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塗銷抵押權設定登記

原告為長重公司股東，長重公司於民國87年2月20日向原告借款新臺幣（下同）200萬元，迄今仍未清償。而長重公司於88年2月24日就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地），設定最高限額750萬元、存續期間自88年2月24日至98年2月23日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林英順，嗣林英順以長重公司向其借用650萬元未受清償為由，聲請拍賣抵押物裁定，經本院102年度司拍字第8號裁定准許，林英順並以之為執行名義聲請強制執行，經本院以102年度司執第74585號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟系爭抵押權設定之時，長重公司與林英順間尚未有債權存在，嗣後長重公司亦未與林英順有任何借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦自始未成立。又系爭抵押權已於98年2月23日存續期間屆滿，長重公司與林英順間既無發生任何抵押權所擔保之債權，系爭抵押權即應予塗銷，然林英順經長重公司多次催告仍拒不塗銷，已侵害長重公司權利，並因而受有利益，原告自得代位請求塗銷系爭抵押權登記，並提起債務人異議之訴。為此，爰依民法第242條、第179條、第184條、第767條、強制執行法第14條第2項之規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）確認林英順對長重公司所有系爭土地，於88年2月24日登記，高雄市政府地政處鹽埕地政事務所88年收件字號鹽專(二)字第006070號，擔保債權總金額本金最高限額750萬元，存續期間88年2月24日至98年2月23日之抵押權及其所擔保之債權650萬元債權不存在。（二）林英順應將前項抵押權登記予以塗銷。（三）系爭執行事件之執行程序應予撤銷。

原告為經營車輛出租、出售行業之人，無由不知系爭車輛之中古行情約525萬元。原告雖稱係將系爭車輛借予友人，卻遭蔡維哲擅自過戶，直至106年1月12日接獲銀行來電始驚覺系爭車輛已遺失，經查詢方知系爭車輛已遭依序過戶予蔡維哲、被告等情，然此僅為原告片面主張，被告爰予否認。原告既係借車，卻連同車輛相關車籍資料一併交付，顯不符常理，如無原告同意並交付印章、車籍資料，蔡維哲亦無從辦理過戶。又蔡維哲為訴外人武虎國際有限公司（下稱武虎公司）之負責人，專門從事高級車輛租售業。蔡維哲於106年1月11日至被告之車行，告以其有藍寶堅尼車輛因借款500萬元質押於台中，亟需現款清償，而其手上現有之系爭車輛，乃因其所有之另一麥拿輪跑車遭他人撞損，肇事者以系爭車輛賠償予其等語，並出示上載車主為蔡維哲之行車執照正本、身分證正本及新領牌照登記書正本等文件為憑。因蔡維哲前曾於105年9月15日出售一租賃車車牌號碼000-0000號（現已變更車牌號碼為AQV-9363號）藍寶堅尼廠牌之自小客車（下稱系爭前車）予被告，雙方亦均有履行買賣契約之義務，且106年1月12日被告委託職員即訴外人王凱禾（王先建堂弟）至監理所辦理，亦順利完成過戶手續，故被告對蔡維哲之說辭並無懷疑。而被告於系爭車輛完成過戶後，本欲以匯款交付買賣價金，然因蔡維哲表示匯款須候1小時始得提領，其尚須趕至台中，為免來不及，始改以現金交付，故被告與蔡維哲及其同行友人即分別駕車至銀行，由被告取款（蔡維哲及其友人於車內等候）後於車上以現金交付買賣價金予蔡維哲。是蔡維哲係以車主身分處分系爭車輛，並非無權處分。且系爭車輛既為市價約525萬元之中古車，則被告以490萬元之價格買受，亦無過低。反觀原告為經營車輛租售業之專業人士，卻毫無憑據將系爭車輛及其過戶證件交予第三人，難認所述屬實。至於系爭車輛上之定位追蹤器，乃蔡維哲於買賣當日或翌日表示為其客戶留於車上，要求被告之配偶即訴外人王先建先將之取出並暫時保管，其將取回等語，王先建始至系爭車輛尋得定位追蹤器並加以保管，並非被告自行發現。是被告係善意取得系爭車輛，並無明知或可得而知系爭車輛為蔡維哲無權處分之情事，原告主張依民法第113條、第184條、第213條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。再者，系爭車輛為原告交給蔡維哲，係出於原告自己之意思而交付，非盜贓或遺失物，與民法第949條規定不符。縱認相符，然因蔡維哲為經營高級車買賣、出租之人，被告係向販賣同種之物之商人善意買受，故依民法第950條規定，原告非償還被告所支出之買賣價金，亦不得請求回復其物等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告加速來便利生活有限公司（下稱加速來公司）於民國105年6月20日邀同被告楊衍杏、金煒翔為連帶保證人，立具放款借據向原告借款額新臺幣（下同）1,500萬元，嗣因加速來公司周轉不靈，於106年5月26日再簽訂增補約據向原告將原借據期限展期至111年4月11日，還款辦法變更為利息按月計收，分60期按月清償本息，約定利息按原告2年期定期儲蓄存款（一般）機動利率加個別加碼年率1.85％機動調整（目前為2.965％），如未依約清償則喪失期限利益，嗣轉列催收款項時，利率再加1％固定計息，且應再給付逾期6個月以內者按約定利率10％，逾期超過6個月者按約定利率20％計付之違約金。詎加速來公司106年8月起即未依約繳納，共結欠本金1,332萬5,542元及如附表所示之利息、違約金未清償，迭經聲請人派員催索均置之不理，故向鈞院聲請假扣押裁定在案（106年度司裁全字第1281號民事裁定），因聲請假扣押金額為300萬元，為取回擔保提存金，本件部分起訴請求300萬元。另原告於106年11月9日將上開借據轉列催收款項後，利息自106年7月11日起至106年11月8日止，利息再以年率2.965％計算（計算式：1.115％＋1.85％＝2.965％），自106年11月9日起至清償日止為3.965％（計算式：1.115％＋1.85％＋1％）（二年期定儲機動利率現為1.115％）。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款。並聲明：如主文第1項、第3項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、經查，原告主張之事實，業據其提出放款借據（活期方式專用）、增補約據、新臺幣存（放）款牌告利率、臺灣銀行楠梓分行106年9月11日楠梓營字第10600030271號函、中華郵政掛號郵件收件回執、臺灣高雄地方法院106年度司裁全字第1281號民事裁定及催收/呆帳查詢單等件影本為證（見本院卷第6至16頁），核與其主張相符，堪認其主張為真實。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示，洵屬有據，應予准許。又原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核尚無不合，茲酌定如主文第3項所示。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年1月31日民事第五庭法官鄭子文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年1月31日書記官駱大勝附表：┌──┬──────┬───────┬────┬───────────────┐│編號│本金金額│利息起算日│利率│違約金│││（新臺幣）││（年息）││├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│1│3,000,000元│自106年7月11日│2.965％│自106年8月11日起至106年11月8日││││起至106年11月8││止按左列利率10％（即0.2965％）││││日止。││計算之違約金。│││├───────┼────┼───────────────┤│││自106年11月9日│3.965％│自106年11月9日起至107年2月10日││││起至清償日止。││止，按左列利率10％（即0.3965％││││││）計算之違約金。│││││├───────────────┤│││││自107年2月11日起至清償日止，按││││││左列利率20％（即0.793％）計算││││││之違約金。│└──┴──────┴───────┴────┴───────────────┘

原告為經營車輛出租、出售行業之人，無由不知系爭車輛之中古行情約525萬元。原告雖稱係將系爭車輛借予友人，卻遭蔡維哲擅自過戶，直至106年1月12日接獲銀行來電始驚覺系爭車輛已遺失，經查詢方知系爭車輛已遭依序過戶予蔡維哲、被告等情，然此僅為原告片面主張，被告爰予否認。原告既係借車，卻連同車輛相關車籍資料一併交付，顯不符常理，如無原告同意並交付印章、車籍資料，蔡維哲亦無從辦理過戶。又蔡維哲為訴外人武虎國際有限公司（下稱武虎公司）之負責人，專門從事高級車輛租售業。蔡維哲於106年1月11日至被告之車行，告以其有藍寶堅尼車輛因借款500萬元質押於台中，亟需現款清償，而其手上現有之系爭車輛，乃因其所有之另一麥拿輪跑車遭他人撞損，肇事者以系爭車輛賠償予其等語，並出示上載車主為蔡維哲之行車執照正本、身分證正本及新領牌照登記書正本等文件為憑。因蔡維哲前曾於105年9月15日出售一租賃車車牌號碼000-0000號（現已變更車牌號碼為AQV-9363號）藍寶堅尼廠牌之自小客車（下稱系爭前車）予被告，雙方亦均有履行買賣契約之義務，且106年1月12日被告委託職員即訴外人王凱禾（王先建堂弟）至監理所辦理，亦順利完成過戶手續，故被告對蔡維哲之說辭並無懷疑。而被告於系爭車輛完成過戶後，本欲以匯款交付買賣價金，然因蔡維哲表示匯款須候1小時始得提領，其尚須趕至台中，為免來不及，始改以現金交付，故被告與蔡維哲及其同行友人即分別駕車至銀行，由被告取款（蔡維哲及其友人於車內等候）後於車上以現金交付買賣價金予蔡維哲。是蔡維哲係以車主身分處分系爭車輛，並非無權處分。且系爭車輛既為市價約525萬元之中古車，則被告以490萬元之價格買受，亦無過低。反觀原告為經營車輛租售業之專業人士，卻毫無憑據將系爭車輛及其過戶證件交予第三人，難認所述屬實。至於系爭車輛上之定位追蹤器，乃蔡維哲於買賣當日或翌日表示為其客戶留於車上，要求被告之配偶即訴外人王先建先將之取出並暫時保管，其將取回等語，王先建始至系爭車輛尋得定位追蹤器並加以保管，並非被告自行發現。是被告係善意取得系爭車輛，並無明知或可得而知系爭車輛為蔡維哲無權處分之情事，原告主張依民法第113條、第184條、第213條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。再者，系爭車輛為原告交給蔡維哲，係出於原告自己之意思而交付，非盜贓或遺失物，與民法第949條規定不符。縱認相符，然因蔡維哲為經營高級車買賣、出租之人，被告係向販賣同種之物之商人善意買受，故依民法第950條規定，原告非償還被告所支出之買賣價金，亦不得請求回復其物等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

侵權行為損害賠償

㈠丙○○於106年6月11日16時30分許，騎乘車號000-0000號普通重型機車搭載原告，沿高雄市○○區○○二路外側快車道由東往西方向行駛，行至○○二路000號前時（該路段之速限為50公里），丙○○本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，行車速度亦應依速限標誌或標線之規定，而依當時客觀狀況並無不能注意之情事，其竟疏於注意及此，即貿然以時速60公里之速度超速行駛，而撞及同向在前停等紅燈、由訴外人李○○所駕駛之車號0000-00號自用小客車之右後車尾，致其機車車身向右傾倒，復撞擊右側由訴外人黃○○所騎乘之車號000-000號普通重型機車，黃○○之機車再向右傾倒，撞擊右側由訴外人吳○○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，致原告受有左膝深撕裂傷（約10公分）、左膝左肘右踝擦傷、左膝關節扭傷併股四頭肌斷裂、左側膝部挫傷併髕骨軟骨非移位閉鎖性骨折、胸部挫傷等傷害（下稱系爭傷勢）。㈡丙○○不法過失之駕駛行為致原告受有系爭傷勢，應賠償原告所受損害：支出之醫藥費68,535元、看護費72,000元、就醫交通費用80,640元、輔具8,500元、眼鏡受損9,480元、診斷證明書1,690元、掛號費收據240元以及給付慰撫金1,000,000元，共計1,241,085元。而丙○○於事故發生時未滿20歲、尚未成年，父母乙○○、甲○○身為法定代理人，依民法第187條第1項前段規定，應與丙○○負連帶賠償責任。是故，依民法第187條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。㈢聲明：被告3人應連帶給付原告1,241,085元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

原告為經營車輛出租、出售行業之人，無由不知系爭車輛之中古行情約525萬元。原告雖稱係將系爭車輛借予友人，卻遭蔡維哲擅自過戶，直至106年1月12日接獲銀行來電始驚覺系爭車輛已遺失，經查詢方知系爭車輛已遭依序過戶予蔡維哲、被告等情，然此僅為原告片面主張，被告爰予否認。原告既係借車，卻連同車輛相關車籍資料一併交付，顯不符常理，如無原告同意並交付印章、車籍資料，蔡維哲亦無從辦理過戶。又蔡維哲為訴外人武虎國際有限公司（下稱武虎公司）之負責人，專門從事高級車輛租售業。蔡維哲於106年1月11日至被告之車行，告以其有藍寶堅尼車輛因借款500萬元質押於台中，亟需現款清償，而其手上現有之系爭車輛，乃因其所有之另一麥拿輪跑車遭他人撞損，肇事者以系爭車輛賠償予其等語，並出示上載車主為蔡維哲之行車執照正本、身分證正本及新領牌照登記書正本等文件為憑。因蔡維哲前曾於105年9月15日出售一租賃車車牌號碼000-0000號（現已變更車牌號碼為AQV-9363號）藍寶堅尼廠牌之自小客車（下稱系爭前車）予被告，雙方亦均有履行買賣契約之義務，且106年1月12日被告委託職員即訴外人王凱禾（王先建堂弟）至監理所辦理，亦順利完成過戶手續，故被告對蔡維哲之說辭並無懷疑。而被告於系爭車輛完成過戶後，本欲以匯款交付買賣價金，然因蔡維哲表示匯款須候1小時始得提領，其尚須趕至台中，為免來不及，始改以現金交付，故被告與蔡維哲及其同行友人即分別駕車至銀行，由被告取款（蔡維哲及其友人於車內等候）後於車上以現金交付買賣價金予蔡維哲。是蔡維哲係以車主身分處分系爭車輛，並非無權處分。且系爭車輛既為市價約525萬元之中古車，則被告以490萬元之價格買受，亦無過低。反觀原告為經營車輛租售業之專業人士，卻毫無憑據將系爭車輛及其過戶證件交予第三人，難認所述屬實。至於系爭車輛上之定位追蹤器，乃蔡維哲於買賣當日或翌日表示為其客戶留於車上，要求被告之配偶即訴外人王先建先將之取出並暫時保管，其將取回等語，王先建始至系爭車輛尋得定位追蹤器並加以保管，並非被告自行發現。是被告係善意取得系爭車輛，並無明知或可得而知系爭車輛為蔡維哲無權處分之情事，原告主張依民法第113條、第184條、第213條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。再者，系爭車輛為原告交給蔡維哲，係出於原告自己之意思而交付，非盜贓或遺失物，與民法第949條規定不符。縱認相符，然因蔡維哲為經營高級車買賣、出租之人，被告係向販賣同種之物之商人善意買受，故依民法第950條規定，原告非償還被告所支出之買賣價金，亦不得請求回復其物等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告中國喬揚科技有限公司（下簡稱喬揚公司）於民國100年12月14日邀同被告楊乃璞、鄧林碧為連帶保證人，簽立保證書2紙，約定就借款人即被告喬揚公司對原告（包括總行及所屬各分支機構）於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據等及其他一切債務，以本金新臺幣（下同）3,500萬元為限額及按各債務約定計算之利息及違約金，負連帶清償責任。嗣被告喬揚公司於101年3月陸續向原告借款14筆金額計13,017,136元整，詎101年8月6日起上開借款陸續到期，惟被告喬揚公司僅攤還部分本金2,190,537元，及付繳利息至101年8月17日止，餘欠原告本金10,826,599元及如附表所示之利息、違約金等，依約定，所有借款應視為全部到期，迭經催討無效，爰依消費借貸關係及保證關係提起本件訴訟。並聲明求為判決如主文所示。

原告為經營車輛出租、出售行業之人，無由不知系爭車輛之中古行情約525萬元。原告雖稱係將系爭車輛借予友人，卻遭蔡維哲擅自過戶，直至106年1月12日接獲銀行來電始驚覺系爭車輛已遺失，經查詢方知系爭車輛已遭依序過戶予蔡維哲、被告等情，然此僅為原告片面主張，被告爰予否認。原告既係借車，卻連同車輛相關車籍資料一併交付，顯不符常理，如無原告同意並交付印章、車籍資料，蔡維哲亦無從辦理過戶。又蔡維哲為訴外人武虎國際有限公司（下稱武虎公司）之負責人，專門從事高級車輛租售業。蔡維哲於106年1月11日至被告之車行，告以其有藍寶堅尼車輛因借款500萬元質押於台中，亟需現款清償，而其手上現有之系爭車輛，乃因其所有之另一麥拿輪跑車遭他人撞損，肇事者以系爭車輛賠償予其等語，並出示上載車主為蔡維哲之行車執照正本、身分證正本及新領牌照登記書正本等文件為憑。因蔡維哲前曾於105年9月15日出售一租賃車車牌號碼000-0000號（現已變更車牌號碼為AQV-9363號）藍寶堅尼廠牌之自小客車（下稱系爭前車）予被告，雙方亦均有履行買賣契約之義務，且106年1月12日被告委託職員即訴外人王凱禾（王先建堂弟）至監理所辦理，亦順利完成過戶手續，故被告對蔡維哲之說辭並無懷疑。而被告於系爭車輛完成過戶後，本欲以匯款交付買賣價金，然因蔡維哲表示匯款須候1小時始得提領，其尚須趕至台中，為免來不及，始改以現金交付，故被告與蔡維哲及其同行友人即分別駕車至銀行，由被告取款（蔡維哲及其友人於車內等候）後於車上以現金交付買賣價金予蔡維哲。是蔡維哲係以車主身分處分系爭車輛，並非無權處分。且系爭車輛既為市價約525萬元之中古車，則被告以490萬元之價格買受，亦無過低。反觀原告為經營車輛租售業之專業人士，卻毫無憑據將系爭車輛及其過戶證件交予第三人，難認所述屬實。至於系爭車輛上之定位追蹤器，乃蔡維哲於買賣當日或翌日表示為其客戶留於車上，要求被告之配偶即訴外人王先建先將之取出並暫時保管，其將取回等語，王先建始至系爭車輛尋得定位追蹤器並加以保管，並非被告自行發現。是被告係善意取得系爭車輛，並無明知或可得而知系爭車輛為蔡維哲無權處分之情事，原告主張依民法第113條、第184條、第213條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。再者，系爭車輛為原告交給蔡維哲，係出於原告自己之意思而交付，非盜贓或遺失物，與民法第949條規定不符。縱認相符，然因蔡維哲為經營高級車買賣、出租之人，被告係向販賣同種之物之商人善意買受，故依民法第950條規定，原告非償還被告所支出之買賣價金，亦不得請求回復其物等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還借款

被告自民國107年7月起陸續向訴外人陳濟民借款，並開立如附表所示合計面額新臺幣（下同）5180萬元之支票6紙予陳濟民，以為返還之用。嗣陳濟民於107年2月3日死亡而由原告共同繼承，原告持上開支票為付款提示後，竟因被告存款不足而遭退票，迭經催討而迄未獲償，爰依票據及消費借貸法律關係擇一請求，聲明求為判令：被告應給付5180萬元及自訴狀送達翌日起至清償日止按年息6％計算之利息。三、被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照支票文義擔保支票之支付；另執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第5條第1項、126條、第133條分別定有明文。次按繼承因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項前段亦分別有所明定。查，原告主張被告向陳濟民借款並簽發系爭支票以為清償之用，嗣經原告於繼承後提示上開支票遭拒等情，業據提出戶籍謄本、國民身份證正、反面影本、系爭支票暨退票理由單、繼承系統表等件為證（108年度雄簡字第59號卷第25頁至第55頁、第67頁），堪信為真，是原告於繼承後，依票據關係，請求被告給付票款及利息，洵屬有據。五、綜上所述，本件原告依票據法律關係，請求被告給付5180萬元及自訴狀送達被告翌日即108年5月31日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。六、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項之規定，判決如主文。中華民國108年6月19日民事第六庭法官蔣志宗以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月19日書記官林雅姿附表：┌─┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編│發票日│金額（元）│提示日│票號││號│││││├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1.│107.3.7│13,500,000│107.10.16│AOH0000000│├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2.│107.5.1│5,000,000│同上│AOA0000000│├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3.│107.1.17│13,800,000│同上│AOH0000000│├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│4.│107.5.26│2,000,000│同上│AOA0000000│├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│5.│107.2.1│9,000,000│同上│AOH0000000│├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│6.│107.1.17│8,500,000│同上│AOH0000000│├─┼─────┼─────┼─────┼───────┤│總││51,800,000││││計│││││└─┴─────┴─────┴─────┴───────┘

原告為經營車輛出租、出售行業之人，無由不知系爭車輛之中古行情約525萬元。原告雖稱係將系爭車輛借予友人，卻遭蔡維哲擅自過戶，直至106年1月12日接獲銀行來電始驚覺系爭車輛已遺失，經查詢方知系爭車輛已遭依序過戶予蔡維哲、被告等情，然此僅為原告片面主張，被告爰予否認。原告既係借車，卻連同車輛相關車籍資料一併交付，顯不符常理，如無原告同意並交付印章、車籍資料，蔡維哲亦無從辦理過戶。又蔡維哲為訴外人武虎國際有限公司（下稱武虎公司）之負責人，專門從事高級車輛租售業。蔡維哲於106年1月11日至被告之車行，告以其有藍寶堅尼車輛因借款500萬元質押於台中，亟需現款清償，而其手上現有之系爭車輛，乃因其所有之另一麥拿輪跑車遭他人撞損，肇事者以系爭車輛賠償予其等語，並出示上載車主為蔡維哲之行車執照正本、身分證正本及新領牌照登記書正本等文件為憑。因蔡維哲前曾於105年9月15日出售一租賃車車牌號碼000-0000號（現已變更車牌號碼為AQV-9363號）藍寶堅尼廠牌之自小客車（下稱系爭前車）予被告，雙方亦均有履行買賣契約之義務，且106年1月12日被告委託職員即訴外人王凱禾（王先建堂弟）至監理所辦理，亦順利完成過戶手續，故被告對蔡維哲之說辭並無懷疑。而被告於系爭車輛完成過戶後，本欲以匯款交付買賣價金，然因蔡維哲表示匯款須候1小時始得提領，其尚須趕至台中，為免來不及，始改以現金交付，故被告與蔡維哲及其同行友人即分別駕車至銀行，由被告取款（蔡維哲及其友人於車內等候）後於車上以現金交付買賣價金予蔡維哲。是蔡維哲係以車主身分處分系爭車輛，並非無權處分。且系爭車輛既為市價約525萬元之中古車，則被告以490萬元之價格買受，亦無過低。反觀原告為經營車輛租售業之專業人士，卻毫無憑據將系爭車輛及其過戶證件交予第三人，難認所述屬實。至於系爭車輛上之定位追蹤器，乃蔡維哲於買賣當日或翌日表示為其客戶留於車上，要求被告之配偶即訴外人王先建先將之取出並暫時保管，其將取回等語，王先建始至系爭車輛尋得定位追蹤器並加以保管，並非被告自行發現。是被告係善意取得系爭車輛，並無明知或可得而知系爭車輛為蔡維哲無權處分之情事，原告主張依民法第113條、第184條、第213條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。再者，系爭車輛為原告交給蔡維哲，係出於原告自己之意思而交付，非盜贓或遺失物，與民法第949條規定不符。縱認相符，然因蔡維哲為經營高級車買賣、出租之人，被告係向販賣同種之物之商人善意買受，故依民法第950條規定，原告非償還被告所支出之買賣價金，亦不得請求回復其物等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

伊於民國94年間與全方衛公寓大廈管理維護服務股份有限公司（94年間起至97年3月31日止，下稱全方衛公司）簽立委託契約，被告周寶華自斯時起，即受全方衛公司派駐於藝術大街大樓，先後擔任保全人員、總幹事、社區經理等職，並負責代理伊向藝術大街大樓住戶收取管理費等事宜。因周寶華之表現受伊各屆管理委員之信任，爾後藝術大街大樓雖有更換管理公司服務，依序為大正保全股份有限公司（97年4月1日起至98年3月31日止，下稱大正公司）、萬安保全股份有限公司（98年4月1日起至100年3月31日止，下稱萬安公司）、萬龍公寓大廈管理維護股份有限公司（100年4月1日起至102年7月5日止，下稱萬龍公司，全方衛、大正、萬安、萬龍公司部分業已和解），惟仍由各該管理公司予以留任為社區經理一職。被告鄭芬芳則自96年10月19日起，亦因任職全方衛公司而派駐於藝術大街大樓，並擔任社區秘書一職，負責製作當日收入及支出傳票、協助周寶華處理伊所交辦之各項業務，爾後亦同與周寶華由各該管理公司予以留任。詎伊於102年7月5日清查歷年來之財務帳冊，不但遍尋不著伊之銀行存摺，更發現周寶華使用之抽屜裡，疑似有經人偽造、變造之銀行存摺內頁、存入憑條等文件，後經伊向銀行申請換摺後，方發現伊之銀行結存金額僅剩下新臺幣（下同）94,433元，與周寶華製作提出之102年5月份財務收支明細表暨同帳號存摺末頁影本上之結存6,434,515元，竟有高達600多萬元之落差，經伊調閱歷年帳戶存提細目後，發現均有存入款項與每月報表上之收入金額嚴重不符之情形，伊始知悉周寶華自96年11月間起，即陸續侵占伊之管理費及公共基金，復察覺周寶華與鄭芬芳間竟為夫妻，且鄭芬芳96年10月到職後，隔月即發生侵占情事，周寶華為鄭芬芳之稽核主管，且鄭芬芳依約負有製作無摺存款單及交付收受款項予周寶華之義務，其亦為周寶華辦理存款事宜，則存款後顯難想像鄭芬芳不為存款餘額之核對，而明知周寶華侵占，並協助周寶華隱匿犯行。顯見周寶華與鄭芬芳共同趁職務之便，於收取住戶現金後據為己有，並製作虛偽之存簿影本及每月收支表掩蓋其犯行，該二人共同不法侵害原告權利，伊自得依民法第184條、第185條第1項請求周寶華、鄭芬芳負連帶損害賠償責任，賠償伊6,318,464元。又周寶華、鄭芬芳陸續受僱於全方衛公司、大正公司、萬安公司、萬龍公司，上開公司對被告均有監督管理之責，原告已與全方衛公司、大正公司、萬安公司、萬龍公司分別達成以23萬、25萬、292萬元和解，此部分對周寶華、鄭芬芳之請求即予扣除，爰依侵權行為等規定，請求被告連帶賠償2,918,464元等語。聲明：(一)被告周寶華、鄭芬芳應連帶給付原告2,918,464元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

原告為經營車輛出租、出售行業之人，無由不知系爭車輛之中古行情約525萬元。原告雖稱係將系爭車輛借予友人，卻遭蔡維哲擅自過戶，直至106年1月12日接獲銀行來電始驚覺系爭車輛已遺失，經查詢方知系爭車輛已遭依序過戶予蔡維哲、被告等情，然此僅為原告片面主張，被告爰予否認。原告既係借車，卻連同車輛相關車籍資料一併交付，顯不符常理，如無原告同意並交付印章、車籍資料，蔡維哲亦無從辦理過戶。又蔡維哲為訴外人武虎國際有限公司（下稱武虎公司）之負責人，專門從事高級車輛租售業。蔡維哲於106年1月11日至被告之車行，告以其有藍寶堅尼車輛因借款500萬元質押於台中，亟需現款清償，而其手上現有之系爭車輛，乃因其所有之另一麥拿輪跑車遭他人撞損，肇事者以系爭車輛賠償予其等語，並出示上載車主為蔡維哲之行車執照正本、身分證正本及新領牌照登記書正本等文件為憑。因蔡維哲前曾於105年9月15日出售一租賃車車牌號碼000-0000號（現已變更車牌號碼為AQV-9363號）藍寶堅尼廠牌之自小客車（下稱系爭前車）予被告，雙方亦均有履行買賣契約之義務，且106年1月12日被告委託職員即訴外人王凱禾（王先建堂弟）至監理所辦理，亦順利完成過戶手續，故被告對蔡維哲之說辭並無懷疑。而被告於系爭車輛完成過戶後，本欲以匯款交付買賣價金，然因蔡維哲表示匯款須候1小時始得提領，其尚須趕至台中，為免來不及，始改以現金交付，故被告與蔡維哲及其同行友人即分別駕車至銀行，由被告取款（蔡維哲及其友人於車內等候）後於車上以現金交付買賣價金予蔡維哲。是蔡維哲係以車主身分處分系爭車輛，並非無權處分。且系爭車輛既為市價約525萬元之中古車，則被告以490萬元之價格買受，亦無過低。反觀原告為經營車輛租售業之專業人士，卻毫無憑據將系爭車輛及其過戶證件交予第三人，難認所述屬實。至於系爭車輛上之定位追蹤器，乃蔡維哲於買賣當日或翌日表示為其客戶留於車上，要求被告之配偶即訴外人王先建先將之取出並暫時保管，其將取回等語，王先建始至系爭車輛尋得定位追蹤器並加以保管，並非被告自行發現。是被告係善意取得系爭車輛，並無明知或可得而知系爭車輛為蔡維哲無權處分之情事，原告主張依民法第113條、第184條、第213條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。再者，系爭車輛為原告交給蔡維哲，係出於原告自己之意思而交付，非盜贓或遺失物，與民法第949條規定不符。縱認相符，然因蔡維哲為經營高級車買賣、出租之人，被告係向販賣同種之物之商人善意買受，故依民法第950條規定，原告非償還被告所支出之買賣價金，亦不得請求回復其物等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

回復原狀等

（一）原告自民國96年1月起受僱於臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）迄今，且於該公司南部發電廠即被告處擔任電廠值班A班機械巡視專員亦已達8年半。原告於執行職務巡察電廠時，多次發現值班人員於大夜班時段，罔顧火力電廠安全，將控制室鎖住而於其內睡覺，致原告無法入內抄表執行職務，原告遂向上級反應，此本為原告職務上應當之舉措，惟被告之廠長、副廠長、運轉經理、值班經理均不予理會，反姑息養奸，將控制室之透明玻璃更換為毛玻璃，甚且將原告報告上級之行為遭洩漏予同仁知悉，原告因此遭同仁排擠。106年12月25日原告執行職務，進入控制室進行抄表時，當時控制室內有多台電腦，原告遂使用其中1台無人控制之電腦進行作業，卻遭控制員即訴外人戴○宇阻止，稱原告亂動伊之電腦，雙方因而發生口角衝突（下稱系爭A事件）。詎被告未予查明，竟於107年2月27日公布107年第2次獎懲人員名冊（下稱系爭獎懲名冊），公告將原告記過2次，並於107年3月9日未經原告同意，片面調動原告職務，命原告遷至一類似廢棄倉庫之空間，不讓原告執行職務及輪值。（二）查系爭獎懲名冊記載，原告遭記過之懲處事由為「違反工作記錄，導致影響工作士氣及機組運轉安全」，懲處依據為臺灣電力股份有限公司人員獎懲標準適用要點（下稱系爭獎懲要點）第13條第1、2、8款規定。惟系爭獎懲要點第13點係規範「記大過或降級」之事由，第12點規定方係「記過」之事由，被告何以依第13點所定記大過之標準將原告記過，已有疑義。再者，系爭獎懲標準第13點第1、2、8款所定事由，分別為「違抗命令、不聽指揮，情節重大」、「違反紀律或行為粗暴，擾亂秩序，情節重大」、「誣陷、侮辱、脅迫長官或同事，事證明確」，依條文文義，應均以違反工作規則、工作紀錄等事由，且情節重大者為限，惟原告任職被告處期間，均兢兢業業，並無失職之處。至於系爭A事件之發生，實不可歸責於原告，且不應單歸責於原告一人；又姑不論可否歸責於原告，雙方當時亦僅為口角，而無肢體衝突，原告亦無誣陷、侮辱、脅迫長官或同事之情事，並無系爭獎懲要點第13點第1、2、8款規定之情事，被告所為記過處分難認合理、合法，已侵害原告權利。勞動基準法就雇主懲戒權行使之不當或違法，雖無救濟明文，然應無待於雇主對勞工施予最嚴厲之懲戒處分予以解雇時，始得提起民事訴訟資為救濟，故原告為合法維護自身權益，自得起訴主張權利，爰依民法第213條規定，請求被告撤銷其於系爭獎懲名冊對原告所為記過2次處分，又因被告將系爭獎懲名冊以公告方式昭告於眾，致原告名譽受損，故被告撤銷記過之舉亦應以公告方式為之，方能回復原告名譽。（三）復查，原告係以機械專長進入被告處任職，被告未經原告同意，無理由調動原告職務，不讓原告從事機械專職工作，而就原告原本機械巡視專員之工作，卻任由其空缺，迄今無人任職，顯見被告對原告之調職，並非基於企業經營上所必須。又被告將原告調職，致原告薪資中短少假日出勤加發薪給、值班超時工作報酬、值班餐費、值班深夜點心費等項目，對原告工資及其他勞動條件已屬不利之變更。是被告對原告所為調動職務之行為，違反內政部79年9月5日（）台內勞字第328433號函示之調動五原則，及勞動基準法第10條之1規定之情形，應屬無效。被告應使原告回復原職（即被告電廠值班A班2號機械巡視專員），並提供值班值勤職務工作報酬。再查，以原告106年薪給資料為例，原告因遭被告無效調職，致薪資減少假日出勤加發薪給40,249元、值班超時工作報酬92,170元、值班餐費300元、值班深夜點心費59,450元，共計192,169元。而原告106年之基本薪給為55,354元，107年度調薪為57,981元，調薪幅度約為4.75%，則上述假日出勤加發薪給亦應隨基本薪給之幅度更動，則原告每年短少之薪資金額約為201,297元，以20萬元計算，則平均每月約減少領取16,666元。原告因被告之違法調職，致自107年3月9日起至回復原職前，無法取得擔任機械巡視專員所得領取之假日出勤加發薪給、值班超時工作報酬、值班餐費、值班深夜點心費，此乃可歸責於被告所致，已不法侵害原告之權利；且被告將原告違法調職，相當於拒絕受領原告提出之勞務給付，參照最高法院92年度台上字第1979號民事判決要旨，原告仍得請求被告給付原職之報酬，爰依民法侵權行為之規定，請求被告賠償原告因無效調職所受薪資損害，其金額為每月16,666元；又其中自107年3月9日至同年8月9日共5個月之金額合計83,330元。此外，被告違法將原告記過並予公告，復違法調動原告職務，侵害原告之名譽權、工作權，使原告倍感壓力，為此精神受創，爰依民法第184條、第195條第1項規定，請求被告給付象徵性之1元精神賠償等語。並聲明：(1)被告應撤銷系爭獎懲名冊對原告所為之記過2次處分，並加以公告。(2)被告應讓原告復職（被告電廠值班A搬2號機械巡視專員），並提供值班值勤職務工作報酬。(3)被告應給付原告83,331元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(4)被告應自107年8月9日起至依第二項聲明將原告調為原職之日止，按月給付原告16,666元，及至調回原職日止，按年息5%計算之利息。(5)願供擔保，請准宣告假執行。

（一）原告於96年1月22日進入臺電公司和平施工處服務，98年12月21日因屢次違反行政院、經濟部及臺電公司資安規定，被記過1次，嗣原告於98年12月22日調入被告處，擔任值A班機械巡視專員工作。查為維持機組運轉機動與安全，值班控制室大門平常均隨時保持可進出之狀態，被告方不定時對值班進行夜間抽查，從無發現值班控制室大門上鎖情事。唯一之一次特例，為107年2月3日一值期間值班室控制室大門上鎖，當時乃值A班人員為防止原告進入控制室騷擾、咆哮其他值班同仁，為確保機組運轉安全與控制室同仁情緒穩定，不得不採取之防範措施。又值班控制室為全廠機組之運轉操作中心，值班人員不會因睡覺而將控制室大門鎖住。再者，機械巡視專員進入控制室抄表之項目，均為鍋爐控制專員平常監視之項目，機械巡視專員抄表記錄僅供日後查詢參考，故當機械巡視專員因故無法進入控制室抄表時，並不會危及機組運轉安全；至於控制室大門使用毛玻璃，並不會影響機組運轉安全及人員進出。（二）次查，系爭A事件非如原告所述，僅係雙方發生口角而無肢體衝突。實則原告於106年12月25日進入控制室進行抄表工作，當時機組正在進行重要且危險之鍋爐安全閥跳脫測試工作，原告欲使用其中一台電腦抄表，惟該部電腦乃鍋爐控制員戴○宇因工作需要，用以監視鍋爐安全閥跳脫測試者，並非原告所稱之無人控制電腦，故戴○宇暫時不同意原告所求，值班主任亦告知原告不用進行抄表工作，因而發生原告對戴○宇施暴衝突事件。綜上，原告非僅因系爭A事件而受懲處，而係因原告於工作職務上，有上述違抗命令不聽指揮、言行上不遵守紀律，影響值班工作情緒、工作士氣及機組運轉安全之情事，合於系爭獎懲要點第13點第1、2、8款規定而應予懲處，被告乃於107年2月27日公告予以記過2次之懲處。又原告應受懲處之事由，本屬應記大過之處罰，然依系爭獎懲要點第15點規定，廠方得酌予加重或減輕一層之懲處，故經被告第107-02次獎懲委員會議決議，被告之廠長核定為記過2次，乃係予以減輕懲罰，於法有據。另被告之人資組於107年2月14日獎懲會議舉行前，於同年2月12日上午親送開會通知單予原告，通知原告本人與會陳述案情，惟原告表示將不會出席，故並非被告未給予原告陳述意見之機會。因原告應受懲戒之事證明顯，且應可歸責於原告1人，故被告對原告所為懲處，係屬合理有據，原告主張被告應撤銷對其所為記過2次處分，為無理由。再者，侵權行為之法律效果為損害賠償，原告所主張之撤銷權行使，與侵權行為之法律效果不符；而原告主張之民法第213條規定，亦屬損害賠償之方法，與原告主張之撤銷權行使無關，故原告之請求要屬無據，且無理由。（三）復查，因原告有上述違反工作紀律，擾亂值班工作秩序及影響機組運轉安全之事實，已不適合再留在原職，加以被告供電影響範圍，除南高雄民生用電外，尚包括捷運、經貿園區、軟體科學園區、中島工業區、仁大工業區、楠梓工業區及路竹科學園區，基於防止衝突擴大及維持電廠營運、供電穩定等考量，被告必須採取將原告調出值班之措施，而於107年3月9日將原告調出值A班，暫先安排於被告環化大樓3樓之顧問辦公室（即原告起訴狀原證2照片所示，並非原告所述類似廢棄倉庫之空間），由轉運組監管指派工作；而觀察至同年8月間已4個多月，期間原告因工作表現不力、工作質量不佳，形成閒置人力，經運轉組簽請廠方協助處理，被告於107年8月1日成立輔導小組，並於107年9月17日將原告調動至機械組擔任工具管理專員，繼續接受輔導工作。因原告大學係就讀機械工程系，且係臺電公司於95年經濟部所屬事業機構新進職員甄試機械類科進用，機械類進用人員之工作內容，可依業務需要及員工專長從事機械相關工作，故被告基於原告所學為機械專長，為使原告於輔導期間能達改善成效，目前派原告在機械組工作，並無不合。再者，原告目前支薪等級為6等6級，應支薪57,981元，故被告支給原告薪給57,981元，對其薪資條件並無不利變更。至於原告所述假日出勤加發薪給、值班超時工作報酬、值班餐費、值班深夜點心費等薪給項目，原則為需有實際出勤、延長工時之事實方能給付之待遇，並非必須支給之薪給報酬，即如原告為調出值班，按照輪值表若確實有出勤擔任輪值工作，且其出勤時數多於正常班正常工時，被告始會給予之相對應報酬，惟原告目前已為正常班，並無加班延長工時之事實，被告自無給付加班費之義務。綜上，被告對原告所為職務調動，係屬合法有據，並無原告所稱無效情事，且被告係按原告目前之支薪等級、擔任工作，而給付符合其提供勞務之相對應工資，並無不合，原告並未受有所謂薪資損失。又被告對原告所為懲處、職務調動均係合理合法，已如前述，故被告並無原告所主張之侵權行為事實，原告依民法第184條、第195條第1項規定請求被告給付精神慰撫金，為無理由等語置辯。並聲明：(1)原告之訴及假執行聲請均駁回。(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

兩造於民國100年10月26日簽訂「善明診所聘任院長合約書」（下稱系爭合約），約定由被告聘任伊擔任善明診所院長，伊並向行政院衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申請健保特約，負責診所醫療業務，被告則負責行政、財務會計、總務、健保等業務管理。然善明診所營業期間被告有虛報健保醫療費用情形，伊經由健保署人員提醒，乃於101年6月13日自行終止善明診所之健保特約。惟善明診所營業期間曾遭行政院勞工保險局（下稱勞保局）、高雄市政府勞工局（下稱勞工局）裁罰，伊為被告代繳上開罰鍰、滯納金共新臺幣（下同）244,275元，另伊復替被告代繳健保署裁罰之罰鍰66,162元，依不當得利律關係，被告自應返還上開代繳之款項予伊。又依系爭合約第4條約定，被告應給付伊薪資及負責人加給，惟被告迄今尚有323,225元未給付。為此，爰依不當得利、系爭合約第4條約定等法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告633,662元，及其中567,500元自起訴狀繕本送達翌日起，其中66,162元自民事準備(一)狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

虛報健保費用究竟係伊或是原告違規，責任尚待釐清，且原告另涉有刑事案件現由檢調偵查中，於責任歸屬釐清前，伊無法結算要還給原告多少錢等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告邱毅、林瑞圖各於如附表一、二所示時間，在位於臺北市○○區○○路000號「TVBS無線衛星電視台」（即聯意製作股份有限公司）攝影棚參加如附表一、二所示節目錄影時，於各該節目中發表如附表一、二所示之不實言論（下稱系爭言論一、二），甚至直接指明地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）斷料事件，係伊經由訴外人許智傑、陳武進等人之關說而下令為之，實已造成一般人誤認伊身為公職人員卻收受不法利益、未依法行政之負面評價，足以讓社會大眾指摘伊為貪贓枉法之人，造成伊之人格社會評價被貶低，致使伊之名譽受損。是被告不法侵害伊之名譽權，造成伊之精神上痛苦，自應各就其侵權行為負損害賠償責任，並刊登如附件所示之道歉啟事以回復名譽之適當處分。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第18條規定提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告邱毅應給付原告新臺幣（下同）2500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。(二)被告林瑞圖應給付原告2500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。(三)被告邱毅、林瑞圖應分別於本判決確定後30日內，以20級以上標楷體粗黑字體刊登如附件所示道歉啟事於蘋果日報、中國時報、自由時報第（A1版）下半頁1日。(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。

(一)邱毅部分：1.伊於節目中所發表言論均屬事實，事前有經相當查證，且所發表言論內容為可受公評事項等語。2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。(二)林瑞圖部分：1.原告為自願進入公眾領域之公眾人物，而伊所為系爭言論之內容與重大公共利益有關，原告之個人名譽應為必要之退讓。本件伊已盡查證義務，且有相當理由確信系爭言論內容為真實，依司法院釋字第509號解釋意旨，應受憲法言論自由之保障，自不負侵權行為之損害賠償責任等語置辯。2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國107年3月間以本院107年度司裁全字第197號假扣押裁定（下稱系爭假扣押裁定）為執行名義，聲請強制執行假扣押原告卓玉菡、鄧世偉之財產，案經本院107年度司執全字第134號強制執行事件（下稱系爭假扣押執行事件）受理執行，其中原告鄧世偉所有之車號000-0000號汽車（下稱系爭汽車）因而遭到假扣押。嗣系爭假扣押裁定遭本院107年度全事聲字第11號民事裁定廢棄，並駁回被告之假扣押聲請，堪認系爭汽車於107年3月22日至109年9月11日間不當遭到假扣押。又原告於系爭汽車遭假扣押期間，受有交通費新臺幣（下同）392,700元（計算式：每月13,090元×30個月＝392,700元）、汽車定期保養美容費用15,000元（計算式：500元×30＝15,000元）、汽車保養費用20,000元（每次5,000元×4次＝20,000元）、拖車費用880元、保管費44,000元、打鎖費用10,000元、2年折舊損失107,200元等損害，就上開損害請求被告賠償585,000元。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告585,580元。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：原告前因債務不履行與違反契約義務，遭伊起訴請求損害賠償，案經本院107年度訴字第1611號判命原告應應連帶給付伊183,031元、原告卓玉涵應再給付伊41,844元並確定，而伊提起上開訴訟前，為保權益遂先聲請本院核發系爭假扣押裁定並供擔保進行假扣押執行程序，雖本院107年度全事聲字第11號民事裁定廢棄系爭假扣押裁定，然經伊提出抗告後，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）107年度抗字第108號民事裁定復將本院107年度全事聲字第11號裁定廢棄，堪認伊對原告所為之假扣押執行程序，並無違法或不當。又伊取得系爭假扣押裁定後對原告實施假扣押，後再取得本院107年度訴字第1611號判決作為終局執行之執行名義，執行後並獲得部分清償，即伊所為實屬權利之正當行使，對原告自無何賠償責任，至原告知悉伊欲取回先前假扣押時提供之擔保金，旋對伊百般刁難、拒絕收受存證信函之通知，甚提起本件訴訟，原告所述伊不當假扣押等情，實屬無據。另原告就其請求賠償之交通費、車子定期保養費、拖車費用、保管費、打鎖費用、折舊費用等，不僅未舉證以實其說，且未說明上開費用與伊所為行為間有何因果關係。綜上，原告主張為無理由，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證理由(一)查原告主張被告聲請對原告卓玉菡、鄧世偉所有財產於1,341,227元範圍內為假扣押，經本院司法事務官於107年3月5日以系爭假扣押裁定裁准，被告並以之為執行名義聲請強制執行假扣押原告卓玉菡、鄧世偉之財產，經系爭假扣押執行事件受理在案，原告卓玉菡、鄧世偉則對系爭假扣押裁定聲明不服、提出異議，經本院於107年4月16日以107年度全事聲字第11號民事裁定廢棄原裁定等情，經調取本院107年度司執全字第134號強制執行案卷核閱屬實，復為被告所不爭執（見訴字卷第26頁），此部分堪信為真實。惟查，本院107年度全聲字第11號民事裁定廢棄原裁定後，被告提起抗告而經高雄高分院於107年6月26日以107年度抗字第108號廢棄本院107年度全聲字第11號民事裁定，維持本院司法事務官所為准許假扣押之系爭假扣押裁定乙情，亦有前開裁定附卷可查（見訴字卷第11至13頁），是被告辯稱其聲請假扣押經法院裁准確定而無違法或不當，應屬有據。(二)又查，被告聲請假扣押經高雄高分院維持原裁定，業如前述，而本院民事執行處於107年5月22日以系爭假扣押執行事件，對原告鄧世偉所有系爭汽車執行查封、交由債權人即被告保管。被告對原告卓玉菡、鄧世偉提起請求損害賠償事件，經本院以107年度訴字第1611號（下稱系爭本案訴訟）審理在案，於108年8月16日判決「卓玉菡、鄧世偉應連帶給付許凱晨183,031元及法定遲延利息」、「卓玉菡應再給付許凱晨41,844元及法定遲延利息」，嗣經上訴高雄高分院以108年度上易字第349號審理，於109年1月21日視為撤回上訴而確定。嗣被告以系爭本案訴訟勝訴確定判決為執行名義，聲請對原告之財產強制執行而由臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以108年度司執助字第2012號受理，惟系爭車輛拍賣無實益而結案，被告於109年4月15日向本院民事執行處聲請撤回假扣押並塗銷查封登記，本院民事執行處於109年5月29日通知交通部公路總局高雄市區監理所（下稱高雄市區監理所）塗銷系爭汽車之查封登記，高雄市區監理所於109年6月4日函覆本院民事執行處配合辦理等情，有汽車車籍資料查詢、查封筆錄、聲請撤回假扣押執行狀、高雄市區監理所109年6月4日函覆、橋頭地院109年3月19日民事執行處函、繼續執行紀錄表、系爭本案訴訟裁判書及判決確定證明書、附卷可稽（見執行卷第30、82至84、162、168至181頁，審訴卷第85、91、93頁），亦堪認定。(三)按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院78年度台再字第35號判決意旨參照）。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院54年度台上字第1523號、19年度上字第2746號裁判意旨可資參照。查兩造間有租約糾紛而涉訟，被告於系爭本案訴訟請求原告2人依契約應為賠償為由，向本院聲請假扣押，然據被告上開聲請假扣押之原因及理由，依吾人一般社會生活經驗法則，應認此乃被告就法律所保障之權利為正當之行使，尚難認此係怠於善良管理人之注意而有過失，甚或係故意不法侵害原告之權利，況系爭本案訴訟經判決結果「卓玉菡、鄧世偉應連帶給付許凱晨183,031元」、「卓玉菡應再給付許凱晨41,844元」暨均自107年12月6日至清償日止按週年利率5%計算之利息，原告2人一部敗訴確定在案，揆諸上開說明，難謂被告所為假扣押之行為，係故意或過失不法侵害原告之權利，且原告主張鄧世偉所有系爭車輛因遭被告聲請假扣押查封致其等受有財產、財物損害，未見其提出具體之證據以實其說，是原告主張被告對其應負損害賠償責任，尚屬無據。五、綜上所述，原告主張被告以聲請法院假扣押查封原告財產之方式，侵害原告之財產權，實與民法第184條之侵權行為規定未合，是原告2人請求被告賠償585,580元，洵無理由，不應准許。從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年4月30日民事第一庭法官張雅文以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國110年5月3日書記官陳褘翎

原告前因債務不履行與違反契約義務，遭伊起訴請求損害賠償，案經本院107年度訴字第1611號判命原告應應連帶給付伊183,031元、原告卓玉涵應再給付伊41,844元並確定，而伊提起上開訴訟前，為保權益遂先聲請本院核發系爭假扣押裁定並供擔保進行假扣押執行程序，雖本院107年度全事聲字第11號民事裁定廢棄系爭假扣押裁定，然經伊提出抗告後，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）107年度抗字第108號民事裁定復將本院107年度全事聲字第11號裁定廢棄，堪認伊對原告所為之假扣押執行程序，並無違法或不當。又伊取得系爭假扣押裁定後對原告實施假扣押，後再取得本院107年度訴字第1611號判決作為終局執行之執行名義，執行後並獲得部分清償，即伊所為實屬權利之正當行使，對原告自無何賠償責任，至原告知悉伊欲取回先前假扣押時提供之擔保金，旋對伊百般刁難、拒絕收受存證信函之通知，甚提起本件訴訟，原告所述伊不當假扣押等情，實屬無據。另原告就其請求賠償之交通費、車子定期保養費、拖車費用、保管費、打鎖費用、折舊費用等，不僅未舉證以實其說，且未說明上開費用與伊所為行為間有何因果關係。綜上，原告主張為無理由，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證理由(一)查原告主張被告聲請對原告卓玉菡、鄧世偉所有財產於1,341,227元範圍內為假扣押，經本院司法事務官於107年3月5日以系爭假扣押裁定裁准，被告並以之為執行名義聲請強制執行假扣押原告卓玉菡、鄧世偉之財產，經系爭假扣押執行事件受理在案，原告卓玉菡、鄧世偉則對系爭假扣押裁定聲明不服、提出異議，經本院於107年4月16日以107年度全事聲字第11號民事裁定廢棄原裁定等情，經調取本院107年度司執全字第134號強制執行案卷核閱屬實，復為被告所不爭執（見訴字卷第26頁），此部分堪信為真實。惟查，本院107年度全聲字第11號民事裁定廢棄原裁定後，被告提起抗告而經高雄高分院於107年6月26日以107年度抗字第108號廢棄本院107年度全聲字第11號民事裁定，維持本院司法事務官所為准許假扣押之系爭假扣押裁定乙情，亦有前開裁定附卷可查（見訴字卷第11至13頁），是被告辯稱其聲請假扣押經法院裁准確定而無違法或不當，應屬有據。(二)又查，被告聲請假扣押經高雄高分院維持原裁定，業如前述，而本院民事執行處於107年5月22日以系爭假扣押執行事件，對原告鄧世偉所有系爭汽車執行查封、交由債權人即被告保管。被告對原告卓玉菡、鄧世偉提起請求損害賠償事件，經本院以107年度訴字第1611號（下稱系爭本案訴訟）審理在案，於108年8月16日判決「卓玉菡、鄧世偉應連帶給付許凱晨183,031元及法定遲延利息」、「卓玉菡應再給付許凱晨41,844元及法定遲延利息」，嗣經上訴高雄高分院以108年度上易字第349號審理，於109年1月21日視為撤回上訴而確定。嗣被告以系爭本案訴訟勝訴確定判決為執行名義，聲請對原告之財產強制執行而由臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以108年度司執助字第2012號受理，惟系爭車輛拍賣無實益而結案，被告於109年4月15日向本院民事執行處聲請撤回假扣押並塗銷查封登記，本院民事執行處於109年5月29日通知交通部公路總局高雄市區監理所（下稱高雄市區監理所）塗銷系爭汽車之查封登記，高雄市區監理所於109年6月4日函覆本院民事執行處配合辦理等情，有汽車車籍資料查詢、查封筆錄、聲請撤回假扣押執行狀、高雄市區監理所109年6月4日函覆、橋頭地院109年3月19日民事執行處函、繼續執行紀錄表、系爭本案訴訟裁判書及判決確定證明書、附卷可稽（見執行卷第30、82至84、162、168至181頁，審訴卷第85、91、93頁），亦堪認定。(三)按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院78年度台再字第35號判決意旨參照）。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院54年度台上字第1523號、19年度上字第2746號裁判意旨可資參照。查兩造間有租約糾紛而涉訟，被告於系爭本案訴訟請求原告2人依契約應為賠償為由，向本院聲請假扣押，然據被告上開聲請假扣押之原因及理由，依吾人一般社會生活經驗法則，應認此乃被告就法律所保障之權利為正當之行使，尚難認此係怠於善良管理人之注意而有過失，甚或係故意不法侵害原告之權利，況系爭本案訴訟經判決結果「卓玉菡、鄧世偉應連帶給付許凱晨183,031元」、「卓玉菡應再給付許凱晨41,844元」暨均自107年12月6日至清償日止按週年利率5%計算之利息，原告2人一部敗訴確定在案，揆諸上開說明，難謂被告所為假扣押之行為，係故意或過失不法侵害原告之權利，且原告主張鄧世偉所有系爭車輛因遭被告聲請假扣押查封致其等受有財產、財物損害，未見其提出具體之證據以實其說，是原告主張被告對其應負損害賠償責任，尚屬無據。五、綜上所述，原告主張被告以聲請法院假扣押查封原告財產之方式，侵害原告之財產權，實與民法第184條之侵權行為規定未合，是原告2人請求被告賠償585,580元，洵無理由，不應准許。從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年4月30日民事第一庭法官張雅文以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國110年5月3日書記官陳褘翎

返還投資款 等

被告於民國84年在中國上海投資成立「上海嘉澤金屬工業有限公司」（下稱上海嘉澤公司），邀伊入股，伊先後於84年7月10日及同年10月5日，交付美金130,000元及120,000元之股款。嗣兩造於86年11月9日合意，被告同意退還股款新臺幣（下同）700萬元，並簽發如附表所示支票（下稱系爭支票）以為支付，伊則退出上海嘉澤公司（下稱系爭契約）。然系爭支票均未兌現，致伊未實際取回股款。爰依系爭契約所生股款請求權，聲明：被告應給付原告700萬元，及自87年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

原告雖分別於84年6月14日及同年10月5日交付美金130,000元及120,000元予伊，以為入股上海嘉澤公司之股款，然原告隨於85年要求退股，伊遂於86年11月9日簽發系爭支票，交付原告，以返還股款。其後，伊雖未兌現系爭支票，然原告已持系爭支票，先向銀行貼現得款使用，致伊成為銀行之債務人，應認伊已清償債務完畢。另附表編號4、6、7所示支票，去向不明，應由原告負提出責任，否則應認原告已使用票據得款，被告已經清償完畢等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

兩造共有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），應有部分各如附表二所示，因分割之方法不能協議決定，且無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限等情事，而原物分配顯有困難，爰依共有之法律關係提起本訴，並聲明如本判決主文第1項、第2項所示。三、被告則以：(一)被告吳壽生、吳宗輝、竺吳月英、吳月琴均陳稱：同意原告所提分割方案等語。(二)被告吳瓊樺、郭俊騰、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽傳、吳月桂未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。四、經查：(一)各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：

(一)被告吳壽生、吳宗輝、竺吳月英、吳月琴均陳稱：同意原告所提分割方案等語。(二)被告吳瓊樺、郭俊騰、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽傳、吳月桂未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。四、經查：(一)各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第823條第1項、第824條第5項、第2項第2款前段分別定有明文。(二)經查，原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本（雄司調字卷第15至27頁）、不動產權利移轉證書（雄司調字卷第13至14頁）、建物測量成果圖（雄司調字卷第29頁、第31頁）、現況照片（審訴字卷第80之1頁）為證，足堪信為真實。又系爭不動產為共有人相同之數不動產，且無法令禁止合併分割之情事，揆諸前揭法律規定，原告依共有之法律關係，請求將系爭不動產合併分割，為有理由，應予准許。(三)又於系爭不動產中，附表一編號2、3所示之建物為一透天厝，各樓層共用1樓大門出入，附表一編號1所示之土地則為其建築基地乙節，有前揭建物測量成果圖、現況照片為證，足見系爭不動產在利用上具有一體性，如予原物分配，徒然減損系爭不動產之經濟價值，堪認原物分配顯有困難，爰審酌系爭土地之使用狀態及經濟效用（如前所述），暨全體共有人之主觀意願（除被告吳瓊樺、郭俊騰、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽傳、吳月桂並未表示意見外，兩造均不反對變價分割）及客觀利益等一切情狀，認為原告聲明如本判決主文第1項所示之分割方案，尚屬適當，應予准許。五、綜上所述，原告依共有之法律關係，請求將系爭不動產合併分割如本判決主文第1項所示，及請求被告吳瓊樺、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽生、吳宗輝就被繼承人吳王金麗所遺如附表一編號1至2所示之不動產（權利範圍為公同共有7分之1）辦理繼承登記（民法第759條參照），為有理由，應予准許。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中華民國109年7月7日民事第五庭法官王耀霆如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。以上正本係照原本作成。中華民國109年7月7日書記官鄭永媚附表一：┌─┬──────────┬────┐│編│不動產內容│面積（平││號││方公尺）│├─┼──────────┼────┤│1│坐落高雄市鼓山區鼓中│47│││段一小段872地號土地││├─┼──────────┼────┤│2│同段97建號（門牌號碼│83.86│││：高雄市鼓山區河川街││││72號）建物││├─┼──────────┼────┤│3│同上建物之未保存登記│41.93│││部分（即第3層部分，││││本院107年度司執字第││││56639號強制執行事件││││暫編建號：同段1204建││││號）││└─┴──────────┴────┘　附表二：┌─┬────┬────┐│編│當事人│應有部分││號│││├─┼────┼────┤│1│吳瓊樺、│7分之1│││郭龍杰、││││郭奕賢、││││吳秋燕、││││吳壽生、││││吳宗輝、││││郭俊騰等││││七人公同││││共有。││├─┼────┼────┤│2│吳壽傳│同上│├─┼────┼────┤│3│竺吳月英│28分之5│├─┼────┼────┤│4│吳月桂│同上│├─┼────┼────┤│5│吳月琴│同上│├─┼────┼────┤│6│林莉蓁│同上│└─┴────┴────┘

清償借款

被告於民國101年9月19日邀同訴外人蔡冬梅、王怡舜、王怡翔為連帶保證人，向伊辦理國內信用狀融資契約授信總額度2,500萬元，授信動用期間自101年9月24日起至102年9月24日止，循環動用每筆貸款借款利息按伊基本放款利率加1.37％即年息4.145％計付，嗣依利率調整時而調整。被告於動用期間持國內信用狀申請動用改貸，已先後於101年11月26日、101年11月28日、102年1月30日、102年3月14日依序動用開狀金額835萬元、365萬元、500萬元、800萬元，約定按月繳息，本金到期一次清償，如逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額自應償付日起，逾期在6個月以內者，按上開利率加計10％，逾期超過6個月以上者，按上開利率加計20％計算之違約金。詎被告就上開4筆借款，僅分別繳付利息至102年4月26日、102年4月28日、102年4月30日、102年5月14日後即未按月繳付，依約已喪失期限利益，全部債務視同到期，計上開借款尚欠如主文所示之本金、利息及違約金。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，求為判決如主文所示。三、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其先前書面陳述則以：伊因標得台灣電力股份有限公司（下稱台電）採購案，因資金需求以該採購契約向原告申請國內信用狀額度2,500萬元，並在原告開設專案帳戶以供台電因該採購案匯款之用，且將存摺交由原告保管。然因伊所交付予台電之五批貨物，尚有一至二批未經台電驗收通過，伊向原告申請循環使用該額度或繳付利息均遭拒，致伊資金調度困難，原告此舉顯欲使伊倒閉等語，資為抗辯。四、原告主張之上開事實，業據其綜合授信契約書、動用申請書、借據、授信約定書等件為證（見本院卷第8至51頁）。被告雖以前揭情詞置辯，然其因個人因素無法清償系爭債務，尚非具有正當理由，故其上開所辯，洵非有據。五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條、第478條、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。本件被告既係系爭債務之借款人，從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付本件尚未清償之如主文所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用20萬8,416元，應由被告負擔。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國102年8月30日民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年8月30日書記官楊馥如

(一)被告吳壽生、吳宗輝、竺吳月英、吳月琴均陳稱：同意原告所提分割方案等語。(二)被告吳瓊樺、郭俊騰、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽傳、吳月桂未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。四、經查：(一)各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第823條第1項、第824條第5項、第2項第2款前段分別定有明文。(二)經查，原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本（雄司調字卷第15至27頁）、不動產權利移轉證書（雄司調字卷第13至14頁）、建物測量成果圖（雄司調字卷第29頁、第31頁）、現況照片（審訴字卷第80之1頁）為證，足堪信為真實。又系爭不動產為共有人相同之數不動產，且無法令禁止合併分割之情事，揆諸前揭法律規定，原告依共有之法律關係，請求將系爭不動產合併分割，為有理由，應予准許。(三)又於系爭不動產中，附表一編號2、3所示之建物為一透天厝，各樓層共用1樓大門出入，附表一編號1所示之土地則為其建築基地乙節，有前揭建物測量成果圖、現況照片為證，足見系爭不動產在利用上具有一體性，如予原物分配，徒然減損系爭不動產之經濟價值，堪認原物分配顯有困難，爰審酌系爭土地之使用狀態及經濟效用（如前所述），暨全體共有人之主觀意願（除被告吳瓊樺、郭俊騰、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽傳、吳月桂並未表示意見外，兩造均不反對變價分割）及客觀利益等一切情狀，認為原告聲明如本判決主文第1項所示之分割方案，尚屬適當，應予准許。五、綜上所述，原告依共有之法律關係，請求將系爭不動產合併分割如本判決主文第1項所示，及請求被告吳瓊樺、郭龍杰、郭奕賢、吳秋燕、吳壽生、吳宗輝就被繼承人吳王金麗所遺如附表一編號1至2所示之不動產（權利範圍為公同共有7分之1）辦理繼承登記（民法第759條參照），為有理由，應予准許。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中華民國109年7月7日民事第五庭法官王耀霆如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。以上正本係照原本作成。中華民國109年7月7日書記官鄭永媚附表一：┌─┬──────────┬────┐│編│不動產內容│面積（平││號││方公尺）│├─┼──────────┼────┤│1│坐落高雄市鼓山區鼓中│47│││段一小段872地號土地││├─┼──────────┼────┤│2│同段97建號（門牌號碼│83.86│││：高雄市鼓山區河川街││││72號）建物││├─┼──────────┼────┤│3│同上建物之未保存登記│41.93│││部分（即第3層部分，││││本院107年度司執字第││││56639號強制執行事件││││暫編建號：同段1204建││││號）││└─┴──────────┴────┘　附表二：┌─┬────┬────┐│編│當事人│應有部分││號│││├─┼────┼────┤│1│吳瓊樺、│7分之1│││郭龍杰、││││郭奕賢、││││吳秋燕、││││吳壽生、││││吳宗輝、││││郭俊騰等││││七人公同││││共有。││├─┼────┼────┤│2│吳壽傳│同上│├─┼────┼────┤│3│竺吳月英│28分之5│├─┼────┼────┤│4│吳月桂│同上│├─┼────┼────┤│5│吳月琴│同上│├─┼────┼────┤│6│林莉蓁│同上│└─┴────┴────┘

清償借款

訴外人日安公司邀同被告及訴外人陳田仁、陳田智、陳劉惠中、陳建廷等擔任連帶保證人，於民國92年4月11日、93年2月6日與原告（原為華僑商業銀行股份有限公司，嗣經核准與原告合併，並以原告為存續銀行）簽立保證書、委任保證契約書（下稱系爭契約），保證就主債務人日安公司現在及將來對原告所負之借款、票據、透支、墊款、保證及其他一切債務，在本金新臺幣（下同）2億元限度內，及其利息暨違約金等負連帶保證之責；並委請原告開立履約保證金連帶保證書，向訴外人高雄市立明華國民中學（下稱明華國中）保證其第一期校舍新建工程（下稱系爭工程）事項，保證總金額以4,408,092元為限，如因日安公司未履約而由原告代償保證款項時，應自原告代償之日起至清償日止，按原告代償當時之中長期放款利率上限（本件代償時為2.48％）計付利息，並另加計逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％之違約金。詎日安公司因無力清償系爭工程欠款，經明華國中追繳履約保證金，並請求原告依上開履約保證金連帶保證約定撥付，原告已於104年4月10日代償墊付4,408,092元予明華國中收訖，自得依系爭契約請求日安公司清償上開墊款及其利息、違約金。又被告為日安公司之連帶保證人，依約應負連帶清償責任。爰依兩造間系爭契約及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判令如主文第1項所示，及願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：被告固曾因擔任日安公司之董事而擔任該公司之連帶保證人，與原告簽訂系爭契約，然被告嗣已於95年4月10日辭任董事，而系爭債務乃原告於104年4月10日代償後，始行發生，依民法第753條之1規定，被告無庸就卸任董事後日安公司所生之系爭債務負連帶保證責任等語置辯。並聲明駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)原華僑商業銀行股份有限公司與原告合併後，以原告為存續銀行，並為本件債權人。(二)日安公司邀同被告及訴外人陳田仁、陳田智、陳劉惠中、陳建廷擔任連帶保證人，於92年4月11日、93年2月6日與原告簽立保證書、委任保證契約書，並為系爭約定。(三)日安公司嗣因無力清償系爭工程之欠款，經明華國中追繳履約保證金，並請求原告依履約保證金連帶保證書約定撥付；原告已於104年4月10日代償墊付4,408,092元予明華國中收訖。(四)被告於95年4月10日辭任日安公司之董事。(五)如原告本件請求有理由，其請求之債務本金、利息暨違約金起算日及數額。五、本件爭點為：被告是否係因擔任日安公司之董事而為該法人保證，而得適用民法第753條之1規定予以免責？本件原告請求被告負連帶保證責任，是否有據？茲本院判斷如下：(一)按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。而所謂連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求。又被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務，此與保證債務之從屬性原則無違（最高法院79年度台上字第505號民事判決參照）。保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止（最高法院91年度台上字第1513號民事判決意旨參照）。準此，連帶保證契約於契約「成立時」債權債務關係即已發生，連帶保證人即負連帶保證債務，僅其是否代負履行責任及應負之金額若干，繫於主債務人於清償期屆至時是否清償而定。復按因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任，99年5月26日修正公布、同年月28日生效之民法第753條之1定有明文。而上開增訂民法第753條之1，依債編施行法第1條後段規定，並無溯及既往之效力，自不適用於修法前已發生之保證債務；惟如係修法後始發生之保證債務，則仍有上開規定之適用。再依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。被告抗辯其因擔任日安公司董事而為該法人擔任保證人，而系爭保證債務於民法第753條之1修法後始發生，其無庸就卸任董事後日安公司所生之債務負保證責任，既為原告所否認，參照上開說明，應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。(二)被告於92年4月11日、93年2月6日與原告簽立系爭保證書、委任保證契約書時係擔任日安公司之董事，嗣於95年4月10日解任該董事職務乙節，有日安公司變更登記表及高雄市政府函在卷可稽（本院卷第111至113頁、第120至122頁），固為兩造所不爭執，惟被告主張本件其擔任日安公司之連帶保證人，係基於該董事身分云云，則為原告否認。而觀之兩造所不爭執之系爭保證書、委任保證契約書，其上均未有被告係基於日安公司之董事身分而為該公司擔任連帶保證人之相關記載；又依原告提出之華僑銀行業務手冊授信業務篇授信規則（本院卷第130至136頁、第175至178頁），原告內部針對有關保證人之資格或條件，並無借款人為公司時，必須以其董事或董監事全體擔任連帶保證人之規定，復觀之相關授信審核表、信用調查表之記載（本院卷第137至152頁），業已載明被告等人係以私人身分參加連保，且原告審核系爭連帶保證人之資格，均係依照上開授信規則予以查核保證人之個人資力、經歷及代償能力等項，並未以其係擔任日安公司董監事之身分為審核或准許要件；再參以本件5位連帶保證人，其中僅被告與陳田仁、陳田智具有日安公司董事身分，然陳劉惠中、陳建廷2人均非該公司之董事或監事，且觀諸斯時日安公司之董監事名單（本院卷第112頁），尚有董事尤逢鵬及監察人陳呂秀錦等2人未共同擔任本件之連帶保證人。綜上均無足證明被告本件擔任日安公司之連帶保證人，係基於該公司董事身分始為之，此外，被告就此復未舉出其他證據以實其說，是其上開主張，尚無可採。(三)縱令被告前開主張其係基於日安公司之董事身分而擔任本件連帶保證人乙節為真，惟被告係於93年2月6日與原告簽訂系爭委任保證契約書，約定就主債務人日安公司於明華國中系爭工程之屢約責任，於4,408,092元之限度內負連帶保證責任，有委任保證契約書存卷可按，復為兩造所不爭執，則依照上開說明，系爭連帶保證契約於93年2月6日即已成立，連帶保證人與債權人間之債權債務關係已發生，足見被告於系爭契約成立時（93年2月6日）即負連帶保證債務，僅其是否代負履行責任及應負之金額若干，繫於主債務人於系爭工程屢約清償期屆至時是否清償而定，非可謂系爭連帶保證債務尚未發生。又本件連帶保證債務既係於增訂民法第753條之1修正施行前即已發生，依債編施行法第1條後段規定，即無從溯及適用。則被告主張：本件連帶保證債務係於104年4月10日原告代償時始行發生，應適用修正後民法第753條之1規定予以免責云云，於法無據，洵無可採。從而，被告確係系爭契約之連帶保證人，原告請求其就系爭債務負連帶清償責任，自屬有據。六、綜上所述，原告依據兩造間系爭契約及連帶保證之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示欠款本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。原告與被告分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年10月15日民事第六庭法官林韋岑以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月15日書記官楊銘仁

本件連帶保證債務係於104年4月10日原告代償時始行發生，應適用修正後民法第753條之1規定予以免責云云，於法無據，洵無可採。從而，被告確係系爭契約之連帶保證人，原告請求其就系爭債務負連帶清償責任，自屬有據。六、綜上所述，原告依據兩造間系爭契約及連帶保證之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示欠款本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。原告與被告分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國104年10月15日民事第六庭法官林韋岑以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年10月15日書記官楊銘仁

分配表異議之訴

訴外人郭鄭兩岸及郭秋香以訴外人即伊兄曾慶輝之名義於民國83年5月4日向被告丁政義借款新台幣（下同）2,500,000元（下稱系爭借款），約定清償日期為83年8月3日，並由訴外人即伊父曾華林以其所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地暨其上同段270建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下合稱系爭房地）為擔保，設定債務人為曾慶輝、曾華林之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。而後，被告於84年初就系爭房地聲請拍賣抵押物經裁定准許（本院84年度拍字第802號裁定，下稱系爭拍賣抵押物裁定），並據以向本院聲請強制執行系爭房地，經本院以84年度執字第8431號受理，因郭鄭兩岸及郭秋香以現金400,000元向被告清償，被告乃撤回強制執行之聲請，雙方並達成日後只需歸還系爭借款本金之協議。嗣曾華林死亡，由伊於96年6月21日以分割繼承為原因登記為系爭房地所有權人。被告於100年10月7日復持系爭拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行系爭房地，經本院以100年度司執字第133912號受理（下稱系爭執行事件），執行拍賣並拍定，於101年5月30日製作分配表（下稱系爭分配表）定期分配在案。然郭鄭兩岸、郭秋香與被告就系爭借款並無違約金之約定；且系爭抵押權所擔保之本金及利息債權均已罹於消滅時效，伊自得拒絕給付。故系爭分配表次序7之本金、利息及違約金均應予剔除。退步而言，如認郭鄭兩岸及郭秋香仍應清償系爭借款本金，其等已陸續依上開協議償還本金共計1,934,559元（含上開400,000元），系爭借款本金僅餘565,441元（2,500,000-1,934,559元=565,441元）未清償，是系爭分配表次序7之本金分配金額應更正為565,441元。爰依民法第125條、第126條、第144條第1項、第145條第1項、強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，並聲明：系爭分配表被告受分配次序7之本金應減為565,441元，利息及違約金均應予剔除。

郭鄭兩岸及郭秋香以曾慶輝之名義於83年5月4日向伊借貸系爭借款，雙方口頭約定應按月繳納2.8分之利息即70,000元，清償日為83年8月3日，並由曾華林提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權予伊；惟曾慶輝自83年11月起即未按期清償，經伊於84年間聲請系爭拍賣抵押物裁定確定，並執以多次向本院聲請強制執行而中斷時效，且曾慶輝曾多次與伊展延清償期，最後展延至90年10月31日，故系爭借款之本金及利息請求權並未罹於消滅時效；又伊雖於郭秋香及郭鄭兩岸清償400,000元後，撤回強制執行之聲請，然並無原告所稱日後只需歸還本金之協議；再者，伊於系爭執行事件後本不欲再追討系爭借款剩餘債權，故於陳報債權額時已將利率降至年息5%計算，以減輕原告之負擔，伊依系爭分配表受分配係屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

被告潘建洲先後於如附表所示之民國95年11月間起至104年4月間止，藉經營「康茂健身國際事業有限公司」（另名「全球亞洲健身公司」），由被告王子瑒先透過聯絡舊識或在「愛情公寓」交友網站尋覓或經介紹，結識伊而假意交往以製造不實情感基礎後，安排潘建洲以友人身分見面並詐稱投資康茂健身公司或認購「台灣優力流通事業股份有限公司」（下稱台灣優力公司）股票或靈骨塔，獲利超過銀行貸款利息云云；王子瑒則在旁勸說或詐稱「自己亦有向銀行貸款參與投資」云云，使伊囿於情誼誤信屬實，陷於錯誤而同意依潘建洲安排向不知情之銀行信貸人員辦理如附表所示之貸款，以銀行實際核貸金額作為運用資金或認購價金，將帳戶及印章交給潘建洲保管，由潘建洲於銀行核貸撥款後即提領花用，另給予王子瑒依介紹對象遭詐取金額7％計算之報酬，藉此方式詐取如附表所示核貸金額得手，致伊受有財產損害新臺幣（下同）168萬元；又伊因被告詐欺所為侵害伊信用甚鉅，受有非財產上損害10萬元。被告共同犯詐欺取財罪，經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第805號、第806號及第807號刑事判決判處罪刑確定（下稱系爭刑案）。嗣伊與王子瑒於108年5月8日就財產損害達成和解，雙方並簽立和解書（下稱系爭和解書），王子瑒同意給付伊168萬元，並已先行給付伊20萬元。爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項前段等規定，及系爭和解書之法律關係，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告158萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，僅據其等前到庭陳稱：伊等當時詐騙原告之金額並未達到168萬元，且後來已有清償部分款項，伊等並未侵害原告信用等語。並均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項前段、第185條分別定有明文。本件原告主張被告共同詐欺原告，並致原告受有財產損害168萬元之事實，業據系爭刑案一審電子卷證光碟及系爭刑案判決在卷可稽。潘建洲固不否認有為上揭詐欺行為，然否認原告受有詐欺財產損害168萬元。經查，原告提起刑事詐欺告訴後，迄今兩造並未達成和解，被告亦未賠付原告任何金錢，為兩造於本院108年4月17日言詞辯論期日時所不爭執（本院卷第155頁）。佐以被告於系爭刑案及系爭刑案一審審理時，均一再供承詐欺原告財產168萬元，並經系爭刑案判處罪刑確定，有該等刑案判決在卷可憑（本院卷第85至133、179至221頁）。潘建洲此部分主張，顯係空言否認，洵屬無據。是被告共同詐欺原告財產168萬元之事實，堪可認定，潘建洲應負共同侵權行為連帶損害賠償責任。（二）次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條及第737條定有明文。原告與王子瑒於前揭言詞辯論期日後即108年5月8日就財產損害達成和解，王子瑒同意賠償原告168萬元，原告並已先行收訖王子瑒所賠償之20萬元，有系爭和解書在卷可參（本院卷第235頁），是原告依系爭和解書請求王子瑒賠償財產損害148萬元，即屬有據。（三）復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，固為民法第195條第1項前段所明定。而侵害信用權，一般係指陳述或散布不實之事項，致他人在經濟活動之可靠性或支付能力受到負面評價。本件被告係以上揭詐欺行為，致原告受有財產損害168萬元，並非係被告陳述或散布不實之事項，致原告在經濟活動之可靠性或支付能力受到負面評價。是原告主張被告侵害信用權，顯難憑採，應屬無據。（四）再按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第280條前段定有明文。又連帶債務人中一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除債務而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第274條、第276條第1項分別定有明文。繼前所論，原告與王子瑒成立和解契約。依系爭和解所示，王子瑒除同意賠償原告168萬元外，亦同意與潘建洲負連帶賠償責任（本院卷第235頁），而連帶債務人即王子瑒既已清償20萬元，此部分連帶債務即歸於消滅，潘建洲亦同免責任。是原告請求被告連帶賠償148萬元，即屬有據。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第185條第1項等規定，及系爭和解書之法律關係，請求被告連帶給付148萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達最後被告翌日（繕本於最後於105年7月28日送達王子瑒，附民卷第20頁）即105年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；原告依民法第195條第1項前段規定，請求被告連帶賠償10萬元，則為無理由，應予駁回。六、本件原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並由本院依民事訴訟法第392條第2項之規定，依職權宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、又本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年6月26日民事第六庭法官饒志民以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月26日書記官吳韻芳附表：金額（新臺幣）┌────┬───────┐│中信銀行│100年6月10日│││申貸50萬元；│││100年6月23日│││實際核貸36萬元│├────┼───────┤│渣打銀行│100年6月10日│││申貸50萬元；│││100年6月30日│││實際核貸50萬元│├────┼───────┤│凱基銀行│100年6月16日│││申貸50萬元；│││100年6月22日│││實際核貸47萬元│├────┼───────┤│大眾銀行│100年6月18日│││申貸44萬元；│││100年6月22日│││實際核貸35萬元│└────┴───────┘

郭鄭兩岸及郭秋香以曾慶輝之名義於83年5月4日向伊借貸系爭借款，雙方口頭約定應按月繳納2.8分之利息即70,000元，清償日為83年8月3日，並由曾華林提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權予伊；惟曾慶輝自83年11月起即未按期清償，經伊於84年間聲請系爭拍賣抵押物裁定確定，並執以多次向本院聲請強制執行而中斷時效，且曾慶輝曾多次與伊展延清償期，最後展延至90年10月31日，故系爭借款之本金及利息請求權並未罹於消滅時效；又伊雖於郭秋香及郭鄭兩岸清償400,000元後，撤回強制執行之聲請，然並無原告所稱日後只需歸還本金之協議；再者，伊於系爭執行事件後本不欲再追討系爭借款剩餘債權，故於陳報債權額時已將利率降至年息5%計算，以減輕原告之負擔，伊依系爭分配表受分配係屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

聲請許可為訴訟繫屬事實之登記

被告潘建洲先後於如附表所示之民國95年11月間起至104年4月間止，藉經營「康茂健身國際事業有限公司」（另名「全球亞洲健身公司」），由被告王子瑒先透過聯絡舊識或在「愛情公寓」交友網站尋覓或經介紹，結識伊而假意交往以製造不實情感基礎後，安排潘建洲以友人身分見面並詐稱投資康茂健身公司或認購「台灣優力流通事業股份有限公司」（下稱台灣優力公司）股票或靈骨塔，獲利超過銀行貸款利息云云；王子瑒則在旁勸說或詐稱「自己亦有向銀行貸款參與投資」云云，使伊囿於情誼誤信屬實，陷於錯誤而同意依潘建洲安排向不知情之銀行信貸人員辦理如附表所示之貸款，以銀行實際核貸金額作為運用資金或認購價金，將帳戶及印章交給潘建洲保管，由潘建洲於銀行核貸撥款後即提領花用，另給予王子瑒依介紹對象遭詐取金額7％計算之報酬，藉此方式詐取如附表所示核貸金額得手，致伊受有財產損害新臺幣（下同）168萬元；又伊因被告詐欺所為侵害伊信用甚鉅，受有非財產上損害10萬元。被告共同犯詐欺取財罪，經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第805號、第806號及第807號刑事判決判處罪刑確定（下稱系爭刑案）。嗣伊與王子瑒於108年5月8日就財產損害達成和解，雙方並簽立和解書（下稱系爭和解書），王子瑒同意給付伊168萬元，並已先行給付伊20萬元。爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項前段等規定，及系爭和解書之法律關係，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告158萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，僅據其等前到庭陳稱：伊等當時詐騙原告之金額並未達到168萬元，且後來已有清償部分款項，伊等並未侵害原告信用等語。並均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項前段、第185條分別定有明文。本件原告主張被告共同詐欺原告，並致原告受有財產損害168萬元之事實，業據系爭刑案一審電子卷證光碟及系爭刑案判決在卷可稽。潘建洲固不否認有為上揭詐欺行為，然否認原告受有詐欺財產損害168萬元。經查，原告提起刑事詐欺告訴後，迄今兩造並未達成和解，被告亦未賠付原告任何金錢，為兩造於本院108年4月17日言詞辯論期日時所不爭執（本院卷第155頁）。佐以被告於系爭刑案及系爭刑案一審審理時，均一再供承詐欺原告財產168萬元，並經系爭刑案判處罪刑確定，有該等刑案判決在卷可憑（本院卷第85至133、179至221頁）。潘建洲此部分主張，顯係空言否認，洵屬無據。是被告共同詐欺原告財產168萬元之事實，堪可認定，潘建洲應負共同侵權行為連帶損害賠償責任。（二）次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條及第737條定有明文。原告與王子瑒於前揭言詞辯論期日後即108年5月8日就財產損害達成和解，王子瑒同意賠償原告168萬元，原告並已先行收訖王子瑒所賠償之20萬元，有系爭和解書在卷可參（本院卷第235頁），是原告依系爭和解書請求王子瑒賠償財產損害148萬元，即屬有據。（三）復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，固為民法第195條第1項前段所明定。而侵害信用權，一般係指陳述或散布不實之事項，致他人在經濟活動之可靠性或支付能力受到負面評價。本件被告係以上揭詐欺行為，致原告受有財產損害168萬元，並非係被告陳述或散布不實之事項，致原告在經濟活動之可靠性或支付能力受到負面評價。是原告主張被告侵害信用權，顯難憑採，應屬無據。（四）再按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第280條前段定有明文。又連帶債務人中一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除債務而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第274條、第276條第1項分別定有明文。繼前所論，原告與王子瑒成立和解契約。依系爭和解所示，王子瑒除同意賠償原告168萬元外，亦同意與潘建洲負連帶賠償責任（本院卷第235頁），而連帶債務人即王子瑒既已清償20萬元，此部分連帶債務即歸於消滅，潘建洲亦同免責任。是原告請求被告連帶賠償148萬元，即屬有據。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第185條第1項等規定，及系爭和解書之法律關係，請求被告連帶給付148萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達最後被告翌日（繕本於最後於105年7月28日送達王子瑒，附民卷第20頁）即105年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；原告依民法第195條第1項前段規定，請求被告連帶賠償10萬元，則為無理由，應予駁回。六、本件原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並由本院依民事訴訟法第392條第2項之規定，依職權宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、又本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年6月26日民事第六庭法官饒志民以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年6月26日書記官吳韻芳附表：金額（新臺幣）┌────┬───────┐│中信銀行│100年6月10日│││申貸50萬元；│││100年6月23日│││實際核貸36萬元│├────┼───────┤│渣打銀行│100年6月10日│││申貸50萬元；│││100年6月30日│││實際核貸50萬元│├────┼───────┤│凱基銀行│100年6月16日│││申貸50萬元；│││100年6月22日│││實際核貸47萬元│├────┼───────┤│大眾銀行│100年6月18日│││申貸44萬元；│││100年6月22日│││實際核貸35萬元│└────┴───────┘

郭鄭兩岸及郭秋香以曾慶輝之名義於83年5月4日向伊借貸系爭借款，雙方口頭約定應按月繳納2.8分之利息即70,000元，清償日為83年8月3日，並由曾華林提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權予伊；惟曾慶輝自83年11月起即未按期清償，經伊於84年間聲請系爭拍賣抵押物裁定確定，並執以多次向本院聲請強制執行而中斷時效，且曾慶輝曾多次與伊展延清償期，最後展延至90年10月31日，故系爭借款之本金及利息請求權並未罹於消滅時效；又伊雖於郭秋香及郭鄭兩岸清償400,000元後，撤回強制執行之聲請，然並無原告所稱日後只需歸還本金之協議；再者，伊於系爭執行事件後本不欲再追討系爭借款剩餘債權，故於陳報債權額時已將利率降至年息5%計算，以減輕原告之負擔，伊依系爭分配表受分配係屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償債務

原告於民國88年8月起至98年12月底止，擔任被告學校董事會之董事長，並因被告分別向訴外人台灣土地銀行（下稱土地銀行）、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）借款，而由原告擔任連帶保證人。嗣被告無力清償借款，上開銀行乃請求原告擔負連帶保證責任，而分別聲請強制執行原告所有坐落高雄市三民區○○○段1102-2地號土地，及其上同段7072建號即門牌號碼高雄市○○區○○街117巷9號之未保存登記建物（下稱系爭房地），經本院以95年度執字第58119號強制執行事件執行拍賣，以新台幣（下同）436萬元拍定後，土地銀行分配受償995,653元、中信銀行分配受償323,692元，是原告因連帶保證責任而代償之金額共計1,319,345元，依法原告於代償限度內自應承受土地銀行、中信銀行對被告之債權即1,319,345元（下稱系爭債權）。惟原告屢次請求被告清償，被告均置之不理。為此，爰依民法第749條前段之規定提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告1,319,345元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

原告擔任被告學校董事長期間，於89年、90年、91年間分別向農民銀行、土地銀行、大眾銀行、中信銀行舉債，截至98年10月2日止，尚有75,841,260元債款未清償。且原告另將教育部近2,000萬元補助款未依規定挪作他用，致被告自95年底起，陸續遭教育部追討全數補助款，被告並因此經教育部評估有私立學校法第59條規定辦理不善之情形。原告為規避其擔任董事長期間之責任，乃於98年6月28日書立記載「為高美醫護管理專科學校之永續經營...，本人願無條件放棄第12屆董事職務及所有權利義務」等語之拋棄書（下稱系爭拋棄書），顯見原告已拋棄其95年間因遭債權銀行強制執行而得向被告主張之代位權，自不得再行請求。退步言之，被告曾於99年間委董事朱彥璋與原告協商後，交付原告532,000元，縱系爭債務仍屬存在，亦已因和解而清償，否則亦應扣除此筆款項等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。

損害賠償

原告為被告泰華公司之員工，每月薪資為43,500元（其中所含被告泰華公司按月發給之餐飲津貼4,500元、無遲到即全勤津貼500元、手機補貼1,000元，均為原告因工作所獲得之報酬，且具經常性給與之性質，依勞動基準法第2條第3款規定，均屬具勞務對價性之工資），換算日薪為1,450元。原告於民國104年3月16日上午，由被告泰華公司之經理即被告楊景賢帶領前往高雄77號碼頭RB-12變電站（下稱系爭變電站），從事保養電氣設備工作。依職業安全衛生法第6條第1項第3款、第3項，及職業安全衛生設施規則第3條、第254條第1及2項、第265條規定，進行電器設備保養維護工程時，應先設置符合規定之必要安全設備及設施，並以安全方式確實放電，即於全面停電開路（切斷主電源台電側電源）後，以驗電筆測試有無徹底斷電，確認無電後，先於台電側（即一次側）懸掛三相接地線至接地銅排，再至負載側（即二次側）做放電動作，放完電並確認安全後，方由設備保養人員進場開始工作，工作同時嚴禁接電測試動作，須待保養人員全數撤離後，方可為接電測試，被告泰華公司以往作業均係如此。被告楊景賢為於被告泰華公司任職20餘年之資深經理，經驗豐富，知悉上述電器設備保養維護工作之流程；且其為當日領隊主管，為現場工地負責人，理應全程掌控並確保保養人員之安全。當日作業時之主電源原為11400伏特，當主電源關閉後，原告做好掛接地之作業程序，負載側亦已放電完畢，即開始為設備之保養，故原告係於完全無電之狀態下作業，斯時本不應有測試動作，詎被告楊景賢不僅未依上述法律規定設置必要安全衛生設備及措施，且於未事先確認從事保養工作之人員無感電之虞，及拆除短路接地器具前，亦未告知作業之人員撤離，即逕自進行測試保護電驛等，發動備用發電機接至保護電驛，而由低壓110伏特變壓至高壓6600伏特，致尚在從事保養設備作業之原告及另名同事即訴外人彭Ｏ翎遭受電擊，原告因此受有電擊損傷及腰薦椎神經根病灶之傷害，迄今仍遺存左胸熾熱及抽痛、手腳肌肉沾黏、筋骨僵硬、雙肩抽筋、右膝疼痛等症狀，嚴重影響日常工作及生活。查被告楊景賢就本件事故之發生顯有過失，導致無過失之原告受傷，而被告泰華公司為被告楊景賢之僱用人，原告爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第193條、第195條規定，請求被告二人連帶賠償所受損害，包含醫療費用9,480元、減少勞動能力損失734,615元（即原告目前勞動能力減損17％，如以106年3月1日起算時年55歲，計至強制退休年齡尚有10年工作期間，以此計算減損勞動能力金額為：月薪43,500元×12月×8年霍夫曼係數8.278283×17％＝734,615元），及精神慰撫金500,000元，合計1,244,095元。次查，原告係因遭上述遇職業災害而受傷，傷勢於治療後，經勞工保險局認定屬第13等級職業傷病失能。然因被告泰華公司短報原告之勞保投保薪資，致勞工保險局僅給付以日薪840元計算90日之失能給付計75,600元，短少失能給付合計54,900元【計算式：（1,450-840）×90＝54,900元】，原告爰依勞動基準法第59條第3款規定，請求被告泰華公司給付54,900元。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告楊景賢、泰華公司應連帶給付原告1,244,095元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)被告泰華公司應給付原告54,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

原告擔任被告學校董事長期間，於89年、90年、91年間分別向農民銀行、土地銀行、大眾銀行、中信銀行舉債，截至98年10月2日止，尚有75,841,260元債款未清償。且原告另將教育部近2,000萬元補助款未依規定挪作他用，致被告自95年底起，陸續遭教育部追討全數補助款，被告並因此經教育部評估有私立學校法第59條規定辦理不善之情形。原告為規避其擔任董事長期間之責任，乃於98年6月28日書立記載「為高美醫護管理專科學校之永續經營...，本人願無條件放棄第12屆董事職務及所有權利義務」等語之拋棄書（下稱系爭拋棄書），顯見原告已拋棄其95年間因遭債權銀行強制執行而得向被告主張之代位權，自不得再行請求。退步言之，被告曾於99年間委董事朱彥璋與原告協商後，交付原告532,000元，縱系爭債務仍屬存在，亦已因和解而清償，否則亦應扣除此筆款項等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。

確認契約關係存在

兩造於民國100年1月11日簽訂「100年度榮民視光學眼鏡採購案」之契約（下稱系爭契約），約定系爭契約總金額為11,900,000元，期間自100年1月1日起至100年12月31日止，原告於契約期間內提供被告所轄屬之榮民視光學眼鏡配鏡服務，兩造簽約時，原告已給付被告1,500,000元之履約保證金。嗣被告於100年5月20日通知原告申報不實，並於同年6月13日終止系爭契約，並沒收履約保證金全部。然系爭契約第17條第1項第6款偽造或變造履約文件得終止契約之約定，解釋上應以故意為限，原告錯誤申報乃作業疏失所致，並非故意，故被告終止系爭契約不合法。縱認被告終止系爭契約合法，原告已履行系爭契約之一部，已履約部分之履約保證金應返還予原告，爰依民事訴訟法第247條提起本件訴訟，先位聲明：確認兩造間於100年1月11日簽定之100年度榮民視光學眼鏡採購案契約於100年6月14日起至100年12月31日止存在；另依系爭契約之法律關係備位聲明：被告應給付原告467,047元，及自100年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告則以：原告將非屬系爭契約期間內配鏡之榮民資料，作為系爭契約之履約文件申報請領費用，可見原告係故意將99年以前申請配鏡資料留存至100年度再向被告申請配鏡費用，被告依約得終止系爭契約全部，故被告沒入之履約保證金為全部，且系爭契約另約定原告應於最後一批貨款給付前應繳納保固保證金，被告習慣上向來係直接將履約保證金轉為保固保證金，再將剩餘之履約保證金發還，縱履約保證金不得直接轉為保固保證金，原告亦應先給付已履約部分之保固保證金後，再向被告請求發還履約保證金等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)願供擔保免為假執行之宣告。四、兩造不爭執事項如下：(一)兩造於100年1月11日簽訂系爭契約。(二)原告於100年1月11日至同年6月13日已履行配戴眼鏡共11,228付(扣除不實申報之52付及第5次申報之爭議144付)，金額共3,705,240元，其中19,964,140元部分已支付原告完畢，最後一筆款項尚未給付。(三)原告於100年5月向被告申請配鏡費用之資料中，共52付申報不實，溢收17,160元，溢收之金額已於100年6月10日退還被告收受。五、兩造爭執事項如下：(一)先位之訴部分：被告於100年6月14日終止系爭契約是否合法？(二)備位之訴部分：1.被告沒入全部履約保證金，有無理由？2.被告返還履約保證金與原告繳納保固保證金是否為對待給付？六、得心證之理由(一)先位之訴部分：被告於100年6月14日終止系爭契約是否合法？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院90年度台上字第961號判決意旨參照）。查本件原告請求系爭契約於100年6月14日起至100年12月31日止存在，為被告所否認，兩造就系爭契約之法律關係於100年6月14日起至100年12月31日止存否有所爭執，原告得以本件訴訟除去該不安之狀態，故原告提起本件訴訟有確認利益，合先敘明。2.原告主張申報不實為原告旗下高雄店之作業疏失所致，非故意行為，與系爭契約第17條第1項第6款之終止事由不符，故被告終止系爭契約不合法云云；被告則抗辯原告為第一次得標之廠商，卻將99、98年度榮民配鏡資料留存，並用以系爭契約申報之用，顯為故意不實申報等語。經查：「廠商(即原告)履約偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實，機關(即被告)得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部」系爭契約第17條第1項第6款約定可稽。本件原告於100年5月向被告申請配鏡費用之資料中，以非屬100年度之配鏡資料，共52付眼鏡向被告請領費用，為兩造所不爭。原告所轄之高雄店並非99年度之得標廠商，惟有支援99年度得標之廠商配鏡業務，作為配鏡據點，原告係於99年12月起始受讓高雄店之經營乙節，為原告所自陳，有100年11月7日準備程序筆錄可按(本院卷第102頁)。是原告所轄之高雄店既曾支援其他廠商為配鏡服務，高雄店應有管理配鏡資料之經驗，申請配鏡費用之資料，應已繳付該年度得標廠商，何以將舊有之98年度、99年度配鏡資料，再挪作申報系爭契約配鏡費用之用，原告明知系爭契約履約期限自100年1月1日起至100年12月31日止，仍以98年度、99年度之配鏡資料向被告申請費用，有配鏡榮民訪視表在卷可稽，足見原告應係故意將98年度、99年度之配鏡資料，偽作100年度之配鏡資料，並持向被告請領款項，原告主張其不實申報為行政疏失云云，不足採信，故被告依系爭契約第17條第1項第6款約定，於100年6月14日終止系爭契約，要屬合法。則系爭契約自100年6月14日起已因被告終止而不存在，自堪認定。3.從而，原告依民事訴訟法第247條確認系爭契約自100年6月14日起至100年12月31日止存在，為無理由，應予駁回。(二)備位之訴部分：被告沒入全部履約保證金，有無理由？被告請求返還履約保證金與原告繳納保固保證金有無對待給付關係？1.按契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力，最高法院95年台上字第1604號判決意旨參照。是契約之終止效力自終止時起向後發生，終止前之效力不生影響。次按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項所明定。次按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一事實或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850號判例意旨可參。2.原告主張被告終止系爭契約縱屬合法，原告已履行之部分不受終止效力所及，故被告沒入之履約保證金應扣除原告已履約部分之比例金額等語；被告則抗辯依系爭契約第17條約定，被告有權終止系爭契約之全部，得沒入全部之履約保證金，縱不得沒入履約保證金全部，習慣上亦先由原告繳納保固保證金後，始得向被告請求返還履約保證金云云。經查：(1)系爭契約第2條約定「廠商（即原告）自契約生效日起至期滿日止，提供被告所轄屬榮民視光學眼鏡等配鏡服務」，並於第5條約定「契約總價為11,900,000元，每付眼鏡單價為330元，預估數量為36,000付，以不超過契約總價為原則」。兩造約定由原告於契約期間內，向被告轄屬榮民繼續供給視光學眼鏡等配鏡服務，被告按配鏡付數給付價金予原告，是系爭契約為具有買賣性質之繼續性供給契約。原告於100年1月11日至同年6月14日已履行配戴眼鏡共11,228付，履約金額共3,705,240元，為兩造所不爭，原告就此部分之給付義務已履行完畢。原告雖故意提供不實之履約文件請領配鏡費用，已如前述，惟契約終止之效力係自終止時起向後發生，終止前之效力不生影響，故被告依系爭契約第17條第1項第6款終止契約之效力，應自100年6月14日終止後，始發生終止效力，故100年6月13日前原告已履行之配戴眼鏡服務，不在100年6月14日終止效力之範圍內，則被告抗辯終止系爭契約全部，得沒入全部履約保證金1,500,000元，洵屬無據，故100年6月14日系爭契約終止前，即100年6月13日以前已履約部份之履約保證金467,047元（計算式：已履約部分金額3,705,240元÷契約總金額11,900,000元×履約保證金1,500,000元＝467,047元）不因系爭契約終止而沒入，被告應將已履約部分之履約保證金467,047元返還予原告。(2)系爭契約第11條第1項第1款約定「履約保證金於驗收合格且無待解決事項30日後發還」。被告則自陳原告申報款項已審核通過，沒有待解決事項，就本件情形如認原告返還部分履約保證金有理由，被告可隨時返還，但原告應繳納保固金等語，有101年1月6日準備程序筆錄可佐(本院卷第120、121頁)。惟系爭契約第11條第1項第2款另約定「廠商(即原告)於履約期限完成驗收付款前應繳納保固保證金」，且綜觀系爭契約全文亦未見原告繳納保固保證金，為被告返還履約保證金之先行條件之約定，且履約保證金係在擔保契約之履行，而保固保證金則係在擔保已履行之契約標的維修費用之目的，兩者性質不同，縱被告向來有將履約保證金轉為保固保證金之習慣，此僅為被告內部之作業程序，既未明文於系爭契約，又為原告所否認，原告自不受被告其作業習慣所及，是原告繳納保固保證金之給付義務應係與被告給付價金之義務為對待給付關係。本件原告已履約之11,228付眼鏡業經被告審核通過，已無待解決事項，業經被告陳述如前，則原告請求被告返還已履約部分之履約保證金467,047元，尚屬有憑。3.綜上，原告依第11條第1項第1款約定，請求被告返還已履約部分之履約保證金467,047元，為有理由，應予准許。七、從而，原告先位依民事訴訟法第247條請求確認系爭契約自100年6月14日起至100年12月31日止存在，為無理由，應予駁回。備位依系爭契約之法律關係，請求被告給付467,047元，及自100年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。八、兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，俱無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之。九、本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中華民國101年2月23日民事第二庭審判長法官朱玲瑤法官陳宛榆法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年2月23日書記官吳良美

原告將非屬系爭契約期間內配鏡之榮民資料，作為系爭契約之履約文件申報請領費用，可見原告係故意將99年以前申請配鏡資料留存至100年度再向被告申請配鏡費用，被告依約得終止系爭契約全部，故被告沒入之履約保證金為全部，且系爭契約另約定原告應於最後一批貨款給付前應繳納保固保證金，被告習慣上向來係直接將履約保證金轉為保固保證金，再將剩餘之履約保證金發還，縱履約保證金不得直接轉為保固保證金，原告亦應先給付已履約部分之保固保證金後，再向被告請求發還履約保證金等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)願供擔保免為假執行之宣告。四、兩造不爭執事項如下：(一)兩造於100年1月11日簽訂系爭契約。(二)原告於100年1月11日至同年6月13日已履行配戴眼鏡共11,228付(扣除不實申報之52付及第5次申報之爭議144付)，金額共3,705,240元，其中19,964,140元部分已支付原告完畢，最後一筆款項尚未給付。(三)原告於100年5月向被告申請配鏡費用之資料中，共52付申報不實，溢收17,160元，溢收之金額已於100年6月10日退還被告收受。五、兩造爭執事項如下：(一)先位之訴部分：被告於100年6月14日終止系爭契約是否合法？(二)備位之訴部分：1.被告沒入全部履約保證金，有無理由？2.被告返還履約保證金與原告繳納保固保證金是否為對待給付？六、得心證之理由(一)先位之訴部分：被告於100年6月14日終止系爭契約是否合法？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院90年度台上字第961號判決意旨參照）。查本件原告請求系爭契約於100年6月14日起至100年12月31日止存在，為被告所否認，兩造就系爭契約之法律關係於100年6月14日起至100年12月31日止存否有所爭執，原告得以本件訴訟除去該不安之狀態，故原告提起本件訴訟有確認利益，合先敘明。2.原告主張申報不實為原告旗下高雄店之作業疏失所致，非故意行為，與系爭契約第17條第1項第6款之終止事由不符，故被告終止系爭契約不合法云云；被告則抗辯原告為第一次得標之廠商，卻將99、98年度榮民配鏡資料留存，並用以系爭契約申報之用，顯為故意不實申報等語。經查：「廠商(即原告)履約偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實，機關(即被告)得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部」系爭契約第17條第1項第6款約定可稽。本件原告於100年5月向被告申請配鏡費用之資料中，以非屬100年度之配鏡資料，共52付眼鏡向被告請領費用，為兩造所不爭。原告所轄之高雄店並非99年度之得標廠商，惟有支援99年度得標之廠商配鏡業務，作為配鏡據點，原告係於99年12月起始受讓高雄店之經營乙節，為原告所自陳，有100年11月7日準備程序筆錄可按(本院卷第102頁)。是原告所轄之高雄店既曾支援其他廠商為配鏡服務，高雄店應有管理配鏡資料之經驗，申請配鏡費用之資料，應已繳付該年度得標廠商，何以將舊有之98年度、99年度配鏡資料，再挪作申報系爭契約配鏡費用之用，原告明知系爭契約履約期限自100年1月1日起至100年12月31日止，仍以98年度、99年度之配鏡資料向被告申請費用，有配鏡榮民訪視表在卷可稽，足見原告應係故意將98年度、99年度之配鏡資料，偽作100年度之配鏡資料，並持向被告請領款項，原告主張其不實申報為行政疏失云云，不足採信，故被告依系爭契約第17條第1項第6款約定，於100年6月14日終止系爭契約，要屬合法。則系爭契約自100年6月14日起已因被告終止而不存在，自堪認定。3.從而，原告依民事訴訟法第247條確認系爭契約自100年6月14日起至100年12月31日止存在，為無理由，應予駁回。(二)備位之訴部分：被告沒入全部履約保證金，有無理由？被告請求返還履約保證金與原告繳納保固保證金有無對待給付關係？1.按契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力，最高法院95年台上字第1604號判決意旨參照。是契約之終止效力自終止時起向後發生，終止前之效力不生影響。次按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項所明定。次按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一事實或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850號判例意旨可參。2.原告主張被告終止系爭契約縱屬合法，原告已履行之部分不受終止效力所及，故被告沒入之履約保證金應扣除原告已履約部分之比例金額等語；被告則抗辯依系爭契約第17條約定，被告有權終止系爭契約之全部，得沒入全部之履約保證金，縱不得沒入履約保證金全部，習慣上亦先由原告繳納保固保證金後，始得向被告請求返還履約保證金云云。經查：(1)系爭契約第2條約定「廠商（即原告）自契約生效日起至期滿日止，提供被告所轄屬榮民視光學眼鏡等配鏡服務」，並於第5條約定「契約總價為11,900,000元，每付眼鏡單價為330元，預估數量為36,000付，以不超過契約總價為原則」。兩造約定由原告於契約期間內，向被告轄屬榮民繼續供給視光學眼鏡等配鏡服務，被告按配鏡付數給付價金予原告，是系爭契約為具有買賣性質之繼續性供給契約。原告於100年1月11日至同年6月14日已履行配戴眼鏡共11,228付，履約金額共3,705,240元，為兩造所不爭，原告就此部分之給付義務已履行完畢。原告雖故意提供不實之履約文件請領配鏡費用，已如前述，惟契約終止之效力係自終止時起向後發生，終止前之效力不生影響，故被告依系爭契約第17條第1項第6款終止契約之效力，應自100年6月14日終止後，始發生終止效力，故100年6月13日前原告已履行之配戴眼鏡服務，不在100年6月14日終止效力之範圍內，則被告抗辯終止系爭契約全部，得沒入全部履約保證金1,500,000元，洵屬無據，故100年6月14日系爭契約終止前，即100年6月13日以前已履約部份之履約保證金467,047元（計算式：已履約部分金額3,705,240元÷契約總金額11,900,000元×履約保證金1,500,000元＝467,047元）不因系爭契約終止而沒入，被告應將已履約部分之履約保證金467,047元返還予原告。(2)系爭契約第11條第1項第1款約定「履約保證金於驗收合格且無待解決事項30日後發還」。被告則自陳原告申報款項已審核通過，沒有待解決事項，就本件情形如認原告返還部分履約保證金有理由，被告可隨時返還，但原告應繳納保固金等語，有101年1月6日準備程序筆錄可佐(本院卷第120、121頁)。惟系爭契約第11條第1項第2款另約定「廠商(即原告)於履約期限完成驗收付款前應繳納保固保證金」，且綜觀系爭契約全文亦未見原告繳納保固保證金，為被告返還履約保證金之先行條件之約定，且履約保證金係在擔保契約之履行，而保固保證金則係在擔保已履行之契約標的維修費用之目的，兩者性質不同，縱被告向來有將履約保證金轉為保固保證金之習慣，此僅為被告內部之作業程序，既未明文於系爭契約，又為原告所否認，原告自不受被告其作業習慣所及，是原告繳納保固保證金之給付義務應係與被告給付價金之義務為對待給付關係。本件原告已履約之11,228付眼鏡業經被告審核通過，已無待解決事項，業經被告陳述如前，則原告請求被告返還已履約部分之履約保證金467,047元，尚屬有憑。3.綜上，原告依第11條第1項第1款約定，請求被告返還已履約部分之履約保證金467,047元，為有理由，應予准許。七、從而，原告先位依民事訴訟法第247條請求確認系爭契約自100年6月14日起至100年12月31日止存在，為無理由，應予駁回。備位依系爭契約之法律關係，請求被告給付467,047元，及自100年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。八、兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，俱無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之。九、本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中華民國101年2月23日民事第二庭審判長法官朱玲瑤法官陳宛榆法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年2月23日書記官吳良美

損害賠償

原告丙與被告原為夫妻，婚後育有未成年子女原告甲（民國○年生）、乙（○年生），兩造間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。原告丙婚後於如附表所示之時間屢遭被告暴力虐待，嗣兩人於93年1月29日離婚後，被告除繼續向原告丙施暴騷擾外，更轉向原告甲、乙施暴騷擾，業經本院核發96年度家護字第209號、101年度家護字第585號通常保護令在案。原告因長期遭受被告之施暴及騷擾，致身心健康受損至鉅，原告丙因而罹患精神分裂症，工作能力嚴重退化，終身無工作能力，原告乙罹患精神分裂症，原告甲則罹患其他器質性腦微候群（慢性）、憂鬱性疾患；另被告於101年4月18日晚上20、21時許，傳發簡訊威嚇、騷擾原告，侵害原告自由權，業經本院101年家護字第585號事件准予核發該保護令在案，就簡訊部分被告應各給付原告新台幣（下同）10萬元，為此，爰依民法184條第2項、第195條第1項規定提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告各100萬元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日起，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)被告並無對原告為長期騷擾。原告丙自93年與被告離婚後，即不准訴外人董○○、原告甲、乙等3名子女與被告通話，並拒絕被告探視3名子女，然被告疼愛子女甚篤，縱經濟拮据，仍按月給付原告甲、乙之扶養費用，且提供被告所有之房屋予原告無償使用至原告乙年滿18歲止，縱偶有打罵子女之行為，亦係出於教子心切，並無意使子女身心受創，且被告自96年間子女之監護權改由原告丙獨任後，幾無法與子女聯繫，縱被告曾於96年以前因管教而罵過子女，亦不會於101年11月始發生精神疾病，況被告已與原告丙離婚近10年，其間甚少聯繫，實不知原告丙為何會罹患精神疾病，縱有亦非被告所致，是原告罹患精神疾病，並非被告所致，況原告所稱附表之各行為，皆已罹於時效而消滅；(二)被告僅於101年4月18日傳此一封簡訊，尚難謂已對原告構成騷擾；又被告之所以發此簡訊，實因原告丙不知何故，又向法院聲請保護令，被告收到法院開庭通知後才傳此簡訊，故被告傳簡訊既事出有因，且僅一封，其內容亦無威嚇之語句，尚不構成侵權行為，不需負損害賠償責任等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)請准宣告供擔保免為假執行。

給付資遣費等

一、原告前於102年8月1日起，受雇於被告姚淑娟擔任送貨司機，依被告姚淑娟指示載送貨物（即床的世界股份有限公司〈下稱床的世界〉床墊）至指定地點，月薪3萬2000元。原告於108年5月26日執行職務時，因床墊過重，雖曾向被告姚淑娟即毅賢企業行反應要使用吊車，單靠人力硬扛極易受傷云云，但被告姚淑娟卻未提供任何機械輔助，致原告遭床墊壓傷上半部肩頸而受傷，之後原告勉強繼續上班3天，俟108年5月30日至富安診所就醫，經診斷為「左側肩頸痠痛合併左上肢麻木」，並經富安診所醫師認定「1.建議神經外科門診及進一步檢查。2.症狀治療。3.門診複查」，原告因前述傷勢向被告姚淑娟請假休養，此為勞動基準法（下稱勞基法）第13條所規定不得解僱原告之醫療期間，詎料被告姚淑娟竟違法解雇原告，並拒絕發給原告資遣費等，經雙方在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解不成立。茲請求被告姚淑娟給付原告下列各項金額：⒈依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定請求資遣費9萬3333元：原告在職期間自102年8月1日起至108年5月31止，年資為5年10個月，原告月平均工資為3萬2000元，故被告姚淑娟應給付資遣費為9萬3333元。⒉依勞基法第38條第1項及第4項規定請求特休未休補償工資8萬25元。⒊依勞退條例第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告姚淑娟為原告提撥勞工退休金13萬9860元至原告設於勞工保險局之勞退金專戶。又依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項等規定，請求被告姚淑娟發給原告非自願離職證明書等語。爰對被告姚淑娟提起本件訴訟，先位聲明求為判令：(一)被告姚淑娟即毅賢企業行應給付原告17萬3358元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。(二)被告姚淑娟即毅賢企業行應將13萬9860元提繳至勞工保險局設立之原告之勞工退休金專戶。(三)被告姚淑娟即毅賢企業行應開立非自願離職證明書予原告。(四)原告願供擔保請准宣告假執行。

一、被告姚淑娟即毅賢企業行：被告姚淑娟承攬床的世界門市銷售床墊運送至購買床墊客人指定地點之工作，因購買床墊客人時有自備車輛載回情形，故屬時間及工作量（出車次數）不確定之工作，有時整日均無出車，而被告姚淑娟前述運送床墊工作，自始即由被告張文賢承攬兼職，工作完成後被告姚淑娟給付被告張文賢報酬，當被告張文賢因故不能出車時，由被告張文賢自行委由原告代行，而原告為市場攤販自售魚丸等生意，尋隙出車兼職，出車載送完成，由被告張文賢給付原告報酬，至於被告張文賢是否委託原告其他事務，被告姚淑娟不知情，被告姚淑娟與原告間無出車工作委託關係，亦無給付原告工資，被告姚淑娟僅唯一給付被告張文賢報酬而已，故原告先前曾向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，於108年8月8日調解會議即由被告張文賢出席自行陳明雙方關係，是原告向被告姚淑娟請求給付資遣費等，應有誤會，並無依據等語為辯。綜上，原告之訴，為無理由，應予駁回，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、被告張文賢：被告張文賢係承攬被告姚淑娟運送床墊工作，而被告姚淑娟係承攬床的世界股份有限公司運送床墊工作，因時間、工作量、地點等不固定，被告張文賢與原告熟識，被告張文賢始自102年8月1日起另委由原告再承攬，請原告用空檔時間兼職，約定承攬報酬3萬元，需要出車運送時，被告張文賢以電話聯絡原告，又因有無顧客購買難定出車時間，原告與被告張文賢達成合意，依當時適合性，交相出車載送床墊，無固定上班時間及地點，有顧客需求載送床墊出車前，被告張文賢會先電話詢問原告之時間是否適合出車，不適合時會由被告張文賢本人或安排他人出車，多年來如此，則原告承攬被告張文賢前述運送床墊工作係以電話聯絡來安排車次運送，時間適合出車者出車，無從發生原告向被告張文賢請假休養之事，原告稱伊遭違法解雇，與事實不符，實則乃原告先停止出車，不再合作，況原告為被告張文賢承攬運送之再承攬運送人，均以勞務所完成之結果（即依客戶需求運送至目的地交付商品），為公眾提供其勞動，僅此單一運送工作，且運送工作前由被告張文賢以電話聯絡原告時間適合能出車始有安排車次，原告並非依指示從事一定種類之勞動，且須固定時間上下班，接受雇主之指揮監督，故原告與被告張文賢間之契約並非勞動契約甚明。又原告驟然停止合作承攬運送契約，且誤以勞基法等規定請求資遣費、退休金、特別休假等，認事用法顯已違誤，故原告向被告張文賢之請求自無依據。另因被告張文賢不具投保單位資格，原告亦執意因屬低收入戶按月具領補助金等福利，恐被發覺遭取消，不同意申報加入勞工保險為被保險人，原告之承攬報酬由被告張文賢以現金給付，嗣被告張文賢與原告協談，因開車運送屬於危險行業，自104年8月起，被告張文賢另給付原告每月2000元為保險補貼，請原告辦理商業人壽保險或參加無一定雇主職業工會會員勞工保險，此保險補貼金額2000元係另行給付，非屬承攬報酬，並經原告同意，又原告要求不將承攬報酬3萬元列入所得收入申報，以保有低收入戶資格，防止社會福利遭取消，亦經被告張文賢同意，以上為原告與被告張文賢間承攬運送之重要約定。再原告持富安診所醫師診斷「左側肩頸痠痛合併左上肢麻木」，且建議轉神經外科特別門診檢查，足見病情尚不確定，原告年僅40歲，工作內容多樣化，包括從事魚丸作業，成品配送至仁春、仁武、觀音山市場及各超商，早晚載送配偶及貨品返回等，僅以富安診所尚無病情確定診斷書為據，率而主張為職業傷病，洵無可採，實則原告自行終止承攬運送，係自願而不是非自願，又原告屬低收入戶自非就業保險之被保險人，原告與被告張文賢非屬勞僱關係已如前述，被告張文賢亦屬個人承攬運送人而無從開立非自願離職證明，則原告此部分請求，並無理由。退步言之，縱有勞基法之適用，原告之計算亦非正確等語為辯。綜上，原告之訴為無理由，應予駁回，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)被告願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：（見本院卷第550頁）一、被告姚淑娟即毅賢企業行承攬床的世界股份有限公司高雄市南區門市各據點之銷售床墊運送至購買床墊客人指定地點之工作。二、被告姚淑娟即毅賢企業行與床的世界並未訂立書面契約，口頭約定重要內容如下：①按數量整合滿車，配合客人需要時間送達目的地交付，一般在下午時間出車，依習俗在傍晚前送達，尚有少數客戶需在12時左右送達均應配合。②毅賢企業行因故或因出車時間重疊時，另由本公司派車運送。③承攬運送報酬計算，在高雄市區內抽貨價0.026，高雄市區外抽貨價0.036。

清償借款

被告富隆菓菜行（合夥）之原負責人孫黃秋梅（於起訴前之100年1月24日變更負責人為張美瓊），於民國99年4月2日邀被告張美瓊、孫玉美、孫黃秋梅為連帶保證人，與原告簽訂借款契約，向原告借用2筆借款新臺幣（下同）2,400,000元、600,000元，合計共3,000,000元，約定借款期間5年，以每月為一期，按月分期平均清償本息；利息按借款當時原告之定儲指數利率加年息3.49%計算，嗣後則隨原告定儲指數利率之調整而隨之調整；並約定如被告未按期攤還本息時，除應付之本息外，並應自遲延時起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期超過6個月以上者，按上開利率20%給付違約金；另並約定被告如有任何一宗債務不依約清償或一期未按期清償本息時，被告即喪失一切期限及分期償還之利益，其債務視為全部到期（下稱系爭消費借貸契約）。原告於系爭消費借貸契約成立後已依約交付借款，詎被告自100年3月2日起即未依約清償2筆借款之本息（被告逾期時之利率共為4.76%），依系爭消費借貸契約之約定，其即已喪失期限及分期償還之利益，借款視同全部到期，總計被告共尚積欠原告2,500,151元之本金，及如主文第1項所示之利息、違約金未清償。又被告張美瓊、孫玉美、孫黃秋梅為系爭借款之連帶保證人，應負連帶清償之責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，請求被告連帶給付上開金額、利息及違約金等語。並聲明如主文第1項所示。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之借據、授信約定書、連帶保證書、利率變動表、借款往來明細表、營利事業登記資料等為證，被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告主張之上開事實，自堪信為真實。五、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約。」；「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。」；「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。次按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一之債，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利。」，有最高法院45年台上字第1426號判例之意旨可資參照。被告富隆菓菜行向原告借款，並由被告張美瓊、孫玉美、孫黃秋梅擔任連帶保證人，而被告確積欠原告上述借款餘額未清償等事實屬實，業見上述。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國100年7月18日民事第四庭法官郭文通以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年7月18日書記官黃琬婷

一、被告姚淑娟即毅賢企業行：被告姚淑娟承攬床的世界門市銷售床墊運送至購買床墊客人指定地點之工作，因購買床墊客人時有自備車輛載回情形，故屬時間及工作量（出車次數）不確定之工作，有時整日均無出車，而被告姚淑娟前述運送床墊工作，自始即由被告張文賢承攬兼職，工作完成後被告姚淑娟給付被告張文賢報酬，當被告張文賢因故不能出車時，由被告張文賢自行委由原告代行，而原告為市場攤販自售魚丸等生意，尋隙出車兼職，出車載送完成，由被告張文賢給付原告報酬，至於被告張文賢是否委託原告其他事務，被告姚淑娟不知情，被告姚淑娟與原告間無出車工作委託關係，亦無給付原告工資，被告姚淑娟僅唯一給付被告張文賢報酬而已，故原告先前曾向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，於108年8月8日調解會議即由被告張文賢出席自行陳明雙方關係，是原告向被告姚淑娟請求給付資遣費等，應有誤會，並無依據等語為辯。綜上，原告之訴，為無理由，應予駁回，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、被告張文賢：被告張文賢係承攬被告姚淑娟運送床墊工作，而被告姚淑娟係承攬床的世界股份有限公司運送床墊工作，因時間、工作量、地點等不固定，被告張文賢與原告熟識，被告張文賢始自102年8月1日起另委由原告再承攬，請原告用空檔時間兼職，約定承攬報酬3萬元，需要出車運送時，被告張文賢以電話聯絡原告，又因有無顧客購買難定出車時間，原告與被告張文賢達成合意，依當時適合性，交相出車載送床墊，無固定上班時間及地點，有顧客需求載送床墊出車前，被告張文賢會先電話詢問原告之時間是否適合出車，不適合時會由被告張文賢本人或安排他人出車，多年來如此，則原告承攬被告張文賢前述運送床墊工作係以電話聯絡來安排車次運送，時間適合出車者出車，無從發生原告向被告張文賢請假休養之事，原告稱伊遭違法解雇，與事實不符，實則乃原告先停止出車，不再合作，況原告為被告張文賢承攬運送之再承攬運送人，均以勞務所完成之結果（即依客戶需求運送至目的地交付商品），為公眾提供其勞動，僅此單一運送工作，且運送工作前由被告張文賢以電話聯絡原告時間適合能出車始有安排車次，原告並非依指示從事一定種類之勞動，且須固定時間上下班，接受雇主之指揮監督，故原告與被告張文賢間之契約並非勞動契約甚明。又原告驟然停止合作承攬運送契約，且誤以勞基法等規定請求資遣費、退休金、特別休假等，認事用法顯已違誤，故原告向被告張文賢之請求自無依據。另因被告張文賢不具投保單位資格，原告亦執意因屬低收入戶按月具領補助金等福利，恐被發覺遭取消，不同意申報加入勞工保險為被保險人，原告之承攬報酬由被告張文賢以現金給付，嗣被告張文賢與原告協談，因開車運送屬於危險行業，自104年8月起，被告張文賢另給付原告每月2000元為保險補貼，請原告辦理商業人壽保險或參加無一定雇主職業工會會員勞工保險，此保險補貼金額2000元係另行給付，非屬承攬報酬，並經原告同意，又原告要求不將承攬報酬3萬元列入所得收入申報，以保有低收入戶資格，防止社會福利遭取消，亦經被告張文賢同意，以上為原告與被告張文賢間承攬運送之重要約定。再原告持富安診所醫師診斷「左側肩頸痠痛合併左上肢麻木」，且建議轉神經外科特別門診檢查，足見病情尚不確定，原告年僅40歲，工作內容多樣化，包括從事魚丸作業，成品配送至仁春、仁武、觀音山市場及各超商，早晚載送配偶及貨品返回等，僅以富安診所尚無病情確定診斷書為據，率而主張為職業傷病，洵無可採，實則原告自行終止承攬運送，係自願而不是非自願，又原告屬低收入戶自非就業保險之被保險人，原告與被告張文賢非屬勞僱關係已如前述，被告張文賢亦屬個人承攬運送人而無從開立非自願離職證明，則原告此部分請求，並無理由。退步言之，縱有勞基法之適用，原告之計算亦非正確等語為辯。綜上，原告之訴為無理由，應予駁回，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)被告願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：（見本院卷第550頁）一、被告姚淑娟即毅賢企業行承攬床的世界股份有限公司高雄市南區門市各據點之銷售床墊運送至購買床墊客人指定地點之工作。二、被告姚淑娟即毅賢企業行與床的世界並未訂立書面契約，口頭約定重要內容如下：①按數量整合滿車，配合客人需要時間送達目的地交付，一般在下午時間出車，依習俗在傍晚前送達，尚有少數客戶需在12時左右送達均應配合。②毅賢企業行因故或因出車時間重疊時，另由本公司派車運送。③承攬運送報酬計算，在高雄市區內抽貨價0.026，高雄市區外抽貨價0.036。

債務人異議之訴

被告持伊與前夫乙○○共同簽發、如附表所示之本票1紙（下稱系爭本票）向本院聲請裁准強制執行後，復持本票裁定聲請對伊之財產強制執行，經本院103年度司執字第176916號執行事件繫屬（下稱系爭執行事件）。惟兩造素不相識，且無任何債權債務關係，系爭本票上「甲○○」之簽名字跡，亦非伊所親簽，顯係偽造。伊與乙○○久未聯絡，對乙○○的借貸關係毫無所悉，兩人亦於民國104年8月11日經高雄少年及家事法院判決離婚。伊既非系爭本票之發票人，被告持系爭本票聲請對伊之財產為強制執行，顯無理由。爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟，並聲明如主文第1項所示。

伊係經乙○○介紹認識原告，原告103年間嫁女兒還有發喜帖給伊。乙○○曾於102年10月14日向伊借款新台幣（下同）60萬元，伊要求乙○○開立本票作為擔保，又因乙○○名下無財產，伊乃要求本票上應有原告之簽名。原告與乙○○103年7月間還住在一起，詎料，伊向乙○○催討債務後，乙○○即失聯，原告則推稱不認識伊，夫妻二人顯有共同詐欺之嫌。系爭本票上原告之簽名縱非原告本人所簽，亦應為原告授權乙○○所簽等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告自93年8月13日起至98年10月30日止，擔任該公司之業務人員，負責岡山區內檳榔攤及便利商店之煙酒銷售、配送，向客戶收取貨款後，應於每月結帳日繳回該公司，詎被告向客戶收取第1部分金額後，未於應繳回之每月結帳日繳回該公司，而侵占入己，並自97年1月2日起至98年5月29日止，向客戶收取貨款522,601元未繳回公司，扣除該期間在公司日報表上登載錯誤而溢繳之貨款金額後，該公司共計短缺第2部分金額，被告同意給付該金額，且簽發同金額本票（因當時就第1部分金額加總之結果溢算10元，故本票金額高於第1、2部分相加金額10元，但原告僅請求正確之金額）交付該公司，依侵權行為法律關係訴請賠償所受第1部分金額之損害，依票據及契約之法律關係，訴請給付第2部分金額。並聲明：(一)被告應給付原告611,862元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。四、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，但依其前以書狀及到庭抗辯：伊僅侵占第1部分金額，並未侵占第2部分金額，第2部分金額為帳面結算的差額，該金額包含客戶倒帳金額及其他溢算金額，且伊前已陸續償還原告公司如附表所示合計175,500元，原告請求尚無理由。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項(一)被告自93年8月13日起至98年10月30日止，擔任原告公司之業務人員，負責岡山區內檳榔攤及便利商店之煙酒銷售、配送，向客戶收取貨款後，應於每月結帳日繳回原告公司，而被告向客戶收取第1部分金額後，未於應繳回之每月結帳日繳回原告公司，而將該部分款項侵占入己。(二)被告於如附表所示時間，償還原告公司如附表所示金額，合計175,500元。(三)被告於98年12月14日，簽發金額為611,872元，到期日為100年5月20日之本票（下稱系爭本票，金額多算10元，原告僅依正確金額請求，詳本院100年度附民字第289號卷【下稱附民卷】第2頁簽名修改處）予原告公司。被告侵占第1部分金額部分，有估價單59張附卷可稽（詳臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16713號卷【影印卷，下稱偵查卷】第29至49頁），償還之事實有存款憑條9張、收據2張附卷可按（詳本院卷第57至60頁），簽交本票之事實則有該本票影本附卷可佐（詳偵查卷第3頁）。六、就兩造爭執事項之判斷：(一)關於第2部分金額之請求有無理由：

伊係經乙○○介紹認識原告，原告103年間嫁女兒還有發喜帖給伊。乙○○曾於102年10月14日向伊借款新台幣（下同）60萬元，伊要求乙○○開立本票作為擔保，又因乙○○名下無財產，伊乃要求本票上應有原告之簽名。原告與乙○○103年7月間還住在一起，詎料，伊向乙○○催討債務後，乙○○即失聯，原告則推稱不認識伊，夫妻二人顯有共同詐欺之嫌。系爭本票上原告之簽名縱非原告本人所簽，亦應為原告授權乙○○所簽等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

分割共有物

兩造共有高雄市林園區中汕段171、172、172-1、172-2、173、175地號土地（下稱系爭土地），系爭土地之各地號土地原告應有部分均1/2，被告3人應有部分均1/6，其中除172-1地號土地係都市計畫道路用地外，其餘均屬都市計畫農業區土地，又系爭土地現均作為魚塭之用，其中172-2、173、175地號土地由原告使用，172、171地號土地則由被告等3人使用並於其上建有小型工寮一棟，兩造現行使用範圍乃延續原告之前手及被告之被繼承人之分管位置。兩造就系爭土地並無不得分割之協議，亦無因物之使用目的不能分割之情形，因兩造協議不成，請求裁判分割；又依原告分割方案，兩造所分得土地之價值應相當，若被告認不相當，為免負擔鑑定費用，原告願同意被告之分割方案等語，爰依據民法第823條第1項、第824條第2項之規定，聲明：兩造共有之系爭土地172-2地號、173地號、175地號、大寮地政108年4月24日「原告方案測量成果圖」所示172-1地號A部分土地，分歸原告所有；系爭土地171地號、172地號、大寮地政108年4月24日「原告方案測量成果圖」所示172-1地號B部分土地，分歸被告3人按應有部分比例各1/3保持共有。

系爭土地171-1為道路用地，價值較高，依原告之分割方案，原告將分得較有價值部分，原告應金錢補償被告，否則應依被告分割方案分割，即如附圖所示之系爭土地172-1地號A'部分（494平方公尺）、172地號C'部分（300平方公尺）、172-2地號（444平方公尺）、173地號（879平方公尺）、175地號（1126平方公尺）之土地分歸原告所有；系爭土地如附圖所示172-1地號B'部分（493平方公尺）、172地號D'部分（1810平方公尺）、171地號（939平方公尺）之土地分歸被告3人按應有部分比例各1/3保持共有等語置辯。

撤銷買賣行為等

被告許建益於民國91年6月21日與原告訂立小額循環信用貸款契約，約定以現金卡為工具循環使用。詎許建益未依約還款，尚積欠原告新台幣（下同）111,709元及自96年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息暨訴訟費用1,620元（下稱系爭債務），經原告取得本院101年度司執字第64609號債權憑證。嗣原告於104年7月6日調閱如附表所示土地及其上如附表所示建物之登記謄本及異動索引，發現許建益於96年3月26日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告洪玉淵，然許建益移轉系爭房地後，仍設籍在系爭房屋，實不合常情，被告所為顯係為免系爭房地遭強制執行之脫產行為，並無真實買賣及移轉所有權行為，原告自得代位請求洪玉淵塗銷系爭房地之所有權移轉登記。又如認被告就系爭房地之買賣行為及所有權移轉行為存在且有效，因被告就系爭房地並無資金往來，移轉系爭房地之登記原因雖為買賣，實隱藏無償之贈與行為，已害及原告之債權，原告自得請求撤銷被告間就系爭房地之詐害債權行為，並請求洪玉淵塗銷系爭房地之所有權移轉登記。為此，爰依民法第113條、第213條、第242條、第244條、第767條第1項中段、民事訴訟法第247條等規定，提起本件訴訟。並先位聲明：(一)確認被告間就系爭房地於立約日為96年3月15日之不動產買賣契約書及立約日為同年月16日土地及建物所有權買賣移轉契約書所為不動產買賣之債權行為，及於96年3月26日所為所有權移轉登記之物權行為不存在。(二)洪玉淵應將系爭房地於96年3月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許建益所有。備位聲明：(一)被告間就系爭房地於立約日為96年3月15日之不動產買賣契約書及立約日為同年月16日土地及建物所有權買賣移轉契約書所為不動產買賣之債權行為，及於96年3月26日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。(二)洪玉淵應將系爭房地於96年3月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，並回復為許建益所有。

許建益確積欠原告系爭債務未清償。許建益前於85年7月19日以系爭房地向訴外人高雄市大社區農會（下稱大社區農會）抵押貸款100萬元，許建益與父母均居住在該處，因許建益工作不順，致負債甚多，於96年初已無力清償利息，為免系爭房地以低於市價遭債權人聲請法院拍賣，不僅銀行債務未能全部清償，甚於遭拍賣後仍有債務纏身之窘境，在商得洪玉淵同意下，約定由洪玉淵負擔買賣應納之稅捐、費用及代償大社區農會之欠款金額901,339元（下稱系爭前貸款）作為買賣價金之方式，將系爭房地出售予洪玉淵，洪玉淵即以系爭房地向訴外人臺灣中小企業銀行仁大分行（下稱臺灣企銀）抵押貸款105萬元，並將其中901,339元匯入大社區農會，以清償系爭前貸款，是被告間就系爭房地確有買賣關係存在，並非贈與。又洪玉淵購買系爭房地時，對許建益實際負債狀況並不知情，亦不知被告間就系爭房地之買賣有無損及原告權益，而許建益仍設籍在系爭房屋係因被告間為親戚，且許建益與其父母同住，若要求許建益搬遷，其等恐有流落街頭之虞，故並未要求其等搬遷，此並無不合情理之情形。本件買賣有金錢之支付，為有償行為，非無償行為，原告主張被告間之有償行為應予撤銷，自應負舉證責認，故原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

台灣光屋科技股份有限公司（以下簡稱光屋公司）於民國100年7月12日邀同訴外人鐘智義及被告蔡健雄、林義忠為連帶保證人向原告借款新台幣1,000萬元，約定借款金額、期間、利息及違約金計算方式均如附表所示，均經被告立有同一內容之借據交與原告收執。詎光屋公司未如期繳款，依約所借債務視為全部到期，尚餘如附表所示金額、利息及違約金未予清償，而被告二人為附表所示借款之連帶保證人，依法均應負清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等情，並聲明：如主文第1項所示。三、被告蔡健雄則以：伊為借款之連帶保證人，並不爭執，係因與光屋有生意上往來才受邀請前去作保等語。四、林義忠經合法通知，皆未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。五、原告請求被告連帶給付附表一所示金額、利息及違約金，有無理由？（一）、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條及第740條亦分別定有明文。（二）、光屋公司邀同被告為連帶保證人向原告借款，約定借款金額、期間、利息及違約金計算方式均如系爭借款所示，嗣光屋公司未如期繳款，依約系爭借款債務視為全部到期，尚餘附表所示金額未清償乙節，為被告蔡健雄所不爭執，另被告林義忠對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，則原告主張之上開事實，堪信為真實。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國101年9月28日民事第三庭法官陳樹村以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年9月28日書記官鄧思辰

許建益確積欠原告系爭債務未清償。許建益前於85年7月19日以系爭房地向訴外人高雄市大社區農會（下稱大社區農會）抵押貸款100萬元，許建益與父母均居住在該處，因許建益工作不順，致負債甚多，於96年初已無力清償利息，為免系爭房地以低於市價遭債權人聲請法院拍賣，不僅銀行債務未能全部清償，甚於遭拍賣後仍有債務纏身之窘境，在商得洪玉淵同意下，約定由洪玉淵負擔買賣應納之稅捐、費用及代償大社區農會之欠款金額901,339元（下稱系爭前貸款）作為買賣價金之方式，將系爭房地出售予洪玉淵，洪玉淵即以系爭房地向訴外人臺灣中小企業銀行仁大分行（下稱臺灣企銀）抵押貸款105萬元，並將其中901,339元匯入大社區農會，以清償系爭前貸款，是被告間就系爭房地確有買賣關係存在，並非贈與。又洪玉淵購買系爭房地時，對許建益實際負債狀況並不知情，亦不知被告間就系爭房地之買賣有無損及原告權益，而許建益仍設籍在系爭房屋係因被告間為親戚，且許建益與其父母同住，若要求許建益搬遷，其等恐有流落街頭之虞，故並未要求其等搬遷，此並無不合情理之情形。本件買賣有金錢之支付，為有償行為，非無償行為，原告主張被告間之有償行為應予撤銷，自應負舉證責認，故原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還投資款

兩造於109年3月3日簽立投資合約書（下稱系爭投資合約），由原告投資800,000元予被告，被告則應盡善良管理人注意營運振群航海儀器行，雙方約定原告於合約成立7個月後能賺取總盈利50％及取回投資款800,000元。原告遂於109年3月3日、109年3月23日（按：應係109年3月13日），自兆豐商業銀行五福分行之銀行帳戶（帳號：22710164930）分別匯款300,000元、300,000元予被告，再於109年6月12日、109年6月18日，自國泰世華商業銀行之銀行帳戶（帳號：052500671017）分別匯款100,000元、100,000元予被告。又原告交付投資款予被告後，被告之營業狀況甚佳，應有獲利，經原告於109年9月14日委由律師發函請求被告交付每月資產負債表及損益表，俾於109年10月3日結算總盈餘，並取回原告投資之800,000元，惟該函卻遭退回。另被告於109年3月23日向原告借款25,000元，迄未返還，雖未約定清償期，茲以起訴狀繕本送達被告，催告被告返還借款。綜上，被告自應返還原告系爭投資合約所載投資本金800,000元及消費借貸款25,000元，合計825,000元，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：（一）如主文第1、2項所示。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

許建益確積欠原告系爭債務未清償。許建益前於85年7月19日以系爭房地向訴外人高雄市大社區農會（下稱大社區農會）抵押貸款100萬元，許建益與父母均居住在該處，因許建益工作不順，致負債甚多，於96年初已無力清償利息，為免系爭房地以低於市價遭債權人聲請法院拍賣，不僅銀行債務未能全部清償，甚於遭拍賣後仍有債務纏身之窘境，在商得洪玉淵同意下，約定由洪玉淵負擔買賣應納之稅捐、費用及代償大社區農會之欠款金額901,339元（下稱系爭前貸款）作為買賣價金之方式，將系爭房地出售予洪玉淵，洪玉淵即以系爭房地向訴外人臺灣中小企業銀行仁大分行（下稱臺灣企銀）抵押貸款105萬元，並將其中901,339元匯入大社區農會，以清償系爭前貸款，是被告間就系爭房地確有買賣關係存在，並非贈與。又洪玉淵購買系爭房地時，對許建益實際負債狀況並不知情，亦不知被告間就系爭房地之買賣有無損及原告權益，而許建益仍設籍在系爭房屋係因被告間為親戚，且許建益與其父母同住，若要求許建益搬遷，其等恐有流落街頭之虞，故並未要求其等搬遷，此並無不合情理之情形。本件買賣有金錢之支付，為有償行為，非無償行為，原告主張被告間之有償行為應予撤銷，自應負舉證責認，故原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告與訴外人張禮財於民國99年2月8日結婚，婚姻關係存續中，育有2名未成年子女，而被告與張禮財係達人診所之同事，明知張禮財已婚，竟自101年6月起即與張禮財有逾越通常社交禮節範疇之親密交往，並向張禮財表示欲幫張禮財生小孩、希望原告夫婦離婚，致原告夫妻感情瀕臨破裂。被告所為侵害原告基於配偶關係之身分法益，且情節重大，致原告受有精神上痛苦至鉅，爰依民法第184條第1項、195條第3項規定，請求被告賠償精神慰撫金200萬元等語。並聲明：(一)被告應給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

張禮財於101年9月、10月間在工作之際向被告佯稱其仍未結婚，主動追求被告，雙方才開始以電話、Line、簡訊等方式聯繫，但無實際交往，僅係張禮財單方熱烈追求被告，原告與張禮財之婚姻裂隙與被告無關，況被告於102年1月底知悉張禮財已婚後，即斷絕與張禮財之男女交往關係，並於2月28日離開達人診所，是原告之請求為無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

給付加班費等

原告自民國104年2月25日起受雇於被告公司擔任曳引車駕駛員，從事貨櫃轉運工作（不含船邊），於107年3月31日終止與被告公司間之勞動契約。原告受雇期間每工作2日休息1日，每次出勤時間均自上午8點起，常至晚上12點或至翌日凌晨1、2點才下班，自104年5月1日起各出勤日之上下班時間係如附表一「原告主張上班時間」、「下班時間」欄所示，扣除每日中間休息時間1小時，各日之工時如附表一原告主張「當日總工時」欄所載，以原告月薪約新臺幣（下同）5萬元計算，原告之時薪為208元，被告應給付原告延長工時加班費1,047,941元，但被告均未給付，原告僅請求被告給付加班費898,345元。又兩造簽立之勞動契約第5條雖約定原告之薪資採計趟薪資制（含超時工資），但此係被告公司片面制定之定型化契約，形同要求原告預先拋棄或限制請領加班費之權利，參酌最高法院106年度台上字第1824號判決要旨，該約定應屬無效。為此，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告公司應給付原告898,345元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：被告公司於104年12月22日經勞資會議通過自同年月28日起採行二週變形工時制，被告公司依法得將勞工一週內一日正常工時分配於其他工作日，若原告於每週工作總時數40小時為限度每日分配2小時之調配時間，仍屬正常工時，非延長工時，原告僅得就逾此分配範圍外之工作時數即每週工作總時數逾48小時外，或每日工作時數逾10小時外之部分請求加給工資。又依100年4月14日修正之道路交通安全規則第39條第24款規定，總連結重量及總重量在20公噸以上之新登檢領照汽車，應裝設具有連續記錄汽車瞬間行駛速率及行車時間功能之行車記錄器，故被告公司提供予原告駕駛之曳引車上已依規定安裝行車記錄器，又因被告公司經營道路運輸業務，依據客戶需求出車以完成貨物運送作業，而運輸業有其運輸之連貫性，被告公司無從監督司機在外有無在正常時間為駕駛行為，只能依賴司機本身之自律，且等待裝卸及領貨櫃，都是司機之休息時間，故被告公司係依原告駕駛之曳引車上安裝之行車記錄器所記錄之行車時間，作為認定原告上下班及工作休息時間之依據，故原告於104年5月1日起至離職日止，上下班時間及工作休息時間應如附件一被告主張「上班時間」、「下班時間」及「中途休息時間」欄所示。被告公司並未指定原告出勤日均須於上午8時上班，原告主張出勤時間均自上午8時起算，要屬無憑。再依兩造簽立之勞動契約第5條約定，原告薪資係以論趟運送計酬（超時工資），因該計酬之概括性工資總額未低於基本工資加計原告之假日及平日延長工時工資之總額，並未違反勞基法之規定，兩造均應受其拘束，原告不得再行請求延長工時之加班費等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。四、兩造不爭執事項：㈠原告自104年2月25日起受雇於被告公司擔任曳引車駕駛員，從事貨櫃轉運工作（不含船邊），於107年3月31日終止與被告公司間之勞動契約。㈡兩造於104年2月24日簽立勞動契約（下稱104年勞動契約），記載：原告（自行勾選）之薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」，每趟薪資依被告公司頒佈之駕駛員核薪標準表計算。作業採雙班制（作一休一或作二休一）作業，無須上下班打卡，繼續工作3-4小時至少應有30-60分鐘休息。㈢兩造於105年4月26日另簽立勞動契約（下稱105年勞動契約），其中第5條約定：「原告經勞資會議通過採用勞動基準法第30條第2項之二周變形工時。原告每月受領之薪資報酬，不論其項目名稱，如其金額已逾基本工資加計以基本工資計算之延長工時、再延長工時工資，再加計以基本工時計算之各項假別工作之工資者，不得再向被告請求發給加班費。薪資計算方式為『運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）』（原告自行勾選）」。㈣原告自104年5月起至離職日止，實際出勤日暨其實際出車時間、下班時間，分別如附表一「被告主張上班時間」及「下班時間」欄所載。㈤被告公司歸屬於「汽車貨運業」，係勞動部指定適用勞基法第30條第2項之行業，若經工會或勞資會議同意後得依勞基法第30條第2項規定實施二週變形工時。㈥被告提出之勞資會議記錄、勞資會議出席名冊簽到表、選票領取簽收名冊及選票，形式上係屬真正。㈦原告受雇期間，各月受領之薪資總額如被告陳報之薪資條「所得項目合計」欄（即附表二「實領薪資」欄）所載。五、本件爭點為：㈠兩造之勞動契約約定原告薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」，是否合法有效？㈡被告公司是否於104年12月28日開始採行二週變形工時制？㈢原告受雇期間之每日出勤實際工作時數為何？㈣原告請求給付加班費，有無理由？金額若干？六、本院得心證之理由：㈠兩造之勞動契約約定原告薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」，是否合法有效？1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，亦即勞雇雙方於勞動契約成立時，係約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日及延長工時之加班工資。易言之，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。是以，如勞動條件未違反基本工資之規定，則勞工自不得再行請求。次按為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車、客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘公車、客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院100年度台上字第1256號判決、102年度台上字第1660號判決、105年台上字第1906號可資參照）。2.經查，原告為被告公司雇用之曳引車駕駛，兩造於104年2月24日簽立104年勞動契約，記載原告自行勾選之薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」（下稱系爭薪資約定），每趟薪資依被告公司頒佈之駕駛員核薪標準表計算。作業採雙班制（作一休一或作二休一）作業，無須上下班打卡，繼續工作3-4小時至少應有30-60分鐘休息等情，為兩造所不爭執，已如前述，可知原告自受雇被告公司時起，兩造已約定原告之工資係採按趟計酬且內含超時工資方式計算。又觀諸原告簽署之104年勞動契約第5條記載關於薪資之計算，除系爭薪資約定外，另有「每小時115元，超時另計加班費」之選項，可由勞工自行勾選其一，但原告勾選系爭薪資約定，有104年勞動契約附卷可稽（見本院卷二第43-57頁），足見系爭薪資約定係原告自行選擇，非被告公司透過片面制定之定型化契約要求原告預先拋棄或限制請領加班費之權利。是以，基於契約自由原則，勞雇雙方自應受其拘束，上開約定應非無效。3.原告固主張：參諸最高法院106年度台上字第1824號判決要旨，系爭薪資約定違反勞基法第24條及第39條之強制規定而屬無效云云。惟最高法院106年度台上字第1824號判決意旨，雖與本院前開所舉之同院105年度台上字第1906號判決等意旨見解不同，然上開判決僅為個案法院之見解，無拘束本院之效力。再者，104年勞動契約第5條所載系爭薪資約定，係依各運送路線之里程、油耗及載運貨櫃種類等標準，預估各趟長途運送路線所需運送時間，以訂出各趟次之計薪標準，此觀兩造簽立之104年勞動契約所附駕駛員核薪標準表即明（見本院卷二第53-55頁）。亦即系爭薪資約定係將各運送路線預估之正常工時及延長工時薪資加計後，訂出各趟次之應領薪資數額，並非約定被告公司無庸給付原告延長工時工資，自未違反勞基法第24條、第39條之強制規定。況且，原告簽署104年勞動契約時，本可選擇「每小時115元，超時另計加班費」之計薪方式，但原告卻捨此選項，反選擇系爭薪資約定，益徵系爭薪資約定應係對原告更有利之薪資計算制度，否則原告無選擇之可能。基此，原告既已選擇對其較有利之薪資計算方式，並與被告公司達成合意，揆諸前揭說明，原告即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。故而，系爭薪資約定應係合法有效。㈡被告公司是否於104年12月28日開始採行二週變形工時制？1.按前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。第2項僅適用於經中央主管機關指定之行業。勞基法第30條第2項、第4項定有明文。次按為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議，其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定，勞基法第83條已有明文。又按事業單位應依本辦法規定舉辦勞資會議；其事業場所勞工人數在30人以上者，亦應分別舉辦之，其運作及勞資會議代表之選舉，準用本辦法所定事業單位相關規定。勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人。勞資會議之勞方代表，事業單位有工會者，由工會會員或會員代表大會選舉之；事業單位無工會者，由全體勞工直接選舉之。勞資會議代表選派完成後，事業單位應將勞資會議代表及勞方代表候補名單於15日內報請當地主管機關備查；遞補、補選、改派或調減時，亦同。勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表四分之三以上之同意。勞資會議代表因故無法出席時，得提出書面意見。前項勞資會議未出席代表，不列入第一項出席及決議代表人數之計算。勞資會議實施辦法第2條第1項、第3條第1項前段、第5條、第11條及第19條亦有明文。2.被告辯稱其已於104年12月22日經勞資會議通過自同年月28日起採行勞基法第30條第2項二週變形工時制，惟原告否認之，依民事訴訟法第277條本文所定舉證責任分配原則，應由被告就此利己之事實負舉證責任。而查，被告公司有45名勞工但未組成工會，其於104年間舉行勞資會議勞方代表選舉，共42名勞工在選票領取名冊上簽名領取選票及投票，最終由最高票及次高票之勞工即訴外人李涼命、曾靜婷當選勞方代表，被告公司則指定訴外人李兆偉、李俊賢為資方代表，嗣經臺中市政府勞工局於104年12月21日准予核備，被告公司並於104年12月22日召開第一屆第一次勞資會議，資方代表李兆偉、李俊賢及勞方代表李涼命、曾靜婷共4人均出席，經出席代表全體同意被告公司得依勞基法第30第2項採行二週變形工時制等節，有被告提出之選票領取簽收名冊、選票42份、勞資會議簽到名冊、勞資會議記錄及臺中市政府勞工局104年12月21日中市勞資字第1040073667號函在卷為憑（見本院卷一第120-122、281-326頁）。堪信被告公司業依勞資會議實施辦法之前述程序，選出2名勞方代表合法召開勞資會議，通過被告公司得依勞基法第30第2項規定調整勞工工時之決議。3.原告固主張：伊雖有在被告提出之選票領取簽收名冊上編號第13欄簽名，但伊簽名時名冊未附第一頁說明，不知係選票領取名冊，伊僅係單純簽名，未領到選票及投票云云（見本院卷一第283頁）。惟依證人即被告公司協理胡慶雲證述：被告公司召開勞資會議前，係由司機自行在員工名冊上簽名後領取選票，再投票選舉勞方代表，司機是在伊面前簽名後由伊交付選票，領取選票及投票地點均在被告公司設在高雄市前鎮區明鎮東巷6-3號的辦公室，投票結束有公告結果，勞資會議通過採取二週變形工時後也有公告，被告公司為因應改採二週變形工時制而修正勞動契約第5條內容，因而與原告另簽105年勞動契約等語（見本院卷二第15-17頁），核與被告公司提出之前揭文書證據相符；且本院比對兩造簽署之104年及105年勞動契約第5條之約定內容（見本院卷二第43頁、本院卷一第50頁），105年勞動契約第5條增訂第1項「原告經勞資會議通過採用勞動基準法第30條第2項之二周變形工時」，亦與證人胡慶雲所述吻合，是證人胡慶雲之證詞應堪採信。再者，衡諸常情，原告為具有一般正常智識水平之成年人，殊難想像其在不明所以之情況下，會同意在來路不明、不知目的及用途為何之名冊上簽名，是以，原告稱其不知上開名冊作用為何僅係單純簽名，未受領選票及投票，實與常情有違，要無可採。4.基此，被告公司歸屬於「汽車貨運業」，係勞動部指定適用勞基法第30條第2項之行業，為兩造所不爭，而被告公司已於104年12月22日經勞資會議同意得依勞基法第30條第2項規定實施二週變形工時，業經本院認定如前；且原告對於被告公司於104年12月22日召開之勞資會議決議若屬合法有效，被告公司係自104年12月28日起施行二週變形工時制一情，亦不爭執（見本院卷二第218-219頁）。故被告公司辯稱其經勞資會議同意自104年12月28日起依勞基法第30條第2項規定採行二週變形工時制，並將原告之正常工時調整如附表一「正常工時」欄所示，應屬有據，堪以採信。㈢原告受雇期間之每日實際工作時數為何？1.

被告公司於104年12月22日經勞資會議通過自同年月28日起採行二週變形工時制，被告公司依法得將勞工一週內一日正常工時分配於其他工作日，若原告於每週工作總時數40小時為限度每日分配2小時之調配時間，仍屬正常工時，非延長工時，原告僅得就逾此分配範圍外之工作時數即每週工作總時數逾48小時外，或每日工作時數逾10小時外之部分請求加給工資。又依100年4月14日修正之道路交通安全規則第39條第24款規定，總連結重量及總重量在20公噸以上之新登檢領照汽車，應裝設具有連續記錄汽車瞬間行駛速率及行車時間功能之行車記錄器，故被告公司提供予原告駕駛之曳引車上已依規定安裝行車記錄器，又因被告公司經營道路運輸業務，依據客戶需求出車以完成貨物運送作業，而運輸業有其運輸之連貫性，被告公司無從監督司機在外有無在正常時間為駕駛行為，只能依賴司機本身之自律，且等待裝卸及領貨櫃，都是司機之休息時間，故被告公司係依原告駕駛之曳引車上安裝之行車記錄器所記錄之行車時間，作為認定原告上下班及工作休息時間之依據，故原告於104年5月1日起至離職日止，上下班時間及工作休息時間應如附件一被告主張「上班時間」、「下班時間」及「中途休息時間」欄所示。被告公司並未指定原告出勤日均須於上午8時上班，原告主張出勤時間均自上午8時起算，要屬無憑。再依兩造簽立之勞動契約第5條約定，原告薪資係以論趟運送計酬（超時工資），因該計酬之概括性工資總額未低於基本工資加計原告之假日及平日延長工時工資之總額，並未違反勞基法之規定，兩造均應受其拘束，原告不得再行請求延長工時之加班費等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。四、兩造不爭執事項：㈠原告自104年2月25日起受雇於被告公司擔任曳引車駕駛員，從事貨櫃轉運工作（不含船邊），於107年3月31日終止與被告公司間之勞動契約。㈡兩造於104年2月24日簽立勞動契約（下稱104年勞動契約），記載：原告（自行勾選）之薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」，每趟薪資依被告公司頒佈之駕駛員核薪標準表計算。作業採雙班制（作一休一或作二休一）作業，無須上下班打卡，繼續工作3-4小時至少應有30-60分鐘休息。㈢兩造於105年4月26日另簽立勞動契約（下稱105年勞動契約），其中第5條約定：「原告經勞資會議通過採用勞動基準法第30條第2項之二周變形工時。原告每月受領之薪資報酬，不論其項目名稱，如其金額已逾基本工資加計以基本工資計算之延長工時、再延長工時工資，再加計以基本工時計算之各項假別工作之工資者，不得再向被告請求發給加班費。薪資計算方式為『運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）』（原告自行勾選）」。㈣原告自104年5月起至離職日止，實際出勤日暨其實際出車時間、下班時間，分別如附表一「被告主張上班時間」及「下班時間」欄所載。㈤被告公司歸屬於「汽車貨運業」，係勞動部指定適用勞基法第30條第2項之行業，若經工會或勞資會議同意後得依勞基法第30條第2項規定實施二週變形工時。㈥被告提出之勞資會議記錄、勞資會議出席名冊簽到表、選票領取簽收名冊及選票，形式上係屬真正。㈦原告受雇期間，各月受領之薪資總額如被告陳報之薪資條「所得項目合計」欄（即附表二「實領薪資」欄）所載。五、本件爭點為：㈠兩造之勞動契約約定原告薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」，是否合法有效？㈡被告公司是否於104年12月28日開始採行二週變形工時制？㈢原告受雇期間之每日出勤實際工作時數為何？㈣原告請求給付加班費，有無理由？金額若干？六、本院得心證之理由：㈠兩造之勞動契約約定原告薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」，是否合法有效？1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，亦即勞雇雙方於勞動契約成立時，係約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日及延長工時之加班工資。易言之，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。是以，如勞動條件未違反基本工資之規定，則勞工自不得再行請求。次按為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車、客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘公車、客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院100年度台上字第1256號判決、102年度台上字第1660號判決、105年台上字第1906號可資參照）。2.經查，原告為被告公司雇用之曳引車駕駛，兩造於104年2月24日簽立104年勞動契約，記載原告自行勾選之薪資計算方式為「運轉、船邊採計趟薪資制（含超時工時）、CY及CY配轉運按駕駛員核薪標準計算（含超時工資）」（下稱系爭薪資約定），每趟薪資依被告公司頒佈之駕駛員核薪標準表計算。作業採雙班制（作一休一或作二休一）作業，無須上下班打卡，繼續工作3-4小時至少應有30-60分鐘休息等情，為兩造所不爭執，已如前述，可知原告自受雇被告公司時起，兩造已約定原告之工資係採按趟計酬且內含超時工資方式計算。又觀諸原告簽署之104年勞動契約第5條記載關於薪資之計算，除系爭薪資約定外，另有「每小時115元，超時另計加班費」之選項，可由勞工自行勾選其一，但原告勾選系爭薪資約定，有104年勞動契約附卷可稽（見本院卷二第43-57頁），足見系爭薪資約定係原告自行選擇，非被告公司透過片面制定之定型化契約要求原告預先拋棄或限制請領加班費之權利。是以，基於契約自由原則，勞雇雙方自應受其拘束，上開約定應非無效。3.原告固主張：參諸最高法院106年度台上字第1824號判決要旨，系爭薪資約定違反勞基法第24條及第39條之強制規定而屬無效云云。惟最高法院106年度台上字第1824號判決意旨，雖與本院前開所舉之同院105年度台上字第1906號判決等意旨見解不同，然上開判決僅為個案法院之見解，無拘束本院之效力。再者，104年勞動契約第5條所載系爭薪資約定，係依各運送路線之里程、油耗及載運貨櫃種類等標準，預估各趟長途運送路線所需運送時間，以訂出各趟次之計薪標準，此觀兩造簽立之104年勞動契約所附駕駛員核薪標準表即明（見本院卷二第53-55頁）。亦即系爭薪資約定係將各運送路線預估之正常工時及延長工時薪資加計後，訂出各趟次之應領薪資數額，並非約定被告公司無庸給付原告延長工時工資，自未違反勞基法第24條、第39條之強制規定。況且，原告簽署104年勞動契約時，本可選擇「每小時115元，超時另計加班費」之計薪方式，但原告卻捨此選項，反選擇系爭薪資約定，益徵系爭薪資約定應係對原告更有利之薪資計算制度，否則原告無選擇之可能。基此，原告既已選擇對其較有利之薪資計算方式，並與被告公司達成合意，揆諸前揭說明，原告即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。故而，系爭薪資約定應係合法有效。㈡被告公司是否於104年12月28日開始採行二週變形工時制？1.按前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。第2項僅適用於經中央主管機關指定之行業。勞基法第30條第2項、第4項定有明文。次按為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議，其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定，勞基法第83條已有明文。又按事業單位應依本辦法規定舉辦勞資會議；其事業場所勞工人數在30人以上者，亦應分別舉辦之，其運作及勞資會議代表之選舉，準用本辦法所定事業單位相關規定。勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人。勞資會議之勞方代表，事業單位有工會者，由工會會員或會員代表大會選舉之；事業單位無工會者，由全體勞工直接選舉之。勞資會議代表選派完成後，事業單位應將勞資會議代表及勞方代表候補名單於15日內報請當地主管機關備查；遞補、補選、改派或調減時，亦同。勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表四分之三以上之同意。勞資會議代表因故無法出席時，得提出書面意見。前項勞資會議未出席代表，不列入第一項出席及決議代表人數之計算。勞資會議實施辦法第2條第1項、第3條第1項前段、第5條、第11條及第19條亦有明文。2.被告辯稱其已於104年12月22日經勞資會議通過自同年月28日起採行勞基法第30條第2項二週變形工時制，惟原告否認之，依民事訴訟法第277條本文所定舉證責任分配原則，應由被告就此利己之事實負舉證責任。而查，被告公司有45名勞工但未組成工會，其於104年間舉行勞資會議勞方代表選舉，共42名勞工在選票領取名冊上簽名領取選票及投票，最終由最高票及次高票之勞工即訴外人李涼命、曾靜婷當選勞方代表，被告公司則指定訴外人李兆偉、李俊賢為資方代表，嗣經臺中市政府勞工局於104年12月21日准予核備，被告公司並於104年12月22日召開第一屆第一次勞資會議，資方代表李兆偉、李俊賢及勞方代表李涼命、曾靜婷共4人均出席，經出席代表全體同意被告公司得依勞基法第30第2項採行二週變形工時制等節，有被告提出之選票領取簽收名冊、選票42份、勞資會議簽到名冊、勞資會議記錄及臺中市政府勞工局104年12月21日中市勞資字第1040073667號函在卷為憑（見本院卷一第120-122、281-326頁）。堪信被告公司業依勞資會議實施辦法之前述程序，選出2名勞方代表合法召開勞資會議，通過被告公司得依勞基法第30第2項規定調整勞工工時之決議。3.原告固主張：伊雖有在被告提出之選票領取簽收名冊上編號第13欄簽名，但伊簽名時名冊未附第一頁說明，不知係選票領取名冊，伊僅係單純簽名，未領到選票及投票云云（見本院卷一第283頁）。惟依證人即被告公司協理胡慶雲證述：被告公司召開勞資會議前，係由司機自行在員工名冊上簽名後領取選票，再投票選舉勞方代表，司機是在伊面前簽名後由伊交付選票，領取選票及投票地點均在被告公司設在高雄市前鎮區明鎮東巷6-3號的辦公室，投票結束有公告結果，勞資會議通過採取二週變形工時後也有公告，被告公司為因應改採二週變形工時制而修正勞動契約第5條內容，因而與原告另簽105年勞動契約等語（見本院卷二第15-17頁），核與被告公司提出之前揭文書證據相符；且本院比對兩造簽署之104年及105年勞動契約第5條之約定內容（見本院卷二第43頁、本院卷一第50頁），105年勞動契約第5條增訂第1項「原告經勞資會議通過採用勞動基準法第30條第2項之二周變形工時」，亦與證人胡慶雲所述吻合，是證人胡慶雲之證詞應堪採信。再者，衡諸常情，原告為具有一般正常智識水平之成年人，殊難想像其在不明所以之情況下，會同意在來路不明、不知目的及用途為何之名冊上簽名，是以，原告稱其不知上開名冊作用為何僅係單純簽名，未受領選票及投票，實與常情有違，要無可採。4.基此，被告公司歸屬於「汽車貨運業」，係勞動部指定適用勞基法第30條第2項之行業，為兩造所不爭，而被告公司已於104年12月22日經勞資會議同意得依勞基法第30條第2項規定實施二週變形工時，業經本院認定如前；且原告對於被告公司於104年12月22日召開之勞資會議決議若屬合法有效，被告公司係自104年12月28日起施行二週變形工時制一情，亦不爭執（見本院卷二第218-219頁）。故被告公司辯稱其經勞資會議同意自104年12月28日起依勞基法第30條第2項規定採行二週變形工時制，並將原告之正常工時調整如附表一「正常工時」欄所示，應屬有據，堪以採信。㈢原告受雇期間之每日實際工作時數為何？1.原告主張：伊自受雇被告公司時起即被告知每日上班時間為上午8時，伊每日上午8時前到達被告公司位在高雄市○○區○○○街0○0號的車場（下稱高雄車場）內待命及檢查車子等準備工作，並於領取貨單後，駕駛曳引車到碼頭裝載貨櫃及運送貨櫃至指定地點，再返回高雄車場下班，出車後除休息1小時外，其餘時間均屬工作及待命時間，皆應計入工時，故伊自104年5月1日起至離職日止，每日工作時數係如附表一原告主張「當日總工時」欄所載等語。惟被告否認之，辯稱：被告公司未要求原告須於每日上午8時到高雄車場上班，因曳引車上之行車記錄器具將行車時間及行車速度顯示於卡片之功能，被告公司即以行車記錄卡之記錄作為認定原告上下班及工作休息時間之依據，故原告之上班時間應自其駕駛之曳引車開始行駛即發車時起算，另原告發車後至其返回高雄車場時止，其所駕駛曳引車之停止未行駛時間則為原告之休息時間，不應計入工時等語。2.原告之上班時間應自何時起算？⑴按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第345條定有明文。次按105年1月1日修正施行前之勞基法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1年。」，嗣於105年1月1日起修正為：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。」，惟無溯及既往之規定。是依此規定，被告公司自105年1月1日起有設置逐日記載勞工出勤情況至分鐘為止之出勤記錄且保存5年之義務。原告主張被告公司要求其每日8時上班，為被告公司所否認，辯稱原告之上班時間應自其駕駛之曳引車開始發車行駛時起算，並提出安裝在原告駕駛曳引車上之行車記錄卡為憑（見本院卷三第3-328頁）。然兩造簽立之104年勞動契約已約定原告上下班無庸打卡，可知被告公司並未設置打卡設備供所屬司機上下班打卡。而被告公司提出之行車記錄卡僅會紀錄原告駕駛之曳引車行車時間及行駛速度，此為被告所自承（見本院卷一第82頁），依被告公司提出之行車記錄卡僅可知悉原告所駕駛曳引車之發車時間。但原告主張其出車前尚須做檢查車輛、領取貨單等準備工作（見本院卷一第262頁），被告未予爭執，堪認原告在發車前已開始提出勞務給付，是其進行發車準備工作之時間仍應屬工作時間。故被告所提出之行車記錄卡未紀錄上開準備工作時間，核與105年1月1日修正後之勞基法第30條第5項所定應記載出勤情況至分鐘為止之出勤記錄不符，難認被告公司已依本院諭知提出原告自105年1月1日以後之出勤紀錄。則依民事訴訟法第345條第1項之規定，應認原告之主張為真實，即原告於105年1月1日以後之上班時間均係自上午8時起算。⑵又關於原告自104年5月1日起至同年月31日止上班時間之出勤記錄，勞基法雖未規定須雖紀錄至分鐘為止，但原告自104年起即受雇被告公司擔任曳引車司機，其工作內容均未變更，關於原告之上班時間衡情亦應與105年以後相同。再依證人蔡志煌證稱：伊是受雇於訴外人松進國際股份有限公司（下稱松進公司）的司機，和原告都是貨櫃車駕駛，每天早上都在同一個車場報班、領取出貨單，每天早上都會遇到。伊都是早上8點到車場等公司人員發放出貨單，出車目的地是當天早上才知道，若當時沒有貨就在車場等到有貨再出車，伊向松進公司應徵時公司沒有特別規定幾點要到車場，但公司人員有告知8點左右要出車，因為貨櫃碼頭都是8點以後開始作業。伊出車之前須先發動車子檢查輪胎、水箱，檢查完畢後去排隊領單，大約花費10分鐘，之後再將曳引車開到碼頭領貨上路，領貨單須等待的時間不一樣，若沒有貨可能會拖到11、12點，若確定沒有貨就休息。就伊所知，原告的出車流程和伊相同，原告到車場的時間和伊差不多，最晚不會超過8點半等語（見本院卷一第339-344頁）。以及證人即松進公司員工林偉智證稱：伊自106年初起負責在松進公司設於前鎮區明正東巷6-3號的車場調派車輛到碼頭載貨，因松進公司與被告公司是關係企業，原告的工作也由伊調派，原告每天大約8點以後到達工作地點，有時也會9點到，司機都知道碼頭作業時間，有的司機會提早到，但公司沒有強制司機幾點報到，係由司機自行決定報到時間，原告到車場後一般巡車約10分鐘左右，之後到報公事排隊領貨單就出發，如果發生無貨可送的情況，原告就待在辦公室或外面等候通知，等待時間最長不超過2小時。行車記錄卡上的發車時間若早於上午8點是因為貨主指定貨櫃送達時間；行車記錄卡上記錄的發車時間倘是在下午，有可能是行車記錄器卡紙，早上出車時間沒有錄到，因公司是不可能下午才發車；有時候出車時間較晚，有可能是早上車輛有異狀開去檢修，之後再回來車場報到，一般而言，司機就是8點過後報到等語（見本院卷一第380-383頁）。可知被告公司所屬曳引車司機均知悉碼頭是8點開始作業，包含原告在內的司機通常亦係8點到車場報到，準備發車事宜。而被告提出之行車記錄卡顯示之發車時間雖偶有於上午9時、10時抑或下午始發車之情況，但依證人前揭所述，無法排除可能係因領單人數眾多須排隊等候、車輛故障維修、無貨可送抑或行車記錄器卡紙等因素所致，尚不足據此為對原告不利之認定。是以，原告主張其於104年5月1日起之上班時間係自8時起算，尚堪採信。至於證人胡慶雲雖證述：原告到被告公司應徵司機時係由伊面試，伊面試司機時有說明上班時間是早上8點半等語（見本院卷第15-16、19頁），然此與證人蔡志煌、林偉智之證詞已有未合，且觀諸被告提出之行車記錄卡所示發車時間（即附表一被告主張「上班時間」欄所載），原告在上午8時30分前已發車之紀錄亦屬常見，是其此部分證詞，尚難採信。⑶另關於原告於104年6月10日之上班時間，原告自認其係在已運送貨櫃至基隆返回高雄後，又於當日凌晨2時臨時受指示出車（見本卷院一第262頁反面）；佐以原告當日下班時間為上午4時10分，此為原告所不爭執，足見原告當日確係凌晨2時發車，並於同日上午4時10分下班。故原告主張當日之上班時間仍為8時云云，要不足採，原告當天之上班時間應係凌晨2時。3.原告發車後迄返回高雄車場下班時止之期間，應扣除之休息時間時數為何？⑴按勞基法所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示或默示下從事業務之時間而言，又所稱之待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於隨時等待雇主指示命令之下而言。次按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條定有明文。而該項休息時間不包括在正常工作時間內，內政部（75）台內勞字第416670號函持相同見解。又營業大客車業者派任駕駛人駕駛車輛營業時，其調派駕駛勤務應符合下列規定：連續駕車4小時，至少應有30分鐘休息，休息時間如採分次實施者，每次應不得少於15分鐘。但因工作具連續性或交通壅塞者，得另行調配休息時間。汽車運輸業管理規則第19條之2第2款復有明定。是由上開說明可知，營業大客車業者之駕駛員正常工作時間內之休息時間非屬工作時間。⑵原告主張其自發車後迄駕車返回高雄車場下班時止，期間僅有1小時休息時間，其餘車輛靜止時間為其在貨櫃場等待裝卸櫃之待命時間，仍應屬工作時間等語。被告則辯稱：原告發車後至返回高雄車場下班之期間，其所駕車輛上行車記錄卡顯示之車輛靜止未行進之時間（即附表一被告主張「中途休息時間」欄所載時數，不含車輛停等紅燈及塞車的怠速時間）均屬原告之休息時間等語。經查：①原告自高雄車場發車後迄裝卸貨櫃完畢返回高雄車場下班時止，其所駕車輛上行車記錄卡顯示之車輛靜止未行進之時數（已剔除因停等紅燈、塞車所致怠速時間），係如附表一「被告主張休息時間」欄所示一情，為兩造所不爭執（見本院卷二第146-147頁）。②又被告公司所屬司機駕駛曳引車載運之貨櫃，其領櫃流程係攜帶船公司放行之領櫃單或由被告公司印製之領櫃單至碼頭或櫃場管制室打單後到場地吊櫃，吊完櫃後司機基本巡視貨櫃外觀有無破損，如有破損需告知管制室人員並在櫃單上註明，運送至交櫃地點時，以便至迄點收櫃時才不會有所爭議，而司機也需檢查海關封條是否完整，並將櫃號及海關封條號碼寫於便條紙上交予管制室人員開立櫃單（即貨櫃交接單EquipmentInterchangeReceipt，簡稱EIR），開立完成後司機需在管制室打印出站時間於櫃單上（重櫃運送過程有限定時間）後拿一聯給予出站全或港警後即可出站。交櫃流程則係至交櫃碼頭或櫃場後先拿EIR打印到站時間，接著將出站EIR拿一聯給予管制室或收櫃人員巡視櫃況有無破損，海關封條是否完整無誤後，開立卸櫃單或口頭告知該櫃卸於場地之詳細區域即可前往卸櫃，完成交櫃動作。而就桃園、基隆地區之貨櫃場領櫃部分，因桃園、基隆櫃場幅地廣，被告公司之司機載運貨櫃至桃園、基隆地區卸櫃後，欲領櫃返回高雄港時，無須開車到松進公司設在基隆地區營業處報到，只須使用被告公司配置之電話報到車牌號碼，交卸櫃地點在何地，被告公司調派人員即會以距離交櫃地最近之地點讓駕駛員領櫃返回高雄。例如五堵中國貨櫃場只需用被告公司自印之領櫃單，寫明領櫃之船公司及船名、航次給管制室人員即可開始領櫃流程巡視櫃況、封條完整至管制室開立EIR後打印出站時間，並將一聯給予保全或港警即可出站。例如五堵東亞貨櫃場，被告公司則會先報車牌給該場場務課，司機交卸完櫃後，電話連絡被告公司調派人員會告知去場務課報到告知領哪家船公司、船名、航次即可領櫃出站等節，亦為兩造所不爭（見本院卷二第188-190、206頁）。可知原告自高雄車場發車抵達碼頭後，須停車持領櫃單到碼頭吊櫃、巡視貨櫃狀況及封條、將櫃號及海關封條號碼寫於便條紙上交予管制室人員開立EIR，再到管制室打印出站時間始可發車北上，另交櫃時也須停車拿一聯出站EIR給予管制室或收櫃人員，並巡視櫃況有無破損，海關封條是否完整無誤後，開立卸櫃單或口頭告知該櫃卸於場地之詳細區域，才可再開車前往卸櫃。而原告因領櫃、交櫃填單之停車時間仍為原告之勞務給付時間，自應計入其工作時間。③又依證人蔡志煌證稱：伊將貨櫃運送貨櫃場後，不一定馬上可以卸貨，有時候一到馬上卸櫃約10分鐘可以完畢，但若需排隊，可能需要1、2個小時才可以完成，等待時間就是在車上休息，卸完櫃後就打電話問公司要到那個貨櫃廠裝櫃回高雄等語（見本院卷一第341頁）。足見原告駕車到貨櫃場或碼頭後，仍須排隊等待裝卸貨櫃致車輛處於暫停狀態，此時車輛雖未行進，但原告須在車上待命、排隊裝卸櫃，仍屬勞務給付，亦應計入工作時間。再參諸105年勞動契約附件「駕駛員核薪標準」之核薪規定：等待裝卸櫃之核薪標準為1.5小時內每次158元，超出1.5小時部分每小時給予158萬元等語（見本院卷一第54頁），足見曳引車駕駛平均之等待裝卸貨櫃時間為1.5小時，此亦為兩造所不爭（見本院卷三第268-269頁）。故原告駕車到碼頭或貨櫃場停車後，等待裝卸櫃之工作時間應以1.5小時計算較為合理。但被告抗辯屬原告休息時間之行車記錄卡顯示車輛靜止之時數，未扣除前述1.5小時等待裝卸櫃時間，自難憑採。④從而，原告發車後至返回高雄車場下班止之中途休息時間，原則上應以行車記錄卡顯示之車輛靜止時數即附表一「被告主張中途休息時間」欄所載時數，扣除1.5小時等待裝卸櫃時間，所餘靜止時間即屬原告之休息時間。惟倘車輛靜止時數扣除1.5小時後所餘時間不足1小時，因原告已自認每日出車後有1小時休息時間，即應認其該日出車後之休息時間為1小時。據此計算，原告每次出車後之休息時間時數應如附表一「本院認定中途休息時間」欄所示。至於原告雖稱等待裝卸貨時間外之其餘車輛靜止時間仍屬待命時間，但依前述曳引車司機自高雄車場發車後之裝卸櫃流程以觀，原告除於卸櫃完畢後須致電公司詢問裝櫃地點外，其餘時間被告公司並未給予原告任何命令或指示，要非處於隨時等待被告公司指示命令之情況下，原告復未舉證被告在裝卸櫃等待時間以外之車輛靜止時間會給予其何種命令或指示，故原告主張車輛其餘靜止時間屬待命時間，要非可採。4.綜上，原告每日上班時間係自早上8時起算，下班時間則如附表一「下班時間」欄所示，扣除如附表一「本院認定中途休息時間」欄所示之休息時間，原告每日工作時數係如附表一「本院認定當日總工時」欄所示，應堪認定。㈣原告請求給付加班費，有無理由？金額若干？1.按勞基法第30條第1項於104年12月31日以前原規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時」，嗣於105年1月1日起修正為：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過四十小時」。次按勞基法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算；勞基法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分。但依勞基法第30條第2項變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分，勞基法施行細則第17條及第20條之1亦有明文。另按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。

債務人異議之訴等

原告為附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，緣原告之母即訴外人鄭Ｏ於民國83年間向訴外人董Ｏ萍借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭債權），由原告於83年6月16日提供系爭不動產設定抵押權予董Ｏ萍，擔保「鄭Ｏ對董Ｏ萍」上開50萬元債務，惟系爭不動產之謄本竟將債務人登記為「原告」，而非「鄭Ｏ」，另被告自董Ｏ萍受讓上開抵押權後，於84年12月5日以讓與為登記原因，登記為抵押權人（下稱系爭抵押權）。原告提供系爭不動產予被告前手董Ｏ萍辦理抵押權設定登記，以擔保鄭Ｏ積欠董Ｏ萍之50萬元債務，是系爭債權之債務人實為鄭Ｏ，原告僅為物上擔保人，原告前以鄭Ｏ已清償全部債務，及被告就系爭債權之請求權已罹於時效而消滅，且被告亦已逾民法880條實行抵押權所規定之5年除斥期間等事由，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，經本院以105年度訴字第2148號民事判決（下稱前案一審判決）判命原告勝訴，被告上訴後，臺灣高等法院高雄分院以106年度上易字第192號民事判決（下稱前案二審判決）改判被告勝訴，並駁回原告之請求確定。既原告僅為物上擔保人，系爭抵押權設定登記相關資料記載原告為債務人，顯有登記內容與實際債權債務關係不符情事，原告既未積欠被告債務，系爭抵押權自不生效力，系爭抵押權所擔保之被告對原告之債權自不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦隨同消滅，原告依民法第767條、第184條規定，自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。又被告前以系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，經裁定准許在案，被告並以該裁定為執行名義向本院聲請強制執行，經本院以107年度司執字第61145號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理執行，既系爭抵押權業已消滅，被告據以聲請拍賣抵押物之裁定自屬無效，要難執以聲請強制執行，原告依強制執行法第14條規定，自得請求撤銷系爭執行事件之相關程序。至被告抗辯本件應受既判力、爭點效所拘束等語，然原告就系爭抵押權之存續、被告對鄭Ｏ之債權仍然存在等情實不爭執，且此與原告本件主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，實屬二事，縱原告就前後訴訟主張之基礎事實均為「原告係提供系爭不動產供鄭Ｏ向董Ｏ萍借款之人」，起訴事由亦均屬塗銷抵押權事件，然原告主張之訟標的並不相同，自非同一事件，本件自不受前案既判力所及；再者，前案足以影響判決結果之主要爭點為「系爭抵押權所擔保系爭債權已否因清償或罹於時效而消滅」，至本件主要爭點則為「系爭抵押權所擔保之債權是否不存在」，即原告設定系爭抵押權之目的係為「擔保被告前手董Ｏ萍對鄭Ｏ之50萬元債權」，因系爭抵押權設定契約書上記載之擔保債權為「董Ｏ萍對原告之借款債權」，顯然系爭抵押權設定契約書上所載內容，與當事人間之約定事項，並不相符，況被告並不否認董Ｏ萍對原告並無借款關係，是系爭抵押權設定契約書上所載之債權既不存在，則系爭抵押權之設定登記應失所附麗，自應塗銷，而此情在前案審理過程中並未曾審酌，亦未就此進行攻防，本件實無爭點效之適用。為此，爰依強制執行法第14條規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在；(二)被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷；(三)系爭執行事件之執行程序應予撤銷。

原告因誤認被告對鄭Ｏ之債權請求權時效、實行抵押權之除斥期間均已屆至，起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記，案經前案二審判決棄原判決，並將原告第一審之訴駁回，而告確定，原告復提起再審之訴（臺灣高等法院高雄分院107年度再易字第1號，下稱前案再審之訴），亦遭駁回。被告於前案歷審訴訟中極力主張系爭債權未約定清償期，請求權無從起算，實行抵押權之除斥期間自亦未屆滿等情，業經二審判決理由中認定，是系爭債權因前案二審判決確定而屆清償期，被告遂以存證信函要求原告履行，惟原告明知上情，拒絕收受存證信函及還款，被告始向本院聲請拍賣抵押物，經裁定准許在案，被告並以該裁定為執行名義向本院聲請強制執行（即系爭執行事件），然原告為阻止系爭執行程序之進行，竟向本院聲請停止執行（本院107年度聲字第214號），並依該裁定供擔保，是系爭執行事件於本件訴訟確定前，暫予停止執行。然前案二審判決業已確定，兩造於前案二審審理期間就系爭債權是否因清償而消滅、系爭抵押權是否因債權清償而消滅、系爭債權是否罹於時效、系爭抵押權有無於系爭債權時效消滅後5年內實行等情，已詳盡攻防，並為前案二審判決理由所肯認，當發生確定判決之爭點效，況前案審理期間亦已就系爭抵押權之設定契約書認定原告係提供系爭不動產為抵押物之抵押人加以審認，原告當時從未爭執系爭抵押權設定契約書內容有誤，既本件與前案當事人相同，原告又未提出新訴訟資料，僅以系爭抵押權設定契約書記載其為義務人兼債務人，但實際上其並非債務人，有登記內容與實際債權債務關係不符等語即提起本件訴訟，基於誠信原則，堪認原告本件起訴實不合法；再者，不動產物權經登記機關登記，即生絕對真實之公信力，系爭抵押權設定契約書之訂立契約人欄既有原告之印文，足認原告於系爭抵押權設定之初，已明知當時即已記載其為「義務人兼債務人」，況抵押人以自己之所有物設定擔保，有為自己之債務或為他人債務，地政機關在辦理物權登記程序時所稱之義務人即提供抵押物之人，即「義務人兼債務人」實為「登記義務人兼抵押債務人」之簡稱，原告辯稱其非債務人，系爭抵押權登記無效等語，顯然有意據以規避強制執行，或係出於對法令之誤解，自難憑採；次者，原告本件主張之內容既經前案審理判斷並告確定，且其亦自承為提供抵押物擔保之第三人，是原告權利自無可能因系爭執行事件繼續執行受有損害，自無停止執行、撤銷系爭執行事件程序之必要。綜上，原告主張並無理由，並聲明：原告之訴駁回。

拆屋還地等

原告為幸福華廈管理負責人。幸福華廈坐落兩造共有之高雄市○○區○○段000地號土地上（下稱343地號土地），同段308建號建物(下稱308建號建物)為兩造共有。被所有之同段301建號建物(下稱301建號建物)所屬於幸福華廈內建物。343地號土地如附圖編號A、B所示之土地（下合稱系爭土地）為幸福華廈之法定空地及防火隔間，遭被告無權占用搭建至2樓。另308建號建物如附圖編號C所示之地下室(下稱系爭地下室)為幸福華廈避難空間，被告竟將之隔間且無權占用。嗣幸福華廈於民國98年3月12日訂定規約條款，其中第2條第2項已明定本華廈法定空地、樓頂平臺及增設鐵皮浪板隔間作交誼廳為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。被告無權占用系爭土地及系爭地下室，原告自得訴請排除被告之侵害。另被告無權占用系爭土地及系爭地下室，被告應按申報地價年息百分之8計算，給付原告自催告返還之日即106年2月28日回溯5年即101年3月1日起至返還日止，每年給付相當於租金之不當得利122,904元。又系爭土地、系爭地下室為法定強制、禁止私用及公共安全處所，縱有契約約定專用，依民法第71條規定，亦屬自始無效之約定。為此，爰依民法第767條、第179條第1項、第184條及第213條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應拆除系爭土地上之地上物，並將系爭地下室清空回復原狀，均返還予全體區分所有權人，由原告受領；(二)被告自101年3月1日起至返還日止，按年給付原告122,904元；(三)願供擔保，請准宣告假執行。

幸福華廈係於77年12月14日完成之建築，自屬公寓大廈管理條例於84年施行前已取得建造執照之公寓大廈，依法得不受該條例第7條各款之限制。被告購買預售屋，並於78年2月22日登記取得幸福華廈1、2樓即301建號建物所有權，建商當時於銷售廣告中即已將系爭法定空地及系爭地下室以套色標示為被告使用範圍，且原告所有1樓房屋內部亦設有通往地下室之獨立樓梯，同為幸福華廈之其他1樓房屋亦同。而全體幸福華廈之住戶對於此情既於購入前已有預見，並皆已同意始為購入，且被告公共設施之權利範圍高達10000分之2227，約定專用之分管契約當已成立有效，成立於公寓大廈管理條例施行前，其效力依公寓大廈管理條例第55條第2項得不受該條例影響而仍為有效，是以原告請求拆屋還地並給付不當得利，容有誤解，應予駁回。另被告居住近三十年，鄰居皆知分管契約而相安無事，惟因原告日前涉嫌對被告之女為妨害自由等犯行，並經被告之女對其提起刑事告訴在案（現正由臺灣高雄地方法院檢察署以105年度偵字第25415號偵辦中），始滋生本件民事爭議，實則被告並無原告所指之情事等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決願供擔保准免假執行。

償還補償金

被告於民國100年12月7日凌晨1時許，騎乘機車一同前往訴外人鄭○○位於高雄市○○區○○路00○0號住處，同日5時許雙方因索討租屋押金一事發生爭執，被告欲教訓鄭○○，共同基於○○之犯意聯絡，由丙○○與甲○合力以現場衣物將鄭○○之雙手反綁，被告乙○○將內衣塞入鄭○○口中，復以衣物環狀綑綁其嘴巴，並將其棄置在上址一樓佛堂右側地上後離去，使鄭○○受有雙手手腕及手臂因綑綁造成水泡、左右手肘及右肩部關節挫傷、右側鼠蹊部及右膝蓋挫傷、嘴巴周圍有悶抑壓痕、舌頭尖端挫傷痕、牙齦區呈紅腫狀等傷害，並致其因遭異物阻塞呼吸道、窒息，於同日約5時50分許因呼吸衰竭死亡（下稱系爭事故）。鄭○○因被告上開犯罪行為而死亡，其家屬即訴外人庚○○、辛○○、己○○、戊○○、丁○○申請犯罪被害補償金，業經原告所屬犯罪被害人補償審議委員會以101年度補審字第5號決定補償共計新臺幣（下同）1,023,650元（下稱系爭補償金），並如數支付完畢。為此，爰依犯罪被害人保護法第12條、民法第185條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告1,023,650元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

系爭事故發生係因鄭○○先以不雅文字罵甲○，與甲○起口角，故鄭○○對被害有可歸責之事由，並應審酌受補償人有無繼承遺產，其等若非因鄭○○死亡致生活陷入困境，即無向政府領取系爭補償金之必要，又依犯罪被害人保護法第9條第1項第5款規定，精神慰撫金應以40萬元為限等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

拆屋還地

坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）現登記為陳鞍心、張孫寶蓮及原告所有，其中共有人陳鞍心已於52年9月8日死亡，其繼承人有Ｆ○○（已於108年12月1日死亡，由其繼承人即被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○承受訴訟）、庚○○○、Ｅ○○、Ｄ○○、陳朱鳳、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、子○○（已於107年8月20日死亡，由其繼承人即被告辛○○、壬○○、癸○○、卯○○承受訴訟）、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｉ○○（已於108年6月5日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，經臺灣高雄少年及家事法院選任財政部國有財產署南區分署為Ｉ○○之遺產管理人）、酉○○、巳○○○、天○○等人就陳鞍心應有部分五分之二未辦理繼承登記，原告前向本院請求分割系爭土地，業經本院以103年度雄簡字第1880號判決系爭土地變價分割暨辦理繼承登記確定。又系爭土地上坐落有2棟未辦保存登記建物門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號、313號（下稱系爭建物），目前作為機車行使用，系爭建物為陳鞍心之配偶陳王鞭所有，陳王鞭於78年12月10日死亡後，系爭建物應為被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、庚○○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、癸○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、Ａ○○、酉○○、巳○○○、天○○、財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人等45人（下稱：被告黃○○○等45人）公同共有，則被告黃○○○等45人繼承系爭建物之處分權，又系爭建物坐落原告與他人共有之系爭土地上而無合法占用權源，已構成無權占有，是原告應得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告黃○○○等45人拆除系爭建物，並將土地返還原告及共有人全體。另被告黃○○○等45人無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利益，且致他人受有相當於租金之損害，系爭建物既無權占有原告與他人共有之系爭土地，則原告應得請求被告黃○○○等45人連帶給付自原告取得系爭土地所有權日即104年1月5日起至107年10月9日止計3年又9月之不當得利共7萬4520元，及自107年10月10日起至返還土地之日止，按月給付1656元之不當得利等語。為此，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告黃○○○等45人應將坐落系爭土地如附圖所示編號1510-A（面積27平方公尺，門牌號碼高雄市○○區○○○路000號）、編號1510-B（面積22平方公尺，門牌號碼高雄市○○區○○○路000號）之未辦保存登記建物拆除，並將上開建物占用之土地返還予原告及其他共有人。㈡被告黃○○○等45人應連帶給付原告7萬4520元，並應自107年10月10日起至返還系爭土地之日止按月給付原告1656元。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。

㈠被告庚○○○、Ａ○○：系爭建物最早可能係在陳鞍心的爸爸時候就存在或是由陳鞍心所蓋，中間有壞掉維修係由陳王鞭處理的，當初土地係由陳鞍心與兄弟共有，其他共有人將持分土地處分掉也沒有告知被告讓被告優先承購，亦無寄送存證信函告知被告。而系爭建物係由陳鞍心轉給陳王鞭等語為辯。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告癸○○（即子○○之承受訴訟人）：伊對此件紛爭從頭到尾都不知情，一直到子○○過世後，伊才知道，伊對於此案沒有意見，就原告訴請返還不當得利的部分，請法院依法處理，伊沒有意見等語。㈢被告財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人：伊對於Ｉ○○生前有無使用系爭土地之合法權源並不清楚，請法院依法審酌；不當得利的部分也請依法審酌等語。㈣被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、酉○○、巳○○○、天○○均未以書狀作何聲明或陳述。

返還不當得利

坐落於高雄市大寮區琉球段1360、1363、1370、1371、1372、1373、1374、1376、1377、1382地號土地（權利範圍均為4800分之68），及其上未辦理保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（權利範圍3分之1，下稱系爭房屋），係原告於民國104年5月29日以新臺幣（下同）100萬元向訴外人王新騰所購買，並與旭豐水產有限公司（下稱旭豐公司）之登記負責人即被告莊新瑋、實際負責人即被告莊子毅約定，借名登記於旭豐公司名下，詎被告莊子毅、莊新瑋擅將前述地號1363、1370、1371、1372、1373、1374、1376、1377、1382地號土地（下稱系爭土地），以價金59萬8,299元出賣予訴外人林新益，並於105年1月12日辦理所有權移轉登記，違反兩造間借名登記之協議，致原告受有損害，應依委任及債務不履行之法律關係賠償原告系爭土地之價值，又被告受有不當得利，並侵害原告之所有權。為此，爰依民法第544條、第226條、第179條及第184條之規定提起本件訴訟，請求擇一判決。並聲明：如主文第1、3項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、本院得心證之理由：(一)、按「借名登記」乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出名登記之契約，其側重於雙方之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具勞務給付契約性質，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號、100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第544條、第226條第1項分別定有明文。準此，如出名人違背雙方間借名登記之協議，致借名人受有損害者，應負賠償責任。(二)、經查，原告主張之兩造間就系爭土地存有借名登記關係，及前述土地遭被告違約出售他人之事實，業據其提出系爭土地之買賣契約書、土地及建物登記第二類謄本為證，而被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項之規定，視同自認，是原告主張之事實堪信為真。揆諸上述說明，系爭土地之所有權實質上歸於原告，是以被告擅將之出售他人，違反兩造間借名登記協議，致原告喪失系爭土地之所有權，應依民法第544條、第226條第1項規定，負損害賠償責任。五、綜上所述，原告依據民法第544條、第226條第1項規定，請求被告連帶給付59萬8,299元及自107年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並另依職權宣告被告得預供擔保免為假執行。七、原告依借名登記法律關係之主張既已達其訴之目的，其另依民法第179條、第184條所提同一請求，屬訴之選擇合併，自無再予審酌之必要。八、本件為判決之基礎已臻明確，原告其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國107年11月8日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月8日書記官林君燕

㈠被告庚○○○、Ａ○○：系爭建物最早可能係在陳鞍心的爸爸時候就存在或是由陳鞍心所蓋，中間有壞掉維修係由陳王鞭處理的，當初土地係由陳鞍心與兄弟共有，其他共有人將持分土地處分掉也沒有告知被告讓被告優先承購，亦無寄送存證信函告知被告。而系爭建物係由陳鞍心轉給陳王鞭等語為辯。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告癸○○（即子○○之承受訴訟人）：伊對此件紛爭從頭到尾都不知情，一直到子○○過世後，伊才知道，伊對於此案沒有意見，就原告訴請返還不當得利的部分，請法院依法處理，伊沒有意見等語。㈢被告財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人：伊對於Ｉ○○生前有無使用系爭土地之合法權源並不清楚，請法院依法審酌；不當得利的部分也請依法審酌等語。㈣被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、酉○○、巳○○○、天○○均未以書狀作何聲明或陳述。

損害賠償

被告於98年2月21日上午7時35分許，在高雄市新興區○○○路56號華納舞廳前，與他人生口角衝突，適伊行經上址趨前查看，而被告在客觀上得預見鼻樑與眼睛在人體臉部距離相近，如揮拳毆擊鼻樑，可能因而傷及眼睛，而眼睛為重要、脆弱且容易受傷之部位，如受外力衝擊，可能致生視覺機能完全喪失或嚴重減損之重傷害結果，惟其主觀上卻疏未注意防範，竟誤認伊為對方人馬，並基於傷害之故意，出拳毆打伊鼻樑，連帶擊中伊之右眼，使伊臉上眼鏡碎片飛出，致伊因而受有右眼破裂、外傷性白內障、水晶體脫位、眼皮及顏面撕裂傷等傷害，經送醫治療後，伊目前右眼經矯正後之最佳視力為0.08，且無明顯進步空間，因而受有右眼視能嚴重減損之重傷害結果，伊受傷時年僅45歲，遽逢巨變，其精神上痛苦無比，為此爰依侵權行為之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。四、被告未在言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。五、得心證之理由(一)本件原告主張之被告對其為上開傷害行為事實，業據其提出與所述相符之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、勞工保險局保給核字第09903102555401號函及臺灣高雄地方法院98年度訴字第1526號刑事判決書等件在卷可稽，且經本院調閱上開卷宗查核無訛，被告對於原告主張之傷害行為事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日未到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項規定，視同自認，而應認原告主張被告出拳毆打其鼻樑，連帶擊中其右眼，致其受有右眼破裂、外傷性白內障、水晶體脫位、眼皮及顏面撕裂傷等傷害為真實，而原告受有之傷害與被告之侵權行為，二者具有相當因果關係，被告過失之侵權行為自堪認定。(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。被告於上開時地出拳毆打原告鼻樑，連帶擊中原告之右眼，使其因而受有右眼破裂、外傷性白內障、水晶體脫位、眼皮及顏面撕裂傷等傷害已為前述，則依上開法條規定，原告依侵權行為之法律關係據以提起本訴，請求判令被告應負損害賠償責任，依法自屬有據。(三)又原告雖稱其經送醫治療後，右眼經矯正後之最佳視力僅為0.08云云，然依原告100年4月11日民事準備狀所附之診斷證明所示，原告目前最佳矯正視力右眼為0.1、左眼為1.2，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書附卷可稽（見本院卷第37頁），是原告自陳其矯正後最佳視力僅0.08似屬無據，應以上開診斷證明書之鑑定結果即原告最佳矯正視力為0.1作為本件判斷原告傷勢之依據。而原告因被告上開出拳毆打之行為乃受有系爭傷害已如前述，則其既因被告上開行為而需忍受身體痛苦，且原告經送醫治療後，右眼經矯正後之最佳視力僅為0.1，此與左眼之正常視力1.2相去甚遠，參以人體大腦感知影像之形塑係透過雙眼視差產生影像的清晰度、空間的立體感及物件的距離感，若兩眼的視差過大，其空間的立體感及物件的距離感將產生嚴重之缺損，以本件原告之雙眼視差甚鉅，顯足以致影響其對於日常生活空間立體感、物件距離感之判斷，而源於其生理上之不便利，舉凡生活作息、交通往來均需較以往更加費心、謹慎以彌補生理上之缺憾，其精神上自應受有痛苦可堪認定。而原告為國中畢業，曾任家具工廠、冷凍冰箱工廠之員工，現受僱於檳榔攤工作每月收入24,000元；被告則為高職畢業，前於碼頭擔任工人，名下沒有財產等情，此有原告民事準備書狀、稅務電子閘門財產所得調件明細表、被告警詢筆錄在卷可按（見本院卷第36頁、第18頁至第21頁、高市警新分偵字第0980005010號卷第2頁），則本院審酌兩造之身分、地位、經濟能力，並原告所受傷勢等一切狀況，認原告請求之非財產上損害1,000,000元尚屬過高，應以700,000元為適當，其逾此部分應不予准許。六、綜上所述，被告出拳毆打原告致其受有系爭傷害，原告因此受有精神上之痛苦而得請求精神慰撫金，而其得向被告請求精神慰撫金賠償以700,000元為適當，從而原告依侵權行為之法律關係請求被告給付700,000元，為有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。中華民國100年8月31日民事第四庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年8月31日書記官王居玲

㈠被告庚○○○、Ａ○○：系爭建物最早可能係在陳鞍心的爸爸時候就存在或是由陳鞍心所蓋，中間有壞掉維修係由陳王鞭處理的，當初土地係由陳鞍心與兄弟共有，其他共有人將持分土地處分掉也沒有告知被告讓被告優先承購，亦無寄送存證信函告知被告。而系爭建物係由陳鞍心轉給陳王鞭等語為辯。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告癸○○（即子○○之承受訴訟人）：伊對此件紛爭從頭到尾都不知情，一直到子○○過世後，伊才知道，伊對於此案沒有意見，就原告訴請返還不當得利的部分，請法院依法處理，伊沒有意見等語。㈢被告財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人：伊對於Ｉ○○生前有無使用系爭土地之合法權源並不清楚，請法院依法審酌；不當得利的部分也請依法審酌等語。㈣被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、酉○○、巳○○○、天○○均未以書狀作何聲明或陳述。

撤銷信託登記

(一)被告蔡鈜丞於103年5月向原告借款600萬元，並因此簽發同額之本票乙紙。嗣因被告蔡鈜丞未按期清償，經原告持本院聲請准許強制執行，經本院以103年度司票字第4887號民事裁定准許確定。而經原告聲請強制執行後，僅受償2,779,720元，仍餘本金3,602,512元及利息未清償（下稱系爭債權）。而被告蔡鈜丞名下除汽車乙輛外，僅有系爭不動產可供原告取償。惟被告蔡鈜丞於103年11月17日將系爭不動產），以信託為原因，移轉所有權給弟弟即被告蔡昀達，並於同年月19日完成登記（下稱系爭信託），導致原告無從再自系爭不動產取償，害及原告之系爭債權。爰依信託法第6條第1項規定請求撤銷信託契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並類推適用民法第244條第4項規定代位請求被告蔡昀達將所有權移轉登記予以塗銷。(二)系爭不動產早於100年7月8日即辦理債權金額960萬元之最高限額抵押權給彰化商業銀行，至103年11月10日為止尚有7,757,588元未清償。惟系爭不動產又於103年4月8日、同年10月27日設定債權金額分別為300萬元、250萬元之最高限額抵押權予被告陳佩妏、簡漢哲（以下分稱被告陳佩妏抵押權，被告簡漢哲抵押權）。然而被告陳佩妏為被告蔡鈜丞之配偶簡○○介紹之金主，被告簡漢哲則為簡○○之哥哥。如依被告蔡鈜丞所述曾向被告陳佩妏、簡漢哲籌措資金，依情理，被告蔡鈜丞、陳佩妏及簡漢哲彼此既然是至親熟識，豈有設定抵押權之理，被告蔡鈜丞所為顯然欲逃避原告追償。爰請求確認被告陳佩妏、簡漢哲之抵押權及擔保之債權不存在，被告陳佩妏、簡漢哲並應塗銷抵押權登記等語。(三)聲明：1.被告蔡昀達、蔡鈜丞就系爭不動產於103年11月17日所為信託債權行為及於同年月19日所為所有權移轉登記之物權行為，均予撤銷。2.被告蔡昀達就系爭不動產於103年11月19日所為之所有權移轉登記應予塗銷。3.確認被告蔡鈜丞、陳佩妏就系爭不動產於103年4月8日以鳳山地政事務所三鳳登字第2300號所設定之被告陳佩妏抵押權暨所擔保之債權不存在。被告陳佩妏應將前開所示之抵押權登記予以塗銷。4.確認被告蔡鈜丞、簡漢哲就系爭不動產於103年10月27日以鳳山地政事務所前鳳登字第7530號所設定債權額250萬元之被告簡漢哲抵押權暨所擔保之債權不存在。被告簡漢哲應將前開所示之抵押權登記予以塗銷。

㈠被告庚○○○、Ａ○○：系爭建物最早可能係在陳鞍心的爸爸時候就存在或是由陳鞍心所蓋，中間有壞掉維修係由陳王鞭處理的，當初土地係由陳鞍心與兄弟共有，其他共有人將持分土地處分掉也沒有告知被告讓被告優先承購，亦無寄送存證信函告知被告。而系爭建物係由陳鞍心轉給陳王鞭等語為辯。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告癸○○（即子○○之承受訴訟人）：伊對此件紛爭從頭到尾都不知情，一直到子○○過世後，伊才知道，伊對於此案沒有意見，就原告訴請返還不當得利的部分，請法院依法處理，伊沒有意見等語。㈢被告財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人：伊對於Ｉ○○生前有無使用系爭土地之合法權源並不清楚，請法院依法審酌；不當得利的部分也請依法審酌等語。㈣被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、酉○○、巳○○○、天○○均未以書狀作何聲明或陳述。

侵權行為損害賠償

被告於民國104年12月10日17時50分許，騎乘腳踏車於高雄市○○區○○○路由南往北方前行，行經○○○路與○○○路口時，應注意屬於慢車之腳踏車，應在劃設之慢車道上靠右順序行駛且不得侵入快車道，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟貿然駛入○○○路由南往北方向之快車道，適有原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿中山二路同向車道行駛至前開路口，兩車因而發生碰撞，致原告人、車倒地，並受有左腕舟狀骨骨折、左前臂、左手、兩膝擦傷等傷害（下稱系爭事故）。被告未遵守道路交通安全規則，違規侵入快車道而有過失，致原告受有上開傷害，被告過失行為與原告身體受傷間具有因果關係，被告依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，應負損害賠償責任。而原告因系爭事故支出醫療費用新臺幣（下同）3,425元（含輔具）、就醫交通費用1,236元、事故鑑定費用3,000元、證明書費370元，且原告因傷有16日無法工作，以基本工資每月20,008元計算受有工作損失10,671元。此外，被告應賠償精神慰撫金50萬元，共計請求518,702元等語，並聲明：(一)被告應給付原告518,702元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、本院之判斷(一)被告構成過失侵權行為，應負損害賠償責任1.因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。2.原告主張由於被告過失騎乘行為導致系爭事故發生，原告因此受傷等經過，有道路交通事故現場圖、談話紀錄表、調查報告表、現場照片、邱外科醫院、高雄醫院大學附設中和紀念醫院診斷證明書及高雄市政府交通局交通事故鑑定委員會鑑定意見書為證（見附民卷第7至14頁）。而被告已於相當時期受合法通知（非依公示送達通知），未於言詞辯論期日到場，也未提出任何抗辯書狀，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定視同自認，故採信原告主張為事實。因此被告應負侵權行為損害賠償責任。3.原告請求之醫療費用3,425元、就醫交通費用1,236元、證明書費370元、鑑定費用3,000元及因傷無法工作損失10,671元，除有原告提出之醫療、證明書收據、郵政匯款申請書（鑑定）及計程車收費標準明細表為證，依上所述視同被告自認，故均以准許。4.就慰撫金項目，慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號著有判例）。審酌原告陳報原本為高雄市政府勞工局約聘人員之職業，每月薪資為20,008元，以及兩造之資力狀況如稅務電子匣門財產所得調件明細表所示，以及被告本件車禍違反注意義務之情狀為違規侵入快車道、原告所受傷勢為左腕舟狀骨骨折、左前臂、左手、兩膝擦傷等一切情狀，認定原告請求60,000元之慰撫金為適當，逾此範圍之慰撫金請求，即無理由而不予准許。5.本件原告就系爭事故並無過失，有上開鑑定意見書佐證，因此本件無過失相抵問題。另本件依原告陳報，因自行車非強制投保車種，因此未領取強制汽車責任保險金。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第191條之2前段及第195條第1項前段規定，請求被告賠償78,702元（醫療費用3,425元、就醫交通費用1,236元、證明書費370元、鑑定費用3,000元、無法工作損失10,671元及慰撫金60,000元），及自起訴狀繕本送達之翌日即106年3月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（民法第203條、第229條第2項規定），為有理由，應予准許。六、原告勝訴部分未逾50萬元，爰依職權酌定相當之擔保金額准許假執行及免為假執行。至於原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請應併予駁回。七、原告其餘攻擊方法及所提證據，經審酌後認與判決結並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、本件是刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第504條第2項之規定，免納裁判費，又本件亦無其他訴訟費用，故無諭知訴訟費用負擔之必要，併此敘明。中華民國107年1月11日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年1月11日書記官徐美婷

㈠被告庚○○○、Ａ○○：系爭建物最早可能係在陳鞍心的爸爸時候就存在或是由陳鞍心所蓋，中間有壞掉維修係由陳王鞭處理的，當初土地係由陳鞍心與兄弟共有，其他共有人將持分土地處分掉也沒有告知被告讓被告優先承購，亦無寄送存證信函告知被告。而系爭建物係由陳鞍心轉給陳王鞭等語為辯。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告癸○○（即子○○之承受訴訟人）：伊對此件紛爭從頭到尾都不知情，一直到子○○過世後，伊才知道，伊對於此案沒有意見，就原告訴請返還不當得利的部分，請法院依法處理，伊沒有意見等語。㈢被告財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人：伊對於Ｉ○○生前有無使用系爭土地之合法權源並不清楚，請法院依法審酌；不當得利的部分也請依法審酌等語。㈣被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、酉○○、巳○○○、天○○均未以書狀作何聲明或陳述。

損害賠償

原告係門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號建物（鼓山區鼓中段一小段1992建號，即附圖編號Ａ建物，下稱Ａ建物）、與Ａ建物相鄰之1層樓未保存登記建物（懸掛河邊街53巷17號門牌，即附圖編號Ｂ建物，下稱Ｂ建物，即原告之書狀所稱門牌號碼河邊街53巷15號建物）、與Ｂ建物相鄰之未保存登記2層樓建物（未懸掛門牌，即附圖編號Ｃ建物，下稱Ｃ建物，即原告之書狀所稱門牌號碼河邊街53巷17號建物），及上開三建物所坐落高雄市○○區○○段○○段000○00000○00000○000地號土地之所有權人。原告為登記有案之寺廟，Ａ、Ｂ、Ｃ建物係作為寺廟及寺廟之辦公室使用。被告泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞公司）向交通部鐵路改建工程局（現更名為交通部鐵道局）承攬施作「青海路段及九如路段臺鐵鐵路地下化（明挖覆蓋）工程」（下稱系爭工程），於民國98年10月15日開工，施工範圍鄰近Ａ、Ｂ、Ｃ建物及土地，詎Ａ、Ｂ、Ｃ建物竟因泛亞公司之施工人員於施作期間處理不善，自105年2、3月間開始，陸續出現地板龜裂、牆面剝落或開裂、磁磚開裂剝落、地坪下陷、青斗石欄杆交界處開裂，欄杆外大理石掉落、屋頂止水牆裂縫、通天柱大理石不規則裂縫、大理石樓梯牆面凸出、麒麟牆裂縫等屋損情形，經估價Ａ、Ｂ、Ｃ建物之修補及回復原狀費用共需新臺幣（下同）2,182,000元。泛亞公司為系爭工程施工廠商，被告交通部鐵道局南部工程處（下稱鐵道局南部工程處）為系爭工程之執行單位，被告交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路管理局）為系爭工程施工所在之土地管理人，渠等負責人員依民法第794條、第774條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條等規定，本應注意不得使鄰地地基動搖發生危險或使鄰地工作物發生損害，渠等負責人員違反上述保護他人之法律而有過失，不法侵害原告對Ａ、Ｂ、Ｃ建物之財產權，應依民法第184條第1項前段、第2項負侵權行為損害賠償責任。泛亞公司、鐵道局南部工程處亦成立民法第191條之3之侵權行為損害賠償責任。又被告既因董事或代表人或受僱人之過失，致原告受有損害，自應依民法第28條、第188條第1項前段規定，各自與其受僱人或負責人連帶負損害賠償責任。泛亞公司、鐵道局南部工程處、鐵路管理局亦應依民法第185條之規定，負連帶賠償責任。原告雖曾與泛亞公司於104年6月17日因施工鄰損和解，並簽立和解書（下稱系爭和解書），但當時僅針對泛亞公司施工所造成Ａ建物屋頂損害和解賠償，不及於Ａ、Ｂ、Ｃ建物之其他損害，及和解後Ａ、Ｂ、Ｃ建物陸續發生之屋損，故原告仍得就105年2、3月間發現之Ａ、Ｂ、Ｃ建物屋損，請求被告連帶賠償。為此依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第28條、第188條、第185條，提起本訴，並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,182,000元，及自追加被告書狀繕本送達翌日即106年4月1日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

㈠被告庚○○○、Ａ○○：系爭建物最早可能係在陳鞍心的爸爸時候就存在或是由陳鞍心所蓋，中間有壞掉維修係由陳王鞭處理的，當初土地係由陳鞍心與兄弟共有，其他共有人將持分土地處分掉也沒有告知被告讓被告優先承購，亦無寄送存證信函告知被告。而系爭建物係由陳鞍心轉給陳王鞭等語為辯。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告癸○○（即子○○之承受訴訟人）：伊對此件紛爭從頭到尾都不知情，一直到子○○過世後，伊才知道，伊對於此案沒有意見，就原告訴請返還不當得利的部分，請法院依法處理，伊沒有意見等語。㈢被告財政部國有財產署南區分署即Ｉ○○之遺產管理人：伊對於Ｉ○○生前有無使用系爭土地之合法權源並不清楚，請法院依法審酌；不當得利的部分也請依法審酌等語。㈣被告黃○○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○○、陳春曄（原名陳玉慧）、玄○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、丁○○、甲○○、乙○○、Ｔ○○、地○○、辛○○、壬○○、卯○○、宇○○○、丙○○○、亥○○、申○○、辰○○、未○○、午○○、寅○○○、丑○○、戊○○、己○○、Ｂ○○、酉○○、巳○○○、天○○均未以書狀作何聲明或陳述。

履行契約

（一）伊係以仲介船員為業之公司，被告為經營捕撈遠洋漁獲之公司，兩造於94年7月13日簽訂聘僱船員契約，約定伊需提供越南籍漁工1名至被告指定之地點上船工作，被告每月支付伊190元，其中20元由被告逕付漁工為零用金，故被告按月須付伊170元（下稱A契約）。而伊已提供越南籍漁工即訴外人武清閑至被告所有之盈發祥號漁船工作，期間自94年7月9日起至95年7月31日止，惟被告僅支付94年7月9日至95年6月7日之款項，95年6月8日起至95年7月31日止（共計1月又23日）之款項計308元（含保險費8元），迄今尚未支付。（二）又兩造再於94年7月13日簽訂另一聘僱船員契約，約定伊需提供越南籍漁工3名至被告指定之地點上船工作，被告則每月支付伊每一漁工190元，其中20元由被告逕付漁工為零用金，故被告每月須按人數，每一漁工支付伊170元（下稱B契約），伊亦已提供3名越南籍漁工即訴外人陳文海、陳德英、阮文情至被告所有之盈發祥號漁船工作，然被告仍僅支付至95年6月7日之款項，自95年6月8日起至96年7月31日（共13月又13日），該3名越南籍漁工每人各2,321元，總計6,963元之款項尚未支付。（三）兩造復於94年7月5日簽訂聘僱船員契約，約定伊應提供中國籍河南省漁工2名至被告指定之地點上船擔任漁工，被告每月須支付漁工薪資每人240元，其中50元由被告按月逕付漁工為零用金，剩餘190元則需支付給伊（下稱C契約），伊已提供2名中國籍河南省漁工即訴外人逯文邦、霍文星至被告所有盈發祥號漁船工作。惟被告僅支付該2名漁工至95年6月7日之款項，迄今尚未支付逯文邦自95年6月8日起至96年2月15日因病返回中國為止（共8月又9日），計1,638元；霍文星自95年6月8日起至97年6月3日止（共23月又26日），計4,641元之款項。（四）又被告另要求伊再提供3名中國籍漁工至被告指定船隻工作，兩造遂於95年8月15日再簽訂聘僱船員契約，約定此3名漁工每月之薪資為260元，扣除被告每月給付漁工之零用金50元後，被告每月應給付伊每漁工210元，另保險費每年120美元則由被告負擔，被告並需支付伊每名漁工動員費150美元（下稱D契約）。伊自95年8月16日起至98年8月15日提供訴外人吳海權、吳云亞、王高普與被告工作，惟被告並未支付任何款項，自95年8月16日起至98年8月15日為止（共36月），各計積欠伊每名漁工8,070元，總計24,210元。（五）綜上，被告總計積欠伊37,760元，伊自得依上開契約約定請求被告給付等語。並聲明：（1）被告應給付伊37,760元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；（2）願供擔保，聲請准予假執行之宣告。

（一）就A契約部分：伊就武清閑之薪資308元，確實尚未給付原告，然武清閑於契約未到期前即中途離船，伊並支付武清閑機票費用433元，依A契約之約定，機票費用應由原告負擔，兩相扣抵，原告尚須支付伊125元，爰就此部分主張抵銷，是伊已無需給付原告武清閑之薪資，乃原告尚積欠伊125元。（二）就B契約部分：伊確實積欠原告關於陳文海、陳德英、阮文情等3人之薪資6,963元，然伊曾為阮文情支付日用品費用94元，依契約約定，日用品費用可從船員薪資中扣除，是伊僅積欠原告6,869元。（三）就C契約部分：①伊確實積欠原告關於逯文邦之薪資1,638元、霍文星之薪資4,641元。然原告為船員仲介公司，專為漁業公司介紹漁工，賺取費用，對所派出之漁工，事先應做好人身調查及身心健康檢查，無不良紀錄，始可派出，此為善良管理人應盡之最基本之責任與注意義務，進而為伊從事海上漁撈工作。惟原告派出之漁工逯文邦本身原有精神疾病，在自帶藥物不足之情況下，於96年2月16日間發病進入塞昔爾島治療，伊支出醫療費用20,673元，應由原告負擔，兩相抵銷後，原告尚積欠伊19,035元；②原告本應支付霍文星安家費，然遲為支付，伊為使霍文星安心工作，遂於96年8月16日代匯1,200元予霍文星家人，此部分安家費應由原告負擔；又伊曾為霍文星支付日用品費用94元，亦應由原告負擔，扣除上開費用後，伊僅積欠原告關於霍文星之薪資3,347元。（四）就D契約部分：伊固然積欠原告關於吳海權、吳云亞、王高普自95年8月16日起至98年8月15日止，薪資各8,070元，總計24,210元。然應扣除伊代原告繳納之漁工保險費720元、日用品費用562元，是伊此部分僅積欠原告22,928元。（五）綜上，伊同意支付積欠原告之款項13,984元【計算式：-125元＋6,869元＋3,347元（被告誤寫為3,341元）－19,035元＋22,928元＝13,984元】，逾此範圍則不同意支付等語置辯，並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

損害賠償

（一）伊係以仲介船員為業之公司，被告為經營捕撈遠洋漁獲之公司，兩造於94年7月13日簽訂聘僱船員契約，約定伊需提供越南籍漁工1名至被告指定之地點上船工作，被告每月支付伊190元，其中20元由被告逕付漁工為零用金，故被告按月須付伊170元（下稱A契約）。而伊已提供越南籍漁工即訴外人武清閑至被告所有之盈發祥號漁船工作，期間自94年7月9日起至95年7月31日止，惟被告僅支付94年7月9日至95年6月7日之款項，95年6月8日起至95年7月31日止（共計1月又23日）之款項計308元（含保險費8元），迄今尚未支付。（二）又兩造再於94年7月13日簽訂另一聘僱船員契約，約定伊需提供越南籍漁工3名至被告指定之地點上船工作，被告則每月支付伊每一漁工190元，其中20元由被告逕付漁工為零用金，故被告每月須按人數，每一漁工支付伊170元（下稱B契約），伊亦已提供3名越南籍漁工即訴外人陳文海、陳德英、阮文情至被告所有之盈發祥號漁船工作，然被告仍僅支付至95年6月7日之款項，自95年6月8日起至96年7月31日（共13月又13日），該3名越南籍漁工每人各2,321元，總計6,963元之款項尚未支付。（三）兩造復於94年7月5日簽訂聘僱船員契約，約定伊應提供中國籍河南省漁工2名至被告指定之地點上船擔任漁工，被告每月須支付漁工薪資每人240元，其中50元由被告按月逕付漁工為零用金，剩餘190元則需支付給伊（下稱C契約），伊已提供2名中國籍河南省漁工即訴外人逯文邦、霍文星至被告所有盈發祥號漁船工作。惟被告僅支付該2名漁工至95年6月7日之款項，迄今尚未支付逯文邦自95年6月8日起至96年2月15日因病返回中國為止（共8月又9日），計1,638元；霍文星自95年6月8日起至97年6月3日止（共23月又26日），計4,641元之款項。（四）又被告另要求伊再提供3名中國籍漁工至被告指定船隻工作，兩造遂於95年8月15日再簽訂聘僱船員契約，約定此3名漁工每月之薪資為260元，扣除被告每月給付漁工之零用金50元後，被告每月應給付伊每漁工210元，另保險費每年120美元則由被告負擔，被告並需支付伊每名漁工動員費150美元（下稱D契約）。伊自95年8月16日起至98年8月15日提供訴外人吳海權、吳云亞、王高普與被告工作，惟被告並未支付任何款項，自95年8月16日起至98年8月15日為止（共36月），各計積欠伊每名漁工8,070元，總計24,210元。（五）綜上，被告總計積欠伊37,760元，伊自得依上開契約約定請求被告給付等語。並聲明：（1）被告應給付伊37,760元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；（2）願供擔保，聲請准予假執行之宣告。

（一）就A契約部分：伊就武清閑之薪資308元，確實尚未給付原告，然武清閑於契約未到期前即中途離船，伊並支付武清閑機票費用433元，依A契約之約定，機票費用應由原告負擔，兩相扣抵，原告尚須支付伊125元，爰就此部分主張抵銷，是伊已無需給付原告武清閑之薪資，乃原告尚積欠伊125元。（二）就B契約部分：伊確實積欠原告關於陳文海、陳德英、阮文情等3人之薪資6,963元，然伊曾為阮文情支付日用品費用94元，依契約約定，日用品費用可從船員薪資中扣除，是伊僅積欠原告6,869元。（三）就C契約部分：①伊確實積欠原告關於逯文邦之薪資1,638元、霍文星之薪資4,641元。然原告為船員仲介公司，專為漁業公司介紹漁工，賺取費用，對所派出之漁工，事先應做好人身調查及身心健康檢查，無不良紀錄，始可派出，此為善良管理人應盡之最基本之責任與注意義務，進而為伊從事海上漁撈工作。惟原告派出之漁工逯文邦本身原有精神疾病，在自帶藥物不足之情況下，於96年2月16日間發病進入塞昔爾島治療，伊支出醫療費用20,673元，應由原告負擔，兩相抵銷後，原告尚積欠伊19,035元；②原告本應支付霍文星安家費，然遲為支付，伊為使霍文星安心工作，遂於96年8月16日代匯1,200元予霍文星家人，此部分安家費應由原告負擔；又伊曾為霍文星支付日用品費用94元，亦應由原告負擔，扣除上開費用後，伊僅積欠原告關於霍文星之薪資3,347元。（四）就D契約部分：伊固然積欠原告關於吳海權、吳云亞、王高普自95年8月16日起至98年8月15日止，薪資各8,070元，總計24,210元。然應扣除伊代原告繳納之漁工保險費720元、日用品費用562元，是伊此部分僅積欠原告22,928元。（五）綜上，伊同意支付積欠原告之款項13,984元【計算式：-125元＋6,869元＋3,347元（被告誤寫為3,341元）－19,035元＋22,928元＝13,984元】，逾此範圍則不同意支付等語置辯，並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

清償借款

被告海天設計開發股份有限公司於民國101年2月間邀同被告洪珍玉為連帶保證人，向伊申辦商務卡使用。詎海天設計開發股份有限公司使用該商務卡迄今，尚積欠如主文所示之本金及約定利息及違約金未為清償。而洪珍玉既係系爭消費款債務之連帶保證人，依法應負連帶給付責任，爰本於信用卡使用契約及連帶保證之法律關係，提起本訴，求為判決如主文所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之事實，業據提出與其所述相符之信用卡申請書、約定條款、信用卡逾期帳款轉列催收款通知書、信用卡消費明細等件為證，而被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依本院調查結果，原告主張之事實，堪信為真。五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條、第478條、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條、第740條亦分別定有明文。本件被告各係系爭債務之借款人及連帶保證人，從而，原告本於信用卡使用契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付本件尚未清償之如主文所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用5,730元，應由被告連帶負擔。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國102年11月29日民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年11月29日書記官楊馥如

（一）就A契約部分：伊就武清閑之薪資308元，確實尚未給付原告，然武清閑於契約未到期前即中途離船，伊並支付武清閑機票費用433元，依A契約之約定，機票費用應由原告負擔，兩相扣抵，原告尚須支付伊125元，爰就此部分主張抵銷，是伊已無需給付原告武清閑之薪資，乃原告尚積欠伊125元。（二）就B契約部分：伊確實積欠原告關於陳文海、陳德英、阮文情等3人之薪資6,963元，然伊曾為阮文情支付日用品費用94元，依契約約定，日用品費用可從船員薪資中扣除，是伊僅積欠原告6,869元。（三）就C契約部分：①伊確實積欠原告關於逯文邦之薪資1,638元、霍文星之薪資4,641元。然原告為船員仲介公司，專為漁業公司介紹漁工，賺取費用，對所派出之漁工，事先應做好人身調查及身心健康檢查，無不良紀錄，始可派出，此為善良管理人應盡之最基本之責任與注意義務，進而為伊從事海上漁撈工作。惟原告派出之漁工逯文邦本身原有精神疾病，在自帶藥物不足之情況下，於96年2月16日間發病進入塞昔爾島治療，伊支出醫療費用20,673元，應由原告負擔，兩相抵銷後，原告尚積欠伊19,035元；②原告本應支付霍文星安家費，然遲為支付，伊為使霍文星安心工作，遂於96年8月16日代匯1,200元予霍文星家人，此部分安家費應由原告負擔；又伊曾為霍文星支付日用品費用94元，亦應由原告負擔，扣除上開費用後，伊僅積欠原告關於霍文星之薪資3,347元。（四）就D契約部分：伊固然積欠原告關於吳海權、吳云亞、王高普自95年8月16日起至98年8月15日止，薪資各8,070元，總計24,210元。然應扣除伊代原告繳納之漁工保險費720元、日用品費用562元，是伊此部分僅積欠原告22,928元。（五）綜上，伊同意支付積欠原告之款項13,984元【計算式：-125元＋6,869元＋3,347元（被告誤寫為3,341元）－19,035元＋22,928元＝13,984元】，逾此範圍則不同意支付等語置辯，並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

給付買賣價金

被告因承攬「高雄市政府水利局愛河上游水質改善工程-檨仔林埤水質改善」（下稱愛河水質改善）、「大寮區垃圾掩埋場」、「保生橋頭」等工程，有購買預拌混凝土之需，而向伊訂購預拌混凝土。兩造僅就愛河水質改善工程之預拌混凝土買賣於民國102年9月10日簽訂「訂購合約書」（下稱系爭合約），大寮區垃圾掩埋場、保生橋頭工程之預拌混凝土買賣則以口頭約定購買數量、價金。被告於102年10月至同年12月間，陸續向伊購買預拌混凝土，迄今尚有價金新臺幣（下同）2,547,775元未給付。爰依買賣法律關係，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2、3項所示。

伊因承攬愛河水質改善工程、大寮區垃圾掩埋場、保生橋頭等工程，有購買預拌混凝土之需，而向原告購買預拌混凝土，並就愛河水質改善工程預拌混凝土買賣簽有系爭合約，約定購買之預拌混凝土抗壓強度應達210㎏f/c㎡。然伊以原告提供之預拌混凝土施作愛河水質改善工程之牆面，該牆面經查核機關即行政院環境保護署（下稱環保署）於102年12月10日現場鑽心採樣測試，抗壓強度不足210㎏f/c㎡，致伊需拆除重做牆面，且遭業主即高雄市政府水利局罰款、減價並列為丙等，而受有損害共計8,317,211元（各項損害見反訴原告主張部分），前開損害與原告請求之金額經抵銷後，已無餘額，且於原告補正瑕疵前，伊亦無給付價金之義務，是原告請求，自無理由等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還寄託物

原告於80年間在被告處開立活期存款帳戶（帳號：000000000000號，戶名：蕭蔡月珍，下稱系爭帳戶），並陸續存入多筆款項，兩造就此成立金錢消費寄託契約。原告多年來疏未注意系爭帳戶內資金動向，直至年前察覺帳戶內存款餘額有異，查詢紀錄後始發現系爭帳戶自83年2月1日至95年10月24日期間，有數筆提款異狀，金額合計3,848,218元（明細如附表一所示）。查該等提款均非原告親自所為或委託他人所為，被告卻任令他人擅自於系爭帳戶內提領款項，已違反兩造間所簽契約，原告爰依民法第602條第1項、第478條規定，請求被告返還該等款項等語。並聲明：如前揭變更後之聲明所示。

㈠系爭帳戶歷年來之異動與金融卡狀態如附表二所示。如附表一所列系爭帳戶於83年2月1日起至95年10月24日止之款項，係以磁條金融卡及晶片金融卡（IC金融卡）以ATM提領現金或跨行轉帳，或繳付電費。關於原告提起本件訴訟之日（109年4月16日）往前回推15年，即自83年2月1日起至94年4月16日止之款項，因被告直至收受起訴狀繕本前，未曾接獲原告主張系爭帳戶存款餘額有疑義，亦未曾獲原告請求返還寄託物。依民法第125條規定，原告就此等款項之請求權因15年不行使，已罹於時效而消滅。㈡其次，關於94年4月17日起至95年10月24日止之款項，查系爭帳戶於此等期間，僅有於94年5月26日、95年1月25日、95年6月9日臨櫃分別提領現金6萬元、12萬元、10萬元，其餘均係以IC金融卡自ATM領取現金或轉帳。依原告88年11月1日變更起用之綜合存款印鑑卡綜合存款約定，及被告之綜合存款辦法第5條規定，臨櫃取款應憑存摺與取款憑條取款，取款憑條需加蓋原留印鑑，而存戶持有被告發給之金融卡者，得於自動櫃員機即ATM自行操作取款。而上述三筆臨櫃取款之取款憑條上，均蓋有當時有效之原告印鑑。另以IC金融卡自ATM取或轉帳部分，原告於94年2月23日換發之二代晶片金融卡及取款密碼，均係由其親自領取，因銀行發給之金融卡密碼係由電腦亂碼產生並加密封存，常人無法熟記，持卡人領取密碼後尚須至ATM提款機更改為其能熟記之密碼，故取款密碼僅有持卡人或由其告知之人始能知悉，可見自94年4月17日起至95年10月24日均係由原告或其委託之人領取，否則原告無由未於104年11月6日領取新摺時即就存款餘額提出疑義並請求返還，反而經過近4年半後始為主張，是被告並無違反契約約定，原告之訴無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告明知未獲英國皇家音樂學院之代理或授權，英國皇家音樂學院亦從未於臺灣開設「音樂治療課程」（下稱系爭遠距音樂課程）、或收費提供網路遠距教學方式協助取得「音樂治療課程」專業認證教師資格，卻仍向原告許雅芬、李玉如佯稱：李玉如資質不錯，去上系爭遠距音樂課程可以作音樂老師，該課程學費為420萬元，須一次付清云云，經原告向被告表示無力負擔如此龐大之學費後，被告又向原告佯稱：伊友人「李泰華」可先出借款項繳交學費，原告可再按月攤還本息予「李泰華」云云，致原告二人陷於錯誤，信以為真，簽立多張本票、借據予「李泰華」，並將按月應給付予「李泰華」之本息以現金或匯款方式交予被告代收，原告許雅芬前後已支付1,322,716元，原告李玉如則給付449,800元予被告，但本件實無「李泰華」其人，被告係以上開詐術使原告陷於錯誤，而向原告二人詐取財物，嗣因原告無力負擔，被告遂與其配偶柯俊吉夥同黃俊融等人向原告以恐嚇方式催討本票債務，並持原告許雅芬所開立之本票聲請強制執行，原告許雅芬於民國103年12月23日就被告聲請本票強制執行提起抗告，斯時方知係受被告詐騙，原告李玉如則直至於104年8月14日收受臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以詐欺罪嫌起訴被告之起訴書後，方明確知悉被告詐欺情事，本件被告不法詐取原告財物，致原告受有損害，原告自得依民法第184條第1項之侵權行為規定請求被告賠償損害；又本件縱認原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，但原告之所以交付款項予被告，係為對「李泰華」清償借款，原告與被告間並無何債權債務關係，本件既無「李泰華」其人，被告收取原告交付之上開款項即屬無法律上原因，而受有利益，致使原告受有損害，原告自得依民法第197條第2項之不當得利規定請求被告返還上開款項等語。為此依民法第184條第1項、第197條第2項提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告許雅芬1,322,716元，及自106年7月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(二)被告應給付原告李玉如449,800元，及自106年7月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(三)願供擔保請准宣告假執行。

原告長年追隨伊學習琴藝，並額外付費修習多項套裝課程，但原告自95年起即長期欠繳學費，伊念及多年師生情誼，經不住原告二人百般求情，方不斷予以寬限，迄至101年止，原告所積欠之學費總額已高達200萬餘元，因其等欲再上套裝課程，學費另需220萬元，經雙方商議後，原告始開立420萬元之本票及借據予伊，伊從未向原告表示有系爭遠距音樂課程等語，亦無何對原告施用詐術之情事，至於黃俊融等人另以「李泰華」名義向原告暴力方式討債，伊並不知情，自不能令伊負責，原告主張伊應負侵權行為損害賠償責任云云實屬無稽；況原告許雅芬係於103年8月8日向高雄市政府警察局鼓山分局新濱派出所提出詐欺告訴，原告二人至遲於斯時已知悉詐欺情事，但其直至105年8月16日方提起本訴，已逾侵權行為之消滅時效，自不得再為請求。又原告交付予被告之款項均係為清償上開學費債務，而有法律上原因，其等依不當得利規定請求伊返還上開款項亦屬無理。再原告許雅芬先後僅交付50萬元予伊，並非如其所稱之1,322,716元等語置辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

排除侵害等

被告陳麗雪為門牌號碼高雄市○○區○○路000號1樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，而為「樂仁公寓」住戶之一，惟被告長期將系爭房屋出租他人作為開設「歡唱休閒館」使用，而系爭房屋之承租人並未確實加裝隔音設備，且於晚間11時後仍繼續營業，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾，且有住戶受到系爭房屋承租人之跟蹤、威脅，使樂仁公寓住戶心生畏懼，而嚴重危害住戶之生命及財產安全。原告樂仁管委會為改善上開情形，乃於104年6月25日召開區分所有權人會議，決議向法院提起訴訟請求被告不得再將系爭房屋出租供甲類行業或八大行業進駐使用。又原告黃景布、黃謝瑞玲為「樂仁公寓」住戶之一，其2人住處緊鄰系爭房屋，夜間因噪音干擾難以入眠，以致罹有憂鬱、焦慮、失眠等病症，多年來均仰賴藥物控制病情，精神上受有痛苦，被告應賠償原告黃景布、黃謝瑞玲精神慰撫金各新臺幣（下同）10萬元。為此，依公寓大廈管理條例第16條第1項、第22條第1項、民法第184條及第195條第1項等規定，提起本件訴訟，爰聲明求為判決：(一)被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業（即視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業及特種咖啡茶室業）使用。(二)被告應賠償原告黃謝瑞玲10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)被告應賠償原告黃景布10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭房屋雖出租他人經營小吃店，然承租人已就系爭房屋加裝多道隔音設備，白天在系爭房屋外實際可聽聞之聲音甚微，夜間亦無吵雜音樂聲，且並未營業至晚間11時，加以伊每次盤讓，皆有告知房客應盡之義務，經高雄市政府查核後，亦未發現有何違法情事；再者，伊並不知悉「樂仁公寓」住戶有無受到系爭房屋承租人之跟蹤或威脅，且原告就此亦未舉證，自難僅憑原告口頭陳述即率予認定；又人民之工作權及財產權受憲法第15條規定之保障，原告僅憑「樂仁公寓」規約即欲限制伊之工作權及財產權，自不足採；另「樂仁公寓」104年6月25日區分所有權人會議，伊並未到場，亦不知會議內容，而會後所寄之會議記錄內容空白，僅有電腦列印之文字，除難辨真偽外，是否確有召開區分所有權人會議，亦有疑問。此外，原告黃景布、黃謝瑞玲之憂鬱、焦慮、失眠等症，並非伊之行為所致，且造成憂鬱症之原因眾多，個人對於噪音之忍受程度亦有異，自難謂原告黃景布、黃謝瑞玲上開病症與被告出租系爭房屋之行為有何因果關係。因此，原告上開主張均無理由，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項(一)被告為系爭房屋之所有權人，前於105年3月間將系爭建物出租予訴外人陳惠岑，陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予訴外人戴桂士（本院卷一第20至22頁、第34頁、第164頁）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲為夫妻，共同居住於高雄市○○區○○路000號4樓之1。(三)系爭房屋之建物謄本記載主要用途為「商業用」（雄簡字卷第41頁）。(四)原告樂仁管委會於103年1月3日召開區分所有權人會議，並增設住戶規約部分約定內容，如：嚴禁歌唱業、賭博、販毒及危害社區住戶安全、衛生環境或任何違反社會善良風俗之相關行業與活動進駐樂仁公寓。並增設反對甲類行業、八大行業包括飲酒業進駐樂仁公寓，新進住戶須依規定營業。且房客由房東管束，惡鄰由政府相關單位管制（包括菸味、酒味、噪音、臭氣、喧囂、震動等類似侵入行為，可依排除請求權要求限期改善）。樂仁公寓因有甲類行業進駐，若經請求限期改善未果，將要求該房東對全棟公寓其他住戶之環境及精神損失進行賠償，並對造成相關之消防、安全、噪音、衛生等問題進一步討論法律程序（本院卷一第83至84頁）。上開規約約定尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(五)原告樂仁管委會於104年6月25日召開區分所有權人會議，決議因被告未約束其房客，放任其房客經營卡拉OK，屬甲類行業，長期以來，除噪音外，跟蹤、等門、球棒威脅、言語挑釁，致使住戶心生畏懼，造成很大困擾，為此召開本次會議，擬向法院提告，限期勒令該房客遷移，且所有權人日後須配合自訂規約，遵守政府法令，不得再租給甲類行業或八大行業住駐（雄簡字卷第19至20頁）。上開決議尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(六)原告樂仁管委會於104年12月2日提起本件訴訟後，復於105年10月18日召開區分所有權人會議，再度重申被告長期將系爭建物出租予卡拉OK業者，除平日噪音、菸害、喧囂等滋擾，因出入份子複雜，匪夷所思之事不勝枚舉，近日更是滋事不斷，為每位住戶的生命財產安全，提供住的品質，後續依法律途徑辦理（本院卷二第48至49頁）。(七)原告黃景布學歷為國中畢業，嗣即經營景升玻璃行迄今；原告黃謝瑞玲為國中畢業，畢業後在紡織工廠從事針織工作，68年結婚後，與原告黃景布共同經營景升玻璃行迄今（本院卷一第4至5頁）。(八)本件起訴狀繕本係於105年6月29日送達被告（本院卷一第12頁）。五、得心證之理由(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。次按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92台上164號判例參照）。是依上開判例要旨，明顯揭諸噪音係主觀性感覺，感受程度因個人身心狀況而異，而聲響是否屬噪音，應以在他人居住區域發出「超越一般人社會生活所能容忍」之聲響為斷，而非單憑案件當事人主觀喜惡或感受為認定。而所謂侵權行為之排除，自應以侵害已現實發生，且繼續存在，及將來可能發生者為對象，若為過去已生之侵權行為，則屬損害賠償問題。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲得否請求被告給付精神慰撫金：本件原告主張被告將系爭房屋出租他人作為開設「歡唱休閒館」使用，惟承租人並未確實加裝隔音設備，且於晚間11時後仍繼續營業，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾等節，為被告所否認，是原告就系爭房屋之承租人未確實加裝隔音設備致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾，該等噪音已超越一般人社會生活所能容忍之程度，暨原告黃景布、黃謝瑞玲所罹上開疾病係因該噪音干擾所引起，兩者具有相當因果關係之事實，即應負舉證責任。經查：1.本院函詢高雄市政府關於系爭房屋之店面經營者遭檢舉製造喧嘩聲響之相關處理資料，經高雄市政府函覆：「本府環境保護局（下稱高市環保局）稽查情形概述如下：(一)104年4月28日、104年5月13日、104年6月25日、104年9月15日、104年10月15日、105年7月15日、105年7月27日、105年8月3日、105年10月4日至現場稽查無使用擴音設施致噪音之情事共9次。(二)105年8月15日20時50分電繫陳情人會同前往至陳情地點，陳情人表示不在家無法會同，復經105年8月15日21時00分至現場稽查無使用擴音設備致噪音之情事共1次。」等語，且該址雖為小吃店附設卡拉OK，但現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，該局人員於上開日期前往稽查時，店家均屬營業中，現場無使用擴音設施致生噪音情事，店內僅偶有客人聊天、酒客喝酒或播放輕音樂情形，該局人員復於週界巡查，未發現有卡拉OK噪音情事，惟仍促請業者妥善控管音量，以維護近鄰居家生活安寧等節，有105年11月8日高市府環稽字第10541150400號函及所附相關陳情處理狀況資料明細表、電腦管制單及公害案件稽查記錄工作單等存卷可憑（見本院卷一第184至206頁），故高市環保局人員9次前往現場稽查，均未見有使用擴音設備致生噪音之情事，且現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，則原告主張系爭房屋之各承租人並未確實加裝隔音設備，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾云云，即難憑採。2.經本院函詢苓雅分局關於103年1月迄今有關系爭房屋之報案情形及查訪紀錄，依該局函覆之110報案紀錄單所示，自103年1月迄今雖有諸多關於系爭房屋經營者「妨害安寧」之報案紀錄，惟經凱旋路派出所警員趕赴現場處理，常見「現場無人唱歌、店家已在關門準備休息」、「該店已關門，是朋友在裡面聊天，並未發現有妨害安寧之情事」、「未發現妨害安寧，該址鐵門已深鎖」、「現場經查看均無聲音亦無營業」等情，其餘則均記載「勸導改善」等語，此有苓雅分局105年10月31日高市警苓分偵字第10574100600號函及所附報案情形、106年6月7日高市警苓分偵字第10672464100號函及所附報案紀錄單存卷可參（見本院卷一第162至179頁、卷二第167至185頁）。是雖常有人因認系爭房屋承租人有妨害安寧之情事而向所轄苓雅分局報案，惟並非每次均查有妨害安寧之情事，且所生聲響未達處以行政罰之標準，派出所警員僅得勸導系爭房屋承租人改善，核屬一般行政稽查作業程序，尚難憑此遽認系爭房屋承租人營業所發生聲響已超越一般人社會生活所能容忍之程度。3.原告黃景布、黃謝瑞玲又主張：被告前將系爭房屋出租予他人經營小吃店兼營卡拉OK使用，致其等罹有憂鬱、焦慮、失眠等病症，精神上受有痛苦云云，並提出天主教聖功醫療財團法人聖功醫院診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單為憑（見雄簡字卷第21至27頁），惟此節為被告所否認。查原告未能舉證證明系爭房屋之承租人確實有發出營業噪音乙節，已如前述，則被告將系爭房屋出租他人經營小吃店之行為，即難認有何不法性，本院亦難僅憑上開診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單即遽認原告黃景布、黃謝瑞玲前開病症之成因與其等指訴之噪音有關，故原告黃景布、黃謝瑞玲依據侵權行為法律關係各請求被告賠償精神慰撫金10萬元，即難准許。(三)原告樂仁管委會得否請求法院禁止被告將系爭房屋出租或自營甲類或八大行業？原告復主張：因被告10餘年來均將系爭房屋出租予八大行業，在原告樂仁管委會已定有規約後，仍出租予八大行業，若非由法院明確判決，被告仍有繼續將系爭房屋出租予類似行業之虞，故本件仍有請求之必要；且系爭房屋係位於高雄市政府劃定之第二類噪音管制區，即不得於夜間從事餐飲業活動，無庸考量噪音是否超過音量標準值云云。經查：1.陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予戴桂士繼續同類性質之小吃店，而因原告提起本件訴訟，戴桂士自105年12月16日起已不再承租系爭房屋及經營小吃店，系爭房屋迄至本院言詞辯論終結時已閒置8個月等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁、第198頁），且有經濟部商工登記公示資料查詢結果、高雄市政府經濟發展局106年4月7日高市經發商字第10631486200號函及所附商業登記申請書、高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）106年4月18日高市警苓分偵字第10671600700號函及所附凱旋路派出所訪查表各1份附卷可證（見本院卷二第83頁、第89至90頁、第97至99頁），故本件原告起訴所主張之侵害情節已不復存在，應屬無疑。而系爭房屋既因陳惠岑、戴桂士等人相繼遷離而不再傳出營業聲響，對樂仁公寓住戶而言，侵害應為過去，且已不存在，自無再予以排除必要，則原告訴之聲明(一)請求「被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業（即視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業及特種咖啡茶室業）使用」等語，顯已欠缺權利保護之必要，難認有據。2.依高市環保局依據噪音管制法第7條暨噪音管制區劃定作業準則第9條規定所公告之高雄市轄境噪音管制區範圍及分類，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，即以住宅使用為主，但混合商業或工業等使用，且需維護其住宅安寧之地區。再者，於高雄市政府各類噪音管制區內晚上10時至翌日上午8時，不得使用擴音設施從事各類商業廣告行為，如系爭房屋作為娛樂場所或營業場所使用而有違反上述公告時段內之禁止行為時，將可依違反噪音管制法第8條逕予告發裁處，惟並無禁止晚間10時後不得營業之相關規定等節，有高市環保局106年6月5日高市環局稽字第10634600900號函及所附105年2月15日高環局空字第10531059401號公告、都市土地噪音管制區類別對照表、非都市土地噪音管制區類別對照表、苓雅區一般噪音管制區圖、高雄市政府104年9月15日高市府環空字第10439177001號公告附卷可據（見本院卷二第159至166頁）。從而，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，而非原告所稱之「第二類噪音管制區」，原告主張系爭房屋不得於夜間從事餐飲活動，尚屬無據。又人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵，基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由。而鄰居間彼此日常生活相互影響、聲息相聞實難避免，樂仁公寓住戶居住安寧之權利及系爭房屋承租人自由營業之權利均應同受保障，倘喧囂之侵入輕微或依地方習慣認為相當，樂仁公寓住戶仍應於合理程度範圍內忍受，不得要求限縮他人社會活動以符合自己的需求。況系爭房屋承租人所製造之聲響，是否已超出一般人社會生活所能容忍之範圍，亦無客觀量測資料可資為證，非得僅憑樂仁公寓住戶主觀之感覺而遽為被告不利之認定，原告樂仁管委會逕行請求法院禁止被告於系爭房屋自營或出租他人經營甲類或八大行業，自屬無憑。3.另按住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶違反前開規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理，公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項規定甚明。又住戶有其他違反法令或規約情節重大者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。前項之住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後3個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之，此觀公寓大廈管理條例第22條第1項第3款、第2項規定甚明。再按噪音管制區內之娛樂場所、營業場所，所發出之聲音不得超出噪音管制標準。違反上開規定，經限期改善仍未符合噪音管制標準者，得依下列規定按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用，至符合噪音管制標準時為止，…：②娛樂或營業場所：處3,000元以上3萬元以下罰鍰，噪音管制法第9條第1項第2款、第3款及第24條第1項第2款分別定有明文。是系爭房屋如作為娛樂場所或營業場所，所發出之聲音經高市環保局量測後超出噪音管制標準時，將依法限期改善，改善期限屆滿進行複測仍未符合噪音管制標準者，本得依法按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用至符合噪音管制標準為止。本件原告既未能舉證證明系爭房屋承租人確有於營業時製造超出一般人社會生活所能容忍之聲響，本即難認被告有何侵害行為存在。且樂仁公寓住戶若有違反規約情節重大之情形，依前揭說明，亦得由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離或命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分，故被告日後若有違反樂仁公寓規約之情事，即得依公寓大廈管理條例相關規定辦理，本院認無預先命被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用之必要，原告樂仁管委會此部分請求，應予駁回。六、綜上所述，被告固曾將系爭房屋出租他人作為經營小吃店兼營卡拉OK使用，惟承租人已使用雙層隔音門並設置相關隔音設施，尚難認該等營業聲響已屬一般人社會生活難以忍受之噪音，又系爭房屋現為空屋、無人使用，原告所指訴之侵害行為已不存在，從而，原告依據侵權行為法律關係及樂仁管委會規約請求被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用，並應給付原告黃景布、黃謝瑞玲精神慰撫金各10萬元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年8月23日民事第四庭審判長法官謝雨真法官林玉心法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月23日書記官王楨珍

系爭房屋雖出租他人經營小吃店，然承租人已就系爭房屋加裝多道隔音設備，白天在系爭房屋外實際可聽聞之聲音甚微，夜間亦無吵雜音樂聲，且並未營業至晚間11時，加以伊每次盤讓，皆有告知房客應盡之義務，經高雄市政府查核後，亦未發現有何違法情事；再者，伊並不知悉「樂仁公寓」住戶有無受到系爭房屋承租人之跟蹤或威脅，且原告就此亦未舉證，自難僅憑原告口頭陳述即率予認定；又人民之工作權及財產權受憲法第15條規定之保障，原告僅憑「樂仁公寓」規約即欲限制伊之工作權及財產權，自不足採；另「樂仁公寓」104年6月25日區分所有權人會議，伊並未到場，亦不知會議內容，而會後所寄之會議記錄內容空白，僅有電腦列印之文字，除難辨真偽外，是否確有召開區分所有權人會議，亦有疑問。此外，原告黃景布、黃謝瑞玲之憂鬱、焦慮、失眠等症，並非伊之行為所致，且造成憂鬱症之原因眾多，個人對於噪音之忍受程度亦有異，自難謂原告黃景布、黃謝瑞玲上開病症與被告出租系爭房屋之行為有何因果關係。因此，原告上開主張均無理由，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項(一)被告為系爭房屋之所有權人，前於105年3月間將系爭建物出租予訴外人陳惠岑，陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予訴外人戴桂士（本院卷一第20至22頁、第34頁、第164頁）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲為夫妻，共同居住於高雄市○○區○○路000號4樓之1。(三)系爭房屋之建物謄本記載主要用途為「商業用」（雄簡字卷第41頁）。(四)原告樂仁管委會於103年1月3日召開區分所有權人會議，並增設住戶規約部分約定內容，如：嚴禁歌唱業、賭博、販毒及危害社區住戶安全、衛生環境或任何違反社會善良風俗之相關行業與活動進駐樂仁公寓。並增設反對甲類行業、八大行業包括飲酒業進駐樂仁公寓，新進住戶須依規定營業。且房客由房東管束，惡鄰由政府相關單位管制（包括菸味、酒味、噪音、臭氣、喧囂、震動等類似侵入行為，可依排除請求權要求限期改善）。樂仁公寓因有甲類行業進駐，若經請求限期改善未果，將要求該房東對全棟公寓其他住戶之環境及精神損失進行賠償，並對造成相關之消防、安全、噪音、衛生等問題進一步討論法律程序（本院卷一第83至84頁）。上開規約約定尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(五)原告樂仁管委會於104年6月25日召開區分所有權人會議，決議因被告未約束其房客，放任其房客經營卡拉OK，屬甲類行業，長期以來，除噪音外，跟蹤、等門、球棒威脅、言語挑釁，致使住戶心生畏懼，造成很大困擾，為此召開本次會議，擬向法院提告，限期勒令該房客遷移，且所有權人日後須配合自訂規約，遵守政府法令，不得再租給甲類行業或八大行業住駐（雄簡字卷第19至20頁）。上開決議尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(六)原告樂仁管委會於104年12月2日提起本件訴訟後，復於105年10月18日召開區分所有權人會議，再度重申被告長期將系爭建物出租予卡拉OK業者，除平日噪音、菸害、喧囂等滋擾，因出入份子複雜，匪夷所思之事不勝枚舉，近日更是滋事不斷，為每位住戶的生命財產安全，提供住的品質，後續依法律途徑辦理（本院卷二第48至49頁）。(七)原告黃景布學歷為國中畢業，嗣即經營景升玻璃行迄今；原告黃謝瑞玲為國中畢業，畢業後在紡織工廠從事針織工作，68年結婚後，與原告黃景布共同經營景升玻璃行迄今（本院卷一第4至5頁）。(八)本件起訴狀繕本係於105年6月29日送達被告（本院卷一第12頁）。五、得心證之理由(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。次按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92台上164號判例參照）。是依上開判例要旨，明顯揭諸噪音係主觀性感覺，感受程度因個人身心狀況而異，而聲響是否屬噪音，應以在他人居住區域發出「超越一般人社會生活所能容忍」之聲響為斷，而非單憑案件當事人主觀喜惡或感受為認定。而所謂侵權行為之排除，自應以侵害已現實發生，且繼續存在，及將來可能發生者為對象，若為過去已生之侵權行為，則屬損害賠償問題。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲得否請求被告給付精神慰撫金：本件原告主張被告將系爭房屋出租他人作為開設「歡唱休閒館」使用，惟承租人並未確實加裝隔音設備，且於晚間11時後仍繼續營業，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾等節，為被告所否認，是原告就系爭房屋之承租人未確實加裝隔音設備致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾，該等噪音已超越一般人社會生活所能容忍之程度，暨原告黃景布、黃謝瑞玲所罹上開疾病係因該噪音干擾所引起，兩者具有相當因果關係之事實，即應負舉證責任。經查：1.本院函詢高雄市政府關於系爭房屋之店面經營者遭檢舉製造喧嘩聲響之相關處理資料，經高雄市政府函覆：「本府環境保護局（下稱高市環保局）稽查情形概述如下：(一)104年4月28日、104年5月13日、104年6月25日、104年9月15日、104年10月15日、105年7月15日、105年7月27日、105年8月3日、105年10月4日至現場稽查無使用擴音設施致噪音之情事共9次。(二)105年8月15日20時50分電繫陳情人會同前往至陳情地點，陳情人表示不在家無法會同，復經105年8月15日21時00分至現場稽查無使用擴音設備致噪音之情事共1次。」等語，且該址雖為小吃店附設卡拉OK，但現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，該局人員於上開日期前往稽查時，店家均屬營業中，現場無使用擴音設施致生噪音情事，店內僅偶有客人聊天、酒客喝酒或播放輕音樂情形，該局人員復於週界巡查，未發現有卡拉OK噪音情事，惟仍促請業者妥善控管音量，以維護近鄰居家生活安寧等節，有105年11月8日高市府環稽字第10541150400號函及所附相關陳情處理狀況資料明細表、電腦管制單及公害案件稽查記錄工作單等存卷可憑（見本院卷一第184至206頁），故高市環保局人員9次前往現場稽查，均未見有使用擴音設備致生噪音之情事，且現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，則原告主張系爭房屋之各承租人並未確實加裝隔音設備，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾云云，即難憑採。2.經本院函詢苓雅分局關於103年1月迄今有關系爭房屋之報案情形及查訪紀錄，依該局函覆之110報案紀錄單所示，自103年1月迄今雖有諸多關於系爭房屋經營者「妨害安寧」之報案紀錄，惟經凱旋路派出所警員趕赴現場處理，常見「現場無人唱歌、店家已在關門準備休息」、「該店已關門，是朋友在裡面聊天，並未發現有妨害安寧之情事」、「未發現妨害安寧，該址鐵門已深鎖」、「現場經查看均無聲音亦無營業」等情，其餘則均記載「勸導改善」等語，此有苓雅分局105年10月31日高市警苓分偵字第10574100600號函及所附報案情形、106年6月7日高市警苓分偵字第10672464100號函及所附報案紀錄單存卷可參（見本院卷一第162至179頁、卷二第167至185頁）。是雖常有人因認系爭房屋承租人有妨害安寧之情事而向所轄苓雅分局報案，惟並非每次均查有妨害安寧之情事，且所生聲響未達處以行政罰之標準，派出所警員僅得勸導系爭房屋承租人改善，核屬一般行政稽查作業程序，尚難憑此遽認系爭房屋承租人營業所發生聲響已超越一般人社會生活所能容忍之程度。3.原告黃景布、黃謝瑞玲又主張：被告前將系爭房屋出租予他人經營小吃店兼營卡拉OK使用，致其等罹有憂鬱、焦慮、失眠等病症，精神上受有痛苦云云，並提出天主教聖功醫療財團法人聖功醫院診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單為憑（見雄簡字卷第21至27頁），惟此節為被告所否認。查原告未能舉證證明系爭房屋之承租人確實有發出營業噪音乙節，已如前述，則被告將系爭房屋出租他人經營小吃店之行為，即難認有何不法性，本院亦難僅憑上開診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單即遽認原告黃景布、黃謝瑞玲前開病症之成因與其等指訴之噪音有關，故原告黃景布、黃謝瑞玲依據侵權行為法律關係各請求被告賠償精神慰撫金10萬元，即難准許。(三)原告樂仁管委會得否請求法院禁止被告將系爭房屋出租或自營甲類或八大行業？原告復主張：因被告10餘年來均將系爭房屋出租予八大行業，在原告樂仁管委會已定有規約後，仍出租予八大行業，若非由法院明確判決，被告仍有繼續將系爭房屋出租予類似行業之虞，故本件仍有請求之必要；且系爭房屋係位於高雄市政府劃定之第二類噪音管制區，即不得於夜間從事餐飲業活動，無庸考量噪音是否超過音量標準值云云。經查：1.陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予戴桂士繼續同類性質之小吃店，而因原告提起本件訴訟，戴桂士自105年12月16日起已不再承租系爭房屋及經營小吃店，系爭房屋迄至本院言詞辯論終結時已閒置8個月等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁、第198頁），且有經濟部商工登記公示資料查詢結果、高雄市政府經濟發展局106年4月7日高市經發商字第10631486200號函及所附商業登記申請書、高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）106年4月18日高市警苓分偵字第10671600700號函及所附凱旋路派出所訪查表各1份附卷可證（見本院卷二第83頁、第89至90頁、第97至99頁），故本件原告起訴所主張之侵害情節已不復存在，應屬無疑。而系爭房屋既因陳惠岑、戴桂士等人相繼遷離而不再傳出營業聲響，對樂仁公寓住戶而言，侵害應為過去，且已不存在，自無再予以排除必要，則原告訴之聲明(一)請求「被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業（即視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業及特種咖啡茶室業）使用」等語，顯已欠缺權利保護之必要，難認有據。2.依高市環保局依據噪音管制法第7條暨噪音管制區劃定作業準則第9條規定所公告之高雄市轄境噪音管制區範圍及分類，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，即以住宅使用為主，但混合商業或工業等使用，且需維護其住宅安寧之地區。再者，於高雄市政府各類噪音管制區內晚上10時至翌日上午8時，不得使用擴音設施從事各類商業廣告行為，如系爭房屋作為娛樂場所或營業場所使用而有違反上述公告時段內之禁止行為時，將可依違反噪音管制法第8條逕予告發裁處，惟並無禁止晚間10時後不得營業之相關規定等節，有高市環保局106年6月5日高市環局稽字第10634600900號函及所附105年2月15日高環局空字第10531059401號公告、都市土地噪音管制區類別對照表、非都市土地噪音管制區類別對照表、苓雅區一般噪音管制區圖、高雄市政府104年9月15日高市府環空字第10439177001號公告附卷可據（見本院卷二第159至166頁）。從而，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，而非原告所稱之「第二類噪音管制區」，原告主張系爭房屋不得於夜間從事餐飲活動，尚屬無據。又人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵，基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由。而鄰居間彼此日常生活相互影響、聲息相聞實難避免，樂仁公寓住戶居住安寧之權利及系爭房屋承租人自由營業之權利均應同受保障，倘喧囂之侵入輕微或依地方習慣認為相當，樂仁公寓住戶仍應於合理程度範圍內忍受，不得要求限縮他人社會活動以符合自己的需求。況系爭房屋承租人所製造之聲響，是否已超出一般人社會生活所能容忍之範圍，亦無客觀量測資料可資為證，非得僅憑樂仁公寓住戶主觀之感覺而遽為被告不利之認定，原告樂仁管委會逕行請求法院禁止被告於系爭房屋自營或出租他人經營甲類或八大行業，自屬無憑。3.另按住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶違反前開規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理，公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項規定甚明。又住戶有其他違反法令或規約情節重大者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。前項之住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後3個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之，此觀公寓大廈管理條例第22條第1項第3款、第2項規定甚明。再按噪音管制區內之娛樂場所、營業場所，所發出之聲音不得超出噪音管制標準。違反上開規定，經限期改善仍未符合噪音管制標準者，得依下列規定按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用，至符合噪音管制標準時為止，…：②娛樂或營業場所：處3,000元以上3萬元以下罰鍰，噪音管制法第9條第1項第2款、第3款及第24條第1項第2款分別定有明文。是系爭房屋如作為娛樂場所或營業場所，所發出之聲音經高市環保局量測後超出噪音管制標準時，將依法限期改善，改善期限屆滿進行複測仍未符合噪音管制標準者，本得依法按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用至符合噪音管制標準為止。本件原告既未能舉證證明系爭房屋承租人確有於營業時製造超出一般人社會生活所能容忍之聲響，本即難認被告有何侵害行為存在。且樂仁公寓住戶若有違反規約情節重大之情形，依前揭說明，亦得由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離或命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分，故被告日後若有違反樂仁公寓規約之情事，即得依公寓大廈管理條例相關規定辦理，本院認無預先命被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用之必要，原告樂仁管委會此部分請求，應予駁回。六、綜上所述，被告固曾將系爭房屋出租他人作為經營小吃店兼營卡拉OK使用，惟承租人已使用雙層隔音門並設置相關隔音設施，尚難認該等營業聲響已屬一般人社會生活難以忍受之噪音，又系爭房屋現為空屋、無人使用，原告所指訴之侵害行為已不存在，從而，原告依據侵權行為法律關係及樂仁管委會規約請求被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用，並應給付原告黃景布、黃謝瑞玲精神慰撫金各10萬元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年8月23日民事第四庭審判長法官謝雨真法官林玉心法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月23日書記官王楨珍

損害賠償

被告陳麗雪為門牌號碼高雄市○○區○○路000號1樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，而為「樂仁公寓」住戶之一，惟被告長期將系爭房屋出租他人作為開設「歡唱休閒館」使用，而系爭房屋之承租人並未確實加裝隔音設備，且於晚間11時後仍繼續營業，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾，且有住戶受到系爭房屋承租人之跟蹤、威脅，使樂仁公寓住戶心生畏懼，而嚴重危害住戶之生命及財產安全。原告樂仁管委會為改善上開情形，乃於104年6月25日召開區分所有權人會議，決議向法院提起訴訟請求被告不得再將系爭房屋出租供甲類行業或八大行業進駐使用。又原告黃景布、黃謝瑞玲為「樂仁公寓」住戶之一，其2人住處緊鄰系爭房屋，夜間因噪音干擾難以入眠，以致罹有憂鬱、焦慮、失眠等病症，多年來均仰賴藥物控制病情，精神上受有痛苦，被告應賠償原告黃景布、黃謝瑞玲精神慰撫金各新臺幣（下同）10萬元。為此，依公寓大廈管理條例第16條第1項、第22條第1項、民法第184條及第195條第1項等規定，提起本件訴訟，爰聲明求為判決：(一)被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業（即視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業及特種咖啡茶室業）使用。(二)被告應賠償原告黃謝瑞玲10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)被告應賠償原告黃景布10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭房屋雖出租他人經營小吃店，然承租人已就系爭房屋加裝多道隔音設備，白天在系爭房屋外實際可聽聞之聲音甚微，夜間亦無吵雜音樂聲，且並未營業至晚間11時，加以伊每次盤讓，皆有告知房客應盡之義務，經高雄市政府查核後，亦未發現有何違法情事；再者，伊並不知悉「樂仁公寓」住戶有無受到系爭房屋承租人之跟蹤或威脅，且原告就此亦未舉證，自難僅憑原告口頭陳述即率予認定；又人民之工作權及財產權受憲法第15條規定之保障，原告僅憑「樂仁公寓」規約即欲限制伊之工作權及財產權，自不足採；另「樂仁公寓」104年6月25日區分所有權人會議，伊並未到場，亦不知會議內容，而會後所寄之會議記錄內容空白，僅有電腦列印之文字，除難辨真偽外，是否確有召開區分所有權人會議，亦有疑問。此外，原告黃景布、黃謝瑞玲之憂鬱、焦慮、失眠等症，並非伊之行為所致，且造成憂鬱症之原因眾多，個人對於噪音之忍受程度亦有異，自難謂原告黃景布、黃謝瑞玲上開病症與被告出租系爭房屋之行為有何因果關係。因此，原告上開主張均無理由，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項(一)被告為系爭房屋之所有權人，前於105年3月間將系爭建物出租予訴外人陳惠岑，陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予訴外人戴桂士（本院卷一第20至22頁、第34頁、第164頁）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲為夫妻，共同居住於高雄市○○區○○路000號4樓之1。(三)系爭房屋之建物謄本記載主要用途為「商業用」（雄簡字卷第41頁）。(四)原告樂仁管委會於103年1月3日召開區分所有權人會議，並增設住戶規約部分約定內容，如：嚴禁歌唱業、賭博、販毒及危害社區住戶安全、衛生環境或任何違反社會善良風俗之相關行業與活動進駐樂仁公寓。並增設反對甲類行業、八大行業包括飲酒業進駐樂仁公寓，新進住戶須依規定營業。且房客由房東管束，惡鄰由政府相關單位管制（包括菸味、酒味、噪音、臭氣、喧囂、震動等類似侵入行為，可依排除請求權要求限期改善）。樂仁公寓因有甲類行業進駐，若經請求限期改善未果，將要求該房東對全棟公寓其他住戶之環境及精神損失進行賠償，並對造成相關之消防、安全、噪音、衛生等問題進一步討論法律程序（本院卷一第83至84頁）。上開規約約定尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(五)原告樂仁管委會於104年6月25日召開區分所有權人會議，決議因被告未約束其房客，放任其房客經營卡拉OK，屬甲類行業，長期以來，除噪音外，跟蹤、等門、球棒威脅、言語挑釁，致使住戶心生畏懼，造成很大困擾，為此召開本次會議，擬向法院提告，限期勒令該房客遷移，且所有權人日後須配合自訂規約，遵守政府法令，不得再租給甲類行業或八大行業住駐（雄簡字卷第19至20頁）。上開決議尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(六)原告樂仁管委會於104年12月2日提起本件訴訟後，復於105年10月18日召開區分所有權人會議，再度重申被告長期將系爭建物出租予卡拉OK業者，除平日噪音、菸害、喧囂等滋擾，因出入份子複雜，匪夷所思之事不勝枚舉，近日更是滋事不斷，為每位住戶的生命財產安全，提供住的品質，後續依法律途徑辦理（本院卷二第48至49頁）。(七)原告黃景布學歷為國中畢業，嗣即經營景升玻璃行迄今；原告黃謝瑞玲為國中畢業，畢業後在紡織工廠從事針織工作，68年結婚後，與原告黃景布共同經營景升玻璃行迄今（本院卷一第4至5頁）。(八)本件起訴狀繕本係於105年6月29日送達被告（本院卷一第12頁）。五、得心證之理由(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。次按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92台上164號判例參照）。是依上開判例要旨，明顯揭諸噪音係主觀性感覺，感受程度因個人身心狀況而異，而聲響是否屬噪音，應以在他人居住區域發出「超越一般人社會生活所能容忍」之聲響為斷，而非單憑案件當事人主觀喜惡或感受為認定。而所謂侵權行為之排除，自應以侵害已現實發生，且繼續存在，及將來可能發生者為對象，若為過去已生之侵權行為，則屬損害賠償問題。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲得否請求被告給付精神慰撫金：本件原告主張被告將系爭房屋出租他人作為開設「歡唱休閒館」使用，惟承租人並未確實加裝隔音設備，且於晚間11時後仍繼續營業，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾等節，為被告所否認，是原告就系爭房屋之承租人未確實加裝隔音設備致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾，該等噪音已超越一般人社會生活所能容忍之程度，暨原告黃景布、黃謝瑞玲所罹上開疾病係因該噪音干擾所引起，兩者具有相當因果關係之事實，即應負舉證責任。經查：1.本院函詢高雄市政府關於系爭房屋之店面經營者遭檢舉製造喧嘩聲響之相關處理資料，經高雄市政府函覆：「本府環境保護局（下稱高市環保局）稽查情形概述如下：(一)104年4月28日、104年5月13日、104年6月25日、104年9月15日、104年10月15日、105年7月15日、105年7月27日、105年8月3日、105年10月4日至現場稽查無使用擴音設施致噪音之情事共9次。(二)105年8月15日20時50分電繫陳情人會同前往至陳情地點，陳情人表示不在家無法會同，復經105年8月15日21時00分至現場稽查無使用擴音設備致噪音之情事共1次。」等語，且該址雖為小吃店附設卡拉OK，但現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，該局人員於上開日期前往稽查時，店家均屬營業中，現場無使用擴音設施致生噪音情事，店內僅偶有客人聊天、酒客喝酒或播放輕音樂情形，該局人員復於週界巡查，未發現有卡拉OK噪音情事，惟仍促請業者妥善控管音量，以維護近鄰居家生活安寧等節，有105年11月8日高市府環稽字第10541150400號函及所附相關陳情處理狀況資料明細表、電腦管制單及公害案件稽查記錄工作單等存卷可憑（見本院卷一第184至206頁），故高市環保局人員9次前往現場稽查，均未見有使用擴音設備致生噪音之情事，且現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，則原告主張系爭房屋之各承租人並未確實加裝隔音設備，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾云云，即難憑採。2.經本院函詢苓雅分局關於103年1月迄今有關系爭房屋之報案情形及查訪紀錄，依該局函覆之110報案紀錄單所示，自103年1月迄今雖有諸多關於系爭房屋經營者「妨害安寧」之報案紀錄，惟經凱旋路派出所警員趕赴現場處理，常見「現場無人唱歌、店家已在關門準備休息」、「該店已關門，是朋友在裡面聊天，並未發現有妨害安寧之情事」、「未發現妨害安寧，該址鐵門已深鎖」、「現場經查看均無聲音亦無營業」等情，其餘則均記載「勸導改善」等語，此有苓雅分局105年10月31日高市警苓分偵字第10574100600號函及所附報案情形、106年6月7日高市警苓分偵字第10672464100號函及所附報案紀錄單存卷可參（見本院卷一第162至179頁、卷二第167至185頁）。是雖常有人因認系爭房屋承租人有妨害安寧之情事而向所轄苓雅分局報案，惟並非每次均查有妨害安寧之情事，且所生聲響未達處以行政罰之標準，派出所警員僅得勸導系爭房屋承租人改善，核屬一般行政稽查作業程序，尚難憑此遽認系爭房屋承租人營業所發生聲響已超越一般人社會生活所能容忍之程度。3.原告黃景布、黃謝瑞玲又主張：被告前將系爭房屋出租予他人經營小吃店兼營卡拉OK使用，致其等罹有憂鬱、焦慮、失眠等病症，精神上受有痛苦云云，並提出天主教聖功醫療財團法人聖功醫院診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單為憑（見雄簡字卷第21至27頁），惟此節為被告所否認。查原告未能舉證證明系爭房屋之承租人確實有發出營業噪音乙節，已如前述，則被告將系爭房屋出租他人經營小吃店之行為，即難認有何不法性，本院亦難僅憑上開診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單即遽認原告黃景布、黃謝瑞玲前開病症之成因與其等指訴之噪音有關，故原告黃景布、黃謝瑞玲依據侵權行為法律關係各請求被告賠償精神慰撫金10萬元，即難准許。(三)原告樂仁管委會得否請求法院禁止被告將系爭房屋出租或自營甲類或八大行業？原告復主張：因被告10餘年來均將系爭房屋出租予八大行業，在原告樂仁管委會已定有規約後，仍出租予八大行業，若非由法院明確判決，被告仍有繼續將系爭房屋出租予類似行業之虞，故本件仍有請求之必要；且系爭房屋係位於高雄市政府劃定之第二類噪音管制區，即不得於夜間從事餐飲業活動，無庸考量噪音是否超過音量標準值云云。經查：1.陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予戴桂士繼續同類性質之小吃店，而因原告提起本件訴訟，戴桂士自105年12月16日起已不再承租系爭房屋及經營小吃店，系爭房屋迄至本院言詞辯論終結時已閒置8個月等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁、第198頁），且有經濟部商工登記公示資料查詢結果、高雄市政府經濟發展局106年4月7日高市經發商字第10631486200號函及所附商業登記申請書、高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）106年4月18日高市警苓分偵字第10671600700號函及所附凱旋路派出所訪查表各1份附卷可證（見本院卷二第83頁、第89至90頁、第97至99頁），故本件原告起訴所主張之侵害情節已不復存在，應屬無疑。而系爭房屋既因陳惠岑、戴桂士等人相繼遷離而不再傳出營業聲響，對樂仁公寓住戶而言，侵害應為過去，且已不存在，自無再予以排除必要，則原告訴之聲明(一)請求「被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業（即視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業及特種咖啡茶室業）使用」等語，顯已欠缺權利保護之必要，難認有據。2.依高市環保局依據噪音管制法第7條暨噪音管制區劃定作業準則第9條規定所公告之高雄市轄境噪音管制區範圍及分類，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，即以住宅使用為主，但混合商業或工業等使用，且需維護其住宅安寧之地區。再者，於高雄市政府各類噪音管制區內晚上10時至翌日上午8時，不得使用擴音設施從事各類商業廣告行為，如系爭房屋作為娛樂場所或營業場所使用而有違反上述公告時段內之禁止行為時，將可依違反噪音管制法第8條逕予告發裁處，惟並無禁止晚間10時後不得營業之相關規定等節，有高市環保局106年6月5日高市環局稽字第10634600900號函及所附105年2月15日高環局空字第10531059401號公告、都市土地噪音管制區類別對照表、非都市土地噪音管制區類別對照表、苓雅區一般噪音管制區圖、高雄市政府104年9月15日高市府環空字第10439177001號公告附卷可據（見本院卷二第159至166頁）。從而，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，而非原告所稱之「第二類噪音管制區」，原告主張系爭房屋不得於夜間從事餐飲活動，尚屬無據。又人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵，基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由。而鄰居間彼此日常生活相互影響、聲息相聞實難避免，樂仁公寓住戶居住安寧之權利及系爭房屋承租人自由營業之權利均應同受保障，倘喧囂之侵入輕微或依地方習慣認為相當，樂仁公寓住戶仍應於合理程度範圍內忍受，不得要求限縮他人社會活動以符合自己的需求。況系爭房屋承租人所製造之聲響，是否已超出一般人社會生活所能容忍之範圍，亦無客觀量測資料可資為證，非得僅憑樂仁公寓住戶主觀之感覺而遽為被告不利之認定，原告樂仁管委會逕行請求法院禁止被告於系爭房屋自營或出租他人經營甲類或八大行業，自屬無憑。3.另按住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶違反前開規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理，公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項規定甚明。又住戶有其他違反法令或規約情節重大者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。前項之住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後3個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之，此觀公寓大廈管理條例第22條第1項第3款、第2項規定甚明。再按噪音管制區內之娛樂場所、營業場所，所發出之聲音不得超出噪音管制標準。違反上開規定，經限期改善仍未符合噪音管制標準者，得依下列規定按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用，至符合噪音管制標準時為止，…：②娛樂或營業場所：處3,000元以上3萬元以下罰鍰，噪音管制法第9條第1項第2款、第3款及第24條第1項第2款分別定有明文。是系爭房屋如作為娛樂場所或營業場所，所發出之聲音經高市環保局量測後超出噪音管制標準時，將依法限期改善，改善期限屆滿進行複測仍未符合噪音管制標準者，本得依法按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用至符合噪音管制標準為止。本件原告既未能舉證證明系爭房屋承租人確有於營業時製造超出一般人社會生活所能容忍之聲響，本即難認被告有何侵害行為存在。且樂仁公寓住戶若有違反規約情節重大之情形，依前揭說明，亦得由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離或命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分，故被告日後若有違反樂仁公寓規約之情事，即得依公寓大廈管理條例相關規定辦理，本院認無預先命被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用之必要，原告樂仁管委會此部分請求，應予駁回。六、綜上所述，被告固曾將系爭房屋出租他人作為經營小吃店兼營卡拉OK使用，惟承租人已使用雙層隔音門並設置相關隔音設施，尚難認該等營業聲響已屬一般人社會生活難以忍受之噪音，又系爭房屋現為空屋、無人使用，原告所指訴之侵害行為已不存在，從而，原告依據侵權行為法律關係及樂仁管委會規約請求被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用，並應給付原告黃景布、黃謝瑞玲精神慰撫金各10萬元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年8月23日民事第四庭審判長法官謝雨真法官林玉心法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月23日書記官王楨珍

系爭房屋雖出租他人經營小吃店，然承租人已就系爭房屋加裝多道隔音設備，白天在系爭房屋外實際可聽聞之聲音甚微，夜間亦無吵雜音樂聲，且並未營業至晚間11時，加以伊每次盤讓，皆有告知房客應盡之義務，經高雄市政府查核後，亦未發現有何違法情事；再者，伊並不知悉「樂仁公寓」住戶有無受到系爭房屋承租人之跟蹤或威脅，且原告就此亦未舉證，自難僅憑原告口頭陳述即率予認定；又人民之工作權及財產權受憲法第15條規定之保障，原告僅憑「樂仁公寓」規約即欲限制伊之工作權及財產權，自不足採；另「樂仁公寓」104年6月25日區分所有權人會議，伊並未到場，亦不知會議內容，而會後所寄之會議記錄內容空白，僅有電腦列印之文字，除難辨真偽外，是否確有召開區分所有權人會議，亦有疑問。此外，原告黃景布、黃謝瑞玲之憂鬱、焦慮、失眠等症，並非伊之行為所致，且造成憂鬱症之原因眾多，個人對於噪音之忍受程度亦有異，自難謂原告黃景布、黃謝瑞玲上開病症與被告出租系爭房屋之行為有何因果關係。因此，原告上開主張均無理由，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項(一)被告為系爭房屋之所有權人，前於105年3月間將系爭建物出租予訴外人陳惠岑，陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予訴外人戴桂士（本院卷一第20至22頁、第34頁、第164頁）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲為夫妻，共同居住於高雄市○○區○○路000號4樓之1。(三)系爭房屋之建物謄本記載主要用途為「商業用」（雄簡字卷第41頁）。(四)原告樂仁管委會於103年1月3日召開區分所有權人會議，並增設住戶規約部分約定內容，如：嚴禁歌唱業、賭博、販毒及危害社區住戶安全、衛生環境或任何違反社會善良風俗之相關行業與活動進駐樂仁公寓。並增設反對甲類行業、八大行業包括飲酒業進駐樂仁公寓，新進住戶須依規定營業。且房客由房東管束，惡鄰由政府相關單位管制（包括菸味、酒味、噪音、臭氣、喧囂、震動等類似侵入行為，可依排除請求權要求限期改善）。樂仁公寓因有甲類行業進駐，若經請求限期改善未果，將要求該房東對全棟公寓其他住戶之環境及精神損失進行賠償，並對造成相關之消防、安全、噪音、衛生等問題進一步討論法律程序（本院卷一第83至84頁）。上開規約約定尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(五)原告樂仁管委會於104年6月25日召開區分所有權人會議，決議因被告未約束其房客，放任其房客經營卡拉OK，屬甲類行業，長期以來，除噪音外，跟蹤、等門、球棒威脅、言語挑釁，致使住戶心生畏懼，造成很大困擾，為此召開本次會議，擬向法院提告，限期勒令該房客遷移，且所有權人日後須配合自訂規約，遵守政府法令，不得再租給甲類行業或八大行業住駐（雄簡字卷第19至20頁）。上開決議尚未經法院判決撤銷或判決確認無效。(六)原告樂仁管委會於104年12月2日提起本件訴訟後，復於105年10月18日召開區分所有權人會議，再度重申被告長期將系爭建物出租予卡拉OK業者，除平日噪音、菸害、喧囂等滋擾，因出入份子複雜，匪夷所思之事不勝枚舉，近日更是滋事不斷，為每位住戶的生命財產安全，提供住的品質，後續依法律途徑辦理（本院卷二第48至49頁）。(七)原告黃景布學歷為國中畢業，嗣即經營景升玻璃行迄今；原告黃謝瑞玲為國中畢業，畢業後在紡織工廠從事針織工作，68年結婚後，與原告黃景布共同經營景升玻璃行迄今（本院卷一第4至5頁）。(八)本件起訴狀繕本係於105年6月29日送達被告（本院卷一第12頁）。五、得心證之理由(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。次按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92台上164號判例參照）。是依上開判例要旨，明顯揭諸噪音係主觀性感覺，感受程度因個人身心狀況而異，而聲響是否屬噪音，應以在他人居住區域發出「超越一般人社會生活所能容忍」之聲響為斷，而非單憑案件當事人主觀喜惡或感受為認定。而所謂侵權行為之排除，自應以侵害已現實發生，且繼續存在，及將來可能發生者為對象，若為過去已生之侵權行為，則屬損害賠償問題。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。(二)原告黃景布、黃謝瑞玲得否請求被告給付精神慰撫金：本件原告主張被告將系爭房屋出租他人作為開設「歡唱休閒館」使用，惟承租人並未確實加裝隔音設備，且於晚間11時後仍繼續營業，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾等節，為被告所否認，是原告就系爭房屋之承租人未確實加裝隔音設備致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾，該等噪音已超越一般人社會生活所能容忍之程度，暨原告黃景布、黃謝瑞玲所罹上開疾病係因該噪音干擾所引起，兩者具有相當因果關係之事實，即應負舉證責任。經查：1.本院函詢高雄市政府關於系爭房屋之店面經營者遭檢舉製造喧嘩聲響之相關處理資料，經高雄市政府函覆：「本府環境保護局（下稱高市環保局）稽查情形概述如下：(一)104年4月28日、104年5月13日、104年6月25日、104年9月15日、104年10月15日、105年7月15日、105年7月27日、105年8月3日、105年10月4日至現場稽查無使用擴音設施致噪音之情事共9次。(二)105年8月15日20時50分電繫陳情人會同前往至陳情地點，陳情人表示不在家無法會同，復經105年8月15日21時00分至現場稽查無使用擴音設備致噪音之情事共1次。」等語，且該址雖為小吃店附設卡拉OK，但現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，該局人員於上開日期前往稽查時，店家均屬營業中，現場無使用擴音設施致生噪音情事，店內僅偶有客人聊天、酒客喝酒或播放輕音樂情形，該局人員復於週界巡查，未發現有卡拉OK噪音情事，惟仍促請業者妥善控管音量，以維護近鄰居家生活安寧等節，有105年11月8日高市府環稽字第10541150400號函及所附相關陳情處理狀況資料明細表、電腦管制單及公害案件稽查記錄工作單等存卷可憑（見本院卷一第184至206頁），故高市環保局人員9次前往現場稽查，均未見有使用擴音設備致生噪音之情事，且現場已設有雙層隔音門、隔音設施及吸音棉防制設備，則原告主張系爭房屋之各承租人並未確實加裝隔音設備，致「樂仁公寓」住戶長期遭受噪音干擾云云，即難憑採。2.經本院函詢苓雅分局關於103年1月迄今有關系爭房屋之報案情形及查訪紀錄，依該局函覆之110報案紀錄單所示，自103年1月迄今雖有諸多關於系爭房屋經營者「妨害安寧」之報案紀錄，惟經凱旋路派出所警員趕赴現場處理，常見「現場無人唱歌、店家已在關門準備休息」、「該店已關門，是朋友在裡面聊天，並未發現有妨害安寧之情事」、「未發現妨害安寧，該址鐵門已深鎖」、「現場經查看均無聲音亦無營業」等情，其餘則均記載「勸導改善」等語，此有苓雅分局105年10月31日高市警苓分偵字第10574100600號函及所附報案情形、106年6月7日高市警苓分偵字第10672464100號函及所附報案紀錄單存卷可參（見本院卷一第162至179頁、卷二第167至185頁）。是雖常有人因認系爭房屋承租人有妨害安寧之情事而向所轄苓雅分局報案，惟並非每次均查有妨害安寧之情事，且所生聲響未達處以行政罰之標準，派出所警員僅得勸導系爭房屋承租人改善，核屬一般行政稽查作業程序，尚難憑此遽認系爭房屋承租人營業所發生聲響已超越一般人社會生活所能容忍之程度。3.原告黃景布、黃謝瑞玲又主張：被告前將系爭房屋出租予他人經營小吃店兼營卡拉OK使用，致其等罹有憂鬱、焦慮、失眠等病症，精神上受有痛苦云云，並提出天主教聖功醫療財團法人聖功醫院診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單為憑（見雄簡字卷第21至27頁），惟此節為被告所否認。查原告未能舉證證明系爭房屋之承租人確實有發出營業噪音乙節，已如前述，則被告將系爭房屋出租他人經營小吃店之行為，即難認有何不法性，本院亦難僅憑上開診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單即遽認原告黃景布、黃謝瑞玲前開病症之成因與其等指訴之噪音有關，故原告黃景布、黃謝瑞玲依據侵權行為法律關係各請求被告賠償精神慰撫金10萬元，即難准許。(三)原告樂仁管委會得否請求法院禁止被告將系爭房屋出租或自營甲類或八大行業？原告復主張：因被告10餘年來均將系爭房屋出租予八大行業，在原告樂仁管委會已定有規約後，仍出租予八大行業，若非由法院明確判決，被告仍有繼續將系爭房屋出租予類似行業之虞，故本件仍有請求之必要；且系爭房屋係位於高雄市政府劃定之第二類噪音管制區，即不得於夜間從事餐飲業活動，無庸考量噪音是否超過音量標準值云云。經查：1.陳惠岑自105年3月14日起在系爭房屋經營「辣媽小吃店」，嗣於同年7月1日讓渡予戴桂士繼續同類性質之小吃店，而因原告提起本件訴訟，戴桂士自105年12月16日起已不再承租系爭房屋及經營小吃店，系爭房屋迄至本院言詞辯論終結時已閒置8個月等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁、第198頁），且有經濟部商工登記公示資料查詢結果、高雄市政府經濟發展局106年4月7日高市經發商字第10631486200號函及所附商業登記申請書、高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）106年4月18日高市警苓分偵字第10671600700號函及所附凱旋路派出所訪查表各1份附卷可證（見本院卷二第83頁、第89至90頁、第97至99頁），故本件原告起訴所主張之侵害情節已不復存在，應屬無疑。而系爭房屋既因陳惠岑、戴桂士等人相繼遷離而不再傳出營業聲響，對樂仁公寓住戶而言，侵害應為過去，且已不存在，自無再予以排除必要，則原告訴之聲明(一)請求「被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業（即視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業及特種咖啡茶室業）使用」等語，顯已欠缺權利保護之必要，難認有據。2.依高市環保局依據噪音管制法第7條暨噪音管制區劃定作業準則第9條規定所公告之高雄市轄境噪音管制區範圍及分類，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，即以住宅使用為主，但混合商業或工業等使用，且需維護其住宅安寧之地區。再者，於高雄市政府各類噪音管制區內晚上10時至翌日上午8時，不得使用擴音設施從事各類商業廣告行為，如系爭房屋作為娛樂場所或營業場所使用而有違反上述公告時段內之禁止行為時，將可依違反噪音管制法第8條逕予告發裁處，惟並無禁止晚間10時後不得營業之相關規定等節，有高市環保局106年6月5日高市環局稽字第10634600900號函及所附105年2月15日高環局空字第10531059401號公告、都市土地噪音管制區類別對照表、非都市土地噪音管制區類別對照表、苓雅區一般噪音管制區圖、高雄市政府104年9月15日高市府環空字第10439177001號公告附卷可據（見本院卷二第159至166頁）。從而，系爭房屋係屬於第三類噪音管制區，而非原告所稱之「第二類噪音管制區」，原告主張系爭房屋不得於夜間從事餐飲活動，尚屬無據。又人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵，基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由。而鄰居間彼此日常生活相互影響、聲息相聞實難避免，樂仁公寓住戶居住安寧之權利及系爭房屋承租人自由營業之權利均應同受保障，倘喧囂之侵入輕微或依地方習慣認為相當，樂仁公寓住戶仍應於合理程度範圍內忍受，不得要求限縮他人社會活動以符合自己的需求。況系爭房屋承租人所製造之聲響，是否已超出一般人社會生活所能容忍之範圍，亦無客觀量測資料可資為證，非得僅憑樂仁公寓住戶主觀之感覺而遽為被告不利之認定，原告樂仁管委會逕行請求法院禁止被告於系爭房屋自營或出租他人經營甲類或八大行業，自屬無憑。3.另按住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶違反前開規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理，公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項規定甚明。又住戶有其他違反法令或規約情節重大者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。前項之住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後3個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之，此觀公寓大廈管理條例第22條第1項第3款、第2項規定甚明。再按噪音管制區內之娛樂場所、營業場所，所發出之聲音不得超出噪音管制標準。違反上開規定，經限期改善仍未符合噪音管制標準者，得依下列規定按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用，至符合噪音管制標準時為止，…：②娛樂或營業場所：處3,000元以上3萬元以下罰鍰，噪音管制法第9條第1項第2款、第3款及第24條第1項第2款分別定有明文。是系爭房屋如作為娛樂場所或營業場所，所發出之聲音經高市環保局量測後超出噪音管制標準時，將依法限期改善，改善期限屆滿進行複測仍未符合噪音管制標準者，本得依法按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用至符合噪音管制標準為止。本件原告既未能舉證證明系爭房屋承租人確有於營業時製造超出一般人社會生活所能容忍之聲響，本即難認被告有何侵害行為存在。且樂仁公寓住戶若有違反規約情節重大之情形，依前揭說明，亦得由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離或命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分，故被告日後若有違反樂仁公寓規約之情事，即得依公寓大廈管理條例相關規定辦理，本院認無預先命被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用之必要，原告樂仁管委會此部分請求，應予駁回。六、綜上所述，被告固曾將系爭房屋出租他人作為經營小吃店兼營卡拉OK使用，惟承租人已使用雙層隔音門並設置相關隔音設施，尚難認該等營業聲響已屬一般人社會生活難以忍受之噪音，又系爭房屋現為空屋、無人使用，原告所指訴之侵害行為已不存在，從而，原告依據侵權行為法律關係及樂仁管委會規約請求被告不得將系爭房屋出租予他人或自為經營甲類行業或八大特種行業使用，並應給付原告黃景布、黃謝瑞玲精神慰撫金各10萬元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國106年8月23日民事第四庭審判長法官謝雨真法官林玉心法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年8月23日書記官王楨珍

所有權移轉登記等

兩造為兄妹關係，伊原為坐落高雄市○○區○○○段00000000地號、面積634平方公尺（權利範圍20000分之817）土地，及其上同段11440建號（權利範圍全部）暨同段11447建號（權利範圍為萬分之793）即門牌號碼高雄市○○○路000號6樓建物（下合稱系爭房地）所有權人，於民國95年間，因系爭房地遭法院查封拍賣，乃與被告約定合資購買系爭房地，並借名登記於被告名下。嗣訴外人即兩造母親○○○○曾以其為系爭房地真正所有權人，提起訴訟，請求被告移轉登記系爭房地所有權，經本院101年度訴字第360號（下稱系爭前案）受理，被告於系爭前案中表示系爭房地為兩造合資購買，且以此為由，拒絕移轉系爭房地所有權，足見原告為系爭房地實際共有人，自得以起訴狀繕本之送達終止系爭房地借名登記之意思表示，而被告於契約終止後，仍登記為系爭房地所有權人，就其中2分之1所有權即屬無法律上原因而受有利益等情。爰依借名登記物返還請求權及不當得利之法律關係，聲明：被告應將系爭房地權利範圍2分之1所有權移轉登記予原告。

系爭房地係家族財產之一，因遭法院拍賣，遂以新臺幣（下同）1,520萬8,000元標得所有權，價金部分，除向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸款1,215萬元外，餘款亦由伊出資。伊標得系爭房地後，為避免家醜外揚，仍交由原告管理，然貸款利息、房屋稅及地價稅等，均由被告繳納。其次，原告於系爭前案中，在100年11月11日寄發存證信函予被告時，即指系爭房地之實際所有權人為○○○○，足見兩造並無合資購買系爭房地及借名登記之事實，伊無移轉登記之義務等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。

拆屋還地

系爭土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋（下稱43號房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）原為訴外人余○○所有，余○○於90年10月1日死亡後，由原告及其他繼承人即訴外人黃余○○、余○○、余○○、吳○○、吳○○共同繼承，直至民國104年11月26日由全體繼承人簽立遺產分割協議書，協議由原告取得系爭不動產並於104年12月3日登記為所有權人。而被告為高雄市○○區○○段○○○○段000○000○號建物（門牌號碼分別為高雄市○○區○○○路00號、39號，下分稱37號房屋、39號房屋，合稱系爭房屋），暨坐落同段234地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路0000號未保存登記建物（下稱39-1號房屋）之共有人，系爭房屋現為高興大旅社，架設有附圖一所示雨遮（面積3平方公尺），及附圖一、二所示系爭房屋2至4樓陽台（面積各1平方公尺）、附圖二所示鐵皮屋頂（面積0.6平方公尺），均在系爭土地上，已占用系爭土地；另39-1號房屋設置之如附圖一所示鐵皮屋頂已逾越系爭土地界址，占用系爭土地（面積0.5平方公尺），均屬無權占有。被告雖抗辯上開雨遮、陽台、鐵皮屋頂未直接占用系爭土地，未妨礙原告使用系爭土地，然依民法第773條規定，原告於行使系爭土地有利益之範圍內，及於土地之上下，不能因未直接占用而認為未占用系爭土地。況被告違法占用系爭土地之雨遮、鐵皮屋頂及陽台，導致下雨時雨水溢流至系爭不動產，將屋內物品弄濕，影響原告居住品質，對原告使用系爭不動產已造成妨礙。又依民法第773條之立法理由觀之，所謂「無礙其他所有權之行使」應是著重於公益，本案為私人土地紛爭並無任何公益問題，更未對社會經濟造成任何損失，應無民法第773條但書之適用。再依高雄市政府工務局108年7月24日號函文（下稱系爭函文）說明，系爭房屋當時在2至3層並無檢討陽台，顯見系爭房屋興建時並無陽台之設置，又系爭房屋2樓平面圖上顯示之建築線並非直線，其左邊建築物較右邊建築物多出部分建築面積，反觀現存之系爭房屋店面臨路之建築線為一直線，足見系爭房屋之雨遮、鐵皮屋頂及陽台並非合法建築物，屬違章建築，而39-1號房屋被告已自承係違章建築，故被告上開占用系爭土地之雨遮、鐵皮屋頂及陽台既均屬違章建築物，且非屬建築物之主要結構，則將其拆除並不影響系爭房屋之安全。綜上，被告占用系爭土地均屬無權占用，業已侵害原告所有權之行使，原告並無權利濫用之情形，原告自得請求被告將占用系爭土地之地上物予以拆除，並將土地返還。為此，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭土地上如附圖一所示編號A面積3平方公尺之1樓雨遮、編號B面積1平方公尺之2樓陽台、編號C面積0.5平方公尺之鐵皮屋頂及下稱附圖二所示面積各為1平方公尺之3、4樓陽台、面積為0.6平方公尺之鐵皮屋頂予以拆除，並將土地返還予原告；（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則均以：被告願將系爭房屋1樓雨遮面積3平方公尺部分拆除，然被告共有之37號、39號房屋係分別於60年10月12日、59年12月28日建築完成暨辦理保存登記，系爭房屋建築完成後，原告始繼受43號房屋，而系爭房屋興建及搭設鐵皮屋頂時，原告均知之甚詳且未反對。又原告主張被告占用系爭土地之1樓雨遮面積3平方公尺、2至4樓陽台面積各1平方公尺、鐵皮屋頂面積0.5平方公尺、0.6平方公尺，系爭房屋陽台部分於原告繼受取得系爭土地前，早已存在，陽台部分亦未實際影響原告日常之使用，又系爭房屋屬合法建築，現供營業及居住使用，且如拆除陽台有結構上之危險，造成被告及社會經濟之損害甚鉅，對於原告之利益甚微，比較衡量之，可認原告主張物上請求權屬權利濫用。至系爭房屋鐵皮屋頂，確屬未辦理保存登記之建物，惟此部分既未實質影響原告使用收益系爭土地，依最高法院71年台上字第737號判例要旨及101年度台上字第1106號、105年度台上字第2211號判決要旨，自無由原告主張拆屋還地之權利保護必要等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：（一）系爭土地及其上43號房屋原為訴外人余○○所有，余○○於90年10月1日死亡後，由原告及其他繼承人即訴外人黃余○○、余○○、余○○、吳○○、吳○○共同繼承，直至104年11月26日由全體繼承人簽立遺產分割協議書，協議由原告取得系爭不動產並於104年12月3日登記為所有權人；而被告為系爭房屋及39-1號房屋之共有人，系爭房屋現為高興大旅社，架設有附圖一所示雨遮（面積3平方公尺），及附圖一、二所示系爭房屋2至4樓陽台（面積各1平方公尺）、附圖二所示鐵皮屋頂（面積0.6平方公尺），均在系爭土地上，另39-1號房屋設置之如附圖一所示鐵皮屋頂已逾越系爭土地界址，占用系爭土地（面積0.5平方公尺）一情，有系爭土地所有權狀及土地登記第一類謄本、系爭房屋之土地及建物登記第一類謄本、異動索引、照片、高雄市政府地政局鳳山地政事務所107年12月27日高市地鳳測字第10771321100號函暨附圖一複丈成果圖、108年4月24日高市地鳳測字第10870393500號函暨附圖二複丈成果圖、遺產分割協議書附卷可稽（本院卷第12、18、41至49、99至110、122至136、139至140、232至240、295頁），且為兩造所不爭執（本院卷第111、149、210、248頁），此部分事實，自堪認定。（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。本件原告主張被告無權占有原告所有之系爭土地如附圖一所示雨遮面積3平方公尺，及附圖一、二所示系爭房屋2至4樓陽台面積各1平方公尺、鐵皮屋頂面積各0.5、0.6平方公尺，訴請被告拆除，並返還占用之土地，原告既為系爭土地之所有權人，被告占有系爭土地復無可資對抗原告之正當權源，則原告本於所有權人之地位，依民法第767條規定，請求被告拆屋還地，即屬有據。而被告就原告請求拆除雨遮部分並不爭執，惟就陽台及鐵皮屋頂部分，則以前詞抗辯原告係權利濫用及無權利保護必要云云。經查：1.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。民法第796條第1項固有明文，惟主張鄰地所有人知其越界而不即時提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照），且所謂「鄰地所有人知其越界而不即時提出異議」，乃指鄰地所有人於土地被越界建築當時「明知」而不即時異議者而言（最高法院81年度台上字第938號判決意旨參照）。又民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設；倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例意旨參照）。是民法第796條第1項前段之適用，首須提出主張之人舉證鄰地所有人於土地被越界建築當時「明知」而不即時異議，次須其越界之建物倘經拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值。查被告辯稱：被告共有之37號、39號房屋係分別於60年10月12日、59年12月28日建築完成暨辦理保存登記，系爭房屋建築完成後，原告始繼受43號房屋，而系爭房屋興建及搭設鐵皮屋頂時，原告均知之甚詳且未反對等語，雖提出37號、39號房屋建物所有權狀為證（本院卷第256至257頁），惟系爭房屋興建時，原告尚非系爭土地所有權人，被告並未舉證系爭土地當時之所有權人於系爭房屋興建被越界建築當時「明知」而不即時異議。再者，系爭房屋如附圖一所示之雨遮、附圖二所示之鐵皮屋頂均屬違建，39-1號房屋屬未保存登記建物，39-1號房屋搭建之如附圖一所示鐵皮屋頂亦屬違建一情，為被告所不爭執（本院卷第248至249、259頁），則被告無權占用原告所有系爭土地之上開雨遮、鐵皮屋頂，既均屬違反建築法令之違建，自不受法律保護。至於附圖一、二所示系爭房屋2至4樓陽台無權占用系爭土地面積各1平方公尺部分，被告固提出高雄市政府工務局（60）建局都字第46069號使用執照（本院卷第260至261頁），欲證明上開陽台為系爭房屋原有之部分非違法增建。惟觀之被告提出之上開使用執照，系爭房屋應為3層樓，且依建照執照圖說，2至3層並無檢討陽台，使用執照中之其他面積329.27平方公尺係指1至3層加總樓地板面積，加上騎樓面積14.76平方公尺，合計344.03平方公尺，並無第4層樓地板面積一情，有高雄市政府工務局108年7月24日高市工務建字第10836055700號函暨系爭房屋之使用執照、使用執照申請書、建築物使用申請檢驗報告表、建造執照圖說存卷可查（本院卷第271至283頁），堪認附圖一、二所示系爭房屋2至4樓陽台均屬違法增建，亦不受法律保護甚明。2.次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項固有明文。惟參酌本條立法理由，為免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，針對不符民法第796條第1項前段之規定者，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，是本條所權衡者，誠乃「越界」部分倘經拆除，是否將令被告及公共利益蒙受重大之損失。查系爭房屋如附圖一所示之雨遮、陽台及附圖二所示之陽台、鐵皮屋頂均屬違建，39-1號房屋搭建之如附圖一所示鐵皮屋頂，均屬違建，業如上述，且需拆除之占用面積雨遮為3平方公尺，2至4樓陽台面積各1平方公尺、鐵皮屋頂面積各0.5、0.6平方公尺，亦已認定如前述，難認拆除將損及系爭房屋之整體結構而使被告無從使用系爭房屋。至被告抗辯：拆除陽台有結構上之危險云云，然並未就此舉證證明，且被告所稱結構安全之疑慮，應可透過其他建築或拆除工法予以補強，是本件越界部分之拆除，客觀上自無嚴重損及社會經濟及被告利益之問題，亦可認定。3.第按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條雖有明文。然核其主要意涵，乃在表彰：權利行使之正當性，係建立於「不妨害社會秩序及公共利益」之前提之下；換言之，權利之行使究否正當，其界限乃在權利之行使是否已致生妨害社會秩序及公共利益之後果；而所謂「致生妨害社會秩序及公共利益之後果」，則應依客觀標準，衡量一切具體情事，尤應綜合「權利人因權利行使所能取得之利益」及「該權利之行使對於他人及整體社會國家所可能造成之損失」加以判斷，如其綜合評量結果已可認為「外觀上徒具權利形式之權利行使，實質上已經違背法律之根本精神（亦即：該權利之行使與權利之社會作用及其目的相背馳）」，則其權利之行使，即屬濫用。此外，民法第148條所稱「權利之行使，不得以損害他人為主要目的」，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，則仍無該條之適用（最高法院45年度台上字第105號判例意旨參照）。查被告雖抗辯：系爭房屋陽台部分於原告繼受取得系爭土地前，早已存在，陽台部分亦未實際影響原告日常之使用，原告主張拆屋還地係權利濫用且無權利保護必要云云。然按土地所有人，於法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利（民法第765條規定參照）；換言之，土地利用只要不逾越法令限制，所有人利用土地之方式，包括所有人願否暫不行使所有物返還請求權或其容忍對象之選擇，悉任所有人之自由，是被告前開抗辯之情狀，並非被告得強令原告容忍其使用系爭土地之事由，否則無異不當剝奪原告身為土地所有權人而得享有之法律上權利，從而，原告本件請求拆屋還地之舉，尚難與「以損害他人為目的」乙情等量齊觀，應屬其權利之正當行使，而與權利濫用迥不相牟，且有權利保護必要。4.綜上，本件原告既為系爭土地之所有權人，被告在渠共有之系爭房屋及有事實上處分權之39-1號房屋（本院卷第118頁），分別以上開雨遮、陽台、鐵皮屋頂占用系爭土地，復無可資對抗原告之正當權源，兼之本件查無民法第796條第1項前段、同法第796條之1第1項或權利濫用之情形，則原告本於所有權人之地位，依民法第767條規定，請求被告拆除上開占用部分，當無不合，並應准許。五、綜上所述，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第767條第1項規定，請求被告拆除附圖一所示雨遮（面積3平方公尺）、鐵皮屋頂（面積0.5平方公尺），及附圖一、二所示系爭房屋2至4樓陽台（面積各1平方公尺）、附圖二所示鐵皮屋頂（面積0.6平方公尺），為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰就此部分分別酌定相當擔保金額宣告之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年9月20日民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年9月20日書記官陳玉娥

系爭房地係家族財產之一，因遭法院拍賣，遂以新臺幣（下同）1,520萬8,000元標得所有權，價金部分，除向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸款1,215萬元外，餘款亦由伊出資。伊標得系爭房地後，為避免家醜外揚，仍交由原告管理，然貸款利息、房屋稅及地價稅等，均由被告繳納。其次，原告於系爭前案中，在100年11月11日寄發存證信函予被告時，即指系爭房地之實際所有權人為○○○○，足見兩造並無合資購買系爭房地及借名登記之事實，伊無移轉登記之義務等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。

損害賠償

原告於民國106年間擔任陽明國宅社區（下稱系爭社區）管理委員會之主任委員，被告則為系爭社區第3棟之住戶。被告明知原告係系爭社區106年4月10日管理委員會會議之主持人，並非紀錄人員，且該次會議紀錄記載「⑴第3棟十幾位住戶強制要求管委會主委及委員立即表決，讓其補選公告未公佈前，住戶於3月13日前，尚未公告補選一事即連署推選出楊榮明先生、余文發先生2位人選，於4月10日當晚正式就任委員職務。多位住戶言詞態度咄咄逼人，眾人質問主委，1位住戶以非規約之法則，大聲斥責要求主委一定須聽他所言如何做事，主委回應依程序辦理，因為補選完成須發函報告上級單位，此住戶說我們社區是自主性沒有上級單位可管我們。‧‧⑸吳映心小姐要求提議第3棟2位代表入席參與委員會議，經委員會表決通過，吳映心要求有發言權，投票權，主委皆答應其要求。‧‧⑺此時楊榮明先生及余文發先生與第3棟住戶再次大聲咆哮又吵鬧，說主委說話出爾反爾，當下2位委員要求散會不要開會了，每次開會每次來亂」等內容（下稱系爭會議紀錄內容），並無不實。詎被告竟以「原告明知社區第3棟住戶已以聯名簽署推薦方式由楊榮明及余文發擔任第3棟之委員」、「原告明知並無系爭會議紀錄內容之情事，卻將之登載在106年4月10日管理委員會會議紀錄」為由，向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）誣告原告涉犯業務登載不實罪、強制罪，案經檢察官為不起訴處分（高雄地檢署106年度偵字第00000號，下稱系爭偽造文書等案件）。又原告與訴外人林坤秋相約於106年5月14日15時許，在社區管理室檢視公共基金收據，原告依約抵達檢視完收據後，因收取及保管停車費等問題與被告、林坤秋發生爭執，而原告並未以身體屁股、肩膀推撞被告，被告卻以「原告基於傷害犯意，於106年5月14日15時許，在高雄市○○區○○路000號陽明國宅守衛室門口，以身體屁股、肩膀推撞被告，致被告跌倒在守衛室樓梯，並撥打電話聯絡楊大川到場，楊大川即將被告拉下樓梯，使被告摔下階梯，致被告受有下背、骨盆、手部挫傷及踝部挫傷之傷害」為由，向高雄地檢署誣告原告涉犯傷害罪嫌，案經檢察官為不起訴處分（高雄地檢署107年度偵字第5150號，下稱系爭傷害案件）；實則，被告因上開爭執，遭本院107年度審易字第1761號刑事判決諭知犯強制罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日（下稱系爭強制案件）。被告故意以虛構之事，使司法機關對原告為訴追，原告之健康權、名譽權及信用權均因被告之誣告行為而受侵害。原告原係托嬰中心負責人，因被告濫訴長期往來司法機關，身心受有極大壓力，因而罹患恐慌症合併失眠，無法正常工作，醫囑宜休養半年，受有薪資損失新臺幣（下同）12萬元（計算式：每月2萬元×6＝12萬元，系爭偽造文書等案件薪資損失為6萬元，系爭傷害案件薪資損失為6萬元），而原告迄今仍有容易疲憊、記憶力無法集中、工作需秏費加倍時間，夜間惡夢連連等情，致原告睡眠不足、日間經常暈眩、勞動能力減少，被告除應賠償勞動能力損失10萬元(系爭偽造文書等案件勞動能力損失為5萬元，系爭傷害案件勞動能力損失為5萬元)外，並應賠償精神慰撫金50萬元(系爭偽造文書等案件精神慰撫金為25萬元，系爭傷害案件精神慰撫金為25萬元)；此外，被告就其對原告犯強制罪而遭判處有期徒刑部分，應再賠償原告精神慰撫金10萬元。從而，被告應賠償原告82萬元（計算式：12萬元＋10萬元＋50萬元＋10萬元＝82萬元）。為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告82萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

原告於106年4、5月間擔任系爭社區管理委員會之主任委員，而檢察官就系爭偽造文書等案件、系爭傷害案件係對原告為不起訴處分。然而，伊因認系爭會議紀錄內容與實際會議過程不符，且誤認此已構成刑法登載不實罪，始對原告提出告訴，而原告拒絕系爭社區第3棟選出之代表擔任管理委員，亦係實情，僅因原告未施以強暴脅迫之手段，始未成立犯罪，難認伊有何虛構不實事項之誣告情事；再者，伊確因兩造於106年5月14日所生爭執，受有下背、骨盆、手部挫傷及踝部挫傷等傷害，而檢察官係以「原告主觀上是否具推撞被告之故意，並非無疑、罪嫌不足」為由，對原告為不起訴處分，並非認定伊所指訴情節全非事實，尚難因此即認伊告訴之事係出於虛偽或捏造，原告以此請求伊賠償薪資損失12萬元、減少勞動能力損失10萬元、精神慰撫金50萬元，自屬無據。另伊係聽聞財委林坤秋質疑原告逕自管理室收取住戶所繳停車費卻不入帳等情，主觀上認為原告違反其主任委員之權限，因而挺身仗義要求原告應將款項交還林坤秋保管，並於原告欲轉身離去時藉由身體阻擋方式表達訴求，進而與原告發生肢體衝突，然伊所為實為社區公共利益，且侵害原告權益之情節甚微，原告依此請求賠償精神慰撫金10萬元，顯然過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

分割共有物

原告於民國106年間擔任陽明國宅社區（下稱系爭社區）管理委員會之主任委員，被告則為系爭社區第3棟之住戶。被告明知原告係系爭社區106年4月10日管理委員會會議之主持人，並非紀錄人員，且該次會議紀錄記載「⑴第3棟十幾位住戶強制要求管委會主委及委員立即表決，讓其補選公告未公佈前，住戶於3月13日前，尚未公告補選一事即連署推選出楊榮明先生、余文發先生2位人選，於4月10日當晚正式就任委員職務。多位住戶言詞態度咄咄逼人，眾人質問主委，1位住戶以非規約之法則，大聲斥責要求主委一定須聽他所言如何做事，主委回應依程序辦理，因為補選完成須發函報告上級單位，此住戶說我們社區是自主性沒有上級單位可管我們。‧‧⑸吳映心小姐要求提議第3棟2位代表入席參與委員會議，經委員會表決通過，吳映心要求有發言權，投票權，主委皆答應其要求。‧‧⑺此時楊榮明先生及余文發先生與第3棟住戶再次大聲咆哮又吵鬧，說主委說話出爾反爾，當下2位委員要求散會不要開會了，每次開會每次來亂」等內容（下稱系爭會議紀錄內容），並無不實。詎被告竟以「原告明知社區第3棟住戶已以聯名簽署推薦方式由楊榮明及余文發擔任第3棟之委員」、「原告明知並無系爭會議紀錄內容之情事，卻將之登載在106年4月10日管理委員會會議紀錄」為由，向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）誣告原告涉犯業務登載不實罪、強制罪，案經檢察官為不起訴處分（高雄地檢署106年度偵字第00000號，下稱系爭偽造文書等案件）。又原告與訴外人林坤秋相約於106年5月14日15時許，在社區管理室檢視公共基金收據，原告依約抵達檢視完收據後，因收取及保管停車費等問題與被告、林坤秋發生爭執，而原告並未以身體屁股、肩膀推撞被告，被告卻以「原告基於傷害犯意，於106年5月14日15時許，在高雄市○○區○○路000號陽明國宅守衛室門口，以身體屁股、肩膀推撞被告，致被告跌倒在守衛室樓梯，並撥打電話聯絡楊大川到場，楊大川即將被告拉下樓梯，使被告摔下階梯，致被告受有下背、骨盆、手部挫傷及踝部挫傷之傷害」為由，向高雄地檢署誣告原告涉犯傷害罪嫌，案經檢察官為不起訴處分（高雄地檢署107年度偵字第5150號，下稱系爭傷害案件）；實則，被告因上開爭執，遭本院107年度審易字第1761號刑事判決諭知犯強制罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日（下稱系爭強制案件）。被告故意以虛構之事，使司法機關對原告為訴追，原告之健康權、名譽權及信用權均因被告之誣告行為而受侵害。原告原係托嬰中心負責人，因被告濫訴長期往來司法機關，身心受有極大壓力，因而罹患恐慌症合併失眠，無法正常工作，醫囑宜休養半年，受有薪資損失新臺幣（下同）12萬元（計算式：每月2萬元×6＝12萬元，系爭偽造文書等案件薪資損失為6萬元，系爭傷害案件薪資損失為6萬元），而原告迄今仍有容易疲憊、記憶力無法集中、工作需秏費加倍時間，夜間惡夢連連等情，致原告睡眠不足、日間經常暈眩、勞動能力減少，被告除應賠償勞動能力損失10萬元(系爭偽造文書等案件勞動能力損失為5萬元，系爭傷害案件勞動能力損失為5萬元)外，並應賠償精神慰撫金50萬元(系爭偽造文書等案件精神慰撫金為25萬元，系爭傷害案件精神慰撫金為25萬元)；此外，被告就其對原告犯強制罪而遭判處有期徒刑部分，應再賠償原告精神慰撫金10萬元。從而，被告應賠償原告82萬元（計算式：12萬元＋10萬元＋50萬元＋10萬元＝82萬元）。為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告82萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

原告於106年4、5月間擔任系爭社區管理委員會之主任委員，而檢察官就系爭偽造文書等案件、系爭傷害案件係對原告為不起訴處分。然而，伊因認系爭會議紀錄內容與實際會議過程不符，且誤認此已構成刑法登載不實罪，始對原告提出告訴，而原告拒絕系爭社區第3棟選出之代表擔任管理委員，亦係實情，僅因原告未施以強暴脅迫之手段，始未成立犯罪，難認伊有何虛構不實事項之誣告情事；再者，伊確因兩造於106年5月14日所生爭執，受有下背、骨盆、手部挫傷及踝部挫傷等傷害，而檢察官係以「原告主觀上是否具推撞被告之故意，並非無疑、罪嫌不足」為由，對原告為不起訴處分，並非認定伊所指訴情節全非事實，尚難因此即認伊告訴之事係出於虛偽或捏造，原告以此請求伊賠償薪資損失12萬元、減少勞動能力損失10萬元、精神慰撫金50萬元，自屬無據。另伊係聽聞財委林坤秋質疑原告逕自管理室收取住戶所繳停車費卻不入帳等情，主觀上認為原告違反其主任委員之權限，因而挺身仗義要求原告應將款項交還林坤秋保管，並於原告欲轉身離去時藉由身體阻擋方式表達訴求，進而與原告發生肢體衝突，然伊所為實為社區公共利益，且侵害原告權益之情節甚微，原告依此請求賠償精神慰撫金10萬元，顯然過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

清償借款

被告陳燕飛於民國106年1月14日邀同被告陳逸東為保證人，向原告借款新臺幣（下同）110萬元，約定借款期間為106年1月20日起至111年1月20日止，共60個月，依年金法分60期按月攤還本息，利息按年息4.75％計算，如遲延還本付息，須自應繳日起，逾期在6個月以內按借款利率10％，逾期超過6個月者按借款利率20％計算，按期計付違約金，每次違約狀態最高連續收取期數為9期。倘有不依約清償本金之情形，即喪失期限利益，視為全部到期。詎被告陳燕飛自107年8月21日起即未依約清償，依約視為全部到期，尚欠如主文第1項所示本金、利息及違約金。又被告陳逸東為其保證人，如原告對被告陳燕飛之財產強制執行無效果時，應代負清償責任。為此，爰依消費借貸及一般保證之法律關係提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。三、被告陳燕飛未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告陳逸東則以：對原告主張之欠款及借貸契約內容均無意見，對原告主張之訴之聲明均承認等語。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明定。再依民法第745條規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之車輛貸款契約書、單筆授信攤還及收息紀錄查詢單、存證信函及收件回執為證（院卷第4至9頁），被告陳逸東亦不爭執，而被告陳燕飛經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀答辯供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段之規定，視同自認，是本院依調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸及一般保證之法律關係，請求被告陳燕飛給付如主文第1項所示本金、利息及違約金，如對被告陳燕飛之財產強制執行而無效果時，由被告陳逸東給付之，為有理由，應予准許。六、本件訴訟費用額確定為8,480元，應由被告負擔，爰諭知如主文第2項所示。七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國107年12月20日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年12月20日書記官林君燕

原告於106年4、5月間擔任系爭社區管理委員會之主任委員，而檢察官就系爭偽造文書等案件、系爭傷害案件係對原告為不起訴處分。然而，伊因認系爭會議紀錄內容與實際會議過程不符，且誤認此已構成刑法登載不實罪，始對原告提出告訴，而原告拒絕系爭社區第3棟選出之代表擔任管理委員，亦係實情，僅因原告未施以強暴脅迫之手段，始未成立犯罪，難認伊有何虛構不實事項之誣告情事；再者，伊確因兩造於106年5月14日所生爭執，受有下背、骨盆、手部挫傷及踝部挫傷等傷害，而檢察官係以「原告主觀上是否具推撞被告之故意，並非無疑、罪嫌不足」為由，對原告為不起訴處分，並非認定伊所指訴情節全非事實，尚難因此即認伊告訴之事係出於虛偽或捏造，原告以此請求伊賠償薪資損失12萬元、減少勞動能力損失10萬元、精神慰撫金50萬元，自屬無據。另伊係聽聞財委林坤秋質疑原告逕自管理室收取住戶所繳停車費卻不入帳等情，主觀上認為原告違反其主任委員之權限，因而挺身仗義要求原告應將款項交還林坤秋保管，並於原告欲轉身離去時藉由身體阻擋方式表達訴求，進而與原告發生肢體衝突，然伊所為實為社區公共利益，且侵害原告權益之情節甚微，原告依此請求賠償精神慰撫金10萬元，顯然過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

返還借名登記物

(一)先位：1.高雄市○鎮區○○段○○段○000地號土地（應有部分全部，下稱「系爭土地」）及其上同段第1875建號建物（門牌號碼：高雄市○鎮區○○路000號，應有部分全部，下稱「系爭建物」）（與系爭土地合稱「系爭不動產」）原屬被告之父親即訴外人曾○明（107年6月9日死亡）所有。91年8、9月間，曾○明因無法如期清償積欠他人之金錢債務，商請侄子即原告借款援助，原告基於親屬關係，籌款借予曾○明紓困，曾○明因此於91年10月2日將系爭建物應有部分2/100移轉登記予原告。2.由於曾○明仍無力清償積欠他人之全部債務，導致系爭不動產分別於91年12月5日及92年4月3日遭債權人聲請拍賣，經曾○明請託商借，原告再度籌款資助，系爭不動產方於93年6月15日塗銷查封登記。曾○明進而表明願將系爭不動產售予原告。然而基於節稅考量，曾○明商請原告同意暫先借用曾○明女兒即曾倍慈名義辦理系爭不動產所有權移轉登記，因此：(1)93年7月1日，曾○明先將系爭建物所有權應有部分100分之88及系爭土地所有權應有部分90/100，登記於原告名下；同時另將系爭建物所有權應有部分10/100及系爭土地所有權應有部分10/100，由原告借用曾倍慈名義，移轉登記於曾倍慈名下。(2)93年10月12日，系爭土地與其他地號土地合併，所有權應有部分915/1000登記在原告名下；另由原告借用曾倍慈名義，應有部分85/1000登記在曾倍慈名下。(3)原告於10l年3月15日借用曾倍慈名義，再將系爭建物所有權應有部分40/100辦理移轉登記於曾倍慈名下。3.依據上述，登記於曾倍慈名下之系爭土地應有部分85/1000、系爭建物應有部分50/100（此部分之應有部分以下合稱「曾倍慈名下應有部分」）實屬原告所有，僅因與曾倍慈成立借名登記契約（下稱「系爭借名登記契約」），暫登記於曾倍慈名下而已。而原告已於107年6月28日以存證信函向曾倍慈表示終止系爭借名登記契約，類推民法委任契約規定及不當得利法則，曾倍慈即應將曾倍慈名下應有部分移轉登記返還原告。不料曾倍慈卻於107年6月19日以贈與為登記原因，將其中系爭土地應有部分35/1000、系爭建物應有部分25/1000（此部分之應有部分以下合稱「曾士誠名下應有部分」）移轉登記（下稱「系爭移轉登記行為」）予弟弟即被告曾士誠（以下與曾倍慈合稱「被告」），則被告間之系爭移轉登記行為，以背於善良風俗方式侵害原告利益，已構成民法第184條第1項前、後段、第185條第1項規定之侵權行為，被告應負回復原狀責任；被告亦構成不當得利，系爭移轉登記應予以塗銷。因此先位依民法第184條第1項前、後段、第185條第1項規定及第179條規定及系爭借名登記之法律關係，請求系爭移轉登記應予塗銷；曾倍慈並應將曾倍慈名下應有部分移轉登記為原告所有。(二)備位：曾倍慈未經同意，逾越受任人權限擅將曾士誠名下應有部分移轉登記為曾士誠所有，違反系爭借名登記契約，就曾士誠名下應有部分已導致返還不能，致生損害於原告，應負債務不履行之損害賠償責任，依民法第263、260、227、226條第1項規定，備位請求曾倍慈應賠償曾士誠名下應有部分之價值，以市價建物每坪新臺幣（下同）13萬元估算計7,241,000元。因此，備位除仍請求曾倍慈應將仍在曾倍慈名下之應有部分即系爭土地應有部分50/1000、系爭建物應有部分25/100移轉登記為原告所有外，併請求曾倍慈賠償就曾士誠名下應有部分之價值7,241,000元等語。(三)聲明：1.先位：系爭移轉登記，應予塗銷；曾倍慈應將曾倍慈名下應有部分移轉登記予原告。2.備位：曾倍慈應給付原告7,241,000元，及自追加備位聲明聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；曾倍慈應將系爭土地應有部分50/1000、系爭建物應有部分25/100移轉登記予原告；備位聲明第1項，願供擔保，請准宣告假執行（原告原有以民法第244條第1項規定作為本件依據，於言詞辯論終結前已表明不再作為主張依據，故不再予以審認有無理由，見本院訴字卷二第75頁）（被告對於原告所為之訴之變更、追加，程序上均同意，見本院訴字卷一第48頁）。

原告於106年4、5月間擔任系爭社區管理委員會之主任委員，而檢察官就系爭偽造文書等案件、系爭傷害案件係對原告為不起訴處分。然而，伊因認系爭會議紀錄內容與實際會議過程不符，且誤認此已構成刑法登載不實罪，始對原告提出告訴，而原告拒絕系爭社區第3棟選出之代表擔任管理委員，亦係實情，僅因原告未施以強暴脅迫之手段，始未成立犯罪，難認伊有何虛構不實事項之誣告情事；再者，伊確因兩造於106年5月14日所生爭執，受有下背、骨盆、手部挫傷及踝部挫傷等傷害，而檢察官係以「原告主觀上是否具推撞被告之故意，並非無疑、罪嫌不足」為由，對原告為不起訴處分，並非認定伊所指訴情節全非事實，尚難因此即認伊告訴之事係出於虛偽或捏造，原告以此請求伊賠償薪資損失12萬元、減少勞動能力損失10萬元、精神慰撫金50萬元，自屬無據。另伊係聽聞財委林坤秋質疑原告逕自管理室收取住戶所繳停車費卻不入帳等情，主觀上認為原告違反其主任委員之權限，因而挺身仗義要求原告應將款項交還林坤秋保管，並於原告欲轉身離去時藉由身體阻擋方式表達訴求，進而與原告發生肢體衝突，然伊所為實為社區公共利益，且侵害原告權益之情節甚微，原告依此請求賠償精神慰撫金10萬元，顯然過高。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

債務人異議之訴

訴外人王啟清於民國81年底邀同原告之父即被繼承人王天德、原告之母即訴外人王黃尾擔任連帶保證人，向高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄中小企銀）貸款新臺幣（下同）800萬元（下稱系爭保證債務），嗣於87年間因未正常繳納本息，經高雄中小企銀行向本院聲請核發87年度促字第69538號支付命令暨確定證明書，因執行無所得，經本院核發90年度執字第16290號債權憑證，該行嗣將上開債權讓與龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司嗣再將之讓與被告取得。而王天德業於92年6月16日死亡，原告雖為其繼承人之一，惟原告婚後（81年間結婚）即與妻子遷出而長期未與王天德同財共居，故於繼承開始時，實無從知悉系爭保證債務之存在，致原告未能於法定期間聲明限定或拋棄繼承，且系爭保證債務之發生與原告無關，原告亦未繼承王天德所遺留之遺產，故由原告繼續履行債務顯失公平，自應有民法繼承編施行法第1之3條第2項或同條第4項規定之適用，僅以原告繼承王天德之遺產範圍為限，對被告負擔清償之責任，故被告持上開債權憑證聲請本院以101年度司執字第107928號強制執行程序（下稱系爭執行事件），對原告之固有財產即坐落高雄市○○區○○段000○○○00○○○000地號（面積255㎡）土地，及同段762地號土地上之建物建號129即門牌號碼高雄市○○路0○0號房屋（下稱系爭房屋）為強制執行，其執行程序即有違誤。為此，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告不得持本院99年8月5日雄院高99司執吉字第84221號債權憑證於原告繼承被繼承人王天德之遺產範圍外之財產，對原告為強制執行；(二)本院101年度司執字第107928號強制執行事件對原告固有財產即系爭房屋所為之強制執行程序應予撤銷。

原告為債務人王天德之法定繼承人，並未於法定期限內辦理拋棄或限定繼承，自應概括繼承王天德之權利義務。而原告有繼承王天德遺產共計21,886,558元，已逾其繼承之債務即系爭保證債務6,501,893元3倍之多，故由原告繼續履行債務，並未顯失公平；且王天德之遺產中坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地，及上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街000○000號房屋等不動產，前亦均供擔保王天德向高雄中小企銀之借款債務，原告自不可能不知悉上開繼承債務之存在，原告因可歸責於己之事由，未於法定期間內辦理限定或拋棄繼承，自不得主張民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，主張以所得遺產為限，負清償責任；況原告在91年間受王天德贈與坐落高雄縣湖內鄉○○段0000地號土地全部，及同鄉寧靖段977地號土地應有持分1/3（下稱系爭土地），系爭土地並於86、87年間即為王天德提供予原告，供其擔保向第一商業銀行借款之債務，且提供為原告經營之盈豐橡膠實業有限公司（下稱盈豐公司）及盈仁橡膠實業有限公司（下稱盈仁公司）對橋明輪胎股份有限公司可能發生之貨款債務，足證原告利用王天德之財產周轉資金，及爭取優惠之付款條件利益。又原告現仍在高雄岡山地區經營上開二家輪胎公司，經濟富裕，系爭保證債務由原告繼續履行並無顯失公平之處。故原告提起本件訴訟並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付資遣費等

伊自民國91年10月起受僱於陳紀樺，擔任船艙作業人員，負責固定船艙之貨物，其間陳紀樺以其經營之大義行、大奕行、世捷一工程有限公司（下稱世捷一公司）、大奕行有限公司（下稱大奕行公司）、世捷工程有限公司（下稱世捷公司）名義為伊投保勞工保險，但伊於106年3月間因罹患膀胱癌需住院治療，向陳紀樺請病假，嗣於107年5月病癒後，多次向陳紀樺請求復職，均未獲置理，陳紀樺上開所為，顯已違反勞動法令，伊於107年7月9日勞資爭議調解時，已依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約關係，依勞動基準法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、勞工保險條例第6條第1項、第14條第1項等規定，請求被告給付資遣費，及補提繳勞工退休金。並聲明：1.被告應給付原告新台幣（下同）367,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2.被告應提繳186,606元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷第263、293頁言詞辯論狀所載）。

原告為債務人王天德之法定繼承人，並未於法定期限內辦理拋棄或限定繼承，自應概括繼承王天德之權利義務。而原告有繼承王天德遺產共計21,886,558元，已逾其繼承之債務即系爭保證債務6,501,893元3倍之多，故由原告繼續履行債務，並未顯失公平；且王天德之遺產中坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地，及上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街000○000號房屋等不動產，前亦均供擔保王天德向高雄中小企銀之借款債務，原告自不可能不知悉上開繼承債務之存在，原告因可歸責於己之事由，未於法定期間內辦理限定或拋棄繼承，自不得主張民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，主張以所得遺產為限，負清償責任；況原告在91年間受王天德贈與坐落高雄縣湖內鄉○○段0000地號土地全部，及同鄉寧靖段977地號土地應有持分1/3（下稱系爭土地），系爭土地並於86、87年間即為王天德提供予原告，供其擔保向第一商業銀行借款之債務，且提供為原告經營之盈豐橡膠實業有限公司（下稱盈豐公司）及盈仁橡膠實業有限公司（下稱盈仁公司）對橋明輪胎股份有限公司可能發生之貨款債務，足證原告利用王天德之財產周轉資金，及爭取優惠之付款條件利益。又原告現仍在高雄岡山地區經營上開二家輪胎公司，經濟富裕，系爭保證債務由原告繼續履行並無顯失公平之處。故原告提起本件訴訟並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還股票

甲○○○自83年起至102年11月5日止，受僱於東昇補習班，擔任會計職務，負責學費收取及出納等業務，詎其利用職務之便，製作不實帳冊，隱匿東昇補習班之真正收入，並將所收取之帳款侵占入己，其中部分款項經甲○○○先行存入或匯入乙○○設於○○郵局，帳號0000000-0000000帳戶（下稱系爭○○郵局帳戶）內，嗣自87年12月2日起至102年11月25日止（下稱系爭期間）陸續從系爭○○郵局帳戶領款共新臺幣（下同）4,974,000元，借用乙○○之名義，為自己購入系爭股票，被告就系爭股票自有借名登記關係存在（下稱系爭借名登記契約）。而原告因甲○○○各侵占東昇補習班帳款5,286,454元、62,792,159元，致受損害，分別依侵權行為、不當得利或債務不履行等法律關係，先後對甲○○○起訴求償，經本院以105年度訴字第1970號損害賠償等事件（下稱系爭甲案）、106年度重訴字第137號返還不當得利等事件受理在案（下稱系爭乙案，與系爭甲案合稱另案），原告乃甲○○○之債權人，甲○○○明知其名下現有財產不足清償原告債權，卻怠於向乙○○取回系爭股票，為此爰依民法第242條規定，以本件起訴狀繕本送達乙○○，代位甲○○○類推適用民法第541條規定，對乙○○為終止系爭借名登記契約之通知，該通知業於106年5月2日送達乙○○（見本院卷(一)第74頁），則乙○○自斯時起即失其繼續持有系爭股票之法律上原因，卻拒不返還系爭股票予甲○○○，致甲○○○受有責任財產價值減損之損害，爰依民法第179條規定，提起本件訴訟。如經審理認為系爭股票表彰之財產上權益，應依工商登記之形式外觀定其歸屬，則東昇補習班既經登記為簡茂寅設立之獨資企業，系爭股票自應由簡茂寅代為受領；倘經審理認為東昇補習班合夥組織始為實體權利之歸屬主體，則備位主張由該合夥組織清算人，即實際負責人王文釵代表合夥組織起訴，代為受領系爭股票等語。並聲明：(一)先位聲明：乙○○應將系爭股票返還甲○○○，並由簡茂寅代位受領之。(二)備位聲明：乙○○應將系爭股票返還甲○○○，並由東昇補習班合夥組織代位受領之。(三)先、備位聲明均願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷(二)第15、96頁）。

甲○○○雖曾受僱擔任東昇補習班會計，惟未製作不實帳冊，亦未將東昇補習班收入侵占入己，原告主張其對甲○○○有另案債權存在，未據舉證以實其說，自無從代位甲○○○行使權利。又被告雖為夫妻，惟被告就系爭股票並無系爭借名登記契約存在，原告即無可資行使終止權之客體存在。再者，系爭○○郵局帳戶向由乙○○自己保管使用，而乙○○自76年12月7日起受僱於中鋼公司迄今，歷來年薪均在100萬元左右，平均月薪達83,333元，其收入扣除應分攤之家庭生活費用、未成年子女扶養費用後，仍有餘額可供投資運用，係有資力購入系爭股票之人，其乃系爭股票之真正所有人，原告既未舉證證明甲○○○為系爭股票之真正所有人，亦未證明東昇補習班帳款與系爭股票有何關聯，更未舉證證明甲○○○將侵占所得之東昇補習班帳款匯入或存入系爭○○郵局帳戶，即遽以甲○○○債權人之地位代為受領系爭股票，亦屬無據等語置辯。並聲明：(一)先、備位原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

給付買賣價金

兩造前於民國104年3月14日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定被告將其所有坐落高雄市鼓山區鼓中段一小段71、72、76、77、80、81、80-1、105地號、權利範圍均為79/10000之土地（下稱系爭土地），暨80、81土地上同小段731建號即門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00○0號、權利範圍全部之建物（下稱系爭房屋，以下合稱系爭房地）出賣予原告，約定買賣價金為新臺幣（下同）360萬元，原告已給付定金65萬元。然原告嗣後發現系爭房屋下方之地下室（下稱系爭地下室）有8根樑柱、4支橫樑、2支直樑均發生龜裂、水泥剝落、鋼筋裸露鏽蝕、頂版水泥整片掉落且裡面之鋼筋裸露鏽蝕、水泥牆壁滲漏水等嚴重危害系爭房屋安全之嚴重瑕疵（下稱系爭瑕疵），並經原告送請鑑定發現系爭地下室之氯離子含量超標達數十倍之多，乃俗稱之「海砂屋」，已違反系爭買賣契約第9條第5項約定保證系爭房屋非屬海砂屋之瑕疵，被告自應負瑕疵擔保責任，爰於105年3月25日以此重大瑕疵為由向被告主張解除契約，並依系爭買賣契約第9條第5項、第12條第3項後段約定、民法第249條第3款、第354條、第359條規定請求被告加倍返還已交付定金65萬元即130萬元等語。並聲明：被告應給付原告130萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5％計算之利息。

甲○○○雖曾受僱擔任東昇補習班會計，惟未製作不實帳冊，亦未將東昇補習班收入侵占入己，原告主張其對甲○○○有另案債權存在，未據舉證以實其說，自無從代位甲○○○行使權利。又被告雖為夫妻，惟被告就系爭股票並無系爭借名登記契約存在，原告即無可資行使終止權之客體存在。再者，系爭○○郵局帳戶向由乙○○自己保管使用，而乙○○自76年12月7日起受僱於中鋼公司迄今，歷來年薪均在100萬元左右，平均月薪達83,333元，其收入扣除應分攤之家庭生活費用、未成年子女扶養費用後，仍有餘額可供投資運用，係有資力購入系爭股票之人，其乃系爭股票之真正所有人，原告既未舉證證明甲○○○為系爭股票之真正所有人，亦未證明東昇補習班帳款與系爭股票有何關聯，更未舉證證明甲○○○將侵占所得之東昇補習班帳款匯入或存入系爭○○郵局帳戶，即遽以甲○○○債權人之地位代為受領系爭股票，亦屬無據等語置辯。並聲明：(一)先、備位原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

給付價金

被告分別於民國108年4月、5月間，向原告訂購如附表所示盛裝蛋塔之鋁箔杯，原告已於108年4月8日、4月24日、5月14日出貨交付被告指定廠商，但被告迄今仍未支付貨款，扣除原告之前溢收之貨款，尚有貨款24萬5464元未支付，原告曾於108年7月22日寄發存證信函予被告催討上述貨款，並指定被告於函到3日內付清，該存證信函已於108年7月23日送達被告，被告卻仍拒不付款，為此依民法第367條、兩造間買賣契約，提起本訴等情，並聲明：㈠被告應給付原告24萬5464元，及自108年7月27日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

被告自99、100年起，陸續向原告訂購盛裝蛋塔之鋁箔杯，使用鋁箔杯製作蛋塔塔皮後，出售予下游廠商，兩造合作多年，雖無簽立書面契約，但原告有口頭保證供貨予被告，被告亦保證向原告購買，兩造間存在一繼續性供貨契約。伊確有向原告訂購如附表所示之鋁箔杯，且尚未給付買賣價金24萬5464元，惟被告訂購之鋁箔杯使用目的既為盛裝蛋塔，原告交付之鋁箔杯自應具有保持蛋塔完整性之品質，始符合債之本旨。詎原告於108年4月8日、4月24日交付之5種型號鋁箔杯，其中型號40、60之鋁箔杯因製作過程中添加之沖壓油量不足，致鋁箔杯表面粗糙不夠光滑，造成伊以該鋁箔杯製作蛋塔塔皮，銷售予下游廠商公爵菓子工坊、高盛食品商行製成蛋塔成品時，發生烘焙後脫膜時餅皮沾黏之現象，欠缺原告保證之品質，伊出售之塔皮因而遭公爵菓子工坊全數退貨，損失貨款18萬4800元，此外高盛食品商行以伊生產之塔皮所製蛋塔亦遭退貨，伊因而賠償高盛食品行29萬2500元。伊接獲下游廠商反映後，隨即於108年4月29日以LINE向訴外人即原告之員工劉言盛反映此一瑕疵，並要求原告派人偕同處理，但原告均不提出解決方案，嗣更無故終止兩造間繼續性供給契約，伊為求與下游廠商順利履約，只能向其他廠商訂製鋁箔杯，並配合其他廠商之鋁箔杯尺寸，另行訂作蛋塔皮模具，而支出製模費用35萬元。伊因原告提供之鋁箔杯有上述瑕疵、欠缺原告保證之品質及給付不符債之本旨，甚至停止供貨給付遲延之債務不履行等情形，總計損失82萬7300元（18萬4800元+29萬2500元+35萬元），伊自得依民法第360條、第354條、第227條第2項、第227條第1項準用第226條第1項、第231條，請求原告賠償82萬7300元，並與原告之買賣價金請求權互為抵銷，抵銷後，原告已無餘額可請求等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

所有權移轉登記

高雄市○○區○○○段000地號土地（權利範圍1260分之24，下稱系爭土地）及其上同段0000建號建物（權利範圍全部，門牌號碼：高雄市○○區○○路00巷00號0樓，下稱系爭建物，與前述土地以下合稱「系爭房地」）原屬兩造之父親李○樑（107年2月7日死亡）所有，李○樑於105年7、8月間表示如其死亡，即將系爭房地全部贈與原告，經原告應允，原告、李○樑就系爭房地成立以李○樑死亡為條件之死因贈與契約（下稱「系爭契約」）。李○樑於107年2月7日死亡，系爭房地則於107年8月7日以繼承為登記原因，登記為全體繼承人即兩造公同共有。李○樑已死亡而條件成就，就移轉系爭房地所有權予原告之義務即應由繼承人承受。故依系爭契約及繼承之法律關係，請求其餘繼承人即被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告所有等語，並聲明：被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告（見本院訴字卷第291頁，原告原請求被告應就系爭房地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告，於言詞辯論終結前變更如上，經被告程序上同意變更，與民事訴訟法第255條第1項但書第1款規定相符，故以變更後之聲明審理）。

被告自99、100年起，陸續向原告訂購盛裝蛋塔之鋁箔杯，使用鋁箔杯製作蛋塔塔皮後，出售予下游廠商，兩造合作多年，雖無簽立書面契約，但原告有口頭保證供貨予被告，被告亦保證向原告購買，兩造間存在一繼續性供貨契約。伊確有向原告訂購如附表所示之鋁箔杯，且尚未給付買賣價金24萬5464元，惟被告訂購之鋁箔杯使用目的既為盛裝蛋塔，原告交付之鋁箔杯自應具有保持蛋塔完整性之品質，始符合債之本旨。詎原告於108年4月8日、4月24日交付之5種型號鋁箔杯，其中型號40、60之鋁箔杯因製作過程中添加之沖壓油量不足，致鋁箔杯表面粗糙不夠光滑，造成伊以該鋁箔杯製作蛋塔塔皮，銷售予下游廠商公爵菓子工坊、高盛食品商行製成蛋塔成品時，發生烘焙後脫膜時餅皮沾黏之現象，欠缺原告保證之品質，伊出售之塔皮因而遭公爵菓子工坊全數退貨，損失貨款18萬4800元，此外高盛食品商行以伊生產之塔皮所製蛋塔亦遭退貨，伊因而賠償高盛食品行29萬2500元。伊接獲下游廠商反映後，隨即於108年4月29日以LINE向訴外人即原告之員工劉言盛反映此一瑕疵，並要求原告派人偕同處理，但原告均不提出解決方案，嗣更無故終止兩造間繼續性供給契約，伊為求與下游廠商順利履約，只能向其他廠商訂製鋁箔杯，並配合其他廠商之鋁箔杯尺寸，另行訂作蛋塔皮模具，而支出製模費用35萬元。伊因原告提供之鋁箔杯有上述瑕疵、欠缺原告保證之品質及給付不符債之本旨，甚至停止供貨給付遲延之債務不履行等情形，總計損失82萬7300元（18萬4800元+29萬2500元+35萬元），伊自得依民法第360條、第354條、第227條第2項、第227條第1項準用第226條第1項、第231條，請求原告賠償82萬7300元，並與原告之買賣價金請求權互為抵銷，抵銷後，原告已無餘額可請求等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告自民國98年8月27日起至103年4月3日止任職於原告之母公司即嘉豐海洋國際股份有限公司（下稱嘉豐公司），並受指派前往大陸地區擔任嘉豐公司子公司即原告之營運長兼業務經理，負責統管貨物採購及銷售之營運工作。原告卻趁其職務之便，基於侵占之故意，假借向大陸地區恒興水產科技有限公司（下稱恒興公司）採買如附表所示之水產品名義，將如附表之所示貨款（共計人民幣2,711,200元）於如附表所示之日期，陸續匯款予恒興公司，恒興公司再透過其訴外人黃艷華等個人帳戶，於同日將所收款項再全數轉匯至被告所申設之中國農業銀行廣東分行之個人帳戶（帳號詳卷，下稱系爭被告帳戶），並侵占為己用。嗣於103年3月被告無故缺席嘉豐公司之視訊會議，並逕自搬離其於大陸地區之宿舍。嗣嘉豐公司與被告取得聯繫，被告即稱遭其侵占之款項均已花用殆盡而無法還款，被告尚因此於103年4月7日簽立面額800萬元之本票（票號：WG0000000，下稱系爭本票）交付予嘉豐公司，惟嗣後仍拒絕清償該票款。被告所涉犯刑法第336條業務侵占罪，並已經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）判決有罪確定（下稱本件相關刑事案件），被告違反該條保護他人之法律，致原告受有共計人民幣2,711,200元之損害，以102年人民幣兌換新臺幣之平均匯率約1比4.8，共計折合新臺幣13,013,760元。又原告屬大陸地區之法人，本件侵權行為之損害發生地在大陸地區，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第50條關於侵權行為準據法之規定，應依損害發生地法即大陸地區侵權責任法之規定，為此爰依中華人民共和國侵權責任法第6條第1項、第15條第1項第4款、第6款之規定，請求被告負賠償責任。並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣13,010,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請依法宣告假執行。

本件實係原告在大陸地區採購水產品以供貨與下游廠商或客戶購買，惟因原告採購之公司無法開立發票，遂向恒興公司購買假發票，惟為避免遭到大陸地區相關單位稽查，遂以採購水產品名義將採購金額匯入恒興公司，以製造資金流向，原告則借用系爭被告帳戶作為恒興公司匯回款項之用，匯進系爭帳戶之款項均屬原告所有，原告並無損害，被告亦無侵占原告款項；其因家中突生變故，方未經知會及交接返回臺灣，而會簽下系爭本票，也係因其未進行交接即離職，為擔保由此而生之業務損失，及避免連累人事保證人即其母親、胞妹，方書立該本票等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如獲不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

損害賠償 等

原告於民國100年8月9日與訴外人梁清隆及被告梁基南父子簽立不動產買賣協議書（下稱系爭協議書），約定由梁清隆及被告梁基南將所有高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦保存登記建物即門牌號碼高雄市○○區○○路0○0號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之一切權利（含重劃土地分配及受領地上物補償費），以新臺幣（下同）625萬元出售予原告，並由原告於簽約時先給付150萬元予被告梁基南父子作為第一期款。兩造於系爭協議書第3條約定，原告應於梁清隆及被告梁基南備齊系爭土地之一切過戶證件時支付第二期款100萬元，惟梁清隆及被告梁基南迄今均尚未交付系爭過戶證件，而系爭土地則遭美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）聲請假扣押。梁清隆於102年6月3日死亡，被告吳越理、梁居品、梁瑾勝、梁基南為其法定繼承人，原告委託律師於102年10月1日發函通知被告於同年10月15日前排除上開假扣押並將一切過戶資料交付予原告，逾期未履行即解除系爭協議書，不另通知。詎被告屆期均未履行，顯已違約，依系爭協議書第6條約定，自應加倍賠償原告已付之價款，即應給付原告300萬元。另被告梁基南於98年10月13日向原告借款20萬元（下稱系爭借款），並簽立借據（下稱系爭借據），承諾於系爭土地自辦市地重劃後土地分配公告完成日無息返還，而系爭土地重劃分配業於101年11月28日公告完成，惟被告梁基南迄未返還系爭借款。為此，爰依系爭協議書第6條及消費借貸法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應於繼承被繼承人梁清隆之遺產範圍內，連帶給付原告150萬元及自102年10月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)被告梁基南應給付原告170萬元及自102年10月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。

系爭土地於簽訂系爭協議書前之93年9月29日即遭花旗銀行為假扣押登記，原告對此事早已知情，而兩造約定之過戶實係指由原告取得第一順位抵押權，可以優先取得受償之權利，被告亦已將系爭土地抵押權讓予原告，實已交付系爭過戶資料予原告，原告請求被告賠償300萬元，顯無理由。另被告梁基南確實曾於98年10月13日向原告借款20萬元，惟系爭借據記載「…重劃後土地分配公告完成日無息解還」等語，是在確定分配土地與被告梁基南後，始能以分配所得之土地向銀行借款並還款，然被告梁基南並未分配任何土地，衡諸契約真意，條件既未成就，其請求顯無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

給付使用補償金

原告於民國100年8月9日與訴外人梁清隆及被告梁基南父子簽立不動產買賣協議書（下稱系爭協議書），約定由梁清隆及被告梁基南將所有高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦保存登記建物即門牌號碼高雄市○○區○○路0○0號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之一切權利（含重劃土地分配及受領地上物補償費），以新臺幣（下同）625萬元出售予原告，並由原告於簽約時先給付150萬元予被告梁基南父子作為第一期款。兩造於系爭協議書第3條約定，原告應於梁清隆及被告梁基南備齊系爭土地之一切過戶證件時支付第二期款100萬元，惟梁清隆及被告梁基南迄今均尚未交付系爭過戶證件，而系爭土地則遭美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）聲請假扣押。梁清隆於102年6月3日死亡，被告吳越理、梁居品、梁瑾勝、梁基南為其法定繼承人，原告委託律師於102年10月1日發函通知被告於同年10月15日前排除上開假扣押並將一切過戶資料交付予原告，逾期未履行即解除系爭協議書，不另通知。詎被告屆期均未履行，顯已違約，依系爭協議書第6條約定，自應加倍賠償原告已付之價款，即應給付原告300萬元。另被告梁基南於98年10月13日向原告借款20萬元（下稱系爭借款），並簽立借據（下稱系爭借據），承諾於系爭土地自辦市地重劃後土地分配公告完成日無息返還，而系爭土地重劃分配業於101年11月28日公告完成，惟被告梁基南迄未返還系爭借款。為此，爰依系爭協議書第6條及消費借貸法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應於繼承被繼承人梁清隆之遺產範圍內，連帶給付原告150萬元及自102年10月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)被告梁基南應給付原告170萬元及自102年10月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。

系爭土地於簽訂系爭協議書前之93年9月29日即遭花旗銀行為假扣押登記，原告對此事早已知情，而兩造約定之過戶實係指由原告取得第一順位抵押權，可以優先取得受償之權利，被告亦已將系爭土地抵押權讓予原告，實已交付系爭過戶資料予原告，原告請求被告賠償300萬元，顯無理由。另被告梁基南確實曾於98年10月13日向原告借款20萬元，惟系爭借據記載「…重劃後土地分配公告完成日無息解還」等語，是在確定分配土地與被告梁基南後，始能以分配所得之土地向銀行借款並還款，然被告梁基南並未分配任何土地，衡諸契約真意，條件既未成就，其請求顯無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國103年6月14日10時48分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭汽車），沿高雄市小港區民益路64巷72弄由西往東方向行駛，至沿海一路之交岔路口，竟貿然左轉逆向進入沿海一路由北往南方向車道，再違規右轉穿越沿海一路對向車道至康莊路口，適原告甲○○騎乘車牌號碼000-000號輕型機車（下稱系爭機車）附載原告乙○○，沿沿海一路由南往北方向行駛至該處，兩車發生碰撞（下稱系爭車禍），致原告甲○○受有上下肢多處挫傷及擦傷等傷害，原告乙○○受有右側鎖骨骨折、左大腿擦傷及瘀青等傷害。原告甲○○、乙○○因此分別支出醫療費用650元、5,670元，原告甲○○並支出機車修理費3,100元、傷口處理費360元、採買交通費1,000元、衣物損失1,000元，原告乙○○亦支出就診車資2,700元、衣物損失500元，且因傷6個月生活無法自理，需人半日看護，請求看護費用216,000元，並因傷8個月無法工作，每日薪資1,700元，受有工作損失408,000元，另原告甲○○、乙○○因系爭車禍受傷，痛苦不堪，分別請求精神慰撫金各50萬元，爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害。並聲明：被告應給付原告甲○○506,110元、原告乙○○1,132,870元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告則以：伊確實有左轉進入沿海一路，繼續右轉穿越沿海一路進入康莊路口，但伊有等綠燈才右轉。對於原告請求之醫療費用無意見，然系爭車禍發生後，伊有交付原告甲○○2,000元，且陪同原告甲○○至機車行修理系爭機車，並當場支付修車費100元，原告甲○○不得再請求修車費。又原告甲○○於系爭車禍當天並未表示有受傷，且就衣物破損、採買交通費等均無單據相佐，慰撫金請求金額過高。另原告乙○○衣物亦無破損，就診車資支出應以單據為佐，請求看護及工作損失等費用應由醫師斷定所需期間，慰撫金請求數額亦有過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第68至69頁）：（一）被告於103年6月14日10時48分駕駛車號0000-00自用小客車，沿高雄市小港區民益路64巷72弄，由西往東方向行駛，左轉逆向進入沿海一路由北往南方向之車道，被告又右轉穿越沿海一路對向車道至康莊路口，適有原告甲○○騎乘系爭機車附載原告乙○○沿沿海一路由南往北方向行駛該處，兩車發生碰撞，原告乙○○受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害。（二）被告之過失為未遵守交通號誌、標誌之指示，且汽車行駛至交岔路口違規左轉。（三）原告甲○○於103年6月17日前往高醫時，確實有診斷證明書所記載之傷勢，並已支出醫療費用650元。（四）原告乙○○因系爭車禍受傷，並支出醫療費用5,670元。（五）若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，被告同意支付傷口處理費360元及醫療費用650元。（六）原告甲○○於103年7月15日有收受被告2,000元紅包。（七）被告已於系爭車禍當日支付系爭機車修復費100元。五、本件之爭點：(一)原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？(二)原告得請求損害賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？原告主張因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，業據其提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）103年6月17日診斷證明書為證（見警卷第12頁），核與高醫104年4月6日高醫附行字第0000000000號函文檢附原告甲○○之病歷影本記載相符（見本院104年度審交易字第75號刑事卷第44、45頁），其就診日與系爭車禍發生日雖間隔3日，然被告於103年11月7日警詢時亦坦承：因我與甲○○發生交通事故，他及後載之人皆有受傷，二人要對我提出傷害告訴並要求賠償，所以請警方派出所製作筆錄等語（見警卷第2頁），並未否認原告甲○○受傷，參以兩車撞擊後，原告甲○○車輛倒地，原告乙○○因此受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害，可知撞擊力道非輕，難認原告甲○○倒地後全無傷勢，又因其傷勢僅為上下肢多處挫傷及擦傷，故先處理受傷較重之原告乙○○傷勢，而未於車禍當日同時就診，即非無可能，堪認原告甲○○所受上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，係因系爭車禍所導致，原告甲○○此部分主張，洵屬有據。（二）原告得請求損害賠償之金額為若干？1.按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段均有明文。查被告就系爭事故發生既有過失，並致原告受有損害，則原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償其損害，即屬有據。茲就原告各得請求賠償之項目、金額，分別審酌如下：(1)醫療費用部分：原告甲○○主張因系爭事故支出醫療費用650元，原告乙○○支出醫療費用5,670元等情，此為被告所不爭執，並有原告提出相關醫療費用單據附卷可稽（見附民卷第4至18頁），原告此部分請求，即屬有據，應予准許。(2)原告甲○○機車修復費用部分：原告甲○○主張系爭機車修復費用為3,100元，並提出星冠機車行收據2紙為證（見附民卷第25、26頁），被告雖辯稱：伊已於車禍當日支付系爭機車修復費100元，原告甲○○於事發之後很久才去修復機車，並非系爭車禍所導致云云，然原告甲○○所提出之上開修車收據日期為103年6月14日及103年6月16日，乃系爭車禍發生當日及間隔2日，並非於事發後甚久才修復，且星冠機車行於105年2月4日函文亦稱：系爭機車確於103年6月間前來維修，金額大約3,000元上下等語（見本院卷第62頁），參以兩車撞擊力道非輕，已如前述，而系爭機車修理項目為化油器、側條、方向燈殼、油箱蓋、踏板等，堪認均屬合理及必要，原告甲○○主張被告陪同修車當日僅就手拉桿為修復，並未完全修復等情，洵堪採認，被告上開所辯，委不足採。惟按依規定請求賠償車輛毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年5月17日第9次民庭會議決議參照），則系爭機車之修復，其材料更換係以新品替換舊品，計算零件材料之損害賠償數額時，應扣除折舊部分始屬合理。茲依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機車之耐用年數為3年，依平均法每年折舊1/3，參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，則系爭機車係於87年8月出廠，有系爭機車之行車執照影本附卷可稽（見本院卷第33頁），迄至損害發生日即103年6月14日止，實際使用約15年10月，已逾系爭機車之耐用年限3年，又依原告甲○○提出之收據上載修復明細均屬零件，費用合計3,100元（見附民卷第25頁），則零件扣除折舊後之修復費用為775元【計算式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即3,100÷(3+1)≒775】，逾此範圍外之請求，則屬無據。(3)原告甲○○傷口處理費、採買交通費部分：原告甲○○主張因受系爭車禍而支出傷口處理費360元，並提出相關單據為佐（見附民卷第20至24頁），被告對於若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，亦同意支付傷口處理費360元（見兩造不爭執事項(五)），原告甲○○此部分請求，自應准許。另就原告甲○○主張因系爭車禍而支出採買交通費1,000元，受有財產上損害云云，卻未見其提出任何證據以實其說，僅空言受損之金額而已，則原告甲○○此部分主張，尚無可取。(4)原告乙○○就診車資部分：原告乙○○主張因系爭事故從住家前往高醫就診9次，來回一次300元，支出計程車車費2,700元，被告雖以：原告乙○○未提出車資單據等語置辯，然查，依高雄市計程車駕駛員職業工會105年2月17日高市計駕字第174號函文所示，於正常時段行車，自原告乙○○住處前往高醫來回車資約為300元（見本院卷第63頁），此為被告所不爭執，佐以原告乙○○所提103年6月至103年11月於高醫就診之醫療費用單據（見附民卷第4至18頁），確有9次前往高醫就診紀錄，足認原告乙○○核算數額並無違誤。準此，原告乙○○請求被告應給付其計程車車費2,700元（計算式：300×9＝2,700），係屬有據，應予准許。(5)原告乙○○看護費部分：原告乙○○主張其因系爭車禍所受傷害，需專人看護6個月，每日12小時，1,200元計算，請求看護費216,000元等情，業經本院依職權函詢高醫關於原告乙○○所受傷害是否需人看護，如是，係需全日看護或半日看護，以及所需看護期間，該院於105年3月1日高醫附行字第0000000000號函覆稱：原告乙○○需專人半日看護約2個月（見本院卷第64頁），復按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年台上字第1543號判決要旨參照），則原告乙○○雖係由原告甲○○協助照顧生活，惟依原告乙○○受傷情形確有看護之必要，自得請求被告賠償相當於看護費用之損害，又依上開函文建議看護期間僅須半日，看護約2個月之情，衡以目前半日看護之行情約1,000元，則原告乙○○得向被告請求之看護費用為60,000元（計算式：每日1,000元×30日×2月＝60,000元），逾此範圍外之請求，則屬無據。(6)原告乙○○工作損失部分：原告乙○○主張其因系爭事故無法工作8個月，每日薪資1,700元，受有薪資損失408,000元等情，此為被告所否認，經本院就原告乙○○所受傷勢是否無法工作及不能工作期間等節函詢高醫，該院函覆以：依其恢復情況，約5個月無法工作等語，有該院105年3月1日函文附卷可佐（見本院卷第64頁），是其無法工作之時間應為5個月，則原告乙○○主張因系爭事故無法工作8個月，自不足採。又原告乙○○雖主張應以每日薪資1,700元計算其工作損失云云，然為被告所爭執，而原告乙○○未提出單據為證，則應認其每月可得之收入應以勞委會所定最低基本工資標準較為適當。查102年4月1日起勞工基本工資調整為每月19,047元，103年7月1日起，勞工基本工資調整為每月19,273元，業經勞動部分別公告在案，則原告乙○○於上開期間所受不能工作之損失為96,237元【計算式：5個月無法工作，參酌民法第123條第2項規定，以5月×30日＝150日計算，103年6月14日至103年6月30日共計17日，103年7月1日至103年11月13日共計133日，19,047÷30×17＋19,273÷30×133＝96,237（元以下四捨五入）】，其逾此範圍外之請求即為無據。(7)衣物損失部分：原告甲○○、乙○○主張因系爭車禍導致衣物破損各損失1,000元、500元，然並未提出任何證據以資證明，該部分之請求，尚難准許。(8)慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號等判例參照）。原告因系爭車禍受有前開傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告請求被告賠償慰撫金，洵屬有據。爰審酌原告甲○○為五專畢業、大學肄業，之前從事水電工程相關工作，目前為看護；原告乙○○為國中肄業，目前為家管；被告為國小畢業，之前在加工區工作，已退休，目前無業，此經兩造當事人陳明在卷（見本院卷第53頁），復參酌兩造之身分、地位、教育程度、經濟狀況，及被告肇事情節、原告受傷程度等一切情狀，應認原告甲○○、乙○○得請求被告賠償之慰撫金分別為6,000元、30,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無據。(9)綜上所述，原告甲○○原得請求被告賠償之金額合計為7,785元（計算式：醫療費用650元＋機車修復費用775元＋傷口處理費360元＋慰撫金6,000元＝7,785元），因原告甲○○於103年7月15日已收受被告2,000元紅包，此為兩造所不爭執（本院卷第69頁），自應於其請求金額中扣除，原告甲○○得請求被告賠償金額為5,785元；另原告乙○○得請求被告賠償之金額為194,607元（計算式：醫療費用5,670元＋計程車車資2,700元＋看護費60,000元＋工作損失96,237元＋慰撫金30,000元＝194,607元）。2.按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條雖有明文。惟原告因系爭車禍受傷迄今，未曾領取強制汽車責任保險金乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），是原告得請求被告賠償之金額，無庸扣除強制汽車責任保險理賠金額，併為敍明。六、從而，原告甲○○、乙○○依侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額分別為5,785元、194,607元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國105年4月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月15日書記官黃振祐

伊確實有左轉進入沿海一路，繼續右轉穿越沿海一路進入康莊路口，但伊有等綠燈才右轉。對於原告請求之醫療費用無意見，然系爭車禍發生後，伊有交付原告甲○○2,000元，且陪同原告甲○○至機車行修理系爭機車，並當場支付修車費100元，原告甲○○不得再請求修車費。又原告甲○○於系爭車禍當天並未表示有受傷，且就衣物破損、採買交通費等均無單據相佐，慰撫金請求金額過高。另原告乙○○衣物亦無破損，就診車資支出應以單據為佐，請求看護及工作損失等費用應由醫師斷定所需期間，慰撫金請求數額亦有過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第68至69頁）：（一）被告於103年6月14日10時48分駕駛車號0000-00自用小客車，沿高雄市小港區民益路64巷72弄，由西往東方向行駛，左轉逆向進入沿海一路由北往南方向之車道，被告又右轉穿越沿海一路對向車道至康莊路口，適有原告甲○○騎乘系爭機車附載原告乙○○沿沿海一路由南往北方向行駛該處，兩車發生碰撞，原告乙○○受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害。（二）被告之過失為未遵守交通號誌、標誌之指示，且汽車行駛至交岔路口違規左轉。（三）原告甲○○於103年6月17日前往高醫時，確實有診斷證明書所記載之傷勢，並已支出醫療費用650元。（四）原告乙○○因系爭車禍受傷，並支出醫療費用5,670元。（五）若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，被告同意支付傷口處理費360元及醫療費用650元。（六）原告甲○○於103年7月15日有收受被告2,000元紅包。（七）被告已於系爭車禍當日支付系爭機車修復費100元。五、本件之爭點：(一)原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？(二)原告得請求損害賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？原告主張因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，業據其提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）103年6月17日診斷證明書為證（見警卷第12頁），核與高醫104年4月6日高醫附行字第0000000000號函文檢附原告甲○○之病歷影本記載相符（見本院104年度審交易字第75號刑事卷第44、45頁），其就診日與系爭車禍發生日雖間隔3日，然被告於103年11月7日警詢時亦坦承：因我與甲○○發生交通事故，他及後載之人皆有受傷，二人要對我提出傷害告訴並要求賠償，所以請警方派出所製作筆錄等語（見警卷第2頁），並未否認原告甲○○受傷，參以兩車撞擊後，原告甲○○車輛倒地，原告乙○○因此受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害，可知撞擊力道非輕，難認原告甲○○倒地後全無傷勢，又因其傷勢僅為上下肢多處挫傷及擦傷，故先處理受傷較重之原告乙○○傷勢，而未於車禍當日同時就診，即非無可能，堪認原告甲○○所受上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，係因系爭車禍所導致，原告甲○○此部分主張，洵屬有據。（二）原告得請求損害賠償之金額為若干？1.按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段均有明文。查被告就系爭事故發生既有過失，並致原告受有損害，則原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償其損害，即屬有據。茲就原告各得請求賠償之項目、金額，分別審酌如下：(1)醫療費用部分：原告甲○○主張因系爭事故支出醫療費用650元，原告乙○○支出醫療費用5,670元等情，此為被告所不爭執，並有原告提出相關醫療費用單據附卷可稽（見附民卷第4至18頁），原告此部分請求，即屬有據，應予准許。(2)原告甲○○機車修復費用部分：原告甲○○主張系爭機車修復費用為3,100元，並提出星冠機車行收據2紙為證（見附民卷第25、26頁），被告雖辯稱：伊已於車禍當日支付系爭機車修復費100元，原告甲○○於事發之後很久才去修復機車，並非系爭車禍所導致云云，然原告甲○○所提出之上開修車收據日期為103年6月14日及103年6月16日，乃系爭車禍發生當日及間隔2日，並非於事發後甚久才修復，且星冠機車行於105年2月4日函文亦稱：系爭機車確於103年6月間前來維修，金額大約3,000元上下等語（見本院卷第62頁），參以兩車撞擊力道非輕，已如前述，而系爭機車修理項目為化油器、側條、方向燈殼、油箱蓋、踏板等，堪認均屬合理及必要，原告甲○○主張被告陪同修車當日僅就手拉桿為修復，並未完全修復等情，洵堪採認，被告上開所辯，委不足採。惟按依規定請求賠償車輛毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年5月17日第9次民庭會議決議參照），則系爭機車之修復，其材料更換係以新品替換舊品，計算零件材料之損害賠償數額時，應扣除折舊部分始屬合理。茲依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機車之耐用年數為3年，依平均法每年折舊1/3，參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，則系爭機車係於87年8月出廠，有系爭機車之行車執照影本附卷可稽（見本院卷第33頁），迄至損害發生日即103年6月14日止，實際使用約15年10月，已逾系爭機車之耐用年限3年，又依原告甲○○提出之收據上載修復明細均屬零件，費用合計3,100元（見附民卷第25頁），則零件扣除折舊後之修復費用為775元【計算式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即3,100÷(3+1)≒775】，逾此範圍外之請求，則屬無據。(3)原告甲○○傷口處理費、採買交通費部分：原告甲○○主張因受系爭車禍而支出傷口處理費360元，並提出相關單據為佐（見附民卷第20至24頁），被告對於若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，亦同意支付傷口處理費360元（見兩造不爭執事項(五)），原告甲○○此部分請求，自應准許。另就原告甲○○主張因系爭車禍而支出採買交通費1,000元，受有財產上損害云云，卻未見其提出任何證據以實其說，僅空言受損之金額而已，則原告甲○○此部分主張，尚無可取。(4)原告乙○○就診車資部分：原告乙○○主張因系爭事故從住家前往高醫就診9次，來回一次300元，支出計程車車費2,700元，被告雖以：原告乙○○未提出車資單據等語置辯，然查，依高雄市計程車駕駛員職業工會105年2月17日高市計駕字第174號函文所示，於正常時段行車，自原告乙○○住處前往高醫來回車資約為300元（見本院卷第63頁），此為被告所不爭執，佐以原告乙○○所提103年6月至103年11月於高醫就診之醫療費用單據（見附民卷第4至18頁），確有9次前往高醫就診紀錄，足認原告乙○○核算數額並無違誤。準此，原告乙○○請求被告應給付其計程車車費2,700元（計算式：300×9＝2,700），係屬有據，應予准許。(5)原告乙○○看護費部分：原告乙○○主張其因系爭車禍所受傷害，需專人看護6個月，每日12小時，1,200元計算，請求看護費216,000元等情，業經本院依職權函詢高醫關於原告乙○○所受傷害是否需人看護，如是，係需全日看護或半日看護，以及所需看護期間，該院於105年3月1日高醫附行字第0000000000號函覆稱：原告乙○○需專人半日看護約2個月（見本院卷第64頁），復按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年台上字第1543號判決要旨參照），則原告乙○○雖係由原告甲○○協助照顧生活，惟依原告乙○○受傷情形確有看護之必要，自得請求被告賠償相當於看護費用之損害，又依上開函文建議看護期間僅須半日，看護約2個月之情，衡以目前半日看護之行情約1,000元，則原告乙○○得向被告請求之看護費用為60,000元（計算式：每日1,000元×30日×2月＝60,000元），逾此範圍外之請求，則屬無據。(6)原告乙○○工作損失部分：原告乙○○主張其因系爭事故無法工作8個月，每日薪資1,700元，受有薪資損失408,000元等情，此為被告所否認，經本院就原告乙○○所受傷勢是否無法工作及不能工作期間等節函詢高醫，該院函覆以：依其恢復情況，約5個月無法工作等語，有該院105年3月1日函文附卷可佐（見本院卷第64頁），是其無法工作之時間應為5個月，則原告乙○○主張因系爭事故無法工作8個月，自不足採。又原告乙○○雖主張應以每日薪資1,700元計算其工作損失云云，然為被告所爭執，而原告乙○○未提出單據為證，則應認其每月可得之收入應以勞委會所定最低基本工資標準較為適當。查102年4月1日起勞工基本工資調整為每月19,047元，103年7月1日起，勞工基本工資調整為每月19,273元，業經勞動部分別公告在案，則原告乙○○於上開期間所受不能工作之損失為96,237元【計算式：5個月無法工作，參酌民法第123條第2項規定，以5月×30日＝150日計算，103年6月14日至103年6月30日共計17日，103年7月1日至103年11月13日共計133日，19,047÷30×17＋19,273÷30×133＝96,237（元以下四捨五入）】，其逾此範圍外之請求即為無據。(7)衣物損失部分：原告甲○○、乙○○主張因系爭車禍導致衣物破損各損失1,000元、500元，然並未提出任何證據以資證明，該部分之請求，尚難准許。(8)慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號等判例參照）。原告因系爭車禍受有前開傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告請求被告賠償慰撫金，洵屬有據。爰審酌原告甲○○為五專畢業、大學肄業，之前從事水電工程相關工作，目前為看護；原告乙○○為國中肄業，目前為家管；被告為國小畢業，之前在加工區工作，已退休，目前無業，此經兩造當事人陳明在卷（見本院卷第53頁），復參酌兩造之身分、地位、教育程度、經濟狀況，及被告肇事情節、原告受傷程度等一切情狀，應認原告甲○○、乙○○得請求被告賠償之慰撫金分別為6,000元、30,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無據。(9)綜上所述，原告甲○○原得請求被告賠償之金額合計為7,785元（計算式：醫療費用650元＋機車修復費用775元＋傷口處理費360元＋慰撫金6,000元＝7,785元），因原告甲○○於103年7月15日已收受被告2,000元紅包，此為兩造所不爭執（本院卷第69頁），自應於其請求金額中扣除，原告甲○○得請求被告賠償金額為5,785元；另原告乙○○得請求被告賠償之金額為194,607元（計算式：醫療費用5,670元＋計程車車資2,700元＋看護費60,000元＋工作損失96,237元＋慰撫金30,000元＝194,607元）。2.按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條雖有明文。惟原告因系爭車禍受傷迄今，未曾領取強制汽車責任保險金乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），是原告得請求被告賠償之金額，無庸扣除強制汽車責任保險理賠金額，併為敍明。六、從而，原告甲○○、乙○○依侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額分別為5,785元、194,607元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國105年4月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月15日書記官黃振祐

拆屋還地等

原告所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段00000地號、613-51地號（民國106年3月2日分割自613地號）土地（權利範圍均全部，下分別稱系爭611-2、613-51地號土地，並合稱系爭土地），其上有被告所有門牌號碼高雄市○鎮區○○路00○0號加強磚造並搭蓋鐵皮之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），該建物占用系爭611-2、613-51地號土地面積分別為46、226平方公尺。而被告就系爭土地與原告間並無租賃或使用借貸關係，亦未登記享有用益物權，被告無任何合法使用系爭土地之權源，自屬無權占有。原告已就被告於102年6月前無權占有系爭土地所生不當得利債權取得執行名義，且被告已自行於106年1月26日拆除系爭建物，惟被告自102年7月1日起至106年1月26日止有無權占有系爭土地之情事，於上開期間自受有相當於租金之不當得利。而依土地法第105條準用第97條第1項規定，並參酌系爭土地之生活機能，認被告應給付之不當得利金額應按占用系爭土地之面積以當期申報地價之年息5％計算，故其占用系爭611-2地號土地46平方公尺，受有相當於租金之不當得利總額為新臺幣（下同）131,223元；占用系爭613-15地號土地226平方公尺，受有相當於租金之不當得利總計為642,734元等語。為此，依民法第179條規定，提起本件訴訟。爰聲明求為判決：㈠被告應給付原告773,957元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其先前陳述則以：伊所有系爭建物確係無權占有系爭土地，已自行於106年1月26日拆除系爭建物，伊占有系爭土地僅係作為居住使用，認為原告請求相當於租金之不當得利金額過高等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再者，依土地法第105條準用第97條第1項規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報地價年息10％為限。而核定基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。㈡系爭611-2地號土地於99年1月至104年12月之申報地價為每平方公尺14,372元、自105年1月起為每平方公尺19,718元；系爭613-51地號土地於106年3月2日分割前，係613地號土地，於99年1月至104年12月之申報地價為每平方公尺14,324元、自105年1月起為每平方公尺19,668元等節，有系爭土地地價第二類謄本附卷可稽（見本院卷第25、27頁），而被告所有系爭建物於106年1月26日拆除前，占用系爭611-2、613-51地號土地面積分別為46、226平方公尺乙節，業經本院於106年5月17日會同原告、高雄市政府地政局前鎮地政事務所測量人員到場測量無誤，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖存卷可參（見本院卷第153至169頁、第193至195頁）。又系爭土地坐落高雄市前鎮區班超路玄德殿後方，距班超路僅20公尺，且鄰近凱旋四路，凱旋路上有高雄捷運環狀輕軌籬仔內站，由班超路、凱旋路可至中山路，中山路往南可上中山高速公路、小港機場，往北可進入三多商圈及市區；附近有凱旋觀光夜市、金鑽夜市、捷運紅線凱旋站、福誠國小、瑞祥國小、五甲國中、瑞祥高中、瑞隆路商圈、五甲路商圈，生活、機通機能均便利，惟距高雄市中心尚有相當距離等情，有原告提出之土地現況照片2張、週遭照片6張附卷可參（見本院卷第71至75頁），且為被告所不爭執（見本院卷第109頁），並經本院現場勘驗無誤（見本院卷第153頁）。本院斟酌系爭土地之位置、四周商業程度、交通、生活機能及被告利用該地係作為居住使用等情，認原告主張以土地申報地價5％計算被告占用系爭土地所獲之不當得利尚屬過高，應以3％為適當。是被告占用系爭土地，應給付原告之不當得利金額如下：1.系爭611-2地號土地，應給付之金額為105,943元【計算式：（14,372元×46平方公尺×3％÷12月×30月＋19,718元×46平方公尺×3％÷12月×24月＋19,718元×46平方公尺×3％×26日÷365日＝105,943元，元下以四捨五入】。2.系爭613-51地號土地，應給付之金額為518,989元【計算式：（14,324元×226平方公尺×3％÷12月×30月＋19,668元×226平方公尺×3％÷12月×24月＋19,668元×226平方公尺×3％×26日÷365日＝518,989元，元下以四捨五入】。㈢綜上，原告請求被告自102年7月1日起至106年1月26日止，應給付相當於租金之不當得利共計624,932元（計算式：105,943＋518,989＝624,932）為有理由；其逾此範圍之請求則無理由，不應准許。五、綜上所述，原告請求被告給付624,932元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年9月27日（見本院卷第43頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國106年12月20日民事第四庭審判長法官謝雨真法官賴寶合法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年12月20日書記官王楨珍

伊確實有左轉進入沿海一路，繼續右轉穿越沿海一路進入康莊路口，但伊有等綠燈才右轉。對於原告請求之醫療費用無意見，然系爭車禍發生後，伊有交付原告甲○○2,000元，且陪同原告甲○○至機車行修理系爭機車，並當場支付修車費100元，原告甲○○不得再請求修車費。又原告甲○○於系爭車禍當天並未表示有受傷，且就衣物破損、採買交通費等均無單據相佐，慰撫金請求金額過高。另原告乙○○衣物亦無破損，就診車資支出應以單據為佐，請求看護及工作損失等費用應由醫師斷定所需期間，慰撫金請求數額亦有過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第68至69頁）：（一）被告於103年6月14日10時48分駕駛車號0000-00自用小客車，沿高雄市小港區民益路64巷72弄，由西往東方向行駛，左轉逆向進入沿海一路由北往南方向之車道，被告又右轉穿越沿海一路對向車道至康莊路口，適有原告甲○○騎乘系爭機車附載原告乙○○沿沿海一路由南往北方向行駛該處，兩車發生碰撞，原告乙○○受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害。（二）被告之過失為未遵守交通號誌、標誌之指示，且汽車行駛至交岔路口違規左轉。（三）原告甲○○於103年6月17日前往高醫時，確實有診斷證明書所記載之傷勢，並已支出醫療費用650元。（四）原告乙○○因系爭車禍受傷，並支出醫療費用5,670元。（五）若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，被告同意支付傷口處理費360元及醫療費用650元。（六）原告甲○○於103年7月15日有收受被告2,000元紅包。（七）被告已於系爭車禍當日支付系爭機車修復費100元。五、本件之爭點：(一)原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？(二)原告得請求損害賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？原告主張因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，業據其提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）103年6月17日診斷證明書為證（見警卷第12頁），核與高醫104年4月6日高醫附行字第0000000000號函文檢附原告甲○○之病歷影本記載相符（見本院104年度審交易字第75號刑事卷第44、45頁），其就診日與系爭車禍發生日雖間隔3日，然被告於103年11月7日警詢時亦坦承：因我與甲○○發生交通事故，他及後載之人皆有受傷，二人要對我提出傷害告訴並要求賠償，所以請警方派出所製作筆錄等語（見警卷第2頁），並未否認原告甲○○受傷，參以兩車撞擊後，原告甲○○車輛倒地，原告乙○○因此受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害，可知撞擊力道非輕，難認原告甲○○倒地後全無傷勢，又因其傷勢僅為上下肢多處挫傷及擦傷，故先處理受傷較重之原告乙○○傷勢，而未於車禍當日同時就診，即非無可能，堪認原告甲○○所受上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，係因系爭車禍所導致，原告甲○○此部分主張，洵屬有據。（二）原告得請求損害賠償之金額為若干？1.按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段均有明文。查被告就系爭事故發生既有過失，並致原告受有損害，則原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償其損害，即屬有據。茲就原告各得請求賠償之項目、金額，分別審酌如下：(1)醫療費用部分：原告甲○○主張因系爭事故支出醫療費用650元，原告乙○○支出醫療費用5,670元等情，此為被告所不爭執，並有原告提出相關醫療費用單據附卷可稽（見附民卷第4至18頁），原告此部分請求，即屬有據，應予准許。(2)原告甲○○機車修復費用部分：原告甲○○主張系爭機車修復費用為3,100元，並提出星冠機車行收據2紙為證（見附民卷第25、26頁），被告雖辯稱：伊已於車禍當日支付系爭機車修復費100元，原告甲○○於事發之後很久才去修復機車，並非系爭車禍所導致云云，然原告甲○○所提出之上開修車收據日期為103年6月14日及103年6月16日，乃系爭車禍發生當日及間隔2日，並非於事發後甚久才修復，且星冠機車行於105年2月4日函文亦稱：系爭機車確於103年6月間前來維修，金額大約3,000元上下等語（見本院卷第62頁），參以兩車撞擊力道非輕，已如前述，而系爭機車修理項目為化油器、側條、方向燈殼、油箱蓋、踏板等，堪認均屬合理及必要，原告甲○○主張被告陪同修車當日僅就手拉桿為修復，並未完全修復等情，洵堪採認，被告上開所辯，委不足採。惟按依規定請求賠償車輛毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年5月17日第9次民庭會議決議參照），則系爭機車之修復，其材料更換係以新品替換舊品，計算零件材料之損害賠償數額時，應扣除折舊部分始屬合理。茲依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機車之耐用年數為3年，依平均法每年折舊1/3，參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，則系爭機車係於87年8月出廠，有系爭機車之行車執照影本附卷可稽（見本院卷第33頁），迄至損害發生日即103年6月14日止，實際使用約15年10月，已逾系爭機車之耐用年限3年，又依原告甲○○提出之收據上載修復明細均屬零件，費用合計3,100元（見附民卷第25頁），則零件扣除折舊後之修復費用為775元【計算式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即3,100÷(3+1)≒775】，逾此範圍外之請求，則屬無據。(3)原告甲○○傷口處理費、採買交通費部分：原告甲○○主張因受系爭車禍而支出傷口處理費360元，並提出相關單據為佐（見附民卷第20至24頁），被告對於若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，亦同意支付傷口處理費360元（見兩造不爭執事項(五)），原告甲○○此部分請求，自應准許。另就原告甲○○主張因系爭車禍而支出採買交通費1,000元，受有財產上損害云云，卻未見其提出任何證據以實其說，僅空言受損之金額而已，則原告甲○○此部分主張，尚無可取。(4)原告乙○○就診車資部分：原告乙○○主張因系爭事故從住家前往高醫就診9次，來回一次300元，支出計程車車費2,700元，被告雖以：原告乙○○未提出車資單據等語置辯，然查，依高雄市計程車駕駛員職業工會105年2月17日高市計駕字第174號函文所示，於正常時段行車，自原告乙○○住處前往高醫來回車資約為300元（見本院卷第63頁），此為被告所不爭執，佐以原告乙○○所提103年6月至103年11月於高醫就診之醫療費用單據（見附民卷第4至18頁），確有9次前往高醫就診紀錄，足認原告乙○○核算數額並無違誤。準此，原告乙○○請求被告應給付其計程車車費2,700元（計算式：300×9＝2,700），係屬有據，應予准許。(5)原告乙○○看護費部分：原告乙○○主張其因系爭車禍所受傷害，需專人看護6個月，每日12小時，1,200元計算，請求看護費216,000元等情，業經本院依職權函詢高醫關於原告乙○○所受傷害是否需人看護，如是，係需全日看護或半日看護，以及所需看護期間，該院於105年3月1日高醫附行字第0000000000號函覆稱：原告乙○○需專人半日看護約2個月（見本院卷第64頁），復按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年台上字第1543號判決要旨參照），則原告乙○○雖係由原告甲○○協助照顧生活，惟依原告乙○○受傷情形確有看護之必要，自得請求被告賠償相當於看護費用之損害，又依上開函文建議看護期間僅須半日，看護約2個月之情，衡以目前半日看護之行情約1,000元，則原告乙○○得向被告請求之看護費用為60,000元（計算式：每日1,000元×30日×2月＝60,000元），逾此範圍外之請求，則屬無據。(6)原告乙○○工作損失部分：原告乙○○主張其因系爭事故無法工作8個月，每日薪資1,700元，受有薪資損失408,000元等情，此為被告所否認，經本院就原告乙○○所受傷勢是否無法工作及不能工作期間等節函詢高醫，該院函覆以：依其恢復情況，約5個月無法工作等語，有該院105年3月1日函文附卷可佐（見本院卷第64頁），是其無法工作之時間應為5個月，則原告乙○○主張因系爭事故無法工作8個月，自不足採。又原告乙○○雖主張應以每日薪資1,700元計算其工作損失云云，然為被告所爭執，而原告乙○○未提出單據為證，則應認其每月可得之收入應以勞委會所定最低基本工資標準較為適當。查102年4月1日起勞工基本工資調整為每月19,047元，103年7月1日起，勞工基本工資調整為每月19,273元，業經勞動部分別公告在案，則原告乙○○於上開期間所受不能工作之損失為96,237元【計算式：5個月無法工作，參酌民法第123條第2項規定，以5月×30日＝150日計算，103年6月14日至103年6月30日共計17日，103年7月1日至103年11月13日共計133日，19,047÷30×17＋19,273÷30×133＝96,237（元以下四捨五入）】，其逾此範圍外之請求即為無據。(7)衣物損失部分：原告甲○○、乙○○主張因系爭車禍導致衣物破損各損失1,000元、500元，然並未提出任何證據以資證明，該部分之請求，尚難准許。(8)慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號等判例參照）。原告因系爭車禍受有前開傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告請求被告賠償慰撫金，洵屬有據。爰審酌原告甲○○為五專畢業、大學肄業，之前從事水電工程相關工作，目前為看護；原告乙○○為國中肄業，目前為家管；被告為國小畢業，之前在加工區工作，已退休，目前無業，此經兩造當事人陳明在卷（見本院卷第53頁），復參酌兩造之身分、地位、教育程度、經濟狀況，及被告肇事情節、原告受傷程度等一切情狀，應認原告甲○○、乙○○得請求被告賠償之慰撫金分別為6,000元、30,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無據。(9)綜上所述，原告甲○○原得請求被告賠償之金額合計為7,785元（計算式：醫療費用650元＋機車修復費用775元＋傷口處理費360元＋慰撫金6,000元＝7,785元），因原告甲○○於103年7月15日已收受被告2,000元紅包，此為兩造所不爭執（本院卷第69頁），自應於其請求金額中扣除，原告甲○○得請求被告賠償金額為5,785元；另原告乙○○得請求被告賠償之金額為194,607元（計算式：醫療費用5,670元＋計程車車資2,700元＋看護費60,000元＋工作損失96,237元＋慰撫金30,000元＝194,607元）。2.按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條雖有明文。惟原告因系爭車禍受傷迄今，未曾領取強制汽車責任保險金乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），是原告得請求被告賠償之金額，無庸扣除強制汽車責任保險理賠金額，併為敍明。六、從而，原告甲○○、乙○○依侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額分別為5,785元、194,607元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國105年4月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月15日書記官黃振祐

損害賠償

原告所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段00000地號、613-51地號（民國106年3月2日分割自613地號）土地（權利範圍均全部，下分別稱系爭611-2、613-51地號土地，並合稱系爭土地），其上有被告所有門牌號碼高雄市○鎮區○○路00○0號加強磚造並搭蓋鐵皮之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），該建物占用系爭611-2、613-51地號土地面積分別為46、226平方公尺。而被告就系爭土地與原告間並無租賃或使用借貸關係，亦未登記享有用益物權，被告無任何合法使用系爭土地之權源，自屬無權占有。原告已就被告於102年6月前無權占有系爭土地所生不當得利債權取得執行名義，且被告已自行於106年1月26日拆除系爭建物，惟被告自102年7月1日起至106年1月26日止有無權占有系爭土地之情事，於上開期間自受有相當於租金之不當得利。而依土地法第105條準用第97條第1項規定，並參酌系爭土地之生活機能，認被告應給付之不當得利金額應按占用系爭土地之面積以當期申報地價之年息5％計算，故其占用系爭611-2地號土地46平方公尺，受有相當於租金之不當得利總額為新臺幣（下同）131,223元；占用系爭613-15地號土地226平方公尺，受有相當於租金之不當得利總計為642,734元等語。為此，依民法第179條規定，提起本件訴訟。爰聲明求為判決：㈠被告應給付原告773,957元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其先前陳述則以：伊所有系爭建物確係無權占有系爭土地，已自行於106年1月26日拆除系爭建物，伊占有系爭土地僅係作為居住使用，認為原告請求相當於租金之不當得利金額過高等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再者，依土地法第105條準用第97條第1項規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報地價年息10％為限。而核定基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。㈡系爭611-2地號土地於99年1月至104年12月之申報地價為每平方公尺14,372元、自105年1月起為每平方公尺19,718元；系爭613-51地號土地於106年3月2日分割前，係613地號土地，於99年1月至104年12月之申報地價為每平方公尺14,324元、自105年1月起為每平方公尺19,668元等節，有系爭土地地價第二類謄本附卷可稽（見本院卷第25、27頁），而被告所有系爭建物於106年1月26日拆除前，占用系爭611-2、613-51地號土地面積分別為46、226平方公尺乙節，業經本院於106年5月17日會同原告、高雄市政府地政局前鎮地政事務所測量人員到場測量無誤，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖存卷可參（見本院卷第153至169頁、第193至195頁）。又系爭土地坐落高雄市前鎮區班超路玄德殿後方，距班超路僅20公尺，且鄰近凱旋四路，凱旋路上有高雄捷運環狀輕軌籬仔內站，由班超路、凱旋路可至中山路，中山路往南可上中山高速公路、小港機場，往北可進入三多商圈及市區；附近有凱旋觀光夜市、金鑽夜市、捷運紅線凱旋站、福誠國小、瑞祥國小、五甲國中、瑞祥高中、瑞隆路商圈、五甲路商圈，生活、機通機能均便利，惟距高雄市中心尚有相當距離等情，有原告提出之土地現況照片2張、週遭照片6張附卷可參（見本院卷第71至75頁），且為被告所不爭執（見本院卷第109頁），並經本院現場勘驗無誤（見本院卷第153頁）。本院斟酌系爭土地之位置、四周商業程度、交通、生活機能及被告利用該地係作為居住使用等情，認原告主張以土地申報地價5％計算被告占用系爭土地所獲之不當得利尚屬過高，應以3％為適當。是被告占用系爭土地，應給付原告之不當得利金額如下：1.系爭611-2地號土地，應給付之金額為105,943元【計算式：（14,372元×46平方公尺×3％÷12月×30月＋19,718元×46平方公尺×3％÷12月×24月＋19,718元×46平方公尺×3％×26日÷365日＝105,943元，元下以四捨五入】。2.系爭613-51地號土地，應給付之金額為518,989元【計算式：（14,324元×226平方公尺×3％÷12月×30月＋19,668元×226平方公尺×3％÷12月×24月＋19,668元×226平方公尺×3％×26日÷365日＝518,989元，元下以四捨五入】。㈢綜上，原告請求被告自102年7月1日起至106年1月26日止，應給付相當於租金之不當得利共計624,932元（計算式：105,943＋518,989＝624,932）為有理由；其逾此範圍之請求則無理由，不應准許。五、綜上所述，原告請求被告給付624,932元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年9月27日（見本院卷第43頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國106年12月20日民事第四庭審判長法官謝雨真法官賴寶合法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年12月20日書記官王楨珍

伊確實有左轉進入沿海一路，繼續右轉穿越沿海一路進入康莊路口，但伊有等綠燈才右轉。對於原告請求之醫療費用無意見，然系爭車禍發生後，伊有交付原告甲○○2,000元，且陪同原告甲○○至機車行修理系爭機車，並當場支付修車費100元，原告甲○○不得再請求修車費。又原告甲○○於系爭車禍當天並未表示有受傷，且就衣物破損、採買交通費等均無單據相佐，慰撫金請求金額過高。另原告乙○○衣物亦無破損，就診車資支出應以單據為佐，請求看護及工作損失等費用應由醫師斷定所需期間，慰撫金請求數額亦有過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第68至69頁）：（一）被告於103年6月14日10時48分駕駛車號0000-00自用小客車，沿高雄市小港區民益路64巷72弄，由西往東方向行駛，左轉逆向進入沿海一路由北往南方向之車道，被告又右轉穿越沿海一路對向車道至康莊路口，適有原告甲○○騎乘系爭機車附載原告乙○○沿沿海一路由南往北方向行駛該處，兩車發生碰撞，原告乙○○受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害。（二）被告之過失為未遵守交通號誌、標誌之指示，且汽車行駛至交岔路口違規左轉。（三）原告甲○○於103年6月17日前往高醫時，確實有診斷證明書所記載之傷勢，並已支出醫療費用650元。（四）原告乙○○因系爭車禍受傷，並支出醫療費用5,670元。（五）若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，被告同意支付傷口處理費360元及醫療費用650元。（六）原告甲○○於103年7月15日有收受被告2,000元紅包。（七）被告已於系爭車禍當日支付系爭機車修復費100元。五、本件之爭點：(一)原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？(二)原告得請求損害賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？原告主張因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，業據其提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）103年6月17日診斷證明書為證（見警卷第12頁），核與高醫104年4月6日高醫附行字第0000000000號函文檢附原告甲○○之病歷影本記載相符（見本院104年度審交易字第75號刑事卷第44、45頁），其就診日與系爭車禍發生日雖間隔3日，然被告於103年11月7日警詢時亦坦承：因我與甲○○發生交通事故，他及後載之人皆有受傷，二人要對我提出傷害告訴並要求賠償，所以請警方派出所製作筆錄等語（見警卷第2頁），並未否認原告甲○○受傷，參以兩車撞擊後，原告甲○○車輛倒地，原告乙○○因此受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害，可知撞擊力道非輕，難認原告甲○○倒地後全無傷勢，又因其傷勢僅為上下肢多處挫傷及擦傷，故先處理受傷較重之原告乙○○傷勢，而未於車禍當日同時就診，即非無可能，堪認原告甲○○所受上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，係因系爭車禍所導致，原告甲○○此部分主張，洵屬有據。（二）原告得請求損害賠償之金額為若干？1.按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段均有明文。查被告就系爭事故發生既有過失，並致原告受有損害，則原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償其損害，即屬有據。茲就原告各得請求賠償之項目、金額，分別審酌如下：(1)醫療費用部分：原告甲○○主張因系爭事故支出醫療費用650元，原告乙○○支出醫療費用5,670元等情，此為被告所不爭執，並有原告提出相關醫療費用單據附卷可稽（見附民卷第4至18頁），原告此部分請求，即屬有據，應予准許。(2)原告甲○○機車修復費用部分：原告甲○○主張系爭機車修復費用為3,100元，並提出星冠機車行收據2紙為證（見附民卷第25、26頁），被告雖辯稱：伊已於車禍當日支付系爭機車修復費100元，原告甲○○於事發之後很久才去修復機車，並非系爭車禍所導致云云，然原告甲○○所提出之上開修車收據日期為103年6月14日及103年6月16日，乃系爭車禍發生當日及間隔2日，並非於事發後甚久才修復，且星冠機車行於105年2月4日函文亦稱：系爭機車確於103年6月間前來維修，金額大約3,000元上下等語（見本院卷第62頁），參以兩車撞擊力道非輕，已如前述，而系爭機車修理項目為化油器、側條、方向燈殼、油箱蓋、踏板等，堪認均屬合理及必要，原告甲○○主張被告陪同修車當日僅就手拉桿為修復，並未完全修復等情，洵堪採認，被告上開所辯，委不足採。惟按依規定請求賠償車輛毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年5月17日第9次民庭會議決議參照），則系爭機車之修復，其材料更換係以新品替換舊品，計算零件材料之損害賠償數額時，應扣除折舊部分始屬合理。茲依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機車之耐用年數為3年，依平均法每年折舊1/3，參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，則系爭機車係於87年8月出廠，有系爭機車之行車執照影本附卷可稽（見本院卷第33頁），迄至損害發生日即103年6月14日止，實際使用約15年10月，已逾系爭機車之耐用年限3年，又依原告甲○○提出之收據上載修復明細均屬零件，費用合計3,100元（見附民卷第25頁），則零件扣除折舊後之修復費用為775元【計算式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即3,100÷(3+1)≒775】，逾此範圍外之請求，則屬無據。(3)原告甲○○傷口處理費、採買交通費部分：原告甲○○主張因受系爭車禍而支出傷口處理費360元，並提出相關單據為佐（見附民卷第20至24頁），被告對於若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，亦同意支付傷口處理費360元（見兩造不爭執事項(五)），原告甲○○此部分請求，自應准許。另就原告甲○○主張因系爭車禍而支出採買交通費1,000元，受有財產上損害云云，卻未見其提出任何證據以實其說，僅空言受損之金額而已，則原告甲○○此部分主張，尚無可取。(4)原告乙○○就診車資部分：原告乙○○主張因系爭事故從住家前往高醫就診9次，來回一次300元，支出計程車車費2,700元，被告雖以：原告乙○○未提出車資單據等語置辯，然查，依高雄市計程車駕駛員職業工會105年2月17日高市計駕字第174號函文所示，於正常時段行車，自原告乙○○住處前往高醫來回車資約為300元（見本院卷第63頁），此為被告所不爭執，佐以原告乙○○所提103年6月至103年11月於高醫就診之醫療費用單據（見附民卷第4至18頁），確有9次前往高醫就診紀錄，足認原告乙○○核算數額並無違誤。準此，原告乙○○請求被告應給付其計程車車費2,700元（計算式：300×9＝2,700），係屬有據，應予准許。(5)原告乙○○看護費部分：原告乙○○主張其因系爭車禍所受傷害，需專人看護6個月，每日12小時，1,200元計算，請求看護費216,000元等情，業經本院依職權函詢高醫關於原告乙○○所受傷害是否需人看護，如是，係需全日看護或半日看護，以及所需看護期間，該院於105年3月1日高醫附行字第0000000000號函覆稱：原告乙○○需專人半日看護約2個月（見本院卷第64頁），復按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年台上字第1543號判決要旨參照），則原告乙○○雖係由原告甲○○協助照顧生活，惟依原告乙○○受傷情形確有看護之必要，自得請求被告賠償相當於看護費用之損害，又依上開函文建議看護期間僅須半日，看護約2個月之情，衡以目前半日看護之行情約1,000元，則原告乙○○得向被告請求之看護費用為60,000元（計算式：每日1,000元×30日×2月＝60,000元），逾此範圍外之請求，則屬無據。(6)原告乙○○工作損失部分：原告乙○○主張其因系爭事故無法工作8個月，每日薪資1,700元，受有薪資損失408,000元等情，此為被告所否認，經本院就原告乙○○所受傷勢是否無法工作及不能工作期間等節函詢高醫，該院函覆以：依其恢復情況，約5個月無法工作等語，有該院105年3月1日函文附卷可佐（見本院卷第64頁），是其無法工作之時間應為5個月，則原告乙○○主張因系爭事故無法工作8個月，自不足採。又原告乙○○雖主張應以每日薪資1,700元計算其工作損失云云，然為被告所爭執，而原告乙○○未提出單據為證，則應認其每月可得之收入應以勞委會所定最低基本工資標準較為適當。查102年4月1日起勞工基本工資調整為每月19,047元，103年7月1日起，勞工基本工資調整為每月19,273元，業經勞動部分別公告在案，則原告乙○○於上開期間所受不能工作之損失為96,237元【計算式：5個月無法工作，參酌民法第123條第2項規定，以5月×30日＝150日計算，103年6月14日至103年6月30日共計17日，103年7月1日至103年11月13日共計133日，19,047÷30×17＋19,273÷30×133＝96,237（元以下四捨五入）】，其逾此範圍外之請求即為無據。(7)衣物損失部分：原告甲○○、乙○○主張因系爭車禍導致衣物破損各損失1,000元、500元，然並未提出任何證據以資證明，該部分之請求，尚難准許。(8)慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號等判例參照）。原告因系爭車禍受有前開傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告請求被告賠償慰撫金，洵屬有據。爰審酌原告甲○○為五專畢業、大學肄業，之前從事水電工程相關工作，目前為看護；原告乙○○為國中肄業，目前為家管；被告為國小畢業，之前在加工區工作，已退休，目前無業，此經兩造當事人陳明在卷（見本院卷第53頁），復參酌兩造之身分、地位、教育程度、經濟狀況，及被告肇事情節、原告受傷程度等一切情狀，應認原告甲○○、乙○○得請求被告賠償之慰撫金分別為6,000元、30,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無據。(9)綜上所述，原告甲○○原得請求被告賠償之金額合計為7,785元（計算式：醫療費用650元＋機車修復費用775元＋傷口處理費360元＋慰撫金6,000元＝7,785元），因原告甲○○於103年7月15日已收受被告2,000元紅包，此為兩造所不爭執（本院卷第69頁），自應於其請求金額中扣除，原告甲○○得請求被告賠償金額為5,785元；另原告乙○○得請求被告賠償之金額為194,607元（計算式：醫療費用5,670元＋計程車車資2,700元＋看護費60,000元＋工作損失96,237元＋慰撫金30,000元＝194,607元）。2.按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條雖有明文。惟原告因系爭車禍受傷迄今，未曾領取強制汽車責任保險金乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），是原告得請求被告賠償之金額，無庸扣除強制汽車責任保險理賠金額，併為敍明。六、從而，原告甲○○、乙○○依侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額分別為5,785元、194,607元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國105年4月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月15日書記官黃振祐

分割共有物

系爭房地為兩造共有，原告、被告之應有部分比例各1/2，兩造就系爭房地並無分管協議，惟系爭房地現由被告單獨占用，原告欲處理系爭房地，卻因被告拒不出面而不能達成分割協議，系爭房屋為12層大樓之第10層，僅有單一出入口，倘以原物分割，將損及系爭房地之完整性，造成日後使用上困難，無法發揮經濟上之利用價值，為此依民法第823條、第824條規定，提起本訴，並聲明︰兩造共有之系爭房地應予變賣，所得價金由原告、被告各分得二分之一。

伊確實有左轉進入沿海一路，繼續右轉穿越沿海一路進入康莊路口，但伊有等綠燈才右轉。對於原告請求之醫療費用無意見，然系爭車禍發生後，伊有交付原告甲○○2,000元，且陪同原告甲○○至機車行修理系爭機車，並當場支付修車費100元，原告甲○○不得再請求修車費。又原告甲○○於系爭車禍當天並未表示有受傷，且就衣物破損、採買交通費等均無單據相佐，慰撫金請求金額過高。另原告乙○○衣物亦無破損，就診車資支出應以單據為佐，請求看護及工作損失等費用應由醫師斷定所需期間，慰撫金請求數額亦有過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第68至69頁）：（一）被告於103年6月14日10時48分駕駛車號0000-00自用小客車，沿高雄市小港區民益路64巷72弄，由西往東方向行駛，左轉逆向進入沿海一路由北往南方向之車道，被告又右轉穿越沿海一路對向車道至康莊路口，適有原告甲○○騎乘系爭機車附載原告乙○○沿沿海一路由南往北方向行駛該處，兩車發生碰撞，原告乙○○受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害。（二）被告之過失為未遵守交通號誌、標誌之指示，且汽車行駛至交岔路口違規左轉。（三）原告甲○○於103年6月17日前往高醫時，確實有診斷證明書所記載之傷勢，並已支出醫療費用650元。（四）原告乙○○因系爭車禍受傷，並支出醫療費用5,670元。（五）若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，被告同意支付傷口處理費360元及醫療費用650元。（六）原告甲○○於103年7月15日有收受被告2,000元紅包。（七）被告已於系爭車禍當日支付系爭機車修復費100元。五、本件之爭點：(一)原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？(二)原告得請求損害賠償之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告甲○○是否因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害？原告主張因系爭車禍受有上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，業據其提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）103年6月17日診斷證明書為證（見警卷第12頁），核與高醫104年4月6日高醫附行字第0000000000號函文檢附原告甲○○之病歷影本記載相符（見本院104年度審交易字第75號刑事卷第44、45頁），其就診日與系爭車禍發生日雖間隔3日，然被告於103年11月7日警詢時亦坦承：因我與甲○○發生交通事故，他及後載之人皆有受傷，二人要對我提出傷害告訴並要求賠償，所以請警方派出所製作筆錄等語（見警卷第2頁），並未否認原告甲○○受傷，參以兩車撞擊後，原告甲○○車輛倒地，原告乙○○因此受有右側鎖骨骨折，左大腿擦傷及瘀青之傷害，可知撞擊力道非輕，難認原告甲○○倒地後全無傷勢，又因其傷勢僅為上下肢多處挫傷及擦傷，故先處理受傷較重之原告乙○○傷勢，而未於車禍當日同時就診，即非無可能，堪認原告甲○○所受上下肢多處挫傷及擦傷之傷害，係因系爭車禍所導致，原告甲○○此部分主張，洵屬有據。（二）原告得請求損害賠償之金額為若干？1.按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段均有明文。查被告就系爭事故發生既有過失，並致原告受有損害，則原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償其損害，即屬有據。茲就原告各得請求賠償之項目、金額，分別審酌如下：(1)醫療費用部分：原告甲○○主張因系爭事故支出醫療費用650元，原告乙○○支出醫療費用5,670元等情，此為被告所不爭執，並有原告提出相關醫療費用單據附卷可稽（見附民卷第4至18頁），原告此部分請求，即屬有據，應予准許。(2)原告甲○○機車修復費用部分：原告甲○○主張系爭機車修復費用為3,100元，並提出星冠機車行收據2紙為證（見附民卷第25、26頁），被告雖辯稱：伊已於車禍當日支付系爭機車修復費100元，原告甲○○於事發之後很久才去修復機車，並非系爭車禍所導致云云，然原告甲○○所提出之上開修車收據日期為103年6月14日及103年6月16日，乃系爭車禍發生當日及間隔2日，並非於事發後甚久才修復，且星冠機車行於105年2月4日函文亦稱：系爭機車確於103年6月間前來維修，金額大約3,000元上下等語（見本院卷第62頁），參以兩車撞擊力道非輕，已如前述，而系爭機車修理項目為化油器、側條、方向燈殼、油箱蓋、踏板等，堪認均屬合理及必要，原告甲○○主張被告陪同修車當日僅就手拉桿為修復，並未完全修復等情，洵堪採認，被告上開所辯，委不足採。惟按依規定請求賠償車輛毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年5月17日第9次民庭會議決議參照），則系爭機車之修復，其材料更換係以新品替換舊品，計算零件材料之損害賠償數額時，應扣除折舊部分始屬合理。茲依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機車之耐用年數為3年，依平均法每年折舊1/3，參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，則系爭機車係於87年8月出廠，有系爭機車之行車執照影本附卷可稽（見本院卷第33頁），迄至損害發生日即103年6月14日止，實際使用約15年10月，已逾系爭機車之耐用年限3年，又依原告甲○○提出之收據上載修復明細均屬零件，費用合計3,100元（見附民卷第25頁），則零件扣除折舊後之修復費用為775元【計算式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即3,100÷(3+1)≒775】，逾此範圍外之請求，則屬無據。(3)原告甲○○傷口處理費、採買交通費部分：原告甲○○主張因受系爭車禍而支出傷口處理費360元，並提出相關單據為佐（見附民卷第20至24頁），被告對於若原告甲○○所受傷勢為系爭車禍所引起，亦同意支付傷口處理費360元（見兩造不爭執事項(五)），原告甲○○此部分請求，自應准許。另就原告甲○○主張因系爭車禍而支出採買交通費1,000元，受有財產上損害云云，卻未見其提出任何證據以實其說，僅空言受損之金額而已，則原告甲○○此部分主張，尚無可取。(4)原告乙○○就診車資部分：原告乙○○主張因系爭事故從住家前往高醫就診9次，來回一次300元，支出計程車車費2,700元，被告雖以：原告乙○○未提出車資單據等語置辯，然查，依高雄市計程車駕駛員職業工會105年2月17日高市計駕字第174號函文所示，於正常時段行車，自原告乙○○住處前往高醫來回車資約為300元（見本院卷第63頁），此為被告所不爭執，佐以原告乙○○所提103年6月至103年11月於高醫就診之醫療費用單據（見附民卷第4至18頁），確有9次前往高醫就診紀錄，足認原告乙○○核算數額並無違誤。準此，原告乙○○請求被告應給付其計程車車費2,700元（計算式：300×9＝2,700），係屬有據，應予准許。(5)原告乙○○看護費部分：原告乙○○主張其因系爭車禍所受傷害，需專人看護6個月，每日12小時，1,200元計算，請求看護費216,000元等情，業經本院依職權函詢高醫關於原告乙○○所受傷害是否需人看護，如是，係需全日看護或半日看護，以及所需看護期間，該院於105年3月1日高醫附行字第0000000000號函覆稱：原告乙○○需專人半日看護約2個月（見本院卷第64頁），復按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年台上字第1543號判決要旨參照），則原告乙○○雖係由原告甲○○協助照顧生活，惟依原告乙○○受傷情形確有看護之必要，自得請求被告賠償相當於看護費用之損害，又依上開函文建議看護期間僅須半日，看護約2個月之情，衡以目前半日看護之行情約1,000元，則原告乙○○得向被告請求之看護費用為60,000元（計算式：每日1,000元×30日×2月＝60,000元），逾此範圍外之請求，則屬無據。(6)原告乙○○工作損失部分：原告乙○○主張其因系爭事故無法工作8個月，每日薪資1,700元，受有薪資損失408,000元等情，此為被告所否認，經本院就原告乙○○所受傷勢是否無法工作及不能工作期間等節函詢高醫，該院函覆以：依其恢復情況，約5個月無法工作等語，有該院105年3月1日函文附卷可佐（見本院卷第64頁），是其無法工作之時間應為5個月，則原告乙○○主張因系爭事故無法工作8個月，自不足採。又原告乙○○雖主張應以每日薪資1,700元計算其工作損失云云，然為被告所爭執，而原告乙○○未提出單據為證，則應認其每月可得之收入應以勞委會所定最低基本工資標準較為適當。查102年4月1日起勞工基本工資調整為每月19,047元，103年7月1日起，勞工基本工資調整為每月19,273元，業經勞動部分別公告在案，則原告乙○○於上開期間所受不能工作之損失為96,237元【計算式：5個月無法工作，參酌民法第123條第2項規定，以5月×30日＝150日計算，103年6月14日至103年6月30日共計17日，103年7月1日至103年11月13日共計133日，19,047÷30×17＋19,273÷30×133＝96,237（元以下四捨五入）】，其逾此範圍外之請求即為無據。(7)衣物損失部分：原告甲○○、乙○○主張因系爭車禍導致衣物破損各損失1,000元、500元，然並未提出任何證據以資證明，該部分之請求，尚難准許。(8)慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號等判例參照）。原告因系爭車禍受有前開傷害，已如前述，其精神上自受有痛苦，原告請求被告賠償慰撫金，洵屬有據。爰審酌原告甲○○為五專畢業、大學肄業，之前從事水電工程相關工作，目前為看護；原告乙○○為國中肄業，目前為家管；被告為國小畢業，之前在加工區工作，已退休，目前無業，此經兩造當事人陳明在卷（見本院卷第53頁），復參酌兩造之身分、地位、教育程度、經濟狀況，及被告肇事情節、原告受傷程度等一切情狀，應認原告甲○○、乙○○得請求被告賠償之慰撫金分別為6,000元、30,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無據。(9)綜上所述，原告甲○○原得請求被告賠償之金額合計為7,785元（計算式：醫療費用650元＋機車修復費用775元＋傷口處理費360元＋慰撫金6,000元＝7,785元），因原告甲○○於103年7月15日已收受被告2,000元紅包，此為兩造所不爭執（本院卷第69頁），自應於其請求金額中扣除，原告甲○○得請求被告賠償金額為5,785元；另原告乙○○得請求被告賠償之金額為194,607元（計算式：醫療費用5,670元＋計程車車資2,700元＋看護費60,000元＋工作損失96,237元＋慰撫金30,000元＝194,607元）。2.按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條雖有明文。惟原告因系爭車禍受傷迄今，未曾領取強制汽車責任保險金乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），是原告得請求被告賠償之金額，無庸扣除強制汽車責任保險理賠金額，併為敍明。六、從而，原告甲○○、乙○○依侵權行為之法律關係，請求被告給付之金額分別為5,785元、194,607元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國105年4月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年4月15日書記官黃振祐

所有權移轉登記

高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部，下稱3561地號）係原告出資購買，並登記在原告名下，嗣原告於其上興建建物，該建物完工後於76年11月16日辦理第一次所有權登記（即高雄市○○區○○段00000○號建物、權利範圍全部，與3561地號土地合稱系爭房地），並由原告登記為所有人；其後，原告之配偶謝邱阿乙對原告在外負有債務及感情有所疑慮，要求原告將系爭房地借名登記在原告之堂妹婿即訴外人黃嘉南名下，後因與黃嘉南信任關係不再，遂於78年4月24日再將系爭房地借名登記在被告名下。詎原告因年邁而欲重新分配全部財產，向被告要求將系爭房地登記回原告名下，竟遭被告拒絕。茲以起訴狀繕本送達被告作為終止兩造就系爭房地借名登記契約之意思表示，並請求被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。為此，爰類推適用民法第549條第1項及第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

系爭房地與高雄市○○區○○段000000地號（分割自3561地號）及坐落其上之20112建號建物（門牌號碼為：高雄市○○區○○○路000號，與3561-1地號土地合稱992號房地），均於78年4月24日，由原告同時將之分別贈與伊及訴外人謝其發，即兩造間就系爭房地並無借名登記關係，至原告提出之委建合約書，至多僅能證明系爭房地係原告與他人合建，尚無法證明兩造間有借名登記之合意；其次，系爭房地之所有權狀係由伊持有，此與借名登記一般係由借名人保留權狀之常情不符，況父將財產贈子所在多有，較之原告主張其係因風花雪月且負債所以需要借名登記之事實合於常情，兩造間就系爭房地並不存在借名登記契約。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

賠償違約金

高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部，下稱3561地號）係原告出資購買，並登記在原告名下，嗣原告於其上興建建物，該建物完工後於76年11月16日辦理第一次所有權登記（即高雄市○○區○○段00000○號建物、權利範圍全部，與3561地號土地合稱系爭房地），並由原告登記為所有人；其後，原告之配偶謝邱阿乙對原告在外負有債務及感情有所疑慮，要求原告將系爭房地借名登記在原告之堂妹婿即訴外人黃嘉南名下，後因與黃嘉南信任關係不再，遂於78年4月24日再將系爭房地借名登記在被告名下。詎原告因年邁而欲重新分配全部財產，向被告要求將系爭房地登記回原告名下，竟遭被告拒絕。茲以起訴狀繕本送達被告作為終止兩造就系爭房地借名登記契約之意思表示，並請求被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。為此，爰類推適用民法第549條第1項及第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

系爭房地與高雄市○○區○○段000000地號（分割自3561地號）及坐落其上之20112建號建物（門牌號碼為：高雄市○○區○○○路000號，與3561-1地號土地合稱992號房地），均於78年4月24日，由原告同時將之分別贈與伊及訴外人謝其發，即兩造間就系爭房地並無借名登記關係，至原告提出之委建合約書，至多僅能證明系爭房地係原告與他人合建，尚無法證明兩造間有借名登記之合意；其次，系爭房地之所有權狀係由伊持有，此與借名登記一般係由借名人保留權狀之常情不符，況父將財產贈子所在多有，較之原告主張其係因風花雪月且負債所以需要借名登記之事實合於常情，兩造間就系爭房地並不存在借名登記契約。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

侵權行為損害賠償

被告與綽號「象哥」、少年陳○辰、林○利及其等所屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、私文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員假冒檢警人員，於民國108年7月29日至同年月30日，先後致電原告，對原告佯稱：因健保卡遭冒用涉嫌刑案，需監管財產，應將現金交付到場之司法人員云云，原告遂依指示，於108年7月30日10時35分許，至高雄市林園區鳳林路超商使用傳真機接收詐欺集團不詳成員另於不詳時、地，以不詳方式偽造如附表編號⒈⒉⒊所示公文書2紙及私文書1紙，並至金融機構提領其台灣中小企業銀行（下稱台企銀）帳號00000000000號帳戶共70萬元，隨即返家等候；被告於同日16時許，依指示駕車搭載少年陳○辰前往高雄市林園區林園南路與鳳林路原告住處附近路口，由陳○辰佯為司法人員，與到場之原告見面，並將詐欺集團不詳成員另於不詳時、地，以不詳方式偽造如附表編號⒋所示公文書1紙交予原告，以此方式共同施用詐術，致原告陷於錯誤，當場將現金70萬元及其上揭台企銀帳戶金融卡（含密碼）交予陳○辰，陳○辰得手後隨即搭乘被告所駕車輛返回臺中地區，再分別於108年7月30日至同年月31日晚間，依被告指示，持原告之台企銀金融卡操作自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係有權提領之人，而提領現金共17萬元，所得款項合計87萬元均上繳予被告，被告再將款項全數交予「象哥」指派到場之人，層轉上繳本件詐欺集團上手。被告、陳○辰因此分得贓款4％、3％之報酬。嗣於108年7月31日18時49分許，被告與陳○辰又接續上開犯意，欲再前往向原告收取其餘款項之際，經埋伏員警當場逮捕陳○辰，被告則趁隙逃逸。經扣除員警查獲本案後，司法單位所發還之扣案犯罪所得，以及自108年10月起至110年1月間，陳○辰之母親已有賠償原告之金額，原告仍有56萬元之金錢損害，爰依侵權行為法律關係，提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後訴之聲明所示，並願供擔保，請准宣告假執行。

系爭房地與高雄市○○區○○段000000地號（分割自3561地號）及坐落其上之20112建號建物（門牌號碼為：高雄市○○區○○○路000號，與3561-1地號土地合稱992號房地），均於78年4月24日，由原告同時將之分別贈與伊及訴外人謝其發，即兩造間就系爭房地並無借名登記關係，至原告提出之委建合約書，至多僅能證明系爭房地係原告與他人合建，尚無法證明兩造間有借名登記之合意；其次，系爭房地之所有權狀係由伊持有，此與借名登記一般係由借名人保留權狀之常情不符，況父將財產贈子所在多有，較之原告主張其係因風花雪月且負債所以需要借名登記之事實合於常情，兩造間就系爭房地並不存在借名登記契約。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

塗銷抵押權設定登記

系爭房地為原告所有，原告之子張○○因有借款需求，向周○○借款2萬元，嗣無法償還，周○○即介紹陳○○借貸80萬元予張○○。原告與陳○○互不相識，亦無任何法律關係或債權債務關係存在，更未曾為張○○擔保債務而與陳○○有設定抵押權之合意。詎周○○、陳○○明知上情，仍與張○○共謀，由張○○竊取原告之身分證、印鑑章，偽造文書辦理印鑑證明。於103年11月3日偽造不實之抵押權設定契約書及土地登記申請書，在原告不知情之情況下，將系爭房地設定登記擔保債權金額80萬元之抵押權予陳○○，而陳○○就借貸之80萬元中預先扣除3個月利息12萬元及手續費3萬元，復由周○○從中抽取35萬元，張○○實際僅取得30萬元。其後周○○、洪○○再與張○○共謀竊取系爭房地所有權狀，由張○○填寫信託契約書後，將系爭房地信託登記至張○○名下，洪○○隨即於103年11月26日將系爭房地為周○○設定擔保債權金額240萬元之抵押權，由周○○借款200萬元予張○○，該等借款先清償前述抵押債務80萬元，再扣除3個月利息12萬元，復由同謀之周○○、洪○○從中抽取手續費及抽成共78萬元，最終張○○實際取得30萬元。周○○復於103年12月11日找楊○○借款予張○○，用以清償上一筆借款，並於隔日再以系爭房地為楊○○設定擔保債權總金額445萬元之抵押權，楊○○遂偕蔡○○、蘇○○3人共同借款合計460萬元予張○○，該等款項部分先清償上筆債務200萬元及其利息24萬元，再由周○○、楊○○從中抽取手續費與抽成共136萬元後，張○○實得100萬元。楊○○於104年1月20日復就系爭房地設定擔保債權金額10萬元之抵押權，之後更將債權移轉予羅○○，由羅○○於104年1月23日將系爭房地設定擔保債權金額546萬元之抵押權，然過程中張○○並未取得分文。末周○○再找劉○○借貸予張○○，以清償對楊○○3人之上述借款，系爭房地於104年3月5日為劉○○設定系爭抵押權後，劉○○借款520萬元予張○○，該等款項先償還楊○○之460萬元債權、扣除3個月利息30萬元（即每月利息10萬元），復由劉○○、周○○及另名承辦之李姓代書（李○○）從中抽取手續費及抽成共40萬元後，張○○實際取得10萬元。張○○早已信用破產並失業，顯無償還借款之能力，劉○○等於借貸前卻未對張○○之還款能力進行調查，亦未對張○○係以何方式信託取得系爭房地進行查證，就系爭房地於短時間內遭多次設定抵押借款未有質疑，即逕予借款，顯悖於常理。系爭房地已於104年4月23日塗銷信託登記，回復登記為原告所有，原告與周○○、陳○○、洪○○、周○○、楊○○、蔡○○、蘇○○、羅○○、劉○○均不相識，亦無任何法律關係或債務關係存在，系爭房地卻遭被告共謀設定抵押權，於短短4個月間，轉手設定抵押權達6次之多，且設定額度逐步提高，顯見被告間互有認識，並對系爭房地非出於原告同意而設定抵押權均知情。張○○於歷次抵押借貸中實際僅取得借款共170萬元，最終系爭房地卻遭設定擔保債權金額為624萬元之系爭抵押權，其中454萬元遭被告共同瓜分。縱使被告等與張○○並未共謀，原告亦無同意或授權張○○以系爭房地設定抵押權予被告，且原告本身不識字亦不會寫字，被告主張有原告簽名之文書者，皆非原告本人所親簽，是系爭抵押權之設定契約及設定登記，對於原告自屬無效。原告得依民法第767條第1項、第184條第1項、第185條規定，請求劉○○塗銷系爭抵押權之設定登記。若系爭抵押權登記未塗銷，被告所為核屬故意侵害原告系爭房地所有權之行為，原告將受有系爭抵押權所示擔保債權金額624萬元之損失，被告應就原告所受損害連帶給付損害賠償。為此，提起本件訴訟，並先位聲明：(一)確認劉○○就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在。(二)劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷；備位聲明：被告應連帶給付原告624萬元及自104年12月9日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

系爭房地與高雄市○○區○○段000000地號（分割自3561地號）及坐落其上之20112建號建物（門牌號碼為：高雄市○○區○○○路000號，與3561-1地號土地合稱992號房地），均於78年4月24日，由原告同時將之分別贈與伊及訴外人謝其發，即兩造間就系爭房地並無借名登記關係，至原告提出之委建合約書，至多僅能證明系爭房地係原告與他人合建，尚無法證明兩造間有借名登記之合意；其次，系爭房地之所有權狀係由伊持有，此與借名登記一般係由借名人保留權狀之常情不符，況父將財產贈子所在多有，較之原告主張其係因風花雪月且負債所以需要借名登記之事實合於常情，兩造間就系爭房地並不存在借名登記契約。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

分配表異議之訴

緣被告蕭錦宗與訴外人蕭錦牧前向訴外人高新商業銀行（下稱高新銀行）借款未依約償還，經高新銀行執行未獲完全清償而取得本院94年度執字第63237號債權憑證，嗣原告與高新銀行於94年11月26日合併，而以原告為存續銀行。原告即持前揭債權憑證向本院聲請對蕭錦宗之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案。於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以新臺幣（下同）2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告即系爭房地上所設第一順位抵押權人王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。而蕭錦宗前於91年7月27日即逾期清償原告上開債務，於91年10月即就其所有系爭房地設定擔保債權總額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予王金成，惟王金成於91年間設定抵押權至今，均未行使抵押權及向蕭錦宗求償，實不合常理；王金成亦未能確實提出其有確實貸款200萬元予蕭錦宗之證據，上開抵押權之設定顯為蕭錦宗之脫產行為，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則系爭分配表中次序4、6中所分配之執行費16,000元及抵押債權200萬元應予剔除，改分配予原告。為此爰依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第41條第1項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)確認蕭錦宗與王金成間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。(二)系爭分配表中，分配次序4、6所受分配之執行費16,000元及抵押債權200萬元應予剔除，改分配予原告。三、被告則以：被告蕭錦宗於90、91年間因經濟壓力而陸續向姑丈即被告王金成借貸，被告王金成則從其配偶即訴外人王蕭明英之彰化銀行帳戶內提領現金交付被告蕭錦宗。嗣因王金成認蕭錦宗借款金額不低，要求擔保，兩人結算後確認蕭錦宗向王金成之借款金額已達200萬元，遂於91年10月1日簽立借據，並以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，故被告王金成與蕭錦宗間確實存有消費借貸關係。又兩造約定之債務清償日為111年10月24日，清償期尚未屆至，被告王金成尚無實行抵押權之權利；且系爭抵押權已由地政機關登記在案，土地登記謄本亦清楚記載系爭房地設有抵押權，此足以擔保上開借款債權。縱被告王金成於法院執行系爭房地拍賣時未陳報債權，惟拍定後法院亦會通知被告王金成補正抵押權文件及債權證明，並於做成分配表時將系爭抵押權擔保之債權金額列為優先債權予以分配，被告王金成之權利並不會受到影響，故不能僅以被告王金成於拍賣時未陳報債權，即謂系爭抵押權及其所擔保之債權為虛偽。另被告間就系爭借款債權存在之事實，已盡舉證之責，原告不得僅以系爭抵押權設定日期為91年10月28日，與被告蕭錦宗逾期清償原告債務之日期91年7月27日相近，即認系爭抵押權之設定為被告蕭錦宗之脫產行為等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院訴字卷二第11頁反面至12頁）：(一)緣高新銀行於94年間向本院對被告蕭錦宗與訴外人蕭錦牧起訴請求清償借款，經本院以94年度訴字第51號判決勝訴確定在案。(二)嗣高新銀行與原告於94年11月26日合併，以原告為存續銀行，概括承受高新銀行所有權利義務。(三)原告嗣以上開確定判決為執行名義，分別於98、99年間向本院聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產強制執行，分別經本院以98年度司執字第125685號及99年度司執字第115367號執行事件受理，於前者部分受清償，後者則經特別拍賣無人應買而終結，並分別發給債權憑證。(四)原告嗣再於104年間持前揭債權憑證聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之不動產經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。(五)原告於收受系爭分配表後，於105年6月15日提出異議，並於期限內之同年7月4日向本院提起分配表異議之訴，原告就本件分配表異議之訴之提起有符合法定期限之限制。五、得心證理由：(一)原告主張其為被告蕭錦宗之債權人，前向本院聲請對蕭錦宗之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成卻因其為系爭房地之第一順位抵押權人，而獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，原告所受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。原告於收受系爭分配表後，即遵期提出異議及本件分配表異議之訴等節，為兩造所不爭執，堪信可採。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判要旨參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是被告抗辯有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查：1.被告所辯其2人間系爭抵押權所擔保之債權，即被告王金成於90、91年間陸續借款予被告蕭錦宗之借貸債權，借貸方式均是蕭錦宗打電話向王金成借款，經王金成自其所使用之其妻彰化銀行帳戶內提領現金後，再通知蕭錦宗拿取，後經兩人結算後確認借貸金額達200萬元一節，固據被告提出王金成之妻即蕭錦宗姑姑王蕭明英於彰化銀行之存摺存款帳號資料及交易明細查詢表1份（參本院訴字卷一第93至107頁）及借據影本1紙（參同卷第109頁，原本附於執行卷中）在卷為證。惟觀諸上開交易明細表，經被告特別以黃色螢光筆標示出與系爭借貸關係有關者，除標示為「現提」（即現金提領）外別無其他備註事項，而提領期間最早為90年5月17日、最晚1筆則為91年9月27日，並無固定週期，金額自5萬元至35萬元不等，亦無固定之額度，而上開交易明細表中亦有其他現提紀錄，是單從上開交易明細表，實無法得知被告為何可確知其以黃色螢光筆所標示之現提紀錄，其金流原因即為兩人間之借貸。而經本院踐行當事人訊問程序訊問蕭錦宗時，其稱：我已忘記每次各借多少錢，只記得最後一次是要借15萬元，但他只有拿5萬元給我等語（參本院訴字卷一第170頁反面），另王金成亦稱：我也不知道彰銀交易明細表上面劃註的是不是確實領來借給蕭錦宗的，我有領錢的紀錄就把它標出來，不然我何時去領錢的也不知道等語（參同卷第173頁），而蕭錦宗及王金成雖均稱2人各自就借款一事曾有做紀錄，但蕭錦宗稱紀錄在搬家時已遺失（同卷169頁反面），王金成則稱紀錄已不知放於何處（同卷第172頁反面），是可知前揭交易明細表上以黃色螢光筆所標註之「現提」紀錄，並非被告2人各自對照自己所作之紀錄所標示出來；況經本院提示前揭交易明細表上90年3月6日之5萬元現金提領紀錄（以橘色螢光筆標出）訊問王金成時，其雖信誓旦旦表明百分之百確定該筆就是其提領借貸予蕭錦宗之借款等語（參同卷第173頁反面），然該筆確非被告當初所陳報之提領紀錄之一，嗣再經本院訊問90年4月16日之6萬元之「現提」紀錄及同年4月3日3萬元之「現提」紀錄，王金成已稱並無印象等語（參同頁），可知該彰銀交易明細表上之「現提」紀錄，實無法作為王金成所提領而貸與蕭錦宗之金錢交付證據。2.被告雖另提出借據作為兩造間借貸之證據，蕭錦宗並稱是因已陸續向王金成借款多筆，經會算後約200多萬元，故於借據所示日期即91年10月1日書立該借據以作為證明等語（參本院訴字卷一第169頁正反面）；而王金成則先稱：該借據是蕭錦宗帶我設定抵押權時，由該處的人所書寫的等語（參同卷第172頁），嗣稱：是蕭錦宗拿給我的，但我有去問別人，別人跟我說這樣沒有用，所以要拿房子設抵押，上面寫什麼我沒印象了等語（參同卷第172頁正反面），是就借據之書立情況，已有出入。而系爭借據原本，雖於系爭強制執行程序時，是由王金成具狀提出，然原本之背面卻隱約有他人書寫在別張紙上之轉印痕，上開轉印痕經本院勘驗，該轉印之文字略為如下附表所示，並據證人蕭錦牧到庭具結證稱：高市○○區○○000巷00號房屋之買賣為我所經手，是由我父親蕭明和賣給葉小姐，應該是100年10月賣的，稅金是11月18日繳的，訂金是50萬元，但買賣價金720萬元的房子不可能有收12,000元的前金；雖然系爭借據背面的手寫文字痕跡內容看不清楚，但確為我所簽名等語（參本院訴字卷二第9至10頁），且與該房屋之建物登記謄本、異動索引及100年間買賣登記申請書（參本院訴字卷一第219至247頁）大致相符；再參酌蕭錦牧所證：系爭借據原本是蕭錦宗跟王金成借錢，設定抵押權後就拿權狀及借據回來給我，我保管很久了，大多放在抽屜裡等語（參本院訴字卷二第9至10頁），可知系爭借據實係非由身為債權人之王金成所保管持有，反係在系爭強制執行中，由債務人蕭錦宗一方提出而交給王金成，再由王金成陳報予本院執行處。然則，消費借貸關係之成立，雖不以書面為必要，惟借據之存在卻係上開關係存在之證明依據，況被告2人間之消費借貸關係，若依被告所陳，實僅現金交付，交付時亦無他人知悉或在場（參本院訴字卷一第171頁反面、第174頁），王金成雖陳稱曾有紀錄，但亦稱不知紀錄放於何處（參同卷第172頁反面），且該紀錄亦未經蕭錦宗簽名確認，是王金成手中所持有經債務人確認關於兩造間借貸之證據，僅該借據而已，此亦從王金成前於本院稱：因為蕭錦宗欠我錢，我跟他說要寫借據等語（參同卷第172頁）可知，王金成當時亦認為需要有借據用以確認兩方借貸關係存在及數額，故要求蕭錦宗提出，是系爭借據理應收執於開口要求之王金成處，然系爭借據卻不在王金成手中，反係在債務人蕭錦宗處，實難認與常情相符。被告雖辯稱因王金成有持借據去問別人，人家說借據沒有用，所以就在設定抵押後還給蕭錦宗，而蕭錦宗家中之重要文件都由蕭錦牧保管，故才又由蕭錦宗將該借據連同系爭房地所有權狀交付予蕭錦牧等語（參同卷第252頁），並就系爭借據背面出現100年書寫的印痕，則辯稱是偶然拿出墊寫方轉印上去等語，並以證人蕭錦牧所證：一般權狀等文件都是我在保管，系爭借據則是蕭錦宗拿權狀去設定抵押後，連同權狀拿回給我保管，已經拿給我很久了；系爭借據有我的簽名可能是有收到款項就隨手拿一張紙出來墊就簽名了等語（參本院訴字卷二第9頁反面至第10頁反面）為據。惟其亦證稱：這些重要的東西我都放在抽屜裡面，放在透明的塑膠套中；那時的權狀很多，大概有7、8份，同樣（門牌號碼）23號的東西就放在同一個套子等語（參同上頁），再觀附表所示之系爭借據背面印痕，可知該時所書寫之事係關於門牌號碼為高坪690巷25號房屋之買賣事宜，而系爭抵押權係設定於系爭房地即門牌號碼北平路208之2號之房屋，屬不同之不動產，以證人所言，僅同一房地之文件放在同一個塑膠套中，上開2個房屋之相關文件不會放在一起，實難想像證人在處理25號房屋之買賣事宜而需要找東西墊寫時，要特地從存放保管文件的抽屜裡、另一個不動產文件塑膠套中，單單抽出系爭借據來墊寫。雖證人後又證稱：應該是連著外裝的護套一起墊寫等語（參同卷第11頁），但若確有護套保護，則書寫痕跡應難以再轉印至護套中之系爭借據上，是系爭借據是否確為91年經蕭錦宗計算其所實際積欠王金成借款時書立，並交付予王金成而作為兩造間借貸合意及借款金額之會算依據，已非無疑。上開借據亦難以作為兩造間有消費借貸合意及200萬元借貸金額交付之證據。3.則依上所論，被告所提之系爭借據及交易往來明細表，均無法作為被告2人間就系爭消費借貸關係之合意及借款交付之證明，被告亦未能再提出其他證據可資證明，實難認定被告間系爭抵押權所擔保之債權存在。是原告請求確認就系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。(三)又系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定不存在，則被告王金成以其為抵押權人之地位於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法即有未合。被告於系爭分配表中所受分配金額即次序4之執行費16,000元（由國庫代繳），次序6之第1順位抵押權200萬元，均應予剔除。又系爭分配表上未足額受償之債權人僅有原告1人，且經剔除之次序4、6受分配金額合計2,016,000元尚不足清償原告於系爭分配表不足受分配之金額3,701,038元，是原告請求將王金成經剔除之受分配金額改分配予原告，應屬有據。六、綜上所述，被告應就其抗辯之系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責，惟其等就此並未舉證以實其說，是應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告王金成自不得據以參與分配，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條之規定請求應將系爭分配表次序4之執行費16,000元、次序6之第一順位抵押權200萬元予以剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國106年7月4日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月4日書記官劉冠宏附表（借據背面轉印書寫痕）：茲收到高市○○區○○000巷00號房屋〔註：原痕跡23或25不明確，經調取該2門號建物登記謄本暨異動索引（參本院訴字卷一第209至216、219至221頁）確認後，應屬25號〕訂金新台幣壹萬貳仟元整房屋總價新台幣陸佰捌拾貳萬元整中華民國100年？月？日蕭錦牧〔註：原勘驗時尚不確定，經蕭錦牧到庭具結作證時證稱確為其簽名〕

被告蕭錦宗於90、91年間因經濟壓力而陸續向姑丈即被告王金成借貸，被告王金成則從其配偶即訴外人王蕭明英之彰化銀行帳戶內提領現金交付被告蕭錦宗。嗣因王金成認蕭錦宗借款金額不低，要求擔保，兩人結算後確認蕭錦宗向王金成之借款金額已達200萬元，遂於91年10月1日簽立借據，並以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，故被告王金成與蕭錦宗間確實存有消費借貸關係。又兩造約定之債務清償日為111年10月24日，清償期尚未屆至，被告王金成尚無實行抵押權之權利；且系爭抵押權已由地政機關登記在案，土地登記謄本亦清楚記載系爭房地設有抵押權，此足以擔保上開借款債權。縱被告王金成於法院執行系爭房地拍賣時未陳報債權，惟拍定後法院亦會通知被告王金成補正抵押權文件及債權證明，並於做成分配表時將系爭抵押權擔保之債權金額列為優先債權予以分配，被告王金成之權利並不會受到影響，故不能僅以被告王金成於拍賣時未陳報債權，即謂系爭抵押權及其所擔保之債權為虛偽。另被告間就系爭借款債權存在之事實，已盡舉證之責，原告不得僅以系爭抵押權設定日期為91年10月28日，與被告蕭錦宗逾期清償原告債務之日期91年7月27日相近，即認系爭抵押權之設定為被告蕭錦宗之脫產行為等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院訴字卷二第11頁反面至12頁）：(一)緣高新銀行於94年間向本院對被告蕭錦宗與訴外人蕭錦牧起訴請求清償借款，經本院以94年度訴字第51號判決勝訴確定在案。(二)嗣高新銀行與原告於94年11月26日合併，以原告為存續銀行，概括承受高新銀行所有權利義務。(三)原告嗣以上開確定判決為執行名義，分別於98、99年間向本院聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產強制執行，分別經本院以98年度司執字第125685號及99年度司執字第115367號執行事件受理，於前者部分受清償，後者則經特別拍賣無人應買而終結，並分別發給債權憑證。(四)原告嗣再於104年間持前揭債權憑證聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之不動產經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。(五)原告於收受系爭分配表後，於105年6月15日提出異議，並於期限內之同年7月4日向本院提起分配表異議之訴，原告就本件分配表異議之訴之提起有符合法定期限之限制。五、得心證理由：(一)原告主張其為被告蕭錦宗之債權人，前向本院聲請對蕭錦宗之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成卻因其為系爭房地之第一順位抵押權人，而獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，原告所受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。原告於收受系爭分配表後，即遵期提出異議及本件分配表異議之訴等節，為兩造所不爭執，堪信可採。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判要旨參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是被告抗辯有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查：1.被告所辯其2人間系爭抵押權所擔保之債權，即被告王金成於90、91年間陸續借款予被告蕭錦宗之借貸債權，借貸方式均是蕭錦宗打電話向王金成借款，經王金成自其所使用之其妻彰化銀行帳戶內提領現金後，再通知蕭錦宗拿取，後經兩人結算後確認借貸金額達200萬元一節，固據被告提出王金成之妻即蕭錦宗姑姑王蕭明英於彰化銀行之存摺存款帳號資料及交易明細查詢表1份（參本院訴字卷一第93至107頁）及借據影本1紙（參同卷第109頁，原本附於執行卷中）在卷為證。惟觀諸上開交易明細表，經被告特別以黃色螢光筆標示出與系爭借貸關係有關者，除標示為「現提」（即現金提領）外別無其他備註事項，而提領期間最早為90年5月17日、最晚1筆則為91年9月27日，並無固定週期，金額自5萬元至35萬元不等，亦無固定之額度，而上開交易明細表中亦有其他現提紀錄，是單從上開交易明細表，實無法得知被告為何可確知其以黃色螢光筆所標示之現提紀錄，其金流原因即為兩人間之借貸。而經本院踐行當事人訊問程序訊問蕭錦宗時，其稱：我已忘記每次各借多少錢，只記得最後一次是要借15萬元，但他只有拿5萬元給我等語（參本院訴字卷一第170頁反面），另王金成亦稱：我也不知道彰銀交易明細表上面劃註的是不是確實領來借給蕭錦宗的，我有領錢的紀錄就把它標出來，不然我何時去領錢的也不知道等語（參同卷第173頁），而蕭錦宗及王金成雖均稱2人各自就借款一事曾有做紀錄，但蕭錦宗稱紀錄在搬家時已遺失（同卷169頁反面），王金成則稱紀錄已不知放於何處（同卷第172頁反面），是可知前揭交易明細表上以黃色螢光筆所標註之「現提」紀錄，並非被告2人各自對照自己所作之紀錄所標示出來；況經本院提示前揭交易明細表上90年3月6日之5萬元現金提領紀錄（以橘色螢光筆標出）訊問王金成時，其雖信誓旦旦表明百分之百確定該筆就是其提領借貸予蕭錦宗之借款等語（參同卷第173頁反面），然該筆確非被告當初所陳報之提領紀錄之一，嗣再經本院訊問90年4月16日之6萬元之「現提」紀錄及同年4月3日3萬元之「現提」紀錄，王金成已稱並無印象等語（參同頁），可知該彰銀交易明細表上之「現提」紀錄，實無法作為王金成所提領而貸與蕭錦宗之金錢交付證據。2.被告雖另提出借據作為兩造間借貸之證據，蕭錦宗並稱是因已陸續向王金成借款多筆，經會算後約200多萬元，故於借據所示日期即91年10月1日書立該借據以作為證明等語（參本院訴字卷一第169頁正反面）；而王金成則先稱：該借據是蕭錦宗帶我設定抵押權時，由該處的人所書寫的等語（參同卷第172頁），嗣稱：是蕭錦宗拿給我的，但我有去問別人，別人跟我說這樣沒有用，所以要拿房子設抵押，上面寫什麼我沒印象了等語（參同卷第172頁正反面），是就借據之書立情況，已有出入。而系爭借據原本，雖於系爭強制執行程序時，是由王金成具狀提出，然原本之背面卻隱約有他人書寫在別張紙上之轉印痕，上開轉印痕經本院勘驗，該轉印之文字略為如下附表所示，並據證人蕭錦牧到庭具結證稱：高市○○區○○000巷00號房屋之買賣為我所經手，是由我父親蕭明和賣給葉小姐，應該是100年10月賣的，稅金是11月18日繳的，訂金是50萬元，但買賣價金720萬元的房子不可能有收12,000元的前金；雖然系爭借據背面的手寫文字痕跡內容看不清楚，但確為我所簽名等語（參本院訴字卷二第9至10頁），且與該房屋之建物登記謄本、異動索引及100年間買賣登記申請書（參本院訴字卷一第219至247頁）大致相符；再參酌蕭錦牧所證：系爭借據原本是蕭錦宗跟王金成借錢，設定抵押權後就拿權狀及借據回來給我，我保管很久了，大多放在抽屜裡等語（參本院訴字卷二第9至10頁），可知系爭借據實係非由身為債權人之王金成所保管持有，反係在系爭強制執行中，由債務人蕭錦宗一方提出而交給王金成，再由王金成陳報予本院執行處。然則，消費借貸關係之成立，雖不以書面為必要，惟借據之存在卻係上開關係存在之證明依據，況被告2人間之消費借貸關係，若依被告所陳，實僅現金交付，交付時亦無他人知悉或在場（參本院訴字卷一第171頁反面、第174頁），王金成雖陳稱曾有紀錄，但亦稱不知紀錄放於何處（參同卷第172頁反面），且該紀錄亦未經蕭錦宗簽名確認，是王金成手中所持有經債務人確認關於兩造間借貸之證據，僅該借據而已，此亦從王金成前於本院稱：因為蕭錦宗欠我錢，我跟他說要寫借據等語（參同卷第172頁）可知，王金成當時亦認為需要有借據用以確認兩方借貸關係存在及數額，故要求蕭錦宗提出，是系爭借據理應收執於開口要求之王金成處，然系爭借據卻不在王金成手中，反係在債務人蕭錦宗處，實難認與常情相符。被告雖辯稱因王金成有持借據去問別人，人家說借據沒有用，所以就在設定抵押後還給蕭錦宗，而蕭錦宗家中之重要文件都由蕭錦牧保管，故才又由蕭錦宗將該借據連同系爭房地所有權狀交付予蕭錦牧等語（參同卷第252頁），並就系爭借據背面出現100年書寫的印痕，則辯稱是偶然拿出墊寫方轉印上去等語，並以證人蕭錦牧所證：一般權狀等文件都是我在保管，系爭借據則是蕭錦宗拿權狀去設定抵押後，連同權狀拿回給我保管，已經拿給我很久了；系爭借據有我的簽名可能是有收到款項就隨手拿一張紙出來墊就簽名了等語（參本院訴字卷二第9頁反面至第10頁反面）為據。惟其亦證稱：這些重要的東西我都放在抽屜裡面，放在透明的塑膠套中；那時的權狀很多，大概有7、8份，同樣（門牌號碼）23號的東西就放在同一個套子等語（參同上頁），再觀附表所示之系爭借據背面印痕，可知該時所書寫之事係關於門牌號碼為高坪690巷25號房屋之買賣事宜，而系爭抵押權係設定於系爭房地即門牌號碼北平路208之2號之房屋，屬不同之不動產，以證人所言，僅同一房地之文件放在同一個塑膠套中，上開2個房屋之相關文件不會放在一起，實難想像證人在處理25號房屋之買賣事宜而需要找東西墊寫時，要特地從存放保管文件的抽屜裡、另一個不動產文件塑膠套中，單單抽出系爭借據來墊寫。雖證人後又證稱：應該是連著外裝的護套一起墊寫等語（參同卷第11頁），但若確有護套保護，則書寫痕跡應難以再轉印至護套中之系爭借據上，是系爭借據是否確為91年經蕭錦宗計算其所實際積欠王金成借款時書立，並交付予王金成而作為兩造間借貸合意及借款金額之會算依據，已非無疑。上開借據亦難以作為兩造間有消費借貸合意及200萬元借貸金額交付之證據。3.則依上所論，被告所提之系爭借據及交易往來明細表，均無法作為被告2人間就系爭消費借貸關係之合意及借款交付之證明，被告亦未能再提出其他證據可資證明，實難認定被告間系爭抵押權所擔保之債權存在。是原告請求確認就系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。(三)又系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定不存在，則被告王金成以其為抵押權人之地位於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法即有未合。被告於系爭分配表中所受分配金額即次序4之執行費16,000元（由國庫代繳），次序6之第1順位抵押權200萬元，均應予剔除。又系爭分配表上未足額受償之債權人僅有原告1人，且經剔除之次序4、6受分配金額合計2,016,000元尚不足清償原告於系爭分配表不足受分配之金額3,701,038元，是原告請求將王金成經剔除之受分配金額改分配予原告，應屬有據。六、綜上所述，被告應就其抗辯之系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責，惟其等就此並未舉證以實其說，是應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告王金成自不得據以參與分配，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條之規定請求應將系爭分配表次序4之執行費16,000元、次序6之第一順位抵押權200萬元予以剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國106年7月4日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月4日書記官劉冠宏附表（借據背面轉印書寫痕）：茲收到高市○○區○○000巷00號房屋〔註：原痕跡23或25不明確，經調取該2門號建物登記謄本暨異動索引（參本院訴字卷一第209至216、219至221頁）確認後，應屬25號〕訂金新台幣壹萬貳仟元整房屋總價新台幣陸佰捌拾貳萬元整中華民國100年？月？日蕭錦牧〔註：原勘驗時尚不確定，經蕭錦牧到庭具結作證時證稱確為其簽名〕

清償借款

(一)被告於101年6月13日向原告借款29萬元，約定所欠金額應按月分期攤還，若逾期1次即喪失分期攤還之權利，應將所欠借貸款全數1次清償，利息按原告定儲利率指數加年利率16.62％（現為年利率17.71％）按月計付，並按逾期期數每逾期1期計收400元之遲延違約金，詎被告僅繳款至107年10月13日，至轉銷呆帳日108年4月16日止，尚積欠本金4萬5,180元、利息2,799元、違約金2,400元，合計5萬379元未清償。(二)被告分別於105年5月25日及106年6月22日向原告借款60萬元、64萬元，均約定按月分期攤還本息，每個月為1期，若有任何一宗債務不依約清償本金者即喪失分期攤還之權利而視為全部到期，應將所欠借款全數1次清償，借款60萬元之利息按原告定儲利率指數加年利率14.43％（現為年利率15.52％）按月計付，借款64萬元之利息則前2期按固定年利率1.98％計算、第3期起按原告定儲利率指數加年利率16.64％（現為年利率17.73％）按月計付，並均約定逾期違約金為第1期400元，第2期500元，第3期600元，每次違約狀態最高連續收取期數為3期。詎：①就借款60萬元部分，被告僅繳款至107年9月20日，至轉銷呆帳日108年3月21日止，尚積欠本金46萬5,300元、利息3萬4,885元、違約金1,500元，合計50萬1,685元未清償；②就借款64萬元部分，被告僅繳款至107年11月19日，至轉銷呆帳日108年4月24日止，尚積欠本金51萬8,906元、利息2萬2,765元，合計54萬1,671元未清償。(三)被告另向原告申請信用卡使用，約定被告同意依原告寄送記載交易明細暨繳款通知之信用卡帳單所指定之日期與方式繳付帳款與原告，若逾期未繳應依計付循環信用利息，並就違約第1、2、3期分別收取300元、400元、500元之違約金，連續收取3期為限。詎被告僅繳款至108年2月2日，至轉銷呆帳日108年5月20日止，尚積欠本金8萬4,264元、利息4,202元，合計88,466元未清償。(四)綜上，上述4筆債權，經原告催討後，被告猶置之不理。為此，爰依消費借貸及信用卡消費契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項至第4項所示。

被告蕭錦宗於90、91年間因經濟壓力而陸續向姑丈即被告王金成借貸，被告王金成則從其配偶即訴外人王蕭明英之彰化銀行帳戶內提領現金交付被告蕭錦宗。嗣因王金成認蕭錦宗借款金額不低，要求擔保，兩人結算後確認蕭錦宗向王金成之借款金額已達200萬元，遂於91年10月1日簽立借據，並以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，故被告王金成與蕭錦宗間確實存有消費借貸關係。又兩造約定之債務清償日為111年10月24日，清償期尚未屆至，被告王金成尚無實行抵押權之權利；且系爭抵押權已由地政機關登記在案，土地登記謄本亦清楚記載系爭房地設有抵押權，此足以擔保上開借款債權。縱被告王金成於法院執行系爭房地拍賣時未陳報債權，惟拍定後法院亦會通知被告王金成補正抵押權文件及債權證明，並於做成分配表時將系爭抵押權擔保之債權金額列為優先債權予以分配，被告王金成之權利並不會受到影響，故不能僅以被告王金成於拍賣時未陳報債權，即謂系爭抵押權及其所擔保之債權為虛偽。另被告間就系爭借款債權存在之事實，已盡舉證之責，原告不得僅以系爭抵押權設定日期為91年10月28日，與被告蕭錦宗逾期清償原告債務之日期91年7月27日相近，即認系爭抵押權之設定為被告蕭錦宗之脫產行為等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院訴字卷二第11頁反面至12頁）：(一)緣高新銀行於94年間向本院對被告蕭錦宗與訴外人蕭錦牧起訴請求清償借款，經本院以94年度訴字第51號判決勝訴確定在案。(二)嗣高新銀行與原告於94年11月26日合併，以原告為存續銀行，概括承受高新銀行所有權利義務。(三)原告嗣以上開確定判決為執行名義，分別於98、99年間向本院聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產強制執行，分別經本院以98年度司執字第125685號及99年度司執字第115367號執行事件受理，於前者部分受清償，後者則經特別拍賣無人應買而終結，並分別發給債權憑證。(四)原告嗣再於104年間持前揭債權憑證聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之不動產經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。(五)原告於收受系爭分配表後，於105年6月15日提出異議，並於期限內之同年7月4日向本院提起分配表異議之訴，原告就本件分配表異議之訴之提起有符合法定期限之限制。五、得心證理由：(一)原告主張其為被告蕭錦宗之債權人，前向本院聲請對蕭錦宗之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成卻因其為系爭房地之第一順位抵押權人，而獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，原告所受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。原告於收受系爭分配表後，即遵期提出異議及本件分配表異議之訴等節，為兩造所不爭執，堪信可採。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判要旨參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是被告抗辯有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查：1.被告所辯其2人間系爭抵押權所擔保之債權，即被告王金成於90、91年間陸續借款予被告蕭錦宗之借貸債權，借貸方式均是蕭錦宗打電話向王金成借款，經王金成自其所使用之其妻彰化銀行帳戶內提領現金後，再通知蕭錦宗拿取，後經兩人結算後確認借貸金額達200萬元一節，固據被告提出王金成之妻即蕭錦宗姑姑王蕭明英於彰化銀行之存摺存款帳號資料及交易明細查詢表1份（參本院訴字卷一第93至107頁）及借據影本1紙（參同卷第109頁，原本附於執行卷中）在卷為證。惟觀諸上開交易明細表，經被告特別以黃色螢光筆標示出與系爭借貸關係有關者，除標示為「現提」（即現金提領）外別無其他備註事項，而提領期間最早為90年5月17日、最晚1筆則為91年9月27日，並無固定週期，金額自5萬元至35萬元不等，亦無固定之額度，而上開交易明細表中亦有其他現提紀錄，是單從上開交易明細表，實無法得知被告為何可確知其以黃色螢光筆所標示之現提紀錄，其金流原因即為兩人間之借貸。而經本院踐行當事人訊問程序訊問蕭錦宗時，其稱：我已忘記每次各借多少錢，只記得最後一次是要借15萬元，但他只有拿5萬元給我等語（參本院訴字卷一第170頁反面），另王金成亦稱：我也不知道彰銀交易明細表上面劃註的是不是確實領來借給蕭錦宗的，我有領錢的紀錄就把它標出來，不然我何時去領錢的也不知道等語（參同卷第173頁），而蕭錦宗及王金成雖均稱2人各自就借款一事曾有做紀錄，但蕭錦宗稱紀錄在搬家時已遺失（同卷169頁反面），王金成則稱紀錄已不知放於何處（同卷第172頁反面），是可知前揭交易明細表上以黃色螢光筆所標註之「現提」紀錄，並非被告2人各自對照自己所作之紀錄所標示出來；況經本院提示前揭交易明細表上90年3月6日之5萬元現金提領紀錄（以橘色螢光筆標出）訊問王金成時，其雖信誓旦旦表明百分之百確定該筆就是其提領借貸予蕭錦宗之借款等語（參同卷第173頁反面），然該筆確非被告當初所陳報之提領紀錄之一，嗣再經本院訊問90年4月16日之6萬元之「現提」紀錄及同年4月3日3萬元之「現提」紀錄，王金成已稱並無印象等語（參同頁），可知該彰銀交易明細表上之「現提」紀錄，實無法作為王金成所提領而貸與蕭錦宗之金錢交付證據。2.被告雖另提出借據作為兩造間借貸之證據，蕭錦宗並稱是因已陸續向王金成借款多筆，經會算後約200多萬元，故於借據所示日期即91年10月1日書立該借據以作為證明等語（參本院訴字卷一第169頁正反面）；而王金成則先稱：該借據是蕭錦宗帶我設定抵押權時，由該處的人所書寫的等語（參同卷第172頁），嗣稱：是蕭錦宗拿給我的，但我有去問別人，別人跟我說這樣沒有用，所以要拿房子設抵押，上面寫什麼我沒印象了等語（參同卷第172頁正反面），是就借據之書立情況，已有出入。而系爭借據原本，雖於系爭強制執行程序時，是由王金成具狀提出，然原本之背面卻隱約有他人書寫在別張紙上之轉印痕，上開轉印痕經本院勘驗，該轉印之文字略為如下附表所示，並據證人蕭錦牧到庭具結證稱：高市○○區○○000巷00號房屋之買賣為我所經手，是由我父親蕭明和賣給葉小姐，應該是100年10月賣的，稅金是11月18日繳的，訂金是50萬元，但買賣價金720萬元的房子不可能有收12,000元的前金；雖然系爭借據背面的手寫文字痕跡內容看不清楚，但確為我所簽名等語（參本院訴字卷二第9至10頁），且與該房屋之建物登記謄本、異動索引及100年間買賣登記申請書（參本院訴字卷一第219至247頁）大致相符；再參酌蕭錦牧所證：系爭借據原本是蕭錦宗跟王金成借錢，設定抵押權後就拿權狀及借據回來給我，我保管很久了，大多放在抽屜裡等語（參本院訴字卷二第9至10頁），可知系爭借據實係非由身為債權人之王金成所保管持有，反係在系爭強制執行中，由債務人蕭錦宗一方提出而交給王金成，再由王金成陳報予本院執行處。然則，消費借貸關係之成立，雖不以書面為必要，惟借據之存在卻係上開關係存在之證明依據，況被告2人間之消費借貸關係，若依被告所陳，實僅現金交付，交付時亦無他人知悉或在場（參本院訴字卷一第171頁反面、第174頁），王金成雖陳稱曾有紀錄，但亦稱不知紀錄放於何處（參同卷第172頁反面），且該紀錄亦未經蕭錦宗簽名確認，是王金成手中所持有經債務人確認關於兩造間借貸之證據，僅該借據而已，此亦從王金成前於本院稱：因為蕭錦宗欠我錢，我跟他說要寫借據等語（參同卷第172頁）可知，王金成當時亦認為需要有借據用以確認兩方借貸關係存在及數額，故要求蕭錦宗提出，是系爭借據理應收執於開口要求之王金成處，然系爭借據卻不在王金成手中，反係在債務人蕭錦宗處，實難認與常情相符。被告雖辯稱因王金成有持借據去問別人，人家說借據沒有用，所以就在設定抵押後還給蕭錦宗，而蕭錦宗家中之重要文件都由蕭錦牧保管，故才又由蕭錦宗將該借據連同系爭房地所有權狀交付予蕭錦牧等語（參同卷第252頁），並就系爭借據背面出現100年書寫的印痕，則辯稱是偶然拿出墊寫方轉印上去等語，並以證人蕭錦牧所證：一般權狀等文件都是我在保管，系爭借據則是蕭錦宗拿權狀去設定抵押後，連同權狀拿回給我保管，已經拿給我很久了；系爭借據有我的簽名可能是有收到款項就隨手拿一張紙出來墊就簽名了等語（參本院訴字卷二第9頁反面至第10頁反面）為據。惟其亦證稱：這些重要的東西我都放在抽屜裡面，放在透明的塑膠套中；那時的權狀很多，大概有7、8份，同樣（門牌號碼）23號的東西就放在同一個套子等語（參同上頁），再觀附表所示之系爭借據背面印痕，可知該時所書寫之事係關於門牌號碼為高坪690巷25號房屋之買賣事宜，而系爭抵押權係設定於系爭房地即門牌號碼北平路208之2號之房屋，屬不同之不動產，以證人所言，僅同一房地之文件放在同一個塑膠套中，上開2個房屋之相關文件不會放在一起，實難想像證人在處理25號房屋之買賣事宜而需要找東西墊寫時，要特地從存放保管文件的抽屜裡、另一個不動產文件塑膠套中，單單抽出系爭借據來墊寫。雖證人後又證稱：應該是連著外裝的護套一起墊寫等語（參同卷第11頁），但若確有護套保護，則書寫痕跡應難以再轉印至護套中之系爭借據上，是系爭借據是否確為91年經蕭錦宗計算其所實際積欠王金成借款時書立，並交付予王金成而作為兩造間借貸合意及借款金額之會算依據，已非無疑。上開借據亦難以作為兩造間有消費借貸合意及200萬元借貸金額交付之證據。3.則依上所論，被告所提之系爭借據及交易往來明細表，均無法作為被告2人間就系爭消費借貸關係之合意及借款交付之證明，被告亦未能再提出其他證據可資證明，實難認定被告間系爭抵押權所擔保之債權存在。是原告請求確認就系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。(三)又系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定不存在，則被告王金成以其為抵押權人之地位於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法即有未合。被告於系爭分配表中所受分配金額即次序4之執行費16,000元（由國庫代繳），次序6之第1順位抵押權200萬元，均應予剔除。又系爭分配表上未足額受償之債權人僅有原告1人，且經剔除之次序4、6受分配金額合計2,016,000元尚不足清償原告於系爭分配表不足受分配之金額3,701,038元，是原告請求將王金成經剔除之受分配金額改分配予原告，應屬有據。六、綜上所述，被告應就其抗辯之系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責，惟其等就此並未舉證以實其說，是應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告王金成自不得據以參與分配，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條之規定請求應將系爭分配表次序4之執行費16,000元、次序6之第一順位抵押權200萬元予以剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國106年7月4日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月4日書記官劉冠宏附表（借據背面轉印書寫痕）：茲收到高市○○區○○000巷00號房屋〔註：原痕跡23或25不明確，經調取該2門號建物登記謄本暨異動索引（參本院訴字卷一第209至216、219至221頁）確認後，應屬25號〕訂金新台幣壹萬貳仟元整房屋總價新台幣陸佰捌拾貳萬元整中華民國100年？月？日蕭錦牧〔註：原勘驗時尚不確定，經蕭錦牧到庭具結作證時證稱確為其簽名〕

損害賠償

原告甲（警詢代號0000-000000，真實姓名、年籍資料詳卷）及被告乙（警詢代號0000-000000B，真實姓名、年籍資料詳卷）均為被告巴文成獨資經營之高雄市私立黃氏珠心算短期補習班林園分班（下稱黃氏補習班）之學生。被告乙明知原告甲年僅7歲，對性知識及觀念仍懵懂無知，且對突如其來之肢體接觸，不知如何反抗，仍基於乘機猥褻之意思，於民國103年5月20日17時30分許，在黃氏補習班內，將原告甲帶至廁所，脫去原告甲之內外褲後，以其生殖器磨擦原告甲性器外部及臀部之方式，對原告甲為猥褻行為得逞（下稱系爭事件）。原告甲及甲之父母（真實姓名、年籍資料詳卷）因系爭事件，精神受有莫大痛苦，依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項規定，被告乙應負損害賠償責任。而被告乙於系爭事件發生時，尚未滿20歲，為限制行為能力人且有識別能力，被告乙之父（真實姓名、年籍資料詳卷）依民法第187條第1項規定應連帶負損害賠償責任。另被告巴文成依約本應提供安全之學習環境，惟其並未配置管理安全之人員，致原告甲遭被告乙猥褻，依民法第227條之1規定，亦應對原告甲及原告甲之母負損害賠償責任。爰依民法侵權行為法則提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告乙、乙之父應連帶給付原告甲、甲之父、甲之母各新臺幣（下同）30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息(二)被告巴文成即黃氏補習班應給付原告甲、甲之母各15萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。

被告蕭錦宗於90、91年間因經濟壓力而陸續向姑丈即被告王金成借貸，被告王金成則從其配偶即訴外人王蕭明英之彰化銀行帳戶內提領現金交付被告蕭錦宗。嗣因王金成認蕭錦宗借款金額不低，要求擔保，兩人結算後確認蕭錦宗向王金成之借款金額已達200萬元，遂於91年10月1日簽立借據，並以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，故被告王金成與蕭錦宗間確實存有消費借貸關係。又兩造約定之債務清償日為111年10月24日，清償期尚未屆至，被告王金成尚無實行抵押權之權利；且系爭抵押權已由地政機關登記在案，土地登記謄本亦清楚記載系爭房地設有抵押權，此足以擔保上開借款債權。縱被告王金成於法院執行系爭房地拍賣時未陳報債權，惟拍定後法院亦會通知被告王金成補正抵押權文件及債權證明，並於做成分配表時將系爭抵押權擔保之債權金額列為優先債權予以分配，被告王金成之權利並不會受到影響，故不能僅以被告王金成於拍賣時未陳報債權，即謂系爭抵押權及其所擔保之債權為虛偽。另被告間就系爭借款債權存在之事實，已盡舉證之責，原告不得僅以系爭抵押權設定日期為91年10月28日，與被告蕭錦宗逾期清償原告債務之日期91年7月27日相近，即認系爭抵押權之設定為被告蕭錦宗之脫產行為等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院訴字卷二第11頁反面至12頁）：(一)緣高新銀行於94年間向本院對被告蕭錦宗與訴外人蕭錦牧起訴請求清償借款，經本院以94年度訴字第51號判決勝訴確定在案。(二)嗣高新銀行與原告於94年11月26日合併，以原告為存續銀行，概括承受高新銀行所有權利義務。(三)原告嗣以上開確定判決為執行名義，分別於98、99年間向本院聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產強制執行，分別經本院以98年度司執字第125685號及99年度司執字第115367號執行事件受理，於前者部分受清償，後者則經特別拍賣無人應買而終結，並分別發給債權憑證。(四)原告嗣再於104年間持前揭債權憑證聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之不動產經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。(五)原告於收受系爭分配表後，於105年6月15日提出異議，並於期限內之同年7月4日向本院提起分配表異議之訴，原告就本件分配表異議之訴之提起有符合法定期限之限制。五、得心證理由：(一)原告主張其為被告蕭錦宗之債權人，前向本院聲請對蕭錦宗之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成卻因其為系爭房地之第一順位抵押權人，而獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，原告所受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。原告於收受系爭分配表後，即遵期提出異議及本件分配表異議之訴等節，為兩造所不爭執，堪信可採。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判要旨參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是被告抗辯有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查：1.被告所辯其2人間系爭抵押權所擔保之債權，即被告王金成於90、91年間陸續借款予被告蕭錦宗之借貸債權，借貸方式均是蕭錦宗打電話向王金成借款，經王金成自其所使用之其妻彰化銀行帳戶內提領現金後，再通知蕭錦宗拿取，後經兩人結算後確認借貸金額達200萬元一節，固據被告提出王金成之妻即蕭錦宗姑姑王蕭明英於彰化銀行之存摺存款帳號資料及交易明細查詢表1份（參本院訴字卷一第93至107頁）及借據影本1紙（參同卷第109頁，原本附於執行卷中）在卷為證。惟觀諸上開交易明細表，經被告特別以黃色螢光筆標示出與系爭借貸關係有關者，除標示為「現提」（即現金提領）外別無其他備註事項，而提領期間最早為90年5月17日、最晚1筆則為91年9月27日，並無固定週期，金額自5萬元至35萬元不等，亦無固定之額度，而上開交易明細表中亦有其他現提紀錄，是單從上開交易明細表，實無法得知被告為何可確知其以黃色螢光筆所標示之現提紀錄，其金流原因即為兩人間之借貸。而經本院踐行當事人訊問程序訊問蕭錦宗時，其稱：我已忘記每次各借多少錢，只記得最後一次是要借15萬元，但他只有拿5萬元給我等語（參本院訴字卷一第170頁反面），另王金成亦稱：我也不知道彰銀交易明細表上面劃註的是不是確實領來借給蕭錦宗的，我有領錢的紀錄就把它標出來，不然我何時去領錢的也不知道等語（參同卷第173頁），而蕭錦宗及王金成雖均稱2人各自就借款一事曾有做紀錄，但蕭錦宗稱紀錄在搬家時已遺失（同卷169頁反面），王金成則稱紀錄已不知放於何處（同卷第172頁反面），是可知前揭交易明細表上以黃色螢光筆所標註之「現提」紀錄，並非被告2人各自對照自己所作之紀錄所標示出來；況經本院提示前揭交易明細表上90年3月6日之5萬元現金提領紀錄（以橘色螢光筆標出）訊問王金成時，其雖信誓旦旦表明百分之百確定該筆就是其提領借貸予蕭錦宗之借款等語（參同卷第173頁反面），然該筆確非被告當初所陳報之提領紀錄之一，嗣再經本院訊問90年4月16日之6萬元之「現提」紀錄及同年4月3日3萬元之「現提」紀錄，王金成已稱並無印象等語（參同頁），可知該彰銀交易明細表上之「現提」紀錄，實無法作為王金成所提領而貸與蕭錦宗之金錢交付證據。2.被告雖另提出借據作為兩造間借貸之證據，蕭錦宗並稱是因已陸續向王金成借款多筆，經會算後約200多萬元，故於借據所示日期即91年10月1日書立該借據以作為證明等語（參本院訴字卷一第169頁正反面）；而王金成則先稱：該借據是蕭錦宗帶我設定抵押權時，由該處的人所書寫的等語（參同卷第172頁），嗣稱：是蕭錦宗拿給我的，但我有去問別人，別人跟我說這樣沒有用，所以要拿房子設抵押，上面寫什麼我沒印象了等語（參同卷第172頁正反面），是就借據之書立情況，已有出入。而系爭借據原本，雖於系爭強制執行程序時，是由王金成具狀提出，然原本之背面卻隱約有他人書寫在別張紙上之轉印痕，上開轉印痕經本院勘驗，該轉印之文字略為如下附表所示，並據證人蕭錦牧到庭具結證稱：高市○○區○○000巷00號房屋之買賣為我所經手，是由我父親蕭明和賣給葉小姐，應該是100年10月賣的，稅金是11月18日繳的，訂金是50萬元，但買賣價金720萬元的房子不可能有收12,000元的前金；雖然系爭借據背面的手寫文字痕跡內容看不清楚，但確為我所簽名等語（參本院訴字卷二第9至10頁），且與該房屋之建物登記謄本、異動索引及100年間買賣登記申請書（參本院訴字卷一第219至247頁）大致相符；再參酌蕭錦牧所證：系爭借據原本是蕭錦宗跟王金成借錢，設定抵押權後就拿權狀及借據回來給我，我保管很久了，大多放在抽屜裡等語（參本院訴字卷二第9至10頁），可知系爭借據實係非由身為債權人之王金成所保管持有，反係在系爭強制執行中，由債務人蕭錦宗一方提出而交給王金成，再由王金成陳報予本院執行處。然則，消費借貸關係之成立，雖不以書面為必要，惟借據之存在卻係上開關係存在之證明依據，況被告2人間之消費借貸關係，若依被告所陳，實僅現金交付，交付時亦無他人知悉或在場（參本院訴字卷一第171頁反面、第174頁），王金成雖陳稱曾有紀錄，但亦稱不知紀錄放於何處（參同卷第172頁反面），且該紀錄亦未經蕭錦宗簽名確認，是王金成手中所持有經債務人確認關於兩造間借貸之證據，僅該借據而已，此亦從王金成前於本院稱：因為蕭錦宗欠我錢，我跟他說要寫借據等語（參同卷第172頁）可知，王金成當時亦認為需要有借據用以確認兩方借貸關係存在及數額，故要求蕭錦宗提出，是系爭借據理應收執於開口要求之王金成處，然系爭借據卻不在王金成手中，反係在債務人蕭錦宗處，實難認與常情相符。被告雖辯稱因王金成有持借據去問別人，人家說借據沒有用，所以就在設定抵押後還給蕭錦宗，而蕭錦宗家中之重要文件都由蕭錦牧保管，故才又由蕭錦宗將該借據連同系爭房地所有權狀交付予蕭錦牧等語（參同卷第252頁），並就系爭借據背面出現100年書寫的印痕，則辯稱是偶然拿出墊寫方轉印上去等語，並以證人蕭錦牧所證：一般權狀等文件都是我在保管，系爭借據則是蕭錦宗拿權狀去設定抵押後，連同權狀拿回給我保管，已經拿給我很久了；系爭借據有我的簽名可能是有收到款項就隨手拿一張紙出來墊就簽名了等語（參本院訴字卷二第9頁反面至第10頁反面）為據。惟其亦證稱：這些重要的東西我都放在抽屜裡面，放在透明的塑膠套中；那時的權狀很多，大概有7、8份，同樣（門牌號碼）23號的東西就放在同一個套子等語（參同上頁），再觀附表所示之系爭借據背面印痕，可知該時所書寫之事係關於門牌號碼為高坪690巷25號房屋之買賣事宜，而系爭抵押權係設定於系爭房地即門牌號碼北平路208之2號之房屋，屬不同之不動產，以證人所言，僅同一房地之文件放在同一個塑膠套中，上開2個房屋之相關文件不會放在一起，實難想像證人在處理25號房屋之買賣事宜而需要找東西墊寫時，要特地從存放保管文件的抽屜裡、另一個不動產文件塑膠套中，單單抽出系爭借據來墊寫。雖證人後又證稱：應該是連著外裝的護套一起墊寫等語（參同卷第11頁），但若確有護套保護，則書寫痕跡應難以再轉印至護套中之系爭借據上，是系爭借據是否確為91年經蕭錦宗計算其所實際積欠王金成借款時書立，並交付予王金成而作為兩造間借貸合意及借款金額之會算依據，已非無疑。上開借據亦難以作為兩造間有消費借貸合意及200萬元借貸金額交付之證據。3.則依上所論，被告所提之系爭借據及交易往來明細表，均無法作為被告2人間就系爭消費借貸關係之合意及借款交付之證明，被告亦未能再提出其他證據可資證明，實難認定被告間系爭抵押權所擔保之債權存在。是原告請求確認就系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。(三)又系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定不存在，則被告王金成以其為抵押權人之地位於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法即有未合。被告於系爭分配表中所受分配金額即次序4之執行費16,000元（由國庫代繳），次序6之第1順位抵押權200萬元，均應予剔除。又系爭分配表上未足額受償之債權人僅有原告1人，且經剔除之次序4、6受分配金額合計2,016,000元尚不足清償原告於系爭分配表不足受分配之金額3,701,038元，是原告請求將王金成經剔除之受分配金額改分配予原告，應屬有據。六、綜上所述，被告應就其抗辯之系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責，惟其等就此並未舉證以實其說，是應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告王金成自不得據以參與分配，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條之規定請求應將系爭分配表次序4之執行費16,000元、次序6之第一順位抵押權200萬元予以剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國106年7月4日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年7月4日書記官劉冠宏附表（借據背面轉印書寫痕）：茲收到高市○○區○○000巷00號房屋〔註：原痕跡23或25不明確，經調取該2門號建物登記謄本暨異動索引（參本院訴字卷一第209至216、219至221頁）確認後，應屬25號〕訂金新台幣壹萬貳仟元整房屋總價新台幣陸佰捌拾貳萬元整中華民國100年？月？日蕭錦牧〔註：原勘驗時尚不確定，經蕭錦牧到庭具結作證時證稱確為其簽名〕

履行契約

兩造原為○○，嗣欲○○，遂於民國91年8月11日簽立○○協議書（下稱系爭協議書）暨附件，其中附件(六)約定被告應將其名下佑得精密工業股份有限公司（下稱佑得公司）667股之股份（下稱系爭股份），變更登記為原告所有，詎被告迄未依約辦理，爰依系爭協議書附件(六)之約款，提起本件訴訟等語。並聲明如主文第一項所示。

系爭協議書附件(六)之約款，僅係用於表列系爭股份存在，無從解讀出變更系爭股份登記、移轉系爭股份之意等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷預告登記

緣原告所有如主文第1項所示房屋及土地（下稱系爭房地），經兩造協議向高雄市政府地政處新興地政事務所辦理如主文第1項所示預告登記，登記原因為買賣，登記內容為原告於未辦妥所有權移轉登記予被告前不得移轉他人（下稱系爭預告登記）。就系爭預告登記之客觀內容而言，被告自民國83年11月3日登記完畢時起，即得基於買賣關係請求原告移轉系爭房地之所有權，然迄今已逾15年，被告均未請求，是其所有權移轉登記請求權業已罹於時效，原告得拒絕履行。退步言之，當時兩造辦理系爭預告登記之實際原因，係原告向臺灣銀行申辦貸款，由被告擔任連帶保證人，原告並提供系爭房地設定抵押權予臺灣銀行以資擔保，茲因被告顧慮原告日後如無法繼續清償貸款，銀行將請求被告負責，故兩造約定設定系爭預告登記，以保障被告於履行保證責任後，得轉而向原告求償，然原告現已繳清貸款並塗銷抵押權。如認系爭預告登記之真正原因違反土地法之相關規定而無效，則原告亦得請求被告塗銷。按土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。系爭預告登記既已對於原告就系爭房地所有權之行使造成妨害，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。並聲明；如主文第1項所示。三、被告經合法通知並未到庭，且未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。而聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：（一）關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；（二）土地權利內容或次序變更之請求權；（三）附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第37條第1項、第79條之1第1項、第2項亦有明定。復按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條規定甚明。五、經查原告主張之事實，業經其提出系爭房地登記謄本、臺灣銀行擔保放款借據為憑，並有高雄市政府地政處新興地政事務所99年8月4日函送系爭預告登記辦理資料附卷可參，經核相符。按預告登記，係預為保全對於他人土地或建物權利之移轉、消滅之請求權，或其內容、次序變更之請求權，或附條件、期限之請求權，所為之準備登記，目的在於限制登記名義人處分其土地或建物之權利，以保全請求權人之權益，具有限制登記及保全登記之性質。又預告登記既旨在保全債權請求權，則如債權請求權業已消滅或確定不發生時，該預告登記亦失所附麗，應予塗銷，此為預告登記之從屬性。本件依系爭預告登記之客觀內容而言，被告自83年11月3日登記完畢時起，隨時均得基於買賣關係請求原告移轉系爭房地之所有權，然迄今已逾15年，被告均未請求，復未到庭爭執有權利不得行使之原因，是其所有權移轉登記請求權業已罹於時效。如依兩造約定為系爭預告登記之真意，係在於保全被告負保證責任後轉而向原告求償之權利，則原告之消費借貸債務既已清償完畢而消滅，被告之求償權自亦無從發生。而依土地法第79條之1第2項之規定，系爭預告登記之存在，對於原告就系爭土地所有權之行使業已造成妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷，於法尚無不合，應予准許。六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國100年2月23日民事第一庭法官譚德周以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年2月23日書記官鄭永媚

系爭協議書附件(六)之約款，僅係用於表列系爭股份存在，無從解讀出變更系爭股份登記、移轉系爭股份之意等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還土地 等

原告林素月所有高雄市○○區○○段第22地號土地（下稱22地號土地），與被告林子鳳所有同地段第21地號土地（下稱21地號土地）相鄰，被告林子鳳自民國98年11月12日起，栽種植物踰越界址，無權占有22地號土地如附圖編號C所示之土地(下稱系爭土地)，現雖已將其所栽種之植物刨除，但尚未交還系爭土地予原告林素月，致原告林素月受有損害。又原告林素月前欲於系爭土地上整地築牆，詎被告林子鳳表示對土地界址有爭議，原告林素月遂申請地政機關鑑界，支出測量費8,000元，及文件規費雜支71,000元，98年12月11日原告林素月聘請工人施工時，被告基於共同阻攔工程進行之意思聯絡，由被告方春生恐嚇原告黃福仁「繼續施工要讓你難看」等語，致工程無法完成，惟原告林素月已支出98年12月8、9、10日已施工之工資24,000元，並因工程無法完成賠償違約金25,000元，原告林素月受有工資24,000元、違約金25,000元之損害均應由被告連帶賠償之。又被告方春生另於98年10月10日以「你沒有先來打聽我是什麼人」；98年10月15日下午3時許以「你不懂敦親睦鄰，如果你要施工就讓你很難看」；98年10月29日下午4時許以「如果施工的話，就讓你很難看」；98年12月12日調解時以「如果找人施工就要帶人去泡茶，灰塵如果掉到茶裡面就讓你好看」等語恐嚇原告黃福仁，原告黃福仁因而受有非財產之損害300,000元，爰依民法第767條、第179條、第184條、第185條、第195條規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告林子鳳應將附圖編號C部分所示之土地返還予原告林素月，並自98年11月12日起至返還前項土地之日止，按月給付原告林素月210元；(二)被告應連帶給付原告林素月120,000元及自99年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；(三)被告方春生應給付原告黃福仁300,000元；(四)願供擔保，請准宣告假執行。

被告林子鳳未占用系爭土地，亦從未在系爭土地上栽種植物，原告於98年9月2日以言語威脅地政人員，影響系爭土地與21地號土地之鑑界結果，又98年12月11日原告黃福仁僱員施工時，被告方春生係與其討論界址，並未阻止施工，被告方春生未曾恐嚇原告黃福仁，業經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）作成不起訴處分確定，益徵原告主張均屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

債務人異議之訴

被告為本院109年度司執字第102644號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行債權人，原告為系爭執行事件之執行債務人。又被告係執本院91年度促字第8706號支付命令（下稱系爭支付命令）換發之系爭債權憑證為執行名義聲請強制執行原告之財產。然原告於系爭支付命令核發當時均未設籍亦未居住於系爭支付命令送達址即「高雄市○○區○○街00號」房屋（下稱系爭房屋），未曾收到系爭支付命令，系爭支付命令送達不合法。另系爭支付命令所載另一債務人即訴外人孫登杉，前曾主張其未收受系爭支付命令，故被告債權不存在等情，對被告提起確認債權不存在訴訟，業經臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第126號民事事件（下稱另案）判決孫登杉勝訴確定在案。從而，被告對原告之債權不存在，被告對原告財產為強制執行無理由，爰依民事訴訟法第247條規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。

被告係於民國91年間以原告父親即被繼承人孫宋仁之系爭房屋無權占有市有土地為由聲請本院核發系爭支付命令，原告均未異議，系爭支付命令於91年3月28日確定，本件原告主張無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

吳耿棋自民國91年8月1日至99年4月30日擔任原告董事長；王俊登於91年8月1日至102年1月22日擔任原告總經理，其等於前開任職期間，綜理公司行政業務及經營決策，均有為原告據實申報稅捐之義務。詎其等明知原告並無向德新電腦股份有限公司（下稱德新公司）、鑫沛科技有限公司（下稱鑫沛公司）進貨之事實，竟自96年1月起至98年6月止，陸續指示原告管理部經理莊志強向德新、鑫沛公司負責人呂舜源取得如附表所示不實統一發票，發票金額共新台幣（下同）1158萬6399元，充作原告進項憑證，持向稅捐稽徵機關申報營業稅，以逃漏原告96年1月至98年8月之營業稅56萬874元、營利事業所得稅93萬6750元及營利事業所得未分配盈餘稅28萬1025元，共141萬4264元，嗣遭財政部高雄國稅局發現並課處罰鍰148萬7616元（下稱系爭損害）。吳耿棋、王俊登顯未盡公司法第23條第1項之忠實義務及民法第544條之委任契約善良管理人注意義務，致原告受有系爭損害，爰依民法侵權行為、債務不履行法律關係提起本件訴訟，請求擇一為勝訴判決，並聲明：(一)吳耿棋、王俊登應連帶給付原告148萬7616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告係於民國91年間以原告父親即被繼承人孫宋仁之系爭房屋無權占有市有土地為由聲請本院核發系爭支付命令，原告均未異議，系爭支付命令於91年3月28日確定，本件原告主張無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告乙○○於民國100年2月25日，騎乘車號000－KFE號重型機車搭載友人即訴外人陳○○，沿高雄市橋頭區橋新一路由南往北方向騎駛，於上午9時15分許，行經橋新一路與橋新六路口時，原應注意車前狀況，依速限行駛，並應注意超車時，應待前行車減速靠邊或以手勢或亮右方向燈表示允讓後，後行車始得超越，且依當時路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情形，竟疏未注意，貿然以時速50餘公里之速度超速行駛，欲自左方超越原告所騎乘、同向行駛於同車道之車號000－000號輕型機車，被告乙○○所騎乘上開重型機車右側車身因而撞擊原告所騎乘之上開輕型機車（下稱系爭事故），致原告人車倒地，受有頭部外傷、左眉撕裂傷（5公分）、四肢多處擦傷、左眼球及眼瞼鈍傷導致虹彩移位等傷害。原告因系爭事故支出醫藥費新台幣（下同）100元、精神慰撫金500,000元，共計500,100元。系爭事故發生時被告乙○○尚未成年，被告丁○○、甲○○為被告乙○○之父母親，應與被告乙○○連帶負侵權行為損害賠償責任。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告500,100元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告係於民國91年間以原告父親即被繼承人孫宋仁之系爭房屋無權占有市有土地為由聲請本院核發系爭支付命令，原告均未異議，系爭支付命令於91年3月28日確定，本件原告主張無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

拆屋還地等

坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，詎被告無合法占有權源，於其上建造如附圖所示A、B部分，面積共計185.81㎡（下稱系爭地上物），爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，並依民法第179條規定，請求被告給付自起訴前3年及起訴後至返還土地日止，按系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利。並聲明：(一)被告應將坐落系爭土地，如附圖所示A、B部分，面積共計185.81㎡之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。(二)被告應給付原告新臺幣（下同）548,622元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按年給付原告214,277元。三、被告則以：被告於系爭土地上建築天公廟作為祭祀天公之用已逾60年，信徒逾萬人，香火鼎盛，每年信徒捐贈之香油錢多用於救濟低收入戶、殘障教養院等社會公益活動之用，被告經久使用之事實，原告早已知悉，從未表示拒絕或要求被告搬遷等積極反對表示，足見原告有默示同意被告建屋繼續使用之不定期使用借貸關係存在，被告並非無權占用系爭土地，又被告已於該地供奉天公逾60年、信徒逾萬、香火鼎盛、為當地信仰中心，原告並無任何使用規劃，請求被告拆屋還地，有違民法第148條規定之誠信原則及權利濫用，另系爭土地位於重劃區內，位處高雄市邊陲地帶，並無任何住宅或商業之發展，且本件應適用土地法第110條規定，地租最高上限為申報地價年息8%，不當得利應以1%計算為適當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第217至218頁）：（一）系爭土地現登記所有權人為原告。（二）系爭土地上有未保存登記建物為被告所有，占用如附圖所示A、B部分，占用面積分別為185.10㎡及0.71㎡。（三）系爭建物在系爭土地上已使用超過60年。（四）系爭土地申報地價，自99年起為每平方公尺9,842元，自102年1月起為每平方公尺11,532元。五、本件之爭點：(一)原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？被告是否為無權占有？原告是否為權利濫用或違反誠信原則？(二)原告請求被告給付不當得利，有無理由？金額以若干為適當？本院分述判斷意見如下：（一）原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？被告是否為無權占有？原告是否為權利濫用或違反誠信原則？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又未辦理保存登記之建物乃由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，長期由寺廟管領，供信徒膜拜，收受信眾捐獻之香油錢作為管理、維護寺廟之獨立財產，應可認為該捐贈之不特定眾人已將建物之事實上處分權讓與受贈之寺廟，寺廟對之自有拆除之權能（最高法院97年度台上字第743號判決意旨參照）。另原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年台上字第863號判決意旨參照）。2.經查，系爭土地現登記所有權人為原告，系爭地上物為被告所有，占用如附圖所示A、B部分，占用面積分別為185.10㎡及0.71㎡等情，業據原告提出土地登記謄本、現場相片等為證（見本院卷第12至14、88、89頁），且為被告所不爭執，並經本院會同地政人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場現片及高雄市政府地政局三民地政事務所土地複丈成果圖等附卷可稽（見本院卷第91至99、119頁），堪信為真實。又被告於本院審理時自承：系爭地上物為信眾集資購買後提供予被告使用等語，可知系爭地上物乃由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，捐贈者本有使捐贈財產脫離自己所有，成為寺廟獨立財產之意思，堪認被告對系爭地上物確有事實上之管理處分權而有拆除權限。被告雖辯稱：系爭地上物作為祭祀天公之用已逾60年，原告早已知悉，從未表示拒絕或要求被告搬遷等積極反對表示，足見原告有默示同意被告建屋繼續使用之不定期使用借貸關係存在云云，惟按知悉並不等同於同意，知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當之，否則僅能視為單純之沉默（最高法院99年度台上字第920號判決意旨參照），縱認原告對於被告在系爭土地上興建系爭地上物並未反對，惟該單純之沉默，不得認係默示同意，難認有成立使用借貸關係。另被告辯稱：被告已於該地供奉天公逾60年、信徒逾萬、香火鼎盛、為當地信仰中心，原告並無任何使用規劃，請求被告拆屋還地，有違民法第148條規定之誠信原則及權利濫用云云，然民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照），原告因土地整體規劃使用，請求被告返還系爭土地，難認係以損害被告為目的，被告此部分所辯，亦無足採。準此，原告本於所有權人地位，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，洵屬有據。（二）原告請求被告給付不當得利，有無理由？金額以若干為適當？1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法179條定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又土地法第97條所謂土地之價額，土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。2.經查，被告無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分，面積共計185.81㎡，業如前述，被告因而受有利益，並妨害原告對於該部分土地之使用收益，致受有相當於租金之損害，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益，應予准許。又原告於46年12月27日買賣取得高雄市○○區○○段○○段00000○000○000地號土地，重劃後分配為系爭土地，該土地分配結果業經高雄市政府於98年7月16日以高市府地四字第0000000000號公告，於98年8月20日公告期滿確定，並於101年6月26日按市地重劃實施辦法第44條規定辦理土地標示變更登記完畢，依平均地權條例第62條規定，上開重劃後土地視為其原有之土地，即原告取得系爭土地所有權之時間亦為46年12月27日，有高雄市政府地政局土地開發處103年6月19日函文在卷可憑（見本院卷第208頁），則原告請求起訴前3年及起訴後至返還土地日止相當於租金之不當得利，洵屬有據。被告雖辯稱：本件應適用土地法第110條規定，地租最高上限為申報地價年息8%云云，然系爭土地坐落高雄市三民區，於重劃前之地目為「建」，有重劃前之高雄市○○區○○段○○段000地號土地登記謄本附卷可參（見本院卷第182頁），應屬「城市土地」，自應適用土地法第105條準用第97條規定，而無適用土地法第110條規定之餘地，被告此部分所辯，洵無足採。本院審酌系爭土地面臨九如三路，九如三路上有汽車保養場及營業所，系爭土地為重劃土地尚未興建其他建物，其上多為雜草，附近有公車站牌，交通便利，住商繁榮狀況尚可，業經本院於102年9月18日履勘現場屬實，有勘驗筆錄及現場相片可參（見本院卷第92至99頁），暨考量被告係供地方民眾民間宗教信仰中心，所得之香油錢均係用做辦理祭典活動、救濟低收入戶、殘障教養院等公益事業回饋地方民眾，而非用以營業謀利等情，認被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，以土地申報地價年息3%計算為適當，被告辯稱：原告以申報地價年息10%計算不當得利顯屬過高等語，應屬可採。另系爭土地申報地價，自99年起為每平方公尺9,842元，自102年1月起為每平方公尺11,532元，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及地價謄本在卷可參（見本院卷第12、90頁），則原告請求起訴前3年即自99年2月21日起至102年2月20日止共164,587元（計算式：9,842元×185.81㎡×3%×3年＝164,587元，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月14日起至返還土地日止，按年給付64,283元（計算式：11,532元×185.81㎡×3%＝64,283元）之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，原告為系爭土地所有權人，被告所有系爭地上物無權占用系爭土地，其因而受有利益，並妨害原告對於該土地之使用收益，致受有相當於租金之損害，然應以系爭土地土地申報地價年息3%計算為適當。從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，並依民法第179條規定，請求被告給付如主文第2項所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第79條所明定。本件原告之訴雖一部為無理由，惟原告請求拆屋還地部分全部勝訴，於請求不當得利部分一部敗訴，然不當得利部分本不計入訴訟標的價額之計算，依上開明文，認應由被告負擔本件訴訟費用，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國103年7月31日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月31日書記官黃振祐

被告於系爭土地上建築天公廟作為祭祀天公之用已逾60年，信徒逾萬人，香火鼎盛，每年信徒捐贈之香油錢多用於救濟低收入戶、殘障教養院等社會公益活動之用，被告經久使用之事實，原告早已知悉，從未表示拒絕或要求被告搬遷等積極反對表示，足見原告有默示同意被告建屋繼續使用之不定期使用借貸關係存在，被告並非無權占用系爭土地，又被告已於該地供奉天公逾60年、信徒逾萬、香火鼎盛、為當地信仰中心，原告並無任何使用規劃，請求被告拆屋還地，有違民法第148條規定之誠信原則及權利濫用，另系爭土地位於重劃區內，位處高雄市邊陲地帶，並無任何住宅或商業之發展，且本件應適用土地法第110條規定，地租最高上限為申報地價年息8%，不當得利應以1%計算為適當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第217至218頁）：（一）系爭土地現登記所有權人為原告。（二）系爭土地上有未保存登記建物為被告所有，占用如附圖所示A、B部分，占用面積分別為185.10㎡及0.71㎡。（三）系爭建物在系爭土地上已使用超過60年。（四）系爭土地申報地價，自99年起為每平方公尺9,842元，自102年1月起為每平方公尺11,532元。五、本件之爭點：(一)原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？被告是否為無權占有？原告是否為權利濫用或違反誠信原則？(二)原告請求被告給付不當得利，有無理由？金額以若干為適當？本院分述判斷意見如下：（一）原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？被告是否為無權占有？原告是否為權利濫用或違反誠信原則？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又未辦理保存登記之建物乃由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，長期由寺廟管領，供信徒膜拜，收受信眾捐獻之香油錢作為管理、維護寺廟之獨立財產，應可認為該捐贈之不特定眾人已將建物之事實上處分權讓與受贈之寺廟，寺廟對之自有拆除之權能（最高法院97年度台上字第743號判決意旨參照）。另原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年台上字第863號判決意旨參照）。2.經查，系爭土地現登記所有權人為原告，系爭地上物為被告所有，占用如附圖所示A、B部分，占用面積分別為185.10㎡及0.71㎡等情，業據原告提出土地登記謄本、現場相片等為證（見本院卷第12至14、88、89頁），且為被告所不爭執，並經本院會同地政人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場現片及高雄市政府地政局三民地政事務所土地複丈成果圖等附卷可稽（見本院卷第91至99、119頁），堪信為真實。又被告於本院審理時自承：系爭地上物為信眾集資購買後提供予被告使用等語，可知系爭地上物乃由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，捐贈者本有使捐贈財產脫離自己所有，成為寺廟獨立財產之意思，堪認被告對系爭地上物確有事實上之管理處分權而有拆除權限。被告雖辯稱：系爭地上物作為祭祀天公之用已逾60年，原告早已知悉，從未表示拒絕或要求被告搬遷等積極反對表示，足見原告有默示同意被告建屋繼續使用之不定期使用借貸關係存在云云，惟按知悉並不等同於同意，知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當之，否則僅能視為單純之沉默（最高法院99年度台上字第920號判決意旨參照），縱認原告對於被告在系爭土地上興建系爭地上物並未反對，惟該單純之沉默，不得認係默示同意，難認有成立使用借貸關係。另被告辯稱：被告已於該地供奉天公逾60年、信徒逾萬、香火鼎盛、為當地信仰中心，原告並無任何使用規劃，請求被告拆屋還地，有違民法第148條規定之誠信原則及權利濫用云云，然民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照），原告因土地整體規劃使用，請求被告返還系爭土地，難認係以損害被告為目的，被告此部分所辯，亦無足採。準此，原告本於所有權人地位，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，洵屬有據。（二）原告請求被告給付不當得利，有無理由？金額以若干為適當？1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法179條定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又土地法第97條所謂土地之價額，土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。2.經查，被告無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分，面積共計185.81㎡，業如前述，被告因而受有利益，並妨害原告對於該部分土地之使用收益，致受有相當於租金之損害，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益，應予准許。又原告於46年12月27日買賣取得高雄市○○區○○段○○段00000○000○000地號土地，重劃後分配為系爭土地，該土地分配結果業經高雄市政府於98年7月16日以高市府地四字第0000000000號公告，於98年8月20日公告期滿確定，並於101年6月26日按市地重劃實施辦法第44條規定辦理土地標示變更登記完畢，依平均地權條例第62條規定，上開重劃後土地視為其原有之土地，即原告取得系爭土地所有權之時間亦為46年12月27日，有高雄市政府地政局土地開發處103年6月19日函文在卷可憑（見本院卷第208頁），則原告請求起訴前3年及起訴後至返還土地日止相當於租金之不當得利，洵屬有據。被告雖辯稱：本件應適用土地法第110條規定，地租最高上限為申報地價年息8%云云，然系爭土地坐落高雄市三民區，於重劃前之地目為「建」，有重劃前之高雄市○○區○○段○○段000地號土地登記謄本附卷可參（見本院卷第182頁），應屬「城市土地」，自應適用土地法第105條準用第97條規定，而無適用土地法第110條規定之餘地，被告此部分所辯，洵無足採。本院審酌系爭土地面臨九如三路，九如三路上有汽車保養場及營業所，系爭土地為重劃土地尚未興建其他建物，其上多為雜草，附近有公車站牌，交通便利，住商繁榮狀況尚可，業經本院於102年9月18日履勘現場屬實，有勘驗筆錄及現場相片可參（見本院卷第92至99頁），暨考量被告係供地方民眾民間宗教信仰中心，所得之香油錢均係用做辦理祭典活動、救濟低收入戶、殘障教養院等公益事業回饋地方民眾，而非用以營業謀利等情，認被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，以土地申報地價年息3%計算為適當，被告辯稱：原告以申報地價年息10%計算不當得利顯屬過高等語，應屬可採。另系爭土地申報地價，自99年起為每平方公尺9,842元，自102年1月起為每平方公尺11,532元，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及地價謄本在卷可參（見本院卷第12、90頁），則原告請求起訴前3年即自99年2月21日起至102年2月20日止共164,587元（計算式：9,842元×185.81㎡×3%×3年＝164,587元，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月14日起至返還土地日止，按年給付64,283元（計算式：11,532元×185.81㎡×3%＝64,283元）之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，原告為系爭土地所有權人，被告所有系爭地上物無權占用系爭土地，其因而受有利益，並妨害原告對於該土地之使用收益，致受有相當於租金之損害，然應以系爭土地土地申報地價年息3%計算為適當。從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，並依民法第179條規定，請求被告給付如主文第2項所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第79條所明定。本件原告之訴雖一部為無理由，惟原告請求拆屋還地部分全部勝訴，於請求不當得利部分一部敗訴，然不當得利部分本不計入訴訟標的價額之計算，依上開明文，認應由被告負擔本件訴訟費用，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國103年7月31日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月31日書記官黃振祐

拆屋還地 等

系爭土地為伊所有，訴外人翁喜無權占用系爭土地，並於其上興建系爭建物。翁喜死亡後，系爭建物由翁陳鴦繼承，現由張文賢、蔡阿敏實際占有使用，蔡阿敏並將系爭建物右側騎樓部分（即如附圖所示A部分）出租予林萬發使用。為此，爰依民法第767條，請求實際占有人即張文賢（占有部分為附圖所示C部分）、蔡阿敏（占有部分為附圖所示A及B部分）、林萬發（占有部分為附圖所示A部分）自系爭建物之基地遷出；請求對系爭建物有事實上處分權之翁陳鴦拆除系爭建物，並交還系爭土地予伊。另依不當得利之法律關係，請求翁陳鴦給付自起訴前5年，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按系爭土地申報地價週年利率10％計算相當於租金之不當得利。為此，（一）先位聲明請求：(1)翁陳鴦應將系爭建物拆除，並將系爭土地交還予伊；(2)翁陳鴦應給付伊3,294,953元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國97年8月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自97年8月31日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊54,950元；(3)張文賢應自系爭建物如附圖所示C部分之基地遷出；(4)蔡阿敏應自系爭建物如附圖所示Ａ及Ｂ部分之基地遷出；(5)林萬發應自系爭建物如附圖所示Ａ部分之基地遷出；(6)願供擔保，聲請准予假執行之宣告。（二）另依民法第425條之1規定，備位聲明請求：(1)翁陳鴦應給付伊3,294,953元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自97年8月31日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊54,950元；(2)願供擔保，聲請准予假執行之宣告。

被告於系爭土地上建築天公廟作為祭祀天公之用已逾60年，信徒逾萬人，香火鼎盛，每年信徒捐贈之香油錢多用於救濟低收入戶、殘障教養院等社會公益活動之用，被告經久使用之事實，原告早已知悉，從未表示拒絕或要求被告搬遷等積極反對表示，足見原告有默示同意被告建屋繼續使用之不定期使用借貸關係存在，被告並非無權占用系爭土地，又被告已於該地供奉天公逾60年、信徒逾萬、香火鼎盛、為當地信仰中心，原告並無任何使用規劃，請求被告拆屋還地，有違民法第148條規定之誠信原則及權利濫用，另系爭土地位於重劃區內，位處高雄市邊陲地帶，並無任何住宅或商業之發展，且本件應適用土地法第110條規定，地租最高上限為申報地價年息8%，不當得利應以1%計算為適當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第217至218頁）：（一）系爭土地現登記所有權人為原告。（二）系爭土地上有未保存登記建物為被告所有，占用如附圖所示A、B部分，占用面積分別為185.10㎡及0.71㎡。（三）系爭建物在系爭土地上已使用超過60年。（四）系爭土地申報地價，自99年起為每平方公尺9,842元，自102年1月起為每平方公尺11,532元。五、本件之爭點：(一)原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？被告是否為無權占有？原告是否為權利濫用或違反誠信原則？(二)原告請求被告給付不當得利，有無理由？金額以若干為適當？本院分述判斷意見如下：（一）原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？被告是否為無權占有？原告是否為權利濫用或違反誠信原則？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又未辦理保存登記之建物乃由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，長期由寺廟管領，供信徒膜拜，收受信眾捐獻之香油錢作為管理、維護寺廟之獨立財產，應可認為該捐贈之不特定眾人已將建物之事實上處分權讓與受贈之寺廟，寺廟對之自有拆除之權能（最高法院97年度台上字第743號判決意旨參照）。另原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年台上字第863號判決意旨參照）。2.經查，系爭土地現登記所有權人為原告，系爭地上物為被告所有，占用如附圖所示A、B部分，占用面積分別為185.10㎡及0.71㎡等情，業據原告提出土地登記謄本、現場相片等為證（見本院卷第12至14、88、89頁），且為被告所不爭執，並經本院會同地政人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場現片及高雄市政府地政局三民地政事務所土地複丈成果圖等附卷可稽（見本院卷第91至99、119頁），堪信為真實。又被告於本院審理時自承：系爭地上物為信眾集資購買後提供予被告使用等語，可知系爭地上物乃由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，捐贈者本有使捐贈財產脫離自己所有，成為寺廟獨立財產之意思，堪認被告對系爭地上物確有事實上之管理處分權而有拆除權限。被告雖辯稱：系爭地上物作為祭祀天公之用已逾60年，原告早已知悉，從未表示拒絕或要求被告搬遷等積極反對表示，足見原告有默示同意被告建屋繼續使用之不定期使用借貸關係存在云云，惟按知悉並不等同於同意，知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當之，否則僅能視為單純之沉默（最高法院99年度台上字第920號判決意旨參照），縱認原告對於被告在系爭土地上興建系爭地上物並未反對，惟該單純之沉默，不得認係默示同意，難認有成立使用借貸關係。另被告辯稱：被告已於該地供奉天公逾60年、信徒逾萬、香火鼎盛、為當地信仰中心，原告並無任何使用規劃，請求被告拆屋還地，有違民法第148條規定之誠信原則及權利濫用云云，然民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照），原告因土地整體規劃使用，請求被告返還系爭土地，難認係以損害被告為目的，被告此部分所辯，亦無足採。準此，原告本於所有權人地位，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，洵屬有據。（二）原告請求被告給付不當得利，有無理由？金額以若干為適當？1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法179條定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又土地法第97條所謂土地之價額，土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。2.經查，被告無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分，面積共計185.81㎡，業如前述，被告因而受有利益，並妨害原告對於該部分土地之使用收益，致受有相當於租金之損害，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益，應予准許。又原告於46年12月27日買賣取得高雄市○○區○○段○○段00000○000○000地號土地，重劃後分配為系爭土地，該土地分配結果業經高雄市政府於98年7月16日以高市府地四字第0000000000號公告，於98年8月20日公告期滿確定，並於101年6月26日按市地重劃實施辦法第44條規定辦理土地標示變更登記完畢，依平均地權條例第62條規定，上開重劃後土地視為其原有之土地，即原告取得系爭土地所有權之時間亦為46年12月27日，有高雄市政府地政局土地開發處103年6月19日函文在卷可憑（見本院卷第208頁），則原告請求起訴前3年及起訴後至返還土地日止相當於租金之不當得利，洵屬有據。被告雖辯稱：本件應適用土地法第110條規定，地租最高上限為申報地價年息8%云云，然系爭土地坐落高雄市三民區，於重劃前之地目為「建」，有重劃前之高雄市○○區○○段○○段000地號土地登記謄本附卷可參（見本院卷第182頁），應屬「城市土地」，自應適用土地法第105條準用第97條規定，而無適用土地法第110條規定之餘地，被告此部分所辯，洵無足採。本院審酌系爭土地面臨九如三路，九如三路上有汽車保養場及營業所，系爭土地為重劃土地尚未興建其他建物，其上多為雜草，附近有公車站牌，交通便利，住商繁榮狀況尚可，業經本院於102年9月18日履勘現場屬實，有勘驗筆錄及現場相片可參（見本院卷第92至99頁），暨考量被告係供地方民眾民間宗教信仰中心，所得之香油錢均係用做辦理祭典活動、救濟低收入戶、殘障教養院等公益事業回饋地方民眾，而非用以營業謀利等情，認被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，以土地申報地價年息3%計算為適當，被告辯稱：原告以申報地價年息10%計算不當得利顯屬過高等語，應屬可採。另系爭土地申報地價，自99年起為每平方公尺9,842元，自102年1月起為每平方公尺11,532元，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及地價謄本在卷可參（見本院卷第12、90頁），則原告請求起訴前3年即自99年2月21日起至102年2月20日止共164,587元（計算式：9,842元×185.81㎡×3%×3年＝164,587元，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月14日起至返還土地日止，按年給付64,283元（計算式：11,532元×185.81㎡×3%＝64,283元）之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，原告為系爭土地所有權人，被告所有系爭地上物無權占用系爭土地，其因而受有利益，並妨害原告對於該土地之使用收益，致受有相當於租金之損害，然應以系爭土地土地申報地價年息3%計算為適當。從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，並依民法第179條規定，請求被告給付如主文第2項所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第79條所明定。本件原告之訴雖一部為無理由，惟原告請求拆屋還地部分全部勝訴，於請求不當得利部分一部敗訴，然不當得利部分本不計入訴訟標的價額之計算，依上開明文，認應由被告負擔本件訴訟費用，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國103年7月31日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年7月31日書記官黃振祐

清償債務

克里公司因資金週轉之需，於102年12月26日邀同原告及江澤明共同為連帶保證人，向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理授信總額度在1,000萬元範圍之銀行授信貸款。克里公司前後共計向華南銀行借款500萬元（下稱系爭借款），嗣因系爭借款清償期屆至，克里公司無力還款，華南銀行要求擔任連帶保證人之原告還款，原告已於108年5月27日清償系爭借款完畢，自得依民法第749條規定，承受華南銀行對克里公司就系爭借款之債權，並請求克里公司給付500萬元。而原告與甲○○等4人為江澤明之繼承人，均未拋棄繼承，就江澤明之債務應以繼承所得遺產為限，負清償責任，原告依繼承關係及系爭借款之連帶保證法律關係，自得請求甲○○等4人於其等繼承江澤明之遺產範圍內，與克里公司對原告負連帶清償之責。又原告與江澤明既均為系爭借款之連帶保證人，原告業已清償系爭借款，原告依法本可向江澤明求償500萬元之1/2內部分擔額即250萬元，惟江澤明既已死亡，原告又為江澤明之繼承人之一，是原告對於江澤明前開250萬元債權，其中1/5即50萬元部分，依民法第344條規定，因混同而消滅，就另外250萬元之4/5即200萬元部分，仍得本於繼承及系爭借款契約之連帶保證法律關係，請求甲○○等4人應於繼承江澤明遺產範圍內，與克里公司連帶給付原告200萬元。又克里公司係依民法第749條規定對原告負給付義務；甲○○等4人係依民法第748條、第281條第1項、第1148條、第1153條等規定對原告負給付義務，二者屬不真正連帶債務。爰依上開規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠克里公司應給付原告500萬元，及自109年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡甲○○等4人應於繼承被繼承人江澤明之遺產範圍內與克里公司連帶給付原告200萬元，及自109年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前兩項給付，如丙○○、江圩芝、江玥儀、甲○○，克里建機有限公司為給付後，其餘被告於其清償範圍內免給付責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

（一）克里公司部分：本件原告向克里公司請求款項，然原告及其母親己○○於江澤明過世後，涉及處分克里公司之金錢及資產，並於第一時間拒絕提供公司相關會計紀錄，且亦僅提出公司外帳，無法澄清原告或己○○是否曾以克里公司資金償還原告房貸，或原告房貸原有多少。且原告與江玥儀係江澤明與己○○所生子女，而江澤明為己○○選擇拋棄配偶近20年，於該段期間創立克里公司，然經臨時管理人於109年11月15日召開臨時股東會瞭解後，始知悉公司相關帳冊、帳戶仍均由己○○保管，縱己○○已有提供相關資料，惟丙○○、甲○○、丁○○（下稱丙○○等3人）並不信任己○○所提出之資料。是關於克里公司之帳目及相關資產，臨時管理人認有必要請法院為克里公司選任檢查人，或請法院命原告或原告之母己○○將克里公司大小章交付予臨時管理人，以委請專業會計師確認克里公司之內外帳是否相符。另克里公司對原告亦為抵銷抗辯，該部分抗辯均同丙○○等3人所述等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）丙○○等3人部分：克里公司所借系爭借款500萬元，部分係貸與原告，供原告購買桃園市○○區○○○路○段000巷000號房地，部分係償還原告名下坐落於高雄市○○區○○○路000號2樓房地之房貸，故主債務人即克里公司對原告有前述借款債權存在，丙○○等3人自得依民法第742條之1之規定，援引克里公司之債權而主張抵銷。又原告在江澤明過世後，盜領克里公司於華南銀行之存款68萬元一節，業經原告自認，且不得撤銷該自認，此部分之事實被告即無庸再舉證。原告盜賣克里公司附表所示兩台機具，且否認原告所提出之買賣契約之真正，是原告前開盜領68萬款項及盜賣機具之行為，已侵害克里公司之財產權，克里公司自得依民法184條第1項及179條之規定向原告請求，並以之為抵銷。縱認原告請求有理由，惟原告對被繼承人江澤明之債權因混同而消滅，原告僅得向其他繼承人求償各自分擔部分之本息，故甲○○等4人並無須連帶給付原告200萬元，而係以繼承遺產所得為限，各自給付50萬予原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。（三）江玥儀部分：同意原告之請求。

侵權行為損害賠償

被告於民國104年12月29日上午8時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭汽車），由高雄市三民區金山路由東向西方向行駛，行經與金山路204巷之路口時，本應注意行車速度，依速限標誌或標線規定，無速限標誌或標線者，行車時速不得超過50公里及行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然以時速50、60公里超速行駛，且未減速慢行，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）沿金山路204巷由北往南行經前開路口，兩車發生碰撞，致原告受有左側骨盆粉碎性骨折之傷害（下稱系爭事故）。原告因系爭事故受有支出醫療費71,191元、交通費5,392元、看護費154,000元、系爭機車修理費25,200元及精神慰撫金100萬元，合計1,272,510元，爰依民法第184條第1項前段、第195條提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告1,272,510元，及其中1,245,425元自起訴狀繕本送達翌日；其餘部分自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

（一）克里公司部分：本件原告向克里公司請求款項，然原告及其母親己○○於江澤明過世後，涉及處分克里公司之金錢及資產，並於第一時間拒絕提供公司相關會計紀錄，且亦僅提出公司外帳，無法澄清原告或己○○是否曾以克里公司資金償還原告房貸，或原告房貸原有多少。且原告與江玥儀係江澤明與己○○所生子女，而江澤明為己○○選擇拋棄配偶近20年，於該段期間創立克里公司，然經臨時管理人於109年11月15日召開臨時股東會瞭解後，始知悉公司相關帳冊、帳戶仍均由己○○保管，縱己○○已有提供相關資料，惟丙○○、甲○○、丁○○（下稱丙○○等3人）並不信任己○○所提出之資料。是關於克里公司之帳目及相關資產，臨時管理人認有必要請法院為克里公司選任檢查人，或請法院命原告或原告之母己○○將克里公司大小章交付予臨時管理人，以委請專業會計師確認克里公司之內外帳是否相符。另克里公司對原告亦為抵銷抗辯，該部分抗辯均同丙○○等3人所述等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）丙○○等3人部分：克里公司所借系爭借款500萬元，部分係貸與原告，供原告購買桃園市○○區○○○路○段000巷000號房地，部分係償還原告名下坐落於高雄市○○區○○○路000號2樓房地之房貸，故主債務人即克里公司對原告有前述借款債權存在，丙○○等3人自得依民法第742條之1之規定，援引克里公司之債權而主張抵銷。又原告在江澤明過世後，盜領克里公司於華南銀行之存款68萬元一節，業經原告自認，且不得撤銷該自認，此部分之事實被告即無庸再舉證。原告盜賣克里公司附表所示兩台機具，且否認原告所提出之買賣契約之真正，是原告前開盜領68萬款項及盜賣機具之行為，已侵害克里公司之財產權，克里公司自得依民法184條第1項及179條之規定向原告請求，並以之為抵銷。縱認原告請求有理由，惟原告對被繼承人江澤明之債權因混同而消滅，原告僅得向其他繼承人求償各自分擔部分之本息，故甲○○等4人並無須連帶給付原告200萬元，而係以繼承遺產所得為限，各自給付50萬予原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。（三）江玥儀部分：同意原告之請求。

返還所有物

被告前以所有車號7989-WS號自用小客車（廠牌TOYOTA，2008年12月出廠，排氣量2362CC，引擎號碼2AZ0000000，過戶後變更車牌號碼為4409-K3號，下稱系爭車輛）向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）辦理動產抵押貸款新臺幣（下同）756,000元。嗣因被告無力償還貸款，乃向原告提議由原告代為清償系爭車輛車貸，系爭車輛扣除貸款後之剩餘價值則抵償被告前所積欠原告之債務，原告嗣即依此協議，以系爭車輛當時市價約60萬元之價格計算，於民國101年3月3日匯款416,362元予中國信託，清償系爭車輛車貸，剩餘款項則抵償被告所積欠之債務後，被告乃將系爭車輛辦理過戶登記予原告，原告並另為被告支出交通違規罰鍰13,200元、汽車燃料費及逾期罰鍰16,920元、全期牌照稅9,174元及過戶費用1,450元。詎被告嗣竟拒絕交付系爭車輛予原告。為此，爰依所有物返還或買賣契約請求權，擇一請求被告返還系爭車輛等語。並聲明：被告應將系爭車輛交付原告。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟其提出書狀及其前到場則以：兩造間並無債權債務或買賣關係，伊係因與第三人有糾紛，為逃避執行，乃借用原告名義，將系爭車輛及伊原有之房屋均借名登記至原告名下，系爭車輛車貸原均由伊繳納，因原告配偶不願原告擔負貸款，故乃出資墊付車貸，伊事後亦有跟原告提出要委車行出售系爭車輛以清償原告所代墊之款項，然原告執意索討系爭車輛，乃未達成協議。伊同意交付系爭車輛，但原告應將伊所簽發之支票及借名登記之房屋返還給伊等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、經查：(一)按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。最高法院92年台上字第1971號、99年台上字第483號分別著有裁判要旨可參。(二)次按，原告主張被告積欠其債務，而將系爭車輛作價抵償，原告並已依約定代償系爭車輛車貸後，由被告將系爭車輛過戶移轉登記予原告等情，業據原告提出行車執照、本票、郵政跨行匯款申請書、支票、動產擔保交易動產抵押註銷登記申請書、交通違規罰鍰收據、汽車燃料使用費繳納通知書、自行收納款項收據、牌照稅繳款書、汽車各項異動登記書、汽車新領牌照登記書等件為證。而被告固不否認原告代償車貸及已將系爭車輛辦理過戶登記等情，惟否認雙方就系爭車輛有買賣關係存在。然，原告前曾持被告所簽發面額為80萬元之本票向本院聲請本票裁定准許強制執行，並經本院以101年度司票字第243號裁定准許強制執行確定在案，此經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，而被告坦承並未針對上開本票提出確認債權不存在之訴訟（本院卷第59頁），則原告主張被告有積欠債務乙節，並非無據。而原告於101年3月3日匯款416,362元予中國信託清償系爭車輛貸款，並代墊支付過戶前被告所積欠之交通違規罰鍰13,200元、汽車燃料費及逾期罰鍰16,920元、全期牌照稅9,174元等費用，若兩造間僅為單純之借名登記關係，對原告而言，因其並非貸款債務人，系爭車輛縱因被告逾期未支付貸款本息而遭強制執行拍賣取償，原告亦未因此受有何種損害，殆無僅因身為借名登記人即為被告代墊、支付40多萬元車貸及罰鍰之理。且被告係於原告匯款代償車貸後，始行辦理系爭車輛之過戶登記，並非被告所述係過戶後，因原告配偶不願原告擔負貸款，才代墊款清償云云。復佐以被告自承系爭車輛於101年5月間鑑價為62萬元，與原告所述系爭車輛以市價60萬元作價計算等語，價值約略相當。是原告主張系爭車輛係以60萬元作價抵償債務，兩造就此已成立買賣關係等語，誠非無據。(三)原告就兩造間已就系爭車輛成立買賣關係乙節，已盡其證明之責，而被告雖於101年9月11日言詞辯論期日中表示欲傳訊證人張春花，以證明兩造間為借名登記關係云云，然經本院諭知於庭後1星期提出證人住址，以供傳訊，被告並未提出，亦未於最後言詞辯論期日到場說明，是被告既未就其所抗辯借名登記之情提出任何證據以資證明，所辯自難以憑信。五、綜上所述，原告依買賣關係請求被告交付系爭車輛為有理由，應予准許。爰判決如主文所示。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年10月23日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年10月23日書記官何秀玲

（一）克里公司部分：本件原告向克里公司請求款項，然原告及其母親己○○於江澤明過世後，涉及處分克里公司之金錢及資產，並於第一時間拒絕提供公司相關會計紀錄，且亦僅提出公司外帳，無法澄清原告或己○○是否曾以克里公司資金償還原告房貸，或原告房貸原有多少。且原告與江玥儀係江澤明與己○○所生子女，而江澤明為己○○選擇拋棄配偶近20年，於該段期間創立克里公司，然經臨時管理人於109年11月15日召開臨時股東會瞭解後，始知悉公司相關帳冊、帳戶仍均由己○○保管，縱己○○已有提供相關資料，惟丙○○、甲○○、丁○○（下稱丙○○等3人）並不信任己○○所提出之資料。是關於克里公司之帳目及相關資產，臨時管理人認有必要請法院為克里公司選任檢查人，或請法院命原告或原告之母己○○將克里公司大小章交付予臨時管理人，以委請專業會計師確認克里公司之內外帳是否相符。另克里公司對原告亦為抵銷抗辯，該部分抗辯均同丙○○等3人所述等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）丙○○等3人部分：克里公司所借系爭借款500萬元，部分係貸與原告，供原告購買桃園市○○區○○○路○段000巷000號房地，部分係償還原告名下坐落於高雄市○○區○○○路000號2樓房地之房貸，故主債務人即克里公司對原告有前述借款債權存在，丙○○等3人自得依民法第742條之1之規定，援引克里公司之債權而主張抵銷。又原告在江澤明過世後，盜領克里公司於華南銀行之存款68萬元一節，業經原告自認，且不得撤銷該自認，此部分之事實被告即無庸再舉證。原告盜賣克里公司附表所示兩台機具，且否認原告所提出之買賣契約之真正，是原告前開盜領68萬款項及盜賣機具之行為，已侵害克里公司之財產權，克里公司自得依民法184條第1項及179條之規定向原告請求，並以之為抵銷。縱認原告請求有理由，惟原告對被繼承人江澤明之債權因混同而消滅，原告僅得向其他繼承人求償各自分擔部分之本息，故甲○○等4人並無須連帶給付原告200萬元，而係以繼承遺產所得為限，各自給付50萬予原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。（三）江玥儀部分：同意原告之請求。

損害賠償

被告前以所有車號7989-WS號自用小客車（廠牌TOYOTA，2008年12月出廠，排氣量2362CC，引擎號碼2AZ0000000，過戶後變更車牌號碼為4409-K3號，下稱系爭車輛）向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）辦理動產抵押貸款新臺幣（下同）756,000元。嗣因被告無力償還貸款，乃向原告提議由原告代為清償系爭車輛車貸，系爭車輛扣除貸款後之剩餘價值則抵償被告前所積欠原告之債務，原告嗣即依此協議，以系爭車輛當時市價約60萬元之價格計算，於民國101年3月3日匯款416,362元予中國信託，清償系爭車輛車貸，剩餘款項則抵償被告所積欠之債務後，被告乃將系爭車輛辦理過戶登記予原告，原告並另為被告支出交通違規罰鍰13,200元、汽車燃料費及逾期罰鍰16,920元、全期牌照稅9,174元及過戶費用1,450元。詎被告嗣竟拒絕交付系爭車輛予原告。為此，爰依所有物返還或買賣契約請求權，擇一請求被告返還系爭車輛等語。並聲明：被告應將系爭車輛交付原告。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟其提出書狀及其前到場則以：兩造間並無債權債務或買賣關係，伊係因與第三人有糾紛，為逃避執行，乃借用原告名義，將系爭車輛及伊原有之房屋均借名登記至原告名下，系爭車輛車貸原均由伊繳納，因原告配偶不願原告擔負貸款，故乃出資墊付車貸，伊事後亦有跟原告提出要委車行出售系爭車輛以清償原告所代墊之款項，然原告執意索討系爭車輛，乃未達成協議。伊同意交付系爭車輛，但原告應將伊所簽發之支票及借名登記之房屋返還給伊等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、經查：(一)按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。最高法院92年台上字第1971號、99年台上字第483號分別著有裁判要旨可參。(二)次按，原告主張被告積欠其債務，而將系爭車輛作價抵償，原告並已依約定代償系爭車輛車貸後，由被告將系爭車輛過戶移轉登記予原告等情，業據原告提出行車執照、本票、郵政跨行匯款申請書、支票、動產擔保交易動產抵押註銷登記申請書、交通違規罰鍰收據、汽車燃料使用費繳納通知書、自行收納款項收據、牌照稅繳款書、汽車各項異動登記書、汽車新領牌照登記書等件為證。而被告固不否認原告代償車貸及已將系爭車輛辦理過戶登記等情，惟否認雙方就系爭車輛有買賣關係存在。然，原告前曾持被告所簽發面額為80萬元之本票向本院聲請本票裁定准許強制執行，並經本院以101年度司票字第243號裁定准許強制執行確定在案，此經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，而被告坦承並未針對上開本票提出確認債權不存在之訴訟（本院卷第59頁），則原告主張被告有積欠債務乙節，並非無據。而原告於101年3月3日匯款416,362元予中國信託清償系爭車輛貸款，並代墊支付過戶前被告所積欠之交通違規罰鍰13,200元、汽車燃料費及逾期罰鍰16,920元、全期牌照稅9,174元等費用，若兩造間僅為單純之借名登記關係，對原告而言，因其並非貸款債務人，系爭車輛縱因被告逾期未支付貸款本息而遭強制執行拍賣取償，原告亦未因此受有何種損害，殆無僅因身為借名登記人即為被告代墊、支付40多萬元車貸及罰鍰之理。且被告係於原告匯款代償車貸後，始行辦理系爭車輛之過戶登記，並非被告所述係過戶後，因原告配偶不願原告擔負貸款，才代墊款清償云云。復佐以被告自承系爭車輛於101年5月間鑑價為62萬元，與原告所述系爭車輛以市價60萬元作價計算等語，價值約略相當。是原告主張系爭車輛係以60萬元作價抵償債務，兩造就此已成立買賣關係等語，誠非無據。(三)原告就兩造間已就系爭車輛成立買賣關係乙節，已盡其證明之責，而被告雖於101年9月11日言詞辯論期日中表示欲傳訊證人張春花，以證明兩造間為借名登記關係云云，然經本院諭知於庭後1星期提出證人住址，以供傳訊，被告並未提出，亦未於最後言詞辯論期日到場說明，是被告既未就其所抗辯借名登記之情提出任何證據以資證明，所辯自難以憑信。五、綜上所述，原告依買賣關係請求被告交付系爭車輛為有理由，應予准許。爰判決如主文所示。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年10月23日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年10月23日書記官何秀玲

（一）克里公司部分：本件原告向克里公司請求款項，然原告及其母親己○○於江澤明過世後，涉及處分克里公司之金錢及資產，並於第一時間拒絕提供公司相關會計紀錄，且亦僅提出公司外帳，無法澄清原告或己○○是否曾以克里公司資金償還原告房貸，或原告房貸原有多少。且原告與江玥儀係江澤明與己○○所生子女，而江澤明為己○○選擇拋棄配偶近20年，於該段期間創立克里公司，然經臨時管理人於109年11月15日召開臨時股東會瞭解後，始知悉公司相關帳冊、帳戶仍均由己○○保管，縱己○○已有提供相關資料，惟丙○○、甲○○、丁○○（下稱丙○○等3人）並不信任己○○所提出之資料。是關於克里公司之帳目及相關資產，臨時管理人認有必要請法院為克里公司選任檢查人，或請法院命原告或原告之母己○○將克里公司大小章交付予臨時管理人，以委請專業會計師確認克里公司之內外帳是否相符。另克里公司對原告亦為抵銷抗辯，該部分抗辯均同丙○○等3人所述等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）丙○○等3人部分：克里公司所借系爭借款500萬元，部分係貸與原告，供原告購買桃園市○○區○○○路○段000巷000號房地，部分係償還原告名下坐落於高雄市○○區○○○路000號2樓房地之房貸，故主債務人即克里公司對原告有前述借款債權存在，丙○○等3人自得依民法第742條之1之規定，援引克里公司之債權而主張抵銷。又原告在江澤明過世後，盜領克里公司於華南銀行之存款68萬元一節，業經原告自認，且不得撤銷該自認，此部分之事實被告即無庸再舉證。原告盜賣克里公司附表所示兩台機具，且否認原告所提出之買賣契約之真正，是原告前開盜領68萬款項及盜賣機具之行為，已侵害克里公司之財產權，克里公司自得依民法184條第1項及179條之規定向原告請求，並以之為抵銷。縱認原告請求有理由，惟原告對被繼承人江澤明之債權因混同而消滅，原告僅得向其他繼承人求償各自分擔部分之本息，故甲○○等4人並無須連帶給付原告200萬元，而係以繼承遺產所得為限，各自給付50萬予原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。（三）江玥儀部分：同意原告之請求。

拆屋還地等

被告前以所有車號7989-WS號自用小客車（廠牌TOYOTA，2008年12月出廠，排氣量2362CC，引擎號碼2AZ0000000，過戶後變更車牌號碼為4409-K3號，下稱系爭車輛）向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）辦理動產抵押貸款新臺幣（下同）756,000元。嗣因被告無力償還貸款，乃向原告提議由原告代為清償系爭車輛車貸，系爭車輛扣除貸款後之剩餘價值則抵償被告前所積欠原告之債務，原告嗣即依此協議，以系爭車輛當時市價約60萬元之價格計算，於民國101年3月3日匯款416,362元予中國信託，清償系爭車輛車貸，剩餘款項則抵償被告所積欠之債務後，被告乃將系爭車輛辦理過戶登記予原告，原告並另為被告支出交通違規罰鍰13,200元、汽車燃料費及逾期罰鍰16,920元、全期牌照稅9,174元及過戶費用1,450元。詎被告嗣竟拒絕交付系爭車輛予原告。為此，爰依所有物返還或買賣契約請求權，擇一請求被告返還系爭車輛等語。並聲明：被告應將系爭車輛交付原告。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟其提出書狀及其前到場則以：兩造間並無債權債務或買賣關係，伊係因與第三人有糾紛，為逃避執行，乃借用原告名義，將系爭車輛及伊原有之房屋均借名登記至原告名下，系爭車輛車貸原均由伊繳納，因原告配偶不願原告擔負貸款，故乃出資墊付車貸，伊事後亦有跟原告提出要委車行出售系爭車輛以清償原告所代墊之款項，然原告執意索討系爭車輛，乃未達成協議。伊同意交付系爭車輛，但原告應將伊所簽發之支票及借名登記之房屋返還給伊等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、經查：(一)按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。最高法院92年台上字第1971號、99年台上字第483號分別著有裁判要旨可參。(二)次按，原告主張被告積欠其債務，而將系爭車輛作價抵償，原告並已依約定代償系爭車輛車貸後，由被告將系爭車輛過戶移轉登記予原告等情，業據原告提出行車執照、本票、郵政跨行匯款申請書、支票、動產擔保交易動產抵押註銷登記申請書、交通違規罰鍰收據、汽車燃料使用費繳納通知書、自行收納款項收據、牌照稅繳款書、汽車各項異動登記書、汽車新領牌照登記書等件為證。而被告固不否認原告代償車貸及已將系爭車輛辦理過戶登記等情，惟否認雙方就系爭車輛有買賣關係存在。然，原告前曾持被告所簽發面額為80萬元之本票向本院聲請本票裁定准許強制執行，並經本院以101年度司票字第243號裁定准許強制執行確定在案，此經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，而被告坦承並未針對上開本票提出確認債權不存在之訴訟（本院卷第59頁），則原告主張被告有積欠債務乙節，並非無據。而原告於101年3月3日匯款416,362元予中國信託清償系爭車輛貸款，並代墊支付過戶前被告所積欠之交通違規罰鍰13,200元、汽車燃料費及逾期罰鍰16,920元、全期牌照稅9,174元等費用，若兩造間僅為單純之借名登記關係，對原告而言，因其並非貸款債務人，系爭車輛縱因被告逾期未支付貸款本息而遭強制執行拍賣取償，原告亦未因此受有何種損害，殆無僅因身為借名登記人即為被告代墊、支付40多萬元車貸及罰鍰之理。且被告係於原告匯款代償車貸後，始行辦理系爭車輛之過戶登記，並非被告所述係過戶後，因原告配偶不願原告擔負貸款，才代墊款清償云云。復佐以被告自承系爭車輛於101年5月間鑑價為62萬元，與原告所述系爭車輛以市價60萬元作價計算等語，價值約略相當。是原告主張系爭車輛係以60萬元作價抵償債務，兩造就此已成立買賣關係等語，誠非無據。(三)原告就兩造間已就系爭車輛成立買賣關係乙節，已盡其證明之責，而被告雖於101年9月11日言詞辯論期日中表示欲傳訊證人張春花，以證明兩造間為借名登記關係云云，然經本院諭知於庭後1星期提出證人住址，以供傳訊，被告並未提出，亦未於最後言詞辯論期日到場說明，是被告既未就其所抗辯借名登記之情提出任何證據以資證明，所辯自難以憑信。五、綜上所述，原告依買賣關係請求被告交付系爭車輛為有理由，應予准許。爰判決如主文所示。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年10月23日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年10月23日書記官何秀玲

（一）克里公司部分：本件原告向克里公司請求款項，然原告及其母親己○○於江澤明過世後，涉及處分克里公司之金錢及資產，並於第一時間拒絕提供公司相關會計紀錄，且亦僅提出公司外帳，無法澄清原告或己○○是否曾以克里公司資金償還原告房貸，或原告房貸原有多少。且原告與江玥儀係江澤明與己○○所生子女，而江澤明為己○○選擇拋棄配偶近20年，於該段期間創立克里公司，然經臨時管理人於109年11月15日召開臨時股東會瞭解後，始知悉公司相關帳冊、帳戶仍均由己○○保管，縱己○○已有提供相關資料，惟丙○○、甲○○、丁○○（下稱丙○○等3人）並不信任己○○所提出之資料。是關於克里公司之帳目及相關資產，臨時管理人認有必要請法院為克里公司選任檢查人，或請法院命原告或原告之母己○○將克里公司大小章交付予臨時管理人，以委請專業會計師確認克里公司之內外帳是否相符。另克里公司對原告亦為抵銷抗辯，該部分抗辯均同丙○○等3人所述等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）丙○○等3人部分：克里公司所借系爭借款500萬元，部分係貸與原告，供原告購買桃園市○○區○○○路○段000巷000號房地，部分係償還原告名下坐落於高雄市○○區○○○路000號2樓房地之房貸，故主債務人即克里公司對原告有前述借款債權存在，丙○○等3人自得依民法第742條之1之規定，援引克里公司之債權而主張抵銷。又原告在江澤明過世後，盜領克里公司於華南銀行之存款68萬元一節，業經原告自認，且不得撤銷該自認，此部分之事實被告即無庸再舉證。原告盜賣克里公司附表所示兩台機具，且否認原告所提出之買賣契約之真正，是原告前開盜領68萬款項及盜賣機具之行為，已侵害克里公司之財產權，克里公司自得依民法184條第1項及179條之規定向原告請求，並以之為抵銷。縱認原告請求有理由，惟原告對被繼承人江澤明之債權因混同而消滅，原告僅得向其他繼承人求償各自分擔部分之本息，故甲○○等4人並無須連帶給付原告200萬元，而係以繼承遺產所得為限，各自給付50萬予原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。（三）江玥儀部分：同意原告之請求。

塗銷預告登記

(一)、附表所示土地（合稱甲地）為訴外人葉順興、葉順賢、葉順隆、陳世倉及孫石發於民國46年間合夥向臺灣糖業股份有限公司小港糖廠（下稱小港糖廠）購得，借名登記於葉順興名下。系爭土地於附表所示權利範圍（下稱系爭土地），依孫石發出資比例，為孫石發所有，孫石發與葉順興成立借名登記關係；葉順興死亡後，該借名登記續存於孫石發與葉順興之繼承人葉陳段之間；葉陳段死亡後，則續存於孫石發與葉陳段之繼承人葉淑英之間，於84年間，孫石發為擔保因孫石發、葉順賢等人合資購買土地，交易過程所生損害賠償而為附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記）。(二)、孫石發死亡後，其繼承人協議由原告繼承系爭土地，前述借名登記關係續存於原告與葉淑英之間。嗣原告與葉淑英於本院106年度重訴字第281號民事事件審理中和解（下稱系爭和解），葉淑英同意將系爭土地移轉登記予原告。(三)、系爭預告登記雖記載關於被告對系爭土地權利之移轉請求權，然系爭預告登記，僅為擔保孫石發與中洲鳳鼻頭汕尾段事業股東間，因土地交易款項分配不足所產生之賠償債權，被告對系爭土地，並無得請求移轉系爭土地所有權之權利存在，系爭登記與事實不符。(四)、縱系爭預告登記所載請求權存在，因系爭預告登記發生日期為84年3月20日，其保全之移轉登記請求權業已罹於時效，葉淑英怠於向被告請求塗銷預告登記，原告自得代位葉淑英向被告請求塗銷系爭預告登記。(五)、爰依民法第242條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭預告登記，並聲明：如主文第1項。

(一)、兩造為親戚，孫石發曾任高雄區漁會信用部主任，於50年間，與親友2次合資購地。第1次合資購買甲地，借名登記於葉順興；第2次合資購買另一批土地（下稱乙地），借名登記於黃石福。(二)、孫石發未經股東同意，擅以乙地設定抵押權借款，乙地嗣經出售清償債務後，餘額分配予合資親友。因被告之父葉順賢未受分配，孫石發同意變賣其信託於陳蒼吉名下之土地，以清償葉順賢應分配款項。惟孫石發變賣該地後，仍未清償，為賠償葉順賢而以系爭土地抵償，又為規避土地增值稅，而以系爭預告登記取代所有權移轉登記。(三)、縱認被告前述請求權罹於時效，亦僅於被告向原告主張權利時，原告得以發生之抗辯權拒絕給付，非謂原告得積極向被告主張任何權利，原告並無請求權存在。(四)、系爭預告登記具物權性質，有絕對效力，法律既未明定預告登記之存續期間，依物權法定原則，系爭預告登記自不因存續期間而消滅，且依私法自治原則，土地所有權人於辦理預告登記時，若就預告登記事由未定存續期間，應認有使該預告登記永續存在之意，法律無強行介入之必要，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

伊於民國94年9月14日與被告甲○○結婚，共同育有未成年子女1名，迄今婚姻關係仍存續中。詎被告乙○○明知伊與甲○○間有婚姻關係，竟於101年8月間某日，在高雄市○○區○○路00巷0號之處所（下稱系爭地點），與甲○○發生性交行為1次（下稱系爭行為），破壞原告婚姻生活之美滿，侵害伊基於配偶關係之身分法益而情節重大，致伊受有精神上痛苦，伊自得請求被告連帶賠償精神慰撫金新臺幣（下同）100萬元等語。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195條第3項、第1項之規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即102年1月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)、兩造為親戚，孫石發曾任高雄區漁會信用部主任，於50年間，與親友2次合資購地。第1次合資購買甲地，借名登記於葉順興；第2次合資購買另一批土地（下稱乙地），借名登記於黃石福。(二)、孫石發未經股東同意，擅以乙地設定抵押權借款，乙地嗣經出售清償債務後，餘額分配予合資親友。因被告之父葉順賢未受分配，孫石發同意變賣其信託於陳蒼吉名下之土地，以清償葉順賢應分配款項。惟孫石發變賣該地後，仍未清償，為賠償葉順賢而以系爭土地抵償，又為規避土地增值稅，而以系爭預告登記取代所有權移轉登記。(三)、縱認被告前述請求權罹於時效，亦僅於被告向原告主張權利時，原告得以發生之抗辯權拒絕給付，非謂原告得積極向被告主張任何權利，原告並無請求權存在。(四)、系爭預告登記具物權性質，有絕對效力，法律既未明定預告登記之存續期間，依物權法定原則，系爭預告登記自不因存續期間而消滅，且依私法自治原則，土地所有權人於辦理預告登記時，若就預告登記事由未定存續期間，應認有使該預告登記永續存在之意，法律無強行介入之必要，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

緣被告信利環保工程有限公司（下稱信利公司）前與訴外人即原告之被保險人璨圓光電股份有限公司（下稱璨圓公司）訂有事業廢棄物委託清運合約，由信利公司派員清運璨圓公司之事業廢棄物。嗣於民國96年11月23日，信利公司指派司機即被告尤英雄駕駛牌照號碼ZW-420號大貨車至璨圓公司進行事業廢棄物之清理業務，於清運完畢欲離開璨圓公司廠房時，尤英雄未將所駕駛前開大貨車之吊桿完全收回，致因高度過高而撞擊璨圓公司之氣體管橋通路，進而毀損由原告所承保如附表所示之廠房設施（下稱本件事故）。原告已依與璨圓公司所簽訂商業火災綜合保險契約（下稱系爭保險契約）之約定賠付璨圓公司新台幣（下同）173萬3,258元，附表所示廠房設施經扣除折舊計算結果，被告尚應給付142萬0,909元。原告前寄發存證信函與被告等人，要求其等於函到5日內給付賠償，惟被告等人於98年2月26日收受後，均拒絕賠付。為此，爰依保險法第53條規定代位求償，並依民法第184條及第188條等侵權行為法則請求被告信利公司、尤英雄等人連帶給付等語。並聲明：(一)被告信利公司、尤英雄應連帶給付原告142萬0,909元，及自98年3月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

信利公司自94年8月19日起即多次承攬璨圓公司廢棄物處理，進出廠路線均相同，從未發生任何事故。尤英雄於當日清運完畢欲循昔日路線離開璨圓公司廠房時，璨圓公司某一姓名不詳員工臨時要求改變路線，且未詳盡告知行進路線廠內管線高度限制或要求尤英雄須將吊桿高度向下調整，以及管線間未設置預撞擊裝置或高度限制標詳等，致尤英雄僅能以目測該管線高度行進致發生本件事故，璨圓公司就本件事故之發生亦有過失。又依系爭保險契約第11條約定，「管線」係不保之範圍，本件事故所致之損害乃是氣體管線，既非承保賠償範圍，原告為爭取客戶考量予以賠償，自不得代位向被告請求給付。另就附表所列「通訊機櫃電源及加熱系統一次線路配管工資、QC測試、雜項費用、五金及管銷費用」等項目及其數額，不應為被告賠償範圍；且璨圓公司尚有廢棄物清運費用15萬8,949元未給付，被告已將該款項充為賠償本件事故對璨圓公司所造成之損失，故此部分金額均應予扣除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

宣告分別財產制

緣被告信利環保工程有限公司（下稱信利公司）前與訴外人即原告之被保險人璨圓光電股份有限公司（下稱璨圓公司）訂有事業廢棄物委託清運合約，由信利公司派員清運璨圓公司之事業廢棄物。嗣於民國96年11月23日，信利公司指派司機即被告尤英雄駕駛牌照號碼ZW-420號大貨車至璨圓公司進行事業廢棄物之清理業務，於清運完畢欲離開璨圓公司廠房時，尤英雄未將所駕駛前開大貨車之吊桿完全收回，致因高度過高而撞擊璨圓公司之氣體管橋通路，進而毀損由原告所承保如附表所示之廠房設施（下稱本件事故）。原告已依與璨圓公司所簽訂商業火災綜合保險契約（下稱系爭保險契約）之約定賠付璨圓公司新台幣（下同）173萬3,258元，附表所示廠房設施經扣除折舊計算結果，被告尚應給付142萬0,909元。原告前寄發存證信函與被告等人，要求其等於函到5日內給付賠償，惟被告等人於98年2月26日收受後，均拒絕賠付。為此，爰依保險法第53條規定代位求償，並依民法第184條及第188條等侵權行為法則請求被告信利公司、尤英雄等人連帶給付等語。並聲明：(一)被告信利公司、尤英雄應連帶給付原告142萬0,909元，及自98年3月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

信利公司自94年8月19日起即多次承攬璨圓公司廢棄物處理，進出廠路線均相同，從未發生任何事故。尤英雄於當日清運完畢欲循昔日路線離開璨圓公司廠房時，璨圓公司某一姓名不詳員工臨時要求改變路線，且未詳盡告知行進路線廠內管線高度限制或要求尤英雄須將吊桿高度向下調整，以及管線間未設置預撞擊裝置或高度限制標詳等，致尤英雄僅能以目測該管線高度行進致發生本件事故，璨圓公司就本件事故之發生亦有過失。又依系爭保險契約第11條約定，「管線」係不保之範圍，本件事故所致之損害乃是氣體管線，既非承保賠償範圍，原告為爭取客戶考量予以賠償，自不得代位向被告請求給付。另就附表所列「通訊機櫃電源及加熱系統一次線路配管工資、QC測試、雜項費用、五金及管銷費用」等項目及其數額，不應為被告賠償範圍；且璨圓公司尚有廢棄物清運費用15萬8,949元未給付，被告已將該款項充為賠償本件事故對璨圓公司所造成之損失，故此部分金額均應予扣除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

兩造原係朋友關係，伊因欲向被告收回自己所有、由被告承租之房屋（真實地址詳卷），與被告相約於民國98年9月6日下午6時許在該址商議。詎伊依約進入該屋後，被告欲與伊為性行為，經伊拒絕，竟阻撓伊離去，脅迫伊脫去衣物，並壓制伊身體，違反伊意願強制性交得逞。又因不滿伊欲離去，即用手毆打伊臉頰，強拉伊雙臂，使伊頭部撞牆及地板，致伊受有頭枕部及雙頰鈍挫傷、右肩胛部瘀傷及抓傷，與上臂多處擦挫傷及抓傷等傷害。待被告因服用藥物後就寢時，伊始趁機逃離現場。伊因被告上開行為，需持續接受專業心理輔導諮商，精神上受有痛苦，而受有相當於新臺幣（下同）120萬元之非財產上損害。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段之侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求被告賠償相當之金額等語。並聲明：被告應給付原告120萬元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即99年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，聲請准予為假執行之宣告。三、被告辯以：兩造為男女朋友，曾發生過多次性行為，往來非常密切，且自98年7、8月間起，依原告要求，於假日即到旗山系爭房屋與原告同居生活。伊於98年9月4、5、6日逢連續休假，亦前往旗山與原告同居，兩造並有於同年月4、5日合意為性交行為。事發當日即98年9月6日，伊係依原告所囑準備晚餐酒菜，待原告下班回來即一同用餐喝酒，當時伊因不勝酒力而先休息，係原告獨飲完畢後上床搖醒伊與伊性交，伊並無強迫原告，且兩人於前兩日已有合意性交，伊不可能於該日突然起意對原告為強制性交行為。兩人性交完畢後，原告突然表示心臟不適想吐，欲回工作地點之安養院服藥，伊以其飲酒過量，不疑有他。原告離去時除有嘔吐現象，身體並無外傷，原告事後提出成功大學附設醫院驗得之傷勢，應係原告離去後所致；原告將其與伊相處之事告知其夫，其夫不無一時激憤毆打原告之可能，伊否認有毆打原告等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。四、兩造對下列事實並不爭執（本院卷第66頁），堪信為真實：(一)兩造於98年9月6日下午6時後，在系爭房屋發生性交行為。(二)原告於98年9月7日凌晨0時15分許，在國立成功大學醫學院附設醫院採證驗傷，受有小陰唇左內側0.5公分乘以1公分之擦傷、頭枕部及雙頰鈍挫傷、右肩胛部瘀傷及抓傷，與雙上臂多處擦挫傷及抓傷等傷害。五、原告主張受被告強制性交與傷害等語。被告則否認有何強制原告性交及傷害原告之行為，並以上揭情詞置辯，及引用被訴妨害性自主等罪之刑事案件（下稱刑事案件）中之答辯。是本件爭點為：98年9月6日夜間6時以後，被告是否違反原告之意願在系爭房屋強制原告與其性交？被告是否在同一地點毆打原告？茲敘述本院得心證之理由如下：(一)據證人即原告之兄（姓名詳卷）於刑事案件審理時證稱：原告在案發後的一年之間，精神恍惚，吃不下飯，伊要與原告聊天，原告也不想談，伊想關心原告，原告又刻意不接伊電話，閃東閃西的，原告之前很正常、很幽默風趣，於98年9月6日案發之後才變成這樣等語（刑案一審卷第66頁至第72頁）。原告之夫（姓名詳卷）於刑事案件一審審理時則證稱：從成大醫院急診室，經過社工、心理師、護士長，伊才全盤知道這件事情；從開始在成大醫院檢查時，原告的情緒及精神狀態都已崩潰，說被性侵、被打，講得斷斷續續，講話也不清楚；原告以前很正常，完全無該精神狀況或精神疾病，案發後原告精神狀況很差，且半夜會作惡夢醒來，無法正常與伊相處在同個房間內，覺得有奇怪的壓力在，伊後來有陪原告去心理諮商等語（刑案一審卷第59頁至66頁）。復查，原告於本事件發生後，出現下列症狀：①創傷事件持續被再度體驗，包括：反覆帶著痛苦回憶或夢見此事件、暴露於象徵或類似創傷事件的內在或外在某相關情境時感覺強烈心理痛苦；②持續逃避與此創傷有關的刺激，並有著一般反應性麻木（創傷事件前所無），包括：努力逃避與創傷有關的思想與談話併引發創傷回憶的地方、對重要活動顯著較低興趣或減少參與、疏離的感受或與他人疏遠、情感範圍侷限；③持續有警醒度增加之症狀（創傷事件前所無），包括：難入睡或難保持睡著、難保持專注、過份警覺等，且其症狀總期間超過1個月，至少持續長達3至4個月期間，並造成臨床上重大痛苦，損害原告之社會、職業功能，於原告遭性侵害後至少3至4個月期間，其症狀表現與程度已達「創傷後壓力疾患」等情，有高雄長庚紀念醫院99年3月29日（99）長庚院高字第8B0625號精神鑑定報告書在卷可稽（見偵卷第31-37頁）。綜參上揭原告之兄、夫證詞，以及高雄長庚紀念醫院之精神鑑定報告，原告自案發日離開系爭房屋之後，其情感反應、生活起居、人際關係均已產生重大影響及變化，應堪認定。(二)鑑定人亦於本院審理時陳稱：依據原告於鑑定過程陳述，其雖然自98年4月間已受被告侵害，但害怕事件曝光影響家庭、工作，所以選擇隱忍，且其與被告當時還有業務上合作的關係，也有業務上合作的期待，所以有試圖要去改變被告；其於案發當日係先受性侵害，再受到暴力攻擊。伊之診斷則為，原告在98年9月6日引爆點出現前，還沒有出現創傷後壓力疾患，係於98年9月6日受到暴力攻擊時，發現被告會進一步對其生命、身體造成傷害，因而超出其所能忍耐的極限，此時原告不僅對當天的情形出現壓力疾患，還會把之前所不願意接受但忍耐下來的記憶通通喚起，產生上開鑑定報告書第8項所載症狀①之現象。一般創傷後壓力疾患，是一旦發生就馬上揭露症狀，但本件原告之心路歷程確實比較複雜，因為原告先選擇隱忍一段時間，讓伊在診斷的時候，不得不去思考，究竟兩人之間是否有可能有曖昧的關係。但伊考量到原告原本就是個護士，而被告是醫生，原告所從事的護士工作具有尊重醫師這樣的社會角色，這樣的指揮與服從的刻板社會角色關係，有可能讓原告在還有業務合作的期待下，仍然相信被告不是那麼的壞，而且原告是個能力很強的人，這也有可能讓原告覺得自己可以把事情處理好或控制住，甚至有可能把整件事情隱瞞得很好，所以這些因素，有可能是造成本件原告心路歷程與一般情形不同之原因。本件的情形比較像家庭內的性暴力情形，施暴者跟受暴者之間的性行為，可能穿插受暴者從自願到被強迫中間各種不同程度的意願，次數無法計算的情形，但仍不能謂心理衡鑑針對受暴者何時超出忍耐極限的判斷，會因為這些次數無法計算的「同意」而受到影響。伊知悉被害人本身所具有之精神科護理、心理治療方面的訓練或知識，有可能會影響鑑定或誤導心理師、社工師之判斷，但伊於診斷時，仍有其他非問卷調查、心裡測驗之客觀評估，即觀察原告於陳述當下，所即時呈現之行為、情緒反應，顯示原告有創傷後疾患的症狀，例如原告在陳述到事件經過當場所呈現之不安，還有原告在與男性心理師獨處的情況下，所出現之不安、逃避的現象等等，這些現象很難用表演作假。另外在伊從事臨床的經驗上，一般女性選擇將受性侵的經過，自我暴露出來，通常是可靠的，以本件為例，原告本來是個勇敢的人，但在事件發生後，先選擇的還是隱忍，因為如果事件曝光，對她的名譽、家庭支持系統都會造成影響，但到最後卻選擇講出來，若不是超出忍耐的極限，原告應該還是會繼續忍下去。以上這些現象，讓伊評估原告雖有相關背景，其陳述仍屬可信。本件鑑定是依據上述原告於鑑定當時之陳述以及當下的情緒表現等等，認定本件的引爆點是原告生命、身體、財產受到被告威脅之時。原告於偵查中曾經陳述有同意過與被告性交（偵查卷第13頁）以及有與被告交往（刑事一審卷第55頁）的陳述，不會影響伊鑑定之判斷等語（本院卷第149-154頁）。足見原告係於98年9月6日因事件發展超出忍耐之極限，而開始出現創傷後壓力症候群之症狀。從而，堪認原告之前固曾多次與被告性交，但期間摻雜不同程度之意願，且尚在原告能隱忍之限度，及至因被告於98年9月6日對其強制性交之暴力程度並進而傷害其身體，始超出忍耐極限。被告雖辯稱：原告為護理人員，不無誘導鑑定人員之可能；兩造自始至終均係合意性交，伊未曾對原告施加暴力云云，尚無足採。(三)原告於事發後，已至醫院驗傷，並有成大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、受傷部位照片12張在卷可稽。而原告於刑事案件審理中，陳述前後一致，並無矛盾之處，所述受毆打經過，與驗傷診斷書所示頭枕部及雙頰鈍挫傷、右肩胛部瘀傷及抓傷，與上臂多處擦挫傷及抓傷等傷勢情形亦大致相符。況男女間是否有性行為之意願，隨時間、週遭情境、身體狀況及情緒而變化。則縱原告前有合意與被告發生性關係，亦難認本次被告未違反原告之意願而為性行為。(四)被告另辯稱：原告之兄於案發當日見到原告時，亦無注意到原告有無受傷，且依照原告所述，被告係強拉原告的頭去撞牆及撞地板，理應流血瘀腫，原告之兄豈會沒有注意？原告若果真受有侵害及暴力攻擊，本應就近至旗山醫院診治，為何另與先生約在臺南高鐵站，再遠至臺南成大醫院驗傷？何況原告將其與被告相處之事告知其先生後，原告先生不無一時激憤毆打原告之可能云云。然被告辯稱原告之夫不無因知悉原告外遇，一時激憤毆打原告之可能，純屬其臆測。況原告之夫係在成大醫院急診室，透過社工、心理師、護士長，才全盤知情，業經原告之夫證述如上，且原告若係受丈夫暴力毆打受傷，非得逕透過社工人員等申訴，然被告未為此舉證，是核難認定原告之夫係先毆打原告後，再送原告去醫院驗傷。再者，原告、原告之兄及原告之夫就當天如何接續載送原告由旗山至臺南成大醫院之過程，所述均屬一致，原告之兄見到原告時，已是夜間時刻，事起倉促，未必細查原告之傷勢，原告之兄並稱：原告當時掩面痛哭，說身體不舒服，伊一直問原告發生何事，原告就一直哭，伊沒有注意有無外傷，因為伊在開車等語（刑事一審卷第67、68頁），足見原告亦無主動向其兄提及事件經過與所受傷勢，其兄係因必須駕駛車輛始未注意原告傷勢，而非得詳查原告狀況而未發現原告傷勢。況且被告雖強拉原告的頭去撞牆及撞地板，但據診斷書記載，原告所受之傷害係頭枕部鈍挫傷，非撕裂傷，未必有流血，且受傷部位既然在後腦部位，尚難一望即知，雙頰受被告掌摑所生鈍挫傷，若夜間燈光不足，亦非當然一眼可辨，是原告之兄雖證稱當時沒有注意原告有傷，亦難據此為有利被告之認定。又原告突然受到暴力性侵害及傷害，為其所未預料，致超出其得承受之限度，在心理上原急需親人之陪伴、支持，則其未就近直接驗傷，先通知其兄，再約其夫於高鐵臺南站見面後，由其夫陪同至臺南成大醫院驗傷，亦無違反常情。被告以原告受性侵害及傷害後，沒有立即前往旗山醫院驗傷，辯稱原告所受性侵害，及所受傷害非被告造成云云，亦不足採。(五)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不法侵害他人之身體、健康、自由、貞操者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法法第184條第1項、第195條第1項前段定有明文。本件被告於98年9月6日違反原告意願對其強制性交並毆打原告成傷，業經認定如上。是原告因身體、健康、自由、貞操受侵害，而受有精神上之痛苦，堪足認定，其請求賠償相當金額之慰撫金，即屬有據。然按精神慰撫金之酌定，除所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身份地位、學識經歷、財產狀況、加害情節，及被害人痛苦程度等以定之。本院審酌：原告學歷為大學畢業，已婚，育有二名未成年子女，及依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示財產狀況，因本件事故除身體受傷承受痛苦外，尚受有創傷後壓力症候群，身心備受煎熬，以及被告大學畢業，職業為醫師，無配偶子女，名下無財產，因負債累累，每月收入扣款償債後所剩無幾等情，業據兩造陳明在卷，並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽。復斟酌兩造交往情形，被告侵害原告之身體、健康、自由、貞操之情節，認原告請求之精神慰撫金以50萬元為適當，逾此範圍之請求，尚屬無據。五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告給付50萬元，及自99年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。本件命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請准予宣告假執行，亦無庸為准駁之裁判。被告陳明願供擔保，聲請准予宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第79條，判決如主文。中華民國101年9月13日民事第一庭審判長法官謝肅珍法官管安露法官張凱鑫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年9月14日書記官莊琇晴

信利公司自94年8月19日起即多次承攬璨圓公司廢棄物處理，進出廠路線均相同，從未發生任何事故。尤英雄於當日清運完畢欲循昔日路線離開璨圓公司廠房時，璨圓公司某一姓名不詳員工臨時要求改變路線，且未詳盡告知行進路線廠內管線高度限制或要求尤英雄須將吊桿高度向下調整，以及管線間未設置預撞擊裝置或高度限制標詳等，致尤英雄僅能以目測該管線高度行進致發生本件事故，璨圓公司就本件事故之發生亦有過失。又依系爭保險契約第11條約定，「管線」係不保之範圍，本件事故所致之損害乃是氣體管線，既非承保賠償範圍，原告為爭取客戶考量予以賠償，自不得代位向被告請求給付。另就附表所列「通訊機櫃電源及加熱系統一次線路配管工資、QC測試、雜項費用、五金及管銷費用」等項目及其數額，不應為被告賠償範圍；且璨圓公司尚有廢棄物清運費用15萬8,949元未給付，被告已將該款項充為賠償本件事故對璨圓公司所造成之損失，故此部分金額均應予扣除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還土地

兩造原係朋友關係，伊因欲向被告收回自己所有、由被告承租之房屋（真實地址詳卷），與被告相約於民國98年9月6日下午6時許在該址商議。詎伊依約進入該屋後，被告欲與伊為性行為，經伊拒絕，竟阻撓伊離去，脅迫伊脫去衣物，並壓制伊身體，違反伊意願強制性交得逞。又因不滿伊欲離去，即用手毆打伊臉頰，強拉伊雙臂，使伊頭部撞牆及地板，致伊受有頭枕部及雙頰鈍挫傷、右肩胛部瘀傷及抓傷，與上臂多處擦挫傷及抓傷等傷害。待被告因服用藥物後就寢時，伊始趁機逃離現場。伊因被告上開行為，需持續接受專業心理輔導諮商，精神上受有痛苦，而受有相當於新臺幣（下同）120萬元之非財產上損害。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段之侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求被告賠償相當之金額等語。並聲明：被告應給付原告120萬元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即99年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，聲請准予為假執行之宣告。三、被告辯以：兩造為男女朋友，曾發生過多次性行為，往來非常密切，且自98年7、8月間起，依原告要求，於假日即到旗山系爭房屋與原告同居生活。伊於98年9月4、5、6日逢連續休假，亦前往旗山與原告同居，兩造並有於同年月4、5日合意為性交行為。事發當日即98年9月6日，伊係依原告所囑準備晚餐酒菜，待原告下班回來即一同用餐喝酒，當時伊因不勝酒力而先休息，係原告獨飲完畢後上床搖醒伊與伊性交，伊並無強迫原告，且兩人於前兩日已有合意性交，伊不可能於該日突然起意對原告為強制性交行為。兩人性交完畢後，原告突然表示心臟不適想吐，欲回工作地點之安養院服藥，伊以其飲酒過量，不疑有他。原告離去時除有嘔吐現象，身體並無外傷，原告事後提出成功大學附設醫院驗得之傷勢，應係原告離去後所致；原告將其與伊相處之事告知其夫，其夫不無一時激憤毆打原告之可能，伊否認有毆打原告等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。四、兩造對下列事實並不爭執（本院卷第66頁），堪信為真實：(一)兩造於98年9月6日下午6時後，在系爭房屋發生性交行為。(二)原告於98年9月7日凌晨0時15分許，在國立成功大學醫學院附設醫院採證驗傷，受有小陰唇左內側0.5公分乘以1公分之擦傷、頭枕部及雙頰鈍挫傷、右肩胛部瘀傷及抓傷，與雙上臂多處擦挫傷及抓傷等傷害。五、原告主張受被告強制性交與傷害等語。被告則否認有何強制原告性交及傷害原告之行為，並以上揭情詞置辯，及引用被訴妨害性自主等罪之刑事案件（下稱刑事案件）中之答辯。是本件爭點為：98年9月6日夜間6時以後，被告是否違反原告之意願在系爭房屋強制原告與其性交？被告是否在同一地點毆打原告？茲敘述本院得心證之理由如下：(一)據證人即原告之兄（姓名詳卷）於刑事案件審理時證稱：原告在案發後的一年之間，精神恍惚，吃不下飯，伊要與原告聊天，原告也不想談，伊想關心原告，原告又刻意不接伊電話，閃東閃西的，原告之前很正常、很幽默風趣，於98年9月6日案發之後才變成這樣等語（刑案一審卷第66頁至第72頁）。原告之夫（姓名詳卷）於刑事案件一審審理時則證稱：從成大醫院急診室，經過社工、心理師、護士長，伊才全盤知道這件事情；從開始在成大醫院檢查時，原告的情緒及精神狀態都已崩潰，說被性侵、被打，講得斷斷續續，講話也不清楚；原告以前很正常，完全無該精神狀況或精神疾病，案發後原告精神狀況很差，且半夜會作惡夢醒來，無法正常與伊相處在同個房間內，覺得有奇怪的壓力在，伊後來有陪原告去心理諮商等語（刑案一審卷第59頁至66頁）。復查，原告於本事件發生後，出現下列症狀：①創傷事件持續被再度體驗，包括：反覆帶著痛苦回憶或夢見此事件、暴露於象徵或類似創傷事件的內在或外在某相關情境時感覺強烈心理痛苦；②持續逃避與此創傷有關的刺激，並有著一般反應性麻木（創傷事件前所無），包括：努力逃避與創傷有關的思想與談話併引發創傷回憶的地方、對重要活動顯著較低興趣或減少參與、疏離的感受或與他人疏遠、情感範圍侷限；③持續有警醒度增加之症狀（創傷事件前所無），包括：難入睡或難保持睡著、難保持專注、過份警覺等，且其症狀總期間超過1個月，至少持續長達3至4個月期間，並造成臨床上重大痛苦，損害原告之社會、職業功能，於原告遭性侵害後至少3至4個月期間，其症狀表現與程度已達「創傷後壓力疾患」等情，有高雄長庚紀念醫院99年3月29日（99）長庚院高字第8B0625號精神鑑定報告書在卷可稽（見偵卷第31-37頁）。綜參上揭原告之兄、夫證詞，以及高雄長庚紀念醫院之精神鑑定報告，原告自案發日離開系爭房屋之後，其情感反應、生活起居、人際關係均已產生重大影響及變化，應堪認定。(二)鑑定人亦於本院審理時陳稱：依據原告於鑑定過程陳述，其雖然自98年4月間已受被告侵害，但害怕事件曝光影響家庭、工作，所以選擇隱忍，且其與被告當時還有業務上合作的關係，也有業務上合作的期待，所以有試圖要去改變被告；其於案發當日係先受性侵害，再受到暴力攻擊。伊之診斷則為，原告在98年9月6日引爆點出現前，還沒有出現創傷後壓力疾患，係於98年9月6日受到暴力攻擊時，發現被告會進一步對其生命、身體造成傷害，因而超出其所能忍耐的極限，此時原告不僅對當天的情形出現壓力疾患，還會把之前所不願意接受但忍耐下來的記憶通通喚起，產生上開鑑定報告書第8項所載症狀①之現象。一般創傷後壓力疾患，是一旦發生就馬上揭露症狀，但本件原告之心路歷程確實比較複雜，因為原告先選擇隱忍一段時間，讓伊在診斷的時候，不得不去思考，究竟兩人之間是否有可能有曖昧的關係。但伊考量到原告原本就是個護士，而被告是醫生，原告所從事的護士工作具有尊重醫師這樣的社會角色，這樣的指揮與服從的刻板社會角色關係，有可能讓原告在還有業務合作的期待下，仍然相信被告不是那麼的壞，而且原告是個能力很強的人，這也有可能讓原告覺得自己可以把事情處理好或控制住，甚至有可能把整件事情隱瞞得很好，所以這些因素，有可能是造成本件原告心路歷程與一般情形不同之原因。本件的情形比較像家庭內的性暴力情形，施暴者跟受暴者之間的性行為，可能穿插受暴者從自願到被強迫中間各種不同程度的意願，次數無法計算的情形，但仍不能謂心理衡鑑針對受暴者何時超出忍耐極限的判斷，會因為這些次數無法計算的「同意」而受到影響。伊知悉被害人本身所具有之精神科護理、心理治療方面的訓練或知識，有可能會影響鑑定或誤導心理師、社工師之判斷，但伊於診斷時，仍有其他非問卷調查、心裡測驗之客觀評估，即觀察原告於陳述當下，所即時呈現之行為、情緒反應，顯示原告有創傷後疾患的症狀，例如原告在陳述到事件經過當場所呈現之不安，還有原告在與男性心理師獨處的情況下，所出現之不安、逃避的現象等等，這些現象很難用表演作假。另外在伊從事臨床的經驗上，一般女性選擇將受性侵的經過，自我暴露出來，通常是可靠的，以本件為例，原告本來是個勇敢的人，但在事件發生後，先選擇的還是隱忍，因為如果事件曝光，對她的名譽、家庭支持系統都會造成影響，但到最後卻選擇講出來，若不是超出忍耐的極限，原告應該還是會繼續忍下去。以上這些現象，讓伊評估原告雖有相關背景，其陳述仍屬可信。本件鑑定是依據上述原告於鑑定當時之陳述以及當下的情緒表現等等，認定本件的引爆點是原告生命、身體、財產受到被告威脅之時。原告於偵查中曾經陳述有同意過與被告性交（偵查卷第13頁）以及有與被告交往（刑事一審卷第55頁）的陳述，不會影響伊鑑定之判斷等語（本院卷第149-154頁）。足見原告係於98年9月6日因事件發展超出忍耐之極限，而開始出現創傷後壓力症候群之症狀。從而，堪認原告之前固曾多次與被告性交，但期間摻雜不同程度之意願，且尚在原告能隱忍之限度，及至因被告於98年9月6日對其強制性交之暴力程度並進而傷害其身體，始超出忍耐極限。被告雖辯稱：原告為護理人員，不無誘導鑑定人員之可能；兩造自始至終均係合意性交，伊未曾對原告施加暴力云云，尚無足採。(三)原告於事發後，已至醫院驗傷，並有成大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、受傷部位照片12張在卷可稽。而原告於刑事案件審理中，陳述前後一致，並無矛盾之處，所述受毆打經過，與驗傷診斷書所示頭枕部及雙頰鈍挫傷、右肩胛部瘀傷及抓傷，與上臂多處擦挫傷及抓傷等傷勢情形亦大致相符。況男女間是否有性行為之意願，隨時間、週遭情境、身體狀況及情緒而變化。則縱原告前有合意與被告發生性關係，亦難認本次被告未違反原告之意願而為性行為。(四)被告另辯稱：原告之兄於案發當日見到原告時，亦無注意到原告有無受傷，且依照原告所述，被告係強拉原告的頭去撞牆及撞地板，理應流血瘀腫，原告之兄豈會沒有注意？原告若果真受有侵害及暴力攻擊，本應就近至旗山醫院診治，為何另與先生約在臺南高鐵站，再遠至臺南成大醫院驗傷？何況原告將其與被告相處之事告知其先生後，原告先生不無一時激憤毆打原告之可能云云。然被告辯稱原告之夫不無因知悉原告外遇，一時激憤毆打原告之可能，純屬其臆測。況原告之夫係在成大醫院急診室，透過社工、心理師、護士長，才全盤知情，業經原告之夫證述如上，且原告若係受丈夫暴力毆打受傷，非得逕透過社工人員等申訴，然被告未為此舉證，是核難認定原告之夫係先毆打原告後，再送原告去醫院驗傷。再者，原告、原告之兄及原告之夫就當天如何接續載送原告由旗山至臺南成大醫院之過程，所述均屬一致，原告之兄見到原告時，已是夜間時刻，事起倉促，未必細查原告之傷勢，原告之兄並稱：原告當時掩面痛哭，說身體不舒服，伊一直問原告發生何事，原告就一直哭，伊沒有注意有無外傷，因為伊在開車等語（刑事一審卷第67、68頁），足見原告亦無主動向其兄提及事件經過與所受傷勢，其兄係因必須駕駛車輛始未注意原告傷勢，而非得詳查原告狀況而未發現原告傷勢。況且被告雖強拉原告的頭去撞牆及撞地板，但據診斷書記載，原告所受之傷害係頭枕部鈍挫傷，非撕裂傷，未必有流血，且受傷部位既然在後腦部位，尚難一望即知，雙頰受被告掌摑所生鈍挫傷，若夜間燈光不足，亦非當然一眼可辨，是原告之兄雖證稱當時沒有注意原告有傷，亦難據此為有利被告之認定。又原告突然受到暴力性侵害及傷害，為其所未預料，致超出其得承受之限度，在心理上原急需親人之陪伴、支持，則其未就近直接驗傷，先通知其兄，再約其夫於高鐵臺南站見面後，由其夫陪同至臺南成大醫院驗傷，亦無違反常情。被告以原告受性侵害及傷害後，沒有立即前往旗山醫院驗傷，辯稱原告所受性侵害，及所受傷害非被告造成云云，亦不足採。(五)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不法侵害他人之身體、健康、自由、貞操者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法法第184條第1項、第195條第1項前段定有明文。本件被告於98年9月6日違反原告意願對其強制性交並毆打原告成傷，業經認定如上。是原告因身體、健康、自由、貞操受侵害，而受有精神上之痛苦，堪足認定，其請求賠償相當金額之慰撫金，即屬有據。然按精神慰撫金之酌定，除所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身份地位、學識經歷、財產狀況、加害情節，及被害人痛苦程度等以定之。本院審酌：原告學歷為大學畢業，已婚，育有二名未成年子女，及依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示財產狀況，因本件事故除身體受傷承受痛苦外，尚受有創傷後壓力症候群，身心備受煎熬，以及被告大學畢業，職業為醫師，無配偶子女，名下無財產，因負債累累，每月收入扣款償債後所剩無幾等情，業據兩造陳明在卷，並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽。復斟酌兩造交往情形，被告侵害原告之身體、健康、自由、貞操之情節，認原告請求之精神慰撫金以50萬元為適當，逾此範圍之請求，尚屬無據。五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告給付50萬元，及自99年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。本件命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請准予宣告假執行，亦無庸為准駁之裁判。被告陳明願供擔保，聲請准予宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第79條，判決如主文。中華民國101年9月13日民事第一庭審判長法官謝肅珍法官管安露法官張凱鑫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年9月14日書記官莊琇晴

信利公司自94年8月19日起即多次承攬璨圓公司廢棄物處理，進出廠路線均相同，從未發生任何事故。尤英雄於當日清運完畢欲循昔日路線離開璨圓公司廠房時，璨圓公司某一姓名不詳員工臨時要求改變路線，且未詳盡告知行進路線廠內管線高度限制或要求尤英雄須將吊桿高度向下調整，以及管線間未設置預撞擊裝置或高度限制標詳等，致尤英雄僅能以目測該管線高度行進致發生本件事故，璨圓公司就本件事故之發生亦有過失。又依系爭保險契約第11條約定，「管線」係不保之範圍，本件事故所致之損害乃是氣體管線，既非承保賠償範圍，原告為爭取客戶考量予以賠償，自不得代位向被告請求給付。另就附表所列「通訊機櫃電源及加熱系統一次線路配管工資、QC測試、雜項費用、五金及管銷費用」等項目及其數額，不應為被告賠償範圍；且璨圓公司尚有廢棄物清運費用15萬8,949元未給付，被告已將該款項充為賠償本件事故對璨圓公司所造成之損失，故此部分金額均應予扣除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告梁龍祿與被告為堂兄弟關係，於民國102年1月19日16時許，一同在高雄市○○區○○路00○0號不詳店名小吃店內吃飯、飲酒，因被告向原告梁龍祿商借款項未果，雙方發生言語衝突，被告竟出手拉扯並推倒原告梁龍祿（下稱系爭事件），致原告梁龍祿因重心不穩而仰倒，使頭部撞擊地面，而受有頭部外傷併前額擦傷、蜘蛛網膜下出血及嚴重腦水腫、顱內出血等傷害，導致認知功能受損、肢體無力，無法自行行走，日常生活需他人全日照顧，及受有嚴重減損下肢肢體功能之重傷害結果。原告梁龍祿因系爭事件所受下列損害：（一）醫療費用新台幣（下同）199,074元、（二）交通費用49,005元、（三）看護費用10,216,981元（包含已支出看護費用5784,011元及預估將來看護費用9,638,970）、（四）喪失勞動能力之損失1,303,688元、（五）精神慰撫金2,000,000元，以上合計共13,768,748元。另原告任惠玲、梁綉菁、梁偉恆為原告梁龍祿之配偶及子女，因系爭事件受有精神上痛苦，被告應賠償原告任惠玲、梁綉菁、梁偉恆精神慰撫金各1,000,000元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項及第3項之規定提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告梁龍祿13,768,748元，應給付原告任惠玲、梁綉菁、梁偉恆各1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

伊對於上開時地與原告梁龍祿酒後發生言語衝突、拉扯，原告梁龍祿因重心不穩而仰倒，而受有頭部外傷併前額擦傷、蜘蛛網膜下出血及嚴重腦水腫、顱內出血等傷害固不爭執。惟原告梁龍祿經過治療後，能對答正常且簽名筆跡工整，另於刑事庭103年5月15日庭訊時亦能正常應答審判長問話，足徵其認知功能受損後已逐漸恢復正常，其是否無法自行行走、日常生活是否需他人全日照顧尚非無疑。另伊對原告梁龍祿主張醫療費用179,674元、交通費用2,465元、原證14看護費900元、原證15看護費4,600元、原證16照護費用20,320元、原證18越南籍看護工費用40,347元、原證20照護費用4,000元等並不爭執。惟家屬並無專業照顧能力，不能與專業護理人員同等評價，原告梁龍祿主張以每日2,000元計算之後之看護費用實屬過高。又原告梁龍祿主張以月薪40,000元計算勞動能力損失計1,303,688元，但未舉出國稅局所得資料以實其說。另原告梁龍祿請求精神慰撫金2,000,000元亦屬過高。且依最高法院56年台上字第1016號判例，配偶及子女就被害人所受身體、健康、自由或其他人格法益之損害，不得請求非財產上損害賠償，故原告任惠玲、梁綉菁、梁偉恆請求賠償精神慰撫金各1,000,000元，尚屬無據等語置辯。再者，依刑事判決認定，原告梁龍祿就本事件亦有過失，伊主張過失相抵。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

遷讓房屋等

未辦保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○街○段00號房屋（下稱系爭12號房屋）坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭533-2地號土地），系爭12號房屋之事實上處分權原為原告彭秀梅於民國88年間，自訴外人黃輝衍指示被告轉讓予原告彭秀梅而取得，原告彭秀梅復於104年3月25日讓與系爭533-2地號土地所有權人即原告彭秀梅之女原告鍾佳如、原告鍾佳樺（權利範圍各2分之1）。被告黃輝堂、楊清玉未經原告同意，占用系爭房屋及土地，擅自遷入戶籍並加裝冷氣、鐵門、監視器、停放個人汽機車，經原告多次催告被告返還系爭房屋及土地並回復原狀，均未獲置理。被告無權占有系爭12號房屋及533-2地號土地，受有相當於租金之不當得利，應給付自101年12月至104年3月25日止，期間28個月，相當於每月租金20,000元之不當得利共新台幣（下同）560,000元，其中360,000元自起訴狀繕本送達被告翌日起計算遲延利息，其餘200,000元係於104年8月12日言詞辯論期日擴張，則自翌日起計算遲延利息，又原告鍾佳如、原告鍾佳樺得請求被告自104年4月1日起至被告騰空遷讓返還上開土地、房屋予原告鍾佳如、原告鍾佳樺之日止，按月給付原告鍾佳如、原告鍾佳樺20,000元。為此，爰依民法第767條、第821條、第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應將系爭533-2地號土地及其上系爭12號房屋騰空返還予原告鍾佳如、原告鍾佳樺；(二)被告應給付原告彭秀梅560,000元，其中360,000元自起訴狀繕本送達被告之翌日起，其餘200,000元自104年8月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)被告應自104年4月1日起至被告騰空遷讓返還系爭12號房屋及系爭土地之日止，按月給付原告鍾佳如、原告鍾佳樺20,000元；(四)被告應將全戶戶籍自系爭12號房屋遷出；(五)願供擔保，請准宣告假執行。

被告黃輝堂於83年間，透過其父即訴外人黃丁秋向美濃農會借款，由被告黃輝堂藉此資金委請訴外人劉鈺英興建系爭12號房屋而取得事實上處分權。被告於87年10月14日共同與訴外人黃輝衍訂立之買賣契約第7條約定須付清價金始辦理點交，嗣因黃輝衍違約未付清，被告於102年9月30日以存證信函催告並解除買賣契約；黃輝衍雖曾要求被告先交付系爭12號房屋予其使用，旋交付原告彭秀梅使用，惟原告彭秀梅旋又返還黃輝衍，黃輝衍向被告表示無法付清價金，旋又返還被告；且被告及其子女於83年間即設籍系爭12號房屋，被告黃輝堂因工作關係於86年間遷出，被告楊清玉戶籍未曾變動，故系爭12號房屋之事實上處分權人仍為被告黃輝堂。被告楊清玉之所以依黃輝衍之指示，將系爭12號房屋納稅義務人改為原告彭秀梅，係因上開與黃輝衍間之買賣契約第6條約定稅捐由買方負擔，然納稅義務人為何人不能作為事實上處分權歸屬之依據，原告彭秀梅並未取得系爭12號房屋之事實上處分權。又原告主張其為系爭12號房屋事實上處分權人之依據為訴外人鍾義凡與黃輝衍於88年1月9日所訂立之買賣收據，惟該收據內容所約定之土地、房屋應為黃輝衍所有之高雄市○○區○○段00000地號土地與門牌號碼高雄市○○區○○街○段00號房屋（下分別稱533-3地號土地、10號房屋），並非系爭12號房屋及533-2地號土地，故原告應向黃輝衍行使權利，不應向被告請求。黃輝衍已於另案本院103年度訴字第380號與被告黃輝堂間請求土地所有權移轉登記事件中，以上訴狀表示其與被告黃輝堂間未就系爭12號房屋辦理點交、被告楊清玉乃一屋二賣予原告彭秀梅等語（現由臺灣高等法院高雄分院以104年度上字第184號審理中），且原告彭秀梅與黃輝衍於103年2月10日簽訂買賣契約增補條款，載明黃輝衍始終未依買賣契約履行義務等語，可見原告主張黃輝衍將向被告買受之系爭12號房屋轉售予原告、指示被告直接轉讓予原告，與事實不符。被告黃輝堂既仍為系爭12號房屋事實上處分權人，原告就房屋部分不得主張被告受有不當得利。且被告應推定為系爭533-2地號土地承租人，故亦非無權占用該土地。再者，原告主張之租金行情每月20,000元僅係房仲廣告，與實際行情不符，系爭土地地處偏僻、鄰近公墓，應以申報地價年息5%計算較為適當。從而，系爭房屋之事實上處分權人既為被告黃輝堂，原告請求被告返還系爭12號房屋、遷出戶籍及給付相當於租金之不當得利，即屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。

遷讓房屋等

伊於民國101年9月6日經本院101年度司執字第78576號強制執行事件拍定買受高雄市○○區○○段0000○0000地號土地，權利範圍各10分之1(下分別稱1144、1145地號土地，合稱系爭土地)，暨坐落其上同段1450建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00○0號之房屋，權利範圍全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），於同年月17日取得系爭房地權利移轉證書，並於同年10月2日辦理所有權移轉登記。被告為系爭房地現占有人，於101年7月6日向執行法院陳報租賃契約書，稱其向訴外人即執行債務人李鎮龍承租系爭房地，租期自100年6月20日至105年6月19日止，共5年，惟上開租賃契約未經法院公證，不得拘束伊。伊自101年9月18日起多次至系爭房地與被告協調未果，爰依民法第767條第1項、第179條之規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告；(二)被告應自101年9月18日起至將系爭房屋騰空返還予原告之日止，按月給付新台幣(下同)10,000元。三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條前段、民事訴訟法第277條前段，分別定有明文。原告主張其經本院101年度司執字第78576號強制執行拍賣程序，標得系爭房地，並於101年9月17日領得權利移轉證書而取得系爭房地所有權，嗣於同年10月2日登記完畢，為系爭房地所有權人，業據其提出不動產權利移轉證書、系爭土地暨建物登記謄本在卷為證（見本院卷第6、34至36頁），原告為系爭房地之所有權人，洵可認定。(二)又按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。被告於本院101年度司執字第78576號強制執行事件中提出之租賃契約，租賃期間自100年6月20日至105年6月19日止，共5年，惟未見上開租賃契約書經公證之事證，業據本院依職權調閱上開強制執行事件全卷無誤，依前開說明，原告不因拍賣取得系爭房屋所有權，繼受被告與執行債務人李鎮龍間就系爭房屋所簽定之租賃契約，是以被告占用系爭房屋屬無權占有，原告於101年9月17日取得權利移轉證書之日起取得系爭房地所有權，原告主張被告自101年9月18日起，係屬無權占有系爭房屋，洵屬有據。(三)再按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分10為限，土地法第97條第1項定有明文。查，系爭房屋之基地坐落於高雄市三民區義民段，係集合住宅，鄰近民族國中、光武國小、正忠市場、大昌商業區，區域公共設施規劃狀態佳、生活機能便利，鄰近有公車及客運經過九如路與大昌路，交通便利，有本院101年度司執字第78576號強制執行事件卷附之鑑價報告書可參，堪認被告占有系爭房屋所受相當於租金之利益，以系爭房屋總價及坐落基地即系爭土地總價年息百分之9計算，應屬適當。系爭土地之申報地價自99年1月起為每平方公尺8,800元，有系爭土地登記謄本可參(見本院卷第34至35、70至71頁)，是系爭土地之總價為265,505元【(1144地號土地面積132.27平方公尺×權利範圍10分之1×申報地價8,800元＝116,398元，元以下4捨5入)＋(1145地號土地面積169.44平方公尺×權利範圍10分之1×申報地價8,800元＝149,107元，元以下4捨5入)＝265,505元】；系爭房屋之課稅現值總價為201,900元，有高雄市西區稅捐稽徵處三民分處回函在卷可按(見本案卷第65頁)，系爭房地合計總額為467,405元【265,505元＋201,900元＝467,405元】，則被告占有系爭房屋所受相當於租金之不當得利，每月為3,506元【467,405元×百分之9÷12個月＝3,506元，元以下4捨5入】，原告請求以每月3,506元計算之不當得利，應有理由，逾此範圍之請求，不予准許。五、從而，原告依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告，暨自101年9月18日起至將系爭房屋返還予原告之日止，按月給付3,506元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國102年5月31日民事第二庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年5月31日書記官劉企萍

被告黃輝堂於83年間，透過其父即訴外人黃丁秋向美濃農會借款，由被告黃輝堂藉此資金委請訴外人劉鈺英興建系爭12號房屋而取得事實上處分權。被告於87年10月14日共同與訴外人黃輝衍訂立之買賣契約第7條約定須付清價金始辦理點交，嗣因黃輝衍違約未付清，被告於102年9月30日以存證信函催告並解除買賣契約；黃輝衍雖曾要求被告先交付系爭12號房屋予其使用，旋交付原告彭秀梅使用，惟原告彭秀梅旋又返還黃輝衍，黃輝衍向被告表示無法付清價金，旋又返還被告；且被告及其子女於83年間即設籍系爭12號房屋，被告黃輝堂因工作關係於86年間遷出，被告楊清玉戶籍未曾變動，故系爭12號房屋之事實上處分權人仍為被告黃輝堂。被告楊清玉之所以依黃輝衍之指示，將系爭12號房屋納稅義務人改為原告彭秀梅，係因上開與黃輝衍間之買賣契約第6條約定稅捐由買方負擔，然納稅義務人為何人不能作為事實上處分權歸屬之依據，原告彭秀梅並未取得系爭12號房屋之事實上處分權。又原告主張其為系爭12號房屋事實上處分權人之依據為訴外人鍾義凡與黃輝衍於88年1月9日所訂立之買賣收據，惟該收據內容所約定之土地、房屋應為黃輝衍所有之高雄市○○區○○段00000地號土地與門牌號碼高雄市○○區○○街○段00號房屋（下分別稱533-3地號土地、10號房屋），並非系爭12號房屋及533-2地號土地，故原告應向黃輝衍行使權利，不應向被告請求。黃輝衍已於另案本院103年度訴字第380號與被告黃輝堂間請求土地所有權移轉登記事件中，以上訴狀表示其與被告黃輝堂間未就系爭12號房屋辦理點交、被告楊清玉乃一屋二賣予原告彭秀梅等語（現由臺灣高等法院高雄分院以104年度上字第184號審理中），且原告彭秀梅與黃輝衍於103年2月10日簽訂買賣契約增補條款，載明黃輝衍始終未依買賣契約履行義務等語，可見原告主張黃輝衍將向被告買受之系爭12號房屋轉售予原告、指示被告直接轉讓予原告，與事實不符。被告黃輝堂既仍為系爭12號房屋事實上處分權人，原告就房屋部分不得主張被告受有不當得利。且被告應推定為系爭533-2地號土地承租人，故亦非無權占用該土地。再者，原告主張之租金行情每月20,000元僅係房仲廣告，與實際行情不符，系爭土地地處偏僻、鄰近公墓，應以申報地價年息5%計算較為適當。從而，系爭房屋之事實上處分權人既為被告黃輝堂，原告請求被告返還系爭12號房屋、遷出戶籍及給付相當於租金之不當得利，即屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。

確認會議決議無效等

伊於民國101年9月6日經本院101年度司執字第78576號強制執行事件拍定買受高雄市○○區○○段0000○0000地號土地，權利範圍各10分之1(下分別稱1144、1145地號土地，合稱系爭土地)，暨坐落其上同段1450建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00○0號之房屋，權利範圍全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），於同年月17日取得系爭房地權利移轉證書，並於同年10月2日辦理所有權移轉登記。被告為系爭房地現占有人，於101年7月6日向執行法院陳報租賃契約書，稱其向訴外人即執行債務人李鎮龍承租系爭房地，租期自100年6月20日至105年6月19日止，共5年，惟上開租賃契約未經法院公證，不得拘束伊。伊自101年9月18日起多次至系爭房地與被告協調未果，爰依民法第767條第1項、第179條之規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告；(二)被告應自101年9月18日起至將系爭房屋騰空返還予原告之日止，按月給付新台幣(下同)10,000元。三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條前段、民事訴訟法第277條前段，分別定有明文。原告主張其經本院101年度司執字第78576號強制執行拍賣程序，標得系爭房地，並於101年9月17日領得權利移轉證書而取得系爭房地所有權，嗣於同年10月2日登記完畢，為系爭房地所有權人，業據其提出不動產權利移轉證書、系爭土地暨建物登記謄本在卷為證（見本院卷第6、34至36頁），原告為系爭房地之所有權人，洵可認定。(二)又按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。被告於本院101年度司執字第78576號強制執行事件中提出之租賃契約，租賃期間自100年6月20日至105年6月19日止，共5年，惟未見上開租賃契約書經公證之事證，業據本院依職權調閱上開強制執行事件全卷無誤，依前開說明，原告不因拍賣取得系爭房屋所有權，繼受被告與執行債務人李鎮龍間就系爭房屋所簽定之租賃契約，是以被告占用系爭房屋屬無權占有，原告於101年9月17日取得權利移轉證書之日起取得系爭房地所有權，原告主張被告自101年9月18日起，係屬無權占有系爭房屋，洵屬有據。(三)再按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分10為限，土地法第97條第1項定有明文。查，系爭房屋之基地坐落於高雄市三民區義民段，係集合住宅，鄰近民族國中、光武國小、正忠市場、大昌商業區，區域公共設施規劃狀態佳、生活機能便利，鄰近有公車及客運經過九如路與大昌路，交通便利，有本院101年度司執字第78576號強制執行事件卷附之鑑價報告書可參，堪認被告占有系爭房屋所受相當於租金之利益，以系爭房屋總價及坐落基地即系爭土地總價年息百分之9計算，應屬適當。系爭土地之申報地價自99年1月起為每平方公尺8,800元，有系爭土地登記謄本可參(見本院卷第34至35、70至71頁)，是系爭土地之總價為265,505元【(1144地號土地面積132.27平方公尺×權利範圍10分之1×申報地價8,800元＝116,398元，元以下4捨5入)＋(1145地號土地面積169.44平方公尺×權利範圍10分之1×申報地價8,800元＝149,107元，元以下4捨5入)＝265,505元】；系爭房屋之課稅現值總價為201,900元，有高雄市西區稅捐稽徵處三民分處回函在卷可按(見本案卷第65頁)，系爭房地合計總額為467,405元【265,505元＋201,900元＝467,405元】，則被告占有系爭房屋所受相當於租金之不當得利，每月為3,506元【467,405元×百分之9÷12個月＝3,506元，元以下4捨5入】，原告請求以每月3,506元計算之不當得利，應有理由，逾此範圍之請求，不予准許。五、從而，原告依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告，暨自101年9月18日起至將系爭房屋返還予原告之日止，按月給付3,506元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國102年5月31日民事第二庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年5月31日書記官劉企萍

被告黃輝堂於83年間，透過其父即訴外人黃丁秋向美濃農會借款，由被告黃輝堂藉此資金委請訴外人劉鈺英興建系爭12號房屋而取得事實上處分權。被告於87年10月14日共同與訴外人黃輝衍訂立之買賣契約第7條約定須付清價金始辦理點交，嗣因黃輝衍違約未付清，被告於102年9月30日以存證信函催告並解除買賣契約；黃輝衍雖曾要求被告先交付系爭12號房屋予其使用，旋交付原告彭秀梅使用，惟原告彭秀梅旋又返還黃輝衍，黃輝衍向被告表示無法付清價金，旋又返還被告；且被告及其子女於83年間即設籍系爭12號房屋，被告黃輝堂因工作關係於86年間遷出，被告楊清玉戶籍未曾變動，故系爭12號房屋之事實上處分權人仍為被告黃輝堂。被告楊清玉之所以依黃輝衍之指示，將系爭12號房屋納稅義務人改為原告彭秀梅，係因上開與黃輝衍間之買賣契約第6條約定稅捐由買方負擔，然納稅義務人為何人不能作為事實上處分權歸屬之依據，原告彭秀梅並未取得系爭12號房屋之事實上處分權。又原告主張其為系爭12號房屋事實上處分權人之依據為訴外人鍾義凡與黃輝衍於88年1月9日所訂立之買賣收據，惟該收據內容所約定之土地、房屋應為黃輝衍所有之高雄市○○區○○段00000地號土地與門牌號碼高雄市○○區○○街○段00號房屋（下分別稱533-3地號土地、10號房屋），並非系爭12號房屋及533-2地號土地，故原告應向黃輝衍行使權利，不應向被告請求。黃輝衍已於另案本院103年度訴字第380號與被告黃輝堂間請求土地所有權移轉登記事件中，以上訴狀表示其與被告黃輝堂間未就系爭12號房屋辦理點交、被告楊清玉乃一屋二賣予原告彭秀梅等語（現由臺灣高等法院高雄分院以104年度上字第184號審理中），且原告彭秀梅與黃輝衍於103年2月10日簽訂買賣契約增補條款，載明黃輝衍始終未依買賣契約履行義務等語，可見原告主張黃輝衍將向被告買受之系爭12號房屋轉售予原告、指示被告直接轉讓予原告，與事實不符。被告黃輝堂既仍為系爭12號房屋事實上處分權人，原告就房屋部分不得主張被告受有不當得利。且被告應推定為系爭533-2地號土地承租人，故亦非無權占用該土地。再者，原告主張之租金行情每月20,000元僅係房仲廣告，與實際行情不符，系爭土地地處偏僻、鄰近公墓，應以申報地價年息5%計算較為適當。從而，系爭房屋之事實上處分權人既為被告黃輝堂，原告請求被告返還系爭12號房屋、遷出戶籍及給付相當於租金之不當得利，即屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。

拆屋還地 等

系爭800地號土地為原告高雄港務局管理之國有土地，另系爭796地號土地原以高雄港務局為管理機關，經原告高雄港務局於97年3月11日移撥交付原告水產試驗所使用。詎被告趁向高雄港務局承租該局管理同地段797地號土地之際，竟增設磚房、鐵皮屋及涼棚搭架等設施（下稱系爭地上物）而無權占用系爭796、800地號土地如附圖所示B、A部分（面積為32、104平方公尺）土地使用，經水產試驗所於98年6月16日就系爭土地進行鑑界測量，始悉有上情，是被告於高雄港務局管理系爭796地號土地期間，即自94年9月1日起至97年3月10日止，因無權占用如附圖所示B部分土地，受有相當於租金之不當得利36,400元；並於系爭796地號土地撥交原告水產試驗所管理使用期間，自97年3月11日起至99年8月30日起訴時止，受有相當於租金之不當得利35,600元，並自起訴後至返還占用土地之日止，每月受有相當於租金之不當得利1,200元。另就占用原告高雄港務局管理之系爭800地號土地如附圖A所示部分，則受有自追加起訴時回溯5年之相當於租金之不當得利計234,000元，暨自起訴後至返還占用土地之日止之每月相當於租金之不當得利3,900元。為此爰依民法第767條、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應將系爭796地號土地如附圖所示B部分（面積32平方公尺）之地上物拆除，將上開土地返還水產試驗所。(二)被告應將系爭800地號土地如附圖所示A部分（面積104平方公尺）之地上物拆除，將上開土地返還高雄港務局。(三)被告應給付高雄港務局274,000元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自追加訴狀送達翌日起至返還上開A部分土地之日止，按月給付原告3,900元。(四)被告應給付水產試驗所35,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀送達翌日起至返還上開B部分土地之日止，按月給付原告1,200元。(五)願供擔保請准宣告假執行。

原告高雄港務局於61、62年間即於同地段797地號（即重測前草衙段727號）土地之臨界處砌建一寬度25公分之圍牆（下稱前開圍牆），致伊向原告高雄港務局租用797地號土地立約時，未為土地鑑界，乃善意信任原告高雄港務局係以前開圍牆作為797、796地號（即重測前草衙段728號）土地之界址，並於前開圍牆範圍內搭設鐵皮屋等地上物設施使用。又伊搭設上開設施迄今已10年以上，均未見原告高雄港務局異議，縱事後經鑑界測量，認定伊就附圖所示之A、B部分有無權占用情事，惟衡諸原告高雄港務局未曾就伊占用系爭2筆土地異議，要難謂其管理系爭土地期間受有損害，且其長期容任伊使用前揭土地，又未有任何督促避免損害之行為，則其就損害之所生亦與有過失。再若拆除伊無權占用之上開地上物，將導致伊廠房全部不能使用之不利益，而未造成原告高雄港務局任何損害，則原告請求拆屋房地，顯失公平及權利失衡情事。又參照最高法院83年台上字第2701號判例意旨，理應類推適用民法第796條第1項規定，不得請求被告移去地上物。而伊就占用之土地，願重新與原告訂約承租需用土地，以維權益等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

塗銷抵押權設定登記

（一）被告吳麗文與原告之子洪川祥原為夫妻關係，雙方於民國98年6月17日協議離婚，雙方並就洪川祥所有坐落於高雄市○○區○○段○○段000○000地號土地，及其上同段404建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路00號，下稱系爭房地）簽訂協議切結書（下稱系爭協議書）。及至98年8月間，洪川祥長女即被告洪玉真稱為保障雙方權利，遂於98年8月6日將系爭房地信託登記予洪玉真名下，嗣洪川祥又於100年1月4日終止與被告洪玉真之信託關係，並於同年月14日辦理系爭房地移轉登記完畢。詎被告洪玉真於系爭房地移轉登記前，竟與被告洪翰澤、洪裕鈞及吳麗文基於通謀虛偽意思表示，以被告洪玉真為債務人，被告洪瀚澤、洪裕鈞及吳麗文為抵押權人，將系爭房地分別為被告洪瀚澤、洪裕鈞及吳麗文設定第

原告高雄港務局於61、62年間即於同地段797地號（即重測前草衙段727號）土地之臨界處砌建一寬度25公分之圍牆（下稱前開圍牆），致伊向原告高雄港務局租用797地號土地立約時，未為土地鑑界，乃善意信任原告高雄港務局係以前開圍牆作為797、796地號（即重測前草衙段728號）土地之界址，並於前開圍牆範圍內搭設鐵皮屋等地上物設施使用。又伊搭設上開設施迄今已10年以上，均未見原告高雄港務局異議，縱事後經鑑界測量，認定伊就附圖所示之A、B部分有無權占用情事，惟衡諸原告高雄港務局未曾就伊占用系爭2筆土地異議，要難謂其管理系爭土地期間受有損害，且其長期容任伊使用前揭土地，又未有任何督促避免損害之行為，則其就損害之所生亦與有過失。再若拆除伊無權占用之上開地上物，將導致伊廠房全部不能使用之不利益，而未造成原告高雄港務局任何損害，則原告請求拆屋房地，顯失公平及權利失衡情事。又參照最高法院83年台上字第2701號判例意旨，理應類推適用民法第796條第1項規定，不得請求被告移去地上物。而伊就占用之土地，願重新與原告訂約承租需用土地，以維權益等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

確認債權存在

伊對訴外人葉盈希具新臺幣（下同）110萬元之債權，並以本院103年度訴字第2391號民事案件和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，於民國105年4月12日向本院民事執行處聲請強制執行葉盈希之財產，經該處以105年度司執字第52408號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並於105年4月26日核發執行命令扣押葉盈希對被告之按月1/3薪津債權（下稱系爭扣薪命令）。詎被告收受系爭扣薪命令後，竟聲明異議表示葉盈希非其所屬受僱人，為確保伊權益，爰依強制執行法第120條第2項規定，提起本訴。並聲明：確認葉盈希對被告之薪資債權110萬元存在。

伊非葉盈希之雇主，葉盈希係自行開業，僅向伊採購商品，原告就葉盈希屬伊受僱人之事實應先盡舉證之責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。