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請求移轉所有權

原告於改制前原名高雄市○○○○○○（下稱○○○○○○），因尚未具有財團法人資格，故於民國50年至60年間購買校地時，乃借用學校董事及其等親屬名義登記為所有權人，嗣於61年間原告變更組織成立財團法人，即針對坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號等35筆土地，向借名登記名義人即被告（即董事沈○○之子）、訴外人柯○○、柯○○、柯○○（該三人為董事柯○○之子）等人，逐一請求返還土地，此部分業經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以99年度重上更(三)字第11號、最高法院100年度台上字第1585號判決原告勝訴確定。而被告名下如附表所示坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號、同段○○段0000、0000、0000-0、0000-0地號土地（土地重劃前舊地號分別為○○○段000-0、000-0地號土地，下稱系爭土地）原為○○○○股份有限公司（下稱○○公司）所有佃租於訴外人即佃農施○，因○○○○○○於53年4月17日即與承租人施○協議受讓權利，故○○公司於55年間通知施○優先承購時，即由○○○○○○出資購買，以施○名義購買系爭土地，再由施○移轉系爭土地所有權借名登記於被告名下，原告與○○○○○○為同一主體，繼受前開借名登記關係。今原告已於100年12月1日寄發存證信函，對被告為終止借名登記關係之意思表示，並請求返還系爭土地所有權予原告，為被告回函拒絕，則其保有系爭土地所有權登記當屬不當得利。為此，爰依借名登記終止後之返還請求權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告。又如附表編號五所示高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地，因可歸責於被告之事由，致該土地遭被告債權人○○○○銀行股份有限公司（下稱○○○○銀行）聲請假扣押，經本院囑託地政機關辦理假扣押登記在案，倘若法院認定該筆土地不能命為移轉登記，則原告因可歸責被告之事由，受有不能登記為所有權人之損害，而如附表編號五所示土地，於該強制執行事件中經不動產估價師事務所鑑定價值為200,653,440元，爰依民法第226條第1項之規定追加備位聲明，請求被告賠償此部分之損害等語。先位聲明求為判決：被告應將如附表所示土地所有權移轉登記予原告。備位聲明求為判決：(一)被告應將如附表編號一至四之土地所有權移轉登記予原告；(二)被告應給付原告200,653,440元；(三)前開第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

○○○○○○為00年00月間依○○學校規程所設立之合夥團體，屬非法人團體，不具法人資格，原告則為00年00月00日因捐助成立之財團法人，二者之董事會組織及人數亦不同，權利主體並無同一性，原告並未承受○○○○○○權利義務。且○○○○○○曾以59年5月7日總字第000號及59年5月20日高市府教中字第000000號函向主管機關高雄市政府否認系爭土地為其校產，而係向所有權人租借，○○○○○○並曾與被告、柯○○之子女等人訂立5年之土地租賃契約，其後又另定不動產租賃契約經本院公證在案，足證系爭土地並非○○○○○○所有，而係向被告承租使用，並無借名登記之情事。況原告於00年00月00日捐助成立時，捐助財產清冊上僅列高雄市○○區○○○段00000○000○00000地號三筆土地，並未將系爭土地列入財產清冊，益徵系爭土地非○○○○○○所有。又縱認被告僅為系爭土地登記名義人，惟○○○○○○與原告權利主體不具同一性，○○○○○○已於00年00月00日捐助財產成立財團法人之原告時消滅，自斯時起迄今借名登記之返還請求權及不當得利請求權已罹於15年時效，原告亦不得據此請求被告返還系爭土地。再者，前開高雄高分院99年度重上更(三)字第11號、最高法院100年度台上字第1585號確定判決，認事用法率斷違誤而不足採，本件原告主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)備位聲明第二項部分，如受不利判決，願供擔保免為假執行。

塗銷所有權移轉登記等

被告陳梅綢前向該公司申辦信用卡，積欠該公司新台幣82,297元，竟於民國95年2月13日，將其名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段○0000號、第1747號土地（第1747號土地於102年4月18日逕為分割，增加同段第1747-1號土地）應有部分各1/10，及坐落其上同段第956號建物（門牌號碼：啟昌街107號5樓之2，以下合稱系爭房地），以買賣為原因移轉登記予被告余婉翎，被告余婉翎再於102年5月3日以贈與為原因移轉登記予被告余承樺，被告陳梅綢、余婉翎間以假買賣所為之所有權移轉，被告余婉翎、余承樺間以贈與為由之所有權移轉，均屬通謀虛偽意思表示而無效，先位訴請確認上開被告間所有權移轉之物權行為均無效，並依民法第113條規定，代位被告陳梅綢訴請被告余婉翎、余承樺塗銷所有權移轉登記，如認上開所為非通謀而無效，因被告陳梅綢明知系爭房地為其唯一財產，上開所為已害及該公司之債權，備位依民法第244條規定，訴請撤銷上開債權行為、所有權移轉物權行為，且塗銷所有權移轉登記以回復原狀。並先位聲明：(一)確認被告陳梅綢、余婉翎間就系爭房地於95年2月13日所為所有權移轉之物權行為無效；(二)確認被告余婉翎、余承樺間就系爭房地於102年5月3日所為所有權移轉登記之物權行為無效；(三)被告余承樺應將系爭房地於102年5月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷；(四)被告余婉翎應將系爭房地於95年2月13日所為之所有權移轉登記予以塗銷；備位聲明：(一)被告陳梅綢、余婉翎間就系爭房地於95年1月17日所為買賣之債權行為、95年2月13日所為所有權移轉之物權行為應予撤銷；(二)被告余婉翎、余承樺間就系爭房地於102年4月25日所為贈與之債權行為、102年5月3日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷；(三)被告余承樺應將系爭房地於102年5月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷；(四)被告余婉翎應將系爭房地於95年2月13日所為之所有權移轉登記予以塗銷。

○○○○○○為00年00月間依○○學校規程所設立之合夥團體，屬非法人團體，不具法人資格，原告則為00年00月00日因捐助成立之財團法人，二者之董事會組織及人數亦不同，權利主體並無同一性，原告並未承受○○○○○○權利義務。且○○○○○○曾以59年5月7日總字第000號及59年5月20日高市府教中字第000000號函向主管機關高雄市政府否認系爭土地為其校產，而係向所有權人租借，○○○○○○並曾與被告、柯○○之子女等人訂立5年之土地租賃契約，其後又另定不動產租賃契約經本院公證在案，足證系爭土地並非○○○○○○所有，而係向被告承租使用，並無借名登記之情事。況原告於00年00月00日捐助成立時，捐助財產清冊上僅列高雄市○○區○○○段00000○000○00000地號三筆土地，並未將系爭土地列入財產清冊，益徵系爭土地非○○○○○○所有。又縱認被告僅為系爭土地登記名義人，惟○○○○○○與原告權利主體不具同一性，○○○○○○已於00年00月00日捐助財產成立財團法人之原告時消滅，自斯時起迄今借名登記之返還請求權及不當得利請求權已罹於15年時效，原告亦不得據此請求被告返還系爭土地。再者，前開高雄高分院99年度重上更(三)字第11號、最高法院100年度台上字第1585號確定判決，認事用法率斷違誤而不足採，本件原告主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)備位聲明第二項部分，如受不利判決，願供擔保免為假執行。

拆屋還地

(一)原告共有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍均為原告陳俊雄3分之2、原告謝通炎3分之1，下稱系爭甲地），被告為相鄰之同段258地號土地上區分所有建物（同段227、287、369、431、1230至1240建號，下合稱系爭建物）之區分所有權人，並無使用系爭甲地之法律上權源，竟占有系爭甲地如附圖一所示編號A部分（面積14.29平方公尺）設置通道（下稱A部分通道），供出入之用，係屬無權占有，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，原告自得請求被告拆除A部分通道，返還該部分土地，並按系爭建物共用部分即基地之應有部分比例給付原告自民國97年10月1日起至102年9月30日止，以系爭甲地其中255地號土地97年1月申報地價新台幣（下同）10,400元之年息百分之10計算相當於租金之不當得利（如附表1所示），暨自102年10月1日起至返還A部分土地之日止，按月以系爭甲地其中255地號土地101年1月申報地價10,462元之年息百分之10計算相當於租金之不當得利（如附表1所示）。倘若本院審酌公共利益及當事人利益，認被告免為全部或一部之移去或變更，原告因無法請求返還A部分土地所受損害，亦得請求被告給付同上述金額之償金，為此依民法第767條第1項、第179條、第796條之1第1項準用同法第796條第1項但書，提起預備合併之訴，先位聲明：(1)被告應將A部分通道拆除，並將該部分土地返還原告。(2)被告應給付原告如附表1所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表1所示之金額。備位聲明：被告應給付原告如附表1所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起按月給付原告如附表1所示之金額。(二)原告陳俊雄所有坐落高雄市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭乙地）如附圖二所示編號B部分（面積4.93平方公尺，），前經臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第358號確定判決（下稱另案358號判決）認定被告林瑞蘭、蘇守國、邱崑林、邱王錦蓬、陳泰安、邱玉美、蔡明恭、葉東憲、郭耀云、左淑珍（下稱被告林瑞蘭等10人）與原告陳俊雄間，依民法第425條之1規定、最高法院48年台上字第1457號判例意旨，有租賃關係存在，原告應提供該部分土地予被告使用等情。則依民法第425條之1第2項規定，被告使用B部分土地，應給付租金，然因被告與原告陳俊雄間，就租金數額不能達成協議，原告陳俊雄得請求按系爭乙地97年1月申報地價9,086元之年息百分之10定之，被告應按基地應有部分比例給付原告陳俊雄自97年10月1日起至102年9月30日止之租金（如附表2所示）22,396元，暨自102年10月1日起，按月以系爭乙地101年1月申報地價9,236元之年息百分之10計算之租金（如附表2所示），為此依民法第425條之1第2項及租賃關係，提起本訴，並聲明：被告應給付原告陳俊雄如附表2所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起按月給付原告陳俊雄如附表2所示之金額。三、被告則以：(一)被告陳獻琛、康國亨、葉楊藝、官黃秀琴就系爭建物之專有部分為369、1230至1232建號建物，門牌號碼分別為凱歌路290、288、286、284號，位於系爭建物之第1、2層，有鄰凱歌路之出入口，並未使用系爭通道而占有系爭甲地。(二)A部分通道、B部分土地上之通道（下稱B部分通道，與A部分通道下合稱系爭通道）與系爭建物均係由起造之建商同時興建，且係經當時相鄰之系爭甲地所有人同意方於其上興建系爭通道與系爭建物合為一體。系爭通道為部分專有建物之對外出入口，係為附屬建物，自有民法第796條、第796條之1、第796條之2規定之適用。因系爭通道並非被告所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致，系爭通道占用系爭甲地已逾30年，原告前手知有越界而不即提出異議，原告自不得請求拆除A部分通道，倘原告得請求拆除之，系爭建物之唯一出入口即遭封閉，原告所得利益不大，卻因此造成部分被告無法對外通行，影響該等被告及公共利益非輕。況原告陳俊雄於97年4月2日買受系爭甲地之權利範圍3分之2時，已明知土地現況而仍為買受，自有承受土地瑕疵與風險之心理準備，又原告陳俊雄前曾起訴請求拆除A部分通道，經本院100年度訴字第2119號拆屋還地事件受理，嗣又撤回，迄至本件起訴，已經過1年餘，期間均無異議，自有容忍義務，而不得再行使物上請求權而訴請拆除A部分通道。(三)系爭建物坐落之基地（即同段258地號土地）為袋地，僅能藉由系爭甲地上之A部分通道對外通行，袋地依建築法規定屬未鄰接建築線無法請領建照之不能為通常利用土地，對不動產正常交易構成阻礙而影響經濟發展，如准許原告請求將A部分通道予以拆除，亦與民法第787條規定之立法意旨有悖。(四)A部分通道經被告使用多年均無爭議，若驟然拆除，原告因此取得之利益甚微，對部分被告卻將構成重大且無法彌補之損害，顯與相鄰關係之欲調和土地利用之目的相衝突，故原告就系爭甲地所有權之行使，不得無限制之擴張，否則將構成侵權行為，屬權利濫用。B部分通道既經另案358號判決駁回原告陳俊雄訴請拆除，則與B部分通道一體之A部分通道，自不得准許拆除。(五)A部分通道非屬無權占有，原告請求相當於租金之不當得利並無理由，又縱認原告得請求之，以申報地價年息百分之10計算尚嫌過高，至於B部分通道，原告請求以申報地價年息百分之10計算租金，亦有過高，應予酌減等語置辯。(六)被告葉楊藝、官黃秀琴均聲明：原告之訴駁回。其餘被告則聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。四、兩造不爭執事實：(一)系爭甲地為原告共有（權利範圍均為原告陳俊雄3分之2、原告謝通炎3分之1）、系爭乙地為原告陳俊雄所有，被告則為同段258地號土地上系爭建物之區分所有權人，各就基地有如附表1所示之應有部分。(二)原告陳俊雄前就B部分土地請求拆除通道、返還土地，經另案358號判決理由認為該部分有租賃關係存在，原告陳俊雄應提供該部分土地予被告林瑞蘭等10人使用，不得請求拆除B部分通道、請求返還該部分土地。(三)系爭通道非屬系爭建物第一次保存登記範圍，A、B部分通道相連無區隔，現供系爭建物除369、431、1230至1232建號建物以外之專有建物對外通行，369、1230至1232建號建物，包含1、2樓，431建號建物位於1樓，均由1樓獨立對外出入。五、本件爭點：(一)被告是否均占有系爭甲地？(二)承(一)，如是，被告有無占有之法律上權源？(三)原告請求被告拆除A部分通道、返還A部分土地，有無理由？有無權利濫用或權利失效之情形？(四)原告請求被告給付占有A部分土地相當於租金之不當得利或償金，有無理由？若有，金額以若干為適當？(五)原告請求被告給付B部分土地之租金，有無理由？若有，金額以若干為適當？六、得心證理由：(一)被告是否均占有系爭甲地？1.系爭通道占有系爭甲地、乙地如附圖一所示編號A部分、附圖二所示編號B部分，係以加強磚造鐵皮搭建，與系爭建物合為一體，作為2、3樓以上建物之出入口，且非屬第一次保存登記範圍（面積14.29平方公尺），業經本院及另案本院99年度訴字第1531號拆屋還地事件（下稱1531號事件）、100年度訴字第2119號拆屋還地事件（下稱2119號事件）到場勘驗，並經地政人員測量無誤，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖可憑（外放1531號影卷一第117至125頁、2119號影卷第161至163頁、本院卷第255至274、290頁）。2.系爭通道依附於系爭建物以助其效用而未具構造上或使用上之獨立性，係系爭建物之附屬建物無誤，其所有權附屬於系爭建物之所有權，被附屬之系爭建物所有權範圍因而擴張，未辦理保存登記，且非依附於特定專有部分，不論由何人出資建造，應為全體區分所有權人按其共用部分之應有部分比例有所有權，並默示約定特定區分所有權人即2、3樓以上建物之所有權人使用。是被告對於A部分通道均有所有權，並因此占有系爭甲地，縱369、431、1230至1232建號建物，均由一樓各自對外出入，而事實上無需利用系爭通道，亦同。被告抗辯上述建號位於系爭建物之第1、2層，有鄰凱歌路之出入口，並未使用系爭通道而占有系爭甲地云云，並無可採。(二)被告有無占有系爭甲地之法律上權源？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。2.被告抗辯系爭通道與系爭建物係由起造之建商同時興建，應係經當時之系爭甲地所有人同意，方能於其上興建系爭通道與系爭建物合為一體，且系爭通道下方有化糞池，若未經土地所有人同意，不可能設置等語，然系爭建物建築執照卷宗、使用執照卷宗均查無當時系爭甲地土地所有人簽署之土地使用權同意書（外放1531號影卷第158至222頁背面）；至於被告所稱之系爭通道下方之化糞池，經本院到場勘驗僅能見系爭通道之地面有排氣孔而已，被告並未聲請調查證據，仍無法確知化糞池之範圍是否亦有占用系爭甲地之情形，遑論以之認定已得系爭甲地原所有人之同意而設置；況且，化糞池倘有越界設置之情事，仍有可能係在土地所有權人不知情之情況下所為，被告復未提出其他事證，自不能據以推認系爭通道之設置業經土地所有權人同意。至於被告邱崑林雖於當事人訊問程序中具結稱：建商是李文寬，其曾好奇詢問李文寬，為何旁邊兩塊空地沒有一起興建，李文寬說有把旁邊2塊空地買下來，但要分割時土地所有人林皆得死亡，財產因繼承而發生糾紛，後來建商要興建時無法蓋，就將空地另外分割出來，說將來要再蓋2間透天房屋等語（本院卷第317頁背面），然被告並未提出建商曾經買受系爭甲地之佐證，被告邱崑林並未親身經歷李文寬買受系爭甲地事宜，僅係聽聞李文寬之陳述，被告邱崑林所述上情，自不能證明土地所有人曾經同意建商於興建系爭建物之同時於系爭甲地上興建A部分通道，被告此部分抗辯，核無足採。3.被告又以：系爭通道並非被告所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致，系爭通道占用系爭甲地已逾30年，原告前手知有越界而不即提出異議，原告自不得請求拆除系爭A部分云云為辯。然查：(1)民法第796條、第796條之1、第796條之2規定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者」，應以建築房屋當時之土地所有權人有無因故意或重大過失逾越地界觀之，因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造繼續存在。而「土地所有權人」之要件，於經土地所有人同意於土地上建築房屋之起造人，亦得類推適用之，是被告抗辯系爭通道乃建商於興建系爭建物時即同時興建，即應探究建商即實質起造人於興建時是否因故意或重大過失逾越地界，被告抗辯系爭通道非其等所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致云云，尚不影響是否該當於越界建築免予移去或變更要件之認定。(2)系爭通道雖係附屬建物，然已與系爭建物合為一體，屬房屋之一部，自有進一步審究是否合於民法第796條、第796條之1要件之必要。至於同法第796條之2所規定之其他建築物，與系爭通道之性質不符，於本件並不適用，其餘爭點僅就民法第796條、第796條之1申論之，被告抗辯關於同法第796條之2部分，茲不再贅，附此敘明。(3)系爭建物坐落基地原共有人為李陳座、葉明法及李朱秀枝，其中李陳座、李珠秀枝為系爭建物原始起造人之一，有土地登記謄本、土地使用權同意書、建造執照申請書可查（外放1531號影卷一第179至181、185、187頁），堪予認定。系爭建物於70年6月18日建築完成，有建物登記謄本在卷可按（本院卷第15至29頁），依使用執照卷宗所附之照片及建造執照卷附工程圖說所示，系爭建物之2、3樓以上建物對外通行之通道，係規劃於基地（即258地號土地）範圍內，並未有越界占用系爭甲地之情形；而被告提出被告邱崑林所有之建號431建號建物（即門牌號碼凱歌路260巷1弄21號）於73年間所拍攝之照片，已將工程圖說所示之出入通道占用，迄今如故，業經本院會同兩造到場勘驗無誤。又據證人鄭文隆於2119號事件中證述：原始設計不會有系爭通道，因為是違法的，其知道建管處核發使用執照後，才另外加蓋遮雨棚，一般大家都這樣做，建管處也不會取締這個等語（外放2119號影卷二第33頁），可見工程圖說規劃設計之原有通道已經改變，以原有通道為2、3樓以上建物對外出入之重要性而言，衡情，應非系爭建物興建完成之後由被告邱崑林獨力所為，而係取得使用執照後與系爭建物同時興建完成，較有可能，系爭通道於系爭建物興建完成時即已存在，應可認定。(4)系爭通道與系爭建物既係同時興建，可見建商並未依照工程圖說興建，又系爭建物原本通道位置係被告邱崑林現占有作為廚房及車庫使用，業經本院會同兩造到場勘驗無誤，有照片附卷可憑，顯然係有意封閉原有通道，將2、3樓以上建物對外出入口更改至系爭通道位置，未依圖說施工，將原有略向北、未直接臨路之通道出口，改為略向西、直接臨凱歌路219巷之通道出口，系爭建物基地並未直接臨凱歌路219巷，如此變更，顯係明知系爭通道逾越地界而仍為之，原告主張土地所有人有故意越界建築情事，應為可採。既係故意逾越越界建築，即與民法第796條第1項規定鄰地所有人不得請求移去或變更之要件不符，亦無從適用同法第796條之1第1項本文，被告據此拒絕拆除A部分通道、返還A部分土地，尚非有理。4.被告另以系爭建物坐落之基地（即同段258地號土地）為袋地，僅能藉由系爭甲地上之系爭A部分通道對外通行，袋地依建築法規定屬未鄰接建築線無法請領建照之不能為通常利用土地，對不動產正常交易構成阻礙而影響經濟發展，如准許原告請求將系爭A部分通道予以拆除，亦與民法第787條規定之立法意旨有悖云云，然同段258地號土地臨凱歌路、凱歌路260巷1弄，並非與公路無適宜聯絡之袋地；又從系爭建物乃經合法取得建造執照、使用執照之保存登記建物，可以得知同段258地號土地亦非未臨接建築線無法請領使用執照之不同通常利用之土地，被告此部分抗辯，顯無足採。5.被告復抗辯：B部分通道既經另案358號判決認定原告陳俊雄不得訴請拆除，則與B部分通道一體之A部分通道，自不得准許拆除云云，然另案358號判決理由並無既判力，遑論該案被告僅有林瑞蘭等10人，不含被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾，當事人與本件未盡一致，況且，該案判決理由係以系爭乙地與258地號土地，於B部分通道、系爭建物同時興建時，有同屬一人所有之情，亦與系爭甲地之情形完全不同，被告此部分抗辯，亦非有理。6.被告抗辯：原告於買受前知悉系爭通道占用情形等語，以系爭通道存在年代久遠之情形觀之，原告應無不知之理，固堪認定，然若原告前手並無因契約或相鄰關係而有所有權受限制之情形，豈能僅因原告知悉現況而不得行使權利，被告並未舉證證明原告前手業因契約或相鄰關係而有所有權受限制之情形，此部分抗辯，自無可採。7.綜上，被告抗辯係有權占有云云，並非有理，難予採取。。(三)原告請求被告拆除A部分通道、返還A部分土地，有無理由？有無權利濫用或權利失效之情形？1.按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用；又按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。2.被告以：A部分通道經被告使用多年均無爭議，若驟然拆除，原告因此取得之利益甚微，對被告卻將構成重大且無法彌補之損害，顯與相鄰關係之欲調和土地利用之目的相衝突，故原告就系爭甲地所有權之行使，不得無限制之擴張，否則將構成侵權行為，屬權利濫用等語為辯。A部分通道占用面積為14.29平方公尺，雖非甚廣，然系爭甲地均因此一分為二，縱與相鄰之系爭乙地合併，亦無法完整利用，影響不輕，難謂原告請求返還A部分土地之所得利益甚微；反觀系爭建物，依工程圖說原有規劃通道可供2、3樓以上建物對外出入，現由被告邱崑林1人占用作為車庫、廚房之用，2、3樓以上建物欲對外通行，固然以現有之系爭通道最為便利，然被告仍非不能訴請被告邱崑林排除占用部分恢復通行之用，被告經本院闡明不舉證證明訴請被告邱崑林排除占用部分恢復通行將有害系爭建物整體結構安全，實難認其將有無法彌補之重大損害。被告邱崑林雖稱其向建商賣受之建物即係如此，然此係被告邱崑林與該建商間買賣契約瑕疵擔保之問題，非可轉嫁其他被告，甚至要求原告犧牲權利，以成全之，本院認為2、3樓以上建物對外通行問題，仍可能再給予適當履行期間後，由被告間自行協調解決，並非一定得通行系爭通道不可，原告行使權利，並非專以損害被告為目的，不得指有權利濫用情形，被告此部分抗辯，並無可採。3.原告陳俊雄曾起訴請求拆除A部分通道、返還A部分土地，經2119號事件受理，嗣又撤回，固有該案卷宗可查，然原告陳俊雄於該案言詞辯論終結前為訴之部分撤回，尚無不得再行起訴之限制，又其當時撤回之原因不明，尚無足以使被告正當信任其已不欲行使權利，或不欲被告履行義務時，依一般社會通念，原告陳俊雄再行就系爭A部分起訴，並無違「誠信原則」，自不受權利失效原則之限制。4.綜上所述，原告依據民法第767條第1項請求拆除A部分通道，並返還該部分土地，核係有據，應予准許。(四)原告請求被告給付占有系爭A部分相當於租金之不當得利或償金，有無理由？若有，金額以若干為適當？1.按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告無權占有系爭甲地之A部分通道，已如前述。依前揭法律規定及判例意旨，原告依據民法第179條不當得利之規定，請求被告返還因無權占有土地，所受相當於租金之利益，應屬有據。2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。本院審酌被告占有土地所受相當於租金之利益，除考量土地申報地價外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，被告利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。系爭甲地其中255地號土地97年1月申報地價為10,400元、101年1月申報地價為10,462元，256地號土地97年1月申報地價11,392元、101年1月申報地價11,416元，有地價第二類謄本附卷可憑（本院卷第36至37頁）；系爭甲地鄰近建國一路、凱旋一路、民族路橋，交通尚稱便利，周遭多為住宅，生活機能尚可，A部分通道作為2、3樓建物之出入口、供住戶停放車輛，除經本院到場勘驗外，並有空拍地圖、電子地圖附卷可稽（本院卷第334至336、344、345頁），綜合上開情狀，認原告請求被告返還無權占有土地，所受相當於租金之不當得利，以土地申報地價年息百分之10計算，應屬適當。原告僅以系爭甲地其中255地號97年1月申報地價10,400元，計算A部分土地自102年10月1日本院第一次言詞辯論期日前5年（即97年10月1日起至102年9月30日止）之不當得利（如附表1所示之金額），及以255地號土地101年1月申報地價10,462元，計算A部分土地自102年10月1日起至返還土地之日止按月給付不當得利（如附表1所示之金額），為有理由。(五)原告請求被告給付B部分土地之租金，有無理由？若有，金額以若干為適當？1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425條之1定有明文。2.按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。B部分土地雖經另案358號判決理由略以：系爭乙地原共有人為李陳座、葉明法及李朱秀枝，李陳座與李朱秀枝亦係系爭建物原始起造人，葉明法雖非原始起造人，惟葉明法除與李陳座、李朱秀枝於67年8月19日共同取得系爭乙地及258地號土地之土地所有權（李陳座應有部分為4/10，李朱秀枝及葉明法應有部分均各為3/10）外，亦於系爭建物申請建造執照時，與李陳座、李朱秀枝共同簽署「土地使用權同意書」，足見系爭建物之原始起造人自67年間建造該建物起至70年間建築完竣申請使用執照時，即已占用系爭乙地，以增建系爭占用建物供系爭建物住戶出入之用。堪認系爭建物、基地（即258地號土地）及系爭乙地，於建造之初，其建物起造人、土地所有人均為李陳座及李朱秀枝。倘參諸葉明法雖非系爭建物之原始起造人，然其當時為系爭基地及系爭土地共有人之一，既出具土地使用權同意書同意系爭建物使用系爭基地，則以系爭占用建物係屬系爭建物之附屬建物，無從區隔，已如上述，當亦為葉明法所知悉或可得而知，故其同意系爭建物使用基地，衡情，自可推論其亦明示或默示同意系爭占用建物使用系爭乙地。此外，參以李陳座、李朱秀枝共有系爭土地之應有部分已達7/10等情相互以觀，足徵系爭占用建物不但有權使用系爭乙地，事實上，可認作系爭建物、基地及系爭乙地均同屬一人，又所謂的同屬一人，即同屬於李陳座、李朱秀枝及葉明法所有。揆諸最高法院48年台上字第1457號判例、民法第425條之1之規定所示，倘土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣與相異之人時，房屋受讓人與土地受讓人間，即應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，故房屋受讓人得向土地受讓人主張其房屋係有權占用土地。上訴人既於87年及98年間先後受讓系爭乙地所有權，致系爭乙地與被上訴人所購買之系爭B部分建物分開，揆諸前揭說明，自有上開判例意旨及法律規定之適用。從而，被上訴人抗辯：參照最高法院48年台上字第1457號判例意旨所示，應認上訴人有默許被上訴人以B部分通道繼續使用土地之義務等語，即屬有據，堪予採認等詞，認定原告陳俊雄不得請求拆除B部通道、返還該部分土地。另案之當事人係本件原告及被告林瑞蘭等10人，與本件部分當事人相同，另案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，上述被告於本件未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，核有爭點效之適用，上述被告不得再為相反之主張，本院於此部分當事人間亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。然另案358號判決理由之爭點效，尚不及於本件被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾，自不待言。3.系爭通道為系爭建物之附屬建物，所有權附屬於系爭建物，為全體區分所有權人按其就共用部分即基地之應有部分有所有權，已如前述，被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾亦為B部分通道之所有人，應無疑義。B部分通道與系爭建物同時興建，而當時基地及系爭乙地之所有人同屬李陳座、李朱秀枝及葉明法，有土地登記謄本可查，嗣原告僅取得系爭乙地，致坐落於其上之B部分通道，與系爭乙地異其所有人，依前揭民法第425條之1第1項規定，應推定在系爭建物得使用期限內，有租賃關係，亦堪認定。4.原告陳俊雄與被告間就B部分土地占有系爭乙地之租金無法達成協議，原告依民法第425條之1第2項規定，請求本院定之，自係有據。本院審酌系爭乙地與系爭甲地相鄰，周遭交通、生活機能、使用現況並無差別，依相同理由，認同按土地申報地價年息百分之10計算為當。系爭乙地之申報地價96年1月為9,086元，至101年1月增加為9,236元，原告僅請求以96年1月申報地價9,086元，計算自102年10月1日本院第一次言詞辯論期日前5年（即97年10月1日起至102年9月30日止）之租金（如附表2所示之金額），及以101年1月申報地價9,236元，計算自102年10月1日起按月給付之租金（如附表2所示之金額），為有理由。七、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定，先位聲明請求：(1)被告應將A部分通道拆除，並將該部分土地返還原告。(2)被告應給付原告如附表1所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表1所示之金額。原告陳俊雄依民法第425條之1第2項之規定及租賃關係，請求被告給付原告陳俊雄如附表2所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起按月給付原告陳俊雄如附表2所示之金額，為有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，即無庸審酌其備位之訴，附此敘明。八、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條有明定。A部分通道乃系爭建物2、3樓以上建物之唯一出入口，於被告將系爭建物原規劃設計之通道回復前，A部分通道仍不宜貿然拆除，本院考量被告如以訴訟方式請求被告邱崑林將原有通道範圍內之地上物移除，需耗時約2年，爰酌定履行期間為2年，以資兼顧。九、兩造（除被告葉楊藝、官黃秀琴外）均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，被告葉楊藝、官黃秀琴部分，雖未陳明之，併依職權諭知其供相當擔保得免為假執行。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第396條第1項、第78條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年7月25日民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月25日書記官莊正彬附表1：A部分之不當得利┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────────────┐│編號│區所有權人│應有部分比例│97.10.1起│102.10.1起按│備註│││││至102.9.30│月給付之不當││││││止之不當得│得利││││││利│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│1│葉楊藝│萬分之807│5,997元│100元│1231建號即凱歌路286號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│2│康國亨│同上│同上│同上│1230建號即凱歌路288號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│3│林瑞蘭│萬分之607│4,510元│75元│1236建號即凱歌路290之3號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│4│蘇守國│同上│同上│同上│1240建號即凱歌路284之4號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│5│陳泰安│同上│同上│同上│1237建號即凱歌路284之3號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│6│邱玉美│同上│同上│同上│1239建號即凱歌路290之4號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│7│葉東憲│同上│同上│同上│227建號即凱歌路290之2號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│8│陳秋鑾│同上│同上│同上│1233建號即凱歌路284之2號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│9│邱崑林│萬分之616│4,577元│77元│431建號即凱歌路260巷1弄│││││││21號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│10│邱王錦蓬│同上│同上│同上│1234建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之1號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│11│蔡明恭│同上│同上│同上│287建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之4號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│12│郭耀云│同上│同上│同上│1235建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之2號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│13│左淑珍│同上│同上│同上│1238建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之3號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│14│官黃秀琴│萬分之832│6,182元│104元│369建號即凱歌路290號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│15│陳獻琛│同上│同上│同上│1232建號即凱歌路284號│└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────────────┘附表2：B部分之租金┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬───┐│編號│區所有權人│應有部分比例│97.10.1起│102.10.1起按│備註│││││至102.9.30│月給付之租金││││││止之租金│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│1│葉楊藝│萬分之807│1,807元│31元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│2│康國亨│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│3│林瑞蘭│萬分之607│1,359元│23元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│4│蘇守國│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│5│陳泰安│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│6│邱玉美│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│7│葉東憲│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│8│陳秋鑾│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│9│邱崑林│萬分之616│1,380元│23元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│10│邱王錦蓬│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│11│蔡明恭│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│12│郭耀云│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│13│左淑珍│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│14│官黃秀琴│萬分之832│1,863元│32元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│15│陳獻琛│同上│同上│同上││└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴───┘

(一)被告陳獻琛、康國亨、葉楊藝、官黃秀琴就系爭建物之專有部分為369、1230至1232建號建物，門牌號碼分別為凱歌路290、288、286、284號，位於系爭建物之第1、2層，有鄰凱歌路之出入口，並未使用系爭通道而占有系爭甲地。(二)A部分通道、B部分土地上之通道（下稱B部分通道，與A部分通道下合稱系爭通道）與系爭建物均係由起造之建商同時興建，且係經當時相鄰之系爭甲地所有人同意方於其上興建系爭通道與系爭建物合為一體。系爭通道為部分專有建物之對外出入口，係為附屬建物，自有民法第796條、第796條之1、第796條之2規定之適用。因系爭通道並非被告所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致，系爭通道占用系爭甲地已逾30年，原告前手知有越界而不即提出異議，原告自不得請求拆除A部分通道，倘原告得請求拆除之，系爭建物之唯一出入口即遭封閉，原告所得利益不大，卻因此造成部分被告無法對外通行，影響該等被告及公共利益非輕。況原告陳俊雄於97年4月2日買受系爭甲地之權利範圍3分之2時，已明知土地現況而仍為買受，自有承受土地瑕疵與風險之心理準備，又原告陳俊雄前曾起訴請求拆除A部分通道，經本院100年度訴字第2119號拆屋還地事件受理，嗣又撤回，迄至本件起訴，已經過1年餘，期間均無異議，自有容忍義務，而不得再行使物上請求權而訴請拆除A部分通道。(三)系爭建物坐落之基地（即同段258地號土地）為袋地，僅能藉由系爭甲地上之A部分通道對外通行，袋地依建築法規定屬未鄰接建築線無法請領建照之不能為通常利用土地，對不動產正常交易構成阻礙而影響經濟發展，如准許原告請求將A部分通道予以拆除，亦與民法第787條規定之立法意旨有悖。(四)A部分通道經被告使用多年均無爭議，若驟然拆除，原告因此取得之利益甚微，對部分被告卻將構成重大且無法彌補之損害，顯與相鄰關係之欲調和土地利用之目的相衝突，故原告就系爭甲地所有權之行使，不得無限制之擴張，否則將構成侵權行為，屬權利濫用。B部分通道既經另案358號判決駁回原告陳俊雄訴請拆除，則與B部分通道一體之A部分通道，自不得准許拆除。(五)A部分通道非屬無權占有，原告請求相當於租金之不當得利並無理由，又縱認原告得請求之，以申報地價年息百分之10計算尚嫌過高，至於B部分通道，原告請求以申報地價年息百分之10計算租金，亦有過高，應予酌減等語置辯。(六)被告葉楊藝、官黃秀琴均聲明：原告之訴駁回。其餘被告則聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。四、兩造不爭執事實：(一)系爭甲地為原告共有（權利範圍均為原告陳俊雄3分之2、原告謝通炎3分之1）、系爭乙地為原告陳俊雄所有，被告則為同段258地號土地上系爭建物之區分所有權人，各就基地有如附表1所示之應有部分。(二)原告陳俊雄前就B部分土地請求拆除通道、返還土地，經另案358號判決理由認為該部分有租賃關係存在，原告陳俊雄應提供該部分土地予被告林瑞蘭等10人使用，不得請求拆除B部分通道、請求返還該部分土地。(三)系爭通道非屬系爭建物第一次保存登記範圍，A、B部分通道相連無區隔，現供系爭建物除369、431、1230至1232建號建物以外之專有建物對外通行，369、1230至1232建號建物，包含1、2樓，431建號建物位於1樓，均由1樓獨立對外出入。五、本件爭點：(一)被告是否均占有系爭甲地？(二)承(一)，如是，被告有無占有之法律上權源？(三)原告請求被告拆除A部分通道、返還A部分土地，有無理由？有無權利濫用或權利失效之情形？(四)原告請求被告給付占有A部分土地相當於租金之不當得利或償金，有無理由？若有，金額以若干為適當？(五)原告請求被告給付B部分土地之租金，有無理由？若有，金額以若干為適當？六、得心證理由：(一)被告是否均占有系爭甲地？1.系爭通道占有系爭甲地、乙地如附圖一所示編號A部分、附圖二所示編號B部分，係以加強磚造鐵皮搭建，與系爭建物合為一體，作為2、3樓以上建物之出入口，且非屬第一次保存登記範圍（面積14.29平方公尺），業經本院及另案本院99年度訴字第1531號拆屋還地事件（下稱1531號事件）、100年度訴字第2119號拆屋還地事件（下稱2119號事件）到場勘驗，並經地政人員測量無誤，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖可憑（外放1531號影卷一第117至125頁、2119號影卷第161至163頁、本院卷第255至274、290頁）。2.系爭通道依附於系爭建物以助其效用而未具構造上或使用上之獨立性，係系爭建物之附屬建物無誤，其所有權附屬於系爭建物之所有權，被附屬之系爭建物所有權範圍因而擴張，未辦理保存登記，且非依附於特定專有部分，不論由何人出資建造，應為全體區分所有權人按其共用部分之應有部分比例有所有權，並默示約定特定區分所有權人即2、3樓以上建物之所有權人使用。是被告對於A部分通道均有所有權，並因此占有系爭甲地，縱369、431、1230至1232建號建物，均由一樓各自對外出入，而事實上無需利用系爭通道，亦同。被告抗辯上述建號位於系爭建物之第1、2層，有鄰凱歌路之出入口，並未使用系爭通道而占有系爭甲地云云，並無可採。(二)被告有無占有系爭甲地之法律上權源？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。2.被告抗辯系爭通道與系爭建物係由起造之建商同時興建，應係經當時之系爭甲地所有人同意，方能於其上興建系爭通道與系爭建物合為一體，且系爭通道下方有化糞池，若未經土地所有人同意，不可能設置等語，然系爭建物建築執照卷宗、使用執照卷宗均查無當時系爭甲地土地所有人簽署之土地使用權同意書（外放1531號影卷第158至222頁背面）；至於被告所稱之系爭通道下方之化糞池，經本院到場勘驗僅能見系爭通道之地面有排氣孔而已，被告並未聲請調查證據，仍無法確知化糞池之範圍是否亦有占用系爭甲地之情形，遑論以之認定已得系爭甲地原所有人之同意而設置；況且，化糞池倘有越界設置之情事，仍有可能係在土地所有權人不知情之情況下所為，被告復未提出其他事證，自不能據以推認系爭通道之設置業經土地所有權人同意。至於被告邱崑林雖於當事人訊問程序中具結稱：建商是李文寬，其曾好奇詢問李文寬，為何旁邊兩塊空地沒有一起興建，李文寬說有把旁邊2塊空地買下來，但要分割時土地所有人林皆得死亡，財產因繼承而發生糾紛，後來建商要興建時無法蓋，就將空地另外分割出來，說將來要再蓋2間透天房屋等語（本院卷第317頁背面），然被告並未提出建商曾經買受系爭甲地之佐證，被告邱崑林並未親身經歷李文寬買受系爭甲地事宜，僅係聽聞李文寬之陳述，被告邱崑林所述上情，自不能證明土地所有人曾經同意建商於興建系爭建物之同時於系爭甲地上興建A部分通道，被告此部分抗辯，核無足採。3.被告又以：系爭通道並非被告所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致，系爭通道占用系爭甲地已逾30年，原告前手知有越界而不即提出異議，原告自不得請求拆除系爭A部分云云為辯。然查：(1)民法第796條、第796條之1、第796條之2規定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者」，應以建築房屋當時之土地所有權人有無因故意或重大過失逾越地界觀之，因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造繼續存在。而「土地所有權人」之要件，於經土地所有人同意於土地上建築房屋之起造人，亦得類推適用之，是被告抗辯系爭通道乃建商於興建系爭建物時即同時興建，即應探究建商即實質起造人於興建時是否因故意或重大過失逾越地界，被告抗辯系爭通道非其等所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致云云，尚不影響是否該當於越界建築免予移去或變更要件之認定。(2)系爭通道雖係附屬建物，然已與系爭建物合為一體，屬房屋之一部，自有進一步審究是否合於民法第796條、第796條之1要件之必要。至於同法第796條之2所規定之其他建築物，與系爭通道之性質不符，於本件並不適用，其餘爭點僅就民法第796條、第796條之1申論之，被告抗辯關於同法第796條之2部分，茲不再贅，附此敘明。(3)系爭建物坐落基地原共有人為李陳座、葉明法及李朱秀枝，其中李陳座、李珠秀枝為系爭建物原始起造人之一，有土地登記謄本、土地使用權同意書、建造執照申請書可查（外放1531號影卷一第179至181、185、187頁），堪予認定。系爭建物於70年6月18日建築完成，有建物登記謄本在卷可按（本院卷第15至29頁），依使用執照卷宗所附之照片及建造執照卷附工程圖說所示，系爭建物之2、3樓以上建物對外通行之通道，係規劃於基地（即258地號土地）範圍內，並未有越界占用系爭甲地之情形；而被告提出被告邱崑林所有之建號431建號建物（即門牌號碼凱歌路260巷1弄21號）於73年間所拍攝之照片，已將工程圖說所示之出入通道占用，迄今如故，業經本院會同兩造到場勘驗無誤。又據證人鄭文隆於2119號事件中證述：原始設計不會有系爭通道，因為是違法的，其知道建管處核發使用執照後，才另外加蓋遮雨棚，一般大家都這樣做，建管處也不會取締這個等語（外放2119號影卷二第33頁），可見工程圖說規劃設計之原有通道已經改變，以原有通道為2、3樓以上建物對外出入之重要性而言，衡情，應非系爭建物興建完成之後由被告邱崑林獨力所為，而係取得使用執照後與系爭建物同時興建完成，較有可能，系爭通道於系爭建物興建完成時即已存在，應可認定。(4)系爭通道與系爭建物既係同時興建，可見建商並未依照工程圖說興建，又系爭建物原本通道位置係被告邱崑林現占有作為廚房及車庫使用，業經本院會同兩造到場勘驗無誤，有照片附卷可憑，顯然係有意封閉原有通道，將2、3樓以上建物對外出入口更改至系爭通道位置，未依圖說施工，將原有略向北、未直接臨路之通道出口，改為略向西、直接臨凱歌路219巷之通道出口，系爭建物基地並未直接臨凱歌路219巷，如此變更，顯係明知系爭通道逾越地界而仍為之，原告主張土地所有人有故意越界建築情事，應為可採。既係故意逾越越界建築，即與民法第796條第1項規定鄰地所有人不得請求移去或變更之要件不符，亦無從適用同法第796條之1第1項本文，被告據此拒絕拆除A部分通道、返還A部分土地，尚非有理。4.被告另以系爭建物坐落之基地（即同段258地號土地）為袋地，僅能藉由系爭甲地上之系爭A部分通道對外通行，袋地依建築法規定屬未鄰接建築線無法請領建照之不能為通常利用土地，對不動產正常交易構成阻礙而影響經濟發展，如准許原告請求將系爭A部分通道予以拆除，亦與民法第787條規定之立法意旨有悖云云，然同段258地號土地臨凱歌路、凱歌路260巷1弄，並非與公路無適宜聯絡之袋地；又從系爭建物乃經合法取得建造執照、使用執照之保存登記建物，可以得知同段258地號土地亦非未臨接建築線無法請領使用執照之不同通常利用之土地，被告此部分抗辯，顯無足採。5.被告復抗辯：B部分通道既經另案358號判決認定原告陳俊雄不得訴請拆除，則與B部分通道一體之A部分通道，自不得准許拆除云云，然另案358號判決理由並無既判力，遑論該案被告僅有林瑞蘭等10人，不含被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾，當事人與本件未盡一致，況且，該案判決理由係以系爭乙地與258地號土地，於B部分通道、系爭建物同時興建時，有同屬一人所有之情，亦與系爭甲地之情形完全不同，被告此部分抗辯，亦非有理。6.被告抗辯：原告於買受前知悉系爭通道占用情形等語，以系爭通道存在年代久遠之情形觀之，原告應無不知之理，固堪認定，然若原告前手並無因契約或相鄰關係而有所有權受限制之情形，豈能僅因原告知悉現況而不得行使權利，被告並未舉證證明原告前手業因契約或相鄰關係而有所有權受限制之情形，此部分抗辯，自無可採。7.綜上，被告抗辯係有權占有云云，並非有理，難予採取。。(三)原告請求被告拆除A部分通道、返還A部分土地，有無理由？有無權利濫用或權利失效之情形？1.按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用；又按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。2.被告以：A部分通道經被告使用多年均無爭議，若驟然拆除，原告因此取得之利益甚微，對被告卻將構成重大且無法彌補之損害，顯與相鄰關係之欲調和土地利用之目的相衝突，故原告就系爭甲地所有權之行使，不得無限制之擴張，否則將構成侵權行為，屬權利濫用等語為辯。A部分通道占用面積為14.29平方公尺，雖非甚廣，然系爭甲地均因此一分為二，縱與相鄰之系爭乙地合併，亦無法完整利用，影響不輕，難謂原告請求返還A部分土地之所得利益甚微；反觀系爭建物，依工程圖說原有規劃通道可供2、3樓以上建物對外出入，現由被告邱崑林1人占用作為車庫、廚房之用，2、3樓以上建物欲對外通行，固然以現有之系爭通道最為便利，然被告仍非不能訴請被告邱崑林排除占用部分恢復通行之用，被告經本院闡明不舉證證明訴請被告邱崑林排除占用部分恢復通行將有害系爭建物整體結構安全，實難認其將有無法彌補之重大損害。被告邱崑林雖稱其向建商賣受之建物即係如此，然此係被告邱崑林與該建商間買賣契約瑕疵擔保之問題，非可轉嫁其他被告，甚至要求原告犧牲權利，以成全之，本院認為2、3樓以上建物對外通行問題，仍可能再給予適當履行期間後，由被告間自行協調解決，並非一定得通行系爭通道不可，原告行使權利，並非專以損害被告為目的，不得指有權利濫用情形，被告此部分抗辯，並無可採。3.原告陳俊雄曾起訴請求拆除A部分通道、返還A部分土地，經2119號事件受理，嗣又撤回，固有該案卷宗可查，然原告陳俊雄於該案言詞辯論終結前為訴之部分撤回，尚無不得再行起訴之限制，又其當時撤回之原因不明，尚無足以使被告正當信任其已不欲行使權利，或不欲被告履行義務時，依一般社會通念，原告陳俊雄再行就系爭A部分起訴，並無違「誠信原則」，自不受權利失效原則之限制。4.綜上所述，原告依據民法第767條第1項請求拆除A部分通道，並返還該部分土地，核係有據，應予准許。(四)原告請求被告給付占有系爭A部分相當於租金之不當得利或償金，有無理由？若有，金額以若干為適當？1.按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告無權占有系爭甲地之A部分通道，已如前述。依前揭法律規定及判例意旨，原告依據民法第179條不當得利之規定，請求被告返還因無權占有土地，所受相當於租金之利益，應屬有據。2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。本院審酌被告占有土地所受相當於租金之利益，除考量土地申報地價外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，被告利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。系爭甲地其中255地號土地97年1月申報地價為10,400元、101年1月申報地價為10,462元，256地號土地97年1月申報地價11,392元、101年1月申報地價11,416元，有地價第二類謄本附卷可憑（本院卷第36至37頁）；系爭甲地鄰近建國一路、凱旋一路、民族路橋，交通尚稱便利，周遭多為住宅，生活機能尚可，A部分通道作為2、3樓建物之出入口、供住戶停放車輛，除經本院到場勘驗外，並有空拍地圖、電子地圖附卷可稽（本院卷第334至336、344、345頁），綜合上開情狀，認原告請求被告返還無權占有土地，所受相當於租金之不當得利，以土地申報地價年息百分之10計算，應屬適當。原告僅以系爭甲地其中255地號97年1月申報地價10,400元，計算A部分土地自102年10月1日本院第一次言詞辯論期日前5年（即97年10月1日起至102年9月30日止）之不當得利（如附表1所示之金額），及以255地號土地101年1月申報地價10,462元，計算A部分土地自102年10月1日起至返還土地之日止按月給付不當得利（如附表1所示之金額），為有理由。(五)原告請求被告給付B部分土地之租金，有無理由？若有，金額以若干為適當？1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425條之1定有明文。2.按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。B部分土地雖經另案358號判決理由略以：系爭乙地原共有人為李陳座、葉明法及李朱秀枝，李陳座與李朱秀枝亦係系爭建物原始起造人，葉明法雖非原始起造人，惟葉明法除與李陳座、李朱秀枝於67年8月19日共同取得系爭乙地及258地號土地之土地所有權（李陳座應有部分為4/10，李朱秀枝及葉明法應有部分均各為3/10）外，亦於系爭建物申請建造執照時，與李陳座、李朱秀枝共同簽署「土地使用權同意書」，足見系爭建物之原始起造人自67年間建造該建物起至70年間建築完竣申請使用執照時，即已占用系爭乙地，以增建系爭占用建物供系爭建物住戶出入之用。堪認系爭建物、基地（即258地號土地）及系爭乙地，於建造之初，其建物起造人、土地所有人均為李陳座及李朱秀枝。倘參諸葉明法雖非系爭建物之原始起造人，然其當時為系爭基地及系爭土地共有人之一，既出具土地使用權同意書同意系爭建物使用系爭基地，則以系爭占用建物係屬系爭建物之附屬建物，無從區隔，已如上述，當亦為葉明法所知悉或可得而知，故其同意系爭建物使用基地，衡情，自可推論其亦明示或默示同意系爭占用建物使用系爭乙地。此外，參以李陳座、李朱秀枝共有系爭土地之應有部分已達7/10等情相互以觀，足徵系爭占用建物不但有權使用系爭乙地，事實上，可認作系爭建物、基地及系爭乙地均同屬一人，又所謂的同屬一人，即同屬於李陳座、李朱秀枝及葉明法所有。揆諸最高法院48年台上字第1457號判例、民法第425條之1之規定所示，倘土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣與相異之人時，房屋受讓人與土地受讓人間，即應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，故房屋受讓人得向土地受讓人主張其房屋係有權占用土地。上訴人既於87年及98年間先後受讓系爭乙地所有權，致系爭乙地與被上訴人所購買之系爭B部分建物分開，揆諸前揭說明，自有上開判例意旨及法律規定之適用。從而，被上訴人抗辯：參照最高法院48年台上字第1457號判例意旨所示，應認上訴人有默許被上訴人以B部分通道繼續使用土地之義務等語，即屬有據，堪予採認等詞，認定原告陳俊雄不得請求拆除B部通道、返還該部分土地。另案之當事人係本件原告及被告林瑞蘭等10人，與本件部分當事人相同，另案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，上述被告於本件未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，核有爭點效之適用，上述被告不得再為相反之主張，本院於此部分當事人間亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。然另案358號判決理由之爭點效，尚不及於本件被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾，自不待言。3.系爭通道為系爭建物之附屬建物，所有權附屬於系爭建物，為全體區分所有權人按其就共用部分即基地之應有部分有所有權，已如前述，被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾亦為B部分通道之所有人，應無疑義。B部分通道與系爭建物同時興建，而當時基地及系爭乙地之所有人同屬李陳座、李朱秀枝及葉明法，有土地登記謄本可查，嗣原告僅取得系爭乙地，致坐落於其上之B部分通道，與系爭乙地異其所有人，依前揭民法第425條之1第1項規定，應推定在系爭建物得使用期限內，有租賃關係，亦堪認定。4.原告陳俊雄與被告間就B部分土地占有系爭乙地之租金無法達成協議，原告依民法第425條之1第2項規定，請求本院定之，自係有據。本院審酌系爭乙地與系爭甲地相鄰，周遭交通、生活機能、使用現況並無差別，依相同理由，認同按土地申報地價年息百分之10計算為當。系爭乙地之申報地價96年1月為9,086元，至101年1月增加為9,236元，原告僅請求以96年1月申報地價9,086元，計算自102年10月1日本院第一次言詞辯論期日前5年（即97年10月1日起至102年9月30日止）之租金（如附表2所示之金額），及以101年1月申報地價9,236元，計算自102年10月1日起按月給付之租金（如附表2所示之金額），為有理由。七、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定，先位聲明請求：(1)被告應將A部分通道拆除，並將該部分土地返還原告。(2)被告應給付原告如附表1所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表1所示之金額。原告陳俊雄依民法第425條之1第2項之規定及租賃關係，請求被告給付原告陳俊雄如附表2所示之金額，及均自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年10月1日起按月給付原告陳俊雄如附表2所示之金額，為有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，即無庸審酌其備位之訴，附此敘明。八、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條有明定。A部分通道乃系爭建物2、3樓以上建物之唯一出入口，於被告將系爭建物原規劃設計之通道回復前，A部分通道仍不宜貿然拆除，本院考量被告如以訴訟方式請求被告邱崑林將原有通道範圍內之地上物移除，需耗時約2年，爰酌定履行期間為2年，以資兼顧。九、兩造（除被告葉楊藝、官黃秀琴外）均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，被告葉楊藝、官黃秀琴部分，雖未陳明之，併依職權諭知其供相當擔保得免為假執行。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第396條第1項、第78條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年7月25日民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月25日書記官莊正彬附表1：A部分之不當得利┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────────────┐│編號│區所有權人│應有部分比例│97.10.1起│102.10.1起按│備註│││││至102.9.30│月給付之不當││││││止之不當得│得利││││││利│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│1│葉楊藝│萬分之807│5,997元│100元│1231建號即凱歌路286號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│2│康國亨│同上│同上│同上│1230建號即凱歌路288號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│3│林瑞蘭│萬分之607│4,510元│75元│1236建號即凱歌路290之3號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│4│蘇守國│同上│同上│同上│1240建號即凱歌路284之4號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│5│陳泰安│同上│同上│同上│1237建號即凱歌路284之3號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│6│邱玉美│同上│同上│同上│1239建號即凱歌路290之4號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│7│葉東憲│同上│同上│同上│227建號即凱歌路290之2號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│8│陳秋鑾│同上│同上│同上│1233建號即凱歌路284之2號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│9│邱崑林│萬分之616│4,577元│77元│431建號即凱歌路260巷1弄│││││││21號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│10│邱王錦蓬│同上│同上│同上│1234建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之1號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│11│蔡明恭│同上│同上│同上│287建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之4號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│12│郭耀云│同上│同上│同上│1235建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之2號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│13│左淑珍│同上│同上│同上│1238建號即凱歌路260巷1弄│││││││21之3號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│14│官黃秀琴│萬分之832│6,182元│104元│369建號即凱歌路290號│├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│15│陳獻琛│同上│同上│同上│1232建號即凱歌路284號│└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────────────┘附表2：B部分之租金┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬───┐│編號│區所有權人│應有部分比例│97.10.1起│102.10.1起按│備註│││││至102.9.30│月給付之租金││││││止之租金│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│1│葉楊藝│萬分之807│1,807元│31元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│2│康國亨│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│3│林瑞蘭│萬分之607│1,359元│23元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│4│蘇守國│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│5│陳泰安│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│6│邱玉美│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│7│葉東憲│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│8│陳秋鑾│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│9│邱崑林│萬分之616│1,380元│23元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│10│邱王錦蓬│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│11│蔡明恭│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│12│郭耀云│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│13│左淑珍│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│14│官黃秀琴│萬分之832│1,863元│32元││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│15│陳獻琛│同上│同上│同上││└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴───┘

塗銷所有權移轉登記

被告李坤宗、李韋勳為父子關係。李坤宗於民國85年間積欠中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託）保證債務本金新台幣（下同）1728萬3232元暨利息、違約金未清償，嗣經多次債權讓與，由原告於100年10月18日受讓上開債權（下稱系爭債權）。詎李坤宗於中聯信託向本院聲請核發87年度促字第69426號支付命令確定而取得執行名義後，即自88年間起，將如附表所示房地（下稱系爭房地），以買賣為原因先後移轉登記予訴外人黃洪美雲（李坤宗之姨母）、李三（李坤宗之父）、李淑珊（李坤宗之姪女）、李洪秀（李坤宗之母），最後再於102年8月15日移轉登記予其子李韋勳。然102年間李韋勳僅23歲，毫無經濟基礎，應僅為系爭房地之登記名義人，加以系爭房地於101年12月28日曾為擔保李坤宗債務而設定抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），足見李坤宗仍掌有管理、使用及處分權，否則如何能以他人之物向銀行取得貸款。據上，李坤宗為系爭房地之實際所有權人，僅為免遭債權人強制執行乃透過迂迴之方式輾轉過戶至李韋勳名下，李坤宗與李韋勳就系爭房地，應有借名登記關係存在。原告為李坤宗之債權人，爰依民法第242條、第549條第1項規定代位李坤宗終止與李韋勳之借名登記契約，暨請求李韋勳將系爭房地返還登記予李坤宗，並聲明：李韋勳應將系爭房地移轉登記為李坤宗所有。三、被告則以：系爭房地係李坤宗之父李三於73年3月22日買受，並借名登記予李坤宗及李坤宗之兄即訴外人李坤居。當時李坤宗年僅17歲，並無購買不動產之資力，不動產之實際所有權人實為李三。李三嗣於88年8月21日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃洪美雲，嗣經多次所有權移轉，均為李三主導，李坤宗未曾過問。李三於97年3月間過世後，其繼承人除李洪秀外，餘均拋棄繼承，故當時該房地之借名登記人李淑珊，乃將系爭房地所有權移轉登記予李洪秀，李洪秀因而成為系爭房地之所有權人。李洪秀原欲以系爭房地為擔保品向銀行貸款，銀行考量李洪秀年事已高，要求以李韋勳為借款人，李洪秀始將欲作為擔保品之系爭房地借名登記予李韋勳。綜上，李坤宗、李韋勳間就系爭房地並無借名登記關係存在，李坤宗亦非系爭房地之實際所有權人，原告請求終止被告間借名契約關係及將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項及本件爭點：(一)兩造不爭執事項：1.中聯信託對李坤宗有本金1728萬3232元暨利息、違約金債權（即稱系爭債權），並於取得債權憑證後，於96年12月4日將上開債權先後移轉予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司）；富析公司復於98年12月17日將上開債權讓與華邦資產管理有限公司（下稱華邦公司）；華邦公司再於100年10月18日將上該債權讓與原告。2.系爭房地於73年4月25日登記為李坤宗與其兄李坤居共有（應有部分各1/2），並自88年起先後移轉登記予黃洪美雲、李三、李淑珊、李洪秀、李韋勳，現登記名義人為李韋勳。3.系爭房地於101年12月28日設定債權總金額840萬元之最高限額抵押權予合作金庫，以擔保合作金庫對李洪秀、李坤宗、寶傑海事工程有限公司之債權。4.李坤宗為李韋勳之父。5.李三（97年3月4日死亡）之繼承人除李洪秀外，餘均拋棄繼承。(二)本件之爭點：1.李坤宗、李韋勳間就系爭房地是否有借名登記契約關係存在？2.原告主張終止李坤宗、李韋勳間借名登記契約，並請求李韋勳應將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，有無理由？五、本院之判斷：(一)李坤宗、李韋勳間就系爭房地是否有借名登記契約關係存在？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第2448號判決參照）。本件兩造對於李韋勳僅為系爭房地之借名登記人一節，均不爭執（見卷一第135頁），惟原告主張李坤宗自73年3月22日登記為系爭房地所有權人後，系爭房地所有權雖歷經數次移轉，惟其仍為實際所有權人，並與李韋勳間有借名登記關係存在等語，為被告所否認，經查：1.系爭房地固曾於73年4月25日登記李坤宗、李坤居所有，此為兩造所不爭執，惟李坤宗對系爭房地之權利範圍僅有1/2，已難認其對系爭房地有完全之管理、使用、處分權能，參以李坤宗係55年5月出生，有戶籍謄本附卷可憑（見卷一第92頁背面），其於73年4月25日年僅17歲，應認尚無購買系爭房地之資力，是李坤宗於73年4月25日間是否因登記而實際取得系爭房地之所有權，尚非無疑。參以李三生前經營東瓏海事工程有限公司，有相當資力，又系爭房屋自李坤宗移轉予其姨母洪黃秀雲後，雖在李洪秀、李三之親屬間歷經數次移轉，惟在李三過世前之所有權移轉登記，均係由李三委託代書李順進辦理，此業據證人李順進證述明確（見卷二第9頁），堪認被告辯稱系爭房地所有權多次移轉，均為李三主導等語，尚非無憑。再觀之李三於97年間過世後，系爭房地即於98年間由李淑珊移轉登記予李三之唯一繼承人李洪秀，益徵親屬間對於系爭房地為李三之遺產一事亦有共識，據此，系爭房地之實際所有權人為李三，並於李三過世後由李洪秀繼承取得，堪可認定。原告僅因李坤宗於73年間曾登記為系爭房地之共有人，逕謂李坤宗現為該房地之實際所有權人，尚屬無據，要不足採。2.又系爭房地雖於102年8月5日自李洪秀移轉登記予李韋勳，惟斟酌李洪秀於98年9月10日提供含系爭房地在內之不動產為高雄銀行設定擔保債權總金額1850萬元之最高限額抵押權，並在抵押權存續期間內，先後於98年9月14日、101年8月3日以自己及李韋勳名義借款500萬元、250萬元；再於102年8月5日將系爭房地所有權移轉予李韋勳，隨即於同年月22日向高雄銀行申請將原250萬之短期擔保借款改貸為長期擔保借款，有高雄銀行營業部104年6月18日高銀密營字第0000000000號函附卷可憑（見卷一第152頁）。自李洪秀先將系爭房地移轉予李韋勳後，隨即向高雄銀行申請改貸一情，可見，兩者應有相當之依附關係及關連性，再參以「有關擔保品所有權人年事已高，本行實務上會請其家人擔任借款人或保證人等方式以增進債務順利履行，否則會影響核貸條件及意願」，亦有高雄銀行前開函文在卷可證，由此，被告辯稱：李洪秀欲取得銀行之放款，惟因銀行考慮其年事已高，其乃將系爭房地移轉登記至李韋勳名下等語，應可採信。從而，堪認系爭房地之借名登記應存於李洪秀與李韋勳間，要屬無疑。3.至原告雖以系爭房地曾用以擔保李坤宗對合作金庫之債務，乃主張李坤宗對系爭房地仍有管理、使用及處分權能，應為該房地之實際所有權人云云。經查，李洪秀為擔保其與李坤宗、寶傑海事工程有限公司對合作金庫之債務，乃提供系爭房地為合作金庫設定總金額840萬元之最高限額抵押權，此固為兩造所不爭執，惟斟酌李洪秀為李坤宗之母，其為利於李坤宗向金融機構籌得經營寶傑海事工程有限公司之資金，乃提供其所有之系爭房地為借款之擔保，亦無悖於常情，尚難據此逕認李坤宗為系爭房地之實際所有權人，是原告前揭主張，亦難認可採。4.綜上，系爭房地之實際所有權人應為李洪秀，借名登記關係亦應存在於李洪秀與李韋勳間，要堪認定。原告主張李坤宗始為系爭房地之所有權人，並與李韋勳間成立借名登記契約云云，尚屬無據，殊不足採。(二)原告主張終止李坤宗、李韋勳間借名登記契約，並請求李韋勳應將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，有無理由？據上，李坤宗與李韋勳間就系爭房地並無借名登記關係存在，已如前述，是原告主張代位終止李坤宗、李韋勳間借名登記契約，併請求李韋勳將系爭房地移轉登記為李坤宗李坤宗所有，亦屬無據，不應准許。六、綜上所述，原告依民法第242條、第549條第1項等規定代位李坤宗終止與李韋勳之借名登記契約，並請求李韋勳將系爭房地返還登記予李坤宗為無理由，應予駁回。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年10月22日民事第四庭法官王琁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月22日書記官張玉茹┌────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───┬────────────────┬────────┬───────┤│編號│項目│坐落│面積│應有部分│├──┼───┼────────────────┼────────┼───────┤│1.│土地│高雄市○○區○○段000地號土地│97平方公尺│全部│├──┼───┼────────────────┼────────┼───────┤│2.│建物│高雄市○○區○○段00○號（門牌號│總面積121.6平方│全部││││碼：高雄市小港區小港路48巷3弄50│公尺│││││號）│││└──┴───┴────────────────┴────────┴───────┘

系爭房地係李坤宗之父李三於73年3月22日買受，並借名登記予李坤宗及李坤宗之兄即訴外人李坤居。當時李坤宗年僅17歲，並無購買不動產之資力，不動產之實際所有權人實為李三。李三嗣於88年8月21日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃洪美雲，嗣經多次所有權移轉，均為李三主導，李坤宗未曾過問。李三於97年3月間過世後，其繼承人除李洪秀外，餘均拋棄繼承，故當時該房地之借名登記人李淑珊，乃將系爭房地所有權移轉登記予李洪秀，李洪秀因而成為系爭房地之所有權人。李洪秀原欲以系爭房地為擔保品向銀行貸款，銀行考量李洪秀年事已高，要求以李韋勳為借款人，李洪秀始將欲作為擔保品之系爭房地借名登記予李韋勳。綜上，李坤宗、李韋勳間就系爭房地並無借名登記關係存在，李坤宗亦非系爭房地之實際所有權人，原告請求終止被告間借名契約關係及將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項及本件爭點：(一)兩造不爭執事項：1.中聯信託對李坤宗有本金1728萬3232元暨利息、違約金債權（即稱系爭債權），並於取得債權憑證後，於96年12月4日將上開債權先後移轉予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司）；富析公司復於98年12月17日將上開債權讓與華邦資產管理有限公司（下稱華邦公司）；華邦公司再於100年10月18日將上該債權讓與原告。2.系爭房地於73年4月25日登記為李坤宗與其兄李坤居共有（應有部分各1/2），並自88年起先後移轉登記予黃洪美雲、李

返還借款

(一)被告洪素珍先後向原告借得下列款項：①於91年12月11日借款30萬元，約定還款日期為同年12月21日，並於同日開立到期日為同年12月21日、面額30萬元之本票1紙予原告，原告則於同日交付現金30萬元予被告洪素珍；②於91年12月13日、12月16日、12月19日，分別向原告借款32萬元、18萬元、32萬元，並簽發以高新銀行平等分行為付款人、發票日分別為91年12月21日、91年12月26日、91年12月31日、面額各32萬元、18萬元、32萬元之支票各1紙予原告，原告則於各借款日交付所借金額之現金予被告洪素珍。惟被告洪素珍並未如期還款，支票亦未獲兌現，合計積欠原告112萬元（30萬元＋32萬元＋18萬元＋32萬元＝112萬元）。被告洪素珍為清償上開借款，乃於92年2月26日邀同被告蕭炳煌共同簽發面額46萬元、票號：071183、到期日為92年3月20日之本票1紙予原告；餘款66萬元本息部分，則於92年6月6日邀同訴外人洪明泰、洪簡恨、李瑞昌（下稱洪明泰等3人）共同簽發面額73萬2,000元、票號：098720、到期日為92年7月21日之本票1紙予原告。然被告洪素珍屆期仍未還款，兩造復於92年11月12日達成協商，上開借款債務合計119萬2,000元（46萬元＋73萬2,000元＝119萬2,000元），由被告洪素珍邀同被告蕭炳煌為連帶保證人，於92年11月12日共同簽立借據，及由被告洪素珍出具承諾書，約定自92年11月12日起至債務清償為止，於每月30日給付5萬元，如一期未繳，視同全部到期，被告2人並共同簽發如附表所示之本票24紙作為分期還款之憑證。詎被告洪素珍仍未按期還款，原告乃就46萬元部分起訴請求清償借款，雖經本院98年度雄簡字第66號判決原告勝訴確定，但被告並無給付，故46萬元借款債權尚非不得舊債新償，被告亦同意依承諾書分24期給付，則此部分借款債權並無違反一事不再理之原則；73萬2,000元部分，則經原告持上開由被告洪素珍及洪明泰等3人所簽發之本票聲請本院以92年度票字第19264號民事裁定准許強制執行，並以該本票裁定為執行名義，於108年4月3日聲請強制執行，經本院以108年度司執字第30471號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。被告洪素珍雖以本票請求權時效消滅為由提起債務人異議之訴，然其於系爭執行事件中，曾於108年4月23日提出聲明異議狀，自認確有向原告借款，並稱「該給的我會付，誠心給對方交待」等語，而承認彼此間有借款之債權債務關係，則該借款請求權時效即因被告之承認而中斷。又73萬2,000元部分，亦因被告出具承諾書同意另訂新約分24期償還，亦無時效消滅之情事。爰於先位之訴，依消費借貸之法律關係，請求被告連帶返還119萬1,000元及遲延利息；於備位之訴，依承諾書之法律關係，請求被告連帶給付119萬1,000元及遲延利息。(二)聲明：(1)先位聲明：被告應連帶返還原告73萬1,000元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(2)備位聲明：被告應連帶給付原告73萬1,000元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

系爭房地係李坤宗之父李三於73年3月22日買受，並借名登記予李坤宗及李坤宗之兄即訴外人李坤居。當時李坤宗年僅17歲，並無購買不動產之資力，不動產之實際所有權人實為李三。李三嗣於88年8月21日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃洪美雲，嗣經多次所有權移轉，均為李三主導，李坤宗未曾過問。李三於97年3月間過世後，其繼承人除李洪秀外，餘均拋棄繼承，故當時該房地之借名登記人李淑珊，乃將系爭房地所有權移轉登記予李洪秀，李洪秀因而成為系爭房地之所有權人。李洪秀原欲以系爭房地為擔保品向銀行貸款，銀行考量李洪秀年事已高，要求以李韋勳為借款人，李洪秀始將欲作為擔保品之系爭房地借名登記予李韋勳。綜上，李坤宗、李韋勳間就系爭房地並無借名登記關係存在，李坤宗亦非系爭房地之實際所有權人，原告請求終止被告間借名契約關係及將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項及本件爭點：(一)兩造不爭執事項：1.中聯信託對李坤宗有本金1728萬3232元暨利息、違約金債權（即稱系爭債權），並於取得債權憑證後，於96年12月4日將上開債權先後移轉予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司）；富析公司復於98年12月17日將上開債權讓與華邦資產管理有限公司（下稱華邦公司）；華邦公司再於100年10月18日將上該債權讓與原告。2.系爭房地於73年4月25日登記為李坤宗與其兄李坤居共有（應有部分各1/2），並自88年起先後移轉登記予黃洪美雲、李

清償借款

被告大奇公司於103年6月4日邀同被告洪美金為連帶保證人，與伊：㈠簽訂放款借據（活期方式專用），約定自103年6月4日起至104年6月4日止得在借款額度新臺幣（下同）1,000萬元之額度內循環動用借款，每筆借用期限最長不得超過180天，應按月於每月4日付息，約定利息為按伊二年期定期儲蓄存款（一般）機動利率加碼1.555%機動計算，被告大奇公司並於103年6月12日申請撥貸1,000萬元。又於104年12月15日將所積欠之本金1,000萬元之借用期限變更為自103年6月4日起至109年12月4日止，自105年1月4日起本金按月平均攤還，利息按月計付，利息則依伊二年期定期儲蓄存款（一般）機動利率加碼1.675%機動計算。再於106年7月5日將借用期限變更為103年6月4日起至113年4月4日止，自106年4月4日起寬限期1年，寬限期間利息按月計收，寬限期滿本金分72期攤還，1至12期按期平均攤還本金5%，13至24期按期平均攤還本金10%，25至36期按期平均攤還本金15%，37至48期按期平均攤還本金20%，49至72期按期平均攤還本金50%。另於107年8月1日將借用期限變更為自103年6月4日起至114年5月4日止，自107年5月4日起本金分84期攤還，1至12期按期平均攤還本金1%，13至24期按期平均攤還本金6%，25至36期按期平均攤還本金10%，37至48期按期平均攤還本金15%，49至60期按期平均攤還本金25%，61至72期按期平均攤還本金25%，73至84期按期平均攤還本金18%。㈡簽訂放款借據（定期方式專用）借款500萬元，該借款期間自103年6月4日起至108年6月4日止，本金按月平均攤還，利息按月給付，約定利息前2年為按伊二年期定期儲蓄存款（一般）機動利率加碼1.555%機動計算，第3年起則改按伊二年期定期儲蓄存款（一般）機動利率加碼1.605%機動計算。又於106年7月5日將借用期限變更為103年6月4日起至113年4月4日止，自106年4月4日起寬限期1年，寬限期間利息按月計收，寬限期滿本金分72期攤還，1至12期按期平均攤還本金5%，13至24期按期平均攤還本金10%，25至36期按期平均攤還本金15%，37至48期按期平均攤還本金20%，49至72期按期平均攤還本金50%。另於107年8月1日將借用期限變更為自103年6月4日起至114年5月4日止，自107年5月4日起本金分84期攤還，1至12期按期平均攤還本金1%，13至24期按期平均攤還本金6%，25至36期按期平均攤還本金10%，37至48期按期平均攤還本金15%，49至60期按期平均攤還本金25%，61至72期按期平均攤還本金25%，73至84期按期平均攤還本金18%。其次，前述借款均約定若所負借款債務依約視為全部到期，並經伊轉列催收款項時，自轉列催收款項之日起，利息改按轉列催收款項日之借款利率加年率1%固定計算，另約定對伊所負任何一宗債務不依約清償或攤還本金時，即喪失期限利益而視為全部到期，且借用人未依約履行債務時，除仍按上開利率計息外，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%、逾期超過6個月以上者，按上開利率20%加計違約金。詎被告大奇公司就上開借款自109年6月4日起即違約未按期清償本金，上開借款按約即視為全部到期，並自109年8月18日轉列催收款項，現共計尚積欠本金8,794,772元及如附表所示之利息、違約金，而被告洪美金為該等借款之連帶保證人，其對被告大奇公司基於上開契約所負之一切債務依約自應負連帶清償責任，為此乃依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應連帶給付原告8,794,772元及如附表所示之利息、違約金。

系爭房地係李坤宗之父李三於73年3月22日買受，並借名登記予李坤宗及李坤宗之兄即訴外人李坤居。當時李坤宗年僅17歲，並無購買不動產之資力，不動產之實際所有權人實為李三。李三嗣於88年8月21日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃洪美雲，嗣經多次所有權移轉，均為李三主導，李坤宗未曾過問。李三於97年3月間過世後，其繼承人除李洪秀外，餘均拋棄繼承，故當時該房地之借名登記人李淑珊，乃將系爭房地所有權移轉登記予李洪秀，李洪秀因而成為系爭房地之所有權人。李洪秀原欲以系爭房地為擔保品向銀行貸款，銀行考量李洪秀年事已高，要求以李韋勳為借款人，李洪秀始將欲作為擔保品之系爭房地借名登記予李韋勳。綜上，李坤宗、李韋勳間就系爭房地並無借名登記關係存在，李坤宗亦非系爭房地之實際所有權人，原告請求終止被告間借名契約關係及將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項及本件爭點：(一)兩造不爭執事項：1.中聯信託對李坤宗有本金1728萬3232元暨利息、違約金債權（即稱系爭債權），並於取得債權憑證後，於96年12月4日將上開債權先後移轉予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司）；富析公司復於98年12月17日將上開債權讓與華邦資產管理有限公司（下稱華邦公司）；華邦公司再於100年10月18日將上該債權讓與原告。2.系爭房地於73年4月25日登記為李坤宗與其兄李坤居共有（應有部分各1/2），並自88年起先後移轉登記予黃洪美雲、李

損害賠償

（一）緣被告陳寶穗自民國92年10月20日起即擔任原告鋼鐵廠之廠長職務，全權負責調派鋼鐵材料進出貨、人員管理、車輛運輸調度及鋼筋加工調配等等重要關鍵工作事項。而被告鐘宏亮自92年11月底亦受僱於原告，依被告陳寶穗之指揮調度、負責廠務及隨車等工作，均為從事業務之人。被告等領取薪資並掌職極其重要之工作，原應克盡職守，其為原告創造最大之利益，唯被告等竟意圖為自己或第三人不法之利益，處心積慮，上下其手，利用職務之便瞞天過海，串謀勾結，無所不用其極，如五鬼搬運，掠奪，侵吞原告之財產。被告等涉犯共同連續業務侵占犯罪，業經檢察官提起公訴，並經本院97年度易字第361號刑事判決，及台灣高雄高等法院98年度上易字第817號形事判決，且經判決確定在案。查本案經盤點，原告資產遭侵占短少金額達新臺幣（下同）740餘萬（以現在價值更難估算），且原告所有鋼鐵材料竟遭廠長（即被告陳寶穗）帶頭侵吞販賣，幾淪為往來行業間之笑柄，商譽之損失更是無法估算。唯本案經法院刑事判決實際認定者，如刑事判決附表依其認定標準當時之價值及按其編號計算如后：1.93年3、4月間37公斤/米鋼軌，每公斤12.5元，共27,750元。2.93年5、6月間共侵占鋼軌8噸，8噸為8000公斤×12.5元總計為100,000元。3.93年6月27日某時許共侵占鋼筋2000㎏×19.5元，總計234,000元。4.以上共計361,750元。（二）綜上所陳，被告等所犯共同連續犯業務侵占罪，所侵占造成原告之損失，爰依法請求被告連帶賠償上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行。

系爭房地係李坤宗之父李三於73年3月22日買受，並借名登記予李坤宗及李坤宗之兄即訴外人李坤居。當時李坤宗年僅17歲，並無購買不動產之資力，不動產之實際所有權人實為李三。李三嗣於88年8月21日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃洪美雲，嗣經多次所有權移轉，均為李三主導，李坤宗未曾過問。李三於97年3月間過世後，其繼承人除李洪秀外，餘均拋棄繼承，故當時該房地之借名登記人李淑珊，乃將系爭房地所有權移轉登記予李洪秀，李洪秀因而成為系爭房地之所有權人。李洪秀原欲以系爭房地為擔保品向銀行貸款，銀行考量李洪秀年事已高，要求以李韋勳為借款人，李洪秀始將欲作為擔保品之系爭房地借名登記予李韋勳。綜上，李坤宗、李韋勳間就系爭房地並無借名登記關係存在，李坤宗亦非系爭房地之實際所有權人，原告請求終止被告間借名契約關係及將系爭房地所有權移轉登記予李坤宗，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項及本件爭點：(一)兩造不爭執事項：1.中聯信託對李坤宗有本金1728萬3232元暨利息、違約金債權（即稱系爭債權），並於取得債權憑證後，於96年12月4日將上開債權先後移轉予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司）；富析公司復於98年12月17日將上開債權讓與華邦資產管理有限公司（下稱華邦公司）；華邦公司再於100年10月18日將上該債權讓與原告。2.系爭房地於73年4月25日登記為李坤宗與其兄李坤居共有（應有部分各1/2），並自88年起先後移轉登記予黃洪美雲、李

侵權行為損害賠償

被告黃淑珍、吳榮宗(原名吳騰宇)前於民國99年間因招攬投資及協助處理家庭糾紛與伊相識，詎被告2人竟共同自99年5月間起，多次向伊佯稱可共同買賣法拍屋或不動產藉以投資獲利，致伊陷於錯誤，伊遂陸續於附表所示日期，依附表所示方式及金額，支付款項至中華郵政股份有限公司戶名吳騰宇（即被告吳榮宗）、帳號01914610639749號之帳戶（下稱系爭郵局帳戶）內予被告黃淑珍收受，共計新臺幣（下同）3,850,270元，惟該等款項事後俱未實際作為投資用途且流向不明。又被告黃淑珍、吳榮宗受伊委託以伊所有門牌號碼高雄市○○○路000號15樓房地（下稱系爭房地）向高雄第三信用合作社（下稱高雄三信）辦理貸款，遂經伊概括授權代為保管伊所開設高雄三信帳戶（下稱系爭三信帳戶）之存摺及印章。俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告2人復推由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依伊指示將其中2,000,000元匯至伊名下之郵局帳戶外，另自系爭三信帳戶內以臨櫃方式提領600,000元之現金交予被告黃淑珍收受。嗣伊發覺受騙後，要求被告黃淑珍、吳榮宗2人返還上揭款項合計4,450,270元，然被告黃淑珍、吳榮宗迄今仍未清償。伊因被告黃淑珍、吳榮宗共同詐欺及侵占之行為受有合計4,450,270元之財產損失。為此，爰依民法第184條、第185條第1項及第197條第2項之規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准為假執行之宣告。三、被告則以：(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

確認所有權等

被告黃淑珍、吳榮宗(原名吳騰宇)前於民國99年間因招攬投資及協助處理家庭糾紛與伊相識，詎被告2人竟共同自99年5月間起，多次向伊佯稱可共同買賣法拍屋或不動產藉以投資獲利，致伊陷於錯誤，伊遂陸續於附表所示日期，依附表所示方式及金額，支付款項至中華郵政股份有限公司戶名吳騰宇（即被告吳榮宗）、帳號01914610639749號之帳戶（下稱系爭郵局帳戶）內予被告黃淑珍收受，共計新臺幣（下同）3,850,270元，惟該等款項事後俱未實際作為投資用途且流向不明。又被告黃淑珍、吳榮宗受伊委託以伊所有門牌號碼高雄市○○○路000號15樓房地（下稱系爭房地）向高雄第三信用合作社（下稱高雄三信）辦理貸款，遂經伊概括授權代為保管伊所開設高雄三信帳戶（下稱系爭三信帳戶）之存摺及印章。俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告2人復推由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依伊指示將其中2,000,000元匯至伊名下之郵局帳戶外，另自系爭三信帳戶內以臨櫃方式提領600,000元之現金交予被告黃淑珍收受。嗣伊發覺受騙後，要求被告黃淑珍、吳榮宗2人返還上揭款項合計4,450,270元，然被告黃淑珍、吳榮宗迄今仍未清償。伊因被告黃淑珍、吳榮宗共同詐欺及侵占之行為受有合計4,450,270元之財產損失。為此，爰依民法第184條、第185條第1項及第197條第2項之規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准為假執行之宣告。三、被告則以：(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

分割共有物

兩造共有坐落高雄市○○區○○○段000地號，地目旱，面積為5,664平方公尺之土地（下稱系爭土地），各共有人應有部分如附表所示。系爭土地依其使用目的並無不能分割之情形，共有人間亦無不能分割之約定，但不能以協議定分割之方法，致無法協議分割，爰依共有物裁判分割之法律關係，提起本訴，請求判准就系爭土地為裁判分割，並聲明如主文第1項所示之分割方法。

(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

清償借款

被告自民國101年11月20日起向原告借款6筆共新臺幣（下同）4,473萬元，就：(1)550萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息1.01％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息2.38％），期間1年，期間屆滿前1個月，經原告審核通過且被告不為反對續約之書面表示者，自動續約1年，惟累計最長不得超過3年，約定於104年11月20日清償完畢；(2)420萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息0.59％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息1.96％），約定於123年5月26日清償完畢；(3)2,940萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息0.59％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息1.96％），約定於123年5月26日清償完畢；(4)63萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息0.59％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息1.96％），約定於123年5月26日清償完畢；(5)400萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息1.51％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息2.88％），約定於108年7月3日清償完畢；(6)100萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息2.51％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息3.88％），約定於108年9月24日清償完畢。兩造並約定被告如遲延給付，除仍依原約定利率計算利息外，其逾期在6個月以內者，另按約定利率10％，逾期超過6個月者，按約定利率20％計付違約金，且任何一宗債務如不依約清償本金或利息，全部債務視為到期。詎被告自104年1月26日起即未依約清償，尚欠44,009,205元未還，依約借款視為全部到期。經原告聲請拍賣擔保物，共獲分配受償37,078,165元，尚有8,467,704元未獲清償。因原告就信用卡債權已另行聲請執行名義，本次僅部分請求7,535,299元之未獲清償本金、利息及違約金（借款現欠本金、原貸放金額、借款起迄日、利息及違約金詳如附表各編號所示）等語。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，並聲明：(一)如主文第1項所示。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。經查，本件原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之玉山銀行房屋借款契約書、個人借款契約、借款契約書及本院民事執行處強制執行金額分配表、更正分配表等影本（本院卷第3至23頁反面）為證。而被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，認原告之主張為真實。本件被告既為如附表所示債務之借款人，則原告主張依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告如主文第1項所示之本金、利息及違約金，依前揭說明，即為有理由，應予准許。五、次按原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文。原告已陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核主文第1項原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國105年7月19日民事第七庭法官顏珮珊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年7月19日書記官曾小玲附表：┌─┬──────┬──────┬───┬──────┬───────┐│編│現欠本金（新│原貸放金額│利率│利息│違約金││號│臺幣）│（新臺幣）│(年息)│││││├──────┤││││││借款起迄日││││├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│1│3,466,246元│420萬│1.96％│自105年2月16│自105年2月16日│││├──────┤│日起至清償日│起至清償日止，││││103年5月26日││止，按左列利│按左列利率20％││││起至123年5月││率計算之利息│計算之違約金。││││26日止││。││├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│2│2,532,457元│400萬元│2.88％│自104年12月│自104年12月16│││├──────┤│16日起至清償│日起至清償日止││││103年7月3日││日止，按左列│，按左列利率20││││起至108年7月││利率計算之利│％計算之違約金││││3日止││息。│。│├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│3│612,732元│63萬元│1.96％│自104年1月26│自104年2月26日│││├──────┤│日起至清償日│起至清償日止，││││103年5月26日││止，按左列利│逾期6個月以內││││起至123年5月││率計算之利息│者，按左列利率││││26日止││。│10％，逾期超過│││││││6個月者，按左│││││││列利率20％計算│││││││之違約金。│├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│4│923,864元│100萬元│3.88％│自104年2月24│自104年3月24日│││├──────┤│日起至清償日│起至清償日止，││││103年9月24日││止，按左列利│逾期6個月以內││││起至108年9月││率計算之利息│者，按左列利率││││24日止││。│10％，逾期超過│││││││6個月者，按左│││││││列利率20％計算│││││││之違約金。│├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│合│7,535,299元││││││計││││││└─┴──────┴──────┴───┴──────┴───────┘

(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

損害賠償

被告自民國101年11月20日起向原告借款6筆共新臺幣（下同）4,473萬元，就：(1)550萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息1.01％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息2.38％），期間1年，期間屆滿前1個月，經原告審核通過且被告不為反對續約之書面表示者，自動續約1年，惟累計最長不得超過3年，約定於104年11月20日清償完畢；(2)420萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息0.59％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息1.96％），約定於123年5月26日清償完畢；(3)2,940萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息0.59％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息1.96％），約定於123年5月26日清償完畢；(4)63萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息0.59％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息1.96％），約定於123年5月26日清償完畢；(5)400萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息1.51％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息2.88％），約定於108年7月3日清償完畢；(6)100萬元部分：利息按年息1.37％加碼年息2.51％按月計付並機動調整，且同意隨原告定儲利率指數同時調整（目前年息3.88％），約定於108年9月24日清償完畢。兩造並約定被告如遲延給付，除仍依原約定利率計算利息外，其逾期在6個月以內者，另按約定利率10％，逾期超過6個月者，按約定利率20％計付違約金，且任何一宗債務如不依約清償本金或利息，全部債務視為到期。詎被告自104年1月26日起即未依約清償，尚欠44,009,205元未還，依約借款視為全部到期。經原告聲請拍賣擔保物，共獲分配受償37,078,165元，尚有8,467,704元未獲清償。因原告就信用卡債權已另行聲請執行名義，本次僅部分請求7,535,299元之未獲清償本金、利息及違約金（借款現欠本金、原貸放金額、借款起迄日、利息及違約金詳如附表各編號所示）等語。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，並聲明：(一)如主文第1項所示。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。經查，本件原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之玉山銀行房屋借款契約書、個人借款契約、借款契約書及本院民事執行處強制執行金額分配表、更正分配表等影本（本院卷第3至23頁反面）為證。而被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，認原告之主張為真實。本件被告既為如附表所示債務之借款人，則原告主張依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告如主文第1項所示之本金、利息及違約金，依前揭說明，即為有理由，應予准許。五、次按原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文。原告已陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核主文第1項原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國105年7月19日民事第七庭法官顏珮珊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年7月19日書記官曾小玲附表：┌─┬──────┬──────┬───┬──────┬───────┐│編│現欠本金（新│原貸放金額│利率│利息│違約金││號│臺幣）│（新臺幣）│(年息)│││││├──────┤││││││借款起迄日││││├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│1│3,466,246元│420萬│1.96％│自105年2月16│自105年2月16日│││├──────┤│日起至清償日│起至清償日止，││││103年5月26日││止，按左列利│按左列利率20％││││起至123年5月││率計算之利息│計算之違約金。││││26日止││。││├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│2│2,532,457元│400萬元│2.88％│自104年12月│自104年12月16│││├──────┤│16日起至清償│日起至清償日止││││103年7月3日││日止，按左列│，按左列利率20││││起至108年7月││利率計算之利│％計算之違約金││││3日止││息。│。│├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│3│612,732元│63萬元│1.96％│自104年1月26│自104年2月26日│││├──────┤│日起至清償日│起至清償日止，││││103年5月26日││止，按左列利│逾期6個月以內││││起至123年5月││率計算之利息│者，按左列利率││││26日止││。│10％，逾期超過│││││││6個月者，按左│││││││列利率20％計算│││││││之違約金。│├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│4│923,864元│100萬元│3.88％│自104年2月24│自104年3月24日│││├──────┤│日起至清償日│起至清償日止，││││103年9月24日││止，按左列利│逾期6個月以內││││起至108年9月││率計算之利息│者，按左列利率││││24日止││。│10％，逾期超過│││││││6個月者，按左│││││││列利率20％計算│││││││之違約金。│├─┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┤│合│7,535,299元││││││計││││││└─┴──────┴──────┴───┴──────┴───────┘

(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

塗銷抵押權登記

原告為系爭不動產之共有人，系爭不動產原為原告之母即訴外人洪陳金貴於84年間向被告購買而取得，洪陳金貴當初購買時，有就房地頭期款，與被告成立消費借貸契約，並於84年12月26日以系爭不動產供擔保，設定系爭抵押權予被告，擔保被告對洪陳金貴本金最高限額新臺幣（下同）60萬元之債權，抵押權存續期間自84年12月20日至86年1月31日，登記清償日為86年1月31日，其餘抵押權內容如附表二所示，嗣洪陳金貴每月均提領現金前往被告公司繳納還款，應已於系爭抵押權登記之清償日即86年1月31日全數清償，系爭抵押權於86年1月31日存續期間屆滿時，所擔保之債權已因清償而不存在，基於抵押權之從屬性，既無擔保之債權存在，系爭抵押權自應歸於消滅。又縱然洪陳金貴尚未清償完畢，系爭抵押權擔保之借款債權自清償日86年1月31日起算，迄101年1月31日已罹於15年消滅時效，抵押權人即被告未曾向洪陳金貴實行抵押權取償，依民法第880條規定，系爭抵押權已逾5年之除斥期間而消滅。系爭抵押權既已消滅，為此依民法第767條第1項中段，提起本訴，並聲明：被告應將設定於系爭不動產之系爭抵押權登記，予以塗銷。

(一)被告黃淑珍雖未於最終言詞辯論期日到場，然其書狀抗辯：原告前以3,500,000元與伊協議投資買賣房地產，然因景氣低迷，房地產脫手不易，加上高槓桿財務運作，被龐大利息壓垮而週轉不靈，且政府課徵奢侈稅等原因，造成投資金額血本無歸。原告不甘受損，竟向法院誣告伊涉犯詐欺、侵占等罪行。惟本件實乃原告與伊單純因投資行為所產生之糾紛等語置辯。(二)被告吳榮宗則以：關於原告與被告黃淑珍間之投資行為，伊並未介入其中也不清楚事實經過。原告因不甘3,500,000元之投資損失，竟委託黑道威脅對伊之生命安全不利，並要求伊償還其投資損失等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、得心證之理由(一)被告2人是否有共同對原告詐欺及侵占之行為？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。2.本件原告主張被告黃淑珍前自99年5月間起，多次以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受；又原告委託被告黃淑珍以其所有前開房屋向高雄三信申辦貸款，並將系爭三信帳戶存摺暨印章交予黃淑珍保管，俟高雄三信准予核貸3,000,000元後，被告黃淑珍即委託被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社，除依原告指示將其中2,000,000元匯至原告之郵局帳戶外，另自三信帳戶臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受等情，業經原告聲請援引本院刑事庭105年度易字第117號詐欺案件之全部卷證資料（見本院附民卷第16頁至第17頁），而附表所示各次金錢支付紀錄除有「卷證出處」欄所示各該交易憑證可佐外，被告吳榮宗前往高雄三信三民分社調度原告貸款所得資金部分亦有原告所有之郵局帳戶與被告吳榮宗所有之系爭郵局帳戶交易明細、高雄三信103年1月24日高三信社秘文字第105號函附授信申請書、三信帳戶交易明細、取款憑條、超額現金交易確認紀錄單暨匯款申請書在卷可稽（見臺灣高雄檢察署102年度偵字第27877號卷電子檔〈下稱系爭偵卷電子檔〉第38至42頁、第45頁至第49頁），被告黃淑珍、吳榮宗於本院刑事庭審理時對於上揭證據形式上之真正亦不爭執，則原告所主張與被告間資金往來之情，堪認與事實相符。3.被告黃淑珍雖提出「宣儒購屋資金匯款名細」（見高市警前分偵字第10270285700號卷電子檔〈下稱系爭警卷電子檔〉第21頁），抗辯其與原告間確有投資關係存在，其所收受如附表所示之款項均係用以投資法拍屋及不動產云云，然無論從事法拍屋或一般不動產之交易，因其標的非比尋常，價值往往亦不低廉，故於交易過程中，舉凡投資標的之選定、出名簽約（投標）、辦理後續不動產物權之登記或稅捐申報，甚至向金融機構申辦貸款暨利息支出等事宜，必定存在諸多與公務機關或金融機構往來之相關書面文件可查，又倘因投入之資金來源不只一人而係由多人共同參與者，為便於事後結算盈虧且避免日後衍生爭議，亦應存在相關帳務明細資料可供各投資人檢閱查證，藉以釐清彼此責任及日後分配損益。惟被告黃淑珍所提出之單據卻僅空泛記載「鳳山華廈」、「鳳山透天」及「美術館大樓」等語，要未載明不動產坐落地點或其他資訊，是否真有所載投資情事已甚可疑，本院審酌被告黃淑珍所抗辯之投資情事迄今已逾多年，交易標的也不止一件，卻始終未能提出任何不動產買賣、登記文件，甚至具體之帳務明細供本院查證審核，本院實難認被告黃淑珍所抗辯之情詞為真。而原告主張其有將如附表所示之資金提供予被告黃淑珍，已如前述，被告黃淑珍雖以共同買賣法拍屋或不動產為由要約原告參與投資，本件卻查無被告黃淑珍果將附表所示款項為原告用以投資法拍屋或不動產，更無從證明該等款項實際流向為何，足徵被告黃淑珍當係虛構上述投資事由致原告陷於錯誤而交付款項，原告主張被告以詐騙之不法手段侵害其如附表所示之財產權，即為可採。4.又原告據以向高雄三信申辦貸款之不動產為其所有，貸款名義人亦為原告本人，已如前述，則貸款所得之資金應歸原告所有，被告黃淑珍雖於刑事案件繫屬中曾抗辯其係獲得原告授權提領600,000元用以投資不動產，然卻始終未提出任何實據，況本件亦查無被告黃淑珍果有為原告投資法拍屋或不動產之情，被告黃淑珍竟藉由為原告保管系爭三信帳戶之機會委託吳榮宗逕自提領貸款所得中之600,000元後未交還原告，原告主張被告黃淑珍不法侵占此部分之財產亦屬有據。5.被告吳榮宗雖抗辯其對於原告與被告黃淑珍間之投資關係一無所悉云云，然審酌被告吳榮宗與黃淑珍係男女朋友且交往多年，被告吳榮宗非僅提供其個人前開帳戶供被告黃淑珍指示原告匯入款項，甚至也曾親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元，事發後更主動出面與原告協調還款事宜，還以個人之名義簽立借據（見附民卷第4頁），若被告吳榮宗果真與被告黃淑珍詐騙或侵占原告財產之行為無涉，其又何必多所參與，甚至協助承擔責任，是被告吳榮宗所辯顯不足採信，毋寧從被告吳榮宗積極提供其長期提供自己之金融帳戶讓被告黃淑珍用以操作大筆資金往來，及親自前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元等作為，應認被告吳榮宗確與黃淑珍就詐欺與侵占原告財產之事實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。(二)原告請求被告連帶賠償4,450,270元之財產損失，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。2.本件原告自99年5月間起，多次因被告黃淑珍以共同買賣法拍屋或不動產為由向其招攬投資，經其陸續依附表所示日期、方式暨金額交付款項至系爭郵局帳戶予其收受，被告黃淑珍利用受原告委託向高雄三信辦理貸款之機會，囑由被告吳榮宗於100年5月25日前往高雄三信三民分社臨櫃提領600,000元交予被告黃淑珍收受，而被告吳榮宗就被告黃淑珍上揭詐欺、侵占原告財產之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均已如前所述，則被告二人顯係共同不法侵害原告之財產權，依前項說明，原告請求被告連帶返還附表所示之匯款金額與被告自系爭三信帳戶領取之款項，合計4,450,270元，洵屬有據。五、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付原告4,450,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日（見附民卷第8頁、第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年5月31日民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年6月1日書記官蔡靜雯附表：┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號│日期│交付方式暨金額（新台幣）│卷證出處│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│①│99年6月9日│以無摺存款方式存入80,000元至系│系爭警卷電子檔第11頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│②│99年6月15日│轉帳15,800元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│③│99年6月25日│匯款138,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│④│99年7月1日│轉帳9,070元至系爭郵局帳戶│系爭偵卷電子檔第38頁││││││├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑤│99年7月9日│匯款160,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑥│99年8月2日│以無摺存款方式存入180,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││以無摺存款方式存入37,900元至系│系爭警卷電子檔第14頁所示││││爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│││├───────────────┼────────────┤│││匯款420,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第13頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑦│99年8月25日│匯款260,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑧│99年9月1日│匯款209,500元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第14頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑨│99年9月27日│以無摺存款方式存入140,000元至│系爭警卷電子檔第14頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑩│99年10月29日│匯款1,000,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第16頁所示│││││國內跨行匯款申請書│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑪│99年12月7日│匯款500,000元至系爭郵局帳戶│系爭警卷電子檔第15頁所示│││││匯款單│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑫│100年2月16日│以無摺存款方式存入150,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│├──┼───────┼───────────────┼────────────┤│⑬│100年3月7日│以無摺存款方式存入550,000元至│系爭警卷電子檔第15頁所示││││系爭郵局帳戶│存款明細（儲戶收執聯）│└──┴───────┴───────────────┴────────────┘

侵權行為損害賠償

兩造均為高雄市○○區○○○路00號「六閤大樓」之住戶，因彼此相處不快，被告於民國102年6月20日起，至同年12月12日間，分別於附表編號1至14所示時、地，以附表各該編號所示之方式，對原告為附表各該編號所示恐嚇、毀損、放火燒燬他人所有物、傷害、公然侮辱或竊盜等行為而致原告之人格權、身體健康及財產權產損害，原告依法得請求被告賠償如附表各該編號所示之精神慰撫金及財產上損害，為此，爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告應賠償原告新臺幣（下同）2,460,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

附表所示之行為期間分別為「102年5月11至102年12月12日」，故原告至遲應於104年12月12日前起訴請求損害賠償，惟原告遲至104年12月30日始提起本件訴訟，可認原告之損害賠償請求權已逾2年時效而消滅。縱認原告之損害賠償請求權尚未罹於時效，然原告請求賠償財產上損害部分逾19,770元範圍並無理由，又原告就附表編號10部分亦請求精神慰撫金30萬元，但原告此項所受損害為監視器、門框及門聯之損害，純屬財產上之法益，並無原告之人格法益受侵害之情形，自難認原告受有非財產上之損害，是原告此部分請求給付慰撫金，並無理由，再查，原告就其他主張受有精神損害之部分，並無提出其有因被告行為而曾就醫心理科或精神科等相關病歷資料或診斷證明，是以原告就上揭各項請求既無法實質證明其在精神上受有損害，應認定原告請求給付慰撫金並無理由等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決願供擔保准免假執行。

給付扣押款

訴外人陳敬元積欠伊539,215元，暨其中本金430,511元自97年9月27日起至清償日止按年息20％計算之利息，及訴訟費1,000元、執行費用4,314元（下稱系爭債權），而伊於依法取得對陳敬元之執行名義後，即聲請本院就陳敬元對被告之薪資債權核發扣押命令，並經本院以97年度司執字第130651號執行事件予以執行，而被告於收受扣押命令之當時並未聲明異議，本院執行處乃依法將陳敬元對被告之薪資債權核發移轉命令予伊，惟移轉命令送達被告後，被告並未聲明異議，亦未履行給付，為此依法提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告373,333元，及自100年5月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

附表所示之行為期間分別為「102年5月11至102年12月12日」，故原告至遲應於104年12月12日前起訴請求損害賠償，惟原告遲至104年12月30日始提起本件訴訟，可認原告之損害賠償請求權已逾2年時效而消滅。縱認原告之損害賠償請求權尚未罹於時效，然原告請求賠償財產上損害部分逾19,770元範圍並無理由，又原告就附表編號10部分亦請求精神慰撫金30萬元，但原告此項所受損害為監視器、門框及門聯之損害，純屬財產上之法益，並無原告之人格法益受侵害之情形，自難認原告受有非財產上之損害，是原告此部分請求給付慰撫金，並無理由，再查，原告就其他主張受有精神損害之部分，並無提出其有因被告行為而曾就醫心理科或精神科等相關病歷資料或診斷證明，是以原告就上揭各項請求既無法實質證明其在精神上受有損害，應認定原告請求給付慰撫金並無理由等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決願供擔保准免假執行。

清償借款

被告三人之被繼承人黃文河分別在：①105年4月25日向原告借款50萬元。②106年4月24日向原告借款40萬元。均簽訂有信用貸款契約書，約定借款利率按原告房貸利率指數(目前為1.08%)加碼5.41%計息，借款期間為5年，並約定如逾期在六個月以內者按上開利率一成、逾期超過六個月者按上開利率二成計算違約金，每次違約最高連續收取期數為九期。任一債務未依約清償時全部債務視為到期。黃文河僅依約繳納至108年2月25日、108年1月24日止，尚分別積欠本金235,643元、265,368元及利息違約金未為清償。黃文河已於108年2月18日死亡(死亡時最後戶籍地為彰化縣○○鎮○○里○○路00號，新北地院支付命令卷第53頁)，被告三人為其繼承人，依法應於繼承黃文河遺產範圍內負連帶清償責任。並聲明：被告黃宇程、黃翌萱、黃敬熙應於繼承被繼承人黃文河所得遺產範內，連帶給付原告501,011元，及其中：①235,643元自108年2月26日起至清償日止，按週年利率6.49%計算之利息；暨自108年3月27日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期超過六個月者按上開利率百分之二十計算違約金，每次違約最高連續收取期數為九期。②265,368元自108年1月25日起至清償日止，按週年利率6.49%計算之利息；暨自108年2月26日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期超過六個月者按上開利率百分之二十計算違約金，每次違約最高連續收取期數為九期。

對於原告所提貸款契約書真正不爭執，確實為黃文河簽名，但黃文河與配偶邱淑芬已離婚超過10年以上，被告三人長期與邱淑芬同住，完全不知黃文河在外債務情形，本件不應由被告三人負擔黃文河積欠之債務等語。聲明：原告之訴駁回。

確認僱傭關係存在

原告自民國100年7月18日起受僱於被告，任職期間先後擔任出納及副總幹事一職，每月薪資28,000元。被告以原告於受僱期間有浮報便當數量、虛報加班費等違反勞動契約行為，情節重大，於104年12月5日解僱原告。然而原告並無上開違反勞動契約情事，被告解僱應屬違法。兩造間僱傭關係仍繼續存在，被告仍有按月給付薪資之義務，並請求被告應給付到期工資即104年12月、105年1月之工資合計56,000元。其次，原告工作時數計至104年11月止，累積加班時數有169小時，被告應給付加班費24,253元。再者，原告於國定假日共計65日工作，於100年7月18日至104年12月5日止之任職期間（下稱系爭任職期間），有特別休假26.5日，被告並未予以休假，亦未給予加倍工資，被告應給付原告之國定假日工資、特別休假工資分別為60,632元、24,719元。爰依兩造間勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)確認原告與被告間僱傭關係存在。(二)被告應自105年2月5日起至原告復職之前一日止，按月於每月5日給付原告28,000元，及各自每月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)被告應給付原告164,788元，及其中56,000元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；其餘108,788元自105年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(四)第2、3項聲明願供擔保請准宣告假執行。

被告於每年6、7月後幾無舉辦活動，原告卻多次申報加班，經被告發覺異常，原告坦承不當，並簽立切結書放棄加班費之請求。其次，被告每年均舉辦佈施活動，召募義工協助整理佈施物品，場地僅能容納約30人，然卻發覺原告訂購便當數量有高達100個之情事，原告於系爭任職期間確有違反勞動契約情節重大之行為，被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造勞動契約，自屬合法。再者，原告並無加班之必要，被告自無給付加班費之義務。縱然原告有於國定假日、特休日工作，然兩造約定以補休方式取代加班費之給付，原告均已補休完畢，被告亦無須給付國定假日及特休假工資，原告之請求洵屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認租賃關係存在等

桂華公司於102年7月間向原告借貸14,000,000元，嗣桂華公司因無法償清償該借貸，故雙方協議就系爭不動產成立系爭租賃契約，由桂華公司提供系爭不動產供原告轉租使用，以抵償桂華公司對原告之上開借貸債務，並經公證人作成公證書（下稱系爭公證書）。嗣系爭不動產經被告於拍賣抵押物強制執行事件所拍定，並於107年2月13日由被告以拍賣為原因取得所有權，因強制執行法之拍賣性質屬私法上買賣契約，自有民法第425條所定買賣不破租賃之適用，故系爭租賃契約應由拍定人即被告所承擔，爰依民法第425條規定提起本件訴訟等語。並聲明：確認兩造間就系爭不動產存在租賃關係。

因公證人無實質調查之權限，縱使系爭租賃契約經公證，仍無法證明系爭租賃契約之實質真正性。又原告提出之借貸協議書與系爭租賃契約所載內容不相符合，且原告自始未曾占有使用系爭不動產，系爭租賃契約應屬民法第87條所定之通謀虛偽意思而無效。另本院於強制執行程序之拍賣公告資料中，均未載明有原告所指之系爭租賃契約存在，難認原告所指之系爭租賃契約為真。縱認原告與桂華公司間存在系爭租賃契約，然該租約業經本院以103年度司執字第000000號執行命令除去，原告就系爭不動產自無租賃關係存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告於民國107年7月25日向原告借款新臺幣（下同）130萬元，並簽訂信用借款契約書，借款期間7年，約定利率按季調整房貸季利率指數加碼5.91%計算，目前年息為6.72%（0.81%+5.91%）。被告僅還本繳息至108年8月9日，迄今仍積欠原告1,229,086元及利息未清償，迭經催討無效，依約視為全部到期，爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟等語，並聲明如主文第1項所示。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。五、原告主張之事實，已提出與所述相符之信用貸款契約書、放款交易明細表、房貸利率指數表各1份為證（見本院卷第11至第23頁），被告已於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為陳述或爭執，本件堪認原告之主張為真實。從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，應予准許。六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示本金及利息，為有理由，應予准許，並同時確定如主文第2項所示之訴訟費用額（即裁判費13,177元），應由敗訴之被告負擔。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年9月29日民事第三庭法官高瑞聰　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　中華民國109年9月29日　書記官曹德英

因公證人無實質調查之權限，縱使系爭租賃契約經公證，仍無法證明系爭租賃契約之實質真正性。又原告提出之借貸協議書與系爭租賃契約所載內容不相符合，且原告自始未曾占有使用系爭不動產，系爭租賃契約應屬民法第87條所定之通謀虛偽意思而無效。另本院於強制執行程序之拍賣公告資料中，均未載明有原告所指之系爭租賃契約存在，難認原告所指之系爭租賃契約為真。縱認原告與桂華公司間存在系爭租賃契約，然該租約業經本院以103年度司執字第000000號執行命令除去，原告就系爭不動產自無租賃關係存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認股東關係存在

(一)被告於民國98年1月16日召開98年度第一次股東常會（下稱系爭股東常會），會議中決議「提高資本總額為新臺幣（下同）1億元，每股金額1,000元，採發行新股，分次發行方式增資及修改章程」（下稱系爭決議）。被告之董事會則於98年8月21日決議，第一次增資發行2萬股，由原有股東按照原有股份比例儘先分認新股（下稱系爭增資）。被告於98年11月24日公告系爭增資訊息，並通知原始股東可按照原有股份比例儘先分認新股。(二)原告程炎明為被告辦理系爭增資前之原有股東，依前開通知函出資認購新股，雖按其原有股份比例僅可認購500股，然因原有股東未認足新股，故多認購500股，合計以每股2,000元之價格，認購發行之新股共1,000股，並於98年12月30日及31日匯足股款予被告。(三)原告黃福卿、張雅婷、王承寓、王睿紳均非被告之原有股東，然黃福卿因訴外人即被告原有股東毛金雀（黃福卿之兄嫂）之介紹；張雅婷因訴外人為被告原有股東謝黃秋琴（張雅婷之婆婆）之介紹；王承寓、王睿紳因表兄程炎明之介紹，認購系爭增資發行之新股，均以每股2,000元之價格，由黃福卿自行出資認購1,500股，並自訴外人黃平處受讓黃平所認購之2,500股中之500股，合計2,000股；由張雅婷自行出資認購1,000股，並自訴外人黃玄處受讓2,500股中之1,000股，合計2,000股；而王承寓、王睿紳則各認購1,000股。(四)系爭決議嗣經法院判決不存在確定，高雄市政府並因此以高市府經商工字第00000000000號函撤銷被告提高資本額及修改章程變更登記，並分別撤銷被告核准增資登記、准予董事持股報備及核准公司改選董監事變更登記，而被告拒絕承認兩造間之股東關係存在，致原告之股東關係存在陷於不明，在私法上之地位有受侵害之危險，自有訴請確認股東關係存在之利益等情，並聲明：確認原告各對被告之股東關係存在。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，然於103年1月7日審理時則以：被告已發存證信函給新增資之股東，希望新增資之股東循法律途徑解決等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、參加人則陳稱：系爭決議既經法院判決不存在確定，則系爭增資亦失其法律上依據，原告自非被告之合法股東，不受信賴保護等情，並聲明：原告之訴駁回。五、本院得心證之理由：(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件原告主張認購被告因系爭增資而發行之新股後，系爭決議因法院判決不存在確定，及被告因系爭增資所為公司變更登記亦經主管機關撤銷，致原告之股東地位陷於不明等語，而被告不承認兩造間之股東關係，則原告之私法上地位，確有受侵害之危險。其次，兩造關於股東關係存在與否之不明確，得以確定判決除去，是原告提起本件確認訴訟，應有法律上確認利益。至原告於最後言詞辯論期日陳述被告並未否認兩造間股東關係存在云云，與被告於103年1月7日審理時之言詞陳述不符，應有誤會，先予敘明。(二)經查：被告於98年9月25日檢具98年1月16日系爭股東常會議事錄及公司章程，憑系爭股東常會議事錄記載系爭決議之旨，向經濟部申請變更登記，固獲該部以98年10月13日經授中字第00000000000號函覆核准增資及修正公司章程之變更登記。其次，被告依系爭增資之結果，陸續檢附相關資料，向經濟部（高雄縣市合併改制之前）或高雄市政府（高雄縣市合併改制後）申請變更登記，雖獲經濟部以99年1月20日經授中字第00000000000號函覆核准增資變更登記，暨以99年4月23日經授中字第00000000000號函覆准予董事持股變動報備備查，並獲高雄市政府以100年12月12日高市府四維經商公字第00000000000號函核准改選董事、監察人變更登記在案。然參加人就系爭決議提起確認股東會議決議不存在之訴，先後經本院以99年度訴字第747號民事判決，台灣高等法院高雄分院以100年度上字第84號民事判決確認系爭股東常會之系爭決議不存在，並經最高法院以100年度台上字第2162號民事裁定駁回被告之上訴而確定（下稱系爭前案）。參加人遂執系爭前案之確定判決，申請主管機關撤銷被告以系爭決議及系爭增資為基礎之變更登記，經高雄市政府以101年1月17日高市府經商公字第00000000000號函，撤銷經濟部中部辦公室98年10月13日經授中字第00000000000號函、99年1月20日經授中字第00000000000號函、99年4月23日經授中字第00000000000號函、100年12月12日高市府四維經商公字第00000000000號函，被告不服高雄市政府上開撤銷函所為之處分，提起訴願，復經訴願機關駁回其訴願，而將被告公司章程、公司變更登記回復至經濟部97年10月28日經授中字第00000000000號函之狀態，即無系爭決議與系爭增資之狀態等情。業經本院調閱系爭前案歷審卷宗，以及被告全部公司登記卷宗核對無誤，堪予認定。足認系爭決議已經確定判決確認不存在，主管機關亦將被告之公司登記回復至系爭決議前之狀態。(三)按股份有限公司股東會之決議經確定判決確認為不存在後，其效力如何，我國公司法固欠缺明文。然解釋上應認為確認股東會決議不存在之判決確定者，該確定判決對於該股份有限公司、董事、監察人、全體股東均發生效力，該股東會決議之效力，應溯及自決議日起不存在，固公司之董事長或董事會自該判決確定時起回溯至決議日止之期間內，基於該不存在之股東會決議所為之全部行為，對公司不生效力。經查，系爭決議經確定判決確認為不存在乙節，已如前述，揆諸前揭說明，應溯及自系爭決議之決議日起不存在，被告之董事長或董事會基於系爭決議所為之系爭增資，以及原告、黃平、黃玄或其他認股人因系爭增資所為之認股行為，對被告均溯及不生效力。據上，原告、黃平、黃玄自不因而成為被告之股東，而按黃平、黃玄既未成為被告之股東，依法亦無任何因系爭增資所認之新股可讓與黃福卿、張雅婷。從而，原告主張其為被告之股東云云，均不可採。六、綜上所述，本件原告請求確認與被告間股東關係存在，為無理由，應予駁回。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國103年8月26日民事第一庭審判長法官李昭彥法官張茹棻法官張凱鑫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年8月26日書記官莊琇晴

因公證人無實質調查之權限，縱使系爭租賃契約經公證，仍無法證明系爭租賃契約之實質真正性。又原告提出之借貸協議書與系爭租賃契約所載內容不相符合，且原告自始未曾占有使用系爭不動產，系爭租賃契約應屬民法第87條所定之通謀虛偽意思而無效。另本院於強制執行程序之拍賣公告資料中，均未載明有原告所指之系爭租賃契約存在，難認原告所指之系爭租賃契約為真。縱認原告與桂華公司間存在系爭租賃契約，然該租約業經本院以103年度司執字第000000號執行命令除去，原告就系爭不動產自無租賃關係存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷抵押權設定登記

坐落高雄市○○區○○段地號871、871-1（權利範圍均為657/1200）及同段地號872、872-1、872-2（權利範圍均為10053/12000）土地（下合稱系爭土地）為伊所共有之土地，於民國74年間，共同設定擔保債權總金額200萬元（871、871-1土地設定權利範圍均為657/1200；872、872-1、872-2土地設定權利範圍均為4331/12000），存續期間自74年6月1日起至79年6月1日止，清償日期為79年6月1日之最高限額抵押權，並於74年6月11日辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保債權已屆清償期，惟迄今逾24年未見被告對系爭土地有何追討行為，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權自無存在可能而應予塗銷。縱認系爭抵押權所擔保債權存在，其債權請求權已罹於15年時效期間未行使而消滅，且被告於時效完成後5年期間內，未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因之而消滅，自應予塗銷。為此，爰依民法第767條之規定提起本訴。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

訴外人即系爭土地之前手林文進前向伊借款120萬元，乃將系爭土地設定抵押予伊，嗣原告交付50萬元予林文進，林文進始於76、78年間，將系爭土地移轉登記予原告，兩造間並無借款之債權債務關係存在。原告與林文進簽訂協議書，約定原告要清償120萬元之借款予伊，但原告迄今並未遵守協議書內容，反向伊提起本件訴訟，伊希望原告清償120萬元後，伊將全部捐作公益使用等語。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物等

伊於民國99年6月15日登記取得如附表所示坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號土地（下合稱系爭土地）暨其上同段000建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路000號，下稱系爭建物）應有部分各1/2，而就系爭土地、建物分別與被告、被告之○即訴外人謝○○為共有關係。詎被告竟占用系爭土地、建物之全部，無法律上原因受有利益，致伊無法本於應有部分而為管理使用，受有損害，伊自得請求被告給付其所受相當於租金之不當得利暨法定遲延利息，又兩造前以訴訟上和解方式，同意變價分割系爭土地、建物，而系爭土地、建物坐落在高雄市鬧區，土地使用分區為第五種商業區，系爭建物使用執照亦載明其1、2樓為商業用，復鄰近建物均供商業使用，租金皆屬甚高，再系爭建物前因捷運施工而受損重建，斯時捷運業者係以每月新臺幣（下同）6萬5,000元計算補償金額，且系爭建物於重建前，曾以每月5萬2,000元之對價出租1樓予訴外人○○○○有限公司營業使用，是系爭土地、建物應以每月8萬元計算相當於租金之不當得利，始為合理。故被告於99年6月15日起至103年1月14日（共43月）止之不當得利共為172萬元（計算式：80,000元／月×43月×應有部分1／2＝1,720,000元），且被告自103年1月16日起至將系爭土地、建物經變賣由買受人取得所有權時止，仍應按月給付4萬元，爰依民法第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付172萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應自103年1月16日起，至將系爭土地、建物經變賣由買受人取得所有權時止，按月給付4萬元。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

伊與原告之○即訴外人謝○○為○○，系爭建物於97年1月1日重建完成後，伊與謝○○即約定由被告承租系爭建物3樓至頂樓加蓋部分，租金為每月1萬5,000元，伊並按應有部分比例，每月匯款7,500元予謝○○。而原告取得系爭土地、建物應有部分後，未曾對伊居住在系爭建物3樓至頂樓加蓋部分表示異議，亦無要求調漲租金，足見兩造已默示合意被告得繼續以每月7,500元代價使用系爭建物3樓至頂樓加蓋部分；縱認兩造間並無上開合意，然伊係將系爭建物3樓至頂樓加蓋部分作為住宅使用，本件不當得利之計算，應受土地法第97條規定之限制，且伊搬入系爭建物時，傢俱均由伊自行購買，屬未附設備之出租物，租賃行情低下，應以系爭土地、建物申報總價額年息3％至4％計算相當於租金之不當得利。再者，系爭建物1、2樓長期閒置，伊基於安全考量，始關閉系爭建物1樓門戶，但原告如欲帶領房仲業者前往現場查看，伊均全力配合，未限制原告行使權利，且伊於本件訴訟過程中，曾表示願與原告商議系爭土地、建物之使用方式，惟原告迄未提出相關要求，應屬自行放棄權利，伊未占用系爭建物之全部；縱認伊有占用系爭建物1、2樓部分，然伊僅於102年3月1日至103年7月31日期間，以每月7,000元出租2樓予訴外人張○○，另於102、103年農曆過年期間，以每次租金1萬元出租1樓予訴外人黃○○，惟因原告於103年農曆過年期間在1樓前方抗議，伊遂將1萬元租金退還黃○○，故伊只向黃○○實際收取租金1萬元，原告僅得按其應有部分向伊請求上開金額之1／2等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

塗銷所有權移轉登記等

(一)被告黃心蘭前向原告申辦信用卡，於民國94年6月1日起至同年12月16日止持信用卡簽帳消費，截至95年5月20日止，尚積欠原告新臺幣（下同）135,522元（包含本金119,844元、利息及違約金）未清償，嗣原告於102年間向被告黃心蘭起訴請求，業經台灣士林地方法院內湖簡易庭（下稱內湖簡易庭）102年度湖簡字第165號判決被告黃心蘭應給付原告135,522元，及其中119,844元自95年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之19.69計算利息確定在案。(二)被告黃心蘭明知對原告負有債務，而其名下財產除坐落高雄市○○區○○段00○00地號土地（權利範圍18分之1）、同段44之16地號土地（權利範圍全部）及土地上同段245建號建物（權利範圍全部，與土地下合稱系爭不動產）外，並不足為其一切債務之擔保，竟與知情之被告蔡麗宸於94年9月30日就系爭不動產為買賣行為，同年10月11日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予被告蔡麗宸，損害原告之債權，被告蔡麗宸嗣又與知情之被告黃秀如於96年12月12日就系爭不動產為買賣行為，同年12月17日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予被告黃秀如，原告為保全債權，自得請求撤銷被告黃心蘭與被告蔡麗宸間詐害債權之債權及物權行為，並請求被告蔡麗宸、被告黃秀如塗銷移轉登記以回復原狀，為此依民法第244條第2項、第4項之規定提起本訴，並聲明：1.被告黃心蘭與被告蔡麗宸間就系爭不動產於94年9月30日所為買賣行為、同年10月11日所為所有權移轉行為，均應予撤銷。2.被告黃秀如、被告蔡麗宸應分別將系爭不動產於96年12月17日、94年10月11日之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第2項、第4項定有明文。五、原告主張上述事實，業據其提出民事確定判決證明書、內湖簡易庭102年度湖簡字第165號民事簡易訴訟判決、系爭不動產異動索引、土地標示部、土地所有權部、土地他項權利部、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、信用卡客戶滯納消費款明細資料為證（鳳簡卷第7至15、95至102頁），並有本院函調之被告黃心蘭稅務電子閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、系爭不動產辦理所有權移轉登記之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書可佐（鳳簡卷第53至55頁背面、62至65頁背面、本院卷第46頁），被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執之。被告黃心蘭積欠原告信用卡債務，系爭不動產移轉登記予被告蔡麗宸後，被告黃心蘭名下並無其他財產，亦無固定收入足為其債務之擔保，是原告主張被告黃心蘭、蔡麗宸間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，有損害於原告之債權，應屬可採。又系爭不動產以買賣為原因分別於94年10月11日、96年12月17日移轉登記予被告蔡麗宸、被告黃秀如，均係由被告黃心蘭為代理人辦理之（鳳簡卷第55頁背面、第62頁背面），且據原告陳述被告蔡麗宸前為被告黃心蘭之兄嫂、被告黃心蘭與被告黃秀如間係姊妹關係，衡情，被告蔡麗宸、黃秀如對於系爭不動產移轉登記後，被告黃心蘭之財產不足為其一切債務之擔保，將陷於無資力，而有損害原告之債權，應屬知悉。是以，原告為保全其債權，請求撤銷被告黃心蘭、蔡麗宸間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求被告蔡麗宸、黃秀如分別塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年6月30日民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月30日書記官莊正彬

伊與原告之○即訴外人謝○○為○○，系爭建物於97年1月1日重建完成後，伊與謝○○即約定由被告承租系爭建物3樓至頂樓加蓋部分，租金為每月1萬5,000元，伊並按應有部分比例，每月匯款7,500元予謝○○。而原告取得系爭土地、建物應有部分後，未曾對伊居住在系爭建物3樓至頂樓加蓋部分表示異議，亦無要求調漲租金，足見兩造已默示合意被告得繼續以每月7,500元代價使用系爭建物3樓至頂樓加蓋部分；縱認兩造間並無上開合意，然伊係將系爭建物3樓至頂樓加蓋部分作為住宅使用，本件不當得利之計算，應受土地法第97條規定之限制，且伊搬入系爭建物時，傢俱均由伊自行購買，屬未附設備之出租物，租賃行情低下，應以系爭土地、建物申報總價額年息3％至4％計算相當於租金之不當得利。再者，系爭建物1、2樓長期閒置，伊基於安全考量，始關閉系爭建物1樓門戶，但原告如欲帶領房仲業者前往現場查看，伊均全力配合，未限制原告行使權利，且伊於本件訴訟過程中，曾表示願與原告商議系爭土地、建物之使用方式，惟原告迄未提出相關要求，應屬自行放棄權利，伊未占用系爭建物之全部；縱認伊有占用系爭建物1、2樓部分，然伊僅於102年3月1日至103年7月31日期間，以每月7,000元出租2樓予訴外人張○○，另於102、103年農曆過年期間，以每次租金1萬元出租1樓予訴外人黃○○，惟因原告於103年農曆過年期間在1樓前方抗議，伊遂將1萬元租金退還黃○○，故伊只向黃○○實際收取租金1萬元，原告僅得按其應有部分向伊請求上開金額之1／2等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

(一)被告黃心蘭前向原告申辦信用卡，於民國94年6月1日起至同年12月16日止持信用卡簽帳消費，截至95年5月20日止，尚積欠原告新臺幣（下同）135,522元（包含本金119,844元、利息及違約金）未清償，嗣原告於102年間向被告黃心蘭起訴請求，業經台灣士林地方法院內湖簡易庭（下稱內湖簡易庭）102年度湖簡字第165號判決被告黃心蘭應給付原告135,522元，及其中119,844元自95年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之19.69計算利息確定在案。(二)被告黃心蘭明知對原告負有債務，而其名下財產除坐落高雄市○○區○○段00○00地號土地（權利範圍18分之1）、同段44之16地號土地（權利範圍全部）及土地上同段245建號建物（權利範圍全部，與土地下合稱系爭不動產）外，並不足為其一切債務之擔保，竟與知情之被告蔡麗宸於94年9月30日就系爭不動產為買賣行為，同年10月11日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予被告蔡麗宸，損害原告之債權，被告蔡麗宸嗣又與知情之被告黃秀如於96年12月12日就系爭不動產為買賣行為，同年12月17日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予被告黃秀如，原告為保全債權，自得請求撤銷被告黃心蘭與被告蔡麗宸間詐害債權之債權及物權行為，並請求被告蔡麗宸、被告黃秀如塗銷移轉登記以回復原狀，為此依民法第244條第2項、第4項之規定提起本訴，並聲明：1.被告黃心蘭與被告蔡麗宸間就系爭不動產於94年9月30日所為買賣行為、同年10月11日所為所有權移轉行為，均應予撤銷。2.被告黃秀如、被告蔡麗宸應分別將系爭不動產於96年12月17日、94年10月11日之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第2項、第4項定有明文。五、原告主張上述事實，業據其提出民事確定判決證明書、內湖簡易庭102年度湖簡字第165號民事簡易訴訟判決、系爭不動產異動索引、土地標示部、土地所有權部、土地他項權利部、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、信用卡客戶滯納消費款明細資料為證（鳳簡卷第7至15、95至102頁），並有本院函調之被告黃心蘭稅務電子閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、系爭不動產辦理所有權移轉登記之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書可佐（鳳簡卷第53至55頁背面、62至65頁背面、本院卷第46頁），被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執之。被告黃心蘭積欠原告信用卡債務，系爭不動產移轉登記予被告蔡麗宸後，被告黃心蘭名下並無其他財產，亦無固定收入足為其債務之擔保，是原告主張被告黃心蘭、蔡麗宸間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，有損害於原告之債權，應屬可採。又系爭不動產以買賣為原因分別於94年10月11日、96年12月17日移轉登記予被告蔡麗宸、被告黃秀如，均係由被告黃心蘭為代理人辦理之（鳳簡卷第55頁背面、第62頁背面），且據原告陳述被告蔡麗宸前為被告黃心蘭之兄嫂、被告黃心蘭與被告黃秀如間係姊妹關係，衡情，被告蔡麗宸、黃秀如對於系爭不動產移轉登記後，被告黃心蘭之財產不足為其一切債務之擔保，將陷於無資力，而有損害原告之債權，應屬知悉。是以，原告為保全其債權，請求撤銷被告黃心蘭、蔡麗宸間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求被告蔡麗宸、黃秀如分別塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年6月30日民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年6月30日書記官莊正彬

伊與原告之○即訴外人謝○○為○○，系爭建物於97年1月1日重建完成後，伊與謝○○即約定由被告承租系爭建物3樓至頂樓加蓋部分，租金為每月1萬5,000元，伊並按應有部分比例，每月匯款7,500元予謝○○。而原告取得系爭土地、建物應有部分後，未曾對伊居住在系爭建物3樓至頂樓加蓋部分表示異議，亦無要求調漲租金，足見兩造已默示合意被告得繼續以每月7,500元代價使用系爭建物3樓至頂樓加蓋部分；縱認兩造間並無上開合意，然伊係將系爭建物3樓至頂樓加蓋部分作為住宅使用，本件不當得利之計算，應受土地法第97條規定之限制，且伊搬入系爭建物時，傢俱均由伊自行購買，屬未附設備之出租物，租賃行情低下，應以系爭土地、建物申報總價額年息3％至4％計算相當於租金之不當得利。再者，系爭建物1、2樓長期閒置，伊基於安全考量，始關閉系爭建物1樓門戶，但原告如欲帶領房仲業者前往現場查看，伊均全力配合，未限制原告行使權利，且伊於本件訴訟過程中，曾表示願與原告商議系爭土地、建物之使用方式，惟原告迄未提出相關要求，應屬自行放棄權利，伊未占用系爭建物之全部；縱認伊有占用系爭建物1、2樓部分，然伊僅於102年3月1日至103年7月31日期間，以每月7,000元出租2樓予訴外人張○○，另於102、103年農曆過年期間，以每次租金1萬元出租1樓予訴外人黃○○，惟因原告於103年農曆過年期間在1樓前方抗議，伊遂將1萬元租金退還黃○○，故伊只向黃○○實際收取租金1萬元，原告僅得按其應有部分向伊請求上開金額之1／2等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還不當得利

(一)原告楊高青、楊淑麗主張：兩造之父楊吉流生前於民國103年初，因罹病體虛，囑咐被告將其財產分配予兩造，楊吉流為此於103年4月2日將其存放在高雄銀行灣內分行帳戶內之多筆定期存款辦理解約，結算後存款金額為新臺幣（下同）498萬元，經就此開立3紙票號分別為14844、14845、14846號，面額均為166萬元之本行支票，嗣又於103年4月18日將其存放在中國信託商業銀行九如分行（下稱中信九如分行）帳戶內之存款993,036元辦理結算，由中信九如分行開立票號EV0002331號、面額為993,036元之支票1紙（上揭支票4紙合稱為系爭支票），詎被告向楊吉流取得系爭支票後，未依楊吉流囑咐將其中3分之2各分配予伊二人，而將系爭支票均侵占入己，楊吉流生前為向被告追討上述遭侵吞之款項曾向本院提起民事訴訟（案號為本院104年度補字第793號，下稱系爭前案），後因被告哀求，楊吉流方撤回起訴，但被告仍未返還上開侵占之款項，嗣楊吉流於105年9月6日過世，被告竟於同日再自楊吉流於新興郵局之存款帳戶中盜領29,700元，本件被告合計已竊取、侵佔楊吉流之財產合計6,002,736元（計算式：4,980,000+993,036+29,700＝6,002,736）；伊二人為楊吉流之繼承人，已繼承楊吉流對於被告就上開款項之不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，爰依民法第179條及第184條第1項後段、第1148條，請求被告應賠償其侵佔上開款項之三分之二數額，合計4,001,824元等語。(二)原告楊淑麗另主張：系爭前案之第一審裁判費60,895元係伊替楊吉流支付，嗣因楊吉流撤告，法院僅退還已繳裁判費三分之二計40,597元，伊因此損失20,298元，又伊因被告不法侵占行為而須提起本訴，又支出第一審裁判費22,780元，此均係被告不法侵占楊吉流系爭支票對伊所造成之損害，伊自得依民法第184條第1項後段請求被告賠償；又楊吉流生前於103年間因病在高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）住院，當時被告曾向伊表示如聘請外勞看護1個月需花費2萬元，不如讓伊賺取此等費用，伊因此受被告之委任而照顧楊吉流約2週，然被告迄今未曾給付分毫，伊自得依被告之承諾及民法第547條規定，請求被告給付2週之報酬計1萬元；再楊吉流於103年至104年間，因病需至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）、長庚醫院就診，每次均由伊自當時楊吉流位於高雄市○○區○○街00號7樓之2住處（下稱系爭住處）陪同搭乘計程車往返，因此所生醫療費用、計程車資共計13,369元皆由伊支付，且因長庚醫院腎臟科醫師表示楊吉流營養不足，需食用亞培奶粉，伊為此另花費8,349元購買奶粉共11罐予楊吉流食用，因被告為長子且住所離楊吉流較近，故上開費用理應由被告全數負擔，伊乃先為被告墊付，現自得依民法第176條第1項無因管理之法律關係，請求被告給付合計21,718元（計算式：13,369+8,349＝21,718）；末楊吉流生前曾向伊表示被告於75年間曾向其索取50萬元，用以購買被告目前居住之門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋），此筆款項原本係楊吉流之財產，自應由楊吉流之子女3人均分，伊就此亦得請求被告給付16萬元；伊就上開被告應給付之數額，爰先請求其中199,088元等語。(三)原告聲明：（1）被告應給付原告楊淑麗、楊高青4,001,824元，及自106年10月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（2）被告應再給付原告楊淑麗199,088元，及自106年10月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(一)楊吉流於103年間經陸續發現罹患肺結核與惡性腫瘤而長年病重，期間均由伊陪同就醫及照料其生活起居，相關就醫、飲食及生活費用等開銷均由伊獨自負擔繳納，原告未曾聞問，從未支付任何醫藥費用，亦未善盡扶養義務，楊吉流生前向被告表示其因感念伊上開孝行，欲贈與伊金錢，方結清其定期存款及帳戶，並將系爭支票均贈與伊，其中高雄銀行灣內分行之支票開立成面額均為166萬元之支票3紙，亦係楊吉流表示此種開立方式可避免贈與稅每人免稅額為220萬元之爭議；又楊吉流生前曾囑咐伊，將其於新興郵局之存款剩餘金額用於支付喪葬費與系爭住處水電瓦斯費用，並交付該郵局帳戶之印章與存簿予伊，伊方於楊吉流105年9月6日過世當日自新興郵局帳戶領取29,700元，以支付相關費用；原告空言主張伊盜領及侵占楊吉流之存款，卻未見舉證以實其說，且遲至關鍵人楊吉流已過世而死無對證後，始提起本訴，實無足採。(二)再者，系爭前案乃楊淑麗因心生不滿，竊取楊吉流之身分證後，假借楊吉流名義起訴欲向伊索討金錢，裁判費當時由楊淑麗繳納，然因承辦法官開庭查明原委後識破楊淑麗伎倆，當庭要求楊淑麗撤銷訴訟，否則將依偽造文書罪起訴，楊淑麗因此撤告，其所述伊哀求後楊吉流因心生憐憫而撤回起訴云云並非事實；再伊從未承諾給予楊淑麗照顧楊吉流之報酬，楊淑麗就其主張曾支出相關費用云云應提出證據，且縱認楊淑麗曾照顧楊吉流及支出相關費用，但此本係楊淑麗身為女兒應盡之扶養義務，自不能再向伊請求；又楊吉流當年係將該50萬元贈與伊使用，楊淑麗自無權請求其中三分之一等語置辯。(三)並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告高弘通運股份有限公司（下稱高弘公司）於民國105年3月1日，邀同被告吳明在、吳鄭碧珠、吳盈靜、吳建達為連帶保證人，與原告簽定授信總額度新臺幣（下同）300萬元整之授信約定書暨綜合額度契約、授信核定通知暨確認書及動用申請書，向原告借款300萬元，約定借款期間至107年3月3日止，自借款日起，以1個月為1期，依年金法計算期付金，按期償付本息，借款利息以週年利率2.88％固定計算。並約定如未依約清償，則債務視為全部到期。逾期6個月以內者，按上開約定利率之10％；逾期超過6個月部分，按上開約定利率20％，計付違約金。嗣於105年8月1日，就借款本金餘額251萬1910元部分，變更借款期限為至110年7月3日止，並以1個月為1期，分60期，依年金法計算月付金，按月償付本息，並增加被告吳盈青為連帶保證人，其餘連帶保證人亦同意續負連帶保證責任。惟被告高弘公司自105年12月10日起即未依約清償借款本息，迭經催討未果，迄今尚欠如主文第1項所示之本金、利息及違約金。爰依兩造間授信契約及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第739條、第755條定有明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義觀之甚明，最高法院45年台上字第1426號判例要旨參照。(二)原告就其上開主張，業已提出授信約定書暨綜合額度契約、授信核定通知暨確認書、動用申請書、放款帳卡明細查詢各1份、保證書2份及增補契約1紙為證（見本院卷第8-24頁），與其主張互核一致。而被告均已於相當期日受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認，故堪信原告主張之上開事實為真正。揆諸前揭法條及判例要旨，原告依授信契約及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國106年7月20日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月20日書記官徐美婷

(一)楊吉流於103年間經陸續發現罹患肺結核與惡性腫瘤而長年病重，期間均由伊陪同就醫及照料其生活起居，相關就醫、飲食及生活費用等開銷均由伊獨自負擔繳納，原告未曾聞問，從未支付任何醫藥費用，亦未善盡扶養義務，楊吉流生前向被告表示其因感念伊上開孝行，欲贈與伊金錢，方結清其定期存款及帳戶，並將系爭支票均贈與伊，其中高雄銀行灣內分行之支票開立成面額均為166萬元之支票3紙，亦係楊吉流表示此種開立方式可避免贈與稅每人免稅額為220萬元之爭議；又楊吉流生前曾囑咐伊，將其於新興郵局之存款剩餘金額用於支付喪葬費與系爭住處水電瓦斯費用，並交付該郵局帳戶之印章與存簿予伊，伊方於楊吉流105年9月6日過世當日自新興郵局帳戶領取29,700元，以支付相關費用；原告空言主張伊盜領及侵占楊吉流之存款，卻未見舉證以實其說，且遲至關鍵人楊吉流已過世而死無對證後，始提起本訴，實無足採。(二)再者，系爭前案乃楊淑麗因心生不滿，竊取楊吉流之身分證後，假借楊吉流名義起訴欲向伊索討金錢，裁判費當時由楊淑麗繳納，然因承辦法官開庭查明原委後識破楊淑麗伎倆，當庭要求楊淑麗撤銷訴訟，否則將依偽造文書罪起訴，楊淑麗因此撤告，其所述伊哀求後楊吉流因心生憐憫而撤回起訴云云並非事實；再伊從未承諾給予楊淑麗照顧楊吉流之報酬，楊淑麗就其主張曾支出相關費用云云應提出證據，且縱認楊淑麗曾照顧楊吉流及支出相關費用，但此本係楊淑麗身為女兒應盡之扶養義務，自不能再向伊請求；又楊吉流當年係將該50萬元贈與伊使用，楊淑麗自無權請求其中三分之一等語置辯。(三)並聲明：原告之訴駁回。

回復原狀等

被告高弘通運股份有限公司（下稱高弘公司）於民國105年3月1日，邀同被告吳明在、吳鄭碧珠、吳盈靜、吳建達為連帶保證人，與原告簽定授信總額度新臺幣（下同）300萬元整之授信約定書暨綜合額度契約、授信核定通知暨確認書及動用申請書，向原告借款300萬元，約定借款期間至107年3月3日止，自借款日起，以1個月為1期，依年金法計算期付金，按期償付本息，借款利息以週年利率2.88％固定計算。並約定如未依約清償，則債務視為全部到期。逾期6個月以內者，按上開約定利率之10％；逾期超過6個月部分，按上開約定利率20％，計付違約金。嗣於105年8月1日，就借款本金餘額251萬1910元部分，變更借款期限為至110年7月3日止，並以1個月為1期，分60期，依年金法計算月付金，按月償付本息，並增加被告吳盈青為連帶保證人，其餘連帶保證人亦同意續負連帶保證責任。惟被告高弘公司自105年12月10日起即未依約清償借款本息，迭經催討未果，迄今尚欠如主文第1項所示之本金、利息及違約金。爰依兩造間授信契約及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第739條、第755條定有明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義觀之甚明，最高法院45年台上字第1426號判例要旨參照。(二)原告就其上開主張，業已提出授信約定書暨綜合額度契約、授信核定通知暨確認書、動用申請書、放款帳卡明細查詢各1份、保證書2份及增補契約1紙為證（見本院卷第8-24頁），與其主張互核一致。而被告均已於相當期日受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認，故堪信原告主張之上開事實為真正。揆諸前揭法條及判例要旨，原告依授信契約及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國106年7月20日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月20日書記官徐美婷

(一)楊吉流於103年間經陸續發現罹患肺結核與惡性腫瘤而長年病重，期間均由伊陪同就醫及照料其生活起居，相關就醫、飲食及生活費用等開銷均由伊獨自負擔繳納，原告未曾聞問，從未支付任何醫藥費用，亦未善盡扶養義務，楊吉流生前向被告表示其因感念伊上開孝行，欲贈與伊金錢，方結清其定期存款及帳戶，並將系爭支票均贈與伊，其中高雄銀行灣內分行之支票開立成面額均為166萬元之支票3紙，亦係楊吉流表示此種開立方式可避免贈與稅每人免稅額為220萬元之爭議；又楊吉流生前曾囑咐伊，將其於新興郵局之存款剩餘金額用於支付喪葬費與系爭住處水電瓦斯費用，並交付該郵局帳戶之印章與存簿予伊，伊方於楊吉流105年9月6日過世當日自新興郵局帳戶領取29,700元，以支付相關費用；原告空言主張伊盜領及侵占楊吉流之存款，卻未見舉證以實其說，且遲至關鍵人楊吉流已過世而死無對證後，始提起本訴，實無足採。(二)再者，系爭前案乃楊淑麗因心生不滿，竊取楊吉流之身分證後，假借楊吉流名義起訴欲向伊索討金錢，裁判費當時由楊淑麗繳納，然因承辦法官開庭查明原委後識破楊淑麗伎倆，當庭要求楊淑麗撤銷訴訟，否則將依偽造文書罪起訴，楊淑麗因此撤告，其所述伊哀求後楊吉流因心生憐憫而撤回起訴云云並非事實；再伊從未承諾給予楊淑麗照顧楊吉流之報酬，楊淑麗就其主張曾支出相關費用云云應提出證據，且縱認楊淑麗曾照顧楊吉流及支出相關費用，但此本係楊淑麗身為女兒應盡之扶養義務，自不能再向伊請求；又楊吉流當年係將該50萬元贈與伊使用，楊淑麗自無權請求其中三分之一等語置辯。(三)並聲明：原告之訴駁回。

退還保證金

原告楊宗勳前於民國101年7月10日、原告楊仕華於101年6月5日及102年1月7日、原告翁美玉於101年6月5日分別與被告公司簽立經紀契約書（下稱系爭契約），由原告3人擔任被告公司經紀員，然實則為原告3人投資被告公司。依系爭契約約定，每單位保證金為新台幣（下同）90,000元，被告分36期攤還該保證金，及每一單位補助廣告宣傳費600元算屬投資利息，就每期所應退還之保證金及廣告宣傳補助費，被告應於每月16日匯入原告指定之帳戶，如一期未支付視同解約，被告公司需於30日內將保證金餘額全數退還原告。原告等依系爭契約約定分別繳交3個、25個及5個單位保證金予被告公司，合計原告楊宗勳、楊仕華、翁美玉給付被告公司之保證金各為270,000元、2,250,000元、450,000元，依約被告公司每月應退還原告楊宗勳保證金7,500元及補助費1,800元，前六期應退還原告楊仕華保證金50,000元及補助費12,000元及第七期起應退還保證金62,500元及補助費15,000元，應退還原告翁美玉保證金12,500元及補助費3,000元。而被告自101年8月16日起迄102年11月1日止，分別已退還原告楊宗勳、楊仕華、翁美玉保證金為105,000元、862,500元、187,500元，惟自102年11月起即未依約退還保證金，依前揭系爭契約第6條約定，系爭契約已視同解約，被告需於30日內將保證金餘額全數退還原告，原告3人並於103年4月21日分別以存證信函通知被告公司解除系爭契約，經核算被告公司應退還原告楊宗勳、楊仕華、翁美玉之保證金各為165,000元、1,387,500元、262,500元。為此，爰依民法第256條及系爭契約之約定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告楊宗勳165,000元、應給付原告楊仕華1,387,500元、應給付原告翁美玉262,500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(一)楊吉流於103年間經陸續發現罹患肺結核與惡性腫瘤而長年病重，期間均由伊陪同就醫及照料其生活起居，相關就醫、飲食及生活費用等開銷均由伊獨自負擔繳納，原告未曾聞問，從未支付任何醫藥費用，亦未善盡扶養義務，楊吉流生前向被告表示其因感念伊上開孝行，欲贈與伊金錢，方結清其定期存款及帳戶，並將系爭支票均贈與伊，其中高雄銀行灣內分行之支票開立成面額均為166萬元之支票3紙，亦係楊吉流表示此種開立方式可避免贈與稅每人免稅額為220萬元之爭議；又楊吉流生前曾囑咐伊，將其於新興郵局之存款剩餘金額用於支付喪葬費與系爭住處水電瓦斯費用，並交付該郵局帳戶之印章與存簿予伊，伊方於楊吉流105年9月6日過世當日自新興郵局帳戶領取29,700元，以支付相關費用；原告空言主張伊盜領及侵占楊吉流之存款，卻未見舉證以實其說，且遲至關鍵人楊吉流已過世而死無對證後，始提起本訴，實無足採。(二)再者，系爭前案乃楊淑麗因心生不滿，竊取楊吉流之身分證後，假借楊吉流名義起訴欲向伊索討金錢，裁判費當時由楊淑麗繳納，然因承辦法官開庭查明原委後識破楊淑麗伎倆，當庭要求楊淑麗撤銷訴訟，否則將依偽造文書罪起訴，楊淑麗因此撤告，其所述伊哀求後楊吉流因心生憐憫而撤回起訴云云並非事實；再伊從未承諾給予楊淑麗照顧楊吉流之報酬，楊淑麗就其主張曾支出相關費用云云應提出證據，且縱認楊淑麗曾照顧楊吉流及支出相關費用，但此本係楊淑麗身為女兒應盡之扶養義務，自不能再向伊請求；又楊吉流當年係將該50萬元贈與伊使用，楊淑麗自無權請求其中三分之一等語置辯。(三)並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告環宇展業有限公司於民國107年10月25日邀同被告郭治宇為連帶保證人，向原告申請定期貸款－非循環信用新台幣（下同）440萬元，並於107年11月8日動用該貸款，依約定借款期間自107年11月8日起至109年11月8日止（即24期），本金及累計利息應自撥款日起按月平均攤還，利率按原告資金成本加碼年息2.75%計算（現為4.74%），若未依約繳納本息，即喪失期限利益，借款視為屆期，應一次清償全部欠款，且自到期日起，除按上開利率計息外，逾期在6個月（含）以內者，按上開利率10%、逾期超過6個月以上，按上開利率20%加付違約金。而被告環宇展業有限公司自108年2月8日起即未繳納本息，依約借款視為全部到期，原告於催告被告清償並抵銷其存款後，尚欠本金3,025,286元及利息、違約金，並聲明如主文第1項所示。三、原告就其主張，業已提出額度支用申請書、銀行授信函、授信往來與交易總約定書及保證書、催告函暨收件回執聯、客戶授受信明細查詢單、往來明細查詢單、利率表為證（見本院卷第13至81頁），經核大致相符，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或答辯，自堪信為真實。則原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息、違約金，於法有據，應予准許。據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國108年7月24日民事第五庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年7月24日書記官王居玲

(一)楊吉流於103年間經陸續發現罹患肺結核與惡性腫瘤而長年病重，期間均由伊陪同就醫及照料其生活起居，相關就醫、飲食及生活費用等開銷均由伊獨自負擔繳納，原告未曾聞問，從未支付任何醫藥費用，亦未善盡扶養義務，楊吉流生前向被告表示其因感念伊上開孝行，欲贈與伊金錢，方結清其定期存款及帳戶，並將系爭支票均贈與伊，其中高雄銀行灣內分行之支票開立成面額均為166萬元之支票3紙，亦係楊吉流表示此種開立方式可避免贈與稅每人免稅額為220萬元之爭議；又楊吉流生前曾囑咐伊，將其於新興郵局之存款剩餘金額用於支付喪葬費與系爭住處水電瓦斯費用，並交付該郵局帳戶之印章與存簿予伊，伊方於楊吉流105年9月6日過世當日自新興郵局帳戶領取29,700元，以支付相關費用；原告空言主張伊盜領及侵占楊吉流之存款，卻未見舉證以實其說，且遲至關鍵人楊吉流已過世而死無對證後，始提起本訴，實無足採。(二)再者，系爭前案乃楊淑麗因心生不滿，竊取楊吉流之身分證後，假借楊吉流名義起訴欲向伊索討金錢，裁判費當時由楊淑麗繳納，然因承辦法官開庭查明原委後識破楊淑麗伎倆，當庭要求楊淑麗撤銷訴訟，否則將依偽造文書罪起訴，楊淑麗因此撤告，其所述伊哀求後楊吉流因心生憐憫而撤回起訴云云並非事實；再伊從未承諾給予楊淑麗照顧楊吉流之報酬，楊淑麗就其主張曾支出相關費用云云應提出證據，且縱認楊淑麗曾照顧楊吉流及支出相關費用，但此本係楊淑麗身為女兒應盡之扶養義務，自不能再向伊請求；又楊吉流當年係將該50萬元贈與伊使用，楊淑麗自無權請求其中三分之一等語置辯。(三)並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國99年6月19日下午1時49分至14時8分42秒，在高雄市大社區觀音里力行巷21號前，先以自來水沖傷伊之眼睛，又重打伊之頭部，致伊受有腦震盪、頸部及左前臂挫傷、左眼鞏下出血之傷害，繼而又公然以「破麻」、「豎仔」、「禍害」等語辱罵伊。因被告上開傷害行為，致伊受有支出醫療費用2,148元之損害，又因受上開傷害，除持續就醫診治外，現仍時常莫名疼痛，精神受盡折磨，遂請求被告賠償伊傷害及公然侮辱之慰撫金各為31萬元及83萬元，以資慰藉，爰依民法第184條第1項及第195條第1項等規定提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告1,142,148元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：對刑事判決認定之事實及原告主張因此支出之醫療費用2,148元不爭執，惟上情乃因兩造發生糾紛，伊也有被原告打，兩造都有受傷，且兩造當時因發生口角衝突，生氣之下講話均不好聽，伊認為原告並未因此受有精神上之痛苦，故不同意原告其餘請求等語置辯。並聲明：(一)原告除醫療費用2,148元外之訴駁回。(二)如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)被告因上開傷害及公然侮辱行為，經本院99年度簡字第1821號刑事簡易判決以被告犯傷害罪及公然侮辱罪，分別判處拘役貳拾日及拘役拾伍日，應執行拘役參拾日確定。(二)原告因被告上開傷害行為，受有腦震盪、頸部及左前臂挫傷、左眼鞏下出血之傷害，並支出醫療費用2,148元。五、兩造爭執事項：原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金，是否有理由？其得請求之金額以若干為適當？六、本院之判斷：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。次按名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年臺上字第646號判例意旨參照）。(二)次按名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當之金額為限，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年臺上字第1221號判例意旨參照）。又按慰撫金數額之認定，除依被害人所受身體上及精神上痛苦程度，及所造成之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加害之程度及各種情形，予以核定。(二)經查：1.原告主張被告在上開時間、地點傷害伊之事實，業據原告提出相關診斷證明書在卷為證（見本院卷第42至46頁），且被告因上開傷害及公然侮辱行為，經本院99年度簡字第1821號刑事判決確定之事實，亦有上開刑事案卷可憑，且為被告所不爭執，自堪認原告之上開主張為可採。而被告為上開言語之地點既在高雄市大社區觀音里力行巷21號前，其所為「破麻」、「豎仔」、「禍害」等語，衡諸一般社會通念，已屬對原告之輕蔑表示，且因在公開場所，更足使原告在精神上、心理上感受到難堪，且使原告在社會上之評價受到貶損，故原告主張其名譽因被告上開言語而受損，亦屬可採。既被告上開傷害及公然侮辱行為已侵害原告之身體健康及名譽，其就此行為自須負侵權行為之損害賠償責任，則原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償其所受身體傷害而支出之醫療費用，及相當金額之非財產精神慰撫金，自屬於法有據。2.原告請求被告給付醫療費用2,148元部分，業經原告提出相關醫療費用收據為證（見本院卷第77至83頁），並經本院向行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函查結果，被告確有支出相當金額之醫療費用，亦有該院回函及所檢附醫療費用明細在卷可佐（見本院卷第32頁），且被告亦同意原告上開請求，故原告此部分請求，應予准許。至原告主張因被告傷害、侮辱行為，致精神上受有痛苦，請求被告賠償非財產上損害賠償部分，因被告上開傷害行為，造成原告受有腦震盪、頸部及左前臂挫傷、左眼鞏下出血之傷害，又在公開場合出言辱罵原告，更足使原告在精神上、心理上感受到難堪，而觀其情節就原告之法益之侵害亦屬重大，原告於精神上應受有痛苦，可堪認定。爰審酌原告為高職畢業，曾任加工區操作員、會計等職，目前無業，名下有土地、房屋各1筆，財產總額為1,207,800元；被告為國小畢業，從事臨時工，每月收入約1萬元，名下有土地、房屋各1筆、汽車2部，財產總額為1,238,100元、98年度之利息所得為74,795元等情，業經兩造於本院言詞辯論時陳述在卷，並有兩造之稅務電子閘門財產所得資料附卷可憑（見本院卷第18至27頁），堪信為真實。復斟酌被告為智識成熟之成年人，已有相當之社會經歷，自有理性溝通之能力，竟不思循合法、理性方式解決紛爭，而以暴力相向、言詞辱罵等方式傷害、侮辱原告，造成原告精神上之痛苦等情，與原告所受上開傷害之程度及後續就醫之情形，及受被告以「破麻」、「豎仔」、「禍害」等言語侮辱程度，並兩造身分、地位、經濟狀況，及雙方因此互控，均遭起訴判刑（原告於99年12月21日經本院99年度簡字第1821號以犯傷害罪判處拘役8日，已由原告上訴中）等一切情狀，認原告身體及名譽受損之精神慰撫金，分別以2萬元及8,000元，共28,000元為相當，逾此金額之請求部分，則不應准許。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付30,184元（醫療費用2,148元、傷害部分慰撫金2萬元、公然侮辱部分慰撫金8,000元）及自99年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。另被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。九、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，於本院審理期間，本件亦無其他必要訴訟費用，是並無訴訟費用負擔問題，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年4月13日民事第六庭法官曾子珍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年4月13日書記官何慧娟

對刑事判決認定之事實及原告主張因此支出之醫療費用2,148元不爭執，惟上情乃因兩造發生糾紛，伊也有被原告打，兩造都有受傷，且兩造當時因發生口角衝突，生氣之下講話均不好聽，伊認為原告並未因此受有精神上之痛苦，故不同意原告其餘請求等語置辯。並聲明：(一)原告除醫療費用2,148元外之訴駁回。(二)如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)被告因上開傷害及公然侮辱行為，經本院99年度簡字第1821號刑事簡易判決以被告犯傷害罪及公然侮辱罪，分別判處拘役貳拾日及拘役拾伍日，應執行拘役參拾日確定。(二)原告因被告上開傷害行為，受有腦震盪、頸部及左前臂挫傷、左眼鞏下出血之傷害，並支出醫療費用2,148元。五、兩造爭執事項：原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金，是否有理由？其得請求之金額以若干為適當？六、本院之判斷：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。次按名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年臺上字第646號判例意旨參照）。(二)次按名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當之金額為限，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年臺上字第1221號判例意旨參照）。又按慰撫金數額之認定，除依被害人所受身體上及精神上痛苦程度，及所造成之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加害之程度及各種情形，予以核定。(二)經查：1.原告主張被告在上開時間、地點傷害伊之事實，業據原告提出相關診斷證明書在卷為證（見本院卷第42至46頁），且被告因上開傷害及公然侮辱行為，經本院99年度簡字第1821號刑事判決確定之事實，亦有上開刑事案卷可憑，且為被告所不爭執，自堪認原告之上開主張為可採。而被告為上開言語之地點既在高雄市大社區觀音里力行巷21號前，其所為「破麻」、「豎仔」、「禍害」等語，衡諸一般社會通念，已屬對原告之輕蔑表示，且因在公開場所，更足使原告在精神上、心理上感受到難堪，且使原告在社會上之評價受到貶損，故原告主張其名譽因被告上開言語而受損，亦屬可採。既被告上開傷害及公然侮辱行為已侵害原告之身體健康及名譽，其就此行為自須負侵權行為之損害賠償責任，則原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償其所受身體傷害而支出之醫療費用，及相當金額之非財產精神慰撫金，自屬於法有據。2.原告請求被告給付醫療費用2,148元部分，業經原告提出相關醫療費用收據為證（見本院卷第77至83頁），並經本院向行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函查結果，被告確有支出相當金額之醫療費用，亦有該院回函及所檢附醫療費用明細在卷可佐（見本院卷第32頁），且被告亦同意原告上開請求，故原告此部分請求，應予准許。至原告主張因被告傷害、侮辱行為，致精神上受有痛苦，請求被告賠償非財產上損害賠償部分，因被告上開傷害行為，造成原告受有腦震盪、頸部及左前臂挫傷、左眼鞏下出血之傷害，又在公開場合出言辱罵原告，更足使原告在精神上、心理上感受到難堪，而觀其情節就原告之法益之侵害亦屬重大，原告於精神上應受有痛苦，可堪認定。爰審酌原告為高職畢業，曾任加工區操作員、會計等職，目前無業，名下有土地、房屋各1筆，財產總額為1,207,800元；被告為國小畢業，從事臨時工，每月收入約1萬元，名下有土地、房屋各1筆、汽車2部，財產總額為1,238,100元、98年度之利息所得為74,795元等情，業經兩造於本院言詞辯論時陳述在卷，並有兩造之稅務電子閘門財產所得資料附卷可憑（見本院卷第18至27頁），堪信為真實。復斟酌被告為智識成熟之成年人，已有相當之社會經歷，自有理性溝通之能力，竟不思循合法、理性方式解決紛爭，而以暴力相向、言詞辱罵等方式傷害、侮辱原告，造成原告精神上之痛苦等情，與原告所受上開傷害之程度及後續就醫之情形，及受被告以「破麻」、「豎仔」、「禍害」等言語侮辱程度，並兩造身分、地位、經濟狀況，及雙方因此互控，均遭起訴判刑（原告於99年12月21日經本院99年度簡字第1821號以犯傷害罪判處拘役8日，已由原告上訴中）等一切情狀，認原告身體及名譽受損之精神慰撫金，分別以2萬元及8,000元，共28,000元為相當，逾此金額之請求部分，則不應准許。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付30,184元（醫療費用2,148元、傷害部分慰撫金2萬元、公然侮辱部分慰撫金8,000元）及自99年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。另被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。九、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，於本院審理期間，本件亦無其他必要訴訟費用，是並無訴訟費用負擔問題，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年4月13日民事第六庭法官曾子珍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年4月13日書記官何慧娟

返還土地

坐落高雄市○○區○○○段00○00地號土地、同區深水段476之326地號（面積分別為：2,807平方公尺、396平方公尺，下合稱：系爭土地）為原告管理之國有土地。兩造前於民國94年12月7日訂立「國有林地租賃契約書（甲式）」，約定被告向原告承租系爭土地，租賃期間自95年1月1日起至104年12月31日止，系爭土地限於造林之用，被告不得以任何理由變更使用。如需興建相關之林業設施，應事先徵得原告同意，不得作違背法令或約定用途之使用，如有違背時，原告得終止租約（下稱系爭租約）。詎被告違反系爭租約，於系爭土地上設置非屬造林使用之墳墓、水泥道路及鐵皮木造平房，經原告限期於97年8月31日前改正，仍未改正，原告乃自97年10月1日起終止系爭租約。系爭租約終止後，被告已無占有系爭土地之法律上權源，係屬無權占有，惟被告僅將墳墓、鐵皮木造平房騰空移除，迄今尚未將水泥道路騰空移除，原告得請求被告將系爭土地上之水泥道路騰空移除後，將系爭土地返還原告。又被告無權占有系爭土地而受有利益，致原告受有損害，應返還不當得利，類推適用國有非公用不動產租賃作業程序第55條規定，按地方政府公告當期正產物單價乘以單位面積之正產物收穫總量乘以1,000分之250計算，被告每月應給付原告：(一)系爭21之68土地部分：新臺幣（下同）4元；(二)系爭476之326土地部分：30元。自系爭租約終止之97年10月1日起至102年4月30日止（共計55月）之不當得利合計為1,870元【計算式：（4×55）＋（30×55）＝1,870元】，爰依民法第179條、第455條、第767條第1項前段、系爭租約第7條第13項約定，提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭土地上之水泥道路騰空移除後，將系爭土地返還原告。(二)被告應給付原告1,870元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年10月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年5月1日起至返還土地之日止，按月給付原告34元。(三)願供擔保，聲請宣告假執行。

系爭土地自被告父親時代墾植已數10年，嗣由被告繼續耕作使用，並無任何違反系爭租約之情形，原告單方主張終止系爭租約不生合法終止效力。系爭土地上之墳墓已經移除；鐵皮木造平房乃作為農舍使用，放置農用工具及肥料，亦已騰空移除；至於水泥道路並非被告所設置，現況已因年久失修而崩塌毀壞。被告仍有意願繼續向原告承租系爭土地，對於原告計算不當得利之金額無意見等語，資為抗辯，並答辯聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

侵權行為損害賠償

被告於民國106年4月30日14時5分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，沿高雄市三民區○○○路慢車道由北往南行駛，在行經○○○路與○○○路口時，本應注意汽車行駛至交岔路口，其行進應遵守燈光號誌，並注意車前狀況，而依當時天候晴，日間自然光線，柏油路面乾燥、無缺陷，且無障礙物，視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意其行向之燈光號誌為紅燈，且疏未注意車前狀況，貿然以過快車速前行，適伊騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），自○○○路東往西行駛並左轉○○陸橋往南行，亦行經該處，閃避不及，系爭機車之右側車身與被告之左側車身發生碰撞（下稱系爭交通事故），伊因而人車倒地，而受有右肩、右髖挫傷、右鎖骨骨折、右遠端鎖骨骨折等傷害（下稱系爭傷害），則被告自應對伊負侵權行為之損害賠償責任。又伊因系爭傷害而支出醫療費用71,034元，且因此自106年5月27日至106年6月25日需人全日看護，以每日看護費用2,000元，而受有看護費用損害6萬元，又因系爭傷害而無法自行騎車或開車就醫，而支出就醫交通費19,170元，復因此自106年5月21日起至106年8月20日止不能工作，而受有不能工作損失63,027元，另系爭機車因系爭交通事故受損，修復需費21,700元。此外，伊因系爭傷害而需開刀、住院，復健至今仍未痊癒，右手難以如常出力，嚴重影響生活，於精神上受有痛苦，應得請求賠償精神慰撫金306,650元，是扣除已領取之特別補償基金補償78,349元及被告前所賠償金額2,000元，伊共得向被告請求賠償金額461,232元，為此爰依民法第184條第1項前段、第191條之2前段之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告461,232元及自民事起訴及申請法律救助狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

系爭土地自被告父親時代墾植已數10年，嗣由被告繼續耕作使用，並無任何違反系爭租約之情形，原告單方主張終止系爭租約不生合法終止效力。系爭土地上之墳墓已經移除；鐵皮木造平房乃作為農舍使用，放置農用工具及肥料，亦已騰空移除；至於水泥道路並非被告所設置，現況已因年久失修而崩塌毀壞。被告仍有意願繼續向原告承租系爭土地，對於原告計算不當得利之金額無意見等語，資為抗辯，並答辯聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

清償借款

被告詹初洛邀被告宋奇諾即宋偉民擔任連帶保證人於民國86年7月29日向原告借款新台幣（下同）305萬元、21萬元，並簽訂房屋修繕貸款約定書，約定借款期限20年，按月償付本息，未依約履行時，即喪失期限利益，債務視為全部到期，被告自89年間即未依約還款，經原告於89年間聲請強制執行取償2,260,463元後，積欠本金1,077,602元，且於104年間聲請強制執行扣得存款3,370元，尚有如主文第1項所示之本金、利息及違約金未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。又按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為同法第739條及第740條所明定。五、本件原告主張上開事實，業據其提出房屋修繕貸款約定書、本院90年5月8日89執字第35483號強制執行金額計算書分配表、本院104年7月31日雄院隆字104司執惠字第94781號執行命令為證，本院依上開資料審核結果確與原告所述之事實相符。又被告於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出書狀就上開情事為爭執，則原告主張之事實，應可認為真實。原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告如主文第1項所示之本金及利息，為有理由，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國105年6月28日民事第一庭法官郭慧珊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年6月29日書記官陳掌珠

系爭土地自被告父親時代墾植已數10年，嗣由被告繼續耕作使用，並無任何違反系爭租約之情形，原告單方主張終止系爭租約不生合法終止效力。系爭土地上之墳墓已經移除；鐵皮木造平房乃作為農舍使用，放置農用工具及肥料，亦已騰空移除；至於水泥道路並非被告所設置，現況已因年久失修而崩塌毀壞。被告仍有意願繼續向原告承租系爭土地，對於原告計算不當得利之金額無意見等語，資為抗辯，並答辯聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

損害賠償

被告黃崧溢受僱於被告王永河即品順企業社（下稱被告品順企業社），擔任貨運司機，被告黃崧溢於100年9月6日9時8分許，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車（下稱系爭大貨車），沿高雄市前鎮區中山四路快車道北往南方向行駛，行至中山四路與中平路之交岔路口時，疏未注意讓直行車先行及路口號誌右側設有「禁止大貨車右轉」之交通標誌即貿然於上開路口右轉進入中平路，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿中山四路慢車道北往南方向行駛至該交叉路口，因閃避不及發生碰撞，原告人車倒地（下稱系爭事故），因而受有頭部外傷併顱內出血、呼吸衰竭、水腦症等傷害，經送醫急救後，呈現植物人狀態之重大難治傷害（下稱系爭重傷害），嗣經本院以101年度監宣字第107號裁定為受監護宣告之人，並由原告之弟林建銘為監護人。而原告因系爭重傷害已支出醫療費用796,911元【含救護車費用16,200元】，及增加生活上之需要7,047,161元【含醫療器材設備費10,102元、僱用外籍看護工服務費6,000元、已支出看護費396,000元、預計未來支出看護費5,998,469元（每月20,895元、依霍夫曼公式，計算式：20,895×12×23.923065＝5,998,469）】、勞動能力減損為4,349,417元（每月薪資18,300元、依霍夫曼計算法扣除中間利息後，計算式：18,300×12×19.806087＝4,349,417元），此外，原告因系爭重傷害受有精神上痛苦至鉅，爰請求精神慰撫金5,000,000元。故原告因系爭事故所受損害總額計17,193,489元，另扣除原告已領取之強制險1,799,820元、被告黃崧溢提前給付之1,300,000元，是原告仍得向被告黃崧溢請求14,093,669元之損害賠償。又系爭事故發生時，被告黃崧溢為被告品順企業社所僱用之駕駛，是被告品順企業社應與被告黃崧溢就前開損害負連帶賠償責任。至於被告辯稱原告就系爭事故及系爭重傷害亦與有過失，應分擔過失比例百分之50等情，原告否認之，況高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書，亦認原告並無肇事原因（見院卷第53至55頁）。從而，被告主張原告與有過失等語，顯無理由。為此，爰依民法第184條、第188條第1項前段、第193條、第195條第1項前段規定，提起本訴。並聲明：(一)被告應連帶給付原告14,093,669元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，聲請准予宣告假執行。

原告行車過快，並未注意車前狀況，及保持隨時停車之準備而撞擊被告車輛，且原告安全帽未扣好，致其頭部嚴重受傷，亦為損害擴大加重之原因，是原告就系爭事故之發生與有過失，應分擔過失比例百分之50。而原告請求救護車費用16,200元部分，乃原告自行轉診之費用，似非必要費用；就原告請求看護費用、勞動能力減損部分，則應查明其醫療狀況及回復狀況；至於原告所提出未載購買品項之醫療用品發票，因未經原告證明與本案有關，亦應扣除。另原告所請求之精神撫慰金亦屬過高等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（面積為745.08平方公尺，下稱系爭土地）為兩造所共有，應有部分各為1/2，兩造並於其上各自興建房屋居住使用。嗣兩造於民國100年1月27日簽訂協議書約定系爭土地之分割事宜，惟系爭土地因礙於法定空地及土地增值稅如何負擔等問題，致事後無法依上開協議方式為分割，為此，爰依民法第823條、第824條規定訴請裁判分割，並請求將系爭土地以如附件即高雄市政府地政局鳳山地政事務所（以下簡稱鳳山地政）102年7月10日土地複丈成果圖（下稱乙方案）所示B及B1部分分歸伊所有，A及A1部分分歸被告所有，至伊分得部分之面積未達依應有部分可分得之面積，就面積短少部分同意被告以系爭土地之公告現值為計算基礎而以金錢補償等語。

兩造確有簽訂上開協議書，惟因涉及法定空地及土地增值稅負擔等問題，故應由法院以裁判分割之，且伊同意就系爭土地以原告主張之方式為分割，就分得土地面積與應有部分不符部分，則以系爭土地公告現值互為找補等語置辯。

清償借款

被告東展成貿易有限公司（下稱東展成公司）於民國109年1月10日邀被告王昭玉、陳永村為連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）1,000萬元，雙方約定借款期間自109年1月10日起至同年7月10日止，到期一次清償借款本金，利息則按台北金融業拆款3個月定盤利率（TAEBOR）加碼週年利率1.9%計算，嗣自貸放日起算每滿3個月之對應日為利率變動調整日，機動計息。如有一期未還，視為全部到期，並就逾期在6個月以內者，按計息利率10%；逾期在6個月以上者，按計息利率20%計算違約金（下稱系爭借款契約，其中700萬元借款獲信保基金保證）。原告業於109年1月10日分別撥付300萬元、700萬元入東展成公司設於華南銀行籬仔內分行帳號6161-8之活期存款帳戶內。詎東展成公司自109年3月10日起即未繳納利息，俟109年7月10日還款期限屆至，仍餘欠借款1,000萬元本息及違約金迄未清償（以下合稱系爭欠款）。王昭玉、陳永村為系爭借款契約之連帶保證人，其就系爭欠款自應與東展成公司負連帶清償責任。為此爰依系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示，願供現金或同額之中央政府建設公債為擔保，請准宣告假執行（見本院卷第1頁）。三、被告東展成公司、王昭玉未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告陳永村雖坦承欠款未還，惟以：公司業務因受疫情影響，全無收入，實無力清償借款（見本院卷第37頁）等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦有明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，有最高法院45年台上字第1426號裁判先例足參。五、經查，原告主張之前開事實業據提出授信契約書、授信動撥申請書兼借款憑證、台北金融業拆款定盤利率變動表、放款帳戶查詢單、帳戶往來明細表為憑（見本院卷第4、12至15、16、17、32至34頁），上情為陳永村所不爭執，而東展成公司、王昭玉已於相當時期受合法之通知（見本院卷第29頁）卻於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執之，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項規定，應視同自認原告主張之事實為真正。又王昭玉、陳永村為系爭借款契約之連帶保證人，並在授信契約書上之連帶保證人欄簽章（見本院卷第11頁），揆諸前引規定及說明，王昭玉、陳永村自應就系爭欠款與東展成公司連帶負全部給付責任。從而，原告本於系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。原告就其勝訴部分，聲明願供擔保求為假執行之宣告，於法並無不合，爰依民事訴訟法第390條規定，酌定相當之擔保金額後，准許之。本院復依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費10萬元，應由被告連帶負擔。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第87條第1項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年11月19日民事第二庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年11月19日書記官蔡妮君

兩造確有簽訂上開協議書，惟因涉及法定空地及土地增值稅負擔等問題，故應由法院以裁判分割之，且伊同意就系爭土地以原告主張之方式為分割，就分得土地面積與應有部分不符部分，則以系爭土地公告現值互為找補等語置辯。

履行契約

被告東展成貿易有限公司（下稱東展成公司）於民國109年1月10日邀被告王昭玉、陳永村為連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）1,000萬元，雙方約定借款期間自109年1月10日起至同年7月10日止，到期一次清償借款本金，利息則按台北金融業拆款3個月定盤利率（TAEBOR）加碼週年利率1.9%計算，嗣自貸放日起算每滿3個月之對應日為利率變動調整日，機動計息。如有一期未還，視為全部到期，並就逾期在6個月以內者，按計息利率10%；逾期在6個月以上者，按計息利率20%計算違約金（下稱系爭借款契約，其中700萬元借款獲信保基金保證）。原告業於109年1月10日分別撥付300萬元、700萬元入東展成公司設於華南銀行籬仔內分行帳號6161-8之活期存款帳戶內。詎東展成公司自109年3月10日起即未繳納利息，俟109年7月10日還款期限屆至，仍餘欠借款1,000萬元本息及違約金迄未清償（以下合稱系爭欠款）。王昭玉、陳永村為系爭借款契約之連帶保證人，其就系爭欠款自應與東展成公司負連帶清償責任。為此爰依系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示，願供現金或同額之中央政府建設公債為擔保，請准宣告假執行（見本院卷第1頁）。三、被告東展成公司、王昭玉未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告陳永村雖坦承欠款未還，惟以：公司業務因受疫情影響，全無收入，實無力清償借款（見本院卷第37頁）等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦有明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，有最高法院45年台上字第1426號裁判先例足參。五、經查，原告主張之前開事實業據提出授信契約書、授信動撥申請書兼借款憑證、台北金融業拆款定盤利率變動表、放款帳戶查詢單、帳戶往來明細表為憑（見本院卷第4、12至15、16、17、32至34頁），上情為陳永村所不爭執，而東展成公司、王昭玉已於相當時期受合法之通知（見本院卷第29頁）卻於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執之，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項規定，應視同自認原告主張之事實為真正。又王昭玉、陳永村為系爭借款契約之連帶保證人，並在授信契約書上之連帶保證人欄簽章（見本院卷第11頁），揆諸前引規定及說明，王昭玉、陳永村自應就系爭欠款與東展成公司連帶負全部給付責任。從而，原告本於系爭借款契約、消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。原告就其勝訴部分，聲明願供擔保求為假執行之宣告，於法並無不合，爰依民事訴訟法第390條規定，酌定相當之擔保金額後，准許之。本院復依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費10萬元，應由被告連帶負擔。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第87條第1項、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國109年11月19日民事第二庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年11月19日書記官蔡妮君

兩造確有簽訂上開協議書，惟因涉及法定空地及土地增值稅負擔等問題，故應由法院以裁判分割之，且伊同意就系爭土地以原告主張之方式為分割，就分得土地面積與應有部分不符部分，則以系爭土地公告現值互為找補等語置辯。

損害賠償

被告陳附聖、梁姝柔、林國村分別與伊簽訂加盟契約書(下稱系爭契約)，約定加盟伊經營之「魔菇手工玉米花專賣店」，其中被告陳附聖之加盟期間自民國98年11月1日起至101年8月19日止、被告梁姝柔加盟期間自98年7月10日起至101年7月9日止、林國村加盟期間自99年5月1日起至102年4月30日，並各開立面額新台幣（下同）50萬元之本票1紙作為保證金之保證票據予伊收執，而被告陳附聖、梁姝柔另分別交付10萬元之加盟保證金予伊。詎被告陳附聖、梁姝柔及林國村分別於100年4月6日及100年3月29日以「魔菇手工玉米花專賣店辦理歇業登記」為由，依系爭契約第12條第4項通知伊終止契約，惟伊當初係為辦理擴大營業，因不知可逕行辦理變更登記，乃先辦理歇業登記後，另於同址申請設立「魔菇企業有限公司」，實際上從未停止營業，且伊嗣後亦已於100年4月21日將上情告知被告等3人，故被告等3人之終止契約並無理由。又被告陳附聖、梁姝柔、林國村於加盟期間均未經伊同意而任意變更內部裝潢與外觀，分別將店名變更為「五彩米果新型態爆米花」、「麻卡米卡美式手工玉米花」、「魔爆魔幻爆米花」，並將前揭商店轉讓予他人營業，而被告林國村於本件起訴後，復以其妻即訴外人熊敏伶之名義設立商號，共同經營「魔爆手工玉米花大甲店」，顯均有違系爭契約第3條第2項、第8條第3項、第11條第1項約定，且被告3人經伊通知並未歇業後仍未予復業，亦有違系爭契約第12條第4項約定，伊爰以本件起訴狀繕本之送達終止系爭契約，並沒收被告陳附聖、梁姝柔所交付之加盟保證金10萬元，另被告等3人當初開立之保證本票50萬元係屬懲罰性違約金之約定，為此聲明求為判決：被告應各給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

本件反訴原告3人並未合法終止系爭契約，而其等於契約期間擅自停止營業並轉讓予他人，經伊通知仍未予復業，已違反系爭契約第12條第4項及第8條第3項約定，伊自得依系爭契約第13條第1項及第8條第4項約定終止契約，並沒收反訴原告3人當初給付之保證金及商業本票充作違約金；另伊確有積欠反訴原告梁姝柔貨款1萬1,970元，惟伊得以伊對反訴原告梁姝柔之違約金債權為抵銷，本件反訴原告之主張均無理由，爰聲明求為判決：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

撤銷股東會決議等

（一）程序事項1.按「公司股東請求撤銷股東會決議之訴，屬於財產權訴訟，其訴訟標的價額，應以原告如獲勝訴判決所得受之客觀利益定之。」，最高法院民國（下同）92年4月15日92年度第7次民事庭決議可資參照。2.復按「訴訟標的之價額不能核定者，以第四百六十六條所定不得上訴第三審之最高利益額數加十分之一定之。」，民事訴訟法第77條之12定有明文。查本件之訴訟標的價額存有客觀上不能核定之情事，是宜認訴訟標的價額為新台幣165萬元。（二）實體事項1.緣原告為被告大蒼企業股份有限公司（下簡稱：大蒼公司）之股東（原證1），被告大蒼公司於民國101年2月24日寄發將於101年3月2日召開股東會之開會通知，惟該通知書未一併附上董事會決議召集股東會之議事錄，且未鈐蓋公司及董事會之章，難認經合法決議召集股東會，原告之法定代理人楊斐萍（原證2）已於101年2月29日將該違法情事以限時存證信函通知大蒼公司（原證3），詎被告置若罔聞，猶執意於101年3月2日在高雄市○○區○○○路000號2樓所為如附件所示之股東常會決議（下簡稱：系爭股東會決議），召集程序顯非適法。尤甚者，當日之出席股數僅499,900股，未及大蒼公司已發行股份總數（1,000,000股）之半數，自不應作成任何決議，是系爭股東會因無法定額數之出席，故其所為之決議方法違法，依法應予撤銷，合先敘明。2.系爭股東會之召集程序違法，應予撤銷，縷敘如下：（1）按「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」、「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」、「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人。」、「董事會之議事，應作成議事錄。前項議事錄準用第一百八十三條之規定。」、「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後二十日內，將議事錄分發各股東。、、、。議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存。」、「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。」，公司法第171條、第202條、第204條、第207條、第183條第1項、第4項及第189條分別定有明文。（2）第按「股東會除公司法另有規定外，由董事召集之，同法第一百七十一條定有明文。董事會之決定，以決議行之（公司法第二百零二條），因此董事會如未為股東會如何召集之決議，董事會即無從憑以召集股東會。、、、」、「董事會之召集程序有瑕疵時，該董事會之效力如何，公司法雖未明文規定，惟董事會為公司之權力中樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效。」、「按股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針。因此，公司法第二百零三條、第二百零四條、第二百零五條第三項、第四項、第二百零六條規定董事會之召集程序及決議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務執行之計策。董事會召集程序及決議方式，違反法令或章程時，其所為決議，應屬無效。」，最高法院72年度台上字第2247號、97年度台上字第925號及99年度台上字第1650號民事判決可資參照。（3）查大蒼公司於召集系爭股東會前並未合法召開董事會，亦未依公司法第207條第2項準用同法第183條第1項規定，於會後將董事會議事錄寄送各股東，故董事會是否就召集股東會一事作成決議，已非無疑；尤甚者，觀大蒼公司所寄發之系爭股東會開會通知（原證4），其上並無鈐蓋公司及董事會之印文，且未一併附上董事會決議召集股東會之議事錄，是難認確由董事會依法所召集，自有違股東會之召集程序。揆諸前開判決所揭櫫之「為確認董事會權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效。」趣旨，大蒼公司縱有召開董事會決議召集股東會，因其程序存有瑕疵，故該董事會決議為當然無效，進而亦無法基於無效之董事會決議而召集股東會。（4）職是之故，因大蒼公司之董事會召集程序存有瑕疵，應認無效，再者，股東會開會通知單上未鈐蓋公司及董事會之章，難認係由董事會所召集，故有違股東會之召集程序，自應依法予以撤銷。3.確認系爭股東會所作成「承認事項（大蒼公司99年度營業報告書及財務報表案）」、「討論事項（修改章程及重大行為決議）」暨「選舉事項」之決議不成立。退萬步言，縱認上開決議成立，因該決議無法定額數之出席，故其所為之決議方法違法，依法應予撤銷，敘述如下：（1）按「董事會所造具之各項表冊與監察人之報告書，應於股東常會開會十日前，備置於本公司，股東得隨時查閱，並得偕同期所委託之律師或會計師查閱。」、「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。」、「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」、「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：、、、。

本件反訴原告3人並未合法終止系爭契約，而其等於契約期間擅自停止營業並轉讓予他人，經伊通知仍未予復業，已違反系爭契約第12條第4項及第8條第3項約定，伊自得依系爭契約第13條第1項及第8條第4項約定終止契約，並沒收反訴原告3人當初給付之保證金及商業本票充作違約金；另伊確有積欠反訴原告梁姝柔貨款1萬1,970元，惟伊得以伊對反訴原告梁姝柔之違約金債權為抵銷，本件反訴原告之主張均無理由，爰聲明求為判決：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

清償借款

訴外人張淑玲向伊借款，並邀同訴外人郭多美為其連帶保證人，分別於：（一）民國83年7月8日向伊借款新臺幣（下同）2,480,000元，約定借款期間自83年7月8日起至113年7月8日止；（二）83年7月21日向伊借款320,000元，約定借款期間自83年7月21日起至113年7月8日止。上開2筆借款（下稱系爭借款），還款方式均自借款日起每滿一月為1期，共分360期，借款金額利率按週年利率10％計息，如有遲延履行時，除均按上開利率計付遲延利息外，自逾期之日起在6個月以內者按上開利率10％、超過6個月者按上開利率20％計算違約金，且自借款日起每期以年金法平均攤還、支付本金及利息，如有未按期給付即視為本金清償期限屆至，債務人喪失期限利益及分期攤還之權利。詎張淑玲自86年7月9日起即未依約支付本息，經伊向本院聲請強制執行拍賣抵押物後，仍有不足額1,395,667元（有本院87年度執字第2998號強制執行金額計算書分配表可證）尚未清償。而連帶保證人郭多美已於92年12月14日死亡，被告為郭多美之繼承人，自應依約立即清償全部本金、利息、違約金。為此，爰依繼承、消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付伊1,395,667元，其中1,339,836元，自87年11月17日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息；暨自87年11月17日起至清償日止，按週年利率20％計算之違約金。

對原告主張之事實及金額不爭執，系爭借款確係張淑玲所借貸，郭多美乃擔保系爭借款之連帶保證人，伊為郭多美之繼承人，並未辦理拋棄繼承，然系爭借款金額過高，伊無力償還，希望僅就伊繼承郭多美遺產範圍內清償債務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

發給已起訴證明

訴外人張淑玲向伊借款，並邀同訴外人郭多美為其連帶保證人，分別於：（一）民國83年7月8日向伊借款新臺幣（下同）2,480,000元，約定借款期間自83年7月8日起至113年7月8日止；（二）83年7月21日向伊借款320,000元，約定借款期間自83年7月21日起至113年7月8日止。上開2筆借款（下稱系爭借款），還款方式均自借款日起每滿一月為1期，共分360期，借款金額利率按週年利率10％計息，如有遲延履行時，除均按上開利率計付遲延利息外，自逾期之日起在6個月以內者按上開利率10％、超過6個月者按上開利率20％計算違約金，且自借款日起每期以年金法平均攤還、支付本金及利息，如有未按期給付即視為本金清償期限屆至，債務人喪失期限利益及分期攤還之權利。詎張淑玲自86年7月9日起即未依約支付本息，經伊向本院聲請強制執行拍賣抵押物後，仍有不足額1,395,667元（有本院87年度執字第2998號強制執行金額計算書分配表可證）尚未清償。而連帶保證人郭多美已於92年12月14日死亡，被告為郭多美之繼承人，自應依約立即清償全部本金、利息、違約金。為此，爰依繼承、消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付伊1,395,667元，其中1,339,836元，自87年11月17日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息；暨自87年11月17日起至清償日止，按週年利率20％計算之違約金。

對原告主張之事實及金額不爭執，系爭借款確係張淑玲所借貸，郭多美乃擔保系爭借款之連帶保證人，伊為郭多美之繼承人，並未辦理拋棄繼承，然系爭借款金額過高，伊無力償還，希望僅就伊繼承郭多美遺產範圍內清償債務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段000地號，及同段178建號建物及如附圖所示附屬未保存登記建物(下合稱系爭不動產)為兩造共有，應有部分各2分之1。兩造間就系爭不動產並無不為分割之約定，且依系爭不動產使用目的，亦無不能分割之情事。系爭不動產係透天厝及坐落之基地，兩造非親屬關係，不可能共同居住使用系爭不動產，且原告經拍賣取得系爭不動產係為自用，不同意出售應有部分予被告，故系爭不動產應變價分割為有利之分割方案等語。爰依民法第823條、第824條之規定提起本件訴訟。並聲明：(一)兩造共有坐落高雄市○○區○○段000地號，及同段178建號建物變賣分割，價金按兩造各2分之1之比例分配之；(二)願供擔保為假執行。

系爭不動產現由被告及家人居住使用，不願出售應有部分，反願以拍賣金額加計利息向原告買受其應有部分，不同意變價分割。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

㈠、訴外人設計師楊佳璋受託就訴外人健行科技大學（下稱健行科大）設計校徽，製作如附圖一所示之健行科大校徽草圖（下稱楊佳璋圖），該圖屬著作權法保護之著作。詎被告於原告視覺藝術學系任教、參與原告校徽設計過程，竟抄襲楊佳璋圖，改作如附圖二所示之原告校徽草圖（下稱圖C），被告上舉已侵害楊佳璋之著作權。被告後採納訴外人即原告視覺藝術學系張繼文教授建議，將圖C再繪製為如附圖三所示之校徽草圖（下稱圖A），圖A即經決議採為原告現行校徽，被告並以原告校徽設計為題撰擬論文。㈡、嗣楊佳璋於108年間於個人網頁指稱原告校徽抄襲其原創作品，原告與楊佳璋達成和解，同意賠償楊佳璋新臺幣（下同）100萬元並如數給付完畢，自得向被告求償，又被告上舉另已侵害原告校譽，並請求被告賠償非財產上損害50萬元。為此依不完全給付、侵權行為等法律關係，請求擇一為有利判決。並聲明：⒈被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

楊佳璋圖欠缺原創性，非著作權保護客體；原告校徽草圖之設計理念均為他人提供，被告僅有協助製圖，被告未曾接觸楊佳璋圖，楊佳璋圖與圖C無實質近似情形，自無侵害著作權及名譽權；況原告是以100萬元購買楊佳璋著作權，並非損害賠償，不得向被告請求，又原告以校務會議決議以圖A作為校徽，亦有所過失等語置辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還房屋等

原告前經由本院強制執行拍賣程序，拍定取得坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），其上同段199建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路000號，該門牌號碼含暫編同區段1166號之3層樓未保存登記建物；下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並於民國106年11月27日辦理所有權移轉登記完畢，詎系爭房地遭被告等無權占用，爰依民法第767條第1項規定，請求被告騰空返還系爭房地。再者，被告等無權占用系爭房地，係無法律上受有相當於租金之利益，致原告受損害，爰依民法第179條、第184條規定，請求被告等自106年11月27日起，按月賠償損害或返還不當得利予原告，其金額參照土地法第97條第1項規定，應以系爭房地總價年息10%計算，系爭土地之土地公告現值為每平方公尺6,000元，系爭建物鑑估價格每平方公尺8,237元（未保存登記部分則為每平方公尺4,128元），故以系爭房地總價10%計算相當於租金之利益，每月計為新臺幣（下同）13,830元【計算式：｛（公告土地現值6,000元/㎡×面積72㎡）＋〈建物現值4,128元/㎡×（面積91.3㎡＋115.19㎡）〉｝×10%÷12＝13,830元，小數點以下四捨五入】。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告王衡、蘇韋宜馨、王素惠應共同將系爭房地騰空遷出返還予原告(二)被告王衡、蘇韋宜馨、王素惠應自106年11月27日起至返還系爭房屋之日止，按月共同給付原告13,830元。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)被告王素惠以：因韋福仁向伊借款未還，伊怕韋福仁突然把系爭房屋賣掉且可用租金抵債，伊才簽租約租用系爭房屋二樓，將部分東西放置該處，自106年1月18日由原告承受取得系爭房地後，伊即搬離而未居住系爭房屋二樓，所使用二樓空間原遺留少許物品交予王衡使用，並已告知王衡如遺留物品無使用需要，就作為廢棄物處理丟棄，伊並無占用系爭房地，自無從遷出返還，且無受有相當於租金之利益，原告之請求均無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(二)被告王衡以：伊要與前夫韋福仁離婚的時候，韋福仁讓伊繼續帶著小孩住在系爭房地，韋福仁的債務跟伊無關，而韋福仁未支付贍養費、叫伊搬出去也沒有地方可以住了，且系爭房地拍賣公告上也記載「不點交」等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(三)被告蘇韋宜馨受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

確認優先購買權存在等

被告為系爭743、744地號土地之共有人，伊則為系爭743、744地號土地上門牌號碼高雄市新興區○○○路285號房屋之所有權人（下稱系爭房屋）。被告前於民國93年間訴請伊之被繼承人即訴外人張孟主給付租金，經本院93年度訴字第1008號及台灣高等法院高雄分院98年度重上更(三)字第30號民事判決分別認定系爭房屋所有人與系爭土地所有人間有地上權及基地租賃關係確定。惟被告張孟信於95年間聲請拍賣被告張孟義原所有之系爭土地時（本院95年度執字第12153號，下稱系爭執行事件），並未通知伊行使優先購買權，而由張孟信以新台幣（下同）325萬元拍定取得系爭土地所有權，故被告間就系爭土地之買賣契約依土地法第104條第2項規定對伊不生效力，伊自得請求塗銷所有權移轉登記，並行使優先購買權，請求依被告間買賣契約之同一條件購買系爭土地，即於伊給付325萬元之同時，被告間應將系爭土地所有權移轉登記予伊。為此，爰依土地法第104條第1項規定提起本訴。並聲明：(一)確認原告就本院95年度執字第12153號強制執行事件拍賣之系爭土地有優先購買權。(二)被告就系爭土地於96年1月29日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。(三)被告張孟義應以總價325萬元與原告訂立買賣契約，並於原告給付上開金額之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告。

(一)被告王素惠以：因韋福仁向伊借款未還，伊怕韋福仁突然把系爭房屋賣掉且可用租金抵債，伊才簽租約租用系爭房屋二樓，將部分東西放置該處，自106年1月18日由原告承受取得系爭房地後，伊即搬離而未居住系爭房屋二樓，所使用二樓空間原遺留少許物品交予王衡使用，並已告知王衡如遺留物品無使用需要，就作為廢棄物處理丟棄，伊並無占用系爭房地，自無從遷出返還，且無受有相當於租金之利益，原告之請求均無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(二)被告王衡以：伊要與前夫韋福仁離婚的時候，韋福仁讓伊繼續帶著小孩住在系爭房地，韋福仁的債務跟伊無關，而韋福仁未支付贍養費、叫伊搬出去也沒有地方可以住了，且系爭房地拍賣公告上也記載「不點交」等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(三)被告蘇韋宜馨受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

給付租金等

原告係附表一、二所示34間套房（下稱系爭套房）之所有權人，因其中6間套房之前任房客租約尚未到期，未便先行簽約，被告希望能一次將系爭房屋全部租下，原告遷就時間等現實因素，遂於106年4月13日就附表一之28間套房（下稱系爭A套房）與附表二之6間套房（下稱系爭B套房）分別簽立2份租賃契約書（就系爭A套房部分下稱系爭A租約，就系爭B套房部分下稱系爭B租約，合稱系爭租約），然二者實際上僅為一份契約。其中系爭A契約約定租賃期間自106年4月20日起迄111年4月19日止，租金分兩段計算：㈠106年4月20日起迄109年4月19日止，月租新臺幣（下同）238,000元；㈡109年4月20日起迄111年4月19日止月租252,000元。系爭B契約則約定：㈠106年9月15日起迄109年9月14日止，月租新臺幣（下同）51,000元；㈡109年9月15日起迄111年9月14日止月租54,000元。系爭租約之租金均為期初繳納。詎料被告於107年7月間以簡訊通知原告委託管理系爭契約事宜之蔡瑞峰，表示不再承租系爭A套房，主張以原告所收受之2個月押租金扣抵107年8、9月之房租後，迄未支付系爭28間房屋之租金。被告未經原告同意即藉口景氣不佳，提前非法終止租金率較差之系爭A契約，卻維持出租率甚高之系爭B租約而支付相對較低之租金予原告，顯係以損害他人為主要目的而行使權利。又系爭契約屬定期租約，原告無法律所定合於承租人得依法終止租約之條件，亦無系爭契約第10條約定之違約情事，所為單方片面終止系爭A契約不合法，系爭A契約仍有效存續。原告委由蔡瑞峰委託律師發函催告被告應支付系爭A租約之月租金，然被告仍自107年8月起拒付租金。因兩造已於108年10月30日合意終止系爭租約，經扣抵2個月押租金後，原告自得請求被告給付自107年10月20日起迄108年10月20日止共13個月之租金3,094,000元（計算式：238,000元/月×13個月＝3,094,000元）。因此，依系爭租約、民法第421條第1項、第439條規定，請求法院判決如主文第1項所示，並陳明願供擔保為假執行。

系爭A租約、系爭B租約就租約期間、租賃房屋間數不同，系爭A租約亦無系爭B租約有「乙方（即被告）已付押金，若甲方（即原告）違約，應負乙方賠償金每個房間20萬元正」之註記，顯係獨立各別之二份合約。又被告最早於107年3月20日以通訊軟體Line向原告表示「最近1年來高雄旅遊住宿業的衰退出乎所有人的預料，同業不是停業就是縮小規模」、「通知屋主希望能降價共渡難關」、「或者您房間若有其他的業者願意承接，我們可保持原樣交給願承接的業者」，於107年4月間另以口頭告知蔡瑞峰不再續租系爭A套房，107年7月2日再以Line表示「因為大環境不佳所以決定9月20日先退第一份契約的28間房」，107年8月20日又以Line表示「目前已確定9月20日退28間（第一份契約）。承租時有付2個月押金，這期28間房租沒付，加上您扣的1個月租金剛好2個月的押金。6間海景房（第2份契約）我們會繼續租」。故被告係以1個月押租金抵扣107年8月20日至107年9月19日1個月之房租，1個月押租金作為補償之用，被告早於107年4月間即口頭告知蔡瑞峰不再續租28間房，107年7月20日再以line正式通知，並非臨時匆促決定，且被告提前1個月通知，並願意以1個月押租金作為賠償，符合租約附註之約定，所為終止合法有效。再參酌內政部105年6月編定之房屋租賃契約書範本（下稱內政部租約範本）第十一條第二項亦得於1個月前提前通知終止租約，若未先期通知，所應賠償者最高亦不超過1個月之租金。此外，民法第227條之2第1項情事變更、第148條第2項誠信原則亦均支持被告得提前終止租約，故被告終止租約合法，原告請求為無理由等語置辯，並請求法院判決：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

給付價金等

被告於民國106年12月1日辦理「觸控式液晶電視裝設採購案」（下稱系爭標案）公告招標，原告參與投標，經被告於106年12月12日開資格標，委託專家學者評選，認原告為評分及格廠商並於106年12月14日決標予原告。兩造於106年12月14日簽訂系爭標案之財物採購契約（下稱系爭契約），採購標的為70吋（含以上）觸控式液晶電視（下稱70吋電視），價金888,000元，交貨期限為107年2月5日。然70吋電視已停產多年，屬無法供應之產品，原告遂以提出同等品之方式給付；並於投標過程中於投標文件內特別聲明得標後提供之財物之原產地非為我國，並經被告審標時表示接受。詎被告竟於107年3月7日以高市中山國字第10770093800號函對原告行使解約權。原告旋於107年3月12日以振字第107031201號函通知被告於文到5日內同意原告進場施作，以催告被告受領買賣標的物，被告受領遲延，原告以起訴狀繕本之送達而為行使解除系爭契約之意思表示。先位依系爭契約第3條；備位依民法第260條、第216條規定提起本件訴訟。聲明：(一)、被告應給付原告888,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)、願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：被告辦理系爭標案，招標文件並無變更或補充。依投標須知第16條第2項第1款規定，我國廠商所供應之財物或勞務之原產地須屬我國。惟原告提供之採購標的並非合於審查標準品項之另項同等品，且系爭標案之審查標準並無產品產地項目，仍應依前述規定履約。另依決標公告，決標品項之原產地國別為中華民國，原告接受決標，即應依決標內容履約。被告發現履約疑義時，即發函要求原告提出相關資料送審，依原告提出之產地說明書，查悉為中國大陸生產製造，始於107年3月7日發函，依系爭契約第17條、政府採購法第50條第2項規定解除系爭契約，被告並無可歸責之事由。系爭契約解除後，被告已無依約給付價金及受領設備之義務，原告自不得以被告給付遲延、受領遲延為由，解除系爭契約，並請求損害賠償等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)、被告於106年12月1日辦理「觸控式液晶電視裝設採購案」（即系爭採購案）公告招標（審訴卷第133至136頁）。(二)、原告依招標文件內容提出「服務建議書」投標，被告於106年12月12日開資格標，並委託專家學者擔任評選委員進行評選工作，經被告採購評選會評選原告為評分「及格廠商」，系爭採購案於106年12月14日決標（審訴卷第137至141頁）。(三)、兩造於106年12月14日簽訂系爭財物採購契約（即系爭契約），約定總金額888,000元，交貨期限為107年2月5日。（審訴卷第142、143頁）。(四)、於106年12月18日之決標公告記載：得標廠商：原告；決標金額888,000元；原產地國別：中華民國（審訴卷第139頁）。(五)、「投標須知」十六(2)記載：「不適用我國締結之條約或協定，外國廠商不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」（審訴卷第182頁）(六)、兩造於106年12月至107年12月22日間之文書往返，如公文往返紀錄一覽表所示（審訴卷第125至129頁）。(七)、被告於106年12月25日要求原告先行施作1間教室供被告審核（審訴卷第121頁），並於107年1月9日召開液晶電視工程協調會議討論相關施工細節後，原告應被告要求於107年1月17日安裝1間設備於社會教室。(八)、被告於107年1月26日發函（高市中山國字第00000000000號）請求原告於文到3日內檢送材料送審相關資料過校審查（審訴卷第192頁）。(九)、原告收受後於107年1月30日發函（107年1月30日振中(107)字第00000000號）檢送相關資料予被告（審訴卷第193至210頁）。(十)、原告復於107年2月8日發函（107年2月8日振中(107)字第00000000號）檢送系爭採購案之設備材料送審資料予被告。隨函檢附之產品產地說明書記載：「IFP7550智慧互動電子白板為中國大陸生產製造」（審訴卷第215頁）。(十一)、被告以107年3月7日高市中山國字第10770093800號函對原告行使解約權，依系爭契約第17條第1項第1款、政府採購法第50條第1項第1款、第2款、第2項前段規定解除系爭契約（審訴卷第150、151頁）。(十二)、原告以107年3月12日振字第107031201號函提起異議，抗辯被告解除系爭契約無效，並已準備給付，限期催告被告於文到5日內同意原告進場施作。（審訴卷第152、153頁）(十三)、被告分別於107年3月22日高市中山國字第10770156900號函、同年4月12日高市中山國字第10770187900號函要求與原告向採購申訴委員會調解（審訴卷第154、155頁）。(十四)、原告以107年4月17日振字第107041701號函覆建請被告召開協調會以解決爭議（審訴卷第156-157頁)。(十五)、被告於107年4月26日高市中山國字第10770223200號函請原告依高雄市政府採購申訴委員會通知參加會議（審訴卷第158頁)。(十六)、兩造於高雄市政府採購申訴委員會進行履約爭議調解，惟高雄市政府於107年10月31日以高市府工工字第10739125200號函表示不予受理系爭採購履約爭議調解案（審訴卷第55頁)。(十七)、原告向本院聲請調解，被告仍拒絕給付價金或負損害賠償責任，致調解不成立（審訴卷第57頁）。(十八)、原告依被告要求試裝於被告指定教室之相關設備，均已由原告取回。五、爭點：(一)、投標須知第73條可否排除第16條第2項之適用？契約書第113、114頁（審訴卷契約書第119正反面）之內容是否足認原告已按投標須知第73條之規定主張提出同等品？(二)、依照系爭契約第130頁（審訴卷契約書第135頁反面）之內容，原告是否曾於投標過程中於投標文件內特別聲明得標後提供之財物之原產地非為我國，並經被告審標時表示接受，而有系爭財物採購契約第1條第3款第2目規定之適用？(三)、被告以107年3月7日高市中山國字第10770093800號函解除系爭契約是否合法而生解除系爭契約之效力？(四)、系爭契約有無合法解除，原告之請求有無理由？六、得心證之理由(一)、原告是否已主張提出同等品，而無投標須知第16條第2項之適用？1.投標須知第73條規定，招標文件如有要求特定來源地之情形，允許投標廠商提出同等品，應於投標文件內預先提出，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。又投標須知第16條第2項規定，外國廠商不可參與投標，我國廠商所供應財物或勞務之原產地需屬我國。是系爭標案既於投標文件要求我國廠商所供應財物或勞務之來源地需屬我國，則投標廠商如欲提出同等品，自應於投標文件內預先提出，並敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，始符前述規範。2.經查，

被告辦理系爭標案，招標文件並無變更或補充。依投標須知第16條第2項第1款規定，我國廠商所供應之財物或勞務之原產地須屬我國。惟原告提供之採購標的並非合於審查標準品項之另項同等品，且系爭標案之審查標準並無產品產地項目，仍應依前述規定履約。另依決標公告，決標品項之原產地國別為中華民國，原告接受決標，即應依決標內容履約。被告發現履約疑義時，即發函要求原告提出相關資料送審，依原告提出之產地說明書，查悉為中國大陸生產製造，始於107年3月7日發函，依系爭契約第17條、政府採購法第50條第2項規定解除系爭契約，被告並無可歸責之事由。系爭契約解除後，被告已無依約給付價金及受領設備之義務，原告自不得以被告給付遲延、受領遲延為由，解除系爭契約，並請求損害賠償等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)、被告於106年12月1日辦理「觸控式液晶電視裝設採購案」（即系爭採購案）公告招標（審訴卷第133至136頁）。(二)、原告依招標文件內容提出「服務建議書」投標，被告於106年12月12日開資格標，並委託專家學者擔任評選委員進行評選工作，經被告採購評選會評選原告為評分「及格廠商」，系爭採購案於106年12月14日決標（審訴卷第137至141頁）。(三)、兩造於106年12月14日簽訂系爭財物採購契約（即系爭契約），約定總金額888,000元，交貨期限為107年2月5日。（審訴卷第142、143頁）。(四)、於106年12月18日之決標公告記載：得標廠商：原告；決標金額888,000元；原產地國別：中華民國（審訴卷第139頁）。(五)、「投標須知」十六(2)記載：「不適用我國締結之條約或協定，外國廠商不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」（審訴卷第182頁）(六)、兩造於106年12月至107年12月22日間之文書往返，如公文往返紀錄一覽表所示（審訴卷第125至129頁）。(七)、被告於106年12月25日要求原告先行施作1間教室供被告審核（審訴卷第121頁），並於107年1月9日召開液晶電視工程協調會議討論相關施工細節後，原告應被告要求於107年1月17日安裝1間設備於社會教室。(八)、被告於107年1月26日發函（高市中山國字第00000000000號）請求原告於文到3日內檢送材料送審相關資料過校審查（審訴卷第192頁）。(九)、原告收受後於107年1月30日發函（107年1月30日振中(107)字第00000000號）檢送相關資料予被告（審訴卷第193至210頁）。(十)、原告復於107年2月8日發函（107年2月8日振中(107)字第00000000號）檢送系爭採購案之設備材料送審資料予被告。隨函檢附之產品產地說明書記載：「IFP7550智慧互動電子白板為中國大陸生產製造」（審訴卷第215頁）。(十一)、被告以107年3月7日高市中山國字第10770093800號函對原告行使解約權，依系爭契約第17條第1項第1款、政府採購法第50條第1項第1款、第2款、第2項前段規定解除系爭契約（審訴卷第150、151頁）。(十二)、原告以107年3月12日振字第107031201號函提起異議，抗辯被告解除系爭契約無效，並已準備給付，限期催告被告於文到5日內同意原告進場施作。（審訴卷第152、153頁）(十三)、被告分別於107年3月22日高市中山國字第10770156900號函、同年4月12日高市中山國字第10770187900號函要求與原告向採購申訴委員會調解（審訴卷第154、155頁）。(十四)、原告以107年4月17日振字第107041701號函覆建請被告召開協調會以解決爭議（審訴卷第156-157頁)。(十五)、被告於107年4月26日高市中山國字第10770223200號函請原告依高雄市政府採購申訴委員會通知參加會議（審訴卷第158頁)。(十六)、兩造於高雄市政府採購申訴委員會進行履約爭議調解，惟高雄市政府於107年10月31日以高市府工工字第10739125200號函表示不予受理系爭採購履約爭議調解案（審訴卷第55頁)。(十七)、原告向本院聲請調解，被告仍拒絕給付價金或負損害賠償責任，致調解不成立（審訴卷第57頁）。(十八)、原告依被告要求試裝於被告指定教室之相關設備，均已由原告取回。五、爭點：(一)、投標須知第73條可否排除第16條第2項之適用？契約書第113、114頁（審訴卷契約書第119正反面）之內容是否足認原告已按投標須知第73條之規定主張提出同等品？(二)、依照系爭契約第130頁（審訴卷契約書第135頁反面）之內容，原告是否曾於投標過程中於投標文件內特別聲明得標後提供之財物之原產地非為我國，並經被告審標時表示接受，而有系爭財物採購契約第1條第3款第2目規定之適用？(三)、被告以107年3月7日高市中山國字第10770093800號函解除系爭契約是否合法而生解除系爭契約之效力？(四)、系爭契約有無合法解除，原告之請求有無理由？六、得心證之理由(一)、原告是否已主張提出同等品，而無投標須知第16條第2項之適用？1.投標須知第73條規定，招標文件如有要求特定來源地之情形，允許投標廠商提出同等品，應於投標文件內預先提出，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。又投標須知第16條第2項規定，外國廠商不可參與投標，我國廠商所供應財物或勞務之原產地需屬我國。是系爭標案既於投標文件要求我國廠商所供應財物或勞務之來源地需屬我國，則投標廠商如欲提出同等品，自應於投標文件內預先提出，並敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，始符前述規範。2.經查，原告主張：原告於系爭標案中主張依照契約文件第113、114頁（審訴卷契約書第119頁）之說明，可認定原告已依投標須知第73條第1項提出同等品等語。惟觀諸原告所提前述資料，其中並無關於「來源地非我國」之記載，亦未敘明所提出之財物為「來源地非我國」之同等品，及同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，自難認原告已於投標文件內預先提出同等品之相關資料供被告審查。另由系爭標案之決標公告記載：「原產地國別：中華民國」一節以觀，更足以證明被告於審標時，均未經原告敘明將提出來源地非我國之同等品，而察覺原告提出之財物為「來源地非我國」之同等品，故原告前述曾敘明提出同等品之主張，自難憑採。3.從而，原告既未依投標須知所定程序提出同等品，經被告審查通過，自仍須依照依投標須知所定，提供來源地為我國之財物。(二)、原告是否曾於投標文件特別聲明提供財物之原產地「非我國」，並經被告審標表示接受，而有系爭財物採購契約第1條第3款第2目規定之適用？1.系爭財物採購契約第1條第3款第2目約定：「招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許廠商於投標文件內特別聲明，並經機關於審標時接受者，以投標文件之內容為準。」準此，於招標文件與投標文件內容不符時，除投標文件內容經機關審定認為較優者外，應以招標文件內容為準。2.經查，原告主張：系爭契約第130頁（審訴卷契約書第135頁反面）已特別強調系爭財物設備之教育訓練及保固維護責任均由「美商優派公司VIEWSONIC」負責，由此可知美商優派公司VIEWSONIC提供之產品產地自非我國，而為國外之產品云云。惟美商優派公司乃跨國公司，其產品之生產地點未必為公司設立地點，此由原告提供之財物為「中國大陸」生產製造一節，即可推知。故原告主張於投標文件內記載：所提供之財物設備之教育訓練及保固維護責任均由美商優派公司負責等語，已有特別聲明提供財物之來源地並非我國云云，自難認有據。另由系爭標案之決標公告記載：「原產地國別：中華民國」一節以觀，更足以證明，被告於審標時均係以原告提供之財物來源地為我國為前提，而無就原告特別聲明財物來源非我國一節加以審查並表示接受之舉，堪認原告前述主張尚屬無據。3.從而，原告既未於投標文件特別聲明提供財物之來源地非我國，自無從推認被告審標時已就此表示接受，而無系爭財物採購契約第1條第3款第2目規定之適用。(三)、系爭契約是否於107年3月7日，經被告以高市中山國字第10770093800號函合法解除？1.按政府機關辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。又決標或簽約後發現得標廠商於決標前有第一項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，政府採購法第3條、第50條第2項前段分別定有明文。此項契約終止事由既為政府採購法所明定，自屬法定終止事由。投標廠商倘有政府採購法第50條第1項第2款所稱投標文件內容不符合招標文件之規定之情形，政府機關要非不得依據同法條第2項規定終止契約，毋待當事人雙方於所簽訂之合約中加以明定始有適用之餘地（最高法院95年度台上字第1468號民事判決意旨參照）。又解除權為形成權，契約解除權之行使，僅需有解除權之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，即生效力（最高法院88年度台上字第2589號民事判決意旨參照）。2.經查：(1)原告提供之財物來源地為中國大陸一節，為兩造所不爭執。又原告並未於系爭標案過程中為「提出同等品之聲請」或「特別聲明」等情，業經本院認定如前。另由被告於決標公告記載：「原產地國別：中華民國」一節以觀，足認被告係於原告檢送系爭採購案之設備材料送審資料之107年2月8日，始查悉原告提供之財物來源地為中國大陸製造，而有投標文件與招標文件不符之情事，揆諸前述規定，被告自得依政府採購法第50條第2項規定解除契約。(2)被告曾以107年3月7日高市中山國字第10770093800號函對原告行使解約權，依系爭契約第17條第1項第1款、政府採購法第50條第1項第1款、第2款、第2項前段規定解除系爭契約；原告則以107年3月12日振字第107031201號函提起異議，抗辯被告解除系爭契約無效，並已準備給付，限期催告被告於文到5日內同意原告進場施作等情，為兩造所不爭執，由被告已就原告函文內容提出異議一節以觀，足認被告107年3月7日所為函文已送達於原告，而生合法解除系爭契約之效力。3.從而，本件原告既有政府採購法第50條第1項第2款所定法定解除事由，並經被告將依前述規定解除契約之意思表示送達原告，自生合法解除系爭契約之效力。(四)、原告之請求有無理由？1.按解除契約乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。故契約如經合法解除則雙方互負回復原狀之義務。契約當事人不得請求他方依原訂契約履行其義務（最高法院97年度台上字第428號民事判決意旨參照）。又民法第260條固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言（最高法院95年台上字第13號民事判決意旨參照）。2.經查：(1)系爭契約業經原告合法解除，已如前述。是兩造互負回復原狀之義務，均不得請求他方依原訂契約履行其義務。而原告依被告要求試裝於被告指定教室之相關設備，均已由原告取回一情，業為兩造所不爭執。足認被告已將依約受領之給付返還原告，而盡其回復原狀之義務。從而，原告主張被告應依系爭契約第3條之約定請求被告依約給付價金云云，即難認有據。(2)系爭契約之解除，乃因原告給付之財物不符來源地為我國之契約約定，而有原告所為給付不符系爭契約所定債之本旨之債務不履行情事，嗣經被告行使解除權所致。而原告以107年3月12日振字第107031201號函主張被告解除系爭契約無效，並已準備給付，限期催告被告於文到5日內同意原告進場施作時，系爭契約既已經被告以107年3月7日高市中山國字第10770093800號函對原告行使解除權，而生合法解除系爭契約之效力，是被告於系爭契約合法解除後，已無依原訂契約受領給付之義務，自難認被告有何債務不履行、給付不能或遲延給付之情事可言，故原告依民法第260條規定請求被告賠償原告所受損害云云，亦難認有據。七、綜上所述，原告主張其給付內容符合系爭契約本旨，被告解除契約不合法，依約請求被告給付價金；及系爭契約係因可歸責於被告之事由，經原告解除後，請求被告賠償原告所受損害，而依系爭契約第3條、民法第260條、第216條請求被告給付聲明所示金額，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國109年3月12日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年3月12日書記官林君燕

損害賠償

緣訴外人林久吉原受僱於被告飛寶動能股份有限公司（下稱飛寶公司），於飛寶公司已歇業之仁武分公司廠房從事駐衛警工作，詎飛寶公司未於廠房外勞宿舍頂樓設置安全護欄，且廠房頂樓冷卻水塔下方管線擺放凌亂不堪，而林久吉於民國98年6月27日下午至外勞宿舍頂樓巡邏廠房，並依飛寶公司指示進行水塔修繕時遭絆倒在地，致林久吉頭部蜘蛛網膜下腔出血死亡，經原告遲遲不見林久吉返家，於事發隔日至廠房查看始發現林久吉已死亡多時。飛寶公司依民法第483條之1、勞工安全衛生法第5條、第14條、第25條及勞工安全衛生設施規則負有提供或改善符合標準之必要安全衛生設備並應採取安全設施之義務，卻疏未為之，已違反保護他人之法律，並有過失，其就本件事故發生有相當因果關係，自應負損害賠償責任。又被告林雍荏為飛寶公司之負責人，亦違反上開勞工安全法令致伊受有損害，亦應與飛寶公司負連帶損害賠償責任。原告林陸金、林和平、林秀玲、林秀紋分別為林久吉之配偶及子女，林陸金玉因本件事故業已支出殯葬費用56萬元，又伊等因林久吉死亡而受有極大之精神痛苦，爰各請求精神慰撫金40萬元。為此，爰依民法第184條第2項、第192條、第194條、職業災害勞工保護法第7條及公司法第23條第2項等規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應連帶給付林陸金玉、林和平、林秀玲、林秀紋各68萬5,500元、21萬7,000元、21萬7,000元、21萬7,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊公司並未違反勞工安全衛生法及勞工安全衛生設施規則相關規定，亦無未於事發地點設置護欄之情形，且伊公司仁武廠房頂樓冷卻水塔旁並無管線擺放凌亂之情形。林久吉為伊公司歇業之仁武廠房駐衛警，依其例行巡守範圍，工作區域應不包含冷卻水塔附近，伊公司亦未指派林久吉自行進行水塔修繕，本件事故既非發生於林久吉職務所應到達之處所，伊等不負損害賠償責任。又林久吉之死因究係絆倒或其自身疾病所致，無法確定與本件事故是否相關等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

給付股利

原告公司為被告公司股東之一，被告於民國105年4月6日董事會、同年5月19日股東會決議分派現金股利暨法定盈餘公積分配共計新台幣（下同）11,275,968元予原告，詎被告竟以其對原告有如附表一所示之金錢債權4,883,097元存在為由主張抵銷，於原告105年7月1日派員前往領取，上述現金股利暨法定盈餘公積分配款，被告僅發給6,095,343元之同額支票乙張予原告，被告另於107年6月間給付297,528元予原告，是被告尚積欠原告現金股利暨法定盈餘公積分配款總計4,883,097元。惟查，被告主張抵銷之如附表一所示債權並不存在（理由詳如附表一所示），自不合抵銷之要件，且原告已表明無法同意被告抵銷之意思表示，故被告仍積欠原告現金股利暨法定盈餘公積分配款總計4,883,097元，原告爰依公司法第232條、第235條、第241條及上述被告之董事會、股東會決議，暨本於股東之地位，請求被告給付上述應給付而未給付之餘款。又被告就其應發放予原告之現金股利暨法定盈餘公積，於原告派員於105年7月1日前往領款卻遭被告扣住部分款項未發放時，即應負遲延給付責任。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告4,883,097元，暨自105年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告公司之董事會、股東會確有決議分派現金股利暨法定盈餘公積分配共計11,275,968元予原告。然被告對原告有如附表一所示之金錢債權合計4,883,097元存在，且已屆清償期，經被告於105年6月22日發函詳列各項債權之發生日期、緣由金額及計算方式，請求原告於收文後3日內給付未果，被告自得依民法第334條第1項規定主張抵銷，並已於同年月28日發函向原告為抵銷之意思表示，故原告於105年7月1日派員前來領取上述現金股利暨法定盈餘公積分配款時，給付金額為6,095,343元之支票予原告，並於107年6月間給付297,528元予原告，是被告就如附表一所示之金錢債權合計4,883,097元對原告主張抵銷，於法並無不合等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認債權不存在

兩造為母女，被告前為取得資金以經營其營建事業，遂委請原告及原告胞弟王冠翔以二人名下之土地為擔保，以原告出名為借款人、王冠翔為保證人，向高雄銀行建國分行（下或稱高雄銀行）借貸800萬元（下稱系爭貸款），以供被告使用。原告於銀行核貸放款後，即依照被告指示，將貸得款項交付予被告（獲貸800萬元，轉匯予被告750萬元，僅留50萬元作為繳息）。詎被告取得系爭貸款後，卻向原告表示，取去之資金本來即應歸被告所有，故具名借款之原告應於被告清償系爭貸款後，再另行給付被告800萬元等語。原告未予置理，被告卻隱藏其早已收受系爭貸款之事實，提供部分文件予高雄銀行，向高雄銀行清償系爭貸款，使高雄銀行於被告給付款項後開立清償證明，並移轉債權予被告。被告進而持該債權移轉證明，主張對原告有系爭800萬元債權存在，並聲請對原告核發系爭支付命令。惟查，系爭貸款之實際借款人及取得款項之人為被告，原告未曾積欠被告債務，即被告所持債權移轉證明書實際上並無債權存在，故系爭支付命令所示被告對原告之債權不存在。原告爰依民事訴訟法第521條第3項、第247條第1項規定，訴請確認系爭支付命令所示債權不存在。

原告於105年9月27日邀同被告及訴外人即原告胞弟王冠翔，向高雄銀行借款800萬元，並以原告及王冠翔所有坐落在屏東縣○○鄉○○段00000○000地號土地設定最高限額980萬元之抵押權予高雄銀行。嗣該系爭貸款於106年9月20日屆清償期後，原告未遵期清償，甚至搬家遷居，避不見面，被告為連帶保證人，因恐遭高雄銀行追償，始於106年11月29日以保證人地位代償借款，經高雄銀行移轉取得系爭債權。系爭貸款全數用在原告所經營川翎貿易有限公司（下稱川翎公司）開設之婚紗咖啡店leone使用，原告主張系爭貸款為被告欲用以經營營建事業，由被告取得使用後，卻向原告表示，取去之資金本來即應歸被告所有，故具名借款之原告應於被告清償系爭貸款後，再另行給付被告800萬元云云，殊屬不實。故聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告許秀鳳、許錦輝為母子關係，被告張慈鈴為許錦輝設立之永峰文化有限公司員工，被告沈步修擔任代書。被告許秀鳳與原告共有門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋及其基地（下稱系爭房地），許秀鳳應有部分10分之7、原告應有部分10分之3。被告所為之下列行為致原告受有損害：(一)許秀鳳未經原告同意，自民國91年1月3日起，將系爭房地1樓以每月租金新台幣（下同）15,000元，出租予訴外人黃美桂，原告乃提起返還不當得利訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上易字第122號民事判決（下稱系爭民事判決）原告勝訴確定。詎許秀鳳為逃避追償，竟與許錦輝通謀將系爭房地應有部分10分之3於96年10月19日以贈與為登記原因移轉所有權予許錦輝，共同侵害原告對許秀鳳之債權。(二)許秀鳳、許錦輝明知其於89年12月14日提供系爭房地應有部分10分之7予訴外人葉俊賢設定第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），所擔保葉俊賢透過代書即被告沈步修所貸予許秀鳳、許宏正（許錦輝之兄）、許滿花240萬元之債權，已於96年3月間清償完畢；另許秀鳳、許錦輝、張慈鈴復明知其於93年1月15日就系爭房地應有部分10分之7設定予訴外人張簡祝魯之第三順位抵押權（下稱系爭第三順位抵押權），所擔保張簡祝魯對許秀鳳因互助會產生之186萬元債權，業因清償而消滅。詎其等為增加原告就系爭房地拍賣求償之困難，與被告張慈鈴、沈步修共謀，明知許秀鳳、許錦輝與張慈鈴並無與葉俊賢有上開抵押權移轉之讓與合意及實際資金交易行為，竟未徵得葉俊賢同意即由沈步修辦理上開抵押權移轉登記予被告張慈鈴；及由張慈鈴與張簡祝魯虛偽簽立抵押權移轉契約書，並辦理系爭第三順位抵押權移轉登記予張慈鈴，均致生損害予原告。(三)原告於97年4月12日以系爭民事判決為執行名義聲請對許秀鳳之系爭房地強制執行，經本院以97年度司執字第33988號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於97年10月3日囑託大寮地政事務所查封許秀鳳之應有部分10分之4。詎許秀鳳於97年11月5日，推由張慈鈴以許秀鳳於89年12月8日借款240萬元、約定97年3月1日償還並以系爭房地應有部分10分之7為擔保設定抵押權，因許秀鳳屆期未清償，故以許秀鳳偽簽之面額240萬元本票，連同土地、建物登記謄本等資料具狀向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院97年度拍字第2570號裁定准許，許秀鳳配合未提出抗告於97年11月25日確定；許秀鳳、許錦輝、張慈鈴等人於97年12月29日推由張慈鈴，以許秀鳳於92年12月3日向其借款186萬元，約定97年3月1日償還，並以系爭房地應有部分10分之7為擔保設定最高限額186萬元抵押權，因許秀鳳屆期未清償，故以許秀鳳偽簽之面額186萬元本票併同土地、建物登記謄本等資料具狀向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院97年度拍字第3016號裁定准許，許秀鳳配合未提出抗告乃於98年3月5日確定。嗣被告取得上開本院97年度拍字第2570號、第3016號裁定後，分別於97年12月8日、98年7月28日由被告沈步修以張慈鈴為債權人，持上開裁定為執行名義，聲請併入系爭執行事件參與分配，嗣張慈鈴以400萬元得標，並請求尾款以前開債權抵繳價金，使張慈鈴優先受償，使後順位之原告債權全部未能受償，均已致生損害於原告。(四)被告上開侵害債權之行為，造成原告精神上莫大傷害，其中被告許秀鳳、許錦輝、張慈鈴等人之行為導致原告訴訟期間體力、時間耗損、舟車勞頓；被告沈步修部分，因其於上開刑事案件進行中與訴外人葉俊賢串供，致原告精神崩潰、痛苦不堪，爰依民法第184條、第185條、第195條規定，提起本訴，並聲明：被告許秀鳳、許錦輝應連帶賠償原告45萬元，被告張慈鈴應賠償原告350,000元，被告沈步修應賠償原告150,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

原告於105年9月27日邀同被告及訴外人即原告胞弟王冠翔，向高雄銀行借款800萬元，並以原告及王冠翔所有坐落在屏東縣○○鄉○○段00000○000地號土地設定最高限額980萬元之抵押權予高雄銀行。嗣該系爭貸款於106年9月20日屆清償期後，原告未遵期清償，甚至搬家遷居，避不見面，被告為連帶保證人，因恐遭高雄銀行追償，始於106年11月29日以保證人地位代償借款，經高雄銀行移轉取得系爭債權。系爭貸款全數用在原告所經營川翎貿易有限公司（下稱川翎公司）開設之婚紗咖啡店leone使用，原告主張系爭貸款為被告欲用以經營營建事業，由被告取得使用後，卻向原告表示，取去之資金本來即應歸被告所有，故具名借款之原告應於被告清償系爭貸款後，再另行給付被告800萬元云云，殊屬不實。故聲明：原告之訴駁回。

清償債務等

被告2人係夫妻關係，被告陳東生於民國84年3月間向伊借款，伊於84年4月6日、同年4月11日、同年4月15日、同年4月21日，依序交付新台幣（下同）360萬元、240萬元、30萬元及480萬元，合計共1,110萬元，陳東生則交付由被告2人共同簽發如附表編號1、3、4所示本票3紙，及如附表編號2所示由陳東生簽發經被告吳家宜（原名吳玲彬）背書之本票1紙予伊。詎附表編號1、2所示本票屆期提示未獲給付。嗣被告2人於95年間書立字據，表明積欠伊之1,110萬元在7年內（即自95年至102年）還清（下稱系爭切結書），惟事後分文未付。爰依票據法第5條、第96條第1項規定、系爭切結書及民法保證法律關係提起本訴，聲明請求擇一判決被告應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。四、經查：(一)原告主張之上開事實，業據提出與其所述相符之附表編號1、3、4所示本票原本、系爭切結書為證。且原告前曾對陳東生提起詐欺刑事告訴，陳東生於該案第一、二審審理中，自承從81年起至84年止，陸續向原告借款合計約400萬元至500萬元，嗣連同累積之利息，開立如附表所示本票交付原告，爾後並未還款等情，有本院88年度易字第3582號、台灣高等法院高雄分院89年度上易字第1276號刑事判決2件附卷可參（本院卷第9-13、53-54頁）。是堪信原告主張之上開事實為真。(二)至原告於本件審理中改稱被告2人係共同向其借款，非僅陳東生向其借貸云云（本院卷第66頁）。惟原告於前揭刑事案件審理中歷指係陳東生向其借款，且於本件起訴狀內仍為同一敘述，此觀上述2判決、本件起訴狀甚明；原告復未能舉證證明吳家宜有共同向其借貸之事實。故難認其此部分之主張為真。(三)另原告主張附表編號2所示本票，前經其於上揭刑事案件內併同附表其餘3紙本票提出為證物，俟該案終結後未獲發還云云，然其就此未能舉證以實其說，而上揭刑事案件全卷因逾法令保存期限業已銷毀，有案件校核單附卷可憑（本院卷第55頁），是原告所稱此節，亦無從認係真實。五、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；二人以上共同簽名者，應連帶負責，票據法第5條定有明文。又發票人、背書人，對於執票人連帶負責；發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率；利率未經載明時，定為年利6釐；利息自發票日起算，此為同法第96條第1項、第28條所明定，依同法第124條於本票準用之。而原告執有附表編號1、3、4所示本票，其中編號1、4係由被告共同簽發，編號3係由陳東生簽發、經吳家宜背書，依前引規定，被告就此3紙本票之票款合計870萬元，應負連帶清償之責，原告本件僅請求被告連帶給付其中200萬元，自屬有據。又陳東生於前揭刑事案件審理中自承借款金額約400萬元至500萬元，故原告請求被告就前述200萬元按年利6釐（即年息6%）給付自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，核無違反民法第207條禁止收取複利之規定，亦屬有理。六、從而，原告依票據法律關係，請求被告連帶給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月4日（見本院卷第39-41頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。本院已依票據法律關係為原告勝訴之判決，就原告基於系爭切結書及民法保證法律關係所為同一聲明之請求，毋庸再為審究。七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。中華民國103年8月29日民事第二庭法官甯馨以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年9月1日書記官張家瑜附表：┌──┬──────┬──────┬────┬───────┬────┬────┐│編號│發票日│到期日│票面金額│發票人│背書人│票號│├──┼──────┼──────┼────┼───────┼────┼────┤│１│84年4月6日│85年4月6日│360萬元│陳東生、吳家宜│無│CH188450││││││即吳玲彬│││├──┼──────┼──────┼────┼───────┼────┼────┤│２│84年4月11日│84年5月11日│240萬元│陳東生、吳家宜│無│不詳││││││即吳玲彬│││├──┼──────┼──────┼────┼───────┼────┼────┤│３│84年4月15日│84年5月15日│30萬元│陳東生│吳家宜即│CH152827│││││││吳玲彬││├──┼──────┼──────┼────┼───────┼────┼────┤│４│84年4月21日│85年4月21日│480萬元│陳東生、吳家宜│無│CH188448││││││即吳玲彬│││└──┴──────┴──────┴────┴───────┴────┴────┘

原告於105年9月27日邀同被告及訴外人即原告胞弟王冠翔，向高雄銀行借款800萬元，並以原告及王冠翔所有坐落在屏東縣○○鄉○○段00000○000地號土地設定最高限額980萬元之抵押權予高雄銀行。嗣該系爭貸款於106年9月20日屆清償期後，原告未遵期清償，甚至搬家遷居，避不見面，被告為連帶保證人，因恐遭高雄銀行追償，始於106年11月29日以保證人地位代償借款，經高雄銀行移轉取得系爭債權。系爭貸款全數用在原告所經營川翎貿易有限公司（下稱川翎公司）開設之婚紗咖啡店leone使用，原告主張系爭貸款為被告欲用以經營營建事業，由被告取得使用後，卻向原告表示，取去之資金本來即應歸被告所有，故具名借款之原告應於被告清償系爭貸款後，再另行給付被告800萬元云云，殊屬不實。故聲明：原告之訴駁回。

拆屋還地

原告為坐落高雄市○○區○○段000地號土地（合併自同段210地號，下稱系爭土地）之所有權人，詎被告所有門牌號碼高雄市○○區○○路00號之未保存登記建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如附圖(一)編號A、B，面積共計3㎡，及附圖(二)編號A、B、C，面積共計4㎡，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆屋還地。又原告配偶莊枝芳曾代理原告與被告協商返還占用土地事宜，被告同意若有占用將拆除地上物返還原告，則被告於購買系爭建物之前，即與原告成立合意，若有占用系爭土地願意拆除，爰追加兩造間之契約，請求被告拆屋還地，並請求本院就民法第767條第1項前段、中段規定及兩造間之契約，為擇一勝訴之判決。另被告無權占用系爭土地，因而受有相當於租金之利益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，爰依民法第179條規定，請求被告給付不當得利。並聲明（見本院卷(一)第207頁，本院卷(二)第36頁）：被告應將坐落系爭土地上，如附圖(一)編號A、B，面積共計3㎡，及附圖(二)編號A、B、C，面積共計4㎡之建物拆除，並將占用之該土地返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告新臺幣（下同）538元。

伊於104年間向前手即訴外人蔡慧珍購買系爭建物，購買時業經蔡慧珍告知原告前就系爭建物占用系爭土地乙事，提起拆屋還地及給付不當得利訴訟，惟遭本院102年度訴字第235號判決駁回拆屋還地部分，僅命按月給付374元予原告，原告不服提起上訴，再經臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第27號判決駁回上訴確定（下稱系爭確定判決），伊亦表示同意按照系爭確定判決給付，詎原告今又就同一占用事實重提拆屋還地及給付不當得利訴訟，顯於法未合。又原告於起訴後始追加兩造間之契約為請求權基礎，而請求伊拆屋還地，然伊不同意原告為訴之追加，自應駁回此部分之請求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告蘇建中受僱於被告田連生即田記豆漿店（下稱田連生）擔任送貨員職務。蘇建中於民國103年6月6日上午8時35分許，因執行職務駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱系爭貨車），沿高雄市新興區中山一路由南往北方向行駛，行經該路與六合一路交岔路口（下稱系爭路口）時，因疏未注意車前狀況，亦未注意行經有燈光號誌管制之交岔路口時，應遵守交通號誌之指示，於面對圓形紅燈時表示禁止通行，不得超越停止線或進入路口，竟貿然闖越紅燈直行欲通過該路口，見伊騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱原告機車）沿六合一路由東往西方向行駛進入該路口時，煞車不及，兩車發生碰撞，致伊人車倒地（下稱系爭事故），受有左肩韌帶撕裂傷、右腳踝擦傷、左腳大拇指擦傷及左肩肩峰鎖骨間關節半脫位之傷害（下稱系爭傷害）。伊因而支出：①醫療費用新臺幣（下同）4,300元、②機車修繕費用7,850元（含工資1,750元及零件費用6,100元）、③勞動能力因系爭事故減損13%而受有2,490,735元損失、④非財產上損害800,000元。合計受有損害3,302,885元等情。為此爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項及第196條規定之侵權行為法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應連帶給付原告3,302,885元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

蘇建中於越過中山一路之停止線後，燈號方轉為黃燈，蘇建中並未闖越紅燈，僅係搶黃燈，就系爭事故並無過失，不負賠償責任。系爭事故發生起因於原告騎乘機車闖紅燈，且縱原告騎乘機車行駛時係綠燈，亦有未注意車前狀況之與有過失。又關於原告請求系爭機車修繕零件費用應計算折舊，而原告於事發時年齡已達70歲，已逾法定工作年齡上限，應無工作能力，且系爭事故並未造成原告勞動能力減損；另原告請求800,000元之非財產上損害賠償金額過高等語資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

損害賠償

伊於99年5月間，為供應訴外人長榮開發股份有限公司（下稱長榮公司）之雙方星工程之繫桿，以每公噸新臺幣（下同）22,500元之單價，向被告訂購圓鋼棒乙批，兩造約明，被告所交付之圓鋼棒，必須符合日本鋼鐵協會鋼材標準（JIS標準）所定之S45C規格，含碳量應在0.42％至0.48％之間（下稱系爭買賣契約）。被告自99年5月4日至同年8月3日止，依系爭契約共交付原告圓鋼棒共50,200公斤，總價為1,129,500元，原告已支付貨款494,945元，尚餘貨款649,690元未付清。詎被告所交付之鋼棒中，經伊加工45,308公斤後，交付長榮公司，然因長榮公司檢驗含碳量僅0.25％，未達兩造所約定S45C標準，致遭長榮公司退貨，經伊催告被告另行交付合於約定之鋼棒，亦遭被告拒絕。伊因長榮公司要求依約儘速補交同數量之圓鋼棒，遂緊急向其他廠商採購，因而受有採購價差126,862元之損害。又該遭長榮公司退貨之45,308公斤圓鋼棒，係先經原告支出熱處理工資453,080元；車修、滾牙、熱處理後矯直、包裝及裁剪工資455,600元等加工費用後，始得交付長榮公司，此部分因長榮公司退貨，全部成為無益之支出，受有損害，及伊以自有之卡車載運此45,308公斤之圓鋼棒往返位於台南新營之長榮公司，合計出相當於50,088元運費之成本，並將來需將退貨之鋼棒載回被告工廠，將多支出相當於25,044元運費之費用，均屬相當於運費之損失。上開費用合計共1,110,674元，均係被告未依債之本旨履行債務，復拒絕交付無瑕疵之圓鋼棒所致。被告所交付之鋼棒含碳量不符約定，未依債之本旨給付，為不完全給付，復拒絕按伊之催告另行交付合乎債之本旨之鋼棒，構成給付遲延與給付不能之債務不履行，應賠償伊所受1,110,674元之損害；伊已以起訴狀及102年3月3日言詞辯論意旨狀繕本之送達作為解除兩造間系爭買賣契約之意思表示，並請求被告返還伊已給付之價金494,945元。爰依民法第227條、第226條、第256條、第259條、第260條及第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付伊1,605,619元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息；願供擔保，聲請准予宣告假執行。

長榮公司退貨之45,308公斤圓鋼棒，係原告將另向伊購買之S20C鋼棒與系爭契約之S45C鋼棒混用後之結果，並非伊所交付之S45C鋼棒有含碳量不足之瑕疵。伊之貨品於出貨前均經品管室檢查，有出廠品質證明書載明含碳量，足為品質之保證，況原告亦已交付5、6月份貨款，足認伊所交付貨品均經原告檢驗合格。如認伊交付之貨品未合於契約約定，亦爭執原告主張之損害賠償金額：熱處理工資應以每公斤7元計算，為317,156元；車修、滾牙、熱處理後矯直、包裝及裁剪工資應以每支12元計算，原告主張之11,390支加工工資為136,680元；運費部分，依伊與運輸公司之運費合約，到台南運費每噸140-170元，即使以小車運送，每噸大約400元；若伊應受退貨，將自行前往載回，原告並無此部分之運費損失；緊急採購價差部分，若伊供貨鋼棒品質有問題，原告應立即告知，伊知悉後始得改出合於約定之貨品，原告怠於告知，復自行向其他廠商進貨，所造成之價差，不得向伊請求。原告就系爭貨品尚有649,690元貨款未給付，如伊應負損害賠償責任，則以此貨款債權主張抵銷等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

確認保證債務不存在

被告陳志鵬為原告之子，本為海軍服役之職業軍人，其於服役期間陸續向其軍中同袍即同案被告張榮寬（另案為實體判決）借款，以月息2分即年息24％計算利息。因陳志鵬自民國100年8月5日後已無力清償，故張榮寬於101年4月20日聲稱陳志鵬已累積81萬元之借款債務，且即將退伍之陳志鵬預定有退休撫卹金可領取用以清償債務，要求陳志鵬以此為由，說服原告承諾擔任借款保證人。陳志鵬於101年4月20日根據上情向原告為請求後，原告因認陳志鵬可領取之退休撫卹金金額應足以清償積欠張榮寬之債務，遂在須以陳志鵬用退休俸分期償還債務為前提之條件下，同意擔任其保證人，當時陳志鵬取出一空白紙張由原告先於其上簽名，此外無任何文字記載，原告事後始知上開由原告簽名之空白紙張，經陳志鵬於空白處補填「陳志鵬向張榮寬借款81萬元整，由父親保證還清，用半年月退俸還清，每年1月和7月還本金加利息，利息兩分利，但利息後扣，還清為止」等文字（下稱系爭保證書），且系爭保證書上並無張榮寬或債務人陳志鵬之簽名，依民法第739條規定及保證契約獨立性之原則，應認原告與張榮寬間欠缺意思表示合致，故該保證契約未成立生效。縱使認為系爭保證書有效，其記載「由父親保證還清，用半年月俸還清」等字，係指原告保證使用陳志鵬之退休俸，還清張榮寬債務，亦即原告擔任「轉交人」幫忙定期將陳志鵬之退休俸匯予被告，並非同意擔任如陳志鵬未清償債務時，代為清償之「保證人」，詎陳志鵬竟於101年8月1日至公務人員退休撫卹基金管理會，將其剩餘可領取之退休撫卹金1,051,896元，改支為一次領取並移入個人帳戶，且自102年4月部分還款後，即未再向張榮寬清償，是原告即不負代為轉交之義務。倘認兩造成立保證契約，由系爭保證書記載可知，原告之所以同意擔任陳志鵬之保證人，係以「用陳志鵬所領半年月退俸還清」為停止條件，陳志鵬卻將其退休俸1次全數領出並移入個人帳戶而未依約清償，顯已違反該停止條件內容，保證債務之停止條件自始未成就，依民法第99條第1項規定，該保證契約不生效力，原告自毋庸負擔保證債務。再者，張榮寬於101年7月5日另與陳志鵬在高雄市楠梓區調解委員會101年民調字第448-2號成立調解，調解書記載「陳志鵬同意分期給付張榮寬120萬元，調解會當場給付3萬元，其餘117萬元以分期付款方式清償並自102年起每半年即當年之1月5日及7月5日各給付3萬元，共分39期。張榮寬放棄本案其餘民事請求權。」等內容，由「張榮寬放棄本案其餘民事請求權。」等字，可見張榮寬已拋棄對原告之保證債務。況陳志鵬欠張榮寬之債務，訴外人蔡惠萍自99年4月27日至101年4月20日止已代清償42萬元；又張榮寬持蔡惠萍所簽發用以擔保陳志鵬前揭120萬借款債務之本票聲請強制執行，自102年12月份至103年7月份止由蔡惠萍薪資帳戶執行清償90,244元；另陳志鵬於101年7月5日上開調解程序時，已當場償還被告30,000元，並陸續於101年10月、11月及12月各償還28,000元，於102年3月及4月各償還31,000元，102年10月償還5,000元，102年12月償還4,857元、103年1月償還5,554、103年2月償還6,405、103年3月償還5,872元，共計陳志鵬自行償還張榮寬之金額為203,688元，是陳志鵬欠張榮寬之借款債務至103年7月份僅餘486,068元（計算式：1,200,000－420,000－90,244－203,688＝486,068），故縱使認原告與張榮寬間之保證契約有效，保證債務亦僅剩486,068元等語。為此，提起本訴，並聲明：確認原告所負81萬元之保證債務不存在（對被告張榮寬部分，另案為實體判決，附此敘明）。

長榮公司退貨之45,308公斤圓鋼棒，係原告將另向伊購買之S20C鋼棒與系爭契約之S45C鋼棒混用後之結果，並非伊所交付之S45C鋼棒有含碳量不足之瑕疵。伊之貨品於出貨前均經品管室檢查，有出廠品質證明書載明含碳量，足為品質之保證，況原告亦已交付5、6月份貨款，足認伊所交付貨品均經原告檢驗合格。如認伊交付之貨品未合於契約約定，亦爭執原告主張之損害賠償金額：熱處理工資應以每公斤7元計算，為317,156元；車修、滾牙、熱處理後矯直、包裝及裁剪工資應以每支12元計算，原告主張之11,390支加工工資為136,680元；運費部分，依伊與運輸公司之運費合約，到台南運費每噸140-170元，即使以小車運送，每噸大約400元；若伊應受退貨，將自行前往載回，原告並無此部分之運費損失；緊急採購價差部分，若伊供貨鋼棒品質有問題，原告應立即告知，伊知悉後始得改出合於約定之貨品，原告怠於告知，復自行向其他廠商進貨，所造成之價差，不得向伊請求。原告就系爭貨品尚有649,690元貨款未給付，如伊應負損害賠償責任，則以此貨款債權主張抵銷等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

返還不當得利

門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋及其坐落土地（下稱系爭房地）原為原告與兄弟即訴外人劉樹祥（大房）、劉中銘（三房）（下合稱原告等三兄弟）所共有。被告為原告弟媳，其於92年間受原告及原告母親即訴外人劉王美玉委託處理出售系爭房地事宜，原告斯時因經商失敗，對系爭房地何時售出、以何價金售出均未過問。嗣被告交付原告賣屋明細表（下稱系爭明細表），但未向原告說明售出金額及原告所得分配之款項，僅稱系爭明細表經原告之大姊看過未表示意見，原告亦未看即將之放入信封。迄至105年間被告與劉王美玉因金錢問題發生爭執，原告始想起出售系爭房地可能有餘款可拿，經找出並檢視系爭明細表後，始得知系爭房地以價金1,300萬元售出，且系爭明細表記載前開價金扣除原告等三兄弟以系爭房地向高雄市第二信用合作社（下稱二信）所借款項及相關費用後，餘款396萬4,000元匯入劉王美玉帳戶並應由原告等三兄弟分配之，然至今未見被告將前揭餘款匯入劉王美玉帳戶內。又系爭明細表所載原告應受分配金額為99萬122元，惟原告至今未收到該筆款項，且系爭明細表所列各項支出費用被告均未提出相關單據證明，其上所載項目亦多有疑點，被告實有作假帳之嫌。從而，原告應受分配金額除99萬122元外，尚應加計系爭明細表所載阿福30萬元、二信執行費6萬元、92年地價稅9,790元等無單據證明已支出之費用，總計原告應受分配金額實為135萬9,912元，然原告均未受領。又系爭房地於92年9月25日辦理所有權移轉登記予買受人即訴外人許淑琴完畢，原告自得請求自92年11月1日起之法定遲延利息。為此，依民法第179條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告135萬9,912元，及自92年11月1日起至清償日止之法定遲延利息。

被告係於92年間受劉王美玉委託，代為處理出售系爭房地後相關款項分配事宜，並非受原告口頭委託出售系爭房地。原告當時雖經商失敗，惟對系爭房地何時售出、以何價金售出均知之甚稔，且原告既經商失敗，有資金需求，於被告交付系爭明細表予原告時，依一般經驗法則，應會細看系爭明細表，而不可能數年來對系爭房地出售後有無餘款漠不關心，被告亦無原告所稱與劉王美玉發生爭執等情，實係原告於105年間因認劉王美玉分配數百萬元予長孫不公平，而與劉王美玉就金錢問題發生爭執，遂欲透過對長年受不識字之劉王美玉委託代為處理相關金融匯款事宜之被告提起訴訟，以迫使劉王美玉重新分配財產。又系爭房地出售後，所得價金為1,300萬元，扣除原告等三兄弟向二信借款及相關費用（包含土地增值稅126萬5,550元、仲介費34萬元、二信執行費6萬元、塗銷查封費用4,000元、劉王美玉預留給將來祭祀原告早逝大哥阿福者之費用30萬元、返還系爭房地原承租人即許淑琴之押租金12萬元）後，剩餘金額應為384萬4,000元，該筆餘款流向則為：(1)分3筆（即92年9月3日81萬元、92年9月25日67萬9,400元、92年10月1日35萬4,600元）匯入劉王美玉所申辦高雄銀行三多分行帳戶，共184萬4,000元（其中94萬元為原告應分配款項，已於93年2月24日匯至原告帳戶內）；(2)200萬元先匯入被告及其配偶劉中銘所經營之鼎順企業有限公司（下稱鼎順公司）申辦之高雄銀行三多分行帳戶內，後依劉王美玉指示，於93年8月31日從前開鼎順公司帳戶、被告所申辦高雄銀行三多分行帳戶分別轉出150萬元、50萬元至被告郵局帳戶，當天再自被告郵局帳戶內提領200萬元現金存入劉樹祥之子女（即訴外人劉錦堂、劉育哲、劉佩君、劉慧君【下稱劉錦堂等4人】）郵局定存帳戶中。另原告應分配金額，除以1,300萬元價金扣除原告所借二信貸款及前開費用外，尚須扣除原告應分擔之地價稅5,352元、律師撰稿費1,000元、被告代墊之原告二信貸款應還款金額2萬元（下稱系爭二信墊繳款）。而劉王美玉於出售系爭房地前，曾提供其名下另一不動產供原告向臺灣銀行屏東分行抵押貸款，貸得之款項均由原告使用，嗣原告無力繳納貸款，該不動產因而遭查封，被告遂依劉王美玉指示，將原告應受分配款用以抵償該不動產貸款餘額及劉王美玉為原告代墊之貸款利息、執行費用、撤銷查封費用等債務，並分別於92年6月11日、同年7月3日，自劉王美玉高雄銀行三多分行帳戶匯出13萬元撤銷該不動產查封、提領現金40萬元清償銀行利息及執行費用，加計於93年2月24日匯款前揭94萬元予原告，全部款項金額已逾原告得受分配金額。再者，被告雖曾自劉王美玉二信帳戶、高雄銀行三多分行帳戶領取共64萬9,100元，然其中包括被告配偶應受分配款46萬4,903元、大房積欠被告之勞健保費用15萬2,383元、被告代墊應取回款項2萬2,915元（包含系爭二信墊繳款，及被告幫原告、大房墊繳之律師撰稿費2,000元、地價稅915元）、被告代劉王美玉支付費用8,956元（包含93年房屋稅2,463元、地價稅4,935元及藥品費1,558元），被告並非無法律上之原因而受有利益。況被告僅係受劉王美玉委託代為處理上開事務，且完全遵從劉王美玉指示及授權處理，縱認原告未受領應分配之款項，亦應向劉王美玉請求而非被告。又利息應自原告向被告催告時起算，且利息請求權之時效僅為5年，被告得主張時效抗辯，是原告請求無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告羅駿紘、詹綵婕為夫妻關係，與蔡富吉於97年9月1日分別出資25萬元、100萬元、125萬元，共同取得億傑科技企業有限公司（下稱原告）之股份，並由被告羅駿紘（下稱羅駿紘）處理財務，蔡富吉職司外務，被告詹綵婕（下稱詹綵婕）自97年9月至102年4月間擔任原告公司之法定代理人，羅駿紘自102年4月起接續擔任原告之法定代理人，蔡富吉則自106年6月28日起承受羅駿紘、詹綵婕之出資額獨資經營並擔任原告之法定代理人。詎料，同日蔡富吉承接原告公司全部出資額時，羅駿紘傳真資料予訴外人即蔡富吉胞姐蔡蕙如（下稱蔡蕙如），表示原告名下淨資產僅餘存款591,643元（計算式：高雄銀行鳳山分行存摺餘款295,049元+聯邦銀行九如分行存摺餘額35,011元+臺灣銀行仁武分行存摺餘款211,331元+玉山銀行存摺餘款50,252元=591,643元，下稱系爭存款），且蔡富吉和羅駿紘應一人一半。但社團法人高雄會計師公會（下稱鑑定機關）之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），依照營利事業所得稅結算申報書資產負債表及損益、日記帳、總分類帳、傳票及憑證、銷項發票副聯、營業人銷售額及稅額申報書、扣繳憑單等資料（此部分資料下稱外帳資料）核算，自99年9月至106年6月原告資產負債結餘應為10,169,154元，與上開被告已交給公司之591,643元款項，尚有差額9,577,511元，顯遭負責財務之羅駿紘侵吞。詹綵婕自97年9月1日起至102年4月9日止擔任原告億傑公司商業負責人期間，將原告內部財務運作交由羅駿紘處理，相關會計事務則委予高雄上群財稅記帳士事務所（下稱上群記帳事務所）處理，對於原告之會計帳務均不聞問，違反商業會計法第25條後段、第33條、第35條等規定而有故意過失，亦應負共同侵權之責。羅駿紘因侵吞原告款項受有不當利益，詹綵婕作為羅駿紘之配偶，依照夫妻聯合財產制可取的羅駿紘財產之一半，亦受有利益，因此提起本件訴訟，先位依照民法第184條第1項前段、第185條，請求法院判決：被告應連帶給付原告600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。備位依照民法第179條，請求法院判決：被告應共同給付原告600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠蔡富吉與被告二人就原告經營模式已有合意，可將原告名下高雄銀行鳳山分行、玉山銀行鳳山分行、聯邦銀行九如分行帳戶（下稱系爭公司帳戶）內之資金，匯入羅駿紘之個人帳戶內以供公司營運統籌使用，亦可將原告客戶支付之款項或票據票款存入羅駿紘個人帳戶內。原告誤將羅駿紘自系爭公司帳戶提領現金用以支應原告營運、貨款、參與投標之金額行為認為是侵占，應有誤會。且系爭鑑定報告也有：自97年9月至106年6月之外帳資料累計損益雖為10,113,589元，但按照原告內部保存之出貨單、銷貨簿、支出簿、銀行存款明細表以及羅駿紘所製作之手稿本等資料（此部分資料下稱內帳資料）進行核算，內帳資料累計損益7,200,968元，兩者相差2,612,621元，以公司經營將近10年左右，僅有200多萬元之帳目差距難以舉證釋明，應為合理之範疇，此差異部分之原因及金額尚無明顯異常之意見，可供參考，足證本件被告並無侵占公司之金額，而係全數花用在原告公司之營運所需。㈡雙方已經同意按照外帳資料進行結算，且依照外帳資料之原稿損益金額本為1,494,755元，嗣經會計師查定數加以調整後始認定損益金額方為10,113,589元，但系爭鑑定報告也說明這是因「委外記帳人員自行作調整分錄，並無外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動無關，為虛列成本或費用金額，故於編製損益表時應予扣除該筆金額」；「…由於一般委外記帳之帳務處理係以符合稅法之憑證為入帳依據，故可能因為公司支出取得未符合稅法之憑證或原本即未取得憑證而無法入帳，此外，以十年平均差異而言，每年差異約30萬元之金額難謂重大，因此差異部分之原因及金額尚無明顯異常之處…」等語。足見原告自97年9月至106年6月期間損益金額遭調整為10,113,589元，是因委外記帳人員帳務處理必須依符合稅法之憑證為入帳依據，但公司實際上有支出卻取得未符合稅法之憑證或原本，以致於委外記帳人員自行調整分錄所致，此一委外記帳人員之作業慣例不能推認羅駿紘有侵占此差異額1000多萬元。再者，上群記帳事務所是蔡蕙如所推薦，每年之申報資料均為蔡富吉、羅駿紘所知悉、認可而提出申報，且上開調整分錄之作法也是各股東間所知悉，否則蔡富吉不可能不提出異議要求查明，益證該筆款項非羅駿紘所侵占。故本件如以外帳資料為結算之基礎，應以外帳資料「原稿」查核損益數目1,494,755元為認定。又除系爭存款應予扣除外，被告在107年8月7日所遞出之民事答辯㈢狀中，附呈有被證16之資料，其為公司移予蔡富吉即106年6月以前對於客戶之應收帳款共339,240元（下稱系爭應收款），此部分亦應予以扣除。至於詹綵婕擔任原告法定代理人期間，只是掛名，公司事務都是蔡富吉與羅駿紘商量、辦理，詹綵婕僅授權但不知詳情亦無配合羅駿紘作假帳等語為辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決願供擔保准免假執行。四、兩造不爭執事項如下：㈠被告羅駿紘在106年7月將存摺、印章交給原告。㈡羅駿紘為原告經辦會計人員且負責經辦保管會計憑證、會計帳薄、財務報表。㈢羅駿紘在詹綵婕擔任法定代理人期間，是詹綵婕委任羅駿紘處理會計事務，詹綵婕只是掛名。帳目都是羅駿紘處理。㈣內帳資料中，羅駿紘手寫營業收入薄以及在日曆上的記載為會計帳薄（即羅駿紘所製作之手稿本），其餘是會計憑證。㈤鑑定結果除非是明顯計算錯誤，否則以此為認定依據而成立證據契約。㈥雙方同意以鑑定報告外帳資料金額結算。㈦蔡富吉106年6月28日承接原告全部出資額時，羅駿紘直接傳真資料予蔡蕙如，表示原告名下尚有系爭存款，且此為原告資產，蔡富吉和羅駿紘應一人一半。㈧系爭存款591,643元已交給原告，故於計算結餘時應予扣除。㈨按照外帳資料，系爭鑑定報告調整之前，原告資產負債存餘1,494,755元。㈩羅駿紘與詹綵婕已經把名下股權全部移轉給蔡富吉，這樣的股權移轉形同對被告股權的結算。(十一)雙方同意如果法院認為被告（羅駿紘或羅駿紘與詹綵婕）有返還義務時，計算方式就是按照法院認定之97年9月到106年6月之公司應有結餘扣除已經移交的系爭存款，拆分一半給付原告。(十二)原告於84年10月12日經核准設立登記，資本額100萬元，於85年7月16日因資本額增資為250萬元變更登記，原股東為洪良妮、陳冠任、陳洲正、張碧娥、陳清松，出資額分別為20萬元、200萬元、10萬元、10萬元、10萬元。97年9月間，原股東洪良妮、陳洲正、張碧娥、陳清松將出資合計之50萬元讓與詹逸尹（即詹綵婕），原股東陳冠任出資之200萬元，其中50萬元讓與詹逸尹、125萬元讓與蔡富吉、25萬元讓與羅弘伯（即羅駿紘），並改推詹逸尹為董事對外代表公司，並申請為股東出資轉讓、改推董事、修改章程、公司印鑑及所在地之變更登記，經濟部於97年9月4日函覆該申請照准。97年10月8日因公司所在地變更、修改章程而辦理變更登記。102年間因詹逸尹改名為詹綵婕、羅弘伯改名為羅駿紘，並於102年4月10日改推羅駿紘為董事對外代表公司，及修改章程，於102年4月12日為股東更名、改推董事、修改章程、股東、董事地址之變更登記。嗣於105年4月間因羅駿紘、詹綵婕將其出資之25萬元、100萬元讓與蔡富吉，並改推蔡富吉為董事對外代表公司、修改章程，於106年6月28日為股東出資轉讓、改推董事、修改章程之變更登記。五、本件爭點即為：㈠自97年9月至106年6月，原告應有結餘為若干？㈡若原告應有結餘超過系爭存款，此部分是否遭羅駿紘侵占？㈢計算後羅駿紘應再給付原告若干？㈣詹綵婕應否負給付責任？是連帶還是共同？六、法院判斷之理由：㈠自97年9月至106年6月，原告應有結餘為10,113,589元：⒈本件經送鑑定機關鑑定後，經會計師核對外帳資料予以查定，因上群記帳事務所就原告每年度12月底之成本或費用記帳傳票使用調整分錄，此部分並無外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動無關，為虛列成本或費用金額，於編製損益表時應予扣除該筆金額，致使損益相對增加，自97年9月至106年6月，原告之累計損益應為10,113,589元，此有外放鑑定報告以及秉誠聯合會計師事務所109年8月17日函文（本院卷七第201頁）可憑。雙方已經在送鑑定之前陳明鑑定結果除非是明顯計算錯誤，否則以此為認定依據而成立證據契約，並於系爭鑑定報告回覆後表示，同意以鑑定報告外帳資料金額結算（本院卷七第278頁），故原告自97年9月至106年6月之累計損益，應堪認為10,113,589元。⒉被告雖以上情置辯，但是本件之所以送鑑定本是因為對於羅駿紘所製作之內帳資料，雙方在歷次審理程序中有諸多歧異看法，必須委由專業會計師進行審查，且被告同意以系爭鑑定報告為結算，故其再主張應以外帳資料之原稿金額1,494,755元為準，應無可採。且鑑定內帳資料，在扣除多筆本由羅駿紘認列為收入之紀錄後，原告尚有累計結餘7,200,968元，對於上開內帳資料鑑定結果，原告除認為上開被扣除之收入不應扣除而應列入外，被告對之並無爭執並引用之（本院卷七第88頁）。因俗稱內帳者，乃指雖未必遵守會計準則和稅法規定，亦不管有無憑證或憑證是否合法，主要重點在針對每筆資金的往來情形詳細的記錄下來之帳務紀錄，目的在求符合真實、反應實事。且經營事業不易，收入扣除支出之結餘又屬於蔡富吉與被告所共享，虛列收入將使負責財務會計之羅駿紘返還給付義務，增加日後解釋說明之困難，故若非真實進項，負責帳務管理之羅駿紘無須將之列為收入。是依照內帳之性質以及羅駿紘負責財務會計等情事以觀，原告之結餘實無可能少於7,200,968元，益證被告辯稱以1,494,755元作為結餘之不可採。⒊就系爭鑑定報告關於內帳資料部分，除原告爭執收入應予認列外，關於支出部分雙方並無爭執，故不再贅論。系爭鑑定報告雖認為原告將銷貨簿或手稿本之收款記錄（非額外之收入）重複列為收入，故在編製損益表時應予以扣除。然查，系爭鑑定報告在計算收入時，主要區分為兩類，一為有客戶簽章之出貨單（下稱甲類出貨單），另一為無客戶簽章之出貨單（下稱乙類出貨單），就甲類出貨單可列入收入，乙類出貨單則以有收款紀錄視為有效之收入，至於收款記錄之依據則為銷貨簿及手稿本（詳系爭鑑定報告第5頁）。然銷貨簿或手稿是否為收款紀錄乙節，系爭鑑定報告是以抽查方式檢查銷貨簿或手稿核對其銀行存款明細表，以確認其收款金額、客戶明細及收款日期是否相符，其中銷貨簿內容有區分銷貨欄位及收款欄位，銷貨欄位核對出貨單，收款欄位核對銀行存款明細表（系爭鑑定報告第10頁）。以此核算方式，因涉及現金交易部分會計師無從核對，且因羅駿紘記帳未能符合常規部分之收入也無法呈現（此部分詳參系爭鑑定報告第32至57頁），故不能以系爭鑑定報告核算內帳資料結餘僅有7,200,968元而推認系爭鑑定報告以外帳資料查定之原告累計損益10,113,589元為不實。反之，外帳資料是以符合法規之憑證再按照會計專業予以核算，相較雙方頗有爭執且涉及現金交易無法查核以及記載不合常規之內帳資料，應屬較能合法、客觀呈現原告財務狀況之資料，故本件原告自97年9月至106年6月之結餘至少為10,113,589元，經扣除系爭存款591,643元後，羅駿紘尚有9,521,946元未移交給原告（下稱系爭未移交款項），應可認定。㈡系爭未移交款項為羅駿紘所侵占：⒈系爭鑑定報告因外帳資料中有諸多費用或進貨無外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動無關，為虛列成本或費用金額（詳系爭鑑定報告第13至21頁）而將原告之盈餘予以調高。而虛列成本費用，即表示本有之盈餘在虛列後使本有之盈餘無法在帳面上顯示，於扣除虛列支出後，各該年度之盈餘自會增加。羅駿紘為主管財務會計之人，對此自無可能不知情，然羅駿紘任由上群記帳事務所以此方式做帳而無向蔡富吉言明，亦無在股權移轉時將差額一併轉交，則由羅駿紘業務上持有之應歸屬原告之盈餘差額是遭羅駿紘侵占，即可認定。⒉被告雖引用系爭鑑定報告中關於一般委外記帳之帳務處理係以符合稅法之憑證為入帳依據，故可能因為公司支出取得未符合稅法之憑證或原本即未取得憑證而無法入帳，此外，以十年平均差異而言，每年差異約30萬元之金額難謂重大等語（系爭鑑定報告第10至11頁），辯稱原告自97年9月至106年6月期間損益金額遭調整為10,113,589元，是原告實際上有支出卻取得未符合稅法之憑證或原本，以致於委外記帳人員自行調整分錄所致，不能以委外記帳人員之調整慣例推認羅駿紘有侵占，且上群記帳事務所是蔡蕙如所推薦，每年之申報資料均為蔡富吉知悉、認可而提出申報，調整分錄之作法也為各股東間知悉，否則蔡富吉不可能不提出異議等語。惟查，系爭鑑定報告之上開陳述乃在說明經會計師各依外帳資料、內帳資料查定之原告結餘，依內帳資料計算之結餘會少於外帳資料計算之結餘是因為委外記帳情形下必須合法憑證才可入帳，故關於沒有合法憑證或本無憑證之支出，在內帳計算時可能會被認列，但上群記帳事務所做帳時不可能將之列入，因此內帳資料可能有較多支出被認列，導致結餘會較外帳資料之結餘為少，所為論述重點在於外帳資料、內帳資料計算之結餘會有不同之可能原因，實與依照外帳資料計算之結餘差額是否遭羅駿紘侵占無關。再者，系爭鑑定報告認定成本、費用應調整之原因為：上群記帳事務所使用調整分錄，但此部分並『無』外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動『無關』，為『虛列』成本或費用金額，並非判定『原告實際上有支出』卻取得未符合稅法之憑證或原本，以致於委外記帳人員自行調整分錄所致，被告上開辯解顯有誤會。至於被告所稱上群記帳事務所是蔡蕙如所推薦，每年之申報資料均為蔡富吉知悉、認可而提出申報，調整分錄之作法也為各股東間知悉，否則蔡富吉不可能不提出異議云云，無論是否屬實，均不影響原告結餘應予調整為10,113,589元以及羅駿紘未將實情告知蔡富吉之認定。何況合夥或合作經營事業，目的就在營利，蔡富吉若知悉有盈利，自無同意盈利由羅駿紘獨享而不異議之理，被告上開辯解並無可採。至於羅駿紘所稱將款項全數花用在原告公司之營運所需等語，因系爭鑑定報告是將各項可認列之成本費用經查核後計算盈餘，故是否為營運所需業經調查審認，附此敘明。㈢計算後羅駿紘應再給付原告4,760,973元：依照前揭不爭執事項，羅駿紘就所侵占之款項應扣除已經移交的系爭存款，拆分一半給付原告，以此計算羅駿紘應再給付4,760,973元予原告【計算式：（10,113,589元－591,643元）÷2＝4,760,973元】。被告雖辯稱除系爭存款應予扣除外，系爭應收款339,240元亦應扣除，惟查，被告亦稱此部分並無憑證僅有羅駿紘手寫帳簿為佐，且在外帳資料無法看出（本院卷七第302頁），足見此部分充其量僅能當作內帳資料，並非外帳資料，而雙方已經合意以外帳資料為結算，自無再將之列入扣除額之問題。㈣詹綵婕毋庸負給付責任：⒈按「商業應設置會計帳簿目錄，記明其設置使用之帳簿名稱、性質、啟用停用日期，由商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章」、「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄」、「記帳憑證及會計帳簿，應由代表商業之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員簽名或蓋章負責。但記帳憑證由代表商業之負責人授權經理人、主辦或經辦會計人員簽名或蓋章者，不在此限」，商業會計法第25條後段、第33條、第35條定有明文。再者，民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，此在民事共同侵權行為，亦有適用，亦即各行為人之行為須與損害結果間有相當因果關係。⒉原告主張詹綵婕將財務會計交由羅駿紘處理再任由上群記帳事務所作帳，對原告會計帳務不予聞問，違反商業會計法第25條後段、第33條、第35條等規定而有故意過失，且羅駿紘侵吞原告款項受有不當利益，詹綵婕作為羅駿紘之配偶，依照夫妻聯合財產制可取的羅駿紘財產之一半，亦受有不當利益等語。惟查，商業會計法第25條規定商業應設置會計帳簿目錄，記明其設置使用之「帳簿名稱」、「性質」、「啟用停用日期」，由商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章，足見此乃有關會計帳簿應記載「帳簿名稱」、「性質」、「啟用停用日期」之規定，商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章也是針對上開帳簿名稱、性質、啟用停用日期，並非用以擔保會計帳簿記載之正確性，故此與羅駿紘是否侵占應無關聯。羅駿紘能否遂行侵占，也與會計帳簿有無記載帳簿名稱、性質、啟用停用日期或詹綵婕有無簽名無關。商業會計法第33條規定非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄，但雙方均不爭執詹綵婕只是掛名，帳目都是羅駿紘處理，故若有會計帳簿之不實記載，也是羅駿紘所為，目前無證據可認為詹綵婕有參與不實記載，原告認為詹綵婕違反商業會計法第33條之注意義務而有故意過失，應無可採。⒊商業會計法第35條但書既然規定記帳憑證可由代表商業之負責人授權經理人、主辦或經辦會計人員簽名或蓋章，不在此限，故關於記帳憑證，詹綵婕可授權羅駿紘為之，並無不法。至於會計帳簿應依據憑證為製作，憑證既然為羅駿紘處理，會計帳簿自然是由羅駿紘負責，詹綵婕未經手憑證，無從在會計帳簿上為記載、登錄或者簽名負責。再者，雙方均不爭執羅駿紘為原告經辦會計人員且負責經辦保管會計憑證、會計帳薄、財務報表，詹綵婕只是掛名。原告起訴時唯一持股人即為蔡富吉，蔡富吉對於上情應為知情，此核與原告陳稱被告二人承購公司時就向蔡富吉表明願意處理財務帳務，蔡富吉則因四處拜訪客戶以及維修影印機，未能特別留意帳務等語（本院卷一第158頁）相符。因原告僅有3名股東即蔡富吉與羅駿紘、詹綵婕，而全體股東對於詹綵婕只是掛名，羅駿紘為原告經辦會計人員且負責經辦保管會計憑證、會計帳薄、財務報表等情均知情而無異議，詹綵婕因「全體股東之同意」而未處理帳務乃至於未在會計帳簿上簽名用印，應無不法。亦即詹綵婕經全體股東免除處理帳務之職務責任，公司由股東組成，全體股東之同意形同原告同意詹綵婕毋庸就帳務負責。且羅駿紘處理財務會計既然是經全體股東同意，詹綵婕將財務交由羅駿紘處理即非懈怠或未盡責，而是依照全體股東之決議，難認有故意過失。何況，記帳憑證均為羅駿紘處理，有無侵占以及記載是否正確均羅駿紘所掌握，詹綵婕有無簽名一來不影響羅駿紘之決意，詹綵婕也不可能能僅憑簽名就知悉帳務情事。佐以上群記帳事務所是以記帳為業尚且發生記帳錯誤之情事，遑論非此專業且僅為掛名無掌理帳務之詹綵婕，故詹綵婕是否簽名與羅駿紘之行為以及結果之遂行、損害之發生應難認有因果關係，詹綵婕應毋庸對此負侵權行為責任。原告另主張夫妻財產制而不當得利部分，因為若羅駿紘遭求償，該部分之利得即遭追回，難認詹綵婕可享受此部分利益，何況詹綵婕與羅駿紘尚在婚姻關係存續中，並無夫妻財產分配請求之權利，原告此部分主張顯無理由。七、綜上所述，羅駿紘就所侵占之款項扣除已經移交的系爭存款，拆分一半後羅駿紘應再給付4,760,973元予原告，詹綵婕則無須對羅駿紘之行為負責，亦無受有利益。從而，原告依侵權行為法律關係請求被告羅駿紘給付原告4,760,973元及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月7日（本院卷一第73頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附，應予駁回。八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。中華民國109年11月24日民事第八庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國109年11月24日書記官涂文豪

㈠蔡富吉與被告二人就原告經營模式已有合意，可將原告名下高雄銀行鳳山分行、玉山銀行鳳山分行、聯邦銀行九如分行帳戶（下稱系爭公司帳戶）內之資金，匯入羅駿紘之個人帳戶內以供公司營運統籌使用，亦可將原告客戶支付之款項或票據票款存入羅駿紘個人帳戶內。原告誤將羅駿紘自系爭公司帳戶提領現金用以支應原告營運、貨款、參與投標之金額行為認為是侵占，應有誤會。且系爭鑑定報告也有：自97年9月至106年6月之外帳資料累計損益雖為10,113,589元，但按照原告內部保存之出貨單、銷貨簿、支出簿、銀行存款明細表以及羅駿紘所製作之手稿本等資料（此部分資料下稱內帳資料）進行核算，內帳資料累計損益7,200,968元，兩者相差2,612,621元，以公司經營將近10年左右，僅有200多萬元之帳目差距難以舉證釋明，應為合理之範疇，此差異部分之原因及金額尚無明顯異常之意見，可供參考，足證本件被告並無侵占公司之金額，而係全數花用在原告公司之營運所需。㈡雙方已經同意按照外帳資料進行結算，且依照外帳資料之原稿損益金額本為1,494,755元，嗣經會計師查定數加以調整後始認定損益金額方為10,113,589元，但系爭鑑定報告也說明這是因「委外記帳人員自行作調整分錄，並無外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動無關，為虛列成本或費用金額，故於編製損益表時應予扣除該筆金額」；「…由於一般委外記帳之帳務處理係以符合稅法之憑證為入帳依據，故可能因為公司支出取得未符合稅法之憑證或原本即未取得憑證而無法入帳，此外，以十年平均差異而言，每年差異約30萬元之金額難謂重大，因此差異部分之原因及金額尚無明顯異常之處…」等語。足見原告自97年9月至106年6月期間損益金額遭調整為10,113,589元，是因委外記帳人員帳務處理必須依符合稅法之憑證為入帳依據，但公司實際上有支出卻取得未符合稅法之憑證或原本，以致於委外記帳人員自行調整分錄所致，此一委外記帳人員之作業慣例不能推認羅駿紘有侵占此差異額1000多萬元。再者，上群記帳事務所是蔡蕙如所推薦，每年之申報資料均為蔡富吉、羅駿紘所知悉、認可而提出申報，且上開調整分錄之作法也是各股東間所知悉，否則蔡富吉不可能不提出異議要求查明，益證該筆款項非羅駿紘所侵占。故本件如以外帳資料為結算之基礎，應以外帳資料「原稿」查核損益數目1,494,755元為認定。又除系爭存款應予扣除外，被告在107年8月7日所遞出之民事答辯㈢狀中，附呈有被證16之資料，其為公司移予蔡富吉即106年6月以前對於客戶之應收帳款共339,240元（下稱系爭應收款），此部分亦應予以扣除。至於詹綵婕擔任原告法定代理人期間，只是掛名，公司事務都是蔡富吉與羅駿紘商量、辦理，詹綵婕僅授權但不知詳情亦無配合羅駿紘作假帳等語為辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決願供擔保准免假執行。四、兩造不爭執事項如下：㈠被告羅駿紘在106年7月將存摺、印章交給原告。㈡羅駿紘為原告經辦會計人員且負責經辦保管會計憑證、會計帳薄、財務報表。㈢羅駿紘在詹綵婕擔任法定代理人期間，是詹綵婕委任羅駿紘處理會計事務，詹綵婕只是掛名。帳目都是羅駿紘處理。㈣內帳資料中，羅駿紘手寫營業收入薄以及在日曆上的記載為會計帳薄（即羅駿紘所製作之手稿本），其餘是會計憑證。㈤鑑定結果除非是明顯計算錯誤，否則以此為認定依據而成立證據契約。㈥雙方同意以鑑定報告外帳資料金額結算。㈦蔡富吉106年6月28日承接原告全部出資額時，羅駿紘直接傳真資料予蔡蕙如，表示原告名下尚有系爭存款，且此為原告資產，蔡富吉和羅駿紘應一人一半。㈧系爭存款591,643元已交給原告，故於計算結餘時應予扣除。㈨按照外帳資料，系爭鑑定報告調整之前，原告資產負債存餘1,494,755元。㈩羅駿紘與詹綵婕已經把名下股權全部移轉給蔡富吉，這樣的股權移轉形同對被告股權的結算。(十一)雙方同意如果法院認為被告（羅駿紘或羅駿紘與詹綵婕）有返還義務時，計算方式就是按照法院認定之97年9月到106年6月之公司應有結餘扣除已經移交的系爭存款，拆分一半給付原告。(十二)原告於84年10月12日經核准設立登記，資本額100萬元，於85年7月16日因資本額增資為250萬元變更登記，原股東為洪良妮、陳冠任、陳洲正、張碧娥、陳清松，出資額分別為20萬元、200萬元、10萬元、10萬元、10萬元。97年9月間，原股東洪良妮、陳洲正、張碧娥、陳清松將出資合計之50萬元讓與詹逸尹（即詹綵婕），原股東陳冠任出資之200萬元，其中50萬元讓與詹逸尹、125萬元讓與蔡富吉、25萬元讓與羅弘伯（即羅駿紘），並改推詹逸尹為董事對外代表公司，並申請為股東出資轉讓、改推董事、修改章程、公司印鑑及所在地之變更登記，經濟部於97年9月4日函覆該申請照准。97年10月8日因公司所在地變更、修改章程而辦理變更登記。102年間因詹逸尹改名為詹綵婕、羅弘伯改名為羅駿紘，並於102年4月10日改推羅駿紘為董事對外代表公司，及修改章程，於102年4月12日為股東更名、改推董事、修改章程、股東、董事地址之變更登記。嗣於105年4月間因羅駿紘、詹綵婕將其出資之25萬元、100萬元讓與蔡富吉，並改推蔡富吉為董事對外代表公司、修改章程，於106年6月28日為股東出資轉讓、改推董事、修改章程之變更登記。五、本件爭點即為：㈠自97年9月至106年6月，原告應有結餘為若干？㈡若原告應有結餘超過系爭存款，此部分是否遭羅駿紘侵占？㈢計算後羅駿紘應再給付原告若干？㈣詹綵婕應否負給付責任？是連帶還是共同？六、法院判斷之理由：㈠自97年9月至106年6月，原告應有結餘為10,113,589元：⒈本件經送鑑定機關鑑定後，經會計師核對外帳資料予以查定，因上群記帳事務所就原告每年度12月底之成本或費用記帳傳票使用調整分錄，此部分並無外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動無關，為虛列成本或費用金額，於編製損益表時應予扣除該筆金額，致使損益相對增加，自97年9月至106年6月，原告之累計損益應為10,113,589元，此有外放鑑定報告以及秉誠聯合會計師事務所109年8月17日函文（本院卷七第201頁）可憑。雙方已經在送鑑定之前陳明鑑定結果除非是明顯計算錯誤，否則以此為認定依據而成立證據契約，並於系爭鑑定報告回覆後表示，同意以鑑定報告外帳資料金額結算（本院卷七第278頁），故原告自97年9月至106年6月之累計損益，應堪認為10,113,589元。⒉被告雖以上情置辯，但是本件之所以送鑑定本是因為對於羅駿紘所製作之內帳資料，雙方在歷次審理程序中有諸多歧異看法，必須委由專業會計師進行審查，且被告同意以系爭鑑定報告為結算，故其再主張應以外帳資料之原稿金額1,494,755元為準，應無可採。且鑑定內帳資料，在扣除多筆本由羅駿紘認列為收入之紀錄後，原告尚有累計結餘7,200,968元，對於上開內帳資料鑑定結果，原告除認為上開被扣除之收入不應扣除而應列入外，被告對之並無爭執並引用之（本院卷七第88頁）。因俗稱內帳者，乃指雖未必遵守會計準則和稅法規定，亦不管有無憑證或憑證是否合法，主要重點在針對每筆資金的往來情形詳細的記錄下來之帳務紀錄，目的在求符合真實、反應實事。且經營事業不易，收入扣除支出之結餘又屬於蔡富吉與被告所共享，虛列收入將使負責財務會計之羅駿紘返還給付義務，增加日後解釋說明之困難，故若非真實進項，負責帳務管理之羅駿紘無須將之列為收入。是依照內帳之性質以及羅駿紘負責財務會計等情事以觀，原告之結餘實無可能少於7,200,968元，益證被告辯稱以1,494,755元作為結餘之不可採。⒊就系爭鑑定報告關於內帳資料部分，除原告爭執收入應予認列外，關於支出部分雙方並無爭執，故不再贅論。系爭鑑定報告雖認為原告將銷貨簿或手稿本之收款記錄（非額外之收入）重複列為收入，故在編製損益表時應予以扣除。然查，系爭鑑定報告在計算收入時，主要區分為兩類，一為有客戶簽章之出貨單（下稱甲類出貨單），另一為無客戶簽章之出貨單（下稱乙類出貨單），就甲類出貨單可列入收入，乙類出貨單則以有收款紀錄視為有效之收入，至於收款記錄之依據則為銷貨簿及手稿本（詳系爭鑑定報告第5頁）。然銷貨簿或手稿是否為收款紀錄乙節，系爭鑑定報告是以抽查方式檢查銷貨簿或手稿核對其銀行存款明細表，以確認其收款金額、客戶明細及收款日期是否相符，其中銷貨簿內容有區分銷貨欄位及收款欄位，銷貨欄位核對出貨單，收款欄位核對銀行存款明細表（系爭鑑定報告第10頁）。以此核算方式，因涉及現金交易部分會計師無從核對，且因羅駿紘記帳未能符合常規部分之收入也無法呈現（此部分詳參系爭鑑定報告第32至57頁），故不能以系爭鑑定報告核算內帳資料結餘僅有7,200,968元而推認系爭鑑定報告以外帳資料查定之原告累計損益10,113,589元為不實。反之，外帳資料是以符合法規之憑證再按照會計專業予以核算，相較雙方頗有爭執且涉及現金交易無法查核以及記載不合常規之內帳資料，應屬較能合法、客觀呈現原告財務狀況之資料，故本件原告自97年9月至106年6月之結餘至少為10,113,589元，經扣除系爭存款591,643元後，羅駿紘尚有9,521,946元未移交給原告（下稱系爭未移交款項），應可認定。㈡系爭未移交款項為羅駿紘所侵占：⒈系爭鑑定報告因外帳資料中有諸多費用或進貨無外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動無關，為虛列成本或費用金額（詳系爭鑑定報告第13至21頁）而將原告之盈餘予以調高。而虛列成本費用，即表示本有之盈餘在虛列後使本有之盈餘無法在帳面上顯示，於扣除虛列支出後，各該年度之盈餘自會增加。羅駿紘為主管財務會計之人，對此自無可能不知情，然羅駿紘任由上群記帳事務所以此方式做帳而無向蔡富吉言明，亦無在股權移轉時將差額一併轉交，則由羅駿紘業務上持有之應歸屬原告之盈餘差額是遭羅駿紘侵占，即可認定。⒉被告雖引用系爭鑑定報告中關於一般委外記帳之帳務處理係以符合稅法之憑證為入帳依據，故可能因為公司支出取得未符合稅法之憑證或原本即未取得憑證而無法入帳，此外，以十年平均差異而言，每年差異約30萬元之金額難謂重大等語（系爭鑑定報告第10至11頁），辯稱原告自97年9月至106年6月期間損益金額遭調整為10,113,589元，是原告實際上有支出卻取得未符合稅法之憑證或原本，以致於委外記帳人員自行調整分錄所致，不能以委外記帳人員之調整慣例推認羅駿紘有侵占，且上群記帳事務所是蔡蕙如所推薦，每年之申報資料均為蔡富吉知悉、認可而提出申報，調整分錄之作法也為各股東間知悉，否則蔡富吉不可能不提出異議等語。惟查，系爭鑑定報告之上開陳述乃在說明經會計師各依外帳資料、內帳資料查定之原告結餘，依內帳資料計算之結餘會少於外帳資料計算之結餘是因為委外記帳情形下必須合法憑證才可入帳，故關於沒有合法憑證或本無憑證之支出，在內帳計算時可能會被認列，但上群記帳事務所做帳時不可能將之列入，因此內帳資料可能有較多支出被認列，導致結餘會較外帳資料之結餘為少，所為論述重點在於外帳資料、內帳資料計算之結餘會有不同之可能原因，實與依照外帳資料計算之結餘差額是否遭羅駿紘侵占無關。再者，系爭鑑定報告認定成本、費用應調整之原因為：上群記帳事務所使用調整分錄，但此部分並『無』外部憑證或內部憑證證明支出確實發生，表示該筆分錄與公司之營業活動『無關』，為『虛列』成本或費用金額，並非判定『原告實際上有支出』卻取得未符合稅法之憑證或原本，以致於委外記帳人員自行調整分錄所致，被告上開辯解顯有誤會。至於被告所稱上群記帳事務所是蔡蕙如所推薦，每年之申報資料均為蔡富吉知悉、認可而提出申報，調整分錄之作法也為各股東間知悉，否則蔡富吉不可能不提出異議云云，無論是否屬實，均不影響原告結餘應予調整為10,113,589元以及羅駿紘未將實情告知蔡富吉之認定。何況合夥或合作經營事業，目的就在營利，蔡富吉若知悉有盈利，自無同意盈利由羅駿紘獨享而不異議之理，被告上開辯解並無可採。至於羅駿紘所稱將款項全數花用在原告公司之營運所需等語，因系爭鑑定報告是將各項可認列之成本費用經查核後計算盈餘，故是否為營運所需業經調查審認，附此敘明。㈢計算後羅駿紘應再給付原告4,760,973元：依照前揭不爭執事項，羅駿紘就所侵占之款項應扣除已經移交的系爭存款，拆分一半給付原告，以此計算羅駿紘應再給付4,760,973元予原告【計算式：（10,113,589元－591,643元）÷2＝4,760,973元】。被告雖辯稱除系爭存款應予扣除外，系爭應收款339,240元亦應扣除，惟查，被告亦稱此部分並無憑證僅有羅駿紘手寫帳簿為佐，且在外帳資料無法看出（本院卷七第302頁），足見此部分充其量僅能當作內帳資料，並非外帳資料，而雙方已經合意以外帳資料為結算，自無再將之列入扣除額之問題。㈣詹綵婕毋庸負給付責任：⒈按「商業應設置會計帳簿目錄，記明其設置使用之帳簿名稱、性質、啟用停用日期，由商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章」、「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄」、「記帳憑證及會計帳簿，應由代表商業之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員簽名或蓋章負責。但記帳憑證由代表商業之負責人授權經理人、主辦或經辦會計人員簽名或蓋章者，不在此限」，商業會計法第25條後段、第33條、第35條定有明文。再者，民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，此在民事共同侵權行為，亦有適用，亦即各行為人之行為須與損害結果間有相當因果關係。⒉原告主張詹綵婕將財務會計交由羅駿紘處理再任由上群記帳事務所作帳，對原告會計帳務不予聞問，違反商業會計法第25條後段、第33條、第35條等規定而有故意過失，且羅駿紘侵吞原告款項受有不當利益，詹綵婕作為羅駿紘之配偶，依照夫妻聯合財產制可取的羅駿紘財產之一半，亦受有不當利益等語。惟查，商業會計法第25條規定商業應設置會計帳簿目錄，記明其設置使用之「帳簿名稱」、「性質」、「啟用停用日期」，由商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章，足見此乃有關會計帳簿應記載「帳簿名稱」、「性質」、「啟用停用日期」之規定，商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章也是針對上開帳簿名稱、性質、啟用停用日期，並非用以擔保會計帳簿記載之正確性，故此與羅駿紘是否侵占應無關聯。羅駿紘能否遂行侵占，也與會計帳簿有無記載帳簿名稱、性質、啟用停用日期或詹綵婕有無簽名無關。商業會計法第33條規定非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄，但雙方均不爭執詹綵婕只是掛名，帳目都是羅駿紘處理，故若有會計帳簿之不實記載，也是羅駿紘所為，目前無證據可認為詹綵婕有參與不實記載，原告認為詹綵婕違反商業會計法第33條之注意義務而有故意過失，應無可採。⒊商業會計法第35條但書既然規定記帳憑證可由代表商業之負責人授權經理人、主辦或經辦會計人員簽名或蓋章，不在此限，故關於記帳憑證，詹綵婕可授權羅駿紘為之，並無不法。至於會計帳簿應依據憑證為製作，憑證既然為羅駿紘處理，會計帳簿自然是由羅駿紘負責，詹綵婕未經手憑證，無從在會計帳簿上為記載、登錄或者簽名負責。再者，雙方均不爭執羅駿紘為原告經辦會計人員且負責經辦保管會計憑證、會計帳薄、財務報表，詹綵婕只是掛名。原告起訴時唯一持股人即為蔡富吉，蔡富吉對於上情應為知情，此核與原告陳稱被告二人承購公司時就向蔡富吉表明願意處理財務帳務，蔡富吉則因四處拜訪客戶以及維修影印機，未能特別留意帳務等語（本院卷一第158頁）相符。因原告僅有3名股東即蔡富吉與羅駿紘、詹綵婕，而全體股東對於詹綵婕只是掛名，羅駿紘為原告經辦會計人員且負責經辦保管會計憑證、會計帳薄、財務報表等情均知情而無異議，詹綵婕因「全體股東之同意」而未處理帳務乃至於未在會計帳簿上簽名用印，應無不法。亦即詹綵婕經全體股東免除處理帳務之職務責任，公司由股東組成，全體股東之同意形同原告同意詹綵婕毋庸就帳務負責。且羅駿紘處理財務會計既然是經全體股東同意，詹綵婕將財務交由羅駿紘處理即非懈怠或未盡責，而是依照全體股東之決議，難認有故意過失。何況，記帳憑證均為羅駿紘處理，有無侵占以及記載是否正確均羅駿紘所掌握，詹綵婕有無簽名一來不影響羅駿紘之決意，詹綵婕也不可能能僅憑簽名就知悉帳務情事。佐以上群記帳事務所是以記帳為業尚且發生記帳錯誤之情事，遑論非此專業且僅為掛名無掌理帳務之詹綵婕，故詹綵婕是否簽名與羅駿紘之行為以及結果之遂行、損害之發生應難認有因果關係，詹綵婕應毋庸對此負侵權行為責任。原告另主張夫妻財產制而不當得利部分，因為若羅駿紘遭求償，該部分之利得即遭追回，難認詹綵婕可享受此部分利益，何況詹綵婕與羅駿紘尚在婚姻關係存續中，並無夫妻財產分配請求之權利，原告此部分主張顯無理由。七、綜上所述，羅駿紘就所侵占之款項扣除已經移交的系爭存款，拆分一半後羅駿紘應再給付4,760,973元予原告，詹綵婕則無須對羅駿紘之行為負責，亦無受有利益。從而，原告依侵權行為法律關係請求被告羅駿紘給付原告4,760,973元及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月7日（本院卷一第73頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附，應予駁回。八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。中華民國109年11月24日民事第八庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國109年11月24日書記官涂文豪

損害賠償

原告均為虹達有限公司股東，其等並未出席94年11月30日該公司召開之股東會（下稱系爭股東會），詎被告竟於系爭股東會決議將趙念渭之出資額230萬元轉讓予王萏，謝戌芳之出資額230萬元各以50萬元、180萬元轉讓予黃淑娥、黃淑琴，並於94年11月30日股東同意書（下稱系爭股東同意書）出資轉讓股東欄偽造「趙念渭」、「謝戌芳」之簽名，盜蓋「趙念渭」印章及蓋用偽刻之「謝戌芳」印章，而決議將趙念渭出資額230萬元轉讓予王萏，謝戌芳之出資額230萬元則分別以50萬元、180萬元轉讓予黃淑娥、黃淑琴，並於94年12月28日辦理變更登記完畢；嗣於103年4月間，趙念渭向高雄市政府調閱虹達有限公司相關資料後，始發現被告明知原告均未出席系爭股東會，除於該次股東會決議將虹達有限公司之組織變更為虹達股份公司外，另偽簽趙念渭之簽名及偽刻謝戌芳印章蓋用、盜蓋趙念渭之印章於系爭股東同意書，將原告所有出資額轉讓予王萏、黃淑娥、黃淑琴，而侵害原告之股東權益，以達不法侵占原告股份之結果，顯係無法律上原因受有利益等語，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第113條、第179條、第767條及公司法第106條第4項、第111條第3項、第191條之規定，提起本件訴訟，並請求擇一判決，且聲明：(一)王萏應將虹達股份公司共23萬股份所有權移轉登記予趙念渭；(二)黃淑娥應將虹達股份公司共5萬股份所有權及黃淑琴應將虹達股份公司共18萬股份所有權均移轉登記予謝戌芳。

虹達有限公司前身為虹辰寶科技有限公司（下稱虹辰寶公司）為王鐵豪所經營，因欲與建台水泥股份有限公司（下稱建台公司）簽立變更土地使用分區契約（下稱建台土地變更契約），乃由趙念渭邀請訴外人陳聖全加入為股東，因陳聖全為國民黨大掌櫃劉泰英親屬因而不願列名，遂以其女友即謝戌芳之名義登記，然陳聖全及謝戌芳均未實際出資，而於91年5月17日變更登記為虹達有限公司；嗣於92年4月7日，王鐵豪代表虹達有限公司與建台公司簽立建台土地變更契約，約定將建台公司之10筆土地變更為商業區，契約約定虹達有限公司應完成基地環境現狀等15大項計劃，各項工程及申請費用於未完成申請變更登記前，均由虹達有限公司支出，建台公司毋庸支付任何費用及報酬（下稱建台土地變更案）。詎趙念渭事後考量建台土地變更案需挹注之資金龐大，不願繼續參加，表示取得40萬元後即退出虹達有限公司，因而於93年6月10日簽立轉讓合約書，載明將其於虹達有限公司之出資額以40萬元轉讓予王萏（下稱系爭轉讓合約），而系爭股東同意書實乃履行上述轉讓合約書而來。另自始未曾出資之陳聖全亦鑒於虹達有限公司簽立變更土地契約後需投入大量資金，表示不願繼續參加，並表示願以35萬元將其出資額讓渡予王鐵豪，斯時王鐵豪與陳聖全交情良好，基於朋友間之信任而未簽署讓渡書，陳聖全並將謝戌芳之印章交予王鐵豪用以辦理股權讓渡事宜，王鐵豪因信賴陳聖全之處理及授權且謝戌芳為陳聖全之女友及人頭因而未立即辦理股權過戶，而係利用94年11月30日連同趙念渭部分，一同委請會計師事務所辦理股權過戶事宜，以節省委請會計師辦理之費用。另王鐵豪已支付35萬元予陳聖全，因信賴陳聖全而未曾懷疑其所提供之謝戌芳印鑑有誤，而委請會計師事務所向高雄市政府建設局辦理股權過戶之過程中，相關承辦人員亦未曾注意及此，又辦理該等出資額過戶後長達10年之久，陳聖全及謝戌芳未曾表示異議，渠等自92年4月14日後即未再出現於虹達有限公司或參與讓公司股東會、董事會。是以被告並無任何偽造文書之犯行，亦無侵權行為及不當得利，原告之主張與事實不符，其等請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

兩造為兄妹關係，系爭坐落高雄市○○區○○段○○段000地號、持分100000分之678之土地，及其上建物即同段167建號、門牌號碼高雄市○○區○○街00號5樓之2房屋（下稱系爭房地）原為兩造父親韓松山所有，韓松山於民國103年2月間死亡後，系爭房地為兩造以及訴外人甲○○（已於104年3月3日死亡）共同繼承，並登記為公同共有。為解決遺產之問題，兩造與甲○○於103年10月3日以簽訂買賣契約之方式達成分割協議，即約定由原告以新台幣（下同）120萬元以及90萬元之價格，分別向被告及甲○○購買系爭土地之持分，並約定頭期款20萬元，其餘款項分期給付，且可以債抵扣價款，待款項付清時完成所有權移轉登記（下稱系爭契約）。嗣原告已依約給付頭期款20萬元、二期款5萬元、代書費4萬元予被告，詎甲○○因在外積欠債務，其債權人於103年11月6日對系爭房地為查封登記，致系爭房地無法完成過戶而陷於給付不能，且甲○○已於104年3月3日死亡，被告雖已拋棄對甲○○之繼承權，但系爭契約皆由被告主導及代簽，且甲○○早已拋棄對系爭房地之繼承權，被告自應就系爭契約之給付不能負責，原告依法解除系爭契約，請求返被告還原告已付之價金29萬元，並依據系爭買賣契約之約定請求被告給付同額之違約金。又兩造於系爭契約中已明確約定買賣價金之付款方式可「以債抵扣」，故原告並未延遲或未付價金，詎被告未依民法第254條規定催告履行，竟片面以存證信函表示解除系爭契約，並沒收訂金及頭期款，實於法不合。並聲明：被告應給付原告58萬元，及自104年3月31日起至清償日止，按法定利率計算之利息。

韓松山過世之前，原告及甲○○原本同意將系爭房地給伊，但韓松山過世後即反悔，故系爭房地始登記為兩造、甲○○三人公同共有。為達成遺產分割之目的，兩造及甲○○遂簽訂系爭契約，約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向伊以及甲○○購買系爭土地之持分。詎原告簽訂系爭契約後，僅給付第一期款20萬元（伊及甲○○各10萬元），即以甲○○前所積欠原告之426,000元債務、加計利息後主張應還款金額為836,755元，扣除頭期款後尚積欠債務為由拒付餘款，就第二期款僅付5萬元，伊多次委請代書與其聯絡給付款項未果，伊乃寄發存證信函告知原告因未補足所差款項，依法解除系爭契約並沒收前所給付之款項，原告自不得向被告請求給付返還。其次，系爭契約已明文約定代書費用由契約當事人平攤，伊與甲○○已支付8萬元代書費用，原告請求被告返還代書費並無理由。已關甲○○對外積欠債務乙節，伊於103年12月收受法院通知時始知悉，伊於系爭契約簽立時並不知情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。乙、得心證之理由一、原告主張兩造為兄妹關係，系爭系爭房地原為兩造父親韓松山所有，韓松山於103年2月間死亡後，系爭房地為兩造以及訴外人甲○○（已於104年3月3日死亡）共同繼承，並登記為公同共有。為解決遺產之問題，乃於103年10月3日以簽訂系爭契約之方式達成分割協議，即約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向被告以及甲○○購買系爭土地之持分，並約定頭期款20萬元，其餘款項分期給付，待款項付清時完成所有權移轉登記，原告並已給付給付頭期款20萬元、二期款5萬元。嗣因甲○○在外積欠債務，其債權人於103年11月6日對系爭房地為查封登記，且甲○○已於104年3月3日死亡，兩造為繼承然，但被告並拋棄對甲○○之繼承權等情，業據其提出系爭契約書、匯款回條聯、土地及建物登記謄本為證（本院卷第4、5、9、10、49-52頁），並經本院向台灣高雄少年及家事法院函查無誤（本院卷第100頁），且為被告所不爭執，堪信為實。二、按可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，並得解除契約，民法第226條第1項、256條定有明文；又系爭契約第13條約定：「甲方（被告及甲○○）違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項等金額之違約金予乙方。」經查，系爭房地乃因甲○○積欠債務，遭債權人查封，已如前述，自屬給付不能，但此給付不能之原因係歸責於甲○○，而非被告，原告自無從依上開規定對被告解除系爭契約或要求被告依約退還所收之款項及支付違約金。且甲○○死亡後，原告為唯一繼承人，被告也未繼承甲○○對原告所負之給付不能以及違約責任之義務，故原告以被告給付不能主張解除系爭契約，並依系爭契約約定請求被告返還所收價金及支付違約金，難認有理。

拆屋還地

原高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭原土地）為原告與訴外人張火連、張昭三等數人共有，前曾提起分割共有物訴訟，經臺灣高等法院高雄分院民國83年度重上更(一)字第26號達成和解（下稱系爭和解），依系爭和解筆錄所示，系爭原土地分割出同段264-1至264-5地號土地，其中264-3地號土地（面積402㎡，下稱系爭甲地）由原告單獨取得，而分割後之264地號土地（面積201㎡，下稱系爭乙地）由原共有人維持共有關係以供作道路通行使用。又系爭原土地於分割前，其上即坐落有張火連、張昭三所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路000巷00號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），而系爭原土地分割後，系爭建物即分別占用系爭甲地如附圖A部分所示（面積16㎡）、系爭乙地如附圖B部分所示（面積72㎡）。系爭原土地於系爭和解成立時，為免張火連、張昭三於系爭建物拆除後無處可住，共有人間乃就系爭建物所占用部分，同意由張火連、張昭三居住至其終身為止，而與張火連、張昭三成立使用借貸關係，系爭和解筆錄上因此載明由張火連、張昭三自行決定系爭建物之拆除時間。嗣張火連已於92年7月18日死亡、張昭三已於96年9月21日死亡，則系爭建物就系爭甲地、乙地之使用借貸關係，已因其2人死亡，終期屆至而消滅。被告張振明、張進源、張進寳、張進忠、張鳳珠為張火連之繼承人，被告張鐘秀線、張基財、張基源、張基福為張昭三之繼承人，其等無合法權源持續占用系爭建物迄今，爰依民法第767條第1條前段、第821條規定，訴請被告將系爭建物占用系爭甲、乙地部分拆除後，分別將土地交還原告或原告及其他全體共有人。為此，提起本訴，並聲明：如主文所示。

韓松山過世之前，原告及甲○○原本同意將系爭房地給伊，但韓松山過世後即反悔，故系爭房地始登記為兩造、甲○○三人公同共有。為達成遺產分割之目的，兩造及甲○○遂簽訂系爭契約，約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向伊以及甲○○購買系爭土地之持分。詎原告簽訂系爭契約後，僅給付第一期款20萬元（伊及甲○○各10萬元），即以甲○○前所積欠原告之426,000元債務、加計利息後主張應還款金額為836,755元，扣除頭期款後尚積欠債務為由拒付餘款，就第二期款僅付5萬元，伊多次委請代書與其聯絡給付款項未果，伊乃寄發存證信函告知原告因未補足所差款項，依法解除系爭契約並沒收前所給付之款項，原告自不得向被告請求給付返還。其次，系爭契約已明文約定代書費用由契約當事人平攤，伊與甲○○已支付8萬元代書費用，原告請求被告返還代書費並無理由。已關甲○○對外積欠債務乙節，伊於103年12月收受法院通知時始知悉，伊於系爭契約簽立時並不知情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。乙、得心證之理由一、原告主張兩造為兄妹關係，系爭系爭房地原為兩造父親韓松山所有，韓松山於103年2月間死亡後，系爭房地為兩造以及訴外人甲○○（已於104年3月3日死亡）共同繼承，並登記為公同共有。為解決遺產之問題，乃於103年10月3日以簽訂系爭契約之方式達成分割協議，即約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向被告以及甲○○購買系爭土地之持分，並約定頭期款20萬元，其餘款項分期給付，待款項付清時完成所有權移轉登記，原告並已給付給付頭期款20萬元、二期款5萬元。嗣因甲○○在外積欠債務，其債權人於103年11月6日對系爭房地為查封登記，且甲○○已於104年3月3日死亡，兩造為繼承然，但被告並拋棄對甲○○之繼承權等情，業據其提出系爭契約書、匯款回條聯、土地及建物登記謄本為證（本院卷第4、5、9、10、49-52頁），並經本院向台灣高雄少年及家事法院函查無誤（本院卷第100頁），且為被告所不爭執，堪信為實。二、按可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，並得解除契約，民法第226條第1項、256條定有明文；又系爭契約第13條約定：「甲方（被告及甲○○）違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項等金額之違約金予乙方。」經查，系爭房地乃因甲○○積欠債務，遭債權人查封，已如前述，自屬給付不能，但此給付不能之原因係歸責於甲○○，而非被告，原告自無從依上開規定對被告解除系爭契約或要求被告依約退還所收之款項及支付違約金。且甲○○死亡後，原告為唯一繼承人，被告也未繼承甲○○對原告所負之給付不能以及違約責任之義務，故原告以被告給付不能主張解除系爭契約，並依系爭契約約定請求被告返還所收價金及支付違約金，難認有理。

清償借款

被告於民國99年3月16日，邀集訴外人孫桂柱及黃素珍擔任連帶保證人，陸續向原告借款6筆，金額分別如附表所示，合計總借款金額為新臺幣（下同）300萬元；而上開借款已陸續到期，惟被告並未依約給付，為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明求為判決如主文所示。

韓松山過世之前，原告及甲○○原本同意將系爭房地給伊，但韓松山過世後即反悔，故系爭房地始登記為兩造、甲○○三人公同共有。為達成遺產分割之目的，兩造及甲○○遂簽訂系爭契約，約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向伊以及甲○○購買系爭土地之持分。詎原告簽訂系爭契約後，僅給付第一期款20萬元（伊及甲○○各10萬元），即以甲○○前所積欠原告之426,000元債務、加計利息後主張應還款金額為836,755元，扣除頭期款後尚積欠債務為由拒付餘款，就第二期款僅付5萬元，伊多次委請代書與其聯絡給付款項未果，伊乃寄發存證信函告知原告因未補足所差款項，依法解除系爭契約並沒收前所給付之款項，原告自不得向被告請求給付返還。其次，系爭契約已明文約定代書費用由契約當事人平攤，伊與甲○○已支付8萬元代書費用，原告請求被告返還代書費並無理由。已關甲○○對外積欠債務乙節，伊於103年12月收受法院通知時始知悉，伊於系爭契約簽立時並不知情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。乙、得心證之理由一、原告主張兩造為兄妹關係，系爭系爭房地原為兩造父親韓松山所有，韓松山於103年2月間死亡後，系爭房地為兩造以及訴外人甲○○（已於104年3月3日死亡）共同繼承，並登記為公同共有。為解決遺產之問題，乃於103年10月3日以簽訂系爭契約之方式達成分割協議，即約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向被告以及甲○○購買系爭土地之持分，並約定頭期款20萬元，其餘款項分期給付，待款項付清時完成所有權移轉登記，原告並已給付給付頭期款20萬元、二期款5萬元。嗣因甲○○在外積欠債務，其債權人於103年11月6日對系爭房地為查封登記，且甲○○已於104年3月3日死亡，兩造為繼承然，但被告並拋棄對甲○○之繼承權等情，業據其提出系爭契約書、匯款回條聯、土地及建物登記謄本為證（本院卷第4、5、9、10、49-52頁），並經本院向台灣高雄少年及家事法院函查無誤（本院卷第100頁），且為被告所不爭執，堪信為實。二、按可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，並得解除契約，民法第226條第1項、256條定有明文；又系爭契約第13條約定：「甲方（被告及甲○○）違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項等金額之違約金予乙方。」經查，系爭房地乃因甲○○積欠債務，遭債權人查封，已如前述，自屬給付不能，但此給付不能之原因係歸責於甲○○，而非被告，原告自無從依上開規定對被告解除系爭契約或要求被告依約退還所收之款項及支付違約金。且甲○○死亡後，原告為唯一繼承人，被告也未繼承甲○○對原告所負之給付不能以及違約責任之義務，故原告以被告給付不能主張解除系爭契約，並依系爭契約約定請求被告返還所收價金及支付違約金，難認有理。

拆屋還地等

坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）為原告於89年6月9日民營化時，由交通部電信總局以土地作價入股而移轉所有權予原告所有，被告所有如附圖所示E、F部分，面積共計9.1㎡之未保存登記地上物（下稱系爭地上物），無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物，並將系爭土地返還予原告。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭陳述：是否同意拆除系爭地上物再陳報等語。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，所有人或有事實上處分權之人，自有拆除之權限。經查，原告主張系爭土地為其所有，業據其提出土地登記謄本為證（見本院卷第7、72頁），並有中華郵政股份有限公司高雄郵局102年4月1日高勞字第0000000000號函文及所附高雄市土地登記簿等附卷可稽（見本院卷第116至123頁），又系爭地上物為被告所有，無權占用系爭土地如附圖所示E、F部分，面積共計9.1㎡等情，亦據證人盧秀珍即被告女兒於本院審理時到庭證稱：「複丈成果圖E、F部分原本是他人出租給我媽媽盧李碧花，後來就在68年間把房屋讓渡給我媽媽，我們一直使用系爭房屋做生意，一直到81年才沒有使用，我們就搬走了，這個房子還是我們所有」等語（見本院卷第155頁），可知被告為系爭地上物之事實上處分權人，並經本院會同地政人員履勘現場，系爭地上物占用系爭土地屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所102年11月11日複丈成果圖在卷可參（見本院卷第44至52、93至97、185至195頁），堪信原告之主張為真實。從而，原告本於所有人之權利，依上揭法條規定，請求被告拆除系爭地上物，將系爭土地返還原告，即有理由，應予准許。五、本件所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國102年12月31日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年12月31日書記官黃振祐

韓松山過世之前，原告及甲○○原本同意將系爭房地給伊，但韓松山過世後即反悔，故系爭房地始登記為兩造、甲○○三人公同共有。為達成遺產分割之目的，兩造及甲○○遂簽訂系爭契約，約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向伊以及甲○○購買系爭土地之持分。詎原告簽訂系爭契約後，僅給付第一期款20萬元（伊及甲○○各10萬元），即以甲○○前所積欠原告之426,000元債務、加計利息後主張應還款金額為836,755元，扣除頭期款後尚積欠債務為由拒付餘款，就第二期款僅付5萬元，伊多次委請代書與其聯絡給付款項未果，伊乃寄發存證信函告知原告因未補足所差款項，依法解除系爭契約並沒收前所給付之款項，原告自不得向被告請求給付返還。其次，系爭契約已明文約定代書費用由契約當事人平攤，伊與甲○○已支付8萬元代書費用，原告請求被告返還代書費並無理由。已關甲○○對外積欠債務乙節，伊於103年12月收受法院通知時始知悉，伊於系爭契約簽立時並不知情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。乙、得心證之理由一、原告主張兩造為兄妹關係，系爭系爭房地原為兩造父親韓松山所有，韓松山於103年2月間死亡後，系爭房地為兩造以及訴外人甲○○（已於104年3月3日死亡）共同繼承，並登記為公同共有。為解決遺產之問題，乃於103年10月3日以簽訂系爭契約之方式達成分割協議，即約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向被告以及甲○○購買系爭土地之持分，並約定頭期款20萬元，其餘款項分期給付，待款項付清時完成所有權移轉登記，原告並已給付給付頭期款20萬元、二期款5萬元。嗣因甲○○在外積欠債務，其債權人於103年11月6日對系爭房地為查封登記，且甲○○已於104年3月3日死亡，兩造為繼承然，但被告並拋棄對甲○○之繼承權等情，業據其提出系爭契約書、匯款回條聯、土地及建物登記謄本為證（本院卷第4、5、9、10、49-52頁），並經本院向台灣高雄少年及家事法院函查無誤（本院卷第100頁），且為被告所不爭執，堪信為實。二、按可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，並得解除契約，民法第226條第1項、256條定有明文；又系爭契約第13條約定：「甲方（被告及甲○○）違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項等金額之違約金予乙方。」經查，系爭房地乃因甲○○積欠債務，遭債權人查封，已如前述，自屬給付不能，但此給付不能之原因係歸責於甲○○，而非被告，原告自無從依上開規定對被告解除系爭契約或要求被告依約退還所收之款項及支付違約金。且甲○○死亡後，原告為唯一繼承人，被告也未繼承甲○○對原告所負之給付不能以及違約責任之義務，故原告以被告給付不能主張解除系爭契約，並依系爭契約約定請求被告返還所收價金及支付違約金，難認有理。

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）為原告於89年6月9日民營化時，由交通部電信總局以土地作價入股而移轉所有權予原告所有，被告所有如附圖所示E、F部分，面積共計9.1㎡之未保存登記地上物（下稱系爭地上物），無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物，並將系爭土地返還予原告。並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭陳述：是否同意拆除系爭地上物再陳報等語。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，所有人或有事實上處分權之人，自有拆除之權限。經查，原告主張系爭土地為其所有，業據其提出土地登記謄本為證（見本院卷第7、72頁），並有中華郵政股份有限公司高雄郵局102年4月1日高勞字第0000000000號函文及所附高雄市土地登記簿等附卷可稽（見本院卷第116至123頁），又系爭地上物為被告所有，無權占用系爭土地如附圖所示E、F部分，面積共計9.1㎡等情，亦據證人盧秀珍即被告女兒於本院審理時到庭證稱：「複丈成果圖E、F部分原本是他人出租給我媽媽盧李碧花，後來就在68年間把房屋讓渡給我媽媽，我們一直使用系爭房屋做生意，一直到81年才沒有使用，我們就搬走了，這個房子還是我們所有」等語（見本院卷第155頁），可知被告為系爭地上物之事實上處分權人，並經本院會同地政人員履勘現場，系爭地上物占用系爭土地屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所102年11月11日複丈成果圖在卷可參（見本院卷第44至52、93至97、185至195頁），堪信原告之主張為真實。從而，原告本於所有人之權利，依上揭法條規定，請求被告拆除系爭地上物，將系爭土地返還原告，即有理由，應予准許。五、本件所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國102年12月31日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年12月31日書記官黃振祐

韓松山過世之前，原告及甲○○原本同意將系爭房地給伊，但韓松山過世後即反悔，故系爭房地始登記為兩造、甲○○三人公同共有。為達成遺產分割之目的，兩造及甲○○遂簽訂系爭契約，約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向伊以及甲○○購買系爭土地之持分。詎原告簽訂系爭契約後，僅給付第一期款20萬元（伊及甲○○各10萬元），即以甲○○前所積欠原告之426,000元債務、加計利息後主張應還款金額為836,755元，扣除頭期款後尚積欠債務為由拒付餘款，就第二期款僅付5萬元，伊多次委請代書與其聯絡給付款項未果，伊乃寄發存證信函告知原告因未補足所差款項，依法解除系爭契約並沒收前所給付之款項，原告自不得向被告請求給付返還。其次，系爭契約已明文約定代書費用由契約當事人平攤，伊與甲○○已支付8萬元代書費用，原告請求被告返還代書費並無理由。已關甲○○對外積欠債務乙節，伊於103年12月收受法院通知時始知悉，伊於系爭契約簽立時並不知情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。乙、得心證之理由一、原告主張兩造為兄妹關係，系爭系爭房地原為兩造父親韓松山所有，韓松山於103年2月間死亡後，系爭房地為兩造以及訴外人甲○○（已於104年3月3日死亡）共同繼承，並登記為公同共有。為解決遺產之問題，乃於103年10月3日以簽訂系爭契約之方式達成分割協議，即約定由原告以120萬元以及90萬元之價格，分別向被告以及甲○○購買系爭土地之持分，並約定頭期款20萬元，其餘款項分期給付，待款項付清時完成所有權移轉登記，原告並已給付給付頭期款20萬元、二期款5萬元。嗣因甲○○在外積欠債務，其債權人於103年11月6日對系爭房地為查封登記，且甲○○已於104年3月3日死亡，兩造為繼承然，但被告並拋棄對甲○○之繼承權等情，業據其提出系爭契約書、匯款回條聯、土地及建物登記謄本為證（本院卷第4、5、9、10、49-52頁），並經本院向台灣高雄少年及家事法院函查無誤（本院卷第100頁），且為被告所不爭執，堪信為實。二、按可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，並得解除契約，民法第226條第1項、256條定有明文；又系爭契約第13條約定：「甲方（被告及甲○○）違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項等金額之違約金予乙方。」經查，系爭房地乃因甲○○積欠債務，遭債權人查封，已如前述，自屬給付不能，但此給付不能之原因係歸責於甲○○，而非被告，原告自無從依上開規定對被告解除系爭契約或要求被告依約退還所收之款項及支付違約金。且甲○○死亡後，原告為唯一繼承人，被告也未繼承甲○○對原告所負之給付不能以及違約責任之義務，故原告以被告給付不能主張解除系爭契約，並依系爭契約約定請求被告返還所收價金及支付違約金，難認有理。

所有權移轉登記

原告前於民國95年2月7日向訴外人李○○購買坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍10萬分之66），及其上同段4966建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路00巷00號27樓，權利範圍全部，共有部分5038建號，權利範圍萬分之50，與上述土地下合稱系爭房地），並於95年2月15日借用訴外人即原告弟弟陳○○名義辦理所有權移轉登記。嗣原告為節省系爭房地之貸款利息支出，乃與當時與原告為男女朋友關係之被告合意將系爭房地借名登記於被告名下，並於99年1月4日辦理所有權移轉登記，俾利以被告名義辦理較低利率之貸款。原告為系爭房地真正所有權人，現兩造已分手，無再繼續借用被告名義之必要，爰類推適用民法第549條第1項規定，以本件起訴狀繕本送達向被告為終止借名登記契約之意思表示，被告於借名登記契約終止後，仍登記為系爭房地之所有權人，屬無法律上原因受有利益，為此依民法第179條後段規定，提起本訴，並聲明：被告應將系爭房地移轉登記予原告。

兩造於98年間經朋友介紹而交往後，即共同居住於系爭房地，98年底原告表示因其積欠銀行債務新臺幣（下同）500餘萬元，且陳○○亦積欠銀行信用卡帳款，唯恐系爭房地將遭查封、拍賣，又原告亟需用錢欲向銀行辦理增額貸款遭拒絕，委託仲介銷售系爭房地，亦乏人問津，乃將系爭房地售予被告，並於99年1月4日辦理所有權移轉登記，被告亦以系爭房地向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）辦理員工自住房屋貸款225萬元用以清償之前以陳○○為債務人所積欠之貸款餘額，之後貸款每月應繳金額則自被告任職之國泰人壽公司薪資帳戶（即於國泰世華商業銀行明誠分行帳號000-0000-000000000000號帳戶，下稱系爭帳戶）中扣繳迄今。系爭房地係被告向原告所買受，兩造間就系爭房地並無借名登記契約存在，原告請求並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

撤銷仲裁判斷

原告前於民國95年2月7日向訴外人李○○購買坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍10萬分之66），及其上同段4966建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路00巷00號27樓，權利範圍全部，共有部分5038建號，權利範圍萬分之50，與上述土地下合稱系爭房地），並於95年2月15日借用訴外人即原告弟弟陳○○名義辦理所有權移轉登記。嗣原告為節省系爭房地之貸款利息支出，乃與當時與原告為男女朋友關係之被告合意將系爭房地借名登記於被告名下，並於99年1月4日辦理所有權移轉登記，俾利以被告名義辦理較低利率之貸款。原告為系爭房地真正所有權人，現兩造已分手，無再繼續借用被告名義之必要，爰類推適用民法第549條第1項規定，以本件起訴狀繕本送達向被告為終止借名登記契約之意思表示，被告於借名登記契約終止後，仍登記為系爭房地之所有權人，屬無法律上原因受有利益，為此依民法第179條後段規定，提起本訴，並聲明：被告應將系爭房地移轉登記予原告。

原告既同意本件紛爭交由仲裁判斷，且系爭仲裁判斷亦無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款應附理由不附理由之情事，自應駁回本件起訴，並聲明：原告之訴駁回。

給付薪資等

伊於民國103年12月7日與被告簽立船員僱傭契約（103年12月8日生效，下稱系爭契約），受僱於被告所有之「環能八號」船舶（下稱系爭船舶）擔任機匠，每月薪資新臺幣（下同）65,000元，契約期間為6個月，因契約期間屆滿後，被告仍持續僱用原告，雙方視為成立不定期僱用契約。原告於104年8月13日在船內工作時，因頭部撞傷，就近前往中國江蘇就醫；至同年月17日上午，系爭船舶停靠高雄港外海，因原告身體仍不適，請船長准許就醫，船長便請交通船將伊接到岸上，伊即前往高雄榮民總醫院（下稱榮總）就醫。不料被告竟於當日以被告「擅離職守」為由，將原告解雇。後原告於105年2月1日以被告未給付薪資為由，終止系爭契約，被告自應給付原告自104年8月18日至105年1月31日之薪資351,534元，又依船員法第39條，被告應給付相當於3個月薪資之資遣費共195,000元，就醫交通船費用2,835元，以上共549,369元。爰聲明：被告應給付原告549,369元及自105年6月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。

系爭契約期間應為8個月，該契約書上記載6個月為誤載，是契約應於104年8月7日屆滿，依船員法規定，係定期契約終止，原告主張遭被告解雇或以被告未給付薪資為由解除契約，均非合法；且船員法第12條規定船員僱傭契約應以書面為之，故無不定期僱傭之適用。又被告於104年8月17日並無任何需緊急醫療之情形，卻自行叫交通船而未經船長同意下船，被告亦得依船員法第20條第1項第4款終止系爭契約。另當日傍晚，原告應被告要求返船收拾個人物品，亦當場達成離職協議，被告結清應發給原告之8月份薪資，原告自行負擔交通船費用，故系爭契約亦已合意終止。末依系爭契約第7條約定，原告每月薪資為32,500元，津貼為15,600元，另有每日240元之伙食費及加班費，是縱認被告應給付原告薪資或資遣費，亦應以32,500元計算原告每月薪資等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償債務

被告於90年11月間打電話向原告借款1,800,000元，嗣原告於90年11月21日、91年2月6日各匯款800,000元、1,000,000元至被告設於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）鳳山分行帳號：00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。詎被告遲未清償借款，經原告於99年11月18日以高雄地方法院郵局第2073號存證信函，催告被告於文到後7日內還款，然被告於同日收受該存證信函後迄今仍未清償，並自100年1月1日起負遲延責任，為此，爰先位依消費借貸之法律關係請求被告給付上開借款及遲延利息。退步言之，縱認兩造間無消費借貸關係存在，惟被告受領上開款項乃無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，爰備位依不當得利之法律關係，請求被告返還該利益等語，並聲明：(一)被告應給付原告1,800,000元，及自100年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

兩造間並無消費借貸關係存在，原告主張消費借貸契約存在，應負舉證責任。又被告受領該1,800,000元，乃係因被告當時任職於瀚宇彩晶股份有限公司（下稱瀚宇公司），負責採購事務，對於由原告擔任負責人之瑩迪企業有限公司（下稱瑩迪公司）出售商品予瀚宇公司之往來交易有幫助行為，事後原告為向被告表達酬謝之意，乃分別於90年11月21日、91年2月6日贈與800,000元、1,000,000元，合計贈與1,800,000元予被告，被告並非無法律原因而受有利益等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

和福企業有限公司邀同吳清福、丙○○、甲○為連帶保證人，於103年9月16日向伊借款400萬元，迄今尚餘127萬0,824元未清償，經伊催討返還未果，爰依消費借貸、繼承、連帶保證等法律關係提起訴訟，並聲明：如主文第1項所示。

兩造間並無消費借貸關係存在，原告主張消費借貸契約存在，應負舉證責任。又被告受領該1,800,000元，乃係因被告當時任職於瀚宇彩晶股份有限公司（下稱瀚宇公司），負責採購事務，對於由原告擔任負責人之瑩迪企業有限公司（下稱瑩迪公司）出售商品予瀚宇公司之往來交易有幫助行為，事後原告為向被告表達酬謝之意，乃分別於90年11月21日、91年2月6日贈與800,000元、1,000,000元，合計贈與1,800,000元予被告，被告並非無法律原因而受有利益等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認債權存在

顧文江前向訴外人李厚業借款，並陸續簽發面額各為30萬元、25萬元、25萬元、30萬元、30萬元、26萬元之本票6紙（下稱系爭本票）交付李厚業以擔保還款，嗣陸續借款共計240萬元，因無力清償，故將其所有系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，約定清償期為民國83年2月21日。嗣李厚業於102年8月間將系爭抵押債權讓與原告，並於同年月27日完成系爭抵押權讓與登記及交付系爭本票予原告。顧文江業於93年2月27日死亡，因無繼承人，經臺南市稅務局聲請本院100年度司財管字第139號裁定選任被告為其遺產管理人。嗣臺南分署執行顧文江遺產即系爭房地時，要求原告提出債權證明文件，因原告提出系爭本票其中1紙發票日係系爭抵押權約定清償期之後，故僅受償130萬元，臺南分署復要求原告必須提起確認債權存在訴訟，始可受償餘款，惟依實務上一般抵押設定契約既已載明清償期與債權內容，則不須立據證明，且系爭抵押債權於設定系爭抵押權前即已存在，系爭本票係李厚業事後要求顧文江出具，僅尚留存6紙，可知其上所載發票日並非抵押債務借款時間，又系爭抵押權存續期間並無實際意義，抵押權不因存續期間屆滿而消滅，原告雖已受分配130萬元，尚有110萬元之抵押債權存在，惟因顧文江遺產僅餘777,026元可受分配，故僅請求於該範圍內確認債權存在。爰依法提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。三、被告則以：顧文江雖於82年9月27日設定系爭抵押權予李厚業，惟系爭本票均於設定系爭抵押權後方為簽發，且合計金額僅160萬元，此舉不符一般設定抵押權之常情，伊自得否認系爭本票係顧文江簽發，且系爭抵押債權是否存在亦尚有疑義等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第81頁）：（一）顧文江於82年9月27日以系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，復於102年8月27日李厚業將系爭抵押權讓與登記予原告。（二）系爭抵押權設定存續期間自82年9月21日至83年2月21日乙節，無意義。又系爭抵押權約定清償期為83年2月21日。（三）顧文江業於93年2月27日死亡，原告已自臺南分署受償130萬元，尚有110萬元未獲償，顧文江之遺產僅餘777,026元可受分配，五、本件之爭點：原告對於顧文江是否尚有777,026元之系爭抵押債權存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係存在之訴，如原告主張其法律關係存在時，應由原告負舉證責任。經查，證人李厚業於本院審理時已到庭證稱：「（問：是否有把抵押權讓與原告？）有」、「顧文江本來是我們公司副總，我是老闆，顧文江常向我借錢，金額忘記了，我都是交代助理把錢給顧文江，顧文江借款之後一直無法歸還，所以他自己提出要把房子設定抵押權給我，當時是否有簽立本票交給我不記得了」、「（問：顧文江將系爭房地設定給證人之後，是否有還款？）我不記得了，但依他當時經濟情況，沒有繼續跟我借款就不錯了」等語（見本院卷第80、81頁），本院審酌李厚業對於顧文江借款及系爭抵押權設定過程之陳述前後無明顯矛盾及未符合常理之處，且就記憶不及之處亦坦承忘記，復與兩造無親屬及利害關係，其所為證言應堪採信，可知顧文江向李厚業借款之後，因無力清償，嗣後才將系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，又顧文江設定系爭抵押權時所擔保之債權金額記載為240萬元，亦可推知當時借款之債權金額合計應為240萬元，否則顧文江應無同意設定240萬元之可能，則原告主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權金額為240萬元，因原告已受分配130萬元，尚有110萬元之抵押債權存在，復因顧文江遺產僅餘777,026元可受分配，故僅請求於該範圍內確認債權存在，洵屬有據。六、綜上所述，顧文江陸續向李厚業借款共計240萬元，因無力清償，故將其所有系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，李厚業復將系爭抵押權及系爭抵押債權讓與原告，從而，原告請求確認其對顧文江就系爭房地之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權於130萬元外，尚有777,026元存在，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國105年4月29日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月29日書記官黃振祐

顧文江雖於82年9月27日設定系爭抵押權予李厚業，惟系爭本票均於設定系爭抵押權後方為簽發，且合計金額僅160萬元，此舉不符一般設定抵押權之常情，伊自得否認系爭本票係顧文江簽發，且系爭抵押債權是否存在亦尚有疑義等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第81頁）：（一）顧文江於82年9月27日以系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，復於102年8月27日李厚業將系爭抵押權讓與登記予原告。（二）系爭抵押權設定存續期間自82年9月21日至83年2月21日乙節，無意義。又系爭抵押權約定清償期為83年2月21日。（三）顧文江業於93年2月27日死亡，原告已自臺南分署受償130萬元，尚有110萬元未獲償，顧文江之遺產僅餘777,026元可受分配，五、本件之爭點：原告對於顧文江是否尚有777,026元之系爭抵押債權存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係存在之訴，如原告主張其法律關係存在時，應由原告負舉證責任。經查，證人李厚業於本院審理時已到庭證稱：「（問：是否有把抵押權讓與原告？）有」、「顧文江本來是我們公司副總，我是老闆，顧文江常向我借錢，金額忘記了，我都是交代助理把錢給顧文江，顧文江借款之後一直無法歸還，所以他自己提出要把房子設定抵押權給我，當時是否有簽立本票交給我不記得了」、「（問：顧文江將系爭房地設定給證人之後，是否有還款？）我不記得了，但依他當時經濟情況，沒有繼續跟我借款就不錯了」等語（見本院卷第80、81頁），本院審酌李厚業對於顧文江借款及系爭抵押權設定過程之陳述前後無明顯矛盾及未符合常理之處，且就記憶不及之處亦坦承忘記，復與兩造無親屬及利害關係，其所為證言應堪採信，可知顧文江向李厚業借款之後，因無力清償，嗣後才將系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，又顧文江設定系爭抵押權時所擔保之債權金額記載為240萬元，亦可推知當時借款之債權金額合計應為240萬元，否則顧文江應無同意設定240萬元之可能，則原告主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權金額為240萬元，因原告已受分配130萬元，尚有110萬元之抵押債權存在，復因顧文江遺產僅餘777,026元可受分配，故僅請求於該範圍內確認債權存在，洵屬有據。六、綜上所述，顧文江陸續向李厚業借款共計240萬元，因無力清償，故將其所有系爭房地設定系爭抵押權予李厚業，李厚業復將系爭抵押權及系爭抵押債權讓與原告，從而，原告請求確認其對顧文江就系爭房地之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權於130萬元外，尚有777,026元存在，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國105年4月29日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月29日書記官黃振祐

給付違約金等

兩造於民國108年3月15日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由被告將高雄市○鎮區○○段00000地號土地及同區段1403建號建物（下稱系爭不動產）出賣予伊，惟被告已以系爭契約第5條第3款（下稱系爭約款）擔保系爭不動產除合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之假扣押外，無其他債務糾紛，嗣該不動產仍因被告之其他債權人聲請假扣押執行而未能移轉予伊，堪認被告已屬違約，系爭契約經伊解除後，被告除應依系爭契約第9條給付伊60萬元違約金外，亦應依系爭約款給付伊1萬元之律師費。再伊於解約前已花費19萬6,000元裝修系爭不動產，被告也當返還該部分所生之不當得利，爰依系爭契約、不當得利提起本件訴訟，並聲明：如變更後之聲明。

伊既未將系爭不動產高價賣給第三人，難認有違約，縱系爭契約經原告解除，伊亦無需給付違約金；況系爭不動產既未因原告之裝潢有更好之效能，伊迄今並未使用系爭不動產，難認伊獲有利益，不需返還不當得利等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還代墊款 等

伊於民國95年3月間，與被告及訴外人鍾日有合夥經營砂石土方場，所需資金新台幣（下同）900萬元均由伊先行墊支，被告則負責經營，雙方約定合夥之盈虧，被告均應負擔30％，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之資金，被告亦應就差額部分負擔30％。詎該土方場因故無法續為經營，經原告通知全體合夥人於98年3月16日清算合夥財產後，賸餘財產僅4,044,673元，差額4,955,327元，依上開比例，被告應負擔1,486,598元，被告自應將給付原告上開金額等語。為此爰依兩造間契約關係，聲明請求：(一)被告應給付1,486,598元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

伊與原告間並無合夥關係存在，當初原告係因伊熟悉砂石運輸相關流程，聲明由原告負責出資邀約伊參與經營，雙方並約定如有盈餘，伊可分配盈餘30％作為酬勞，伊僅為原告委託之經理人。縱認兩造間確有合夥契約存在，伊係以勞務代替出資，兩造間並無任何代墊協議之存在，原告請求自屬無據。況原告實際僅出資500萬元，且部分合夥財產尚未變現，所提之損益表亦係原告自行製作，清算尚未完結，原告請求自無理由等語為辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(一)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

伊與被告前為同居之男女朋友，育有一女即訴外人丙○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女童），被告於00年00月00日認領A女童，並與伊約定共同行使負擔A女童權利義務，又伊與被告及A女童本同住在被告位於○○市○○區之住處，其後伊因欲照顧生病之父親，經被告同意後於000年6月底某日帶同A女童遷至○○市○○區居住，被告則會至○○市○○區探視伊及A女童，然嗣被告因與伊就探視A女童之方式無法取得共識，竟明知伊對A女童享有親權，而為有監督權之人，仍於000年00月00日17時45分許，駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，夥同2名真實姓名年籍不詳之成年男子，至○○市○○區○○○街000巷00號前，共同基於略誘未滿20歲之女子脫離有監督權之人及傷害之犯意聯絡，先由該2名男子下車攔下伊而與伊爭搶坐於伊所騎乘腳踏車後座之A女童，嗣被告見伊不從乃下車拉住伊並往地上甩，以利其中1名男子將A女童抱上自用小客車後座，伊因而跌坐在地，被告旋即與該2名男子上車並關閉車門，伊復於該車尚未駛離前起身打開該車右後車門，仍遭坐在後座之男子往外推，並關閉車門，被告即駕車連同A女童離去而略誘之（下稱系爭事件），以此強暴手段，使未滿20歲之A女童脫離伊親權得以行使及負擔之範圍，而置於一己實力支配之下，侵害伊對A女童之親權，並致伊受有四肢多處紅腫擦傷等傷害（下稱系爭傷害）。嗣經伊向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）聲請改定未成年子女權利義務行使負擔，伊始於000年0月00日順利探視A女童，雙方並於000年0月0日就探視A女童之事項和解，則被告業已侵害伊之身體及親權，而應對伊負損害賠償責任，又伊見所生之年幼之A女童遭人強行擄走，且此實罔顧A女童之身心健康及心靈感受，將影響其身心發展，而致其人格受有重大損害，復受有系爭傷害，伊於精神上受有相當痛苦，時常有過度驚嚇、夢魘、哭泣、失眠、心理痛苦等情緒反應，於身心受到嚴重之創傷，長期亦難以平復，應得向被告請求非財產上之損害賠償新臺幣（下同）80萬元，為此爰依侵權行為之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即000年8月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

伊於97年間與原告結識後進而同居，原告於00年00月間生下A女童，經伊認領並完成戶籍登記，3人共同設籍於○○市○○區，兩造並約定共同行使負擔A女童權利義務，其後原告以父親實施手術為由帶同A女童遷至○○市○○區居住，又擅自於000年10月間將A女童之戶籍遷至該處，伊於兩造分居期間原得探視A女童，嗣因伊要求減少生活費之給付，原告竟拒絕伊探視A女童，伊在思女切之下，只得於上開時、地趁A女童放學之際將其帶回○○居住，然伊帶A女童至○○居住期間，均與原告保持聯繫而告知A女童在○○居家生活情況，嗣兩造在少家院調處下達成協議，原告亦可於固定時間與A女童會面交往，是伊雖將A女童帶回○○市共同居住生活，但原告對於A女童之親權行使並未受到影響，另伊於收受少家法院000年度○○○字第000、000號民事裁定後，業私下與原告協議由原告單獨行使負擔A女童之權利義務，然自106年4月將A女童交付原告之後，即未再見到A女童，故而伊於前述時、地將A女童強制帶回乃事出有因，且此並未妨礙原告親權之行使，反係原告阻礙伊探視在前，且迄今仍不讓伊探視，其咎實在原告而非伊，是原告所請並無理由，應予駁回等語。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認決議無效

原告於96年2月1日受聘為被告○○○○院○○○○學系助理教授，於103年1月31日屆滿7年任期（聘期迄103年7月31日止），依○○○○大學教師評估準則（下稱教師評估準則）第4條規定，原告應於到任後7年內通過副教授升等或提出延長升等年限之申請，惟被告前於102年12月17日簽請展延升等期限，經如附表所示申覆流程，經被告於105年1月6日召開104學年度第2次校教評會將原決定撤銷，並就該會議第41號提案（下稱系爭提案）決議通過原告之延長升等期限申請，且延長期限自105年2月1日起至106年1月31日止（按：即新決定，下稱系爭決議）。然而系爭提案未經被告依臨時動議之議事程序提出，且無人附議成案，實無可資表決之議案存在，縱認系爭提案業經納入105年1月6日校教評會議程，亦因與會委員針對延長升等起迄期限未為討論、表決，即逕在系爭決議中添附延長升等期限之止期為106年1月31日等文字，乃就原告辦理升等事宜附加限制性條件，系爭決議內容已違反教師評估準則第4、11條及○○○○院教師評估施行細則（下稱教師評估施行細則）第11條、大學法第20條及院級教師評審委員會設置辦法第5條等規定，而屬自始無效。詎被告仍以系爭函文通知原告：應於106年1月31日前通過升等，且延長升等期限自105年2月1日起至I06年1月31日止，致原告之升等權益受損。爰先位主張依教師評估準則第4、11條及教師評估施行細則第11條，訴請法院命校教評會將原告之升等期限延長至106年7月31日；備位主張依教師法第2、3、11條，大學法第20條及院級教師評審委員會設置辦法第5條規定，訴請確認系爭函文內容無效等語。並聲明：(一)先位聲明：①被告之校教評會應決議原告之申請延長升等年限為自105年8月1日起至106年7月31日止。②被告於同意原告延長升等之決定中，不得附加原告應於106年1月31日前完成升等之限制性條件。(二)備位聲明：確認系爭函文如附件引號標示之內容無效。

原告於96年2月1日獲被告聘任擔任助理教授乙職，依教師評估準則第4條規定，原告於到任後7年內，即於103年1月31日前須通過教師升等，原告於102年12月17日所提出，申請延長升等期限1年之簽呈中，亦載明其申請延長升等期限之止日為104年1月31日，被告並未對原告完成升等之期限強加限制性條件。又被告於105年1月6日召開校教評會，既已決議撤銷不准原告延長升等期限之原決定，並決議准予原告延長升等期限至106年1月31日止，核與原告102年12月17日簽呈之原意一致（參見附表編號1），原告事後始翻異前詞，改稱升等期限應自105年8月1日起算至106年7月31日止，顯屬無據。又教師評估準則第11條已明確規定每次延長升等年限為1年，至多以2年為限，系爭函文說明二乃在提醒原告前開絕對期限之末日，倘原告有其他足以延長升等期限之事由，當可再行申請，其權利之行使不受系爭函文所影響，遑論限制原告展延升等期限之權利。再者，系爭提案於105年1月6日校教評會開會前即已排入議程，將原決定撤銷否准一案（即提案40）及系爭提案（即提案41）併陳，並備妥資料發送各委員，且均經在場委員充分討論、進行表決，並無程序上瑕疵，系爭決議內容亦於法無違，自屬有效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回（見本院卷二第98頁背面）。

撤銷贈與 等

原告於96年2月1日受聘為被告○○○○院○○○○學系助理教授，於103年1月31日屆滿7年任期（聘期迄103年7月31日止），依○○○○大學教師評估準則（下稱教師評估準則）第4條規定，原告應於到任後7年內通過副教授升等或提出延長升等年限之申請，惟被告前於102年12月17日簽請展延升等期限，經如附表所示申覆流程，經被告於105年1月6日召開104學年度第2次校教評會將原決定撤銷，並就該會議第41號提案（下稱系爭提案）決議通過原告之延長升等期限申請，且延長期限自105年2月1日起至106年1月31日止（按：即新決定，下稱系爭決議）。然而系爭提案未經被告依臨時動議之議事程序提出，且無人附議成案，實無可資表決之議案存在，縱認系爭提案業經納入105年1月6日校教評會議程，亦因與會委員針對延長升等起迄期限未為討論、表決，即逕在系爭決議中添附延長升等期限之止期為106年1月31日等文字，乃就原告辦理升等事宜附加限制性條件，系爭決議內容已違反教師評估準則第4、11條及○○○○院教師評估施行細則（下稱教師評估施行細則）第11條、大學法第20條及院級教師評審委員會設置辦法第5條等規定，而屬自始無效。詎被告仍以系爭函文通知原告：應於106年1月31日前通過升等，且延長升等期限自105年2月1日起至I06年1月31日止，致原告之升等權益受損。爰先位主張依教師評估準則第4、11條及教師評估施行細則第11條，訴請法院命校教評會將原告之升等期限延長至106年7月31日；備位主張依教師法第2、3、11條，大學法第20條及院級教師評審委員會設置辦法第5條規定，訴請確認系爭函文內容無效等語。並聲明：(一)先位聲明：①被告之校教評會應決議原告之申請延長升等年限為自105年8月1日起至106年7月31日止。②被告於同意原告延長升等之決定中，不得附加原告應於106年1月31日前完成升等之限制性條件。(二)備位聲明：確認系爭函文如附件引號標示之內容無效。

原告於96年2月1日獲被告聘任擔任助理教授乙職，依教師評估準則第4條規定，原告於到任後7年內，即於103年1月31日前須通過教師升等，原告於102年12月17日所提出，申請延長升等期限1年之簽呈中，亦載明其申請延長升等期限之止日為104年1月31日，被告並未對原告完成升等之期限強加限制性條件。又被告於105年1月6日召開校教評會，既已決議撤銷不准原告延長升等期限之原決定，並決議准予原告延長升等期限至106年1月31日止，核與原告102年12月17日簽呈之原意一致（參見附表編號1），原告事後始翻異前詞，改稱升等期限應自105年8月1日起算至106年7月31日止，顯屬無據。又教師評估準則第11條已明確規定每次延長升等年限為1年，至多以2年為限，系爭函文說明二乃在提醒原告前開絕對期限之末日，倘原告有其他足以延長升等期限之事由，當可再行申請，其權利之行使不受系爭函文所影響，遑論限制原告展延升等期限之權利。再者，系爭提案於105年1月6日校教評會開會前即已排入議程，將原決定撤銷否准一案（即提案40）及系爭提案（即提案41）併陳，並備妥資料發送各委員，且均經在場委員充分討論、進行表決，並無程序上瑕疵，系爭決議內容亦於法無違，自屬有效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回（見本院卷二第98頁背面）。

塗銷所有權移轉登記

伊與孫貫志間有借款債權債務關係存在，坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地（應有部分4分之1），及其上同區段3108建號建物（門牌號碼：南安路31之2號，下合稱系爭房地）原為訴外人即被告2人之父孫火所有，後因孫火死亡，僅孫貫志單獨繼承，其餘繼承人皆向法院聲請拋棄繼承，故系爭房地之所有權移轉為孫貫志所有。詎孫貫志竟於民國99年5月18日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予孫貫一，此舉顯不符合一般交易慣例，蓋因孫貫一同為孫火之第一順位繼承人，若有持有系爭房地之意，可先繼承後再向孫貫志買受其繼承之部分，或由其單獨繼承系爭房地後再支付價金補償其他繼承人，如此即可減少買賣系爭房地所支付之價金，並減少買賣所需支付之費用及稅款，但孫貫一卻選擇拋棄繼承權，再向孫貫志購買系爭房地，可見孫貫一知悉孫火生前負有債務，故被告2人所為系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為，顯係通謀虛偽意思表示而無效。退步言，縱使被告2人上開買賣契約為真，孫貫志處分系爭房地之行為亦有害伊之債權，且孫貫一於91年6月17日前與孫火共同居住於高雄縣鳳山市○○○路000巷000○0號住處，泛亞商業銀行曾寄發繳款通知予孫火及孫貫志，孫貫一既與孫火同住，當知孫火對外負有債務，被告間買賣系爭房地之行為詐害伊之債權，為此，爰依民法第87條第1項、第244條第2項、第4項之規定提起本訴，先位聲明：(一)確認被告間就系爭房地之債權行為及所有權移轉物權行為均無效；(二)被告孫貫一應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明：(一)被告間就系爭房地之債權行為及所有權移轉物權行為應予撤銷；(二)被告孫貫一應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告則以：系爭房地由孫貫志單獨繼承，係因被告之父母將孫貫志視為長子，家中財務狀況僅有孫貫志知悉，且孫火過世前均由孫貫志負責照料，因此孫火臨終時交代由孫貫志單獨繼承系爭房地，並負責照顧母親至終老，其餘兄弟均無意見，嗣後孫貫志因缺錢欲出售系爭房地，孫貫一當時已居住於系爭房地，為免孫貫一需搬家，遂將系爭房地以新臺幣（下同）160萬元價格出售予孫貫一，系爭房地之買賣係屬真實，買賣價金160萬元亦有匯款執據及本票可證，其等間有買賣系爭房地之對價關係存在，並無虛偽買賣之情；且被告2人雖為兄弟關係，但並未同住，孫貫一不知悉孫貫志有欠債未清之情狀；又系爭房地於99年5月18日即辦理所有權移轉登記，此登記公示於外，任何人均可查知，而原告係於101年5月23日取得債權，其主張於103年1月始知悉系爭房地所有權移轉登記不足採信，是原告之撤銷權已因1年未行使而消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)系爭房地原為被告2人之父孫火所有，孫火於90年7月30日將系爭房地信託登記予孫貫一之配偶吳婷婷，孫火於98年12月22日死亡，除孫貫志外，其餘繼承人（含孫貫一）均為拋棄繼承之意思表示，嗣後系爭房地之信託登記於99年5月3日塗銷，並於同日以繼承為原因，由孫貫志登記為系爭房地所有權人。(二)孫貫志於99年5月4日與孫貫一簽立系爭房地之買賣契約，約定出售價格為160萬元，孫貫一分別於99年5月13日匯款60萬元、99年6月4日匯款100萬元予孫貫志，孫貫志則於99年5月18日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予孫貫一。(三)孫貫志及孫火積欠訴外人泛亞商業銀行借款債務，經本院以91年度訴字第1825號判決孫貫志及孫火應連帶給付泛亞商業銀行2,786,339元及相關之利息與違約金（下稱系爭債權），該判決並於91年10月4日確定。(四)泛亞商業銀行於93年3月19日變更公司名稱為寶華商業銀行，寶華商業銀行復於94年7月7日公告將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司，通寶資產管理股份有限公司復於101年4月5日再將系爭債權公告讓與元大國際資產管理股份有限公司，元大國際資產管理股份有限公司則於101年6月22日再次將系爭債權讓與原告。五、本院得心證之理由：原告先位主張被告間系爭房地之買賣契約及辦理所有權移轉登記之物權行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，備位主張被告間之上開行為詐害其債權，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：(一)被告2人於99年5月間對於系爭房地之買賣契約及移轉系爭房地所有權之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而無效？原告請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？(二)原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？若否，原告請求撤銷所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？(一)被告2人於99年5月間對於系爭房地之買賣契約及移轉系爭房地所有權之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而無效？原告請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照）。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨可參）。原告主張被告間就系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為均係通謀虛偽意思表示，揆諸上開判例要旨，其就被告間上開行為均係通謀虛偽意思表示一節，即應負舉證之責。2.經查，系爭房地原為孫火所有，孫火於90年7月30日將系爭房地辦理信託登記至孫貫一之配偶吳婷婷名下，嗣孫火於98年12月22日死亡，由孫貫志單獨繼承系爭房地，其餘繼承人皆向法院聲請拋棄繼承，其後系爭房地之信託登記於99年5月3日塗銷，並於同日以繼承為原因，登記孫貫志為系爭房地之所有權人。孫貫志復於翌日即99年5月4日與孫貫一簽訂系爭房地之買賣契約，約定以160萬元之價格出售系爭房地予孫貫一，孫貫一分別於99年5月13日匯款60萬元、99年6月4日匯款100萬元予孫貫志，孫貫志則於99年5月18日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予孫貫一等情，為兩造所不爭執，堪信為真，足認被告間曾成立系爭房地之買賣契約後，孫貫志始以買賣為原因移轉系爭房地所有權予孫貫一，孫貫一亦於訂立買賣契約後，陸續匯款共計160萬元予孫貫志。3.原告雖主張孫貫一同為孫火之第一順位繼承人，若有持有系爭房地之意，可先繼承後再向孫貫志買受其繼承之部分，或由其單獨繼承系爭房地後，再支付價金補償其他繼承人，即可減少需支付之價金，並減少買賣所需支付之費用及稅款，但孫貫一卻於拋棄繼承權後，再向孫貫志購買系爭房地，顯與一般交易慣例不符，而係通謀虛偽意思表示云云。惟參諸前揭說明，原告應先就被告間上開買賣及所有權移轉登記行為均屬通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責，然被告間有訂立系爭房地之買賣契約，且孫貫一亦有匯款共計160萬元予孫貫志，而此筆款項與系爭房地買賣契約約定之價金相符等情，原告並未否認，亦未提出其他積極證據證明被告間係並無買賣系爭房地之真意，難認原告已盡其舉證之責。是以，其主張被告間所為買賣與移轉系爭房地行為係基於通謀虛偽意思表示云云，自非可採。(二)原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？若否，原告請求撤銷所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？1.原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？(1)按民法第244條之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例要旨可資參照。而查，系爭房地係於99年5月18日辦理所有權移轉登記予孫貫一，業如前述，觀諸卷附系爭房地之全國地政電子謄本查詢系統之查詢紀錄顯示，被告辦理上開所有權移轉登記後，立德國際資產管理服務股份有限公司（下稱立德資產公司）於103年1月13日申請查詢系爭房地之登記謄本及異動索引等情，此有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月25日高市地鳳登字第00000000000號函暨所附全國地政電子謄本系統查詢表1紙附卷可稽（本院卷第226-227頁），而原告亦自陳立德資產公司係其委任之催收公司（本院卷第251頁），且參諸原告提出之系爭房地第二類登記謄本及異動索引上均記載：「列印日期：103年1月13日，本謄本係網路申領之電子謄本，由立德國際資產管理服務股份有限公司自行列印」等語（本院卷第10-15頁），堪信原告確係經由立德資產公司申請之上開資料，得知被告間有系爭房地之所有權移轉登記情形，故原告當係於103年1月13日後某日始知悉系爭房地上開所有權移轉登記，應堪認定，而原告於103年1月24日即依據民法第244條提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文戳章可憑（本院卷第3頁），足認原告行使上開撤銷之權利，顯未逾越法定1年除斥期間。被告抗辯原告之撤銷權已消滅云云，尚不足採。2.原告請求撤銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？(1)按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事者，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第244條第2項所明定。又債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此為同條第4項定有明文。而所謂害及債權，係指債務人所為之行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言。又因債務人之全部財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產移轉登記予他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無害及債權。則債務人之行為是否害及債權，應就其行為時之財產狀況，及行為之結果是否有害及債權之受償等因素綜合觀察以為審酌判斷之依據。(2)經查，孫貫志及孫火於91年間積欠泛亞商業銀行系爭債權未清償，泛亞銀行更名為寶華銀行後，復於94年7月7日公告將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司，通寶資產管理股份有限公司則於101年4月5日再將系爭債權公告讓與元大國際資產管理股份有限公司，該公司又於101年6月22日再次將系爭債權讓與原告等情，為兩造所不爭執，足信屬實。又原告主張孫貫志出售系爭房地予孫貫一後，並未用以清償原告之系爭債權，為被告所不否認，而孫貫志既知悉仍積欠上開債務，且其除系爭房地外，斯時並無其他可供執行之財產，此有孫貫志之電子閘門調件明細表在卷可考（本院卷第64頁資料袋），其亦自承：出售系爭房地係因缺錢之故等語（本院卷第128頁），可見孫貫志處分系爭房地後已無其他具有執行實益之財產，致全體債權人之總擔保減少，孫貫志移轉系爭房地所有權予孫貫一之行為，自應屬有害原告債權。(3)被告孫貫一雖辯稱其不知孫火及孫貫志有債務云云，惟審酌孫貫一與孫貫志同為孫火之子，孫火過世後，如孫貫一有意取得系爭房地之所有權，衡諸常情，其依法可以繼承人身分取得孫火遺產之應繼分，再透過分割遺產方式取得系爭房地之部分應有部分，嗣後再向孫貫志購買系爭房地之其他應有部分即可，甚而於辦理繼承登記前即與孫貫志達成協議，由孫貫一單獨繼承取得系爭房地，且其所支出之價格當可低於購買系爭房地之160萬元價款，但孫貫一卻捨此不為，反先向法院聲明拋棄繼承權，待孫貫志於99年5月3日繼承取得系爭房地所有權，即於翌日與孫貫一簽立系爭房地之買賣契約，並於同年月18日辦理系爭房地之所有權移轉登記，均如前述，且支付較高之價金向孫貫志購買系爭房地，堪認孫貫一此舉實係為在取得系爭房地所有權之同時，免除因繼承關係而需承擔孫火之系爭債務，足見孫貫一知悉孫火及孫貫志對外負有系爭債務。故原告主張孫貫一辦理上開所有權移轉登記時，對於孫火及孫貫志負有系爭債務應屬知情，應可採信。(4)準此，孫貫志出售系爭房地及辦理所有權移轉登記予孫貫一，有害及原告債權，且孫貫一亦知悉系爭房地為移轉登記之結果，應有害及原告之系爭債權之可能，被告間就系爭房地所為之買賣行為及移轉登記之物權行為，應已符合民法第244條第2、4項規定得撤銷及塗銷移轉登記之要件。故原告訴請撤銷上開債權行為及移轉登記之物權行為，並訴請孫貫一將移轉登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告主張被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，均係通謀虛偽意思表示，先位請求依民法第87條第1項規定，訴請確認被告間就系爭房地所為之債權及物權行為均無效，並民請求孫貫一塗銷所有權移轉登記，為無理由，應予駁回；其備位依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，併請求孫貫一塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國104年6月12日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年6月16日書記官李聖章

系爭房地由孫貫志單獨繼承，係因被告之父母將孫貫志視為長子，家中財務狀況僅有孫貫志知悉，且孫火過世前均由孫貫志負責照料，因此孫火臨終時交代由孫貫志單獨繼承系爭房地，並負責照顧母親至終老，其餘兄弟均無意見，嗣後孫貫志因缺錢欲出售系爭房地，孫貫一當時已居住於系爭房地，為免孫貫一需搬家，遂將系爭房地以新臺幣（下同）160萬元價格出售予孫貫一，系爭房地之買賣係屬真實，買賣價金160萬元亦有匯款執據及本票可證，其等間有買賣系爭房地之對價關係存在，並無虛偽買賣之情；且被告2人雖為兄弟關係，但並未同住，孫貫一不知悉孫貫志有欠債未清之情狀；又系爭房地於99年5月18日即辦理所有權移轉登記，此登記公示於外，任何人均可查知，而原告係於101年5月23日取得債權，其主張於103年1月始知悉系爭房地所有權移轉登記不足採信，是原告之撤銷權已因1年未行使而消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)系爭房地原為被告2人之父孫火所有，孫火於90年7月30日將系爭房地信託登記予孫貫一之配偶吳婷婷，孫火於98年12月22日死亡，除孫貫志外，其餘繼承人（含孫貫一）均為拋棄繼承之意思表示，嗣後系爭房地之信託登記於99年5月3日塗銷，並於同日以繼承為原因，由孫貫志登記為系爭房地所有權人。(二)孫貫志於99年5月4日與孫貫一簽立系爭房地之買賣契約，約定出售價格為160萬元，孫貫一分別於99年5月13日匯款60萬元、99年6月4日匯款100萬元予孫貫志，孫貫志則於99年5月18日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予孫貫一。(三)孫貫志及孫火積欠訴外人泛亞商業銀行借款債務，經本院以91年度訴字第1825號判決孫貫志及孫火應連帶給付泛亞商業銀行2,786,339元及相關之利息與違約金（下稱系爭債權），該判決並於91年10月4日確定。(四)泛亞商業銀行於93年3月19日變更公司名稱為寶華商業銀行，寶華商業銀行復於94年7月7日公告將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司，通寶資產管理股份有限公司復於101年4月5日再將系爭債權公告讓與元大國際資產管理股份有限公司，元大國際資產管理股份有限公司則於101年6月22日再次將系爭債權讓與原告。五、本院得心證之理由：原告先位主張被告間系爭房地之買賣契約及辦理所有權移轉登記之物權行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，備位主張被告間之上開行為詐害其債權，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：(一)被告2人於99年5月間對於系爭房地之買賣契約及移轉系爭房地所有權之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而無效？原告請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？(二)原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？若否，原告請求撤銷所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？(一)被告2人於99年5月間對於系爭房地之買賣契約及移轉系爭房地所有權之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而無效？原告請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照）。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨可參）。原告主張被告間就系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為均係通謀虛偽意思表示，揆諸上開判例要旨，其就被告間上開行為均係通謀虛偽意思表示一節，即應負舉證之責。2.經查，系爭房地原為孫火所有，孫火於90年7月30日將系爭房地辦理信託登記至孫貫一之配偶吳婷婷名下，嗣孫火於98年12月22日死亡，由孫貫志單獨繼承系爭房地，其餘繼承人皆向法院聲請拋棄繼承，其後系爭房地之信託登記於99年5月3日塗銷，並於同日以繼承為原因，登記孫貫志為系爭房地之所有權人。孫貫志復於翌日即99年5月4日與孫貫一簽訂系爭房地之買賣契約，約定以160萬元之價格出售系爭房地予孫貫一，孫貫一分別於99年5月13日匯款60萬元、99年6月4日匯款100萬元予孫貫志，孫貫志則於99年5月18日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予孫貫一等情，為兩造所不爭執，堪信為真，足認被告間曾成立系爭房地之買賣契約後，孫貫志始以買賣為原因移轉系爭房地所有權予孫貫一，孫貫一亦於訂立買賣契約後，陸續匯款共計160萬元予孫貫志。3.原告雖主張孫貫一同為孫火之第一順位繼承人，若有持有系爭房地之意，可先繼承後再向孫貫志買受其繼承之部分，或由其單獨繼承系爭房地後，再支付價金補償其他繼承人，即可減少需支付之價金，並減少買賣所需支付之費用及稅款，但孫貫一卻於拋棄繼承權後，再向孫貫志購買系爭房地，顯與一般交易慣例不符，而係通謀虛偽意思表示云云。惟參諸前揭說明，原告應先就被告間上開買賣及所有權移轉登記行為均屬通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責，然被告間有訂立系爭房地之買賣契約，且孫貫一亦有匯款共計160萬元予孫貫志，而此筆款項與系爭房地買賣契約約定之價金相符等情，原告並未否認，亦未提出其他積極證據證明被告間係並無買賣系爭房地之真意，難認原告已盡其舉證之責。是以，其主張被告間所為買賣與移轉系爭房地行為係基於通謀虛偽意思表示云云，自非可採。(二)原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？若否，原告請求撤銷所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？1.原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？(1)按民法第244條之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例要旨可資參照。而查，系爭房地係於99年5月18日辦理所有權移轉登記予孫貫一，業如前述，觀諸卷附系爭房地之全國地政電子謄本查詢系統之查詢紀錄顯示，被告辦理上開所有權移轉登記後，立德國際資產管理服務股份有限公司（下稱立德資產公司）於103年1月13日申請查詢系爭房地之登記謄本及異動索引等情，此有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月25日高市地鳳登字第00000000000號函暨所附全國地政電子謄本系統查詢表1紙附卷可稽（本院卷第226-227頁），而原告亦自陳立德資產公司係其委任之催收公司（本院卷第251頁），且參諸原告提出之系爭房地第二類登記謄本及異動索引上均記載：「列印日期：103年1月13日，本謄本係網路申領之電子謄本，由立德國際資產管理服務股份有限公司自行列印」等語（本院卷第10-15頁），堪信原告確係經由立德資產公司申請之上開資料，得知被告間有系爭房地之所有權移轉登記情形，故原告當係於103年1月13日後某日始知悉系爭房地上開所有權移轉登記，應堪認定，而原告於103年1月24日即依據民法第244條提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文戳章可憑（本院卷第3頁），足認原告行使上開撤銷之權利，顯未逾越法定1年除斥期間。被告抗辯原告之撤銷權已消滅云云，尚不足採。2.原告請求撤銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？(1)按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事者，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第244條第2項所明定。又債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此為同條第4項定有明文。而所謂害及債權，係指債務人所為之行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言。又因債務人之全部財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產移轉登記予他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無害及債權。則債務人之行為是否害及債權，應就其行為時之財產狀況，及行為之結果是否有害及債權之受償等因素綜合觀察以為審酌判斷之依據。(2)經查，孫貫志及孫火於91年間積欠泛亞商業銀行系爭債權未清償，泛亞銀行更名為寶華銀行後，復於94年7月7日公告將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司，通寶資產管理股份有限公司則於101年4月5日再將系爭債權公告讓與元大國際資產管理股份有限公司，該公司又於101年6月22日再次將系爭債權讓與原告等情，為兩造所不爭執，足信屬實。又原告主張孫貫志出售系爭房地予孫貫一後，並未用以清償原告之系爭債權，為被告所不否認，而孫貫志既知悉仍積欠上開債務，且其除系爭房地外，斯時並無其他可供執行之財產，此有孫貫志之電子閘門調件明細表在卷可考（本院卷第64頁資料袋），其亦自承：出售系爭房地係因缺錢之故等語（本院卷第128頁），可見孫貫志處分系爭房地後已無其他具有執行實益之財產，致全體債權人之總擔保減少，孫貫志移轉系爭房地所有權予孫貫一之行為，自應屬有害原告債權。(3)被告孫貫一雖辯稱其不知孫火及孫貫志有債務云云，惟審酌孫貫一與孫貫志同為孫火之子，孫火過世後，如孫貫一有意取得系爭房地之所有權，衡諸常情，其依法可以繼承人身分取得孫火遺產之應繼分，再透過分割遺產方式取得系爭房地之部分應有部分，嗣後再向孫貫志購買系爭房地之其他應有部分即可，甚而於辦理繼承登記前即與孫貫志達成協議，由孫貫一單獨繼承取得系爭房地，且其所支出之價格當可低於購買系爭房地之160萬元價款，但孫貫一卻捨此不為，反先向法院聲明拋棄繼承權，待孫貫志於99年5月3日繼承取得系爭房地所有權，即於翌日與孫貫一簽立系爭房地之買賣契約，並於同年月18日辦理系爭房地之所有權移轉登記，均如前述，且支付較高之價金向孫貫志購買系爭房地，堪認孫貫一此舉實係為在取得系爭房地所有權之同時，免除因繼承關係而需承擔孫火之系爭債務，足見孫貫一知悉孫火及孫貫志對外負有系爭債務。故原告主張孫貫一辦理上開所有權移轉登記時，對於孫火及孫貫志負有系爭債務應屬知情，應可採信。(4)準此，孫貫志出售系爭房地及辦理所有權移轉登記予孫貫一，有害及原告債權，且孫貫一亦知悉系爭房地為移轉登記之結果，應有害及原告之系爭債權之可能，被告間就系爭房地所為之買賣行為及移轉登記之物權行為，應已符合民法第244條第2、4項規定得撤銷及塗銷移轉登記之要件。故原告訴請撤銷上開債權行為及移轉登記之物權行為，並訴請孫貫一將移轉登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告主張被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，均係通謀虛偽意思表示，先位請求依民法第87條第1項規定，訴請確認被告間就系爭房地所為之債權及物權行為均無效，並民請求孫貫一塗銷所有權移轉登記，為無理由，應予駁回；其備位依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，併請求孫貫一塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國104年6月12日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年6月16日書記官李聖章

給付扶養費

(一)緣原告蔡明揚與被告黃憶惠於民國90年2月結婚，兩造育有一女即原告蔡依庭（91年5月12日生）。婚後2、3年間尚稱和睦，後因原告蔡明揚之大哥蔡明智罹患癌症，原告蔡明揚便與被告商榷一同搬回家就近照料癌末之大哥，並陪他走完人生最後一段路程，但被告不願意，且在不顧雙方父母及家人強烈反對下，逕自於95年初請調大陸工作，留下當時未滿4歲的幼女，由適逢喪子之痛之公婆及需輪班之原告蔡明揚照顧之。其間，原告蔡明揚曾多次去電大陸懇請被告回台灣一家團圓，女兒也多次於電話中懇求母親回家，但被告皆無動於衷。(二)然被告自第一次返台開始，便不斷地向原告蔡明揚提出離婚的要求，且無故更換家中門鎖，讓原告蔡明揚不得進入，原告蔡明揚見被告心意已絕，認為再共同生活只會徒增彼此痛苦，所以向被告表示若可監護兩造女兒蔡依庭，則同意離婚，故雙方遂在95年9月7日簽立離婚協議書，並於同日完成戶籍登記。(三)雙方辦完離婚登記後，被告便從此不管女兒之生活。被告曾口頭同意支付女兒之扶養費用每月新台幣（下同）1萬元，但自95年9月離婚至今，被告卻未支付任何扶養費用。原告蔡明揚曾多次去電催告，被告皆置之不理，原告蔡明揚遂於100年4月28日寄發存證信函，以茲存證，但時至今日，被告仍無支付任何費花用，為使被告知其為人母親之責，原告等只得提起本件訴訟。(四)被告應給付原告蔡明揚於起訴前用已扶養兩造之女蔡依庭之費用，計新臺幣57萬元及法定遲延利息：1.依民法第1084條及第1116條之2規定，父母對未成年子女有保護教養之權利與義務，且扶養之義務不因結婚經撤銷或離婚而受影響，因此，被告雖與原告蔡明揚協議離婚，且未任女兒之監護人，然被告仍有扶養女兒之義務，並應分擔原告扶養女兒所需之費用。又司法院25期司法業務研討會作有「定監護權不影響其扶養義務。未成年子女對父母(包括不任監護之一方)有扶養請求權。父母之一方支付全部扶養費後，得依不當得利或無因管理之法律關係請求分擔。父母雙方之分擔額應由其經濟能力定之。」之結論，查女兒蔡依庭之日常所需各項生活教育開銷，在雙方協議離婚後即完全由原告一人獨自負擔，然被告仍有扶養女兒之義務，是故在雙方協議離婚後迄起訴時為止，原告為扶養女兒所支出之費用中被告應分擔之部分，原告得依不當得利或無因管理之法律關係向被告請求返還。2.計算基準：(1)原告蔡明揚與被告協議95年9月離婚後迄今已近五年，期間被告未曾負擔任何扶養費，而女兒之所有開銷均由原告蔡明揚一人支付，原告蔡明揚爰以被告口頭同意每月支付女兒扶養費用每月1萬元為計算基準，請求被告返還離婚後迄起訴前所支付之扶養費用。(2)自95年9月協議離婚後迄起訴時（以100年6月為基準），原告蔡明揚用以扶養女兒所需費用如下:95年：10,000×3(95年10月至12月)=30,00096年：l0,0OO×l2(96年1月至12月)=120,00097年：l0,0OO×l2(97年1月至12月)=120,00098年：l0,OOO×l2(98年1月至12月)=120,00099年：l0,0OO×l2(99年1月至12月)=120,000100年：l0,OOO×5(100年1月至6月)=60,000總計:新臺幣57萬元整。3.而被告黃憶惠未曾支付任何費用，原告蔡明揚自得依不當得利或無因管理之法律關係向被告請求返還。(五)自起訴後至原告蔡依庭年滿二十歲為止，被告仍有扶養義務，須負擔扶養費用:1.按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文，且父母對於未成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響，亦如前述，故從起訴後至原告蔡依庭滿二十歲(即111年5月12日)為止，被告亦負有分擔生活教育費即扶養費用之義務。2.計算基準：依據被告口頭同意每月支付之扶養費用1萬元所示，然近年來物價水準逐年提昇，每月支付之扶養費用1萬元已不敷每月支付，但考量被告已再婚並另育有一女，故原告蔡依庭仍向被告請求維持其先前同意支付之扶養費用月費1萬元至成年為止。(六)茲就被告之經濟狀況，說明如下:1.依100年1月5日之訪視報告，被告向社工陳述「名下有一不動產(屬大樓)目前出租，每個月租金有六千元」、「本身有儲蓄險三十萬及個人存款四十萬，無任何負債」、「先生目前在電子業公司工作每個月薪資至少兩萬六以上」、「先生也有存款，經濟沒有什麼問題」，而社工對被告經濟狀況之評估為「名下有房子、個人存款及儲蓄險，將近有一佰萬左右，而其先生工作穩定也會負擔家裡開銷，夫妻倆都沒有負債，評估其經濟狀況良好」，及同年3月16日之另一訪視報告，被告向社工陳述「房租收入六仟，其存款約20萬；其夫存款60萬；保險存款10萬」，而社工對被告經濟狀況之評估為「…房租收入六仟，其存款約20萬；其夫存款60萬；保險存款10萬」，而社工對被告經濟狀況之評估為「評估聲請人無收入但其夫提供的家用足以供給被監護人生活費及教育費」。2.而被告於100年5月2日存證信函中之陳稱「本人將全額負擔本人所監護未成年子女蔡依庭的教育扶養費」，且於同月12日民事答辯狀中之陳稱「答辯人已去函要求相對人將監護權改定至答辯人，由答辯人來扶養被監護人」。3.綜上法院之文件可證，被告及其先生、夫家之經濟狀況均良好、其生活亦無慮，且被告確實有扶養被監護人之經濟與能力。然被告卻於100年8月17日調解庭中對法院人員陳述其經濟如何之困窘云云，而相較於上列證據，顯然矛盾且與事實不符；亦適足反證，被告並無意願及誠意對女兒蔡依庭負起扶養之義務，而其所述之經濟如何困窘等語，皆為其推託規避扶養責任之藉口。(七)依民法第1116條之2「父母對未成年于女之扶養義務不因離婚而受影響」，然被告卻以「答辯人與相對人於協議離婚時也未對扶養費用加以規定」辯稱，如此知法犯法，實不可原諒!再則，由被告不斷以「請台端將未成年子女蔡依庭的監護權改定由本人監護，本人將全額負擔本人所監護未成年子女蔡依庭的教育扶養費」，及「答辯人已去函要求相對人將監護權改定至答辯人，由答辯人來扶養被監護人」等語挑釁警示原告蔡明揚一舉顯然可見，被告並非以孩子之最佳利益及安定優先考量。扶養子女為父母之義務，而被告卻將扶養與監護作條件式的交換，被告毫無顧及孩子內心的感受!此外，被告竟於100年8月21日之探視中，竟對被監護人說出「妳爸爸跟我要錢」一語，對孩子如此曲解及誤導扶養之意義，且企圖影響被監護人對父親之觀感，其之居心剖測，實不可取!(八)依據「主計處調查顯示，在不考慮物價變動條件下，培養一個小孩從國小念到高中，全部讀公立學校，且不參加任何校外活動及購買任何額外參考書和其他書籍、DVD等補助學習用品，花費為30萬元，如果要補習買參考書參加課外活動，花費增至86萬6000元」及「主計處第一次調查國內教育消費支出，發現如要給子女更多元充實的教育，父母得額外花費較基本支出2至3倍的費用」可證，隨著近年來物價水準逐年提昇，扶養費月費1萬元顯然已不敷被監護人之每月日常所需各項生活教育之基本開銷，然原告蔡明揚一再念及被告已再婚並另育一子女，故仍維持要求扶養月費1萬元之請求，原告蔡明揚如此有情有義、合情合理相待，被告實不應再以任何不實陳述或藉口推託對女兒之扶養義務，況且父母對子女「望子成龍、望女成鳳」之栽培與付出是不能忽視與打折的!(九)被告離婚後就置女兒蔡依庭於不顧，確實不曾負起保護教養子女之責，遑論負擔女兒所需生活教育費用!然綜上所證，被告之經濟狀況良好，且有扶養女兒之經濟與能力，如今實不應再有任何推拖之辭，為此，爰提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告蔡明揚新臺幣伍拾柒萬元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(二)被告應自100年7月起至原告蔡依庭成年之日止（111年5月12日），按月於每月六日前給付原告蔡依庭扶養費新台幣壹萬元整，如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。(三)訴訟費用由被告負擔。(四)前第一、二項請求，原告等願分別以現金或同額之可轉讓定期存單供擔保，請准許宣告假執行。

系爭房地由孫貫志單獨繼承，係因被告之父母將孫貫志視為長子，家中財務狀況僅有孫貫志知悉，且孫火過世前均由孫貫志負責照料，因此孫火臨終時交代由孫貫志單獨繼承系爭房地，並負責照顧母親至終老，其餘兄弟均無意見，嗣後孫貫志因缺錢欲出售系爭房地，孫貫一當時已居住於系爭房地，為免孫貫一需搬家，遂將系爭房地以新臺幣（下同）160萬元價格出售予孫貫一，系爭房地之買賣係屬真實，買賣價金160萬元亦有匯款執據及本票可證，其等間有買賣系爭房地之對價關係存在，並無虛偽買賣之情；且被告2人雖為兄弟關係，但並未同住，孫貫一不知悉孫貫志有欠債未清之情狀；又系爭房地於99年5月18日即辦理所有權移轉登記，此登記公示於外，任何人均可查知，而原告係於101年5月23日取得債權，其主張於103年1月始知悉系爭房地所有權移轉登記不足採信，是原告之撤銷權已因1年未行使而消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)系爭房地原為被告2人之父孫火所有，孫火於90年7月30日將系爭房地信託登記予孫貫一之配偶吳婷婷，孫火於98年12月22日死亡，除孫貫志外，其餘繼承人（含孫貫一）均為拋棄繼承之意思表示，嗣後系爭房地之信託登記於99年5月3日塗銷，並於同日以繼承為原因，由孫貫志登記為系爭房地所有權人。(二)孫貫志於99年5月4日與孫貫一簽立系爭房地之買賣契約，約定出售價格為160萬元，孫貫一分別於99年5月13日匯款60萬元、99年6月4日匯款100萬元予孫貫志，孫貫志則於99年5月18日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予孫貫一。(三)孫貫志及孫火積欠訴外人泛亞商業銀行借款債務，經本院以91年度訴字第1825號判決孫貫志及孫火應連帶給付泛亞商業銀行2,786,339元及相關之利息與違約金（下稱系爭債權），該判決並於91年10月4日確定。(四)泛亞商業銀行於93年3月19日變更公司名稱為寶華商業銀行，寶華商業銀行復於94年7月7日公告將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司，通寶資產管理股份有限公司復於101年4月5日再將系爭債權公告讓與元大國際資產管理股份有限公司，元大國際資產管理股份有限公司則於101年6月22日再次將系爭債權讓與原告。五、本院得心證之理由：原告先位主張被告間系爭房地之買賣契約及辦理所有權移轉登記之物權行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，備位主張被告間之上開行為詐害其債權，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：(一)被告2人於99年5月間對於系爭房地之買賣契約及移轉系爭房地所有權之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而無效？原告請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？(二)原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？若否，原告請求撤銷所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？(一)被告2人於99年5月間對於系爭房地之買賣契約及移轉系爭房地所有權之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而無效？原告請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照）。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨可參）。原告主張被告間就系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為均係通謀虛偽意思表示，揆諸上開判例要旨，其就被告間上開行為均係通謀虛偽意思表示一節，即應負舉證之責。2.經查，系爭房地原為孫火所有，孫火於90年7月30日將系爭房地辦理信託登記至孫貫一之配偶吳婷婷名下，嗣孫火於98年12月22日死亡，由孫貫志單獨繼承系爭房地，其餘繼承人皆向法院聲請拋棄繼承，其後系爭房地之信託登記於99年5月3日塗銷，並於同日以繼承為原因，登記孫貫志為系爭房地之所有權人。孫貫志復於翌日即99年5月4日與孫貫一簽訂系爭房地之買賣契約，約定以160萬元之價格出售系爭房地予孫貫一，孫貫一分別於99年5月13日匯款60萬元、99年6月4日匯款100萬元予孫貫志，孫貫志則於99年5月18日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予孫貫一等情，為兩造所不爭執，堪信為真，足認被告間曾成立系爭房地之買賣契約後，孫貫志始以買賣為原因移轉系爭房地所有權予孫貫一，孫貫一亦於訂立買賣契約後，陸續匯款共計160萬元予孫貫志。3.原告雖主張孫貫一同為孫火之第一順位繼承人，若有持有系爭房地之意，可先繼承後再向孫貫志買受其繼承之部分，或由其單獨繼承系爭房地後，再支付價金補償其他繼承人，即可減少需支付之價金，並減少買賣所需支付之費用及稅款，但孫貫一卻於拋棄繼承權後，再向孫貫志購買系爭房地，顯與一般交易慣例不符，而係通謀虛偽意思表示云云。惟參諸前揭說明，原告應先就被告間上開買賣及所有權移轉登記行為均屬通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責，然被告間有訂立系爭房地之買賣契約，且孫貫一亦有匯款共計160萬元予孫貫志，而此筆款項與系爭房地買賣契約約定之價金相符等情，原告並未否認，亦未提出其他積極證據證明被告間係並無買賣系爭房地之真意，難認原告已盡其舉證之責。是以，其主張被告間所為買賣與移轉系爭房地行為係基於通謀虛偽意思表示云云，自非可採。(二)原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？若否，原告請求撤銷所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？1.原告依民法第244條第2項及第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為，是否已逾1年除斥期間？(1)按民法第244條之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例要旨可資參照。而查，系爭房地係於99年5月18日辦理所有權移轉登記予孫貫一，業如前述，觀諸卷附系爭房地之全國地政電子謄本查詢系統之查詢紀錄顯示，被告辦理上開所有權移轉登記後，立德國際資產管理服務股份有限公司（下稱立德資產公司）於103年1月13日申請查詢系爭房地之登記謄本及異動索引等情，此有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月25日高市地鳳登字第00000000000號函暨所附全國地政電子謄本系統查詢表1紙附卷可稽（本院卷第226-227頁），而原告亦自陳立德資產公司係其委任之催收公司（本院卷第251頁），且參諸原告提出之系爭房地第二類登記謄本及異動索引上均記載：「列印日期：103年1月13日，本謄本係網路申領之電子謄本，由立德國際資產管理服務股份有限公司自行列印」等語（本院卷第10-15頁），堪信原告確係經由立德資產公司申請之上開資料，得知被告間有系爭房地之所有權移轉登記情形，故原告當係於103年1月13日後某日始知悉系爭房地上開所有權移轉登記，應堪認定，而原告於103年1月24日即依據民法第244條提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文戳章可憑（本院卷第3頁），足認原告行使上開撤銷之權利，顯未逾越法定1年除斥期間。被告抗辯原告之撤銷權已消滅云云，尚不足採。2.原告請求撤銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記為孫貫志所有，有無理由？(1)按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事者，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第244條第2項所明定。又債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此為同條第4項定有明文。而所謂害及債權，係指債務人所為之行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言。又因債務人之全部財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產移轉登記予他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無害及債權。則債務人之行為是否害及債權，應就其行為時之財產狀況，及行為之結果是否有害及債權之受償等因素綜合觀察以為審酌判斷之依據。(2)經查，孫貫志及孫火於91年間積欠泛亞商業銀行系爭債權未清償，泛亞銀行更名為寶華銀行後，復於94年7月7日公告將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司，通寶資產管理股份有限公司則於101年4月5日再將系爭債權公告讓與元大國際資產管理股份有限公司，該公司又於101年6月22日再次將系爭債權讓與原告等情，為兩造所不爭執，足信屬實。又原告主張孫貫志出售系爭房地予孫貫一後，並未用以清償原告之系爭債權，為被告所不否認，而孫貫志既知悉仍積欠上開債務，且其除系爭房地外，斯時並無其他可供執行之財產，此有孫貫志之電子閘門調件明細表在卷可考（本院卷第64頁資料袋），其亦自承：出售系爭房地係因缺錢之故等語（本院卷第128頁），可見孫貫志處分系爭房地後已無其他具有執行實益之財產，致全體債權人之總擔保減少，孫貫志移轉系爭房地所有權予孫貫一之行為，自應屬有害原告債權。(3)被告孫貫一雖辯稱其不知孫火及孫貫志有債務云云，惟審酌孫貫一與孫貫志同為孫火之子，孫火過世後，如孫貫一有意取得系爭房地之所有權，衡諸常情，其依法可以繼承人身分取得孫火遺產之應繼分，再透過分割遺產方式取得系爭房地之部分應有部分，嗣後再向孫貫志購買系爭房地之其他應有部分即可，甚而於辦理繼承登記前即與孫貫志達成協議，由孫貫一單獨繼承取得系爭房地，且其所支出之價格當可低於購買系爭房地之160萬元價款，但孫貫一卻捨此不為，反先向法院聲明拋棄繼承權，待孫貫志於99年5月3日繼承取得系爭房地所有權，即於翌日與孫貫一簽立系爭房地之買賣契約，並於同年月18日辦理系爭房地之所有權移轉登記，均如前述，且支付較高之價金向孫貫志購買系爭房地，堪認孫貫一此舉實係為在取得系爭房地所有權之同時，免除因繼承關係而需承擔孫火之系爭債務，足見孫貫一知悉孫火及孫貫志對外負有系爭債務。故原告主張孫貫一辦理上開所有權移轉登記時，對於孫火及孫貫志負有系爭債務應屬知情，應可採信。(4)準此，孫貫志出售系爭房地及辦理所有權移轉登記予孫貫一，有害及原告債權，且孫貫一亦知悉系爭房地為移轉登記之結果，應有害及原告之系爭債權之可能，被告間就系爭房地所為之買賣行為及移轉登記之物權行為，應已符合民法第244條第2、4項規定得撤銷及塗銷移轉登記之要件。故原告訴請撤銷上開債權行為及移轉登記之物權行為，並訴請孫貫一將移轉登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告主張被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，均係通謀虛偽意思表示，先位請求依民法第87條第1項規定，訴請確認被告間就系爭房地所為之債權及物權行為均無效，並民請求孫貫一塗銷所有權移轉登記，為無理由，應予駁回；其備位依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，併請求孫貫一塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國104年6月12日民事第六庭審判長法官郭慧珊法官劉建利法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年6月16日書記官李聖章

侵權行為損害賠償

被告於民國104年2月7日上午9時15分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿高雄市左營區博愛二路由南往北方向行駛，行經博愛二路598號前時，竟疏未保持與前車隨時可以煞停之距離而貿然行駛，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）同向行駛在前，被告騎乘之前開機車自後方追撞系爭機車，致雙方人車倒地（下稱系爭事故），原告因此受有頸部鈍傷併頸椎脊髓損傷、肢體多處鈍挫傷等傷害。原告因頸部鈍傷導致頸椎壓迫，於104年2月7日至104年2月14日止在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）住院接受治療；再於104年3月10日在高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）接受頸椎第2-7節椎板切除手術；復於104年5月19日在高雄長庚醫院接受頸椎第3-4、4-5、5-6節椎間盤切除手術，併放入2個活動式人工椎間盤及1個固定式人工椎間盤；其後又因頸椎病變，於高雄長庚紀念醫院接受移除頸椎第3-4、4-5活動式人工椎間盤手術，另放入固定式人工椎間盤。原告因系爭事故共支出醫療費用新臺幣（下同）839,485元、輔助器具費用17,900元、看護費80,000元、就診交通費5,630元及系爭機車修繕費用7,700元，並因系爭事故所受傷害，陸續接受多次治療手術，尚須拖著病體安排婆婆住院、轉院等相關事由，後更需戴著護具處理婆婆喪葬事宜，受有精神上痛苦，被告應賠償精神慰撫金42萬元。原告因系爭事故合計受損1,370,715元，扣除原告已請領之強制險理賠金127,954元，被告尚應賠償1,242,761元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項、第196條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,242,761元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊不爭執就系爭事故之發生應負過失侵權行為損害賠償責任，惟原告僅因系爭事故受有頸部鈍傷、肢體多處鈍挫傷之傷勢，原告罹患之「頸椎脊髓、胸椎脊髓狹窄、腰椎椎間盤突出」症狀（下稱系爭舊疾）為其原有舊疾，非系爭事故造成者，原告請求伊賠償治療系爭舊疾之醫療費、就診交通費用、看護費、醫療輔具費用，於法無據。又系爭機車係車尾遭伊之機車碰撞，其餘車前岔、前除土、前面板、大燈、大燈罩等位置非因系爭事故受損，不得請求伊賠償，且車尾之零件更換費用亦應計算折舊。另原告自104年2月14日出院後7日即可活動自如，復於104年7月至墾丁遊玩，原告請求伊賠償精神慰撫金42萬元，亦屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

撤銷管理委員會委員選舉

伊分別為高雄市○○區○○路000號17樓（即C2棟17樓）、252-2號17樓（即C1棟17樓）、256-3號17樓（即B5棟17樓）、258號17樓（即B6棟17樓）、258-1號17樓（即B1棟17樓）（下合稱5戶建物）所有權人，該5戶建物打通成為1戶使用。伊依公寓大廈管理條例相關規定本得參選管理委員之選舉，然被告卻限制系爭選舉投票方式，即規定每1住戶雖有5票投票權，但每1住戶卻只能投給自己1票（若住戶將2票以上或全部5票都投給自己，則其得票數仍以1票計，超過1票部分將以廢票論）。而因伊所有3戶建物係坐落在Ｂ區，其餘2戶建物係坐落在Ｃ區，而使伊就管理委員選票需分成2個分區投票（各3、2票），因無法集中選票而被選為系爭大樓管理委員，而認被告上開投票限制有違反公寓大廈管理條例第5條、第27條、第29條、第30條規定，而違反第71條、第73條、第111條，，類推適用民法第56條第2項規定，系爭選舉當選結果應為無效。另被告109年度10月7日公告將於109年10月24日召開109年度區分所有權人（下稱區權人）會議，惟公告上並未列明待表決之議題為何，且大部分之區權人到場簽到，領取被告所發現金後，即會離開，然被告卻以簽到人數公告表示有過半數之區權人出席及同意決議內容，被告所為實已影響區權人權利，而認被告有未遵循公寓大廈管理條例第30條之情形，且因被告每年均以前開方式舉行區權人會議，故希望法院以判決命被告給予伊住戶相關選舉權利，且命被告應遵守相關公寓大廈管理條例之規定。為此，爰分別類推適用民法第56條第2項，及依公寓大廈管理條例第30條提起本件訴訟，並聲明：如前揭變更及追加後之聲明所載。

系爭選舉方式，係系爭大樓之每1個區權人有1票投票權，而每一投票權相對應該區分所有建物所在分區之應選舉委員人數，惟圈選時應全部分散圈選，不可全部或部分集中圈選1人。系爭大樓除1樓店家自成1區（D區）外，另分成A、B、C區，各區互不相通，關於管理委員選舉亦分成四區（A、B、C、D）。而原告雖有5戶建物，然係分別坐落於B區（3戶）、C區（2戶），非共同集中於同一區，且原告於B區及C區均得同時獲選為管理委員，被告並未限制其僅當選其中一席。歷年來之區分所有權人會議對於上開選舉方式均無意見，上開選舉方式既經全體區分所有權人無異議接受，並依此選舉管理委員，可徵上開選舉方式為區分所有權人會議決議同意，是以，系爭選舉並非無效。再者，原告主張系爭大樓管理委員之選舉方式違法，係指系爭大樓區分所有權人會議之決議方法違法，而非決議內容違法，故原告依此請求確認系爭選舉當選結果無效云云，應屬無據。又原告於系爭選舉時，並未對系爭選舉投票結果提出任何異議，自不得於選舉結束時再爭執選舉結果。而關於被告主張給予原告該有的合法的選舉及被選舉權利部分，被告並未表明請求權依據。再被告本即依公寓大廈管理條例第30條執行區分所有權人會議開會事項，並無違反相關規定，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

伊分別為高雄市○○區○○路000號17樓（即C2棟17樓）、252-2號17樓（即C1棟17樓）、256-3號17樓（即B5棟17樓）、258號17樓（即B6棟17樓）、258-1號17樓（即B1棟17樓）（下合稱5戶建物）所有權人，該5戶建物打通成為1戶使用。伊依公寓大廈管理條例相關規定本得參選管理委員之選舉，然被告卻限制系爭選舉投票方式，即規定每1住戶雖有5票投票權，但每1住戶卻只能投給自己1票（若住戶將2票以上或全部5票都投給自己，則其得票數仍以1票計，超過1票部分將以廢票論）。而因伊所有3戶建物係坐落在Ｂ區，其餘2戶建物係坐落在Ｃ區，而使伊就管理委員選票需分成2個分區投票（各3、2票），因無法集中選票而被選為系爭大樓管理委員，而認被告上開投票限制有違反公寓大廈管理條例第5條、第27條、第29條、第30條規定，而違反第71條、第73條、第111條，，類推適用民法第56條第2項規定，系爭選舉當選結果應為無效。另被告109年度10月7日公告將於109年10月24日召開109年度區分所有權人（下稱區權人）會議，惟公告上並未列明待表決之議題為何，且大部分之區權人到場簽到，領取被告所發現金後，即會離開，然被告卻以簽到人數公告表示有過半數之區權人出席及同意決議內容，被告所為實已影響區權人權利，而認被告有未遵循公寓大廈管理條例第30條之情形，且因被告每年均以前開方式舉行區權人會議，故希望法院以判決命被告給予伊住戶相關選舉權利，且命被告應遵守相關公寓大廈管理條例之規定。為此，爰分別類推適用民法第56條第2項，及依公寓大廈管理條例第30條提起本件訴訟，並聲明：如前揭變更及追加後之聲明所載。

系爭選舉方式，係系爭大樓之每1個區權人有1票投票權，而每一投票權相對應該區分所有建物所在分區之應選舉委員人數，惟圈選時應全部分散圈選，不可全部或部分集中圈選1人。系爭大樓除1樓店家自成1區（D區）外，另分成A、B、C區，各區互不相通，關於管理委員選舉亦分成四區（A、B、C、D）。而原告雖有5戶建物，然係分別坐落於B區（3戶）、C區（2戶），非共同集中於同一區，且原告於B區及C區均得同時獲選為管理委員，被告並未限制其僅當選其中一席。歷年來之區分所有權人會議對於上開選舉方式均無意見，上開選舉方式既經全體區分所有權人無異議接受，並依此選舉管理委員，可徵上開選舉方式為區分所有權人會議決議同意，是以，系爭選舉並非無效。再者，原告主張系爭大樓管理委員之選舉方式違法，係指系爭大樓區分所有權人會議之決議方法違法，而非決議內容違法，故原告依此請求確認系爭選舉當選結果無效云云，應屬無據。又原告於系爭選舉時，並未對系爭選舉投票結果提出任何異議，自不得於選舉結束時再爭執選舉結果。而關於被告主張給予原告該有的合法的選舉及被選舉權利部分，被告並未表明請求權依據。再被告本即依公寓大廈管理條例第30條執行區分所有權人會議開會事項，並無違反相關規定，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

原告為系爭75、77、132地號土地之共有人。玆因系爭75、77、132地號土地並未訂有不分割協議，亦無因物之使用目的不能分割之情形，此外，系爭77、132地號土地共有人完全相同（詳如附表所示），而相鄰之系爭75、77地號土地，部分共有人相同（詳如附表所示）且除洪振明、洪夫迫死亡而無法表示同意分割外，其餘共有人均同意將系爭75、77地號土地合併分割（應有部分合計過半數），是原告自得依民法第824條第5、6項規定，請求依系爭75、77、132地號土地共有人現實各自管領房地範圍為分割（詳如附圖所示）。為此爰依民法第823條第1項、第824條第5、6項規定及繼承之法律關係，爰聲明求為判令：(一)兩造共有座落高雄市○○區○○段○00地號（地目建、面積2884.61平方公尺）、第77地號（地目建、面積1612.33平方公尺）、第132地號（地目建、面積450.3平方公尺）三筆土地准予合併分割。分割方法如附圖所示。(二)被告洪氏勞應就被繼承人洪夫迫所有，座落於高雄市○○區○○段00地號土地應有部分108分之9及高雄市○○區○○段000地號土地應有部分108之9之辦理繼承登記。

系爭選舉方式，係系爭大樓之每1個區權人有1票投票權，而每一投票權相對應該區分所有建物所在分區之應選舉委員人數，惟圈選時應全部分散圈選，不可全部或部分集中圈選1人。系爭大樓除1樓店家自成1區（D區）外，另分成A、B、C區，各區互不相通，關於管理委員選舉亦分成四區（A、B、C、D）。而原告雖有5戶建物，然係分別坐落於B區（3戶）、C區（2戶），非共同集中於同一區，且原告於B區及C區均得同時獲選為管理委員，被告並未限制其僅當選其中一席。歷年來之區分所有權人會議對於上開選舉方式均無意見，上開選舉方式既經全體區分所有權人無異議接受，並依此選舉管理委員，可徵上開選舉方式為區分所有權人會議決議同意，是以，系爭選舉並非無效。再者，原告主張系爭大樓管理委員之選舉方式違法，係指系爭大樓區分所有權人會議之決議方法違法，而非決議內容違法，故原告依此請求確認系爭選舉當選結果無效云云，應屬無據。又原告於系爭選舉時，並未對系爭選舉投票結果提出任何異議，自不得於選舉結束時再爭執選舉結果。而關於被告主張給予原告該有的合法的選舉及被選舉權利部分，被告並未表明請求權依據。再被告本即依公寓大廈管理條例第30條執行區分所有權人會議開會事項，並無違反相關規定，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

宣告分別財產制

緣被告洪李金花積欠原告新臺幣（下同）298,690元，及自民國95年11月28日起至清償日止，按年息百分之19.71計算之利息等債務，原告聲請對其強制執行，卻因其現無財產可供執行而全未受償，經鈞院核發100年度司執字第79694號債權憑證。又被告洪李金花與被告洪滿載現仍婚姻關係存續中，未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為渠等之夫妻財產制，為此依民法第1011條之規定，訴請宣告被告間之夫妻財產制改為分別財產制等語。並聲明：求為判決如主文所示。三、被告則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。次按債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第1011條亦規定甚明。而所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形（最高法院89年度台上字第854號民事判決參照）。五、經查：原告主張被告洪李金花、洪滿載現為夫妻，被告間婚後並未約定夫妻財產制，及原告為被告洪李金花之債權人，經原告聲請強制執行，然經執行無效果，業經本院100年度司執字第79694號核發債權憑證在案，是以目前被告洪李金花已無可供執行之財產等情，業據其提出戶籍謄本、本院100年度司執字第79694號債權憑證各1件為證，且經本院依職權調取100年度司執字第79694號卷核閱無誤。再者，本院依職權調閱被告洪李金花97年至99年之稅務電子閘門調件明細表以觀，被告洪李金花97年至99年度僅有所得分別為100,000元、50,000元、50,000元，無財產。被告間婚後未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為夫妻財產制，此亦有本院登記處函文檢附夫妻財產登記資料附卷可按，且被告未到庭爭執，又被告洪李金花之財產經強制執行仍無法滿足原告之債權，依前開說明，應屬已為扣押，而未得受清償之情形，甚為明確。綜上所述，堪認原告主張為真實。原告本於民法第1011條之規定，訴請本院宣告被告間之夫妻財產制應改用分別財產制，洵屬正當。六、從而，原告本於民法第1011條之規定，訴請本院宣告被告間之夫妻財產制應改用分別財產制，為有理由，應予准許。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法、第385條第1項前段、第78條、第85條，判決如主文。中華民國101年3月28日家事法庭法官楊佩蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中華民國101年3月28日書記官陳靜瑤

系爭選舉方式，係系爭大樓之每1個區權人有1票投票權，而每一投票權相對應該區分所有建物所在分區之應選舉委員人數，惟圈選時應全部分散圈選，不可全部或部分集中圈選1人。系爭大樓除1樓店家自成1區（D區）外，另分成A、B、C區，各區互不相通，關於管理委員選舉亦分成四區（A、B、C、D）。而原告雖有5戶建物，然係分別坐落於B區（3戶）、C區（2戶），非共同集中於同一區，且原告於B區及C區均得同時獲選為管理委員，被告並未限制其僅當選其中一席。歷年來之區分所有權人會議對於上開選舉方式均無意見，上開選舉方式既經全體區分所有權人無異議接受，並依此選舉管理委員，可徵上開選舉方式為區分所有權人會議決議同意，是以，系爭選舉並非無效。再者，原告主張系爭大樓管理委員之選舉方式違法，係指系爭大樓區分所有權人會議之決議方法違法，而非決議內容違法，故原告依此請求確認系爭選舉當選結果無效云云，應屬無據。又原告於系爭選舉時，並未對系爭選舉投票結果提出任何異議，自不得於選舉結束時再爭執選舉結果。而關於被告主張給予原告該有的合法的選舉及被選舉權利部分，被告並未表明請求權依據。再被告本即依公寓大廈管理條例第30條執行區分所有權人會議開會事項，並無違反相關規定，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

給付租金等

原告係如附表1所示28間套房（下稱系爭A房屋）之所有權人，前於民國106年4月13日簽立租約（下稱系爭A租約）出租予被告，系爭租約第11條後段約定水電費、管理費應由被告負擔。另原告係如附表2所示6間套房（下稱系爭B房屋，下與系爭A房屋合稱系爭房屋）之所有權人，前於106年4月13日簽立租約（下稱系爭B租約，下與系爭A租約合稱系爭租約）出租予被告，約定租賃期間至111年4月19日屆至。被告自107年9月起未支付如附表1編號7所示房屋之管理費共新臺幣（下同）1,011元，其餘房屋應繳之管理費自107年10月至兩造合意終止系爭A租約後1個月即同年11月點交後，被告迄今均未繳納，致原告遭該大樓管理委員會提告返還管理費、水電費暨遲延利息及行政費，合計641,529元（管理費、水電費612,174元＋遲延利息18,914元＋催繳行政費18,914元＝641,529元），原告已先墊付640,709元。被告未依約履行繳納管理費、水電費之義務而受有利益，致原告受有墊付上開費用640,709元之損害，原告自得依民法179條規定，請求被告返還原告墊繳之費用640,709元。又被告自107年9月起拒付水電管理費，漠視原告催告其應履行之義務，被告顯無意給付而有到期不履行之虞，原告自得依民事訴訟法第246條規定，就被告應履行之給付義務，於其事先表明拒絕後，預為請求。另兩造前於108年10月30日本院另案108年度重訴字第193號訴訟中合意自108年11月15日終止系爭房屋之系爭租約。系爭B房屋之系爭B租約既經兩造合意終止，被告無權占有系爭B房屋，自應返還系爭B房屋予原告。原告前於108年11月21日催告被告應將系爭B房屋點還予原告在臺灣地區之代理人蔡瑞峰，然被告迄今仍違法占用並作違法之民宿使用，爰再以本件起訴狀之送達為催告被告返還之意思表示。為此，爰依系爭租約第11條後段約定、民法第179條、第440條第1項、第2項、第455條前段、第767條前段、民事訴訟法第246條規定聲明求為判令：㈠被告應將附表2所示房屋返還予原告。㈡被告應給付原告641,529元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢請准供擔保後為假執行。

系爭選舉方式，係系爭大樓之每1個區權人有1票投票權，而每一投票權相對應該區分所有建物所在分區之應選舉委員人數，惟圈選時應全部分散圈選，不可全部或部分集中圈選1人。系爭大樓除1樓店家自成1區（D區）外，另分成A、B、C區，各區互不相通，關於管理委員選舉亦分成四區（A、B、C、D）。而原告雖有5戶建物，然係分別坐落於B區（3戶）、C區（2戶），非共同集中於同一區，且原告於B區及C區均得同時獲選為管理委員，被告並未限制其僅當選其中一席。歷年來之區分所有權人會議對於上開選舉方式均無意見，上開選舉方式既經全體區分所有權人無異議接受，並依此選舉管理委員，可徵上開選舉方式為區分所有權人會議決議同意，是以，系爭選舉並非無效。再者，原告主張系爭大樓管理委員之選舉方式違法，係指系爭大樓區分所有權人會議之決議方法違法，而非決議內容違法，故原告依此請求確認系爭選舉當選結果無效云云，應屬無據。又原告於系爭選舉時，並未對系爭選舉投票結果提出任何異議，自不得於選舉結束時再爭執選舉結果。而關於被告主張給予原告該有的合法的選舉及被選舉權利部分，被告並未表明請求權依據。再被告本即依公寓大廈管理條例第30條執行區分所有權人會議開會事項，並無違反相關規定，原告主張並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

減少價金

坐落高雄市○○區○○段000000000地號（權利範圍全部）、0000-0000地號（權利範圍1/8）之土地（下稱系爭土地）及其上同段3960建號即門牌號碼高雄市○○區○○街000號建物（下稱系爭建物）為被告興建銷售之「河堤享宴」建案。原告因信任被告之廣告文宣顯示系爭建物有「併排雙車庫」，且經被告銷售人員表示系爭建物確有如廣告文宣所示之「併排雙車庫」，並提供系爭建物之裝潢平面配置參考圖、單元設備平面圖，均於1樓區域規劃有獨立車庫，可同時併排2部汽車，該車庫設有牌樓、鐵捲門及圍牆與外界區隔，原告將此列入考量其售價之合理性後，於102年2月8日以新臺幣（下同）522萬元向被告買受系爭建物，以1,278萬元向訴外人邱仙蔭買受系爭土地，於102年5月27日移轉所有權登記完畢。詎原告接獲高雄市政府工務局102年6月25日函文，始知系爭建物1樓獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆等部分，竟係未經申請主管機關審查許可並發給執照之實質違建，將面臨被拆除之處分，本件買賣契約之標的物本應給付設有鐵捲門及圍牆與外界區隔之獨立車庫，該部分如經拆除，即喪失「車庫」之獨立性與隱蔽性，而變成開放式平面「車位」，被告顯然違反消費者保護法第22條所規定企業經營者應確保廣告內容真實之義務，並構成民法第354條規定之減少價值及契約預定效用之瑕疵，又被告於簽約當天始提出記載「斜線部分及一樓車庫牌樓、捲門、小門、圍牆等為二次施工或增建面積」之平面圖（下稱系爭平面圖）讓原告簽名，違反消費者保護法第11條之1規定之審閱期間，該文字條款不構成契約內容。爰依民法第359條規定，請求減少價金150萬元，且依民法第179條規定，請求被告將此減少之價金返還原告。並聲明：(一)被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭建物並非預售屋，而係成屋買賣，銷售人員帶看屋時即已口頭告知原告，系爭建物1樓獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆等部分，係屬二次施工之增建區域，且於簽訂買賣契約時，再次由簽約人員林妡䊅向原告說明清楚，並由原告在系爭建物增建前後之平面圖2紙上簽名及蓋章，足認原告於簽約時即已了解、知悉此情而仍願意買受，被告之給付自符合兩造契約債之本旨，難謂有瑕疵給付及違反消費者保護法第22條之情事，縱認構成瑕疵，原告於契約成立時已知悉二次施工增建之事實，仍願買受而承擔風險，顯然於契約成立時已知瑕疵存在，縱然原告主觀上不知二次施工即是違建，亦屬因重大過失而不知有瑕疵，依民法第355條規定，被告自無庸負瑕疵擔保之責。又原告在系爭平面圖上簽名及蓋章，顯屬兩造合意磋商之契約內容，而非定型化契約之一部分，故無消費者保護法第11條之1之適用，縱認屬於定型化契約，原告於簽約時已充分了解系爭平面圖所記載之文字內容，並無顯失公平情事，且自102年2月8日簽約時至102年5月29日交屋時長達3個多月，原告已有充分時間審閱，卻未曾提出疑問或表示反對，自不得再主張不構成契約之一部。另系爭建物1樓之停車位為合法申請之法定停車位，縱使獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆部分被拆除，原告仍享有停車位，並未損及停車功能，難認系爭建物將因此減損150萬元之價值等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷第258頁）：（一）原告向被告購買系爭建物，及向邱仙蔭購買系爭土地，雙方於102年2月8日簽訂房屋及土地買賣契約書，買賣價金分別為522萬及1,278萬元。（二）兩造簽約時原告有配偶陪同在場，由林妡䊅協助兩造完成書面契約之簽訂。（三）兩造簽約前被告曾提出原證3、4之房屋銷售廣告文宣、系爭建物裝潢平面配置參考圖供原告參考，原證3、4之內容構成兩造之契約內容。（四）被證1、2之平面圖係兩造簽約當日，被告始提出予原告審閱並簽名，被證2平面圖上記載「斜線部分及一樓車庫、牌樓、捲門、圍牆等為二次施工或增建面積」等文字。（五）原告於102年5月29日受領被告交付系爭建物。（六）系爭建物之車庫牌樓屬於違建，業經高雄市政府工務局以102年6月25日高市○○○○○00000000000號函文通知原告系爭建物之車庫牌樓涉及違建，已違反建築法第25條之規定，但至今尚未拆除。五、本件之爭點：(一)系爭建物之車庫牌樓係屬違建，是否構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵？(二)原告於簽約時是否明知瑕疵，或因重大過失而不知瑕疵？(三)原告依民法第359條規定請求減少價金，有無理由？如有，得請求減少之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）系爭建物之車庫牌樓係屬違建，是否構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵？1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。另「本件上訴人出售者，係擅自變更使用，違法設置之停車位，依建築法第90規定，其所有人或使用人將被處以罰鍰，並勒令停止使用，甚至遭停止供水、供電或封閉、強制拆除，系爭停車位，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，被上訴人責令上訴人負瑕疵擔保責任，自屬有據」，最高法院86年度台上字第1023號判決意旨參照。次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條亦有明文。是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容（最高法院101年度台上字第246號判決意旨參照）。準此，依通常交易觀念或依當事人之決定，出賣人違反買賣契約或廣告內容約定，所交付之物不具應備之價值或效用時，均視為瑕疵，且違章建築之建物，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，自構成民法第354條第1項規定之瑕疵。2.經查，兩造簽約前被告曾提出原證3、4之房屋銷售廣告文宣、系爭建物裝潢平面配置參考圖供原告參考，原證3、4之內容構成兩造之契約內容等情，此為兩造所不爭執，並有上開廣告文宣及參考圖等附卷可稽（見本院卷第20至23頁），上開廣告文宣明確記載「併排雙車庫」，上開裝潢平面配置參考圖亦顯示1樓停車位係以圍牆建築，並得由圍牆小門出入，單元設備平面圖之1樓車庫亦繪製有鐵捲門，被告自應確保上開廣告內容之真實，並於履約時對原告所負之給付義務，不得低於上開廣告內容，縱兩造於買賣契約未為前開廣告內容之約定，揆諸前開說明，被告所負之責任應及於廣告內容，所交付之系爭建物應具有「併排雙車庫」，始符契約本旨，然被告所交付之系爭建物車庫牌樓屬於違建，業經高雄市政府工務局以102年6月25日高市○○○○○00000000000號函文通知原告系爭建物之車庫牌樓涉及違建，已違反建築法第25條之規定等情，亦為兩造所不爭執，並有上開函文附卷可稽（見本院卷第24頁），復經高雄市政府工務局另以103年1月29日高市工務隊字第00000000000號函文檢附同年1月24日違章建築處分書，就系爭建物屋前、屋後增建建物，核定屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依建築法第86條規定，得予以強制拆除等情，亦有上開函文在卷可佐（見本院卷第45至47頁），則系爭建物之車庫牌樓既屬違建，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，自屬構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵。3.至被告辯稱：系爭建物1樓之停車位為合法申請之法定停車位，縱使獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆部分被拆除，原告仍享有停車功能，並未減損價值云云，然「車庫」具有與外界區隔之獨立性、隱蔽性、儲藏性、安全性等功能，其價值自較無任何屏障區隔之平面「車位」為高，並經高雄市建築師公會鑑定結果，認定本件「車庫」若經拆除變成「車位」之價值減損為555,223元，有鑑定報告書在卷足參，被告此部分所辯，委不足採。另被告辯稱：原告在系爭平面圖上簽名及蓋章，顯屬兩造合意磋商之契約內容，被告提出之給付符合兩造契約債之本旨，且原告已知悉系爭建物之車庫乃違建而仍願意買受，不構成物之瑕疵云云，然上開情節均屬民法第355條規定物之瑕疵擔保責任之免除範疇，而非於是否構成物之瑕疵時所應審酌之因素，附此敘明。（二）原告於簽約時是否明知瑕疵，或因重大過失而不知瑕疵？1.按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條定有明文。又「被上訴人出賣系爭房屋於上訴人，當時縱曾告知該房屋係屬違章建築，未能辦理所有權登記情事，亦僅危險負擔移轉與上訴人後，政府機關命令拆除時，不負擔保責任而已，至其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除」，最高法院46年台上字第689號判例參照。2.經查，兩造簽約時原告有配偶陪同在場，由林妡䊅協助兩造完成書面契約之簽訂，且被證1、2之平面圖係兩造簽約當日，被告始提出予原告審閱並簽名，系爭平面圖上記載「斜線部分及一樓車庫、牌樓、捲門、圍牆等為二次施工或增建面積」等文字，此為兩造所不爭執，並有上開平面圖2紙附卷足憑（見本院卷第41、42頁），參以證人林妡䊅於本院審理時到庭證述：「我是負責簽約的部分，介紹參觀的人員不是我，那個人已經離職，契約書的範本不含本件買賣契約書後面所另外黏貼的兩張平面圖，有先交給原告拿回去審閱一星期，簽約時我有跟原告講，我們有兩個地方是二次施工增建的，一個是一樓後面的廁所，一個是車庫牌樓，這兩個地方坪數沒有在權狀裡面，原告與其先生一起來簽約，原告的先生當下有拿手機撥電話給他朋友，問說這個房子增建部分可不可以簽名，我聽到原告先生說都是這個樣子，後來原告就在契約書正本後黏貼的兩張平面圖上簽名了」、「（問：原告是否了解什麼是二次施工增建？有無跟原告說明說二次施工就是違建？原告是否有表示他不清楚何謂二次施工增建？）原告並無表示他不清楚何謂二次施工增建，我只有說這是二次施工增建，我並沒有跟他說這就是違建，因為他們蠻仔細的，而且還有打電話問他們的朋友，所以我不覺得原告不清楚二次施工增建就是違建，我認為他們應該知道」、「（問：原告如果沒有跟妳討論二次施工增建可能被拆除的風險，妳如何確認原告知道二次施工增建就是違建？）因為原告是很仔細的人，如果聽不懂，他們當下都會提問，既然沒有提問，他們就是清楚的」等語（見本院卷第119、121頁），本院審酌林妡䊅之證詞與兩造所述簽約過程大致相符，且亦坦認未向原告表明二次施工增建即是違建，其證詞應無偏頗被告之虞，洵堪採認，則林妡䊅於簽約當日既已向原告明確說明有兩處是二次施工增建，一為一樓後面廁所，一為車庫牌樓，且已說明此兩處坪數未在建物權狀範圍內，並提出系爭建物增建前後之平面圖讓原告審閱及簽名，衡以系爭平面圖上之文字並非艱澀難懂，且無位置隱蔽印刷不清，並由林妡䊅特別促請原告注意此段文字，縱然未向原告表明二次施工增建即是違建，顯然原告於簽約時應已知悉系爭建物之1樓車庫牌樓屬二次施工增建區域，即屬違章建築，否則何以二次施工增建之坪數不在建物權狀範圍內？且何以由林妡䊅特別促請原告注意系爭平面圖上之文字？又何以提供增建前後之平面圖讓原告比對並簽名？甚且原告於配偶以電話詢問友人增建部分可否簽名後，始在系爭平面圖上簽名，更足認定原告應已知悉二次施工增建即屬違建，否則原告自會向林妡䊅詢問何謂二次施工增建後始簽名。準此，原告於訂約之初，即已明知買賣標的物中之1樓車庫牌樓係屬違建之瑕疵，而仍願意買受，依民法第355條第1項規定，被告自不負瑕疵擔保責任。（三）原告依民法第359條規定請求減少價金，有無理由？如有，得請求減少之金額為若干？按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條固有明文。查系爭建物之車庫牌樓雖有違建之瑕疵存在，然原告於訂約之初，即已明知該瑕疵，而仍願意買受，依民法第355條第1項規定，被告不負瑕疵擔保責任，已如前述，則原告依民法第359條規定，請求被告減少價金，洵屬無據。六、綜上所述，系爭建物之車庫牌樓係屬違建，構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵，然原告於簽約時已明知瑕疵存在，依民法第355條第1項規定，被告不負瑕疵擔保責任，從而，原告依民法第359條、第179條規定，請求被告給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國104年4月24日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年4月27日書記官黃振祐

系爭建物並非預售屋，而係成屋買賣，銷售人員帶看屋時即已口頭告知原告，系爭建物1樓獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆等部分，係屬二次施工之增建區域，且於簽訂買賣契約時，再次由簽約人員林妡䊅向原告說明清楚，並由原告在系爭建物增建前後之平面圖2紙上簽名及蓋章，足認原告於簽約時即已了解、知悉此情而仍願意買受，被告之給付自符合兩造契約債之本旨，難謂有瑕疵給付及違反消費者保護法第22條之情事，縱認構成瑕疵，原告於契約成立時已知悉二次施工增建之事實，仍願買受而承擔風險，顯然於契約成立時已知瑕疵存在，縱然原告主觀上不知二次施工即是違建，亦屬因重大過失而不知有瑕疵，依民法第355條規定，被告自無庸負瑕疵擔保之責。又原告在系爭平面圖上簽名及蓋章，顯屬兩造合意磋商之契約內容，而非定型化契約之一部分，故無消費者保護法第11條之1之適用，縱認屬於定型化契約，原告於簽約時已充分了解系爭平面圖所記載之文字內容，並無顯失公平情事，且自102年2月8日簽約時至102年5月29日交屋時長達3個多月，原告已有充分時間審閱，卻未曾提出疑問或表示反對，自不得再主張不構成契約之一部。另系爭建物1樓之停車位為合法申請之法定停車位，縱使獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆部分被拆除，原告仍享有停車位，並未損及停車功能，難認系爭建物將因此減損150萬元之價值等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷第258頁）：（一）原告向被告購買系爭建物，及向邱仙蔭購買系爭土地，雙方於102年2月8日簽訂房屋及土地買賣契約書，買賣價金分別為522萬及1,278萬元。（二）兩造簽約時原告有配偶陪同在場，由林妡䊅協助兩造完成書面契約之簽訂。（三）兩造簽約前被告曾提出原證3、4之房屋銷售廣告文宣、系爭建物裝潢平面配置參考圖供原告參考，原證3、4之內容構成兩造之契約內容。（四）被證1、2之平面圖係兩造簽約當日，被告始提出予原告審閱並簽名，被證2平面圖上記載「斜線部分及一樓車庫、牌樓、捲門、圍牆等為二次施工或增建面積」等文字。（五）原告於102年5月29日受領被告交付系爭建物。（六）系爭建物之車庫牌樓屬於違建，業經高雄市政府工務局以102年6月25日高市○○○○○00000000000號函文通知原告系爭建物之車庫牌樓涉及違建，已違反建築法第25條之規定，但至今尚未拆除。五、本件之爭點：(一)系爭建物之車庫牌樓係屬違建，是否構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵？(二)原告於簽約時是否明知瑕疵，或因重大過失而不知瑕疵？(三)原告依民法第359條規定請求減少價金，有無理由？如有，得請求減少之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）系爭建物之車庫牌樓係屬違建，是否構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵？1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。另「本件上訴人出售者，係擅自變更使用，違法設置之停車位，依建築法第90規定，其所有人或使用人將被處以罰鍰，並勒令停止使用，甚至遭停止供水、供電或封閉、強制拆除，系爭停車位，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，被上訴人責令上訴人負瑕疵擔保責任，自屬有據」，最高法院86年度台上字第1023號判決意旨參照。次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條亦有明文。是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容（最高法院101年度台上字第246號判決意旨參照）。準此，依通常交易觀念或依當事人之決定，出賣人違反買賣契約或廣告內容約定，所交付之物不具應備之價值或效用時，均視為瑕疵，且違章建築之建物，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，自構成民法第354條第1項規定之瑕疵。2.經查，兩造簽約前被告曾提出原證3、4之房屋銷售廣告文宣、系爭建物裝潢平面配置參考圖供原告參考，原證3、4之內容構成兩造之契約內容等情，此為兩造所不爭執，並有上開廣告文宣及參考圖等附卷可稽（見本院卷第20至23頁），上開廣告文宣明確記載「併排雙車庫」，上開裝潢平面配置參考圖亦顯示1樓停車位係以圍牆建築，並得由圍牆小門出入，單元設備平面圖之1樓車庫亦繪製有鐵捲門，被告自應確保上開廣告內容之真實，並於履約時對原告所負之給付義務，不得低於上開廣告內容，縱兩造於買賣契約未為前開廣告內容之約定，揆諸前開說明，被告所負之責任應及於廣告內容，所交付之系爭建物應具有「併排雙車庫」，始符契約本旨，然被告所交付之系爭建物車庫牌樓屬於違建，業經高雄市政府工務局以102年6月25日高市○○○○○00000000000號函文通知原告系爭建物之車庫牌樓涉及違建，已違反建築法第25條之規定等情，亦為兩造所不爭執，並有上開函文附卷可稽（見本院卷第24頁），復經高雄市政府工務局另以103年1月29日高市工務隊字第00000000000號函文檢附同年1月24日違章建築處分書，就系爭建物屋前、屋後增建建物，核定屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依建築法第86條規定，得予以強制拆除等情，亦有上開函文在卷可佐（見本院卷第45至47頁），則系爭建物之車庫牌樓既屬違建，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，自屬構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵。3.至被告辯稱：系爭建物1樓之停車位為合法申請之法定停車位，縱使獨立車庫之牌樓、鐵捲門、圍牆部分被拆除，原告仍享有停車功能，並未減損價值云云，然「車庫」具有與外界區隔之獨立性、隱蔽性、儲藏性、安全性等功能，其價值自較無任何屏障區隔之平面「車位」為高，並經高雄市建築師公會鑑定結果，認定本件「車庫」若經拆除變成「車位」之價值減損為555,223元，有鑑定報告書在卷足參，被告此部分所辯，委不足採。另被告辯稱：原告在系爭平面圖上簽名及蓋章，顯屬兩造合意磋商之契約內容，被告提出之給付符合兩造契約債之本旨，且原告已知悉系爭建物之車庫乃違建而仍願意買受，不構成物之瑕疵云云，然上開情節均屬民法第355條規定物之瑕疵擔保責任之免除範疇，而非於是否構成物之瑕疵時所應審酌之因素，附此敘明。（二）原告於簽約時是否明知瑕疵，或因重大過失而不知瑕疵？1.按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條定有明文。又「被上訴人出賣系爭房屋於上訴人，當時縱曾告知該房屋係屬違章建築，未能辦理所有權登記情事，亦僅危險負擔移轉與上訴人後，政府機關命令拆除時，不負擔保責任而已，至其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除」，最高法院46年台上字第689號判例參照。2.經查，兩造簽約時原告有配偶陪同在場，由林妡䊅協助兩造完成書面契約之簽訂，且被證1、2之平面圖係兩造簽約當日，被告始提出予原告審閱並簽名，系爭平面圖上記載「斜線部分及一樓車庫、牌樓、捲門、圍牆等為二次施工或增建面積」等文字，此為兩造所不爭執，並有上開平面圖2紙附卷足憑（見本院卷第41、42頁），參以證人林妡䊅於本院審理時到庭證述：「我是負責簽約的部分，介紹參觀的人員不是我，那個人已經離職，契約書的範本不含本件買賣契約書後面所另外黏貼的兩張平面圖，有先交給原告拿回去審閱一星期，簽約時我有跟原告講，我們有兩個地方是二次施工增建的，一個是一樓後面的廁所，一個是車庫牌樓，這兩個地方坪數沒有在權狀裡面，原告與其先生一起來簽約，原告的先生當下有拿手機撥電話給他朋友，問說這個房子增建部分可不可以簽名，我聽到原告先生說都是這個樣子，後來原告就在契約書正本後黏貼的兩張平面圖上簽名了」、「（問：原告是否了解什麼是二次施工增建？有無跟原告說明說二次施工就是違建？原告是否有表示他不清楚何謂二次施工增建？）原告並無表示他不清楚何謂二次施工增建，我只有說這是二次施工增建，我並沒有跟他說這就是違建，因為他們蠻仔細的，而且還有打電話問他們的朋友，所以我不覺得原告不清楚二次施工增建就是違建，我認為他們應該知道」、「（問：原告如果沒有跟妳討論二次施工增建可能被拆除的風險，妳如何確認原告知道二次施工增建就是違建？）因為原告是很仔細的人，如果聽不懂，他們當下都會提問，既然沒有提問，他們就是清楚的」等語（見本院卷第119、121頁），本院審酌林妡䊅之證詞與兩造所述簽約過程大致相符，且亦坦認未向原告表明二次施工增建即是違建，其證詞應無偏頗被告之虞，洵堪採認，則林妡䊅於簽約當日既已向原告明確說明有兩處是二次施工增建，一為一樓後面廁所，一為車庫牌樓，且已說明此兩處坪數未在建物權狀範圍內，並提出系爭建物增建前後之平面圖讓原告審閱及簽名，衡以系爭平面圖上之文字並非艱澀難懂，且無位置隱蔽印刷不清，並由林妡䊅特別促請原告注意此段文字，縱然未向原告表明二次施工增建即是違建，顯然原告於簽約時應已知悉系爭建物之1樓車庫牌樓屬二次施工增建區域，即屬違章建築，否則何以二次施工增建之坪數不在建物權狀範圍內？且何以由林妡䊅特別促請原告注意系爭平面圖上之文字？又何以提供增建前後之平面圖讓原告比對並簽名？甚且原告於配偶以電話詢問友人增建部分可否簽名後，始在系爭平面圖上簽名，更足認定原告應已知悉二次施工增建即屬違建，否則原告自會向林妡䊅詢問何謂二次施工增建後始簽名。準此，原告於訂約之初，即已明知買賣標的物中之1樓車庫牌樓係屬違建之瑕疵，而仍願意買受，依民法第355條第1項規定，被告自不負瑕疵擔保責任。（三）原告依民法第359條規定請求減少價金，有無理由？如有，得請求減少之金額為若干？按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條固有明文。查系爭建物之車庫牌樓雖有違建之瑕疵存在，然原告於訂約之初，即已明知該瑕疵，而仍願意買受，依民法第355條第1項規定，被告不負瑕疵擔保責任，已如前述，則原告依民法第359條規定，請求被告減少價金，洵屬無據。六、綜上所述，系爭建物之車庫牌樓係屬違建，構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵，然原告於簽約時已明知瑕疵存在，依民法第355條第1項規定，被告不負瑕疵擔保責任，從而，原告依民法第359條、第179條規定，請求被告給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國104年4月24日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年4月27日書記官黃振祐

交還土地

原告與訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）於81年6月15日簽訂技術合作契約（下稱原合作契約），約定共同出資生產預鑄電纜管及其他水泥製品（下稱系爭產品）。嗣於82年12月7日由被告承受原合作契約，三方並於同年月11日簽立原合作契約書修正本（下稱系爭合約），惟因系爭產品銷售不佳致年年虧損，被告亦未依約履行義務，原告遂於88年2月6日發函通知終止系爭合約關係，訴請求被告依約償還營運資金及利息（下稱系爭另案），嗣經最高法院於99年9月23日以99年度台上字第1766號民事確定判決（下稱系爭確定判決），認定系爭合約已合法終止，且依原合作契約第3條約定，兩造合作之機具設備及一切必要設施所有權仍歸被告所有，故被告所有如附表所示之機具（下稱系爭機具），目前仍置放在原告所管理之高雄市○○區○○段○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地）及其上同區段165建號建物（下稱系爭建物）內，自屬無權占用，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭機具遷出系爭土地，並將占用之系爭土地（占用面積為3811.62平方公尺）返還予原告。另因被告將系爭機具置放於原告所管理之系爭土地，因而受有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用系爭土地之損害，依不當得利規定，請求被告返還自97年10月起至101年10月止所受有相當租金之不當得利，共計新台幣（下同）3,621,039元（計算式：3811.62㎡×土地申報地價3,800元/㎡×5％×5＝3,621,039元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告60,350元之損害金等語。為此，爰依民法第767條、第179條規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭機具遷離系爭土地，並將系爭土地返還原告。(二)被告應給付原告3,621,039元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告60,350元。(三)願就請求返還系爭土地及給付3,621,039元部分，供擔保請准宣告假執行。

系爭確定判決僅認定系爭合約於88年2月6日終止，然參照原合作契約第7條、第8條規定，合資事業既係由原告負責經營，則系爭機具即應屬原告所管理支配之範圍，系爭機具該如何處置，仍應屬對系爭土地有實際管理支配權之原告負責。其次，兩造為現金出資而非現物出資，原告縱能同意將系爭機具歸屬被告所有，仍不足作為系爭合約為現物出資之認定，此由原合作契約第3條、第5條、第6條可證。是以，系爭合約終止後，兩造仍應進行清算，在清算程序完成前，系爭機具僅以事實狀態存在於系爭土地上，即非無權占用，且無法排除被告本於系爭合約之出資人權利，此觀系爭另案一審（本院88年度重訴字第636號）民事判決，即以被告對於本件合資事業僅有檢查權，而無執行權，對外關係上亦由原告負責採購、銷售及經營等情為由，認定系爭合約性質屬隱名合夥乙節自明。又縱依系爭確定判決認定本件非屬隱名合夥契約，惟系爭合約既生法律上爭議，即應類推現行法律規定最相近者即民法第700條以下之隱名合夥規定處理。綜上所述，系爭機具在未依隱名合夥規定清算前，仍屬公同共有狀態，而因系爭土地亦係由原告提供作為合資事業之一部分，故系爭機具放置於合資事業之廠房內及土地上，自不應構成無權占有等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

拆屋還地等

原告與訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）於81年6月15日簽訂技術合作契約（下稱原合作契約），約定共同出資生產預鑄電纜管及其他水泥製品（下稱系爭產品）。嗣於82年12月7日由被告承受原合作契約，三方並於同年月11日簽立原合作契約書修正本（下稱系爭合約），惟因系爭產品銷售不佳致年年虧損，被告亦未依約履行義務，原告遂於88年2月6日發函通知終止系爭合約關係，訴請求被告依約償還營運資金及利息（下稱系爭另案），嗣經最高法院於99年9月23日以99年度台上字第1766號民事確定判決（下稱系爭確定判決），認定系爭合約已合法終止，且依原合作契約第3條約定，兩造合作之機具設備及一切必要設施所有權仍歸被告所有，故被告所有如附表所示之機具（下稱系爭機具），目前仍置放在原告所管理之高雄市○○區○○段○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地）及其上同區段165建號建物（下稱系爭建物）內，自屬無權占用，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭機具遷出系爭土地，並將占用之系爭土地（占用面積為3811.62平方公尺）返還予原告。另因被告將系爭機具置放於原告所管理之系爭土地，因而受有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用系爭土地之損害，依不當得利規定，請求被告返還自97年10月起至101年10月止所受有相當租金之不當得利，共計新台幣（下同）3,621,039元（計算式：3811.62㎡×土地申報地價3,800元/㎡×5％×5＝3,621,039元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告60,350元之損害金等語。為此，爰依民法第767條、第179條規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭機具遷離系爭土地，並將系爭土地返還原告。(二)被告應給付原告3,621,039元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告60,350元。(三)願就請求返還系爭土地及給付3,621,039元部分，供擔保請准宣告假執行。

系爭確定判決僅認定系爭合約於88年2月6日終止，然參照原合作契約第7條、第8條規定，合資事業既係由原告負責經營，則系爭機具即應屬原告所管理支配之範圍，系爭機具該如何處置，仍應屬對系爭土地有實際管理支配權之原告負責。其次，兩造為現金出資而非現物出資，原告縱能同意將系爭機具歸屬被告所有，仍不足作為系爭合約為現物出資之認定，此由原合作契約第3條、第5條、第6條可證。是以，系爭合約終止後，兩造仍應進行清算，在清算程序完成前，系爭機具僅以事實狀態存在於系爭土地上，即非無權占用，且無法排除被告本於系爭合約之出資人權利，此觀系爭另案一審（本院88年度重訴字第636號）民事判決，即以被告對於本件合資事業僅有檢查權，而無執行權，對外關係上亦由原告負責採購、銷售及經營等情為由，認定系爭合約性質屬隱名合夥乙節自明。又縱依系爭確定判決認定本件非屬隱名合夥契約，惟系爭合約既生法律上爭議，即應類推現行法律規定最相近者即民法第700條以下之隱名合夥規定處理。綜上所述，系爭機具在未依隱名合夥規定清算前，仍屬公同共有狀態，而因系爭土地亦係由原告提供作為合資事業之一部分，故系爭機具放置於合資事業之廠房內及土地上，自不應構成無權占有等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

第三人異議之訴

原告與訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）於81年6月15日簽訂技術合作契約（下稱原合作契約），約定共同出資生產預鑄電纜管及其他水泥製品（下稱系爭產品）。嗣於82年12月7日由被告承受原合作契約，三方並於同年月11日簽立原合作契約書修正本（下稱系爭合約），惟因系爭產品銷售不佳致年年虧損，被告亦未依約履行義務，原告遂於88年2月6日發函通知終止系爭合約關係，訴請求被告依約償還營運資金及利息（下稱系爭另案），嗣經最高法院於99年9月23日以99年度台上字第1766號民事確定判決（下稱系爭確定判決），認定系爭合約已合法終止，且依原合作契約第3條約定，兩造合作之機具設備及一切必要設施所有權仍歸被告所有，故被告所有如附表所示之機具（下稱系爭機具），目前仍置放在原告所管理之高雄市○○區○○段○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地）及其上同區段165建號建物（下稱系爭建物）內，自屬無權占用，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭機具遷出系爭土地，並將占用之系爭土地（占用面積為3811.62平方公尺）返還予原告。另因被告將系爭機具置放於原告所管理之系爭土地，因而受有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用系爭土地之損害，依不當得利規定，請求被告返還自97年10月起至101年10月止所受有相當租金之不當得利，共計新台幣（下同）3,621,039元（計算式：3811.62㎡×土地申報地價3,800元/㎡×5％×5＝3,621,039元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告60,350元之損害金等語。為此，爰依民法第767條、第179條規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應將系爭機具遷離系爭土地，並將系爭土地返還原告。(二)被告應給付原告3,621,039元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告60,350元。(三)願就請求返還系爭土地及給付3,621,039元部分，供擔保請准宣告假執行。

系爭確定判決僅認定系爭合約於88年2月6日終止，然參照原合作契約第7條、第8條規定，合資事業既係由原告負責經營，則系爭機具即應屬原告所管理支配之範圍，系爭機具該如何處置，仍應屬對系爭土地有實際管理支配權之原告負責。其次，兩造為現金出資而非現物出資，原告縱能同意將系爭機具歸屬被告所有，仍不足作為系爭合約為現物出資之認定，此由原合作契約第3條、第5條、第6條可證。是以，系爭合約終止後，兩造仍應進行清算，在清算程序完成前，系爭機具僅以事實狀態存在於系爭土地上，即非無權占用，且無法排除被告本於系爭合約之出資人權利，此觀系爭另案一審（本院88年度重訴字第636號）民事判決，即以被告對於本件合資事業僅有檢查權，而無執行權，對外關係上亦由原告負責採購、銷售及經營等情為由，認定系爭合約性質屬隱名合夥乙節自明。又縱依系爭確定判決認定本件非屬隱名合夥契約，惟系爭合約既生法律上爭議，即應類推現行法律規定最相近者即民法第700條以下之隱名合夥規定處理。綜上所述，系爭機具在未依隱名合夥規定清算前，仍屬公同共有狀態，而因系爭土地亦係由原告提供作為合資事業之一部分，故系爭機具放置於合資事業之廠房內及土地上，自不應構成無權占有等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國100年10月4日晚間11時03分許，駕駛車號0000-00號自小客車，沿高雄市三民區民族一路由北往南方向轉左轉民族一路100巷時，理應注意轉彎車應讓直行車先行，而依當時晴天、夜間有照明、視距有樹木、無障礙物等一切情狀，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，而貿然轉彎往民族一路100巷前行。適伊騎乘車號000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）沿民族一路由南往北方向欲通過該路口，因而閃避不及發生擦撞（下稱系爭事故），致伊人車倒地並受有頭部外傷併顱內出血、右距骨骨折及脫臼、肺部挫傷、顏面撕裂傷、左下肢撕裂傷之傷害（下稱系爭傷害），機車毀損。被告所涉刑事責任，業經本院100年度交簡字第2572號判處有期徒刑肆月確定。而伊受有之損害有：(一)醫療費用新台幣（下同）8萬8768元。(二)未來顏面除疤醫療費用6萬5000元。(三)看護費用38萬6000元：伊因系爭事故受傷住院13日，且醫師診斷囑言表示伊出院後宜休養6個月，須專人照護；以全天每日看護費2,000元，共6個月又13日計38萬6000元。(四)雜項支出1萬3845元。(五)就診計車車資1萬6200元。(六)無法工作之薪資損失32萬9000元：自100年10月4日起至101年12月4日，共14個月，每月薪資以2萬3500元計算，共計32萬9000元。(七)勞動能力減損之損害143萬5988元：伊因系爭事故致勞動能力減損25%，月薪以2萬3500元計，1年勞動能力減損之損失為7萬500元，伊請求34年又6月之勞動能力減損之損失，依霍夫曼計算式扣除中間利息共計143萬5988元。(八)精神慰撫金100萬元。(九)財產損失7萬4550元（如附表所示），以上合計340萬9351元。為此爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告340萬9351元，及其中287萬4410元自起訴狀繕本送達翌日起；其中53萬6941元自103年2月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭事故之發生，原告亦因超速而與有過失，須負部分責任而減免得請求之金額。而就原告所主張之看護費用，原告須就其出院後須全天看護達6個月之必要加以舉證；另營養品等雜項支出非必要費用，應予駁回；對於無法工作損失逾6個月14萬1000元及勞動能力減損之損害逾40萬2077元部分，伊均爭執；關於機車託運及租金3000元，原告並未舉證；至精神慰撫金以500,000元為合理等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

分割共有物

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（地目建，面積363.95平方公尺，下稱系爭土地）為兩造共有，兩造各人之應有部分比例如附表所示。系爭土地並無依法令不能分割之情形，兩造亦無不能分割之約定。而系爭土地之現況，在東側有原告所有之高雄市○○區○○路000巷00號建物乙間（下稱原告房屋），西側則有被告王富榮所有之高雄市○○區○○路000巷00號建物乙間（下稱被告王富榮房屋），在原告房屋、被告王富榮房屋之間則為空地，系爭土地並利用同段633地號土地自行留出之空地為○○路254巷，接通○○路進出，依據使用現況也非不能分割。惟兩造無法達成分割協議，爰依民法第823條第1項規定，請求判決分割系爭土地等語，並聲明：兩造共有系爭土地准予分割。

系爭事故之發生，原告亦因超速而與有過失，須負部分責任而減免得請求之金額。而就原告所主張之看護費用，原告須就其出院後須全天看護達6個月之必要加以舉證；另營養品等雜項支出非必要費用，應予駁回；對於無法工作損失逾6個月14萬1000元及勞動能力減損之損害逾40萬2077元部分，伊均爭執；關於機車託運及租金3000元，原告並未舉證；至精神慰撫金以500,000元為合理等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

損害賠償

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（地目建，面積363.95平方公尺，下稱系爭土地）為兩造共有，兩造各人之應有部分比例如附表所示。系爭土地並無依法令不能分割之情形，兩造亦無不能分割之約定。而系爭土地之現況，在東側有原告所有之高雄市○○區○○路000巷00號建物乙間（下稱原告房屋），西側則有被告王富榮所有之高雄市○○區○○路000巷00號建物乙間（下稱被告王富榮房屋），在原告房屋、被告王富榮房屋之間則為空地，系爭土地並利用同段633地號土地自行留出之空地為○○路254巷，接通○○路進出，依據使用現況也非不能分割。惟兩造無法達成分割協議，爰依民法第823條第1項規定，請求判決分割系爭土地等語，並聲明：兩造共有系爭土地准予分割。

系爭事故之發生，原告亦因超速而與有過失，須負部分責任而減免得請求之金額。而就原告所主張之看護費用，原告須就其出院後須全天看護達6個月之必要加以舉證；另營養品等雜項支出非必要費用，應予駁回；對於無法工作損失逾6個月14萬1000元及勞動能力減損之損害逾40萬2077元部分，伊均爭執；關於機車託運及租金3000元，原告並未舉證；至精神慰撫金以500,000元為合理等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

損害賠償

原告與被告甲○○為夫妻，兩造於民國86年間結婚，婚後育有一子一女，家庭生活原本幸福美滿，詎被告甲○○於103年間因學習皮雕而與老師即被告譚桀亦相識後即過從甚密，兩人曾於103年11月20日相偕至台南科學園區、烏山頭水庫出遊，並拍攝親暱之情侶照片，嗣原告於103年11月底發現上開照片後，被告二人又於103年12月1日相約至屏東霧台遊玩，並曾於104年1月份在高雄市鳳山地區相約見面。原告發現上情後多次質疑被告甲○○，被告甲○○均否認，並藉兩人吵架之機會向法院聲請保護令獲准後，即自行離家在外居住，且由被告譚桀亦替其打理租屋事宜，而在被告甲○○離家後，被告二人還曾在同一地點、同一時間打卡，顯示兩人仍繼續交往中。被告譚桀亦明知被告甲○○為有夫之婦，仍與其約會出遊，並有親暱身體接觸等逾矩行為，被告二人實已破壞原告基於配偶之身分法益及婚姻生活圓滿安全之權利，且情節重大，原告爰依民法第184條、195條第1項、第3項規定，請求被告二人應各賠償原告新台幣（下同）50萬元。並聲明：(一)被告甲○○應給付原告新台幣50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)被告譚其弘應給付原告50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭事故之發生，原告亦因超速而與有過失，須負部分責任而減免得請求之金額。而就原告所主張之看護費用，原告須就其出院後須全天看護達6個月之必要加以舉證；另營養品等雜項支出非必要費用，應予駁回；對於無法工作損失逾6個月14萬1000元及勞動能力減損之損害逾40萬2077元部分，伊均爭執；關於機車託運及租金3000元，原告並未舉證；至精神慰撫金以500,000元為合理等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

返還繼承財產

被繼承人林綾子為原告之妻、訴外人徐敏恭之母，於民國103年9月10日過世，依民法第1138條、第1144條規定，其遺產應由原告及徐敏恭共同繼承，應繼分比例各2分之1。原告於103年10月17日委由訴外人洪美鈴全權處理林綾子之遺產，林綾子之遺產經處理結果，出售房屋及存款股票之價值為新臺幣（下同）26,191,936元，扣除醫院看護費用、喪葬費用等支出2,070,941元後，剩餘24,120,995元，是原告應得之遺產應為12,060,497元。經原告、徐敏恭分別收受11,310,146元、11,392,159元後，遺產尚結餘4,031,435元（下稱系爭款項），然被告於105年7月21日出具徐敏恭之授權書，要求洪美鈴交付系爭款項由其代為保管，洪美鈴即將之全部存入被告設於台新銀行○○分行之帳號00000000000000號帳戶，惟系爭款項中尚有原告應繼承之財產750,351元（12,060,497－11,310,146＝750,351），原告未授權或委任被告代為保管，經迭次請求被告返還未果，被告既未受原告委任，並無義務而管理系爭款項，為無法律上原因之管理，原告自得請求被告返還該等繼承款等語。並聲明：㈠、被告應返還原告750,351元。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

被告為徐敏恭之表姊，被告之姑姑林綾子過世後，徐敏恭於103年10月7日出具授權書，委託被告代辦繼承等手續。因被告居住於高雄，故也不知悉分配之詳細狀況，而乃由洪美鈴於105年7月21日結算完後，列出明細將剩餘之系爭款項交予被告簽收，被告收受後，因受徐敏恭委託處理遺產，亦不敢隨意動用，後於訴訟中經兩造及洪美鈴核對計算（計算式及內容同原告所主張）結果，所保管之系爭款項中750,351元，確為原告應得之遺產，故於判決後會將此部分款項交付與原告等語。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償債務

被告於民國103年7月間邀伊投資訴外人圓夢贏家公司之「圓夢計劃」投資案，並於同年月24日簽立「保証書」，表示願意就伊之投資負補足償還新臺幣（下同）204萬元之責（下稱系爭契約），伊乃參與該投資案，並將投資款項交予被告，惟該投資案不久生變，伊僅取得相關款項共計31萬7,460元，被告就餘款172萬2,540元尚未依約償還，爰依系爭契約之約定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付172萬2,540元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

圓夢贏家公司經檢調搜索後，業已倒閉，伊願對原告負償還之責，伊實際上亦已交付31萬7,460元予原告，惟當初每投資單位為204萬元，原告卻僅交付184萬元作為投資本金，其餘款項由伊代為墊付，本件應以184萬元作為償還數額之計算基礎，且伊係代替該公司償還款項，目前經濟狀況亦屬欠佳，原告不得再請求利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告李金奎繳同被告彭運湖，以提供土地及建物為擔保，於民國87年6月5日連帶向原告申請借款(一)700,000元(二)150,000元(三)700,000元(四)150,000元，合計金額為新臺幣（下同）1,700,000元，借款期間自87年6月5日起至94年6月5日止，約定(一)及(三)之利率按原告基本放款利率8.15％加碼0.6，即8.75％計算，並隨原告基本放款利率變動而調整；(二)及(四)之利率按原告基本放款利率8.15％加1.35，即9.5％計算，並隨原告基本放款利率變動而調整，逾期付息或到期未履行債務時，除按借款利率給付遲延利息外，並應就本金到期日起（分期攤還者，自約定攤還日起）及利息自約定繳息日起，其逾期在6個月以內按約定利率10％加付違約金；逾期在6個月以上者，其超逾6個月部分按約定利率之20％加付違約金，如有任何一宗債務不依約清償或攤償本金時，原告得視為全部到期。詎被告自88年1月5日即未依約繳納本息，經原告聲請拍賣被告之抵押物後，依本院90年度執祥字第978號強制執行事件分配表，被告尚有本金1,078,217元，及自91年2月28日起至清償日止，按年息8.75％計算之利息，及按上開利率百分之20至清償日止計算之違約金等尚未清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，並聲明求為判令被告連帶給付如主文所示之本金、利息及違約金。三、被告李金奎則以：主張對本院90年度執祥字第978號強制執行事件分配表無意見，但因有困難無法清償等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。被告彭運湖則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金」，民法第474條、第478條、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文，又「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明」，最高法院45年台上字第1426號著有判例可資參照。五、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之借據、本票、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院88年度拍字第7118號民事裁定、本院90年執字第978號分配表等件為證，被告彭運湖於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述，被告李金奎對於原告所提上開書據之真正並不爭執，是原告前開主張，自堪信為真正。被告李金奎雖執前詞以為抗辯，然被告此部分陳述與其應否負清償債務之責無涉，無從免除其還款責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係據以提起本件訴訟，請求判令被告應連帶給付如主文第1項所示之金額，依法即無不合，自應予以准許。六、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國101年11月26日民事第三庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年11月26日書記官許珈綺

圓夢贏家公司經檢調搜索後，業已倒閉，伊願對原告負償還之責，伊實際上亦已交付31萬7,460元予原告，惟當初每投資單位為204萬元，原告卻僅交付184萬元作為投資本金，其餘款項由伊代為墊付，本件應以184萬元作為償還數額之計算基礎，且伊係代替該公司償還款項，目前經濟狀況亦屬欠佳，原告不得再請求利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認僱傭關係存在等

被告學校違法將其解聘，應屬無效，兩造間勞動僱傭契約關係仍存在。先位聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在；2.被告應自109年5月14日起至原告復職日前一日止，按月於次月5日前給付原告40,480元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；3.被告應自109年5月14日起至原告復職日前一日止，向臺灣銀行股份有限公司公教保險部（下稱臺銀公教保險部）為原告補繳每月1,486元之公教人員保險費；4.被告應自109年5月14日起至原告復職日前一日止，向財團法人中華民國私立學校教職員退休撫卹離職儲金儲金管理委員會（下稱私校教職員退撫儲金管委會）為原告補繳每月2,847元之退休撫卹離職資遣準備金；5.原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：1.被告應偕同原告向私校教職員退撫儲金管委會申請領取81至98年之舊制退撫儲金及99年至退職日止之新制儲金；2.被告應偕同原告向臺灣銀行公教保險部申請公保養老年金給付109萬2,910元；3.原告願供擔保，請准宣告假執行（聲明見本院卷第343頁變更訴之聲明暨準備㈣狀）。

圓夢贏家公司經檢調搜索後，業已倒閉，伊願對原告負償還之責，伊實際上亦已交付31萬7,460元予原告，惟當初每投資單位為204萬元，原告卻僅交付184萬元作為投資本金，其餘款項由伊代為墊付，本件應以184萬元作為償還數額之計算基礎，且伊係代替該公司償還款項，目前經濟狀況亦屬欠佳，原告不得再請求利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認抵押權不存在

原告黃耀宏於民國83年間經人介紹認識販賣香煙之商人即訴外人李春祥，而與李春祥間有香煙買賣之往來，嗣於87年3月間原告向李春祥購買香煙一批（下稱系爭請求權或系爭債權），李春祥即要求原告簽發如附表所示、票面金額合計共新台幣（下同）3,510,000元之本票共16張（最後1張之到期為88年10月5日，下稱系爭本票或系爭票款債權）做為擔保，並要求原告提供原為訴外人即原告之父黃錦德所有坐落高雄縣美濃鎮○○段5035地號土地（下稱系爭土地，黃錦德嗣後贈與其妻黃林清香，黃林清香於91年11月24日死亡後由原告黃光宏繼承），為李春祥設定擔保債權總額5,000,000元、權利存續期間自87年4月1日起至88年3月31日止、清償日期88年3月31日之抵押權（下稱系爭抵押權）給李春祥以為擔保，詎李春祥竟將系爭抵押權設定給本件被告王妙織，並經高雄縣美濃鎮地政事務所，於87年4月2日，以87年美登字第001899號收件，登記在案。原告係與李春祥間始有香煙買賣關係，系爭抵押權亦是設定給李春祥，原告等人並不認識被告王妙織，原告與被告間從未有生意往來，被告亦從未出面與原告等人洽談過設定系爭抵押權之事宜，被告只是李春祥之人頭，李春詳與被告之間亦無債權讓與關係，被告與原告間並無任何債權債務關係存在，亦無設定系爭抵押權之契約關係存在，故系爭系爭抵押權所擔保之5,000,000元債權即不存在，系爭抵押權自亦屬無效。又李春祥係販賣香煙之商人，原告與李春祥間買賣香煙之請求權，依民法第127條第8款之規定，時效期間只有2年，而原告與與李春祥間係約定於88年3月31日前清償上開債務，則系爭請求權早已於90年3月31日即罹於消滅時效期間，另系爭16張本票中最後1張之到期為88年10月5日，系爭票款請求權亦早已因3年間不行使，而於91年10月5日罹於消滅時效期間，系爭請求權及系爭本票之債權既已罹消滅時效期間，原告自得拒絕給付。又依民法第880條之規定，抵押權於消滅時效完成後，因五年間不實行其抵押權，而抵押權消滅，被告係遲至98年6月2日始聲請裁定拍賣抵押物，距上開消滅時效期間完成後，顯超過5年期間，系爭抵押權顯已消滅。詎被告竟主張兩造間有3,510,000之債權存在，並以其係系爭抵押權之權利人為由，聲請本院於98年6月2日裁定准予拍賣系爭抵押土地後，持該裁定為執行名義聲請對系爭土地為強為強制執行，並經本院以98年度司執字第80203號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行程序）受理在案，因系爭抵押權無效，原告自得依強制執行法第14條第2項之規定提起債務人異議之訴。爰依上開理由及民法第880條與強制執行法第14條第2項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；(二)被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷；(三)本院98年度司執字第80203號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

系爭3,510,000元債權，係原告黃耀宏向李春祥買受香煙一批所積欠，因黃耀宏所簽發之支票未獲兌現，乃簽發系爭本票共16張，並由其父親黃錦德保證清償，而提供系爭土地設定抵押權，李春祥則基於債權讓與之法律關係，將系爭債權讓與給被告王妙織，系爭抵押權亦是基於債權讓與之法律關係設定給王妙織等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

損害賠償

被告於民國100年3月21日9時48分，在YAHOO奇摩拍賣網站（下稱系爭網站）上，因向原告購買照相機與原告發生爭執，竟在被告位於高雄市○鎮區○○街900號之住處（下稱系爭住處）內，利用電腦上網後，在原告設於系爭網站之網頁（下稱系爭網頁）內，對原告之評價內容撰寫「你還真是"不要臉"」之字句。另被告於同年4月23日2時20分，復因相同事件與原告爭執不休，竟在系爭網頁又撰寫「你有什麼立場說話不要臉的人」之字句。被告一再以「不要臉」之字句貶損原告之社會評價，致侵害原告之名譽權，自應負侵權行為損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償精神慰撫金新臺幣（下同）100,000元，並請求被告應於判決確定後，於每週一將附件所示主旨、內容之道歉啟事（下稱系爭道歉啟事）刊登於系爭網站「買家」、「賣家」經驗交流區各計3次，且於各次道歉啟事刊登後以電子郵件告知原告，以回復原告之名譽。並聲明：(一)被告應給付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應於判決確定後，於每週一將系爭道歉啟事刊登於系爭網站「買家」、「賣家」經驗交流區各計3次，且於各次道歉啟事刊登後以電子郵件告知原告。

被告確於上開時間，在系爭網站之系爭網頁，對原告撰寫上揭內容之評價，被告願意依原告要求於本案判決確定後，於每週一將系爭道歉啟事刊登於系爭網站「買家」、「賣家」經驗交流區各計3次，且於各次道歉啟事刊登後以電子郵件告知原告，並願意以登報方式向原告道歉，但原告請求之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

曹永欽於102年3月26日13時50分許，駕駛車號000-00號營業貨運曳引車附掛99-PN號營業半拖車（下稱系爭汽車），沿高雄市甲仙區忠孝路由南往北方向行駛，欲前去載運砂石，行經高雄市○○區○○路00號前劃有黃虛線即行車分向線之路段時，本應注意遵守行車分向線之指示，靠右行駛於遵行車道內，不得駛入對向車道，並於會車時與來車保持半公尺以上之間隔，依當時天候、道路、視距等情狀，亦無不能注意之情事，竟疏未注意而貿然駛入來車車道內，適來車車道有被害人王林新花騎乘車牌號碼000-000普通重型機車駛來，因閃避不及而發生碰撞（下稱系爭事故），王林新花因而人、車倒地，受有頭部裂傷併顱骨骨折之傷害，經送醫後不治身亡。曹永欽上開業務過失致死犯行，業經本院以103年度交易字第28號刑事判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴後，為台灣高等法院高雄分院（下稱高分院）以103年度交上訴字第77號刑事判決駁回上訴在案。而王林新花為原告之母，王曜明已支出王林新花之殯葬費482,100元，且原告之母因曹永欽之行為橫死街頭，原告之精神痛苦實難言喻，爰各請求賠償150萬元精神慰撫金，則扣除原告各已請領之汽車強制險保險金50萬元後，王曜明、陳王藝靜、王淑珍尚各得請求1,482,100元、100萬元、100萬元。又潘榮華為曹永欽實際僱用人，系爭汽車則靠行於福升公司、省運公司，故福升公司、省運公司為曹永欽之形式僱用人，渠等自應分別與曹永欽擔負連帶賠償責任。為此。爰依侵權行為之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)曹永欽、福升公司應連帶給付王曜明1,482,100元，陳王藝靜、王淑珍各100萬元，及均自103年3月26日追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)曹永欽、省運公司應連帶給付王曜明1,482,100元，陳王藝靜、王淑珍各100萬元，及均自103年3月26日追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(三)曹永欽、潘榮華應連帶給付王曜明1,482,100元，陳王藝靜、王淑珍各100萬元，及均自104年1月9日民事準備書及追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(四)前三項給付如有被告一人已為清償，其他被告於其清償範圍內免其清償責任；(五)願供擔保，請准宣告假執行。

被告確於上開時間，在系爭網站之系爭網頁，對原告撰寫上揭內容之評價，被告願意依原告要求於本案判決確定後，於每週一將系爭道歉啟事刊登於系爭網站「買家」、「賣家」經驗交流區各計3次，且於各次道歉啟事刊登後以電子郵件告知原告，並願意以登報方式向原告道歉，但原告請求之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償等

伊前向被告購買器材，而於民國107年8月14日與被告簽訂國內器材採購契約（契約號：U8D07R031號，下稱系爭契約），約定以總價新臺幣（下同）3,281,546元購買指定廠牌為Sulzer、器材名稱為SPAREPARTSFORSULZERPUMP之器材（下稱系爭器材），並約定被告應於簽約後200日曆天內即108年3月1日前履約交貨，若未依約交付，以日為單位，按逾期日曆天數，每日依契約價金總額千分之1計算其違約金，若因可歸責於被告之事由致契約解除者，逾期違約金應計算至解除契約之日止，另約定若因可歸責於被告之事由致伊受有損害，被告應負賠償責任，且若因可歸責於被告之事由解除契約者，伊得依所認定之適當方式自行或洽其他廠商完成被解除之契約，所增加之費用及損失由被告負擔。惟被告嗣未於期限內交貨，於伊分別於108年4月18日、5月8日發函催告後，始通知伊確定無法交貨履約，伊乃於108年9月26日通知被告依系爭契約第17條第1項第5款、第8款、第11款約定，於108年5月28日解除系爭契約。則被告自108年3月2日起逾期未交貨，計算至系爭契約解除即108年5月28日止，共計88日，而應給付逾期違約金288,776元。又因被告無法依約交貨，伊僅得重新辦理採購，並於108年8月13日與訴外人甲○○實業有限公司（下稱甲○○公司）簽訂採購契約（下稱系爭新約），而系爭新約中系爭器材部分之金額加計營業稅為5,225,850元，與系爭契約價差為1,944,304元，伊自得向被告請求賠償之。另伊前於108年9月26日即發函催告原告於30日內給付前述逾期違約金及賠償金額，該函文經被告於108年9月27日收受，則伊自得請求被告自108年10月31日起給付遲延利息，為此爰依系爭契約第14條、第15條第8項、第17條第3項之約定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,233,080元及自108年10月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠原告於系爭新約同時採購新泵浦，且參諸該次器材採購限制性招標理由說明書之經辦人簽辦日期是在108年5月21日，而被告於該時尚未確定無法供貨，是系爭新約之採購目的應為新泵浦及新泵浦備用零件而生，與伊未能履約之因果關係乃有疑問，又原告與伊簽訂系爭契約時所採為限制性招標公開徵求，而系爭新約是採取限制性招標議價，既然招標程序不同，兩者差價就不能等同視之。另原告於107年招標時，甲○○公司是以3,864,000元競標，此與原告簽訂之系爭新約價格具1,113,000元之差距，原告就此對己有利之漲價合理性事項應負舉證之責，否則容有權利濫用之嫌。㈡原告是以伊遲延履約為由而解除系爭契約，又系爭契約第14條第4項明確約定逾期違約金為損害賠償總額預定性質之違約金，而原告另為限制性招標購買系爭器材所生價差損害，乃為伊履約遲延後而生之損害，已包含於系爭契約第14條之逾期違約金內，而不得再行請求。㈢伊前因系爭契約已給付履約保證金164,500元（下稱系爭保證金），而依系爭契約第11條第3項第4款之約定，履約保證金於系爭契約因可歸責於伊之事由致全部終止或解除時，不發還全部保證金，如致部分終止或解除時，不發還伊該部分所占契約金額比率計算之保證金，再參諸系爭契約第17條第3項區分解除或終止契約後，是否必須洽其他廠商完成之必要，若無洽其他廠商完成之必要，則不發還履約保證金，若履約保證金為懲罰性違約金，應當全部沒收，而無需為前述區分，因此履約保證金應屬損害賠償總額預定性質之違約金，另從系爭契約第11條第3項第3款、第5款、第6款、第7款文義足知，如沒收履約保證金後足夠填補損害時，就不得再請求賠償，則縱認履約保證金為懲罰性違約金之性質，系爭契約之履約保證金既可有部分發還、全部發還或抵充作為損害賠償一部之情形，伊自得於原告請求損害賠償時要求扣除已沒收之履約保證金，況原告既於因伊違約受有價差損害之同時，亦因此獲有沒收履約保證金之利益，伊應得主張損益相抵，是原告僅得請求伊賠償1,779,804元。㈣此外，原告於109年1月13日始函知其依政府採購法第101條第1項第12款及第103條第1項第3款對伊予以停權，並沒入全額履約保證金，是該時始為兩造權利義務確定之時，應以該函文之發文日期作為利息起算日。㈤綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠原告前向被告購買器材，而於107年8月14日與被告簽訂系爭契約，約定以總價3,281,546元購買系爭器材，並約定被告應於簽約後200日曆天內即108年3月1日前履約交貨。㈡被告於108年3月1日前未交付系爭器材，原告乃分別以108年4月18日○○○○○字第00000000000號函、108年5月8日○○○○○字第00000000000號函催告被告依約交貨，被告收受前述函文後，始以108年5月27日（108）松林字號第000000000號函通知原告其確定無法交貨履約。㈢系爭契約第15條第8項約定：「因可歸責於廠商之事由，致本公司（即原告）遭受損害者，廠商應負賠償責任。依民法第216條第1項規定『損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。』賠償責任之認定，有爭議者，依照爭議處理條款辦理。除第14條規定之逾期違約金外，契約訂定之損害賠償金額上限為契約價金總額。但廠商故意隱瞞瑕疵、故意或重大過失行為，或對於第三人發生侵權行為，對本公司所造成損害賠償，不受賠償金額上限之限制」等語。㈣被告於系爭契約簽訂時，業按約給付原告系爭保證金，原告於系爭合約解除後，就該保證金不予發還。㈤原告依系爭契約第14條第1項約定得請求被告給付逾期違約金288,776元。㈥原告以108年9月26日○○○○○字第10810654260號函請求被告於收受該函次日起30日內給付逾期違約金288,776元、損害賠償金額1,944,304元，該函文經被告於108年9月27日收受。五、本件之爭點㈠原告得否依系爭契約第15條第8項、第17條第3項約定請求被告賠償1,944,304元？㈡原告請求被告給付逾期違約金及損害賠償之利息起算日為何？六、得心證之理由㈠原告得否依系爭契約第15條第8項、第17條第3項約定請求被告賠償1,944,304元？按履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質，最高法院104年度台上字第2436號裁判要旨可供參照。經查：⒈原告前向被告購買器材，而於107年8月14日與被告簽訂系爭契約，約定以總價3,281,546元購買系爭器材，並約定被告應於簽約後200日曆天內即108年3月1日前履約交貨，嗣被告未依約交貨，經原告2次發函催告履行後，被告方通知原告其確定無法交貨履約，而經原告解除系爭契約乙節，為兩造所不爭執，則系爭契約乃係因可歸責於被告之事由致解除，堪以認定。又系爭契約第17條第3項乃約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商（即被告）之事由致終止或解除者，本公司（即原告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語，有系爭契約附卷可查（見審訴卷第66頁），則系爭契約既係因可歸責於被告之事由致解除，原告於系爭契約解除後，洽其他廠商完成被解除之系爭契約，所增加之費用及損失，自得依前述約定，請求被告給付之。⒉被告雖抗辯系爭新約之採購目的應為新泵浦及新泵浦備用零件而生，與伊未能履約之因果關係乃有疑問，且系爭契約與系爭新約採購招標程序不同，兩者差價就不能等同視之，另原告應就系爭新約漲價之合理性負舉證之責云云。惟：⑴系爭新約採購項目乃含系爭器材，只較諸系爭契約採購項目多2項，其中系爭器材部分金額合計5,225,850元，有系爭契約（見審訴卷第19至72頁）、系爭新約（見審訴卷第89至103頁）在卷可稽，則系爭新約中之系爭器材即為系爭契約所欲採購之器材，衡情系爭新約簽約時間在系爭契約確定不履行之後，而系爭契約採購項目乃高達10項，而非只有少數1、2項，系爭新約採購項目中之系爭器材竟得恰與其完全相同，且原告應係有所需求始會辦理採購系爭器材而與被告簽訂系爭契約，被告不履約後，原告若無特殊因素，其就系爭器材之需求不會因此消失，自已足認系爭新約中之系爭器材，是因被告未履約而另行辦理採購。又原告於系爭契約解除後，洽甲○○公司另行簽約採購，採購金額為5,225,850元，完成被解除之系爭契約，較諸系爭契約原價金為3,281,546元，乃增加費用1,944,304元，依諸前述說明，應得向被告請求給付之。⑵原告辦理系爭新約採購之招標前，其經辦人員雖於108年5月21日即簽核器材採購限制性招標理由說明書，然該說明書已明確記載採購之用途為：「四輕組低溫P3102A/B/S/丁二烯P4101/S及P4106/S等7台泵浦檢修用」，此有該說明書附卷可佐（見訴字卷第63頁），是採購系爭新約中之系爭器材是為原有泵浦檢修之故，此即難認系爭新約採購系爭器材是為新泵浦備用零件。又原告辦理系爭契約採購之用途乃載為「四輕組低溫P3102A/B/S/丁二烯P4101/S及P4106等11台泵浦檢修用」等語，有契約價格表附卷可查（見審訴卷第22頁），此雖與系爭新約採購之前述說明書略有出入，但仍大致相符，應難以此即認系爭新約中系爭器材之採購，非係因被告不履約之故。再者，被告本應於108年3月1日前履約交貨，然被告未依約交貨，原告分別以108年4月18日○○○○○字第00000000000號函、108年5月8日○○○○○字第00000000000號函催告被告依約交貨，嗣被告方以108年5月27日（108）○○字號第000000000號函通知原告其確定無法交貨履約等節，乃為兩造所不爭執。另系爭契約第17條第1項第5款、第8款、第11款約定，原告於因可歸責於被告之事由延誤履約期限情節重大，或被告無正當理由而不履行契約，或被告未依契約規定履約，自接獲原告書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正時，得解除系爭契約，此有系爭契約附卷可佐（見審訴卷第66頁），則原告於108年5月21日時因經2次催告被告仍未為履約，其依約已得解除系爭契約，其經辦人乃開始辦理系爭新約之招標內部準備，亦非無可能，況原告於辦理內部招標簽呈過程中，若獲被告履約，亦非不得隨時停止辦理，自難以原告之經辦人於108年5月21日即開始簽辦器材採購限制性招標理由說明書，即認原告簽訂系爭新約採購系爭器材，與被告未履行系爭契約無關。⑶至被告雖聲請命原告提出辦理系爭新約採購案之內部簽呈及相關文件，以證明系爭契約與系爭新約之目的不同，然依諸前述，已足認定系爭新約中系爭器材之採購，是因被告未履行系爭契約之故，是本院自無調查上開證據之必要。⑷依系爭契約第17條第3項之約定，因可歸責於被告之事由致解除契約時，原告得依其所認定適當之方式，洽其他廠商完成被解除之契約，所增加之費用由被告負擔，已如前述，則原告本得以其認定適當方式洽其他廠商完成契約，被告自不得以原告就系爭新約所採取之招標程序不同，而免於負擔因此所增加之費用，況與原告簽訂系爭新約之甲○○公司斯時乃為系爭器材於臺灣之獨家代理商，既為兩造所不爭執，採取不同之招標程序未必會有價差，是被告以原告就系爭新約所採取之招標程序不同而抗辯價差不能等同視之，尚非可採。⑸原告於系爭契約簽訂前招標時所定之底價為499萬元，而當時被告以3,281,546元報價，甲○○公司則以3,864,000元報價，被告就其以低於底價70%報價乙節，曾說明係因系爭器材原亞洲代理商為爭取代理權續約，而全力支持被告以最優惠價格參與投標，此有原告採購處南部採購中心開標紀錄單（見審訴卷第27頁）、被告107年7月19日書函（見審訴卷第23頁）附卷可憑，則系爭新約中系爭器材價格為5,225,850元，與原告前招標時所定底價價差不大，且被告當時得以低於底價70%報價，實有代理商爭取代理權續約之特殊時空背景，甲○○公司於相同情形之下亦同削價競爭，自可想像，然在系爭新約簽訂之際，甲○○公司已取得獨家代理權，其已無削價競爭之必要，是被告以甲○○公司前於107年與其競爭投標時之報價金額抗辯漲價不具合理性，尚非可採。至被告雖另提出他公司前於106年7月12日與原告簽訂採購合約，對照原告於109年度向甲○○公司採購相同品項之價格，以為證明原告對甲○○公司之議價能力低落，然如前述，各次採購契約簽訂之際，市場價格浮動、競爭情況等情勢不同，106年與109年間各項條件難以維持相同，締約價格自然不同，是被告上開抗辯仍難採信。⑹綜上所述，被告上開抗辯均非可採，原告應得依系爭契約第17條第3項之約定請求被告負擔系爭新約與系爭契約中系爭器材價差1,944,304元。⒊被告復抗辯系爭契約第14條第4項乃有約定逾期違約金，且是屬於損害賠償總額預定性質之違約金，而原告另為限制性招標購買系爭器材所生價差損害，乃為其履約遲延後而生之損害，原告自不得於請求逾期違約金之外，另就此向其請求賠償云云。惟就購買系爭器材所生價差部分，原告乃係依系爭契約第17條第3項之約定向被告請求負擔系爭契約解除後原告另洽其他廠商完成系爭契約所增加之費用，尚非請求被告賠償因給付遲延而生損害，而難認原告於逾期違約金之外，不得另行向被告請求賠償此部分之損失，是被告上開抗辯，委無足採。⒋被告另抗辯履約保證金應屬損害賠償總額預定性質之違約金，且縱認履約保證金為懲罰性違約金之性質，其亦得於原告請求損害賠償時要求扣除已沒收之系爭保證金云云。惟系爭契約第11條第3項第4款、第17條第3項前段乃分別約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，本公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語，有系爭契約附卷可查（見審訴卷第58頁、第66頁），則系爭契約乃先於第11條第3項第4款約定應可歸責於被告之事由而解除契約時，履約保證金不予發還，復於第17條第3項約定，於此時被告應負擔原告另洽他廠商完成契約所增加費用，足見原告乃得於系爭契約因可歸責於被告之事由解除時，不予發還履約保證金之外，另請求被告負擔其因此另洽他人完成契約所增加之費用或損失，此即難認系爭保證金為損害賠償總額預定性質之違約金，是綜觀系爭契約約定之內容，該履約保證金乃經約定於被告不履行契約致契約解除時充作違約金，且屬懲罰性違約金，被告自不得於原告請求依系爭契約第17條第3項約定賠償時扣抵或抗辯損益相抵，是被告上開抗辯，亦非可採。⒌綜上所述，原告應得依系爭契約第17條第3項之約定請求被告給付1,944,304元。㈡原告請求被告給付逾期違約金及損害賠償之利息起算日為何？按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。經查：⒈被告應負擔原告另行辦理採購購買系爭器材而增加之費用1,944,304元，已如前述，而被告應給付逾期違約金288,776元，為兩造所不爭執。又原告前業以108年9月26日○○○○○字第10810654260號函請求被告於收受該函次日起30日內給付逾期違約金288,776元、損害賠償金額1,944,304元，該函文經被告於108年9月27日收受等節，亦為兩造所不爭執，則被告既經原告催告於收受函文次日起30日內給付逾期違約金288,776元、損害賠償金額1,944,304元，其自108年10月27日仍未給付，即應負遲延責任。又被告遲延之前述逾期違約金及損害賠償債務是以支付金錢為標的之債務，則依前開規定，原告即得請求依法定利率計算之遲延利息，是原告就上開金額自得請求自108年10月31日起按週年利率5%計算之利息。⒉至被告雖抗辯原告於109年1月13日始函知其依政府採購法第101條第1項第12款及第103條第1項第3款對伊予以停權，並沒入全額履約保證金，是該時始為兩造權利義務確定之時，應以該函文之發文日期作為利息起算日云云。惟原告前於108年9月26日即以前述書函催告被告給付逾期違約金及損害賠償金額，此與原告於何時函知被告依政府採購法對其予以停權無涉，而被告又無舉出原告有何不得於108年9月27日催告其給付逾期違約金及損害賠償金額之情，其上開抗辯自非可採。七、綜上所述，原告乃因可歸責於被告之事由而解除系爭契約，又原告另辦理採購購買系爭器材乃增加費用1,944,304元，且被告應給付逾期違約金288,776元，另原告前於108年9月27日即已催告被告應於30日內給付上開金額，從而，原告依系爭契約第17條第3項、第14條第1項之約定請求被告給付2,233,080元及自108年10月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。八、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國110年1月5日民事第二庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年1月5日書記官呂美玲

㈠原告於系爭新約同時採購新泵浦，且參諸該次器材採購限制性招標理由說明書之經辦人簽辦日期是在108年5月21日，而被告於該時尚未確定無法供貨，是系爭新約之採購目的應為新泵浦及新泵浦備用零件而生，與伊未能履約之因果關係乃有疑問，又原告與伊簽訂系爭契約時所採為限制性招標公開徵求，而系爭新約是採取限制性招標議價，既然招標程序不同，兩者差價就不能等同視之。另原告於107年招標時，甲○○公司是以3,864,000元競標，此與原告簽訂之系爭新約價格具1,113,000元之差距，原告就此對己有利之漲價合理性事項應負舉證之責，否則容有權利濫用之嫌。㈡原告是以伊遲延履約為由而解除系爭契約，又系爭契約第14條第4項明確約定逾期違約金為損害賠償總額預定性質之違約金，而原告另為限制性招標購買系爭器材所生價差損害，乃為伊履約遲延後而生之損害，已包含於系爭契約第14條之逾期違約金內，而不得再行請求。㈢伊前因系爭契約已給付履約保證金164,500元（下稱系爭保證金），而依系爭契約第11條第3項第4款之約定，履約保證金於系爭契約因可歸責於伊之事由致全部終止或解除時，不發還全部保證金，如致部分終止或解除時，不發還伊該部分所占契約金額比率計算之保證金，再參諸系爭契約第17條第3項區分解除或終止契約後，是否必須洽其他廠商完成之必要，若無洽其他廠商完成之必要，則不發還履約保證金，若履約保證金為懲罰性違約金，應當全部沒收，而無需為前述區分，因此履約保證金應屬損害賠償總額預定性質之違約金，另從系爭契約第11條第3項第3款、第5款、第6款、第7款文義足知，如沒收履約保證金後足夠填補損害時，就不得再請求賠償，則縱認履約保證金為懲罰性違約金之性質，系爭契約之履約保證金既可有部分發還、全部發還或抵充作為損害賠償一部之情形，伊自得於原告請求損害賠償時要求扣除已沒收之履約保證金，況原告既於因伊違約受有價差損害之同時，亦因此獲有沒收履約保證金之利益，伊應得主張損益相抵，是原告僅得請求伊賠償1,779,804元。㈣此外，原告於109年1月13日始函知其依政府採購法第101條第1項第12款及第103條第1項第3款對伊予以停權，並沒入全額履約保證金，是該時始為兩造權利義務確定之時，應以該函文之發文日期作為利息起算日。㈤綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠原告前向被告購買器材，而於107年8月14日與被告簽訂系爭契約，約定以總價3,281,546元購買系爭器材，並約定被告應於簽約後200日曆天內即108年3月1日前履約交貨。㈡被告於108年3月1日前未交付系爭器材，原告乃分別以108年4月18日○○○○○字第00000000000號函、108年5月8日○○○○○字第00000000000號函催告被告依約交貨，被告收受前述函文後，始以108年5月27日（108）松林字號第000000000號函通知原告其確定無法交貨履約。㈢系爭契約第15條第8項約定：「因可歸責於廠商之事由，致本公司（即原告）遭受損害者，廠商應負賠償責任。依民法第216條第1項規定『損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。』賠償責任之認定，有爭議者，依照爭議處理條款辦理。除第14條規定之逾期違約金外，契約訂定之損害賠償金額上限為契約價金總額。但廠商故意隱瞞瑕疵、故意或重大過失行為，或對於第三人發生侵權行為，對本公司所造成損害賠償，不受賠償金額上限之限制」等語。㈣被告於系爭契約簽訂時，業按約給付原告系爭保證金，原告於系爭合約解除後，就該保證金不予發還。㈤原告依系爭契約第14條第1項約定得請求被告給付逾期違約金288,776元。㈥原告以108年9月26日○○○○○字第10810654260號函請求被告於收受該函次日起30日內給付逾期違約金288,776元、損害賠償金額1,944,304元，該函文經被告於108年9月27日收受。五、本件之爭點㈠原告得否依系爭契約第15條第8項、第17條第3項約定請求被告賠償1,944,304元？㈡原告請求被告給付逾期違約金及損害賠償之利息起算日為何？六、得心證之理由㈠原告得否依系爭契約第15條第8項、第17條第3項約定請求被告賠償1,944,304元？按履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質，最高法院104年度台上字第2436號裁判要旨可供參照。經查：⒈原告前向被告購買器材，而於107年8月14日與被告簽訂系爭契約，約定以總價3,281,546元購買系爭器材，並約定被告應於簽約後200日曆天內即108年3月1日前履約交貨，嗣被告未依約交貨，經原告2次發函催告履行後，被告方通知原告其確定無法交貨履約，而經原告解除系爭契約乙節，為兩造所不爭執，則系爭契約乃係因可歸責於被告之事由致解除，堪以認定。又系爭契約第17條第3項乃約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商（即被告）之事由致終止或解除者，本公司（即原告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語，有系爭契約附卷可查（見審訴卷第66頁），則系爭契約既係因可歸責於被告之事由致解除，原告於系爭契約解除後，洽其他廠商完成被解除之系爭契約，所增加之費用及損失，自得依前述約定，請求被告給付之。⒉被告雖抗辯系爭新約之採購目的應為新泵浦及新泵浦備用零件而生，與伊未能履約之因果關係乃有疑問，且系爭契約與系爭新約採購招標程序不同，兩者差價就不能等同視之，另原告應就系爭新約漲價之合理性負舉證之責云云。惟：⑴系爭新約採購項目乃含系爭器材，只較諸系爭契約採購項目多2項，其中系爭器材部分金額合計5,225,850元，有系爭契約（見審訴卷第19至72頁）、系爭新約（見審訴卷第89至103頁）在卷可稽，則系爭新約中之系爭器材即為系爭契約所欲採購之器材，衡情系爭新約簽約時間在系爭契約確定不履行之後，而系爭契約採購項目乃高達10項，而非只有少數1、2項，系爭新約採購項目中之系爭器材竟得恰與其完全相同，且原告應係有所需求始會辦理採購系爭器材而與被告簽訂系爭契約，被告不履約後，原告若無特殊因素，其就系爭器材之需求不會因此消失，自已足認系爭新約中之系爭器材，是因被告未履約而另行辦理採購。又原告於系爭契約解除後，洽甲○○公司另行簽約採購，採購金額為5,225,850元，完成被解除之系爭契約，較諸系爭契約原價金為3,281,546元，乃增加費用1,944,304元，依諸前述說明，應得向被告請求給付之。⑵原告辦理系爭新約採購之招標前，其經辦人員雖於108年5月21日即簽核器材採購限制性招標理由說明書，然該說明書已明確記載採購之用途為：「四輕組低溫P3102A/B/S/丁二烯P4101/S及P4106/S等7台泵浦檢修用」，此有該說明書附卷可佐（見訴字卷第63頁），是採購系爭新約中之系爭器材是為原有泵浦檢修之故，此即難認系爭新約採購系爭器材是為新泵浦備用零件。又原告辦理系爭契約採購之用途乃載為「四輕組低溫P3102A/B/S/丁二烯P4101/S及P4106等11台泵浦檢修用」等語，有契約價格表附卷可查（見審訴卷第22頁），此雖與系爭新約採購之前述說明書略有出入，但仍大致相符，應難以此即認系爭新約中系爭器材之採購，非係因被告不履約之故。再者，被告本應於108年3月1日前履約交貨，然被告未依約交貨，原告分別以108年4月18日○○○○○字第00000000000號函、108年5月8日○○○○○字第00000000000號函催告被告依約交貨，嗣被告方以108年5月27日（108）○○字號第000000000號函通知原告其確定無法交貨履約等節，乃為兩造所不爭執。另系爭契約第17條第1項第5款、第8款、第11款約定，原告於因可歸責於被告之事由延誤履約期限情節重大，或被告無正當理由而不履行契約，或被告未依契約規定履約，自接獲原告書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正時，得解除系爭契約，此有系爭契約附卷可佐（見審訴卷第66頁），則原告於108年5月21日時因經2次催告被告仍未為履約，其依約已得解除系爭契約，其經辦人乃開始辦理系爭新約之招標內部準備，亦非無可能，況原告於辦理內部招標簽呈過程中，若獲被告履約，亦非不得隨時停止辦理，自難以原告之經辦人於108年5月21日即開始簽辦器材採購限制性招標理由說明書，即認原告簽訂系爭新約採購系爭器材，與被告未履行系爭契約無關。⑶至被告雖聲請命原告提出辦理系爭新約採購案之內部簽呈及相關文件，以證明系爭契約與系爭新約之目的不同，然依諸前述，已足認定系爭新約中系爭器材之採購，是因被告未履行系爭契約之故，是本院自無調查上開證據之必要。⑷依系爭契約第17條第3項之約定，因可歸責於被告之事由致解除契約時，原告得依其所認定適當之方式，洽其他廠商完成被解除之契約，所增加之費用由被告負擔，已如前述，則原告本得以其認定適當方式洽其他廠商完成契約，被告自不得以原告就系爭新約所採取之招標程序不同，而免於負擔因此所增加之費用，況與原告簽訂系爭新約之甲○○公司斯時乃為系爭器材於臺灣之獨家代理商，既為兩造所不爭執，採取不同之招標程序未必會有價差，是被告以原告就系爭新約所採取之招標程序不同而抗辯價差不能等同視之，尚非可採。⑸原告於系爭契約簽訂前招標時所定之底價為499萬元，而當時被告以3,281,546元報價，甲○○公司則以3,864,000元報價，被告就其以低於底價70%報價乙節，曾說明係因系爭器材原亞洲代理商為爭取代理權續約，而全力支持被告以最優惠價格參與投標，此有原告採購處南部採購中心開標紀錄單（見審訴卷第27頁）、被告107年7月19日書函（見審訴卷第23頁）附卷可憑，則系爭新約中系爭器材價格為5,225,850元，與原告前招標時所定底價價差不大，且被告當時得以低於底價70%報價，實有代理商爭取代理權續約之特殊時空背景，甲○○公司於相同情形之下亦同削價競爭，自可想像，然在系爭新約簽訂之際，甲○○公司已取得獨家代理權，其已無削價競爭之必要，是被告以甲○○公司前於107年與其競爭投標時之報價金額抗辯漲價不具合理性，尚非可採。至被告雖另提出他公司前於106年7月12日與原告簽訂採購合約，對照原告於109年度向甲○○公司採購相同品項之價格，以為證明原告對甲○○公司之議價能力低落，然如前述，各次採購契約簽訂之際，市場價格浮動、競爭情況等情勢不同，106年與109年間各項條件難以維持相同，締約價格自然不同，是被告上開抗辯仍難採信。⑹綜上所述，被告上開抗辯均非可採，原告應得依系爭契約第17條第3項之約定請求被告負擔系爭新約與系爭契約中系爭器材價差1,944,304元。⒊被告復抗辯系爭契約第14條第4項乃有約定逾期違約金，且是屬於損害賠償總額預定性質之違約金，而原告另為限制性招標購買系爭器材所生價差損害，乃為其履約遲延後而生之損害，原告自不得於請求逾期違約金之外，另就此向其請求賠償云云。惟就購買系爭器材所生價差部分，原告乃係依系爭契約第17條第3項之約定向被告請求負擔系爭契約解除後原告另洽其他廠商完成系爭契約所增加之費用，尚非請求被告賠償因給付遲延而生損害，而難認原告於逾期違約金之外，不得另行向被告請求賠償此部分之損失，是被告上開抗辯，委無足採。⒋被告另抗辯履約保證金應屬損害賠償總額預定性質之違約金，且縱認履約保證金為懲罰性違約金之性質，其亦得於原告請求損害賠償時要求扣除已沒收之系爭保證金云云。惟系爭契約第11條第3項第4款、第17條第3項前段乃分別約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，本公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語，有系爭契約附卷可查（見審訴卷第58頁、第66頁），則系爭契約乃先於第11條第3項第4款約定應可歸責於被告之事由而解除契約時，履約保證金不予發還，復於第17條第3項約定，於此時被告應負擔原告另洽他廠商完成契約所增加費用，足見原告乃得於系爭契約因可歸責於被告之事由解除時，不予發還履約保證金之外，另請求被告負擔其因此另洽他人完成契約所增加之費用或損失，此即難認系爭保證金為損害賠償總額預定性質之違約金，是綜觀系爭契約約定之內容，該履約保證金乃經約定於被告不履行契約致契約解除時充作違約金，且屬懲罰性違約金，被告自不得於原告請求依系爭契約第17條第3項約定賠償時扣抵或抗辯損益相抵，是被告上開抗辯，亦非可採。⒌綜上所述，原告應得依系爭契約第17條第3項之約定請求被告給付1,944,304元。㈡原告請求被告給付逾期違約金及損害賠償之利息起算日為何？按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。經查：⒈被告應負擔原告另行辦理採購購買系爭器材而增加之費用1,944,304元，已如前述，而被告應給付逾期違約金288,776元，為兩造所不爭執。又原告前業以108年9月26日○○○○○字第10810654260號函請求被告於收受該函次日起30日內給付逾期違約金288,776元、損害賠償金額1,944,304元，該函文經被告於108年9月27日收受等節，亦為兩造所不爭執，則被告既經原告催告於收受函文次日起30日內給付逾期違約金288,776元、損害賠償金額1,944,304元，其自108年10月27日仍未給付，即應負遲延責任。又被告遲延之前述逾期違約金及損害賠償債務是以支付金錢為標的之債務，則依前開規定，原告即得請求依法定利率計算之遲延利息，是原告就上開金額自得請求自108年10月31日起按週年利率5%計算之利息。⒉至被告雖抗辯原告於109年1月13日始函知其依政府採購法第101條第1項第12款及第103條第1項第3款對伊予以停權，並沒入全額履約保證金，是該時始為兩造權利義務確定之時，應以該函文之發文日期作為利息起算日云云。惟原告前於108年9月26日即以前述書函催告被告給付逾期違約金及損害賠償金額，此與原告於何時函知被告依政府採購法對其予以停權無涉，而被告又無舉出原告有何不得於108年9月27日催告其給付逾期違約金及損害賠償金額之情，其上開抗辯自非可採。七、綜上所述，原告乃因可歸責於被告之事由而解除系爭契約，又原告另辦理採購購買系爭器材乃增加費用1,944,304元，且被告應給付逾期違約金288,776元，另原告前於108年9月27日即已催告被告應於30日內給付上開金額，從而，原告依系爭契約第17條第3項、第14條第1項之約定請求被告給付2,233,080元及自108年10月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。八、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國110年1月5日民事第二庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年1月5日書記官呂美玲

所有權移轉登記

坐落高雄市○○區○○段000○00000地號土地及其上00000建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000號加強磚造2層樓房（下稱系爭房地）為原告所有，因原告向訴外人○○○○有限公司（下稱○○公司）借款新臺幣（下同）1,045萬元，而將系爭房地信託登記於○○公司指定之訴外人吳○○名下，以供借款之擔保，嗣吳○○與○○公司將系爭房地以買賣為原因於民國99年12月24日移轉登記於○○公司名下，因原告積欠○○公司之債務將於100年4月30日到期無力清償，遂於100年4月7日向被告借款1,180萬元（下稱系爭借款），以清償○○公司之債務，兩造合意將系爭房地信託登記於被告名下，以供借款之擔保，並由○○公司於100年5月11日將系爭房地移轉登記於被告名下，以代原告之移轉。系爭房地既係基於兩造間借貸契約所為借款之信託讓與擔保而登記被告名下，則原告向被告清償借款之同時，自得終止信託讓與擔保契約，並依兩造約定之擔保物返還請求權，請求被告將系爭房地返還並移轉登記予原告，又系爭房地信託登記於被告名下，係擔保系爭借款，則原告向被告清償借款之同時，信託關係消滅，信託財產歸屬委託人所有，原告亦得依民法第767條規定，請求被告將系爭房地返還並移轉登記予原告。並聲明：如主文第1項所示。

被告就原告與吳○○、○○公司間之原因法律關係為何並未參與，亦不知情，原告於99年11月15日出具同意書同意受託人吳○○將系爭房地出售○○公司並辦理移轉登記，則○○公司於99年12月24日取得所有權係本於買賣關係而非僅為信託登記，被告經由原告負責人葉萬天之介紹向○○公司購買系爭房地，信賴○○公司為登記名義人，自應受信賴登記之善意第三人保護，倘若被告於買受前已知悉原告與吳○○、○○公司間之糾葛，斷無可能買受系爭房地，而本件買賣價金逾1,000萬元，數目非小，與市場行情相當，並無特別優惠，又兩造間就系爭房地確無信託登記之合意，被告與○○公司間為真實之買賣關係，再原告主張兩造間成立借貸契約之信託讓與擔保法律關係，然其中所謂「借貸契約」之總金額、清償期、借款利息等攸關被告借款權益，俱未見原告說明或舉證，且借款數額至少高達1,180萬元，卻未約定利息、利率及清償期，亦與一般民間借貸習慣不相符合，況被告於100年5月11日取得系爭房地後迄今背負償還銀行貸款利息壓力，卻未能收取一分一毫之利息，難認兩造間成立借貸契約之信託讓與擔保，原告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。