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損害賠償

被告於民國102年1月24日下午1時5分許，在駕駛車牌號碼00-0000號自小客車沿高雄市鳳山區五甲三路103巷由西往東方向行駛，於行經該路段與五福一路18巷之無號誌交岔路口處時，因疏未注意汽車行駛至無號誌交岔路口，亦無設置分向設施時，同為直行車者，左方車應暫停讓右方車先行之規定，即貿然直行穿越上開交岔路口，適伊之父親王耀億騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載伊沿五福一路18巷由南往北方向直行欲穿越上揭交岔路口時，被告所駕駛之自小客車右前側保險桿撞擊王耀億所騎乘機車之左側車身，王耀億及伊乃人車倒地（下稱系爭事故），伊因此受有左閉鎖性內踝骨折、左小腿挫傷、左足挫傷等傷害（下稱系爭傷害），而伊因系爭傷害，於103年8月15日以前已支出醫療費用新臺幣（下同）58,624元、就醫之交通費用72,600元，並因購買醫療器材而支出3,399元，且伊2次開刀住院期間及第1次開刀手術後之30日需人看護，每日以1,500元計算，伊共受有看護費用60,000元之損害，又伊自103年8月16日至104年7月23日期間尚須支出醫療費用48,780元及就醫之交通費用89,860元，另自104年7月23日以後尚須支出復健費用138,640元，伊並得請求精神慰撫金200,000元，而伊就上開損害自得請求被告賠償。至伊之父親對於系爭事故之發生並無過失，縱認伊之父親係與有過失，過失比例亦低於10﹪，為此爰依民法第184條第1項、第193條第1項、第195條等規定提起本訴等語，並聲明：(一)被告應給付原告674,203元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

伊對於系爭事故之發生有上開過失，而應負侵權行為損害賠償責任等情不予爭執，且伊就原告所支出之醫療費用中，如有單據或醫院出具之資料為憑者亦不爭執，惟其中因申請診斷證明書所支出部分，伊僅就有必要性者同意給付，又原告主張支出就醫之交通費用部分，如其能提出就醫單據，且確有必要者，伊則不爭執，另伊對於原告在上開期間有接受全日看護之必要不予爭執，惟看護費用應以每日1,200元計算，又伊對於原告主張因購買醫療器材而支出3,399元部分，如有單據，伊亦不爭執，至原告主張在104年7月23日以後須支出上開金額之復健費用部分，因毫無憑據，伊不同意給付，且其請求之精神慰撫金過高，應予酌減。另原告之父親就系爭事故之發生亦有行經無號誌路口時未減速慢行之過失，原告對此應負擔40﹪之過失比例，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：(一)駁回原告之訴及其假執行之聲請；(二)如受不利判決，願供擔保免予假執行。

損害賠償

被告於民國100年2月3日18時30分許，酒後駕駛車牌號碼YJ-1963號自用小貨車，沿高雄市小港區○○○○路慢車道由南往北方向逆向行駛，至該路段231號前方6.6公尺處準備違規逆向停車時，適由原告宋建泓騎乘車牌號碼JUB-912號機車搭載原告宋建賢沿高坪23路由北往南行駛至該處，因閃避不及而撞及被告所駕駛之自用小貨車（下稱系爭事故），造成原告宋建泓受有右踝腓骨撕裂性骨折、右股骨頸骨折、右側股骨併脫位及臗股骨折、右坐骨神經損傷、右下肢神經損傷、胸部挫傷、腹部鈍傷等傷害；原告宋建賢受有右膝挫傷、右腰右臀挫傷之傷害。原告因系爭交通事故受有下列損害：(一)原告宋建泓部分：醫療費用53,412元、看護費用360,000元、增加生活上需要之費用1,784元、交通費用63,200元、不能工作之損失240,000元，精神慰撫金600,000元，合計1,318,396元。(二)原告宋建賢部分：醫療費用565元、精神慰撫金200,000元，合計200,565元。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告宋建泓1,318,396元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)被告應給付原告宋建賢200,565元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

伊就系爭交通事故之發生應負過失責任並不爭執，然伊係在停車狀態遭原告追撞，原告就系爭事故發生、擴大與有過失；又原告因住單人房、雙人房之病房而自付之差額18,200元，並非必要費用，應予扣除；關於交通費用之部分，原告未提出相對應之證明單據，且已提出之計程車資證明每趟均為400元，不合常情，應認其單據所示之支出非屬真正；另關於慰撫金之請求亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請免為假執行。

清償借款

被告鴻門營造有限公司邀同被告吳鴻明與案外人吳名城為連帶保證人，於民國98年6月19日向伊借款新臺幣（下同）5,000,000元，借款期限自98年6月19日起至103年6月19日止為5年，並自撥款日起，依年金法按月攤還本息，約定貸款利率按伊之公告指標利率加2.39%計算，（嗣後隨伊公告之指標利率調整而調整，起訴時利率為3.76%），如有一期未履行時，即視為全部到期，逾期交付借款本息，除按上開利率支付利息外，並按借據第5條之約定，逾期6個月以內者，按本借款利率之10%，逾期超過6個月部分，就超過部分，按本借款利率20%計付違約金。詎被告等自102年11月19日起即未依約償付本息，經伊催討均未獲置理，迄今仍積欠借款本金餘額620,678元未清償，依兩造約定條款第8條，該借款視為全部到期。爰依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴，並聲明如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為同法第739條及第740條所明定。保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，最高法院45年台上字第1426號著有判例意旨可資參照。五、本件原告主張上開事實，業據其提出借據影本、公司變更登記表影本、指標利率變動表、客戶往來明細查詢、民事委任書為證（見本院卷第4頁暨其背面、第6頁至第8頁）。本院依上開貸款資料所載內容為審核結果，確與原告所述之事實相符；又被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，則經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項所示欠款、利息及違約金，洵屬有據，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年8月29日民事第三庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年8月29日書記官李祥銘

伊就系爭交通事故之發生應負過失責任並不爭執，然伊係在停車狀態遭原告追撞，原告就系爭事故發生、擴大與有過失；又原告因住單人房、雙人房之病房而自付之差額18,200元，並非必要費用，應予扣除；關於交通費用之部分，原告未提出相對應之證明單據，且已提出之計程車資證明每趟均為400元，不合常情，應認其單據所示之支出非屬真正；另關於慰撫金之請求亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請免為假執行。

損害賠償

原告為買受被告預售坐落高雄市○○區○○段0○段0000地號土地上建案「城中星」大樓之D4棟7樓房屋（下稱系爭預售屋），與被告於民國101年11月2日簽訂「房屋土地訂購預約單」（下稱系爭預約單），並繳足訂金新臺幣（下同）50,000元、簽約金100,000元，合計150,000元。於兩造簽訂「預售房屋買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）前之5日契約審閱期間內，原告發現系爭買賣契約第14條第2項（下稱系爭約定條款）約定瓦斯管路費用（包含申請設計費及新設裝置工程費）36,400元應由買方（即原告）負擔，顯然與內政部頒佈之預售屋買賣契約範本（下稱預售屋契約範本）第13條內容不符，原告遂於系爭約定條款關於瓦斯管路費用部分，加註「應由賣方支付」等語，詎被告因此拒絕簽訂系爭買賣契約，影響原告權益，嗣經原告向內政部申請解釋，內政部102年4月11日內授中辦地字第0000000000號函文（下稱系爭函文）亦回覆稱「有天然瓦斯地區之預售屋買賣，賣方不得向買方另收瓦斯管線費」等語。為此依建築法第10條、預售屋契約範本及系爭函文，提起本訴，並聲明：(一)被告不得向原告請求給付系爭買賣契約之瓦斯管路費用36,400元。(二)被告不得因前項聲明，而拒絕簽署系爭買賣契約。

(一)兩造間買賣系爭預售屋之系爭買賣契約，並未使用預售屋契約範本，基於私法自治、契約自由原則，自無所謂系爭買賣契約與預售屋契約範本不符之情事。系爭函文之內容，僅為內政部所屬公務員之個人意見，已逾越權限而對人民財產權為不法干涉及剝奪，自無從拘束法院及被告。系爭約定條款之瓦斯管路費用，本應由天然瓦斯公司向原告收取，被告本於協助立場，代天然瓦斯公司向原告收取後轉付，原告竟要求被告負擔，於法無據。(二)系爭預約單已載明系爭預售屋、價金、給付期限及各期款項金額，應認系爭買賣契約已有效成立，原告有依約給付各期款項之義務，尚不得以非屬對待給付之瓦斯管路費用拒絕給付，原告經被告3次以存證信函催告履行給付各期款項義務，原告均未給付，被告已依民法第254、255條規定解除系爭買賣契約，原告無由請求被告再簽訂之，否則將侵害被告簽訂契約與否之自由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還贈與物

伊於民國92年10月29日將高雄市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)，及其上未辦保存登記建物即門牌號碼高雄市○○區○○○巷0號、11號之房屋(下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）贈與被告，並於92年12月18日以買賣為登記原因，將系爭土地之所有權移轉登記予被告，系爭房屋於93年1月7日變更納稅義務人為被告。詎被告受讓系爭房地後未履行對伊之扶養義務，並於101年9月22日遷出系爭房屋，未與伊同住，亦未回家探視伊，伊依民法第416條第1項第2款、第419條規定得撤銷贈與。爰以起訴狀之送達對被告為撤銷贈與之意思表示。並聲明：被告應將系爭土地所有權移轉登記予伊，暨將系爭房屋返還予伊。

伊原與原告同居住於系爭房屋，因原告大女兒分化兩造感情，導致原告將伊趕出系爭房屋，伊搬出系爭房屋後在外租屋、生活困窘，復因罹患疾病需至醫院就診無法工作，而原告每月仍有約5萬元之租金收入，無受扶養之必要，且伊於101年9月間已將出賣另筆土地所得價金其中22萬元匯付原告，作為原告生活費用，伊已盡力扶養原告。又自原告知悉伊未扶養原告時起，已逾1年除斥期間，原告不得撤銷系爭房地之贈與等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償債務

被告王黃月娥於民國90年8月23日透過被告康王靜薇向原告借款新台幣（下同）190萬元，雙方約定借款期限自90年8月23日起至90年8月30日止（下稱系爭借款契約），原告則於同日匯款190萬元入被告王黃月娥設於台灣土地銀行五甲分行，帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶）內，被告王黃月娥並陸續以自己或其配偶王天祐名義支付利息。嗣因被告王黃月娥遲無法清償借款本金，被告康王靜薇同意擔任連帶債務人，按月支付原告借款利息13,000元，並由被告康王靜薇簽發到期日為96年12月31日，面額188萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予原告收執，以擔保清償借款。詎系爭本票屆期時，被告仍未償清借款，且自99年11月起即未依約給付借款利息，為此爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告188萬元，及自99年11月30日起至清償日止，按每月13,000元計算之利息。

伊原與原告同居住於系爭房屋，因原告大女兒分化兩造感情，導致原告將伊趕出系爭房屋，伊搬出系爭房屋後在外租屋、生活困窘，復因罹患疾病需至醫院就診無法工作，而原告每月仍有約5萬元之租金收入，無受扶養之必要，且伊於101年9月間已將出賣另筆土地所得價金其中22萬元匯付原告，作為原告生活費用，伊已盡力扶養原告。又自原告知悉伊未扶養原告時起，已逾1年除斥期間，原告不得撤銷系爭房地之贈與等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

侵權行為損害賠償

被告邱翔麟、宋秉軒及訴外人巫銓梓與真實年籍不詳之多數人合組詐騙集團，分工機房電話詐騙人員、現場取款人員，訴外人即少年陳○睿則於104年1月初某日，透過巫銓梓介紹，加入該詐騙集團擔任車手，該集團以假冒警察辦案名義，於104年1月8日10時20分許起，先由機房電話詐騙人員，撥打原告住處電話謊稱：原告遭冒名申辦室內電話，並積欠電話費，並遭冒名申辦帳戶，而涉嫌洗錢、恐嚇取財案件，銀行帳戶將遭凍結，為避免損失，可先提領交由派遣之專員保管，等待查明清白後，方歸還查扣款項云云，致原告陷於錯誤，遂依指示提領現金125萬6,000元，回到其位於屏東縣屏東市住處等候，該詐騙集團成員即以電話指示被告邱翔麟偕同陳○睿至原告住處附近，由被告邱翔麟依該詐騙集團成員電前往附近便利商店以下載列印方式，收取該詐騙集團以不詳方式偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」（其上有偽造「台灣台北地方法院公證處印」印文1枚）、「臺灣臺北地方法院公證申請書」（其上有偽造「臺灣台北地方法院公證處印」印文1枚）之公文書各1紙後，交付予陳○睿，陳○睿即於同日14時30分許，至原告住處，表明其為法院派來取款之專員，陳○睿即交付偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院公證申請書」予原告而行使之，使原告誤信其確有依司法機關命令交付存款之義務而交付125萬6,000元予陳○睿，陳○睿得手後隨即離去，並將詐得款項交予被告邱翔麟後，被告邱翔麟再交付被告宋秉軒，被告宋秉軒再將款項交給詐欺集團不詳成員，原告因而受有損害125萬6,000元，被告就本件詐騙之發生，基於共同詐欺犯意，並分擔犯罪行為，共同為侵權行為，自應對原告連帶負侵權行為損害賠償責任，為此，爰依民法第184條第1項規定聲明為：(一)被告應連帶給付原告125萬6,000元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。四、被告方面：(一)被告宋秉軒具狀表示：伊對於本件事實及應賠償金額均無爭執等語。(二)被告邱翔麟未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因故意或過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為。原告主張上開事實，業據其提出本院檢察署檢察官起訴書為證，而被告宋秉軒就原告主張之事實及金額亦無爭執；被告邱翔麟則經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀作有利於己之聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之前述事實自認，本院依上開調查證據之結果，認原告之主張堪信為真。從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求如主文第1項所示，即屬正當，應予准許。六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付125萬6,000元，及自起訴狀繕本最後送達被告翌日即104年12月30日（見附民卷第20頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。七、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。八、本件損害賠償事件乃刑事附帶民事訴訟，由刑事庭移送前來，迄本院言詞辯論終結為止，當事人並無任何裁判費或其他訴訟費用之支出，自無諭知訴訟費用負擔之必要，併此指明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第390條第2項，判決如主文。中華民國107年3月29日民事第六庭法官朱世璋以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年3月29日書記官陳威志

伊原與原告同居住於系爭房屋，因原告大女兒分化兩造感情，導致原告將伊趕出系爭房屋，伊搬出系爭房屋後在外租屋、生活困窘，復因罹患疾病需至醫院就診無法工作，而原告每月仍有約5萬元之租金收入，無受扶養之必要，且伊於101年9月間已將出賣另筆土地所得價金其中22萬元匯付原告，作為原告生活費用，伊已盡力扶養原告。又自原告知悉伊未扶養原告時起，已逾1年除斥期間，原告不得撤銷系爭房地之贈與等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

第三人異議之訴

被告前以本院100年度司執字第162340號、第157890號強制執行事件（二案嗣均併入100年度司執字第132429號債權人孫傑與訴外人即債務人沈振武間清償債務強制執行事件），對沈振武名下所有坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）予以查封拍賣。然因原告改制前為高雄市私立復華中學（下稱復華中學），因未具財團法人資格，故於民國50至60年間購買校地時，乃借用學校董事親屬名義登記，嗣原告於61年間成立財團法人後，曾針對12筆借名登記土地對出名名義人提出所有物返還訴訟請求移轉登記，並獲勝訴判決確定在案。而系爭土地原地號為林德官段330-5地號，其與同段330-4、330-6、330-7、330-8等地號土地原為台灣糖業股份有限公司所有（下稱台糖公司），並出租予佃農施耕作，復華中學於53年4月17日與施協議，將相關權利讓與復華中學，嗣台糖公司於55年間通知優先讓售承租人施上開土地時，復華中學即出資以施名義購入上開土地，並將土地登記借名登記予沈振武及柯俊明等人名下，是系爭土地確為原告所有，僅係借名登記予沈振武，原告亦已就此對沈振武提出請求移轉所有權之訴訟。另原告依內政部70年6月22日台（七０）內字第27833號函示，亦得向地政機關請求以「更名登記」方式登記為系爭土地所有權人，自得請求撤銷本件強制執行程序。為此，爰依強制執行法第15條規定，提起本訴等語。並聲明：本院100年度司執字第162340號、100年度司執字第157890號強制執行事件，就原告所有系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。三、被告則以：原告並非系爭土地登記之所有權、典權、留置權、質權等足以排除強制執行之權利者，不具強制執行法第15條所規定之第三人資格，無權提起第三人異議之訴，應駁回其請求等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)被告以沈振武之債權人身分聲請強制執行登記於沈振武名下之系爭土地，經本院分別以100年度司執字第162340號（101年度訴字第792號）、100年度司執字第157890號（101年度訴字第795號）強制執行事件受理後，均併入100年度司執字第132429號強制執行事件強制執行，上開強制執行程序迄今尚未終結。(二)原告主張系爭土地為其借名登記予沈振武名下，並對之提起移轉所有權訴訟，經本院101年度重訴字第93號民事判決認定系爭土地確為原告借名登記予沈振武名下，然因系爭土地已遭第三人假扣押，無法辦理移轉登記手續，故判命沈振武應賠償系爭土地之價值新臺幣（下同）200,653,440元在案，嗣經沈振武提起上訴，為台灣高等法院高雄分院102年度重上字第31號判決駁回上訴，目前上訴三審中。(三)原告迄至本案言詞辯論終結時尚未登記為系爭土地之所有權人。五、本院得心證之理由：按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段定有明文。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之者而言，有最高法院44年台上字第721號判例意旨可供參酌。本件原告主張其為系爭土地之真正所有權人，僅因於購買時不具財團法人身分，且非系爭土地之優先購買權人，故乃將系爭土地借名登記予沈振武名下，其始為系爭土地之真正所有人等語。然查：(一)依民法第758條「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」及土地法第43條「本法所為之登記，有絕對之效力。」之規定，系爭土地在登記謄本上係以買賣為移轉原因而登記於沈振武名下，此有土地登記謄本在卷可稽，是沈振武即為法律上所認定之所有權人，縱如原告所稱係其出資所購買並借用沈振武之名義為登記，在未經依此借名登記之法律關係為請求返還並經辦理移轉登記前，仍難認其為法律上之所有權人。原告據以主張就系爭土地有所有權而得排除強制執行程序，自不足採。(二)又就土地法第43條之規定而言，該條所稱登有絕對效力，係為保護第三人而將登記效力賦予絕對真實之公信力，衡其規範之目的，係因登記制度為公信及公示效力之表徵，經登記後所生之法律效果應給予絕對之尊重，以確保權利之安定性及交易之安全性，且因登記所根基之原因事實之不同，或買賣，或贈與，或信託，或互易，而此等原因事實涉及當事人間意思表示之真意及可能隱藏之真正意思，若將此類當事人之真意亦列為考量之範疇，則法律效果將隨當事人之外部或內部意思而處於不確定之狀態，對權利保障，特別是交易安全之保障，顯難維護。就此而言，當事人內部間所約定之法律關係，在未經由公示制度予以明白對外宣示以使第三人知悉其法律效果前，自不得以此內部之約定，為排除外部登記之法律效果，此從最高法院68年台上第3190號判例意旨闡釋內部之信託關係（應係借名登記之意思）僅享有返還所有權之債權，並無據以排除強制執行之權利之意旨即可得佐證。故原告主張其係將系爭土地借用沈振武之名義為登記，其始為真正之所有權人，而得據以排除強制執行，在法律保障權利之價值取捨上，因違反公信及公示原則，亦無從採信。(三)原告雖主張其已就系爭土地對沈振武提起移轉所有權之訴訟尚未審結，本案應停止訴訟待該案確定云云。然，原告於上開所有權移轉訴訟中，乃先位依終止借名登記後之返還請求權及不當得利之法律關係，請求移轉系爭土地之所有權，備位依給付不能之債務不履行之規定，請求沈振武賠付系爭土地之價款200,653,440元，而經本院101年度重訴字第93號民事判決認定系爭土地雖為原告借名登記予沈振武名下，然因系爭土地已遭第三人假扣押，無法辦理移轉登記手續，而已給付不能，故駁回原告先位聲明之請求，依原告之備位聲明，判命沈振武應賠償系爭土地之價額在案，案經沈振武提起上訴，而原告並未就先位聲明敗訴部分提起上訴或附帶上訴，嗣台灣高等法院高雄分院亦於102年7月31日以102年度重上字第31號民事判決駁回沈振武之上訴在案，目前上訴三審中，此經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛。是上開移轉所有權訴訟目前雖因上訴三審而尚未確定，然三審日後無論為駁回或發回之判決，原告請求移轉系爭土地所有權之訴訟部分，均因原告未就該先位聲明部分提起上訴或於二審言詞辯論終結前附帶上訴（民事訴訟法第460條第1項），已確定原告日後僅能取得備位部分請求給付價款之判決，而無法取得移轉系爭土地所有權之勝訴判決。且該判決既已判命沈振武應擔負給付不能之債務不履行賠償責任，日後如經確定，原告亦無可能再請求沈振武履行原來之給付義務即移轉系爭土地之所有權。是原告即無可能依上開判決登記為系爭土地之所有權人，揆諸前揭說明，原告自無主張就系爭土地有所有權而得排除強制執行程序之權利。另上開移轉所有權之訴訟結果既不影響原告得否登記為系爭土地之所有權人，自已非本訴之先決問題，而無再停止本件訴訟程序之必要，附此說明。(四)至原告主張其依內政部70年6月22日台（七０）內字第27833號函示，亦得向地政機關請求以「更名登記」方式登記為系爭土地所有權人云云。然查，該函示係單純為解決以自然人名義登記之不動產，實際為私立學校、宗教團體等團體所有時之稅負困擾所為之函示，並不涉及不動產歸屬之問題。而沈振武就系爭土地所有權是否屬原告所有，並非沒有爭執，否則雙方即不會有上開移轉所有權之訴訟紛爭，是原告於確定取得移轉系爭土地所有權之判決前，顯無可能以上開函示請求逕為更名登記。況於更名登記前，原告仍非系爭土地之登記所有權人，故原告主張其為系爭土地真正所有人得排除本件強制執行云云，亦屬無據。六、綜上所述，原告本於強制執行法第15條之規定，請求撤銷本院100度司執字第162340號、100年度司執字第157890號強制執行事件，就系爭土地所為之強制執行程序，均為無理由，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第205條第2項、第78條規定，判決如主文。中華民國102年9月30日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年9月30日書記官何秀玲

原告並非系爭土地登記之所有權、典權、留置權、質權等足以排除強制執行之權利者，不具強制執行法第15條所規定之第三人資格，無權提起第三人異議之訴，應駁回其請求等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)被告以沈振武之債權人身分聲請強制執行登記於沈振武名下之系爭土地，經本院分別以100年度司執字第162340號（101年度訴字第792號）、100年度司執字第157890號（101年度訴字第795號）強制執行事件受理後，均併入100年度司執字第132429號強制執行事件強制執行，上開強制執行程序迄今尚未終結。(二)原告主張系爭土地為其借名登記予沈振武名下，並對之提起移轉所有權訴訟，經本院101年度重訴字第93號民事判決認定系爭土地確為原告借名登記予沈振武名下，然因系爭土地已遭第三人假扣押，無法辦理移轉登記手續，故判命沈振武應賠償系爭土地之價值新臺幣（下同）200,653,440元在案，嗣經沈振武提起上訴，為台灣高等法院高雄分院102年度重上字第31號判決駁回上訴，目前上訴三審中。(三)原告迄至本案言詞辯論終結時尚未登記為系爭土地之所有權人。五、本院得心證之理由：按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段定有明文。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之者而言，有最高法院44年台上字第721號判例意旨可供參酌。本件原告主張其為系爭土地之真正所有權人，僅因於購買時不具財團法人身分，且非系爭土地之優先購買權人，故乃將系爭土地借名登記予沈振武名下，其始為系爭土地之真正所有人等語。然查：(一)依民法第758條「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」及土地法第43條「本法所為之登記，有絕對之效力。」之規定，系爭土地在登記謄本上係以買賣為移轉原因而登記於沈振武名下，此有土地登記謄本在卷可稽，是沈振武即為法律上所認定之所有權人，縱如原告所稱係其出資所購買並借用沈振武之名義為登記，在未經依此借名登記之法律關係為請求返還並經辦理移轉登記前，仍難認其為法律上之所有權人。原告據以主張就系爭土地有所有權而得排除強制執行程序，自不足採。(二)又就土地法第43條之規定而言，該條所稱登有絕對效力，係為保護第三人而將登記效力賦予絕對真實之公信力，衡其規範之目的，係因登記制度為公信及公示效力之表徵，經登記後所生之法律效果應給予絕對之尊重，以確保權利之安定性及交易之安全性，且因登記所根基之原因事實之不同，或買賣，或贈與，或信託，或互易，而此等原因事實涉及當事人間意思表示之真意及可能隱藏之真正意思，若將此類當事人之真意亦列為考量之範疇，則法律效果將隨當事人之外部或內部意思而處於不確定之狀態，對權利保障，特別是交易安全之保障，顯難維護。就此而言，當事人內部間所約定之法律關係，在未經由公示制度予以明白對外宣示以使第三人知悉其法律效果前，自不得以此內部之約定，為排除外部登記之法律效果，此從最高法院68年台上第3190號判例意旨闡釋內部之信託關係（應係借名登記之意思）僅享有返還所有權之債權，並無據以排除強制執行之權利之意旨即可得佐證。故原告主張其係將系爭土地借用沈振武之名義為登記，其始為真正之所有權人，而得據以排除強制執行，在法律保障權利之價值取捨上，因違反公信及公示原則，亦無從採信。(三)原告雖主張其已就系爭土地對沈振武提起移轉所有權之訴訟尚未審結，本案應停止訴訟待該案確定云云。然，原告於上開所有權移轉訴訟中，乃先位依終止借名登記後之返還請求權及不當得利之法律關係，請求移轉系爭土地之所有權，備位依給付不能之債務不履行之規定，請求沈振武賠付系爭土地之價款200,653,440元，而經本院101年度重訴字第93號民事判決認定系爭土地雖為原告借名登記予沈振武名下，然因系爭土地已遭第三人假扣押，無法辦理移轉登記手續，而已給付不能，故駁回原告先位聲明之請求，依原告之備位聲明，判命沈振武應賠償系爭土地之價額在案，案經沈振武提起上訴，而原告並未就先位聲明敗訴部分提起上訴或附帶上訴，嗣台灣高等法院高雄分院亦於102年7月31日以102年度重上字第31號民事判決駁回沈振武之上訴在案，目前上訴三審中，此經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛。是上開移轉所有權訴訟目前雖因上訴三審而尚未確定，然三審日後無論為駁回或發回之判決，原告請求移轉系爭土地所有權之訴訟部分，均因原告未就該先位聲明部分提起上訴或於二審言詞辯論終結前附帶上訴（民事訴訟法第460條第1項），已確定原告日後僅能取得備位部分請求給付價款之判決，而無法取得移轉系爭土地所有權之勝訴判決。且該判決既已判命沈振武應擔負給付不能之債務不履行賠償責任，日後如經確定，原告亦無可能再請求沈振武履行原來之給付義務即移轉系爭土地之所有權。是原告即無可能依上開判決登記為系爭土地之所有權人，揆諸前揭說明，原告自無主張就系爭土地有所有權而得排除強制執行程序之權利。另上開移轉所有權之訴訟結果既不影響原告得否登記為系爭土地之所有權人，自已非本訴之先決問題，而無再停止本件訴訟程序之必要，附此說明。(四)至原告主張其依內政部70年6月22日台（七０）內字第27833號函示，亦得向地政機關請求以「更名登記」方式登記為系爭土地所有權人云云。然查，該函示係單純為解決以自然人名義登記之不動產，實際為私立學校、宗教團體等團體所有時之稅負困擾所為之函示，並不涉及不動產歸屬之問題。而沈振武就系爭土地所有權是否屬原告所有，並非沒有爭執，否則雙方即不會有上開移轉所有權之訴訟紛爭，是原告於確定取得移轉系爭土地所有權之判決前，顯無可能以上開函示請求逕為更名登記。況於更名登記前，原告仍非系爭土地之登記所有權人，故原告主張其為系爭土地真正所有人得排除本件強制執行云云，亦屬無據。六、綜上所述，原告本於強制執行法第15條之規定，請求撤銷本院100度司執字第162340號、100年度司執字第157890號強制執行事件，就系爭土地所為之強制執行程序，均為無理由，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第205條第2項、第78條規定，判決如主文。中華民國102年9月30日民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年9月30日書記官何秀玲

塗銷所有權移轉登記

伊對訴外人李麽儀（原名李佳惠）有新臺幣（下同）272,159元之債權本金及利息、違約金，且已取得本院100年度司執字第86696號債權憑證。李麽儀前於民國94年5月5日以買賣為原因，將其所有坐落高雄市○○區○○段000地號（權利範圍10萬分之1082）及其上同段894建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷000○0號房屋（權利範圍全部，下合稱系爭房地），移轉登記予其父即訴外人李治雄，該等買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，此經李麽儀之另債權人即中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）對李麽儀、李治雄提起塗銷所有權移轉登記之民事訴訟，經本院以103年度訴字第24號判決上開債權及物權行為均不存在，判命李治雄應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，嗣經臺灣高等法院高雄分院於104年6月23日以103年度上易字第413號判決駁回李麽儀、李治雄之上訴而告確定（下稱前案判決）。詎原告持上開債權憑證對李麽儀聲請強制執行之際，發現系爭房地於前案判決確定後，於104年9月7日以買賣為原因，自李治雄移轉所有權登記至被告名下，然依前案確定判決，李麽儀始為系爭房地之真正所有權人，李治雄無權處分系爭房地，且系爭房地於前案爭訟期間均有訴訟繫屬註記之登記（下稱訴訟繫屬登記），被告明知系爭房地有上開訴訟繫屬之情形，仍受讓系爭房地，則其對系爭房地所有權歸屬爭議及前案判決結果，斷無諉為不知之理，自非民法第759條之1第2項規定所稱善意第三人，無從主張善意受讓系爭房地之所有權。茲因真正所有權人李麽儀怠於行使其權利，爰依民法第242條、第767條規定，代位李麽儀請求被告塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並聲明：被告就系爭房地於104年9月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。

伊因系爭房地有前案之訴訟繫屬登記，而知悉系爭房地之真正所有權人為李麽儀，惟伊待李儀解決前案與中國信託商銀之債務問題後，始向李麽儀購買系爭房地。又伊原本欲依照前案判決結果由李治雄回復登記為李儀後，再由李儀移轉登記給伊，然聽從代書之建議，直接由登記名義人李治雄移轉所有權登記予伊，以節省手續及費用，此僅係代書建議之權宜作法，非李治雄無權處分出賣系爭房地。又依前案訴訟繫屬登記，伊僅能知悉李麽儀與中國信託商銀間之債權債務關係，無從得知李麽儀另有積欠原告債務，自不影響伊取得系爭房地之所有權等語置辯。並聲明駁回原告之訴。

清償借款

鐵社公司於民國100年4月27日邀同甲○○及訴外人即被繼承人葉國貞為連帶保證人，向原告借款新臺幣(下同)5,000,000元，並簽立放款借據1份（下稱甲契約），約定借款期間自100年4月27日起至105年4月27日止，利息按原告二年期定期儲蓄存款一般機動利率（103年1月10日當時為1.395%）加個別加碼年率1.65%計算。鐵社公司復於102年5月23日邀同甲○○及葉國貞為連帶保證人，與原告簽訂委任開發國內信用狀約定書2份（下分別稱乙契約、丙契約)，均約定由鐵社公司委任原告於信用狀額度5,000,000元及循環動用期限自102年5月23日起至103年5月23日止，開發國內信用狀，並在各該信用狀有效期限內承兌受益人所開立之匯票，或就信用狀受益人簽發之即期匯票、或信用狀受益人簽發並經原告承兌之遠期匯票申請墊款兌付，乙契約利息約定按原告二年期定期儲蓄存款一般機動利率加個別加碼年率1.4%計算；丙契約利息按原告二年期定期儲蓄存款一般機動利率加個別加碼年率1.6%計算。另甲契約借據第5條、乙契約及丙契約之約定書第5條均約定若有遲延給付，除按上開利率計息外，逾期在6個月以內部分照約定利率10%，逾期超過6個月部分照約定利率20%加付違約金；又債務視為全部到期並經原告轉列催收款項時，自轉列催收款項之日起，改按轉列催收款項日之借款利率或墊款利率加年利率1%固定計息，違約金則逾期在6個月以內部分改按此遲延利率10%，逾期超過6個月部分改按此遲延利率20%固定計算。並於甲契約借據第11條、乙契約及丙契約之約定書第12條約定若被告未按期清償對原告所負任一債務，即喪失一切期限利益，全部債務視為到期。詎鐵社公司就甲契約之借款自102年12月27日、乙契約之墊款自102年12月28日、丙契約之墊款自102年12月28日起即未依約履行還款，原告於103年1月7日通知鐵社公司甲、乙、丙契約之全部債務視為到期，並於103年1月10日將全部債務轉列為催收款項，是除本金外，被告自應連帶給付原告如附表所示之利息（利率應按遲延利息算）、違約金。另葉國貞死亡後，其繼承人均拋棄繼承，並經臺灣高雄少年及家事法院以103年度司繼字第539號裁定選任謝勝合律師為遺產管理人。為此，爰依甲、乙、丙契約及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告謝勝合律師即葉國貞之遺產管理人應於管理葉國貞遺產範圍內，與被告鐵社企業有限公司、甲○○連帶給付原告如附表所示債權本金、利息及違約金。三、被告鐵社公司、甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，被告謝勝合律師即葉國貞之遺產管理人則以：伊對於葉國貞債務並不清楚，請本院依職權審酌等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年度第1426號判例參照）。又連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條亦定有明文。經查，原告主張之前揭事實，業據其提出委任開發國內信用狀約定書、放款借據、一般放款放出查詢單、催告清償全部債務信函、分行利率檔查詢資料、有限公司變更登記表、戶籍謄本、設質存款沖銷資料等為證（院卷第10-16頁、第29-39頁），經核相符。又鐵社公司、甲○○則經本院合法通知後，均未到庭，亦未提出書狀就上開情事作何聲明或陳述或為爭執，至謝勝合律師即葉國貞之遺產管理人雖對原告上開主張為爭執，然亦未能提出相當之證據以反證原告之債權、利息、違約金均不存在，則經本院調查證據之結果，仍應認原告之主張屬實。五、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年9月19日民事第五庭法官黃苙荌正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國103年9月19日書記官李月君附表：┌──┬──────┬─────────┬───┬┬───────────────┬────┐│編號│債權本金│利息起迄日│利率││違約金起迄日│利率│││/新臺幣││(年息)│││年息)│├──┼──────┼─────────┼───┼┼───────────────┼────┤│1│2,412,849元│自103年1月13日起│3.795%││自103年1月8日起至103年7月7日止│0.3795%││（乙││至清償日止││├───────────────┼────┤│契約│││││自103年7月8日起至清償日止│0.759%││）│││││││├──┼──────┼─────────┼───┼┼───────────────┼────┤│2│4,075,732元│自103年1月13日起│3.995%││自103年1月8日起至103年7月7日止│0.3995%││（丙││至清償日止││├───────────────┼────┤│契約│││││自103年7月8日起至清償日止│0.799%││）│││││││├──┼──────┼─────────┼───┼┼───────────────┼────┤│3│2,505,502元│自102年12月27日起│3.045%││自103年1月10日起至103年7月7日│0.4045%││（甲││至103年1月9日止│││止│││契約│├─────────┼───┤├───────────────┼────┤│）││自103年1月10日起│4.045%││自103年7月8日起至清償日止│0.809%││││至清償日止│││││├──┴──────┴─────────┴───┴┴───────────────┴────┤│合計8,994,083元│└─────────────────────────────────────────────┘

伊因系爭房地有前案之訴訟繫屬登記，而知悉系爭房地之真正所有權人為李麽儀，惟伊待李儀解決前案與中國信託商銀之債務問題後，始向李麽儀購買系爭房地。又伊原本欲依照前案判決結果由李治雄回復登記為李儀後，再由李儀移轉登記給伊，然聽從代書之建議，直接由登記名義人李治雄移轉所有權登記予伊，以節省手續及費用，此僅係代書建議之權宜作法，非李治雄無權處分出賣系爭房地。又依前案訴訟繫屬登記，伊僅能知悉李麽儀與中國信託商銀間之債權債務關係，無從得知李麽儀另有積欠原告債務，自不影響伊取得系爭房地之所有權等語置辯。並聲明駁回原告之訴。

確認僱傭關係存在等

伊自民國105年8月9日起受僱於被告眉睫社，起初除接受培訓外，並擔任櫃檯助理，月休5日，每日工作時間為上午11時至下午8時，自106年11月19日起，改擔任老師職務，工作時間仍相同，伊自受僱被告時起，每月薪資固定，並無抽取佣金，原本月薪新台幣（下同）25,000元，自107年2月起月薪3萬元，嗣伊於107年7月1日請安胎假，向勞工保險局詢問相關生育給付等項目時，赫然發現被告未依法為伊投保勞工保險，亦未提繳6％勞工退休準備金，遂與被告溝通補償事宜，被告雖坦承未為伊投保，卻未同意補償，並於同年9月10日，將伊退出商號群組，嗣後伊於同年9月21日傳訊息予被告，告知欲請產假，被告未回應，同年12月4日傳訊息詢問「我什麼時候可以回去上班」，被告仍未回應，兩造間是成立勞動契約關係，被告並未合法終止勞動契約關係，但被告不僅無受領伊服勞務之意思，亦未履行給付薪資報酬之義務，依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以訴之追加狀之送達為終止兩造間勞動契約關係之意思表示，依勞動基準法第24條、第36條、第37條、第38條、第39條、第17條、第50條、勞工退休金條例第12條、性別平等工作法第16條、民法第184條第2項規定，請求被告給付休息日工作之加班費94,068元、國定假日應休未休加班費16,008元、平日延長工時加班費82,594元、特別休假應休未休工資14,000元、賠償未投保勞工保險致無法請領生育給付之損害60,600元、無法請領育嬰假留職停薪津貼之損害109,080元、產假工資60,000元、資遣費38,750元、賠償未投保就業保險無法領取失業給付之損害108,000元，並依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告補提繳勞工退休金45,396元。並聲明：1.被告應給付原告583,100元，及其中436,350元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘146,750元自訴之追加狀繕本送達翌日即108年10月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2.被告應提繳45,396元至原告所有勞工退休準備金專戶（見本院卷第537頁辯論意旨狀，就原告追加起訴部分，被告程序上沒有意見，見本院卷第313至314頁、第533至534頁言詞辯論筆錄）。

伊因系爭房地有前案之訴訟繫屬登記，而知悉系爭房地之真正所有權人為李麽儀，惟伊待李儀解決前案與中國信託商銀之債務問題後，始向李麽儀購買系爭房地。又伊原本欲依照前案判決結果由李治雄回復登記為李儀後，再由李儀移轉登記給伊，然聽從代書之建議，直接由登記名義人李治雄移轉所有權登記予伊，以節省手續及費用，此僅係代書建議之權宜作法，非李治雄無權處分出賣系爭房地。又依前案訴訟繫屬登記，伊僅能知悉李麽儀與中國信託商銀間之債權債務關係，無從得知李麽儀另有積欠原告債務，自不影響伊取得系爭房地之所有權等語置辯。並聲明駁回原告之訴。

清償債務

兩造係父子關係，於94年7月間協議由被告將仁甫貿易有限公司（下稱仁甫公司）交由原告經營，並將被告所有，原供仁甫公司經營使用之營業處所及倉庫，即門牌號碼為高雄市三民區○○○街137號房屋（下稱137號房屋）及高雄市三民區○○○街135號房屋（下稱135號房屋，暨所坐落基地與137號房屋暨坐落基地，以下合稱北平街房地），及在坐落高雄市○○區○○路15號房屋（下稱梓官區房地，與北平街房地，以下合稱系爭房地）均交付原告占有使用，而其中以北平街房地供作抵押權擔保，由被告向中信銀行連帶借款1,500萬元本息（下稱系爭貸款），則由原告按月清償（下稱系爭協議）。詎被告為脫免履行系爭協議之義務，於97年間12月將梓官區房地無償贈與訴外人郭翠瑾，再以郭翠瑾名義訴請返還梓官區房地，經本院以98年度雄簡字第2465號民事判決勝訴確定，原告於返還梓官區房地後，因被告未履行系爭協議，致另須出資1,056,000元增建冷凍倉庫以供經營仁甫公司之用，而受有損害，為此，爰依民法第226條之規定，請求被告賠償1,056,000元；又被告既未履行系爭協議，依公平原則，自應按被告未履行之比例，減少原告依系爭協議應分擔貸款本息清償責任，亦即原告僅須負擔1/2之清償責任，爰依民法第227條之2第1項、第179條及類推適用民法第436條等規定，請求被告按月分擔系爭貸款本息45,000元（即90,000×1/2＝45,000），並返還原告已代墊之系貸款等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,056,000元，及自99年7月1日（存證信函催告送達後）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)被告應給付原告485,289元，及自100月7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)被告應自100年7月1日起至系爭貸款清償之日止，按月給付原告12,250元，及自每月應清償日翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(四)被告應自100年7月1日起至原告99年8月3日向國泰世華銀行借款之1,280萬元債務本息清償之日止，按月給付給原告24,377元，以及自每月應清償日翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。(五)願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

排除侵害 等

兩造係父子關係，於94年7月間協議由被告將仁甫貿易有限公司（下稱仁甫公司）交由原告經營，並將被告所有，原供仁甫公司經營使用之營業處所及倉庫，即門牌號碼為高雄市三民區○○○街137號房屋（下稱137號房屋）及高雄市三民區○○○街135號房屋（下稱135號房屋，暨所坐落基地與137號房屋暨坐落基地，以下合稱北平街房地），及在坐落高雄市○○區○○路15號房屋（下稱梓官區房地，與北平街房地，以下合稱系爭房地）均交付原告占有使用，而其中以北平街房地供作抵押權擔保，由被告向中信銀行連帶借款1,500萬元本息（下稱系爭貸款），則由原告按月清償（下稱系爭協議）。詎被告為脫免履行系爭協議之義務，於97年間12月將梓官區房地無償贈與訴外人郭翠瑾，再以郭翠瑾名義訴請返還梓官區房地，經本院以98年度雄簡字第2465號民事判決勝訴確定，原告於返還梓官區房地後，因被告未履行系爭協議，致另須出資1,056,000元增建冷凍倉庫以供經營仁甫公司之用，而受有損害，為此，爰依民法第226條之規定，請求被告賠償1,056,000元；又被告既未履行系爭協議，依公平原則，自應按被告未履行之比例，減少原告依系爭協議應分擔貸款本息清償責任，亦即原告僅須負擔1/2之清償責任，爰依民法第227條之2第1項、第179條及類推適用民法第436條等規定，請求被告按月分擔系爭貸款本息45,000元（即90,000×1/2＝45,000），並返還原告已代墊之系貸款等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,056,000元，及自99年7月1日（存證信函催告送達後）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)被告應給付原告485,289元，及自100月7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)被告應自100年7月1日起至系爭貸款清償之日止，按月給付原告12,250元，及自每月應清償日翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(四)被告應自100年7月1日起至原告99年8月3日向國泰世華銀行借款之1,280萬元債務本息清償之日止，按月給付給原告24,377元，以及自每月應清償日翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。(五)願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

履行契約

兩造為歲修鼎金焚化爐及崁頂焚化爐之工程，簽訂代叫工派遣勞動契約（下稱系爭契約），約定由該企業社提供代叫工服務，被告公司需給付勞工工資，並需負擔5%之稅金及相關費用，復約定被告至遲應於每月10日及25日將上開款項，依該企業社計算之總金額，以現金匯入該企業社指定帳戶，詎被告就第1期（104年5月6日至5月20日）、第2期（104年5月21日至6月5日）之款項，僅分別給付新台幣（下同）60萬元、20萬元，第3期（104年6月6日至6月12日）則分文未付，第1、2期分別短付26,996元、464,423元，並積欠第3期款174,158元，依系爭契約訴請給付。並聲明：(一)被告應給付原告665,577元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

確認債權不存在

兩造為歲修鼎金焚化爐及崁頂焚化爐之工程，簽訂代叫工派遣勞動契約（下稱系爭契約），約定由該企業社提供代叫工服務，被告公司需給付勞工工資，並需負擔5%之稅金及相關費用，復約定被告至遲應於每月10日及25日將上開款項，依該企業社計算之總金額，以現金匯入該企業社指定帳戶，詎被告就第1期（104年5月6日至5月20日）、第2期（104年5月21日至6月5日）之款項，僅分別給付新台幣（下同）60萬元、20萬元，第3期（104年6月6日至6月12日）則分文未付，第1、2期分別短付26,996元、464,423元，並積欠第3期款174,158元，依系爭契約訴請給付。並聲明：(一)被告應給付原告665,577元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

確認債權存在

被告旻豐有限公司（下稱旻豐公司）截至民國101年9月11日止滯欠原告營業稅及營利事業所得稅共計新台幣（下同）3,319,736元，經原告移送法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）強制執行，因查得旻豐公司於99年2月間將其機械設備以2,210,775元售予新和順公司（下稱系爭機械買賣），是旻豐公司對新和順公司有2,210,775元之買賣價金債權（下稱系爭價金債權）存在，經高雄分署於101年7月19日核發扣押命令，扣押旻豐公司對新和順公司之應收帳款債權，詎新和順公司於101年7月27日聲明異議，爰依行政執行法第26條準用強制執行法第120條第2項規定，提起本件訴訟等語；並聲明：確認旻豐公司對新和順公司有2,210,775元之債權存在。三、被告則均以：被告原均由訴外人張ＯＯ所經營，張ＯＯ曾陸續向訴外人陳ＯＯ借款共475萬元（下稱系爭借款債權），並開立本票5紙以供擔保。嗣於99年1月20日張ＯＯ將新和順公司以250萬元讓渡給陳ＯＯ繼續經營，並另為系爭機械買賣，用以抵償上開475萬元之債務，是系爭價金債權業因抵銷而不存在，原告之主張為無理由，應予駁回等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。四、爭執及不爭執事項：(一)不爭執事項：1.旻豐公司截至101年9月11日止滯欠營業稅及營利事業所得稅共3,319,736元；經原告移送高雄分署強制執行，經高雄分署於101年7月19日核發扣押命令，扣押旻豐公司對新和順公司之應收帳款債權，新和順公司於101年7月27日聲明異議。2.張ＯＯ曾陸續出面向陳ＯＯ借款共475萬元。3.張ＯＯ原本獨自經營被告兩家公司，於99年1月間將新和順公司股權全部讓與陳ＯＯ，並以系爭借款債權其中250萬元抵償轉讓金；旻豐公司則由張ＯＯ繼續經營。4.旻豐公司於99年2月間將該公司機械設備以2,210,775元售予新和順公司，新和順公司實際上並未支付該機械設備價款。(二)爭執事項：1.系爭借款債權關係，係存在於陳ＯＯ與旻豐公司或張ＯＯ之間？2.新和順公司以上開陳ＯＯ對於旻豐公司或張ＯＯ之系爭借款債權，與旻豐公司對於新和順公司之系爭價金債權為抵銷，系爭價金債權是否因而消滅？五、本院得心證之理由：(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可資參照。查旻豐公司滯欠營業稅及營利事業所得稅共3,319,736元，原告以旻豐公司對新和順公司擁有系爭價金債權而聲請扣押之，經被告否認，則被告間是否尚有系爭價金債權存在，影響原告得否向新和順公司收取旻豐公司之欠稅，確有受侵害之危險，而此項不明確非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例要旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益。(二)系爭借款債權關係，係存在於陳ＯＯ與旻豐公司或張ＯＯ之間？1.原告主張新和順公司與旻豐公司間之系爭價金債權存在，系爭借款債權係存在於張ＯＯ、陳ＯＯ之間，自不得以系爭借款債權抵銷系爭價金債權；被告則抗辯系爭借款債權係存在於旻豐公司、陳ＯＯ之間，陳ＯＯ自得以其對於旻豐公司之債權，代新和順公司向旻豐公司行使系爭價金債權之抵銷清償等語。則系爭借款債權究係存在於陳ＯＯ與旻豐公司或張ＯＯ之間，攸關兩家公司及其負責人間之法律關係變動及抵銷之效力，自應先為釐清，先予敘明。2.經查，為證明系爭借款債權存在，被告提出之本票5紙上所記載之發票人、讓渡書上記載之債務人，均為張ＯＯ個人，有該本票5紙、讓渡書1紙在卷為憑（見本院卷第18頁至第20頁），證人張ＯＯ結證稱：原本同時擔任被告兩家公司負責人，均為1人股東，兩家公司各自有不同的員工；96年前後，兩家公司資金吃緊，便陸續向陳ＯＯ借款，借得資金均由我自行決定，運用在個人及兩家公司之間，但當時主要是以旻豐公司對外經營，新和順公司只是承包旻豐公司之代工業務，故資金主要還是用在旻豐公司，至於新和順公司提出之本票及讓渡書確實是以我個人的名義借款，並由個人來運用；99年1月中旬將新和順公司股權全部轉讓給陳ＯＯ，並以積欠陳ＯＯ的475萬元其中250萬元來扣抵，另於99年2月間將旻豐公司機械設備出售予新和順公司，而以系爭價金債權抵銷對於陳ＯＯ之其餘債務225萬元等語（見本院卷第101頁至第106頁），足認系爭借款債權係由證人張ＯＯ以其個人名義向陳ＯＯ借得，再分配運用於個人、新和順公司或旻豐公司之間，並以其個人名義出具本票，嗣將其個人持有之新和順公司股權讓渡予陳ＯＯ，復以其對於陳ＯＯ之股權債權與陳ＯＯ之系爭借款債權其中250萬元為抵銷，足認系爭借款債權確係存在於陳ＯＯ與張ＯＯ之間，應可認定。3.至被告均以：因陳ＯＯ、證人張ＯＯ不懂法律，分不清楚個人與公司法人之差別，而以個人名義簽立相關文件等語為抗辯，然證人張ＯＯ亦結證稱：對於自然人與公司係不同之法律主體，一般人均可輕易理解等語（見本院卷第101頁至第102頁）；復公司與負責人既為不同法律主體，負責人為相關交易行為時，究係代表公司或個人，客觀上無從為交易相對人或其他第三人所知悉，是仍應自外觀上加以區分，否則將有礙交易安全；證人張ＯＯ對此亦並非毫無認識，其為公司或其個人動用資金或與他人進行交易時，縱然主觀上並未加以區分，然客觀上均係以其個人名義而為，自應依客觀上所表彰之意思，定其真意，益認被告此部分之抗辯，並非可採。(三)新和順公司以上開陳ＯＯ對於張ＯＯ之系爭借款債權，與旻豐公司對於新和順公司之系爭價金債權為抵銷，系爭價金債權是否因而消滅？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條第1項、民法第335條第1項前段分別著有明文；再第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第301條、第297條第1項前段亦分別明文之。本件被告以：因張ＯＯ借得款項多半用於旻豐公司，對旻豐公司有債權存在，而由旻豐公司承擔張ＯＯ之系爭借款債務，另新和順公司則受讓陳ＯＯ之系爭借款債權，使系爭借款債權關係存在於被告之間，復由新和順公司抵銷對於旻豐公司系爭價金債權等語為辯，經原告否認。惟查，本件陳ＯＯ、張ＯＯ雖然知悉公司法人與自然人為不同法律主體，負責人代表公司對外、負責人自己與公司間，為相關法律行為時，究係代表公司或個人，應自外觀上加以區別，以維護交易安全，業如前述；衡諸經驗法則，其等既將公司資金與個人資金混合使用，難認曾為債權讓與或債務承擔之意思表示，或曾依法就各該債權或債務移轉行為為通知或同意之法律行為，復未據被告就此為主張或有所舉證，自難認為系爭價金債權已自張ＯＯ讓與給旻豐公司、系爭借款債務已自陳ＯＯ移轉予被告公司承擔。因認被告此部分之抗辯，要屬無據。3.從而，系爭借款債權既仍存在於陳ＯＯ、證人張ＯＯ之間，新和順公司據以向旻豐公司就系爭價金債權為抵銷之主張，核與抵銷須限於「二人互負債務」之要件不符，自無從發生抵銷之效力。堪認原告主張系爭價金債權尚未消滅，旻豐公司對於新和順公司尚有2,210,775元之債權存在等情，應屬真實。六、綜上，系爭價金債權因無從依陳ＯＯ對於張ＯＯ之系爭借款債權為抵銷主張，而仍屬存在，尚未消滅，原告請求確認旻豐公司對新和順公司有2,210,775元之債權存在，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本件判決之結果，自無遂一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國102年5月10日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年5月10日書記官李柏親

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

確認會議決議無效等

被告旻豐有限公司（下稱旻豐公司）截至民國101年9月11日止滯欠原告營業稅及營利事業所得稅共計新台幣（下同）3,319,736元，經原告移送法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）強制執行，因查得旻豐公司於99年2月間將其機械設備以2,210,775元售予新和順公司（下稱系爭機械買賣），是旻豐公司對新和順公司有2,210,775元之買賣價金債權（下稱系爭價金債權）存在，經高雄分署於101年7月19日核發扣押命令，扣押旻豐公司對新和順公司之應收帳款債權，詎新和順公司於101年7月27日聲明異議，爰依行政執行法第26條準用強制執行法第120條第2項規定，提起本件訴訟等語；並聲明：確認旻豐公司對新和順公司有2,210,775元之債權存在。三、被告則均以：被告原均由訴外人張ＯＯ所經營，張ＯＯ曾陸續向訴外人陳ＯＯ借款共475萬元（下稱系爭借款債權），並開立本票5紙以供擔保。嗣於99年1月20日張ＯＯ將新和順公司以250萬元讓渡給陳ＯＯ繼續經營，並另為系爭機械買賣，用以抵償上開475萬元之債務，是系爭價金債權業因抵銷而不存在，原告之主張為無理由，應予駁回等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。四、爭執及不爭執事項：(一)不爭執事項：1.旻豐公司截至101年9月11日止滯欠營業稅及營利事業所得稅共3,319,736元；經原告移送高雄分署強制執行，經高雄分署於101年7月19日核發扣押命令，扣押旻豐公司對新和順公司之應收帳款債權，新和順公司於101年7月27日聲明異議。2.張ＯＯ曾陸續出面向陳ＯＯ借款共475萬元。3.張ＯＯ原本獨自經營被告兩家公司，於99年1月間將新和順公司股權全部讓與陳ＯＯ，並以系爭借款債權其中250萬元抵償轉讓金；旻豐公司則由張ＯＯ繼續經營。4.旻豐公司於99年2月間將該公司機械設備以2,210,775元售予新和順公司，新和順公司實際上並未支付該機械設備價款。(二)爭執事項：1.系爭借款債權關係，係存在於陳ＯＯ與旻豐公司或張ＯＯ之間？2.新和順公司以上開陳ＯＯ對於旻豐公司或張ＯＯ之系爭借款債權，與旻豐公司對於新和順公司之系爭價金債權為抵銷，系爭價金債權是否因而消滅？五、本院得心證之理由：(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可資參照。查旻豐公司滯欠營業稅及營利事業所得稅共3,319,736元，原告以旻豐公司對新和順公司擁有系爭價金債權而聲請扣押之，經被告否認，則被告間是否尚有系爭價金債權存在，影響原告得否向新和順公司收取旻豐公司之欠稅，確有受侵害之危險，而此項不明確非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例要旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益。(二)系爭借款債權關係，係存在於陳ＯＯ與旻豐公司或張ＯＯ之間？1.原告主張新和順公司與旻豐公司間之系爭價金債權存在，系爭借款債權係存在於張ＯＯ、陳ＯＯ之間，自不得以系爭借款債權抵銷系爭價金債權；被告則抗辯系爭借款債權係存在於旻豐公司、陳ＯＯ之間，陳ＯＯ自得以其對於旻豐公司之債權，代新和順公司向旻豐公司行使系爭價金債權之抵銷清償等語。則系爭借款債權究係存在於陳ＯＯ與旻豐公司或張ＯＯ之間，攸關兩家公司及其負責人間之法律關係變動及抵銷之效力，自應先為釐清，先予敘明。2.經查，為證明系爭借款債權存在，被告提出之本票5紙上所記載之發票人、讓渡書上記載之債務人，均為張ＯＯ個人，有該本票5紙、讓渡書1紙在卷為憑（見本院卷第18頁至第20頁），證人張ＯＯ結證稱：原本同時擔任被告兩家公司負責人，均為1人股東，兩家公司各自有不同的員工；96年前後，兩家公司資金吃緊，便陸續向陳ＯＯ借款，借得資金均由我自行決定，運用在個人及兩家公司之間，但當時主要是以旻豐公司對外經營，新和順公司只是承包旻豐公司之代工業務，故資金主要還是用在旻豐公司，至於新和順公司提出之本票及讓渡書確實是以我個人的名義借款，並由個人來運用；99年1月中旬將新和順公司股權全部轉讓給陳ＯＯ，並以積欠陳ＯＯ的475萬元其中250萬元來扣抵，另於99年2月間將旻豐公司機械設備出售予新和順公司，而以系爭價金債權抵銷對於陳ＯＯ之其餘債務225萬元等語（見本院卷第101頁至第106頁），足認系爭借款債權係由證人張ＯＯ以其個人名義向陳ＯＯ借得，再分配運用於個人、新和順公司或旻豐公司之間，並以其個人名義出具本票，嗣將其個人持有之新和順公司股權讓渡予陳ＯＯ，復以其對於陳ＯＯ之股權債權與陳ＯＯ之系爭借款債權其中250萬元為抵銷，足認系爭借款債權確係存在於陳ＯＯ與張ＯＯ之間，應可認定。3.至被告均以：因陳ＯＯ、證人張ＯＯ不懂法律，分不清楚個人與公司法人之差別，而以個人名義簽立相關文件等語為抗辯，然證人張ＯＯ亦結證稱：對於自然人與公司係不同之法律主體，一般人均可輕易理解等語（見本院卷第101頁至第102頁）；復公司與負責人既為不同法律主體，負責人為相關交易行為時，究係代表公司或個人，客觀上無從為交易相對人或其他第三人所知悉，是仍應自外觀上加以區分，否則將有礙交易安全；證人張ＯＯ對此亦並非毫無認識，其為公司或其個人動用資金或與他人進行交易時，縱然主觀上並未加以區分，然客觀上均係以其個人名義而為，自應依客觀上所表彰之意思，定其真意，益認被告此部分之抗辯，並非可採。(三)新和順公司以上開陳ＯＯ對於張ＯＯ之系爭借款債權，與旻豐公司對於新和順公司之系爭價金債權為抵銷，系爭價金債權是否因而消滅？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條第1項、民法第335條第1項前段分別著有明文；再第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第301條、第297條第1項前段亦分別明文之。本件被告以：因張ＯＯ借得款項多半用於旻豐公司，對旻豐公司有債權存在，而由旻豐公司承擔張ＯＯ之系爭借款債務，另新和順公司則受讓陳ＯＯ之系爭借款債權，使系爭借款債權關係存在於被告之間，復由新和順公司抵銷對於旻豐公司系爭價金債權等語為辯，經原告否認。惟查，本件陳ＯＯ、張ＯＯ雖然知悉公司法人與自然人為不同法律主體，負責人代表公司對外、負責人自己與公司間，為相關法律行為時，究係代表公司或個人，應自外觀上加以區別，以維護交易安全，業如前述；衡諸經驗法則，其等既將公司資金與個人資金混合使用，難認曾為債權讓與或債務承擔之意思表示，或曾依法就各該債權或債務移轉行為為通知或同意之法律行為，復未據被告就此為主張或有所舉證，自難認為系爭價金債權已自張ＯＯ讓與給旻豐公司、系爭借款債務已自陳ＯＯ移轉予被告公司承擔。因認被告此部分之抗辯，要屬無據。3.從而，系爭借款債權既仍存在於陳ＯＯ、證人張ＯＯ之間，新和順公司據以向旻豐公司就系爭價金債權為抵銷之主張，核與抵銷須限於「二人互負債務」之要件不符，自無從發生抵銷之效力。堪認原告主張系爭價金債權尚未消滅，旻豐公司對於新和順公司尚有2,210,775元之債權存在等情，應屬真實。六、綜上，系爭價金債權因無從依陳ＯＯ對於張ＯＯ之系爭借款債權為抵銷主張，而仍屬存在，尚未消滅，原告請求確認旻豐公司對新和順公司有2,210,775元之債權存在，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本件判決之結果，自無遂一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國102年5月10日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年5月10日書記官李柏親

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

分割遺產

被繼承人林雲翔（以下簡稱被繼承人）於民國97年10月24日死亡，遺有門牌號碼為高雄市○○區○○路2號之房屋一棟。因原告之母林淑華為被繼承人之女，林淑華於繼承開始前即民國81年2月6日死亡，應由原告代位繼承，請求分割遺產等語。三、經查，原告主張被繼承人於97年10月24日死亡，業據其提出戶籍謄本為證，此部分固可認為真實，惟查，原告未提出母親林淑華係被繼承人之女之相關文件，經本院於100年10月13日發函通知，命其於送達後30日內補正，該通知業於100年12月16日送達，有送達證書在卷可憑，原告逾期迄未補正;又本院職權向財政部高雄市國稅局調取被繼承人之遺產稅申報資料，據該局函覆所附之繼承系統表所載，被繼承人之繼承人除被告及訴外人即被繼承人之長女林欣慧外，並無其他繼承人，原告主張其為繼承人之事實，尚難採信。況且縱認原告為被繼承人之繼承人，惟大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權，民法第1147條、第1148條前段、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項定有明文。原告經上揭通知，迄今未向本院聲明繼承，有本院收案索引可稽，則原告自被繼承人死亡時（即97年10月24日）起，迄今已逾3年，均未向本院聲明繼承，其繼承權視為拋棄。再者上開高雄市○○區○○路2號之房屋，早於被繼承人死亡前即86年4月9日以登記為第三人洪偉舜所有，並非被繼承人之遺產，有該房屋之建物謄本可憑，原告請求分割遺產亦非合法。綜上，不論自原告不具繼承人資格而當事人適格有欠缺，或繼承權已拋棄，或系爭不動產非被繼承人之遺產而言，原告訴請分割遺產，均顯無理由，從而，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。四、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249條第2項、第78條，判決如主文。中華民國101年5月4日家事法庭法官王俊隆上為正本，係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。中華民國101年5月4日書記官鄭伃倩

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

給付扶養費

被繼承人林雲翔（以下簡稱被繼承人）於民國97年10月24日死亡，遺有門牌號碼為高雄市○○區○○路2號之房屋一棟。因原告之母林淑華為被繼承人之女，林淑華於繼承開始前即民國81年2月6日死亡，應由原告代位繼承，請求分割遺產等語。三、經查，原告主張被繼承人於97年10月24日死亡，業據其提出戶籍謄本為證，此部分固可認為真實，惟查，原告未提出母親林淑華係被繼承人之女之相關文件，經本院於100年10月13日發函通知，命其於送達後30日內補正，該通知業於100年12月16日送達，有送達證書在卷可憑，原告逾期迄未補正;又本院職權向財政部高雄市國稅局調取被繼承人之遺產稅申報資料，據該局函覆所附之繼承系統表所載，被繼承人之繼承人除被告及訴外人即被繼承人之長女林欣慧外，並無其他繼承人，原告主張其為繼承人之事實，尚難採信。況且縱認原告為被繼承人之繼承人，惟大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權，民法第1147條、第1148條前段、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項定有明文。原告經上揭通知，迄今未向本院聲明繼承，有本院收案索引可稽，則原告自被繼承人死亡時（即97年10月24日）起，迄今已逾3年，均未向本院聲明繼承，其繼承權視為拋棄。再者上開高雄市○○區○○路2號之房屋，早於被繼承人死亡前即86年4月9日以登記為第三人洪偉舜所有，並非被繼承人之遺產，有該房屋之建物謄本可憑，原告請求分割遺產亦非合法。綜上，不論自原告不具繼承人資格而當事人適格有欠缺，或繼承權已拋棄，或系爭不動產非被繼承人之遺產而言，原告訴請分割遺產，均顯無理由，從而，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。四、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249條第2項、第78條，判決如主文。中華民國101年5月4日家事法庭法官王俊隆上為正本，係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。中華民國101年5月4日書記官鄭伃倩

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

確認股東關係不存在

伊於84年1月11日因訴外人即伊女兒廖慧菁欲成立公司，遂允諾借名予廖慧菁擔任被告公司股東，以符合法令規定，伊並未實際出資。嗣於86年間，廖慧菁透過侯佩華介紹，將廖慧菁及伊名下對被告公司之出資額全數讓售予訴外人藍永樹，自86年8月4日起，伊即非被告公司之股東。惟伊於100年1月間，接獲鼓山稽徵所所發之營業稅補繳通知書，始知悉廖慧菁於轉讓出資額予藍永樹後，藍永樹未同時辦理公司變更登記，致伊形式上仍為被告公司股東，因而受有擔任被告公司清算人而需補繳稅款之不利益，為此，伊有訴請確認與被告公司股東關係不存在之法律上利益，提起本件訴訟等情。並聲明：確認原告自86年8月4日起與被告公司間之股東關係不存在。

兩造係約定以原告清償系爭之貸款作為被告提出137號房屋使用之對價，而不及於梓官區房地；故被告請求原告支付每月租金3萬元作為原告使用梓官區房地之對價，惟為原告所拒絕，被告即依民法第470條第2項規定，終止使用借貸關係，並請求原告返還梓官區房地後，將梓官區房地所有權移轉登記予郭翠瑾，原告自不得以其交還梓官區房地為由，請求減少其清償義務。此外，縱原告請求有理由，原告既為被告之子，本對被告負有第一順位之扶養義務，而被告曾因數次心臟手術，僅得從事臨時性工作勉強渡日，自得向原告請求給付扶養費。依行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出統計表，高雄市94年平均月消費支出為17,846元、95年為18,319元、96年為18,848元、97年為18,450元、98年為18,835元，99年與100年以98年之消費支出標準計算，被告已發生之扶養費請求權係就94年6月至100年7月共74個月，故原告應給付被告扶養費用共計1,376,211元（17,846×7＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋18,835×12＋18,835×7＝1,376,211），是被告得以前揭扶養費請求債權向原告為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。

拆屋還地

坐落於高雄市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）為伊所有，相鄰系爭土地之門牌號碼高雄市○○區○○街000號房屋（下稱系爭房屋）為被告所有。伊於民國100年間發現被告增建及整修系爭房屋作為餐廳等營業使用，並無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應將系爭土地上如附圖所示386(1)、386(2)面積共計32.58平方公尺之地上物拆除騰空，並將上開土地返還予原告。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

查原告所有之系爭土地，與伊所有之相鄰同段386之1地號土地（即系爭房屋尚坐落之基地，下稱系爭鄰地），原為訴外人即伊母劉許ＯＯ與陳許Ｏ共有，即64年重測前為覆鼎金段新庄小段269之159地號土地（下稱原共有土地），訴外人即伊父劉ＯＯ前取得劉許ＯＯ及陳許Ｏ同意後，始於原共有土地上興建系爭房屋。嗣原告就陳許Ｏ部分繼承取得後，於76年間訴請法院分割原共有土地，經法院判決分割為系爭土地與系爭鄰地確定並完成登記。系爭房屋固有越界，惟系爭房屋既經土地原所有權人陳許Ｏ同意而建築，且法院判決分割及地政機關登記時，原告均無異議，依民法第796條第1項規定，伊自非屬無權占有；況原告就系爭房屋越界部分請求拆除，已影響系爭房屋結構安全，其所為請求當屬權利濫用等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告洪志忠、張簡冠洋、張簡冠霖均為原告公司職員。伊公司於民國100年11月間傳聞發生財務危機，協力廠商紛紛前至伊公司位於屏東縣萬丹鄉○○路000巷00號廠房討債。張簡冠洋自伊公司離職員工處聽聞伊公司面臨破產，即偕同洪志忠、張簡冠霖於100年1月2日20時許，駕駛車號000-00號20噸拖板車至上述廠房，擅自搬運竊取伊公司置於該廠房內之加工鋼材一批，事成後張簡冠洋留於伊公司，洪志忠及張簡冠霖負責運載鋼材前往變賣，然渠等二人因苦無變賣管道，便將拖板車停放於附近路旁後於車內休憩。嗣經員警據報前往上述廠區處理，廠長黃冠雲告知張簡冠洋須請洪志忠將鋼材載運返還，張簡冠洋遂致電洪志忠，洪志忠、張簡冠林始將該批鋼材載回伊公司，惟伊公司並未收受該批鋼材。伊公司因被告上述共同竊取行為而受有損害，自得請求被告連帶賠償新台幣（下同）15萬元。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告方面：(一)洪志忠則以：伊前為原告公司之員工，然原告公司因經營不善而積欠伊薪資、資遣費等，伊為需每日工作以勞力所得換取薪資供應家人生計之人，係見原告公司倒閉且廠商均至現場搬貨之緊急狀況，黃冠雲亦稱「公司倒了廢料可拿」等語，始將貨物搬離，且爾後聽聞黃冠雲表示需交貨物搬回時，已於事發當日將所載出之鋼材悉數帶回返還原告公司，原告公司並未受有任何損害，故原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)張簡冠洋則以：伊確有竊取原告公司之鋼材，但嗣已將鋼材返還原告公司等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。(三)張簡冠霖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、兩造不爭執之事項：被告三人為原告公司職員，原告公司於100年11月間傳聞面臨破產，協力廠商紛紛前至原告公司位於屏東縣萬丹鄉○○路000巷00號廠房討債，被告三人遂於100年1月8日下午8時許，駕駛車號000-00之20噸拖板車，至原告公司上開廠房將加工鋼材一批搬離，嗣又將上開鋼材載回原告公司。五、本件之爭點：原告請求被告連帶賠償上開鋼材之損害15萬元有無理由？(一)按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（參照最高法院19年上字第363號、48年台上字第680號判例）。是基於侵權行為請求賠償損害，係以填補被害人所受實際損害為目的，若無實際損害，即無賠償可言。(二)查，被告三人於100年1月2日20時許，駕駛車號000-00號20噸拖板車至原告公司位於屏東縣萬丹鄉○○路000巷00號廠房，擅自搬運竊取原告公司置於該廠房內之加工鋼材一批，嗣又將上開鋼材載回原告公司等事實，為兩造所不爭執，且證人即原告公司之廠長黃冠雲於刑事審理中亦證稱：伊隔日有打電話給被告，請被告將載走之東西（指鋼材）載回來，被告確有載回，伊並與被告一起卸下那些東西等語（見本院102年度易字第851號刑事卷二第169頁）。由上可知，被告三人雖共同竊取原告公司所有之上開鋼材，並將之搬離原告公司之廠房，然被告三人經原告公司之廠長黃冠雲勸說，嗣已將上開鋼材載回原告公司，並偕同黃冠雲將上開鋼材卸貨，堪認上開鋼材業經原告公司點收，並已置於原告公司之實力支配下，故原告公司主張其並未收受該批鋼材云云，尚非可採。上開鋼材既經被告三人載回原告公司，並經原告公司收受，自難認原告因被告三人之共同侵權行為而受有實際損害，從而，原告請求被告連帶賠償上開鋼材之損害15萬元，洵屬無據。六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償15萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年7月30日民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年7月30日書記官邱家銘

查原告所有之系爭土地，與伊所有之相鄰同段386之1地號土地（即系爭房屋尚坐落之基地，下稱系爭鄰地），原為訴外人即伊母劉許ＯＯ與陳許Ｏ共有，即64年重測前為覆鼎金段新庄小段269之159地號土地（下稱原共有土地），訴外人即伊父劉ＯＯ前取得劉許ＯＯ及陳許Ｏ同意後，始於原共有土地上興建系爭房屋。嗣原告就陳許Ｏ部分繼承取得後，於76年間訴請法院分割原共有土地，經法院判決分割為系爭土地與系爭鄰地確定並完成登記。系爭房屋固有越界，惟系爭房屋既經土地原所有權人陳許Ｏ同意而建築，且法院判決分割及地政機關登記時，原告均無異議，依民法第796條第1項規定，伊自非屬無權占有；況原告就系爭房屋越界部分請求拆除，已影響系爭房屋結構安全，其所為請求當屬權利濫用等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。

清償借款

被告洪志忠、張簡冠洋、張簡冠霖均為原告公司職員。伊公司於民國100年11月間傳聞發生財務危機，協力廠商紛紛前至伊公司位於屏東縣萬丹鄉○○路000巷00號廠房討債。張簡冠洋自伊公司離職員工處聽聞伊公司面臨破產，即偕同洪志忠、張簡冠霖於100年1月2日20時許，駕駛車號000-00號20噸拖板車至上述廠房，擅自搬運竊取伊公司置於該廠房內之加工鋼材一批，事成後張簡冠洋留於伊公司，洪志忠及張簡冠霖負責運載鋼材前往變賣，然渠等二人因苦無變賣管道，便將拖板車停放於附近路旁後於車內休憩。嗣經員警據報前往上述廠區處理，廠長黃冠雲告知張簡冠洋須請洪志忠將鋼材載運返還，張簡冠洋遂致電洪志忠，洪志忠、張簡冠林始將該批鋼材載回伊公司，惟伊公司並未收受該批鋼材。伊公司因被告上述共同竊取行為而受有損害，自得請求被告連帶賠償新台幣（下同）15萬元。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告方面：(一)洪志忠則以：伊前為原告公司之員工，然原告公司因經營不善而積欠伊薪資、資遣費等，伊為需每日工作以勞力所得換取薪資供應家人生計之人，係見原告公司倒閉且廠商均至現場搬貨之緊急狀況，黃冠雲亦稱「公司倒了廢料可拿」等語，始將貨物搬離，且爾後聽聞黃冠雲表示需交貨物搬回時，已於事發當日將所載出之鋼材悉數帶回返還原告公司，原告公司並未受有任何損害，故原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)張簡冠洋則以：伊確有竊取原告公司之鋼材，但嗣已將鋼材返還原告公司等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。(三)張簡冠霖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、兩造不爭執之事項：被告三人為原告公司職員，原告公司於100年11月間傳聞面臨破產，協力廠商紛紛前至原告公司位於屏東縣萬丹鄉○○路000巷00號廠房討債，被告三人遂於100年1月8日下午8時許，駕駛車號000-00之20噸拖板車，至原告公司上開廠房將加工鋼材一批搬離，嗣又將上開鋼材載回原告公司。五、本件之爭點：原告請求被告連帶賠償上開鋼材之損害15萬元有無理由？(一)按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（參照最高法院19年上字第363號、48年台上字第680號判例）。是基於侵權行為請求賠償損害，係以填補被害人所受實際損害為目的，若無實際損害，即無賠償可言。(二)查，被告三人於100年1月2日20時許，駕駛車號000-00號20噸拖板車至原告公司位於屏東縣萬丹鄉○○路000巷00號廠房，擅自搬運竊取原告公司置於該廠房內之加工鋼材一批，嗣又將上開鋼材載回原告公司等事實，為兩造所不爭執，且證人即原告公司之廠長黃冠雲於刑事審理中亦證稱：伊隔日有打電話給被告，請被告將載走之東西（指鋼材）載回來，被告確有載回，伊並與被告一起卸下那些東西等語（見本院102年度易字第851號刑事卷二第169頁）。由上可知，被告三人雖共同竊取原告公司所有之上開鋼材，並將之搬離原告公司之廠房，然被告三人經原告公司之廠長黃冠雲勸說，嗣已將上開鋼材載回原告公司，並偕同黃冠雲將上開鋼材卸貨，堪認上開鋼材業經原告公司點收，並已置於原告公司之實力支配下，故原告公司主張其並未收受該批鋼材云云，尚非可採。上開鋼材既經被告三人載回原告公司，並經原告公司收受，自難認原告因被告三人之共同侵權行為而受有實際損害，從而，原告請求被告連帶賠償上開鋼材之損害15萬元，洵屬無據。六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償15萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年7月30日民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年7月30日書記官邱家銘

查原告所有之系爭土地，與伊所有之相鄰同段386之1地號土地（即系爭房屋尚坐落之基地，下稱系爭鄰地），原為訴外人即伊母劉許ＯＯ與陳許Ｏ共有，即64年重測前為覆鼎金段新庄小段269之159地號土地（下稱原共有土地），訴外人即伊父劉ＯＯ前取得劉許ＯＯ及陳許Ｏ同意後，始於原共有土地上興建系爭房屋。嗣原告就陳許Ｏ部分繼承取得後，於76年間訴請法院分割原共有土地，經法院判決分割為系爭土地與系爭鄰地確定並完成登記。系爭房屋固有越界，惟系爭房屋既經土地原所有權人陳許Ｏ同意而建築，且法院判決分割及地政機關登記時，原告均無異議，依民法第796條第1項規定，伊自非屬無權占有；況原告就系爭房屋越界部分請求拆除，已影響系爭房屋結構安全，其所為請求當屬權利濫用等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還不當得利 等

伊於民國96年1月間向訴外人張明同購買坐落高雄市苓雅區○○○段一小段2003地號，面積310平方公尺，權利範圍10分之2之土地，及其地上建物門牌號碼高雄市苓雅區○○○街91巷29號5樓（建號13192號）暨同市區○○○街91巷31號4樓（建號13196號）（以下合稱系爭房地），委由以仲介不動產及民間借貸為業之被告，辦理系爭房地所有權移轉登記及以系爭房地向華泰商業銀行（下稱華泰銀行）貸款等事宜，並交付伊之印鑑章、印鑑證明、身分證及戶籍謄本等資料予被告。伊於協同被告至華泰銀行設立活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000000000000000號，下稱系爭帳戶）後，將銀行存摺交予被告保管，委由被告於96年2月7日向地政機關完成系爭房地之所有權移轉登記並核發所有權狀，再以系爭房地為擔保，向華泰銀行辦理貸款，華泰銀行業已於96年2月8日放款。詎被告竟利用持有系爭房地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明暨其印章之機會，未得伊同意，擅自於96年2月12日盜蓋伊之銀行印章，提領華泰銀行貸款中之存款新臺幣（下同）1,095,000元（下稱系爭款項），致伊受有損害。被告受伊之委任，處理系爭房地所有權移轉登記事務，既已完成登記取得系爭房地所有權狀，依委任關係自應負返還系爭房地所有權狀之義務。為此，爰依侵權行為、不當得利、委任及所有物返還之法律關係提起本訴等情。並聲明：（一）被告應給付伊1,095,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；（二）被告應將系爭房地之所有權狀3紙交還與伊；（三）第一項聲明願供擔保，聲請准予假執行之宣告。

（一）訴外人張勇仁自91年間起陸續向伊借款，至95年底因無力清償積欠伊之借款，表示欲以訴外人即其父張明同名下房地（即系爭房地）為擔保，向銀行增加貸款之方式清償部分債務，然銀行以張明同年紀較大，且有鉅額保證債務，且系爭房地已有抵押借款債務260餘萬元為由，不同意增加貸款。張勇仁復表示，可將系爭房地虛偽變更登記為其女友即原告所有，再向銀行辦理抵押權設定，以增加貸款清償張勇仁對伊之部分債務。嗣於96年初，張勇仁提供系爭房地之土地及房屋所有權狀予伊，由伊製作「不動產買賣契約書」2份，交由張勇仁帶回供原告及張明同簽名、蓋章，張勇仁並交付伊辦理系爭房地所有權移轉登記，及銀行抵押貸款所需之相關文件，經華泰銀行評估結果，同意核貸378萬元。原告即於96年2月5日向華泰銀行開設系爭帳戶，約定由華泰銀行代償張明同就系爭房地之抵押債務，並將存摺及印章交付伊，以便伊領取款項，用以清償伊墊付之原告信用卡債務、登記規費、房屋契稅、土地增值稅等稅金，及清償張勇仁積欠伊之部分債務。伊於96年2月5日辦理系爭房地所有權移轉登記及設定抵押權登記完畢後，華泰銀行於同年月8日將貸款378萬元撥入系爭帳戶，同日代償系爭房地上之前抵押債務2,678,921元；另於同年月12日協同張勇仁前往華泰銀行自系爭帳戶內領取系爭款項。（二）原告與張明同就系爭房地以買賣原因所辦理之所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示而非真正買賣，其貸款目的亦係為清償張勇仁積欠伊之債務，而系爭房地之貸款亦由張勇仁匯款清償每月應繳之本息，原告僅係借名之登記名義人，非真正所有權人。而伊保管之系爭房地所有權狀，亦係張勇仁同意提供伊作為擔保之用，原告既非真正權利人，自無權請求返還所有權狀。又被告為辦理系爭房地所有權移轉登記及抵押權設定登記，總共墊付房屋稅1,703元、1,757元，繳交房屋契稅16,026元、15,570元，繳交土地增值稅61,787元、登記規費782元、774元、4,710元、印花稅3,031元，銀行貸款火險保費4,238元及代書費30,000元，合計140,378元。而伊領取之系爭款項，於扣抵上開稅金、費用、清償原告積欠中國信託銀行、萬泰銀行之信用卡債務237,737元，及遭張勇仁取走40萬元後，實際用以清償張勇仁之債務金額僅316,885元，是原告請求全數返還1,095,000元無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

給付退休金 等

伊於民國96年1月間向訴外人張明同購買坐落高雄市苓雅區○○○段一小段2003地號，面積310平方公尺，權利範圍10分之2之土地，及其地上建物門牌號碼高雄市苓雅區○○○街91巷29號5樓（建號13192號）暨同市區○○○街91巷31號4樓（建號13196號）（以下合稱系爭房地），委由以仲介不動產及民間借貸為業之被告，辦理系爭房地所有權移轉登記及以系爭房地向華泰商業銀行（下稱華泰銀行）貸款等事宜，並交付伊之印鑑章、印鑑證明、身分證及戶籍謄本等資料予被告。伊於協同被告至華泰銀行設立活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000000000000000號，下稱系爭帳戶）後，將銀行存摺交予被告保管，委由被告於96年2月7日向地政機關完成系爭房地之所有權移轉登記並核發所有權狀，再以系爭房地為擔保，向華泰銀行辦理貸款，華泰銀行業已於96年2月8日放款。詎被告竟利用持有系爭房地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明暨其印章之機會，未得伊同意，擅自於96年2月12日盜蓋伊之銀行印章，提領華泰銀行貸款中之存款新臺幣（下同）1,095,000元（下稱系爭款項），致伊受有損害。被告受伊之委任，處理系爭房地所有權移轉登記事務，既已完成登記取得系爭房地所有權狀，依委任關係自應負返還系爭房地所有權狀之義務。為此，爰依侵權行為、不當得利、委任及所有物返還之法律關係提起本訴等情。並聲明：（一）被告應給付伊1,095,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；（二）被告應將系爭房地之所有權狀3紙交還與伊；（三）第一項聲明願供擔保，聲請准予假執行之宣告。

（一）訴外人張勇仁自91年間起陸續向伊借款，至95年底因無力清償積欠伊之借款，表示欲以訴外人即其父張明同名下房地（即系爭房地）為擔保，向銀行增加貸款之方式清償部分債務，然銀行以張明同年紀較大，且有鉅額保證債務，且系爭房地已有抵押借款債務260餘萬元為由，不同意增加貸款。張勇仁復表示，可將系爭房地虛偽變更登記為其女友即原告所有，再向銀行辦理抵押權設定，以增加貸款清償張勇仁對伊之部分債務。嗣於96年初，張勇仁提供系爭房地之土地及房屋所有權狀予伊，由伊製作「不動產買賣契約書」2份，交由張勇仁帶回供原告及張明同簽名、蓋章，張勇仁並交付伊辦理系爭房地所有權移轉登記，及銀行抵押貸款所需之相關文件，經華泰銀行評估結果，同意核貸378萬元。原告即於96年2月5日向華泰銀行開設系爭帳戶，約定由華泰銀行代償張明同就系爭房地之抵押債務，並將存摺及印章交付伊，以便伊領取款項，用以清償伊墊付之原告信用卡債務、登記規費、房屋契稅、土地增值稅等稅金，及清償張勇仁積欠伊之部分債務。伊於96年2月5日辦理系爭房地所有權移轉登記及設定抵押權登記完畢後，華泰銀行於同年月8日將貸款378萬元撥入系爭帳戶，同日代償系爭房地上之前抵押債務2,678,921元；另於同年月12日協同張勇仁前往華泰銀行自系爭帳戶內領取系爭款項。（二）原告與張明同就系爭房地以買賣原因所辦理之所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示而非真正買賣，其貸款目的亦係為清償張勇仁積欠伊之債務，而系爭房地之貸款亦由張勇仁匯款清償每月應繳之本息，原告僅係借名之登記名義人，非真正所有權人。而伊保管之系爭房地所有權狀，亦係張勇仁同意提供伊作為擔保之用，原告既非真正權利人，自無權請求返還所有權狀。又被告為辦理系爭房地所有權移轉登記及抵押權設定登記，總共墊付房屋稅1,703元、1,757元，繳交房屋契稅16,026元、15,570元，繳交土地增值稅61,787元、登記規費782元、774元、4,710元、印花稅3,031元，銀行貸款火險保費4,238元及代書費30,000元，合計140,378元。而伊領取之系爭款項，於扣抵上開稅金、費用、清償原告積欠中國信託銀行、萬泰銀行之信用卡債務237,737元，及遭張勇仁取走40萬元後，實際用以清償張勇仁之債務金額僅316,885元，是原告請求全數返還1,095,000元無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

分配表異議之訴 等

（一）高雄區中小００００股份有限公司（下稱高雄中００銀）於92年10月27日將其對債務人和０００００股份有限公司（下稱和０００公司）、呂梅花、柯００之全部債權（含本金、利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利，下稱系爭債權）讓與龍００００００００股份有限公司（下稱龍００００公司），嗣後龍００００公司又於97年6月25日將該上開債權全部讓與中０００００００股份有限公司（下稱中０００００公司），中０００００公司再於98年6月30日將上開債權讓與上０００００００００股份有限公司（下稱上０００公司），又上０００公司再於98年10月16日再將上開債權讓與原告，原告並已將歷次債權轉讓之事實通知上開債務人，本件債權業經合法移轉。（二）龍００００公司曾就上開債權聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院核發93年度執西字第19290號債權憑證（下稱系爭債權憑證），原告乃於100年2月11日執系爭債權憑證具狀聲請對呂梅花強制執行，經本院以100年度司執字第20100號（下稱系爭執行事件）受理在案，並就呂梅花所有如附表三所示不動產拍賣後，以1,818萬元拍定。惟於系爭執行事件執行期間，系爭執行事件將本院100年度司執字第169747、78965號執行案件併入辦理，原告於101年1月11日聲請閱卷始查知：(1)100年度司執字第169747、78965號執行事件之執行名義分別為本院100年度司促字第41594號、100年度司促字第14435號支付命令，而100年度司促字第41594號支付命令係因承源興業公司主張對呂梅花之500萬元借款債權（下稱系爭500萬元借款債權），惟該借款債權並未見有任何資金交付之證明文件，難認為真實存在；(2)另100年度司促字第14435號支付命令，係承源興業公司主張呂梅花簽立保證書為訴外人柯００就出租之廠房建物損失負4500萬元之連帶保證責任（下稱系爭4500萬元保證債權），及同日簽發系爭本票交予承源興業公司以為擔保，然承源興業公司從未舉證有任何損害之證明，自難認有該保證債權、本票債權之存在。是系爭500萬元借款債權及4500萬元保證債權、本票債權既不存在，自應將系爭分配表上次序3、4、8、9、10、11，有關承源興業公司聲請分配部分全部剔除，不得列入分配。又呂梅花於100年7月18日以買賣關係出售其所有如附表二所示之不動產予承源興業公司，併塗銷承源興業公司所設定之第二順位抵押權500萬元，故縱使系爭500萬借款債權為真，該500萬元債權亦已清償，而無從主張分配。（三）此外，呂梅花於97年8月1日為柯００對承源興業公司所負損害賠償責任之簽訂保證書，承諾負連帶保證債務之保證行為，及簽發面額4,500萬元之系爭本票予承源興業公司之票據行為，均顯係無償行為，並損害原告債權之受償，原告自得依民法第244條第1項主張撤銷上開債權行為。爰依強制執行法第41條第1項對分配表之異議權、民法第244第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：求為判決如主文第1、2項所示。

（一）訴外人張勇仁自91年間起陸續向伊借款，至95年底因無力清償積欠伊之借款，表示欲以訴外人即其父張明同名下房地（即系爭房地）為擔保，向銀行增加貸款之方式清償部分債務，然銀行以張明同年紀較大，且有鉅額保證債務，且系爭房地已有抵押借款債務260餘萬元為由，不同意增加貸款。張勇仁復表示，可將系爭房地虛偽變更登記為其女友即原告所有，再向銀行辦理抵押權設定，以增加貸款清償張勇仁對伊之部分債務。嗣於96年初，張勇仁提供系爭房地之土地及房屋所有權狀予伊，由伊製作「不動產買賣契約書」2份，交由張勇仁帶回供原告及張明同簽名、蓋章，張勇仁並交付伊辦理系爭房地所有權移轉登記，及銀行抵押貸款所需之相關文件，經華泰銀行評估結果，同意核貸378萬元。原告即於96年2月5日向華泰銀行開設系爭帳戶，約定由華泰銀行代償張明同就系爭房地之抵押債務，並將存摺及印章交付伊，以便伊領取款項，用以清償伊墊付之原告信用卡債務、登記規費、房屋契稅、土地增值稅等稅金，及清償張勇仁積欠伊之部分債務。伊於96年2月5日辦理系爭房地所有權移轉登記及設定抵押權登記完畢後，華泰銀行於同年月8日將貸款378萬元撥入系爭帳戶，同日代償系爭房地上之前抵押債務2,678,921元；另於同年月12日協同張勇仁前往華泰銀行自系爭帳戶內領取系爭款項。（二）原告與張明同就系爭房地以買賣原因所辦理之所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示而非真正買賣，其貸款目的亦係為清償張勇仁積欠伊之債務，而系爭房地之貸款亦由張勇仁匯款清償每月應繳之本息，原告僅係借名之登記名義人，非真正所有權人。而伊保管之系爭房地所有權狀，亦係張勇仁同意提供伊作為擔保之用，原告既非真正權利人，自無權請求返還所有權狀。又被告為辦理系爭房地所有權移轉登記及抵押權設定登記，總共墊付房屋稅1,703元、1,757元，繳交房屋契稅16,026元、15,570元，繳交土地增值稅61,787元、登記規費782元、774元、4,710元、印花稅3,031元，銀行貸款火險保費4,238元及代書費30,000元，合計140,378元。而伊領取之系爭款項，於扣抵上開稅金、費用、清償原告積欠中國信託銀行、萬泰銀行之信用卡債務237,737元，及遭張勇仁取走40萬元後，實際用以清償張勇仁之債務金額僅316,885元，是原告請求全數返還1,095,000元無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。

損害賠償

被告自101年8月7日起，於如附表所示之時間、地點，持破壞剪大量破壞原告港都有線電視股份有限公司（下稱港都公司）、慶聯有線電視股份有限公司（下稱慶聯公司）設於路旁之置箱，並竊取原告港都公司所有之電池42顆、原告慶聯公司所有之電池117顆及UPS主機（不斷電系統）1台（下稱系爭事件）。原告港都公司因系爭事件而受有新臺幣（下同）2,525,785元損害【含財物損失147,000元（即原告竊得電池單價3,500元×42顆＝147,000元）、增加人事成本78,785元及商譽損失230萬元】；原告慶聯公司因系爭事件而受有3,867,912元損害【含財物損失466,950元（即原告竊得電池單價3,500元×117顆＋UPS主機單價57,450元×1台＝466,950元）、增加人事成本100,962元及商譽損失330萬元】，為此爰依民法第184條規定提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告港都公司2,525,785元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息。(二)被告應給付原告慶聯公司3,867,912元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。

被告承認其就系爭事故之發生有故意，而應負侵權行為損害賠償責任，及原告港都公司、慶聯公司因系爭事件而分別受有財物損失147,000元、466,950元等情。惟原告主張之增加人事成本、商譽損失等金額，洵屬過高而無理由等語置辯，並聲明：(一)原告港都公司之訴於147,000元以外部分，及原告慶聯公司之訴於466,950元以外部分之訴均駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

損害賠償

陳生元為金元寶生命有限公司（下稱金元寶公司）之經理，馬玉憲則為金元寶公司之業務員。緣原告為○○投資案之被害人，因收到○○自救會之函文，乃向勇鉅實業股份有限公司（下稱勇鉅公司）以○○投資債權轉換30個龍寶山塔位權狀。詎陳生元、馬玉憲竟基於詐欺之犯意聯絡，於96年4月18日，推由馬玉憲向原告出示金元寶公司業務員之名片，向原告佯稱：原告有權以所持有之上開塔位轉換成福田妙國生命紀念館之骨甕座，僅需支付每個轉換費用128,000元，因勇鉅公司作業疏失未通知到原告，已為原告爭取回復權利，可以先轉換1個，因公司標到台北縣政府墓地遷葬專案，如轉換為骨甕座後，公司可以在當年12月份以每個骨甕座38萬元售出云云，致原告信以為真，乃付款128,000予金元寶公司轉換1個骨甕座。嗣於96年4月23日，馬玉憲、陳生元再基於詐欺之犯意聯絡，推由馬玉憲向以上開情詞鼓吹原告加購轉換，並詐稱：之前作業疏失未通知原告轉換，原告可以再補購4個骨甕座云云，原告乃陷於錯誤，付款512,000元予金元寶公司，而轉換購入4個骨甕座。再於96年6月15日，陳生元基於詐欺之犯意，向原告訛稱：如原告未轉換達30個骨甕座，公司無法代原告銷售，96年12月底可以全數售出云云，又稱原告至少需再購入15個骨甕座才可以安排售出云云，致原告陷於錯誤，依指示付款1,920,000予金元寶公司，轉換15個骨甕座。惟被告及上開公司迄今均未代原告售出，顯以詐騙手法行銷。且被告等亦經本院刑事庭以98年度重訴字第34號等詐欺刑事案件（下稱系爭刑案）審理後，認定犯詐欺取財罪，並判處徒刑在案，為此，爰依民法第184條、第185條之規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告陳生元、馬玉憲應連帶給付原告640,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告陳生元應給付原告1,920,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。

被告承認其就系爭事故之發生有故意，而應負侵權行為損害賠償責任，及原告港都公司、慶聯公司因系爭事件而分別受有財物損失147,000元、466,950元等情。惟原告主張之增加人事成本、商譽損失等金額，洵屬過高而無理由等語置辯，並聲明：(一)原告港都公司之訴於147,000元以外部分，及原告慶聯公司之訴於466,950元以外部分之訴均駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

清償債務

原告辦理系爭「國軍220營站洗衣部委商經營勞務採購」招標作業（下稱系爭標案），被告以每月權利金276,000元為投標金額參與投標，開標後以最高標標得系爭標案，兩造於102年6月6日簽訂系爭採購合約，被告依約應自102年6月11日起至104年6月10日止，至原告所屬國軍220營站經營洗衣部業務。詎被告於102年6月11日進場履約後，即於翌日以國軍220營站常訓人數未達系爭採購合約第6條所定1,500人，要求原告須依比例酌減每月應付之權利金，且原告若無法提供1,500人之營業對象人數，自即日起即暫停服務並停繳權利金，嗣被告逕自於102年7月2日起退場未繼續經營洗衣部業務。然系爭採購合約第6條所定之1,500人為概估人數，僅供參考，官兵洗衣乃個人意願，被告應自行評估考量成本負擔，且原告概估之員額總數與1,500人並無出入，被告自行暫停履約已違反系爭採購合約第18條第6款約定，且未依系爭採購合約第4條、第8條約定按月繳納權利金276,000元，經原告於102年7月4日發函對被告為第一次書面警告，要求被告忠實履行契約；102年7月15日提出第二次書面警告，要求被告恢復洗衣服務，並應於期限內依系爭採購合約第18條約定繳交罰款10,000元。被告均未繼續履行合約，原告乃於102年8月6日發函通知被告，依系爭採購合約第18條約定終止契約並沒入履約保證金，被告自應依約給付自102年6月11日履約之日起至原告於102年8月6日發函終止契約，共計1個月又26天之權利金515,200元【計算式：每月權利金276,000×（1＋26/30）＝515,200】，及繳納罰款10,000元，合計525,200元。為此，爰依系爭採購合約第4條、第8條、第18條之約定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告525,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。

依系爭採購合約第6條約定，原告必須提供營業對象1,500人，且不包含原告軍官營、常駐部隊、聘僱人員，因而實際洗衣對象之人數從未超過700人，原告並有協助辦理洗衣營業宣導之義務，然原告均未依約辦理，致被告洗衣業務無法正常經營，原告自不得請求被告給付罰款及終止系爭採購合約。又原告辦理系爭標案，屬公平交易法第2條第4款所定「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」之事業，原告於招標文件虛偽記載人數1,500人，違反公平交易法第21條第1項、第24條規定，原告不得終止契約並請求被告給付罰款，且被告已依民法第88條第1項之規定，以102年11月20日民事反訴狀之送達，作為撤銷本件投標及簽訂系爭採購合約意思表示之通知，原告請求給付權利金自無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。

清償借款

被告賴羿全於民國103年3月27日偕一般保證人即被告賴聰明向原告借款新台幣（下同）1,140萬元整，並於103年4月7日將其所有高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部）及同段67建號房屋（權利範圍全部）設定本金最高限額1,368萬元之抵押權予原告，擔保其本人對原告現在及將來所負一切債務之清償，擔保債權確定期日為133年3月26日，已辦畢抵押權設定登記，還款期限約定自103年4月9日起至133年4月9日止，以每個月為1期，共分360期，按月於每月9日平均攤還本息。依借據第7條第2項第(一)款及第(四)款對原告所負任何一宗債務不依約付息時；受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致原告有不能受償之虞時，經原告事先定合理期間通知或催告後，得就本借款減少核給之借款額度或減縮借用期限或視為全部到期。詎被告賴羿全僅繳付本息至104年2月8日即逾期未繳，經原告104年5月12日催告後視為全部到期，依放款借據第4條約定，本件借款債務經原告視為全部到期並經轉列催收款項時，利率改按轉列催收款項日之定儲利率指數年率（1.419％）加原約定個別加碼及年率1％固定計算，復依借據同條約定，債務人倘不依期還本、付息，逾期6個月以內者，按上開利率10％，逾期6個月以上者，就超過部份，按上開利率20％計付懲罰性違約金。上開借款乃於104年8月9日轉列催收款項，自該日起利息改依年率3.2％計息。為此，爰依消費借貸及普通保證之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明如主文第1項所示。三、被告經合法通知，均未於本院言詞辯論期日到場。被告賴羿全亦未提出書狀為任何聲明或陳述；被告賴聰明則以書狀答辯：伊為一般保證人，請原告先向被告賴羿全設定抵押之不動產物件拍賣求償，若不足，依約定一般保證人代償還款等語。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；而保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第740條、第745條亦分別定有明文。是未據債權人證明其已就主債務人財產強制執行而無效果，於法自許保證人提出先訴抗辯（最高法院20年上字第1200號判例要旨參照）。五、經查，原告主張之前揭事實，業據其提出與其所述相符之放款借據、小額貸款全部查詢單、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書、不動產登記謄本、臺灣銀行三多分行104年5月12日三多營字第00000000000號函、中華郵政掛號郵件收件回執、催收呆帳查詢單及利率資料等影本為證（見本院卷第6至16頁），而被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出準備書狀及證據就此部分作何答辯或陳述以供本院審酌，本院依上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。且原告所為如主文第1項所示之聲明，請求本院為附條件之判決（對於主債務人之財產強制執行無效果時，命保證人為補充之給付），與前揭法條意旨之說明無違，是被告賴聰明以請原告先以被告賴羿全設定抵押之不動產物件拍賣求償，若不足，依約定一般保證人代償還款等語（見本院卷第32頁），不足採為有利於被告賴聰明之論據。被告賴羿全、賴聰明既分別為上開借款之主債務人、一般保證人，被告賴聰明於原告對被告賴羿全之財產強制執行無效果時，自應代負清償責任，堪以認定。六、綜上所述，原告本於消費借貸及普通保證之法律關係，請求被告賴羿全應給付如主文第1項所示之本金、利息暨違約金，如對被告賴羿全之財產為強制執行無效果時，由被告賴聰明給付之，洵屬有據，應予准許。七、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國105年5月31日民事第七庭法官李俊霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年5月31日書記官葉正昭附表：┌──────┬────────┬────┬────────┬────┐│債權本金│利息計算期間│利率│違約金計算期間│利率││(新臺幣/元)││(年息)││(年息)│├──────┼────────┼────┼────────┼────┤│11,174,285│自104年2月9日起│2.200％│自104年3月10日起│0.2200％│││至104年8月8日止││至104年8月8日止│││├────────┼────┼────────┼────┤││自104年8月9日起│3.200％│自104年8月9日起│0.6400％│││至清償日止││至清償日止││└──────┴────────┴────┴────────┴────┘

依系爭採購合約第6條約定，原告必須提供營業對象1,500人，且不包含原告軍官營、常駐部隊、聘僱人員，因而實際洗衣對象之人數從未超過700人，原告並有協助辦理洗衣營業宣導之義務，然原告均未依約辦理，致被告洗衣業務無法正常經營，原告自不得請求被告給付罰款及終止系爭採購合約。又原告辦理系爭標案，屬公平交易法第2條第4款所定「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」之事業，原告於招標文件虛偽記載人數1,500人，違反公平交易法第21條第1項、第24條規定，原告不得終止契約並請求被告給付罰款，且被告已依民法第88條第1項之規定，以102年11月20日民事反訴狀之送達，作為撤銷本件投標及簽訂系爭採購合約意思表示之通知，原告請求給付權利金自無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。

損害賠償

原告於102年4月間獲選接受日本1carat公司資助，至日本東京都目黑雅敘園學習全程共計3日之真鑽美甲技術（下稱系爭美甲技術），甄選時，被告即強調無任何合約限制，亦不影響入選者原職務內容，被告亦於其授課講義記載具備其meister證照者可從事教學活動，原告回台後將系爭美甲技術改良為自身技術，運用於美甲工作，並接受非以被告名義之採訪及公開活動，該公開活動亦經被告公司人員到場支援，堪認被告已默許原告得以非被告名義發表系爭美甲技術，嗣原告於103年6月26日與訴外人倫夫股份有限公司（下稱倫夫公司）簽訂期間自103年7月1日起至104年6月30日止之講師委任契約，約定於原告擔任推廣美甲商品使用技術售後服務授課講師之期間，倫夫公司按每堂課程或活動場次1萬元支付報酬，並保障提供原告超過60堂課程或活動場次，原告已依約領取10萬元，詎被告明知系爭美甲技術未在臺灣取得專利權，在臺灣使用系爭美甲技術者並未違法，且兩造間並無契約關係存在，原告並無背信之情事，被告竟與日本1carat公司於103年7月14日在系爭臉書專頁發出系爭公告，稱原告盜用其智慧資產及背信行為已嚴重侵犯1carat權益，並解除原告在1carat所有權益等語，且封鎖原告帳號，任由他人於其臉書粉絲專頁留言謾罵原告，造成原告聲譽受損，並遭倫夫公司以原告涉嫌盜用他家公司智慧資產及背信行為為由，終止與原告間之委任契約，致原告無法依原委任契約領取報酬而受有損害，原告復因被告不實指控，迄今無法謀得相同職業致收入不穩定，受到精神上極大之痛苦，爰依民法第18條、第184條、第195條規定提起本訴。並聲明：被告應給付原告70萬元，其中50萬元自103年10月7日起至清償日止；其中20萬元自104年4月3日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。

日本1carat公司已於95年（即西元2006年）在日本取得系爭美甲技術之專利，嗣於102年4月間日本1carat公司為推廣在臺業務，委託伊在臺灣從事鑽石美甲行銷業務以及活動，伊與1carat公司實非同一法人。而原告入選後，獲日本1carat公司資助於102年4月15日至19日前往日本受訓結業，並於同年5月8日獲發"Meistercertificate"證書（下稱系爭證書），以證明持證者有協助日本1carat公司執行系爭美甲技術服務之資格，但此資格亦限制持證者於未獲日本1carat公司同意前，不得與任何第三方進行有關教學內容之商業行為，雙方雖無合約限制，然原告於甄選時已詳閱相關公告，日本1carat公司於上課時及課本中均有詳述，系爭證書之證書規範亦有載明，原告於接受系爭證書時等同接受上開限制，而原告取得系爭證書後，回台擔任日本1carat公司在臺灣推廣業務之種子，堪認兩造間有僱傭關係存在，縱認兩造並無僱傭關係，基於民法第148條誠信原則之法理，原告亦不得將赴日受訓習得之系爭美甲技術與任何第三方進行商業合作。惟原告竟未得日本1carat公司之同意，即與倫夫公司合作並以系爭美甲技術對外招募美甲師及進行授課，洩漏商業機密予倫夫公司，確有背信行為並盜用1carat公司智慧資產，日本1carat公司法定代理人望月道記乃依據系爭證書規範第2點及第7點，於系爭臉書專頁公告剝奪原告關於系爭證書之權利，伊就系爭臉書專頁雖然有管理權限，然系爭臉書專頁屬於日本1carat公司，伊僅是代為將系爭公告內容翻譯為中文，系爭公告仍係由望月道記所張貼而非伊，伊並未侵害原告權利，本件原告之訴顯屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

(一)、被告葉啟芬於民國96年6月間鼓吹伊投資九層嶺育樂事業股份有限公司（下稱九層嶺公司，嗣更名為金嶺養身村事業股份有限公司），並與被告雲文平佯稱該公司前景看好，致伊陷於錯誤而同意以每張新台幣（下同）20,000元之價格購買九層嶺公司股票25張，且依約於96年6月25日匯款500,000元至被告蔡譯瑩設於兆豐商業銀行三民分行00000000000帳號之帳戶，而被告葉啟芬亦於同月28日將上開25張股票移轉登記予伊；(二)、被告葉啟芬及雲文平於97年4月間復以亟需現金為由向伊借款，並表示願以九層嶺公司之股票作為擔保，且承諾伊可隨時用擔保之股票換回現金，伊乃同意以每張17,500元共25張股票作為擔保，借款437,500元予被告葉啟芬、雲文平2人，伊並於97年5月2日將上開借款匯入被告葉啟芬、雲文平所指定之熟年生活事業有限公司設於合作金庫銀行鼓山分行00000000-00000帳號帳戶，而被告葉啟芬則於同日將被告蔡譯瑩名下25張股票交予伊收執；(三)、被告雲文平、葉啟芬及蔡譯瑩於97年9月間再度鼓吹伊投資購買「黃金熟年：保本保息理財專案」（下稱黃金熟年專案），並向伊訛稱若投資1,200,000元，保證投資金額每年固定獲利8%，每3個月固定給付2%之利息，且九層嶺公司將移轉100張股票予原告以為擔保，伊乃同意投資1,200,000元，並於97年10月3日匯款1,200,000元至被告雲文平設於合作金庫銀行0000000000000帳號帳戶，後於同年月13日，伊再經被告葉啟芬、雲文平之鼓吹下，另投資300,000元，款項亦匯入被告雲文平之上開帳戶，惟被告葉啟芬竟遲至98年1月22日始將偽蓋有九層嶺公司股務專用章之股票100張（原分別登記於訴外人林昱君、林湘君及林玫君名下）交予伊收執。迨伊於98年3月間接獲九層嶺公司臨時股東會開會通知，始得知其登記於該公司之股票僅有50張。又被告雲文平、蔡譯瑩及訴外人林湧盛曾於93年1月9日、30日分別就九層嶺公司辦理增資金額197,000,000、180,000,000元，又分次將該增資金額359,000,000元、18,000,000元分別轉入訴外人林湧盛、被告雲文平之帳戶，亦即九層嶺公司增資之377,000,000元資金已遭其2人淘空，僅餘不到資本額1%之3,000,000元資金，而被告等3人明知九層嶺公司股票已無價值，仍以不實之九層嶺養生文化園區之宣傳廣告，誇大九層嶺公司之價值，並於96年股東常會會議時使用虛偽之損益簡表，致伊誤信前開不實宣傳資料及不實股東會資料而受騙。被告蔡譯瑩及雲文平亦因涉淘空公司資產，業於97年12月12日辭去董事職務，為此爰依證券交易法第20條、民法第184條第1項、第185條第1項之規定，聲明求為判令：被告應連帶給付2,437,500元及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。

(一)、原告於96年6月25日係以每股20元之價格向被告葉啟芬、雲文平購買九層嶺公司股票25張，被告蔡譯瑩之帳戶僅係作為代收轉付之用，本次買賣實與被告蔡譯瑩無涉，而原告當初購買時曾參看文宣及參加課程，於收受股票之後亦無異議，顯見原告購買九層嶺公司股票係經自己評估而於自由意志下所為投資，並無任何陷於錯誤之情；再被告雲文平接手經營九層嶺公司及九層嶺園區，曾委請財團法人中華民國技術鑑定委員會（下稱ETC）就九層嶺公司之資產進行鑑價，結果高達375,231,128元（下稱ETC鑑價報告），被告雲文平為合理還原公司資產價值與資本額之對等關係，乃依會計師之建議，於93年1月間以現金增資之方式增資至380,000,000元，公司資產價值並未因此減少，原告主張被告雲文平挪用資金而有詐欺之嫌，並非實在，且原告並非因九層嶺公司現金增資而決定購買股票，故該次增資與本次交易亦無因果關係，原告請求損害賠償自非有據。(二)、原告於97年4月間係以437,500元向被告雲文平購買九層嶺公司之股票，雙方並無借款關係，亦非以九層嶺公司之股票為借款之擔保，且依原告主張內容，該借貸關係之當事人應為原告與被告雲文平，與被告葉啟芬、蔡譯瑩無關，而原告既主張股票僅是借款之擔保，則原告借款債權依然存在，自無損失可言。(三)、被告否認原告於97年10月3日、13日所匯1,200,000元、300,000元係參加黃金熟年專案，原告係以總金額1,500,000元向被告雲文平購買100張九層嶺公司之股票，被告雲文平並未保證獲利成數，且已就該100之股票繳納證交稅辦理移轉登記完畢，惟因九層嶺公司內部改組，股務部門故意刁難而迄未辦妥，且縱依原告主張，該投資專案亦僅存在於被告雲文平與原告之間，與被告蔡譯瑩、葉啟芬無關，而原告既主張其有投資款之債權，自仍得請求被告雲文平返還投資款而無損害之可言，本件原告主張均無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償等

訴外人庚○○○為原告甲○○之配偶，原告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○及被告之母，其於104年11月5日死亡後，原告丙○○於105年1月4日以繼承人身分調閱庚○○○於丑○商業銀行股份有限公司（原為○○商業銀行，後更名為丑○商業銀行股份有限公司，下稱丑○銀行）帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）交易明細及相關提款、存款傳票資料，發現被告於如附表所示之時間以如附表所示之方式自系爭帳戶提領如附表所示之金額，合計新臺幣（下同）13,980,809元（下稱系爭款項），惟庚○○○乃與原告甲○○於89年2月20日簽訂家庭財產協議書，每月應具有60至100萬元之收入，其收入甚豐，且庚○○○死亡前20年身體狀況不佳，罹患巴金森氏症等疾病，自98年起與被告同住於高雄市○○區○○街000號，深居不出，生活又極為節儉，原告甲○○、丙○○前曾多次探訪均遭被告刻意隔離，是庚○○○財務狀況甚佳，且花費極其有限，應具大筆銀行存款，而非遭提領一空，系爭款項應係被告未經庚○○○同意或以其他不當手段，擅自以庚○○○之印章、存簿及密碼提領，又庚○○○死亡後，兩造乃為其繼承人，均未拋棄繼承，且仍未分割遺產，伊等應得依繼承及侵權行為、不當得利之法律關係、民法第767條第1項之規定就系爭款項向被告請求給付13,980,809元予庚○○○之全體繼承人。再者，被告並未舉證其係經庚○○○同意而持有系爭款項，因此伊等亦得依民法第544條之規定及繼承之法律關係向被告請求損害賠償，而若被告可舉證係經庚○○○同意而領取系爭款項，被告因不能舉證業返還系爭款項予庚○○○，伊等亦得依民法第541條之規定及繼承之法律關係向被告請求返還系爭款項予庚○○○之全體繼承人。另縱被告可舉證庚○○○死亡前曾出具授權書委任其領取系爭款項，庚○○○死亡後，委任關係消滅，被告持有系爭款項即已失其法律上之原因，伊等自得依不當得利及繼承之法律關係，請求被告返還系爭款項予庚○○○之全體共有人，為此爰依繼承及侵權行為、不當得利之法律關係、民法第767條第1項、第544條、第541條之規定提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付庚○○○之全體繼承人13,980,809元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願以現金或等值之○○○○商業銀行不記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。

庚○○○生前對於金錢極為計較、重視，存摺、印章均自行保管，數十年來伊每次提款均係按庚○○○之指示辦理，庚○○○於取回存摺後亦必定核對金額數字無誤，始自行保管存放，又數十年來庚○○○均由伊照顧生活起居，其許多瑣碎生活花費支出均由伊墊付，庚○○○於累積一定之金額才轉帳還款，是系爭帳戶自94年1月14日起至103年3月4日止之支出均為伊按庚○○○之授權、指示辦理存款支出，而庚○○○於生前對其財產乃具支配及處分權利，自無侵權行為之情，原告主張伊盜領庚○○○之存款應提出證據，另原告以本件事實對伊所提刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

返還入股金

被告在廣東東莞經營塑膠廠（下稱系爭工廠），並於民國94年10月間邀約伊投資，伊乃支付入股金新臺幣（下同）1,000,000元，並前往系爭工廠參與經營。嗣被告於95年10月間要求伊離開工廠，兩造經核算後，被告於97年5月16日承諾返還伊人民幣152,500元，分15個月給付，按月給付人民幣10,000元，至98年9月時應全部履行完畢，並簽訂協議書（下稱系爭協議書）。惟被告給付2期共人民幣20,000元後，即未再依約給付，尚餘人民幣132,500元未清償。為此爰依系爭協議書之約定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告人民幣132,500元，及自變更訴之聲明送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述則以：伊因原告時常至系爭工廠吵鬧，始簽訂系爭協議書，簽約當時有約定伊給付多少款項，原告的股份就歸伊多少，且需系爭工廠有盈餘時，始依照系爭協議書之內容給付，系爭工廠既然沒有盈餘，伊自無須給付等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、法院得心證之理由：本件原告主張伊於94年間投資入股系爭工廠，並於94年12月15日、95年1月12日及95年3月7日，分別匯款250,000元、500,000元、250,000元，合計1,000,000元至訴外人即被告配偶蔡明燕名下之中國信託銀行股份有限公司新興分行帳號1965＊＊＊＊＊＊＊＊號帳戶，且兩造於97年5月16日簽立系爭協議書，被告已給付人民幣20,000元等情，業據其提出匯款申請書、系爭協議書各1份（見本院卷第4頁、第52頁）在卷可稽，且為被告所不爭執（見本院卷第65頁），惟以前揭情詞置辯，故本件爭點厥為原告得否依據系爭協議書請求被告給付人民幣132,500元，茲敘述如下：(一)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院17年上字第1118號、49年台上字第303號判例意旨參照）。(二)經查，觀諸系爭協議書之內容（見本院卷第52頁），係記載兩造合作系爭工廠乙事，現因原告個人因素辦理退股，經雙方協商，被告退還原告人民幣152,500元，分15個月攤還，每月攤還人民幣10,000元，當全數股金攤還完畢，原告所有投入無償全歸被告等語，由該協議書所載文字可知，兩造經核算後，被告承諾返還原告投資款人民幣152,500元，並未註明系爭工廠有盈餘時，被告始履行上開內容；參以被告自承：簽立系爭協議書後，伊有借款用來給付原告2個月，共人民幣20,000元等語（見本院卷第65至66頁）相互以觀，倘兩造以系爭工廠有盈餘作為被告返還入股金之條件，被告何需向他人借款，並依約給付原告2期、人民幣20,000元？顯與常理有違。足認系爭工廠有無盈餘實與被告返還入股金無關，被告所執前詞云云委不足採。是被告既已承諾原告返還入股金人民幣152,500元，扣除被告已給付人民幣20,000元。從而原告請求被告給付人民幣132,500元，即屬有據。五、綜上所述，原告依據系爭協議書之約定，請求被告應給付人民幣132,500元，及自變更訴之聲明送達被告之翌日即104年6月27日（見本院卷第103頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年11月30日民事第三庭審判長法官黃宏欽法官高瑞聰法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月1日書記官陳瓊芳

庚○○○生前對於金錢極為計較、重視，存摺、印章均自行保管，數十年來伊每次提款均係按庚○○○之指示辦理，庚○○○於取回存摺後亦必定核對金額數字無誤，始自行保管存放，又數十年來庚○○○均由伊照顧生活起居，其許多瑣碎生活花費支出均由伊墊付，庚○○○於累積一定之金額才轉帳還款，是系爭帳戶自94年1月14日起至103年3月4日止之支出均為伊按庚○○○之授權、指示辦理存款支出，而庚○○○於生前對其財產乃具支配及處分權利，自無侵權行為之情，原告主張伊盜領庚○○○之存款應提出證據，另原告以本件事實對伊所提刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

原告患有「雙極性情感異常、噪型、重度伴有精神病性行為」，被告乙○○見其精神狀況異常，識別能力欠缺，即與被告涂月香、甲○○、丙○○於104年3月間以投資不動產為由，遊說原告以新臺幣(下同)11,633,958元向被告涂月香、丙○○購買由被告涂月香、甲○○、丙○○共同出資登記在被告丙○○名下系爭屏東土地，被告乙○○並因此向原告收取100,000元仲介費。原告陸續交付系爭屏東土地買賣價金共4,500,000元予涂月香，並匯款1,500,000元至安新建築經理股份有限公司履約保證專戶(下稱系爭履保專戶)，原告就此已給付系爭屏東土地之價金共達6,000,000元。惟原告因病精神錯亂故買賣系爭屏東土地之意思表示無效，出賣人即被告涂月香、丙○○應返還原告已支付之價金6,000,000元；被告乙○○應返還仲介費100,000元。又因系爭履保專戶餘款1,499,477元（600元為手續費，另加77元利息）匯至原告不認識之被告庚○○個人帳戶，故被告庚○○受領該筆款項無法律上原因，應返還原告。另被告涂月香明知被告無資力且精神異常，於104年4月28日遊說原告向被告涂月香、己○○購買登記在被告己○○名下之系爭華夏路房屋，原告已交付價款690,000元予被告涂月香，然原告亦係因病精神錯亂所為之買賣，故買賣系爭華夏路房屋之意思表示無效，被告涂月香、己○○應將690,000元返還原告。爰依民法第75條、第113條、第179條規定提起先位訴訟。先位聲明：(一)被告涂月香、丙○○應共同給付原告6,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之利息；(二)被告乙○○應給付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之利息；(三)被告涂月香、己○○應共同給付原告690,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之利息；(四)被告庚○○應給付原告1,499,477元，及自追加訴之聲明暨追加被告聲請狀繕本送達翌日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之利息；(五)願供擔保請求宣告假執行。倘認先位主張無理由，被告涂月香、甲○○、乙○○、丙○○明知原告精神障礙，仍遊說原告買受系爭屏東土地；被告涂月香、己○○亦明知原告精神錯亂仍遊說原告購買系爭華夏路房屋，均屬詐騙原告，應連帶負侵權行為責任，賠償原告已支付之價金及仲介費，爰依民法第184條、第185條、第216條提起備位之訴，備位聲明：(一)被告涂月香、甲○○、乙○○、丙○○應連帶給付原告6,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之利息；(二)被告涂月香、己○○應連帶給付原告690,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之利息；(三)願供擔保請求宣告假執行。

庚○○○生前對於金錢極為計較、重視，存摺、印章均自行保管，數十年來伊每次提款均係按庚○○○之指示辦理，庚○○○於取回存摺後亦必定核對金額數字無誤，始自行保管存放，又數十年來庚○○○均由伊照顧生活起居，其許多瑣碎生活花費支出均由伊墊付，庚○○○於累積一定之金額才轉帳還款，是系爭帳戶自94年1月14日起至103年3月4日止之支出均為伊按庚○○○之授權、指示辦理存款支出，而庚○○○於生前對其財產乃具支配及處分權利，自無侵權行為之情，原告主張伊盜領庚○○○之存款應提出證據，另原告以本件事實對伊所提刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

遷讓房屋等

伊於103年2月11日自法院拍賣程序拍定系爭房屋，於103年2月27日取得不動產權利移轉證書，並於103年3月21日登記為系爭房屋之所有權人。詎伊取得系爭房屋所有權後，被告黃施孟文、黃嘉豪仍繼續占用系爭房屋，被告魏隆吉則繼續無權占用系爭房屋1樓作為神壇使用，其等無權占用系爭房屋，並因此受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依拍賣之法律關係以及民法第767條、第179條等規定，提起本件訴訟，並聲明：如變更後之聲明所示。

庚○○○生前對於金錢極為計較、重視，存摺、印章均自行保管，數十年來伊每次提款均係按庚○○○之指示辦理，庚○○○於取回存摺後亦必定核對金額數字無誤，始自行保管存放，又數十年來庚○○○均由伊照顧生活起居，其許多瑣碎生活花費支出均由伊墊付，庚○○○於累積一定之金額才轉帳還款，是系爭帳戶自94年1月14日起至103年3月4日止之支出均為伊按庚○○○之授權、指示辦理存款支出，而庚○○○於生前對其財產乃具支配及處分權利，自無侵權行為之情，原告主張伊盜領庚○○○之存款應提出證據，另原告以本件事實對伊所提刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於民國100年10月15日22時許，未經原告同意，並違反批踢踢實業坊網站禁止公開他人書信內容之規定，以原告之書信著作內容為其發表文章之大部分內容發表於批踢踢實業坊之網站而賺取批幣，侵害原告之書信著作權。並且利用女生之特質和網路之理盲濫情現象，於文章標題、內容和留言之中以「在高雄遇到神經病！！」、「詐騙集團的新招」、「性別歧視」、「超級沒禮貌」、「歹年冬搞蕭狼！！」、「我不是唯一的受害者」、「我朋友也多說他字好醜XD」、「還自稱小帥帥真是夠了！！」、「作賊喊抓賊XD」等嘲諷、貶抑、侮辱和毀謗之言論霸凌原告，嚴重侵害原告之人格權，造成原告精神上和生活上極大之痛苦。被告且未經原告同意將當事人不想讓他人知悉監視錄影畫面之秘密，在批踢踢實業坊網站惡意揭露和散播含有「怪人」字樣之多年前監視器錄影畫面，並留言言語嘲諷原告之長相和字跡，嚴重侵害原告自主控製個人資料之資訊隱私權和肖像權，並造成原告在精神上和生活上極大之痛苦。被告之行為已可視為一種蓄意殺人之行為，除造成原告之身心、健康、名譽、信用、隱私、人格、肖像和著作權受有損害外，亦阻擾了原告與其他異性認識之機會，妨害原告原本生活和上進心，使得原告在精神上遭受莫大痛苦，已逾吾人一般社會生活客觀上所能容忍程度，殊非一般網路用字遣詞不當之道德層面，已屬不法侵害原告之身心、健康、名譽、信用、隱私、人格、肖像和著作權法益，且情節重大至明，爰此，依著作權法第84條、第85條、第88條及第88條之1、個人資料保護法第29條、民法第18條、第184條第1項前段、第184條第2項及第195條第1項之規定提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）10萬元。(二)被告應刪除被告發表於批踢踢實業坊網站所有關於原告內容之文章。

原告前已向本院提起刑事附帶民事訴訟，並經本院判決被告並無侵害原告之人格權，業經本院101年度易自第810號、台灣高等法院高雄分院101年度上易字第933號刑事判決確定在案，復經本院以101年度附民字第269號刑事附帶民事訴訟判決駁回原告20萬元之民事賠償請求在案，原告復提起本訴，顯與一事不再理有違。又本件被告所為純屬日常生活之情感抒發，並非謾罵，被告並未為侵權行為。本件被告僅係張貼自己的信件於網路，單純希望能以自身經驗提醒網友注意，文章內容均為可受公評之客觀

給付薪資等

原告自民國74年8月8日起即受僱於被告，在設於高雄市○○區○○○路00號之北高雄分公司工作。詎被告自99年11月起即開始欠薪，亦未依約補足薪資，原告多次催討未果，遂於101年1月3日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款之規定以臺北安和郵局第23號存證信函（下稱系爭存證信函）終止與被告間之僱傭契約，並依勞基法第53條第2款之規定於系爭存證信函請求退休，是原告任職被告之年資計26年5個月。又被告自99年11月起迄至100年7月止，尚積欠原告薪資合計新臺幣（下同）263,735元。其次，94年7月1日勞工退休金條例施行時，原告選擇適用舊制（即依勞基法規定為退休金之適用），依勞基法第55條第1項第1款之規定，原告退休金為41.5個基數，退休前6個月之平均工資為41,300元，依此計算，原告可請求之退休金係1,713,950元（計算式：41300x41.5=0000000）。再者，被告歇業前，均按月自原告薪資扣取原告應負擔之勞保費，詎被告竟未代為向勞工保險局（下稱勞保局）繳納該款，致原告事後尚另行給付勞保局相關之勞保費及滯納金計6,899元（下稱系爭勞保費），被告就系爭勞保費受有不當得利，致原告受有損害，自應返還系爭勞保費予原告。為此，爰依兩造間之僱傭契約、勞基法第2條、第21條、第53條第2款、第55條第1項第1款及民法第179條之規定，提起本訴等情，並聲明：被告應給付原告1,984,584元，及自支付命令繕本送達翌日即101年12月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

原告前已向本院提起刑事附帶民事訴訟，並經本院判決被告並無侵害原告之人格權，業經本院101年度易自第810號、台灣高等法院高雄分院101年度上易字第933號刑事判決確定在案，復經本院以101年度附民字第269號刑事附帶民事訴訟判決駁回原告20萬元之民事賠償請求在案，原告復提起本訴，顯與一事不再理有違。又本件被告所為純屬日常生活之情感抒發，並非謾罵，被告並未為侵權行為。本件被告僅係張貼自己的信件於網路，單純希望能以自身經驗提醒網友注意，文章內容均為可受公評之客觀

分割共有物

兩造依原告應有部分千分之396、被告陳光雄應有部分千分之267、被告林國財應有部分千分之337之比例，分別共有坐落於高雄市阿蓮區○○○段第91-6地號土地（下稱系爭土地），其中陳光雄在系爭土地上已興築門牌號碼為高雄市阿蓮區港後23之7號房屋（下稱23之7號房屋），林國財則在系爭土地上興築門牌號碼為高雄市阿蓮區港後23之9號房屋（下稱23之9號房屋）。兩造就系爭土地並無不能分割之約定，亦無依法不能分割情事，惟因兩造就分割後之土地面積迭有爭執，致不能協議分割，為此爰依民法第823條、第824條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：兩造共有系爭土地准依下列方式分割：(一)附圖編號A所示，面積334平方公尺之土地，分歸原告所有。(二)附圖編號B所示，面積225平方公尺之土地，分歸陳光雄所有。(三)附圖編號C所示，面積284平方公尺之土地，分歸林國財所有。

原告前已向本院提起刑事附帶民事訴訟，並經本院判決被告並無侵害原告之人格權，業經本院101年度易自第810號、台灣高等法院高雄分院101年度上易字第933號刑事判決確定在案，復經本院以101年度附民字第269號刑事附帶民事訴訟判決駁回原告20萬元之民事賠償請求在案，原告復提起本訴，顯與一事不再理有違。又本件被告所為純屬日常生活之情感抒發，並非謾罵，被告並未為侵權行為。本件被告僅係張貼自己的信件於網路，單純希望能以自身經驗提醒網友注意，文章內容均為可受公評之客觀

清償借款

被告淺草麵包股份有限公司（下稱淺草公司）邀同被告李文智、呂佩玲及李文騰為連帶保證人，於民國103年10月7日與原告簽訂授信契約書，約定借款金額以新臺幣（下同）500萬元為限，惟不得循環動用。嗣被告淺草公司於翌日（8日）與原告簽立授信動撥申請書兼借款憑證，由淺草公司分別向原告借款200萬元、300萬元，並約定借款期間均自103年10月8日起至108年10月8日止，自借款日起，依年金法，於每月8日按月平均攤付平息，利率則分別按原告定儲利率指數加碼年率2.12％、2.02％（目前分別計為年利率3.2％、3.1％），嗣隨原告之定儲利率指數每3個月調整時隨同調整，加減碼幅度不變。另約定遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，自應償還日起，逾期在6個月以內部分按上開利率10％計付違約金，逾期超過6個月部分則按前開利率20％計算違約金，且如有授信契約書第6、7條約定之情事，則債務視為全部到期。詎被告淺草公司僅繳納部分本金、利息至106年3月7日止，即未再依約繳納本息，履經原告催繳仍未依約還款，依前開約定，債務已視為全部到期，是被告淺草公司迄今積欠原告借款本金1,972,344元及如附表所示之利息、違約金。被告李文智、呂佩玲及李文騰為被告淺草公司之連帶保證人，自應與被告淺草公司就上開借款負連帶清償之責。為此，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴等語。並聲明：如主文第1項、第3項所示。三、被告經合法通知，俱未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，最高法院45年台上字第1426號判例參照。經查，原告主張之事實，業據其提出授信契約書、授信動撥申請書兼借款憑證、定儲利率指數歷次變動明細表、放款戶帳號資料查詢申請單及股份有限公司變更登記表等資料影本附卷為證（見本院卷第7至14頁、第31至34頁）。本院依上開資料所載清償期限、方式、利息、違約金及受償數額審核結果，確與原告主張之事實相符。又被告已於相當時期受合法通知，俱未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，則原告主張之事實，應可信為真實。從而，原告本於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，即屬正當，應予准許。五、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費20,602元，應由被告連帶負擔。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國106年10月30日民事第四庭法官饒佩妮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年10月30日書記官王楨珍┌─────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┬──────────┤│編號│債權本金│借款日│到期日│利息計算期間│年利率│違約金│││（新臺幣）││││││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────────┤│1│789,669元│103年10月8│108年10月8│自106年3月│3.2％│自106年4月9日起至││││日│日│8日起至清償││清償日止，逾期在6個││││││日止││月以內者，按左開利率││││││││10％；逾期超過6個月││││││││者，按左開利率20％計││││││││算之違約金│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────────┤│2│1,182,675元│103年10月8│108年10月8│自106年3月│3.1％│自106年4月9日起至││││日│日│8日起至清償││清償日止，逾期在6個││││││日止││月以內者，按左開利率││││││││10％；逾期超過6個月││││││││者，按左開利率20％計││││││││算之違約金│└──┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┴──────────┘

原告前已向本院提起刑事附帶民事訴訟，並經本院判決被告並無侵害原告之人格權，業經本院101年度易自第810號、台灣高等法院高雄分院101年度上易字第933號刑事判決確定在案，復經本院以101年度附民字第269號刑事附帶民事訴訟判決駁回原告20萬元之民事賠償請求在案，原告復提起本訴，顯與一事不再理有違。又本件被告所為純屬日常生活之情感抒發，並非謾罵，被告並未為侵權行為。本件被告僅係張貼自己的信件於網路，單純希望能以自身經驗提醒網友注意，文章內容均為可受公評之客觀

給付價金

(一)原告於105年5月16日以新臺幣（下同）3,473,764元之價格，得標被告之「高雄郵局所轄第7支郵局等34處監視系統汰換」財物採購案（下稱系爭採購案），兩造就此簽立財物採購契約（下稱系爭契約）。原告旋於105年6月9日開工，同年8月9日完工，並報請被告驗收，被告於105年9月20日通知原告改善缺失，並檢附財物原產地證明書供查驗。原告於105年9月26日函知被告已改善缺失並備妥相關書面文件，請被告安排複驗，惟被告所屬高雄郵局未予回應，迄未安排複驗，亦未辦理部分驗收及給付已驗收完成部分款項，嗣後始知被告以原告所交付DVR監視主機（機型DS-7216HGHI-SH，下稱系爭主機）其原本外包裝上貼有「Madeinchina」標籤，其原產地為中國（大陸地區），違反系爭採購案投標須知第10點規定為由，拒絕付款，甚且主張解除契約。(二)惟查，原告所提出給付之系爭主機，其原產地並非中國大陸係品牌屬於中國大陸地區之海康威視公司，由我國在地製造（即由中國大陸原廠製零組件進口來台後，在台組裝而成），此即如同冷氣機或汽車有區分原裝進口或國內生產組裝之差異。蓋系爭設備乃原告委託我國廠商即訴外人品科技實業有限公司，經由我國廠商即訴外人友旭科技股份有限公司，向中國大陸錄影機品牌海康威視公司在台代理進口商即訴外人成創科技股份有限公司（下稱成創公司）採購，實際上由成創公司進口零組件（進口報單中與系爭主機有關者僅編號14、23，均為零組件，非整機進口），並下單予我國廠商即訴外人良泉工業股份有限公司（下稱良泉公司）在台組裝生產，此觀諸經濟部標準檢驗局核發之商品驗證登錄證書（BSMI證書號碼：C13Z0000000000）上明確記載「生產廠場：良泉公司（廠址：桃園市○鎮區○○○○○段000巷000號）」、經濟部標準檢驗局新竹分局106年3月3日訪問記錄、成創公司出具之出廠證明書可證。又依本件受託申請系爭主機商品驗證登錄證書之訴外人世電電測有限公司，向經濟部商品檢驗局申請BSMI時所提出系爭主機「重要零組件或材料組成規格一覽表」，顯示其中至少「分離式電源線組」之製造廠商為臺灣儀軍電線電纜股份有限公司，「電源供應器」製造廠商為臺灣僑威科技股份有限公司、「塑膠外殼」（前蓋）製造商為臺灣奇美公司、「DC風扇」製造商為臺灣建準電機工業股份有限公司；又由其電路主機板明顯可見係使用美國矽股之HD-TVI晶片製造商Techpoint公司與韓國SKhynix(海力士）公司、Samsung(三星）公司產製之晶片。另其驅動程式使用之軟體程式，亦為繁體中文軟體，此乃成創公司為能在台製造銷售而使用之軟體，說明書亦均使用繁體中文，且使用符合我國常用之文字用法，顯然符合經濟部所制訂「原產地證明書及加工證明書管理辦法」（下稱系爭辦法）第3條第2項規定之「最終實質轉型」，原產地自屬我國。況系爭主機之機型僅在我國有製造、生產，中國大陸地區並無生產此一型號。至於系爭主機原本外包裝上貼有「Madeinchina」標籤，實屬誤會，係代工之良泉公司工作人員於外包裝貼上BSMI貼紙（用以證明以通過廠驗）時，錯誤復貼上「Madeinchina」標籤所致，然即便如此，亦不會使原產地為我國之產品因此轉變為係由中國大陸生產製造。原告已將上情據實告知被告並多次函請被告理解及協助更換外包裝標籤，然被告卻不予理會。再者，原告於105年5月20日提交予被告之「器材送審單」，即有提出系爭主機之相關型錄與說明書，被告完全知悉原告提供之給付標的為大陸品牌、台製之監控錄影主機，因此於第一次樣測時，要求原告應於主基本體貼上檢驗標示BSMI，以證明廠驗通過，嗣經原告補正後，第二次樣測即原數合格。詎被告罔顧上情，一方面拒絕付款且片面主張解除契約，另一方面卻持續長期無償使用其主張未經認可符合契約規範之原告所給付錄影設備等產品，迄今已逾1年，除未曾給付任何相關設備使用費，甚且多次要求原告至各處郵局維護修繕，而相關人力及修繕費用亦未曾給付予原告，實不合理。(三)綜上，原告已依被告審核通過之標準提出給付，所為給付符合債之本旨，被告嗣後拒絕受領且拒不付款，顯係故意刁難。退步言之，縱認本件有關DVR主機之給付尚有疑問，然系爭契約之標的有二，一為DVR主機，一為磁碟陣列儲存設備，而被告於系爭契約中係分別計價，於樣驗時亦為分別檢驗，顯然屬於二個分別獨立之契約，被告自可依原告要求，先行部分驗收、部分付款，被告卻未提出不能辦理部分驗收之事實上及法律上理由，即斷然拒絕付款迄今，亦無理由。原告基於上情，爰依系爭契約第5條第1項第4款規定，請求被告給付工程款3,473,764元。又原告前於106年3月10日委請律師發函催告被告給付，被告於同年月13日收文後迄未置理，屬給付遲延，應自收文翌日起給付法定遲延利息。為此，提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告3,473,764元，及自106年3月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

(一)系爭採購案投標須知第10點已明白規定「除本公司招標文件允許廠商提供條約、協定、或法令得輸入或進入臺灣地區之大陸地區財物或勞務者外，其原產地不得為大陸地區」，因系爭採購案並無該點所規定之除外情形，故原告就系爭採購案所提供之財物，其原產地不得為大陸地區。原告就系爭採購案於105年6月9日開工，依約本應於開工日起40日曆天即105年7月18日完工，期間經被告所屬高雄郵局同意展延11日，原告卻遲至105年8月9日始完成。高雄郵局經原告通知完工後，分別於105年8月23至26日及同年月30至31日共6日辦理財物採購驗收，進而發現原告所提供之監視設備有若干缺失，且所給付之系爭主機，屬於大陸廠牌「HIKVISION」，包裝紙箱及機身均清楚標示「MadeinChina」，其原產地為中國大陸地區，顯有違系爭投標須知第10點規定。高雄郵局遂於105年9月20日發函請原告於同年月21曰以前儘速簽署驗收缺失記錄單及依相關規範改善，並提出原產地證明書以供查驗，而原告就此雖於同年月26日回函表示其確有服務不週之處，對於缺失及應改善事項已著手改善，預計於3日內改善完成等語，惟仍未改善及提出原產地證明書。高雄郵局再於105年11月16日發函通知原告應依系爭辦法規定，補妥相關證明文件，原告就此於同年月回函表示其產品符合系爭辦法第5條第1、2款關於實質轉型之規定，並認為契約係要求提供「原製造廠出廠證明」，故由良泉公司開立出廠證明等情，惟始終未就其所提供之產品提出原產地證明。嗣高雄郵局於105年12月16日發函表示經審閱原告所矣文件資料及查證後研判，原告所提供之系爭主機原產地疑似中國大陸地區，建議原告應該換符合契約規範之DVR監視主機，詎原告拒絕更換機種，仍要求高雄郵局辦理驗收付款，並委請律師事務所於106年2月16日發函表示其已配合提供相關文件，證明所提供給付非山寨、仿冒或侵權產品，對於其所提供產品之機身清楚標示「MadeinChina」等情則隻字未提，僅稱無關投標須知第10點規定等語。高雄郵局見原告經一再給予改善機會，逾期仍未改善，顯無改善誠意，遂於106年3月23日發函通知原告解除系爭契約，回復原狀，並沒收保證金，及請求原告應賠償損失。嗣因原告遲未取回其產品，高雄郵局復發函催告原告應回復原狀，惟原告迄未置理。(二)綜上，原告遲誤約定完工期限，因可歸責於己之事由而逾越10日曆天後始完工，已佔約定1/4以上，足見其遲延履約之情節重大，被告自得依系爭契約第17條第1項第5款約定，解除系爭契約全部。再者，原告於系爭採購案所給付之系爭主機為大陸地區產製之物品，原告雖主張系爭主機係實質轉型由臺灣產製，然由原告於行政院公共工程委員會調解時所提出之進口報價單觀之，從大陸進口之所有物品均係大陸產製，足見系爭主機確實屬大陸產製，絕無可能於我國境內進行最終實質轉型，而成為臺灣產製之物品。原告經一再通知應提供非大陸產製物品，迄今仍未改善補正，其逾期違約金（含逾期未改善之違約金）已達契約價金總額20%以上，被告自得依系爭契約第17條第1項第9、11、12款規定解除系爭契約。是被告所屬高雄郵局向原告表示解除契約，即屬有據，原告請求被告給付工程款為無理由。此外，針對原告憑空主張應辦理部分驗收及給付已驗收完成部分款項乙節，因DVR主機為重要部分，與其他部分（影像儲存裝置亦屬重要）必須連結使用，不符政府採購法第72條第2項所規定得辦理部分驗收之情形，原告此等請求為無足採，高雄郵局亦已於105年12月5日函覆原告此情。(三)復查，依系爭契約第12條第2項約定，原告履約完成後，應先將財物運送至系爭契約指定地點，依系爭契約第7條約定供辦理交貨（安裝）後，通知被告所屬高雄郵局辦理驗收等，於而高雄郵局辦理驗收時，必須使用監視系統後，始能發現有無須改善之瑕疵，而監視系統一旦安裝，如任意拆卸，亦導致錄影內容遺失，而高雄郵局依金融機構安全維護管理辦法，遂之規定，必須保存6個月之錄影內容，故高雄郵局於驗收完，成前使用監視錄影糸統，並無不當。另監視糸統於完成驗收前，其所有權仍歸屬於原告，原告應依系爭契約第12條第1項約定，保持物品於完成驗收前無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品，故原告就監視系統為維修維護，自屬對於自己物品之維修維護等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

行使股東制止請求權

原告2人均為被告三英鋼鐵股份有限公司（下稱被告公司）繼續1年以上之股東兼員工，被告公司董事長吳剛泰於民國101年5月10日，在公司不斷恐嚇並要求原告2人將其等及家族成員所持有之公司股份以淨值82.5%之不合理價格出售，若不願出售，將令原告2人去職，並以調高被告公司董事長及總經理之薪水2至3倍之方式，損害原告2人基於股東身分而得分配公司盈餘之利益，並揚言尚有手段可對付原告2人等語，後於同年5月21日，吳剛泰再要求原告2人出售持股，亦為原告2人所拒，吳剛泰復以上開言詞恐嚇原告2人。嗣吳剛泰果真開除原告2人，並於101年7月27日下午1時30分召開董事會，會中決議通過案由二「提高總經理吳剛泰之月薪至新臺幣（下同）190,000元、總經理吳定安之月薪至175,000元、增聘黃靜志為財務總經理，月薪130,000元」，以及案由三「聘僱黃靜雄為公司顧問兼駐日代表，每月支薪60,000元」（以下合稱系爭決議）。然因被告公司從未設顧問及駐日代表一職，黃靜雄顯為虛銜並坐領乾薪，又吳剛泰月薪自88,000元增為190,000元、吳定安月薪自83,000元增為175,000元、黃靜志月薪自79,000元增為130,000元，均為違反利益迴避原則之自肥行為，並且掏空公司資產、影響股東受益權，況依被告公司之內帳所示，被告於100年度實際上係虧損狀態，系爭決議顯係被告公司董事會為報復原告2人不願低價出售持股而為，自已違反民法第148條規定，為此，爰依公司法第194條之規定提起本訴，並聲明：被告公司董事會應停止執行101年7月27日召集之董事會通過之系爭決議。

被告公司董事長吳剛泰並未恐嚇原告，況原告所主張者係系爭決議內容所涉之薪資調整或聘任顧問有違法，與有無恐嚇或收購股權無涉。又公司法第29條僅就經理人應由董事會決議之事項為規範，包括報酬高低、調整、給付方式均未明文，亦未限制公司不得聘任顧問，而委為公司自治事項，況系爭決議之形成均符合法定方式，且係經多數決同意，並無明顯違背法令之情形；又參與系爭決議之董事均為被告公司重要股東，經營成敗攸關自身利益甚鉅，自無可能損害公司利益而為違法決議，加以被告公司數十年來經營績效頗佳，尚有諸多盈餘可分配，故就經理人之薪資為一次性調整以回饋其等辛勞，難謂有何不當或損害公司權益之處；況公司前即有聘任訴外人鐘松澤為顧問、月薪57,000元之例，且系爭決議所聘任之黃靜雄長期於日本從事貿易，被告公司須透過其居間協調與日本廠商之業務，並提供日本鋼鐵行情分析資料，聘任其為顧問自有必要，原告對於系爭決議均空言爭執，自無足採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

伊自民國100年4月起僱用被告擔任司機負責運輸業務。被告於100年9月16日，駕車載運訴外人李長榮化學工業股份有限公司（下稱李長榮公司）委託伊運送予訴外人台灣德聯股份有限公司（下稱台灣德聯公司）之液態丙酮，詎其竟於100年9月18日23時48分許，在國道1號中山高速公路仁德服務區，將載運之液態丙酮售予姓名年籍不詳之男子，以此方式侵占12,690公斤、價值453,033元之液態丙酮（下稱系爭侵占行為），致伊賠償453,033元予李長榮公司，而受有該金額之損害。另伊與址設高雄市○○區○○路000號山隆加油站岡山站（下稱山隆加油站）有約定伊僱用之司機至該站加油時僅需提供車牌號碼，事後再由該加油站向伊請款，被告竟利用此交易方式，於100年9月18日23時許駕駛車牌號碼000-00號營業用聯結車至山隆加油站，向該加油站員工呂順龍佯稱：公司有其他車輛因沒油拋錨，欲提油支援云云，呂順龍因而依被告指示將柴油注入被告攜帶之2桶塑膠容器，以此方式詐得40公升、價值1,120元之柴油（下稱系爭詐欺行為），嗣山隆加油站依約向伊請款，致伊受有1,120元之損害。伊除受有上開損害外，李長榮公司復以系爭侵占行為違反承運人員作業安全危害預告注意事項及違反作業安全規定罰則第26項之規定，而對伊罰款30,000元；另系爭侵占行為造成李長榮公司與台灣德聯公司間之紛爭，使伊在李長榮公司及業界間成為不良廠商，營業額明顯減少而嚴重影響商譽，受有非財產上損害500,000元。為此，爰依民法第184條、第195條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告984,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告公司董事長吳剛泰並未恐嚇原告，況原告所主張者係系爭決議內容所涉之薪資調整或聘任顧問有違法，與有無恐嚇或收購股權無涉。又公司法第29條僅就經理人應由董事會決議之事項為規範，包括報酬高低、調整、給付方式均未明文，亦未限制公司不得聘任顧問，而委為公司自治事項，況系爭決議之形成均符合法定方式，且係經多數決同意，並無明顯違背法令之情形；又參與系爭決議之董事均為被告公司重要股東，經營成敗攸關自身利益甚鉅，自無可能損害公司利益而為違法決議，加以被告公司數十年來經營績效頗佳，尚有諸多盈餘可分配，故就經理人之薪資為一次性調整以回饋其等辛勞，難謂有何不當或損害公司權益之處；況公司前即有聘任訴外人鐘松澤為顧問、月薪57,000元之例，且系爭決議所聘任之黃靜雄長期於日本從事貿易，被告公司須透過其居間協調與日本廠商之業務，並提供日本鋼鐵行情分析資料，聘任其為顧問自有必要，原告對於系爭決議均空言爭執，自無足採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

返還不當得利

原告共有坐落高雄市前金區前金段500-2、500-7、500-15、500-16地號土地（下稱系爭土地），應有部分如附表「權利範圍」欄所示。詎被告陳南得未經原告同意，即於系爭土地上興建門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號建物（下稱系爭建物），占用如附圖編號A1、A2、A3、A4所示，面積各為57、11.5、2.5、0.5平方公尺之土地，並與被告劉素珍共同居住使用，而前經陳恒和向被告提起請求拆屋還地之訴訟，經本院以101年度訴字第1739號（下稱前案一審）審理後，認定系爭建物業經陳南得改建而失其同一性，無適用民法第425條之1規定，系爭建物係無權占用系爭土地，因而判決陳南得應拆除系爭建物，並將占有之土地騰空返還予原告及其他共有人，且劉素珍應自系爭土地上遷出；被告提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102年度上字第192號裁定命被告應繳納鑑定費，因逾期未繳納視為合意停止訴訟程序，又逾4個月未預納或墊支，而視為撤回上訴（下稱前案二審），復被告聲明異議，請求續行訴訟，經高雄高分院以104年度聲字第30號裁定駁回聲請，被告就此提起抗告，經最高法院104年度台抗字第515號裁定駁回抗告（下稱前案三審，與前案一、二審合稱系爭前案），前案一審判決業已確定。惟被告目前仍無權占用系爭土地，顯無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致原告無法使用收益而受有損害，應按系爭土地申報地價年息10％計算，分別給付陳恒和新臺幣（下同）227,286元、徐淑滿415,338元，暨自民國103年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，為此爰依民法第179條不當得利之法律關係提起本訴，並聲明求為判決：(一)被告應給付陳恒和277,286元，及自起訴狀繕本送達對造起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨應自103年11月1日起至劉素珍自系爭土地遷出及陳南得拆除系爭建物並返還系爭土地止，按月給付陳恒和4,646元。其中一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。(二)被告應給付徐淑滿415,338元，及自起訴狀繕本送達對造起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨應自103年11月1日起至劉素珍自系爭土地遷出及陳南得拆除系爭建物並返還系爭土地止，按月給付徐淑滿9,054元。其中一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。(三)願供擔保請求宣告假執行。

系爭土地及建物原為陳南得一人所有，系爭土地係於77年7月間因拍賣而移轉所有權予訴外人即原告之前手陳榮賓，則依民法第425條之1規定，系爭建物與系爭土地間仍有租賃關係存在，非無權占有。又被告已申請鑑定，系爭建物仍具有同一性，不受系爭前案爭點效所及。另原告以系爭土地當年度申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利實屬過高等語資為抗辯。並聲明求為判決：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告先後於91年7月10日、92年8月12日與原告成立信用卡使用契約，依約被告即得持系爭信用卡於特約商店簽帳消費，但依信用卡約定條款第14條、第15條約定，應於當期繳款截止日前向原告全部清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期清償者，依信用卡約定條款第15條、第21條、第22條之約定，除喪失期限利益外，應按所屬分級循環信用利率即週年利率8%計算之利息；截至99年10月25日止，被告共計積欠645,885元未繳付（其中本金為616,804元）迭經催討無效，為此，爰依信用卡使用契約法律關係，提起本件訴訟；此外，本件訴訟繫屬後，被告清償部分欠款1,021元等情。並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第1項所示。

系爭土地及建物原為陳南得一人所有，系爭土地係於77年7月間因拍賣而移轉所有權予訴外人即原告之前手陳榮賓，則依民法第425條之1規定，系爭建物與系爭土地間仍有租賃關係存在，非無權占有。又被告已申請鑑定，系爭建物仍具有同一性，不受系爭前案爭點效所及。另原告以系爭土地當年度申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利實屬過高等語資為抗辯。並聲明求為判決：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告於：(一)民國103年1月5日16時20分許，在高雄市○○區○○路000號○○○○大廈管理室大廳，以「陳志忠、李龍運你們2個人勾結侵占大樓」之言語辱罵原告；(二)同年1月20日16時10分許，在上開大廈管理室大廳及其大門外，以「卒仔」、「你在黃石龍里長那裡跟人家打架」、「你瞪三小」、「幹」等語辱罵原告；(三)同年1月20日16時15分許，在上開大廈管理室大廳，以雙手阻擋原告進入大廳之權利，妨害原告自由；(四)同年2月14日18時34分許，在○○○○大廈B1停車場，以強暴之方式，以右手拉取原告戴在臉部之口罩，並將之丟至地面；(五)同年2月14日19時6分許，在上開大廈管理室大廳及其大門外，以「瘋子」、「豬哥臉」、「霸占」、「警員這比銀行還要骯髒」、「像你們這些社會的蛀蟲、社會的敗類」、「你頭殼有問題，你這可能有吃藥，你頭殼秀逗沒，我跟你講你真的頭有病」、「他們那詐騙集團喔，…我老實講他們這五個詐騙」、「你這個難怪就是國中讀沒畢業才跑去讀警專的」、「你這個人就是很骯髒」、「垃圾」、「你借刀殺人」之言語辱罵原告。被告所為影響原告之權利及名譽受損。爰依侵權行為之法律關係提起本訴請求精神慰撫金等語。並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）120萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)前項判決請准供擔保宣告假執行。

103年1月5日是管理員開會日子，妨害名譽光碟是剪接、日期是偽造；同年1月20日全部公然侮辱之字句都是原告張冠李戴、剪接而成，完全是人為操弄，且被告沒有將門壓著不讓原告進去，又上開大廈停車場錄影光碟沒有聲音，原告既主張發生口角，且原告告被告公然侮辱的部分均有聲音，為何光碟沒有聲音，顯見原告為其有利，消滅證據，光碟係剪接而成。原告背對門，面向大門口馬路做跳躍運動，聽到開門聲，看到是被告，便馬上反身衝過去被告身邊，以胸部用力衝撞被告胸部，被告也回過去，2人衝撞1、2分鐘，期間被告父親騎腳踏車從外面停好車要進入管理室，原告本想臨陣脫逃，被告阻擋後，原告不停止，重複用胸部用力衝撞被告，而後又假裝跌倒，是原告阻礙被告通行大廳之權利，卻反咬被告；同年2月14日，被告無形中手指勾到原告口罩，順序拿下，之後被告有再自地下拿起口罩還給原告，原告不拿，被告沒耐心將之丟到地面，並沒有以強暴方式妨害原告穿戴口罩之權利，且是原告故意設下圈套，製造事端，妨害名譽部分也是原告剪接而成，這些都不是事實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

履行協議

兩造於98年3月18日簽定系爭契約，並於99年3月25日更行簽定備忘錄（下稱系爭備忘錄）。依系爭契約第II條原告主要責任義務第6點及系爭備忘錄之約定，原告於兩造合作期間總計支付被告履約保證金35萬歐元，依各期付款時匯率計算，折合新台幣（下同）為15,008,250元。另依同條被告主要責任義務第7點之約定，被告應在原告提供履約保證之期間結束後1年內即100年3月1日前，以現金或計算利潤後抵銷之方式，返還原告提供之履約保證金。然因系爭契約所研發之相關產品尚無足夠利潤以供被告抵銷履約保證金，且原告提供之履約保證期間結束後已逾1年，被告迄未依約返還原告提供之履約保證金。爰依系爭契約之規定提起本訴，並聲明：如主文所示。

103年1月5日是管理員開會日子，妨害名譽光碟是剪接、日期是偽造；同年1月20日全部公然侮辱之字句都是原告張冠李戴、剪接而成，完全是人為操弄，且被告沒有將門壓著不讓原告進去，又上開大廈停車場錄影光碟沒有聲音，原告既主張發生口角，且原告告被告公然侮辱的部分均有聲音，為何光碟沒有聲音，顯見原告為其有利，消滅證據，光碟係剪接而成。原告背對門，面向大門口馬路做跳躍運動，聽到開門聲，看到是被告，便馬上反身衝過去被告身邊，以胸部用力衝撞被告胸部，被告也回過去，2人衝撞1、2分鐘，期間被告父親騎腳踏車從外面停好車要進入管理室，原告本想臨陣脫逃，被告阻擋後，原告不停止，重複用胸部用力衝撞被告，而後又假裝跌倒，是原告阻礙被告通行大廳之權利，卻反咬被告；同年2月14日，被告無形中手指勾到原告口罩，順序拿下，之後被告有再自地下拿起口罩還給原告，原告不拿，被告沒耐心將之丟到地面，並沒有以強暴方式妨害原告穿戴口罩之權利，且是原告故意設下圈套，製造事端，妨害名譽部分也是原告剪接而成，這些都不是事實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付管線遷移費

兩造於98年3月18日簽定系爭契約，並於99年3月25日更行簽定備忘錄（下稱系爭備忘錄）。依系爭契約第II條原告主要責任義務第6點及系爭備忘錄之約定，原告於兩造合作期間總計支付被告履約保證金35萬歐元，依各期付款時匯率計算，折合新台幣（下同）為15,008,250元。另依同條被告主要責任義務第7點之約定，被告應在原告提供履約保證之期間結束後1年內即100年3月1日前，以現金或計算利潤後抵銷之方式，返還原告提供之履約保證金。然因系爭契約所研發之相關產品尚無足夠利潤以供被告抵銷履約保證金，且原告提供之履約保證期間結束後已逾1年，被告迄未依約返還原告提供之履約保證金。爰依系爭契約之規定提起本訴，並聲明：如主文所示。

103年1月5日是管理員開會日子，妨害名譽光碟是剪接、日期是偽造；同年1月20日全部公然侮辱之字句都是原告張冠李戴、剪接而成，完全是人為操弄，且被告沒有將門壓著不讓原告進去，又上開大廈停車場錄影光碟沒有聲音，原告既主張發生口角，且原告告被告公然侮辱的部分均有聲音，為何光碟沒有聲音，顯見原告為其有利，消滅證據，光碟係剪接而成。原告背對門，面向大門口馬路做跳躍運動，聽到開門聲，看到是被告，便馬上反身衝過去被告身邊，以胸部用力衝撞被告胸部，被告也回過去，2人衝撞1、2分鐘，期間被告父親騎腳踏車從外面停好車要進入管理室，原告本想臨陣脫逃，被告阻擋後，原告不停止，重複用胸部用力衝撞被告，而後又假裝跌倒，是原告阻礙被告通行大廳之權利，卻反咬被告；同年2月14日，被告無形中手指勾到原告口罩，順序拿下，之後被告有再自地下拿起口罩還給原告，原告不拿，被告沒耐心將之丟到地面，並沒有以強暴方式妨害原告穿戴口罩之權利，且是原告故意設下圈套，製造事端，妨害名譽部分也是原告剪接而成，這些都不是事實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還不當得利

㈠被告7人為訴外人謝清和之繼承人，謝清和前於民國96年11月間至99年4月間陸續向彰化銀行借款共計新臺幣（下同）1,180萬元，並以兩造共有如附表一所示之房地（下稱系爭房地）設定抵押予彰化銀行，嗣後原告聲請分割共有物，經本院准予變價分割，並作成分配表（下稱系爭分配表），於105年6月1日實施分配。原告以系爭房地應有部分各1/2替謝清和清償借款共計357萬9,019元（謝清和借款金額、借款期間、原告代償明細詳如附表二所示），原告因此對謝清和有不當得利債權357萬9,019元（下稱系爭債權），謝清和去世後，其繼承人未拋棄繼承，依民法第1153條第1項規定，被告等就上開債務應負連帶責任。又原告雖曾於106年3月29日以存證信函通知謝清和將系爭債權轉讓與原告之配偶謝文良，但原告與謝文良事後復協議將該債權再讓與原告，原告得依民法第179條、第1153條之規定，請求被告連帶給付357萬9,019元。㈡謝文良於106年3月29日受讓系爭債權後，於106年4月6日寄發存證信函予謝清和，表示以該受讓之債權357萬9,019元「指定抵銷」臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號判決（下稱高雄高分院判決）應給付予謝清和之338萬7,456元債額，並請求謝清和返還抵銷後之餘額191,563元；被告辯稱謝清和向彰化銀行借款，其中500萬元、120萬元（即附表二編號A、C之借款）實質債務人為謝文良，原告讓與謝文良之債權應先扣除附表二編號A、C之借款餘額226萬6,098元，謝文良只能以扣除後之餘額131萬2,921元主張抵銷云云；惟謝文良對謝清和固負有數宗債務，惟謝文良以受讓自原告之債權指定抵銷高雄高分院判決之338萬7,456元，非被告所稱之226萬6,098元，被告所辯與民法第321條之規定不合。又謝文良雖曾於106年4月6日以其受讓之系爭債權抵銷積欠謝清和之338萬7,456元，惟謝清和及被告等人對抵銷與否始終未表態，對抵銷之數額亦有爭執，為使關係單純化，謝文良自得再將系爭債權讓與原告。㈢另分配表中尚有以原告拍賣系爭房地所得款用以清償謝清和積欠彰化銀行之2筆執行費23,165元、5,377元，合計28,542元，原告未一併讓與謝文良，則加計謝文良於108年3月15日再讓與原告之債權357萬9,019元，合計360萬7,561元，原告自得請求被告等7人返還之。退步言之，如認謝文良於106年4月6日所為抵銷之意思表示，於其表示抵銷時即發生抵銷之效力，其發生抵銷效果之數額亦僅為謝文良指定抵銷之338萬7,456元，抵銷後尚有餘額191,563元，謝文良仍得將該部分債權讓與原告，加計前述執行費28,542元，合計220,105元，原告自得請求被告等連帶返還。㈣聲明：⑴被告應連帶給付原告360萬7,561元，及自105年6月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

103年1月5日是管理員開會日子，妨害名譽光碟是剪接、日期是偽造；同年1月20日全部公然侮辱之字句都是原告張冠李戴、剪接而成，完全是人為操弄，且被告沒有將門壓著不讓原告進去，又上開大廈停車場錄影光碟沒有聲音，原告既主張發生口角，且原告告被告公然侮辱的部分均有聲音，為何光碟沒有聲音，顯見原告為其有利，消滅證據，光碟係剪接而成。原告背對門，面向大門口馬路做跳躍運動，聽到開門聲，看到是被告，便馬上反身衝過去被告身邊，以胸部用力衝撞被告胸部，被告也回過去，2人衝撞1、2分鐘，期間被告父親騎腳踏車從外面停好車要進入管理室，原告本想臨陣脫逃，被告阻擋後，原告不停止，重複用胸部用力衝撞被告，而後又假裝跌倒，是原告阻礙被告通行大廳之權利，卻反咬被告；同年2月14日，被告無形中手指勾到原告口罩，順序拿下，之後被告有再自地下拿起口罩還給原告，原告不拿，被告沒耐心將之丟到地面，並沒有以強暴方式妨害原告穿戴口罩之權利，且是原告故意設下圈套，製造事端，妨害名譽部分也是原告剪接而成，這些都不是事實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

返還借名登記物

原告為訴外人林水生之繼承人，被告則為訴外人林水吉之子（即林水生之姪兒），林水生、林水吉及其胞兄弟林水旺與林水福，前因分割家產，由林水吉取得林水生向訴外人即其岳父楊朝崑所價購，坐落高雄市三民區○○段之340坪（下稱○○段土地）中，其中69.7坪土地權利，並將其中27坪土地（即高雄市○○區○○段○○段0000000○0000000地號土地，惟嗣後地號曾經合併、分割而有異動，下就○○段六小段之不同地號土地，分別以各該地號稱之）登記在被告名下。林水生於69年間欲以金鈺建設股份有限公司（下稱金鈺公司）在○○段土地起造凱旋門大廈，乃於69年6月28日取得林水吉、林水福之同意書，同意價購林水吉等所分得之○○段土地權利，供林水生興建凱旋門大廈，並約定林水生需支付相當之房地或款項作為對價，而成立互易之法律關係。惟因凱旋門大廈銷售情況未如預期，林水生資力有限，林水吉為恐林水生無資力繼續履行該互易契約，遂向林水生要求甫興建完畢之凱旋門大樓其中一部，以借名登記之方式移轉至被告名下，以擔保林水生日後將履行渠等間之互易契約。林水生遂於72年3月21日將高雄市○○區○○段○○段00000○號建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷0號房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋）登記於被告名下，並陸續於72年11月28日及73年2月8日匯款共新臺幣（下同）2,516,333元予林水吉，並於73年間將高雄市○○區○○段000000○000000地號土地，及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下合稱○○○路房地）之所有權移轉予林水吉之妻郭白蓮，而履行其義務。後因系爭房屋所坐落之000-00地號土地，並未登記在被告名下，林水生要求林水吉移轉系爭房屋及上開土地，林水吉以被告於國外求學忙碌無法辦理移轉推拖，又因64年724月日修正公布之土地法第104條第1項，規定房屋移轉若無連帶土地一併移轉，將有土地所有權人優先承買之問題，林水生為順利辦理系爭房屋移轉登記，不得已於74年8月21日，又將000-00地號土地其中權利範圍111/9785之部分，亦移轉借名登記予被告。然多年來系爭房屋及系爭土地權狀均為林水生所持有，實際亦由林水生使用、收益，並負擔稅捐，林水生始為真正所有人。林水生於107年12月間死亡，是林水生與被告間之借名登記委任契約，即被告登記為系爭房屋及系爭土地所有權人之法律上原因隨同消滅，原告為林水生之繼承人，自得依借名登記契約、繼承及不當得利法律關係，請求被告移轉系爭房屋及土地地所有權予原告。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應將系爭房屋及000-00地號土地（權利範圍：111/9785）、000-000地號土地（權利範圍：773/9785）、000-000地號土地（權利範圍：5184/9785，就上開三筆土地部分，下合稱系爭土地）辦理所有權移轉登記予原告。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

林水吉與林水福、林水旺、林水生於52年間共同出資144,000元購買○○段土地，並由林水生代表處理購入土地之相關事項，○○段土地並非林水生單獨購得。而林水生於72年間假藉登記土地予兄弟之理由，欲索取各兄弟之印鑑證明，因而引起林水吉之質疑，林水吉乃具函要求終止與林水生間之信託關係。凱旋門大樓之起造人固為金鈺公司，惟金鈺公司非由林水生單獨出資，而係家族成員共同出資成立之公司，當時林水吉除擔任公司監察人外，亦持有金鈺公司之股份50股；其後，金鈺公司於系爭土地起造之大樓完成後，依持股比例分配系爭房屋予林水吉，林水吉遂將系爭房屋贈與登記予被告。另原告既稱林水生與被告間就系爭房屋及系爭土地存為借名登記，自應由原告舉證以實其說，被告取得系爭房地僅係單純合建契約，林水吉並無任何與林水生成立借名登記之需求與動機，而林水生持有權狀，乃係被告居住在國外，父母委由林水生管理系爭房屋所致，尚難以此反推林水生即為所有權人。本件原告迄今一再依合建同意書、刑事案件及林水生、林水吉間之資金流、相關不動產之移轉狀況，主張林水吉以其所分得○○段土地其中69.8坪土地權利，與林水生成立互易契約云云，惟倘兄弟間分產均無爭議，豈有產生刑案糾紛，故在分產方式、面積、相關權利均不明之情況下，林水吉豈有與林水生成立互易契約之可能。況當事人間資金流向原因甚多，自無儘可能已有金錢流向，即推認確有成立互易契約。再者，原告主張被告名下之土地及系爭房屋，係因為擔保互易契約之履行而為，然倘係為擔保，理應有更適合之方式，例如設定抵押，顯少以借名登記方式為之。而雙方既因刑案纏訟多年，常理林水生應盡快主張權利，然林水生並未立即提起民事訴訟主張權利，甚至未於生前提起訴訟主張權利，實與常理不符，並已罹於時效。另縱認林水吉與林水生有任何買賣或互易契約，依原告所述原因發生日期，皆早已逾請求移轉之時效，被告自得為時效抗辯。本件原告迄今仍無法舉出有利證據以實其說，一再以與不相關之事證看圖說故事，非但前後矛盾、更有諸多不合常理之處等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

訴外人李昭慶、陳佳侃、顏成益、陳炳輝、林國農、楊振育、翁政銘、吳一翰、林家弘、李思妶、林品言、鄭筠朧、曾筱婷、陳月珠、林盛豐、曾健德、黃騰立、尤健德等人（均分別與原告調解或和解成立），與被告林宏儒、郭鎮豪、李秉育、潘光彥、詹閔程、陳秀玲等人，均明知於快慢車道上競速、佔據車道、闖紅燈等駕駛行為，足生參與道路交通公眾之往來危險，竟仍於民國98年10月18日23時許分別騎乘機車或互相搭載，與其他真實姓名年籍不詳之人所騎乘計數十部機車，在高雄市鼓山區○○○路、神農路一帶，沿途以佔據單向快慢車道並馳、闖紅燈等「飆車」方式壅塞道路，致生該路段公眾人車往來之危險，嗣其等於上開飆車過程中，因認與原告所駕駛之車牌號碼8038-JG號自小客車（下稱系爭車輛）發生行車糾紛，訴外人李昭慶、楊鎮育及綽號「明仔」之人竟持安全帽或以徒手毆打原告，而被告郭鎮豪及訴外人林品言、陳佳侃、顏成益則分持安全帽或以拳腳方式破壞系爭車輛，致原告受有左顳挫傷、腦震盪、兩臂上側多處挫傷之傷害，而系爭車輛之車門板金亦因而毀損，又訴外人林盛豐趁混亂之際竊取系爭車輛鑰匙，被告林宏儒、李秉育、潘光彥、詹閔程、陳秀玲及訴外人黃騰立、楊振育、曾健德、林家弘、李思妶、翁政銘、吳一翰等人則在場圍觀、叫囂助勢，並幫助其中部分行為人對原告實施傷害、毀損之侵權行為。被告等上開共同不法行為已侵害原告權利，自應對原告所受損害負連帶損害賠償責任，而被告林宏儒於行為時未滿20歲，其法定代理人即被告林志雄、莊瑞蘭亦應連帶賠償。今原告因上開事故受傷，已支出醫療費用新台幣（下同）11,770元，而系爭自小客車雖為原告胞妹即訴外人曾淑卿所有，惟修復車輛費用46,700元均係由原告墊付而受有損失，又原告因上開事故，精神遭受重大打擊，亦得請求精神慰撫金1,440,000元，為此爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第187條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第213條之規定，聲明求為判令被告應連帶給付原告1,498,470元及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。

林水吉與林水福、林水旺、林水生於52年間共同出資144,000元購買○○段土地，並由林水生代表處理購入土地之相關事項，○○段土地並非林水生單獨購得。而林水生於72年間假藉登記土地予兄弟之理由，欲索取各兄弟之印鑑證明，因而引起林水吉之質疑，林水吉乃具函要求終止與林水生間之信託關係。凱旋門大樓之起造人固為金鈺公司，惟金鈺公司非由林水生單獨出資，而係家族成員共同出資成立之公司，當時林水吉除擔任公司監察人外，亦持有金鈺公司之股份50股；其後，金鈺公司於系爭土地起造之大樓完成後，依持股比例分配系爭房屋予林水吉，林水吉遂將系爭房屋贈與登記予被告。另原告既稱林水生與被告間就系爭房屋及系爭土地存為借名登記，自應由原告舉證以實其說，被告取得系爭房地僅係單純合建契約，林水吉並無任何與林水生成立借名登記之需求與動機，而林水生持有權狀，乃係被告居住在國外，父母委由林水生管理系爭房屋所致，尚難以此反推林水生即為所有權人。本件原告迄今一再依合建同意書、刑事案件及林水生、林水吉間之資金流、相關不動產之移轉狀況，主張林水吉以其所分得○○段土地其中69.8坪土地權利，與林水生成立互易契約云云，惟倘兄弟間分產均無爭議，豈有產生刑案糾紛，故在分產方式、面積、相關權利均不明之情況下，林水吉豈有與林水生成立互易契約之可能。況當事人間資金流向原因甚多，自無儘可能已有金錢流向，即推認確有成立互易契約。再者，原告主張被告名下之土地及系爭房屋，係因為擔保互易契約之履行而為，然倘係為擔保，理應有更適合之方式，例如設定抵押，顯少以借名登記方式為之。而雙方既因刑案纏訟多年，常理林水生應盡快主張權利，然林水生並未立即提起民事訴訟主張權利，甚至未於生前提起訴訟主張權利，實與常理不符，並已罹於時效。另縱認林水吉與林水生有任何買賣或互易契約，依原告所述原因發生日期，皆早已逾請求移轉之時效，被告自得為時效抗辯。本件原告迄今仍無法舉出有利證據以實其說，一再以與不相關之事證看圖說故事，非但前後矛盾、更有諸多不合常理之處等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認抵押權不存在

訴外人李昭慶、陳佳侃、顏成益、陳炳輝、林國農、楊振育、翁政銘、吳一翰、林家弘、李思妶、林品言、鄭筠朧、曾筱婷、陳月珠、林盛豐、曾健德、黃騰立、尤健德等人（均分別與原告調解或和解成立），與被告林宏儒、郭鎮豪、李秉育、潘光彥、詹閔程、陳秀玲等人，均明知於快慢車道上競速、佔據車道、闖紅燈等駕駛行為，足生參與道路交通公眾之往來危險，竟仍於民國98年10月18日23時許分別騎乘機車或互相搭載，與其他真實姓名年籍不詳之人所騎乘計數十部機車，在高雄市鼓山區○○○路、神農路一帶，沿途以佔據單向快慢車道並馳、闖紅燈等「飆車」方式壅塞道路，致生該路段公眾人車往來之危險，嗣其等於上開飆車過程中，因認與原告所駕駛之車牌號碼8038-JG號自小客車（下稱系爭車輛）發生行車糾紛，訴外人李昭慶、楊鎮育及綽號「明仔」之人竟持安全帽或以徒手毆打原告，而被告郭鎮豪及訴外人林品言、陳佳侃、顏成益則分持安全帽或以拳腳方式破壞系爭車輛，致原告受有左顳挫傷、腦震盪、兩臂上側多處挫傷之傷害，而系爭車輛之車門板金亦因而毀損，又訴外人林盛豐趁混亂之際竊取系爭車輛鑰匙，被告林宏儒、李秉育、潘光彥、詹閔程、陳秀玲及訴外人黃騰立、楊振育、曾健德、林家弘、李思妶、翁政銘、吳一翰等人則在場圍觀、叫囂助勢，並幫助其中部分行為人對原告實施傷害、毀損之侵權行為。被告等上開共同不法行為已侵害原告權利，自應對原告所受損害負連帶損害賠償責任，而被告林宏儒於行為時未滿20歲，其法定代理人即被告林志雄、莊瑞蘭亦應連帶賠償。今原告因上開事故受傷，已支出醫療費用新台幣（下同）11,770元，而系爭自小客車雖為原告胞妹即訴外人曾淑卿所有，惟修復車輛費用46,700元均係由原告墊付而受有損失，又原告因上開事故，精神遭受重大打擊，亦得請求精神慰撫金1,440,000元，為此爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第187條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第213條之規定，聲明求為判令被告應連帶給付原告1,498,470元及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。

林水吉與林水福、林水旺、林水生於52年間共同出資144,000元購買○○段土地，並由林水生代表處理購入土地之相關事項，○○段土地並非林水生單獨購得。而林水生於72年間假藉登記土地予兄弟之理由，欲索取各兄弟之印鑑證明，因而引起林水吉之質疑，林水吉乃具函要求終止與林水生間之信託關係。凱旋門大樓之起造人固為金鈺公司，惟金鈺公司非由林水生單獨出資，而係家族成員共同出資成立之公司，當時林水吉除擔任公司監察人外，亦持有金鈺公司之股份50股；其後，金鈺公司於系爭土地起造之大樓完成後，依持股比例分配系爭房屋予林水吉，林水吉遂將系爭房屋贈與登記予被告。另原告既稱林水生與被告間就系爭房屋及系爭土地存為借名登記，自應由原告舉證以實其說，被告取得系爭房地僅係單純合建契約，林水吉並無任何與林水生成立借名登記之需求與動機，而林水生持有權狀，乃係被告居住在國外，父母委由林水生管理系爭房屋所致，尚難以此反推林水生即為所有權人。本件原告迄今一再依合建同意書、刑事案件及林水生、林水吉間之資金流、相關不動產之移轉狀況，主張林水吉以其所分得○○段土地其中69.8坪土地權利，與林水生成立互易契約云云，惟倘兄弟間分產均無爭議，豈有產生刑案糾紛，故在分產方式、面積、相關權利均不明之情況下，林水吉豈有與林水生成立互易契約之可能。況當事人間資金流向原因甚多，自無儘可能已有金錢流向，即推認確有成立互易契約。再者，原告主張被告名下之土地及系爭房屋，係因為擔保互易契約之履行而為，然倘係為擔保，理應有更適合之方式，例如設定抵押，顯少以借名登記方式為之。而雙方既因刑案纏訟多年，常理林水生應盡快主張權利，然林水生並未立即提起民事訴訟主張權利，甚至未於生前提起訴訟主張權利，實與常理不符，並已罹於時效。另縱認林水吉與林水生有任何買賣或互易契約，依原告所述原因發生日期，皆早已逾請求移轉之時效，被告自得為時效抗辯。本件原告迄今仍無法舉出有利證據以實其說，一再以與不相關之事證看圖說故事，非但前後矛盾、更有諸多不合常理之處等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

確認抵押權存在

被告於83年9月10日向原告借款500萬元，並提供其所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）作為前揭借款債權擔保，同時約定還款日期為85年9月9日，詎還款期限屆至後，被告均未依約償還借款本金。嗣因被告積欠地價稅等稅款，遭債權人高雄縣政府地方稅務局（業已改制為高雄市政府東區稅捐稽徵處）聲請就系爭土地為強制執行，經法務部行政執行署高雄分署以98年度地稅執字第19043號、第19044號受理執行，嗣於100年11月16日拍定並製作分配表後，因原告僅留存系爭抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書等件影本，至上開證明文件正本及債權證明等相關證明文件均已因時日久遠而遺失，且地政機關亦以因逾保存期限銷毀無從補發，致遭法務部行政執行署高雄分署以原告無從證明系爭抵押權所擔保債權存在為由，拒絕交付分配款。伊為除去抵押債權存否之不安定狀態，自有依民事訴訟法第247條第1項規定訴請確認之必要。為此，提起本訴，並聲明：原告對被告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部），於83年9月10日設定5,000,000元之抵押權，所擔保之借款本金債權5,000,000元存在。

林水吉與林水福、林水旺、林水生於52年間共同出資144,000元購買○○段土地，並由林水生代表處理購入土地之相關事項，○○段土地並非林水生單獨購得。而林水生於72年間假藉登記土地予兄弟之理由，欲索取各兄弟之印鑑證明，因而引起林水吉之質疑，林水吉乃具函要求終止與林水生間之信託關係。凱旋門大樓之起造人固為金鈺公司，惟金鈺公司非由林水生單獨出資，而係家族成員共同出資成立之公司，當時林水吉除擔任公司監察人外，亦持有金鈺公司之股份50股；其後，金鈺公司於系爭土地起造之大樓完成後，依持股比例分配系爭房屋予林水吉，林水吉遂將系爭房屋贈與登記予被告。另原告既稱林水生與被告間就系爭房屋及系爭土地存為借名登記，自應由原告舉證以實其說，被告取得系爭房地僅係單純合建契約，林水吉並無任何與林水生成立借名登記之需求與動機，而林水生持有權狀，乃係被告居住在國外，父母委由林水生管理系爭房屋所致，尚難以此反推林水生即為所有權人。本件原告迄今一再依合建同意書、刑事案件及林水生、林水吉間之資金流、相關不動產之移轉狀況，主張林水吉以其所分得○○段土地其中69.8坪土地權利，與林水生成立互易契約云云，惟倘兄弟間分產均無爭議，豈有產生刑案糾紛，故在分產方式、面積、相關權利均不明之情況下，林水吉豈有與林水生成立互易契約之可能。況當事人間資金流向原因甚多，自無儘可能已有金錢流向，即推認確有成立互易契約。再者，原告主張被告名下之土地及系爭房屋，係因為擔保互易契約之履行而為，然倘係為擔保，理應有更適合之方式，例如設定抵押，顯少以借名登記方式為之。而雙方既因刑案纏訟多年，常理林水生應盡快主張權利，然林水生並未立即提起民事訴訟主張權利，甚至未於生前提起訴訟主張權利，實與常理不符，並已罹於時效。另縱認林水吉與林水生有任何買賣或互易契約，依原告所述原因發生日期，皆早已逾請求移轉之時效，被告自得為時效抗辯。本件原告迄今仍無法舉出有利證據以實其說，一再以與不相關之事證看圖說故事，非但前後矛盾、更有諸多不合常理之處等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償債務

兩造於民國96年6月25日簽立借款契約書（下稱系爭契約），由被告楊豐溢與「富益開發建設有限公司」（下稱富益公司）共同擔任借款人，被告林偉智、林博川共同擔任連帶保證人，向原告借款2,000萬元，原告並依該借款契約匯款1,684萬5,000元至被告楊豐溢安泰銀行鳳山分行00000000000000號帳戶（下稱被告楊豐溢帳戶），迄今被告楊豐溢仍未清償此筆借款債務，爰依兩造間之消費借貸及保證契約關係，請求被告楊豐溢、林偉智、林博川連帶負清償之責，並聲明：被告應連帶給付原告1,684萬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被告則以：原告主張交付之借款金額，均由原告之配偶林德良帳戶匯出，故原告並非債權人；系爭契約上，被告楊豐溢之簽章、指印，僅是代表富益公司簽約之意，故借款債務人不包含被告楊豐溢；系爭契約之債務人不包含被告楊豐溢，則被告林德良、林博川所附擔保責任範圍，自不包含被告楊豐溢部分；被告楊豐溢於98年6月8日將門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號、高雄市○○區○○路000巷00號之建物、基地不動產（下稱系爭不動產），過戶予原告配偶林德良用以抵償系爭契約之債務，是系爭債務應以清償完畢等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、不爭執事項(一)、被告楊豐溢、林博川、林偉智，於96年6月25日，與原告簽訂借款契約書（院卷第6頁），由被告林博川、林偉智擔任系爭契約所示債權之連帶保證人。(二)、原告所提系爭契約（院卷第6頁）、支票（院卷第46至48頁）、本票（院卷第49頁）均屬真正。(三)、原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5000元至被告楊豐溢帳戶。(四)、被告楊豐溢於98年6月8日將系爭不動產過戶予原告配偶林德良，用以抵償其積欠原告之債務。(五)、系爭不動產，嗣由原告分別以2,730萬元、2,350萬元出售。(六)、原告配偶林德良先後合計匯款7,412萬366元至被告楊豐溢之帳戶。(七)、被告楊豐溢於95年5月29日、95年12月22日、96年1月11日、96年3月5日、96年4月11日、96年4月14日、96年4月20日、96年4月30日、96年9月20日、96年10月4日、96年11月1日、97年3月21日、97年3月31日、97年8月18日、97年9月22日、97年12月26日、98年5月5日先後匯款合計4,630萬5,000元至原告配偶林德良帳戶（院卷第224至226頁）。五、爭點(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告或原告之配偶林德良？(二)、系爭借款契約書之借款人是否包含被告楊豐溢？(三)、若被告楊豐溢為系爭借款契約書之共同借款人被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍，是否包含被告楊豐溢共同借款部分？(四)、原告依系爭借款契約書交付1,684萬5,000元之借款後，是否對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權？(五)、若原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權，該債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢？六、得心證之理由(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告借款契約書係由原告繕打，並由原告與其配偶林德良討論評估後，由原告擔任借款人貸與款項一情，業經證人林德良證述在卷（院卷第60至61頁）。是原告既為系爭契約之撰擬人，亦實際參與系爭契約之簽訂，復為系爭契約所載貸與人，自為系爭契約之貸與人，至交付借款之資金來源為何，核屬貸與人如何履行交付貸與金額之問題，對系爭契約當事人之認定尚不生影響，縱使款項來源為原告配偶林德良之帳戶，亦不影響原告為借款契約書之當事人。(二)、系爭契約之借款人應包含被告楊豐溢1.系爭契約所載借款人（甲方）為「富益開發建設有限公司」、「被告楊豐溢」，簽章方式除「富益開發建設有限公司」之大小章外，尚有「被告楊豐溢」簽名並按捺指印一節，有系爭契約1紙在卷可稽。觀諸系爭契約上借款人欄位之簽章方式，與單純以富益公司擔任借款人，僅需以富益公司之大小章簽章之方式有別，佐以證人林德良於審理中證述：當時我和原告評估後，要求被告楊豐溢本人和富益公司共同擔任借款人，並由被告林博川、林偉智擔任連帶保證人，才願意提供該筆借款，所以才要求被告楊豐溢另外簽名並按捺指印等語（院卷第61頁），是原告主張系爭契約之借款人包含被告楊豐溢在內一情，應堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，顯與系爭契約之借款人欄位同時有被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形有別，又前述預售屋買賣契約之指定受款人帳號為戶名「富益開發建設有限公司」之安泰銀行鳳山分行00000000000000號帳號，然由原告提出之匯款申請書所示，原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元至被告楊豐溢帳戶，均非匯款至前述「富益開發建設有限公司」帳戶，更足以證明系爭契約之借款人除富益公司外，另有被告楊豐溢，是原告主張被告楊豐溢亦為系爭契約之共同借款人，自堪憑採。(三)、被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍包含被告楊豐溢共同借款部分1.證人林德良於審理中證述：系爭契約係於「（借款人）甲方欄位」之簽章完成後，由原告及被告楊豐溢共同持至被告林博川、林偉智處，由被告林博川、林偉智於借款契約書之「連帶保證人」欄位簽章，簽約時有提到富益開發建設有限公司要蓋房子，被告楊豐溢要借款，被告林博川、林偉智也都有看過等語（院卷第61至63頁），而被告林博川、林偉智於簽約時均為牙科醫師，受有高等教育，且為具有相當社會經驗之人，於簽署契約擔任借款債務之連帶保證人時，當不致就負擔保証責任之借款債務之借款人為何均漠不關心，足信證人林德良所述應與事實相符，而堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，僅有富益公司之大、小章，而無被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形，且被告林博川、林偉智亦為前述預售屋買賣契約之連帶保證人，對於被告楊豐溢僅以代表人或同時以代表人及本人之身分簽署契約之方式，自難諉為不知。準此，被告林博川、林偉智於簽約時，既可由系爭契約借款人欄位之簽章方式，知悉借款人包含被告楊豐溢，又經當場解說而確認系爭契約之借款人包含被告楊豐溢，是其擔任保證人之債務範圍，自應包含被告楊豐溢共同借款部分。(四)、原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權系爭借款契約之真正既為兩造所不爭執，而系爭借款契約之貸與人、借款人分別為原告、被告楊豐溢一節，業經認定如前，是原告與被告楊豐溢間有借款合意一情，堪信屬實。又原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元，合計匯款1,684萬5,000元至被告楊豐溢帳戶一節，亦為兩造所不爭執，而證人林德良所述：我和原告的金錢是共同管理，所以借款由我的帳戶匯出等語，其所述情節，尚與一般同居共財之夫妻處理財物之常情相符，是原告主張其已依前述借款合意，交付借款1,684萬5,000元一情，亦堪信為真。從而，原告主張其對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權一節，堪屬信實。(五)、系爭契約所示借款債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢1.代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，如有以他種給付代原定給付之合意，代物清償即為成立。而代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。2.證人林德良證述：當時被告楊豐溢快要倒了，為了保障自己的債權，就要求被告楊豐溢先將系爭不動產過戶，當時沒有進行債務結算，當時被告楊豐溢擔心富益公司蓋好的房屋遭到其他債權人查封，所以才會跟我們處理這筆債務，因為系爭不動產過戶之目的是為了抵償債務，所以沒有另外支付價金，迄今我們和被告楊豐溢都沒有結算債務等語（院卷第62頁反面至63頁）。準此，被告楊豐溢將系爭不動產過戶與原告之配偶林德良時，原告與被告楊豐溢確實存在以系爭不動產抵償被告楊豐溢積欠原告之債務之合意，足認原告於授受系爭不動產所有權之移轉時，原告對被告楊豐溢之債權即因代物清償而消滅。3.另由原告及被告楊豐溢所提之匯款單據（院卷第45、199至217、224至226頁），雙方匯款日期均在98年6月8日前，而原告於授受系爭不動產所有權移轉時，亦未結算有無剩餘債權一情以觀，佐以不動產之價值及增值空間本無恆定之標準，而原告配偶林德良自陳其經營代書事務所（院卷第62頁），對於不動產之價值評估，具有相當專業經驗，且原告亦不爭執於授受系爭不動產時，被告楊豐溢尚有其他可供處分之不動產，僅主張當時被告楊豐溢尚有其他債權人，而無法全數由原告取得（院卷第242頁反面），足認原告斯時應已就其債權可否藉由授受系爭不動產而獲清償一節審慎評估，並於評估後接受以系爭不動產抵償，而原告於被告楊豐溢提供系爭不動產抵償之時點，既於原告提出之所有借款契約書及匯款單所載時間之後，且原告於抵償時，亦未特別進行債務結算，堪認原告於被告楊豐溢提出系爭不動產抵償時，原告與被告楊豐溢已有以系爭不動產（他種給付）代借款金額（原定給付）之合意，而成立代物清償。揆諸前述判例意旨，代物清償既經成立，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告對被告楊豐溢之借款債權，應於被告楊豐溢依代物清償合意，而於98年6月8日將系爭不動產移轉登記予原告配偶林德良時，即生清償之效力。4.原告雖提出系爭不動產之買賣資料，主張其因系爭不動產買賣獲利範圍不及原告對被告楊豐溢債權之範圍，然代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告於授受系爭不動產以代原給付後，自不得以系爭不動產與原債權之價值是否相當，復爭執原債之關係是否因清償而歸消滅。從而，被告楊豐溢主張其積欠原告之債務業因以系爭不動產抵償而消滅，堪予採信。七、綜上所述，原告所提出之證據無法證明系爭契約所載債權尚未清償，從而，原告依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告1,684萬5,000元，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月8日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月8日書記官林君燕

原告主張交付之借款金額，均由原告之配偶林德良帳戶匯出，故原告並非債權人；系爭契約上，被告楊豐溢之簽章、指印，僅是代表富益公司簽約之意，故借款債務人不包含被告楊豐溢；系爭契約之債務人不包含被告楊豐溢，則被告林德良、林博川所附擔保責任範圍，自不包含被告楊豐溢部分；被告楊豐溢於98年6月8日將門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號、高雄市○○區○○路000巷00號之建物、基地不動產（下稱系爭不動產），過戶予原告配偶林德良用以抵償系爭契約之債務，是系爭債務應以清償完畢等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、不爭執事項(一)、被告楊豐溢、林博川、林偉智，於96年6月25日，與原告簽訂借款契約書（院卷第6頁），由被告林博川、林偉智擔任系爭契約所示債權之連帶保證人。(二)、原告所提系爭契約（院卷第6頁）、支票（院卷第46至48頁）、本票（院卷第49頁）均屬真正。(三)、原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5000元至被告楊豐溢帳戶。(四)、被告楊豐溢於98年6月8日將系爭不動產過戶予原告配偶林德良，用以抵償其積欠原告之債務。(五)、系爭不動產，嗣由原告分別以2,730萬元、2,350萬元出售。(六)、原告配偶林德良先後合計匯款7,412萬366元至被告楊豐溢之帳戶。(七)、被告楊豐溢於95年5月29日、95年12月22日、96年1月11日、96年3月5日、96年4月11日、96年4月14日、96年4月20日、96年4月30日、96年9月20日、96年10月4日、96年11月1日、97年3月21日、97年3月31日、97年8月18日、97年9月22日、97年12月26日、98年5月5日先後匯款合計4,630萬5,000元至原告配偶林德良帳戶（院卷第224至226頁）。五、爭點(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告或原告之配偶林德良？(二)、系爭借款契約書之借款人是否包含被告楊豐溢？(三)、若被告楊豐溢為系爭借款契約書之共同借款人被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍，是否包含被告楊豐溢共同借款部分？(四)、原告依系爭借款契約書交付1,684萬5,000元之借款後，是否對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權？(五)、若原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權，該債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢？六、得心證之理由(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告借款契約書係由原告繕打，並由原告與其配偶林德良討論評估後，由原告擔任借款人貸與款項一情，業經證人林德良證述在卷（院卷第60至61頁）。是原告既為系爭契約之撰擬人，亦實際參與系爭契約之簽訂，復為系爭契約所載貸與人，自為系爭契約之貸與人，至交付借款之資金來源為何，核屬貸與人如何履行交付貸與金額之問題，對系爭契約當事人之認定尚不生影響，縱使款項來源為原告配偶林德良之帳戶，亦不影響原告為借款契約書之當事人。(二)、系爭契約之借款人應包含被告楊豐溢1.系爭契約所載借款人（甲方）為「富益開發建設有限公司」、「被告楊豐溢」，簽章方式除「富益開發建設有限公司」之大小章外，尚有「被告楊豐溢」簽名並按捺指印一節，有系爭契約1紙在卷可稽。觀諸系爭契約上借款人欄位之簽章方式，與單純以富益公司擔任借款人，僅需以富益公司之大小章簽章之方式有別，佐以證人林德良於審理中證述：當時我和原告評估後，要求被告楊豐溢本人和富益公司共同擔任借款人，並由被告林博川、林偉智擔任連帶保證人，才願意提供該筆借款，所以才要求被告楊豐溢另外簽名並按捺指印等語（院卷第61頁），是原告主張系爭契約之借款人包含被告楊豐溢在內一情，應堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，顯與系爭契約之借款人欄位同時有被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形有別，又前述預售屋買賣契約之指定受款人帳號為戶名「富益開發建設有限公司」之安泰銀行鳳山分行00000000000000號帳號，然由原告提出之匯款申請書所示，原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元至被告楊豐溢帳戶，均非匯款至前述「富益開發建設有限公司」帳戶，更足以證明系爭契約之借款人除富益公司外，另有被告楊豐溢，是原告主張被告楊豐溢亦為系爭契約之共同借款人，自堪憑採。(三)、被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍包含被告楊豐溢共同借款部分1.證人林德良於審理中證述：系爭契約係於「（借款人）甲方欄位」之簽章完成後，由原告及被告楊豐溢共同持至被告林博川、林偉智處，由被告林博川、林偉智於借款契約書之「連帶保證人」欄位簽章，簽約時有提到富益開發建設有限公司要蓋房子，被告楊豐溢要借款，被告林博川、林偉智也都有看過等語（院卷第61至63頁），而被告林博川、林偉智於簽約時均為牙科醫師，受有高等教育，且為具有相當社會經驗之人，於簽署契約擔任借款債務之連帶保證人時，當不致就負擔保証責任之借款債務之借款人為何均漠不關心，足信證人林德良所述應與事實相符，而堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，僅有富益公司之大、小章，而無被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形，且被告林博川、林偉智亦為前述預售屋買賣契約之連帶保證人，對於被告楊豐溢僅以代表人或同時以代表人及本人之身分簽署契約之方式，自難諉為不知。準此，被告林博川、林偉智於簽約時，既可由系爭契約借款人欄位之簽章方式，知悉借款人包含被告楊豐溢，又經當場解說而確認系爭契約之借款人包含被告楊豐溢，是其擔任保證人之債務範圍，自應包含被告楊豐溢共同借款部分。(四)、原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權系爭借款契約之真正既為兩造所不爭執，而系爭借款契約之貸與人、借款人分別為原告、被告楊豐溢一節，業經認定如前，是原告與被告楊豐溢間有借款合意一情，堪信屬實。又原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元，合計匯款1,684萬5,000元至被告楊豐溢帳戶一節，亦為兩造所不爭執，而證人林德良所述：我和原告的金錢是共同管理，所以借款由我的帳戶匯出等語，其所述情節，尚與一般同居共財之夫妻處理財物之常情相符，是原告主張其已依前述借款合意，交付借款1,684萬5,000元一情，亦堪信為真。從而，原告主張其對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權一節，堪屬信實。(五)、系爭契約所示借款債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢1.代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，如有以他種給付代原定給付之合意，代物清償即為成立。而代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。2.證人林德良證述：當時被告楊豐溢快要倒了，為了保障自己的債權，就要求被告楊豐溢先將系爭不動產過戶，當時沒有進行債務結算，當時被告楊豐溢擔心富益公司蓋好的房屋遭到其他債權人查封，所以才會跟我們處理這筆債務，因為系爭不動產過戶之目的是為了抵償債務，所以沒有另外支付價金，迄今我們和被告楊豐溢都沒有結算債務等語（院卷第62頁反面至63頁）。準此，被告楊豐溢將系爭不動產過戶與原告之配偶林德良時，原告與被告楊豐溢確實存在以系爭不動產抵償被告楊豐溢積欠原告之債務之合意，足認原告於授受系爭不動產所有權之移轉時，原告對被告楊豐溢之債權即因代物清償而消滅。3.另由原告及被告楊豐溢所提之匯款單據（院卷第45、199至217、224至226頁），雙方匯款日期均在98年6月8日前，而原告於授受系爭不動產所有權移轉時，亦未結算有無剩餘債權一情以觀，佐以不動產之價值及增值空間本無恆定之標準，而原告配偶林德良自陳其經營代書事務所（院卷第62頁），對於不動產之價值評估，具有相當專業經驗，且原告亦不爭執於授受系爭不動產時，被告楊豐溢尚有其他可供處分之不動產，僅主張當時被告楊豐溢尚有其他債權人，而無法全數由原告取得（院卷第242頁反面），足認原告斯時應已就其債權可否藉由授受系爭不動產而獲清償一節審慎評估，並於評估後接受以系爭不動產抵償，而原告於被告楊豐溢提供系爭不動產抵償之時點，既於原告提出之所有借款契約書及匯款單所載時間之後，且原告於抵償時，亦未特別進行債務結算，堪認原告於被告楊豐溢提出系爭不動產抵償時，原告與被告楊豐溢已有以系爭不動產（他種給付）代借款金額（原定給付）之合意，而成立代物清償。揆諸前述判例意旨，代物清償既經成立，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告對被告楊豐溢之借款債權，應於被告楊豐溢依代物清償合意，而於98年6月8日將系爭不動產移轉登記予原告配偶林德良時，即生清償之效力。4.原告雖提出系爭不動產之買賣資料，主張其因系爭不動產買賣獲利範圍不及原告對被告楊豐溢債權之範圍，然代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告於授受系爭不動產以代原給付後，自不得以系爭不動產與原債權之價值是否相當，復爭執原債之關係是否因清償而歸消滅。從而，被告楊豐溢主張其積欠原告之債務業因以系爭不動產抵償而消滅，堪予採信。七、綜上所述，原告所提出之證據無法證明系爭契約所載債權尚未清償，從而，原告依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告1,684萬5,000元，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月8日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月8日書記官林君燕

清償借款

被告於民國86年7月29日邀同訴外人李淑媛為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）488萬元，並提供不動產設定本金最高限額644萬元之抵押權擔保上開借款，約定借款期限30年，按月於每月22日攤還本息，初放利率以年利率8.13%計算，其後利率自借款日起算每屆滿半年即隨當月保單分紅利率加2%機動調整1次。原告依約於86年10月22日撥款，詎被告於87年12月起未按約定繳納月付金，依約視同全部到期。嗣經原告聲請強制執行拍賣抵押物，拍賣不足額為3,711,743元。復經原告強制執行李淑媛之薪資債權1,970,120元以清償利息（計息期間自90年6月2日至96年4月23日），被告應依約清償全部本金、利息。爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明如主文第1項所示。

原告主張交付之借款金額，均由原告之配偶林德良帳戶匯出，故原告並非債權人；系爭契約上，被告楊豐溢之簽章、指印，僅是代表富益公司簽約之意，故借款債務人不包含被告楊豐溢；系爭契約之債務人不包含被告楊豐溢，則被告林德良、林博川所附擔保責任範圍，自不包含被告楊豐溢部分；被告楊豐溢於98年6月8日將門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號、高雄市○○區○○路000巷00號之建物、基地不動產（下稱系爭不動產），過戶予原告配偶林德良用以抵償系爭契約之債務，是系爭債務應以清償完畢等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、不爭執事項(一)、被告楊豐溢、林博川、林偉智，於96年6月25日，與原告簽訂借款契約書（院卷第6頁），由被告林博川、林偉智擔任系爭契約所示債權之連帶保證人。(二)、原告所提系爭契約（院卷第6頁）、支票（院卷第46至48頁）、本票（院卷第49頁）均屬真正。(三)、原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5000元至被告楊豐溢帳戶。(四)、被告楊豐溢於98年6月8日將系爭不動產過戶予原告配偶林德良，用以抵償其積欠原告之債務。(五)、系爭不動產，嗣由原告分別以2,730萬元、2,350萬元出售。(六)、原告配偶林德良先後合計匯款7,412萬366元至被告楊豐溢之帳戶。(七)、被告楊豐溢於95年5月29日、95年12月22日、96年1月11日、96年3月5日、96年4月11日、96年4月14日、96年4月20日、96年4月30日、96年9月20日、96年10月4日、96年11月1日、97年3月21日、97年3月31日、97年8月18日、97年9月22日、97年12月26日、98年5月5日先後匯款合計4,630萬5,000元至原告配偶林德良帳戶（院卷第224至226頁）。五、爭點(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告或原告之配偶林德良？(二)、系爭借款契約書之借款人是否包含被告楊豐溢？(三)、若被告楊豐溢為系爭借款契約書之共同借款人被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍，是否包含被告楊豐溢共同借款部分？(四)、原告依系爭借款契約書交付1,684萬5,000元之借款後，是否對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權？(五)、若原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權，該債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢？六、得心證之理由(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告借款契約書係由原告繕打，並由原告與其配偶林德良討論評估後，由原告擔任借款人貸與款項一情，業經證人林德良證述在卷（院卷第60至61頁）。是原告既為系爭契約之撰擬人，亦實際參與系爭契約之簽訂，復為系爭契約所載貸與人，自為系爭契約之貸與人，至交付借款之資金來源為何，核屬貸與人如何履行交付貸與金額之問題，對系爭契約當事人之認定尚不生影響，縱使款項來源為原告配偶林德良之帳戶，亦不影響原告為借款契約書之當事人。(二)、系爭契約之借款人應包含被告楊豐溢1.系爭契約所載借款人（甲方）為「富益開發建設有限公司」、「被告楊豐溢」，簽章方式除「富益開發建設有限公司」之大小章外，尚有「被告楊豐溢」簽名並按捺指印一節，有系爭契約1紙在卷可稽。觀諸系爭契約上借款人欄位之簽章方式，與單純以富益公司擔任借款人，僅需以富益公司之大小章簽章之方式有別，佐以證人林德良於審理中證述：當時我和原告評估後，要求被告楊豐溢本人和富益公司共同擔任借款人，並由被告林博川、林偉智擔任連帶保證人，才願意提供該筆借款，所以才要求被告楊豐溢另外簽名並按捺指印等語（院卷第61頁），是原告主張系爭契約之借款人包含被告楊豐溢在內一情，應堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，顯與系爭契約之借款人欄位同時有被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形有別，又前述預售屋買賣契約之指定受款人帳號為戶名「富益開發建設有限公司」之安泰銀行鳳山分行00000000000000號帳號，然由原告提出之匯款申請書所示，原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元至被告楊豐溢帳戶，均非匯款至前述「富益開發建設有限公司」帳戶，更足以證明系爭契約之借款人除富益公司外，另有被告楊豐溢，是原告主張被告楊豐溢亦為系爭契約之共同借款人，自堪憑採。(三)、被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍包含被告楊豐溢共同借款部分1.證人林德良於審理中證述：系爭契約係於「（借款人）甲方欄位」之簽章完成後，由原告及被告楊豐溢共同持至被告林博川、林偉智處，由被告林博川、林偉智於借款契約書之「連帶保證人」欄位簽章，簽約時有提到富益開發建設有限公司要蓋房子，被告楊豐溢要借款，被告林博川、林偉智也都有看過等語（院卷第61至63頁），而被告林博川、林偉智於簽約時均為牙科醫師，受有高等教育，且為具有相當社會經驗之人，於簽署契約擔任借款債務之連帶保證人時，當不致就負擔保証責任之借款債務之借款人為何均漠不關心，足信證人林德良所述應與事實相符，而堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，僅有富益公司之大、小章，而無被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形，且被告林博川、林偉智亦為前述預售屋買賣契約之連帶保證人，對於被告楊豐溢僅以代表人或同時以代表人及本人之身分簽署契約之方式，自難諉為不知。準此，被告林博川、林偉智於簽約時，既可由系爭契約借款人欄位之簽章方式，知悉借款人包含被告楊豐溢，又經當場解說而確認系爭契約之借款人包含被告楊豐溢，是其擔任保證人之債務範圍，自應包含被告楊豐溢共同借款部分。(四)、原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權系爭借款契約之真正既為兩造所不爭執，而系爭借款契約之貸與人、借款人分別為原告、被告楊豐溢一節，業經認定如前，是原告與被告楊豐溢間有借款合意一情，堪信屬實。又原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元，合計匯款1,684萬5,000元至被告楊豐溢帳戶一節，亦為兩造所不爭執，而證人林德良所述：我和原告的金錢是共同管理，所以借款由我的帳戶匯出等語，其所述情節，尚與一般同居共財之夫妻處理財物之常情相符，是原告主張其已依前述借款合意，交付借款1,684萬5,000元一情，亦堪信為真。從而，原告主張其對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權一節，堪屬信實。(五)、系爭契約所示借款債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢1.代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，如有以他種給付代原定給付之合意，代物清償即為成立。而代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。2.證人林德良證述：當時被告楊豐溢快要倒了，為了保障自己的債權，就要求被告楊豐溢先將系爭不動產過戶，當時沒有進行債務結算，當時被告楊豐溢擔心富益公司蓋好的房屋遭到其他債權人查封，所以才會跟我們處理這筆債務，因為系爭不動產過戶之目的是為了抵償債務，所以沒有另外支付價金，迄今我們和被告楊豐溢都沒有結算債務等語（院卷第62頁反面至63頁）。準此，被告楊豐溢將系爭不動產過戶與原告之配偶林德良時，原告與被告楊豐溢確實存在以系爭不動產抵償被告楊豐溢積欠原告之債務之合意，足認原告於授受系爭不動產所有權之移轉時，原告對被告楊豐溢之債權即因代物清償而消滅。3.另由原告及被告楊豐溢所提之匯款單據（院卷第45、199至217、224至226頁），雙方匯款日期均在98年6月8日前，而原告於授受系爭不動產所有權移轉時，亦未結算有無剩餘債權一情以觀，佐以不動產之價值及增值空間本無恆定之標準，而原告配偶林德良自陳其經營代書事務所（院卷第62頁），對於不動產之價值評估，具有相當專業經驗，且原告亦不爭執於授受系爭不動產時，被告楊豐溢尚有其他可供處分之不動產，僅主張當時被告楊豐溢尚有其他債權人，而無法全數由原告取得（院卷第242頁反面），足認原告斯時應已就其債權可否藉由授受系爭不動產而獲清償一節審慎評估，並於評估後接受以系爭不動產抵償，而原告於被告楊豐溢提供系爭不動產抵償之時點，既於原告提出之所有借款契約書及匯款單所載時間之後，且原告於抵償時，亦未特別進行債務結算，堪認原告於被告楊豐溢提出系爭不動產抵償時，原告與被告楊豐溢已有以系爭不動產（他種給付）代借款金額（原定給付）之合意，而成立代物清償。揆諸前述判例意旨，代物清償既經成立，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告對被告楊豐溢之借款債權，應於被告楊豐溢依代物清償合意，而於98年6月8日將系爭不動產移轉登記予原告配偶林德良時，即生清償之效力。4.原告雖提出系爭不動產之買賣資料，主張其因系爭不動產買賣獲利範圍不及原告對被告楊豐溢債權之範圍，然代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告於授受系爭不動產以代原給付後，自不得以系爭不動產與原債權之價值是否相當，復爭執原債之關係是否因清償而歸消滅。從而，被告楊豐溢主張其積欠原告之債務業因以系爭不動產抵償而消滅，堪予採信。七、綜上所述，原告所提出之證據無法證明系爭契約所載債權尚未清償，從而，原告依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告1,684萬5,000元，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月8日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月8日書記官林君燕

拆屋還地 等

被告岱佑企業有限公司、洪定城即鵬發漁網具行（下稱洪定城）、集友漁具廠有限公司等人分別向高雄港務局承租如附表編號1至6占用土地欄所示之土地（下稱系爭租約），系爭土地之租期均自民國99年7月1日至100年6月30日止，租賃關係均已因租賃期間屆滿而消滅。因坐落高雄市前鎮區○○段000○000○000地號土地為原告財政部國有財產署經管之國有土地；同段000-0、000-0、000-0地號土地為原告交通部航港局所經管之國有土地，原告2人就所經管之土地分別概括承受高雄港務局之權利義務關係，而兩造間既已無租賃關係，則被告繼續占有使用系爭土地為無權占有，應將渠等所興建坐落於系爭土地上之建物及地上物拆除，並將系爭土地返還原告。又被告上揭無權占用行為，已侵害原告權利造成原告損害且致被告受有利益，被告應給付原告如附表二編號1至6所示起訴前7天及起訴後按月以週年利率10％計算之相當於租金之不當得利。另如被告魏德明即萬昌機車行（下稱魏德明）、被告新長安船具五金行（即黃重融、黃盛義之合夥，以下均稱新長安船具五金行），分別擔任被告岱佑企業有限公司、集友漁具廠有限公司土地租賃契約之保證人，依契約之約定，應與被告岱佑企業有限公司、集友漁具廠有限公司就相當於租金之不當得利損害賠償負連帶責任。為此，爰依兩造間之系爭租約、民法第455條前段、第184條、179條、767條提起本訴等語，並就：(一)返還土地部分聲明如主文第1至6項所示；(二)遷出房屋部分聲明：被告新長安船具五金行即被告黃重融、被告黃盛義應從坐落附表一編號5、6土地上之前鎮區○○段000○號建物即門牌高雄市前鎮區○○○○路0號、0-0號房屋遷出；(三)返還相當於租金之不當得利部分聲明如附表二給付義務人及應給付金額欄所示，並均陳明願供擔保請准假執行。

原告主張交付之借款金額，均由原告之配偶林德良帳戶匯出，故原告並非債權人；系爭契約上，被告楊豐溢之簽章、指印，僅是代表富益公司簽約之意，故借款債務人不包含被告楊豐溢；系爭契約之債務人不包含被告楊豐溢，則被告林德良、林博川所附擔保責任範圍，自不包含被告楊豐溢部分；被告楊豐溢於98年6月8日將門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號、高雄市○○區○○路000巷00號之建物、基地不動產（下稱系爭不動產），過戶予原告配偶林德良用以抵償系爭契約之債務，是系爭債務應以清償完畢等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、不爭執事項(一)、被告楊豐溢、林博川、林偉智，於96年6月25日，與原告簽訂借款契約書（院卷第6頁），由被告林博川、林偉智擔任系爭契約所示債權之連帶保證人。(二)、原告所提系爭契約（院卷第6頁）、支票（院卷第46至48頁）、本票（院卷第49頁）均屬真正。(三)、原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5000元至被告楊豐溢帳戶。(四)、被告楊豐溢於98年6月8日將系爭不動產過戶予原告配偶林德良，用以抵償其積欠原告之債務。(五)、系爭不動產，嗣由原告分別以2,730萬元、2,350萬元出售。(六)、原告配偶林德良先後合計匯款7,412萬366元至被告楊豐溢之帳戶。(七)、被告楊豐溢於95年5月29日、95年12月22日、96年1月11日、96年3月5日、96年4月11日、96年4月14日、96年4月20日、96年4月30日、96年9月20日、96年10月4日、96年11月1日、97年3月21日、97年3月31日、97年8月18日、97年9月22日、97年12月26日、98年5月5日先後匯款合計4,630萬5,000元至原告配偶林德良帳戶（院卷第224至226頁）。五、爭點(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告或原告之配偶林德良？(二)、系爭借款契約書之借款人是否包含被告楊豐溢？(三)、若被告楊豐溢為系爭借款契約書之共同借款人被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍，是否包含被告楊豐溢共同借款部分？(四)、原告依系爭借款契約書交付1,684萬5,000元之借款後，是否對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權？(五)、若原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權，該債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢？六、得心證之理由(一)、系爭借款契約書之貸與人為原告借款契約書係由原告繕打，並由原告與其配偶林德良討論評估後，由原告擔任借款人貸與款項一情，業經證人林德良證述在卷（院卷第60至61頁）。是原告既為系爭契約之撰擬人，亦實際參與系爭契約之簽訂，復為系爭契約所載貸與人，自為系爭契約之貸與人，至交付借款之資金來源為何，核屬貸與人如何履行交付貸與金額之問題，對系爭契約當事人之認定尚不生影響，縱使款項來源為原告配偶林德良之帳戶，亦不影響原告為借款契約書之當事人。(二)、系爭契約之借款人應包含被告楊豐溢1.系爭契約所載借款人（甲方）為「富益開發建設有限公司」、「被告楊豐溢」，簽章方式除「富益開發建設有限公司」之大小章外，尚有「被告楊豐溢」簽名並按捺指印一節，有系爭契約1紙在卷可稽。觀諸系爭契約上借款人欄位之簽章方式，與單純以富益公司擔任借款人，僅需以富益公司之大小章簽章之方式有別，佐以證人林德良於審理中證述：當時我和原告評估後，要求被告楊豐溢本人和富益公司共同擔任借款人，並由被告林博川、林偉智擔任連帶保證人，才願意提供該筆借款，所以才要求被告楊豐溢另外簽名並按捺指印等語（院卷第61頁），是原告主張系爭契約之借款人包含被告楊豐溢在內一情，應堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，顯與系爭契約之借款人欄位同時有被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形有別，又前述預售屋買賣契約之指定受款人帳號為戶名「富益開發建設有限公司」之安泰銀行鳳山分行00000000000000號帳號，然由原告提出之匯款申請書所示，原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元至被告楊豐溢帳戶，均非匯款至前述「富益開發建設有限公司」帳戶，更足以證明系爭契約之借款人除富益公司外，另有被告楊豐溢，是原告主張被告楊豐溢亦為系爭契約之共同借款人，自堪憑採。(三)、被告林博川、林偉智擔任連帶保證人之範圍包含被告楊豐溢共同借款部分1.證人林德良於審理中證述：系爭契約係於「（借款人）甲方欄位」之簽章完成後，由原告及被告楊豐溢共同持至被告林博川、林偉智處，由被告林博川、林偉智於借款契約書之「連帶保證人」欄位簽章，簽約時有提到富益開發建設有限公司要蓋房子，被告楊豐溢要借款，被告林博川、林偉智也都有看過等語（院卷第61至63頁），而被告林博川、林偉智於簽約時均為牙科醫師，受有高等教育，且為具有相當社會經驗之人，於簽署契約擔任借款債務之連帶保證人時，當不致就負擔保証責任之借款債務之借款人為何均漠不關心，足信證人林德良所述應與事實相符，而堪採信。2.另觀諸原告與富益公司簽訂之預售屋買賣契約（院卷第93至94頁），出賣人欄位有關富益公司之簽章方式，僅有富益公司之大、小章，而無被告楊豐溢簽名並按捺指印之情形，且被告林博川、林偉智亦為前述預售屋買賣契約之連帶保證人，對於被告楊豐溢僅以代表人或同時以代表人及本人之身分簽署契約之方式，自難諉為不知。準此，被告林博川、林偉智於簽約時，既可由系爭契約借款人欄位之簽章方式，知悉借款人包含被告楊豐溢，又經當場解說而確認系爭契約之借款人包含被告楊豐溢，是其擔任保證人之債務範圍，自應包含被告楊豐溢共同借款部分。(四)、原告對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權系爭借款契約之真正既為兩造所不爭執，而系爭借款契約之貸與人、借款人分別為原告、被告楊豐溢一節，業經認定如前，是原告與被告楊豐溢間有借款合意一情，堪信屬實。又原告配偶林德良於96年6月5日匯款470萬元、500萬元，另於96年6月25日匯款714萬5,000元，合計匯款1,684萬5,000元至被告楊豐溢帳戶一節，亦為兩造所不爭執，而證人林德良所述：我和原告的金錢是共同管理，所以借款由我的帳戶匯出等語，其所述情節，尚與一般同居共財之夫妻處理財物之常情相符，是原告主張其已依前述借款合意，交付借款1,684萬5,000元一情，亦堪信為真。從而，原告主張其對被告楊豐溢有1,684萬5,000元之借款債權一節，堪屬信實。(五)、系爭契約所示借款債權是否因被告楊豐溢將系爭不動產移轉登記予原告之配偶林德良而清償完畢1.代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，如有以他種給付代原定給付之合意，代物清償即為成立。而代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。2.證人林德良證述：當時被告楊豐溢快要倒了，為了保障自己的債權，就要求被告楊豐溢先將系爭不動產過戶，當時沒有進行債務結算，當時被告楊豐溢擔心富益公司蓋好的房屋遭到其他債權人查封，所以才會跟我們處理這筆債務，因為系爭不動產過戶之目的是為了抵償債務，所以沒有另外支付價金，迄今我們和被告楊豐溢都沒有結算債務等語（院卷第62頁反面至63頁）。準此，被告楊豐溢將系爭不動產過戶與原告之配偶林德良時，原告與被告楊豐溢確實存在以系爭不動產抵償被告楊豐溢積欠原告之債務之合意，足認原告於授受系爭不動產所有權之移轉時，原告對被告楊豐溢之債權即因代物清償而消滅。3.另由原告及被告楊豐溢所提之匯款單據（院卷第45、199至217、224至226頁），雙方匯款日期均在98年6月8日前，而原告於授受系爭不動產所有權移轉時，亦未結算有無剩餘債權一情以觀，佐以不動產之價值及增值空間本無恆定之標準，而原告配偶林德良自陳其經營代書事務所（院卷第62頁），對於不動產之價值評估，具有相當專業經驗，且原告亦不爭執於授受系爭不動產時，被告楊豐溢尚有其他可供處分之不動產，僅主張當時被告楊豐溢尚有其他債權人，而無法全數由原告取得（院卷第242頁反面），足認原告斯時應已就其債權可否藉由授受系爭不動產而獲清償一節審慎評估，並於評估後接受以系爭不動產抵償，而原告於被告楊豐溢提供系爭不動產抵償之時點，既於原告提出之所有借款契約書及匯款單所載時間之後，且原告於抵償時，亦未特別進行債務結算，堪認原告於被告楊豐溢提出系爭不動產抵償時，原告與被告楊豐溢已有以系爭不動產（他種給付）代借款金額（原定給付）之合意，而成立代物清償。揆諸前述判例意旨，代物清償既經成立，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告對被告楊豐溢之借款債權，應於被告楊豐溢依代物清償合意，而於98年6月8日將系爭不動產移轉登記予原告配偶林德良時，即生清償之效力。4.原告雖提出系爭不動產之買賣資料，主張其因系爭不動產買賣獲利範圍不及原告對被告楊豐溢債權之範圍，然代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，是原告於授受系爭不動產以代原給付後，自不得以系爭不動產與原債權之價值是否相當，復爭執原債之關係是否因清償而歸消滅。從而，被告楊豐溢主張其積欠原告之債務業因以系爭不動產抵償而消滅，堪予採信。七、綜上所述，原告所提出之證據無法證明系爭契約所載債權尚未清償，從而，原告依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告1,684萬5,000元，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月8日民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年11月8日書記官林君燕

第三人異議之訴

本院104年度司執字第46509號強制執行事件（下稱系爭執行事件），前依被告聲請於民國104年6月17日前往門牌號碼高雄市○○區○○路000號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）查封如附表所示5件動產（下合稱系爭動產）。因系爭房屋於96年至99年間為原告與訴外人洪慈蔚所共有，原告與其配偶即訴外人李錦田（已歿）平時愛好收集各式藝品，97年間自舊家遷移至新家時，乃將原告平時收集但家中擺放不下之藝品（包含系爭動產在內）及其他雜物移置於系爭房屋，系爭動產為原告所有之物。嗣後，原告於99年間雖將系爭房屋權利範圍1/2移轉予訴外人洪鈺祺，然仍繼續將系爭動產置放於系爭房屋。又原告係於88年間購買系爭動產，時隔15年以上且因當時係以現金交易，並無購買之收據，惟系爭動產實為原告所有，並非系爭執行事件債務人高岱石業股份有限公司（下稱高岱公司）之物，執行法院逕予查封，已嚴重侵害原告之所有權。為此，爰依強制執行法第15條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件就系爭動產之強制執行程序，應予撤銷。

原告主張於96至99年間就系爭房屋有權利範圍1/2，然原告縱係系爭房屋之共有人，亦無法證明系爭動產為原告所有，況其僅提出96年契稅繳款書，並未提出97至99年之契稅繳款書，無法佐證其於97至99年間為系爭房屋共有人之事實。再者，執行法院於104年6月25日至系爭房屋即高岱公司之公司登記址實施動產執行程序時，在場人並未爭執系爭動產之所有權誰屬，且系爭動產係放置在系爭房屋內，執行當日復無人異議，自屬高岱公司所有。又原告既主張系爭動產為價值不斐之藝品，且為現金交易，應有銀行提領現金之交易紀錄亦或其他資金流向證明，原告應就其主張事實負舉證責任，原告既未能證明系爭動產為其所有，自無得請求排除強制執行之權利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

減少價金等

富地公司為經營不動產仲介業務之經紀業者，謝當霖為其員工擔任營業員，原告於民國105年2月12日經謝當霖仲介向黃美玉購買坐落高雄市○○區○○段00000○000000地號土地及其上同段1535建號房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○路0巷0號，下稱系爭房屋，與上述土地合稱系爭房地），買賣價金1,650萬元，雙方並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），契約內容包含「房地產標的現況說明書」（下稱系爭說明書），謝當霖依黃美玉指示於系爭說明書勾選「無違章建築」，黃美玉於系爭契約第9條第4項亦保證系爭房屋「無違章建築」。詎系爭房屋交屋後，高雄市政府工務局以105年11月7日高市工務隊字第10570713400號函通知原告，系爭房屋之屋前車庫及平台均屬不能補辦手續之違章建築約9坪，依法應予拆除，顯然構成民法第354條第1項減少價值之瑕疵、減少通常效用之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵，並構成民法第354條第2項不具其保證之品質，以系爭房地買賣總價1,650萬元及系爭房屋面積約59.498坪計算，每坪約277,300元，則系爭房屋違章建築9坪之買賣價格為2,495,700元，黃美玉應負物之瑕疵擔保責任，原告依民法第359條規定，得請求減少價金2,495,700元。又謝當霖依其專業本應調查系爭房屋有無瑕疵及將調查結果如實告知原告，其未盡善良管理人注意義務，違反不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，與原告所受損害亦具相當因果關係，謝當霖依民法第184條第2項規定，應賠償原告因系爭房屋內含違章建築所受損害2,495,700元，富地公司依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，亦應與謝當霖負連帶賠償責任。另黃美玉與謝當霖及富地公司間應負不真正連帶責任等語。並聲明：(一)黃美玉應給付原告2,495,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)謝當霖與富地公司應連帶給付原告2,495,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)如其中一項被告已為給付，他項被告於給付範圍內免除給付義務。(四)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告方面：（一）黃美玉部分：原告當初購屋時曾表明建設公司起造系爭房屋時其本有意購買，後因故未能購得，原告就系爭房屋所屬社區之實際情形應有了解，應當早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，依民法第355條第1項規定，原告不得主張物之瑕疵擔保責任，且伊係向三發地產股份有限公司（下稱三發公司）購買系爭房屋，未曾裝潢，更不曾施工，實不知系爭房屋有違章建築情形，伊未曾向原告保證系爭房屋無違章建築，系爭契約所載土地及建物之標示俱係依房地登記謄本所載，伊所出售之系爭房屋係國家主管機關核准之合法建物，違法建築部分並非買賣標的範圍，伊自不負物之瑕疵擔保責任，又系爭契約已載明現況交屋，原告亦不得主張物之瑕疵擔保責任，另原告已與其他住戶申請「高雄厝」就地合法手續，原告若能依「高雄厝」之程序補證申請，系爭房屋之屋前車庫及平台即無拆除必要，況系爭房屋建築完成日期為101年4月1日，已符合「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」相關規定，亦無須拆除，難認原告受有何損害。縱認原告得請求減少價金，亦應以「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000元為基準，且違章建築之拆除暨修復工程所需費用不應包含在減少價金之範疇內等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。（二）富地公司部分：謝當霖與富地公司係承攬關係，雙方並簽訂「業務承攬契約書」，謝當霖並未向富地公司領取薪資，而係自行招攬案源，後由富地公司負責辦理買賣過戶後續事宜，謝當霖依此方式，始能取得按成交案件計算之承攬報酬，且謝當霖不需打卡，亦無須簽到簽退，得自行決定工作與否，無須向富地公司請假，亦未參加任何訓練課程，對工作方法及細節得自行安排，富地公司對其並無指揮監督權，雙方並無人格、經濟及組織上之從屬性，其間重在工作之完成，而非勞務之提供，應屬承攬關係，並非僱傭關係，謝當霖並非富地公司員工，自無依民法第188條負僱用人連帶賠償責任餘地。又系爭房屋所屬社區之建築樣式均相同，高雄市政府工務局違章建築處分書不會寄給仲介人員，黃美玉亦未告知系爭房屋有違章建築，謝當霖自無從知悉違章建築情事，並無未盡調查而不告知原告系爭房地有違章建築情形，且無未盡善良管理人注意義務之情形，亦無不動產經紀業管理條例第26條第2項規定之適用等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。（三）謝當霖部分：伊於原告與黃美玉簽訂系爭契約之前，有詢問黃美玉系爭房屋有無違章建築，黃美玉稱無，系爭說明書有請黃美玉先看，針對凶宅、漏水、違章建築有特別詢問，黃美玉均稱無，故依黃美玉說明於系爭說明書中勾選「無違章建築」，勾選完後有讓黃美玉確認並簽名。又系爭房屋所在社區40幾戶，外觀都一樣，屋前均有車庫及平台，伊已盡調查義務，伊確實不知系爭房屋有違章建築等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷(二)第90頁）：（一）原告於105年2月12日經由原告所找之仲介即謝當霖，向黃美玉購買系爭房地，買賣價金1,650萬元，雙方並簽訂系爭契約。（二）原告與黃美玉於105年3月2日向高雄市政府地政局鳳山地政事務所辦理系爭房地移轉登記時，於「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000元。（三）系爭契約所附系爭說明書，係富地公司提供，謝當霖填載勾選，再交由原告與黃美玉確認後簽名。（四）高雄市政府工務局曾以黃美玉為受處分人，於103年8月22日以高市工違鳳字第2174號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前、屋後增建係不能補辦手續之實質違章建物，依法並得強制拆除之。（五）高雄市政府工務局以原告為受處分人，於105年10月31日以高市工違鳳字第1165號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前增建為不能補辦手續之違章建築，依法應予拆除。（六）系爭房屋經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定後，評估於105年2月間，系爭房屋車庫頂蓋若拆除並且回復為合法之通常使用狀態，標的合理市場交易價格應減價758,400元；評估拆除系爭房屋之違章建物，其拆除暨修復工程所需費用396,500元。（七）謝當霖在富地公司是獎金制，沒有支領底薪，謝當霖與富地公司間之「業務承攬契約書」形式為真正，。（八）富地公司就買賣雙方（原告及黃美玉）都有收取仲介費。五、本件之爭點：(一)原告依民法第359條規定，請求黃美玉減少價金，有無理由？(二)原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，有無理由？(三)原告依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，有無理由？(四)原告請求若有理由，原告得請求之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告依民法第359條規定，請求黃美玉減少價金，有無理由？1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項、第359條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。另「本件上訴人出售者，係擅自變更使用，違法設置之停車位，依建築法第90條規定，其所有人或使用人將被處以罰鍰，並勒令停止使用，甚至遭停止供水、供電或封閉、強制拆除，系爭停車位，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，被上訴人責令上訴人負瑕疵擔保責任，自屬有據」，最高法院86年度台上字第1023號判決意旨參照。準此，依通常交易觀念或依當事人之決定，出賣人違反買賣契約之約定，所交付之物不具應備之價值或效用時，均視為瑕疵，且違章建築之建物，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，自構成民法第354條第1項規定之瑕疵，買受人即得依民法第359條規定，請求出賣人減少價金。2.經查，黃美玉所交付之系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，業經高雄市政府工務局以黃美玉為受處分人，於103年8月22日以高市工違鳳字第2174號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前、屋後增建係不能補辦手續之實質違章建物，依法並得強制拆除之，復經高雄市政府工務局以原告為受處分人，於105年10月31日以高市工違鳳字第1165號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前增建為不能補辦手續之違章建築，依法應予拆除等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項(四)、(五)），並有上開函文附卷可稽（見本院卷(一)第13、14頁），復經高雄市政府工務局另以106年6月15日高市工務隊字第10633211700號函文檢附103年8月22日及105年10月31日處理新違章建築處分書，就系爭房屋之屋前增建建物，核定屬實質違建，涉有超逾法定建蔽率等違章瑕疵，故無法補正為合法建物等情，亦有上開函文在卷可佐（見本院卷(一)第135至140頁），則系爭房屋之屋前車庫及平台既屬違章建築，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，依前開說明，自屬構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，原告依民法第359條規定，請求黃美玉減少價金，洵屬有據。至黃美玉雖辯稱：伊係向三發公司購買系爭房屋，未曾裝潢，更不曾施工，實不知系爭房屋有違章建築情形云云，然不論黃美玉究否知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，黃美玉既為系爭房屋之出賣人，即應依民法第354條第1項規定，擔保系爭房屋於交付原告時，並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此不以黃美玉是否知悉瑕疵為要件，黃美玉此部分所辯，委不足採。又黃美玉辯稱：伊所出售之系爭房屋係國家主管機關核准之合法建物，違法建築部分並非系爭契約買賣標的範圍，伊不負物之瑕疵擔保責任云云，然系爭房屋之屋前車庫及平台既屬系爭房屋之一部分，自屬系爭契約買賣標的範圍，黃美玉所交付之系爭房屋既存有屋前車庫及平台核屬違章建築之瑕疵，黃美玉對此自應負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，亦不足採。3.黃美玉復辯稱：系爭契約已載明現況交屋，原告不得主張物之瑕疵擔保責任云云，惟按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係出賣人當然應負之法定責任，自不因係中古屋買賣，或買賣契約約定按現況交屋，即認出賣人不負物之瑕疵擔保責任。而所謂「現況交屋」，係指對於出賣人出賣之房屋，於簽約時，依不動產標的現況說明書就房屋物理存在性質，包括房屋材質、新舊、結構、裝潢、格局等為現況交屋，倘出現瑕疵非可由買受人目視、手摸或嗅聞之事項或現象，自不應納入現況交屋之範疇內。查系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，尚非原告可由目視、手摸或嗅聞而可得知，且系爭契約雖記載「依現況交屋」（見本院卷(一)第8頁），然原告並未同時表明拋棄其權利，甚且於系爭契約第9條約定，黃美玉應擔保系爭契約標的物交付原告時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵（民法第354條參照）等語（見本院卷(一)第9頁），尚難僅因系爭契約記載「依現況交屋」，即認原告不負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，亦屬無據。4.另黃美玉辯稱：原告當初購屋時曾表明建設公司起造系爭房屋時其本有意購買，後因故未能購得，原告就系爭房屋所屬社區之實際情形應有了解，應當早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，依民法第355條第1項規定，原告不得主張物之瑕疵擔保責任云云，縱認原告之前即有意購買系爭房屋所在社區相同類型之建案，亦與原告於簽訂系爭契約時是否知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築之認定，誠屬二事，黃美玉就原告早已知悉違章建築乙節，既未提出任何證據以實其說，尚難僅以原告之前即有意購買系爭房屋所在社區相同類型之建案，遽而推論原告於簽訂系爭契約時即已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，黃美玉此部分，實無足採。5.再黃美玉辯稱：原告已與其他住戶申請「高雄厝」就地合法手續，倘能依照「高雄厝」之程序補證申請，系爭房屋之屋前車庫及平台即無拆除必要，且系爭房屋建築完成日期為101年4月1日，已符合「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」相關規定，亦無須拆除，難認原告受有何損害云云，然關於原告是否已申請「高雄厝」及是否已通過申請而無拆除必要等情，業經高雄市政府工務局106年6月15日高市工務隊字第10633211700號函覆本院說明：「(一)有關是否已申請「高雄厝就地合法手續」一節，本市○○區○○路0巷0號建築物（即系爭房屋）已領（101）高市工建築使字第01893號在案，後於向本局105年11月24日申請增建高雄厝綠能設施，本局於105年12月6日高市工務建字第105A004284號函通知補正，並敘明30日內送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得予以駁回。惟本案自105年12月6日通知補正後，迄今尚未向本局提請復審或重新申請。(二)有關「所需程序為何」一節，本案應委託建築師簽證並備齊書圖文件，向本局申辦建造執照及使用執照，並依高雄厝設計及鼓勵回饋辦法及建築法相關規定辦理。(三)有關「如經申請，是否必然通過」一節，本案於前開105年12月6日高市工務建字第105A004284號函，通知申請人不符規定項目如下：①未檢附依建築法第32條規定之建築物工程圖樣。②未檢附建築線指示申請書圖。③未檢附原使用執照竣工圖。④未依擬定及變更高雄市鳳山細部計畫（第三次通盤檢討）案（第一階段）計畫書內土地使用管制規定檢討。⑤未檢附地基調查報告書。⑥未檢附工程進度表、結構安全證明書及擅自建造切結書；另本案原領（101）高市工建築使字第01893號使用執照係以合照一宗基地申請，爰本案申請增建高雄厝綠能設施，仍須出具一宗基地內相關土地所有權人之同意書。(四)有關「申請至通過所需時間為何」一節，倘相關法令檢討符合規定且文件齊備，建造執照審核時間約10工作天。(五)有關「所需費用為何」一節，工程用之計算係屬建築師簽證負責，先予敘明。另依「高雄市政府工務局建築物工程造價及調整原則」，一至五層建築物採鋼筋混凝土等構造，每平方公尺單價為5,720元。(六)有關「目前處理進度」一節，本案於105年11月24日掛號申請。本局於105年12月6日通知補正後，迄今尚未提請復審或重新申請，已逾補正期限。」等語（見本院卷(一)第135頁），可知原告雖有申請增建「高雄厝」綠能設施，然並非必然通過，且業經高雄市政府工務局於105年12月6日通知原告補正，迄今尚未提請復審或重新申請，已逾補正期限，尚難以原告已申請增建「高雄厝」綠能設施，即認系爭房屋違章建築之瑕疵業經補正。又本院於107年3月21日會同高雄市政府工務局人員履勘現場，雖經承辦人員到場陳稱：「（問：本件違建是否可能拆除？）仍希望屋主依照「高雄厝」光電屋頂補正申請，若未能補正，則依相關規定101年4月2日以後違建為第一順位優先辦理」等語（見本院卷(二)第4頁），並經黃美玉提出建物所有權狀（見本院卷(二)第73頁），其上記載系爭房屋建築完成日期101年4月1日，然依黃美玉提出之新聞相關報導（見本院卷(二)第72頁），高雄市政府工務局於106年1月1日修定發布之「處理違章建築執行要點」，於101年4月2日以後建造之違章建築，除有以非永久性建材設置於合法建築物外牆之無壁體雨遮，及社區型集合式住宅基地內通路上所設置之管制設施，以上2種態樣僅以拍照列管外，其餘違章建築則依法拆除，而系爭房屋之屋前車庫及平台之違章建築，非屬上開2種僅以拍照列管之違章建築，依法仍應予以拆除，且不論拆除與否，均已構成瑕疵，黃美玉自應負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，洵屬無據。（二）原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，有無理由？按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：‧‧‧四告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵，民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款分別定有明文。原告固主張謝當霖違反不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，而依民法第184條第2項規定，請求謝當霖應負侵權行為損害賠償責任云云。然查：1.不動產經紀業管理條例第1條已明文規定：「為管理不動產經紀業（以下簡稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」顯然係以「不動產經紀業」為主要規範對象，且該條例第4條第4款規定：「本條例用辭定義如下：經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」第7條第1項前段規定：「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，並應於六個月內開始營業。」第32條規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人10萬元以上30萬元以下罰鍰。公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以上30萬元以下罰金。」可知該條例所稱「得經營仲介或代銷業務者」，應係指經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會之公司或商號。另該條例第三章「經紀人員」，其第13條第1、2項規定：「中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營業員。」可知該條例所稱「經紀人員」，包含不動產經紀人及不動產經紀營業員，且第16條規定：「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」第17條規定：「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。」可知經紀人員原則上應專任一經紀業，經紀業亦須僱用具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。準此，依上所述，不動產經紀業管理條例第24條之2第4款所規範之「經營仲介業務者」，應係該條例第7條第1項所稱之「不動產經紀業」，而非第13條第1、2項所稱之「不動產經紀人」及「不動產經紀營業員」，且該款規定「經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託」，亦僅「不動產經紀業」始可接受當事人委託從事仲介業務，該款所稱「經營仲介業務者」顯然非指「不動產經紀人」及「不動產經紀營業員」，而謝當霖僅係系爭房地買賣之不動產經紀營業員，自無該條例第24條之2第4款規定之適用餘地。2.又謝當霖提供本件仲介服務時，原告並未提出任何證據證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，且謝當霖並未提供任何不實資料造成原告損害，又系爭說明書雖勾選「無違章建築」，然原告於本院審理時已自承：「我當時是先看好同社區誠義路5巷27號的房屋，是由別家仲介帶看，看完我就通知謝當霖說我喜歡這一棟，想帶我母親要去看，謝當霖跟我說那間房子已經有買家預定中不能再看，並告訴我同社區有系爭房屋可以買，所以我就帶我母親來看系爭房屋」、「簽約當時黃美玉說沒有違建，謝尚霖就依照黃美玉說的在現況說明書上打勾」等語（見本院卷(一)152頁），可知謝當霖係依黃美玉之說明而勾選系爭說明書，其無故意隱瞞瑕疵情事。另本院於107年3月21日履勘現場時，系爭房屋所屬社區建築型式確實均相同，並有現場相片附卷可參（見本院卷(二)第6、7頁），且依高雄市政府工務局105年11月7日函文所示（見本院卷(一)第13頁），系爭房屋所屬社區之同巷3號、5號、9號、11號、13號、15號、17號、19號、21號、23號、25號、27號、29號、31號、33號、35號、39號、41號、43號、45號等房屋，屋前均未經許可擅自增建違建，則系爭房屋與同社區其他房屋並無特別差異之處，經高雄市政府工務局承辦人員於上開履勘現場期日提出系爭房屋使用執照所附平面圖說（見本院卷(二)第8至10頁），始可比對得知系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，尚難認謝尚霖有未盡查知義務，而未能知悉系爭房屋有違章建築之瑕疵。3.從而，原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，洵屬無據。（三）原告依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，有無理由？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，民法第188條第1項前段及不動產經紀業管理條例第26條第2項固分別定有明文。然查，謝當霖不負侵權行為損害賠償責任，已如前述，則不論謝當霖與富地公司間究係承攬或係僱傭關係，富地公司均無民法第188條規定適用餘地，是原告依民法第188條規定，請求富地公司負侵權行為之僱用人連帶賠償責任，洵屬無據。又原告未能證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，且未能證明謝當霖有何未盡查知義務等情事，亦均如前述，自難認原告係因謝當霖執行仲介業務之故意或過失致其受損害，則原告依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，亦屬無據。（四）原告請求若有理由，原告得請求之金額為若干？1.按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院99年度台上字第1972號判決意旨參照）。又買受人依民法第359條規定，請求因物有瑕疵而減少其價金者，旨在平衡買賣雙方之利益與損失，是該減少之價金數額，應依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。2.經查，系爭房屋經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定後，評估於105年2月間，系爭房屋車庫頂蓋若拆除並且回復為合法之通常使用狀態，標的合理市場交易價格應減價758,400元（見兩造不爭執事項(六)），並有鑑定報告在卷足憑，業經大有國際不動產估價師聯合事務所以比較法及成本法等2種方法，分別就「勘估標的合法登記建物及違建（系爭房屋車庫）部分合理市價」與「勘估標的合法登記建物部分合理市價」2種情形，以加權平均方式前述兩種情形下之勘估標的合理市場交易價格後，再據以評估勘估標的合理市價應減價之金額，而認「勘估標的合法登記建物及違建（系爭房屋車庫）部分」合理市價為15,907,700元，「勘估標的合法登記建物部分」合理市價為15,149,300元，應減價金額為758,400元，上開鑑定方法係依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，其鑑定結果誠屬公平且合理，洵堪採認。原告雖主張應以系爭房地買賣總價1,650萬元及系爭房屋面積約59.498坪計算，每坪約277,300元，而認系爭房屋違章建築9坪之買賣價格為2,495,700元云云，然原告買受之系爭房屋坪數並未因違章建築而減少，其主張以違章建築之坪數作為減少價金之計算標準，顯有疑義，亦與民法第359條減少價金應衡量之計算方式相違，洵無足採。又黃美玉雖辯稱：應以「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000元為基準云云，然買賣雙方至地政機關辦理所有權移轉登記時所檢附之契約書，其所記載之價值尚與市價有違，黃美玉此部分所辯，亦不足採。至原告雖請求本件送鑑定時，一併評估拆除系爭房屋之違章建物，其拆除暨修復工程所需費用為何（見本院卷(一)第170-6頁），並經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定所需費用為396,500元，然原告僅依民法第359條規定請求黃美玉減少價金，則拆除違章建築暨修復工程所需費用並非減少價金涵攝之範圍，自不應併入計算減少價金之數額，附此敘明。六、綜上所述，系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，且本件無民法第355條第1項適用餘地，黃美玉應負物之瑕疵擔保責任，原告得請求減少價金之金額為758,400元。又謝當霖僅係系爭房地買賣之不動產經紀營業員，並無不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定之適用餘地，且原告未能證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，亦未能證明謝當霖有何未盡查知義務等情事，難認原告係因謝當霖執行仲介業務之故意或過失致其受損害，則原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負侵權行為損害賠償責任，並依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，均屬無據。從而，原告依民法第359條規定，請求黃美玉給付758,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。又原告請求富地公司、謝當霖賠償部分，亦屬無據，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、原告及黃美玉均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年3月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年3月18日書記官林雯琪

原告主張於96至99年間就系爭房屋有權利範圍1/2，然原告縱係系爭房屋之共有人，亦無法證明系爭動產為原告所有，況其僅提出96年契稅繳款書，並未提出97至99年之契稅繳款書，無法佐證其於97至99年間為系爭房屋共有人之事實。再者，執行法院於104年6月25日至系爭房屋即高岱公司之公司登記址實施動產執行程序時，在場人並未爭執系爭動產之所有權誰屬，且系爭動產係放置在系爭房屋內，執行當日復無人異議，自屬高岱公司所有。又原告既主張系爭動產為價值不斐之藝品，且為現金交易，應有銀行提領現金之交易紀錄亦或其他資金流向證明，原告應就其主張事實負舉證責任，原告既未能證明系爭動產為其所有，自無得請求排除強制執行之權利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償等

富地公司為經營不動產仲介業務之經紀業者，謝當霖為其員工擔任營業員，原告於民國105年2月12日經謝當霖仲介向黃美玉購買坐落高雄市○○區○○段00000○000000地號土地及其上同段1535建號房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○路0巷0號，下稱系爭房屋，與上述土地合稱系爭房地），買賣價金1,650萬元，雙方並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），契約內容包含「房地產標的現況說明書」（下稱系爭說明書），謝當霖依黃美玉指示於系爭說明書勾選「無違章建築」，黃美玉於系爭契約第9條第4項亦保證系爭房屋「無違章建築」。詎系爭房屋交屋後，高雄市政府工務局以105年11月7日高市工務隊字第10570713400號函通知原告，系爭房屋之屋前車庫及平台均屬不能補辦手續之違章建築約9坪，依法應予拆除，顯然構成民法第354條第1項減少價值之瑕疵、減少通常效用之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵，並構成民法第354條第2項不具其保證之品質，以系爭房地買賣總價1,650萬元及系爭房屋面積約59.498坪計算，每坪約277,300元，則系爭房屋違章建築9坪之買賣價格為2,495,700元，黃美玉應負物之瑕疵擔保責任，原告依民法第359條規定，得請求減少價金2,495,700元。又謝當霖依其專業本應調查系爭房屋有無瑕疵及將調查結果如實告知原告，其未盡善良管理人注意義務，違反不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，與原告所受損害亦具相當因果關係，謝當霖依民法第184條第2項規定，應賠償原告因系爭房屋內含違章建築所受損害2,495,700元，富地公司依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，亦應與謝當霖負連帶賠償責任。另黃美玉與謝當霖及富地公司間應負不真正連帶責任等語。並聲明：(一)黃美玉應給付原告2,495,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)謝當霖與富地公司應連帶給付原告2,495,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)如其中一項被告已為給付，他項被告於給付範圍內免除給付義務。(四)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告方面：（一）黃美玉部分：原告當初購屋時曾表明建設公司起造系爭房屋時其本有意購買，後因故未能購得，原告就系爭房屋所屬社區之實際情形應有了解，應當早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，依民法第355條第1項規定，原告不得主張物之瑕疵擔保責任，且伊係向三發地產股份有限公司（下稱三發公司）購買系爭房屋，未曾裝潢，更不曾施工，實不知系爭房屋有違章建築情形，伊未曾向原告保證系爭房屋無違章建築，系爭契約所載土地及建物之標示俱係依房地登記謄本所載，伊所出售之系爭房屋係國家主管機關核准之合法建物，違法建築部分並非買賣標的範圍，伊自不負物之瑕疵擔保責任，又系爭契約已載明現況交屋，原告亦不得主張物之瑕疵擔保責任，另原告已與其他住戶申請「高雄厝」就地合法手續，原告若能依「高雄厝」之程序補證申請，系爭房屋之屋前車庫及平台即無拆除必要，況系爭房屋建築完成日期為101年4月1日，已符合「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」相關規定，亦無須拆除，難認原告受有何損害。縱認原告得請求減少價金，亦應以「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000元為基準，且違章建築之拆除暨修復工程所需費用不應包含在減少價金之範疇內等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。（二）富地公司部分：謝當霖與富地公司係承攬關係，雙方並簽訂「業務承攬契約書」，謝當霖並未向富地公司領取薪資，而係自行招攬案源，後由富地公司負責辦理買賣過戶後續事宜，謝當霖依此方式，始能取得按成交案件計算之承攬報酬，且謝當霖不需打卡，亦無須簽到簽退，得自行決定工作與否，無須向富地公司請假，亦未參加任何訓練課程，對工作方法及細節得自行安排，富地公司對其並無指揮監督權，雙方並無人格、經濟及組織上之從屬性，其間重在工作之完成，而非勞務之提供，應屬承攬關係，並非僱傭關係，謝當霖並非富地公司員工，自無依民法第188條負僱用人連帶賠償責任餘地。又系爭房屋所屬社區之建築樣式均相同，高雄市政府工務局違章建築處分書不會寄給仲介人員，黃美玉亦未告知系爭房屋有違章建築，謝當霖自無從知悉違章建築情事，並無未盡調查而不告知原告系爭房地有違章建築情形，且無未盡善良管理人注意義務之情形，亦無不動產經紀業管理條例第26條第2項規定之適用等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。（三）謝當霖部分：伊於原告與黃美玉簽訂系爭契約之前，有詢問黃美玉系爭房屋有無違章建築，黃美玉稱無，系爭說明書有請黃美玉先看，針對凶宅、漏水、違章建築有特別詢問，黃美玉均稱無，故依黃美玉說明於系爭說明書中勾選「無違章建築」，勾選完後有讓黃美玉確認並簽名。又系爭房屋所在社區40幾戶，外觀都一樣，屋前均有車庫及平台，伊已盡調查義務，伊確實不知系爭房屋有違章建築等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷(二)第90頁）：（一）原告於105年2月12日經由原告所找之仲介即謝當霖，向黃美玉購買系爭房地，買賣價金1,650萬元，雙方並簽訂系爭契約。（二）原告與黃美玉於105年3月2日向高雄市政府地政局鳳山地政事務所辦理系爭房地移轉登記時，於「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000元。（三）系爭契約所附系爭說明書，係富地公司提供，謝當霖填載勾選，再交由原告與黃美玉確認後簽名。（四）高雄市政府工務局曾以黃美玉為受處分人，於103年8月22日以高市工違鳳字第2174號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前、屋後增建係不能補辦手續之實質違章建物，依法並得強制拆除之。（五）高雄市政府工務局以原告為受處分人，於105年10月31日以高市工違鳳字第1165號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前增建為不能補辦手續之違章建築，依法應予拆除。（六）系爭房屋經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定後，評估於105年2月間，系爭房屋車庫頂蓋若拆除並且回復為合法之通常使用狀態，標的合理市場交易價格應減價758,400元；評估拆除系爭房屋之違章建物，其拆除暨修復工程所需費用396,500元。（七）謝當霖在富地公司是獎金制，沒有支領底薪，謝當霖與富地公司間之「業務承攬契約書」形式為真正，。（八）富地公司就買賣雙方（原告及黃美玉）都有收取仲介費。五、本件之爭點：(一)原告依民法第359條規定，請求黃美玉減少價金，有無理由？(二)原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，有無理由？(三)原告依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，有無理由？(四)原告請求若有理由，原告得請求之金額為若干？本院分述判斷意見如下：（一）原告依民法第359條規定，請求黃美玉減少價金，有無理由？1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項、第359條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。另「本件上訴人出售者，係擅自變更使用，違法設置之停車位，依建築法第90條規定，其所有人或使用人將被處以罰鍰，並勒令停止使用，甚至遭停止供水、供電或封閉、強制拆除，系爭停車位，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，被上訴人責令上訴人負瑕疵擔保責任，自屬有據」，最高法院86年度台上字第1023號判決意旨參照。準此，依通常交易觀念或依當事人之決定，出賣人違反買賣契約之約定，所交付之物不具應備之價值或效用時，均視為瑕疵，且違章建築之建物，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，自構成民法第354條第1項規定之瑕疵，買受人即得依民法第359條規定，請求出賣人減少價金。2.經查，黃美玉所交付之系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，業經高雄市政府工務局以黃美玉為受處分人，於103年8月22日以高市工違鳳字第2174號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前、屋後增建係不能補辦手續之實質違章建物，依法並得強制拆除之，復經高雄市政府工務局以原告為受處分人，於105年10月31日以高市工違鳳字第1165號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前增建為不能補辦手續之違章建築，依法應予拆除等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項(四)、(五)），並有上開函文附卷可稽（見本院卷(一)第13、14頁），復經高雄市政府工務局另以106年6月15日高市工務隊字第10633211700號函文檢附103年8月22日及105年10月31日處理新違章建築處分書，就系爭房屋之屋前增建建物，核定屬實質違建，涉有超逾法定建蔽率等違章瑕疵，故無法補正為合法建物等情，亦有上開函文在卷可佐（見本院卷(一)第135至140頁），則系爭房屋之屋前車庫及平台既屬違章建築，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，依前開說明，自屬構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，原告依民法第359條規定，請求黃美玉減少價金，洵屬有據。至黃美玉雖辯稱：伊係向三發公司購買系爭房屋，未曾裝潢，更不曾施工，實不知系爭房屋有違章建築情形云云，然不論黃美玉究否知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，黃美玉既為系爭房屋之出賣人，即應依民法第354條第1項規定，擔保系爭房屋於交付原告時，並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此不以黃美玉是否知悉瑕疵為要件，黃美玉此部分所辯，委不足採。又黃美玉辯稱：伊所出售之系爭房屋係國家主管機關核准之合法建物，違法建築部分並非系爭契約買賣標的範圍，伊不負物之瑕疵擔保責任云云，然系爭房屋之屋前車庫及平台既屬系爭房屋之一部分，自屬系爭契約買賣標的範圍，黃美玉所交付之系爭房屋既存有屋前車庫及平台核屬違章建築之瑕疵，黃美玉對此自應負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，亦不足採。3.黃美玉復辯稱：系爭契約已載明現況交屋，原告不得主張物之瑕疵擔保責任云云，惟按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係出賣人當然應負之法定責任，自不因係中古屋買賣，或買賣契約約定按現況交屋，即認出賣人不負物之瑕疵擔保責任。而所謂「現況交屋」，係指對於出賣人出賣之房屋，於簽約時，依不動產標的現況說明書就房屋物理存在性質，包括房屋材質、新舊、結構、裝潢、格局等為現況交屋，倘出現瑕疵非可由買受人目視、手摸或嗅聞之事項或現象，自不應納入現況交屋之範疇內。查系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，尚非原告可由目視、手摸或嗅聞而可得知，且系爭契約雖記載「依現況交屋」（見本院卷(一)第8頁），然原告並未同時表明拋棄其權利，甚且於系爭契約第9條約定，黃美玉應擔保系爭契約標的物交付原告時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵（民法第354條參照）等語（見本院卷(一)第9頁），尚難僅因系爭契約記載「依現況交屋」，即認原告不負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，亦屬無據。4.另黃美玉辯稱：原告當初購屋時曾表明建設公司起造系爭房屋時其本有意購買，後因故未能購得，原告就系爭房屋所屬社區之實際情形應有了解，應當早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，依民法第355條第1項規定，原告不得主張物之瑕疵擔保責任云云，縱認原告之前即有意購買系爭房屋所在社區相同類型之建案，亦與原告於簽訂系爭契約時是否知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築之認定，誠屬二事，黃美玉就原告早已知悉違章建築乙節，既未提出任何證據以實其說，尚難僅以原告之前即有意購買系爭房屋所在社區相同類型之建案，遽而推論原告於簽訂系爭契約時即已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，黃美玉此部分，實無足採。5.再黃美玉辯稱：原告已與其他住戶申請「高雄厝」就地合法手續，倘能依照「高雄厝」之程序補證申請，系爭房屋之屋前車庫及平台即無拆除必要，且系爭房屋建築完成日期為101年4月1日，已符合「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」相關規定，亦無須拆除，難認原告受有何損害云云，然關於原告是否已申請「高雄厝」及是否已通過申請而無拆除必要等情，業經高雄市政府工務局106年6月15日高市工務隊字第10633211700號函覆本院說明：「(一)有關是否已申請「高雄厝就地合法手續」一節，本市○○區○○路0巷0號建築物（即系爭房屋）已領（101）高市工建築使字第01893號在案，後於向本局105年11月24日申請增建高雄厝綠能設施，本局於105年12月6日高市工務建字第105A004284號函通知補正，並敘明30日內送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得予以駁回。惟本案自105年12月6日通知補正後，迄今尚未向本局提請復審或重新申請。(二)有關「所需程序為何」一節，本案應委託建築師簽證並備齊書圖文件，向本局申辦建造執照及使用執照，並依高雄厝設計及鼓勵回饋辦法及建築法相關規定辦理。(三)有關「如經申請，是否必然通過」一節，本案於前開105年12月6日高市工務建字第105A004284號函，通知申請人不符規定項目如下：①未檢附依建築法第32條規定之建築物工程圖樣。②未檢附建築線指示申請書圖。③未檢附原使用執照竣工圖。④未依擬定及變更高雄市鳳山細部計畫（第三次通盤檢討）案（第一階段）計畫書內土地使用管制規定檢討。⑤未檢附地基調查報告書。⑥未檢附工程進度表、結構安全證明書及擅自建造切結書；另本案原領（101）高市工建築使字第01893號使用執照係以合照一宗基地申請，爰本案申請增建高雄厝綠能設施，仍須出具一宗基地內相關土地所有權人之同意書。(四)有關「申請至通過所需時間為何」一節，倘相關法令檢討符合規定且文件齊備，建造執照審核時間約10工作天。(五)有關「所需費用為何」一節，工程用之計算係屬建築師簽證負責，先予敘明。另依「高雄市政府工務局建築物工程造價及調整原則」，一至五層建築物採鋼筋混凝土等構造，每平方公尺單價為5,720元。(六)有關「目前處理進度」一節，本案於105年11月24日掛號申請。本局於105年12月6日通知補正後，迄今尚未提請復審或重新申請，已逾補正期限。」等語（見本院卷(一)第135頁），可知原告雖有申請增建「高雄厝」綠能設施，然並非必然通過，且業經高雄市政府工務局於105年12月6日通知原告補正，迄今尚未提請復審或重新申請，已逾補正期限，尚難以原告已申請增建「高雄厝」綠能設施，即認系爭房屋違章建築之瑕疵業經補正。又本院於107年3月21日會同高雄市政府工務局人員履勘現場，雖經承辦人員到場陳稱：「（問：本件違建是否可能拆除？）仍希望屋主依照「高雄厝」光電屋頂補正申請，若未能補正，則依相關規定101年4月2日以後違建為第一順位優先辦理」等語（見本院卷(二)第4頁），並經黃美玉提出建物所有權狀（見本院卷(二)第73頁），其上記載系爭房屋建築完成日期101年4月1日，然依黃美玉提出之新聞相關報導（見本院卷(二)第72頁），高雄市政府工務局於106年1月1日修定發布之「處理違章建築執行要點」，於101年4月2日以後建造之違章建築，除有以非永久性建材設置於合法建築物外牆之無壁體雨遮，及社區型集合式住宅基地內通路上所設置之管制設施，以上2種態樣僅以拍照列管外，其餘違章建築則依法拆除，而系爭房屋之屋前車庫及平台之違章建築，非屬上開2種僅以拍照列管之違章建築，依法仍應予以拆除，且不論拆除與否，均已構成瑕疵，黃美玉自應負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，洵屬無據。（二）原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，有無理由？按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：‧‧‧四告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵，民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款分別定有明文。原告固主張謝當霖違反不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，而依民法第184條第2項規定，請求謝當霖應負侵權行為損害賠償責任云云。然查：1.不動產經紀業管理條例第1條已明文規定：「為管理不動產經紀業（以下簡稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」顯然係以「不動產經紀業」為主要規範對象，且該條例第4條第4款規定：「本條例用辭定義如下：經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」第7條第1項前段規定：「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，並應於六個月內開始營業。」第32條規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人10萬元以上30萬元以下罰鍰。公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以上30萬元以下罰金。」可知該條例所稱「得經營仲介或代銷業務者」，應係指經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會之公司或商號。另該條例第三章「經紀人員」，其第13條第1、2項規定：「中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營業員。」可知該條例所稱「經紀人員」，包含不動產經紀人及不動產經紀營業員，且第16條規定：「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」第17條規定：「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。」可知經紀人員原則上應專任一經紀業，經紀業亦須僱用具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。準此，依上所述，不動產經紀業管理條例第24條之2第4款所規範之「經營仲介業務者」，應係該條例第7條第1項所稱之「不動產經紀業」，而非第13條第1、2項所稱之「不動產經紀人」及「不動產經紀營業員」，且該款規定「經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託」，亦僅「不動產經紀業」始可接受當事人委託從事仲介業務，該款所稱「經營仲介業務者」顯然非指「不動產經紀人」及「不動產經紀營業員」，而謝當霖僅係系爭房地買賣之不動產經紀營業員，自無該條例第24條之2第4款規定之適用餘地。2.又謝當霖提供本件仲介服務時，原告並未提出任何證據證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，且謝當霖並未提供任何不實資料造成原告損害，又系爭說明書雖勾選「無違章建築」，然原告於本院審理時已自承：「我當時是先看好同社區誠義路5巷27號的房屋，是由別家仲介帶看，看完我就通知謝當霖說我喜歡這一棟，想帶我母親要去看，謝當霖跟我說那間房子已經有買家預定中不能再看，並告訴我同社區有系爭房屋可以買，所以我就帶我母親來看系爭房屋」、「簽約當時黃美玉說沒有違建，謝尚霖就依照黃美玉說的在現況說明書上打勾」等語（見本院卷(一)152頁），可知謝當霖係依黃美玉之說明而勾選系爭說明書，其無故意隱瞞瑕疵情事。另本院於107年3月21日履勘現場時，系爭房屋所屬社區建築型式確實均相同，並有現場相片附卷可參（見本院卷(二)第6、7頁），且依高雄市政府工務局105年11月7日函文所示（見本院卷(一)第13頁），系爭房屋所屬社區之同巷3號、5號、9號、11號、13號、15號、17號、19號、21號、23號、25號、27號、29號、31號、33號、35號、39號、41號、43號、45號等房屋，屋前均未經許可擅自增建違建，則系爭房屋與同社區其他房屋並無特別差異之處，經高雄市政府工務局承辦人員於上開履勘現場期日提出系爭房屋使用執照所附平面圖說（見本院卷(二)第8至10頁），始可比對得知系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，尚難認謝尚霖有未盡查知義務，而未能知悉系爭房屋有違章建築之瑕疵。3.從而，原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，洵屬無據。（三）原告依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，有無理由？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，民法第188條第1項前段及不動產經紀業管理條例第26條第2項固分別定有明文。然查，謝當霖不負侵權行為損害賠償責任，已如前述，則不論謝當霖與富地公司間究係承攬或係僱傭關係，富地公司均無民法第188條規定適用餘地，是原告依民法第188條規定，請求富地公司負侵權行為之僱用人連帶賠償責任，洵屬無據。又原告未能證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，且未能證明謝當霖有何未盡查知義務等情事，亦均如前述，自難認原告係因謝當霖執行仲介業務之故意或過失致其受損害，則原告依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，亦屬無據。（四）原告請求若有理由，原告得請求之金額為若干？1.按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院99年度台上字第1972號判決意旨參照）。又買受人依民法第359條規定，請求因物有瑕疵而減少其價金者，旨在平衡買賣雙方之利益與損失，是該減少之價金數額，應依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。2.經查，系爭房屋經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定後，評估於105年2月間，系爭房屋車庫頂蓋若拆除並且回復為合法之通常使用狀態，標的合理市場交易價格應減價758,400元（見兩造不爭執事項(六)），並有鑑定報告在卷足憑，業經大有國際不動產估價師聯合事務所以比較法及成本法等2種方法，分別就「勘估標的合法登記建物及違建（系爭房屋車庫）部分合理市價」與「勘估標的合法登記建物部分合理市價」2種情形，以加權平均方式前述兩種情形下之勘估標的合理市場交易價格後，再據以評估勘估標的合理市價應減價之金額，而認「勘估標的合法登記建物及違建（系爭房屋車庫）部分」合理市價為15,907,700元，「勘估標的合法登記建物部分」合理市價為15,149,300元，應減價金額為758,400元，上開鑑定方法係依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，其鑑定結果誠屬公平且合理，洵堪採認。原告雖主張應以系爭房地買賣總價1,650萬元及系爭房屋面積約59.498坪計算，每坪約277,300元，而認系爭房屋違章建築9坪之買賣價格為2,495,700元云云，然原告買受之系爭房屋坪數並未因違章建築而減少，其主張以違章建築之坪數作為減少價金之計算標準，顯有疑義，亦與民法第359條減少價金應衡量之計算方式相違，洵無足採。又黃美玉雖辯稱：應以「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000元為基準云云，然買賣雙方至地政機關辦理所有權移轉登記時所檢附之契約書，其所記載之價值尚與市價有違，黃美玉此部分所辯，亦不足採。至原告雖請求本件送鑑定時，一併評估拆除系爭房屋之違章建物，其拆除暨修復工程所需費用為何（見本院卷(一)第170-6頁），並經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定所需費用為396,500元，然原告僅依民法第359條規定請求黃美玉減少價金，則拆除違章建築暨修復工程所需費用並非減少價金涵攝之範圍，自不應併入計算減少價金之數額，附此敘明。六、綜上所述，系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，構成民法第354條第1項規定之減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，且本件無民法第355條第1項適用餘地，黃美玉應負物之瑕疵擔保責任，原告得請求減少價金之金額為758,400元。又謝當霖僅係系爭房地買賣之不動產經紀營業員，並無不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定之適用餘地，且原告未能證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，亦未能證明謝當霖有何未盡查知義務等情事，難認原告係因謝當霖執行仲介業務之故意或過失致其受損害，則原告依民法第184條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，請求謝當霖應負侵權行為損害賠償責任，並依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，均屬無據。從而，原告依民法第359條規定，請求黃美玉給付758,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。又原告請求富地公司、謝當霖賠償部分，亦屬無據，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、原告及黃美玉均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年3月15日民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年3月18日書記官林雯琪

原告主張於96至99年間就系爭房屋有權利範圍1/2，然原告縱係系爭房屋之共有人，亦無法證明系爭動產為原告所有，況其僅提出96年契稅繳款書，並未提出97至99年之契稅繳款書，無法佐證其於97至99年間為系爭房屋共有人之事實。再者，執行法院於104年6月25日至系爭房屋即高岱公司之公司登記址實施動產執行程序時，在場人並未爭執系爭動產之所有權誰屬，且系爭動產係放置在系爭房屋內，執行當日復無人異議，自屬高岱公司所有。又原告既主張系爭動產為價值不斐之藝品，且為現金交易，應有銀行提領現金之交易紀錄亦或其他資金流向證明，原告應就其主張事實負舉證責任，原告既未能證明系爭動產為其所有，自無得請求排除強制執行之權利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於民國102年8月15日晚間9時25分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿高雄市左營區左營大路慢車道由南往北方向行駛，行經該路段554巷巷口時，適有原告由南往北進入該路段欲橫越馬路至對向，被告竟疏未注意車前狀況致閃避不及，造成被告機車右後視鏡撞擊原告左側身體致原告倒地（下稱系爭事故），原告受有左側股骨頸骨折之傷害（下稱系爭傷害）。原告因系爭事故支出醫療費用10,539元、看護費用150,000元，並精神上受有痛苦，受有非財產上之損害300,000元，合計請求460,539元。爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償請求權，聲明：(一)被告應給付原告460,539元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

伊固不否認於上開時、地，因過失導致發生本件車禍，惟原告為肇事主因，應負較多過失責任等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

拆屋還地 等

系爭土地為伊所有，其上各由被告李文龍在附圖所示A部分建有門牌號碼高雄市鹽埕區○○○路331號房屋（占用面積60.91平方公尺，以下稱系爭331號建物），及被告黃蔡彩蘩在附圖所示B部分建有門牌號碼高雄市鹽埕區○○○路333號房屋（占用面積31.71平方公尺，以下稱系爭333號建物）加以使用，且兩造間就上述占用範圍成立不定期租賃契約（以下稱系爭租約），被告李文龍、黃蔡彩蘩原應依約就其使用範圍按月給付租金各為200元及100元。其後伊起訴請求調整租金，經本院96年度重訴字第30號民事判決被告2人上開每月租金均自97年3月1日起調整為按申報地價年息5%之12之1計算確定（以下稱前案判決）。詎被告李文龍、黃蔡彩蘩前自92年3月1日俱未按期繳交租金，累積未繳總額已達2年以上租金數額，遂經原告發函終止系爭租約，且分別於99年6月2日（被告李文龍部分）及100年2月18日（被告黃蔡彩蘩部分）合法終止在案，從而被告本應自系爭租約終止後將前開占用範圍其上建物加以拆除，並將所占用土地騰空返還予伊，惟渠等迄今仍無權占用系爭土地，業已侵害伊之所有權並使伊受有相當於租金之損害，為此爰依民法第455條、第767條及第179條之規定提起本訴，並聲明：(1)被告李文龍應將坐落系爭土地如附圖所示A部分（面積60.91平方公尺）其上系爭331號建物拆除，並將所占用土地返還予原告，另應給付14萬3194元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自100年4月25日起至返還上開土地之日止按月給付6837元；(2)被告黃蔡彩蘩應將坐落系爭土地如附圖所示B部分（面積31.71平方公尺）其上系爭333號建物拆除，並將所占用土地返還予原告，另應給付2萬5446元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自100年4月25日起至返還上開土地之日止按月給付3559元；(3)願供擔保請准宣告假執行。

伊固不否認於上開時、地，因過失導致發生本件車禍，惟原告為肇事主因，應負較多過失責任等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

損害賠償

原告陳國祥、黃俊男、洪順吉與被告蔡銘德、蔡峻良及訴外人章強德、鍾國輝於102年9月20日凌晨3時許，本在高雄市○○區○○路00號金代電子遊藝場前烤肉聊天，詎蔡銘德因故與陳國祥發生爭執憤而離席，蔡峻良亦隨即離席。嗣後，蔡銘德及蔡峻良共同於同日凌晨3時26分許，共乘機車返回上開金代電子遊藝場前，蔡峻良持西瓜刀往陳國祥臉部砍去，蔡銘德亦持菜刀及生魚片刀朝陳國祥臉部砍去，因陳國祥伸手阻擋而砍傷陳國祥之左前臂及左手，在場之章強德見狀即呼喊蔡銘德姓名，蔡銘德則手持菜刀及生魚片刀往章強德臉部揮砍，在場之人欲上前勸架阻擋，蔡銘德復持前開菜刀及生魚片刀接續隨機朝在場之人即章強德、黃俊男、洪順吉及鍾國輝等人臉部、手部及身體腹部隨意揮砍，造成在場之陳國祥受有左臉部撕裂傷11公分、左前臂撕裂傷6公分、左手撕裂傷11公分、雙膝挫傷4×4公分、左手及左前臂切割傷合併伸指肌腱斷裂及左手第三指骨片狀骨折等傷害；黃俊男受有右手切割傷6公分、左手切割傷20公分併肌腱斷裂、正中神經、尺神經、尺動脈斷裂等傷害及重傷害；洪順吉則受有左外側腹壁深長裂傷10×0.5×3公分及右腕裂傷3×0.5公分之傷害（下稱系爭事故）。陳國祥因上開傷害支出醫療費用14,429元、不能工作之損失90,000元，並受有精神上損害1,895,571元。洪順吉因上開傷害，支出醫療費用1,098元，並受有精神上損害1,998,902元。黃俊男因上開傷害，支出醫療費用31,162元、不能工作之損失5,167,680元、精神上損害2,801,158元。共計洪順吉、陳國祥之損害各為200萬元、黃俊男之損害為800萬元，被告所為已共同不法侵害原告之身體、健康等權利，應賠償原告所受之損害。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第193條第1項及第195條第1項規定請求被告賠償損害等語。聲明：(一)被告應連帶給付原告洪順吉200萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起算迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告應連帶給付原告陳國祥200萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起算迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)被告應連帶給付原告黃俊男800萬元，及自刑事附帶民事補充理由狀繕本送達之翌日起算迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。(四)願供擔保，請宣告准予假執行。

伊固不否認於上開時、地，因過失導致發生本件車禍，惟原告為肇事主因，應負較多過失責任等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

第三人異議之訴

緣被告新利資產管理有限公司向本院聲請以101度司執字第95661號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）強制執行債務人即訴外人李○○、涂○○財產，經本院定於民國101年12月7日上午9時30拍賣標別6不動產即高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍10000分之16）及坐落其上同段1020、1574建號房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○路000號11樓，下合稱系爭房地），嗣伊於101年12月3日向本院聲明，系爭房屋係由林○○於101年11月起無償借與伊占有使用，應更正拍賣公告為不點交，惟本院未予更正，仍於上開拍賣期日由被告黃淑慧拍定系爭房地。又系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗均係伊裝設，非債務人所有，不能與系爭房地一同拍賣，故上開拍定不合法，伊自得依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，爰聲明求為判令：系爭強制執行事件就系爭房地所為由被告黃淑慧所為拍定應予撤銷。三、被告則以：(一)黃淑慧部分：伊係系爭房地之拍定人，並非系爭強制執行事件之債權人，原告以拍定人為被告，與強制執法第15條規定不符，當事人顯非適格。又原告主張其基於系爭強制執行事件債務人林○○間無償使用借貨關係而占冇系爭房地，訴請撤銷系爭房地之拍定等情，惟伊否認原告與林○○間有無償使用借貸關係，並無足以排除強制執行的權利。又使用借貸關係僅係債權關係，亦不足以排除強制執行。再伊否認系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗均係原告裝設，縱係原告裝設，亦已因附合系爭房地而為系爭強制執行事件拍賣範圍效力所及。末則原告於101年12月3日向本院之聲請變更拍賣條件，依強制執行法第12條規定，並不能停止強制執行程序。綜上所述，原告請求撤銷系爭房地之拍定，並無理由。為此，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。(二)新利資產管理有限公司部分：系爭房地於101年7月25日指封時查得現況為無人使用，尚非由原告占有，其嗣後占有系爭房地對執行債權人即伊公司不生效力。況原告係無償占有人，對系爭房地並無所有權、典權、質權存在，不足排除系爭強制執行事件所為之強制執行程序，原告提起本件訴訟，洵屬無據。另系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗於裝設後已因附合系爭房地而成為系爭房地之重要成分，並無獨立性，得併付拍賣。綜上所述，原告之訴顯無理由，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)新利資產管理有限公司向本院聲請以系爭強制執行事件強制執行李○○、涂○○財產，經本院定於101年12月7日上午9時30拍賣系爭房地。(二)原告於101年12月3日向本院聲明，系爭房屋係由林○○於101年11月起無償借與原告占有使用，應更正拍賣公告為不點交。(三)系爭房地由黃淑慧於101年12月7日拍定。五、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文；惟執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷；又強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院著有44年度台上字第721號判例意旨可供參照）。本件原告主張林○○無償借與其使用系爭房地乙節縱認屬實，惟原告之「占有」僅為事實上管領力，其占有之權源則為債權，均非可排除強制執行之權利，揆諸前揭判例意旨，原告就新利資產管理有限公司聲請執行之標的，並無足以排除強制執行之權利。至原告另主張系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗均係伊裝設，非債務人所有，不能與系爭房地一同拍賣，故上開拍定不合法云云，惟按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，而原告既非系爭房屋所有人，亦未因附合取得系爭房屋之所有權，則其據此提起第三人異議之訴亦無理由。是原告既無足以排除強制執行之權利，且系爭房地已由黃淑慧於101年12月7日拍定，已經終結之拍賣程序亦不得請求撤銷拍賣程序，從而，原告依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，求為判決系爭強制執行事件就系爭房地所為由被告黃淑慧所為拍定應予撤銷，洵屬無據，應予駁回。六、綜上，原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，本件爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第249條第2項、第78條，判決如主文。中華民國102年8月30日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年8月30日書記官林宜璋

(一)黃淑慧部分：伊係系爭房地之拍定人，並非系爭強制執行事件之債權人，原告以拍定人為被告，與強制執法第15條規定不符，當事人顯非適格。又原告主張其基於系爭強制執行事件債務人林○○間無償使用借貨關係而占冇系爭房地，訴請撤銷系爭房地之拍定等情，惟伊否認原告與林○○間有無償使用借貸關係，並無足以排除強制執行的權利。又使用借貸關係僅係債權關係，亦不足以排除強制執行。再伊否認系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗均係原告裝設，縱係原告裝設，亦已因附合系爭房地而為系爭強制執行事件拍賣範圍效力所及。末則原告於101年12月3日向本院之聲請變更拍賣條件，依強制執行法第12條規定，並不能停止強制執行程序。綜上所述，原告請求撤銷系爭房地之拍定，並無理由。為此，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。(二)新利資產管理有限公司部分：系爭房地於101年7月25日指封時查得現況為無人使用，尚非由原告占有，其嗣後占有系爭房地對執行債權人即伊公司不生效力。況原告係無償占有人，對系爭房地並無所有權、典權、質權存在，不足排除系爭強制執行事件所為之強制執行程序，原告提起本件訴訟，洵屬無據。另系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗於裝設後已因附合系爭房地而成為系爭房地之重要成分，並無獨立性，得併付拍賣。綜上所述，原告之訴顯無理由，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)新利資產管理有限公司向本院聲請以系爭強制執行事件強制執行李○○、涂○○財產，經本院定於101年12月7日上午9時30拍賣系爭房地。(二)原告於101年12月3日向本院聲明，系爭房屋係由林○○於101年11月起無償借與原告占有使用，應更正拍賣公告為不點交。(三)系爭房地由黃淑慧於101年12月7日拍定。五、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文；惟執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷；又強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院著有44年度台上字第721號判例意旨可供參照）。本件原告主張林○○無償借與其使用系爭房地乙節縱認屬實，惟原告之「占有」僅為事實上管領力，其占有之權源則為債權，均非可排除強制執行之權利，揆諸前揭判例意旨，原告就新利資產管理有限公司聲請執行之標的，並無足以排除強制執行之權利。至原告另主張系爭房屋內之設備及不鏽鋼門窗均係伊裝設，非債務人所有，不能與系爭房地一同拍賣，故上開拍定不合法云云，惟按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，而原告既非系爭房屋所有人，亦未因附合取得系爭房屋之所有權，則其據此提起第三人異議之訴亦無理由。是原告既無足以排除強制執行之權利，且系爭房地已由黃淑慧於101年12月7日拍定，已經終結之拍賣程序亦不得請求撤銷拍賣程序，從而，原告依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，求為判決系爭強制執行事件就系爭房地所為由被告黃淑慧所為拍定應予撤銷，洵屬無據，應予駁回。六、綜上，原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，本件爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第249條第2項、第78條，判決如主文。中華民國102年8月30日民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年8月30日書記官林宜璋

給付仲介費

被告陳秀文於民國105年9月25日委託原告居間仲介購買坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同段1890建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號，下稱系爭房地，原為訴外人林正博、江憲政共有，林正博之權利範圍為3/4、江憲政之權利範圍為1/4），兩造並於同日簽立「買方給付服務費承諾書」（下稱系爭承諾書），約定系爭房地成交時被告應給付居間報酬新臺幣（下同）168萬元。嗣經原告積極與系爭房地之出賣人林正博、江憲政斡旋協調，被告於105年10月間順利與林正博、江憲政簽立不動產買賣契約書買受系爭房地，林正博部分約定價金為6,126萬元（下稱A買賣契約），江憲政部分約定價金為2,042萬元（下稱B買賣契約，與A買賣契約合稱系爭買賣契約），並約定A買賣契約於105年10月1日生效，B買賣契約則於同年12月1日生效，林正博、江憲政並於106年1月3日將系爭房地所有權移轉登記予被告，再於同年月10日完成交屋。詎原告請求被告依系爭承諾書給付仲介費168萬元，竟屢遭被告拒絕。為此，依民法第565條、第568條第1項及系爭承諾書之約定，提起本件訴訟，爰聲明求為判決：(一)被告應給付原告168萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

伊於105年9月25日確有委託原告居間仲介購買系爭房地，兩造並簽立系爭承諾書，約定系爭房地成交時伊應給付居間報酬168萬元，而伊與林正博、江憲政於105年10月1日簽立系爭買賣契約，價金共計8,168萬元，系爭房地已於106年1月10日交屋等節，伊均不爭執。然簽立系爭買賣契約時，江憲政以當時其尚在奢侈稅課徵期間，為免稅捐上鉅額之負擔，要求伊分別與江憲政、林正博簽訂買賣契約，並將B買賣契約之立約日填載為105年12月1日，藉此規避課稅上之不利益，伊已應允並依此辦理。詎伊簽立系爭買賣契約並依約交付簽約金各600萬元、200萬元後，原告為圖謀更高之仲介佣金，竟於買賣雙方履約期間，多次向伊表示賣方有意毀約，並欲賠償800萬元以合法解除系爭買賣契約等語，更表示有人願出價1億元購買系爭房地，要求伊提高早已議定之買賣價金或接受賣方之賠償，故原告未依忠實義務協助伊與林正博、江憲政完成相關過戶手續，反於系爭買賣契約成立後，仍另尋覓第三人（或原告自行虛擬之人）欲以高價買受系爭房地，藉以要求伊提高買賣價金，以期獲取較高佣金，所為顯已違反民法第571條、不動產仲介經紀業倫理規範，自不得請求報酬。因此，本件原告主張為無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

返還不當得利

被告徐永增、王肇鞏於民國97年9月26日一同至高雄市某車行，以徐永增之名義購買車牌號碼0000-00號自用小客車乙輛（下稱系爭車輛），於同年10月3日向原告投保汽車竊盜損失險；再於明知系爭車輛未失竊之情形下，由徐永增於同年12月5日下午4時許至高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所，謊報系爭車輛於同年12月4日晚上11時30分許在高雄市德中路污水處理廠附近失竊等不實事項，復持承辦警員交付之「高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單」第三聯向原告申請理賠，致原告之承辦人員陷於錯誤，誤信系爭車輛失竊而給付理賠金新台幣（下同）548,100元。被告前揭「假失竊、真詐領保險金」之侵權行為，致原告受有損害，被告則獲有不法利益，爰依共同侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告返還上開不法所得等語。並聲明：被告王肇鞏、徐永增應連帶給付原告548,100元及109年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條分別定有明文。經查，被告所為之詐欺行為分別經臺灣橋頭地方法院以108年度審訴字第306號及本院102年度易字第191號判決認共同犯詐欺取財等罪，分別判處有期徒刑在案，復經本院調取該刑事案卷核閱無訛，是本件被告對於原告遭不法詐騙交付金錢548,100元，致原告受有損害，堪予認定，揆諸前揭規定，被告就其等共同侵害原告之行為，自應負連帶損害賠償責任。五、綜上所述，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付548,100元，及自109年11月5日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。六、假執行之宣告：本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中華民國109年11月12日民事第一庭法官蔣志宗以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年11月12日書記官林雯琪

伊於105年9月25日確有委託原告居間仲介購買系爭房地，兩造並簽立系爭承諾書，約定系爭房地成交時伊應給付居間報酬168萬元，而伊與林正博、江憲政於105年10月1日簽立系爭買賣契約，價金共計8,168萬元，系爭房地已於106年1月10日交屋等節，伊均不爭執。然簽立系爭買賣契約時，江憲政以當時其尚在奢侈稅課徵期間，為免稅捐上鉅額之負擔，要求伊分別與江憲政、林正博簽訂買賣契約，並將B買賣契約之立約日填載為105年12月1日，藉此規避課稅上之不利益，伊已應允並依此辦理。詎伊簽立系爭買賣契約並依約交付簽約金各600萬元、200萬元後，原告為圖謀更高之仲介佣金，竟於買賣雙方履約期間，多次向伊表示賣方有意毀約，並欲賠償800萬元以合法解除系爭買賣契約等語，更表示有人願出價1億元購買系爭房地，要求伊提高早已議定之買賣價金或接受賣方之賠償，故原告未依忠實義務協助伊與林正博、江憲政完成相關過戶手續，反於系爭買賣契約成立後，仍另尋覓第三人（或原告自行虛擬之人）欲以高價買受系爭房地，藉以要求伊提高買賣價金，以期獲取較高佣金，所為顯已違反民法第571條、不動產仲介經紀業倫理規範，自不得請求報酬。因此，本件原告主張為無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

清償借款

被告誠愿公司以被告張育誠、蔡尚瑋為連帶保證人，向原告辦理額度放款新臺幣（下同）2,000萬元，並訂立授信額度契約書等為據，約定額度內以動用額度申請書可隨時辦理貸放，被告誠愿公司於期間貸放600萬元、1,400萬元，放款帳號為000000000000，約定利息依月定儲利率指數加碼1.93％機動計算（動用額度申請書第3條），另再依授信契約書個別商議條款第3條之約定，應於貸放後每一個月檢核授信戶三個月存款平均基數不低於貸放餘額一成，否則自次月收息起，放款利率以原核准利率加碼0.25％機動計收，如下次檢核三個月存款平均基數符合前述標準時，則自次月收息日起恢復原核准利率機動計收（目前合計年息為3.25％），並約定應按月繳納利息或本息，若有一次不履行，即喪失期限利益，應將全部借款本金、利息立即全部一次清償，並按逾期在6個月以內者，按約定利率之10％，超過6個月以上者，就超過部分，按約定利率20％計算之違約金（授信共同條款第4條）。詎被告誠愿公司自106年11月份起未依約定繳納，雖旋經催告被告，仍未全數清償，依授信共通條款第6條第6款之約定，於任何一宗債務不依約付息時，被告誠愿公司已喪失期限利益，其借款債務視為全部到期，應將全部借款本金、利息及違約金立即全部一次清償。是以被告誠愿公司尚未清償之債務為19,456,014元及如附表所示之利息及違約金，原告爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償上開款項等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告誠愿公司、張育誠、蔡尚瑋未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之事實，業據其提出台中商業銀行授信契約書、授信共通條款、個別商議條款、動用額度申請書、台中商業銀行網路銀行放款利率查詢、簡易資料查詢、交易明細查詢為證（參本院卷第5至12頁），本院依上開資料所載內容為審核結果，與原告之主張相符，則原告主張之前開事實，堪信為真實。五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項及第478條前段，分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。而連帶債務之債權人，依民法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。經查，被告誠愿公司向原告借款，嗣未依約清償，迄今仍積欠原告如主文所示之本金、利息及違約金，而被告張育誠、蔡尚瑋為連帶保證人，應負連帶保證責任。從而，原告依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即屬有據。六、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示本金、利息及違約金，為有理由，應予准許，並同時確定如主文第2項所示之訴訟費用額（即裁判費183,248元），應由敗訴之被告連帶負擔。七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項。中華民國107年2月27日民事第二庭法官郭任昇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年2月27日書記官葉姿敏┌─────────────────────────────────┐│附表│├─┬──────┬────────┬────┬──────────┤│編│債權本金│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率││號│（新臺幣）││（年息）││├─┼──────┼────────┼────┼──────────┤│1│5,836,804元│自106年11月26日│3.25│自106年12月27日起至││││起至清償日止││清償日止，逾期在6個││││││月以內部分，按約定利││││││率百分之10，逾期超過││││││6個月部分，就超過部││││││分，按約定利率百分之││││││20計算│├─┼──────┼────────┼────┼──────────┤│2│13,619,210元│自106年11月26日│3.25│同上││││起至清償日止│││└─┴──────┴────────┴────┴──────────┘

伊於105年9月25日確有委託原告居間仲介購買系爭房地，兩造並簽立系爭承諾書，約定系爭房地成交時伊應給付居間報酬168萬元，而伊與林正博、江憲政於105年10月1日簽立系爭買賣契約，價金共計8,168萬元，系爭房地已於106年1月10日交屋等節，伊均不爭執。然簽立系爭買賣契約時，江憲政以當時其尚在奢侈稅課徵期間，為免稅捐上鉅額之負擔，要求伊分別與江憲政、林正博簽訂買賣契約，並將B買賣契約之立約日填載為105年12月1日，藉此規避課稅上之不利益，伊已應允並依此辦理。詎伊簽立系爭買賣契約並依約交付簽約金各600萬元、200萬元後，原告為圖謀更高之仲介佣金，竟於買賣雙方履約期間，多次向伊表示賣方有意毀約，並欲賠償800萬元以合法解除系爭買賣契約等語，更表示有人願出價1億元購買系爭房地，要求伊提高早已議定之買賣價金或接受賣方之賠償，故原告未依忠實義務協助伊與林正博、江憲政完成相關過戶手續，反於系爭買賣契約成立後，仍另尋覓第三人（或原告自行虛擬之人）欲以高價買受系爭房地，藉以要求伊提高買賣價金，以期獲取較高佣金，所為顯已違反民法第571條、不動產仲介經紀業倫理規範，自不得請求報酬。因此，本件原告主張為無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

給付退休金差額

伊等原為被告公司鳳山區營業處之員工，現均已退休，服務年資起算日期、退休日期、退休金基數分別如附表所示，但被告公司未將系爭夜點費計入計算原告之平均工資，致短少給付如附表「應補發退休金」欄所示之退休金，依勞動基準法第55條第3項規定分別自如附表「利息起算日」欄所示之日起算遲延利息。依臺灣省工廠工人退休規則第9條第1款、勞動基準法第55條第1項第1款、第3項、第84-2條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告各如附表「應補發退休金」欄所示之金額，及各自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

伊於105年9月25日確有委託原告居間仲介購買系爭房地，兩造並簽立系爭承諾書，約定系爭房地成交時伊應給付居間報酬168萬元，而伊與林正博、江憲政於105年10月1日簽立系爭買賣契約，價金共計8,168萬元，系爭房地已於106年1月10日交屋等節，伊均不爭執。然簽立系爭買賣契約時，江憲政以當時其尚在奢侈稅課徵期間，為免稅捐上鉅額之負擔，要求伊分別與江憲政、林正博簽訂買賣契約，並將B買賣契約之立約日填載為105年12月1日，藉此規避課稅上之不利益，伊已應允並依此辦理。詎伊簽立系爭買賣契約並依約交付簽約金各600萬元、200萬元後，原告為圖謀更高之仲介佣金，竟於買賣雙方履約期間，多次向伊表示賣方有意毀約，並欲賠償800萬元以合法解除系爭買賣契約等語，更表示有人願出價1億元購買系爭房地，要求伊提高早已議定之買賣價金或接受賣方之賠償，故原告未依忠實義務協助伊與林正博、江憲政完成相關過戶手續，反於系爭買賣契約成立後，仍另尋覓第三人（或原告自行虛擬之人）欲以高價買受系爭房地，藉以要求伊提高買賣價金，以期獲取較高佣金，所為顯已違反民法第571條、不動產仲介經紀業倫理規範，自不得請求報酬。因此，本件原告主張為無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

損害賠償

伊於民國98年10月23日下午4時13分許，騎乘車號158-BAS號普通重型機車，沿高雄市○○區○○路由北往南方向行駛，至設有「安益百草蒸汽浴」廣告看板之產業道路交叉路口時，適被告丁奕彤亦駕駛車牌號碼YW-5126自用小客車由南往北而來，因過失跨越雙黃線侵入對向車道而擦撞伊，造成伊受有左膝臏骨骨折並韌帶斷裂、左胸第7肋骨斷裂及右手尺骨骨折等傷害。伊因此受有支出醫療費用（含住院、門診、復健）新臺幣（下同）55,450元、1個月期間之看護費用6萬元；增加生活上必要支出輔具費（輪椅、拐杖、護膝）4,817元、交通費用4,250元；減少勞動能力30萬元等損害，身心並因而精神受有痛苦，受有相當於60萬元金額之損害，共計1,024,517元。扣除伊已經領取之強制汽車責任保險金65,153元，尚受有損害959,364元。又丁奕彤於事故發生時尚未成年，而被告李英菁、丁文令為丁奕彤之法定代理人，依法應與丁奕彤負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴等語。並聲明：被告應連帶賠償原告959,364元，並自起訴狀繕本送達之翌日即99年7月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，聲請准予宣告假執行。

被告對丁奕彤於上開時間、地點，因過失肇生上開事故，使原告受有上開傷害，因而支出醫療費用55,450元、看護費用6萬元、增加生活上必要支出即輔具費（輪椅、拐杖、護膝）4,817元、交通費用4,250元，及其身心因而受有痛苦等事項，與被告應連帶賠償原告等情，均不爭執，然就原告因上開事故所受減少勞動能力損害，應不及30萬元，其主張被告應賠償之精神慰撫金60萬元，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

返還不當得利

坐落高雄市○鎮區○○段000地號土地為原告管理之國有土地。詎被告未經原告同意，於上開土地興建未經辦理保存登記、加強磚造搭蓋鐵皮之2層樓平房（下稱系爭建物），無權占用如附圖斜線所示面積40平方公尺土地（下稱系爭土地），其顯無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致原告無法使用收益而受有損害，被告應按系爭土地申報地價年息5％計算，給付自79年5月1日起至105年6月30日止間相當於租金之不當得利，為此爰依民法第179條不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告1,020,916元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

被告對丁奕彤於上開時間、地點，因過失肇生上開事故，使原告受有上開傷害，因而支出醫療費用55,450元、看護費用6萬元、增加生活上必要支出即輔具費（輪椅、拐杖、護膝）4,817元、交通費用4,250元，及其身心因而受有痛苦等事項，與被告應連帶賠償原告等情，均不爭執，然就原告因上開事故所受減少勞動能力損害，應不及30萬元，其主張被告應賠償之精神慰撫金60萬元，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

清償借款

峻灃公司於108年5月31日邀同王宏義、被繼承人王宏智為連帶保證人，與原告簽訂授信額度新臺幣（下同）1,000萬元之授信契約，並約定額度動用有效期間自108年7月2日起至109年7月2日止，而峻灃公司已於動用有效期間內向原告借款500萬元（放款帳號000-00-000000、000-00-000000）、500萬元（放款帳號000-00-000000、000-00-000000），雙方約定應按月定儲利率指數加碼年利率1.79％（目前為2.58％）給付利息，且應按月繳納本息，如有遲延還款，除依上開約定利率計付遲延利息外，逾期在6個月以內者，依上開利率10％，超逾6個月者，依上開利率20％加付違約金，另如有任何一宗債務不依約清償本金或利息時，借款視為全部到期。詎峻灃公司自109年6月2日及109年6月16日起即未依約繳納本息，經催告仍未清償，依上開約定借款視為全部到期，合計尚積欠借款本金9,153,126元及如附表所示之利息及違約金未清償。又王宏義、王宏智皆為連帶保證人，自應就本件借款負連帶清償之責；惟王宏智業於109年7月21日死亡，其繼承人皆拋棄繼承，經少家法院以109年度司繼字第4808號裁定選任吳剛魁律師為王宏智之遺產管理人，則吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人即應於管理被繼承人王宏智之遺產範圍內，與峻灃公司、王宏義負連帶給付之責。為此，爰依消費借貸、連帶保證、繼承及遺產管理之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人應於管理被繼承人王宏智之遺產範圍內，與峻灃公司、王宏義連帶給付原告9,153,126元，及如附表所示之利息暨違約金。四、峻灃公司、王宏義均經合法通知，無正當理由而皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。五、吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人則以：對原告提出授信額度契約書暨授信共通條款、動用額度申請書等證據之形式真正均不爭執，亦對於原告請求之借款「本金數額」、利息及違約金之「利率」暨起算日亦不爭執（見本院卷第180頁）。然縱認原告主張之債權存在，關於原告請求遲延利息及違約金部分，因被繼承人王宏智死亡後，其法定繼承人均拋棄繼承，已無權利主體繼受權利義務，且因王宏智死亡後已喪失權利能力，自其死亡時起不能再與原告發生利息及違約金之法律關係，債權人自不能請求王宏智死亡後之利息及違約金；至於伊經法院選任為王宏智遺產管理人，代為管理及處理了結王宏智死亡時所遺留之財產狀態，僅係代王宏智管理遺產，非概括承受承受王宏智法律上地位而管理處分遺產，自不得認伊係於王宏智死亡後，依消費借貸契約履行新權利並負擔新義務，故自王宏智死亡時起，即無所謂遲延及違約情事，原告請求王宏智死亡後之遲延利息及違約金應無理由；退步言，縱認原告得請求遲延利息及違約金，亦應審酌違約金是否有過高情事請求予以酌減至相當數額等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。六、本院得心證之理由：㈠經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之授信契約書、授信共通條款、授信科目各單項（別）約款一般放款額度（含外幣融資額度）、個別商議條款、動用額度申請書、帳戶資料、交易明細查詢、放款利率查詢、少家法院109年度司繼字第4808號卷證資料暨裁定與確定證明書等為證（見本院卷第13至37、81至109頁），且為吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人所不爭執（見本院卷第180頁），而峻灃公司、王宏義經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，對於原告主張之事實未提出任何書狀或證據以供本院審酌，是本院綜合上開事證，依調查證據之結果，認原告主張之事實應堪信為真實。㈡按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。民法第307條定有明文；從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運（最高法院69年度台上字第4163號裁判要旨參照），足見主權利消滅，從屬權利亦隨之消滅，惟主權利如未消滅，其從屬權利亦不消滅。次按先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承，其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼承之規定，民法第1176條第5項定有明文。再按遺產管理人之職務，包括清償債權或交付遺贈物。遺產歸屬國庫時，為遺產之移交；第1178條所定之期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫，亦分別為民法第1179條第1項第4、5款及第1185條所明定，是遺產因繼承人全部拋棄，應準用無人承認繼承人之規定，並依法選定遺產管理人管理遺產，而遺產管理人之職務，則包括清償債權及於遺產歸屬國庫時，為遺產之移交，如公示催告期間屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權並交付遺贈物後，仍有賸餘，應歸屬國庫，於此所謂遺產管理人應清償之債權，其中除主債權外，當亦包括利息及違約金等從屬債權。從而，遺產管理人於管理期間，既須以遺產清償債權，則債權人受償之權利即不因繼承人全部拋棄繼承而可認利息及違約金等從屬債權自被繼承人死亡時起，因欠缺權利能力而消滅；況繼承人拋棄繼承，僅表示繼承人不願享受遺產之權利及負擔債務之清償義務，要不得以繼承人全部拋棄繼承，而認從屬債權應自被繼承人死亡時起，因欠缺權利能力而消滅。因此，前揭所積欠原告之款項既未因王宏智死亡而消滅，則從屬於上開借款本金之利息、違約金債權，依前揭說明，自亦不消滅，故吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人抗辯遲延利息及違約金債權因王宏智死亡，其權利能力已喪失，且無繼承人繼承遺產，原告不得請求云云，洵屬無據，原告仍得請求上開債權之遲延利息及違約金無訛。復參酌峻灃公司未依約履行而有可歸責事由，依約應負擔附表所示利息及違約金，業如上述，而保證債務除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金，且保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，是原告請求吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人於管理被繼承人王宏智之遺產範圍內，與峻灃公司、王宏義連帶給付原告如附表所示之本金、利息及違約金，自屬有據。㈢另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。至約定之違約金是否過高，需依一般客觀事實、社會經濟狀況及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。而此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。查本件原告依約請求之違約金為逾期在6個月以內者，按借款利率10％，逾期超過6個月者，按借款利率20％計付，而本件借款利率依約為年利率2.58％，則違約金逾期在6個月以內者係按年利率0.258％、逾期超過6個月者按年利率0.516％計付，加計本件借款利率，即分別為年利率2.838％、3.096％，並未逾越民法就約定利率最高不得超過年利率20％之限制（民法第205條規定參照），亦未逾越銀行法修正後自104年9月1日起銀行辦理現金卡或信用卡循環信用之最高上限利率年利率15％（銀行法第47條之1第2項規定參照），揆諸前揭規定及說明，應認本件約定違約金並無過高之情形，且吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人復未再行提出其他事證以供本院參酌，則其抗辯違約金過高云云，自無可採。七、綜上所述，原告依兩造間消費借貸、連帶保證、繼承及遺產管理之法律關係，請求吳剛魁律師即王宏智之遺產管理人應於管理被繼承人王宏智之遺產範圍內，與峻灃公司、王宏義連帶給付原告9,153,126元，及如附表所示之利息暨違約金，為有理由，應予准許。八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第78條、第85條第2項及第87條第1項分別規定甚明。又遺產管理人係在管理遺產之範圍內，須以遺產清償債權，則因管理遺產而生之訴訟費用，應依民法第1150條規定視為管理遺產所支出費用，應由遺產中支付。經核本件訴訟費用為91,684元（即第一審裁判費），而本件原告請求為有理由，揆諸前揭規定及說明，爰諭知訴訟費用之負擔如主文第2項所示。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。中華民國110年4月16日民事第四庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年4月21日書記官劉容辰附表：┌──┬───────┬────────┬────┬──────────────────┐│編號│本金（新臺幣）│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率│││││（年息）││├──┼───────┼────────┼────┼──────────────────┤│1│915,850元│自民國109年10月│2.58％│自民國109年11月27日起至清償日止，逾│││（帳號：103-70│26日起至清償日止││期在6個月以內者，按左開利率10％，逾│││-331911）│││期超過6個月者，按左開利率20％計算│├──┼───────┼────────┼────┼──────────────────┤│2│3,663,399元│自民國109年10月│2.58％│自民國109年11月27日起至清償日止，逾│││（帳號：103-70│26日起至清償日止││期在6個月以內者，按左開利率10％，逾│││-331903）│││期超過6個月者，按左開利率20％計算│├──┼───────┼────────┼────┼──────────────────┤│3│914,776元│自民國109年10月│2.58％│自民國109年11月27日起至清償日止，逾│││（帳號：103-70│26日起至清償日止││期在6個月以內者，按左開利率10％，逾│││-332442）│││期超過6個月者，按左開利率20％計算│├──┼───────┼────────┼────┼──────────────────┤│4│3,659,101元│自民國109年10月│2.58％│自民國109年11月27日起至清償日止，逾│││（帳號：103-70│26日起至清償日止││期在6個月以內者，按左開利率10％，逾│││-332435）│││期超過6個月者，按左開利率20％計算│├──┼───────┼────────┴────┴──────────────────┤│合計│9,153,126元││└──┴───────┴────────────────────────────────┘

被告對丁奕彤於上開時間、地點，因過失肇生上開事故，使原告受有上開傷害，因而支出醫療費用55,450元、看護費用6萬元、增加生活上必要支出即輔具費（輪椅、拐杖、護膝）4,817元、交通費用4,250元，及其身心因而受有痛苦等事項，與被告應連帶賠償原告等情，均不爭執，然就原告因上開事故所受減少勞動能力損害，應不及30萬元，其主張被告應賠償之精神慰撫金60萬元，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

確認買賣關係不存在等

洪蔡翠蘭於106年2月7日邀訴外人洪世宗為保證人向原告借款500萬元、106年6月7日受邀為洪世宗之保證人向原告借款557萬元、106年6月7日受邀為訴外人長源冷凍食品有限公司（下稱長源公司）之連帶保證人向原告借款600萬元，共計借款1,657萬元，並簽發借款契約書及本票，惟債務人自106年11月9日起即拒不繳息，且長源公司因退票30張而於106年6月30日遭公告存款不足拒絕往來，洪蔡翠蘭隨即將其所有之系爭不動產，以買賣為原因，移轉登記予吳罔腰，並於106年8月18日完成登記。洪蔡翠蘭積欠原告債務，其出售系爭不動產應有資金收入，卻未向原告清償債務，且原告於107年3月20日至系爭不動產訪吳罔腰，其稱與洪蔡翠蘭均沒有錢，是仲介幫忙辦理過戶，可見買賣並非真實，被告間就系爭不動產之移轉恐為逃避債務之脫產行為。基此，被告間就系爭不動產之買賣應係通謀虛偽之意思表示，是該買賣契約及移轉行為應不存在。又因系爭不動產於系爭執行事件經第三人拍定，勢必無法回復登記為洪蔡翠蘭所有，而拍賣價金650萬元經本院製作分配表，其中有42萬6,621元分配予吳罔腰，惟此金額應歸屬洪蔡翠蘭所有，且原告為洪蔡翠蘭債權人，得代位受領之。爰依民事訴訟法第247條、民法第87條、第242條、第179條、第181條規定，先位請求確認被告間就系爭不動產所為債權、物權行為均不存在，並請求吳罔腰將拍賣系爭不動產所得受分配金額返還予洪蔡翠蘭，並由原告代位受領。縱認被告間就系爭不動產之移轉行為非通謀虛偽，亦因洪蔡翠蘭就系爭不動產為移轉行為時，其資產顯不足清償債務，已侵害原告債權，故原告依民法第244條第1、2項、第242條、第179條、第181條規定，備位請求被告間就系爭不動產所為債權、物權行為應予撤銷，且請求吳罔腰將拍賣系爭不動產所得受分配金額返還予洪蔡翠蘭，並由原告代位受領等語。並先位聲明：㈠確認被告間就系爭不動產於，106年7月10日所為之買賣債權行為及106年8月18日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在；㈡吳罔腰應給付洪蔡翠蘭42萬6,621元，由原告代位受領。備位聲明：㈠被告間就系爭不動產，於106年7月10日所為之買賣債權行為及106年8月18日所為所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷；㈡吳罔腰應給付洪蔡翠蘭42萬6,621元，由原告代位受領。

被告對丁奕彤於上開時間、地點，因過失肇生上開事故，使原告受有上開傷害，因而支出醫療費用55,450元、看護費用6萬元、增加生活上必要支出即輔具費（輪椅、拐杖、護膝）4,817元、交通費用4,250元，及其身心因而受有痛苦等事項，與被告應連帶賠償原告等情，均不爭執，然就原告因上開事故所受減少勞動能力損害，應不及30萬元，其主張被告應賠償之精神慰撫金60萬元，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

返還權利金

被告王進發與王堯軍為父子，王進發為王門公司之董事長，王堯軍為利得公司之前負責人，並於新北市板橋區設立分公司，原告曾於分公司工作，受王堯軍推銷被告王門公司推出之王門阿拉塔專案，原告於103年5月5日陸續與被告簽訂入會申請書，王門大酒店阿拉塔會員專案申請書，會員契約條款，王門阿拉塔專案，並原告何馨蕾共投入權利金340萬元、李怡蓁共投入權利金130萬元，黃博暐共投入350萬元。兩造於契約書中第4條約定，兩造三年契約期滿日後，原告可領回本金。因被告自稱投資其他事業資金週轉有困難，於104年10月底被告宣告經營不善，未再履行雙方簽訂之合約，且王門公司及利得公司已停止營業，依債務不履行及民法第226條第1項之情形，得解除契約，又解除契約後，雙方當事人應負回復原狀之義務，受領支給付為金錢者，應附加自受領時起之利息，是原告對被告解除契約，並請求被告連帶給付原告何馨蕾340萬元、李怡蓁130萬元，黃博暐350萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並聲明如主文所示。三、被告王門公司、利得公司、王進發經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明及陳述。四、被告王堯軍抗辯：王堯軍未曾與原告簽訂契約，並無返權利今之義務，王進發為王堯軍之父，王進發為王門公司及利得公司之負責人，而利得公司僅為王門公司之代銷公司，王堯軍雖曾經擔任利得公司之負責人，惟自103年12月底起，已非該公司之負責人，又王門公司及利得公司未曾在新北市板橋區設立分公司，王堯軍未曾向原告推銷王門阿拉塔專案，亦未曾與原告簽訂契約，並無履行契約之義務。再者，依原告提出之合約書第4條規定，兩造雙方三年契約期滿後，原告得領回本金，本件契約三年期限未屆至，自不得返還全部權利金。另依據原告提出之會員契約條款之權利與義務條款記載：「

被告對丁奕彤於上開時間、地點，因過失肇生上開事故，使原告受有上開傷害，因而支出醫療費用55,450元、看護費用6萬元、增加生活上必要支出即輔具費（輪椅、拐杖、護膝）4,817元、交通費用4,250元，及其身心因而受有痛苦等事項，與被告應連帶賠償原告等情，均不爭執，然就原告因上開事故所受減少勞動能力損害，應不及30萬元，其主張被告應賠償之精神慰撫金60萬元，亦屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

損害賠償

被告從事攤販業，開車載送買賣漁貨為其附隨義務。民國101年11月8日清晨，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車載送漁貨執行業務，沿高雄市前鎮區漁港路由西往東方向行駛，同日清晨5時17分許，途經漁港路60號前（即漁港路、德昌路交岔路口）道路施工之工區路段時，應注意駕車行經該工區路段，行車速度不得超過時速30公里，並應注意車前狀況，隨時做停車之準備，竟疏未注意，貿然超速行駛，適有被害人甲○○○（即原告林海德之配偶、林韓茹、乙○○之母）騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿德昌路由北往南行駛至前開路口，被告駕駛之自用小貨車車頭與被害人騎乘機車之右側車身發生撞擊，致被害人人車倒地，受有顱內出血、顱骨骨折之傷害，嗣因傷重而於同日清晨5時38分許不治死亡（下稱系爭事故及死亡結果）。原告林海德因系爭事故及被害人死亡結果，受有其對甲○○○之扶養請求權被侵害之損害新臺幣（下同）103萬7,079元（計算式：每人平均消費支出1萬8,367元×12個月×霍夫曼係數14.116070÷3人＝1,037,079元），以及因精神上受有喪妻之痛而得請求被告賠償精神慰撫金500萬元。另原告林韓茹、乙○○亦因系爭事故而精神上均受有喪母之痛，是均得請求精神慰撫金分別為500萬元、300萬元。為此，爰依民法第184條第1項、第192條第2項、第194條規定提起本訴，聲明求為判令：(一)被告應給付原告林海德603萬7,079元及自起訴狀繕本送達翌日起即102年10月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)被告應給付原告林韓茹500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)被告應給付原告乙○○300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

其就系爭事故及死亡結果，固有超速行駛之過失，然本件被害人黃美玉就系爭事故及死亡結果亦有騎乘機車未戴安全帽、闖紅燈及逆向行車之過失，雙方過失比例應為被害人甲○○○佔80%，被告佔20%。而被害人甲○○○死亡時已60餘歲，而原告林海德於65歲前仍有工作能力，且被害人甲○○○對原告林海德之扶養義務亦至被害人甲○○○滿65歲止，是原告林海德應不得向被害人甲○○○請求扶養費。至於原告林海德、林韓茹、乙○○分別主張精神慰撫金500萬元、500萬元、300萬元部分，亦實屬過高，應按其過失比例酌減。此外，原告3人已受償強制保險金200萬元，被告亦已給付原告7萬元，上開金額應從請求賠償額中扣除等語。聲明：原告之訴駁回。

排除侵害

被告陳獻石乃系爭大廈門牌號碼高雄市前金區○○○路577號頂樓之1、577號12樓之1、579號12樓之1房屋（以下合稱系爭房屋）之區分所有權人，被告曾久玲為被告陳獻石之母，乃系爭房屋之實際使用人。詎被告陳獻石及被告曾久玲自94年起逾越應有部分，以放置系爭地上物之方式，無權占用如附圖所示系爭大廈之樓頂平台B部分，且在如附圖所示A、A1所示樓頂平台部分搭建系爭圍牆，因樓頂平台係供系爭大廈全體共有人共同使用，被告前揭作為已害及系爭大廈其他共有人權利。為此，爰依民法第767條規定，請求被告移除系爭地上物並拆除系爭圍牆，返還占用之樓頂平台予原告及全體共有人。又被告無權占用屋頂平台，每月受有相當依其占用面積每平方公尺170元計算之租金利益，為此，爰依民法第179條規定，請求被告返還前開不當得利予其他共有人，由原告代為受領等語。並聲明：(一)被告陳獻石應將如附圖所示A和A1面積合計52.74平方公尺地上物拆除，被告曾久玲應將如附圖所示B部分面積738.64平方公尺之地上物移除，各將該部分之樓頂平台交還原告及其他共有人全體。(二)被告陳獻石應自民國94年8月1日起至交還前開A及A1土地之日止，按月給付其他共有人全體7,911元，由原告代為收受。

系爭房屋為被告曾久玲於73年間向訴外人即系爭大廈起造人百星建設有限公司（下稱百星公司）購入，屋頂層及屋頂突出物之產權亦隨同頂樓之1移轉被告曾久玲，且經百星公司於73年9月7日書立權利轉讓證明書，載明：被告曾久玲就所購入之屋頂層及屋頂突出物有獨立產權，百星公司就樓頂平台約定由被告曾久玲專用，系爭圍牆則係被告曾久玲買受系爭房屋時即已存在，並非嗣後興築，而被告陳獻石則於80年7月12日自曾久玲受讓上開產權。是以系爭大廈其他共有人僅就樓頂平台設置水錶及通氣管部分，取得共同使用權，被告在系爭大廈樓頂平台有放置系爭地上物及取得系爭圍牆，並未違法，原告主張並無理由。又關於系爭大廈樓頂平台使用權歸屬爭議，業經本院94年度簡上字第217號判決、臺灣高等法院高雄分院100年度上字第65號判決確認被告有使用權存在，原告再提起本件訴訟，違反一事不再理原則等語。並聲明：原告之訴駁回。

給付仲介服務費

被告將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○000號土地（下稱系爭土地）委託該公司銷售，該公司覓得買方即訴外人洪素明，被告與洪素明於民國105年8月3日，就系爭土地簽定「不動產買賣契約書」，被告同意給付該公司服務報酬新台幣（下同）552,000元，惟被告嗣後因故與洪素明合意解除買賣契約，並拒不給付仲介費用，依契約法律關係，請求給付仲介服務費。並聲明：(一)被告應給付原告552,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

系爭房屋為被告曾久玲於73年間向訴外人即系爭大廈起造人百星建設有限公司（下稱百星公司）購入，屋頂層及屋頂突出物之產權亦隨同頂樓之1移轉被告曾久玲，且經百星公司於73年9月7日書立權利轉讓證明書，載明：被告曾久玲就所購入之屋頂層及屋頂突出物有獨立產權，百星公司就樓頂平台約定由被告曾久玲專用，系爭圍牆則係被告曾久玲買受系爭房屋時即已存在，並非嗣後興築，而被告陳獻石則於80年7月12日自曾久玲受讓上開產權。是以系爭大廈其他共有人僅就樓頂平台設置水錶及通氣管部分，取得共同使用權，被告在系爭大廈樓頂平台有放置系爭地上物及取得系爭圍牆，並未違法，原告主張並無理由。又關於系爭大廈樓頂平台使用權歸屬爭議，業經本院94年度簡上字第217號判決、臺灣高等法院高雄分院100年度上字第65號判決確認被告有使用權存在，原告再提起本件訴訟，違反一事不再理原則等語。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告0000甲000000（下稱Ａ女）與被告、訴外人吳○○（綽號「海綿」）及林○○均係就讀同一所大學之學生，吳○○於民國101年10月10日22時許，邀約互不認識之上開4人至址設於高雄市苓雅區85大樓之LampDisco夜店飲酒，至翌（11）日2時許結束後，上開4人共同搭乘計程車離去，計程車先行至林○○住處，吳○○、林○○即下車，被告則帶同泥醉之原告Ａ女返回被告之租屋處（高雄市○○區○○○路000號4樓403號），Ａ女進入該處房間即躺在床上入睡。詎被告明知Ａ女於飲酒後，因體內仍受酒精影響，已呈現意識不清而不能抗拒狀態，竟乘Ａ女躺在床上昏睡、意識不清之際，自行脫去Ａ女之衣、褲，以手機拍攝Ａ女之陰部等身體隱私部位照片7張，復以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女乘機性交1次得逞，Ａ女因突感下體疼痛而驚醒，卻因體內仍受酒精影響而無力反抗。事後被告復於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，將前開偷拍Ａ女身體隱私部位照片散布、播送予附表所示之人。被告上開行為不法侵害原告Ａ女之身體、貞操、隱私及名譽權，及原告0000甲000000A、0000甲000000B（下稱Ａ女之父、Ａ女之母）基於父母之身分法益且情節重大，致原告等均受有精神上之苦痛，自應賠償精神慰撫金予原告。爰依民法第184條、第195條第1項及第3項之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告Ａ女新臺幣（下同）210萬元；應給付原告Ａ女之父、Ａ女之母各80萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

伊與Ａ女固有發生性交行為，然係經Ａ女同意之一夜情，伊並無利用Ａ女酒醉、意識不清而對其乘機性交之行為，故原告等自不得請求伊負損害賠償責任；又伊不爭執確有偷拍Ａ女身體私密部位並散布、播送予友人之行為（下稱妨害祕密犯行），惟此部分伊所侵害者為原告Ａ女之名譽權及隱私權，並無侵害Ａ女之父母基於父母關係之身分法益，故原告Ａ女之父、Ａ女之母請求此部分之精神慰撫金，並無理由；再原告Ａ女請求之精神慰撫金實屬過高等語置辯。並聲明駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

原告0000甲000000（下稱Ａ女）與被告、訴外人吳○○（綽號「海綿」）及林○○均係就讀同一所大學之學生，吳○○於民國101年10月10日22時許，邀約互不認識之上開4人至址設於高雄市苓雅區85大樓之LampDisco夜店飲酒，至翌（11）日2時許結束後，上開4人共同搭乘計程車離去，計程車先行至林○○住處，吳○○、林○○即下車，被告則帶同泥醉之原告Ａ女返回被告之租屋處（高雄市○○區○○○路000號4樓403號），Ａ女進入該處房間即躺在床上入睡。詎被告明知Ａ女於飲酒後，因體內仍受酒精影響，已呈現意識不清而不能抗拒狀態，竟乘Ａ女躺在床上昏睡、意識不清之際，自行脫去Ａ女之衣、褲，以手機拍攝Ａ女之陰部等身體隱私部位照片7張，復以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女乘機性交1次得逞，Ａ女因突感下體疼痛而驚醒，卻因體內仍受酒精影響而無力反抗。事後被告復於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，將前開偷拍Ａ女身體隱私部位照片散布、播送予附表所示之人。被告上開行為不法侵害原告Ａ女之身體、貞操、隱私及名譽權，及原告0000甲000000A、0000甲000000B（下稱Ａ女之父、Ａ女之母）基於父母之身分法益且情節重大，致原告等均受有精神上之苦痛，自應賠償精神慰撫金予原告。爰依民法第184條、第195條第1項及第3項之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告Ａ女新臺幣（下同）210萬元；應給付原告Ａ女之父、Ａ女之母各80萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

伊與Ａ女固有發生性交行為，然係經Ａ女同意之一夜情，伊並無利用Ａ女酒醉、意識不清而對其乘機性交之行為，故原告等自不得請求伊負損害賠償責任；又伊不爭執確有偷拍Ａ女身體私密部位並散布、播送予友人之行為（下稱妨害祕密犯行），惟此部分伊所侵害者為原告Ａ女之名譽權及隱私權，並無侵害Ａ女之父母基於父母關係之身分法益，故原告Ａ女之父、Ａ女之母請求此部分之精神慰撫金，並無理由；再原告Ａ女請求之精神慰撫金實屬過高等語置辯。並聲明駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

清償借款

被告於民國102年9月10日向原告借款新台幣（下同）95萬元，借款期間自102年9月10日起至106年9月10日止，雙方約定應按月平均攤還本息，利率按年息5.5％計算；遲延繳納時，除仍按上開利率計息外，並自逾期日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，並約定未依約攤還本息時即喪失期限利益，債務視為全部到期。而被告未依約繳納還款，尚欠本金共計78萬7,383元，及所約定之利息、違約金未清償（下稱系爭債務），爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。五、本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之借款契約書、單筆授信攤還及收息記錄查詢單等件為證。被告於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，且經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真實。又被告為系爭債務之借款人，則原告本於消費借貸之法律關係，請求被告應給付如主文所示之本金、利息暨違約金，即有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年8月28日民事第六庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年8月31日書記官陳鈺甯

伊與Ａ女固有發生性交行為，然係經Ａ女同意之一夜情，伊並無利用Ａ女酒醉、意識不清而對其乘機性交之行為，故原告等自不得請求伊負損害賠償責任；又伊不爭執確有偷拍Ａ女身體私密部位並散布、播送予友人之行為（下稱妨害祕密犯行），惟此部分伊所侵害者為原告Ａ女之名譽權及隱私權，並無侵害Ａ女之父母基於父母關係之身分法益，故原告Ａ女之父、Ａ女之母請求此部分之精神慰撫金，並無理由；再原告Ａ女請求之精神慰撫金實屬過高等語置辯。並聲明駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

塗銷所有權移轉登記等

兩造婚姻關係存續期間育有未成年子女侯Ｏ瑄，雙方於民國100年9月6日調解成立離婚。又經本院裁定由原告擔任侯Ｏ瑄之行使親權人，並命被告甲○○應自裁定確定後，至侯Ｏ瑄年滿20歲之日止，按月給付未成年子女侯Ｏ瑄扶養費新台幣(下同)12,000元，如遲誤一期未履行者，其後之期間視為全部到齊。被告甲○○僅於101年5月7日給付12,000元、同年7月17日給付5,000元。被告於101年5月15日通謀虛偽意思表示成立買賣，將被告甲○○所有坐落於嘉義縣朴子市○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地)應有部分二分之ㄧ於101年6月28日移轉登記予被告乙○○，致原告之債權有不能受清償之危險，因被告間之買賣行為及移轉所有權之物權行為係通謀虛偽，依民法第87條規定為無效，而應負回復原狀之義務，被告甲○○又怠於行使其請求權塗銷之權利。被告為兄弟，甲○○對原告負有給付扶養費之義務，乙○○應當知悉，其等買賣縱屬真實，亦侵害原告對被告甲○○之債權。為此，爰依民法第113條、第242條規定提起先位請求確認被告間買賣關係為無效及回復原狀之訴，爰依民法第244條第2、4項之規定提起備位請求撤銷被告間系爭土地之買賣行為及物權移轉行為。並（一）先位聲明：1.確認被告間就系爭土地，於101年5月15日訂立之買賣契約，及於101年6月28日之所有權移轉登記之物權關係不存在。2.被告乙○○應將系爭土地於101年5月15日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為甲○○所有。（二）備位聲明：1.被告間就系爭土地，於101年5月15日訂立之買賣契約債權行為及101年6月28日之所有權移轉登記之物權行為，均應予以撤銷。2.被告乙○○應將系爭土地於101年5月15日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。

被告二人於87年9月15日共同繼承坐落於嘉義縣朴子市○○○段○○○段00地號土地（即系爭土地），權利範圍各二分之一。嗣因被告甲○○於101年1、2月間陸續向被告乙○○借款400,000元，並提供系爭土地設定抵押權作為借款擔保，又因甲○○為清償積欠訴外人丙○○之借款債務，於101年5月15日由乙○○以1,150,000元買受系爭土地，乙○○於101年6月6日匯款750,000元至甲○○指定之銀行帳戶，餘額400,000元部分，則由先前抵押借款400,000元抵銷之。嗣甲○○以所得買賣價金750,000元用以清償積欠丙○○債務。被告乙○○於92年7月間即已遷居桃園，與甲○○分隔南北兩地，於買受系爭土地時，並不知悉被告甲○○對於原告負有給付扶養費之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告萬通木器股份有限公司於民國106年8月8日邀同被告林金川、黃勝松為連帶保證人，與原告成立貸款契約，借款新臺幣（下同）350萬元，約定借款期間自106年8月11日起至108年8月1日止，並有如主文第1項所示之利息及違約金約定。詎被告自106年11月10日起即未依約繳款，尚積欠如主文第1項所示之本金、利息及違約金未清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之事實，業據其提出保證書、動用申請書、授信總約定書、授信核定通知書、往來簽章約定書及授權扣繳/入帳約定書影本為證，經核無訛。而被告經合法通知並未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，是本院審酌一切證據資料後，堪認原告之主張應為真實。從而，原告請求被告應連帶給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之裁判依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國107年5月11日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國107年5月11日書記官劉冠宏

被告二人於87年9月15日共同繼承坐落於嘉義縣朴子市○○○段○○○段00地號土地（即系爭土地），權利範圍各二分之一。嗣因被告甲○○於101年1、2月間陸續向被告乙○○借款400,000元，並提供系爭土地設定抵押權作為借款擔保，又因甲○○為清償積欠訴外人丙○○之借款債務，於101年5月15日由乙○○以1,150,000元買受系爭土地，乙○○於101年6月6日匯款750,000元至甲○○指定之銀行帳戶，餘額400,000元部分，則由先前抵押借款400,000元抵銷之。嗣甲○○以所得買賣價金750,000元用以清償積欠丙○○債務。被告乙○○於92年7月間即已遷居桃園，與甲○○分隔南北兩地，於買受系爭土地時，並不知悉被告甲○○對於原告負有給付扶養費之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

被告於102年9月28日22時許，在其位於高雄市楠梓區高峰街住處飲用啤酒後，明知飲酒後不得駕駛動力交通工具，仍於102年9月29日6時40分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，嗣於同日7時50分許，行經高雄市岡山區中山南路與民有路口時，因酒後控制力降低，不慎與原告所騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）發生擦撞（下稱系爭事故），致原告受有蜘蛛膜下出血、肢體多處擦傷、右手挫傷及右手第二指、第四指開放性傷口等傷害（下稱系爭傷害）。原告因系爭事故受有下列損害：①機車修繕費用4,600元：原告所有系爭機車遭被告撞擊毀損支出必要修繕費。②醫療費用11,600元。③增加之生活支出及安養費用4,330,907元：自103年5月起入療養院，且終身有安養必要，原告係45年7月17日出生，至103年5月開始安養之時年齡為57歲，則依102年簡易生命表顯示高雄市男性平均餘命為23.24年，又其每月安養費23,000元，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣4,330,907元【計算方式為：276,000×15.00000000+(276,000×0.24)×(16.00000000-00.00000000)=4,330,906.0000000。其中15.00000000為年別單利5%第23年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第24年霍夫曼累計係數，0.24為未滿一年部分折算年數之比例(23.24[去整數得0.24])。採四捨五入，元以下進位】。④工作損失1,623,215元：自102年9月29日發生車禍之日起即不能工作，至其年滿65歲即110年7月17日止，共7年9月20日因系爭事故不能工作，又其每月薪資20,100元，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣1,623,215元【計算方式為：241,200×6.00000000+(241,200×0.00000000)×(6.00000000-0.00000000)=1,623,214.00000000。其中6.00000000為年別單利5%第7年霍夫曼累計係數，6.00000000為年別單利5%第8年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(9/12+20/365=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。⑤精神慰撫金600,000元。惟原告已請領強制保險金1,451,568元應扣除之。為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項之規定，提起本件訴訟，請求被告給付5,118,754元（計算式：機車修繕費用4,600元+醫療費用11,600元+增加之生活支出及安養費用4,330,907元+工作損失1,623,215元+精神慰撫金600,000元-原告已請領強制保險金1,451,568元=5,118,754元），並聲明：(一)被告應給付原告5,118,754元，及自本院104年11月4日言詞辯論期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

被告於102年9月28日22時許飲用啤酒，至翌日7時50分許發生系爭事故，測量酒精濃度雖為0.23毫克/公升，然不影響駕駛控制能力。而原告當時行駛於中山北路南往北方向，該路段有劃分機車道與快車道，最內側快車道為禁行機車，惟原告竟違規跨越禁行機車車道，不依規定二段式左轉，從中山北路直接左轉民有路，左轉後復逆向行駛，被告閃避不及致發生系爭事故，故系爭事故應為原告之過失，並非被告過失。另就原告請求金額表示意見如下：①機車修繕費用：應依機車車齡折舊。②醫療費用：不爭執。③增加之生活支出及安養費用：原告未證明失智症與系爭事故之因果關係，亦未證明有安養必要，且原告提出之義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷醫囑並未表示出院後原告有安養必要，明顯與國軍高雄總醫院（下稱國軍醫院）之醫囑不同，又安養費用應扣除子女之扶養費用。④工作損失：原告提出薪資薪資證明書期間為102年1月11日至102年6月30日，足見原告未必均能獲有穩定薪資，且原告亦未證明其勞動能力減損之比例與系爭事故之因果關係。⑤精神慰撫金：金額過高。另原告已領取強制汽車責任險51,568元，應自請求之賠償額中扣除等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

分割共有物

(一)坐落高雄市○○區○○段474地號、地目旱、面積1,005平方公尺之土地；同段475地號、地目旱、面積692平方公尺之土地；同段713地號、地目旱、面積270平方公尺之土地；同段715地號、地目旱、面積4,509平方公尺之土地，為兩造所共有，應有部分如附表一所示。因系爭474、475地號土地相毗鄰、系爭713、715地號土地相毗鄰，且除被告謝義雄將其原有系爭715地號土地之應有部分1/3贈與被告謝陳芬香外，共有人均相同。爰訴請就系爭474地號、475地號2筆土地；另就系爭713地號、715地號2筆土地，均准予合併分割。再者，系爭4筆土地依法並非不得分割之土地，且共有人間亦未訂有不分割契約，玆因共有人間無法為分割之協議，爰依民法第823條第1項前段之規定，聲明請求將系爭4筆土地分割如附圖一、二所示。(二)另被告謝義雄自十餘年前，未經原告同意，就系爭713、715地號土地予以全部占有使用，將其上如附圖三所示B、C、D建物（下稱系爭B、C、D建物，其中B建物部分已於99年8月5日拆除）租予訴外人「權興」、「禎耀」及「俞和」等公司使用，就逾越其應有部分之範圍獲有利益，致原告受有損害，被告謝義雄因此受有相當於租金之不當得利，而系爭713、715號兩筆土地之申報現值為每平方公尺新臺幣（下同）800元，且該等土地靠近高級別墅區，出入市區方便，以土地總價年息百分之7計算，相當於租金之不當得利1年為124萬7,733元，原告應有部分為3分之1，故被告謝義雄應給付原告之不當得利係1年為8萬7,341元，自93年8月20日起至98年8月21日止，共計5年期間，原告自得依民法第179條規定，請求被告謝義雄給付436,705元並加計法定遲延利息等語。(三)並聲明：1.兩造共有坐落如附表所示土地，准予分割。2.如附圖一所示甲部分面積566平方公尺分歸被告謝義雄所有，乙部分面積565平方公尺分歸原告所有，丙部分面積566平方公尺分歸被告謝武雄所有。3.如附圖二所示甲部分面積1487平方公尺分歸被告謝義雄、謝陳芬香各按應有部分177分之10、177分之167比例保持共有；乙部分面積1487平方公尺分歸原告所有；丙部分面積1487平方公尺分歸被告謝武雄所有；丁部分面積318平方公尺由原告、被告謝義雄、謝陳芬香、謝武雄各按應有部分531分之177、531分之10、531分之167、531分之177比例保持共有。4.被告謝義雄應給付原告436,705元，及自起訴狀繕本送達被告謝義雄之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

被告於102年9月28日22時許飲用啤酒，至翌日7時50分許發生系爭事故，測量酒精濃度雖為0.23毫克/公升，然不影響駕駛控制能力。而原告當時行駛於中山北路南往北方向，該路段有劃分機車道與快車道，最內側快車道為禁行機車，惟原告竟違規跨越禁行機車車道，不依規定二段式左轉，從中山北路直接左轉民有路，左轉後復逆向行駛，被告閃避不及致發生系爭事故，故系爭事故應為原告之過失，並非被告過失。另就原告請求金額表示意見如下：①機車修繕費用：應依機車車齡折舊。②醫療費用：不爭執。③增加之生活支出及安養費用：原告未證明失智症與系爭事故之因果關係，亦未證明有安養必要，且原告提出之義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷醫囑並未表示出院後原告有安養必要，明顯與國軍高雄總醫院（下稱國軍醫院）之醫囑不同，又安養費用應扣除子女之扶養費用。④工作損失：原告提出薪資薪資證明書期間為102年1月11日至102年6月30日，足見原告未必均能獲有穩定薪資，且原告亦未證明其勞動能力減損之比例與系爭事故之因果關係。⑤精神慰撫金：金額過高。另原告已領取強制汽車責任險51,568元，應自請求之賠償額中扣除等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

確認婚姻關係不存在

(一)先位部分：兩造於民國76年10月11日結婚，婚後育有未成年子女王皓白（以下簡稱未成年子女）。於87年間，被告屢為生活瑣事、懷疑原告外遇而與原告爭執，兩造於87年5月14日協議離婚，並於88年10月28日辦理離婚登記。兩造復於88年11月5日為結婚登記，但並無舉行公開儀式，僅係將兩造已署名之結婚證書交由證人蔡美舒及主婚人張李桂香簽名，故兩造之婚姻欠缺修正前民法第982條第1項所規定公開儀式及證人2名以上之要件，依修正前民法第988條規定為無效。(二)備位部分：原告於88年11月5日與被告再次結婚，本期待雙方能共營夫妻共同生活；惟被告藉故爭吵，甚至趁購買新屋裝潢時，置換門鎖，致原告不得其門而入，原告也因此與被告分居，迄今已逾6年，顯然被告係惡意遺棄原告於繼續狀態中。又兩造長期分居，夫妻形同陌路，感情基礎不復存在，乃屬有重大事由難以維持婚姻，依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定，請求為離婚判決。(三)並聲明：1.先位聲明：確認兩造於88年11月5日婚姻關係不成立。2.備位聲明：准原告與被告離婚。(四)對被告附帶請求之答辯：1.關於未成年子女權利義務之行使或負擔之歸屬，請求鈞院依該子女之最佳利益酌定。2.關於給付扶養費部分，雙方於協議終止第一段婚姻關係時，雙方雖約定由原告按月給付未成年子女新臺幣（下同）3萬元之扶養費，惟嗣後雙方再成立婚姻關係，可認雙方均有不履行該約定之合意。縱使該約定仍具拘束雙方之效力，惟比較雙方之財力，原告目前無收入，名下無財產，反而係被告名下有數千萬之財產，況參照行政院主計處所公布之平均每人每月消費支出，99年度高雄市之平均每人每月支出僅19,634元，倘由原告按月負擔2萬元之扶養費，顯屬不公平，又雙方之約定若有情事變更而依原有效果顯失公平者，非不得請求法院予以調整，則原告按月給付未成年子女之扶養費應以1萬元為適當。三、被告則陳稱：對原告先位主張之事實及聲明均不爭執等語，並附帶請求：(一)酌定兩造所生未成年子女王皓白權利義務之行使或負擔由被告任之。(二)原告應自本案判決確定時起至兩造所生未成年子女王皓白成年之日止，按月於每月5日給付子女王皓白扶養費2萬元，如有一期遲誤，視為全部到期。四、本院之判斷：(一)原告訴請確認兩造於88年11月5日之婚姻不成立部分（即先位部分）：1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造雖於88年11月5日辦理結婚登記，惟未舉行公開儀式，依96年5月23日修正前民法第982條之規定，欠缺結婚之形式要件，是兩造間婚姻關係存否即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，得以確認婚姻關係不成立判決除去之，原告實有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。2.按結婚應有公開之儀式及2人以上之證人，又結婚不具備該等方式者無效，96年5月23日修正前民法第982條第1項及第988條第1款分別定有明文。又經依戶籍法為結婚之登記者，依同法第982條第2項之規定，雖推定其已結婚，然僅有推定之效力，當事人仍得提出反證以推翻之。另所謂「公開之儀式」係指結婚之當事人應行定式之儀禮，使不特定人得以共聞共見認識其為結婚者而言（最高法院51年台上字第551號判例參照）。查原告主張兩造雖登記於88年11月5日結婚，惟當時並未舉行公開儀式之事實，業據其提出離婚協議書、結婚證書各1份及戶籍謄本3件為證，並經證人即原告母親王劉春鴻到庭證述明確（見本院卷第52頁至第54頁），復為被告所不爭，可認原告之主張為真實。依前揭規定，兩造於88年11月5日之婚姻無公開之儀式，無結婚之事實，僅有婚姻之形式。從而，原告聲明確認兩造於88年11月5日之婚姻不成立，為有理由，應予准許。本件原告先位確認婚姻不成立之訴，既經本院准許，自無庸再就原告訴請離婚之備位請求予以審酌，附此敘明。(二)被告附帶請求酌定未成年子女權利義務行使或負擔之歸屬部分：1.按撤銷婚姻或離婚之訴，當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前，附帶請求法院於認原告之訴為有理由時，並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法。而該項規定，於婚姻無效、確認婚姻成立或不成立或夫妻同居之訴準用之。民事訴訟法第572條之1第1項、第5項分別定有明文。故兩造於88年11月5日之婚姻經本院確認不成立後，依上開民事訴訟法第572條之1之說明，被告附帶請求本院酌定對於兩造所生未成年子女王皓白權利義務之行使或負擔，於法有據。2.本院為定未成年子女權利義務之行使或負擔之歸屬，函請財團法人「張老師」基金會高雄分事務所就此進行訪視並提出訪視報告，評估建議及結果如下：(1)就監護動機與監護意願而言：原告並不堅持要擁有被監護人之監護權，但前提是要維持現在隨時可與被監護人互相電話聯繫。被告希望比照88年之離婚協議，由被告監護被監護人，與被監護人維持現在穩定的生活方式。據兩造所述，評估原告並無監護意願，而被告具有良善之監護意願。(2)就經濟狀況而言：據兩造各自所述，原告及被告目前所從事皆非朝九晚五的工作，原告仍有不少債務，對於自身生活之穩定性尚不足；被告則有存款及財產，生活穩定；兩造之間的部分財產金錢仍有瓜葛，尚需釐清。故評估於經濟方面，以被告能穩定提供被監護人之所需支出。(3)在照顧計畫和教養態度而言：原告希望維持現在與被監護人保持聯繫之方式，如被監護人所需，則提供經驗意見；被告與被監護人彼此已長期穩定生活，彼此關係互動亦師亦友，在教養上會依被監護人個性適性而為；被監護人與原告在聯繫或見面的時問點及相關內容上有不一致之處，被監護人表達在聯繫上，原告常不接聽電話；故評估原告所欲提供的照顧教養非被監護人所期待，被監護人在需要聯繫原告時也常無法滿足需求，而被告長期照顧被監護人，被監護人認為與被告關係亦師亦友，顯示被告之教養態度較為良好。(4)就親職能力而言：原告尚有自身債務及生活需照料，被告長期與被監護人生活，被監護人相關事務多由被告處理，亦與被監護人有良好之親子互動關係，評估被告具良好之親職能力。(5)就情感依附而言：從94年被監護人一直均與被告同住生活，評估被監護人應與長期負擔主要照顧之責的被告有緊密良好依附關係，而社工訪視過程中，被監護人與被告互動輕鬆良好，故評估被監護人亦應與被告具備良好依附關係。(6)就被監護人意願而言：①被監護人表示要由被告監護，與被告同住。②被監護人表示打電話給原告，原告常不接電話；被監護人也不知道原告現在住在哪裡。(7)就探視安排而言:原告希望維持目前與被監護人聯繫、見面、約吃飯之方式；被告則表示無限制原告的探視要求；被監護人亦無排斥與原告見面；考量兩造及被監護人皆有意願維繫親子血緣之聯繫互動，故建議後續得在不影響被監護人以及主要照顧者日常作息的情況下，未同住之一方可聯繫及探視被監護人。(8)綜合而論，原告並無欲積極爭取監護權之意，且評估兩造之經濟能力、親職能力、教養態度等方面，被告較可提供被監護人穩定生活照顧，並依照被監護人身心狀況給予所需協助，彼此也已建立緊密依附關係，故評估被告較為適任監護人，惟原告應可穩定探視關心被監護人平時就學及生活情況。此有財團法人「張老師」基金會高雄分事務所101年3月28日（101）張基高監字第92號函所附之監護案件訪視調查報告1份附卷可參。3.本院參酌上開證據資料及訪視報告結果，被告負責照顧未成年子女之生活，有相當經濟能力，未成年子女受有良好照顧，亦願與被告繼續同住，與被告有穩定之情感依附，認未成年子女權利義務之行使或負擔，由被告單獨任之，應符合該子女之最佳利益。從而，本院認為未成年子女權利義務之行使或負擔由被告單獨任之，並無不利於未成年子女之情事，爰判決如主文第2項所示。至於原告與未成年子女應如何進行會面交往部分，由於兩造及未成年子女均有意願維繫親子血緣之聯繫互動，是本院認為宜先由雙方自行協調，如難以協議，再由原告向法院聲請酌定與子女會面交往之方式、期間，併此敘明。(三)被告附帶請求原告給付未成年子女扶養費部分：1.按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1116條之2定有明文，是以父母對於未成年子女之義務，就其中保護教養費用之負擔，即生活保持義務，並不以其行使或負擔未成年子女權利、義務為前提。本件兩造於88年11月5日之婚姻業經本院宣告不成立，並酌定由被告行使或負擔未成年子女之權利義務，揆諸前開規定，原告並不因未行使或負擔未成年子女之權利義務，而得免除其對未成年子女之扶養義務，係屬至明。2.本院審酌原告係正修工專土木系畢業，現無固定工作，從事工程抽取佣金，於97年所得收入僅有26,512元，98年及99年則無所得收入，名下有土地、投資各1筆、汽車1輛，財產總額為267,228元，被告則為高中畢業，現無業，97年至99年所得收入分別為385,309元、159,793元、242,399元，名下財產有不動產7筆、汽車2輛，財產總額為19,015,340元，業經本院調取兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第71頁至第79頁），為兩造陳述明確，且均不爭執。本院評估上揭兩造工作能力、所得及財產狀況等經濟能力，並審酌兩造所生之未成年子女由被告照顧，被告需付出較多勞務心力等情，認關於子女扶養費用比例之分擔，原告應負擔三分之二，被告應負擔三分之一，始屬相當及公平。3.再者，子女生活費用，因屬日常生活之開銷，難以一一檢附收據，故本院參考行政院主計處所公布之臺灣地區家庭收支調查報告所載，以未成年子女住居之高雄市為例，於99年度每人每月平均消費支出為19,634元，做為計算之參考標準，並斟酌現今物價、通貨膨脹、一般生活水準，考量兩造未成年子女為16歲，其生活、教育等受扶養之需要較成年人為低，以及前述兩造學歷、工作、薪資、財產情狀，認兩造未成年子女每月所需之扶養費用為15,000元，應屬適當。爰依前開兩造應分擔之比例計算，原告每月應負擔未成年子女扶養費為1萬元（計算式：15,000元×2/3＝10,000元），故被告請求原告按月於每月5日給付未成年子女1萬元之扶養費，應屬有據。4.綜上，原告應自本案判決確定翌日起至兩造所生未成年子女成年之日止，按月於每月5日給付兩造所生未成年子女扶養費1萬元；被告之請求未逾前開範圍者，為有理由，應予准許。末按非訟事件法第127條第2項規定，依同法第1項規定命為扶養費之給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付或分期給付，分期給付遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。本件被告請求於原告遲誤一期履行時，就其後之期間視為亦已到期，核與前開規定並無不合，爰判決如主文第3項。五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊方法，核與判決之基礎無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條規定，判決如主文。中華民國101年5月25日家事法庭法官楊佩蓉以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國101年5月25日書記官陳靜瑤

被告於102年9月28日22時許飲用啤酒，至翌日7時50分許發生系爭事故，測量酒精濃度雖為0.23毫克/公升，然不影響駕駛控制能力。而原告當時行駛於中山北路南往北方向，該路段有劃分機車道與快車道，最內側快車道為禁行機車，惟原告竟違規跨越禁行機車車道，不依規定二段式左轉，從中山北路直接左轉民有路，左轉後復逆向行駛，被告閃避不及致發生系爭事故，故系爭事故應為原告之過失，並非被告過失。另就原告請求金額表示意見如下：①機車修繕費用：應依機車車齡折舊。②醫療費用：不爭執。③增加之生活支出及安養費用：原告未證明失智症與系爭事故之因果關係，亦未證明有安養必要，且原告提出之義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷醫囑並未表示出院後原告有安養必要，明顯與國軍高雄總醫院（下稱國軍醫院）之醫囑不同，又安養費用應扣除子女之扶養費用。④工作損失：原告提出薪資薪資證明書期間為102年1月11日至102年6月30日，足見原告未必均能獲有穩定薪資，且原告亦未證明其勞動能力減損之比例與系爭事故之因果關係。⑤精神慰撫金：金額過高。另原告已領取強制汽車責任險51,568元，應自請求之賠償額中扣除等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

損害賠償

兩造為配偶關係，婚姻關係現仍存續，而被告明知其為有配偶之人，竟仍於民國108年9月14日晚間與訴外人甲○○（原為本件被告之一，嗣經原告撤回對甲○○之起訴，並經甲○○同意在卷，見本院訴字卷第315頁）共同至高雄地區出遊，並於翌日（15日）凌晨共同入宿址設高雄市○○區○○○路00○0號3樓旅館之303號房，經原告於同日凌晨會同高雄市政府警察局新興分局中山路派出所員警查獲上情，而被告與甲○○間之上揭行為已超乎一般正常友誼關係，對原告基於配偶關係之身份法益有重大侵害，致原告精神痛苦不堪，被告自應對原告負損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項、第195條第1項前段及第3項等規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

兩造結婚多年，育有一女一子，婚後為方便原告及其家人照顧孩子並在家協助母親代書工作，便以原告屏東萬丹娘家為住所。詎被告於107年4月起至108年間，發現原告與訴外人江○○有婚外情，原告為與江○○在一起，於107年4、5月即一再逼迫被告與其離婚，被告為使兩造之未成年子女保有完整家庭，仍選擇繼續維持婚姻，努力與原告溝通，然原告卻一再以「你去死吧」、「滾出我的生活」、「搬回去屏東住」、「討厭看到你」、「噁心」、「離婚想快辦一辦」、「看到你就想吐」等言語逼迫被告離婚，甚至要求被告搬離萬丹娘家住所，被告遂於108年4月搬離，足見原告早已無維繫婚姻之意願；而原告先稱當天徵信業者即訴外人蕭○○係通知訴外人即原告母親莊○○，其再與莊○○一同前往旅館，但莊○○卻於偵查中稱有熱心客人自願為伊瞭解被告行蹤，再改稱係委請徵信社云云，前後陳述矛盾，可見莊○○亦有參與，且蕭○○於偵查中所留電話亦為立達徵信徵才聯絡人之電話，立達徵信亦有提供「設計離婚」之服務，因此原告於108年9月關心並跟蹤被告與他人出遊，實係原告與莊○○委請徵信業者設局讓被告捲入不正當關係而製造可以離婚之說詞。又甲○○工作地點於新竹，卻一再謊稱工作地點於台中，刻意於108年7月30日上午8時在屏東市中正路、公德街口，駕車以極輕微方式追撞停等紅燈之被告，被告原本想交由保險公司處理，甲○○卻仍要求與被告互加通訊軟體，聯絡期間又表示不要辦理出險理賠，且佯稱伊在台中工作，足認甲○○係刻意以不真實資訊接近被告；另甲○○分別於108年9月7日及14日主動表示要來高雄與被告見面，並刻意傳「台中烏日到高雄左營」之高鐵票，企圖隱瞞伊在新竹居住工作之事實，而於108年9月14日下午5時30分許，被告搭載甲○○至甲○○指定址設高雄市○○區○○街0號之LION義式餐酒館用餐，用餐期間甲○○自己點選含有VODKA酒精飲品，於同日晚間7時30分許，甲○○主動邀被告至戶外散步，被告為盡地主之誼遂帶甲○○至駁二特區，散步期間，甲○○稱不勝酒力而屢向被告貼近，被告為避免甲○○跌倒受傷，乃出手攙扶，並表示欲送甲○○前往高鐵站，然甲○○不斷表示酒醉頭暈要躺下來休息，被告遂以行動電話搜尋附近旅社後，於晚間9時30分許離開駁二特區，帶甲○○至「吉福旅館」休息，抵達「吉福旅館」後，被告本欲於旅館外等候，由甲○○自行進入旅館接洽入內休息之相關事宜，相關費用亦均由甲○○支付，但甲○○辦畢住房休息手續後，竟以身體不適需有人陪伴上樓以免意外為由，要求被告陪伴入內上樓，被告以不妥回拒，甲○○再屢稱身體因醉酒不適，慮及甲○○恐因醉酒發生意外，被告遂應甲○○要求陪同保護其走樓梯上樓進房，待甲○○自稱休息過後已可回台中後，被告步出房間時，方發現原告、岳母及一眾徵信社人員早已在門外等候多時，見被告打開房門，隨即手持攝影機上前強行拍攝；復查甲○○在新竹擔任禾心徵信社負責人，搭配甲○○刻意隱藏身分、住所地，刻意要求被告進入旅社之行為，極有可能就是配合原告要求設計被告，以遂原告想要離婚之目的，是原告為離婚而刻意設局使被告與甲○○同處一室，自不得向被告請求損害賠償等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

給付贈與物

被告為伊父，於民國94年1月1日與訴外人即伊母黃梅英簽署協議書（下稱系爭協議書），其中第6條約定由被告承諾於97年12月31日前贈與伊新轎車1輛【至少等值新臺幣（下同）80萬元以上，下稱系爭贈與契約】。詎被告迄今均拒絕履行系爭協議書第6條所示義務，伊自得請求被告履約。爰依系爭贈與契約、民法第409條第1項規定，提起本訴。並聲明：被告應給付原告價值80萬元以上之新轎車1輛，如拒絕給付實物時，應折付80萬元予原告。

伊雖有簽署系爭協議書，並於第6條承諾於97年12月31日前贈與原告新轎車1輛，但伊目前經濟環境每況愈下，雖仍持續經營診所，然尚有2名未成年之非婚生子女待扶養，自得依民法第416條、第418條之規定，撤銷系爭贈與契約等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告與被告郭又嘉於100年6月9日結婚，於107年2月9日離婚。上開婚姻關係存續期間，被告郭又嘉於107年1月8日因購買新手機，將其原手機資料備份於原告電腦中，原告於同年月19日使用電腦時無意間開啟該等備份內容，赫然發現郭又嘉與被告陳弘凱以通訊軟體LINE對話內容（即原證2全數內容），除互稱寶貝外，亦有如附表一所示男女於交往中使用之親密用語、互道早晚安、約會、吵架等情侶互動，渠等發展不正關係至少長達半年，且可推斷渠等已發生性行為。另依附表二所示郭又嘉與被告黃繼興LINE對話內容，亦可知渠等之往來已逾越一般男女正常社交往來分際。而黃繼興、陳弘凱均明知郭又嘉與原告間之婚姻關係，卻仍與郭又嘉發展男女親密關係，此舉已影響原告婚姻生活之圓滿、安全及幸福，黃繼興與郭又嘉、陳弘凱與郭又嘉均係共同不法侵害原告基於配偶關係之身分法益且情節重大，致原告精神痛苦，原告爰依民法第184條第1項、第185條第1項本文、第195條第1項、第3項規定，請求陳弘凱、郭又嘉連帶賠償精神慰撫金80萬元，及被告黃繼興、郭又嘉連帶賠償精神慰撫金20萬元等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。

（一）郭又嘉部分：否認與黃繼興、陳弘凱有逾越一般男女正常社交往來之行為，亦否認有與陳弘凱發生性行為。原告所提LINE對話記錄均無法得知對話者真實身分，難以認定係其與黃繼興、陳弘凱之對話記錄，否認該等對話記錄之形式及實質真正。縱認該LINE對話記錄為真，惟其未曾因更換手機而需將手機資料備份至原告電腦，應係原告於婚姻關係存續期間，未經其同意擅自破解以不法方式取得，此舉嚴重侵犯憲法第22條之隱私權。且原告所取得者，為其與陳弘凱長達1年餘期間之對話，將此與友人間非公開之對話暴露於他人檢視下，使其通訊秘密之隱私權蕩然無存，顯逾越合理必要手段之範疇，應認該等對話記錄無證據能力。縱認原告所提LINE對話記錄，可作為本件訴訟證據使用，亦無法證明原告之配偶權受有侵害。因其以本身個性較為外向，對男、女性均一視同仁，對話尺度較大，難據此認定與陳弘凱或黃繼興間有逾越一般正常男女交往分際之行為。實則兩造離婚乃係因雙方個性不合，原告於離婚前即已無心繼續經營婚姻，多次要求不要干涉生活，雙方緣分已盡始協議離婚，與本件爭議無涉。倘認原告主張其配偶權及婚姻生活受有侵害等語為有理由，惟衡酌原告資歷較其豐厚，且離婚前即有嫌隙，對原告造成之精神痛苦亦屬輕微，應認原告請求賠償之金額確屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）陳弘凱部分：其與郭又嘉係於多年前偶然在朋友聚會場合中相識，僅係普通朋友，於短暫互動過程中，郭又嘉並未提及係有配偶之人；其與郭又嘉並非同學或同事，生活圈無太多交集，實難知悉郭又嘉婚姻狀態，是被告主觀上已無所謂故意或過失可言。且原告所提附表一之對話紀錄並非真正，該對話方之帳號名稱並非其平常使用，亦無照片，且對話時間重疊，否認是其與郭又嘉間對話。縱認原證而其等之對話，惟內容多係閒話家常，與一般正常男女平時對話無異，縱偶有親密稱呼，尚難認定有所謂親密，甚或進一步逾矩之行為。至於「當我炮友是不是」一語，乃郭又嘉於怒氣之下片面說法；郭又嘉告知檢查不孕等對話，則係郭又嘉單純告知有關身體健康狀況資訊，無法逕予推論二人已發生性行為。該對話內容，亦無從證明其二人客觀上有牽手相依親暱接吻擁抱、無正當理由深夜共處一室等逾越一般正常男女社交往來程度之情形，原告主張其配偶關係之身分法益受有侵害等情，顯屬誇大不實等語置辯。（三）黃繼興部分：其與郭又嘉為舊識，但少有往來，並不知悉原告與郭又嘉間確切之結婚或離婚日期。原告所提附表三所示對話記錄，係以電磁形式儲存，被告否認其形式真正。該對話除該大頭貼圖像確為被告外，無從就對話內文判定對象為其與郭又嘉之對話，亦無從判定對話之時日。縱可認屬被告，然觀該前後文，尚無從認定黃繼興表示「我是真的喜歡你」一語，即有侵害原告配偶權等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

確認抵押權不存在 等

坐落高雄市○○區○○段82地號土地（面積863平方公尺，權利範圍100分之4）暨其上同段建號2371號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路260巷43號房屋，以下合稱系爭房地）係伊所有，且由伊與訴外人即祖母李素鳳共同居住於該址。前於民國92年間，被告表示因伊年輕識淺，將來恐有受騙而積欠債務，使系爭房地遭查封拍賣以致祖孫2人無屋可棲之虞，遂透過李素鳳要求針對系爭房地辦理假抵押，兩造乃基於通謀虛偽意思表示，由伊將系爭房地設定最高限額債權總額新台幣（以下同）300萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告。但兩造間實際上並無任何債權債務關係，且原告事後迭次要求被告塗銷系爭抵押權登記均未獲置理，遂依民法第87條規定提起本訴，並聲明：(1)確認系爭房地由高雄市新興區地政事務所以92年苓專字第5105號收件，於92年8月26日所登記設定擔保債權金額300萬元之系爭抵押權暨所擔保債權均不存在；(2)被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

（一）郭又嘉部分：否認與黃繼興、陳弘凱有逾越一般男女正常社交往來之行為，亦否認有與陳弘凱發生性行為。原告所提LINE對話記錄均無法得知對話者真實身分，難以認定係其與黃繼興、陳弘凱之對話記錄，否認該等對話記錄之形式及實質真正。縱認該LINE對話記錄為真，惟其未曾因更換手機而需將手機資料備份至原告電腦，應係原告於婚姻關係存續期間，未經其同意擅自破解以不法方式取得，此舉嚴重侵犯憲法第22條之隱私權。且原告所取得者，為其與陳弘凱長達1年餘期間之對話，將此與友人間非公開之對話暴露於他人檢視下，使其通訊秘密之隱私權蕩然無存，顯逾越合理必要手段之範疇，應認該等對話記錄無證據能力。縱認原告所提LINE對話記錄，可作為本件訴訟證據使用，亦無法證明原告之配偶權受有侵害。因其以本身個性較為外向，對男、女性均一視同仁，對話尺度較大，難據此認定與陳弘凱或黃繼興間有逾越一般正常男女交往分際之行為。實則兩造離婚乃係因雙方個性不合，原告於離婚前即已無心繼續經營婚姻，多次要求不要干涉生活，雙方緣分已盡始協議離婚，與本件爭議無涉。倘認原告主張其配偶權及婚姻生活受有侵害等語為有理由，惟衡酌原告資歷較其豐厚，且離婚前即有嫌隙，對原告造成之精神痛苦亦屬輕微，應認原告請求賠償之金額確屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）陳弘凱部分：其與郭又嘉係於多年前偶然在朋友聚會場合中相識，僅係普通朋友，於短暫互動過程中，郭又嘉並未提及係有配偶之人；其與郭又嘉並非同學或同事，生活圈無太多交集，實難知悉郭又嘉婚姻狀態，是被告主觀上已無所謂故意或過失可言。且原告所提附表一之對話紀錄並非真正，該對話方之帳號名稱並非其平常使用，亦無照片，且對話時間重疊，否認是其與郭又嘉間對話。縱認原證而其等之對話，惟內容多係閒話家常，與一般正常男女平時對話無異，縱偶有親密稱呼，尚難認定有所謂親密，甚或進一步逾矩之行為。至於「當我炮友是不是」一語，乃郭又嘉於怒氣之下片面說法；郭又嘉告知檢查不孕等對話，則係郭又嘉單純告知有關身體健康狀況資訊，無法逕予推論二人已發生性行為。該對話內容，亦無從證明其二人客觀上有牽手相依親暱接吻擁抱、無正當理由深夜共處一室等逾越一般正常男女社交往來程度之情形，原告主張其配偶關係之身分法益受有侵害等情，顯屬誇大不實等語置辯。（三）黃繼興部分：其與郭又嘉為舊識，但少有往來，並不知悉原告與郭又嘉間確切之結婚或離婚日期。原告所提附表三所示對話記錄，係以電磁形式儲存，被告否認其形式真正。該對話除該大頭貼圖像確為被告外，無從就對話內文判定對象為其與郭又嘉之對話，亦無從判定對話之時日。縱可認屬被告，然觀該前後文，尚無從認定黃繼興表示「我是真的喜歡你」一語，即有侵害原告配偶權等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

清償借款

被告簡美金於民國88年5月24日，邀被告張芷熙為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）340萬元，借款期間自88年6月25日起至108年6月25日止，利息按週年利率8％計算；遲延繳納時，除仍按上開利率計息外，並自逾期日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，並約定未依約繳息時即喪失期限利益，債務視為全部到期。上開借款於借款期間未按期攤還本息，經臺灣桃園地方法院91年度執字第2394號強制執行事件拍定分配所得1,887,720元，簡美金尚積欠本金2,524,981元，及自92年9月29日起至清償日止之利息、違約金（下稱系爭債務）未清償，為此爰依消費借貸及連帶保證法律關係，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,524,981元及自92年9月29日起至清償日止，按年利率8％計算之利息及按上開利率20％計付違約金；(二)願供擔保請准宣告假執行。三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；另當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條、第478條及第250條第1項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項亦有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條及第740條亦分別定有明文。五、經查，原告主張之事實，業據其提出借據、客戶往來明細查詢、授信約定書、分配表等資料為證（見本院卷第4-5、7-8頁），而被告經合法通知後，均未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為任何爭執，本院依上開借據、客戶往來明細查詢、授信約定書、分配表等資料為證等所載內容為審核結果，確與原告所述相符，是原告主張之事實，應可認為真實。又被告簡美金為系爭債務之主債務人，被告張芷熙為系爭債務之連帶保證人，則原告基於消費借貸及連帶保證法律關係，請求被告簡美金及張芷熙連帶給付如主文第一項所示之金額及其利息、違約金，洵屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告2,524,981元及自92年9月29日起至清償日止，按年利率8％計算之利息及按上開利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。七、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費20,200元及公示送達登報費840元，應由被告連帶負擔。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，第，判決如主文。中華民國106年6月9日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年6月9日書記官廖佳玲

（一）郭又嘉部分：否認與黃繼興、陳弘凱有逾越一般男女正常社交往來之行為，亦否認有與陳弘凱發生性行為。原告所提LINE對話記錄均無法得知對話者真實身分，難以認定係其與黃繼興、陳弘凱之對話記錄，否認該等對話記錄之形式及實質真正。縱認該LINE對話記錄為真，惟其未曾因更換手機而需將手機資料備份至原告電腦，應係原告於婚姻關係存續期間，未經其同意擅自破解以不法方式取得，此舉嚴重侵犯憲法第22條之隱私權。且原告所取得者，為其與陳弘凱長達1年餘期間之對話，將此與友人間非公開之對話暴露於他人檢視下，使其通訊秘密之隱私權蕩然無存，顯逾越合理必要手段之範疇，應認該等對話記錄無證據能力。縱認原告所提LINE對話記錄，可作為本件訴訟證據使用，亦無法證明原告之配偶權受有侵害。因其以本身個性較為外向，對男、女性均一視同仁，對話尺度較大，難據此認定與陳弘凱或黃繼興間有逾越一般正常男女交往分際之行為。實則兩造離婚乃係因雙方個性不合，原告於離婚前即已無心繼續經營婚姻，多次要求不要干涉生活，雙方緣分已盡始協議離婚，與本件爭議無涉。倘認原告主張其配偶權及婚姻生活受有侵害等語為有理由，惟衡酌原告資歷較其豐厚，且離婚前即有嫌隙，對原告造成之精神痛苦亦屬輕微，應認原告請求賠償之金額確屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）陳弘凱部分：其與郭又嘉係於多年前偶然在朋友聚會場合中相識，僅係普通朋友，於短暫互動過程中，郭又嘉並未提及係有配偶之人；其與郭又嘉並非同學或同事，生活圈無太多交集，實難知悉郭又嘉婚姻狀態，是被告主觀上已無所謂故意或過失可言。且原告所提附表一之對話紀錄並非真正，該對話方之帳號名稱並非其平常使用，亦無照片，且對話時間重疊，否認是其與郭又嘉間對話。縱認原證而其等之對話，惟內容多係閒話家常，與一般正常男女平時對話無異，縱偶有親密稱呼，尚難認定有所謂親密，甚或進一步逾矩之行為。至於「當我炮友是不是」一語，乃郭又嘉於怒氣之下片面說法；郭又嘉告知檢查不孕等對話，則係郭又嘉單純告知有關身體健康狀況資訊，無法逕予推論二人已發生性行為。該對話內容，亦無從證明其二人客觀上有牽手相依親暱接吻擁抱、無正當理由深夜共處一室等逾越一般正常男女社交往來程度之情形，原告主張其配偶關係之身分法益受有侵害等情，顯屬誇大不實等語置辯。（三）黃繼興部分：其與郭又嘉為舊識，但少有往來，並不知悉原告與郭又嘉間確切之結婚或離婚日期。原告所提附表三所示對話記錄，係以電磁形式儲存，被告否認其形式真正。該對話除該大頭貼圖像確為被告外，無從就對話內文判定對象為其與郭又嘉之對話，亦無從判定對話之時日。縱可認屬被告，然觀該前後文，尚無從認定黃繼興表示「我是真的喜歡你」一語，即有侵害原告配偶權等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

損害賠償

被告李偉傑受僱於被告駿三企業有限公司（下稱駿三公司），擔任駕駛大貨車載送貨物之司機，其於民國102年7月10日10時許，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車（下稱系爭貨車），沿高雄市鳥松區水管路由東往西方向行駛，行至水管路566號前時，竟於系爭貨車減速暫停時，疏未注意顯示燈光或左背向下垂伸，手掌向後之手勢警示後方駕駛人，致後方騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）沿同路同方向行駛至上址之訴外人黃進旺無法判斷李偉傑之行車狀態，而自後方追撞系爭貨車，另因李偉傑於系爭貨車後方違法裝置L型鐵架（下稱系爭鐵架）及裝載超出車身之鐵桿（下稱系爭鐵桿），致黃進旺於上述追撞過程中，胸腹、肋骨因而受到撞擊，而人車倒地（下稱系爭車禍），經送醫急救，仍於同日15時許因頭部外傷並胸腹部挫傷及肋骨骨盆骨折出血等傷害，導致神經性併出血性休克不治死亡。查黃進旺因駿三公司之受僱人李偉傑上述過失駕駛行為肇事而死亡，原告7人均為黃進旺之子女，因此受有損害，自得依民法第184條第1項前段、第191條之2、第192條第1項、第194條、第188條第1項本文規定，請求被告二人連帶賠償原告黃順祈因此支出之黃進旺急救醫藥費新台幣（下同）615元、殯葬費470,600元（包含支付予訴外人萬安生命科技股份有限公司高雄分公司之喪葬費386,000元、蓮花被3,000元、骨灰罐刻字1,500元、陣頭費用50,000元、塔位費30,100元），及原告7人精神慰撫金各1,000,000元，經扣除原告已領取之強制險理賠金額（其中原告黃順祈、黃分淑、黃幼各285,823元，其餘原告4人各285,824元）後，被告尚應連帶給付餘額。為此，依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告二人應連帶給付黃順祈1,185,392元，給付原告高黃秀琴、黃秀嬌、黃秀春、黃金敏各714,176元，給付原告黃分淑、黃幼各714,177元，及均自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

（一）郭又嘉部分：否認與黃繼興、陳弘凱有逾越一般男女正常社交往來之行為，亦否認有與陳弘凱發生性行為。原告所提LINE對話記錄均無法得知對話者真實身分，難以認定係其與黃繼興、陳弘凱之對話記錄，否認該等對話記錄之形式及實質真正。縱認該LINE對話記錄為真，惟其未曾因更換手機而需將手機資料備份至原告電腦，應係原告於婚姻關係存續期間，未經其同意擅自破解以不法方式取得，此舉嚴重侵犯憲法第22條之隱私權。且原告所取得者，為其與陳弘凱長達1年餘期間之對話，將此與友人間非公開之對話暴露於他人檢視下，使其通訊秘密之隱私權蕩然無存，顯逾越合理必要手段之範疇，應認該等對話記錄無證據能力。縱認原告所提LINE對話記錄，可作為本件訴訟證據使用，亦無法證明原告之配偶權受有侵害。因其以本身個性較為外向，對男、女性均一視同仁，對話尺度較大，難據此認定與陳弘凱或黃繼興間有逾越一般正常男女交往分際之行為。實則兩造離婚乃係因雙方個性不合，原告於離婚前即已無心繼續經營婚姻，多次要求不要干涉生活，雙方緣分已盡始協議離婚，與本件爭議無涉。倘認原告主張其配偶權及婚姻生活受有侵害等語為有理由，惟衡酌原告資歷較其豐厚，且離婚前即有嫌隙，對原告造成之精神痛苦亦屬輕微，應認原告請求賠償之金額確屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）陳弘凱部分：其與郭又嘉係於多年前偶然在朋友聚會場合中相識，僅係普通朋友，於短暫互動過程中，郭又嘉並未提及係有配偶之人；其與郭又嘉並非同學或同事，生活圈無太多交集，實難知悉郭又嘉婚姻狀態，是被告主觀上已無所謂故意或過失可言。且原告所提附表一之對話紀錄並非真正，該對話方之帳號名稱並非其平常使用，亦無照片，且對話時間重疊，否認是其與郭又嘉間對話。縱認原證而其等之對話，惟內容多係閒話家常，與一般正常男女平時對話無異，縱偶有親密稱呼，尚難認定有所謂親密，甚或進一步逾矩之行為。至於「當我炮友是不是」一語，乃郭又嘉於怒氣之下片面說法；郭又嘉告知檢查不孕等對話，則係郭又嘉單純告知有關身體健康狀況資訊，無法逕予推論二人已發生性行為。該對話內容，亦無從證明其二人客觀上有牽手相依親暱接吻擁抱、無正當理由深夜共處一室等逾越一般正常男女社交往來程度之情形，原告主張其配偶關係之身分法益受有侵害等情，顯屬誇大不實等語置辯。（三）黃繼興部分：其與郭又嘉為舊識，但少有往來，並不知悉原告與郭又嘉間確切之結婚或離婚日期。原告所提附表三所示對話記錄，係以電磁形式儲存，被告否認其形式真正。該對話除該大頭貼圖像確為被告外，無從就對話內文判定對象為其與郭又嘉之對話，亦無從判定對話之時日。縱可認屬被告，然觀該前後文，尚無從認定黃繼興表示「我是真的喜歡你」一語，即有侵害原告配偶權等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

損害賠償

被告李偉傑受僱於被告駿三企業有限公司（下稱駿三公司），擔任駕駛大貨車載送貨物之司機，其於民國102年7月10日10時許，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車（下稱系爭貨車），沿高雄市鳥松區水管路由東往西方向行駛，行至水管路566號前時，竟於系爭貨車減速暫停時，疏未注意顯示燈光或左背向下垂伸，手掌向後之手勢警示後方駕駛人，致後方騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）沿同路同方向行駛至上址之訴外人黃進旺無法判斷李偉傑之行車狀態，而自後方追撞系爭貨車，另因李偉傑於系爭貨車後方違法裝置L型鐵架（下稱系爭鐵架）及裝載超出車身之鐵桿（下稱系爭鐵桿），致黃進旺於上述追撞過程中，胸腹、肋骨因而受到撞擊，而人車倒地（下稱系爭車禍），經送醫急救，仍於同日15時許因頭部外傷並胸腹部挫傷及肋骨骨盆骨折出血等傷害，導致神經性併出血性休克不治死亡。查黃進旺因駿三公司之受僱人李偉傑上述過失駕駛行為肇事而死亡，原告7人均為黃進旺之子女，因此受有損害，自得依民法第184條第1項前段、第191條之2、第192條第1項、第194條、第188條第1項本文規定，請求被告二人連帶賠償原告黃順祈因此支出之黃進旺急救醫藥費新台幣（下同）615元、殯葬費470,600元（包含支付予訴外人萬安生命科技股份有限公司高雄分公司之喪葬費386,000元、蓮花被3,000元、骨灰罐刻字1,500元、陣頭費用50,000元、塔位費30,100元），及原告7人精神慰撫金各1,000,000元，經扣除原告已領取之強制險理賠金額（其中原告黃順祈、黃分淑、黃幼各285,823元，其餘原告4人各285,824元）後，被告尚應連帶給付餘額。為此，依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：(一)被告二人應連帶給付黃順祈1,185,392元，給付原告高黃秀琴、黃秀嬌、黃秀春、黃金敏各714,176元，給付原告黃分淑、黃幼各714,177元，及均自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。

（一）郭又嘉部分：否認與黃繼興、陳弘凱有逾越一般男女正常社交往來之行為，亦否認有與陳弘凱發生性行為。原告所提LINE對話記錄均無法得知對話者真實身分，難以認定係其與黃繼興、陳弘凱之對話記錄，否認該等對話記錄之形式及實質真正。縱認該LINE對話記錄為真，惟其未曾因更換手機而需將手機資料備份至原告電腦，應係原告於婚姻關係存續期間，未經其同意擅自破解以不法方式取得，此舉嚴重侵犯憲法第22條之隱私權。且原告所取得者，為其與陳弘凱長達1年餘期間之對話，將此與友人間非公開之對話暴露於他人檢視下，使其通訊秘密之隱私權蕩然無存，顯逾越合理必要手段之範疇，應認該等對話記錄無證據能力。縱認原告所提LINE對話記錄，可作為本件訴訟證據使用，亦無法證明原告之配偶權受有侵害。因其以本身個性較為外向，對男、女性均一視同仁，對話尺度較大，難據此認定與陳弘凱或黃繼興間有逾越一般正常男女交往分際之行為。實則兩造離婚乃係因雙方個性不合，原告於離婚前即已無心繼續經營婚姻，多次要求不要干涉生活，雙方緣分已盡始協議離婚，與本件爭議無涉。倘認原告主張其配偶權及婚姻生活受有侵害等語為有理由，惟衡酌原告資歷較其豐厚，且離婚前即有嫌隙，對原告造成之精神痛苦亦屬輕微，應認原告請求賠償之金額確屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）陳弘凱部分：其與郭又嘉係於多年前偶然在朋友聚會場合中相識，僅係普通朋友，於短暫互動過程中，郭又嘉並未提及係有配偶之人；其與郭又嘉並非同學或同事，生活圈無太多交集，實難知悉郭又嘉婚姻狀態，是被告主觀上已無所謂故意或過失可言。且原告所提附表一之對話紀錄並非真正，該對話方之帳號名稱並非其平常使用，亦無照片，且對話時間重疊，否認是其與郭又嘉間對話。縱認原證而其等之對話，惟內容多係閒話家常，與一般正常男女平時對話無異，縱偶有親密稱呼，尚難認定有所謂親密，甚或進一步逾矩之行為。至於「當我炮友是不是」一語，乃郭又嘉於怒氣之下片面說法；郭又嘉告知檢查不孕等對話，則係郭又嘉單純告知有關身體健康狀況資訊，無法逕予推論二人已發生性行為。該對話內容，亦無從證明其二人客觀上有牽手相依親暱接吻擁抱、無正當理由深夜共處一室等逾越一般正常男女社交往來程度之情形，原告主張其配偶關係之身分法益受有侵害等情，顯屬誇大不實等語置辯。（三）黃繼興部分：其與郭又嘉為舊識，但少有往來，並不知悉原告與郭又嘉間確切之結婚或離婚日期。原告所提附表三所示對話記錄，係以電磁形式儲存，被告否認其形式真正。該對話除該大頭貼圖像確為被告外，無從就對話內文判定對象為其與郭又嘉之對話，亦無從判定對話之時日。縱可認屬被告，然觀該前後文，尚無從認定黃繼興表示「我是真的喜歡你」一語，即有侵害原告配偶權等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

給付薪資等

原告自94年8月3日起至95年12月31日任職於財團法人中華民國漁業合作發展協會（下稱漁協），自96年1月1日起為被告所屬遠洋漁業觀察員。而被告自95年1月起至100年間，無間斷派原告往三大洋高緯度地區，從事12小時制全程觀測，因長期工作勞累，加以船上蔬果供應不足，導致營養不良，因此受有職業性疾病及職業傷害。原告嗣後於101年3月返臺時，前往醫院接受持續治療，惟被告竟以102年6月25日漁三字第0000000000號函通知原告，依職業災害勞工保護法（下稱職保法）第29條規定令原告留職停薪（下稱系爭處分）。原告數次向被告請求提供工作證明書（含服務證明書、海上工作時間、工作內容、出入海關時間、工作溫度海上工作日誌及健康體檢表），被告均未提供，導致原告無法進行快速體檢，進而被認定原告所受之傷害非職業勞動災害，方遭被告以所請普通傷病假逾勞工請假規則第4條第1項、第5條等規定為由處以系爭處分。惟原告現今之身體狀況，已可勝任陸勤文書工作，則被告即應提供相關之工作職務俾使原告可復職上班，且被告不得限制10年內薪資之調整、薪資不可低於原本觀察員之薪資，也必須明確指明工作內容。另外，依被告所屬觀察員管理要點規定，被告錄用原告時必定有檢視過原告之體檢表，必有留存，因此請求被告應提出系爭體檢表。又為證明原告當初在遠洋工作時數及被告有無在文件登載不明，請求被告提出系爭紀錄表。為此，依據勞動基準法（下稱勞基法）及施行細則、職保法施行細則、民事訴訟法，請求被告提供系爭紀錄表、體檢表，並且恢復一定薪資之陸勤職務等語，並聲明：(一)被告應提出95年1月14日起至96年3月31日止之系爭紀錄表。(二)被告應讓原告復職並提供一定薪資之陸勤職務，不得限制薪資調漲。(三)被告應提出系爭體檢表。

兩造於101年5月8日簽立101年度之行政院農業委員會漁業署所屬遠洋漁業觀察員僱用期間勞動契約後，原告表示身體不適，在檢附相關診斷證明書向被告申請勞工保險職業傷害病門診單，並請求延後原訂8月中下旬之派遣出港任務。被告則知悉原告平時工作態度積極，先依原告申請發給門診單，且同意暫緩派任原告遠洋漁業觀察任務。嗣後，原告於102年3月13日起開始請公傷病假，惟因原告是否確為職業傷病尚未經鑑定，被告承辦人員告知原告於確定為職業傷病前仍以普通傷病假辦理，並扣除一半薪資。於102年3月15日，被告考量原告身體情形無法勝任觀察員外派任務，主動與原告協調是否同意改任陸勤任務，薪資、職務比照計畫助理人員，惟原告不同意，且因原告所請普通傷病假逾勞工請假規則第4條第1項、第5項規定，再加以依高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄之調解方案記載兩造均同意於職業傷病核定前，繼續留職停薪；而被告業已提供原告復職，反而是原告以薪資有落差為由不同意。另原告請求被告提供系爭紀錄表、體檢表，依法無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

損害賠償

原告為址設高雄市○○區○○路000巷0號大樓（下稱系爭大樓）之住戶，被告為系爭大樓之管理員。被告於民國101年11月3日23時30分許，在住戶均得進出之系爭大樓管理室內，以臺語「雞歪」（以下稱系爭言詞）辱罵原告，侵害原告名譽權，原告並因而受有莫大之精神上痛苦，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

原告時常破壞系爭大樓之公共設施且辱罵被告，101年11月3日23時30分許，被告因不滿原告擅自進入管理室操作監視錄影器，故辱罵原告系爭言詞。被告年事已高，工作薪資有限，原告請求金額實屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

清償借款

被告凱笠實業有限公司（下稱凱笠公司）於(1)民國104年5月5日、(2)民國105年5月24日邀同被告葉家榮、徐名慧為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）(1)參佰萬元整、(2)貳佰萬元整，(1)約定自104年5月5日起至109年5月5日止，每個月繳付本息一次，每期攤還本息金額依年金法計算、(2)約定自104年5月24日起至106年5月24日止，每個月繳付利息一次。並約定利息依本行定儲指數月指標利率加碼(1)年息百分之2.086計算、(2)年息百分之1.776計算，經機動調整後目前為(1)年息百分之3.176計算、(2)年息百分之2.866計算，遲延履約時，逾期在六個月以內部分，按原貸利率10％，逾期超過6個月部分，按原貸利率20％計付違約金。詎被告凱笠公司僅攤還至(1)105年11月5日、(2)105年11月24日，尚欠本金(1)貳佰壹拾萬元整、(2)貳佰萬元整及如附表所示之利息、違約金，經催討均無效，應清償全部借款，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等語，並聲明如主文第1項所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號判例參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第273條及第740條亦分別定有明文。五、本件原告主張之事實，業據提出定儲指數月指標利率、借據、本票、連帶保證書、授信約定書、放款帳務資料查詢單為證（本院卷第7至17頁），又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，自堪信原告上開主張為真實。從而，原告依民法消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許。六、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費41,590元，應由被告3人連帶負擔。七、以上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第78條，判決如主文。中華民國106年4月28日民事第二庭法官郭任昇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年4月28日書記官冒佩妤┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬───────┬─────┬────────┬──────────┬───┤│編號│本金(新臺幣)│利息起迄日│利率│違約金起迄日│違約金利率│備考│├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼──────────┼───┤│1│2,100,000元│自105年11月5│年息3.176│自105年11月5日│逾期在6個月以內者，│││││日起至清償日止│％│起至清償日止│按左開利率10％、逾期││││││││超過6個月部分按左開││││││││利率20％。││├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼──────────┼───┤│2│2,000,000元│自105年11月24│年息2.866│自105年11月24日│同上│││││日起至清償日止│％│起至清償日止│││└──┴──────┴───────┴─────┴────────┴──────────┴───┘

原告時常破壞系爭大樓之公共設施且辱罵被告，101年11月3日23時30分許，被告因不滿原告擅自進入管理室操作監視錄影器，故辱罵原告系爭言詞。被告年事已高，工作薪資有限，原告請求金額實屬過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

給付工資 等

伊原係受僱被告擔任連結車駕駛及貨櫃裝卸作業等工作，嗣伊於民國95年5月6日下午4、5時許，在高雄港70號碼頭從事貨櫃卸貨作業時，不慎自高處墜落，碰撞板架護欄而摔落地面，致受有左膝前後十字韌帶及半月板破裂、左下肢複雜性骨折等傷害（下稱系爭事故），後雖經多次開刀及復健治療，迄今尚未痊癒，目前仍須持續復健及藥物治療，將來亦可能再施行手術治療，又伊於系爭事故前原領工資為新台幣（下同）61,473元（伊於本件願僅以60,000元計算），被告於伊因系爭事故受有職業災害持續治療之期間，本應依法補償其醫療費用，並按月給付原有薪資，且不得終止兩造間之勞動契約，且伊因系爭事故受傷業已支出醫療費用68,719元，自得向被告請求補償，詎被告於95年6月5日起至97年11月5日止之期間內，僅給付伊1,277,859元之薪資，短付薪資522,141元；其後復於97年11月30日違法終止兩造間之勞動契約，且自此未再給付任何薪資，自97年12月起至100年6月止共積欠伊未付薪資1,860,000元，為此乃依勞動基準法職災補償之法律關係，訴請判令：被告應給付2,450,860元，及其中2,404,944元自起訴狀繕本送達翌日即100年4月28日起至清償日止，其餘45,916元自民事擴張訴之聲明暨準備書(六)狀送達翌日即101年4月13日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

原告於98年3月2日即已持殘障手冊就診，足見其所受傷害於斯時即已治療終止，僅身體遺存殘廢狀態，且原告同一受傷部位早於91年間因車禍受傷即已喪失機能，縱於95年間因系爭事故再次受傷，亦不可能期待有改善之機會，且原告自97年起，均僅從事掛號、照X光之形式上追蹤診療，與勞動基準法第59條第2項「醫療中」之內涵完全不同，並不符合該項之要件；而原告既已不在醫療中，自應依兩造間之勞動契約對被告提供勞務，惟其竟無故曠職3日以上，伊乃於97年11月30日終止勞動契約，故原告請求97年12月起之薪資即無理由；又原告於系爭事故發生前之原領工資應為每日1,635元，則其於95年6月至97年11月期間所得領取之職業災害補償金應為1,356,300元，而伊業於該段期間內給付原告1,354,261元，且伊另為原告投保團體保險，原告並已領有保險給付159,150元，伊均得主張抵充之；再退步言之，勞動基準法第59條之受領補償權時效為2年，本件原告係於100年2月1日始提起本件訴訟，則98年1月31日以前之補償請求權均已罹於時效，伊自得拒絕給付，本件原告主張為無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

損害賠償

被告戊○○領有職業聯結車執照，以駕駛貨車為業，於高雄市○○區○○路00號1樓被告永勝汽車貨運股份有限公司（下稱永勝公司）擔任駕駛營業貨運曳引車之司機，為從事駕駛業務之人。民國102年11月26日16時20分許，戊○○駕駛永勝公司所有車牌號碼000-00號營業貨運曳引車，沿高雄市彌陀區鹽埕大路由北往南方向行駛，行經該路與山壩煙路口時，本應注意汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而依當時之狀況，客觀上又無不能注意之情事，竟疏未注意及此，適有丙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿高雄市彌陀區鹽埕大路由北往南行駛至前開路口，因紅燈而暫停該處，戊○○因未留意路口燈號已轉換，因避煞不及而撞到前方之丙○○上開普通重型機車腳踏板上擺放之紙箱，使丙○○當場人車倒地（下稱系爭事故），因此受有頭部外傷併腦震盪之傷害（下稱系爭傷害），並支出醫療費用新臺幣（下同）178,328元、102年12月19日至103年1月27日住院39日期間看護費78,000元、出院後需外籍看護長期照護每月22,000元，共3,723,422元、自事故發生至65歲無法工作之薪資損害2,190,898元，及因系爭傷害所致精神上痛苦，請求精神慰撫金賠償1,000,000元，合計7,170,648元。而原告丁○○、甲○○、乙○○等人，分別為丙○○之配偶、子女，因系爭事故致丙○○受有嚴重傷害，亦深受打擊而精神上痛苦，且需長期付出愛心照顧丙○○，基於配偶、子女之身分法益因此受有損害，且情節重大，被告亦應賠償丁○○、甲○○、乙○○精神上之損害各30萬元。永勝公司係戊○○之雇主，未盡選任監督之義務，致戊○○執行職務時不法致丙○○之身體受有損害，應與戊○○連帶賠償原告所受之損害，爰依民法第184條第1項、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項、第188條第1項等規定，請求被告連帶賠償損害等語。聲明：(一)被告應連帶給付原告丙○○7,170,648元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告應連帶給付原告丁○○、甲○○、乙○○各30萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。

戊○○與丙○○發生系爭事故雖有未注意車前狀況及未保持安全間隔之過失，然丙○○將明顯超寬之回收紙箱置放於腳踏板上，就系爭事故亦屬與有過失，應予酌減。而丙○○102年11月26日支出醫療費用200元，伊願意給付，然丙○○於102年12月19日因腦內出血至臺南市安南醫院接受雙側腦室外引流管手術，應為自發性出血，即俗稱腦中風，而與系爭事故無關。原告請求102年12月19日起之醫療費用、看護費用、無法工作之損害，均係腦中風後產生之費用，均應予刪除。又參酌丙○○肢體受傷之程度、戊○○學歷僅高中畢業，丙○○請求之精神慰撫金應於20,000元範圍內為合理。至丁○○、甲○○、乙○○請求被告賠償精神慰撫金部分，因戊○○並無侵害該3人之身分法益，是該3人之請求於法不合等語置辯。聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

侵權行為損害賠償

被告與訴外人即其丈夫趙俊傑、其子趙政一均明知趙政一未符合向高雄區漁會申請漁市場承銷人之申請資格，且積欠新臺幣（下同）數百萬元之外債，無資力從事漁貨承銷，亦無開立公司申請漁市場承銷人執照之打算，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由趙俊傑於民國93年10月間某日，在中油公司高雄煉油廠向多年同事之原告佯稱：其子趙政一作漁會生意申請牌照需繳交很多費用、稅金，並保證隔日歸還等語，向原告借得款項，其後趙俊傑又再以申請之牌照除大牌照外尚有小牌照，且需繳交稅金、保管金、保證金及賄賂行政機關官員，如不續借款項，資金將遭凍結而無法回收等不實陳述，於附表所示時間向原告借款，使原告信以為真陷於錯誤，交付附表所示金額共10,001,070元予趙俊傑、趙政一及被告，致原告受有損害。被告上開詐欺犯行，業經本院刑事庭以105年度易緝字第55號判處罪刑，被告故意不法侵害原告之權利，自應負侵權行為損害賠償責任。縱認原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，原告依民法第197條第2項規定，亦得依不當得利之法律關係請求返還等語。並聲明：被告應給付原告10,001,070元。三、被告則以：伊與趙俊傑、趙政一並無原告所稱共同詐欺行為，亦未因此受有不當得利，且本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：原告主張遭被告與趙俊傑、趙政一詐騙而交付附表所示借款，被告應依侵權行為或民法第197條規定賠償或返還不當得利，惟被告否認之並以前詞置辯，是本件爭點應為：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？(二)若否，原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？茲將本院之判斷論述如下：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。2.經查：(1)原告陳稱：伊跟趙俊傑是中油的同事，93年間趙俊傑說其子趙政一從事漁貨，需要申請執照，要伊借其錢，其出錢幫忙趙俊傑後，趙俊傑及被告又以更換牌照、繳納稅金、保證金及賄賂官員等理由持續向伊借錢，被告還說如不再貸予款項，先前所借的錢都收不回來，事後大多是被告打電話來向伊借錢，如果是現金的話，大都是被告來高雄煉油廠拿，被告說她比較急，要拿給她兒子等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）95年度偵字第6505號卷（下稱偵二卷）第58、59頁、本院105年度審易緝字第82號卷（下稱審易卷）第61頁、本院98年度易字第1號卷（下稱98易1卷）第187頁、本院105年度易緝字第55號卷（下稱易緝卷）第102-104頁〕；核與被告自承：「我有跟原告借錢，我跟他們說要做魚的生意沒有本錢才跟他們借，需要好幾百萬元，他們都知道我向他們借錢是我兒子要做生意的，我借時有對帳過，我因跑路記帳單據掉了，所以不記得借了多少錢，但是被害人那裡應該有資料」等語〔見高雄地檢95年度偵緝字第2674號卷（下稱偵四卷）第22、33-34頁、高雄地檢96年度偵緝字第722號卷（下稱偵七卷）第15、58-59頁、高雄地檢96年度偵緝字第723號卷（下稱偵六卷）第29、35、45頁〕，及證人趙政一證稱：「因為我之前做大理石生意有虧錢，所以我才會透過我媽媽趙陳月嬌跟被害人借錢，我媽媽跟他們說等我魚貨生意穩定才還錢。我在91年至94年的營業成本大部分是父母交給我，我媽媽是家管，沒有收入，她交給我的錢是她向別人借的」等語（見偵七卷第13-14頁、98易1卷第119頁）大致相符，並有附表佐證資料欄所示之各證據可稽，足認被告及趙俊傑確有於附表所示時間，以趙政一從事漁會生意需要資金為由，向原告借款並取得附表所示款項之事實。(2)又趙政一未具漁市場承銷人資格，亦不曾向高雄區漁會申請承銷漁市場之執照，且查無以被告及趙政一、趙俊傑等人名義申請設立登記為公司行號負責人、股東之紀錄，趙政一於89年間從事大理石生意負債虧損400萬元，趙俊傑、被告均知悉趙政一投資大理石負債等情，業據趙政一陳述明確（見98易1卷第117-119、121-122頁），並有高雄區漁會95年1月4日高漁魚總字第0950000094號函、96年5月2日高漁魚總字第0960002906號函、法眼系統經濟部工商登記資料等可佐（見偵二卷第23-28頁，偵六卷第55頁），顯見被告明知趙政一未從事漁會生意，且無開立公司、申請執照之打算，並有高額負債，仍以趙政一欲開立公司、申請執照等虛偽不實之理由，向原告訛詐款項，被告上開所為自屬詐術無疑。參以原告陳稱：被告於事發前為取得伊信任，叫趙政一與伊一同前往台銀簽字，但趙政一過不了多久就下來，後來又到海洋局說要修改稅務資料，請官員蓋章，等了一陣子趙政一又說那些資料讓官員自己改就好，就拿了1張面額4,600餘萬元發票人為地球村開發公司之支票，說可以去臺灣銀行兌現以清償借款，途中趙政一一直拖延時間，拖到下午3點半銀行關門至無法於當天提領，事後該張支票亦無法兌現等語（見偵二卷第58頁、98易1卷第185頁），原告並提出趙政一交付之空頭支票1紙為證（見調一卷第63頁），足見被告及趙政一、趙俊傑明知原告於借款之末已起疑心，上開申請執照開立公司經營漁貨之謊言將遭戳破，復以開立高額支票擔保等虛言向原告詐騙，以掩飾其先前之詐財理由，益證被告及趙政一、趙俊傑確有共同詐欺之意圖。況且，被告與趙政一、趙俊傑之上開共同詐欺行為，分別經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第383、386號、106年度上易字第713號判處罪刑確定，被告仍抗辯稱其與趙俊傑、趙政一並無詐欺之共同侵權行為云云，自無可採。(3)被告與趙俊傑、趙政一之上開共同詐欺行為，致原告陷於錯誤而給付附表所示款項，自屬不法侵害原告之財產權，被告固應依侵權行為之法律關係，賠償原告所受損害。惟原告係於93年10月6日起至94年11月23日止交付借款予被告及趙俊傑等人，卻遲至106年5月18日始提起本件附帶民事訴訟，請求被告賠償所受損害，有言詞提起附帶民事訴訟筆錄可憑（見本院附民卷第1頁），顯已罹於民法第197條第1項後段所定10年消滅時效，依前引規定，被告自得於時效完成後拒絕給付，而被告既已提出時效抗辯，原告主張被告應依侵權行為之法律關係賠償原告10,001,070元，即無理由。(二)原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。而不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利（最高法院106年度台上字第1062號判決要旨可參）。又依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受利益為度，非以請求權人所受損害若干為標準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。次按民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，係指欠缺給付之目的。給付目的自始欠缺或嗣後不存在，給付目的不能達到，均構成給付不當得利類型之無法律上原因（參照最高法院105年度台上字第1434號裁判意旨）。2.而查，原告係因被告及趙俊傑等人之上開詐欺行為交付附表所示款項，業經本院審認如前。其中附表編號1至6、40至42、48、50、55、56、58、59所示現金係交由趙俊傑收受，附表編號57所示現金則交予趙政一，其餘現金始交付被告乙節，經原告陳述明確，堪認被告因原告之給付行為所得之利益僅限於附表編號7至39、43至47、49、51至54所示款項，共計8,381,070元，其餘利益則由趙政一、趙俊傑取得。又被告係以借款之名向原告詐得上開款項，兩造間雖有消費借貸關係存在，惟原告給付上開款項予被告之目的，係為取得借款所生本息，被告既係基於詐欺之故意而向原告借款，自無清償借款本息之可能，故原告給付之目的顯不能達成，揆諸前引說明，乃構成給付型不當得利之無法律上原因，故被告受領上開利益應係無法律上之原因，致原告受有損害，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告返還不當得利8,381,070元，係有理由，逾此範圍之請求，則無理由。五、綜上所述，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告給付8,381,070元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件屬刑事附帶民事訴訟案件，原告並未繳納裁判費，且無送達費或鑑定費等裁判外訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中華民國107年5月17日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年5月17日書記官廖佳玲┌────────────────────────────────────┐│附表八：曾志臣被詐騙一覽表│├─┬──────┬────┬──────────┬───────────┤│編│時間│金額│交付方式│佐證資料││號│││││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│1│93年10月6日│3萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│2│93年10月18日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│3│93年10月25日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│4│93年11月23日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│5│93年12月16日│12萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│6│94年1月7日│13萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│7│94年1月27日│32萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│8│94年1月31日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│9│94年2月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│10│94年2月16日│16萬5015│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（A））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│11│94年2月16日│11萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（B））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│12│94年2月16日│14萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│13│94年2月16日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│14│94年2月18日│8萬9745│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.7││││││（C）、調二卷第87頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│15│94年2月18日│1萬1580│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（D）、調二卷第88頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│16│94年2月22日│32萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│17│94年2月23日│21萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│18│94年2月27日│40萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│19│94年3月4日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│20│94年3月4日│11萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│21│94年3月6日│20萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（H）、調二卷第90頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│22│94年3月8日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│23│94年3月15日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│24│94年3月23日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│25│94年3月31日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│26│94年4月6日│35萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│27│94年4月12日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│28│94年4月5日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│29│94年4月11日│30萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│30│94年4月20日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│31│94年4月25日│18萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│32│94年4月27日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│33│94年5月6日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│34│94年5月11日│10萬元（│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││起訴書誤││曾志臣受害金額目錄表。││││載為10元│││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│35│94年5月13日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│36│94年5月20日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│37│94年5月27日│9萬8000│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│38│94年5月30日│12萬2720│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（E）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│39│94年6月8日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│40│94年6月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│41│94年6月23日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│42│94年7月6日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│43│94年7月10日│9440元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（F）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│44│94年7月15日│15萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│45│94年7月26日│12萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│46│94年8月3日│33萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│47│94年8月8日│27萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│48│94年8月10日│15萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│49│94年8月1日│8萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│50│94年8月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│51│94年8月22日│40萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│52│94年8月25日│2萬4570│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（G）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│53│94年9月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│54│94年9月12日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│55│94年9月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│56│94年10月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│57│94年11月2日│30萬元│交付現金給趙政一│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│58│94年11月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│59│94年11月23日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┴────┴──────────┴───────────┤│總│1000萬1070元。││計││└─┴──────────────────────────────────┘

伊與趙俊傑、趙政一並無原告所稱共同詐欺行為，亦未因此受有不當得利，且本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：原告主張遭被告與趙俊傑、趙政一詐騙而交付附表所示借款，被告應依侵權行為或民法第197條規定賠償或返還不當得利，惟被告否認之並以前詞置辯，是本件爭點應為：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？(二)若否，原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？茲將本院之判斷論述如下：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。2.經查：(1)原告陳稱：伊跟趙俊傑是中油的同事，93年間趙俊傑說其子趙政一從事漁貨，需要申請執照，要伊借其錢，其出錢幫忙趙俊傑後，趙俊傑及被告又以更換牌照、繳納稅金、保證金及賄賂官員等理由持續向伊借錢，被告還說如不再貸予款項，先前所借的錢都收不回來，事後大多是被告打電話來向伊借錢，如果是現金的話，大都是被告來高雄煉油廠拿，被告說她比較急，要拿給她兒子等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）95年度偵字第6505號卷（下稱偵二卷）第58、59頁、本院105年度審易緝字第82號卷（下稱審易卷）第61頁、本院98年度易字第1號卷（下稱98易1卷）第187頁、本院105年度易緝字第55號卷（下稱易緝卷）第102-104頁〕；核與被告自承：「我有跟原告借錢，我跟他們說要做魚的生意沒有本錢才跟他們借，需要好幾百萬元，他們都知道我向他們借錢是我兒子要做生意的，我借時有對帳過，我因跑路記帳單據掉了，所以不記得借了多少錢，但是被害人那裡應該有資料」等語〔見高雄地檢95年度偵緝字第2674號卷（下稱偵四卷）第22、33-34頁、高雄地檢96年度偵緝字第722號卷（下稱偵七卷）第15、58-59頁、高雄地檢96年度偵緝字第723號卷（下稱偵六卷）第29、35、45頁〕，及證人趙政一證稱：「因為我之前做大理石生意有虧錢，所以我才會透過我媽媽趙陳月嬌跟被害人借錢，我媽媽跟他們說等我魚貨生意穩定才還錢。我在91年至94年的營業成本大部分是父母交給我，我媽媽是家管，沒有收入，她交給我的錢是她向別人借的」等語（見偵七卷第13-14頁、98易1卷第119頁）大致相符，並有附表佐證資料欄所示之各證據可稽，足認被告及趙俊傑確有於附表所示時間，以趙政一從事漁會生意需要資金為由，向原告借款並取得附表所示款項之事實。(2)又趙政一未具漁市場承銷人資格，亦不曾向高雄區漁會申請承銷漁市場之執照，且查無以被告及趙政一、趙俊傑等人名義申請設立登記為公司行號負責人、股東之紀錄，趙政一於89年間從事大理石生意負債虧損400萬元，趙俊傑、被告均知悉趙政一投資大理石負債等情，業據趙政一陳述明確（見98易1卷第117-119、121-122頁），並有高雄區漁會95年1月4日高漁魚總字第0950000094號函、96年5月2日高漁魚總字第0960002906號函、法眼系統經濟部工商登記資料等可佐（見偵二卷第23-28頁，偵六卷第55頁），顯見被告明知趙政一未從事漁會生意，且無開立公司、申請執照之打算，並有高額負債，仍以趙政一欲開立公司、申請執照等虛偽不實之理由，向原告訛詐款項，被告上開所為自屬詐術無疑。參以原告陳稱：被告於事發前為取得伊信任，叫趙政一與伊一同前往台銀簽字，但趙政一過不了多久就下來，後來又到海洋局說要修改稅務資料，請官員蓋章，等了一陣子趙政一又說那些資料讓官員自己改就好，就拿了1張面額4,600餘萬元發票人為地球村開發公司之支票，說可以去臺灣銀行兌現以清償借款，途中趙政一一直拖延時間，拖到下午3點半銀行關門至無法於當天提領，事後該張支票亦無法兌現等語（見偵二卷第58頁、98易1卷第185頁），原告並提出趙政一交付之空頭支票1紙為證（見調一卷第63頁），足見被告及趙政一、趙俊傑明知原告於借款之末已起疑心，上開申請執照開立公司經營漁貨之謊言將遭戳破，復以開立高額支票擔保等虛言向原告詐騙，以掩飾其先前之詐財理由，益證被告及趙政一、趙俊傑確有共同詐欺之意圖。況且，被告與趙政一、趙俊傑之上開共同詐欺行為，分別經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第383、386號、106年度上易字第713號判處罪刑確定，被告仍抗辯稱其與趙俊傑、趙政一並無詐欺之共同侵權行為云云，自無可採。(3)被告與趙俊傑、趙政一之上開共同詐欺行為，致原告陷於錯誤而給付附表所示款項，自屬不法侵害原告之財產權，被告固應依侵權行為之法律關係，賠償原告所受損害。惟原告係於93年10月6日起至94年11月23日止交付借款予被告及趙俊傑等人，卻遲至106年5月18日始提起本件附帶民事訴訟，請求被告賠償所受損害，有言詞提起附帶民事訴訟筆錄可憑（見本院附民卷第1頁），顯已罹於民法第197條第1項後段所定10年消滅時效，依前引規定，被告自得於時效完成後拒絕給付，而被告既已提出時效抗辯，原告主張被告應依侵權行為之法律關係賠償原告10,001,070元，即無理由。(二)原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。而不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利（最高法院106年度台上字第1062號判決要旨可參）。又依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受利益為度，非以請求權人所受損害若干為標準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。次按民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，係指欠缺給付之目的。給付目的自始欠缺或嗣後不存在，給付目的不能達到，均構成給付不當得利類型之無法律上原因（參照最高法院105年度台上字第1434號裁判意旨）。2.而查，原告係因被告及趙俊傑等人之上開詐欺行為交付附表所示款項，業經本院審認如前。其中附表編號1至6、40至42、48、50、55、56、58、59所示現金係交由趙俊傑收受，附表編號57所示現金則交予趙政一，其餘現金始交付被告乙節，經原告陳述明確，堪認被告因原告之給付行為所得之利益僅限於附表編號7至39、43至47、49、51至54所示款項，共計8,381,070元，其餘利益則由趙政一、趙俊傑取得。又被告係以借款之名向原告詐得上開款項，兩造間雖有消費借貸關係存在，惟原告給付上開款項予被告之目的，係為取得借款所生本息，被告既係基於詐欺之故意而向原告借款，自無清償借款本息之可能，故原告給付之目的顯不能達成，揆諸前引說明，乃構成給付型不當得利之無法律上原因，故被告受領上開利益應係無法律上之原因，致原告受有損害，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告返還不當得利8,381,070元，係有理由，逾此範圍之請求，則無理由。五、綜上所述，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告給付8,381,070元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件屬刑事附帶民事訴訟案件，原告並未繳納裁判費，且無送達費或鑑定費等裁判外訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中華民國107年5月17日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年5月17日書記官廖佳玲┌────────────────────────────────────┐│附表八：曾志臣被詐騙一覽表│├─┬──────┬────┬──────────┬───────────┤│編│時間│金額│交付方式│佐證資料││號│││││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│1│93年10月6日│3萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│2│93年10月18日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│3│93年10月25日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│4│93年11月23日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│5│93年12月16日│12萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│6│94年1月7日│13萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│7│94年1月27日│32萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│8│94年1月31日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│9│94年2月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│10│94年2月16日│16萬5015│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（A））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│11│94年2月16日│11萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（B））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│12│94年2月16日│14萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│13│94年2月16日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│14│94年2月18日│8萬9745│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.7││││││（C）、調二卷第87頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│15│94年2月18日│1萬1580│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（D）、調二卷第88頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│16│94年2月22日│32萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│17│94年2月23日│21萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│18│94年2月27日│40萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│19│94年3月4日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│20│94年3月4日│11萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│21│94年3月6日│20萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（H）、調二卷第90頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│22│94年3月8日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│23│94年3月15日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│24│94年3月23日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│25│94年3月31日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│26│94年4月6日│35萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│27│94年4月12日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│28│94年4月5日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│29│94年4月11日│30萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│30│94年4月20日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│31│94年4月25日│18萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│32│94年4月27日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│33│94年5月6日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│34│94年5月11日│10萬元（│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││起訴書誤││曾志臣受害金額目錄表。││││載為10元│││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│35│94年5月13日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│36│94年5月20日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│37│94年5月27日│9萬8000│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│38│94年5月30日│12萬2720│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（E）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│39│94年6月8日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│40│94年6月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│41│94年6月23日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│42│94年7月6日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│43│94年7月10日│9440元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（F）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│44│94年7月15日│15萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│45│94年7月26日│12萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│46│94年8月3日│33萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│47│94年8月8日│27萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│48│94年8月10日│15萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│49│94年8月1日│8萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│50│94年8月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│51│94年8月22日│40萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│52│94年8月25日│2萬4570│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（G）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│53│94年9月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│54│94年9月12日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│55│94年9月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│56│94年10月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│57│94年11月2日│30萬元│交付現金給趙政一│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│58│94年11月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│59│94年11月23日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┴────┴──────────┴───────────┤│總│1000萬1070元。││計││└─┴──────────────────────────────────┘

清償借款

被告於民國87年6月23日簽訂借據及授信約定書向原告借款新台幣（下同）60萬元，並約定借款期間自87年6月23日起至92年6月23日止，分60期按期定額平均攤還本息，利息則按年息11.88%按月計息，如有一期未遵期清償，則視為全部到期，且就逾期在6個月以內者，按計息利率1成；逾期超過6個月以上者，按計息利率2成加計違約金（下稱本件借款契約）。詎被告自88年3月23日起即未按期清償本息，尚有如主文第一項所示之本金、利息及違約金未還。為此爰依本件借款契約、消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：判決如主文所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。五、經查，原告主張之前開事實，業據其提出借據、授信約定書、客戶基本資料表及戶籍謄本為憑，原告主張與前開證據相符，應屬可採。故原告本於本件借款契約之消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。六、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用元5990元（含裁判費5840元、公示送達登報費用150元)，應由被告負擔。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國102年8月22日民事第四庭法官朱玲瑤以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年8月22日書記官謝宗霖

伊與趙俊傑、趙政一並無原告所稱共同詐欺行為，亦未因此受有不當得利，且本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：原告主張遭被告與趙俊傑、趙政一詐騙而交付附表所示借款，被告應依侵權行為或民法第197條規定賠償或返還不當得利，惟被告否認之並以前詞置辯，是本件爭點應為：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？(二)若否，原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？茲將本院之判斷論述如下：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。2.經查：(1)原告陳稱：伊跟趙俊傑是中油的同事，93年間趙俊傑說其子趙政一從事漁貨，需要申請執照，要伊借其錢，其出錢幫忙趙俊傑後，趙俊傑及被告又以更換牌照、繳納稅金、保證金及賄賂官員等理由持續向伊借錢，被告還說如不再貸予款項，先前所借的錢都收不回來，事後大多是被告打電話來向伊借錢，如果是現金的話，大都是被告來高雄煉油廠拿，被告說她比較急，要拿給她兒子等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）95年度偵字第6505號卷（下稱偵二卷）第58、59頁、本院105年度審易緝字第82號卷（下稱審易卷）第61頁、本院98年度易字第1號卷（下稱98易1卷）第187頁、本院105年度易緝字第55號卷（下稱易緝卷）第102-104頁〕；核與被告自承：「我有跟原告借錢，我跟他們說要做魚的生意沒有本錢才跟他們借，需要好幾百萬元，他們都知道我向他們借錢是我兒子要做生意的，我借時有對帳過，我因跑路記帳單據掉了，所以不記得借了多少錢，但是被害人那裡應該有資料」等語〔見高雄地檢95年度偵緝字第2674號卷（下稱偵四卷）第22、33-34頁、高雄地檢96年度偵緝字第722號卷（下稱偵七卷）第15、58-59頁、高雄地檢96年度偵緝字第723號卷（下稱偵六卷）第29、35、45頁〕，及證人趙政一證稱：「因為我之前做大理石生意有虧錢，所以我才會透過我媽媽趙陳月嬌跟被害人借錢，我媽媽跟他們說等我魚貨生意穩定才還錢。我在91年至94年的營業成本大部分是父母交給我，我媽媽是家管，沒有收入，她交給我的錢是她向別人借的」等語（見偵七卷第13-14頁、98易1卷第119頁）大致相符，並有附表佐證資料欄所示之各證據可稽，足認被告及趙俊傑確有於附表所示時間，以趙政一從事漁會生意需要資金為由，向原告借款並取得附表所示款項之事實。(2)又趙政一未具漁市場承銷人資格，亦不曾向高雄區漁會申請承銷漁市場之執照，且查無以被告及趙政一、趙俊傑等人名義申請設立登記為公司行號負責人、股東之紀錄，趙政一於89年間從事大理石生意負債虧損400萬元，趙俊傑、被告均知悉趙政一投資大理石負債等情，業據趙政一陳述明確（見98易1卷第117-119、121-122頁），並有高雄區漁會95年1月4日高漁魚總字第0950000094號函、96年5月2日高漁魚總字第0960002906號函、法眼系統經濟部工商登記資料等可佐（見偵二卷第23-28頁，偵六卷第55頁），顯見被告明知趙政一未從事漁會生意，且無開立公司、申請執照之打算，並有高額負債，仍以趙政一欲開立公司、申請執照等虛偽不實之理由，向原告訛詐款項，被告上開所為自屬詐術無疑。參以原告陳稱：被告於事發前為取得伊信任，叫趙政一與伊一同前往台銀簽字，但趙政一過不了多久就下來，後來又到海洋局說要修改稅務資料，請官員蓋章，等了一陣子趙政一又說那些資料讓官員自己改就好，就拿了1張面額4,600餘萬元發票人為地球村開發公司之支票，說可以去臺灣銀行兌現以清償借款，途中趙政一一直拖延時間，拖到下午3點半銀行關門至無法於當天提領，事後該張支票亦無法兌現等語（見偵二卷第58頁、98易1卷第185頁），原告並提出趙政一交付之空頭支票1紙為證（見調一卷第63頁），足見被告及趙政一、趙俊傑明知原告於借款之末已起疑心，上開申請執照開立公司經營漁貨之謊言將遭戳破，復以開立高額支票擔保等虛言向原告詐騙，以掩飾其先前之詐財理由，益證被告及趙政一、趙俊傑確有共同詐欺之意圖。況且，被告與趙政一、趙俊傑之上開共同詐欺行為，分別經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第383、386號、106年度上易字第713號判處罪刑確定，被告仍抗辯稱其與趙俊傑、趙政一並無詐欺之共同侵權行為云云，自無可採。(3)被告與趙俊傑、趙政一之上開共同詐欺行為，致原告陷於錯誤而給付附表所示款項，自屬不法侵害原告之財產權，被告固應依侵權行為之法律關係，賠償原告所受損害。惟原告係於93年10月6日起至94年11月23日止交付借款予被告及趙俊傑等人，卻遲至106年5月18日始提起本件附帶民事訴訟，請求被告賠償所受損害，有言詞提起附帶民事訴訟筆錄可憑（見本院附民卷第1頁），顯已罹於民法第197條第1項後段所定10年消滅時效，依前引規定，被告自得於時效完成後拒絕給付，而被告既已提出時效抗辯，原告主張被告應依侵權行為之法律關係賠償原告10,001,070元，即無理由。(二)原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。而不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利（最高法院106年度台上字第1062號判決要旨可參）。又依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受利益為度，非以請求權人所受損害若干為標準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。次按民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，係指欠缺給付之目的。給付目的自始欠缺或嗣後不存在，給付目的不能達到，均構成給付不當得利類型之無法律上原因（參照最高法院105年度台上字第1434號裁判意旨）。2.而查，原告係因被告及趙俊傑等人之上開詐欺行為交付附表所示款項，業經本院審認如前。其中附表編號1至6、40至42、48、50、55、56、58、59所示現金係交由趙俊傑收受，附表編號57所示現金則交予趙政一，其餘現金始交付被告乙節，經原告陳述明確，堪認被告因原告之給付行為所得之利益僅限於附表編號7至39、43至47、49、51至54所示款項，共計8,381,070元，其餘利益則由趙政一、趙俊傑取得。又被告係以借款之名向原告詐得上開款項，兩造間雖有消費借貸關係存在，惟原告給付上開款項予被告之目的，係為取得借款所生本息，被告既係基於詐欺之故意而向原告借款，自無清償借款本息之可能，故原告給付之目的顯不能達成，揆諸前引說明，乃構成給付型不當得利之無法律上原因，故被告受領上開利益應係無法律上之原因，致原告受有損害，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告返還不當得利8,381,070元，係有理由，逾此範圍之請求，則無理由。五、綜上所述，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告給付8,381,070元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件屬刑事附帶民事訴訟案件，原告並未繳納裁判費，且無送達費或鑑定費等裁判外訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中華民國107年5月17日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年5月17日書記官廖佳玲┌────────────────────────────────────┐│附表八：曾志臣被詐騙一覽表│├─┬──────┬────┬──────────┬───────────┤│編│時間│金額│交付方式│佐證資料││號│││││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│1│93年10月6日│3萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│2│93年10月18日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│3│93年10月25日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│4│93年11月23日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│5│93年12月16日│12萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│6│94年1月7日│13萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│7│94年1月27日│32萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│8│94年1月31日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│9│94年2月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│10│94年2月16日│16萬5015│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（A））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│11│94年2月16日│11萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（B））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│12│94年2月16日│14萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│13│94年2月16日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│14│94年2月18日│8萬9745│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.7││││││（C）、調二卷第87頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│15│94年2月18日│1萬1580│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（D）、調二卷第88頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│16│94年2月22日│32萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│17│94年2月23日│21萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│18│94年2月27日│40萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│19│94年3月4日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│20│94年3月4日│11萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│21│94年3月6日│20萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（H）、調二卷第90頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│22│94年3月8日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│23│94年3月15日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│24│94年3月23日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│25│94年3月31日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│26│94年4月6日│35萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│27│94年4月12日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│28│94年4月5日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│29│94年4月11日│30萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│30│94年4月20日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│31│94年4月25日│18萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│32│94年4月27日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│33│94年5月6日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│34│94年5月11日│10萬元（│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││起訴書誤││曾志臣受害金額目錄表。││││載為10元│││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│35│94年5月13日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│36│94年5月20日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│37│94年5月27日│9萬8000│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│38│94年5月30日│12萬2720│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（E）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│39│94年6月8日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│40│94年6月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│41│94年6月23日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│42│94年7月6日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│43│94年7月10日│9440元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（F）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│44│94年7月15日│15萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│45│94年7月26日│12萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│46│94年8月3日│33萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│47│94年8月8日│27萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│48│94年8月10日│15萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│49│94年8月1日│8萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│50│94年8月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│51│94年8月22日│40萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│52│94年8月25日│2萬4570│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（G）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│53│94年9月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│54│94年9月12日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│55│94年9月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│56│94年10月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│57│94年11月2日│30萬元│交付現金給趙政一│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│58│94年11月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│59│94年11月23日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┴────┴──────────┴───────────┤│總│1000萬1070元。││計││└─┴──────────────────────────────────┘

清償借款

訴外人蔡楊隊邀同被告為連帶保證人於民國86年8月30日向原告借款新臺幣（下同）3,000,000元，借款期限自86年8月30日起至101年8月30日止，利息按週年利率百分之10計算，每月1期，分180期按月攤還本息。如有遲延履行，即喪失期限利益，全部債務視為到期，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期6個月以上者，按上開利率百分之20計付違約金。詎蔡楊隊自90年5月1日起即未依約清償，經原告向本院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行受償後，截至91年12月25日止，尚有本金1,156,233元未獲清償。被告為連帶保證人，就上述借款債務應連帶負清償責任。為此依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，並聲明：如主文第一項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為同法第739條及第740條所明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，有最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參酌。五、經查：本件原告主張之事實，業據其提出擔保放款借據、授信約定書、本院97年執字第19576號強制執行金額計算書分配表為證。本院依上開資料審核結果，確與原告主張之事實相符。又被告於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出書狀就上開情事為爭執，則原告主張之事實，應可認為真實。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，即屬正當，應予准許。六、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費12,484元、公示送達登報費300元，合計12,784元，應由被告負擔。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國101年4月30日民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年4月30日書記官周耿瑩

伊與趙俊傑、趙政一並無原告所稱共同詐欺行為，亦未因此受有不當得利，且本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：原告主張遭被告與趙俊傑、趙政一詐騙而交付附表所示借款，被告應依侵權行為或民法第197條規定賠償或返還不當得利，惟被告否認之並以前詞置辯，是本件爭點應為：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？(二)若否，原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？茲將本院之判斷論述如下：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。2.經查：(1)原告陳稱：伊跟趙俊傑是中油的同事，93年間趙俊傑說其子趙政一從事漁貨，需要申請執照，要伊借其錢，其出錢幫忙趙俊傑後，趙俊傑及被告又以更換牌照、繳納稅金、保證金及賄賂官員等理由持續向伊借錢，被告還說如不再貸予款項，先前所借的錢都收不回來，事後大多是被告打電話來向伊借錢，如果是現金的話，大都是被告來高雄煉油廠拿，被告說她比較急，要拿給她兒子等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）95年度偵字第6505號卷（下稱偵二卷）第58、59頁、本院105年度審易緝字第82號卷（下稱審易卷）第61頁、本院98年度易字第1號卷（下稱98易1卷）第187頁、本院105年度易緝字第55號卷（下稱易緝卷）第102-104頁〕；核與被告自承：「我有跟原告借錢，我跟他們說要做魚的生意沒有本錢才跟他們借，需要好幾百萬元，他們都知道我向他們借錢是我兒子要做生意的，我借時有對帳過，我因跑路記帳單據掉了，所以不記得借了多少錢，但是被害人那裡應該有資料」等語〔見高雄地檢95年度偵緝字第2674號卷（下稱偵四卷）第22、33-34頁、高雄地檢96年度偵緝字第722號卷（下稱偵七卷）第15、58-59頁、高雄地檢96年度偵緝字第723號卷（下稱偵六卷）第29、35、45頁〕，及證人趙政一證稱：「因為我之前做大理石生意有虧錢，所以我才會透過我媽媽趙陳月嬌跟被害人借錢，我媽媽跟他們說等我魚貨生意穩定才還錢。我在91年至94年的營業成本大部分是父母交給我，我媽媽是家管，沒有收入，她交給我的錢是她向別人借的」等語（見偵七卷第13-14頁、98易1卷第119頁）大致相符，並有附表佐證資料欄所示之各證據可稽，足認被告及趙俊傑確有於附表所示時間，以趙政一從事漁會生意需要資金為由，向原告借款並取得附表所示款項之事實。(2)又趙政一未具漁市場承銷人資格，亦不曾向高雄區漁會申請承銷漁市場之執照，且查無以被告及趙政一、趙俊傑等人名義申請設立登記為公司行號負責人、股東之紀錄，趙政一於89年間從事大理石生意負債虧損400萬元，趙俊傑、被告均知悉趙政一投資大理石負債等情，業據趙政一陳述明確（見98易1卷第117-119、121-122頁），並有高雄區漁會95年1月4日高漁魚總字第0950000094號函、96年5月2日高漁魚總字第0960002906號函、法眼系統經濟部工商登記資料等可佐（見偵二卷第23-28頁，偵六卷第55頁），顯見被告明知趙政一未從事漁會生意，且無開立公司、申請執照之打算，並有高額負債，仍以趙政一欲開立公司、申請執照等虛偽不實之理由，向原告訛詐款項，被告上開所為自屬詐術無疑。參以原告陳稱：被告於事發前為取得伊信任，叫趙政一與伊一同前往台銀簽字，但趙政一過不了多久就下來，後來又到海洋局說要修改稅務資料，請官員蓋章，等了一陣子趙政一又說那些資料讓官員自己改就好，就拿了1張面額4,600餘萬元發票人為地球村開發公司之支票，說可以去臺灣銀行兌現以清償借款，途中趙政一一直拖延時間，拖到下午3點半銀行關門至無法於當天提領，事後該張支票亦無法兌現等語（見偵二卷第58頁、98易1卷第185頁），原告並提出趙政一交付之空頭支票1紙為證（見調一卷第63頁），足見被告及趙政一、趙俊傑明知原告於借款之末已起疑心，上開申請執照開立公司經營漁貨之謊言將遭戳破，復以開立高額支票擔保等虛言向原告詐騙，以掩飾其先前之詐財理由，益證被告及趙政一、趙俊傑確有共同詐欺之意圖。況且，被告與趙政一、趙俊傑之上開共同詐欺行為，分別經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第383、386號、106年度上易字第713號判處罪刑確定，被告仍抗辯稱其與趙俊傑、趙政一並無詐欺之共同侵權行為云云，自無可採。(3)被告與趙俊傑、趙政一之上開共同詐欺行為，致原告陷於錯誤而給付附表所示款項，自屬不法侵害原告之財產權，被告固應依侵權行為之法律關係，賠償原告所受損害。惟原告係於93年10月6日起至94年11月23日止交付借款予被告及趙俊傑等人，卻遲至106年5月18日始提起本件附帶民事訴訟，請求被告賠償所受損害，有言詞提起附帶民事訴訟筆錄可憑（見本院附民卷第1頁），顯已罹於民法第197條第1項後段所定10年消滅時效，依前引規定，被告自得於時效完成後拒絕給付，而被告既已提出時效抗辯，原告主張被告應依侵權行為之法律關係賠償原告10,001,070元，即無理由。(二)原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。而不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利（最高法院106年度台上字第1062號判決要旨可參）。又依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受利益為度，非以請求權人所受損害若干為標準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。次按民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，係指欠缺給付之目的。給付目的自始欠缺或嗣後不存在，給付目的不能達到，均構成給付不當得利類型之無法律上原因（參照最高法院105年度台上字第1434號裁判意旨）。2.而查，原告係因被告及趙俊傑等人之上開詐欺行為交付附表所示款項，業經本院審認如前。其中附表編號1至6、40至42、48、50、55、56、58、59所示現金係交由趙俊傑收受，附表編號57所示現金則交予趙政一，其餘現金始交付被告乙節，經原告陳述明確，堪認被告因原告之給付行為所得之利益僅限於附表編號7至39、43至47、49、51至54所示款項，共計8,381,070元，其餘利益則由趙政一、趙俊傑取得。又被告係以借款之名向原告詐得上開款項，兩造間雖有消費借貸關係存在，惟原告給付上開款項予被告之目的，係為取得借款所生本息，被告既係基於詐欺之故意而向原告借款，自無清償借款本息之可能，故原告給付之目的顯不能達成，揆諸前引說明，乃構成給付型不當得利之無法律上原因，故被告受領上開利益應係無法律上之原因，致原告受有損害，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告返還不當得利8,381,070元，係有理由，逾此範圍之請求，則無理由。五、綜上所述，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告給付8,381,070元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件屬刑事附帶民事訴訟案件，原告並未繳納裁判費，且無送達費或鑑定費等裁判外訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中華民國107年5月17日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年5月17日書記官廖佳玲┌────────────────────────────────────┐│附表八：曾志臣被詐騙一覽表│├─┬──────┬────┬──────────┬───────────┤│編│時間│金額│交付方式│佐證資料││號│││││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│1│93年10月6日│3萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│2│93年10月18日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│3│93年10月25日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│4│93年11月23日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│5│93年12月16日│12萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│6│94年1月7日│13萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│7│94年1月27日│32萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│8│94年1月31日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│9│94年2月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│10│94年2月16日│16萬5015│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（A））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│11│94年2月16日│11萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（B））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│12│94年2月16日│14萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│13│94年2月16日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│14│94年2月18日│8萬9745│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.7││││││（C）、調二卷第87頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│15│94年2月18日│1萬1580│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（D）、調二卷第88頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│16│94年2月22日│32萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│17│94年2月23日│21萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│18│94年2月27日│40萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│19│94年3月4日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│20│94年3月4日│11萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│21│94年3月6日│20萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（H）、調二卷第90頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│22│94年3月8日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│23│94年3月15日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│24│94年3月23日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│25│94年3月31日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│26│94年4月6日│35萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│27│94年4月12日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│28│94年4月5日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│29│94年4月11日│30萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│30│94年4月20日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│31│94年4月25日│18萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│32│94年4月27日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│33│94年5月6日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│34│94年5月11日│10萬元（│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││起訴書誤││曾志臣受害金額目錄表。││││載為10元│││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│35│94年5月13日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│36│94年5月20日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│37│94年5月27日│9萬8000│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│38│94年5月30日│12萬2720│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（E）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│39│94年6月8日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│40│94年6月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│41│94年6月23日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│42│94年7月6日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│43│94年7月10日│9440元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（F）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│44│94年7月15日│15萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│45│94年7月26日│12萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│46│94年8月3日│33萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│47│94年8月8日│27萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│48│94年8月10日│15萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│49│94年8月1日│8萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│50│94年8月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│51│94年8月22日│40萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│52│94年8月25日│2萬4570│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（G）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│53│94年9月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│54│94年9月12日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│55│94年9月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│56│94年10月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│57│94年11月2日│30萬元│交付現金給趙政一│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│58│94年11月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│59│94年11月23日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┴────┴──────────┴───────────┤│總│1000萬1070元。││計││└─┴──────────────────────────────────┘

侵權行為損害賠償

兩造於民國108年7月5日晚間8時許，在高雄市○○區○○街000巷00號之海洋里活動中心內飲酒時因故發生爭執，被告因而心生不滿，竟基於傷害之犯意，於原告牽著所騎乘之腳踏車欲離去時，徒手與原告拉扯、推擠，使原告重心不穩倒地，致其左側股骨頸骨折，受有醫療費用新臺幣（下同）1萬6466元、看護（親屬間之看護）費用7萬2000元、工作損失13萬2000元、交通費用1600元、相當於30萬元之精神痛苦（慰撫金）等損害，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告52萬2066元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保聲請宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。四、本院得心證之理由：㈠原告主張被告徒手與原告拉扯、推擠，使原告重心不穩倒地，致其左側股骨頸骨折等事實，業據其提出診斷證明書，復經本院109年度訴字第122號刑事判決認定屬實，且被告對於上開事實已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，是依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段、第279條第1項等規定，足堪信為真實。㈡負損害賠償責任者，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第3項定有明文。又親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨，最高法院89年度台上字第1749號判決可資參照。經查，原告主張其因被告傷害行為受有醫療費用1萬6466元、看護（親屬間之看護）費用7萬2000元、交通費用1600元等損害部分，業據其提出醫療費用收據、診斷證明書、交通費用收據為證，且被告對於上開事實已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，是依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段、第279條第1項等規定，足堪信為真實。㈢至原告主張其因被告傷害行為受有工作損失13萬2000元之損害部分，既經本院闡明後（訴字卷第40頁）仍不能舉證以實其說，且原告陳稱：伊當時有在一宏清潔企業行擔任臨時工等語（訴字卷第47頁），亦與該企業行經本院函詢後覆以：原告未在該企業行任職，亦非該企業行之機動員工等語（訴字卷第57頁）不合，並經本院闡明後明示：「無法提出相關資料予以佐證……關於工作損失，原告無其他舉證」等語（訴字卷第62頁），自非足採。㈣不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。經查，被告因故意不法侵害原告之身體，致原告受有左側股骨頸骨折之傷害乙節，已如前述，揆諸前揭法律規定，原告就其所受非財產上損害向被告請求損害賠償，為有理由，應予准許。爰考量被告行為之手段（徒手與原告拉扯、推擠），違反義務之輕重（故意傷害），原告被害人格法益之類型（身體）及程度（左側股骨頸骨折），暨各自社會經濟狀況（原告自述家庭經濟情形詳如訴字卷第40頁所示，又兩造依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示之所得資料、財產資料均詳卷〈訴字卷證物存置袋內〉）等一切情狀，酌定慰撫金應以8萬元為適當，原告逾此範圍之請求則屬過高，為無理由，應予駁回。㈤從而，原告因被告傷害行為所受損害之金額共為17萬0066元【計算式：16,466元＋72,000元＋1,600元＋80,000元＝170,066元】。五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付17萬0066元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條參照），為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、本判決第1項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。中華民國110年1月5日民事第五庭法官王耀霆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年1月7日書記官陳俐嫺

伊與趙俊傑、趙政一並無原告所稱共同詐欺行為，亦未因此受有不當得利，且本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：原告主張遭被告與趙俊傑、趙政一詐騙而交付附表所示借款，被告應依侵權行為或民法第197條規定賠償或返還不當得利，惟被告否認之並以前詞置辯，是本件爭點應為：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？(二)若否，原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？茲將本院之判斷論述如下：(一)原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。2.經查：(1)原告陳稱：伊跟趙俊傑是中油的同事，93年間趙俊傑說其子趙政一從事漁貨，需要申請執照，要伊借其錢，其出錢幫忙趙俊傑後，趙俊傑及被告又以更換牌照、繳納稅金、保證金及賄賂官員等理由持續向伊借錢，被告還說如不再貸予款項，先前所借的錢都收不回來，事後大多是被告打電話來向伊借錢，如果是現金的話，大都是被告來高雄煉油廠拿，被告說她比較急，要拿給她兒子等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）95年度偵字第6505號卷（下稱偵二卷）第58、59頁、本院105年度審易緝字第82號卷（下稱審易卷）第61頁、本院98年度易字第1號卷（下稱98易1卷）第187頁、本院105年度易緝字第55號卷（下稱易緝卷）第102-104頁〕；核與被告自承：「我有跟原告借錢，我跟他們說要做魚的生意沒有本錢才跟他們借，需要好幾百萬元，他們都知道我向他們借錢是我兒子要做生意的，我借時有對帳過，我因跑路記帳單據掉了，所以不記得借了多少錢，但是被害人那裡應該有資料」等語〔見高雄地檢95年度偵緝字第2674號卷（下稱偵四卷）第22、33-34頁、高雄地檢96年度偵緝字第722號卷（下稱偵七卷）第15、58-59頁、高雄地檢96年度偵緝字第723號卷（下稱偵六卷）第29、35、45頁〕，及證人趙政一證稱：「因為我之前做大理石生意有虧錢，所以我才會透過我媽媽趙陳月嬌跟被害人借錢，我媽媽跟他們說等我魚貨生意穩定才還錢。我在91年至94年的營業成本大部分是父母交給我，我媽媽是家管，沒有收入，她交給我的錢是她向別人借的」等語（見偵七卷第13-14頁、98易1卷第119頁）大致相符，並有附表佐證資料欄所示之各證據可稽，足認被告及趙俊傑確有於附表所示時間，以趙政一從事漁會生意需要資金為由，向原告借款並取得附表所示款項之事實。(2)又趙政一未具漁市場承銷人資格，亦不曾向高雄區漁會申請承銷漁市場之執照，且查無以被告及趙政一、趙俊傑等人名義申請設立登記為公司行號負責人、股東之紀錄，趙政一於89年間從事大理石生意負債虧損400萬元，趙俊傑、被告均知悉趙政一投資大理石負債等情，業據趙政一陳述明確（見98易1卷第117-119、121-122頁），並有高雄區漁會95年1月4日高漁魚總字第0950000094號函、96年5月2日高漁魚總字第0960002906號函、法眼系統經濟部工商登記資料等可佐（見偵二卷第23-28頁，偵六卷第55頁），顯見被告明知趙政一未從事漁會生意，且無開立公司、申請執照之打算，並有高額負債，仍以趙政一欲開立公司、申請執照等虛偽不實之理由，向原告訛詐款項，被告上開所為自屬詐術無疑。參以原告陳稱：被告於事發前為取得伊信任，叫趙政一與伊一同前往台銀簽字，但趙政一過不了多久就下來，後來又到海洋局說要修改稅務資料，請官員蓋章，等了一陣子趙政一又說那些資料讓官員自己改就好，就拿了1張面額4,600餘萬元發票人為地球村開發公司之支票，說可以去臺灣銀行兌現以清償借款，途中趙政一一直拖延時間，拖到下午3點半銀行關門至無法於當天提領，事後該張支票亦無法兌現等語（見偵二卷第58頁、98易1卷第185頁），原告並提出趙政一交付之空頭支票1紙為證（見調一卷第63頁），足見被告及趙政一、趙俊傑明知原告於借款之末已起疑心，上開申請執照開立公司經營漁貨之謊言將遭戳破，復以開立高額支票擔保等虛言向原告詐騙，以掩飾其先前之詐財理由，益證被告及趙政一、趙俊傑確有共同詐欺之意圖。況且，被告與趙政一、趙俊傑之上開共同詐欺行為，分別經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第383、386號、106年度上易字第713號判處罪刑確定，被告仍抗辯稱其與趙俊傑、趙政一並無詐欺之共同侵權行為云云，自無可採。(3)被告與趙俊傑、趙政一之上開共同詐欺行為，致原告陷於錯誤而給付附表所示款項，自屬不法侵害原告之財產權，被告固應依侵權行為之法律關係，賠償原告所受損害。惟原告係於93年10月6日起至94年11月23日止交付借款予被告及趙俊傑等人，卻遲至106年5月18日始提起本件附帶民事訴訟，請求被告賠償所受損害，有言詞提起附帶民事訴訟筆錄可憑（見本院附民卷第1頁），顯已罹於民法第197條第1項後段所定10年消滅時效，依前引規定，被告自得於時效完成後拒絕給付，而被告既已提出時效抗辯，原告主張被告應依侵權行為之法律關係賠償原告10,001,070元，即無理由。(二)原告依民法第197條第2項規定請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。而不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利（最高法院106年度台上字第1062號判決要旨可參）。又依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受利益為度，非以請求權人所受損害若干為標準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。次按民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，係指欠缺給付之目的。給付目的自始欠缺或嗣後不存在，給付目的不能達到，均構成給付不當得利類型之無法律上原因（參照最高法院105年度台上字第1434號裁判意旨）。2.而查，原告係因被告及趙俊傑等人之上開詐欺行為交付附表所示款項，業經本院審認如前。其中附表編號1至6、40至42、48、50、55、56、58、59所示現金係交由趙俊傑收受，附表編號57所示現金則交予趙政一，其餘現金始交付被告乙節，經原告陳述明確，堪認被告因原告之給付行為所得之利益僅限於附表編號7至39、43至47、49、51至54所示款項，共計8,381,070元，其餘利益則由趙政一、趙俊傑取得。又被告係以借款之名向原告詐得上開款項，兩造間雖有消費借貸關係存在，惟原告給付上開款項予被告之目的，係為取得借款所生本息，被告既係基於詐欺之故意而向原告借款，自無清償借款本息之可能，故原告給付之目的顯不能達成，揆諸前引說明，乃構成給付型不當得利之無法律上原因，故被告受領上開利益應係無法律上之原因，致原告受有損害，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告返還不當得利8,381,070元，係有理由，逾此範圍之請求，則無理由。五、綜上所述，原告依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告給付8,381,070元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件屬刑事附帶民事訴訟案件，原告並未繳納裁判費，且無送達費或鑑定費等裁判外訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中華民國107年5月17日民事第二庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年5月17日書記官廖佳玲┌────────────────────────────────────┐│附表八：曾志臣被詐騙一覽表│├─┬──────┬────┬──────────┬───────────┤│編│時間│金額│交付方式│佐證資料││號│││││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│1│93年10月6日│3萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│2│93年10月18日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│3│93年10月25日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│4│93年11月23日│20萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│5│93年12月16日│12萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│6│94年1月7日│13萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│7│94年1月27日│32萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│8│94年1月31日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│9│94年2月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│10│94年2月16日│16萬5015│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（A））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│11│94年2月16日│11萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（B））│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│12│94年2月16日│14萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│13│94年2月16日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│14│94年2月18日│8萬9745│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.7││││││（C）、調二卷第87頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│15│94年2月18日│1萬1580│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。││││元│現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.8││││││（D）、調二卷第88頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│16│94年2月22日│32萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│17│94年2月23日│21萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│18│94年2月27日│40萬元│現金交付給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│19│94年3月4日│20萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│20│94年3月4日│11萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│21│94年3月6日│20萬元│信用卡預借現金，交付│證人曾志臣之證述。│││││現金給趙陳月嬌│曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.10││││││（H）、調二卷第90頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│22│94年3月8日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│23│94年3月15日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│24│94年3月23日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│25│94年3月31日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│26│94年4月6日│35萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│27│94年4月12日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│28│94年4月5日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│29│94年4月11日│30萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│30│94年4月20日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│31│94年4月25日│18萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│32│94年4月27日│10萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│33│94年5月6日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│34│94年5月11日│10萬元（│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││起訴書誤││曾志臣受害金額目錄表。││││載為10元│││├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│35│94年5月13日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│36│94年5月20日│5萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│37│94年5月27日│9萬8000│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│38│94年5月30日│12萬2720│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（E）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│39│94年6月8日│6萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│40│94年6月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│41│94年6月23日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│42│94年7月6日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│43│94年7月10日│9440元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（F）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│44│94年7月15日│15萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│45│94年7月26日│12萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│46│94年8月3日│33萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│47│94年8月8日│27萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│48│94年8月10日│15萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│49│94年8月1日│8萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│50│94年8月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│51│94年8月22日│40萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│52│94年8月25日│2萬4570│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││元││曾志臣受害金額目錄表。││││││刷卡簽帳單（附件八P.9││││││（G）、調二卷第89頁）│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│53│94年9月5日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│54│94年9月12日│50萬元│交付現金給趙陳月嬌│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│55│94年9月15日│6萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│56│94年10月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│57│94年11月2日│30萬元│交付現金給趙政一│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│58│94年11月14日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┼────┼──────────┼───────────┤│59│94年11月23日│5萬元│交付現金給趙俊傑│證人曾志臣之證述。││││││曾志臣受害金額目錄表。│├─┼──────┴────┴──────────┴───────────┤│總│1000萬1070元。││計││└─┴──────────────────────────────────┘

拆屋還地等

系爭土地為原告所有，被告於系爭土地上有系爭房屋，無法律上原因而占用系爭土地，占用面積經複丈測量結果為55平方公尺，以系爭土地申報地價每平方公尺新台幣（下同）7,500元計算總價年息百分之5計算，被告每月受有相當於租金之不當得利1,719元，就101年6月30日前之不當得利部分，原告已取得本院101年度司促字第47749號支付命令確定在案。為此，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明：（一）被告應將坐落高雄市○○區○○段○地號土地上如附圖虛線部分所示面積55平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。（二）被告應自101年7月1日起至返還第一項所示之土地之日止，按月給付原告1,719元。（三）願供擔保請准宣告假執行。

系爭建物確為被告於74年間購得。被告年事已高，無工作能力，希望就103年1月21日前之每月補償金能免於負擔，此後再按月給付補償金，使被告得有一屋以終老等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。