事訴訟法雖未限制僅能由律師擔任訴訟代理人，複委任法律顧問與訴訟律師亦無資格限制，且當事人私下為訴訟策略擬定與攻守戰術研討亦無任何證照要求，但仍不能違反律師法之規定。又系爭契約第5條後段及兩造嗣另簽定之委任契約書（代理調解/和解）第4條後段雖明文約定原告應以合法方式完成委任事務，有該等契約書附卷可參（見司促字卷第29至39頁、審重訴字卷第75至83頁），但此乃是指原告受被告委任後要以合法方式完成委任事務，尚無從以此即認原告受委任並約定報酬之事實未違反律師法。此外，原告實際上確實擔任被告於系爭民事事件更一審之訴訟代理人，只能認定原告有履約之事實，亦無法以履約之事實即認系爭契約為有效，是原告以法未限制只能由律師為訴訟代理人，且其業與被告約定以合法方式完成委任事務，實際上亦已擔任被告之訴訟代理人等為由，主張系爭契約並非無效云云，亦非可採。⒊至原告雖聲請訊問證人即被告前之法定代理人蔡清良以證明其主張為真實，而被告則聲請訊問證人蔡清良以證明原告受委任時所受領款項金額及系爭契約是否違反律師法、刑法包攬訴訟罪，暨原告有無報告委任事務顛末等事項，然依諸前述已足認定系爭契約違反禁止規定而無效，是本院自無調查此項證據之必要，附此敘明。⒋綜上所述，系爭契約違反禁止規定而無效，則系爭契約既屬無效，原告即不得執以向被告請求給付報酬及遲延利息。六、從而，原告依系爭契約第3條約定請求被告給付4,100萬元及自109年10月19日起至清償日止按日給付原告3,218,682元之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國110年8月5日民事第二庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年8月5日書記官詹立瑜

債務人異議之訴等

被繼承人張芳雄於民國84年7月10日向高雄縣大樹鄉農會（現已改制為高雄市大樹區農會，下稱大樹區農會）借款新臺幣（下同）2,400萬元（下稱系爭債務），張芳雄於同年11月26日過世，原告為法定繼承人而承受系爭債務，並由大樹區農會取得本院88年度重訴字第203號確定判決（下稱系爭判決），嗣該債權歷經數次轉讓，債權人依序為臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）、兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司），最後讓與予被告，期間曾由土地銀行以本院92年度執字第49735號債權憑證（下稱系爭債證，執行名義即系爭判決），向本院聲請對原告張住忠之薪資債權為強制執行，經本院以94年度執字第29773號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並分別於94年6月10日、94年9月2日核發扣薪命令及移轉命令在案。然張芳雄於借款時已罹患口腔癌末期，係遭人利用為人頭借款，根本未取得任何款項，且於借款後4個多月即因口腔癌過世，原告張陳素雲及張住忠分別為張芳雄之妻及子，雖與張芳雄同住，然因張芳雄於生前並未交代有系爭債務，且大樹區農會於提起上開訴訟前並未向原告催收債務，故渠等對系爭債務並不知情，原告張美玲為張芳雄之女，自80年出嫁後即未與張芳雄同住，亦無法知悉系爭債務，原告因而均未辦理拋棄或限定繼承，依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，原告僅以所得遺產為限負清償責任，又張芳雄雖遺有房地及存款總計2,496,716元，惟張住忠已遭扣薪及拍賣名下股票，截至106年9月止，業已清償約3,369,731元，已逾越張芳雄所留遺產範圍，而系爭執行事件仍繼續對張住忠之薪資債權為強制執行，乃屬執行張住忠之固有財產，爰依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷系爭執行事件，並請求被告不得以系爭債證為執行名義，對張芳雄遺產範圍以外之原告所有財產為強制執行。並聲明：如主文第1、2項所示。

系爭債務業經法院判決確定在案，於該案審理過程債權人除提出借據外，並提出帳卡等證物，原告所稱張芳雄為借款人頭乙事，應負舉證責任。又張住忠、張陳素雲與張芳雄過世前均同住在高雄縣○○鄉○○○○○○○○市○○區○○○路000號內，渠等所稱不知悉有系爭債務存在之可信性低落，亦與卷附資料及常情不符，此由大樹區農會於張芳雄所書立之借據右下角為「催」字之註記可證，而張美玲雖出嫁，然與娘家仍保持良好聯繫，亦無不知系爭債務之理，原告為繼承人卻未辦理拋棄繼承，不能當作原告不知系爭債務之理由，否則即是倒果為因，原告應就負限定責任之特別要件即其於繼承開始時無法知悉債務存在，係因不可歸責事由或未同居共財所致之有利於己之事實，負舉證責任。另依民法繼承編施行法第1條之3第5項規定，就債權人已取償部分，當無撤銷執行事件使其得回復原狀之理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷所有權移轉登記

被告張菀軒前向原告借款，積欠原告新臺幣（下同）2,598,354元本息（下稱系爭債務）未清償，原告已對張菀軒取得本院91年司執字第18856號債權憑證在案。詎張菀軒為躲避原告追償，竟與被告李旻蓁於民國104年9月10日通謀而為虛偽之買賣，並於104年10月14日，將張菀軒所有坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地（權利範圍274/100000，下稱系爭土地），及其上同段1995建號（權利範圍全部）、2136建號建物（權利範圍400/100000，以下合稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），以買賣為原因移轉所有權登記予李旻蓁（下稱系爭移轉登記），被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為，依民法第87條第1項規定，均屬無效，原告自得依民法第242條規定代位張菀軒，依民法第113條、第767條規定，請求李旻蓁塗銷系爭移轉登記，回復登記為張菀軒所有。縱認被告人間之買賣為真正，惟張菀軒明知上開買賣及所有權移轉行為損及原告之債權，仍為脫產，李旻蓁亦知悉此事，原告亦得依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為，並請求李旻蓁塗銷系爭移轉登記，回復登記為張菀軒所有等語。先位聲明：(一)確認被告間就系爭房地於104年9月10日之買賣債權關係及於104年10月14日移轉所有權登記之物權關係均不存在；(二)李旻蓁就系爭房地於104年10月14日以買賣為原因向高雄市政府地政局大寮地政事務所，以104年林地字第016670號收件字號之所有權移轉登記，應予塗銷。備位聲明：(一)被告就系爭房地於104年9月10日之買賣行為及於104年10月14日之所有移轉登記行為應予撤銷；(二)李旻蓁就系爭房地於104年10月14日以買賣為原因向高雄市政府地政局大寮地政事務所，以104年林地字第000000號收件字號之系爭移轉登記應予塗銷。三、被告未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀辯稱：張菀軒雖積欠原告系爭債務未清償，惟李旻蓁對母親即張菀軒負債一事並不知情，且系爭房地係李旻蓁於103年自行出資購入後，借名登記於張菀軒名下者，故系爭房地之真正所有權人為李旻蓁，並由李旻蓁實際使用收益，嗣於104年間，因張菀軒罹患之憂鬱病情加重需住院療養，且張菀軒尚有另一名子女，唯恐日後衍生繼承糾紛，被告遂合意終止借名登記契約，並辦理系爭移轉登記。被告間就系爭房地雖無買賣契約存在，然李旻蓁本為系爭房地之真正所有權人，辦理系爭移轉登記自未侵害原告權利，故原告請求塗銷系爭移轉登記，為無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。四、本院得心證之理由：原告先位主張被告間就系爭房地所為之買賣及所有權移轉行為均係通謀虛偽意思表示而無效，請求塗銷系爭移轉登記；備位主張被告間之上開行為侵害原告之債權，且為李旻蓁所知悉，請求撤銷上開買賣及移轉行為，並塗銷系爭移轉登記，經被告以前詞置辯，是本件爭點應為：(一)被告間之買賣及所有權移轉行為是否無效？原告先位請求塗銷系爭移轉登記有無理由？(二)若否，原告備位請求撤銷被告間之買賣及所有權移轉登記行為，並塗銷系爭移轉登記，有無理由？茲將本院之判斷說明如下：(一)被告間之買賣及所有權移轉行為是否無效？原告請求塗銷系爭移轉登記有無理由？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其為張菀軒之債權人，系爭房地為張菀軒所有，被告間所為之前述買賣行為為通謀虛偽意思表示而無效，被告雖未爭執原告對張菀軒債權之存在，但仍以前詞置辯，則被告間之買賣行為是否存在即不明確，致原告在私法上之權利受有侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件先位訴訟，訴請確認上述買賣關係不存在，應有確認利益，合先敘明。2.次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項前段、第2項定有明文。表意人與相對人之間如有民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他法律行為之事實存在，則該當事人雙方仍須受該隱藏行為之拘束，並由主張隱藏有他項法律行為之人，就此利己之事實，負舉證證明之責。經查：(1)張菀軒於104年9月10日以買賣為原因，將其名下之系爭房地移轉登記予其女李旻蓁，並於同年10月14日辦畢所有權移轉登記一情，有系爭房地登記謄本及所有權移轉申請書可稽（見本院卷第30-35、52-59頁）。被告就其等間不存在買賣契約，且非因買賣契約而辦理所有權移轉登記一情，業已自認在卷（見本院卷第70頁），故原告主張被告間就系爭房地之買賣行為及所有權移轉行為，係出於通謀虛偽意思表示而無效，為有理由。(2)被告雖抗辯：系爭房地之真正所有人為李旻蓁，僅借名登記於張菀軒名下，嗣因被告間終止借名登記契約，張菀軒遂將系爭房地移轉登記返還予李旻蓁云云，依前引說明，即應由被告就其等間原存在借名登記契約，嗣因終止借名登記契約而為所有權移轉之事實，負舉證責任。惟查，被告就系爭房地係由李旻蓁出資購入乙點，僅提出李旻蓁之勞工保險被保險人投保資料表以資佐證（見本院卷第74頁），然此投保資料表僅可證明李旻蓁自96年起有薪資收入，尚難認系爭房地係由李旻蓁出資購入，此外，被告復未提出其他積極證據以實其說，依前述舉證責任分配原則，即應由被告承擔不能舉證之不利益，故被告辯稱其等間原存在借名登記關係，李旻蓁始為真正權利人云云，為不足採。3.又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。債務人與第三人間之通謀虛偽意思表示之無效行為，債權人得依民法第242條及第113條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年台上字第2556號判例意旨可參）。原告為張菀軒之債權人，有本院91執字第00000號債權憑證可憑（見本院卷第15頁），且被告間就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思表示而為無效，業經本院認定如前，然張菀軒怠於行使權利向李旻蓁請求塗銷系爭移轉登記，是原告為保全其債權，依前引規定，代位張菀軒請求李旻蓁塗銷系爭移轉登記，為有理由，應予准許。(二)原告先位部分之主張，為有理由，已如前述，則就備位部分之主張，本院即無審認之餘地。五、綜上所述，原告依民法第87條第1項前段、第242條、第113條規定，請求確認被告間就系爭房地於104年9月10日之買賣債權關係，及同年10月14日所有權移轉之物權關係，均不存在；李旻蓁應將系爭房地於104年10月14日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，則其備位之訴即無庸審理。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國107年7月12日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年7月12日書記官廖佳玲

系爭債務業經法院判決確定在案，於該案審理過程債權人除提出借據外，並提出帳卡等證物，原告所稱張芳雄為借款人頭乙事，應負舉證責任。又張住忠、張陳素雲與張芳雄過世前均同住在高雄縣○○鄉○○○○○○○○市○○區○○○路000號內，渠等所稱不知悉有系爭債務存在之可信性低落，亦與卷附資料及常情不符，此由大樹區農會於張芳雄所書立之借據右下角為「催」字之註記可證，而張美玲雖出嫁，然與娘家仍保持良好聯繫，亦無不知系爭債務之理，原告為繼承人卻未辦理拋棄繼承，不能當作原告不知系爭債務之理由，否則即是倒果為因，原告應就負限定責任之特別要件即其於繼承開始時無法知悉債務存在，係因不可歸責事由或未同居共財所致之有利於己之事實，負舉證責任。另依民法繼承編施行法第1條之3第5項規定，就債權人已取償部分，當無撤銷執行事件使其得回復原狀之理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

（一）被告前透過通訊軟體微信認識原告甲女後，雖曾表達追求之意，然原告甲女未曾答應與其成為男女朋友。被告於104年8月18日晚間一再邀約原告甲女外出，原告甲女不堪其擾，遂答應與之見面，並是日下午9時許騎乘機車至高雄市岡山火車站前與被告會合，將機車停放該處後，改搭乘被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭車輛）。詎被告將系爭車輛駛至高雄市○○區○○路0○0號旁小路路底後停車，在車內要求原告甲女脫去身上衣物，原告甲女拒絕後，隨即脅迫稱「妳不脫的話，我就把妳衣服撕破，把妳丟下車，讓妳從這裡走回去」等語，使原告甲女心生畏懼，不得已而脫去全身衣物。被告隨即強抓原告甲女之手伸入其褲內撫摸其生殖器，旋脫去外褲及內褲，要求原告甲女為其口交，原告甲女不從，被告即以兇惡口氣稱「你到底要不要含」等語，原告甲女被迫服從而低頭以口含住被告之生殖器，旋即因感覺噁心而起身。被告復強抓原告甲女之手撫摸其生殖器，並要求原告甲女靠近坐其身邊，見原告甲女未照做，又恫稱「你再不坐過來，我就拿行車紀錄器給妳公司的人還有家人看」等語，原告甲女遂移動身體靠近被告，被告乃強吻原告甲女嘴部，並以手撫摸原告甲女胸部、陰部，復以手指插入原告甲女性器內，期間原告甲女一有推拒、反抗及掙扎之動作時，被告即威嚇稱「妳再撥1次，妳等一下就死定了」、「你再亂動，妳就死定了」等語，使原告甲女不得不任其擺佈。隨後被告指示原告甲女至後座趴著，旋以其生殖器插入原告甲女之性器內直至射精。事畢駕駛系爭車輛搭載原告甲女返回高雄市岡山火車站前，並在車上對原告甲女脅迫稱「把家裡的地址給我，不可以給錯，不然妳就死定了，我會把行車紀錄器給妳公司的人還有家人看」等語，原告甲女因而以手機透過微信傳送其住址予被告，其後被告方讓原告甲女下車，原告甲女隨即騎乘機車迅速逃離該處。（二）查被告上開對原告甲女所為強制性交、恐嚇等行為，業已侵害原告甲女之性行為決定權、貞操權、意思決定自由權、身體權，且情節重大，致原告甲女身心受創，陸續至婦產科、精神科就診，依民法第184條第1項前段、第195條第1項，爰請求被告賠償醫療費用新臺幣（下同）3500元及精神慰撫金160萬元，合計160萬3500元；又原告甲女於案發時尚未成年，被告對原告甲女所為前述犯行，已侵害原告甲女父母甲男、乙女基於親屬關係所生之監護權（即基於親子關係所生之身分法益）且情節重大，自得依民法184條第1項前段、第195條第3項規定，請求被告賠償精神慰撫金各100萬元。為此，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告甲女160萬3500元，及給付原告甲男、乙女各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。

伊承認有做，但沒有錢可以賠償，伊名下的機車及汽車已轉出去，現在已經沒有任何財產，先前伊於刑事案件審理時，伊有說可以賠償原告，惟原告堅持要360萬元，因能力有限，所以無法和解等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

請求宣告調解無效 等

（一）被告前透過通訊軟體微信認識原告甲女後，雖曾表達追求之意，然原告甲女未曾答應與其成為男女朋友。被告於104年8月18日晚間一再邀約原告甲女外出，原告甲女不堪其擾，遂答應與之見面，並是日下午9時許騎乘機車至高雄市岡山火車站前與被告會合，將機車停放該處後，改搭乘被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭車輛）。詎被告將系爭車輛駛至高雄市○○區○○路0○0號旁小路路底後停車，在車內要求原告甲女脫去身上衣物，原告甲女拒絕後，隨即脅迫稱「妳不脫的話，我就把妳衣服撕破，把妳丟下車，讓妳從這裡走回去」等語，使原告甲女心生畏懼，不得已而脫去全身衣物。被告隨即強抓原告甲女之手伸入其褲內撫摸其生殖器，旋脫去外褲及內褲，要求原告甲女為其口交，原告甲女不從，被告即以兇惡口氣稱「你到底要不要含」等語，原告甲女被迫服從而低頭以口含住被告之生殖器，旋即因感覺噁心而起身。被告復強抓原告甲女之手撫摸其生殖器，並要求原告甲女靠近坐其身邊，見原告甲女未照做，又恫稱「你再不坐過來，我就拿行車紀錄器給妳公司的人還有家人看」等語，原告甲女遂移動身體靠近被告，被告乃強吻原告甲女嘴部，並以手撫摸原告甲女胸部、陰部，復以手指插入原告甲女性器內，期間原告甲女一有推拒、反抗及掙扎之動作時，被告即威嚇稱「妳再撥1次，妳等一下就死定了」、「你再亂動，妳就死定了」等語，使原告甲女不得不任其擺佈。隨後被告指示原告甲女至後座趴著，旋以其生殖器插入原告甲女之性器內直至射精。事畢駕駛系爭車輛搭載原告甲女返回高雄市岡山火車站前，並在車上對原告甲女脅迫稱「把家裡的地址給我，不可以給錯，不然妳就死定了，我會把行車紀錄器給妳公司的人還有家人看」等語，原告甲女因而以手機透過微信傳送其住址予被告，其後被告方讓原告甲女下車，原告甲女隨即騎乘機車迅速逃離該處。（二）查被告上開對原告甲女所為強制性交、恐嚇等行為，業已侵害原告甲女之性行為決定權、貞操權、意思決定自由權、身體權，且情節重大，致原告甲女身心受創，陸續至婦產科、精神科就診，依民法第184條第1項前段、第195條第1項，爰請求被告賠償醫療費用新臺幣（下同）3500元及精神慰撫金160萬元，合計160萬3500元；又原告甲女於案發時尚未成年，被告對原告甲女所為前述犯行，已侵害原告甲女父母甲男、乙女基於親屬關係所生之監護權（即基於親子關係所生之身分法益）且情節重大，自得依民法184條第1項前段、第195條第3項規定，請求被告賠償精神慰撫金各100萬元。為此，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告甲女160萬3500元，及給付原告甲男、乙女各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。

伊承認有做，但沒有錢可以賠償，伊名下的機車及汽車已轉出去，現在已經沒有任何財產，先前伊於刑事案件審理時，伊有說可以賠償原告，惟原告堅持要360萬元，因能力有限，所以無法和解等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

分配表異議之訴

訴外人臺灣土地開發信託投資股份有限公司（更名為臺灣土地開發股份有限公司，下稱臺灣土地開發公司）執有訴外人許螓葳（原名許素芬）、許潔柔（原名黃許素珠）共同簽發票面金額新台幣（下同）560萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），嗣臺灣土地開發公司以系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以86年度票字第3824號裁定准予強制執行，並取得本院86年度執字第27909號債權憑證，因多次執行未果，乃於民國100年5月6日將系爭本票債權一切權利讓與原告，並經依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定公告及通知許潔柔。詎許潔柔竟於93年9月14日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍1/4）及其上同段9建號（門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷0○0號，權利範圍全部）建物（下合稱系爭房地），為被告設定擔保債權額120萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣原告以系爭債權憑證聲請強制執行系爭房地，業經本院以101年度司執字第86112號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，並製作101年12月12日分配表（下稱系爭分配表）予以分配清償，其中被告為第二順位抵押權人，受分配抵押債權金額111萬7,174元（債權金額120萬元）、執行費9,600元，而原告為系爭執行事件普通債權人、受分配金額0元（債權金額557萬6,215元）。然被告與許潔柔為手足關係，且許潔柔於系爭抵押權設定後迄今均未為任何清償，被告未曾向許潔柔催討，亦未提出抵押債權證明文件，足見二者間實際上並無債權債務關係存在，顯見許潔柔係為規避債務，而與被告基於通謀虛偽意思表示，將系爭房地設定系爭抵押權予被告，應屬無效，故系爭分配表所列被告債權、執行費及受分配金額顯然有誤。為此，爰依強制執行法第41條第1項提起本訴。並聲明：系爭分配表其中次序6受分配之執行費9,600元，及次序8受分配金額111萬7,174元部分，均應予剔除，並將該等金額改分配予原告。

被告與訴外人許潔柔雖為姊妹，然因73年間許潔柔一家三口寄居被告家中，為長遠之計，被告借款予許潔柔購買系爭房地，並交付現金6萬元供其支付系爭房地頭期款，且代為支付系爭房地每月6,000餘元之貸款，共計已借款予許潔柔逾120萬元，因念及姊妹之情而以120萬元計，故被告對許潔柔確有債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告聖雲宮、後勁廟產管委會明知被告李錦瓏左眼失明右耳失聰，汽車駕駛執照業經吊銷，竟僱用其擔任司機。被告蔡天證為被告聖雲宮之總務組長亦知悉上開情形，竟授權被告駕駛由被告聖雲宮所有之車號WO-2275號之自用小貨車。詎被告李錦瓏於民國97年4月13日凌晨3時45分許駕駛該自用小貨車，沿高雄市○○區○○路由北往南行駛，行至煉油廠新北門前時，因違規左轉逆向行駛及疏未注意車前狀況，對向撞擊騎乘車牌號碼ZCP-905號重型機車，適行駛於該處慢車道之原告，致原告受有右側近端股骨骨折併疑腔室症候群、頭部外傷及頭皮撕裂傷、骨盆骨折，而經追蹤治療後，其右下肢腰薦神經叢仍嚴重損傷至無力、垂足及感覺障礙等難以治癒之傷害，被告李錦瓏、其僱用人及共同侵權行為人即被告聖雲宮、後勁廟產管委會及蔡天證自應連帶賠償原告所支出之必要醫療費用128,711元、醫療器材4,150元、喪失勞動能力損失5,558,491元、看護費用540,000元、非財產上損害之慰撫金1,500,000元，扣除原告已領取之汽車強制責任險理賠金639,198元，原告至少尚可請求被告賠償7,092,154元。為此，爰依侵權行為之法律關係請求被告就上開金額中，連帶賠償350萬元等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告李錦瓏、聖雲宮、後勁廟產管委會則以：被告後勁廟產管委會係負責管理聖雲宮、鳳屏宮、福德祠、萬應公及有應公之廟產，並非非法人團體，無當事人能力。縱認其有當事人能力，與聖雲宮亦均非被告李錦瓏之僱用人。另原告並無看護之必要，且請求之慰撫金請求過高。再者，原告酒後駕車，就前開事故之發生與有過失等語為辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、被告蔡天證則另以：伊並未授權被告李錦瓏駕駛小貨車，原告請求伊賠償並無理由等語為辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項如下：(一)被告李錦瓏無駕駛執照，於97年4月13日凌晨3時45分許駕駛被告聖雲宮所有之車號WO-2257號自用小貨車，沿高雄市○○區○○路由北往南行駛，行至煉油廠新北門前時，因違規左轉、逆向行駛及疏未注意車前狀況，對向撞擊騎乘車牌號碼ZCP-905號重型機車，適行駛於該處慢車道之原告。(二)原告因前開事故，受有右側近端股骨骨折併疑腔室症候候群、頭部外傷及頭皮撕裂傷、骨盆骨折，而經追蹤治療後，其右下肢腰薦神經叢仍嚴重損傷至無力、垂足及感覺障礙等難以治癒之傷害。(三)原告因前開事故支出之必要醫療費用為128,711元、醫療器材4,150元。(四)原告因前開事故喪失勞動能力92.28％，以每月月薪22,500元計算至退休時，受有減少勞動能力之損害5,558,491元。(五)原告已領取汽車強制責任險理賠金639,198元。(六)原告於事故發生經送醫急救，於97年4月13日上午3時35分許，在國軍左營總醫院以抽血檢驗方式，測得其血液酒精濃度為191h即呼氣酒精濃度達到每公升0.95毫克。(七)被告李錦瓏經檢察官提起公訴，由本院以98年度審交簡字第2161號刑事簡易判決，認其犯過失傷害罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，案經檢察官提起上訴，由本院以98年度交簡上字第204號刑事判決撤銷原判決，認其犯業務過失傷害致人重傷害罪，處有期徒刑10月確定。(八)原告因系爭事故對被告蔡天證提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，以99年度偵字第15204號不起訴處分書處以不處分確定。六、本件依兩造陳述，爭執之重點應為：(一)被告後勁廟產管委會有是否係屬非法人團體而有當事人能力？(二)被告李錦瓏、聖雲宮、蔡天證就本件事故應否負過失責任？(三)原告得請求賠償之金額若干？(四)原告就本件事故發生是否與有過失？七、經查：(一)被告後勁廟產管委會有是否係屬非法人團體而有當事人能力？查本件被告後勁廟產管委會，為後勁地區聖雲宮、鳳屏宮、福德祠、萬應公及有應公，共同推舉成立之委員會，僅負責管理該5間寺廟之廟產等節，有管理委員會組織章程乙份在卷可稽，本身不能獨立於該5間寺廟之外而存在，自非民事訴訟法第41條第3項所規定之非法人團體，最高法院79年度臺上字第1608號判決意旨可資參酌，故本件原告除聖雲宮外，另以後勁廟產管委會為被告，請求連帶賠償其所受損害，自屬無據。(二)被告李錦瓏、聖雲宮、蔡天證就本件事故應否負過失責任？①被告李錦瓏部分：(1)本件原告主張被告李錦瓏於97年4月13日凌晨3時45分許駕駛被告聖雲宮所有之前開小貨車，行經前開路段因違規左轉、逆向行駛及疏未注意車前狀況，對向撞擊騎乘車牌號碼ZCP-905號重型機車之原告，致其受有右側近端股骨骨折併疑腔室症候群、頭部外傷及頭皮撕裂傷、骨盆骨折，而經追蹤治療後，其右下肢腰薦神經叢仍嚴重損傷至無力、垂足及感覺障礙等難以治癒之傷害等節，為兩造所不爭執，並有車號查詢汽車車籍單、高雄榮民總醫院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊在卷可稽，復有道路交通事故現場圖、高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定書附於本院依職權向高雄地方法院檢察署調取之該署97年度他字第6886號偵查卷宗可佐，自堪信為真實。(2)按汽車駕駛人未領取駕駛執照前，不得駕駛汽車；汽車行駛至交叉路口時，轉彎車應讓直行車先行；在畫有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道內，道路交通安全規則第50條第1項、第102條第1項第7款、第97條第1項第2款分別定有明文。查本件事故發生當時天氣良好，夜間有照明，道路乾燥無缺陷或障礙物，視距良好，客觀上並無不能注意之情事，有前開事故現場圖在卷可考，而被告李錦瓏行經上開路段疏未注意而違規左轉，並逆向駛入外側慢車道，且未留心車前狀況至對向撞擊原告致原告受有上開傷害，已如前述，則被告李錦瓏對本件事故之發生即有過失，應無疑義，自應就原告所受傷害應負過失責任。②被告聖雲宮部分：(1)按所謂僱用人係指使用他人為其服勞務，以擴張其營業範圍，並享有監督權限之人。本件原告雖主張被告李錦瓏為被告聖雲宮所僱用，於駕駛上開車輛執行職務時，不法侵害其權利，被告聖雲宮應負連帶賠償責任等云云，惟查：被告聖雲宮雖為上開車輛之所有人，惟該車輛係被告聖雲宮為支持後勁地區民眾抗爭活動，負責載運抗爭期間所產生垃圾之用，被告李錦瓏駕駛該車清理垃圾僅為義務性質，沒有受領薪水。此有被告李錦瓏、被告蔡天證及訴外人後勁廟產管委會主委葉迎春於本院99年度交簡上字第204號之陳述及證述可佐，足認駕駛該車清運垃圾與聖雲宮之業務範圍無關，被告李錦瓏係抗爭活動之義工，而非為被告聖雲宮使用並提供勞務之人。再者，被告李錦瓏之財產所得，亦無由被告聖雲宮所支付之薪資，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，益徵被告李錦瓏並非被告聖雲宮之受僱人。至本院98年度交簡上字第204號判決認被告係犯業務過失傷害致人重傷害罪，然刑法上所稱之業務為依個人基於社會地位繼續反覆所執行之事務，僅論及行為人本身業務之執行，與著重於僱用人與受僱人間給付受領勞務、使用監督之民法僱傭關係，尚屬有間，不得因被告李錦瓏犯前開之罪而遽認其與被告聖雲宮間有僱傭關係，併此敘明。(2)原告雖另主張被告聖雲宮明知被告李錦瓏無安全駕駛能力，仍將前開貨車交由其駕駛，導致本件車禍發生，應依共同侵權行為之法律關係負連帶賠償責任等云云。惟該貨車雖為被告聖雲宮所有，然其已提供作為地方性抗爭活動之用，已如前述。該車既已作為公益之用，被告聖雲宮對於使用該車之人業已喪失控制決定權限，被告聖雲宮對於駕駛該車之人已無從預見，難認被告聖雲宮就原告所受之傷害有何故意過失可言，原告之主張自難憑採，其請求被告聖雲宮應與被告李錦瓏負連帶賠償責任，即無所據。③被告蔡天證部分：按所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權要件始能成立，最高法院22年上字第3437號判例可資參照。查被告蔡天證平時負責駕駛該車清運垃圾，如有人願意協助清理，即供其使用。本件原告雖主張被告蔡天證明知被告李錦瓏左眼失明右耳失聰，汽車駕駛執照業經吊銷，竟僱用其擔任司機。被告蔡天證為被告聖雲宮之總務組長亦知悉上開情形，竟授權被告駕駛由被告聖雲宮所有之前開小貨車，而共同侵害原告權利等云云，惟被告蔡天證知悉被告李錦瓏曾擔任煉油廠駕駛，並且持有駕駛執照，當日託其駕駛該車清運垃圾，至發生本件事故後，才知道被告李錦隆之駕照被吊銷等語，此有被告李錦瓏、蔡天證於本院98年度交簡上字第204號過失傷害刑事案件審理中之陳述及證述可佐。雖被告蔡天證於本件審理時改陳稱其僅交付被告李錦瓏鑰匙，然被告李錦瓏於本件事故發生時駕照遭吊銷，非一般人所能查證，蓋一般人並非監理機關，無從於交付鑰匙或車輛時，查證該等駕照是否有效，無論被告蔡天證係借用該車與被告李錦瓏抑或單純將鑰匙交付被告李錦瓏，均無從苛責被告蔡天證必須再行查證被告李錦瓏之駕照是否有效。再者，我國並未規定失聰者不得駕駛汽車，被告李錦瓏是否失聰，與其是否無安全駕駛之能力無涉，被告李錦瓏既曾考取駕照並擔任煉油廠駕駛，衡諸常情，應具備通常駕駛知識及技術，原告既無法證明被告蔡天證明知或可得而知被告李錦瓏駕照遭吊銷，或無安全駕駛能力，其主張被告蔡天證有何故意過失，並應與被告李錦瓏負共同侵權責任，即屬無據。(三)原告得請求被告李錦瓏賠償之金額若干？按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。查本件被告李錦瓏對原告既有前述過失傷害行為，並致原告受有前揭傷害，自應對原告負損害賠償責任。茲就原告請求之各項金額審酌如下：①醫療費用128,711元、醫療器材4,150元部份：本件原告因前開事故支出必要醫藥費用為128,711元、醫療器材4,150元等節，為兩造所不爭執，並有原告提出救護車項目費用收據、高雄榮民總醫院醫療費用收據、統一發票在卷可稽，故原告之請求，即屬有據。②勞動能力之損害5,558,491元部分：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。原告主張因本件事故致頭部外傷及骨折，並遺有右下肢腰薦神經叢無力、垂足及感覺障礙等傷害，達勞保殘障等級第4級，喪失勞動能力92.28％，以每月月薪22,500元計算至退休時，受有減少勞動能力之損害5,558,491元等節，業據其提出高雄榮民總醫院診斷證明書、員工薪資證明書、中華民國身心障礙手冊，並有99年3月19日、99年7月22日高雄榮民總醫院病歷資料函覆表附於本卷及99年度審移調字第114號卷內可證，且為被告李錦瓏所不爭執，原告此部分請求，亦為有據。③看護費用540,000元部分：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活之需要者，應負損害賠償責任，為民法第193條第1項所明定。所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因被害以後始有支付此費用之必要者而言。倘若被害人生活起居可自行照料，不須旁人照護，即無受看護之必要性，自不得向加害人請求賠償。查原告主張因本件事故住院及療傷期間須專人看護1年，合計之看護費用為540,000元云云，惟經被告抗辯並無必要性等語。經查高雄榮民總醫院於原告住院開刀後，僅建議被告應休息、門診複查、繼續復健治療，均未建議原告須有旁人照護，有前開診斷證明書在卷可考，經本院再度函請該院說明，該院仍表示原告雖受有前開之傷害，但日常生活起居應不須他人照料。此有99年3月19日高雄榮民總醫院病歷資料函覆表可佐，則原告主張看護費用即非必要，其請求自屬無據。④非財上損害即慰撫金150萬元部分：按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。又按慰撫金之數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，最高法院86年度台上第551號裁判意旨參照。查本件原告因被告李錦瓏之過失傷害行為致受有前開傷害，則原告請求被告賠償其精神慰撫金，自屬有據。而原告為大學畢業、目前無業，97至98年度薪資所得約10萬元；被告李錦瓏為國小畢業，目前無業，97年度薪資所得約6千元，名下有汽車一輛等節，經本院依職權查詢兩造財產所得資料無訛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽。本院審酌上情，暨被告李錦瓏違反道路交通安全規則侵入對向車道，致與原告對向撞擊，造成原告終身難以治癒之損害，侵害情節自屬重大等一切情狀，認原告請求非財產上損害賠償，於80萬元之範圍內尚屬適當，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據。(四)原告就本件事故發生是否與有過失？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條定有明文。查本件原告酒後駕車，本件事故發生後經抽血檢驗酒精濃度達191MG/DL，換算為吐氣含量為每公升0.95毫克，已達不能安全駕駛之程度。又行經閃光黃燈路口未注意安全、小心通過，違反對己保護義務，同為肇事原因，前開事故鑑定委員會鑑定意見書亦同此見解，是被告李錦瓏抗辯請求減免賠償金額，自屬有據。本院審酌上情，暨被告李錦瓏為本件事故發生之主因等情，認原告與被告李錦瓏過失責任比例，以被告李錦瓏負擔70％，原告負擔30％為妥適。依此比例計算，原告得請求被告李錦瓏賠償之金額，合計應為4,543,946元（計算式：(128,711+4,150+5,558,491+800,000)×70％=4,543,946，以4捨5入計算）八、末按，保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查本件原告得請求被告李錦瓏賠償之金額為4,543,946元，已如前述，扣除已領取強制責任險理賠金639,198元，其所得請求之金額，合計為3,904,748元。九、從而，原告依據侵權行為之法律關係，於上開金額之範圍內，請求被告李錦瓏給付350萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。其請求被告聖雲宮、後勁廟產管委會及蔡天證負連帶給付責任，均為無理由，應予駁回。十、本件原告與被告李錦瓏均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年8月31日民事第三庭法官劉傑民以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年8月31日書記官林宜璋

被告與訴外人許潔柔雖為姊妹，然因73年間許潔柔一家三口寄居被告家中，為長遠之計，被告借款予許潔柔購買系爭房地，並交付現金6萬元供其支付系爭房地頭期款，且代為支付系爭房地每月6,000餘元之貸款，共計已借款予許潔柔逾120萬元，因念及姊妹之情而以120萬元計，故被告對許潔柔確有債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

訴外人杜泰源駕駛由原告所承保之1220-CC號自用小客車（下稱系爭車輛），於民國97年8月7日15時30分許，行經高雄市○○區○○路與大仁北路口時，被告藍逢文駕駛之2909-MD號自用小客車先與被告盧濬謙騎乘之P3F-726號普通重型機車發生碰撞，被告藍逢文駕駛之車輛失控後，再撞及系爭車輛並致受損，原告已賠付被保險人依德國際股份有限公司（下稱依德公司）系爭車輛之修理費用新臺幣（下同）625,435元（零件536,970元，工資88,465元），爰依保險法第53條及民法第184條、第185條、第191條之2、第196條規定，請求被告連帶賠償損害。並聲明：被告應連帶給付原告625,435元，及自支付命令送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被告與訴外人許潔柔雖為姊妹，然因73年間許潔柔一家三口寄居被告家中，為長遠之計，被告借款予許潔柔購買系爭房地，並交付現金6萬元供其支付系爭房地頭期款，且代為支付系爭房地每月6,000餘元之貸款，共計已借款予許潔柔逾120萬元，因念及姊妹之情而以120萬元計，故被告對許潔柔確有債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

所有權移轉登記等

訴外人杜泰源駕駛由原告所承保之1220-CC號自用小客車（下稱系爭車輛），於民國97年8月7日15時30分許，行經高雄市○○區○○路與大仁北路口時，被告藍逢文駕駛之2909-MD號自用小客車先與被告盧濬謙騎乘之P3F-726號普通重型機車發生碰撞，被告藍逢文駕駛之車輛失控後，再撞及系爭車輛並致受損，原告已賠付被保險人依德國際股份有限公司（下稱依德公司）系爭車輛之修理費用新臺幣（下同）625,435元（零件536,970元，工資88,465元），爰依保險法第53條及民法第184條、第185條、第191條之2、第196條規定，請求被告連帶賠償損害。並聲明：被告應連帶給付原告625,435元，及自支付命令送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被告與訴外人許潔柔雖為姊妹，然因73年間許潔柔一家三口寄居被告家中，為長遠之計，被告借款予許潔柔購買系爭房地，並交付現金6萬元供其支付系爭房地頭期款，且代為支付系爭房地每月6,000餘元之貸款，共計已借款予許潔柔逾120萬元，因念及姊妹之情而以120萬元計，故被告對許潔柔確有債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告甲○○為原告之配偶，被告二人為同事關係，被告乙○○明知被告甲○○為有配偶之人，被告乙○○竟仍於民國107年11月21日下午4時15分時出現原告家中，被告二人復於同年月29日13時45分許，相偕前往高雄市○○區○○路○○汽車旅館房間內共處一室，渠等關係依一般社會觀念啟人疑竇，業已不法侵害原告配偶權，妨害原告家庭，造成原告精神痛苦。為此，爰依民法第195條第3項、第185條提起本訴，請求被告賠償精神慰撫金新臺幣（下同）80萬元，並聲明：㈠被告應連帶給付原告80萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

被告與訴外人許潔柔雖為姊妹，然因73年間許潔柔一家三口寄居被告家中，為長遠之計，被告借款予許潔柔購買系爭房地，並交付現金6萬元供其支付系爭房地頭期款，且代為支付系爭房地每月6,000餘元之貸款，共計已借款予許潔柔逾120萬元，因念及姊妹之情而以120萬元計，故被告對許潔柔確有債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償債務

被告係伊國立高雄工專（下稱高雄工專，現已改制為國立高雄應用科技大學）任職時之同事。又被告自民國82年底至83年2月間，陸續向伊借款新臺幣（下同）70萬、50萬、30萬、30萬元，共計180萬元，並均係在伊辦公室內以現金交付予被告，被告亦允諾會儘速清償，伊乃未與被告簽立借據，亦未約定利息及還款日。嗣伊因有急需而向被告口頭催討還款，惟被告僅陸續清償計615,000元，迄今尚餘1,185,000元未償，經伊多次催討未果。為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告1,185,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊否認與原告間有借貸關係，況如此大筆款項卻未簽立借據或約定利息亦與常情不合，原告應就借貸關係負舉證責任等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

訴外人黃國財與伊為夫妻，被告明知黃國財為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟基於與黃國財相姦之犯意，自民國98年年中某日起至102年9月10日止，以約每週1次之頻率，在被告位於高雄市前鎮區○○路000巷00○0號2樓租屋處及址設高雄市○○區○○路000號之花園四季汽車旅館等處，共發生218次性行為。又被告介入伊婚姻家庭長達4年之久，且2人姦情竟高達約每週1次之頻繁，甚且黃國財每月尚固定支付新臺幣（下同）4萬元予被告，連同家庭生活開銷、租金等，被告每月總計得利逾5萬元，又被告所居住之高雄市前鎮區○○○街0○0號房屋亦為黃國財給予買受，被告破壞伊家庭至深且鉅，伊每思及此常徹夜難眠、久久不能釋懷，自102年10月起即因精神備受極大煎熬打擊而持續就醫迄今，伊自得請求被告給付精神慰撫金300萬元，為此爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項等規定提起本訴等語，並聲明：(一)被告應給付原告300萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊於98年年初與黃國財交往時，黃國財欺騙伊為無配偶，伊始與黃國財交往，伊於發現黃國財有配偶後，即撥打電話予原告，請原告管好自己配偶黃國財，並告知原告當時伊之住處，惟原告並未置理，原告既然縱容黃國財與伊有不正常之關係，事後自不得再向伊求償。且伊於發現黃國財有配偶後，乃向黃國財提議分手，然黃國財竟以原告對伊提告為手段，脅迫伊不准分手，而伊於100年7月間發現黃國財有配偶前，雖與黃國財有性行為，但非每週一次的頻率，於發現黃國財有配偶後，因欲分手，伊與黃國財為性行為之頻率更低，於101年間僅有2次性行為，至102年間則已無性行為，是原告主張伊與黃國財發生姦情達200多次並非事實。另黃國財並無每月給付伊4萬元，原告主張伊每月得到利益逾5萬元並非事實，且原告稱門牌號碼高雄市前鎮區○○○街0○0號房屋係黃國財購買予伊，亦屬猜測之詞。因原告主張伊之加害情形及得利情形均與事實有間，且伊之經濟狀況不佳，原告請求伊賠償精神慰撫金300萬元實屬過高。再者，本案實係黃國財為報復伊提出分手，而利用原告之名義起訴請求賠償，且原告對黃國財提出刑事告訴後，竟又無條件撤回，並且委任黃國財先前為追求伊而為伊委任以進行伊與前夫之離婚訴訟之同一位律師提起本訴，原告自有違誠信原則，並有權利濫用之情形等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

清償借款

被告穠薪生物科技有限公司（下稱穠薪公司）於民國103年4月28日邀同被告朱秀婷、王睿宏為連帶保證人，向原告辦理企業週轉金貸款新台幣（下同）500萬元，約定借款期間自103年4月29日起至106年4月29日止，嗣後於每月29日清償本息乙次，利率按本行一年期定儲存款機動利率（年息1.23％）加2.63％為年息3.86％計算之利息，及貸款逾期未還者自應付日起，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月以上者，按上開利率20％計算之違約金。詎被告穠薪公司自104年11月29日起即未依約繳款本息，且該公司使用支票於104年12月25日即遭票據交換所列為拒絕往來戶，原告依授信約定書第15條第1款、第2款主張視為全部到期，並於105年2月16日將被告穠薪公司存款抵償後，截至105年2月16日止共計尚欠本金2,017,937元及利息、違約金，為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明如主文第1項所示。三、被告經合法通知，均未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項亦有明文。保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之撥還款明細查詢單、TBB放款利率歷史資料表、票據交換所拒絕往來戶公告、借據、授信約定書各1份為證（見本院卷第9至19頁），而被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出準備書狀及證據作何答辯或陳述以供本院審酌，本院依上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。被告穠薪公司、朱秀婷及王睿宏既分別為上開借款之借款人及連帶保證人，自應就本件借款債務負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國105年6月22日民事第七庭法官李俊霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年6月22日書記官黃國忠

伊於98年年初與黃國財交往時，黃國財欺騙伊為無配偶，伊始與黃國財交往，伊於發現黃國財有配偶後，即撥打電話予原告，請原告管好自己配偶黃國財，並告知原告當時伊之住處，惟原告並未置理，原告既然縱容黃國財與伊有不正常之關係，事後自不得再向伊求償。且伊於發現黃國財有配偶後，乃向黃國財提議分手，然黃國財竟以原告對伊提告為手段，脅迫伊不准分手，而伊於100年7月間發現黃國財有配偶前，雖與黃國財有性行為，但非每週一次的頻率，於發現黃國財有配偶後，因欲分手，伊與黃國財為性行為之頻率更低，於101年間僅有2次性行為，至102年間則已無性行為，是原告主張伊與黃國財發生姦情達200多次並非事實。另黃國財並無每月給付伊4萬元，原告主張伊每月得到利益逾5萬元並非事實，且原告稱門牌號碼高雄市前鎮區○○○街0○0號房屋係黃國財購買予伊，亦屬猜測之詞。因原告主張伊之加害情形及得利情形均與事實有間，且伊之經濟狀況不佳，原告請求伊賠償精神慰撫金300萬元實屬過高。再者，本案實係黃國財為報復伊提出分手，而利用原告之名義起訴請求賠償，且原告對黃國財提出刑事告訴後，竟又無條件撤回，並且委任黃國財先前為追求伊而為伊委任以進行伊與前夫之離婚訴訟之同一位律師提起本訴，原告自有違誠信原則，並有權利濫用之情形等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

侵權行為損害賠償

被告於民國105年11月21日11時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，沿高雄市三民區九如一路內側快車道由西往東方向前進，疏未注意轉彎車應讓直行車先行，且依當時情狀並無不能注意之情事，貿然快速左轉駛入澄清路，適有原告之弟即被害人陳贊元（嗣於106年7月14日死亡）騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿建國路三段慢車道由東往西方向行駛在被告之對向車道上，被告見狀閃避不及，其所駕駛之小貨車之右後車尾與陳贊元騎乘機車之前車頭碰撞（下稱系爭事故），致陳贊元受有外傷性蜘蛛膜下腔出血之傷害（下稱系爭甲傷勢），陳贊元雖於105年12月6日出院，然所受傷勢並未痊癒，出院後仍需專人照顧，陳贊元嗣於106年7月14日因僵直性四肢癱型腦性病變(下稱系爭乙傷勢）、智能障礙、陳舊性外傷性蜘蛛網膜出血等傷勢死亡（下稱系爭結果）。被告就系爭事故之發生有過失，應負侵權行為損害賠償責任，因陳贊元並無配偶及子女，父母於系爭事故發生前已死亡，陳贊元之姊陳秀蓉拋棄對陳贊元之繼承權，原告為陳贊元胞兄，係其唯一繼承人，自得向被告請求因系爭事故所受如附表所示共計新臺幣（下同）639,719元之損害。為此，爰依繼承及民法第184條第1項前段、第193條第1項規定聲明求為判令：（一）被告應給付原告639,719元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。

被告雖有轉彎車未禮讓直行車先行之過失，然陳贊元當時行駛於在槽化線上而朝被告撞來，對系爭事故之發生應屬與有過失；且陳贊元有智能障礙，應無自行駕駛重型機車之一般人能力，其驟遇緊急或需應變之路況時，其反應及處置能力即有欠缺，是陳贊元就系爭事故之發生，應負擔一半之過失責任，被告得主張過失相抵。另陳贊元之死亡方式為自然死，與系爭事故不具因果關係，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官業以106年調偵字第1935號為不起訴處分在案，原告就陳贊元出院後至死亡之間所支出看護費、受有不能工作損失均應舉證證明，就原告請求之各項費用及金額，分別答辯如附表被告答辯欄所示，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）願供擔保請准免為假執行。

損害賠償

被告考領有駕駛執照，於民國102年6月10日14時45分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿高雄市林園區東林西路西往東方向行駛，本應注意車輛行駛至有號誌交岔路口，其行進應遵守燈光號誌之指示其應注意汽車駕駛人應保持良好精神狀態且注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而當時天候晴、日間自然光線、視距良好、柏油路面乾燥無缺陷及障礙物，依其智識、能力並無不能注意之情事，於行經東林西路與文賢南路口時，竟因疲勞駕駛精神不濟而疏未注意，在其行向之燈光號誌已轉為紅燈之際，仍未停車貿然前行，適有原告騎乘車牌號碼000-000號輕型機車沿文賢南路南往北方向行駛至前揭交岔路口，因見行駛方向路口號誌轉為綠燈而起步直行，被告駕駛自用小客車之車頭即與原告所騎乘機車之車頭發生碰撞，致原告人車倒地（下稱系爭事故），因而受有腦震盪、腰部、薦部、尾骶部挫傷、廣泛性腰椎炎併第四第五腰椎、第五腰椎第一薦椎狹窄及第一、二腰椎爆裂性骨折、第四、五腰椎、第二薦椎脊椎損傷等傷害（下稱系爭傷害），原告因而支出醫療費用新臺幣（下同）221,265元、醫療器材9,300元、看護費用406,000元、交通費用19,755元，並受有工作損失480,000元，及非財產上損害精神慰撫金1,000,000元，共計2,136,320元之損害。又被告就系爭事故之發生上開過失，應負侵權行為損害賠償責任，而扣除原告已領取強制汽車責任保險給付842,163元，原告尚得向被告請求1,294,157元。爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第191條之2前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段規定，提起本訴。聲明：(一)被告應給付原告1,294,157元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

兩造於號誌路口發生碰撞致生系爭事故，伊有過失不爭執，但原告亦有闖紅燈及未注意車前狀況的過失。關於原告於系爭事故後，須3個月全日照護、3個月半日照護無意見，但認除住院期間專業看護外，家人看護部分應以1日1,200元計算為當。而原告請求支出醫療器材（購買複加式背架及助行器）9,300元、就診交通費19,755元，醫療費用221,265元部分願意賠償，然原告已經超過65歲，主張工作損失尚無依據，慰撫金100萬元亦屬過高等語置辯。聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

損害賠償

被告於民國100年8月25日23時25分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載友人，沿高雄市左營區明誠二路由西往東方向行駛，行經自由二路與明誠二路口時，疏未注意汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行，即貿然左轉，適有原告俞文雄騎乘車號000-000號普通重型機車，搭載原告林薇萱及俞向庭，沿高雄市左營區明誠二路由東向西方向直行至該交岔路口時，因緊急煞車失控倒地往前滑行，與被告所駕駛之上開車輛右側車身擦撞，致俞文雄、林薇萱及俞向庭倒地，俞文雄因而受有左肩峰韌帶斷裂併脫臼及胸挫傷等傷害；林薇萱因而受有左側尺骨鷹嘴突骨折、左肩挫傷、左尺骨骨折、頭部外傷、左側手肘疼痛、臉部及四肢等身體多處擦挫傷等傷害；俞向庭則受有頭部損傷併疑似右額顳部蜘蛛網膜下出血及臉、左肩、左肘多處擦傷及軀幹多處鈍挫傷等傷害。俞文雄因系爭事故已支付住院醫藥費新台幣（下同）8,784元、膳食費及回診費12,000元、交通費10,000元、住院期間看護費36,000元，並請求三個月薪資損失57,600元、精神慰撫金200,000元，共計請求324,384元。林薇萱因本件事故已支付住院醫藥費16,789元、住院膳食費2,800元、交通費1,750元、住院期間看護費36,000元、預估將來復健及看護費用100,000元，並請求三個月薪資損失57,600元、精神慰撫金600,000元，共計請求823,450元。俞向庭因本件事故支出住院醫藥費3,719元、交通費350元、購買紗布、膠布、人工皮等必要費用支出2,685元，另因本件事故林薇萱需委託保母照護已支付50,000元，及預計將來林薇萱再進行手術治療需再支付保母費50,000元，並請求精神慰撫金200,000元，共計請求306,754元。原告林徐淑美因本件事故支出系爭機車修復費用16,550元。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本訴。並聲明：(一)被告應給付俞文雄324,384元、林薇萱823,450元、俞向庭306,754元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)被告應給付林徐淑美16,550元，及自刑事附帶民事訴訟準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。

伊固不否認因過失未禮讓俞文雄所騎乘之上開機車先行，致俞文雄、林薇萱、俞向庭受有上開傷害，然本件事故發生時，俞文雄呈神情恍惚及步態不穩狀態，且無照駕駛及違規超載，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告於民國93年2月17日向原告申請代償卡（卡號：00000000000000000號）使用，除依約得於被告信用額度內代償其持有其他機構信用卡、現金卡及信用貸款之未償帳款並得於特約商店記帳消費，但所生應付帳款應於繳款截止日前清償或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期除喪失期限利益，應另給付按週年利率15%計算之利息。詎被告自93年2月17日發卡起至110年3月28日止，消費記帳尚餘本金新臺幣（下同)68,571元及利息未清償。又被告於94年1月14日另與原告簽立「易貸金貸款約定書」，借款20萬元，應於每月繳款期限前繳納最低應繳金額，逾期除喪失期限利益，應另給付按年利率14.9%計算之利息，被告嗣未依約清償，迄至110年3月28日止，尚有本金150,954元未清償。爰依信用卡契約及消費借貸之法律關係提起本件訴訟等情。並聲明求為命如主文第1所示之判決。三、被告未於言詞辯論期日到場，惟其於督促程序提出異議狀，以原告之金額不符等語置辯。四、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之代償卡專用申請書、約定條款、客戶帳務查詢資料、易貸金卡易貸專案申請書、易貸金貸款應行注意事項、信用卡及易貸金之沖償明細等物為證（見司促卷第5-14頁，本院卷第39-85頁），而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，僅以書狀泛稱本件欠款金額不符，然未具體陳明原告所列金額有何不符之處供本院參酌，是本院依調查上開證據之結果，認原告本件主張之事實為真實。從而，原告依信用卡契約及消費借貸契約之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，即無不合，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國110年10月6日民事第四庭法官鄭伊倫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年10月6日書記官林雅婷【附表】┌──┬──────┬──────┬───────┬────┐│編號│請求金額│計息本金│利息計算期間│週年利率│││（新臺幣）│（新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┤│1│221,224元│68,571元│自110年3月29日│15％│││││起至清償日止││├──┼──────┼──────┼───────┼────┤│2│474,722元│150,954元│自110年3月29日│14.9％│││││起至清償日止││├──┼──────┼──────┼───────┼────┤│合計│695,946元││││└──┴──────┴──────┴───────┴────┘

伊固不否認因過失未禮讓俞文雄所騎乘之上開機車先行，致俞文雄、林薇萱、俞向庭受有上開傷害，然本件事故發生時，俞文雄呈神情恍惚及步態不穩狀態，且無照駕駛及違規超載，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

兩造均為高雄市○○區○○路76巷7弄「靜岡公寓大廈社區」之住戶，於民國100年8月30日上午11時許，雙方因出席住戶大會之事發生爭執，詎被告竟基於公然侮辱之犯意，在「靜岡公寓大廈社區」1樓管理室之不特定人得以出入並見聞之場所，以「不要臉」、「不要臉就是出去給人幹」之語辱罵原告（下稱系爭行為），貶損原告之人格，侵害原告名譽，原告因此受有精神上之損害，被告自應對於原告之損害負擔賠償慰撫金新臺幣（下同）3萬元之責任，並應刊登道歉啟事回復原告之名譽。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應給付原告3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應將如附件所示之道歉啟事張貼於靜岡公寓大廈社區1樓管理室公告欄7日。

事發當日雖確有系爭行為，惟係與原告間互有爭執，相互對罵，原告就此亦有過失；且原告請求金額過高，伊無力負擔等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認委任關係不存在等

原告張來福、張來喜為兄弟關係，原告之母於民國107年間辦理申請老人年金時，遭高雄市政府社會局以其子女名下財產超過一定數額為由拒絕，原告察覺有異而向承辦人員詢問實際情況，經承辦人員告知並調閱被告公司登記資料後，始知被告於77年4月27日成立時，將原告二人列為被告之股東，並選任原告張來福為被告之董事。惟原告張來福、張來喜從無出資成為被告股東，亦無成為被告股東之意思，原告張來福更無受任為被告董事之意思表示，原告張來福、張來喜遭被告登記為其股東，原告張來福則遭被告登記為其董事，顯是遭人冒用名義等語，爰依法聲明：㈠確認原告張來福與被告間之董事及股東關係不存在。㈡確認原告張來喜與被告間之股東關係不存在。㈢被告應向高雄市政府經濟發展局辦理塗銷原告張來福、張來喜為被告股東之登記。三、被告法定代理人王志銘受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。被告法定代理人劉偉仁、吳俊宏均以：其係遭冒名登記為被告股東等語，資為抗辯。四、本院得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告張來福主張其與被告間之董事及股東關係不存在，原告張來喜主張其與被告間之股東關係不存在，惟被告公司登記原告張來福為其董事及股東，登記原告張來喜為其股東等情，有被告公司登記資料1份可稽（見本院卷一第107頁至第129頁、卷二第65頁至第75頁），可見原告2人是否為被告公司之董事、股東之私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，是以應認原告2人有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡按有限公司係由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司；有限公司之各股東對於公司之責任，以其出資額為限，修正前後之公司法第2條第1項第2款、第99條，均有明文。而公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法於90年11月12日修法前之第192條第2項、修法後之第192條第4項定有明文。準此，公司之股東與公司間為出資關係，必有出資成為股東之意思，始能成為公司之股東；而公司之董事與公司間屬委任關係，須雙方意思表示一致始可成立董事關係；如任何一方片面向主管單位登記為股東、董事關係，尚不能成立股東、董事之關係。次按公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司董事仍與公司間存在董事委任關係（最高法院94年度台上字第230號、最高法院98年度台上字第480號民事判決意旨參照）。經查，原告張來福、張來喜主張其2人從無出資成為被告股東，亦無成為被告股東之意思，原告張來福亦無受任為被告董事之意思表示，但原告張來福、張來喜卻遭被告登記為其股東，原告張來福則遭被告登記為其董事等情，業據原告張來福、張來喜陳述明確。且被告公司營利事業統一發證設立登記之送件人江姿瑤亦向本院具狀陳報其從未曾送件被告公司之營利事業統一發證設立登記等語，有被告公司之營利事業統一發證設立登記申請書、江姿瑤陳報狀（見本院卷二第67頁、第115頁）可稽，堪認原告張來福、張來喜所述其2人從未投資被告公司，並非被告公司股東，原告張來福更未曾同意擔任被告公司董事等語，應為事實。而被告公司登記其2人為董事、股東等情，有被告公司登記資料1份可稽（見本院卷一第107頁至第129頁、卷二第65頁至第75頁），是原告張來福請求確認其與被告間之董事及股東關係不存在，原告張來喜請求確認其與被告間之股東關係不存在，均有理由。㈢按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」、「申請本法各項登記之期限、應檢附之文件與書表及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」、「申請人於登記後，確知其登記事項有錯誤或遺漏時，得申請更正。」公司法第12條、第387條第1項、第391條分別定有明文。「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記。」公司登記辦法第4條前段，亦有規定。準此，公司為應向主管機關為公司設立、變更或更正登記之義務人。原告張來福、張來喜與被告間並無股東關係，業如前述，但被告尚未依上開規定向主管機關為更正登記，使原告張來福、張來喜不得以其與被告間無股東關係對抗第三人，自有損及原告張來福、張來喜權利，是原告張來福、張來喜併請求被告應向高雄市政府經濟發展局辦理塗銷原告張來福、張來喜為被告股東之登記，應有理由。五、綜上所述，原告張來福請求確認其與被告間之董事及股東關係不存在；原告張來喜請求確認其與被告間之股東關係不存在；原告張來福、張來喜請求被告應向高雄市政府經濟發展局辦理塗銷原告張來福、張來喜為被告股東之登記，均有理由，應予准許。六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國108年10月2日民事第七庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國108年10月2日書記官林豐富

事發當日雖確有系爭行為，惟係與原告間互有爭執，相互對罵，原告就此亦有過失；且原告請求金額過高，伊無力負擔等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付斡旋金

原告張來福、張來喜為兄弟關係，原告之母於民國107年間辦理申請老人年金時，遭高雄市政府社會局以其子女名下財產超過一定數額為由拒絕，原告察覺有異而向承辦人員詢問實際情況，經承辦人員告知並調閱被告公司登記資料後，始知被告於77年4月27日成立時，將原告二人列為被告之股東，並選任原告張來福為被告之董事。惟原告張來福、張來喜從無出資成為被告股東，亦無成為被告股東之意思，原告張來福更無受任為被告董事之意思表示，原告張來福、張來喜遭被告登記為其股東，原告張來福則遭被告登記為其董事，顯是遭人冒用名義等語，爰依法聲明：㈠確認原告張來福與被告間之董事及股東關係不存在。㈡確認原告張來喜與被告間之股東關係不存在。㈢被告應向高雄市政府經濟發展局辦理塗銷原告張來福、張來喜為被告股東之登記。三、被告法定代理人王志銘受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。被告法定代理人劉偉仁、吳俊宏均以：其係遭冒名登記為被告股東等語，資為抗辯。四、本院得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告張來福主張其與被告間之董事及股東關係不存在，原告張來喜主張其與被告間之股東關係不存在，惟被告公司登記原告張來福為其董事及股東，登記原告張來喜為其股東等情，有被告公司登記資料1份可稽（見本院卷一第107頁至第129頁、卷二第65頁至第75頁），可見原告2人是否為被告公司之董事、股東之私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，是以應認原告2人有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡按有限公司係由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司；有限公司之各股東對於公司之責任，以其出資額為限，修正前後之公司法第2條第1項第2款、第99條，均有明文。而公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法於90年11月12日修法前之第192條第2項、修法後之第192條第4項定有明文。準此，公司之股東與公司間為出資關係，必有出資成為股東之意思，始能成為公司之股東；而公司之董事與公司間屬委任關係，須雙方意思表示一致始可成立董事關係；如任何一方片面向主管單位登記為股東、董事關係，尚不能成立股東、董事之關係。次按公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司董事仍與公司間存在董事委任關係（最高法院94年度台上字第230號、最高法院98年度台上字第480號民事判決意旨參照）。經查，原告張來福、張來喜主張其2人從無出資成為被告股東，亦無成為被告股東之意思，原告張來福亦無受任為被告董事之意思表示，但原告張來福、張來喜卻遭被告登記為其股東，原告張來福則遭被告登記為其董事等情，業據原告張來福、張來喜陳述明確。且被告公司營利事業統一發證設立登記之送件人江姿瑤亦向本院具狀陳報其從未曾送件被告公司之營利事業統一發證設立登記等語，有被告公司之營利事業統一發證設立登記申請書、江姿瑤陳報狀（見本院卷二第67頁、第115頁）可稽，堪認原告張來福、張來喜所述其2人從未投資被告公司，並非被告公司股東，原告張來福更未曾同意擔任被告公司董事等語，應為事實。而被告公司登記其2人為董事、股東等情，有被告公司登記資料1份可稽（見本院卷一第107頁至第129頁、卷二第65頁至第75頁），是原告張來福請求確認其與被告間之董事及股東關係不存在，原告張來喜請求確認其與被告間之股東關係不存在，均有理由。㈢按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」、「申請本法各項登記之期限、應檢附之文件與書表及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」、「申請人於登記後，確知其登記事項有錯誤或遺漏時，得申請更正。」公司法第12條、第387條第1項、第391條分別定有明文。「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記。」公司登記辦法第4條前段，亦有規定。準此，公司為應向主管機關為公司設立、變更或更正登記之義務人。原告張來福、張來喜與被告間並無股東關係，業如前述，但被告尚未依上開規定向主管機關為更正登記，使原告張來福、張來喜不得以其與被告間無股東關係對抗第三人，自有損及原告張來福、張來喜權利，是原告張來福、張來喜併請求被告應向高雄市政府經濟發展局辦理塗銷原告張來福、張來喜為被告股東之登記，應有理由。五、綜上所述，原告張來福請求確認其與被告間之董事及股東關係不存在；原告張來喜請求確認其與被告間之股東關係不存在；原告張來福、張來喜請求被告應向高雄市政府經濟發展局辦理塗銷原告張來福、張來喜為被告股東之登記，均有理由，應予准許。六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國108年10月2日民事第七庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國108年10月2日書記官林豐富

事發當日雖確有系爭行為，惟係與原告間互有爭執，相互對罵，原告就此亦有過失；且原告請求金額過高，伊無力負擔等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

遷讓房屋 等

緣坐落於高雄市○○區○○段○0000地號之土地，及其上同段第4216建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000號之房屋（下分別稱系爭土地、房屋，合稱系爭不動產），為原告於民國91年間與其夫、子即訴外人戊○○、丙○○所合資購買，贈與並直接登記於原告之女即訴外人丁○○名下。丁○○復提供系爭不動產予其夫即被告甲○○、訴外人蕭穎達合夥開立被告乙○○○○○（下稱被告全民診所），並由被告甲○○擔任負責人。嗣丁○○於96年8月31日以贈與為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記予原告。而原告從未同意被告使用系爭不動產，被告顯係無權占用。且縱使兩造就系爭不動產有成立使用借貸關係，因使用目的已完畢，原告亦已終止該使用借貸關係。是原告自得請求被告將系爭不動產回復原狀後返還，並給付相當於租金之不當得利。又被告甲○○曾於95年1月向原告借款新臺幣（下同）100萬元，迄今亦尚未清償。為此，原告爰依民法第179條、第470條、第478條、第767條之規定提起本訴，並聲明：(一)被告應在系爭房屋一層、二層、三層、四層、頂樓加蓋層各與鄰棟即被告甲○○所有之高雄市○○區○○路000號房屋（下稱相鄰房屋）交界處，施作混凝土水泥隔間牆以回復系爭房屋之獨立構造原狀，暨將位於系爭房屋一層之掛號櫃台、玻璃磚、木作隔間拆除，將全部建物騰空回復原狀返還予原告。(二)被告應將增設於系爭房屋外牆、柱上之建材、招牌、廣告看板及雨遮採光罩拆除，以回復系爭房屋外牆及鋁窗；暨回復系爭房屋獨立出入之電動鐵捲門。(三)被告應自101年2月23日起至返還系爭不動產之日止，按月於每月1日給付原告3萬元。(四)被告甲○○應給付原告100萬元，及自民國101年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(五)願供擔保，請准宣告假執行。

被告甲○○與丁○○結婚後，家中財務均由丁○○掌管。系爭不動產雖係透過原告及其家人之帳戶所購買，惟實際上係被告甲○○所出資，而借名登記於丁○○名下，被告甲○○方為系爭不動產之真正所有權人。縱使系爭不動產非被告甲○○所有，但因有未定期限之使用借貸關係，且作為診所使用之目的亦尚未完畢，被告自非無權占用。又被告從事醫療業務，收入狀況尚佳，並無向原告借款100萬元之必要。是本件原告起訴之請求均無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。

確認僱傭關係存在

緣坐落於高雄市○○區○○段○0000地號之土地，及其上同段第4216建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000號之房屋（下分別稱系爭土地、房屋，合稱系爭不動產），為原告於民國91年間與其夫、子即訴外人戊○○、丙○○所合資購買，贈與並直接登記於原告之女即訴外人丁○○名下。丁○○復提供系爭不動產予其夫即被告甲○○、訴外人蕭穎達合夥開立被告乙○○○○○（下稱被告全民診所），並由被告甲○○擔任負責人。嗣丁○○於96年8月31日以贈與為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記予原告。而原告從未同意被告使用系爭不動產，被告顯係無權占用。且縱使兩造就系爭不動產有成立使用借貸關係，因使用目的已完畢，原告亦已終止該使用借貸關係。是原告自得請求被告將系爭不動產回復原狀後返還，並給付相當於租金之不當得利。又被告甲○○曾於95年1月向原告借款新臺幣（下同）100萬元，迄今亦尚未清償。為此，原告爰依民法第179條、第470條、第478條、第767條之規定提起本訴，並聲明：(一)被告應在系爭房屋一層、二層、三層、四層、頂樓加蓋層各與鄰棟即被告甲○○所有之高雄市○○區○○路000號房屋（下稱相鄰房屋）交界處，施作混凝土水泥隔間牆以回復系爭房屋之獨立構造原狀，暨將位於系爭房屋一層之掛號櫃台、玻璃磚、木作隔間拆除，將全部建物騰空回復原狀返還予原告。(二)被告應將增設於系爭房屋外牆、柱上之建材、招牌、廣告看板及雨遮採光罩拆除，以回復系爭房屋外牆及鋁窗；暨回復系爭房屋獨立出入之電動鐵捲門。(三)被告應自101年2月23日起至返還系爭不動產之日止，按月於每月1日給付原告3萬元。(四)被告甲○○應給付原告100萬元，及自民國101年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(五)願供擔保，請准宣告假執行。

被告甲○○與丁○○結婚後，家中財務均由丁○○掌管。系爭不動產雖係透過原告及其家人之帳戶所購買，惟實際上係被告甲○○所出資，而借名登記於丁○○名下，被告甲○○方為系爭不動產之真正所有權人。縱使系爭不動產非被告甲○○所有，但因有未定期限之使用借貸關係，且作為診所使用之目的亦尚未完畢，被告自非無權占用。又被告從事醫療業務，收入狀況尚佳，並無向原告借款100萬元之必要。是本件原告起訴之請求均無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還借貸款

原告前於民國98年6月10日與被告沈建宏簽立訂金證明書，雙方約定由原告共同出資購買門牌號碼高雄市鳳山區○○○路88巷10號建物（層數14層）第1、2層暨夾層含車位（以下稱系爭建物）及高雄市○○區○○路165之3號第1、2層暨夾層等2筆不動產，並以訴外人即被告沈建宏之子沈群現之名義辦理所有權登記，再交由被告沈建宏負責銷售。詎被告沈建宏竟擅將系爭建物以沈群現名義向陽信銀行申辦貸款，並將私自所貸款項新臺幣（以下同）200萬元挪為己用，嗣於99年2月間因系爭建物出售予訴外人呂榮仁，原告到場簽約時始發現上情。又原告出售系爭建物價金原為380萬元，但買方僅實際支付180萬元，其餘200萬元則直接持向銀行清償上述貸款以辦理抵押權塗銷登記，致使原告短得買賣價金200萬元而受有損害，為此被告沈建宏乃於99年5月3日出具聲明書（以下稱系爭聲明書），且由被告林倍卉擔任連帶保證人，除坦承上述私自以系爭建物辦理貸款之情事外，並同意於99年5月31日依約補足200萬元以資賠償原告所受損害，及交付發票人為隆大資產管理有限公司（以下稱隆大公司）之支票1紙（票號A00000000）為憑。然事後被告沈建宏屆期未能依約兌現前開支票，遂另行交付發票人為隆大公司之同額支票（票號AD0000000）換回前開支票，惟該支票於100年3月24日再次遭退票而不獲兌現，且被告迄今猶未依約賠償上述200萬元，原告亦未持有被告沈建宏所交付其他支票。此外，系爭建物既為原告共同出資購買，渠等乃自行協定就系爭聲明書所載200萬元各向被告請求連帶給付100萬元。為此爰依系爭聲明書之法律關係提起本訴，並聲明：(1)被告沈建宏、林倍卉應連帶給付原告劉建匯、陳建智各100萬元，及自99年6月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(2)願供擔保請准宣告假執行。

被告甲○○與丁○○結婚後，家中財務均由丁○○掌管。系爭不動產雖係透過原告及其家人之帳戶所購買，惟實際上係被告甲○○所出資，而借名登記於丁○○名下，被告甲○○方為系爭不動產之真正所有權人。縱使系爭不動產非被告甲○○所有，但因有未定期限之使用借貸關係，且作為診所使用之目的亦尚未完畢，被告自非無權占用。又被告從事醫療業務，收入狀況尚佳，並無向原告借款100萬元之必要。是本件原告起訴之請求均無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

原告李蔡素雲係訴外人即被害人李清琴（已歿）之配偶，原告李文雄、李雅玲則為李清琴之子女。被告於民國101年9月27下午7時51分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭小客車），沿高雄市永安區保安路由南往北方向內側車道行駛，行至該路段9之1號前時，本應注意該路段行車時速不得超過60公里，並應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，卻疏未注意，貿然以時速100公里以上之速度超速行駛，適李清琴騎乘車牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭機車）搭載訴外人張甚行駛於同向外側車道，在上址亦未注意轉彎車應讓直行車先行，貿然左轉欲由東往西穿越安全島缺口至對向車道，被告見狀閃煞不及，在該路段內側車道上直接撞及李清琴所騎乘之機車左側車身，致李清琴、張甚人車倒地，經送醫急救後，李清琴仍於101年9月27日下午10時45分許，因顱腦損傷、頭及胸腹部創傷、左下肢開放性骨折，不治死亡（下稱系爭事故）。原告3人為李清琴之繼承人，因之受有損害，李文雄因而支出殯葬費用新臺幣（下同）380,600元，且原告3人因喪夫、喪父之痛，而受有精神上痛苦，併予請求被告各給付精神慰撫金200萬元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第192條、第194條規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付李蔡素雲新台幣200萬元、李文雄2,380,600元、李雅玲200萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

依高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書所載，李清琴轉彎車未讓直行車先行與被告超速行駛同為系爭事故之肇事原因，是李清琴就系爭事故之發生與有過失，兩造各應負擔過失責任50%，是原告請求之金額應減免2分之1，並應扣除原告3人已領取之強制汽車責任險保險金200萬元及被告前於101年10月9日給付李文雄之10萬元。又李文雄於另案審理中曾表示李清琴在生前即已離家，未與配偶子女同住，被告亦非有資力之人，並因本案入監服刑，其請求之慰撫金顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

確認買賣關係無效等

(一)原告於民國104年7月22日與被告榮公司當時之法定代理人葉羽庭約定，由原告代被告榮公司清償其對訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）所負債務新臺幣（下同）900萬元，原告因此對被告榮公司取得900萬元債權，被告榮公司並於104年7月23日以其所有高雄市○鎮區○○段0000○號建物（下稱系爭建物）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予原告，擔保上開債權，嗣原告訴請被告榮公司清償借款，經本院107年度重訴字第217號判決被告榮公司應給付原告900萬元及遲延利息。嗣因被告榮公司在外積欠鉅額債務，葉羽庭為能順利向金融機構貸款，遂與訴外人陳涵宣共謀，由陳涵宣出名設立被告寶億展業有限公司（下稱寶億公司），並任人頭負責人，再由被告寶億公司以假買賣方式向被告榮公司購買系爭建物後，由被告寶億公司以系爭建物向合作金庫商業銀行（下稱合庫）抵押貸款2千萬元，再以其中900萬元清償被告榮公司對原告之債務，葉羽並將上開計畫告知原告，請求原告塗銷系爭抵押權，待貸款核撥後，被告寶億公司即會依約代被告榮公司清償900萬元債務。原告為能順利獲償，遂同意葉羽庭、陳涵宣上開要求，嗣被告榮公司即於104年10月29日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記予被告寶億公司，原告則於104年12月24日依約塗銷系爭抵押權設定登記。詎被告寶億公司取得貸款2千萬元後，竟拒絕償系爭900萬元債務。(二)承前所述，被告公司間買賣系爭建物係出於通謀虛偽之意思表示所為，且被告榮公司因與寶億公司通謀虛偽買賣系爭建物，而未依法開立發票，遭財政部高雄國稅局裁罰；另由被告於前案（本院107年度訴字第1209號）提出之帳戶往來明細，可知系爭建物買賣契約書第1條所載之付款方式，與被告寶億公司於簽約時交付現金10萬元，被告寶億公司取得系爭建物所有權後向合庫貸款2千萬元，其中1125萬9899元存入被告榮公司合庫帳戶（帳號0000000000000），陳涵宣再給付葉羽庭843萬932元，其餘以葉羽庭欠款之同額債權坻繳部分價金之給付方式完全不同，且陳涵宣由帳戶提領之現金及匯出之款項是否由葉羽庭或榮公司收取，亦有疑義；本件無證據足認被告榮公司確有實際收受系爭建物買賣價金3,440萬元，依民法第87條第1項規定，被告公司間買賣系爭建物之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，均屬無效，原告自得依民法第242條、第244條、第767條等規定，代位被告榮公司請求被告寶億公司塗銷系爭建物所有權移轉登記。(三)聲明：(1)確認被告間就系爭建物於104年10月7日所為買賣之債權行為，及於104年10月29日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。(2)被告寶億公司應將系爭建物於104年10月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告寶億公司答辯略以：原告前為榮公司清償其對中租公司所負債務900萬元，榮公司乃將系爭建物設定抵押權予原告，嗣榮公司清償上開債務後，由原告於104年12月24日出具清償證明書予榮公司，並塗銷系爭抵押權登記，是原告對榮公司已無債權存在，自無提起本件確認訴訟之確認利益。又本件並無原告所述葉羽庭要求其先塗銷系爭抵押權，再以系爭建物向銀行貸款清償原告債務一事；至於榮公司遭國稅局裁罰係因漏開發票所致，不影響系爭建物買賣。另原告於本件主張之原因事實與前案訴訟（本院107年度訴字第1209號）相同，原告於前案主張被告寶億公司未實際支付買賣價金予榮公司，屬無償取得系爭建物，依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷被告間就系爭建物所為買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並塗銷系爭建物所有權移轉登記，前案判決已認定被告寶億公司係有償取得系爭建物，且非屬不實買賣，原告再提起本件確認買賣不存在之確認之訴，二訴除原因事實同一外，確認訴訟係屬補充性之訴訟類型，在可提起給付訴訟時，無從以確認訴訟代之，本件原告就具有給付性質之撤銷訴訟遭敗訴確定，自不能就同一事實，再行提起補充性質之確認訴訟；又原告本可在前案就同一事實一併提出主張，原告未為之，在前案確定後另提起本件訴訟，應有遮斷效之適用。系爭買賣價金之交付，係由被告寶億公司於104年10月7日簽約時交付價金10萬元，嗣寶億公司以系爭建物向合庫抵押貸得款項後，於105年1月18日由合庫帳戶提領1124萬5234元存入榮公司合庫帳戶以支付價金，因葉羽庭尚積欠陳涵宣一千餘萬元，經雙方彙算以葉羽庭之欠款抵償買賣價金後，被告寶億公司尚應給付榮公司612萬5000元，陳涵宣乃於105年1月19日由合庫帳戶提領612萬5000元交予葉羽庭等語。並聲明：原告之訴駁回。四、被告榮公司則以：葉羽庭自96、97年間起即陸續向陳涵宣借款，款項是匯入榮公司或葉羽庭個人帳戶，中間陸陸續續有借有還，榮公司及葉羽庭帳戶均由會計陳碧霜保管，葉羽庭向陳涵宣借款往來明細詳如「陳涵宣匯款或交付現金之記錄」所示（見本院卷一第55至83頁）；另賞筌公司亦為葉羽庭所設立，原登記負責人為葉羽庭，後來變更為訴外人簡濬為，簡濬為之前係受僱於榮公司；寶億公司並非人頭公司，寶億公司大小章及存摺均由陳涵宣保管等語。並聲明：原告之訴駁回。五、兩造不爭執事項（見本院卷一第39至40頁）：(一)被告榮公司於104年10月29日，以買賣為登記原因，將其所有系爭建物所有權移轉登記予被告寶億公司。(二)原告於104年12月24日以清償為登記原因，塗銷系爭抵押權設定登記。(三)原告前以被告寶億公司並未實際支付買賣價金予被告榮公司，被告寶億公司係無償取得系爭建物為由，依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷被告寶億公司及榮公司就系爭建物所為移轉所有權登記之物權行為及債權行為，及請求被告寶億公司塗銷系爭建物所有權移轉登記，經本院107年度訴字第1209號判決駁回原告之訴（下稱前案判決），原告不服提起上訴，嗣於臺灣高等法院高雄分院108年度上字第86號審理中撤回上訴而確定。六、本院之判斷：(一)原告主張其代被告榮公司清償榮公司對訴外人中租公司之債務900萬元，因而對榮公司取得900萬元債權，榮公司並將其所有系爭建物設定抵押予原告作為擔保，嗣榮公司為能順利向金融機構貸款，乃由原負責人葉羽庭與訴外人陳涵宣共謀，以陳涵宣名義設立寶億公司，並任人頭負責人，再由寶億公司以假買賣方式向榮公司購買系爭建物後，由寶億公司以系爭建物向合庫抵押貸款，葉羽庭並據此要求原告先行塗銷系爭抵押權登記，待貸款核撥後，即清償系爭900萬元債務，原告遂同意葉羽庭上開要求，詎被告寶億公司取得貸款2千萬元後，竟拒絕償900萬元債務，被告間買賣系爭建物乃出於通謀虛偽之意思表示，應屬無效。被告則否認有何虛偽買賣之情，並以前揭情詞置辯。(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告榮公司積欠其900萬元，竟將系爭建物虛偽出售予被告寶億公司，侵害其債權，請求確認被告間就系爭建物所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均無效。被告寶億公司則以榮公司已清償上開債務，並由原告於104年12月24日出具清償證明，並塗銷系爭抵押權登記，原告對榮公司已無債權存在，無提起本件確認訴訟之確認利益。按主張債權已因清償而消滅者，應就清償之事實負舉證之責。查被告寶億公司係以原告於104年12月24日出具債務清償證明書，並塗銷系爭抵押權登記，資為論據。惟觀諸該債務清償證明書記載「榮公司所有左列不動產因借款供擔保設定抵押權，並於地政事務所以104年7月收件前登字第000960號聲請登記債權額新台幣貳仟萬元整之債務業已全部清償完畢，爰立本證明書以憑向地政機關辦理上述抵押權塗銷登記。」（見本院卷一第185至187頁）。由上開內容觀之，原告出具清償證明之目的僅係供辦理塗銷抵押權登記之用，並非交付予榮公司作為債務已清償之證明。又原告前曾於107年間起訴請求榮公司清償借款900萬元，經本院以107年度重訴字第217號調查審理後，認被告榮公司未能證明有清償之事實，判決原告勝訴確定，此經本院依職權調取該案卷宗核閱無訛。再者，葉羽庭因積欠原告債務，乃提供榮公司所有系爭建物予原告所經營之瀚霖營造股份有限公司（下稱瀚霖公司）使用，嗣榮公司將系爭建物出售並移轉予寶億公司，瀚霖公司遂與寶億公司於105年1月30日簽訂租賃契約，約定租期為105年1月31日至106年1月31日，每月租金8萬元，因瀚霖公司租期屆滿仍不搬遷，寶億公司乃訴請瀚霖公司遷讓房屋，經本院107年度重訴字第104號判決寶億公司勝訴在案，此有上開判決存卷可按（見本院卷一第287至291頁），而依曾任職於榮公司及寶億公司之員工陳婷怡於本院婷證稱：最初葉羽庭積欠瀚霖營造錢的時候，那時候軟科辦公室還是榮的，榮有跟瀚霖簽合約，讓瀚霖營造使用軟科辦公室，後來換寶億公司的時候又再重新簽租賃合約；因為葉羽庭之前已經欠債約1億多元，那些債務是追著他跑，不管是李總（即原告）也好或其他債權人也好，之前榮公司有承諾過李總要無償讓他們使用，後來變為寶億公司之後，李總也想要簽一份無償使用的契約，但陳涵宣不願意簽，這段時間陳涵宣一直逼迫說，瀚霖營造無法無償使用辦公室，應該要給付租金，但葉羽庭沒辦法去跟瀚霖營造說，因為葉羽庭欠李總錢，所以葉羽庭與陳涵宣為了這件事情不斷爭吵；李總有幫榮還二胎的錢9百多萬；（問：妳是否知道葉羽庭過世前有無清償這筆債務？）沒有，而且他在寶億沒有辦法掌控金錢等語（見本院卷一第313、316、321頁）。可知瀚霖公司與寶億公司於105年1月30日簽訂租賃契約乃至葉羽庭過世，葉羽庭始終未清償積欠原告之900萬元債務，則原告於104年12月24日所出具之債務清償證明書記載「登記債權額新台幣貳仟萬元整之債務業已全部清償完畢」顯非事實。被告寶億公司徒憑原告為塗銷系爭抵押權登記所出具之清償證明書，主張榮公司積欠原告之900萬元債務業已清償完畢云云，尚無足採。是原告主張其對被告榮公司有系爭900萬元之債權，應屬可信。則被告間就系爭建物所為之買賣是否係出於通謀虛偽意思表示，攸關原告得否代位被告榮公司行使回復回狀之權利，及其債權是否能獲得滿足，則原告在私法上之地位因而有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等之確認判決除去，應認原告提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益。(三)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責；買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或是否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院48年台上字第29號判例、96年度台上字第201號判決要旨參照）。本件原告主張被告間就系爭建物所為之買賣係出於通謀虛偽意思表示，依前開說明，即應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。經查：(1)原告主張寶億公司係葉羽庭設立，由陳涵宣出名擔任人頭負責人，故被告間就系爭建物所為之買賣係屬虛偽等語。然查，依原告所舉證人許鎮泓固證述：伊認識李坤霖大概認識20年以上，認識葉羽庭大概5年左右，葉羽庭是伊介紹給李坤霖認識的，寶億公司要成立的時候，是葉羽庭拜託伊跟他到楠梓加工區找經濟部的科長，協助葉羽庭成立寶億公司，因為榮公司承攬臺北工程有出了一些問題，好像有跳票的狀況，所以才要成立新的公司，伊請經濟部的科長協助送件及審查進度，李坤霖及葉羽庭的秘書陳婷怡都知道寶億公司實際為葉羽庭成立，跑案件是伊跟葉羽庭一起去，有時候葉羽庭會載陳婷怡一起過去，榮公司實際上出售系爭建物給寶億公司是葉羽庭自己過戶狀況，並非出售等語（見本院卷一第163至167頁）。惟寶億公司資本額1千萬元係由陳涵宣於其所開設之華南商業銀行仁武分行帳戶（帳號000000000000號）轉帳存入寶億公司同分行帳戶（帳號000000000000號），此有高雄市政府109年2月26日高市府經商公字第10950638700號函檢送寶億公司登記案卷所附資本額查核報告書、股東繳納故款明細表、資本額變動表、華南商業銀行存摺影本及華南商業銀行股份有限公司仁武分行109年3月17日華仁武存字第1090000019號函存卷可按（見本院卷一第273頁、第281至285頁）。且依證人陳婷怡結證稱：伊從99年開始一直到榮公司出現問題之後，在寶億公司工作之前，均在榮公司擔任業務兼秘書工作，榮公司出問題之後，只剩下伊跟陳碧霜，公司薪資也付不太出來，葉羽庭就問伊2人有沒有意願到寶億公司，所以伊才會去寶億公司工作，伊到寶億公司從事業務、秘書及翻譯工作，薪資是寶億公司給伊，寶億公司的老闆是陳涵宣；最初葉羽庭積欠瀚霖營造錢的時候，那時候軟科辦公室還是榮的，榮有跟瀚霖簽合約，讓瀚霖營造使用軟科辦公室，後來換寶億公司的時候又再重新簽租賃合約；寶億公司給付伊的薪資與葉羽庭沒有關係，因為從寶億公司成立迄今，伊跟陳碧霜都沒有碰過公司章及存簿，只有在陳涵宣那邊；伊知道寶億公司承攬金門大橋工程之事，葉羽庭在工程、營運及人脈很廣，葉羽庭是去聯絡江豐營造的蘇董取得這件工程，這件工程是他談來的；（問：是葉羽庭決定要承攬的？或陳涵宣決定要承攬的？）葉羽庭有跟陳涵宣討論過，畢竟陳涵宣是老闆，而且公司的章及存簿都是在陳涵宣那邊，寶億公司是承攬水刀跟塗漆，陳涵宣找水刀的點工，葉羽庭也有去找那邊的點工，葉羽庭有領薪資，結算的時候江豐營造會將工程款匯入寶億戶頭，陳涵宣會依照每個員工薪水匯給員工，伊不清楚葉羽庭的薪資，如果比較急的話，會將錢轉給伊，伊再拿給葉羽庭，讓葉羽庭去發給其他人的工資，有包商及點工及葉羽庭個人，如果不急的話，是匯給陳碧霜，陳碧霜再轉給伊；（問：妳是否知道葉羽庭會對外宣稱他可以決定寶億公司的業務或他是公司實際負責人的情況？）有，因為葉羽庭之前已經欠債約1億多元，那些債務是追著他跑，不管是李總（即原告）也好或其他債權人也好，葉羽庭跟他們承諾過的事情根本不是事實，因為他要創造自我價值，不然沒有人會理他，寶億公司是陳涵宣負責人，所有寶億公司的事情都必須經過陳涵宣同意，之前榮公司有承諾過李總要無償讓他們使用，後來變為寶億公司之後，李總也想要簽一份無償使用的契約，但葉羽庭沒辦法實際決定寶億公司要不要簽，陳涵宣不願意簽，葉羽庭與陳涵宣為此吵過很多次架，陳涵宣表示這是你當初承諾李總的事情，跟她沒有關係，葉羽庭只是幫寶億公司找業務、處理工地事務，至於寶億公司實際運作及金錢葉羽庭完全無法決定；（問：妳有無印象妳與葉羽庭、陳涵宣去臨櫃提領600多萬的現金）有，因為當時買賣已經完成，葉羽庭實際上積欠陳涵宣的錢大概在1千多萬元，但是房子的錢超過葉羽庭欠陳涵宣的錢，所以剩下的錢必須還給葉羽庭，所以陳涵宣才會去提領這筆600多萬元現金給葉羽庭，之後他們有回到軟科辦公室彙算買賣房屋扣除積欠陳涵宣欠款後，陳涵宣還要給葉羽庭多少錢；當時到銀行臨櫃提領600多萬元的現金交給葉羽庭是陳涵宣要給付向榮公司購買軟科辦公室的買賣價金（見本院卷一第310至318頁）。證人陳碧霜結證稱：105、106年間伊在寶億公司工作，薪資是寶億公司陳涵宣支付，葉羽庭沒有支付伊薪資，寶億公司有承攬金門大橋的水刀跟塗裝工程，水刀下包廠商是陳涵宣去找的，塗裝的下包廠商是葉羽庭找的；葉羽庭生前成立過賞筌、榮、啟益、仩宬4間公司，一開始4間公司都是負責人，後來賞筌跟仩宬有找人頭來掛名，但是這兩間公司的大小章都是葉羽庭保管，寶億公司的大小章、存簿、印鑑從頭到尾都在陳涵宣那裡；葉羽庭有在金門監工工程，寶億公司有給葉羽庭薪水，匯了8萬元到金門那邊去；寶億公司會計或公司帳是陳涵宣處理，如果是發票要給會計師，是由伊拿給會計師等語（見本院卷一第301至308頁）。由上可知，寶億公司係由陳涵宣出資1千萬元設立，並實際經營寶億公司，寶億公司大小章及存摺均由陳涵需自行保管，員工薪資亦皆由陳涵宣匯款給付，難謂僅係充任人頭負責人；且葉羽庭因積欠原告債務，而提供系爭建物予瀚霖公司無償使用，嗣系爭建物移轉為寶億公司所有，因陳涵宣不同意由瀚霖公司繼續無償使用，瀚霖公司方向寶億公司承租系爭建物，可見葉羽庭就寶億公司並無任何權利，許鎮泓證稱寶億公司實際為葉羽庭成立，被告間買賣系爭建物是葉羽庭自己過戶狀況，並非出售云云，不惟與前揭證據資料不符，亦無任何證據可徵，自無足取。則原告主張寶億公司係葉羽庭設立，由陳涵宣擔任人頭負責人，故系爭建物買賣係屬虛偽云云，即無可採。(2)原告復主張被告提出之帳戶往來明細與系爭建物買賣契約書所載之付款方式不同，且陳涵宣由帳戶提領之現金及匯出之款項是否由葉羽庭或榮公司收取，亦有疑義，本件無證據足認被告榮公司確有收受系爭建物買賣價金3,440萬元云云。然查，關於系爭建物買賣價金之給付，寶億公司係於104年10月7日簽約時給付現金10萬元，又於105年1月18日代償榮公司積欠合庫之系爭建物抵押貸款1,124萬5,234元，再於105年1月19日由寶億公司合庫高雄科技園區分行帳戶（帳號0000000000000）日提領612萬5,000元交付葉羽庭，而部分買賣價金係經葉羽庭與陳涵宣彙算後，以榮公司積欠陳涵宣之借款一千餘萬元抵付，此有不動產買賣契約書、寶億公司合庫存摺、合庫高雄科技園區分行109年1月22日合金高雄科技字第1090000290號函附卷可稽（見審訴卷第32、130頁，本院卷一第153頁），並經證人陳婷怡證述在卷。原告雖否認葉羽庭或榮公司有積欠陳涵宣一千餘萬元債務之情事，然由被告整理之「陳涵宣匯款或交付現金之提領記錄」，已將陳涵宣與葉羽庭及其設立之榮公司、賞筌公司間匯出借款、匯入利息及還款之情形列表說明，並提出與資金進出相關之匯款單據及帳戶往來明細（見本院卷一第223至271頁），經核大致相符，足見陳涵宣與葉羽庭及其設立之榮公司、賞筌公司間確有頻繁之資金往來，原告雖爭執部分之金流明細（見本院卷一第49頁），然就原告不爭執部分，經核算陳涵宣匯予賞筌公司、葉羽庭及榮公司之款項合計亦將近二千萬元之譜，足見被告間以借款抵付系爭建物買賣價金之情，並非無稽，且寶億公司代榮公司清償貸款1,124萬5,234元及給付價金622萬5,000元，合計已實際給付價金一千七百餘萬元，不論其餘價金是否以被告公司間之借款抵償完畢，究難謂被告間就系爭建物之買賣係出於通謀虛偽意思表示。另被告間實際給付價金方式與買賣契約書約定之付款方式雖有不同，然基於契約自由原則，買賣雙方非不得於事後協議變更付款方式，自不能以此指為被告間之買賣係屬虛偽。至於榮公司係因銷售系爭建物未依規定開立統一發票予寶億公司，而漏報銷售額，致遭國稅局裁罰，此有財政部高雄國稅局108年12月21日財高國稅法一字第1082113684號函檢送裁處書等相關資料可按（見本院卷一第85至141頁），此不影響系爭建物之買賣，更無法證明被告間之買賣係出於通謀虛偽意思表示。五、綜上所述，本件原告未能證明被告間就系爭建物所為之買賣係出於通謀虛偽意思表示而應屬無效，則原告依民法第87條第1項、第113條、第242條等規定，請求確認被告間就系爭建物所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均無效，及代位榮公司請求被告寶億公司塗銷系爭建物所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年7月8日民事第八庭法官鍾淑慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年7月8日書記官林怡君

依高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書所載，李清琴轉彎車未讓直行車先行與被告超速行駛同為系爭事故之肇事原因，是李清琴就系爭事故之發生與有過失，兩造各應負擔過失責任50%，是原告請求之金額應減免2分之1，並應扣除原告3人已領取之強制汽車責任險保險金200萬元及被告前於101年10月9日給付李文雄之10萬元。又李文雄於另案審理中曾表示李清琴在生前即已離家，未與配偶子女同住，被告亦非有資力之人，並因本案入監服刑，其請求之慰撫金顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還借款

被告於民國101年4月9日、5月9日、6月9日各向原告借款新臺幣（下同）60萬元，合計180萬元，原告均以現金交付借款，被告則簽發如附表所示本票3紙交付原告，兩造並約定於附表所示本票付款日還款，詎被告迄今未還款等語，爰依據借貸關係，聲明：被告應給付原告180萬元；願供擔保請准宣告假執行。三、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。四、本院得心證之理由㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第474條第1項、第478條前段，分別定有明文。㈡原告主張之上開事實，業據其提出本票3紙為證，而被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依上開證據而為調查之結果，認原告主張之事實，應堪信為真實。是原告請求被告返還借款180萬元，應有理由。五、綜上所述，原告基於借貸關係，請求被告給付180萬元，即屬正當，應予准許。又就上開應予准許部分，原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國110年5月7日民事第二庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國110年5月7日書記官陳玫燕附表：┌──┬───┬───┬────┬──────┬──────┐│編號│發票人│面額│本票票號│票載發票日│票載付款日│├──┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│1│曾金蓮│60萬元│CH230130│101年4月9日│101年5月9日│├──┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│2│曾金蓮│60萬元│CH230131│101年5月9日│101年6月9日│├──┼───┼───┼────┼──────┼──────┤│3│曾金蓮│60萬元│CH230133│101年6月9日│101年7月9日│└──┴───┴───┴────┴──────┴──────┘

依高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書所載，李清琴轉彎車未讓直行車先行與被告超速行駛同為系爭事故之肇事原因，是李清琴就系爭事故之發生與有過失，兩造各應負擔過失責任50%，是原告請求之金額應減免2分之1，並應扣除原告3人已領取之強制汽車責任險保險金200萬元及被告前於101年10月9日給付李文雄之10萬元。又李文雄於另案審理中曾表示李清琴在生前即已離家，未與配偶子女同住，被告亦非有資力之人，並因本案入監服刑，其請求之慰撫金顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國101年5月7日18時50分許，騎乘車號000-000號機車，沿高雄市新興區復興一路由北向南方向行駛，於行經該路與中正三路交岔口前，本應注意在劃有分向限制線之路段，應在遵行車道內行駛，不得跨越分向限制線駛入對向車道，詎被告竟疏未注意貿然跨越分向限制線逆向駛入對向車道，適原告騎乘電動腳踏車，沿中正三路慢車道由東往西方向行駛至前開交岔路口並右轉駛入復興一路由南往北方向之際，遭被告騎乘之機車撞擊，原告因而人車倒地受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害（下稱系爭事故）。因系爭事故，原告受有（一）醫療費用新臺幣（下同）5,520元、（二）往返醫院門診交通費用415元、（三）看護費計72,000元、（四）無法上班36日，薪資損失計31,970元，並因此受有精神上之損害，併請求精神慰撫金400,000元，合計509,905元。爰依民法侵權行為損害賠償請求權（民法第184條、第191條之2、第193條及第195條）等規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）被告應給付原告509,905元，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年率百分之5計算之利息；（二）請准供擔保宣告假執行。三、被告則以：原告因被告之過失侵權行為受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害，被告不爭執。惟原告同時至高雄市立大同醫院及成功濟世中醫診所就診，其中、西醫重複就診之醫療費用並非必要，原告僅得擇一請求；原告傷勢輕微，得自行騎乘機車或搭乘大眾交通工具就醫，支出計程車資非必要費用；原告出具之診斷證明書醫囑僅建議原告休養，並無專人全日看護之必要，縱須專人看護，應以2星期為限；且前揭支出均得請領強制險理賠。原告倘能舉證不能工作之薪資損害，被告願按金額賠償。慰撫金之請求實屬過高，應以3萬元為合理置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：（一）被告於101年5月7日18時50分許騎乘車號000-000號機車，沿高雄市新興區復興一路由北向南方向行駛，於行經該路與中正三路交岔口前，本應注意在劃有分向限制線之路段，應在遵行車道內行駛，不得跨越分向限制線駛入來車道，且當時天候晴朗，自然光線、柏油路面乾燥無缺陷或障礙物、視距尚可，且依其智識能力亦無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然跨越分向限制線逆向駛入對向車道，適原告騎乘電動腳踏車沿中正三路慢車道由東往西方向行駛至前開交岔路口並右轉駛入復興一路由南往北方向行駛之際，遭被告騎乘之機車撞擊，原告因而人車倒地受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害之事實，並經本院102年度交簡字第1981號刑事判決被告犯過失傷害罪，處拘役50日確定（下稱系爭刑事案件）。（二）高雄市政府102年12月12日函覆本院，原告為該局定期契約服務人員，101年5月份薪資本薪為26,642元，因傷假扣款21,485元；101年6月份薪資本薪為26,642元，因病假扣款1,110元；因傷假扣款9,769元。五、兩造爭執之事項：原告得請求被告賠償損害之金額為何？六、本院得心證之理由：（一）按汽車在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道內。道路交通安全規則第97條第1項第2款定有明文。查，原告主張被告在劃有分向限制線之路段，駛入來車之車道內，與伊發生碰撞致伊受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害等情，為被告所不爭執，並有道路交通現場圖、交通事故談話紀錄表、交通事故調查報告表（一）（二）、高雄市立大同醫院診斷證明書在卷可佐（系爭刑事案件偵查卷第7頁背面至第13頁背面；本院卷第86頁），被告之過失侵權行為致原告受有損害，應堪認定。（二）按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。被告過失駕駛行為致原告受傷，應負過失侵權行為之責任，業如前述，原告請求被告賠償其損害，即屬有據。茲將原告請求賠償之項目及金額逐一審核如下：1.醫療費用部分：原告主張其因系爭事故受傷，已支出醫療費用5,520元，其中如附表一所示為至高雄市立大同醫院治療及證明書費計4,370元；如附表二所示至成功濟世中醫診所治療支出醫藥費計1,150元合計支出5,520元之事實，業據其提出診斷證明書及收據為證（本院卷第66頁至第84頁；第110頁；第148頁至第153頁），惟被告否認並以前詞置辯，經查：原告於101年5月7日系爭事故後至高雄市立大同醫院就診，並經該院安排腦神經外科門診追蹤治療，原告因持續感覺暈眩而分別再於101年5月11日、同年月18日、21日、23日、同年6月6日至該院神經外科就診，除原告提出如附表所示之醫療費用收據（本院卷第67頁至第84頁），且經本院向高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）函查屬實（本院卷第52頁至第54頁），核此部分醫藥費用之支出，為治療之必要費用，應予准許。惟附表二所示之成功濟世中醫診所醫療費用係車禍發生之後二個月即102年7月17日迄至103年3月20日之醫療費用，是否因本件車禍受傷所致，尚有存疑。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。原告既未能舉證證明附表二所示醫療費用係因本件車禍受傷延醫治療之必要費用，核其費用計1,150元之請求應予駁回。2.增加生活上支出部分：原告主張於101年5月7日至醫院門診搭乘計程車支出車資170元；101年5月8日往返醫院門診支出車資245元（去程單程車資125元；返程車資120元），共計415元，並提出車資證明單附卷可憑（本院卷第85頁），核其支出日期與原告至大同醫院門診日期相符，且如前述，原告因本件車禍致有暈眩症狀，搭乘計程車至醫院門診治療，尚屬有據，被告抗辯原告所受傷勢輕微，毋須搭乘計程車云云，即不可採。核此交通費用之支出為增加生活上需要之費用支出，原告之請求依法有據，應予准許。3.看護費用部分：按被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。蓋因親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。查，原告主張因車禍受有前開頭部外傷並右頰鈍挫傷等傷害，致有暈眩症狀，依就診醫院骨科林松彥醫師開立診斷證明書建議從101年5月8日起休養2週即14天（本院卷第111頁）；外科張志任醫師開立診斷證明書建議從101天5月21日起再修養1週即7天（本院卷第86頁；外科張志任醫師開立診斷證明書建議從101天6月6日起再修養1週即7天（本院卷第87頁），合計36天期間需專人看護，爰請求看護費共72,000元（計算式：2000元/日×36日＝72,000元），惟查，前開診斷證明書所載醫囑休養並非即可證明有專人看護之必要，況大同醫院函覆本院原告需專人照護2星期為限，有該院102年12月31日函附卷可證（本院卷第52頁至53-1頁），是原告此部分請求，以每日2,000元計算，期間為14天，合計28,000元為適當，逾此部分之請求，核屬非必要費用，應予駁回。4.喪失勞動能力之損失：原告主張因系爭車禍受傷休養計36天喪失勞動能力無法工作，薪資損失計31,970元（計算式：每月薪資26,640元÷30×36＝31,970元，惟查原告因系爭事故損失工作薪資計32,364元，此部分有高雄市政府交通局員工薪俸單及高雄市政府交通局停車管理中心101年個人請假紀錄表在卷可佐（本院卷第48頁至第50頁背面），且為被告所不爭執（第138頁），此部分之請求，應予准許。5.精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。查：原告因車禍受有前開傷害，並因而致精神上有急性壓力疾患（本院卷第91頁），精神及肉體上受有痛苦自不待言，其請求被告賠償非財產上之損害，於法有據。本院審酌原告為55年次，碩士學位，事故時年約46歲、每月薪資所得約為26,642元，100年度名下財產有股票數筆（本院卷第109頁至第110頁）；被告76年次、高職畢、薪資所得約為2萬元至3萬元，100年度僅有薪資所得無財產等兩造之身分地位及經濟狀況（本院卷第116頁至第118頁），及原告受傷情形等一切情狀，認原告得請求之非財產上損害50,000元，核屬適當，逾此金額請求，不應准許。（三）綜上，原告得請求之金額合計為元。（計算式：4,370元+28,000元＋415元＋31,970元+50,000元=114,755元）（四）按保險人依本法規定給付之保險金，視為被保險人損害賠償金額之一部份，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查，本件原告既未因系爭事故受領汽車強制責任保險金，該部分自無庸審究，被告抗辯原告得請領強制保險後扣除云云，尚屬無據。七、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付損害賠償，並未定有給付期限，應於被告受催告履行而未履行，始發生遲延責任。經查，原告以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本係於102年7月11日合法寄存送達於被告戶籍所在之中正三路派出所，有送達證書1紙在卷可參（見本院101年度審交簡附民字第100號卷第8頁），依上開法律規定，被告應自起訴狀繕本寄存送達之日起經10日發生效力即102年7月21日起負遲延責任，則原告併請求被告自102年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法有據。八、綜上所述，原告本於民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、及第195條第1項前段之侵權行為法律關係，請求被告給付原告114,755元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。此外，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，原告勝訴部分核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又本件為刑事附帶民事訴訟之案件，無庸繳納裁判費，且於本院審理中亦無因訴之變更或追加而繳納裁判費之情事，故不為訴訟費用負擔之諭知，併此敘明。九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年7月30日民事第六庭法官朱慧真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月31日書記官顏宗貝附表一：┌───────────────────────────────┐│高雄市立大同醫院醫療費用收據│├─┬─────┬─────────┬─────────────┤│編│日期│項目│醫療費用（單位：元）││號││├───┬────┬────┤││││健保部│自負額│總計│││││分負擔│││├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│1│101.05.07│急診科│300│150│450│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│2│101.05.07│急診科證明書費│0│130│130│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│3│101.05.08│骨科一診│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│4│101.05.08│骨科一診證明書費│0│130│130│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│5│101.05.11│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│6│101.05.16│CT攝影室│0│80│80│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│7│101.05.18│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│8│101.05.21│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│9│101.05.21│腦神經外科證明書費│0│130│130│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│10│101.05.23│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│11│101.05.23│腦神經外科證明書費│0│200│200│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│12│101.06.02│精神科一診│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│13│101.06.02│精神科一診證明書費│0│100│100│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│14│101.06.05│精神科一診│0│80│80│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│15│101.06.05│精神科一診證明書費│0│100│100│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│16│101.06.06│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│17│101.06.06│腦神經外科證明書費│0│100│100│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│18│101.06.13│復健科一診│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│19│101.06.20│復健科檢查室│0│80│80│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│20│102.11.18│共同檢查室證明書費│0│230│230│└─┴─────┴─────────┴───┴────┴────┘附表二：┌───────────────────────────────┐│成功濟世中醫診所醫療費用收據│├─┬─────┬─────────┬─────────────┤│編│日期│項目│醫療費用（單位：元）││號││├───┬────┬────┤││││健保部│自負額│總計│││││分負擔│││├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│1│101.07.17│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│2│101.08.10│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│3│101.09.03│門診掛號費│50│0│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│4│101.09.14│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│5│101.09.29│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│6│101.10.09│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│7│101.10.12│門診掛號費│50│0│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│8│101.11.16│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│9│101.11.27│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│10│101.12.31│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│11│102.01.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│12│102.02.18│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│13│102.03.07│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│14│102.03.27│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│15│102.04.13│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│16│102.05.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│17│102.06.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│18│102.07.06│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│19│102.09.07│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│20│102.11.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│21│103.02.28│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│22│103.03.13│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│23│103.03.20│門診掛號費│0│50│50│└─┴─────┴─────────┴───┴────┴────┘

原告因被告之過失侵權行為受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害，被告不爭執。惟原告同時至高雄市立大同醫院及成功濟世中醫診所就診，其中、西醫重複就診之醫療費用並非必要，原告僅得擇一請求；原告傷勢輕微，得自行騎乘機車或搭乘大眾交通工具就醫，支出計程車資非必要費用；原告出具之診斷證明書醫囑僅建議原告休養，並無專人全日看護之必要，縱須專人看護，應以2星期為限；且前揭支出均得請領強制險理賠。原告倘能舉證不能工作之薪資損害，被告願按金額賠償。慰撫金之請求實屬過高，應以3萬元為合理置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：（一）被告於101年5月7日18時50分許騎乘車號000-000號機車，沿高雄市新興區復興一路由北向南方向行駛，於行經該路與中正三路交岔口前，本應注意在劃有分向限制線之路段，應在遵行車道內行駛，不得跨越分向限制線駛入來車道，且當時天候晴朗，自然光線、柏油路面乾燥無缺陷或障礙物、視距尚可，且依其智識能力亦無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然跨越分向限制線逆向駛入對向車道，適原告騎乘電動腳踏車沿中正三路慢車道由東往西方向行駛至前開交岔路口並右轉駛入復興一路由南往北方向行駛之際，遭被告騎乘之機車撞擊，原告因而人車倒地受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害之事實，並經本院102年度交簡字第1981號刑事判決被告犯過失傷害罪，處拘役50日確定（下稱系爭刑事案件）。（二）高雄市政府102年12月12日函覆本院，原告為該局定期契約服務人員，101年5月份薪資本薪為26,642元，因傷假扣款21,485元；101年6月份薪資本薪為26,642元，因病假扣款1,110元；因傷假扣款9,769元。五、兩造爭執之事項：原告得請求被告賠償損害之金額為何？六、本院得心證之理由：（一）按汽車在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道內。道路交通安全規則第97條第1項第2款定有明文。查，原告主張被告在劃有分向限制線之路段，駛入來車之車道內，與伊發生碰撞致伊受有左胸壁挫傷、肩、肩胛骨挫傷、臉部挫傷及頭部挫傷等傷害等情，為被告所不爭執，並有道路交通現場圖、交通事故談話紀錄表、交通事故調查報告表（一）（二）、高雄市立大同醫院診斷證明書在卷可佐（系爭刑事案件偵查卷第7頁背面至第13頁背面；本院卷第86頁），被告之過失侵權行為致原告受有損害，應堪認定。（二）按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。被告過失駕駛行為致原告受傷，應負過失侵權行為之責任，業如前述，原告請求被告賠償其損害，即屬有據。茲將原告請求賠償之項目及金額逐一審核如下：1.醫療費用部分：原告主張其因系爭事故受傷，已支出醫療費用5,520元，其中如附表一所示為至高雄市立大同醫院治療及證明書費計4,370元；如附表二所示至成功濟世中醫診所治療支出醫藥費計1,150元合計支出5,520元之事實，業據其提出診斷證明書及收據為證（本院卷第66頁至第84頁；第110頁；第148頁至第153頁），惟被告否認並以前詞置辯，經查：原告於101年5月7日系爭事故後至高雄市立大同醫院就診，並經該院安排腦神經外科門診追蹤治療，原告因持續感覺暈眩而分別再於101年5月11日、同年月18日、21日、23日、同年6月6日至該院神經外科就診，除原告提出如附表所示之醫療費用收據（本院卷第67頁至第84頁），且經本院向高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）函查屬實（本院卷第52頁至第54頁），核此部分醫藥費用之支出，為治療之必要費用，應予准許。惟附表二所示之成功濟世中醫診所醫療費用係車禍發生之後二個月即102年7月17日迄至103年3月20日之醫療費用，是否因本件車禍受傷所致，尚有存疑。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。原告既未能舉證證明附表二所示醫療費用係因本件車禍受傷延醫治療之必要費用，核其費用計1,150元之請求應予駁回。2.增加生活上支出部分：原告主張於101年5月7日至醫院門診搭乘計程車支出車資170元；101年5月8日往返醫院門診支出車資245元（去程單程車資125元；返程車資120元），共計415元，並提出車資證明單附卷可憑（本院卷第85頁），核其支出日期與原告至大同醫院門診日期相符，且如前述，原告因本件車禍致有暈眩症狀，搭乘計程車至醫院門診治療，尚屬有據，被告抗辯原告所受傷勢輕微，毋須搭乘計程車云云，即不可採。核此交通費用之支出為增加生活上需要之費用支出，原告之請求依法有據，應予准許。3.看護費用部分：按被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。蓋因親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。查，原告主張因車禍受有前開頭部外傷並右頰鈍挫傷等傷害，致有暈眩症狀，依就診醫院骨科林松彥醫師開立診斷證明書建議從101年5月8日起休養2週即14天（本院卷第111頁）；外科張志任醫師開立診斷證明書建議從101天5月21日起再修養1週即7天（本院卷第86頁；外科張志任醫師開立診斷證明書建議從101天6月6日起再修養1週即7天（本院卷第87頁），合計36天期間需專人看護，爰請求看護費共72,000元（計算式：2000元/日×36日＝72,000元），惟查，前開診斷證明書所載醫囑休養並非即可證明有專人看護之必要，況大同醫院函覆本院原告需專人照護2星期為限，有該院102年12月31日函附卷可證（本院卷第52頁至53-1頁），是原告此部分請求，以每日2,000元計算，期間為14天，合計28,000元為適當，逾此部分之請求，核屬非必要費用，應予駁回。4.喪失勞動能力之損失：原告主張因系爭車禍受傷休養計36天喪失勞動能力無法工作，薪資損失計31,970元（計算式：每月薪資26,640元÷30×36＝31,970元，惟查原告因系爭事故損失工作薪資計32,364元，此部分有高雄市政府交通局員工薪俸單及高雄市政府交通局停車管理中心101年個人請假紀錄表在卷可佐（本院卷第48頁至第50頁背面），且為被告所不爭執（第138頁），此部分之請求，應予准許。5.精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。查：原告因車禍受有前開傷害，並因而致精神上有急性壓力疾患（本院卷第91頁），精神及肉體上受有痛苦自不待言，其請求被告賠償非財產上之損害，於法有據。本院審酌原告為55年次，碩士學位，事故時年約46歲、每月薪資所得約為26,642元，100年度名下財產有股票數筆（本院卷第109頁至第110頁）；被告76年次、高職畢、薪資所得約為2萬元至3萬元，100年度僅有薪資所得無財產等兩造之身分地位及經濟狀況（本院卷第116頁至第118頁），及原告受傷情形等一切情狀，認原告得請求之非財產上損害50,000元，核屬適當，逾此金額請求，不應准許。（三）綜上，原告得請求之金額合計為元。（計算式：4,370元+28,000元＋415元＋31,970元+50,000元=114,755元）（四）按保險人依本法規定給付之保險金，視為被保險人損害賠償金額之一部份，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查，本件原告既未因系爭事故受領汽車強制責任保險金，該部分自無庸審究，被告抗辯原告得請領強制保險後扣除云云，尚屬無據。七、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付損害賠償，並未定有給付期限，應於被告受催告履行而未履行，始發生遲延責任。經查，原告以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本係於102年7月11日合法寄存送達於被告戶籍所在之中正三路派出所，有送達證書1紙在卷可參（見本院101年度審交簡附民字第100號卷第8頁），依上開法律規定，被告應自起訴狀繕本寄存送達之日起經10日發生效力即102年7月21日起負遲延責任，則原告併請求被告自102年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法有據。八、綜上所述，原告本於民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、及第195條第1項前段之侵權行為法律關係，請求被告給付原告114,755元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。此外，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，原告勝訴部分核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又本件為刑事附帶民事訴訟之案件，無庸繳納裁判費，且於本院審理中亦無因訴之變更或追加而繳納裁判費之情事，故不為訴訟費用負擔之諭知，併此敘明。九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年7月30日民事第六庭法官朱慧真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月31日書記官顏宗貝附表一：┌───────────────────────────────┐│高雄市立大同醫院醫療費用收據│├─┬─────┬─────────┬─────────────┤│編│日期│項目│醫療費用（單位：元）││號││├───┬────┬────┤││││健保部│自負額│總計│││││分負擔│││├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│1│101.05.07│急診科│300│150│450│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│2│101.05.07│急診科證明書費│0│130│130│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│3│101.05.08│骨科一診│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│4│101.05.08│骨科一診證明書費│0│130│130│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│5│101.05.11│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│6│101.05.16│CT攝影室│0│80│80│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│7│101.05.18│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│8│101.05.21│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│9│101.05.21│腦神經外科證明書費│0│130│130│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│10│101.05.23│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│11│101.05.23│腦神經外科證明書費│0│200│200│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│12│101.06.02│精神科一診│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│13│101.06.02│精神科一診證明書費│0│100│100│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│14│101.06.05│精神科一診│0│80│80│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│15│101.06.05│精神科一診證明書費│0│100│100│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│16│101.06.06│腦神經外科│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│17│101.06.06│腦神經外科證明書費│0│100│100│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│18│101.06.13│復健科一診│240│80│320│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│19│101.06.20│復健科檢查室│0│80│80│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│20│102.11.18│共同檢查室證明書費│0│230│230│└─┴─────┴─────────┴───┴────┴────┘附表二：┌───────────────────────────────┐│成功濟世中醫診所醫療費用收據│├─┬─────┬─────────┬─────────────┤│編│日期│項目│醫療費用（單位：元）││號││├───┬────┬────┤││││健保部│自負額│總計│││││分負擔│││├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│1│101.07.17│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│2│101.08.10│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│3│101.09.03│門診掛號費│50│0│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│4│101.09.14│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│5│101.09.29│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│6│101.10.09│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│7│101.10.12│門診掛號費│50│0│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│8│101.11.16│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│9│101.11.27│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│10│101.12.31│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│11│102.01.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│12│102.02.18│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│13│102.03.07│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│14│102.03.27│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│15│102.04.13│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│16│102.05.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│17│102.06.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│18│102.07.06│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│19│102.09.07│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│20│102.11.15│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│21│103.02.28│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│22│103.03.13│門診掛號費│0│50│50│├─┼─────┼─────────┼───┼────┼────┤│23│103.03.20│門診掛號費│0│50│50│└─┴─────┴─────────┴───┴────┴────┘

拆屋還地等

(一)坐落高雄市鳳山區埤頂段0000-000、0000-000、0000-000地號土地係原告管理之國有土地，而同段1243-33地號土地則為高雄市政府鳳山區公所管理之國有土地（下稱系爭土地）。系爭土地暨其上門牌號碼為高雄市○○區○○○村0號、13號、19號房屋（下稱系爭4號、13號、19號房屋，合稱系爭房屋，另與系爭土地合稱系爭房地）係由原告管理之國有眷舍，各該眷舍為磚造建物、面積9坪，做為國軍有眷無舍官兵及其眷屬居住使用，均為高雄市鳳山區莒光三村之一部分（下稱莒光三村），而系爭4號、13號、19號房屋原依序各配住予被告庚○○之配偶李正楷（76年8月22日死亡，被告庚○○為承受權益人、現住人員為被告庚○○、寅○○）、卯○○（現住人員）、Ｂ○○（現住人員）居住。惟系爭房屋現況均為2層樓建物，面積均已超過9坪，顯然經過原眷戶增建為現有建物，而為原眷戶或原眷戶之繼承人占有使用。(二)嗣因國防部辦理高雄市大寮區莒光新村國軍老舊眷村改建作業，經莒光三村2/3以上原眷戶同意辦理眷村改建，國防部依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）規定，給予原眷戶即被告庚○○、寅○○、子○○、辰○○、己○○、壬○、癸○○、辛○○（下稱被告庚○○等8人）、卯○○、Ｂ○○輔助購宅權益，被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○均不同意配合改建，原告因而註銷渠等之原眷戶輔助購宅權益，渠等不服而提起行政訴訟並敗訴確定；另經多次協調，被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○均不願搬離，迄今仍占有使用系爭房屋。雖雙方就系爭房地成立使用借貸關係，然莒光三村既因辦理國軍老舊眷村改建並經國防部公告原眷戶搬遷，系爭土地即已自原作為眷村土地使用之用途變更為處分用地，因有原告不可預知之事由而需用借用物之情事，得依民法第472條第1款規定，對被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○終止系爭土地之使用借貸關係；又原眷戶李正楷（配住系爭4號房屋）已死亡，並有民法第472條第4款之事由，是以原告以起訴狀繕本、民事訴之追加暨補正狀繕本之送達對被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○為終止使用借貸之意思表示，因而被告已無使用系爭房地之正當權源，自應將系爭房地遷讓並返還予原告。(三)另系爭房屋無權占用系爭土地，以系爭房屋各占用土地面積之申報總地價之年息5%計算，系爭房屋占用系爭土地受有相當於土地租金之不當利益，而原告僅請求自本件第1次言辯論期日後之次月1日即105年6月1日起計算之不當得利，請求被告每月給付原告相當於租金之不當得利金額如下：（計算式：105年度申報地價新臺幣（下同）8300元/平方公尺×占用地積×年息5%÷12＝租金/月）：1.被告庚○○等8人計算式：8300×109.50×5%÷12=3787元/月。2.被告卯○○系爭1243-33地號土地為高雄市鳳山區公所管理，就此部分不當得利不予主張。故請求金額為：計算式：8300×（32.88+44.32）×5%÷12=2670元/月。3.被告Ｂ○○計算式：8300×（26.73+18.90+90.88+5.23+6.71+3.56）×5%÷12=5257元/月。(四)至系爭33地號土地雖為高雄市鳳山區公所管理之國有土地，然參酌最高法院50年度台抗字第166號裁定意旨，原告自可基於貸與人之地位請求借用人即被告卯○○返還其占用如附圖編號D所示範圍（即占用系爭33地號土地部分）之土地等語，為此，爰依民法第472條第1款、第4款、第767條第1項中段、第179條之規定，提起本件訴訟，並聲明如附表變更後聲明欄所載。

(一)系爭房屋為鋼筋水泥建造之雙併獨門獨院別墅，圍牆採水泥造空心牆，建物面積將級為10坪，上校級為9坪，圍牆內面積則自12坪至40坪不等，因原眷舍眷戶配住後不敷使用而自費增建，並非系爭房屋年久失修而自行重建或改建。又原告無非以國防部103年9月12日國政眷服字第1030011632號公告對被告為終止相關契約關係，然被告並未收受，自不生終止契約之效力，被告自無搬遷之義務。(二)原告要求被告選擇放棄承購改建住宅之原眷戶必須先行搬遷，始得領取全部輔助購宅款，且無先領取輔助購宅款再行搬遷之選項，此係違眷改條例第21條、眷改條例施行結則第19條第1項之規定，對經濟弱勢者保障欠週，違反立法者之意思，增加母法所無之限制，限縮原眷戶表達意願之選擇自由，而以此內容強行要求眷戶擇一選擇之情況下，勢將導致部分眷戶無適當選項可為勾選，以表達贊同改建之意願，自不得以此自始不合法之眷改規劃內容及所附莒光三村原眷戶改（遷）建申請書，調查眷戶是否同意改建之意願，做為原告認定同意改建眷戶已達2/3以上比例，基此，對原告對被告所作成之原處分，亦屬違法。(三)本件為軍宅配住具有社會福利性質，並非單純使用借貸關係，原告未予被告相關補償即要求被告搬遷房屋，顯係權利濫用；又原告依國軍老舊眷村改建注意事項第5條之2規定，逕行將被告認定為不同意改建戶，原告自應向被告詳加說明，然被告收到之眷改說明書卻無說明或引述辦理國軍老舊眷改注意事項之規定，且於說明會中亦未提出此部分內容，且未審核參與改建眷戶之資格，亦未註銷不合眷戶，顯係故意對被隱瞞重大資訊，其行徑顯有違誠信原則，而有權利濫用之情事。(四)另本件被告皆是經過國家准許配住之眷戶，實際上亦非不同意改建戶，而係原告對被告蓄意隱瞞重大資料，再以其內部規劃恣意將被告認定為不同意改建戶，原告所為顯屬權利濫用，原告應先妥善置被告之去處，而非僅願給予等同於違占戶之些許補償費，在被告無法妥善尋找安居之地之情形下即請求被告遷讓返還系爭房地，使用被告及其家屬無家可歸，自屬傷害被告之居住權。(五)綜上，本件原告請求被告返還系爭房地顯無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

損害賠償

(一)坐落高雄市鳳山區埤頂段0000-000、0000-000、0000-000地號土地係原告管理之國有土地，而同段1243-33地號土地則為高雄市政府鳳山區公所管理之國有土地（下稱系爭土地）。系爭土地暨其上門牌號碼為高雄市○○區○○○村0號、13號、19號房屋（下稱系爭4號、13號、19號房屋，合稱系爭房屋，另與系爭土地合稱系爭房地）係由原告管理之國有眷舍，各該眷舍為磚造建物、面積9坪，做為國軍有眷無舍官兵及其眷屬居住使用，均為高雄市鳳山區莒光三村之一部分（下稱莒光三村），而系爭4號、13號、19號房屋原依序各配住予被告庚○○之配偶李正楷（76年8月22日死亡，被告庚○○為承受權益人、現住人員為被告庚○○、寅○○）、卯○○（現住人員）、Ｂ○○（現住人員）居住。惟系爭房屋現況均為2層樓建物，面積均已超過9坪，顯然經過原眷戶增建為現有建物，而為原眷戶或原眷戶之繼承人占有使用。(二)嗣因國防部辦理高雄市大寮區莒光新村國軍老舊眷村改建作業，經莒光三村2/3以上原眷戶同意辦理眷村改建，國防部依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）規定，給予原眷戶即被告庚○○、寅○○、子○○、辰○○、己○○、壬○、癸○○、辛○○（下稱被告庚○○等8人）、卯○○、Ｂ○○輔助購宅權益，被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○均不同意配合改建，原告因而註銷渠等之原眷戶輔助購宅權益，渠等不服而提起行政訴訟並敗訴確定；另經多次協調，被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○均不願搬離，迄今仍占有使用系爭房屋。雖雙方就系爭房地成立使用借貸關係，然莒光三村既因辦理國軍老舊眷村改建並經國防部公告原眷戶搬遷，系爭土地即已自原作為眷村土地使用之用途變更為處分用地，因有原告不可預知之事由而需用借用物之情事，得依民法第472條第1款規定，對被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○終止系爭土地之使用借貸關係；又原眷戶李正楷（配住系爭4號房屋）已死亡，並有民法第472條第4款之事由，是以原告以起訴狀繕本、民事訴之追加暨補正狀繕本之送達對被告庚○○等8人、卯○○、Ｂ○○為終止使用借貸之意思表示，因而被告已無使用系爭房地之正當權源，自應將系爭房地遷讓並返還予原告。(三)另系爭房屋無權占用系爭土地，以系爭房屋各占用土地面積之申報總地價之年息5%計算，系爭房屋占用系爭土地受有相當於土地租金之不當利益，而原告僅請求自本件第1次言辯論期日後之次月1日即105年6月1日起計算之不當得利，請求被告每月給付原告相當於租金之不當得利金額如下：（計算式：105年度申報地價新臺幣（下同）8300元/平方公尺×占用地積×年息5%÷12＝租金/月）：1.被告庚○○等8人計算式：8300×109.50×5%÷12=3787元/月。2.被告卯○○系爭1243-33地號土地為高雄市鳳山區公所管理，就此部分不當得利不予主張。故請求金額為：計算式：8300×（32.88+44.32）×5%÷12=2670元/月。3.被告Ｂ○○計算式：8300×（26.73+18.90+90.88+5.23+6.71+3.56）×5%÷12=5257元/月。(四)至系爭33地號土地雖為高雄市鳳山區公所管理之國有土地，然參酌最高法院50年度台抗字第166號裁定意旨，原告自可基於貸與人之地位請求借用人即被告卯○○返還其占用如附圖編號D所示範圍（即占用系爭33地號土地部分）之土地等語，為此，爰依民法第472條第1款、第4款、第767條第1項中段、第179條之規定，提起本件訴訟，並聲明如附表變更後聲明欄所載。

(一)系爭房屋為鋼筋水泥建造之雙併獨門獨院別墅，圍牆採水泥造空心牆，建物面積將級為10坪，上校級為9坪，圍牆內面積則自12坪至40坪不等，因原眷舍眷戶配住後不敷使用而自費增建，並非系爭房屋年久失修而自行重建或改建。又原告無非以國防部103年9月12日國政眷服字第1030011632號公告對被告為終止相關契約關係，然被告並未收受，自不生終止契約之效力，被告自無搬遷之義務。(二)原告要求被告選擇放棄承購改建住宅之原眷戶必須先行搬遷，始得領取全部輔助購宅款，且無先領取輔助購宅款再行搬遷之選項，此係違眷改條例第21條、眷改條例施行結則第19條第1項之規定，對經濟弱勢者保障欠週，違反立法者之意思，增加母法所無之限制，限縮原眷戶表達意願之選擇自由，而以此內容強行要求眷戶擇一選擇之情況下，勢將導致部分眷戶無適當選項可為勾選，以表達贊同改建之意願，自不得以此自始不合法之眷改規劃內容及所附莒光三村原眷戶改（遷）建申請書，調查眷戶是否同意改建之意願，做為原告認定同意改建眷戶已達2/3以上比例，基此，對原告對被告所作成之原處分，亦屬違法。(三)本件為軍宅配住具有社會福利性質，並非單純使用借貸關係，原告未予被告相關補償即要求被告搬遷房屋，顯係權利濫用；又原告依國軍老舊眷村改建注意事項第5條之2規定，逕行將被告認定為不同意改建戶，原告自應向被告詳加說明，然被告收到之眷改說明書卻無說明或引述辦理國軍老舊眷改注意事項之規定，且於說明會中亦未提出此部分內容，且未審核參與改建眷戶之資格，亦未註銷不合眷戶，顯係故意對被隱瞞重大資訊，其行徑顯有違誠信原則，而有權利濫用之情事。(四)另本件被告皆是經過國家准許配住之眷戶，實際上亦非不同意改建戶，而係原告對被告蓄意隱瞞重大資料，再以其內部規劃恣意將被告認定為不同意改建戶，原告所為顯屬權利濫用，原告應先妥善置被告之去處，而非僅願給予等同於違占戶之些許補償費，在被告無法妥善尋找安居之地之情形下即請求被告遷讓返還系爭房地，使用被告及其家屬無家可歸，自屬傷害被告之居住權。(五)綜上，本件原告請求被告返還系爭房地顯無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

返還不當得利

原告為被繼承人陳徐貴金之子，被告為陳徐貴金之弟即訴外人徐香信之子。陳徐貴金於民國91年3月18日以買賣原因，將名下所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地及其上同區段180建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路000號，下與前揭土地合稱系爭不動產）之所有權移轉登記予被告，陳徐貴金旋於同年6月18日死亡，而被告復於94年11月10日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記予訴外人龔士哲。然陳徐貴金生前罹患精神方面疾病，於91年3月18日移轉系爭不動產所有權予被告時，已呈無意識或精神錯亂之狀態，無從為有效之法律行為，故陳徐貴金與被告間就系爭不動產之買賣債權行為與移轉所有權之物權行為，均屬無效。再者，系爭不動產僅有移轉登記時所需填載之買賣所有權移轉契約書（即俗稱之公契，下稱系爭公契），系爭公契尚非屬買賣之債權行為，僅屬民法第758條規範之物權行為要式性範疇，而陳徐貴金未再與被告簽訂私契，可見陳徐貴金與被告間就系爭不動產之買賣債權行為不存在。因此，被告於91年3月18日以買賣為原因取得系爭不動產所有權，係屬無法律上原因之不當得利，被告嗣將系爭不動產出售予龔士哲所得之買賣價金，即屬本於系爭不動產所有權利益更有所取得者，亦屬不當得利，被告依民法第179條、第181條規定，應返還該等利益予陳徐貴金。而依系爭公契所載買賣總價金新臺幣（下同）4,037,200元為最低金額，認被告所受不當得利至少10,000,000元，爰依不當得利法律關係提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被繼承人陳徐貴金為其姑姑，原告為陳徐貴金與前夫所生之長子，原告長年旅居美國、陳徐貴金之次子即訴外人吳嘉堅已由他人收養，而原告與吳嘉堅均久未與陳徐貴金聯繫，陳徐貴金在台亦無其他親人，故與其父即陳徐貴金之弟徐香信同住於旗山，由其等照料陳徐貴金。陳徐貴金與徐香信於90年10月間，在前開旗山住處談及出售系爭不動產予被告之事宜，並約定由被告負責處理陳徐貴金日後所有生活、養老及百年之事項，被告遂於徐香信之囑咐及陳徐貴金之允諾下，支付買賣價金共2,250,000元（下稱系爭款項）予原告，並於91年3月18日辦理系爭不動產之所有權移轉登記。嗣陳徐貴金於91年6月18日因病逝世，被告即依陳徐貴金生前指示之方式辦理後事，並依約由被告處理陳徐貴金身後相關祭祀事宜，可見被告取得系爭不動產係以買賣為原因，並非不當得利。又系爭不動產年久失修，且曾遭逢高雄大水災，被告於耗費金錢整修後，方於94年11月10日以6,300,000元之價格出售予龔士哲。此外，其與陳徐貴金買賣系爭不動產時，陳徐貴金並非無意識或精神錯亂，因此陳徐貴金與被告就系爭不動產之債權及物權行為均屬有效等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償債務

原告為被繼承人陳徐貴金之子，被告為陳徐貴金之弟即訴外人徐香信之子。陳徐貴金於民國91年3月18日以買賣原因，將名下所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地及其上同區段180建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路000號，下與前揭土地合稱系爭不動產）之所有權移轉登記予被告，陳徐貴金旋於同年6月18日死亡，而被告復於94年11月10日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記予訴外人龔士哲。然陳徐貴金生前罹患精神方面疾病，於91年3月18日移轉系爭不動產所有權予被告時，已呈無意識或精神錯亂之狀態，無從為有效之法律行為，故陳徐貴金與被告間就系爭不動產之買賣債權行為與移轉所有權之物權行為，均屬無效。再者，系爭不動產僅有移轉登記時所需填載之買賣所有權移轉契約書（即俗稱之公契，下稱系爭公契），系爭公契尚非屬買賣之債權行為，僅屬民法第758條規範之物權行為要式性範疇，而陳徐貴金未再與被告簽訂私契，可見陳徐貴金與被告間就系爭不動產之買賣債權行為不存在。因此，被告於91年3月18日以買賣為原因取得系爭不動產所有權，係屬無法律上原因之不當得利，被告嗣將系爭不動產出售予龔士哲所得之買賣價金，即屬本於系爭不動產所有權利益更有所取得者，亦屬不當得利，被告依民法第179條、第181條規定，應返還該等利益予陳徐貴金。而依系爭公契所載買賣總價金新臺幣（下同）4,037,200元為最低金額，認被告所受不當得利至少10,000,000元，爰依不當得利法律關係提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被繼承人陳徐貴金為其姑姑，原告為陳徐貴金與前夫所生之長子，原告長年旅居美國、陳徐貴金之次子即訴外人吳嘉堅已由他人收養，而原告與吳嘉堅均久未與陳徐貴金聯繫，陳徐貴金在台亦無其他親人，故與其父即陳徐貴金之弟徐香信同住於旗山，由其等照料陳徐貴金。陳徐貴金與徐香信於90年10月間，在前開旗山住處談及出售系爭不動產予被告之事宜，並約定由被告負責處理陳徐貴金日後所有生活、養老及百年之事項，被告遂於徐香信之囑咐及陳徐貴金之允諾下，支付買賣價金共2,250,000元（下稱系爭款項）予原告，並於91年3月18日辦理系爭不動產之所有權移轉登記。嗣陳徐貴金於91年6月18日因病逝世，被告即依陳徐貴金生前指示之方式辦理後事，並依約由被告處理陳徐貴金身後相關祭祀事宜，可見被告取得系爭不動產係以買賣為原因，並非不當得利。又系爭不動產年久失修，且曾遭逢高雄大水災，被告於耗費金錢整修後，方於94年11月10日以6,300,000元之價格出售予龔士哲。此外，其與陳徐貴金買賣系爭不動產時，陳徐貴金並非無意識或精神錯亂，因此陳徐貴金與被告就系爭不動產之債權及物權行為均屬有效等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國101年11月27日12時15分許，駕駛車號00-0000號自小客車(下稱系爭汽車)，沿高雄市三民區大順路外側車道由北往南方向行駛，行經該路419號前時，適逢原告騎乘車號000-000號輕型機車(下稱系爭機車)同向行駛於前，而被告並無不能注意之情事，竟疏未注意依道路交通安全規則第94條第3項規定，注意車前狀況及保持兩車併行之安全間隔並隨時採取必要安全措施，即貿然超越前方之系爭機車，致系爭汽車右側車身與系爭機車左側車身擦擊，原告因而人車倒地，受有腦外傷併硬腦膜下出血、左手第五掌掌骨及第四指骨折等傷害(下稱系爭傷害)，並領有重度殘障證明，且因此支出醫療費用新臺幣(下同)69,702元、醫療用品費用26,271元、停車費765元及看護費用391,748元；又原告因系爭傷害致永久無法自理生活，將來需支出之看護費用為1,889,178元(即以每年平均支出之看護費用212,952元及尚有平均餘命10.89年計算將來須支出之看護金額)。而原告因被告之過失駕駛行為致重度殘障，精神上遭受極大之痛苦，並請求非財產上之損害250萬元。為此爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告4,877,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

交通事故之發生必然雙方均有責任，除非原告係靜止未動而遭撞，否則自不得全歸責於被告。況原告為高中畢業，理應知悉其騎乘機車應行駛於機車專用道，且由相關事證照片可知原告遭其所騎乘之機車壓住，又機車前段地面刮痕清晰可見，倘原告卻係遭被告碰撞，則以地面刮痕起始點至原告被壓住地點距離甚長判斷，原告應翻滾而人車分離，無由遭騎乘之機車壓住。又本件車禍事故之刑事案件中，並未見被告超車之事證，刑事判決認定被告超車未保持距離，實非正確，應根據事證照片多加研判重啟調查，並由第三公證單位重新鑑定，且原告所患之失智症並非因本件車禍事故所肇致等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

遷讓房屋等

被告於民國101年11月27日12時15分許，駕駛車號00-0000號自小客車(下稱系爭汽車)，沿高雄市三民區大順路外側車道由北往南方向行駛，行經該路419號前時，適逢原告騎乘車號000-000號輕型機車(下稱系爭機車)同向行駛於前，而被告並無不能注意之情事，竟疏未注意依道路交通安全規則第94條第3項規定，注意車前狀況及保持兩車併行之安全間隔並隨時採取必要安全措施，即貿然超越前方之系爭機車，致系爭汽車右側車身與系爭機車左側車身擦擊，原告因而人車倒地，受有腦外傷併硬腦膜下出血、左手第五掌掌骨及第四指骨折等傷害(下稱系爭傷害)，並領有重度殘障證明，且因此支出醫療費用新臺幣(下同)69,702元、醫療用品費用26,271元、停車費765元及看護費用391,748元；又原告因系爭傷害致永久無法自理生活，將來需支出之看護費用為1,889,178元(即以每年平均支出之看護費用212,952元及尚有平均餘命10.89年計算將來須支出之看護金額)。而原告因被告之過失駕駛行為致重度殘障，精神上遭受極大之痛苦，並請求非財產上之損害250萬元。為此爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告4,877,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

交通事故之發生必然雙方均有責任，除非原告係靜止未動而遭撞，否則自不得全歸責於被告。況原告為高中畢業，理應知悉其騎乘機車應行駛於機車專用道，且由相關事證照片可知原告遭其所騎乘之機車壓住，又機車前段地面刮痕清晰可見，倘原告卻係遭被告碰撞，則以地面刮痕起始點至原告被壓住地點距離甚長判斷，原告應翻滾而人車分離，無由遭騎乘之機車壓住。又本件車禍事故之刑事案件中，並未見被告超車之事證，刑事判決認定被告超車未保持距離，實非正確，應根據事證照片多加研判重啟調查，並由第三公證單位重新鑑定，且原告所患之失智症並非因本件車禍事故所肇致等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

返還不當得利

被告於民國101年11月27日12時15分許，駕駛車號00-0000號自小客車(下稱系爭汽車)，沿高雄市三民區大順路外側車道由北往南方向行駛，行經該路419號前時，適逢原告騎乘車號000-000號輕型機車(下稱系爭機車)同向行駛於前，而被告並無不能注意之情事，竟疏未注意依道路交通安全規則第94條第3項規定，注意車前狀況及保持兩車併行之安全間隔並隨時採取必要安全措施，即貿然超越前方之系爭機車，致系爭汽車右側車身與系爭機車左側車身擦擊，原告因而人車倒地，受有腦外傷併硬腦膜下出血、左手第五掌掌骨及第四指骨折等傷害(下稱系爭傷害)，並領有重度殘障證明，且因此支出醫療費用新臺幣(下同)69,702元、醫療用品費用26,271元、停車費765元及看護費用391,748元；又原告因系爭傷害致永久無法自理生活，將來需支出之看護費用為1,889,178元(即以每年平均支出之看護費用212,952元及尚有平均餘命10.89年計算將來須支出之看護金額)。而原告因被告之過失駕駛行為致重度殘障，精神上遭受極大之痛苦，並請求非財產上之損害250萬元。為此爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告4,877,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

交通事故之發生必然雙方均有責任，除非原告係靜止未動而遭撞，否則自不得全歸責於被告。況原告為高中畢業，理應知悉其騎乘機車應行駛於機車專用道，且由相關事證照片可知原告遭其所騎乘之機車壓住，又機車前段地面刮痕清晰可見，倘原告卻係遭被告碰撞，則以地面刮痕起始點至原告被壓住地點距離甚長判斷，原告應翻滾而人車分離，無由遭騎乘之機車壓住。又本件車禍事故之刑事案件中，並未見被告超車之事證，刑事判決認定被告超車未保持距離，實非正確，應根據事證照片多加研判重啟調查，並由第三公證單位重新鑑定，且原告所患之失智症並非因本件車禍事故所肇致等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

清償借款

被告劉淑慧於民國103年12月10日，邀同被告吳岳儒為一般保證人，向原告借款新台幣（下同）270萬元，借款期間自103年12月17日起至118年12月17日，利息按週年利率2.27%機動計算，按月分期清償本息，倘未依約履行，全部債務視為到期，逾期6個月以內者應按上開約定利率10％，逾期超過6個月部分則按上開約定利率20％加計違約金。後劉淑慧自108年1月17日起即未依約清償，依約債務視為全部到期，現被告尚積欠本金2,057,390元，及如主文所示之利息、違約金，爰依兩造間消費借貸契約、保證之法律關係提起本訴。聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別定有明文。五、經查：本件原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之借據、約定書、個別商議條款、簡易資料查詢、交易明細查詢、放款利率查詢為證（本院卷第4頁至第10頁）。而被告經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，認原告之主張應為真實。從而，原告依消費借貸及保證之法律關係，請求劉淑慧給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，並請求吳岳儒於就劉淑慧之財產為強制執行而無效果時，負清償之責，為有理由，應予准許。六、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費21,394元，應由被告負擔。七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國108年5月22日民事第二庭法官楊國祥以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年5月22日書記官林雯琪

交通事故之發生必然雙方均有責任，除非原告係靜止未動而遭撞，否則自不得全歸責於被告。況原告為高中畢業，理應知悉其騎乘機車應行駛於機車專用道，且由相關事證照片可知原告遭其所騎乘之機車壓住，又機車前段地面刮痕清晰可見，倘原告卻係遭被告碰撞，則以地面刮痕起始點至原告被壓住地點距離甚長判斷，原告應翻滾而人車分離，無由遭騎乘之機車壓住。又本件車禍事故之刑事案件中，並未見被告超車之事證，刑事判決認定被告超車未保持距離，實非正確，應根據事證照片多加研判重啟調查，並由第三公證單位重新鑑定，且原告所患之失智症並非因本件車禍事故所肇致等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

清償借款

被告有Ｏ企業有限公司（下稱有Ｏ公司）邀同被告陳ＯＯ、何ＯＯ為連帶保證人，於民國100年1月28日向伊借款新臺幣（下同）6,000,000元，借款期間自100年1月28日起至105年1月28日止，利息按週年利率4.96計算，並按月攤還本息，惟嗣後有Ｏ公司簽發以伊為付款人之支票陸續於101年10月31日至同年11月15日間退票，經伊催造後迄今倒未獲清償，依兩造間之約定，前開借款債務已視為全部債務到期。被告自應償還日起，按上開利率加付遲延利息，另自應償還之日起6個月內，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金。被告有Ｏ公司尚積欠本金3,235,390元，及自101年11月15日起之利息及違約金，而被告陳ＯＯ、何ＯＯ均為上開借款之連帶保證人，依法自應負連帶清償之責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。三、被告有Ｏ公司及陳ＯＯ辯稱：原告請求之金額、利息起算日及利率，均無意見，彼等曾請求原告同意分期清償，但無結果等語；被告何ＯＯ則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為同法第739條及第740條所明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，有最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參酌。五、本件原告主張被告有Ｏ公司邀同被告陳ＯＯ、何ＯＯ為連帶保證人向其借款而未依約清償之事實，業據其提出借據、授信契約書、授信動撥申請書兼借款憑證、帳號查詢資料、放款利率歷史資料表及支票存款戶往來資料查詢單為證。本院依上開借款資料所載連帶保證、借款金額、清償期限、利息及違約金之約定等情事為審核結果，確與原告所述之事實相符，且為被告有Ｏ企業及陳ＯＯ所不爭塑。又被告何ＯＯ於相當時期受合法通知後，均未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，已視同自認，則原告主張之事實，應可認為真實。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費33,076元，應由被告連帶負擔。七、據上結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。中華民國102年1月25日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年1月25日書記官王珮樺

交通事故之發生必然雙方均有責任，除非原告係靜止未動而遭撞，否則自不得全歸責於被告。況原告為高中畢業，理應知悉其騎乘機車應行駛於機車專用道，且由相關事證照片可知原告遭其所騎乘之機車壓住，又機車前段地面刮痕清晰可見，倘原告卻係遭被告碰撞，則以地面刮痕起始點至原告被壓住地點距離甚長判斷，原告應翻滾而人車分離，無由遭騎乘之機車壓住。又本件車禍事故之刑事案件中，並未見被告超車之事證，刑事判決認定被告超車未保持距離，實非正確，應根據事證照片多加研判重啟調查，並由第三公證單位重新鑑定，且原告所患之失智症並非因本件車禍事故所肇致等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

所有權移轉登記

坐落高雄市杉林區新庄段197-26、183、183-2、183-3地號等4筆土地（下合稱系爭4筆土地），由訴外人劉炳輝基於繼承關係取得所有權，嗣於民國84年8月16日，劉炳輝與伊達成系爭4筆土地之買賣合意，由伊之子劉玉期為代理人與劉炳輝簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），伊給付買賣價金新臺幣（下同）36萬元後，劉炳輝未辦理所有權移轉登記，嗣劉炳輝於94年4月26日死亡，伊及被告均為其繼承人，被告明知且承認系爭買賣契約確實存在，惟不願配合辦理繼承登記及所有權移轉登記，為此爰依系爭買賣契約之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告趙劉菊江、劉清英、劉榮華、劉秀芝（即劉榮妹）、陳劉榮金，應協同原告就被繼承人劉炳輝所遺坐落高雄市○○區○○段000000000地號（面積24平方公尺，權利範圍公同共有1分之1），0000-0000地號（面積894平方公尺，權利範圍公同共有1分之1），0000-0000地號（面積62平方公尺，權利範圍公同共有2分之1），0000-0000地號（面積50平方公尺，權利範圍公同共有1分之1）土地四筆辦理繼承登記後，協同原告辦理上開土地所有權移轉登記予原告；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告劉清英、劉榮華、劉秀芝（即劉榮妹）及陳劉榮金（下稱被告劉清英等）則以：系爭4筆土地原為兩造之父劉景登所有，嗣劉景登於83年9月29日死亡，由劉炳輝、劉榮華、劉清英及原告共同繼承，並於84年5月29日就系爭4筆土地辦理繼承登記，登記為公同共有，迄今未完成遺產分割，因此系爭4筆土地仍為公同共有狀態。原告雖主張與劉炳輝訂立系爭買賣契約，惟伊否認系爭買賣契約之真正；退步言，縱劉炳輝有簽立系爭買賣契約，但該契約效力應僅及於契約當事人即「劉炳輝與劉玉期」之間，對其他共有人不生效力，原告無從要求其他共有人履約；況且，劉炳輝簽立系爭買賣契約，未得全體公同共有人之同意，劉炳輝為無權處分；此外，系爭買賣契約係於84年8月16日簽立，距今已逾15年請求權時效，伊亦否認知悉及曾承認有系爭買賣契約書及交付36萬之情事等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。四、被告趙劉菊江未於言詞辯論期日到庭，亦未曾以書狀作何答辯或陳述。五、本院得心證之理由：原告主張曾與劉炳輝達成購買系爭4筆土地之合意，並於84年8月16日簽立系爭買賣契約，請求劉炳輝之繼承人協同辦理繼承登記，並履行系爭買賣契約，而為被告劉清英等否認系爭買賣契約之真正，並以前詞置辯，是本件爭點應為：系爭買賣契約是否為真？若是，原告請求被告履約，有無理由？1.按土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利，土地法第73條第1項定有明文。又按依民法第1151條規定：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。至於土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求，最高法院69年台上字第1166號判例要旨參照。查原告主張兩造均為被繼承人劉炳輝之繼承人，迄今尚未辦理繼承登記，故請求被告協同就被繼承人劉炳輝之遺產辦理繼承登記，然原告既為劉炳輝之繼承人，依前揭條文規定及判例要旨，原告本得單獨聲請為繼承登記，將劉炳輝之遺產登記為公同共有，無以訴訟請求其他繼承人協同辦理之必要，是以，原告訴請被告就劉炳輝之遺產協同辦理繼承登記為公同共有，要難准許。2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張劉炳輝曾簽立系爭買賣契約，為被告所否認，依上開規定，原告即應就系爭買賣契約上劉炳輝之簽名係真正此一對其有利之事實，負舉證之責。經查，原告雖主張劉炳輝於84年8月16日與其達成系爭4筆土地之買賣合意，並由伊之子劉玉期為代理人與劉炳輝簽立系爭買賣契約云云，惟關於系爭買賣契約上劉炳輝之簽名係屬真正乙點，經證人即原告之子劉玉銀雖於本院準備程序期日到庭證述：伊之前不知道系爭買賣契約存在，3個月前伊父親才拿給伊看，但伊於2年前聽父母說過伊父親曾向劉炳輝買地之事，並曾於劉炳輝過世半年後，打電話找被告說伊父親向劉炳輝購買之土地要辦過戶，向其等要印鑑證明辦理土地過戶登記，後來只有劉榮華沒有給，但伊拿印鑑證明時沒有出示系爭買賣契約給被告看等語（本院卷第137-139頁），然證人劉玉銀僅證述其於2年前知悉原告向劉炳輝購地之事，且其並未目睹系爭買賣契約簽立之情形，故證人劉玉銀之前揭證詞，亦不足證明系爭買賣契約上劉炳輝簽名之真正；且原告亦具狀表示協助簽立系爭買賣契約之代書因時間已久不復記憶，不願到庭作證等語（本院卷第112頁），此外，原告復未提出其他積極證據證明系爭買賣契約確由劉炳輝簽立（本院卷第140頁），故原告主張系爭買賣契約係真正云云，尚難憑採。3.至於原告另提出菸葉乾燥室轉讓書1份（本院卷第162頁），主張該轉讓契約書之標的亦包含系爭4筆土地云云，惟參諸該份轉讓契約書之內容，僅記載劉炳輝同意放棄位於高雄市○○區○○村○○路○巷00號菸葉乾燥室之產權，由原告單獨取得，另由原告補償劉炳輝7萬元等語，均未見關於系爭4筆土地之相關記載，是原告主張上開轉讓書之轉讓標的亦包含系爭4筆土地云云，亦不足採。4.從而，原告既未證明系爭買賣契約為真，則其據系爭買賣契約請求被告協同辦理系爭4筆土地之所有權移轉登記，即屬無據。六、綜上所述，原告依系爭買賣契約之法律關係，請求被告偕同辦理系爭4筆土地之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。另按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。查原告起訴請求被告就系爭4筆土地辦理所有權移轉登記，旨在求命被告為一定之意思表示，依上開規定，待判決確定後，即視為被告已為意思表示，故其就此類請求聲請法院宣告假執行，於法不合。況且，本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，故原告所為假執行之聲請，應予駁回，附此敘明。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年7月17日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官吳芝瑛法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年7月20日書記官李聖章

交通事故之發生必然雙方均有責任，除非原告係靜止未動而遭撞，否則自不得全歸責於被告。況原告為高中畢業，理應知悉其騎乘機車應行駛於機車專用道，且由相關事證照片可知原告遭其所騎乘之機車壓住，又機車前段地面刮痕清晰可見，倘原告卻係遭被告碰撞，則以地面刮痕起始點至原告被壓住地點距離甚長判斷，原告應翻滾而人車分離，無由遭騎乘之機車壓住。又本件車禍事故之刑事案件中，並未見被告超車之事證，刑事判決認定被告超車未保持距離，實非正確，應根據事證照片多加研判重啟調查，並由第三公證單位重新鑑定，且原告所患之失智症並非因本件車禍事故所肇致等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

給付股利

原告陳佳德、陳楊由、陳勇全、陳相賓、高意雯、陳美吟均為被告鼓山工業股份有限公司之股東，持有股數如附表所示，被告每年均有分配股利與股東，並由被告依法向稅捐機關申報分配股利及可扣抵稅額，並代原告申報綜合所得稅。惟被告於民國95年、97年、98年度，僅實際給付原告新台幣（下同）300萬元、50萬元、20萬元之股利，卻向稅捐機關申報發放如附表所示之股利，顯見被告未將股利全數發放與原告，原告自得請求被告給付股利差額，為此，爰本於股東之盈餘分派請求權提起本訴，並聲明請求：(一)被告應給付原告各如附表「請求金額合計」欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保聲請准予宣告假執行。

原告於95、97、98年度所實際領取之股利，雖未達向稅捐機關申報之發放股利金額，惟被告係一家族企業，乃訴外人陳壽山草創，再由陳壽山之2位胞弟即訴外人陳福海及陳振峰入股合作經營，現由該三兄弟之後代承繼經營，並由該三房系各派一位代表即陳洸華、陳岳坊（陳福海之子）、陳佳德（陳振峰之子）決定被告股利分配等事宜，且該股利分配並非每年發放，係依公司營運需要及獲利情形，採截長補短方式決定發放數額，非必與營利事業申報股利數額相同。事實上自91年迄98年間實際發放股利總額已超過各房系股東應申報資料所得受分配之金額，故被告並無未發放股利與原告之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

確認租金債權不存在等

原告於民國98年8月6日向被告承租坐落高雄市○○區○○段0○段000○0○00地號（面積合計197.9平方公尺）土地，及門牌號碼高雄市○○區○○○路0○0○0號房屋（面積335.67平方公尺，下稱系爭房地），雙方約定每月租金新臺幣（下同）22萬2,305元，租期自98年9月5日起至103年12月31日止（下稱系爭租約）；租約第2條第1項約定，自98年8月6日起30日內為製作（下稱整修）期間，無庸給付租金。又原告於98年8月24日整修完畢，翌日向被告申請退還整修保證金。嗣系爭房地於98年8月31日發生大火（下稱系爭火災）致房屋部分滅失，而被告未依催告整修，又與鐵路警察局阻止原告入內整修，原告乃向被告請求減少租金，惟為其所拒，遂發函解除契約，並前依民法第435條等規定對被告提起調整租金等訴，嗣經本院前以99年度訴字第551號判決系爭房地自98年11月5日起調整每月租金為13萬8,237元確定（下稱前案）。而系爭火災既經鑑定屬不可歸責雙方當事人所致，被告又未依債之本旨交付房地，原告並至99年10月22日始得入內使用，故租金雖經前案酌減如上，然因原告既未使用房地亦無營業，自得依民法第266條規定，主張免為對待給付此期間之租金。惟被告竟發函催告給付此部分租金，致原告法律上地位陷於不安，故有提起確認訴訟之利益。又被告於103年12月31日租期屆至前，竟以其為配合國家鐵路地下化工程施工為由，依系爭租約第14條期前終止租約，致原告需繳納火災期間未使用房地之租金及滯納金，造成極大不公平，為此，爰依民事訴訟法第247條、第266條、第227條之2、第435條等規定提起本訴，並聲明：確認被告對原告自98年11月5日起至99年10月21日止，每月13萬8,237元租金債權不存在（原告前併請求(一)確認被告對原告98年8月24日起至98年9月4日止之使用費債權不存在。(二)確認被告對原告自98年9月5日起至同年11月4日止，每月22萬2,305元租金債權不存在。(三)被告應給付原告6萬元及法定遲延利息部分，業經本院前以100年度訴字第427號判決原告(一)、(三)勝訴、(二)部分於逾每月13萬8,237元租金債權不存在部分勝訴，其餘之訴駁回，嗣原告就駁回其餘之訴之不利部分提起上訴，被告就(三)之不利部分提起附帶上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度上字第151號判決上訴駁回，並對被告所為附帶上訴為勝訴判決確定，而此部分並非本件審理範圍，本件僅就原告原訴之聲明第3項即上開聲明部分，前經本院以起訴不合法裁定駁回，嗣經臺灣高等法院高雄分院廢棄原裁定，發回更為裁判部分為審理）。

系爭房地自兩造辦理租約公證之日起，即交付原告整修，又由原告實際負責人曾泰源於火災後製作談話筆錄中，陳稱整修工程於8月24日完工，8月27日有請工人至鐵皮屋頂補強頂孔部分以避免漏水，之後仍有一些零星小工程等語，並由原告於同月25日提出結構技師簽證之系爭地上物結構安全無虞證明，申請退還整修保證金20萬元，足見迄火災發生時房地均為原告占有中。而原告因疏未僱用晚班人員在現場看管，並配備泡沫滅火設備，曾泰源復疏未關閉電捲門，致不明人士侵入停車場內縱火肇生火災，顯未盡善良管理人之責，自有可歸責事由，應依民法第432條第2項、第226第1項規定，就其因此所受損害應負賠償責任，且不能請求免除或減免租金給付等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認通行權存在

伊前透過本院民事執行處拍賣程序而得標買受門牌號碼高雄市○○區○○○路000○0號未保存建物（下稱系爭建物），並於民國104年4月21日取得系爭建物之所有權，惟系爭建物為2層樓建物，除大門外別無其他出入口，且須仰賴被告共有之坐落高雄市○○區○○○段00○00○0地號土地（下分別稱系爭49地號土地、系爭49之1地號土地，合稱系爭土地）而對外連接至高雄市大寮區鳳林二路，此外別無他法，是系爭建物之現況確屬與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用，伊就系爭49地號土地如附圖所示B1部分、系爭49之1地號土地如附圖所示B2部分應有通行權存在，且此部分土地目前鋪設水泥，性質上屬可通行之道路，對被告而言，影響範圍非鉅，且對其等就系爭土地之使用亦無任何妨礙，伊主張之通行方式應為對周圍地損害與變動最小之方式，伊乃多次就此與被告協調，然被告非但不予理會，還多次放話絕對不讓原告通行，復於104年7月間擅自以鐵板將系爭房屋大門封死，則原告既否認伊之通行權，伊提起本件訴訟應有即受確認判決之法律上利益，為此爰依民法第800條之1、第787條第1項之規定提起本訴等語。並聲明：確認原告就被告共有之系爭49地號土地如附圖所示B1部分、系爭49之1地號土地如附圖所示B2部分土地具通行權存在。

系爭建物乃坐落於伊等共有之系爭49地號土地，伊等並未阻擋原告出入，原告通行並無受侵害之危險，是原告提起本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益。其次，原告並未取得系爭建物所坐落土地之土地所有權，就所坐落之土地並無合法占用權源，系爭建物又屬違章建築，而非合法之利益，應不得主張通行權，況系爭建物拍賣之際即有於拍賣公告上載明將來有遭拆除之虞，原告預見此危險，卻仍低價買受系爭建物，再提起確認訴訟，意圖犧牲伊等土地所有權以換取其個人獲得對外通行之永久便利，應非民法相鄰關係之立法本旨而無保護之必要。此外，原告請求確認通行權之範圍為20.72平方公尺，已明顯超過一般人員通行所需之範圍即如附圖所示C1、C2部分土地合計4.39平方公尺，而袋地通行權本無使原告得駕駛車輛通過或停放車輛於伊等土地之目的，是原告主張確認通行權範圍顯然非損害最小之方式，法院即應直接駁回其訴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

拆屋還地

坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（面積21㎡，下稱系爭土地）為原告所有，詎被告未得原告同意，亦無任何合法權源，越界無權占用系爭土地之一部，搭建建物使用，被告所為已有礙於原告所有權之行使。為此，爰依民法第767條規定，請求被告拆屋還地等語。並聲明：被告應將占用系爭土地上如附圖所示編號A、B部分之地上物（面積共8㎡）拆除，並將所占用之土地返還原告。

原告於民國66年間與建商瑞麟營造有限公司（下稱瑞麟公司）共同在其所有之高雄市○○區○○段000○000○地號土地共同建造約65間房屋出售，被告所有門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）即為當初原告所建造之上開房屋之一，系爭土地（重測前為高雄市○○區○○段000000地號）則係原告於蓋屋完成時留供做為巷道使用者，被告則於94年3月間向訴外人陳來興買受系爭房屋。而系爭房屋興建完成迄今，被告及前手均未曾改變建物，縱有越界占用系爭土地，亦係原告自己建屋起造同意系爭房屋所有權人無償占用，原告自不得於36年後復請求拆屋還地。況系爭房屋除通行系爭土地外，並無適當道路可對外聯繫，被告亦得主張袋地通行。又系爭房屋僅占用系爭土地如附圖所示約8㎡，原告請求被告拆屋還地，自己所得利益甚微，被告損害卻甚大，顯屬權利濫用等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

代位分割遺產

被告楊志平前向原告借款並出具本票以供擔保，因屆期未清償，經原告聲請面額合計新臺幣（下同）38萬5000元之本票7張之本票裁定獲准，並於執行無效果後取得債權憑證。而被告以應繼分各1/3所繼承之被繼承人楊彰（民國100年6月20日歿）遺留之附表一編號1之土地（下稱系爭土地），尚未辦理繼承登記，另被告就系爭土地及附表一編號2之未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）均未辦理分割，致原告無從執行拍賣程序，妨礙原告對被告楊志平財產之執行，被告等迄今既未達成分割協議等語，爰依據代位及繼承關係，聲明：㈠被告應就系爭土地辦理繼承登記。㈡請求分割系爭土地及建物，並按被告應繼分比例每人各1/3分割。三、被告楊鳳美、楊志明則以：原告所提之本院94年度執字第21996號債權憑證，為104年4月24日所補發，可見原告已逾5年未行使權利，依票據法第22條第1項、民法第128條前段、第137條第3項、第144條第1項之規定，原告對於被告楊志平之請求權已罹於消滅，原告持該債權憑證代位請求分割遺產，於法無據。又繼承人可依其應繼分估算出潛在之應有部分換價，原告提起本訴，牽連其他被告，欠缺權利保護必要等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告楊志平受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。四、兩造不爭執事項：㈠被告以應繼分各1/3所繼承之被繼承人楊彰（100年6月20日歿）遺留之系爭土地及其上之系爭建物，尚未辦理繼承登記。㈡被告楊志平前向原告借款並出具本票以供擔保，因屆期未清償，經原告聲請面額合計38萬5000元之本票7張之本票裁定獲准，並於執行無效果後取得債權憑證。㈢原告於94年4月28日執本院89年度司票字第8372號本票裁定聲請執行，經本院分案94年度執字第21996號，並於94年5月24日執行終結；原告又於99年4月9日執本院89年度司票字第8372號本票裁定聲請執行，經本院分案99年度司執字第4182號執行事件，於99年4月17日以執行無效果終結執行程序，並於99年5月10日通知原告；嗣原告於104年4月8日以楊志平無產財可供執行及補發債權憑證為由，聲請核發債權憑證，經本院於104年4月24日核發99年度司執字第4182號債權憑證（下稱系爭債權憑證）；原告復於109年5月19日執系爭債權憑證對被告楊志平聲請強制執行，經本院分案109司執字第45804號執行事件於109年6月17日執行終結並於109年7月6日通知原告；原告又於109年7月16日執系爭債權憑證對被告楊志平聲請執行，經本院以109年度司執字第72145號執行中。五、本件之爭點：㈠原告代位請求被告應就系爭土地辦理繼承登記，有無理由？㈡原告代位請求就系爭不動產准予分割，並按被告應繼分比例每人各1/3分割，有無理由？六、本院得心證之理由㈠原告代位請求被告應就系爭土地辦理繼承登記，有無理由？⒈按分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，未為繼承登記以前，不得分割共有物（最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議㈡、69年台上字第1012號判例意旨參照）。依土地法第73條第1項、土地登記規則第120條第1項規定，各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨申請為公同共有之繼承登記，倘繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承，即屬欠缺權利保護要件，不應准許（最高法院82年度台上字第1783號、88年度台上字第1053號裁判意旨參照）。除有符合「未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法」第1條規定，由執行法院因債權人之聲請，依強制執行法第11條第3項或第4項規定，以債務人費用，通知地政機關登記為債務人所有之情形外，債權人應先行或同時請求債務人就不動產辦理繼承登記，始得代位債務人訴請其他繼承人割遺產；倘債權人未先行或同時請求債務人就不動產辦理繼承登記，即逕代位債務人訴請其他繼承人分割遺產，自不應准許（最高法院69年台上字第1134號判例參照），又其他繼承人對債權人並無辦理繼承登記之義務，而債務人一人即得單獨為公同共有之繼承登記（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第8號研討結果參照）。⒉前述兩造不爭執事項㈠、㈡之事實，為兩造所不爭執（見本院訴字卷第125頁至第126頁），並有原告所提出之本院99司執字第4182號債權憑證、楊彰全國財產稅總歸戶財產查詢清單、戶籍謄本、繼承系統表（見高雄少家法院家調卷第54頁至第62頁）、本院依職權調取之房屋稅籍證明書及稅籍紀錄表、土地登記謄本及異動索引（見本院審訴卷第27頁至第37頁）、臺灣高雄少年及家事法院函（見本院審訴卷第51頁）可參，依上開規定及說明，原告於代位被代位人楊志平訴請被告楊鳳美、楊志明分割系爭土地之同時，請求被告楊志平就系爭土地辦理繼承登記，應有理由。至於原告主張代位被代位人楊志平訴請被告楊鳳美、楊志明就系爭土地共同辦理繼承登記部分，依上開說明，因被代位人楊志平一人即得單獨為系爭土地公同共有之繼承登記，被告楊鳳美、楊志明對原告並無辦理繼承登記之義務，是原告此部分之主張，並無理由。⒊被告楊鳳美、楊志明雖辯稱原告對於被告楊志平之請求權已罹於時效云云。經查，兩造不爭執事項㈢之事實，為兩造所不爭執（見本院訴字卷第126頁），為經本院調取上開卷宗核閱無誤，固堪認定，惟被告楊志平並未對於原告為時效抗辯，而本件原告訴請被告楊志平就系爭土地辦理繼承登記之訴訟，非屬被告楊志平與被告楊鳳美、楊志明2人間之必要共同訴訟之共同被告，並無民事訴訟法第56條之適用，被告楊鳳美、楊志明無從為被告楊志平對原告主張時效抗辯。㈡原告代位請求就系爭不動產准予分割，並按被告應繼分比例每人各1/3分割，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。且此項代位權行使之範圍，依同法第243條但書規定之旨趣推之，尚不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，皆得由債權人代位行使。次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，此觀諸同法第1151條、第1164條規定甚明。復按繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，而公同共有物分割之方法，依民法第830條第2項之規定，按分別共有物分割之規定即以原物分配或變賣分割為之。是以，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬於分割遺產方法之一，亦有最高法院82年度台上字第748號判決意旨可資參照。且裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束，惟應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等情事，以謀分割方法之公平適當。末按請求分割公同共有物之訴，訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，原應由同意分割之共有人起訴，並以反對分割之其他共有人全體為共同被告，當事人適格始無欠缺；惟債權人基於民法第242條規定，代位行使債務人之權利，自無再以被代位人（即債務人）為共同被告之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第12號研討結果、最高法院106年度台上字第214號、107年度台上字第92號判決、107年度台上字第314號、107年度台抗字第22號裁定意旨參照）。⒉前述兩造不爭執事項㈠、㈡之事實，應為事實，業如前述。被代位人楊志平為楊彰之繼承人，怠於行使分割遺產之權利，依上開規及說明，原告主張其為保全債權而代位被代位人楊志平請求被告楊鳳美、楊志明分割系爭土地，即非無據。又被代位人楊志平及被告楊鳳美、楊志明所繼承之系爭建物，雖為未保存登記建物，惟楊彰既為該建物之事實上處分權人，而上開3人為其繼承人，即得依繼承之規定，取得該建物之「事實上處分權」，此屬民法第831條規定之「所有權以外之財產權由數人共有或公同共有」情形，得成為法院裁判分割之客體，並與其他遺產一併予以分割，以免於遺產之清算有所遺漏（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第5號研討結果參照）。是原告代位訴請被代位人楊志平請求被告楊鳳美、楊志明應就系爭土地及建物，按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有，經本院斟酌系爭遺產之共有情形、經濟效用等，認為有理由，應予准許。⒊原告就代位請求分割系爭土地及建物之訴訟，雖列被告楊志平為共同被告，惟依上開規定及說明，原告基於民法第242條規定，代位行使被代位人楊志平之權利，自無再以被代位人楊志平為共同被告之餘地，是原告此部分之主張，應無理由。⒋被告楊鳳美、楊志明雖辯稱原告對於被告楊志平之請求權已罹於時效云云。經查，兩造不爭執事項㈢之事實，為兩造所不爭執（見本院訴字卷第126頁），並經本院調取上開卷宗核閱無誤，固堪認定，惟被告楊志平並未對於原告為時效抗辯，而原告代位被代位人楊志平訴請被告楊鳳美、楊志明分割系爭土地及建物之訴訟，並無以被代位人即被告楊志平為共同被告之餘地，業如前述，則遭原告誤列為共同被告之被代位人楊志平，與被告楊鳳美、楊志明2人間，就本件分割訴訟，非屬必要共同訴訟之共同被告關係，應無民事訴訟法第56條之適用，因此被告楊鳳美、楊志明尚無由為被告楊志平對原告主張時效抗辯。且債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三債務人固得以自己對於債務人之一切抗辯，對抗債權人；惟債權人行使代位權之目的，係為保全其債權，所保全者為債務人之責任債權。債權人代位行使之權利，既屬債務人對於第三債務人之權利，所得利益亦歸屬於債務人，自無許第三債務人代位債務人行使債務人對債權人所得主張之抗辯權，俾符代位權之規範目的（最高法院104年台上字第1406號民事判決意旨參照），準此，原告代位被代位人楊志平請求分割遺產係屬保全被代位人楊志平之責任債權行為，且所得利益歸屬於被代位人楊志平，被告楊鳳美、楊志明自不能代被告楊志平主張時效抗辯，藉以排除原告上揭代位權利。七、綜上所述，原告依民法第242條及1164條請求被告楊志平就系爭土地為繼承登記，及代位被代位人楊志平請求被告楊鳳美、楊志明就系爭土地及建物按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國110年5月7日民事第二庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國110年5月7日書記官陳玫燕　附表一：被繼承人楊彰之遺產┌──┬───┬───────────────────┬────────┐│編號│項目│坐落│權利內容與範圍│├──┼───┼───────────────────┼────────┤│1│土地│高雄市○○區○○段000000地號│所有權全部│├──┼───┼───────────────────┼────────┤│2│建物│門牌號碼：高雄市○○區○○○路000巷0號│事實上處分權全部││││（未保存登記建物）││└──┴───┴───────────────────┴────────┘　附表二：應繼分比例┌──┬─────┬─────┐│編號│姓名│應繼分比例│├──┼─────┼─────┤│1│楊志平│3分之1│├──┼─────┼─────┤│2│楊鳳美│3分之1│├──┼─────┼─────┤│3│楊志明│3分之1│└──┴─────┴─────┘

原告於民國66年間與建商瑞麟營造有限公司（下稱瑞麟公司）共同在其所有之高雄市○○區○○段000○000○地號土地共同建造約65間房屋出售，被告所有門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）即為當初原告所建造之上開房屋之一，系爭土地（重測前為高雄市○○區○○段000000地號）則係原告於蓋屋完成時留供做為巷道使用者，被告則於94年3月間向訴外人陳來興買受系爭房屋。而系爭房屋興建完成迄今，被告及前手均未曾改變建物，縱有越界占用系爭土地，亦係原告自己建屋起造同意系爭房屋所有權人無償占用，原告自不得於36年後復請求拆屋還地。況系爭房屋除通行系爭土地外，並無適當道路可對外聯繫，被告亦得主張袋地通行。又系爭房屋僅占用系爭土地如附圖所示約8㎡，原告請求被告拆屋還地，自己所得利益甚微，被告損害卻甚大，顯屬權利濫用等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還借款

㈠被告等之被繼承人蔡文榮於民國104年1月23日向原告借款新台幣（下同）200萬元（下稱系爭借款），並約定借款利息為月息1.5％(審訴卷第115頁)，原告匯款200萬元予蔡文榮，蔡文榮簽發本票（發票日104年1月23日、票面金額200萬元、票號TH0000000，下稱系爭本票）作為借款之擔保。㈡蔡文榮未依約清償借款而於109年2月26日死亡，被告等人為蔡文榮繼承人，原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告等於繼承蔡文榮之遺產範圍內返還系爭借款，並以起訴狀繕本之送達向被告等為催告返還，被告等雖辯稱蔡文榮於生前不定期清償云云，然蔡文榮所清償者均屬利息，並非本金。爰依民法第474條第1項、第478條、第1148條第2項及第1153條第2項規定提起本件訴訟。㈢系爭借款無書面契約，亦未約定還款期限，因原告已於109年5月19日補正起訴狀繕本予被告，可認已催告還款，依民法第478條規定已逾1個月以上之相當期限，自得請求被告返還借款(審訴卷第85頁)。㈣蔡文榮借款還款情況如下(詳如卷第41-45頁附表)：1.於103年9月11日向原告借款100萬元，之後於每月11日給付原告利息15,000元。2.蔡文榮另於104年1月23日向原告借款200萬元，之後蔡文榮每月初償還第一筆利息15,000元、月底償還第二筆利息30,000元。3.持續至104年7月13日蔡文榮又向原告借款100萬元，104年8月10日蔡文榮給付金額增至3萬元、月底另付另筆利息3萬元。4.104年9月8日蔡文榮給付103萬元予原告，包括月初利息3萬元及清償第一筆借款本金。5.蔡文榮於109年10月7日給付原告1,015,000元，可見利息降為15,000元，餘100萬元為償還104年7月13日之本金。6.本金借款僅剩200萬元，蔡文榮每月維持給付3萬元利息，直至107年1月底。7.其中105年1月25日因原告委託蔡文榮買茶葉，蔡文榮扣除後給付剩餘利息23,180元予原告。8.107年2月26日蔡文榮又向原告借款70萬元，原告請友人張海佳匯款70萬元予蔡文榮，累積積欠原告270萬元，蔡文榮自107年3月26日起又按月給付原告利息40,500元。9.至107年12月24日蔡文榮清償上開本金70萬元，之後利息又降為3萬元，並維持至108年12月蔡文榮過世為止。是蔡文榮尚欠原告200萬元無誤。聲明：㈠被告等應於繼承被繼承人蔡文榮之遺產範圍連帶給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願提供擔保，請准予以宣告假執行。

㈠蔡文榮向於104年1月23日向原告借款200萬元，原告已交付借款之之事實，被告不爭執(審訴卷第91頁正反面)。因蔡文榮借款時曾與原告約定如有清償能力時，會不定時清償，而蔡文榮分別於108年11月27日及108年12月25日各清償3萬元(審訴卷第107頁)，原告主張蔡文榮全未清償，並無理由等語。被告分別在104年4至7月各清償15,000元，104年9月8日清償本金103萬元，至104年9月止，已清償本金109萬元，之後每月仍清償3萬元不等金額，計算至109年1月30日止，除抵充利息外，餘則抵充本金，蔡文榮尚欠原告金額為152,120元(本院卷第25頁背面，計算如卷第27頁)。㈡被告就蔡文榮之遺產陳報遺產清冊，經聲請臺灣高雄少年及家事法院(下稱少家法院)109年司繼字第1336號裁定，公示催告期間為6個月，109年5月5日公告，至109年11月5日公示催告期間始屆滿(本院卷第25-31頁)。聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保准免假執行。

損害賠償

（一）民國101年11月原告如泰興業股份有限公司（下稱原告公司）與被告盟鑫金屬有限公司（下稱被告公司）簽訂訂單合約，前後共有3張訂單，被告公司之貨物需經過原告公司檢驗後始能出貨，又由於第1份訂單之產品有瑕疵而未能通過檢驗，致未能如期交貨，兩造間有爭執，雖原告公司表明其不因前面之訂單而牽扯其他之訂單，惟被告公司並不認同，並拒絕其他訂單之出貨與檢驗，造成原告之損失。（二）兩造所簽訂之訂單合約：1.雙方於101年11月6日簽定合約號碼Z000000000價款新臺幣（下同）1,928,000元合約（下稱12月訂單），約定雙方交貨期限為「11/30/2012之前或12/15/2012最遲」並約定付款方式為「100%國內即期信用狀（雙簽）」，原告公司並於101年11月7日開立國內不可撤銷即期信用狀，金額2,024,400元（含稅）支付12月訂單。2.雙方於101年11月23日簽定合約號碼Z000000000價款1,912,000元合約（下稱1月訂單），約定雙方交貨期限為「01/20/2013以前」並約定付款方式為「預付20%訂金，80%國內即期信用狀（雙簽），01/20/2013開立」，原告公司並於101年11月30日開立國內不可撤銷即期信用狀，金額2,007,600元（含稅）支付1月訂單。3.雙方於101年11月23日簽定合約號碼Z000000000價款2,892,000元合約（下稱2月訂單），約定雙方交貨期限為「02/08/2013以前」並約定付款方式為「預付20%訂金，80%國內即期信用狀（雙簽），02/08/2013開立」。（三）被告公司僅就12月訂單有讓原告公司檢驗，惟被告公司貨物有瑕疵，導致檢驗不過，而無法出貨給原告公司：1.被告公司雖有提供中鋼材質證明文件，惟其前後反覆，正常的鋼鐵交易模式，並非如同被告公司一般反覆提供材質證明書：（1）中鋼的材質證明有如自然人之身分證一般，於鋼捲生產時便會依據生產規範下測試該鋼捲之機械及化學物質。（2）鋼鐵產品不論上中下游的買賣均會提供此材質證明作為鋼品原料來源之依據，對於中鋼本身所核發之文件，絕無可能造假或任意修正，若非產品重大疏失，中鋼不可能重新核發材質證明。（3）被告前後寄發4次不同材質證明之文件：①101年12月17日透過email寄發材質證明書，惟其項目除與訂購之鋼板不符外，出貨日期竟早於合約日期，被告陳稱傳錯，並且又說明有向他人調一粒鋼捲來供貨。②101年12月18被告再次傳送材質證明書，包含合約內兩項次的鋼板，惟合約內第1項次之鋼板需要「微油」，而材質證明書竟顯示「無油」，顯與合約不符。③101年12月24日被告公司第3次始提供正確之材質證明書。④於原告公司尚未認可鋼板出貨品質，被告公司卻要求先押匯取得貨款，惟其押匯之材質證明書文件於貨品之寬度及是否有油皆為錯誤。2.被告公司之貨物顯有瑕疵而無法出貨，原告亦透過第三人即SGS遠東公證做鋼板檢測，得到此批鋼板有瑕疵之結果，分述如下：（1）101年12月24日第1次檢驗，原告到被告公司進行檢測，到現場首先發現產品標籤並未更新，因被告有向他人調貨，故重量勢必不同，但被告堅稱重量一致，而被告之員工卻又在旁換標籤。雙方隨機抽驗鋼板進行檢測，最上層往下約4塊鋼板均有塗油，後在往下抽驗發現其餘鋼板以手指觸摸並無如同上面之鋼板有塗油之情形。（2）101年12月26日第2次檢驗，被告是以人工塗油之方式，而人工塗油需將鋼板一塊塊搬運，搬運過程會刮傷板面，並且撞擊產生凹凸不平整、邊波的狀況，機械式產線運輸帶則無有此種問題。又第2次檢驗，自外包裝即可發現嚴重滴油之情形，已明顯不符合規定，顯有重大之瑕疵。（3）102年1月14日原告委由公正之第三方SGS檢驗公司做檢驗報告，報告亦指出有邊波變形、表面油層不平均、可目視過多的液體在淺板上和信封式包裝的底部等瑕疵。（4）102年1月17日第4次檢驗，仍發現有部分鋼板有嚴重不可抹除之污漬，且有部分鋼板仍留有第2次檢驗的油漬。（四）被告公司僅就12月訂單有讓原告公司檢驗，惟被告公司貨物有瑕疵，導致檢驗不過，而無法依約定期限出貨與原告，造成原告受有損害，被告應賠償之，詳述於后：1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項定有明文。被告與原告訂定之契約，僅12月份訂單第2項次檢測通過而出貨，其餘部分均因諸多瑕疵，檢測未通過，而無法出貨，又原告公司雖表明不因前面之訂單而牽扯其他之訂單，惟被告公司並不認同，並拒絕其他訂單（1月份與2月份）之出貨與檢驗，明顯為可歸責於被告公司，致不完全給付與給付不能，被告公司自應負損害賠償之責，甚為昭然。2.原告損失金額之明細（共612,792元）：（1）101年11月7日之支付12月訂單國內信用狀（L/C）開狀手續費，由於僅有品項1有錯誤，公平而言，手續費400元/2=200元。因被告12月份之訂單僅項品1「底材：0.50mm(BMT)x1220mmx3000mm加工處理：無鉻酸&微油數量：40000.000單價：24.1合計：964,000.00」之產品有瑕疵而未通過檢驗，而項品2「底材：0.50mm(BMT)x1000mmx1835mm加工處理：鉻酸&無油數量：40000.000單價：24.1合計：964,000.00」已通過檢驗而出貨。12月份之訂單，第1次檢驗時僅有項品2通過檢驗而出貨，惟當時原告已依契約開立信用狀花費400元，但僅有項品2得以出貨，因此導致信用狀過期，需修改信用狀，但考量原告開立之信用狀後，被告項品2有出貨，公平起見，原告願負擔半數，準此，僅向被告請求200元。（2）12月訂單被告未能出貨，部分押匯不退款，未押之損失：889,572x80%x0.75%x212/365=3,100元。查12月份之訂單開狀金額2,024,400元，已支付信保基金保證手續費7,055元｛2,024,400元x80%（保證成數）x0.75%（手續費率）x212（計收天數）/365=7055｝，已押匯表示被告已出貨故由原告負擔，已押匯金額為1,134,828元，故原告負擔1,134,828元x80%（保證成數）x0.75%（手續費率）x212（計收天數）/365為3，955元，因被告未履行契約而原告未押匯889,572元，故被告負擔889,572元x80%（保證成數）x0.75%（手續費率）x212（計收天數）/365為3,100元。（3）101年11月30日之支付1月份訂單國內信用狀（L/C）開狀手續費400元。（4）102年2月19日信用保證金退費4,648元：6,969-4,648=2,348元。（5）101年12月28日信用狀號碼0000000-S000-0000（12月訂單）由於遲未檢驗合格而出貨，導致信用狀過期，修改有效期限之手續費用400元。（6）由於契約約定為FOB方式，故吊櫃費與封條費用應為被告公司負擔，惟韋臺通知原告公司，被告公司遲未支付12月訂單出口之費用，由原告公司代墊11,970元。（7）102年2月1日由於被告公司一直無法出貨，導致12月訂單與1月訂單之信用狀皆過期，是以原告公司再重開信用狀之費用400元。（8）102年5月31日信用保證金退費8,550元：10,524-8,550=1,974元。（9）因被告公司未履行合約，原告公司須向他公司購買產品，又正逢鋼價起漲，前後訂單價差之營業損失：12月訂單（他公司26.5元-被告公司24.1元）x重量40,000kg=96,000元。1月訂單（他公司26.5元-被告公司23.9元）x重量80,000kg=208,000元。2月訂單（他公司26.5元-被告公司24.1元）x重量120,000=288,000元，以上共計592,000元。綜上所述，原告與被告簽訂訂單合約，被告公司之貨物需經過原告公司檢驗後始能出貨，又由於12月份訂單被告公司之產品有瑕疵而未能通過檢驗，致未能如期交貨，兩造間有爭執，雖原告公司表明其不因前面之訂單而牽扯其他之訂單，惟被告公司並不認同，並拒絕其他訂單之出貨與檢驗，被告公司為不完全給付與給付不能，造成原告之損失，自應賠償原告之損失。（五）原告之所以須修改信用狀以及重開信用狀，皆乃是起因為被告項品2有瑕疵而未能如期出貨，導致原告負擔修改信用狀以及重開信用狀之損害，是以，被告當需負擔全部之費用，至為當然。（六）綜上所述，被告應給付原告612,792元及法定遲延利息，原告並願供擔保請求為假執行。

伊否認所提出之產品及材質證明文件有原告所述之瑕疵，亦否認原告所稱所受損失及金額，原告就其主張未舉證證明，且說詞前後矛盾，請求為無理由。又民法第226條第1項規定係「給付不能」之債務不履行請求權，然原告主張之事實係伊之給付有瑕疵，並非給付不能。伊於101年12月第1批所交之鋼板80噸，原告要求塗油，伊係依原告要求塗油，既依原告請求及契約要求，自非瑕疵。又原告事前要求至伊工廠檢驗，當時伊已將第1批應交付之鋼板上油一半（40噸），另一半未上油，故原告僅提領未上由之40噸鋼板，而原告於提領後，未曾就提領之鋼板提出瑕疵主張，因此，本件原告主張之油漬等瑕疵，乃係伊依原告約定之履行要件，符合債務本旨，且瑕疵擔保責任係就已受領之標的物存有瑕疵之規定，原告就上油之鋼板40噸未付款及受領，何來瑕疵擔保責任？而原告所提鋼板有刮痕等，並未影響鋼板性質，或不符合鋼品規範，亦無買賣標的物之瑕疵問題。再者，原告就102年1月及2月第2、3批貨物未依支付價金，伊當然可以拒絕交付貨物。本件兩造之買賣契約係採用信用狀付款，原告應先開發信用狀（即先支付價金），伊始有交付貨物之義務，伊未於102年1月及2月交付第2、3批貨物，乃因原告未開發信用狀，擅自變更信用狀之付款條件，自屬未依約付款，伊已向原告主張及指示原告應依約開立信用狀，並更正信用狀後，伊始交付標的物，但原告未依約開立信用狀，伊自得拒絕交付貨物，是不可歸責於伊。況原告事後亦未向伊催告或請求履行。又，原告於102年2月1日請求交付第2批貨物，經伊以原告未依約付款拒絕後，原告未再請求，何來損害？且原告於102年2月1日之貨物尚未履行，未繼續請求，又於102年4月1日再提出不符合約定之信用狀，並請求伊交付第3批貨物，自有未當。倘原告確有其所稱之受有稅費及價差等損失，為何未見原告提出履約之主張及請求，亦未催請伊交付貨物，反而依原定之期間請求伊繼續交貨？足證，原告就系爭貨物之交付期限顯無急迫及時效性，其主張之稅費價差與本件無因果關係，原告之主張顯無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

清償借款

被告航滬工程股份有限公司（即航富工程股份有限公司，下稱被告航滬公司）分別於附表所示時間借款（借款金額、日期、到期日、利率、違約金之約定均如附表所載；下稱系爭借款），並邀同被告蕭雲卿、黃品嘉為連帶保證人，分別與原告訂立系爭借款之借款契約書，若被告未依約清償系爭借款本金時，原告無須事先通知或催告，即視為全部到期，詎被告航滬公司分別於民國107年2月22日、107年7月27日起均未依約清償，迄今尚欠本金合計新臺幣（下同）5,736,642元及附表所示利息、違約金未清償等語，為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決如主文所示。

伊否認所提出之產品及材質證明文件有原告所述之瑕疵，亦否認原告所稱所受損失及金額，原告就其主張未舉證證明，且說詞前後矛盾，請求為無理由。又民法第226條第1項規定係「給付不能」之債務不履行請求權，然原告主張之事實係伊之給付有瑕疵，並非給付不能。伊於101年12月第1批所交之鋼板80噸，原告要求塗油，伊係依原告要求塗油，既依原告請求及契約要求，自非瑕疵。又原告事前要求至伊工廠檢驗，當時伊已將第1批應交付之鋼板上油一半（40噸），另一半未上油，故原告僅提領未上由之40噸鋼板，而原告於提領後，未曾就提領之鋼板提出瑕疵主張，因此，本件原告主張之油漬等瑕疵，乃係伊依原告約定之履行要件，符合債務本旨，且瑕疵擔保責任係就已受領之標的物存有瑕疵之規定，原告就上油之鋼板40噸未付款及受領，何來瑕疵擔保責任？而原告所提鋼板有刮痕等，並未影響鋼板性質，或不符合鋼品規範，亦無買賣標的物之瑕疵問題。再者，原告就102年1月及2月第2、3批貨物未依支付價金，伊當然可以拒絕交付貨物。本件兩造之買賣契約係採用信用狀付款，原告應先開發信用狀（即先支付價金），伊始有交付貨物之義務，伊未於102年1月及2月交付第2、3批貨物，乃因原告未開發信用狀，擅自變更信用狀之付款條件，自屬未依約付款，伊已向原告主張及指示原告應依約開立信用狀，並更正信用狀後，伊始交付標的物，但原告未依約開立信用狀，伊自得拒絕交付貨物，是不可歸責於伊。況原告事後亦未向伊催告或請求履行。又，原告於102年2月1日請求交付第2批貨物，經伊以原告未依約付款拒絕後，原告未再請求，何來損害？且原告於102年2月1日之貨物尚未履行，未繼續請求，又於102年4月1日再提出不符合約定之信用狀，並請求伊交付第3批貨物，自有未當。倘原告確有其所稱之受有稅費及價差等損失，為何未見原告提出履約之主張及請求，亦未催請伊交付貨物，反而依原定之期間請求伊繼續交貨？足證，原告就系爭貨物之交付期限顯無急迫及時效性，其主張之稅費價差與本件無因果關係，原告之主張顯無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

清償債務

被告於民國87年1月19日前陸續向原告借款達新臺幣（下同）290萬元，兩造約定每月支付利息58,000元（下稱系爭借款），並立有借據1紙（下稱系爭借據），原告係陸續以現金方式交付借款予被告，然被告自87年1月起即未給付原告約定之每月利息，兩造雖未約定清償日，惟迄今已逾13年，經向被告催討未果，爰依系爭借貸契約關係提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告290萬元，並自100年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告則以：金錢消費借貸契約係要物契約，必有金錢之交付始生效力，原告雖主張有陸續交付借款290萬元予被告，惟被告否認之，應由原告就借款交付之事實負舉證責任，100年5月9日當日被告未否認借款係因事隔已13年之久，被告乍見借據，不及查證，且為避免與原告配偶在辦公處所爭吵，引起同事之側目，而虛與委蛇說是中六合彩借的，是想要打發原告配偶，原告仍不能免舉證交付借款之責，且若原告於87年間真有借錢給被告，何以13年來原告均未向被告索取任何利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)被告於87年1月19日簽立系爭借據交予原告。(二)被告自87年1月起至迄今，未按月給付原告5萬8,000元，自100年5月9日起迄今亦未按月給付原告1萬元。五、兩造爭執事項：(一)原告有無交付借款290萬元予被告？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例參照。2.原告主張被告截至87年1月19日止，陸續向原告借款達290萬元，並簽立系爭借據，可見兩造間有消費借貸契約存在等語。被告則抗辯因原告賭六合彩輸錢，恐遭其配偶責難，故委請被告簽立系爭借據，向其配偶表示資金缺口系借款予被告所致，原告從未交付290萬元之借款，被告亦從未清償利息或本金云云。經查：系爭借據為被告於87年1月19日簽立，為兩造所不爭執，系爭借據內容載明被告向原告借款290萬元，並約定每月利息5萬8,000元，可見系爭借款金額甚鉅，倘無借貸之約定，衡諸常情，具備通常社會經驗之人，應不會在無任何擔保之情形下，輕率的以系爭借據承認有借款事實，被告僅片面抗辯其簽立系爭借據係為原告彌飾其資金之缺口，並未提出具體事證佐證，難認被告簽立系爭借據係受原告所託，兩造並無借貸約定。又證人高妙玲證稱：「100年5月9日在港務局三號碼頭，當時有原告配偶、被告及我在場，原告配偶質問被告借款的事，被告說要先還另一個人的錢還完才要還原告的錢，原告配偶有問被告說為何要借這筆錢，被告說是為了要整修房子才跟原告借錢，因為當時原告有透過被告簽六合彩中獎，被告就向原告借中獎的錢，290萬元是分數次向原告借的。被告承認有借這筆錢290萬元，後來有承諾自6月開始每月要攤還1萬元，且等到發年終獎金時會再多還一點」等語(本院卷第46頁至47頁)。證人高妙玲就被告另積欠他人債務，及系爭借款之償還計畫等情，均有詳細證述，非僅證述被告有承認系爭借款乙節，且被告亦自陳於100年5月9日當日有承認系爭借款係中六合彩借的等語，有本院100年11月14日準備程序筆錄可按(本院卷第49頁)，與證人高妙玲之證述大致相符，又證人高妙玲與兩造無親戚或僱傭關係，無冒偽證罪重罰之風險而為虛偽證詞之可能，是證人高妙玲之證詞應屬可信。被告雖抗辯100年5月9日當日承認借款係因原告配偶與證人在同事面前吵，為打發原告配偶與證人，始承認系爭借款，原告不可能那麼好運中陸續中獎290萬元之六合彩等語，然而系爭借款金額高達290萬元，被告應知悉是否確有積欠原告如此高額之借款，倘被告未積欠原告高達290萬元系爭借款，理應維護自身權益極力否認，惟被告反向原告配偶及證人高妙玲承認系爭借款，實與一般常情相悖，又原告交付系爭借款予被告，消費借貸法律關係即屬成立，系爭借款來源為原告之存款、六合彩獎金或係向他人之借款均在所不問，本件原告持有被告所簽立之系爭借據乙紙，被告復於100年5月9日承認有積欠系爭借款，足徵原告已將系爭借款如數交付予被告，故兩造間就系爭借款已成立消費借貸契約，則被告抗辯兩造間無消費借貸法律關係，其簽立系爭借據系受原告請託，未收受系爭借款云云，不足採信。從而，原告主張被告對其尚有系爭借款債務未清償等語，尚屬有據。(二)系爭借款之清償期是否屆至？1.按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請依法定利率計算之遲延利息，民法第478條、第233條第1項分別定有明文。2.原告主張被告曾提出按月攤還1萬元之清償條件，但原告並未接受，遂於100年5月11日聲請發支付命令，訴訟期間亦多次請被告償還系爭借款，堪認清償期遲至100年11月13日已屆至，應自100年11月14日起算遲延利息等語；被告則抗辯未收到還款催告云云。經查：系爭借款未約定清償期間，有系爭借據可考。證人高妙玲雖證述：「100年5月9日在港務局三號碼頭，當時有原告配偶、被告及我在場，被告有承諾自6月開始每月要攤還1萬元」等語，惟原告配偶非系爭借款之債權人，縱其受原告委任向被告催討系爭借款，還款條件成立與否仍應由原告決定之，被告於100年5月9日提出每月還款1萬元之清償條件後，原告旋即於100年5月11日聲請本院發支付命令，有支付命令聲請狀可稽，足見原告並未同意被告提出之清償方案，是兩造就系爭借款之清償期未為約定，系爭借款仍屬未定返還期限之消費借貸契約。原告於100年5月11日聲請發支付命令，該支付命令已於100年5月24日送達被告收受，可見原告已於100年5月24日催告被告償還系爭借款，自斯時起至100年11月13日止已逾1個月之相當期限。故原告主張系爭債務之清償期於100年11月13日已屆至，被告自100年11月14日起應依法定利率百分之5給付遲延利息，應屬可採，則被告抗辯未受還款催告云云，要無所憑。六，從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付290萬元及自100年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。七、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年3月15日民事第二庭審判長法官朱玲瑤法官陳宛榆法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年3月15日書記官吳良美

金錢消費借貸契約係要物契約，必有金錢之交付始生效力，原告雖主張有陸續交付借款290萬元予被告，惟被告否認之，應由原告就借款交付之事實負舉證責任，100年5月9日當日被告未否認借款係因事隔已13年之久，被告乍見借據，不及查證，且為避免與原告配偶在辦公處所爭吵，引起同事之側目，而虛與委蛇說是中六合彩借的，是想要打發原告配偶，原告仍不能免舉證交付借款之責，且若原告於87年間真有借錢給被告，何以13年來原告均未向被告索取任何利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)被告於87年1月19日簽立系爭借據交予原告。(二)被告自87年1月起至迄今，未按月給付原告5萬8,000元，自100年5月9日起迄今亦未按月給付原告1萬元。五、兩造爭執事項：(一)原告有無交付借款290萬元予被告？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例參照。2.原告主張被告截至87年1月19日止，陸續向原告借款達290萬元，並簽立系爭借據，可見兩造間有消費借貸契約存在等語。被告則抗辯因原告賭六合彩輸錢，恐遭其配偶責難，故委請被告簽立系爭借據，向其配偶表示資金缺口系借款予被告所致，原告從未交付290萬元之借款，被告亦從未清償利息或本金云云。經查：系爭借據為被告於87年1月19日簽立，為兩造所不爭執，系爭借據內容載明被告向原告借款290萬元，並約定每月利息5萬8,000元，可見系爭借款金額甚鉅，倘無借貸之約定，衡諸常情，具備通常社會經驗之人，應不會在無任何擔保之情形下，輕率的以系爭借據承認有借款事實，被告僅片面抗辯其簽立系爭借據係為原告彌飾其資金之缺口，並未提出具體事證佐證，難認被告簽立系爭借據係受原告所託，兩造並無借貸約定。又證人高妙玲證稱：「100年5月9日在港務局三號碼頭，當時有原告配偶、被告及我在場，原告配偶質問被告借款的事，被告說要先還另一個人的錢還完才要還原告的錢，原告配偶有問被告說為何要借這筆錢，被告說是為了要整修房子才跟原告借錢，因為當時原告有透過被告簽六合彩中獎，被告就向原告借中獎的錢，290萬元是分數次向原告借的。被告承認有借這筆錢290萬元，後來有承諾自6月開始每月要攤還1萬元，且等到發年終獎金時會再多還一點」等語(本院卷第46頁至47頁)。證人高妙玲就被告另積欠他人債務，及系爭借款之償還計畫等情，均有詳細證述，非僅證述被告有承認系爭借款乙節，且被告亦自陳於100年5月9日當日有承認系爭借款係中六合彩借的等語，有本院100年11月14日準備程序筆錄可按(本院卷第49頁)，與證人高妙玲之證述大致相符，又證人高妙玲與兩造無親戚或僱傭關係，無冒偽證罪重罰之風險而為虛偽證詞之可能，是證人高妙玲之證詞應屬可信。被告雖抗辯100年5月9日當日承認借款係因原告配偶與證人在同事面前吵，為打發原告配偶與證人，始承認系爭借款，原告不可能那麼好運中陸續中獎290萬元之六合彩等語，然而系爭借款金額高達290萬元，被告應知悉是否確有積欠原告如此高額之借款，倘被告未積欠原告高達290萬元系爭借款，理應維護自身權益極力否認，惟被告反向原告配偶及證人高妙玲承認系爭借款，實與一般常情相悖，又原告交付系爭借款予被告，消費借貸法律關係即屬成立，系爭借款來源為原告之存款、六合彩獎金或係向他人之借款均在所不問，本件原告持有被告所簽立之系爭借據乙紙，被告復於100年5月9日承認有積欠系爭借款，足徵原告已將系爭借款如數交付予被告，故兩造間就系爭借款已成立消費借貸契約，則被告抗辯兩造間無消費借貸法律關係，其簽立系爭借據系受原告請託，未收受系爭借款云云，不足採信。從而，原告主張被告對其尚有系爭借款債務未清償等語，尚屬有據。(二)系爭借款之清償期是否屆至？1.按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請依法定利率計算之遲延利息，民法第478條、第233條第1項分別定有明文。2.原告主張被告曾提出按月攤還1萬元之清償條件，但原告並未接受，遂於100年5月11日聲請發支付命令，訴訟期間亦多次請被告償還系爭借款，堪認清償期遲至100年11月13日已屆至，應自100年11月14日起算遲延利息等語；被告則抗辯未收到還款催告云云。經查：系爭借款未約定清償期間，有系爭借據可考。證人高妙玲雖證述：「100年5月9日在港務局三號碼頭，當時有原告配偶、被告及我在場，被告有承諾自6月開始每月要攤還1萬元」等語，惟原告配偶非系爭借款之債權人，縱其受原告委任向被告催討系爭借款，還款條件成立與否仍應由原告決定之，被告於100年5月9日提出每月還款1萬元之清償條件後，原告旋即於100年5月11日聲請本院發支付命令，有支付命令聲請狀可稽，足見原告並未同意被告提出之清償方案，是兩造就系爭借款之清償期未為約定，系爭借款仍屬未定返還期限之消費借貸契約。原告於100年5月11日聲請發支付命令，該支付命令已於100年5月24日送達被告收受，可見原告已於100年5月24日催告被告償還系爭借款，自斯時起至100年11月13日止已逾1個月之相當期限。故原告主張系爭債務之清償期於100年11月13日已屆至，被告自100年11月14日起應依法定利率百分之5給付遲延利息，應屬可採，則被告抗辯未受還款催告云云，要無所憑。六，從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付290萬元及自100年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。七、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國101年3月15日民事第二庭審判長法官朱玲瑤法官陳宛榆法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年3月15日書記官吳良美

確認住戶規約不存在

伊為位於高雄市前鎮區林森三路「愛瑰蘭大廈」（下稱系爭大廈）之區分所有權人，然系爭大廈前未成立管理委員會，亦未有管理負責人，陳龔銀桂未具召集人之資格竟以召集人名義，於民國107年8月12日在系爭大廈1樓大廳召開第1次臨時區分所有權人會議，因未足出席人數訂於8月23日召開第2次臨時區分所有權人會議（下稱系爭會議），嗣陳龔銀桂再以召集人名義於8月23日召開系爭會議，並於系爭會議中決議通過附表所示之議案（下稱系爭決議）。惟陳龔銀桂既未具召集人之資格竟召開系爭會議，則所通過之系爭決議自屬無效，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本訴等語。並聲明：確認陳龔銀桂以召集人名義於107年8月23日召開之系爭會議所通過之系爭決議內容無效。

陳龔銀桂當時為召集權人，當時並有按照規定召集，其所召開系爭會議並通過系爭決議，自非無效語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

履行協議

原告自民國99年2月間起居間斡旋被告爭取第三人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）分包之「桃園國際機場第一航廈改善工程專案計畫-帷幕及內裝工程」之鋁帷幕工程（下稱系爭工程），被告並於99年3月24日書立承諾書，承諾系爭工程簽訂總價在2億2仟萬元以上（含稅）時，願提出簽約價金之7%作為勞務費用，並簽約完成20%預付款領取兌現時給付（下稱系爭承諾書）。嗣被告與中華工程公司於99年4月8日簽訂系爭工程合約，契約總價為2億1,600萬元，含稅總價為2億2,680萬元，被告應給付原告1,587萬6,000元居間報酬（下稱系爭報酬），惟被告至今尚未給付系爭報酬等情。爰依系爭承諾書法律關係，求為命被告應給付1,578萬6,000元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息之判決。

系爭工程係中華工程公司將投標須知寄送被告，邀請議價後得標，並無委託原告居間介紹之行為，原告所提出系爭承諾書，其上並未記載相對人姓名，被告就該承諾書之意思表示並未完成，況依承諾書所載之付款條件，係以中華工程公司有給付「預付款」為前提，然系爭工程未獲得預付款之給付等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

侵權行為損害賠償

一、被告於104年9月26日中午12時31分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭甲車），沿高雄市○○區○○○路○○○巷由南往北方向行駛，於同日中午12時31分許，行經該巷○○區○○○路交岔路口，擬穿越大豐二路往春陽街方向行駛之際，原應注意騎乘機車應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示，及行經無號誌之交岔路口應減速慢行，作隨時停車之準備，且「停」標字用以指示車輛至此必須停車再開，車輛行經路口劃設有「停」標字之路口，車輛駕駛人必須停車觀察，認為安全時，方得再開等交通安全規則，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，即貿然自前開大豐二路118巷口穿越大豐二路往春陽街方向行駛；斯時原告陳岱威亦騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭乙車），沿同上大豐二路路段快車道由東往西方向行駛，被告未依標線指示停車禮讓原告陳岱威之系爭乙車先行，兩車因而發生碰撞（下稱系爭事故），致原告陳岱威受有頭部損傷併顱內出血及腦水腫、顱骨骨折、急性呼吸衰竭等傷害（下稱系爭傷害）。

一、被告就系爭事故有無過失責任尚有疑義，系爭事故發生時，被告於路口處有先暫停機車，確認左右皆無來車，始以時速20～30公里由南往北直行穿越大豐二路欲至春陽街口，而原告陳岱威當時超速，亦有未踩煞車、未隨時保持行車安全距離及注意車前狀況並採取必要之安全措施、安全帽未繫好等過失，縱認被告就系爭之事故之發生有過失，則原告陳岱威亦與有過失，被告主張僅需負擔3/10之賠償責任。二、如認被告應負過失責任，則就原告陳岱威所請求各項損害賠償項目及金額，分述如下：(一)原告陳岱威請求醫藥費用408,133元，因有單據可憑，被告不予爭執。(二)看護費用部分：原告陳岱威於高雄醫學院附設醫院、台南市立安南醫院住院期間看護費各32,000元、44,000元，及出院後入住台南市立安南醫院附設護理之家，自104年12月28日起至106年2月28日止，計支出470,123元部分，均因有單據可憑，被告不予爭執。惟對於附民卷第69頁證一支出45000元，被告認為此部分應屬病房升等之差額，並非必要費用。。另原告陳岱威僅請求自106年4月16日至106年6月15日共2個月，每月支出35,000元，共請求70,000元部分，被告不爭執。另原告陳岱威因系爭事故而成永久性植物人狀態，其平均餘命應較一般正常人為短，被告主張應依中華民國神經學學會函示，原告陳岱威餘命應以5年計算，如原告否認被告此部分主張，認餘命與一般國人平均餘命相同，應自負舉證責任。(三)原告陳岱威請求增加生活上所需費用33,703元，因有單據可憑，被告不予爭執。(四)原告陳岱威請求喪失工作能力部分：1.系爭事故發生起至105年12月31日，計15個月，每月基本工資為20,008元，此部分之損失為300,120元，惟此部分並未提出當時有工作收入之相關證明，此部分請求似無理由。2.另原告陳岱威餘命應以5年計算，基本工資每月為21,009元，每年金額為252,108元，並按霍夫曼計算法扣除中間利息，其一次得請求之金額為1,100,275元（252,108元×4.3643＝1,100,275元）。(五)原告陳岱威請求之精神慰撫金1,000,000元顯屬過高，宜酌減至200,000元為宜。(六)另被告因系爭事故亦受有機車維修費10,200元、醫療費用1,574元，並請求精神慰撫金10萬元，合計111,774元之損害，被告主張與原告陳岱威請求金額抵銷之，並需扣除其已領取之汽車強制責任險保險金2,157,273元，故被告已無需再予賠償。

損害賠償

伊於民國94年2月23日登記為高雄市○○區○○段0000○00號土地（下稱系爭1428之11號土地）、同段1428之12號土地（下稱系爭1428之12號土地，與系爭1428之11號土地合稱系爭土地）之所有權人，詎被告自97年1月起至101年12月間共同竊佔系爭土地，在其上種植香蕉、田菁等作物，依民法第179條、第184條、第185條之規定，伊得請求被告連帶給付無權占用系爭土地之不當得利，以及伊不能使用系爭土地所受之損害共新臺幣（下同）729,859元。又被告為冒領系爭土地之農地休耕獎勵金，竟偽刻伊之印章，於95年至100年間委由不知情之代書蓋用上開印章，並偽造伊之簽名，製作農地代耕委託書，持之向高雄市政府杉林區公所（下稱杉林區公所）詐領伊本可領取之農地休耕獎勵金共179,744元，依民法第179條、第184條、第185條之規定，被告應連帶返還上開休耕獎勵金。另被告上開偽造伊之簽名行為侵害伊之人格權，伊因而受有精神上之痛苦，被告應連帶賠償精神慰撫金100,000元。綜上，被告應連帶給付之金額共計1,009,603元，爰依共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求擇一為勝訴判決，並聲明：被告應連帶給付原告1,009,603元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

原告主張伊等竊佔系爭土地部分，業經臺灣高等法院高雄分院刑事庭判決無罪確定，原告此部分之附帶民事訴訟，起訴程式於法不合。又原告自99年起即知悉被告蔡土城占用系爭土地之情，其於102年7月24日依侵權行為法律關係起訴請求損害賠償，請求權顯已罹於時效；另蔡土城占用系爭土地期間，原告亦在系爭土地上種植作物，原告主張蔡土城就系爭土地之全部面積占有使用，並不實在。再系爭土地之休耕獎勵金乃係因蔡土城種植綠肥始能請領，原告並非綠肥之種植者，依規定自不得請領。原告以被告涉犯行使偽造私文書之情請求賠償精神慰撫金，惟原告未具體表明請求權基礎，是其請求顯無依據等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。

確認承攬關係存在

緣被告與台塑關係企業（下稱台塑企業）訂立運輸合約承攬書（下稱系爭承攬書），由被告承攬台塑企業高雄港進口屑煤船邊卸貨業務（下稱系爭卸煤業務）。被告則就系爭卸煤業務再轉包由原告承攬，原告遂於民國102年2月1日簽立由被告提出之定型化契約即高雄港進口屑煤卸貨承攬書（下稱系爭承攬契約）進行卸煤工作，契約期間自102年2月1日起至105年1月31日止。原告於簽約後，即依被告指示耗資新臺幣（下同）8,000萬元添購兩輛200噸以上，CAPASHORECRANE吊車（下稱高性能吊車）專供履約使用，詎被告竟於102年12月16日藉口業務調整，而依系爭承攬契約第8條通知原告將於103年1月16日起終止系爭承攬契約。然經原告向業主即台塑企業詢問結果，該企業進口屑煤之噸數及卸貨需求並無重大變化，被告所稱業務調整等情顯然不實，而純係因原告公司前員工即訴外人劉明鴻與被告勾串，意圖以不正方法搶奪系爭卸煤業務。而按系爭承攬契約第8條固約定：「貴公司（即被告）得基於需要在一個月前，以書面通知承攬人（即原告）終止承攬，承攬人決無異議」（下稱系爭約定），然所謂「基於需要」，應解為係外部原因所致者，始足當之，諸如台塑企業進口煤礦無吊桿船隻不再有卸貨之需要或該企業終止與被告間之卸貨契約等，則被告僅以其內部業務調整為由，主張依上開約定終止契約，顯與契約約定意旨不符，其終止即非適法，故兩造間承攬關係仍應存在。退步言之，苟認為系爭約定不能為上開限縮解釋，則系爭約定顯然造成原告重大不利益，並免除或減輕被告之契約責任，依民法第247條之1第1款、第4款規定，此之定型化契約條款應屬無效，被告依該條約定終止契約，亦為無效。再退步言之，系爭約定縱認有效，然被告罔顧原告基於兩造互信而投入鉅額資金以履行系爭承攬契約，其僅為謀求更多經濟上利益，即藉故率然終止契約，所為亦顯然違反民法第148條之誠信原則，是被告終止系爭承攬契約應屬權利濫用而無效，系爭承攬契約仍應有效存在等情。為此，爰依民事訴訟法第247條規定提起本件訴訟，並聲明：確認兩造間系爭承攬契約之法律關係存在。

被告發函所載終止原因僅略稱「業務調整」，詳細原因乃原告未依約使用高性能吊車，且原告多次因吊車故障之因素，導致作業時間延誤而使被告遭台塑企業罰款，已嚴重影響被告信譽，故被告欲更換合作公司，乃依系爭約定為終止，並無違反誠信原則，更與訴外人劉明鴻無關。其次，兩造均為從事工程裝卸作業之公司，雙方經濟地位平等，原告未有居於經濟上弱勢之狀況，且原告亦非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，故兩造簽訂之系爭承攬契約內容並非定型化契約，亦無顯失公平之情事等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告原係坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地（下稱「系爭土地」）所有權人，系爭土地雖已遭徵收，惟系爭土地尚有木造房屋、果樹、楠樹、榕樹、桑樹及抽水機一組（以下合稱「系爭地上物」）未列入補償範圍，原告仍為系爭地上物之所有權人。詎被告台灣電力股份有限公司大林發電廠（下稱「大林電廠」）於民國100年10月間向訴外人交通部港務局承租土地施作「大林電廠更新改建計畫施工供電力站及附屬設備新建工程」、「大林電廠更新改建計畫－營運生活區第一期新建工程」（以下合稱「系爭工程」），並將系爭工程發包予被告中鼎工程股份有限公司（下稱「中鼎公司」）及坤福營業股份有限公司（下稱「坤福公司」）施作，然系爭土地非被告大林電廠承租興建系爭工程範圍內，竟於102年8月17日至103年間，未經原告同意，逕拆除系爭地上物，致原告受有新臺幣（下同）52萬元之損害，且無法回復原狀。又被告臺灣電力股份有限公司（下稱「台電公司」）及其法定代理人即被告黃重球，係被告大林電廠僱用人，亦應負賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項及第215條規定提起本訴，求為判命：(一)被告應連帶給付原告52萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

被告發函所載終止原因僅略稱「業務調整」，詳細原因乃原告未依約使用高性能吊車，且原告多次因吊車故障之因素，導致作業時間延誤而使被告遭台塑企業罰款，已嚴重影響被告信譽，故被告欲更換合作公司，乃依系爭約定為終止，並無違反誠信原則，更與訴外人劉明鴻無關。其次，兩造均為從事工程裝卸作業之公司，雙方經濟地位平等，原告未有居於經濟上弱勢之狀況，且原告亦非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，故兩造簽訂之系爭承攬契約內容並非定型化契約，亦無顯失公平之情事等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告富億建材有限公司（下稱富億公司）於民國108年12月10日邀同被告蔡珮吟、蔡鎮宇擔任連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）30,500,000元，授信種類為進口物資融資，授信動用期限自108年12月10日起至109年12月10日止，按月付息，本金到期全部清償，每筆應付帳款外匯融資期間由原告參酌被告週轉需要核定，最長不得超過180天。利息計付方式按本行公告基準利率（月調）2.69％加2.5％計為年利率5.19％，嗣後隨本行公告基準利率（月調）調整而調整，自調整日起按調整後之年利率計算，如遲延還本或付息時，本金自到期日起，利息自付息日起，就應還款額，逾期六個月以內者，按約定利率之10％，逾期超過六個月者，就超過部分，按約定利率之20％計付違約金，而經被告等簽發同一內容之綜合融資契約。本案前其中帳號000-0000-00000-0-00、000-0000-00000-0-00兩筆貸款已於109年7月22日到期且未獲清償，本金合計為423,481元及尚欠利息、違約金，原告於109年8月3日以雙掛號催告及通知被告於109年8月7日來行繳款，因被告等仍未繳款，原告又於109年8月12日以雙掛號催告被告等於109年8月20日來行繳款，否則依約定條款之約定，將喪失期限利益，借款即視為全部到期，惟經催告被告等其仍拒絕給付，依兩造約定條款第10條、11條之約定，該全數借款視為全部到期，今尚欠被告如訴之聲明所列金額所示之本金、利息、違約金之債務未清償，而被告蔡珮吟、蔡鎮宇為連帶保證人，依法應負連帶給付之責，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為判令如主文第1項所示。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年度台上字第1426號裁判意旨參照）。再者，連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條定有明文。本件原告主張之事實，業據其提出與上開主張相符之綜合融資契約、客戶往來交易查詢表、客戶往來明細查詢表、公告基準利率表、催告函暨雙掛號回執聯、本院109年度司裁全字第547號裁定等件為證（見本院卷第15至80頁），而被告經合法通知後，均未於言辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為實質上之爭執，而本院依上開資料所載內容為審核結果，確與原告所述之事實相符，故原告主張之事實，堪信為真。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國109年12月17日民事第一庭法官張雅文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年12月18日書記官陳褘翎　附表：┌──┬─────┬────────────────┬───┬─────────────────┐│編號│金額│利息起算日│利率│違約金(起訖日如下)：逾期在6個月以│││(新臺幣)│││內，依左開利率10％，逾期超過6個月││││││，依左開利率20％計算之違約金。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│1│327,996│自民國109年09月09日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月10日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│2│191,449│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│3│399,232│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│4│161,555│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│5│403,886│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│6│133,077│自民國109年08月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年09月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│7│488,323│自民國109年08月03日起至清償日止│2.53%│自民國109年09月04日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│8│423,451│自民國109年10月03日起至清償日止│2.53%│自民國109年11月04日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│9│388,683│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│10│234,138│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│11│382,652│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│12│406,238│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│13│386,991│自民國109年08月03日起至清償日止│2.53%│自民國109年09月04日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│14│1,731,829│自民國109年07月27日起至清償日止│2.53%│自民國109年08月28日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│15│983,988│自民國109年09月09日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月10日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│16│574,345│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│17│1,197,695│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│18│484,663│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│19│1,211,659│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│20│399,231│自民國109年09月07日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月08日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│21│1,464,969│自民國109年10月03日起至清償日止│2.53%│自民國109年11月04日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│22│1,270,352│自民國109年10月03日起至清償日止│2.53%│自民國109年11月04日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│23│1,166,047│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│24│702,412│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│25│1,147,954│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│26│1,218,714│自民國109年09月23日起至清償日止│2.53%│自民國109年10月24日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│27│1,160,972│自民國109年08月03日起至清償日止│2.53%│自民國109年09月04日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│28│5,195,488│自民國109年07月27日起至清償日止│2.53%│自民國109年08月28日起至清償日止。│├──┼─────┼────────────────┼───┼─────────────────┤│合計│24,237,989││││└──┴─────┴────────────────┴───┴─────────────────┘

被告發函所載終止原因僅略稱「業務調整」，詳細原因乃原告未依約使用高性能吊車，且原告多次因吊車故障之因素，導致作業時間延誤而使被告遭台塑企業罰款，已嚴重影響被告信譽，故被告欲更換合作公司，乃依系爭約定為終止，並無違反誠信原則，更與訴外人劉明鴻無關。其次，兩造均為從事工程裝卸作業之公司，雙方經濟地位平等，原告未有居於經濟上弱勢之狀況，且原告亦非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，故兩造簽訂之系爭承攬契約內容並非定型化契約，亦無顯失公平之情事等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告勁固鋼業有限公司（下稱勁固公司）邀同被告張麗美為連帶保證人，向原告借款600萬元，其借款期間、利息、利率、違約金及償還方式等均如借據及授信約定書所載。詎被告勁固公司遭票據交換所通知拒絕往來，且自108年10月12日起即未依約清償本息，依約已喪失期限利益，迄今尚積欠借款本金366萬4,871元及利息、違約金未清償。為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條及第740條亦分別定有明文。五、本件原告主張之前揭事實，業據其提出借據、授信約定書、撥還款明細查詢單、放款利率歷史資料表及臺灣地區各金融業支票存款拒絕往來戶公告資料等件為證，且被告均經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依上開調查證據之結果，認原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之金額及其利息、違約金，於約有據，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國109年10月19日民事第七庭法官林育丞以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年10月19日書記官陳秋燕

被告發函所載終止原因僅略稱「業務調整」，詳細原因乃原告未依約使用高性能吊車，且原告多次因吊車故障之因素，導致作業時間延誤而使被告遭台塑企業罰款，已嚴重影響被告信譽，故被告欲更換合作公司，乃依系爭約定為終止，並無違反誠信原則，更與訴外人劉明鴻無關。其次，兩造均為從事工程裝卸作業之公司，雙方經濟地位平等，原告未有居於經濟上弱勢之狀況，且原告亦非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，故兩造簽訂之系爭承攬契約內容並非定型化契約，亦無顯失公平之情事等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付資遣費等

一、原告三人均曾受僱於被告台灣雷克有限公司（下稱雷克公司），原告邱慧芳自民國104年7月21日起受僱，擔任會計，月薪為4萬元；原告張惠美自107年1月1日起受僱，擔任倉庫管理人員，月薪2萬5000元；原告劉靜宜自106年4月10日起受僱，擔任業務及公司講師，業務工作之工資為底薪2萬5000元加計業績獎金，講師工作部分（講師化名「小可」），於108年6月起與被告雷克公司口頭約定依實際上課堂數，依一堂課1萬元核算工資，由被告雷克公司以現金支付。被告雷克公司於108年10月5日指派2名非被告雷克公司員工男子至原告上班地點之辦公室，要求所有員工交出電腦帳號密碼，復於翌日（即同年10月6日）突然於LINE的工作群組中，以原告邱慧芳無法勝任工作及涉犯刑事責任為由，解僱原告邱慧芳，再於同年10月12日以拒交電腦系統帳號密碼、出貨表單等，無法滿足被告雷克公司對於倉儲人員之要求等為由，解僱原告張惠美，及於同年10月12日以有曠職數日、未經同意或授權以公司代表參加合作廠商商談等為由，解僱原告劉靜宜，原告三人於知悉遭被告雷克公司解僱後，因認被告雷克公司違法解僱，故於108年10月30日寄發存證信函表示終止契約，並經被告雷克公司於108年10月31日收受，則原告等已明確向被告雷克公司表示終止僱傭契約，兩造僱傭契約於108年10月31日終止。又兩造僱傭契約約定每月薪資於次月5日發放，被告雷克公司原應於108年11月5日給付原告三人108年10月份之薪資，惟迄今均未給付，依勞動基準法第14條第1項第5款規定，對被告雷克公司未依勞動契約給付工作報酬之違法行為，原告三人亦得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，故於108年11月7日兩造勞資調解會議中，原告三人再次表示終止僱傭契約，並請被告雷克公司開立離職證明書，足證原告三人已合法終止兩造僱傭契約。

一、被告雷克公司係於103年由被告房玉齡及訴外人邱雅齡（即原告邱慧芳之妹妹）出資設立，並由被告房玉齡擔任負責人，原告邱慧芳則自104年7月20日起至被告雷克公司擔任會計乙職，原告邱慧芳因業務上關係乃持有被告雷克公司所有財務相關資料及文件（含被告雷克公司設於：彰化銀行城東分行，帳號：00000000000000，戶名：台灣雷克有限公司之存摺及公司大、小章），並負責製作帳目及庫存表等。於108年10月5日原告邱慧芳在未經被告同意的情況下擅自在公司辦公處所裝設監視器，伊對被告房玉齡之質問及要求仍不予理會，被告房玉齡當天下午即以原告邱慧芳對於所擔任之工作不能勝任為由解僱原告邱慧芳，又原告邱慧芳就其會計工作應製作之相關報表、損益表及帳目，除一直遲未做出，且帳目不清，另拒不交出公司大章、公司倉庫鑰匙、公司存摺、章程、變更登記事項卡等，並涉及侵占罪嫌，被告自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止僱傭契約，被告並於108年10月6日在公司LINE群組發布解僱通知。被告雷克公司與原告邱慧芳之僱傭關係起訖日：自104年7月21日起至被告108年10月5日口頭解僱止（被告108年10月6日在公司LINE群組公告解僱）。二、被告房玉齡於108年9月底、10月初經人告知邱雅齡及原告劉靜宜（別名：劉小可，106年4月份至被告雷克公司到職擔任業務乙職）人在義大利，被告房玉齡對邱雅齡刻意隱瞞行蹤起疑、猜測，邱雅齡逕自跑去義大利應該是想私下搶代理權，而108年9月27日至108年10月8日間客戶在公司LINE表示聯繫不到原告劉靜宜，其手機關機等，原告劉靜宜此次義大利之行事先並未告知被告雷克公司，亦未事前請假，被告雷克公司行事曆亦未顯示其任何工作內容，即屬曠職，被告雷克公司依勞基法第12條第1項第6款之規定自得終止兩造間僱傭契約。另為查明原告邱慧芳所製作之帳目及相關資料，被告房玉齡令全公司員工放有薪假並在108年10月12日發布「RICA到貨通知暨暫停對外營業公告」，因原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論及其擅自至義大利曠職，被告房玉齡亦將其開除，嗣被告在公司停業期間經多方查證查知原告邱慧芳、劉靜宜及訴外人邱雅齡有侵占之犯行，亦已對該三人提出侵占告訴，原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論並涉犯侵占公司款項罪嫌，則依勞基法第12條第1項第4款之規定亦有可終止僱傭關係之事由，是被告雷克公司與原告劉靜宜間之僱傭關係起訖日係自106年4月10日起至被告108年10月12日在公司LINE群組公告解僱止。

償還票據利益

億祥公司因業務所需，於民國88年間向訴外人太設企業股份有限公司（下稱太設公司）借款新臺幣（下同）1,488,857元，用以購買車牌號碼00-000號與2K-848號營業用大貨車（下稱系爭車輛），約定按月攤還本息，並簽發面額2,220,000元之本票一紙（下稱系爭本票），以為借款債務之擔保。然嗣後未依約還款，尚積欠本金719,240元。系爭本票之債權雖已罹於時效而消滅，然億祥公司係取得貸款及實際享有系爭車輛使用收益權利之人，因時效消滅而獲得免除票據債務719,240元本息之利益。邱莉雯為共同發票人，且為億祥公司之實際經營者，亦因時效消滅而受有免除票據債務之利益。太設公司已於92年間更名為茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司），進而於104年5月4日將其對被告債權下一切權利、名義、利益、義務及責任讓與原告。爰依票據法第22條第4款規定，訴請被告連帶償還所得利益等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告719,240元，及自民事聲請追加暨補正狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。（二）願供擔保，聲請准予宣告假執行。三、被告抗辯：（一）訴外人陳進財為經營運送業務而購買系爭車輛，系爭車輛之買受人、所有人及使用人均為陳進財，買賣價款亦由陳進財支付，因靠行在億祥公司，故將車籍登記在億祥公司名下，億祥公司乃配合形式上在分期付款買賣契約書（下稱系爭契約）之買方簽章，並簽發系爭本票以為擔保，被告並未受有利益。另邱麗雯亦非系爭車輛之買受人，且僅在系爭契約之連帶保證人欄簽章，亦未受有利益。（二）系爭本票之受款人為「太設企業股份有限公司高雄分公司或其指定人」，並未包含原告，且依票據法第41條規定，票據到期後之轉讓行為僅有一般債權轉懹之效力，是原告所受讓者乃系爭車輛之買賣債權，並未取得系爭本票之票據權利，無從據以主張返還利益。（三）系爭本票係於88年12月28日簽發，迄至91年12月28日已逾票據法第22條第1項所定3年時效期間。即使原告對被告有票據利益償還請求權，迄至106年12月28日亦已逾民法第125條所定15年時效期間，原告無得向被告請求返還等語。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（一）系爭契約（審訴卷第9頁）及系爭本票（審訴卷第15頁）均屬真正，且系爭本票現為原告持有中。（二）太設公司於92年間更名為茂豐公司，且於104年5月4日將其對被告債權下一切權利、名義、利益、義務及責任讓與原告。五、茲就原告請求被告返還所受利益有無理由，論述如下：（一）按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅。」「票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還。」票據法第22條第1項、第4項分別定有明文。次按票據上債權因時效或手續欠缺而消滅，執票人固得依票據法第22條第4項規定對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度請求償還。惟所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益（代價）而言。執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任（最高法院88年度台上字第3181號判決意旨參照）。（二）觀諸系爭支票，發票日為88年12月28日，發票人為億祥公司、邱莉雯、陳進財、江秀雲四人，面額為2,220,000元，受款人為太設公司高雄分公司或其指定人。系爭本票既未記載到期日，則依票據法第120條第2項規定，視為見票即付，從而依同法第22條第1項規定，太設公司對於發票人之票據請求權時效為3年。

一、被告雷克公司係於103年由被告房玉齡及訴外人邱雅齡（即原告邱慧芳之妹妹）出資設立，並由被告房玉齡擔任負責人，原告邱慧芳則自104年7月20日起至被告雷克公司擔任會計乙職，原告邱慧芳因業務上關係乃持有被告雷克公司所有財務相關資料及文件（含被告雷克公司設於：彰化銀行城東分行，帳號：00000000000000，戶名：台灣雷克有限公司之存摺及公司大、小章），並負責製作帳目及庫存表等。於108年10月5日原告邱慧芳在未經被告同意的情況下擅自在公司辦公處所裝設監視器，伊對被告房玉齡之質問及要求仍不予理會，被告房玉齡當天下午即以原告邱慧芳對於所擔任之工作不能勝任為由解僱原告邱慧芳，又原告邱慧芳就其會計工作應製作之相關報表、損益表及帳目，除一直遲未做出，且帳目不清，另拒不交出公司大章、公司倉庫鑰匙、公司存摺、章程、變更登記事項卡等，並涉及侵占罪嫌，被告自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止僱傭契約，被告並於108年10月6日在公司LINE群組發布解僱通知。被告雷克公司與原告邱慧芳之僱傭關係起訖日：自104年7月21日起至被告108年10月5日口頭解僱止（被告108年10月6日在公司LINE群組公告解僱）。二、被告房玉齡於108年9月底、10月初經人告知邱雅齡及原告劉靜宜（別名：劉小可，106年4月份至被告雷克公司到職擔任業務乙職）人在義大利，被告房玉齡對邱雅齡刻意隱瞞行蹤起疑、猜測，邱雅齡逕自跑去義大利應該是想私下搶代理權，而108年9月27日至108年10月8日間客戶在公司LINE表示聯繫不到原告劉靜宜，其手機關機等，原告劉靜宜此次義大利之行事先並未告知被告雷克公司，亦未事前請假，被告雷克公司行事曆亦未顯示其任何工作內容，即屬曠職，被告雷克公司依勞基法第12條第1項第6款之規定自得終止兩造間僱傭契約。另為查明原告邱慧芳所製作之帳目及相關資料，被告房玉齡令全公司員工放有薪假並在108年10月12日發布「RICA到貨通知暨暫停對外營業公告」，因原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論及其擅自至義大利曠職，被告房玉齡亦將其開除，嗣被告在公司停業期間經多方查證查知原告邱慧芳、劉靜宜及訴外人邱雅齡有侵占之犯行，亦已對該三人提出侵占告訴，原告劉靜宜對外散布不實損及公司言論並涉犯侵占公司款項罪嫌，則依勞基法第12條第1項第4款之規定亦有可終止僱傭關係之事由，是被告雷克公司與原告劉靜宜間之僱傭關係起訖日係自106年4月10日起至被告108年10月12日在公司LINE群組公告解僱止。