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업무상횡령·제3자뇌물취득·뇌물공여·제3자뇌물교부

2004도756

2006-06-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209196&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건 [2] 형법 제133조 제2항에서 정한 ‘제3자’의 의미

【참조조문】 [1]형법 제1조 제1항,헌법 제12조 제1항,제13조 제1항,제75조 [2]형법 제133조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결(공2000하, 2478) [2]대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결(공1997하, 3195),대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결(공2002하, 1746)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 14. 선고 2003노4281 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심이 원심 및 제1심 채용증거들을 종합하여, 피고인 1이 (업체명 생략)의 대표이사로 있으면서 2001. 4. 27. 및 같은 해 5. 28. 2회에 걸쳐 합계금 5,300만 원을 업무추진비 명목으로 각 인출하여 이를 자신의 사적 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, (업체명 생략)신용평가정보 주식회사의 회계담당자가 이를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 실제에 적합하지도 아니하기 때문에 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상자의 범위 등을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 하여 위임입법은 허용되고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결참조), 예금자보호법 이외에도 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정을 개별 법률에 규정하면서 그 직원의 범위를 대통령령에 위임하는 사례는 지방공기업법이나 정부투자기관관리기본법 등 여러 법률에서 찾아볼 수 있으므로, 원심이 피고인 2가 예금보험공사 직원인 공소외 1에게 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 뇌물죄를 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 법률 위반 등의 위법이 없다. 그리고 피고인 2가 상고이유에서 들고 있는 감경사유는 필요적인 형의 감경사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인 2가 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결등 참조),여기에서의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 자를 말한다고 할 것이다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 피고인 1 및 공소외 2의 회사에서의 지위 등에 비추어 볼 때 피고인 2와 피고인 1은 뇌물공여죄의 공동정범으로서 제3자 뇌물교부, 취득죄의 제3자에 해당하지 않는다고 보아 피고인 2를 제3자 뇌물교부죄로, 피고인 1을 제3자 뇌물취득죄로 처벌할 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙으로 인한 사실오인이나 제3자 뇌물취득죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

절도

2005도7819

2006-03-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216131&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 불법영득의사 유무의 판단 기준 [2] 타인의 은행 직불카드를 무단 사용하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 곧 직불카드를 반환한 경우, 그 직불카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)

【판결요지】 [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다. [2] 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제329조

【참조판례】 [1][2]대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결(공1998하, 2907),대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결(공1999하, 1675) [1]대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결(공1988, 306),대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결(공1992, 1771),대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도493 판결(공2000상, 1125)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2005. 9. 30. 선고 2005노1500 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결등 참조). 그런데은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 할 것인바( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결, 위 99도857 판결등 참조), 이와 같은 취지에서 피고인이 2002. 4. 11. 오전 일자불상경 공소외 1이 자리를 비운 틈을 이용하여 공소외 1의 핸드백에서 공소외 2 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼내어 간 뒤 광주은행 ○○지점에서 위 직불카드를 사용하여 공소외 2의 중소기업은행 예금계좌에서 피고인의 광주은행 계좌로 1,700만 원을 이체시킨 다음 공소외 1과 헤어진 뒤로부터 3시간 가량 지난 무렵에 공소외 1에게 전화로 위와 같은 사실을 말하고 공소외 1을 만나 즉시 위 직불카드를 반환한 이상, 피고인에게 직불카드에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 절도의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

업무방해

2006도1667

2006-06-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=84571&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리의 원칙에 위반되지 않는 경우 ［2］ 피고인이 범행도구를 미리 준비한 방법에 관하여 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정하였으나, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 한 사례 ［3］ 공직선거법상 선거의 자유방해죄와 형법상 업무방해죄의 관계

【판결요지】 ［1］ 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. ［2］ 피고인이 범행도구를 미리 준비한 방법에 관하여 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정하였으나, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 한 사례. ［3］ 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다.

【참조조문】 ［1］형사소송법 제298조 ［2］형사소송법 제298조 ［3］공직선거법 제237조 제5항 제2호,형법 제314조 제1항

【참조판례】 ［1］대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결(공1998상, 1255),대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545),대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결,대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결(공2003상, 262),대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결(공2004상, 416),대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 1인 【원심판결】 전주지법 2006. 2. 10. 선고 2005노1258 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다. 【이유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들(특히 원심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 3의 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술, 원심 공동피고인 2가 작성한 1999년도부터 2005년도까지의 일기장 7권의 각 현존 및 내용 등)을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국 동시지방선거에 앞선 새천년민주당(이하 ‘민주당’이라 함)의 전라북도지사 후보자 당내 경선에서 당시 민주당이 전체 선거인단의 50%를 이른바 ‘도민참여선거인단’으로 하여 참가를 신청한 주민(이하 ‘신청인’이라 함)들 중에서 추첨으로 선발하여 이들이 각 지구당 대의원들과 함께 도지사 후보자를 선출하도록 하자, 피고인들은 원심 공동피고인 2 및 제1심 공동피고인 3과 함께 민주당 ○○ △△지구당의 도민참여선거인단에 도지사 후보자 경선에 나선 공소외인을 지지하는 신청인들이 많이 포함되도록 조작하기로 공모하여, 2002. 4. 28. 위 지구당 사무실에서 피고인 1은 미리 준비한 공소외인을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증(이하 ‘바꿔치기용 접수증’이라 함) 196장을 성명불상자를 통하여 원심 공동피고인 2에게, 원심 공동피고인 2는 이를 지구당위원장실에 있던 제1심 공동피고인 3과 피고인 2에게 각 전달하고, 제1심 공동피고인 3과 피고인 2는 지구당 간부들이 추첨한 접수증이 위원장실에 전달되면 이를 은닉하고 대신 미리 준비한 바꿔치기용 접수증을 실제로 추첨된 것인 양 추첨위원들에게 전달함으로써, 위계로써 민주당 전라북도지부의 도지사 후보자 경선업무의 정당한 수행을 방해하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 입증책임을 피고인에게 부담시킨 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2.피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결, 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 바꿔치기용 접수증을 준비한 방법에 관하여 공소장에는 ‘ 공소외인을 지지하는 신청인들로부터 미리 받아둔 접수증’이라고 되어 있음에도 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 ‘ 공소외인을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증’이라고만 인정한 제1심판결을 그대로 유지하면서, ‘신청인들이 보관하는 접수증과 추첨용 접수증은 서로 모양이 다르므로 바꿔치기가 불가능하다.’는 피고인들의 항소이유 주장을 ‘신청인들이 보관하는 접수증을 바꿔치기용 접수증으로 이용하는 것은 가능성이 희박하다 하더라도, 바꿔치기용 접수증을 준비하는 것은 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것 등 다른 방법으로도 가능하므로 바꿔치기가 불가능하다고 할 수 없다’는 이유로 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 제1심과 원심의 위와 같은 사실인정은 이 사건 업무방해의 범행에 가담한 공범과 각 가담자의 역할 등 구체적인 범행 방법 및 범행 결과의 기본적 사실이 모두 공소사실과 동일한 범위 내에서 다만, 범행도구를 미리 준비한 방법에 관한 기재를 삭제한 것에 지나지 않는다고 볼 것이고, 원심이 ‘바꿔치기용 접수증을 준비하는 방법으로 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것도 가능하다’고 한 것은 다소 불필요한 설시로 보이나, 이는 이 사건 범행에 도구로 쓰인 바꿔치기용 접수증이 준비된 방법을 증거에 의하여 그와 같이 적극적으로 인정한다는 취지가 아니라 바꿔치기용 접수증의 준비가 불가능한 것은 아니라는 취지에서 예시한 것에 불과하다고 보일 뿐만 아니라, 피고인들은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행 자체를 부인하여 오면서 피고인 1이 원심 법정에서 ‘신청인 보관용 접수증은 수집이 가능하나 추첨용 접수증은 수집하는 것이 불가능하다.’고 주장하기도 하는 등(원심 제2회 공판조서, 공판기록 648면)으로 바꿔치기용 접수증의 준비 자체가 불가능하다는 것을 이미 다투었던 터이므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에 공소사실을 유죄로 인정하면서도 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 이유모순의 위법이나, 증거 없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법 및 불고불리의 원칙을 위배한 위법 등이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3.공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 이 사건 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이 사건 범행의 경우를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다. 따라서 원심판결에 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 죄와 업무방해죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

사기

2007도10770

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69261&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 차용금 편취에 의한 사기죄에 있어서 범의의 판단 방법 및 그 시점 [2] 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 심리방법 [3] 차용인이 대여인으로부터 관광버스 구입자금을 차용한 후 계속된 사업실패로 파산신청을 하여 면책허가결정이 확정되자 대여인이 차용금 사기죄로 고소한 사안에서, 차용 당시 차용인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항,채무자회생 및 파산에 관한 법률 제309조,제564조 제1항,제566조,제569조,제650조 [3]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결(공1996상, 1468),대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결(공1997하, 1518),대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결(공1998하, 639) [2]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결(공2007하, 2089)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전경능 【원심판결】 청주지법 2007. 11. 29. 선고 2007노946 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결참조). 한편채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결참조). 2. 이러한 법리와 기록에 의하면, 피고인은 2000. 11. 15. 피해자로부터 관광버스 구입자금으로 5,000만 원을 3년 기간을 정하여 차용하면서 이자는 월 50만 원으로 하여 매월 15일 지급하기로 약정하였는데 그 후 이자로 합계 500~600만 원 정도만을 지급하고 나머지 원리금은 변제하지 못한 사실은 인정되나, 반면 피고인은 1977년도경 도로교통법위반으로 벌금 2만 원을 선고받은 전과가 있을 뿐 다른 전과는 일체 없는 사실, 피고인은 중졸 이하의 학력으로 1990년경 청주시 (상호 생략) 시내버스회사에 입사하여 근무하다가 회사에서 받는 봉급만으로는 부모를 모시고 살기에 부족하여 퇴직한 후 1998년경 청주시 흥덕구 산남동 소재에서 (상호 생략) 숯불갈비라는 식당을 운영하였으나 외환위기 영향으로 장사가 잘 되지 않고 카드채무가 점차 늘어나더니 연체가 시작됨에 따라 카드회사의 변제독촉이 심해지자 6개월만에 식당을 정리하고 대출금과 카드대금의 일부를 갚은 사실, 그 과정에서 처와 다툼이 잦아져 협의이혼하고 카드대금 2,000만 원과 대출금 1,000만 원 상당의 채무가 있는 상태에서 집을 나와 떠돌이로 생활을 하며 막노동과 운전기사로 아르바이트를 한 사실, 그 후 피해자가 운영하는 법당에 찾아가 인생상담을 하면서 피해자를 알게 된 후 당시 관광버스 사업을 하면 월 300만 원 정도를 벌 수 있다고 생각하고 2000. 11. 15.경 피해자로부터 관광버스 구입자금으로 3년 기간을 정하여 5,000만 원을 차용하면서 이자는 월 50만 원으로 하여 매월 15일 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 이와 같이 피해자로부터 빌린 돈에 자신의 돈을 더하여 2000. 11. 20.경 1994년식 대우 BH 120 관광버스 1대를 5,500만 원에 구입하고 이를 피해자에게 보여 준 사실, 피고인은 위 관광버스를 관광버스회사에 지입하여 운행하였는데 당초 예상과는 달리 월수입이 250만 원 정도에 불과하였고 더구나 겨울철에는 별로 수입이 없는 등 관광버스 운행에서 손해가 나자 신용카드로 대출을 받아 운영비로 쓰면서 운영을 하였으나 이득이 없자 2001. 5.경에 중고차량업자의 소개로 공소외 이재성에게 3,900만 원에 매도한 후 그 돈 중 3,500만 원을 주고 통근버스를 구입하여 2001. 10.경까지 통근버스 기사로 일을 하며 매월 200만 원의 수당을 받기로 하였으나 그 회사도 부도가 나는 바람에 밀린 수당도 받지 못한 채 결국 2,000만 원을 받고 통근버스를 처분한 사실, 그 후 다시 시내버스 회사에 취직하여 근무하던 중 카드회사가 피고인의 봉급을 압류함에 따라 회사의 권유로 퇴직하고 가지고 있던 돈으로 카드채무 일부를 변제하고 나머지 돈을 청바지 노점상 비용으로 사용하였으나 그나마 청바지 노점상 사업도 실패한 사실, 한편 피해자는 피고인이 피해자로부터 빌린 돈으로 관광버스를 구입하였다가 매각한 사실을 알면서도 계속하여 차용금의 변제를 독촉하고 2005. 4. 4. 피고인으로부터 변제할 금액을 6,340만 원(원금 5,000만 원에 4년간의 이자 1,340만 원을 더한 금액)으로 정하고 변제기일을 2006. 4. 3.까지로 정한 새로운 차용금증서를 받았을 뿐 피고인을 사기죄로 고소하지 않고 있다가 피고인이 2006. 9. 26. 채권자목록에 피해자를 파산채권자로 기재하여 청주지방법원에 파산신청을 하자 비로소 2006. 11. 16. 피고인을 사기죄로 고소하기에 이르른 사실, 그 후 피고인은 2007. 3. 6. 청주지방법원으로부터 파산선고를 받고, 2007. 5. 15. 면책허가결정을 받아 확정된 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에다 “피고인이 피해자로부터 돈을 차용하면서 차용금 지급담보조로 피해자로부터 돈을 빌려 구입한 관광버스의 등록명의를 피해자 앞으로 해 주겠다고 피해자를 기망하였다”는 피해자의 진술은 과연 관광버스를 개인명의로 등록할 수 있는지 불분명하고 만일 그러한 약정을 하였다면 피고인이 구입한 관광버스를 피해자에게 보여주었을 때 그 등록명의가 피해자로 되어 있지 않는데도 피해자가 당시 이를 문제삼지 않았던 점에 비추어 받아 들이기 어렵다는 점을 더하여 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 관광버스를 구입하여 그 운행수입으로 자신의 채무도 변제해 나가고 피해자에게 이자를 지급하면서 차용금을 3년에 걸쳐 변제할 계획을 세우고 실제로 관광버스를 구입하여 운행하면서 노력하였으나 결국 운행수입이 예상에 미치지 못하고 사업에 실패하여 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것으로 보일 뿐 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 피고인이 2000. 11. 15. 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:상해)·공무집행방해·위증교사·위증

2006도148

2006-09-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ［1］ 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 ［2］ 공무집행방해죄에서 ‘공무집행’의 의미 및 수사기관에 자진출석한 사람이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 자신을 체포하려고 한 검사나 사법경찰관에게 폭행을 가한 경우 공무집행방해죄의 성립 여부(소극) ［3］ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 ［1］ 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. ［2］ 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. ［3］ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 ［1］형사소송법 제200조의3 제1항 ［2］형법 제136조,형사소송법 제200조의3 제1항 ［3］형법 제21조,제136조,형사소송법 제200조의3 제1항

【참조판례】 ［1］대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720),대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정(공2003상, 1117),대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결 ［2］대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결(공1994하, 3167),대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【원심판결】 인천지법 2005. 12. 15. 선고 2005노1392 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공무집행방해의 점에 대하여 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결참조). 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 자가 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결등 참조). 기록에 의하면, 2002. 11. 25. 인천지방법원 부천지원( (사건번호 생략) 사건)에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 피고인 1에 대하여 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 공소외 1은 이에 불복하여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 피고인 1의 변호사사무실 사무장이던 피고인 2에게 2003. 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 (호수 생략)호 검사실로 출석하라고 요구한 사실, 공소외 1 검사는 2003. 1. 3. 피고인 1의 위증교사 사건과 관련하여 “피고인 2가 공소외 2에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 공소외 2가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 공소외 3(이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 피고인 2를 대질조사하기 위하여 공소외 3을 소환한 상태에서 자진출석한 피고인 2에 대하여 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 피고인 2는 인적사항만을 진술한 후 공소외 1 검사의 승낙하에 피고인 1에게 전화를 하여 “검사가 자신에 대하여 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라”고 하였으며, 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 피고인 1이 위 (호수 생략)호 검사실로 찾아와서 공소외 1 검사에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데 피고인 2를 피의자로 조사하는 데 대해서는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 피고인 2에게 여기서 나가라고 지시한 사실, 피고인 2가 일어서서 검사실을 나가려 하자 공소외 1 검사는 피고인 2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 피고인 2의 퇴거를 제지하려 하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 계속 나가라고 지시하면서 피고인 2를 붙잡으려는 공소외 1 검사를 몸으로 밀어 이를 제지한 사실을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면, 피고인 2는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로, 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 할 당시 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 공소외 3의 진술은 이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 공소외 3의 진술만으로 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다), 기록에 나타난 피고인 2의 소환 경위, 피고인 2의 직업 및 혐의사실의 정도, 피고인 1의 위증교사죄에 대한 무죄선고, 피고인 1의 위증교사 사건과 관련한 피고인 2의 종전 진술 등에 비추어 보면 피고인 2가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요구하면서 검사의 제지에도 불구하고, 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로, 위와 같이 긴급체포를 하려고 한 것은 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다. 따라서 검사가 위와 같이 검찰청에 자진출석한 피고인 2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위에 대하여 객관적으로 합리적 근거를 갖추지 못하였음에도 긴급체포를 하였다고 인정할 수 있는 사정이 있었다고 보기 어려우므로 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 긴급체포의 요건에 관한 법리를 오해하였거나, 그 점을 간과하여 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 나. 상해의 점에 대하여 (1) 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 검사가 피고인 1의 위에 본 바와 같은 행위로 인하여 상해를 입은 사실을 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. (2) 그러나 공소외 1 검사의 행위는 앞서 본 바와 같이 이미 적법한 공무집행을 벗어나 피고인 2를 불법하게 체포하려고 한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에 대한 체포를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결등 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 정당방위 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 정당방위의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김황식(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상배임)·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사

2007고합91

2007-06-22

서울서부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70824&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 해당하기 위한 요건 및 단순히 등기서류를 보관하고 있는 경우 보관자에 해당하는지 여부(소극) [2] 회사의 대표이사가 개인 차용금에 대한 담보 목적으로 회사 소유 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 준 행위에 대하여 업무상 횡령죄로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 업무상 배임죄를 인정하면서 위 부동산 전체의 재산가치가 아닌 위 근저당권의 채권최고액 상당을 재산상의 손해액으로 본 사례

【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 한다. [2] 회사의 대표이사가 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 회사 명의로 낙찰받은 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 준 행위에 대하여 업무상 횡령죄로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 업무상 배임죄를 인정하면서 위 부동산 전체의 재산가치가 아닌 위 근저당권의 채권최고액 상당을 재산상의 손해액으로 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제2항 [2]형법 제355조 제1항,제2항,제356조

【피고인】 피고인 【검사】 이기선 【변호인】 변호사 김상기외 1인 【주문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 67일을 위 형에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 공소외 1 주식회사의 업무를 총괄하는 자인바, 1. 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면 소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘ (이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받았으므로, (이름 생략)호텔의 대표이사인 피고인으로서는 위 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 위 (이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 위 채권최고액 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 (이름 생략)호텔에게 같은 액 상당의 손해를 가하고, 2. 행사할 목적으로 권한없이, 2006. 7. 20.경 서울 중구 남창동에 있는 ‘주식회사 에이치케이상호저축은행’ 사무실에서, 그곳에 비치된 이사회 회의록 용지에 검은색 필기구를 이용하여 “일시 : 2006. 7. 18., 장소 : 본사 회의실, 출석이사 3명 중 3명, 의장 피고인은 정관에 의하여 합법적으로 개최되었음을 선언하고 의사진행을 하였다, 제1호의 안 : 차입 및 연대입보에 관한 건, 의장은 아래 차입사항을 설명하고 부의한바, 출석이사 전원 찬동하여 만장일치로 가결함, 채무자(피보증인) : 공소외 1 주식회사 계열회사, 차입(보증) 목적 : 사업자금, 차입 상대처 : (주)에이치케이상호저축은행, 차입(보증)금 한도 : 일십억 원정, 담보 : 충북 청주시 수안보면 온천리 토지, 건물, 제2호의 안 : 상기 차입(입보)에 대한 대표이사 피고인의 개인 입보 내용을 설명하고 승인할 것을 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 심의완료하고 의장은 폐회를 선언하였다, 상기 이사회 경과 및 결과를 명확히 하기 위하여 출석이사와 감사는 아래와 같이 기명날인한다, 대표이사 : 피고인, 이사 : 공소외 3, 이사 : 공소외 4”이라고 각 기재한 후 공소외 3, 4의 각 이름 옆에 미리 가지고 있던 공소외 3, 4의 인장을 각 날인하여, 사실증명에 관한 사문서인 공소외 3, 4 명의의 이사회 회의록 1부를 위조하고, 3. 위 2.항과 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조된 이사회 회의록이 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 상호저축은행 성명불상 담당자에게 제출하여, 이를 행사하고, 4. 2007. 4. 16. 13:55경 서울 강남구 삼성동 141 노상에 정차된 (차량번호 생략) 차량 안에서, 강남경찰서 논현지구대 소속 경사 공소외 5로부터 신분증의 제시를 요구받고 피고인이 당시 소지하고 있던 서울지방경찰청장 발행의 공문서인 공소외 6 운전면허증을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여, 공문서를 부정행사 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 공소외 4, 3의 진술기재 1. 법인등기부등본, 부동산등기부등본 1. 이사회 회의록 사본(위조), 운전면허증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 (이름 생략)호텔의 대표이사로 (이름 생략)호텔의 업무를 총괄하는 자인바, 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면 소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘ (이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아 (이름 생략)호텔를 위하여 업무상 보관 중, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 5억 5,150만 원 상당의 위 호텔을 횡령하였다는 것이다. 2. 판 단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 성립 여부 (1) 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기 명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 할 것이다. (2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인이 (이름 생략)호텔의 대표이사라는 사정만으로는 (이름 생략)호텔을 사실상 지배하고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인이 (이름 생략)호텔을 외견상 독자적으로 처분할 지위에 있다거나 (이름 생략)호텔 이사인 공소외 3, 4로부터 (이름 생략)호텔을 처분할 수 있는 권한을 위임받음으로써 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아 (이름 생략)호텔 이사인 공소외 3, 4와 공동으로 관리·경영하기로 하였음을 인정할 수 있을 뿐이다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 성립 여부 (1) 한편, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 (이름 생략)호텔의 대표이사로서 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 (이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 공소사실 기재와 같이 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 약 5억 5,150만 원 상당의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 준 사실은 인정된다. (2) 그러나 배임죄나 업무상 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 하고( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결등 참조), 나아가 그 범위는 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 가하여진 손해 즉, 감소된 본인의 전체적 재산가치이다( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결등 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 (1)의 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 (이름 생략)호텔 소유의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 임의로 근저당권을 설정하여 줌으로써 감소된 전체적 재산가치는 위 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원이라 할 것이고, 이와는 달리 5억 5,150만 원 상당의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물 전체의 재산가치가 감소되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 3. 결 론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 장진훈(재판장) 하홍영 박주영

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등손괴)·특수공무집행방해·일반교통방해

2005도5554

2005-10-07

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 미필적 고의의 요건 및 그 존재 여부의 판단 방법 [2] 새시설치 및 경비용역업체의 운영자가 새시 영업권 보호를 위하여 아파트 모델하우스에 북파공작특수임무수행자 출신을 다수 동원함으로써 집단적인 폭력사태가 발생한 사안에서, 일부 공소사실에 대하여는 위 운영자에게 미필적 고의를 인정하기 어렵다고 판단하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제13조 형사소송법 제308조 [2] 형법 제13조 형사소송법 제308조

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(공2004하, 1101)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이순 【원심판결】 춘천지법 2005. 7. 15. 선고 2005노370 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 새시 설치 및 경비용역 업체인 주식회사 대운ACS(이하 '대운'이라 한다)의 실제 경영자인바, 서울 및 수도권에서 이미 에이치.아이.디.(H.I.D., 북파공작특수임무수행자, 이하 'HID'라 한다)를 동원한 새시 업체들이 새시 영업권을 장악하자, 안양 등지 아파트 신축현장에서 HID의 위세를 내세워 새시 영업권을 갈취해오던 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 원심 공동피고인 1을 대운의 부사장으로, HID 안양지부 소속 공소외 1를 부장으로, HID 회원인 공소외 2를 과장으로 각 영입한 후 HID의 위세를 내세워 영업할 것을 마음먹고, 원주시 판부면 서곡리에 신축 중인 포스코 더 샵 아파트의 시행사인 주식회사 랜드마크시엔디(이하 '랜드마크'라 한다)로부터 새시 영업권을 넘겨받은 주식회사 윈도스(이하 '윈도스'라고 한다)로부터 원주시 평원동 349-1 소재 위 아파트 모델하우스의 경비를 대운이 맡게 되어 위 모델하우스 현장에서 원심 공동피고인 1 등 HID 회원들을 HID 마크가 새겨진 유니폼을 입혀 내보내 HID의 위세를 내보이며 다른 새시 업체들이 위 모델하우스에서 영업할 마음을 먹지 못하게 하는 방법으로 영업을 하다가, 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2가 원주지역 폭력배들과 위 모델하우스에서 랜드마크 이사인 공소외 3 등을 위협하는 방법으로 새시 영업권을 따내려고 하면서 피고인에게도 전화를 걸어 위 현장에서 영업을 하겠다고 시비를 걸며 "2004. 9. 14. 16:00에 애들은 데리고 오지 말고 1 : 1로 책임자끼리 만나자"라고 말을 하고, 원주지역 폭력배 약 10여명이 강제로 위 모델하우스 내에 새시 영업을 위한 책상을 설치하자, HID 회원들을 동원하여 제1심 공동피고인 2 등 원주지역 폭력배들을 쫓아낼 것을 마음먹고, 부하 직원인 제1심 공동피고인 3에게 HID 회원들을 데리고 가서 제1심 공동피고인 1을 만나라고 지시하고, 원심 공동피고인 1에게 위 모델하우스로 가 달라고 부탁하는 등, 공동피고인 3, 원심 공동피고인 1 및 공소외 1, 공소외 2, 2004. 9. 8.부터 서울 서대문구 북가좌동 소재 탐나랜드사우나에서 HID 후배인 원심 공동피고인 1, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 공사대금을 받지 못하여 항의집회를 하는 인부들을 진압하는 등 동종 전력이 있는 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 3, 동원책을 맡은 원심 공동피고인 2, 2004. 9. 10.경 위 아파트 새시 관련 경비 계약시 모델하우스에 내려온 바 있는 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 5, 공소외 5, 공소외 4, 범행 당일 연락을 받고 동원된 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 7 외 성명불상의 HID 회원 약 10명과 공모 공동하여, 2004. 9. 14. 16:00경 위 모델하우스 앞에서 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 위 공소외 1, 공소외 2 등 HID 회원들은 HID 문구가 새겨진 유니폼을 입고 모여서 대기를 하고 있던 중, 제1심 공동피고인 2(28세), 공소외 6(28세), 공소외 7(27세) 등이 위 장소에 나타나자 제1심 공동피고인 5는 공소외 6을 때릴 듯이 덤벼들고, 원심 공동피고인 2는 공소외 6의 얼굴을 주먹으로 수회 때려 넘어뜨리고, 넘어진 공소외 6을 원심 공동피고인 2 등 HID 회원들이 수회 주먹과 발로 때리며 끌고 가고, 원심 공동피고인 1은 공소외 7을 위험한 물건인 철제 삼단봉(길이 약 60cm)으로 수회 때리고, 나머지 HID 회원들도 합세하여 위험한 물건인 쇠파이프와 주먹과 발 등으로 공소외 7을 수회 때리며 도로 중앙으로 끌고 가고, 공동피고인 3이 제1심 공동피고인 2에게 "너희 사장이 제1심 공동피고인 1이냐"라고 말을 걸었는데 제1심 공동피고인 2가 " 제1심 공동피고인 1 사장이 니 친구냐"라고 답한다는 이유로 원심 공동피고인 2는 주먹으로 제1심 공동피고인 2의 얼굴 등을 수회 때리고, 제1심 공동피고인 4 등은 도망가는 제1심 공동피고인 2를 쫓아가고, 함께 그 곳에 있던 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10을 향해 "같은 편이야, 잡아"라고 소리치며 그들을 쫓아가고, 위 공소외 7을 도로 건너편으로 끌고 가던 중 피해자 공소외 11(27세)가 제1심 공동피고인 2 소유의 강원32나3252호 트라제 승합차를 끌고 자신들에게 돌진해 온다는 이유로 원심 공동피고인 2는 위 승합차 본네트 위에 올라가 주먹과 발로 앞유리를 깨뜨리고, 성명불상자는 위 승합차 조수석, 운전석 창문유리를 주먹으로 깨뜨린 후 공소외 11을 끌어내 주먹과 발로 수회 때리고, 신고를 받고 출동한 원주경찰서 중부지구대 소속 경장 공소외 12가 피해자들을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하려고 하자 양복을 입고 있던 공동피고인 3과 성명불상자 1명은 공소외 12의 앞을 막고 가슴을 밀며 "우리 일이니까 경찰은 빠져라."라고 말하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 13이 위 승합차를 부수고 공소외 11을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하기 위해 다가가자 성명불상자 1명은 "저런 새끼들은 쏴 죽여야 한다. 권총 좀 줘봐."라고 말하며 공소외 13이 허리에 차고 있던 실탄 5발 등이 장전되어 있는 38구경 권총 1정을 잡아 당겨 빼앗으려 하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 14가 위 현장 사진을 촬영하려고 하자 제1심 공동피고인 6 외 성명불상자 수명은 "저 새끼 사진 찍었어. 카메라 빼앗아."라고 말하며 공소외 14의 팔을 잡아당기고 카메라를 빼앗으려고 하여, 다중의 위력으로써 위 공소외 6, 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등의 상해를 각 가하고, 위 제1심 공동피고인 2, 공소외 11을 각 폭행하고, 위 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14의 범죄진압 및 증거수집에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 위 승합차를 수리비 40만 원 상당이 들도록 부서지게 하여 이를 손괴하고, 위와 같이 싸움을 하면서 왕복 4차로 도로를 점거하여 약 20분간 차량이 통행할 수 없도록 함으로써 일반 공중의 통행에 공용되는 도로의 교통을 방해한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 원심 공동피고인 1 등과 이 사건 각 범행에 대하여 공모한 바 없다는 피고인의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 ① 위 아파트의 시행사인 랜드마크는 2004. 9. 8. 윈도스에게 위 아파트의 새시 영업권을 넘겨주는 내용의 계약을 체결하였고, 윈도스는 2004. 9. 10. 다른 새시 업체들이 위 아파트 모델하우스 현장에서 영업하는 것을 막기 위해 피고인이 경영하는 대운에게 위 아파트 모델하우스에 대한 경비를 의뢰하였던 사실, ② 피고인은 윈도스와 위 약정을 체결하기 위하여 대운의 직원으로서 HID 출신들인 공동피고인 3, 공소외 4, 원심 공동피고인 2 및 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 1과 함께 위 아파트 모델하우스에 갔다가 새시 영업권을 수주하기 위해 위 아파트 모델하우스를 방문한 오스모산업의 직원인 제1심 공동피고인 2 일행을 만나 그들에게 랜드마크와 윈도스 사이의 약정서를 보여주면서 위 아파트의 새시 공사를 맡게 되었다고 알려 주었고, 그 때부터 이 사건 당일까지 원심 공동피고인 2 등 여러 명의 HID 출신들로 하여금 윈도스 홍보테이블을 경비하도록 지시하였던 사실, ③ 그런데 제1심 공동피고인 2 일행은 2004. 9. 10., 같은 달 12. 및 같은 달 13. 랜드마크 사무실에 찾아와 이사인 공소외 3에게 "새시 영업권을 원주 사업자인 우리들에게 넘겨줘라."라며 여러 차례 협박하였고, 제1심 공동피고인 2는 2004. 9. 13. 위 공소외 3 및 윈도스 직원인 공소외 15를 통해 피고인과 통화를 하여 다음날인 2004. 9. 14. 16:00경 오스모산업 사장인 제1심 공동피고인 1과 피고인이 만나서 새시 영업권에 관하여 얘기하기로 합의하였던 사실, ④ 제1심 공동피고인 2 일행이 2004. 9. 14. 오전에 위 아파트 모델하우스 내에 관리자의 의사에 반하여 영업용 책상 1개를 놓아두자, 이를 알게 된 피고인은 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2에게 이 사건 현장에 내려가라고 지시하였고, 원심 공동피고인 1에게도 HID 후배들이 내려가 있으니 도와달라고 한 다음, 그 현장에는 가지 않았고, 한편, 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2는 HID 출신 후배들을 위 아파트 모델하우스 현장으로 동원하였던 사실, ⑤ 원심 공동피고인 2 등이 동원한 HID 출신들 약 30명이 2004. 9. 14. 15:00경부터 16:00경까지 사이에 위 아파트 모델하우스에 집결된 상태에서 제1심 공동피고인 2 일행과 HID 출신들 사이에 시비가 벌어져 이 사건 폭력 사태가 야기되었던 사실을 각 인정하고 나서 위와 같은 사실 관계 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 윈도스로부터 경비를 의뢰받은 날부터 타 업체에서 새시 영업권을 노린 폭력행사가 있을 수 있다는 점을 인식하고 대운 직원 중 HID 출신인 원심 공동피고인 2 등으로 하여금 윈도스의 테이블을 경비하도록 하였던 것으로 보이고, 또한 이 사건 전날 제1심 공동피고인 2가 전화로 피고인에게 "전에 다른 새시 업자에게 폭력을 행사하여 같이 동업을 한 적이 있다."고 하면서 시비를 걸어 왔으며, 더욱이 피고인은 이 사건 당일 윈도스 영업실장인 공소외 공소외 15 등으로부터 제1심 공동피고인 2 일행이 위 아파트 모델하우스에 강제로 책상을 가져다 두었다는 사실을 들어서 알고 있었기 때문에 HID 출신들을 동원할 경우 제1심 공동피고인 2 일행과 물리적인 충돌이 발생할 수 있었다는 사실을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 또한 피고인은 이 사건 당시 현장에 있지 않았지만 현장에 있었던 대운의 HID부 소속 부장인 공소외 1과 2004. 9. 14. 오전부터 이 사건 이후까지 수차례에 걸쳐 통화하였기 때문에 이 사건 전후의 현장 상황에 대하여 소상하게 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원심 공동피고인 2는 대운에서 근무하면서 대체로 공동피고인 3의 지시를 받지만 대운의 모든 결정권과 지시는 피고인이 하며, 자신이 HID 출신 후배들을 부른 사실을 공동피고인 3에게 알려 주었으므로, 공동피고인 3이 피고인에게 보고하였을 것으로 생각하였고, 대운에서 경호나 경비업무에 대한 계약을 체결하면 그때마다 필요한 인원에 대하여 HID 출신 후배들을 데려다가 일당제로 일을 시켰다고 진술하였던 점, ④ 원심 공동피고인 2 등이 HID 출신들을 동원하면서 미리 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 올 것을 지시하였고, 피고인이 직접 동원한 공소외 16도 이 사건 당시 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 있었으며 동원된 HID 출신들도 30여 명에 이르는 점, ⑤ 피고인은 HID 출신이 아님에도 이 사건 이전인 2004. 9. 초순 대운의 조직도를 작성하면서 회사의 관리부와 별도로 회장 원심 공동피고인 1, 전무 공소외 17, 공소외 18, 부장 공소외 1 등으로 구성된 HID부를 만들어 놓고 HID 출신들에게 사무실을 제공해 왔고, 위와 같이 작성한 조직도를 사무실에 걸어놓았으며, 윈도스와의 계약 체결 시에도 원심 공동피고인 1 등 HID 출신들을 대동하는 등 새시 영업에 HID 출신들의 위력을 이용하려고 했던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 이 사건 전후에 걸쳐 HID 출신인 공소외 1, 원심 공동피고인 2에게 HID 출신들을 동원한 대가로 지급된 것으로 의심되는 상당한 금원을 지급하였으면서도 그 명목에 대하여 제대로 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은, 이 사건 직전까지 제1심 공동피고인 2 일행 여러 명이 위 아파트 모델하우스에 찾아와서 랜드마크 측을 여러 차례 협박하였고, 이 사건 당일 오전에는 강제로 책상을 위 아파트 모델하우스에 투입하기까지 한 상태에서 HID 출신들을 대거 동원할 경우 집단적인 폭력사태의 발생을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 용인한다는 미필적 고의를 가지고, 새시 영업권 보호를 위하여 HID 출신들의 위력을 이용할 생각으로 대운의 직원으로서 HID 출신인 공동피고인 3, 공소외 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1 등에게 지시하여 HID 출신들을 동원하게 하는 방법으로 이 사건 각 범행을 공모하였던 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결참조). 나. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등상해, 집단·흉기등폭행으로 인한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하지 못할 바 아니다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉, 피고인은 이 사건 범행 현장에 있지 아니하였던 점, 피해자 공소외 11이 제1심 공동피고인 2 소유의 트라제 승합차를 끌고 원심 공동피고인 2 일행에게 돌진하고 그 때문에 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴하게 된 것이므로, 공소외 11이 승합차를 끌고 돌진한 행위는 우발적인 것으로 보이고, 따라서 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴한 행위 역시 지극히 즉흥적, 우발적인 것으로 보일 뿐 아니라 원심 공동피고인 2 일행으로서도 이를 예상할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 대운이 윈도스로부터 모델하우스의 경비를 의뢰받았으므로 대운의 경영자인 피고인으로서는 윈도스의 새시 영업권을 보호하기 위해서 상대방에 대하여 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었을 것이나 경찰관에 대하여까지 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 이 사건 이외에도 이 사건과 같은 방법으로 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범행을 저지르는 방법으로 새시 설치 및 경비용역을 운영하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 각 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 각 용인한다는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하기가 어려워 보인다. 그렇다면 특별한 사정에 대하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 어기고 미필적 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수밖에 없다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 따라서 원심판결 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 나머지 죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

2005도4205

2005-09-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67718&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에 정한 '범죄단체'의 의미 [2] 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우의 법리 [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'의 의미 [4] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 여부(소극) [5] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 직권파기한 사례

【참조조문】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호 [4] 형사소송법 제368조 제399조 [5] 형법 제39조 제1항 형사소송법 제383조 제2호

【참조판례】 [1][2] 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결 [2] 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 [3] 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결(공1991, 2573), 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316) [4] 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1890 판결(공1979, 11491), 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결(공1999하, 2376)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한광세 외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 1. 선고 2005노431 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들의 범죄단체구성에 관한 상고이유에 대하여 폭력행위집단은 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선배·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐지고 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많으므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결등 참조),범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결등 참조). 그리고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, '수괴'는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의의 수괴로 인정할 수 있다( 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결, 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파에 청계, 무안, 지도, 해제 등 출신지역별로 친하게 지내오던 폭력패거리들이 신규조직원으로 순차 또는 동시에 가입한 것에 불과하다거나 목포새마을파와 일명 청계파, 무안파, 지도파, 해제파 등 폭력패거리의 단순한 통합에 불과하다고 보기 어렵고, 오히려 기존의 5개의 폭력조직 내지는 폭력패거리와는 전혀 다른 별개의 새로운 폭력범죄단체라고 보아야 하며, 가사 기존의 목포새마을파를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항소정의 범죄단체라고 보더라도, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파의 조직과 인적구성이 완전히 변경된 것으로서 목포새마을파와는 동일성이 없는 별개의 범죄단체라고 봄이 상당하다고 판단하고, 피고인 1은 두목격 수괴로서, 피고인 2는 부두목격 간부로서 폭력범죄단체인 연합새마을파를 구성하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 범죄단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 연합새마을파의 간부 및 조직원 수십 명과 공모하여 목포수노아파 조직원들을 살해할 목적으로 쇠창 등 흉기를 준비하여 살인예비의 범행을 저질렀다는 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 살인의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나.불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결참조),피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1890 판결참조). 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인과 검사가 모두 항소하였음이 분명하고, 검사의 항소이유서에 의하면 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 것이어서 검사의 항소가 위 피고인의 이익을 위하여서 한 것으로 볼 수 없으니, 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없는 것이라고 할 것이므로, 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 없다. 다. 위 피고인의 양형부당의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2004. 8. 13. 광주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받고 같은 달 21. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 한편 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정 법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄의 판결 확정 전에 범한 위 피고인의 이 사건 판시 각 죄에 대하여 개정 법률이 적용되어야 할 것이므로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당한다고 할 것이어서, 위 피고인에 대한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 연합새마을파 구성시기를 연합새마을파의 결성식이 개최된 1999. 3.경으로 적시한 것은 이 사건 범죄의 특성에 비추어 범행일시가 충분히 특정되었다고 할 것이고, 또한 위 피고인이 1999. 3. 27. 출소하였다는 사정만으로 위와 같은 범행일시의 적시로 인하여 그 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 판단하였다. 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 변호인은 2004. 11. 22. 제1심법원( 서울중앙지방법원 2004고합1330사건)에 위 피고인에 대한 검찰 제1 내지 5회 피의자신문조서의 각 진정성립과 임의성을 인정한다는 취지의 증거인부서를 제출한 후, 위 사건이 서울중앙지법 2004고합1060사건과 변론이 병합된 후인 제1심 제6회 공판기일에 증거로 제출된 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 인정되므로, 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 피고인 1에 대하여는 위와 같이 직권파기 사유가 있으므로 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2에 대하여는 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 김영란

위계공무집행방해

2007도1554

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133927&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립요건인 ‘위계’의 의미 [2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 갑이 지원자 을의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 을의 논문이 게재되도록 돕고, 그 후 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 을이 학과장 갑의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 을이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 을의 행위가 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것으로서, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 위 죄가 성립한다. 만약, 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다. [2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 갑이 지원자 을의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 을의 논문이 게재되도록 도운 행위는 다소 부적절한 행위라고 볼 수 있지만, 그 후 갑이 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로, 설사 갑의 행위가 결과적으로는 을에게 유리한 결과가 되었다 하더라도 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 을이 학과장 갑의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 을이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 을의 행위가 공채관리위원회 위원들로 하여금 을의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어, 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제137조 [2]형법 제137조 [3]형법 제137조

【참조판례】 [1][2][3]대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032),대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결(공2003상, 847),대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결(공2008상, 541)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤재식외 2인 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 2. 선고 2006노1255 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은, 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결참조),만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. ○○교육대학교 사회과교육과는 전임교원 수에 비해 수업이 과다하여 주로 역사교육 관련 과목을 담당할 신규 교원을 채용하기로 하였는바, 피고인 2는 2003. 9. 4. 채용공고 직후 당시 위 사회과교육과 학과장이던 피고인 1에게 도움을 요청하였다. 이에 피고인 1은 2003. 9. 초순경 자신이 부회장 겸 편집위원으로 있던 한국○○학회의 학회지 ‘ (학회지 명칭 생략)’의 편집위원장 공소외 1에게 논문접수가 마감되었음에도 피고인 2가 논문을 투고할 수 있도록 부탁하여 피고인 2 작성의 역사교육 관련 전공논문인 ‘ (논문 명칭 1 생략)’이 2003. 9. 30. 발행 ‘ (학회지 명칭 생략) 제42권 제3호’에 게재되도록 함으로써 피고인 2로 하여금 역사교육 관련 전공논문실적 150%를 확보하게 하였다. 그 후 피고인 1은 2003. 9. 24. 학과회의에서 연구물발표실적 ‘수’의 요건을 500% 이상에서 900% 이상으로 올리고, 전공논문발표실적 ‘수’의 400%에 ‘역사교육 관련 논문 150% 이상’이 포함되도록 하자고 강화된 심사기준을 제안하기도 하였으나, 최종적으로 연구물발표실적 ‘수’의 요건은 600% 이상, 전공논문발표실적 ‘수’의 요건은 학술진흥재단 등재지 400% 이상으로서 그 중 역사교육 관련 논문이 100% 이상 포함되어야 하는 것으로 수정·의결되었고, 2003. 10. 15. 열린 제2차 전임교원공채관리위원회에서 그와 같이 확정되었다. 피고인 2는 2003. 11. 5. 위 사회과교육과 교원 공채에 지원하면서 위 ‘ (학회지 명칭 생략)’에 실린 위 역사교육 관련 논문을 연구물발표실적에 포함하고, 이를 다른 논문과 함께 연구내용 심사용으로도 제출한 다음, 이후 진행된 어학시험, 교수능력심사 및 면접심사를 거쳐 2003. 11. 26. 최고 점수를 받아 위 사회과교육과 교수로 선발되었다. 그 직후 위 사회과교육과 공소외 2 교수 등은 피고인 2의 위 역사교육 관련 논문이 2002. 12.에 ○○사학에 발표된 ‘ (논문 명칭 2 생략)’을 표절하거나 중복하여 게재한 경우 등에 해당한다는 의혹을 제기하였으나 학교 차원의 검증 결과 그러한 의혹이 없다는 결론에 이르렀다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국립대학교의 전임교원 공채와 관련하여 학과장인 피고인 1이 서류전형에서 연구실적심사의 일부 심사기준을 강화하는 제안을 한 것이 공채에 지원하려는 피고인 2에게 유리한 결과가 되었다 하더라도, 그러한 제안은 당초 위 사회과교육과가 전임교원을 새로 임용하려는 목적에 부합하는 것으로서 전문성을 가진 모든 사람에게 가점을 주는 공정한 경우에 해당하고, 또한 그 제안이 학과회의를 거쳐 적정한 수준으로 변경되었으며, 피고인 1이 피고인 2가 논문을 추가게재할 수 있도록 도운 행위가 공채심사위원으로서 다소 부적절한 행위라고 볼 측면이 없지 않다고 하더라도, 피고인 2로서는 자신의 노력에 의한 연구결과물로써 그러한 심사기준을 충족한 것이고 이후 어학시험, 교수능력심사, 면접심사 등의 전형 절차를 거쳐 최종 선발된 것이므로, 피고인들의 행위가 위계로써 공채관리위원회 위원들로 하여금 피고인 2의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인들의 행위가 형법 제137조소정의 위계에 해당하고, 이로써 공채관리위원회 위원들의 직무집행이 방해되었다고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

마약류관리에관한법률위반(향정)

2007도1755

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반을 지적하지 아니한 채 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 주장이 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유가 될 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 원심의 증거의 증명력에 관한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당히 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다. 또한, 원심의 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 단지 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 것은 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하다.

【참조조문】 형사소송법 제307조,제308조,제383조 제1호

【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 1. 선고 2006노1996 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실(필로폰 투약)에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, 피고인의 소변검사에서 필로폰 양성반응이 나오기는 하였으나, 피고인은 누군가가 술자리에서 몰래 피고인의 술잔에 필로폰을 넣은 것 같다고 주장하고 있으며, 피고인이 필로폰 투약으로 적발되어 기소유예처분을 받은 뒤 정기적으로 검찰청에 출두하여 필로폰 투약 여부를 검사받아 오던 중, 이 사건 공소사실로 적발될 당일에도 종전과 마찬가지로 스스로 검찰청에 출두하여 필로폰 투약 여부를 검사하기 위하여 소변검사를 하는 과정에서 양성반응이 나온 점 등의 사정을 종합하여 볼 때에 피고인의 소변에서 필로폰이 검출된 사실만으로는 피고인이 고의적으로 필로폰을 투약하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 것이다. 2. 검사는 상고이유로, 이 사건 심리과정에서 나타난 여러 가지 다른 사정들을 종합하여 보면 피고인의 위 변명은 믿기 어렵고 그 밖에 공소사실을 인정할 증거가 충분하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장한다. 검사의 상고이유 주장을 자세히 살펴보면, 그 주장은 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지임을 알 수 있는바, 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 가사 원심의 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당한 정도 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없고, 또한 원심의 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 단지 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 것은, 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하다. 그런데 형사소송법 제383조는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 ‘중대한 사실의 오인’을 상고이유로 허용하고 있고, 그 나머지 사건에서는 오로지 ‘판결에 영향을 미친 법령 위반’, ‘형의 폐지나 변경, 사면’, ‘재심청구의 사유가 있을 때’만을 상고이유로 허용하고 있으므로, 징역 8월이 선고된 이 사건에서는 위와 같은 사실오인의 주장은 형사소송법이 허용하고 있는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결등 참조). 검사의 이 사건 상고이유 중에는 원심의 증거판단 중 어떠한 점이 어떠한 이유로 어떠한 논리법칙이나 경험법칙에 위반하였는지에 관하여 구체적으로 지적하고 있지 않을 뿐 아니라, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 엿보이지 아니하여, 결국 검사의 이 사건 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 그 구체적인 상고이유의 주장에 들어가 살펴볼 필요 없이 상고는 이유 없음이 명백하다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

공갈

2003도709

2003-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공갈죄의 수단으로서 협박의 의미 [2] 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 해악의 고지를 하였다고 본 사례

【판결요지】 [1] 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족한 것이고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다. [2] 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 해악의 고지를 하였다고 본 사례.

【참조조문】 [1][2]형법 제350조

【참조판례】 [1] 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도114 판결(공1990, 1986), 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결(공1993하, 2841), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결(공1995상, 1658), 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결(공1997상, 831), 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도2003 판결,대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813), 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결,대법원 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결(공2003상, 407)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김중수 【원심판결】 대구지법 2003. 1. 17. 선고 2002노2492 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 폭력조직인 속칭 '○○○파' 추종세력인 공소외 1 등 스포츠 머리를 한 건장한 폭력배들과 함께 특별히 하는 일 없이 대구 수성구 두산동 소재 공소외 2 주식회사가 운영하는 △△△△호텔의 커피숍 등에 모여 앉아 시간을 보내는 등 어울려 다니면서 그들로 하여금 피고인에게 "형님"이라면서 90도로 인사를 하게 하는 등 피고인이 조직폭력배 두목인 것처럼 과시하여 이에 겁을 먹은 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등 위 호텔 프론트 직원으로 하여금 호텔 객실을 내어주게 하고, 호텔측에서 객실요금을 지불해 줄 것을 요구하면 어깨에 힘을 주면서 "나중에 주겠다."거나 "알았다."고 말하고 그냥 가버리는 등 호텔 직원들의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 취하여 그 요금 청구를 단념하게 하는 등의 방법으로, 2001. 5. 28.부터 2002. 2. 11.까지 사이에 위 호텔에 투숙하면서 40회에 걸쳐 위 호텔을 이용한 후 그 이용료 합계 9,875,258원의 지급을 하지 않음으로써 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 호텔 이용료를 갈취한 사실이 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 제반 증거를 종합하여 보면, 피고인은 2001. 2.경부터 위 호텔에 투숙하여 2001. 5. 28.경까지는 숙박료를 모두 결제하여 처음부터 호텔 이용료를 갈취할 의도로 직원에게 위세를 과시하여 호텔을 이용한 것은 아니고, 또한 호텔에 장기 투숙하는 과정에서 피고인이 폭력배로 보이는 사람들과 어울린 사실은 있지만 피고인이 폭력배의 두목처럼 그 사람들을 부리거나 혹은 피고인이 직접 직원들에게 욕설 내지 인상을 쓰는 방법으로 겁을 준 사실이 없으며, 직원들이 피고인에게 숙박료의 변제를 요구하면 피고인이 수시로 50만 원 내지 100만 원의 숙박료를 후불 처리하여 준 사실이 인정되고, 특히 피고인에 대한 후불 처리가 문제되어 위 호텔로부터 퇴직금을 지급받지 못한 공소외 3은 원심 법정에서 서비스업계에 종사하는 위 호텔의 직원으로서 비록 피고인이 일반인의 시점에서 약간 불량스러운 사람들과 같이 있는 것을 종종 본 사실은 있으나 그로 인하여 겁을 낸 일이 없다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 호텔의 직원들에게 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 구체적인 행위가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족한 것이고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 원래 위 호텔의 직원들이나 관계자와는 전혀 알지 못하는 사이로서, 2001. 2.경부터 2002. 2.경까지 위 호텔에 투숙할 당시에는 이미 사업이 부도난 상태였던 관계로 자신의 자력만으로는 적지 않은 호텔 이용료를 부담할 수 없었던 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 투숙 과정에서 피고인 혼자서만 위 호텔을 이용한 것이 아니라 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등으로 하여금 피고인 명의로 위 호텔을 이용하게 하였을 뿐만 아니라, 공소외 1도 피고인, 공소외 9, 공소외 10 등으로 하여금 공소외 1 명의로 위 호텔을 이용하게 하였던 사실, 또한 공소외 1은 대구시내 폭력조직과 잘 알고 지냈던 관계로, 피고인은 공소외 1 등과 함께 위 호텔의 직원들이 보는 앞에서 한눈에도 폭력배로 보이는 다수의 사람들로부터 인사를 받고 이에 적극적으로 응대하는 방식으로 위세를 과시함으로써 수시로 공포분위기를 조성하여 직원들로 하여금 겁을 먹게 하였고, 이에 따라 위 호텔 직원들은 2001. 5. 28.경부터 호텔 이용료를 연체하고 있는 피고인이 객실을 달라고 일방적으로 요구해도 이를 거부하거나 따지지 못한 채 객실을 내주었을 뿐만 아니라, 어렵게 피고인에게 연체된 이용료를 결제하여 달라고 요구하여도 피고인은 속칭 폭력배들이 취하는 전형적인 태도를 보이면서 반말로 "나중에 주겠다."거나 "알았다."는 식으로 거절하였는데, 이러한 사정은 위 호텔의 직원으로서 퇴직시 책임을 져야 했던 원심 증인 공소외 3의 경우에도 마찬가지였고, 특히 공소외 3의 경우에는 나중에 자신이 책임을 져야 하는데도 불구하고 피고인의 위세에 눌린 나머지 피고인에게 연체된 호텔 이용료를 달라는 요구조차 제대로 하지 못하였던 사실, 이에 따라 피고인은 위 호텔의 객실을 이용함에 있어서 요금의 40%가 할인되는 혜택을 받으면서도 2002. 2. 11.경 장기 투숙을 마칠 때까지 40회에 걸쳐 공소사실과 같이 9,875,258원 상당의 호텔 이용료를 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 2001. 10. 11.경부터는 공소외 1까지 같은 방식으로 가세하여 공소외 1은 피고인과는 별도로 2002. 2. 16.까지 위 호텔을 이용하면서 22회에 걸쳐 합계 1,570,966원 상당의 이용료를 지급하지 아니하였던 사실, 그 후 피고인과 공소외 1은 2002. 4.경 첩보를 입수한 경찰이 이 사건 범행에 대한 조사에 착수하여 본격적인 수사에 들어가자 2002. 5.경에야 비로소 나타나 위와 같이 연체된 호텔 이용료를 변제하였는데, 피고인의 경우에는 자력이 없었던 관계로 아는 선배로부터 돈을 빌려 이를 갚았던 사실, 공소외 1은 위와 같은 행위로 말미암아 공갈죄로 약식기소되어 벌금 300만 원의 형이 확정된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 원심이 내세우는 원심 증인 공소외 3의 일부 증언은 그대로 채용하기 어려운 것일 뿐만 아니라, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건에 있어서 피고인 등이 취한 일련의 거동은, 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 해악의 고지에 해당한다고 보아야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 공소사실이 무죄라고 판단하였으니, 거기에는 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)

2004도7363

2005-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하는 경우, 목격자 진술의 신빙성 정도 및 범인식별 절차에 있어 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건 [2] 피해자들이 수사기관에서 제시한 5명의 사진 중 피고인을 범인으로 지목한 과정 등에 비추어 피해자들의 범인식별 진술의 신빙성을 배척한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제199조 제308조 [2] 형사소송법 제199조 제308조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결(공2001상, 688), 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결(공2004상, 579)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 황철수 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 19. 선고 2004노1779 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 또한 범인식별절차에서의 목격자의 진술을 신빙성이 높다고 평가할 수 있으려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 비교대상자 및 목격자들이 사전에 서로 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결등 참조). 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 공소사실과 같은 범행이 있고 나서 약 8개월이 지난 후인 2004. 2. 8.경 피해자들이 불상의 남자 3명에게 납치되어 강간을 당한 사실이 있다는 제보를 받고 수사에 착수하여 피해자들을 조사하였는바, 조사과정에서 피해자들로부터 범인 3명 중 1명의 이름이 ' (생략)'이고 나이가 '25세 내지 28세 정도'라는 진술을 듣고, 그 진술에 터잡아 포천에 주소를 두고 있으며 1980년부터 1985년까지 사이에 출생한 사람들로서 ' (생략)'이라는 이름을 가지고 있는 3명(그 중 1명이 피고인이다)과 이름이 ' (생략)'이 아닌 2명 등 총 5명의 사진을 구한 다음 이름과 생년월일이 사진 하단에 기재된 채로 이를 피해자들에게 보여주었는데, 피해자들은 그 중 피고인이 강간범인 ' (생략)'이 맞다고 진술하였고 이후 피고인과 대질하는 과정에서도 피고인이 강간범이 틀림없다고 진술한 사실, 피해자들은 경찰에서 (생략)이라는 범인의 신장과 나이, 입고 있던 옷, 쓰고 있던 모자 등에 관하여 주로 진술하여 범인의 얼굴을 묘사한 자료가 없고, 피해자 1은 (생략)이라는 범인의 머리가 짧고 단정한 스타일이라고 진술하였는데, 경찰이 피해자들에게 제시한 5명의 사진 중 머리가 짧은 사람은 피고인 혼자뿐이었으므로 인상착의가 비슷한 여러 사람을 놓고 범인을 지목케 하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였던 사실, 피해자들이 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목할 당시 피해자들은 한자리에 함께 있으면서 피해자 1이 먼저 피고인을 범인으로 지목하였고 이어 피해자 2도 피고인을 범인으로 지목하였다는 것이어서 먼저 행한 지목에 따른 암시가 있었을 가능성도 있는 사실, 이 사건 범행 당시 피해자들이 범인과 함께 있었던 시간은 대략 2003. 6. 7. 23:00경부터 그 다음날 03:00까지 사이인데, 그 시간 동안 (생략)이라는 범인은 계속하여 챙이 달린 모자(일명 캡)를 쓰고 있었고, 위 범인이 어둠 속에서 피해자 1을 강간할 때 잠시 모자를 벗었을 뿐인 사실, 피해자들이 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목한 후, 경찰이 편면경을 사이에 둔 채 챙이 달린 모자를 쓰고 있는 피고인을 피해자들에게 보여주고 범인인지 여부를 확인하게 할 당시 피고인 혼자만을 세워둔 채로 피해자들에게 그가 범인인지 여부를 다시 확인하도록 하였고, 그 전에 모자를 벗은 상태에서 피고인을 피해자들에게 이미 보여주었던 사실, 이 사건 범인 3명 중 1명은 공범들로부터 '도끼'라는 별명으로 불렸고, 강간범인이 범행 직전에 자신의 본명을 그대로 밝힌다는 것은 상당히 이례적인 점에 비추어, 강간범인이 피해자 1에게 이야기한 ' (생략)'이라는 이름이 본명이 아니라 허위로 둘러댄 이름이거나 가명일 가능성도 있는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 피고인을 (생략)이라 불리는 범인으로 지목한 피해자들의 진술은 이를 선뜻 믿기 어렵다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 범인 중 한 명이라는 피해자들의 진술을 믿지 아니하고 나머지 증거들로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은, 기록에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

업무방해·노동조합및노동관계조정법위반

2007도6754

2010-04-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 항공사의 조종사 노동조합 쟁의행위에 대한 노동부장관의 ‘긴급조정’결정이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [2] 긴급조정결정의 공표로 당해 쟁의행위가 중지되었는지 여부의 판단 기준 [3] 긴급조정결정 공표 이후 위 결정 규탄대회에 참가하거나 개별적 업무복귀의 의사표시를 지체한 행위를 두고 쟁의행위가 중지되지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없음에도, 위 행위가 노무제공 거부에 해당하여 쟁의행위가 계속되었다고 본 원심판단에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 [4] 업무방해죄에 있어서 ‘위력’, ‘업무’ 및 ‘방해한다’의 의미 [5] 긴급조정결정 공표 이후 자택 복귀 도중에 위 결정 규탄대회에 참가한 행위는 회사의 업무를 방해하였다고 볼 수 없으나, 개별적 업무복귀 확인신고에 관한 회사의 지시를 집단적으로 어기고 이를 지체한 행위는 다중의 위력으로 회사의 경영업무를 방해한 것으로서 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】 [1]노동조합 및 노동관계조정법 제76조 제1항,제2항 [2]노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호,제76조 제3항,제77조,제90조,노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제32조 [3]노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호,제76조 제3항,제77조,제90조,노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제32조 [4]형법 제314조 제1항 [5]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [4]대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결(공1999상, 1213),대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결(공2005상, 698),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결(공2005상, 797),대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722)

【피고인】 피고인 1외 14인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 양재 담당변호사 최병모외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 25. 선고 2006노1509 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 긴급조정결정의 적법성에 대한 상고이유에 관한 판단 노동부장관은 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에는 미리 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어 긴급조정의 결정을 할 수 있고[ 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다) 제76조 제1항, 제2항], 이에 따라 긴급조정을 결정한 때에는 지체없이 그 이유를 붙여 이를 신문·라디오 기타 공중이 신속히 알 수 있는 방법으로 공표함과 동시에 중앙노동위원회와 관계 당사자에게 각각 통고하여야 한다( 노동조합법 제76조 제3항, 동법 시행령 제32조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 주식회사가 국내 항공운송에서 차지하는 비율, 항공운송과 선박 등을 이용한 여타 운송과의 역할 차이, 수송차질로 인한 화물처리량 감소로 국내 기업의 항공 수출품의 처리지연과 운송비 부담증가 정도, 결항으로 인한 관광업계의 피해, 그 여파로 인한 국가 및 국내기업 신인도 하락, 국민들의 일정 취소 및 대체교통수단 이용을 위한 시간과 비용부담 증가의 정도 등을 종합하여, 노동부장관이 ‘조종사노조의 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존한다’고 보아 긴급조정을 결정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 노동조합법 제76조소정의 긴급조정결정의 요건에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 2. 노동조합법 위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단 노동부장관이 노동조합법 제76조 제3항에 의하여 쟁의행위에 대하여 긴급조정의 결정을 공표한 경우 노동조합 등 관계 당사자는 즉시 쟁의행위를 중지하여야 하고, 공표일부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없다( 노동조합법 제77조). 쟁의행위라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 근로관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말하는바( 노동조합법 제2조 제6호),긴급조정결정의 공표로 그러한 쟁의행위가 중지되었는지 여부는 긴급조정결정이 공표된 전후의 상황, 파업참가 조합원들의 업무복귀를 위한 준비와 실제 업무복귀가 이루어진 과정, 업무복귀에 소요되는 시간과 거리 등뿐만 아니라, 파업참가 조합원들의 업무복귀에 대한 사측의 태도 및 준비사항 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하면, 피고인들 및 조합원들은 긴급조정결정이 공표된 다음날인 2005. 8. 11. 10:00경 충북 보은군 산외면 신정리 소재 ○○타운에서 출발하여 자택에 복귀하는 과정에서 사측인 공소외 주식회사의 불허방침에도 불구하고 같은 날 14:00경 광화문에서 민주노총 공공연맹이 주최하는 ‘긴급조정결정 규탄대회’에 참가하였고, 또한 일괄적으로 복귀의사를 회사에 전달하였다는 이유로 개별적으로 업무복귀의사를 표시하라는 지시에 따르지 않았음을 알 수 있다. 그러나 원심판결의 이유에 의하더라도, 공소외 주식회사는 긴급조정결정 공표 직후에 2005. 8. 11. 08:00까지 거주지(자택)로 복귀한 후 10:00까지 업무복귀 여부를 해당 팀장에게 회신하되 반드시 거주지(자택)에서 대기근무상태를 유지하도록 지시하였다가, 피고인들을 포함한 파업참가 조합원 400여 명이 위 ○○타운을 출발할 무렵 파업참가 조합원의 업무복귀를 위한 개인적인 준비의 편의를 고려하여 업무복귀확인서의 제출시한 및 개별적 복귀의사표시의 시한을 2005. 8. 11. 18:00까지로 연장·변경하였는바, 이는 공소외 주식회사가 긴급조정결정 공표 이후 피고인들 및 파업참가 조합원들이 숙영지인 위 ○○타운에서 자택으로 복귀하는 시간, 피고인들 및 파업참가 조합원들의 조종사라는 업무 특성상 장기간의 파업 후 업무복귀를 위해서는 충분한 휴식이 필요하다는 점 등을 고려하여 2005. 8. 11.은 거주지(자택)에 복귀하면 되고, 달리 자택대기근무[일명 스탠바이(Stand-By)] 상태에 있을 것까지 요구하는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인들 및 파업참가 조합원들의 위 규탄대회 참가는 위와 같이 업무복귀확인서 제출시한이 연장·변경된 상태에서 업무시간이 아닌 자택에 복귀하던 도중에 이루어진 것일 뿐이므로, 이로써 피고인들 및 파업참가 조합원들이 쟁의행위의 일환으로 회사에 대한 노무제공을 거부하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 또한, 원심판결의 이유에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 조종사노조의 집행부 임원들로서, 공소외 주식회사가 2005. 8. 12.부터 개별적으로 복귀의사를 표시하는 파업참가 조종사들을 대상으로 운항정상화 프로그램을 실시하는 데에 대하여, 파업참가 조종사들이 이미 일괄적으로 회사에 대하여 업무에 복귀한다는 의사를 밝힌 상태이므로 개별적으로 복귀의사를 표시하는 등의 행위를 하지 말 것을 내용으로 하는 조종사노조의 방침을 주도하였으나, 이러한 피고인들 및 파업참가 조합원들의 행위는 긴급조정결정의 공표로 이미 쟁의행위의 중단을 선언한 후 공소외 주식회사의 업무관련 지시에 대한 대응방법을 모색하는 과정에서 업무복귀에 관한 신고를 개별적으로 하지 않도록 한 것일 뿐이고, 2005. 8. 12. 15:30경 개별적으로 복귀를 신고하는 것으로 그 방침이 변경되어 2005. 8. 13. 오후 무렵까지 파업참가 조합원들이 개별적인 업무복귀의 확인신고를 마쳤고 달리 그 과정에서 공소외 주식회사에 대하여 근로조건의 결정과 관련한 아무런 언동도 없었던 사정에 비추어 보면, 이로써 피고인들 및 파업참가 조합원들이 공소외 주식회사와의 관계에서 근로조건의 결정에 관한 주장을 관철하기 위한 방편으로 쟁의행위를 계속하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가하거나 개별적 복귀의 의사표시를 지체하였다고 하여 이를 두고 노동조합법 제77조에 위반하여 쟁의행위가 중지되지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 달리 피고인들 및 파업참가 조합원들의 위와 같은 행위가 근로조건의 결정을 주된 목적으로 하는 노무제공의 거부에 해당하여 쟁의행위가 중지되지 않고 계속되었다고 판단한 원심판결에는, 노동조합법 제77조및 제2조 제6호의 쟁의행위의 개념 및 그 중지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다. 3. 업무방해의 점에 대한 상고이유에 관한 판단 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결등 참조).또한, 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당하고( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결등 참조),한편 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 먼저 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가한 행위는 앞서 본 바와 같이 공소외 주식회사의 지시를 어긴 것이기는 하나 위와 같이 업무복귀확인서 제출시한이 연장·변경된 상태에서 업무시간이 아닌 자택에 복귀하던 도중에 이루어진 것일 뿐이므로 이로써 공소외 주식회사의 업무가 방해되었다고 볼 수는 없을 것이다. 다음으로 조종사노조의 집행부를 구성하는 피고인들의 지시에 따라 파업참가 조합원들이 집단적으로 공소외 주식회사의 지시를 어기고 개별적인 업무복귀의 확인신고를 지체한 행위에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 조종사노조의 임원들로서 공소외 주식회사의 파업참가 조합원들에 대한 개별적 업무복귀의 확인신고 지시가 조종사노조를 와해하려는 의도라고 보고, 개별적으로 복귀의사를 표시하지 않도록 지시하였을 뿐만 아니라, 그에 따라 대부분의 파업참가 조합원들로 하여금 2005. 8. 12. 15:30경 조종사노조의 방침 변경에 따라 2005. 8. 13. 오후 무렵 개별적으로 업무복귀의 확인신고를 마칠 때까지 사이에 노동조합 차원에서 공소외 주식회사의 개별적 업무복귀 확인신고에 관한 지시를 이행하지 않도록 한 점, 그로 인하여 공소외 주식회사가 개별적으로 업무복귀의 확인신고를 한 조합원을 대상으로 준비된 운항정상화 프로그램에 따라 2005. 8. 12.부터 순차적으로 교육대상자를 선정하여 이들에 대하여 이틀간의 신체검사, 모의비행훈련 등의 교육을 실시한 후 이들을 항공기 조종업무에 투입하는 등으로 항공기 운항의 정상화를 진행하려던 일정이 순연되었고, 결과적으로 항공기 운항이 늦어지는 등 그 정상화에 차질이 발생하게 한 점 등을 종합하여 보면, 개별적 업무복귀의 확인신고와 관련한 피고인들 및 조합원들의 위와 같은 지체 행위는, 앞서 본 바와 같이 비록 쟁의행위를 계속한 것으로는 볼 수 없다고 하더라도, 다중의 위력에 의하여 공소외 주식회사의 경영업무를 방해한 것으로서 업무방해죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 데에는 형법 제314조의 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이나, 피고인들 및 파업참가 조합원들이 집단적으로 개별적인 업무복귀의 확인신고를 지체하여 공소외 주식회사의 정상적인 항공기 운항을 방해한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 것은 결과적으로 정당하고, 달리 거기에 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결을 파기하고(피고인들에 대한 업무방해의 점과 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이고, 이에 대하여 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 전부 파기될 수밖에 없다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

부정수표단속법위반·위조유가증권행사·성매매알선등행위의처벌에관한법률위반

2007도10100

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85555&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 수표위조·변조에 의한 부정수표단속법 제5조위반죄의 성립에 ‘행사할 목적’이 필요한지 여부(소극)

【판결요지】 유가증권위조·변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는 반면, 수표위조·변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위·변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항위반에 해당하는 다른 유가증권위조·변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라고 해석하여야 한다.

【참조조문】 부정수표단속법 제5조,형법 제214조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 13. 선고 2007노1329 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가.유가증권위조ㆍ변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는 반면, 수표위조ㆍ변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위ㆍ변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항위반에 해당하는 다른 유가증권위조ㆍ변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라 해석하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 수표를 위조할 당시 행사할 목적이 없었다고 다투는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 이 부분 원심의 설시에는 부적절한 점이 있으나, 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 옳으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 검사의 상고에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사의 점 부분에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2005도7288

2007-04-19

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】 [다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. (나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다. [대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견] (가) 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다. (나) 다수의견에 의하면 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다. (다) 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다. [다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견] (가) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없고, 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데, 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. (나) 또한, 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다. (다) 다수의견에 의하면, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 그리고 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다. (라) 결국, 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.

【참조조문】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제347조

【참조판례】 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결(변경)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김기석 【원심판결】 부산고법 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 그 판시와 같이 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항은 “ 형법 제347조(사기)· 제350조(공갈)· 제351조( 제347조및 제350조의 상습범에 한한다)· 제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서는 “이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 제2호에서는 “이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “ 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나( 제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써( 제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특경가법 제3조위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다. 그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다. 이와는 달리, 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다. 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견은 다음과 같다. 가. 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 점에 관해서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 사기로 인한 특경가법 위반죄를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 가액은 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치로 보아야 한다는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 사기로 인한 특경가법 제3조 제1항소정의 이득액 산정에 관하여 우리 대법원은 “그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부”라고 판시하고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결등 참조), “ 특경가법 제3조 제1항소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.”고 판시한 바 있다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결참조). 이와 같은 판례의 입장에서 보면,근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특경가법 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석일 것이다. 따라서 특경가법 제3조소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다고 해도 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다고 본 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 한다. 다만, 특경가법 제3조 제1항이 단순히 이득액에 따라 형을 가중한 것은 입법정책상 문제가 없지는 않다고 보여지나, 그렇다고 하여 특경가법 제3조의 적용에 있어서 편취한 이득의 실현이라고 볼 수 있는 실제 교환가치를 양형에 관한 사항이 아니라 범죄의 구성요건으로 보고 있는 다수의견은 부당하다고 하지 않을 수 없다. 다. 또한,다수의견과 같이 특경가법 제3조를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치를 산정해야 한다는 입장에 서면, 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸되는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제로 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려운바, 결국 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다고 할 수밖에 없다. 라. 다만 기록에 의하면, 피고인의 편취액을 이 사건 각 대지의 객관적인 시가 합계액으로 보는 전제에서 이 사건 각 대지의 가액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채무액을 뺀 금액만을 이득액으로 특정한 검사의 공소장변경허가신청에 따라 이를 허가하고 그 변경된 금액을 피고인의 편취금액으로 보아 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 상고를 기각하여야 할 것이므로 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 편취한 재물이 부동산인 경우 특경가법 제3조소정의 이득액은 그 부동산의 객관적인 시가 상당액으로 보아야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다. 5. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이,사기로 인한 특경가법 제3조위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없다.그럼에도 불구하고, 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 단순히 양형에 관한 사항에 지나지 아니하는 것으로 보는 별개의견의 견해는 타당하다고 할 수 없다. 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다.다수의견은 이러한 차이를 그대로 반영한 부동산의 객관적 교환가치를 산정하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가리는 것이 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 부합한다는 취지이지, 범인이 지급하였거나 지급할 대가 내지 반대급부 또는 취득하였거나 취득하게 될 실제 이득액이 얼마인가 하는 관점에서 접근하려는 취지가 아니다. 나. 별개의견이 내세우는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 공갈로 인한 특경가법 위반죄에 관하여 “공갈 범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니”라고 판시하고 있는데, 이러한 법리는 사기로 인한 특경가법 위반죄에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 따라서근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니다.그러므로 다수의견에 따르면 위와 같은 사후의 사정변경이 있는 경우에 적용법조를 달리 하여야 할 것인지 여부가 문제된다는 별개의견의 우려는 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데에서 나온 것이라고 생각된다. 다. 별개의견이 지적하는 근저당권 이외의 용익물권이나 가처분 또는 가등기의 취급과 관련하여서는,다수의견을 관철하면 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 다수의견에 의할 경우 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다고 할 것이다. 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희

도박개장

2007도2451

2007-06-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징의 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우 추징의 가부(소극) 및 위 추징이 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

【판결요지】 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다.

【참조조문】 형법 제247조,범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호,제8조,제10조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 3. 16. 선고 2006노3909 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호[별표] 제1호, 제8조및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 법 제10조소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 수사기관에서 공소외인 및 제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고, 제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다는 이유로, 피고인에 대하여 추징을 선고한 제1심판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특수공무집행방해치상·마약류관리에관한법률위반(향정)

2007도10006

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69259&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하는 경우, 범죄사실의 요지와 구속의 이유 및 변호인 선임권 등을 고지하여야 하는 시기

【참조조문】 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조(현행제200조의5 참조),제85조 제1항,제200조의5(현행제200조의6 참조)

【참조판례】 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851),대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결(공2004하, 1627)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박병휴 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2007노752, 2007노1359(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 83일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 피고인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 체포영장의 범죄사실에 기재된 범죄일시에 피고인이 부산 주례구치소에 수용되어 있었던 사실이 사후에 밝혀졌다 하더라도, 피고인에 대한 체포영장을 신청한 공소외 1이나 체포영장에 의하여 피고인을 체포하려고 한 공소외 2 등이 체포영장에 기재된 범죄일시에 피고인이 구치소에 수용되어 있었다는 사실을 알았다거나, 체포영장의 범죄사실이 허위라는 사실을 알았던 것으로 인정할 만한 자료가 없으므로, 공소외 1 및 공소외 2 등의 피고인에 대한 체포영장 신청 및 체포행위가 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위법한 공무집행이 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포영장의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2.사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제200조의5, 제72조, 제85조 제1항, 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 등은 피고인에 대한 체포영장을 집행하기 전 피고인에게 필로폰 투약혐의로 체포영장이 발부되었다는 사실과 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였고, 이어 공소외 3이 소지하고 있던 체포영장을 꺼내어 피고인에게 제시하려고 하였으나, 피고인이 팔을 휘두르면서 도망가려고 저항하고, 이어 깨진 유리를 들어 공소외 2의 오른쪽 팔을 찌르고 공소외 3에게도 깨진 유리를 휘두르면서 완강히 대항하여 결국 공소외 2 등이 힘에 부쳐 피고인을 검거하지 못한 채 현장에서 이탈함에 따라 피고인에게 체포영장을 제시하지 못한 것이므로, 피고인에게 체포영장이 실제로 제시되지는 않았다 하더라도 공소외 2 등의 위와 같은 체포행위는 적법한 공무집행으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말하는바, 앞서 본 바와 같이 공소외 2 등의 체포행위가 적법한 공무집행인 사실이 인정되므로 피고인이 이에 대항하여 공소외 2에게 상해를 가한 행위가 과잉방위에 해당한다고 볼 여지는 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포절차에 있어서의 적법 여부 및 과잉방위에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고인이 깨진 유리로 공소외 2의 오른쪽 팔 부위를 찔러 공소외 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 주관절부 열상 등을 가한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안