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컴퓨터등장애업무방해

2008도11187

2009-03-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 불특정 다수인의 업무처리에 사용되는 컴퓨터 등을 대상으로 범한 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 대한 공소사실의 특정 정도 [2] 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 관한 공소사실에 ‘컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무’라고 기재한 것만으로는 피해자나 방해된 업무의 내용을 알 수 없어 그 공소사실이 특정되지 않았다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제314조 제2항,형사소송법 제254조 제4항 [2]형법 제314조 제2항,형사소송법 제254조 제4항,제327조 제2호

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 14. 선고 2006노3668 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정함으로써, 피해자의 업무를 그 보호객체로 삼고 있는바,불특정 다수인이 그 업무처리를 위하여 사용하는 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 대상으로 하여 위 조항 소정의 범죄가 저질러진 경우에는 최소한 그 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 이용한 업무의 주체가 구체적으로 누구인지, 나아가 그 업무가 위 조항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 있을 정도로 특정되어야만 하고, 이에 이르지 못한 경우에는 공소사실로서 적법하게 특정되었다고 보기 어렵다. 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점에 관한 공소사실의 요지는 “피고인들이 공모하여, 피고인들이 개발한 ‘ (명칭 생략) 프로그램’이 통상의 무료 악성프로그램 치료용 프로그램인 것처럼 대대적으로 홍보하면서 심파일 공개자료실 등 (명칭 생략) 프로그램 배포 웹사이트를 통하여 불특정 다수의 인터넷이용자들을 상대로 약 1,825만 개의 (명칭 생략) 프로그램을 배포하여 그 프로그램이 설치된 각 컴퓨터에서는 넷피아닷컴, 유비즈커뮤니케이션 등 경쟁업체의 각 플러그인 프로그램이 정상적으로 작동되거나 설치되지 못하도록 하고, 시작페이지를 고정시킴으로써 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생함으로써, 넷피아닷컴, 유비즈커뮤니케이션의 플러그인 프로그램을 설치·사용하거나 설치하려고 하는 컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무를 방해하였다”는 것인바, 이와 같은 공소사실의 기재만으로는 ‘피해자인 컴퓨터 사용자들’이 누구이고 그 숫자가 몇 명인지 조차 특정되어 있지 않아 몇 개의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 공소제기한 것인지를 알 수 없고, 또한 위 업무방해죄에 있어서의 업무는 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하므로, 막연히 컴퓨터를 사용하는 것 자체만으로는 이러한 업무에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소사실과 같이 ‘컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무’라는 기재만으로는 방해된 업무의 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수가 없어 형법 제314조 제2항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점에 관한 공소사실을 특정할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

해양오염방지법위반·업무상과실선박파괴·선원법위반

2008도11921

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=134282&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 초래된 ‘태안반도 유조선 기름누출사고’에서, 예인선단 선원들의 충돌방지를 위한 주의의무 위반과 대형 유조선 선원들의 충돌 및 오염 방지를 위한 주의의무 위반을 이유로, 기름누출에 관한 구 해양오염방지법 위반죄를 인정한 사례 [2] 형법 제187조선박파괴죄에서 말하는 ‘파괴’의 의미 [3] 대형 유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 것은 형법 제187조에 정한 선박의 ‘파괴’에 해당하지 않는다고 한 사례 [4] 실체적 경합범에 대하여 이종(이종)의 형을 부과한 경우, 일부에만 파기사유가 있는 때 그 파기 범위

【판결요지】 [1] 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 초래된 태안반도 유조선 기름누출사고에서, 예인선단 선원들의 충돌방지를 위한 주의의무 위반과 대형 유조선 선원들의 충돌 및 오염 방지를 위한 주의의무 위반을 이유로, 기름누출에 관한 구 해양오염방지법 위반죄를 인정한 사례. [2] 형법이 제187조를 교통방해의 죄 중 하나로서 그 법정형을 높게 정하는 한편 미수, 예비·음모까지도 처벌 대상으로 삼고 있는 사정에 덧붙여 ‘파괴’ 외에 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 행위가 일반적으로 상당한 정도의 손괴를 수반할 것이 당연히 예상되는 사정 등을 고려해 볼 때, 형법 제187조에서 정한 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고, 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다. [3] 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848톤, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 것은 형법 제187조에 정한 선박의 ‘파괴’에 해당하지 않는다고 한 사례. [4] 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반(일부)을 실체적 경합범으로 보아 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반에 대하여는 하나의 징역형을 선고하고 선원법 위반에 대하여는 이와 별개로 벌금형을 병과한 경우, 하나의 징역형이 선고된 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반은 소송상 일체로 취급되어야 하므로 업무상과실선박파괴죄에 관한 원심판단에 위법이 있는 이상 해양오염방지법 위반 부분까지 함께 파기를 면할 수 없으나, 별개의 벌금형이 병과된 선원법 위반 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 이 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다.

【참조조문】 [1]구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호 해양환경관리법 부칙 제2조로 폐지) 제5조 제1항(현행해양환경관리법 제22조 제1항 참조),제48조(현행해양환경관리법 제64조 제1항 참조),제71조 제2항 제1호(현행해양환경관리법 제127조 제2호 참조),제72조 제6호(현행해양환경관리법 제127조 제4호 참조) [2]형법 제187조 [3]형법 제187조 [4]형법 제37조,제38조 제1항 제3호,형사소송법 제391조

【참조판례】 [2]대법원 1970. 10. 23. 선고 70도1611 판결 (집18-3, 형49),대법원 1983. 9. 27. 선고 82도671 판결(공1983, 1625) [4]대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결(공2001하, 2290)

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 새날로외 8인 【원심판결】 대전지법 2008. 12. 10. 선고 2008노1644 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1에 대한 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 소송비용부담 부분, 피고인 3, 피고인 4에 대한 업무상과실선박파괴죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 나머지 상고 및 피고인 5 주식회사, 피고인 6 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사의 상고이유 부분 (1) 결과 발생을 예견할 수 있고 또 그것을 회피할 수 있음에도 불구하고 정상의 주의의무를 태만히 함으로써 결과 발생을 야기하였다면 과실범의 죄책을 면할 수 없고, 위와 같은 주의의무는 반드시 개별적인 법령에서 일일이 그 근거나 내용이 명시되어 있어야만 하는 것이 아니며, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 이와 관련된 제반 사정들을 종합적으로 평가하여 결과 발생에 대한 예견 및 회피 가능성을 기준으로 삼아 그 결과 발생을 방지하여야 할 주의의무를 인정할 수 있는 것이다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 예인선단이 준수하여야 할 선내안전운항수칙에 항해 중 특히, 비상상황 발생시 선단장인 피고인 2의 지시를 준수하도록 규정하고 있는 사정과 피고인 2의 회사 조직 내에서의 지위 및 항해 경험, 실제 항해에 있어서의 개입의 정도 및 그 영향력 등 판시와 같은 여러 이유를 들어, 원심이 피고인 2도 이 사건 예인선단의 안전한 운항에 관하여 판시와 같은 여러 주의의무를 부담한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 과실범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 구 해상교통안전법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되어, 2008. 1. 20. 시행되기 전의 것) 제46조 제2항은 조종제한선이 표시하여야 할 등화나 형상물에 관하여 규정한 다음, 제3항에서 “동력선이 진로로부터 이탈능력을 매우 제한받는 예인작업에 종사하고 있는 경우에는 제43조 제1항에 따른 등화나 형상물에 덧붙여 제2항 제1호와 제2호에 따른 등화나 형상물을 표시하여야 한다.”고 정하고 있다. 이에 의하면, 예인선이 진로로부터 이탈능력을 매우 제한받는 예인 작업에 종사하고 있는 경우에는 예인선 자체에 위와 같은 등화나 형상물을 표시하여야 하고, 예인 대상인 다른 선박 또는 물체에 위와 같은 등화나 형상물을 표시하는 것은 위 조항에 의한 적법한 등화나 형상물 표시 방법이라고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 주예인선과 부예인선에는 조종제한등화를 표시하지 아니하고 예인 대상인 부선에 조종제한등화를 한 것은 구 해상교통안전법에 의한 적법한 등화 표시 방법이 아니고 이 역시 이 사건 충돌의 한 원인이 되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조종제한등화 표시방법, 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 형법 제17조는 “어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.”고 정하고 있는바, 자신의 행위로 초래된 위험이 그대로 또는 그 일부가 범죄 결과로 현실화된 경우라면 비록 그 결과 발생에 제3자의 행위가 일부 기여하였다 할지라도 그 결과에 대한 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831, 84감도129 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 예인선단과 ○○○ △△△△호(아래에서는, ‘○○○호’라고 한다)의 충돌로 ○○○호 좌현 1, 3, 5번 유류탱크에 각 한 군데씩 구멍이 생기고 그 구멍으로부터 이 사건 기름이 누출되었는데, 그 누출 정도는 위와 같은 탱크 파손으로 인하여 추가 요인이 없는 경우에도 물리 법칙에 따라 자연적으로 현실화될 것이 예상되는 범위 내의 것일 뿐 ○○○호 선원들의 추가적인 행위로 인하여 통상 예상되는 범위를 초과하는 정도에까지 이른 것은 아닌 사실이 인정된다. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때 비록 ○○○호 선원들이 유류탱크 파손 이후 오염 방지 주의의무를 게을리 하지 않았더라면 이 사건 충돌로 인한 기름 누출의 정도를 줄일 수 있었다고 하더라도, 이 사건 예인선단이 ○○○호의 유류탱크에 구멍을 내어 이 사건 기름 누출의 위험을 초래한 행위와 실제 발생한 이 사건 기름 누출이라는 결과 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인과관계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. (4) 형법 제22조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”고 하는데, 여기서 상당한 이유 있는 행위에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결등). 또한, 직장 상사의 지시로 인하여 그 부하가 범법행위에 가담한 경우 비록 직무상 지휘·복종 관계가 인정된다고 하더라도 그것 때문에 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 부정된다고 볼 수는 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결등 참조). 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 예인선단의 무리한 운항이 긴급피난에 해당한다거나 상사의 항해 지시에 따라야만 했기 때문에 적법한 운항에 대한 기대가능성이 없다는 주장을 모두 배척한 것은 위 법리에 비추어 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급피난, 기대불가능성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. (5) 구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 해양환경관리법이 제정되어 2008. 1. 20. 시행됨에 따라 폐지되기 전의 것) 제77조는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조내지 제76조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 양벌조항의 취지는 법인 등 업무주의 처벌을 통하여 벌칙 조항의 실효성을 확보하는 데 있는 것이므로, 여기에서 말하는 법인의 사용인에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제·감독하에 있는 자도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2002도2298 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2가 비록 공소외 주식회사 소속 직원이기는 하나, 위 회사는 피고인 5 주식회사의 협력업체로서 이 사건 예인선단 용역관리위탁계약에 따라 피고인 5 주식회사를 위하여 이 사건 예인선단을 관리·운영하는 외에는 다른 영업을 전혀 하지 아니하는 회사였고, 위 피고인들은 피고인 5 주식회사 소속 직원들의 통제·감독을 받으면서 이 사건 예인선단을 운항하는 방법으로 피고인 5 주식회사의 이 사건 예인선단 사용 업무를 직접 또는 간접으로 수행해 온 사실이 인정되므로, 원심이 피고인 5 주식회사에게 위 양벌조항을 적용한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양벌조항의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. (6) 원심이 판시와 같은 여러 이유를 들어, 이 사건 주예인선의 선장인 피고인 1은 기상 상태를 수시로 면밀하게 파악하고 기상 악화로 예인능력이 제한 또는 상실되는 경우 피항, 비상투묘, 조정제한등화 등 적절한 비상조치를 협의하여 시행함과 동시에 근접 거리에 있는 위험 선박을 발견할 경우 선내에 설치되어 있는 초단파 무선전화기(VHF)를 이용하여 관제소 및 상대 선박과 신속하게 교신을 취하여 충돌의 위험이 발생하기 전에 미리 충돌을 피하는 조치를 강구하여야 함에도 이를 게을리하고 뒤늦게 충돌을 피한다는 이유로 무리하게 대각도 변침한 과실 등이 인정되고, 이 사건 예인선단의 선단장인 피고인 2는 기상 상태를 수시로 면밀하게 파악하고 기상 악화로 예인능력이 제한 또는 상실되는 경우 예인선단 내 통신 설비를 이용하여 예인선 선장들과 수시로 교신하여 예상되는 위험요소들을 미리 파악하고 피항, 비상투묘와 같은 비상조치 등을 협의하여 적절한 시점에서 시행하도록 하여야 함에도 이를 게을리하고 주예인선의 예인줄이 끊어진 뒤에는 부선의 닻을 충분한 파주력을 발휘할 수 있을 정도로 제대로 투묘하여야 함에도 이를 그르친 과실 등이 인정된다고 판단한 조치에, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 이는, 원심이 피고인 1이 대산지방해양수산청 해상교통관제센터와의 교신에 관하여 항해일지를 거짓 기재하였다고 인정한 부분 역시 마찬가지이다. 그 밖에 피고인들이 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 또, 피고인 1의 양형부당 주장은 징역 2년 6월 및 벌금형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. (7) 결국, 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반 부분에 관한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 주식회사의 상고이유 부분 (1) 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 정하고 있는바, 공소사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결등 참조). 이 사건 소송기록에 의하면, 검사는 이 사건 예인선단과 ○○○호의 충돌로 초래된 다량의 기름 누출에 대한 형사책임을 묻기 위하여 피고인 3, 피고인 4에 대하여 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반의 상상적 경합범으로 공소제기하면서(피고인 6 주식회사에 대하여는 해양오염방지법 위반만 적용), 처음에는 충돌방지를 위한 주의의무 위반만을 공소사실로 특정하였다가 원심에 이르러 위 두 죄의 관계를 실체적 경합범으로 변경하면서, 충돌방지를 위한 주의의무 위반의 구체적인 내용을 일부 변경하고 충돌 후 기름 누출을 막기 위한 오염방지 관련 주의의무 위반을 공소사실로 추가하였고, 이미 이 사건 수사 및 제1심 심리 과정에서도 오염방지 관련 주의의무 위반 여부가 논란이 되어 상당 부분 심리가 진행되어 온 사실이 인정되는바, 위와 같이 이미 공소제기된 수개의 죄에 대한 죄수 평가를 변경하는 것이나 단순일죄인 과실범의 주의의무 위반 내용을 일부 보완하는 것은 기존의 공소사실의 동일성을 해하는 경우에 해당하지 아니한다. 같은 취지의 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 허용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 해상교통안전법 등에 의하면, 선박은 주위의 상황 및 다른 선박과 충돌할 수 있는 위험성을 충분히 파악할 수 있도록 시각·청각 및 당시의 상황에 맞게 이용할 수 있는 모든 수단을 이용하여 적절한 경계를 하여야 하고, 원칙적으로 정박선이 항행선과의 충돌 위험을 회피하기 위하여 먼저 적극적으로 피항조치를 하여야 할 주의의무를 부담하는 것은 아니지만 이미 충돌 위험이 발생한 상황에서 항행선이 스스로 피항할 수 없는 상태에 처해 있다면 정박선으로서도 충돌 위험을 회피하는 데 요구되는 적절한 피항조치를 하여야 할 주의의무가 인정되는 것이다( 대법원 1984. 1. 17. 선고 83도2746 판결등 참조). 또, 과실범에 관한 이른바 신뢰의 원칙은 상대방이 이미 비정상적인 행태를 보이고 있는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이고, 이는 행위자가 경계의무를 게을리하는 바람에 상대방의 비정상적인 행태를 미리 인식하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 나아가, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 요구되는 정상의 주의의무를 다하였다고 하기 위해서는 단순히 법규나 내부지침 등에 나열되어 있는 사항을 형식적으로 이행하였다는 것만으로는 부족하고, 구체적인 상황에서 결과 발생을 회피하기 위하여 일반적으로 요구되는 합리적이고 적절한 조치를 한 것으로 평가할 수 있어야 한다. 원심이 판시와 같은 여러 이유를 들어, 기상이 계속 악화되고 있는 상황에서 선박의 통항이 빈번한 차폐되지 않은 해상에 원유 약 302,640kl(약 263,994t)를 실은 단일선체 선박인 ○○○호를 정박시킨 이상, 1등 항해사이자 사고 당시 당직사관이던 피고인 4로서는 육안 및 알파레이다 등 항해 장비를 이용하여 근접하여 진행하는 선박이 있는지를 잘 살펴 ○○○호와의 충돌 위험성 등을 파악하고 교신을 통하여 상대 선박으로 하여금 충분한 거리를 두고 안전하게 통과하도록 하거나 상대 선박이 항해능력을 잃거나 심각하게 제한되어 있는 것으로 의심될 경우에는 신속히 ○○○호의 기관을 가동하고 닻을 올려 정박 장소로부터 이동하는 등 충돌을 피할 수 있도록 즉시 선장을 호출하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 있고, 선장인 피고인 3으로서는 정박중에도 주기관을 준비상태에 두도록 조치하고 당직사관의 적절한 임무 수행을 독려하며 호출을 받아 선교에 올라온 후에는 정확하게 상황을 파악하고 상대 선박과의 교신 등을 통하여 충돌을 막기 위하여 협력하여야 함은 물론, 상대 선박의 항해능력 장애로 인하여 충돌 위험이 발생한 때에는 신속히 강한 후진 기관을 사용하는 등 충돌을 피하기 위한 적극적 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 있으며, 위 피고인들의 위와 같은 과실이 이 사건 예인선단 선원들의 과실과 경합하여 예인선단과 ○○○호가 충돌하기에 이르렀고, 다시 위 피고인들은 충돌 이후 기름 누출을 최소화하기 위하여 손상된 탱크의 기름을 손상되지 않은 탱크로 최대한 이송하고 기름유출탱크의 내부압력을 강하하며 평형수조절 등으로 기름의 추가 유출방지를 위한 최적의 상태를 조성하여야 함에도 이를 게을리한 과실 등이 인정된다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인들이 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 판시와 같은 피고인 3, 피고인 4의 오염 방지조치 소홀을 인정하면서 다만 그로 인하여 누출된 기름의 양이 정확히 얼마인지 산정하기는 어렵다고 설시하고 있을 뿐, 오염 방지조치 소홀 자체가 인정되지 않는다고 판시한 바는 없음을 알 수 있다. 원심이 오염 방지조치 소홀 자체가 인정되지 않는다고 판시하였음을 전제로 하여 원심판결에 이유 모순이 있다고 하는 주장은 원심판결 취지를 잘못 이해한 것에서 비롯된 것이므로 받아들일 수 없다. 나머지 원심판결의 이유 모순을 지적하는 주장들도 모두 원심판결을 잘못 이해한 것이거나 원심의 사실인정 및 판단과는 다른 전제에서 원심을 비난하는 취지에 불과하여 모두 받아들일 수 없다. (4) 이 사건 소송기록에 의하면, 원심의 증거조사 과정에서 일부 증거능력 없는 증거가 현출된 것은 대부분 이 사건 예인선단과 ○○○호 측이 방어권 행사의 방법으로 이 사건 충돌 및 해양오염의 주된 책임이 자신이 아닌 상대방에게 있다고 주장하면서 자신에게 유리하고 상대방에게 불리한 자료를 적극적으로 부각시키는 과정에서 비롯된 것임을 알 수 있으므로 그러한 사정만으로 바로 원심의 심리 절차에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 단정할 수 없다. 나아가, 원심의 사실인정 중 일부는 검사가 작성한 쉬양에 대한 진술조서 등과 같이 증거능력이 인정되지 않는 증거에 기초하여 이루어진 것으로 보이기도 하나, 이를 제외하고 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들만에 의하더라도 피고인 3, 피고인 4의 충돌 및 오염 방지 주의의무 위반을 인정한 원심 결론을 뒷받침하기에 충분하므로, 이는 원심판결에 영향을 미친 사유에 해당하지 아니한다. 나머지 원심 심리 절차의 위법을 다투는 주장은 모두 그 채부나 실시 여부가 원심의 재량에 속하는 사항에 관하여 그 당부를 지적하는 취지에 불과하므로 받아들이지 아니한다. (5) 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장 등은 결국 양형부당을 주장하는 것이어서 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. (6) 결국, 해양오염방지법 위반 부분에 관한 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 주식회사의 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다. 2. 업무상과실선박파괴죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 형법 제15장 교통방해의 죄에 속하는 형법 제187조는 “사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추락 또는 파괴한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”고 하고, 제190조는 미수범을, 제191조는 예비 또는 음모한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 형법이 제187조를 교통방해의 죄 중 하나로서 그 법정형을 높게 정하는 한편 미수, 예비·음모까지도 처벌 대상으로 삼고 있는 사정에 덧붙여 ‘파괴’ 외에 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 행위가 일반적으로 상당한 정도의 손괴를 수반할 것이 당연히 예상되는 사정 등을 고려해 볼 때, 형법 제187조에서 정한 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다고 해석된다( 대법원 1970. 10. 23. 선고 70도1611 판결, 대법원 1983. 9. 27. 선고 82도671 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○○호는 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848t, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선인데, 이 사건 충돌로 인한 손상은 좌현 1, 3, 5번 유류탱크에 각 한 군데씩 구멍(1번 탱크 0.3m×0.03m, 3번 탱크 1.2m×0.1m, 5번 탱크 1.6m×2m)이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 이 사건 충돌로 ○○○호에 발생한 손상은 형법 제187조에서 정한 선박의 ‘파괴’에 이를 정도라고 보기 어렵고, 이는 유류탱크에 생긴 구멍에서 기름이 누출되어 이를 수리할 때까지 기름을 운송하는 유조선으로서의 기능을 정상적으로 수행할 수 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 이와 달리, 이 사건 충돌로 ○○○호에 발생한 손상이 형법 제187조에서 정한 선박의 ‘파괴’에 해당한다고 본 원심은 위 조항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유는 옳고, 위와 같은 원심판결의 위법사유는 함께 상고한 공동피고인인 피고인 2에 대하여도 공통되므로 피고인 2에 대한 이 부분 원심판결 역시 파기를 면할 수 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 업무상과실선박파괴죄나 위 죄가 성립함을 전제로 한 나머지 죄들과의 죄수 및 처단형 산정방법 등에 관한 원심의 다른 판단 부분에 대하여 다투는 취지의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 필요 없이, 위 피고인들에 대하여 업무상과실선박파괴죄를 인정한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없다. 3. 파기의 범위 원심은 피고인 1의 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반(일부)을 유죄로 인정한 다음, 이들을 실체적 경합범으로 보아 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반에 대하여는 하나의 징역형을 선고하고, 선원법 위반에 대하여는 이와 별개로 벌금형을 병과하였다.이 경우 하나의 징역형이 선고된 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반은 소송상 일체로 취급되어야 하므로 업무상과실선박파괴죄에 관한 원심판단에 위법이 있는 이상 해양오염방지법 위반 부분까지 함께 파기를 면할 수 없다. 다만, 별개의 벌금형이 병과된 선원법 위반 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 이 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(원심은 피고인 1에 대한 제1심판결 중 본안에 대한 부분을 파기하면서도 소송비용부담에 대한 부분은 파기를 하지 아니하였다. 그런데 소송비용부담 부분은 본안 부분과 한꺼번에 심판되어야 하고 분리 확정될 수 없는 것이므로, 1심 본안 부분을 파기하는 경우에는 마땅히 소송비용부담 부분까지 함께 파기하였어야 할 것이다. 따라서 피고인 1에 대한 소송비용부담 부분까지 함께 파기하기로 한다). 원심은 피고인 2의 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반에 대하여도 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 2에 대한 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다. 한편, 원심은 이 사건 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반이 실체적 경합범이라고 판단하고, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 업무상과실선박파괴죄에 대하여는 금고형을, 해양오염방지법 위반에 대하여는 벌금형을 각 선택한 다음 이를 병과하였다. 이 경우 두 죄는 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 파기 범위는 업무상과실선박파괴죄에 한정되고, 해양오염방지법 위반에 대하여는 미치지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1에 대한 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 소송비용부담 부분, 피고인 3, 피고인 4에 대한 업무상과실선박파괴죄 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 나머지 상고 및 피고인 5 주식회사, 피고인 6 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·상법위반·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·증권거래법위반

2009고합376

2010-04-14

수원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 갑 회사의 대표이사가 비상장회사인 을 회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후, 을 회사로부터 인수대금을 바로 차용금명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 갑 회사에 손해를 끼친 사안에서, 업무상배임죄를 인정한 사례

【판결요지】 갑 회사의 대표이사인 피고인이 카자흐스탄 알마티(Almaty)시 확장 계획인 소위 알가바스 프로젝트에 투자한다는 명목으로 비상장회사인 을 회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후, 을 회사로부터 인수대금을 바로 차용금명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 갑 회사에 손해를 끼친 사안에서, 피고인은 인수계약 체결 2개월 전에 을 회사가 보유한 유일한 자산인 병 회사의 지분 30%를 100만 달러(약 10억 원에서 최대 11억 원 상당으로 평가됨)에 거래하도록 주선하여 을 회사의 객관적 가치를 잘 알고 있었으면서도, 200억 원을 매매대금으로 제시하여 인수계약을 체결하고 계약금 및 선급금으로 110억 원을 지급함으로써 갑 회사에 대한 배임행위를 하였고, 이로 인하여 피해자인 갑 회사에 재산상 손해를 가하고 을 회사로 하여금 재산상 이득을 얻게 한다는 인식이 있었다고 보아, 업무상배임죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호

【참조판례】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결(공2006하, 2115),대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결(공2007상, 569),대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결

【피고인】 피고인 【검사】 강성용 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 정준길외 1인 【주문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 상법 위반의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점은 각 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 성남시 수정구 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사, 서울 강남구 대치동 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사의 대표이사 및 위 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 3 주식회사의 대표이사로 각 재직하면서 위 3개 회사의 자금 집행 등 주요 의사결정을 담당하였다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인은 2008. 9. 3. 공소외 2 주식회사를 인수하여 대표이사로 취임한 후 2008. 9. 8. 공소외 2 주식회사의 자금 70억 원을 출자하여 공소외 3 주식회사를 설립하고, 2008. 9. 11. 40억 원의 유상증자를 하여 코스닥 상장기업인 공소외 4 주식회사로 하여금 이를 인수하도록 한 뒤 공소외 4 주식회사에 그 대금으로 40억 원을 납입하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 확보한 공소외 3 주식회사의 금원을 이용하여 공소외 5 주식회사의 대주주인 공소외 6으로부터 공소외 5 주식회사를 인수한 후 공소외 6으로부터 그 대금을 다시 차용하여 개인채무 변제 등 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 한편, 공소외 5 주식회사는 2007. 5. 10. 자본금 1억 원, 건축설비 및 자재유통업 등을 목적으로 설립되었으나 매출 실적이 전혀 없었고, 자산으로는 카자흐스탄 소재 유한회사인 ○○ 지분 30%밖에 없었다. 그리고 피고인은 2008. 7. 1. 공소외 5 주식회사가 카자흐스탄 소재 유한회사인 ○○의 지분 50%를 보유한 공소외 7로부터 ○○ 지분 30%를 100만 달러에 매입하도록 주선하였기 때문에 위 ○○ 회사의 지분 30%의 거래가격이 100만 달러 상당임을 잘 알고 있었다. 이러한 경우 피고인은 공소외 3 주식회사의 대표이사로서, 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 비상장회사인 공소외 5 주식회사의 주식을 적정한 가격으로 인수하여 공소외 3 주식회사에 손해가 발생되지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 또한 유한회사인 ○○는 카자흐스탄 알마티시 알가바스에서 메르디안캐피탈이 추진하는 부동산개발계획이 추진될 경우 그에 소요될 레미콘을 공급하기 위해 설립되었으나 위 개발계획의 추진 여부가 불확실하고, 사업실적 및 매출이 전혀 없는 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 9. 4.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 3 주식회사로 하여금 공소외 6 소유의 공소외 5 주식회사의 주식 지분 100%를 200억 원에 매입하게 하는 계약을 체결하고, 2008. 9. 10.경 선급금 명목으로 공소외 3 주식회사의 금원 70억 원을, 같은 달 11.경 같은 명목으로 공소외 3 주식회사의 금원 40억 원, 합계 110억 원을 공소외 6의 금융계좌로 입금하였다. 이로써 피고인은 위 임무에 위배하여 공소외 6으로 하여금 110억 원에서 공소외 6이 위 ○○ 지분을 인수하기 위해 지급한 100만 달러(2008. 7. 1. 기준 달러 환율은 1,043원, 2008. 9. 10. 기준 달러 환율은 1,101원이므로, 피고인이 ○○ 지분 30%를 매입하기 위해 지불한 100만 달러는 약 10억 원에서 최대 11억 원 상당으로 평가할 수 있음)를 제외한 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 3 주식회사에 대하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인은 2008. 9. 3.부터 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 영업 및 자금 집행 등을 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2008. 11. 6.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 8 주식회사 대표이사 공소외 9와 공소외 2 주식회사의 토지 및 공장 등을 공소외 8 주식회사에 매각하는 계약을 체결하고, 공소외 9로부터 같은 날 선급금 명목으로 교부받은 30억 원, 2008. 12. 30. 같은 명목으로 교부받은 5억 원 및 2008. 12. 24.경 공소외 2 주식회사가 무기명식 무보증 공모 전환사채를 발행하여 마련한 금원 19억 9,900만 원을 업무상 보관하던 중, 2008. 11. 10.경 이사회 결의 없이 아무런 담보를 제공받지 아니하고 공소외 10에게 4억 원을 대여하여 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2009. 2. 5.경까지 사이에 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 10억 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 3. 증권거래법 위반 코스닥 상장법인은 당해 법인의 주요주주·이사 또는 감사를 상대로 하거나 그를 위하여 금전, 유가증권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여해서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 12. 8.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 코스닥 상장법인인 공소외 2 주식회사의 금원 1억 500만 원을 공소외 2 주식회사의 주요주주인 공소외 1 주식회사에 대여하고, 2009. 1. 5. 공소외 2 주식회사의 금원 1억 8,410만 원을 공소외 1 주식회사에 대여하고, 2009. 1. 21. 공소외 2 주식회사의 금원 2억 원을 공소외 1 주식회사에 대여하였다. 이로써 피고인은 코스닥 상장법인의 금원을 당해 법인의 주요주주에게 대여하였다. 【증거의 요지】 1. 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 공소외 6, 11, 12의 각 일부 법정진술 1. 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서 1. 공소외 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20에 대한 각 검찰 진술조서 1. 등기사항 전부증명서(수원지방검찰청 2009년 형제6886호 수사기록 1권 40면, 이하 수사기록은 위 수사기록을 말하며, 권수와 면수만 표시한다), 인증서 사본 등( 공소외 3 주식회사 설립관련 서류 1권 176면부터), 통장 사본(1권 281면), 각 합의서(1권 286면, 601면), 금전소비대차계약서(1권 427면), 근질권설정계약서(1권 430면), 공소외 2 주식회사 계좌 거래내역(1권 434면), 약정서(1권 440면), 금전소비대차계약서(1권 491면), ○○ 지분 30% 인수 구도(1권 549면), 매매예약서 사본 등(1권 599면-654면), 소명자료(2권 656면), 합의서 사본 등(2권 755면-774면), 35억 원 사용 내역서 등(2권 775면-796면), CB 발행자금 사용 내역(2권 778면), 법인 양도에 관한 기본합의서(2권 838면), 주식 양수도 계약서(2권 842면), 법인양도 등과 관련한 추가합의서(2권 851면), 품의서 사본 등(2권 1024면), 감사보고서(2권 1184면), 확인서 사본 등(3권 1252면), 재무제표 사본 등(3권 1300면), 확인서 사본 등(4권 1914면-1924면), 공소외 3 주식회사 관련 자금흐름도(4권 2097면) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 제정되어 2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제7호 주1), 제191조의19 제1항(주요주주 등 이해관계자와의 거래행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 정상 참작) 【피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 공소외 5 주식회사가 ○○의 지분을 취득한 직후인 2008. 8.경 카자흐스탄에서 그동안 불투명하였던 알가바스 프로젝트(카자흐스탄 알마티시가 6개 구의 인구 100만 명을 예정한 도시이나, 인구가 200만 명을 넘어서면서 시를 확장하기 위해 150만 평 부지에 인구 200만 명 규모의 7번째 구를 새로 만드는 계획)가 진행될 것이라는 언론보도가 나오기 시작하였고, 피고인은 위와 같은 기사를 근거로 알가바스 프로젝트가 진행되어 150만 평 규모의 개발사업에 레미콘을 독점 공급하는 권리를 따내는 경우 ○○의 지분가치는 천정부지로 치솟을 것으로 예상을 하였다. 이에 따라 피고인은 공인회계사로서 개인적으로 2008. 8.경 공소외 5 주식회사가 보유하고 있는 ○○ 지분 30%의 가치가 200억 원을 훨씬 넘는다는 판단을 하였고, 국내의 회계법인인 삼정회계법인과 삼덕회계법인에 ○○의 지분가치 감정을 의뢰하였다. 삼정회계법인과 삼덕회계법인의 감정평가는 피고인이 준 자료를 기초로 하여 일응의 결과를 2008. 8. 먼저 통보하였으며, 그 결과 양 회계법인 모두 ○○ 지분 30%의 가치가 250억 원을 넘는다고 평가하였고, 피고인은 이 결과를 근거로 공소외 3 주식회사로 하여금 ○○의 지분을 보유하고 있는 공소외 5 주식회사를 위 회계법인들의 감정평가 금액보다 낮은 200억 원에 인수하기로 하는 내용의 공소사실과 같은 지분매수계약을 체결하도록 하였다. 피고인이 공소외 6으로부터 110억 원을 빌린 것은 피고인과 공소외 6 사이의 개인적인 거래일 뿐이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 2. 인정 사실 앞서 채용한 증거들과 삼정회계법인 작성의 카자흐스탄 소재 레미콘 제조업체 가치평가보고서(2권 854면), 삼덕회계법인 작성의 주주지분가치 평가보고서(2권 861면), 공소외 14 작성의 진술서(2권 989면), 개인별 출입국현황(2권 986면) 및 용역계약서 사본 등(4권 2085면-2096면)에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 공소외 5 주식회사는 2007. 5. 10. 공소외 6이 자본금 1억 원을 출자하여 건축설비 및 자재유통업을 목적으로 설립한 비상장회사로서, 재무제표 상 2007. 12. 31. 기준으로 자산은 5,400만 원, 부채는 550만 원이고, 2008. 12. 31. 기준으로 비유동자산은 9억 5,000만 원, 부채는 10억 원으로, 실제 보유자산은 ○○ 지분 30%가 전부였으며, 공소외 3 주식회사와 사이에 아래와 같이 이 사건 지분매수계약을 체결할 당시까지도 매출실적이 전혀 없었고 대표이사 이외의 직원으로는 이사인 공소외 12가 유일하였다. 나. ○○는 2007. 6. 카자흐스탄 알마티(Almaty)시에 건설 시행업을 목적으로 설립된 최초 자본금 3,000달러의 유한회사로서, 공소외 5 주식회사가 주식 매입대금으로 지불한 100만 달러(약 10억 원)로 설비, 장비 등을 구입하기로 하고, 이를 기초로 2008. 9. 30. 자본금을 약 12억 텡게(약 118억 원)로 변경 등록하였으나, 회사 매출실적은 전혀 없는 상태였다. 다. 공소외 5 주식회사는 피고인의 소개로 2008. 7. 1. 카자흐스탄인 공소외 7로부터 ○○의 지분 30%를 100만 달러(약 10억 원)에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 2008. 9. 10.까지 공소외 7 측에 40만 달러만을 지불하였고, 2008. 9. 12. 공소외 7과 사이에 잔금 60만 달러의 지급을 위한 약정을 통해 위와 같은 매매계약 내용을 재확인하였으며, 나머지 매매 잔금은 2009. 4. 10.에서야 모두 지급하였다. 라. 피고인은 공소외 6과 사이에 2008. 8. 24.경 공소외 6이 주식 전부를 가지고 있는 공소외 5 주식회사를 대금 200억 원에 피고인이 지정하는 법인이 양수하기로 하는 법인 양도에 관한 기본합의서를 작성하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 주식회사로 하여금 공소외 6의 공소외 5 주식회사 주식 전부를 200억 원에 양수하는 주식양수도 계약을 체결하였으며, 2008. 9. 8. 공소외 6에게 계약금 70억 원과 선급금 40억 원 합계 110억 원이 지급되면 공소외 6이 즉시 피고인에게 위 금원을 대여하기로 하는 내용의 추가합의서를 작성하였다(이하 위와 같은 일련의 계약을 ‘이 사건 지분매수계약’이라 한다). 이 사건 지분매수계약 과정에서 피고인이 공소외 6에게 공소외 5 주식회사 주식 매매대금을 200억 원으로 하자고 먼저 제안하였고, 위 제안과 더불어 위 지분매수계약에 따라 계약금 또는 선급금 명목으로 110억 원이 공소외 6에게 지급되면 즉시 이를 피고인에게 다시 대여하는 것을 요청하여 위 조건이 계약 내용에 포함되었는데, 만일 공소외 6이 이러한 조건을 받아들이지 않으면 피고인은 위 지분매수계약을 체결하지 않을 작정이었다. 마. 공소외 2 주식회사는 2008. 9. 8. 공소외 3 주식회사에 공소외 5 주식회사 인수를 위하여 관계사 지분투자로서 70억 원을 입금하였고, 공소외 3 주식회사는 2008. 9. 10. 70억 원을 먼저 이 사건 지분 매수계약의 계약금 명목으로 공소외 6 명의 계좌에 이체하였으며, 피고인은 바로 공소외 6으로부터 위 금원을 차용하였다. 공소외 3 주식회사는 같은 날 40억 원 상당의 유상증자를 하여 공소외 4 주식회사로 하여금 2008. 9. 11. 공소외 3 주식회사의 계좌에 40억 원을 입금하게 하였다가 바로 출금하여 역시 이 사건 지분매수계약의 선급금 명목으로 공소외 6 명의의 계좌에 이체하였고, 피고인은 바로 공소외 6으로부터 위 금원을 차용하였다. 바. 한편 공소외 5 주식회사의 이사인 공소외 12는 카자흐스탄 소재 금융회사인 메르디안캐피탈에서 직접 작성한 마스터플랜에 기록된 레미콘 산출량 자료, 카자흐스탄 레미콘 원료 공급자들이 작성한 자료 등을 삼정회계법인과 삼덕회계법인에 감정평가를 위해 제공하였는데, 위 각 법인은 제공된 정보에 대하여 자료의 신뢰성 및 진실성에 대한 실사 및 검토를 거치지 않았고 감정평가를 위한 자료를 별도로 확보하지 않았다. 사. 위 회계법인의 각 평가보고서는 미래현금흐름 할인법(DCF)에 의한 것으로서, 미래에 대한 불확실성을 전제로 하여 ○○의 장래수익가치를 평가한 것이고, ○○가 알마티시 외곽의 신도시 개발계획인 알가바스 프로젝트에 레미콘을 독점 공급하는 것을 전제하고 있었다. 아. 삼덕회계법인의 공소외 14 회계사가 작성한 평가보고서는 본사 및 공장이 소재한 카자흐스탄 알마티를 방문하여 실사한 것이라는 내용으로 2008. 9. 9. 작성된 것으로 기재되어 있고, 삼정회계법인의 공소외 21 회계사가 작성한 평가보고서는 2008. 10. 20. 작성된 것으로 기재되어 있다. 자. 공소외 14 회계사와 삼정회계법인의 직원 공소외 22(당시 공소외 21 회계사는 바빠서 직접 가보지 못하였고, 대신 소속 직원인 공소외 22로 하여금 카자흐스탄 현지를 실사하도록 하였다)는 2008. 9. 26.부터 2008. 10. 1.까지 카자흐스탄을 방문하였다. 차. 피고인은 공소외 6으로부터 빌린 110억 원 중 70억 원은 공소외 4 주식회사 인수에 사용하려 하였으나 이에 실패하여 △△에 대한 피고인의 채무 변제에 사용하고 40억 원은 공소외 1 주식회사의 금호종합금융에 대한 채무 변제에 사용하였다. 카. 공소외 3 주식회사는 공소외 6에게 위 지분매수계약의 매매잔대금을 완납하지 못하여 공소외 5 주식회사나 공소외 5 주식회사가 소유하는 ○○ 지분 30%를 이전받지 못하고 있는 상태이다. 3. 판단 가. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결등 참조). 한편, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없으나, 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하고, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어, 위 인정 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2008. 12. 31. 현재 공소외 5 주식회사의 자산은 ○○ 지분 30%가 유일한 것이었고 매출실적도 전혀 없었으므로, 공소외 5 주식회사의 가치는 ○○ 지분의 가치에 의해 평가함이 상당한바, 공소외 5 주식회사의 당시 재무제표 상으로도 ○○ 지분 30%를 9억 5,000만 원 상당으로 평가한 점, ② ○○가 2008. 9. 30. 자본금을 변경 등록하여 지분 30%에 해당하는 자본금을 37억 원 상당으로 평가하고 있으나, 이는 공소외 5 주식회사가 지불한 주식 매입대금 10억 원으로 설비, 장비 등을 구입하기로 하고 이를 장부상 평가하여 기재한 것이므로, 실제 가치는 여전히 10억 원 상당에 불과하다고 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사가 2008. 9. 10. 현재 ○○ 지분 30%에 대하여 100만 달러 중 40만 달러밖에 지불하지 않은 상태였고, 나머지 지분 인수대금은 2009. 4. 10.에서야 모두 지급하는 등 피고인이 이 사건 지분매수계약을 추진할 당시 공소외 5 주식회사가 ○○ 지분 30%를 완전히 취득한 상태라고 보기 어려운 상태였음에도 피고인은 2008. 8. 24.경 공소외 6과 사이에 공소외 5 주식회사의 양수도 대금을 200억 원으로 정한 기본합의서를 작성한 점, ④ 피고인이 이 사건 지분매수계약 대금을 공소외 6에게 먼저 제시하는 과정에서 별다른 협상의 노력이 있었다고 보기 어려운 점( 공소외 6도 피고인이 먼저 거액의 매매대금을 제시하여 놀랐다고 진술하고 있음), ⑤ 피고인은 이 사건 지분매수계약의 계약금을 처음에는 70억 원으로 정하였다가 매매대금의 증액이 없는데도 계약금 70억 원과 선급금 40억 원 합계 110억 원을 지급하였고, 이는 통상의 거래보다 현저히 많은 규모의 계약금 내지 선급금인 점(피고인은 공소외 6과 사이에 주식회사 공소외 4 주식회사를 인수하여 아이란꼴 유전 등 개발 사업을 하고자 하는 합의가 있었기 때문이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 증액된 40억 원을 차용하여 금호종합금융으로부터 차용한 금원을 변제하는 데 사용한 점에 비추어, 위와 같이 선급금을 받은 이유는 피고인이 추가로 자금이 필요하였던 것으로 보인다), ⑥ 피고인은 공소외 6에게 계약금 및 선급금 명목으로 110억 원을 지급한 다음 즉시 이를 공소외 6으로부터 차용하여 모두 피고인과 관련된 채무를 변제하는 데 사용한 점, ⑦ 공소외 12가 삼정회계법인과 삼덕회계법인의 ○○ 지분에 대한 감정평가를 위하여 제공한 자료는 정확한 생산량을 확인한 자료가 아닌데도, 위 회계법인의 각 평가보고서는 위 자료의 신뢰성 및 진실성에 대한 실사 및 검토를 거치지 않은 채 제공된 자료를 근거로 추정 가치를 산정해 준 것에 불과하다고 보이는 점, ⑧ 삼덕회계법인의 주주지분가치 평가보고서 작성자 공소외 14는 삼덕회계법인의 보고서는 공소외 5 주식회사가 ○○에 투자를 하여 ○○ 지분을 취득하는 데 참고자료로 제시하기 위해 작성된 것이고 제3자가 공소외 5 주식회사 소유의 지분을 인수하는 과정에서는 이용될 수 없다고 진술하고 있는 점, ⑨ 위 회계법인의 각 평가보고서는 미래에 대한 불확실성을 전제로 하여 ○○의 장래수익가치를 평가한 것이므로 실제 가치와 중요한 차이를 보일 수 있음을 공인회계사인 피고인이 충분히 인식할 수 있었던 점, ⑩ 각 평가보고서는 ○○가 알마티시 외곽의 신도시 개발계획인 알가바스 프로젝트에 레미콘을 독점 공급하는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인은 이 사건 지분매수계약 당시 ○○가 실제 독점 공급계약을 체결한 사실이 없고 이후에도 진행되지 않았다고 자인하고 있는 점, ⑪ 공소외 14 회계사가 작성한 평가보고서는 2008. 9. 9. 이전에 카자흐스탄을 방문한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 평가보고서에 본사 및 공장이 소재한 카자흐스탄 알마티를 방문하여 실사한 것으로 기재하는 등 사실과 다른 부분이 존재하는 점, ⑫ 피고인은 공소외 14와는 대학 동문으로 1997년경 같이 공인회계사 시험준비를 하면서 알게 된 친밀한 사이이고, 삼정회계법인에서 근무한 경력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 5 주식회사와 공소외 7 사이에 ○○ 지분 30%를 100만 달러에 거래하도록 주선하는 등 그 가치 등을 잘 알고 있었으면서도, 이보다 월등히 높은 가격인 200억 원을 매매대금으로 제시하여 계약을 체결하고 계약금 및 선급금으로 110억 원을 지급함으로써 임무위배행위를 하였고, 이로 인하여 피해자 공소외 3 주식회사에 재산상 손해를 가하고 공소외 6으로 하여금 재산상 이득을 얻게 한다는 인식이 있었다고 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인들의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다(이 사건 지분매수계약을 체결하면서 ○○ 지분 30% 가치 평가액이 150억 원에 미달하는 경우 이 사건 지분매수계약을 무효화하기로 하는 조항을 삽입하였다는 점만으로 피고인에게 배임의 범의가 없다고 볼 수 없다). 【양형의 이유】 ○ 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ～ 징역 11년 3월 ○ 피고인은 공인회계사 및 세무사로서 관계 법령 등을 숙지하고 있었을 것임에도 이 사건 범행에 이르게 된 점, 이 사건 범행 과정에서 금호종합금융, 공소외 6 등으로부터 차용한 금원 중 상당 액수를 변제하지 않는 등 기업인수를 이유로 경제질서를 교란한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 이는 결국 공소외 3 주식회사의 모회사로 코스닥 상장회사인 공소외 2 주식회사의 소액 주주들에게 그 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 피고인이 사적 용도로 사용할 자금이 필요하자 비상장회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후 인수대금을 바로 차용금 명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 본인인 회사에 손해를 끼쳤음에도, 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 행위를 정상적인 사업활동이라고 변명하고 있는 점 등은 그 정상이 결코 가볍다고 볼 수 없어, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. ○ 그러나 피고인이 횡령한 금원의 대부분을 변제한 점, 피고인이 기소된 이후 공소외 2 주식회사가 상장폐지 심사대상이 되었다가 피고인이 공소외 2 주식회사의 경영정상화를 위하여 대표이사직과 경영권을 포기하고 채권자인 금호종합금융이 질권을 행사하여 피고인이 직접 또는 공소외 1 주식회사를 통하여 보유하고 있던 공소외 2 주식회사의 주식에 관한 권리를 상실하는 것으로 정리되어 공소외 2 주식회사의 상장이 유지되고 있는 점, 증권거래법 위반죄의 경우 변제자력이 있는 대주주인 공소외 1 주식회사에 돈을 대여한 것이고 실제 피해는 거의 없었던 점 등의 사정과 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전·후의 정황 등 변론에 나타난 형법 제51조소정의 제반 양형의 요소를 두루 참작하고 양형기준을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 상법 위반, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 상법 위반 피고인은 2008. 8.경 공소외 2 주식회사를 인수하는 데 필요한 자금을 금호종합금융으로부터 법인 명의로 차입하기 위해 공소외 1 주식회사를 설립하면서 회사 외부에서 금원을 차용하여 주금을 납입한 다음 다시 이를 전액 인출하여 그 차용금을 변제하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 자본금을 가장납입하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 8. 22.경 서울 강남구 삼성동 소재 국민은행 무역센터지점에서, 그 무렵 공소외 6으로부터 차입한 2억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사에 대한 주금으로 납입(이하 ‘이 사건 주금납입’이라 한다)하고, 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아 같은 날 성남시 수정구 단대동 75 소재 수원지방법원 성남지원 등기과에서 주식회사 설립등기를 신청한 다음 2008. 9. 5.경 위 은행에서 주금납입금 2억 5,000만 원을 전액 인출하였다. 이로써 피고인은 2억 5,000만 원의 주금납입을 가장하였다. (2) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2008. 8. 22.경 수원지방법원 성남지원 등기과에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 위와 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 주금납입증명서 등 공소외 1 주식회사의 설립등기에 필요한 관련 서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 공소외 1 주식회사의 발행주식 총수 500,000주, 자본의 총액 250,000,000원 등을 각 입력하도록 함으로써 담당 공무원에게 허위 신고하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 전산 조회가 가능하도록 위 정보시스템에 전산 관리되게 하여 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사의 주식을 취득하기 위해 금호종합금융의 요청에 따라 2008. 8. 22. 자본금 2억 5,000만 원으로 하여 설립된 회사로, 설립 후 공소외 1 주식회사는 위 자본금 2억 5,000만 원과 금호종합금융으로부터 128억 원을 대출받아 합계 130억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사 통장으로 입금한 후 공소외 2 주식회사의 주식 144만주를 취득하는 데 128억 원을 사용하였고, 피고인은 공소외 1 주식회사 설립 후 약 14일 후인 2008. 9. 5. 공소외 1 주식회사로부터 2억 5,000만 원을 차용하였는바, 결국 공소외 1 주식회사의 자본금 2억 5,000만 원은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 주식을 자산으로 취득하는 데 먼저 사용되었으므로, 이 사건 주금납입에 대하여 피고인에게 가장납입의 고의가 없고, 가장납입의 성립을 전제로 하는 공전자기록등불실기재죄나 그 행사죄가 성립할 여지도 없다. 다. 판단 (1) 상법 제628조 제1항소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 판결등 참조). (2) 한편, 피고인의 법정진술, 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 17에 대한 검찰 진술조서, 주금납입금 보관증명서(1권 89면), 통장 사본(1권 103면), 자본금납입 및 사용 내역의 건(1권 107면), 대출약정서(1권 150면, 2권 688면), 대출금 집행요청서(1권 154면), 각 경영권 및 주식 양수도 계약서(1권 159면, 161면), 소명자료(2권 656면)에 의하면, 피고인은 코스닥 상장회사인 공소외 2 주식회사를 인수하기 위하여 금호종합금융에게 자금대출을 요청한 사실, 금호종합금융은 피고인 개인 명의로는 대출이 안된다는 이유로 피고인에게 대출을 받기 위한 법인의 설립을 요구한 사실, 피고인은 위 요청에 따른 법인으로 공소외 1 주식회사를 설립하기 위하여 2008. 8. 26. 2억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사 명의의 국민은행 계좌( 계좌번호 생략)에 주식납입금으로 입금한 사실, 금호종합금융이 같은 날 위 계좌에 공소외 1 주식회사에 대한 대출금으로 128억 원을 입금한 사실, 공소외 1 주식회사는 같은 날 공소외 2 주식회사의 주식 144만주를 취득하기 위하여 위 계좌에서 128억 원을 공소외 9 측에 송금한 사실, 피고인이 2008. 9. 5. 위 계좌에서 2억 5,000만 원을 인출한 사실, 공소외 1 주식회사는 그 후로도 공소외 2 주식회사 주식을 회사 자산으로 계속 보유하여 2008. 12. 31. 기준 대차대조표에 의하면 공소외 1 주식회사의 자산총액은 약 136억 원에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있다. (3) 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2008. 9. 5. 위 계좌에서 인출한 금 2억 5,000만 원이 공소외 1 주식회사의 설립을 위하여 2008. 8. 26. 주금으로 납입한 금 2억 5,000만 원과 동일한 금원이라고 단정할 수 없는 점, ② 공소외 1 주식회사 설립을 위하여 2008. 8. 26. 주금으로 납입된 금 2억 5,000만 원은 공소외 1 주식회사가 금호종합금융으로부터 대출받은 금원과 함께 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사의 주식 취득을 위한 자금으로 사용된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공소외 1 주식회사가 납입된 주금 등으로 위와 같이 공소외 2 주식회사의 주식을 취득한 것은 회사를 위하여 주금을 사용한 것이고, 이로 인하여 회사의 자본충실을 해치게 되었다고 평가할 수 없는 점, ④ 그 이후로도 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식을 보유하면서 공소외 2 주식회사의 지배주주로 있는 점, ⑤ 검사가 주금을 인출하였다고 지적하는 2008. 9. 5.은 피고인이 주금을 납입한 2008. 8. 26.부터 10여 일이 지난 때로 일반적인 가장납입 범행에 비하여 주금납입과 인출 사이에 시간적 간격이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 계좌에서 2억 5,000만 원을 인출하여 다른 용도에 사용하였다는 사정만으로는 피고인이 공소외 1 주식회사에 대한 주금의 납입을 가장하였다고 할 수 없고, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (4) 한편, 이와 같이 피고인에 대하여 납입가장죄가 성립하지 않는 이상 피고인에 대한 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄도 각 성립하지 않는다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 19. 공소외 2 주식회사의 경영권 및 주식 180만주를 전 대주주 공소외 9, 23으로부터 160억 원에 인수하는 계약을 체결하면서 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문은 공소외 9에게 약 50억 원에 양도하여 그 경영권을 공소외 9가 행사하고, 피고인은 공소외 2 주식회사의 서울 사무실에서 해외자원개발사업만 하기로 하는 물적분할 계약에 합의하였고, 경영권 등 인수절차를 마친 2008. 9.경부터 위 자동차사업 부문에 대하여 전혀 관여하지 않았고, 자동차사업 부문 양도에 대한 선급금 명목으로 2008. 11. 6. 30억 원, 2008. 12. 30. 5억 원 합계 35억 원을 교부받았다. 피고인은 위와 같이 공소외 2 주식회사의 경영권 인수대금 조달 목적으로 금호종합금융으로부터 빌린 대출금 140억 원에 대한 변제독촉을 받았으나 대출금을 갚을 방법이 없고 피고인이 운영하는 공소외 2 주식회사 서울 사무실에서는 매출이 전혀 발생하지 아니하고, 해외자원개발사업도 잘 진행되지 않아 직원들의 급여도 지급하지 못할 처지에 놓이자 피해자 기술신용보증기금으로부터 기술신용보증서를 발급받은 다음 위 기술신용보증서를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받고자 하였다. 그러나 기술신용보증서의 발급은 신기술사업을 영위하는 중소기업을 대상으로 기술개발 관련 운전자금의 대출을 보증하는 것이므로 피고인이 사실대로 보증서 발급을 신청할 경우 보증서를 발급받을 수 없자 마치 피고인이 자동차사업 부문을 계속 운영하고 있고 경량바이오복합소재를 이용한 친환경 자동차 내장부품개발 기술을 보유하고 있으며 원자재 확보, 생산라인 재배치 등을 목적으로 대출을 신청하는 것처럼 기술신용보증기금을 기망하여 보증서를 발급받기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 3. 30.경 서울 금천구 가산동에 있는 기술신용보증기금 가산기술평가센터에서, 사실은 위와 같이 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문에 대하여는 경영권을 전혀 행사하지 않고 있고 자동차 부품 개발과 관련하여 원자재 구매 등을 위해 대출받고자 하는 것이 아님에도 불구하고, 기술신용보증기금 가산기술평가센터 소속 기술신용보증서 발급담당 직원 공소외 25에게 “ 공소외 2 주식회사의 자동차 부품 생산에 필요한 원자재 구입 등에 사용할 테니 30억 원 대출에 필요한 기술신용보증서를 발급해 달라”라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 25로부터 보증금액 28억 5,000만 원 상당의 기술신용보증서를 발급받았다. 이로써 피고인은 피해자 기술신용보증기금 가산기술평가센터를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 28억 5,000만 원 상당의 기술신용보증서를 발급받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 피고인이 기술신용보증기금으로부터 28억 5,000만 원 상당의 신용보증서를 발급받는 과정에서 기술신용보증기금에 대출금을 자동차사업 부문에만 사용하겠다고 하지 않았고, 기술신용보증기금에서 보증서를 발급해 줄 때에도 ‘대출금은 자동차 부품 생산에 필요한 원자재 구입에 사용할 것’이라고 용도를 특정한 사실도 없다. 처음에는 70억 원을 대출받아 운영자금 및 자동차사업을 위한 구매자금으로 사용할 계획이었으나, 대출규모가 축소되면서 대출시에는 운영자금으로 30억 원 대출허가가 났으므로 피고인이 기술신용보증기금을 기망하여 보증서를 발급받았다고 볼 수도 없다. 또한, 공소외 2 주식회사에서 자동차사업 부문을 물적분할 하기 위해서는 이사회 결의, 채권자보호절차 등을 거쳐야 하는데 이를 거치지 않아 자동차사업 부문이 물적분할 되었다고 공시되지 않은 상태에서 신용보증서를 신청한데다, 공소외 2 주식회사의 각자 대표이사인 공소외 9의 동의하에 신용보증서를 발급받았다. 따라서 어느 모로 보나 피고인이 신용보증서를 발급 받음에 있어 기망행위를 하였다거나 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 다. 인정 사실 제3회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 24, 25의 각 진술, 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 9, 15, 20에 대한 각 검찰 진술조서, 확약서(1권 290면), 합의서(1권 411면), 대체전표 사본 등[ 공소외 2 주식회사 자동차사업 부문 물적분할 이행촉구(1권 569면)], 소명자료(2권 656면), 자금사용목적(3권 1786면), 대출보증서류(4권 1843면-1876면), 자금집행계획서(4권 1877면), 기술사업계획서(4권 1880면-1903면), 확약서(4권 2035면), 기업체개황 등(4권 2199-2234면), 증 제1호(공판기록, 공소외 9 발송 이메일)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2008. 7. 8.과 같은 해 8. 28. 공소외 2 주식회사의 지배주주인 공소외 9, 23(이하 ‘ 공소외 9 등’이라 한다)으로부터 그 소유의 주식과 회사 경영권을 대금 160억 원에 피고인과 피고인이 설립한 공소외 1 주식회사가 인수하기로 하되, 다만 공소외 9 등이 공소외 2 주식회사의 기존사업부( 공소외 2 주식회사가 위 계약 이전부터 영위하던 자동차 내장 카페트 기타 부품 제조, 판매사업을 위한 인적, 물적설비 부분, ‘자동차사업 부문’이라고도 한다)를 대금 50억 원에 다시 양수하거나 공소외 9 등이 지정하는 제3자가 이를 양수할 수 있다고 약정하였다. 피고인은 위 약정과 더불어 공소외 9와 함께 공소외 2 주식회사의 대표이사로 등기되었다. 피고인은 2008. 11. 6. 공소외 9 등에게 공소외 2 주식회사의 기존사업부에 관하여 독자적인 운영권을 보장하는 확약서를 작성하여 주었고 같은 날 공소외 9 등에게 기존사업부를 자산양수도 또는 물적분할 후 분할신설회사의 주식양수도 방법으로 이전하기로 확약하고, 공소외 9 등으로부터 기존사업부에 관한 자산양수도를 위한 자산의 매매대가 중 선급금 명목으로 30억 원을 수령하였고, 2008. 12. 30. 같은 명목으로 5억 원을 수령하였다. 피고인은 공소외 9 등과 사이에 공소외 2 주식회사 기존사업부의 물적분할을 2009. 7. 말까지 완료하기로 약정하였다. (2) 공소외 9 등은 2009. 2.경 피고인이 이 사건 신용보증서를 발급받아 대출을 받으려 한다는 사실을 알게 되었지만 피고인의 사업이 어려워지면 피고인의 협조를 받아 자동차사업 부문을 물적분할 하는 것이 불가능해질 것을 염려하여 피고인 측에게 피고인이 받으려는 대출금은 자동차사업 부문과 관련이 없으며, 기술신용보증 관련 보증채무가 향후 물적분할 될 분할신설회사에 승계가 되지 않는다는 확약서 작성을 전제로 이 사건 대출신청에 관여하지 않겠다는 내용의 전자메일을 보냈다. (3) 실제로 공소외 9 등은 2009. 3. 27. 공소외 2 주식회사의 채무가 신설회사로 승계될 경우 승계되는 부채금액을 분할신설회사의 인수대금 50억 원에서 차감하기로 하는 내용의 확약서를 피고인 측으로부터 작성받은 후 기술신용보증기금 직원들이 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문 공장인 밀양공장을 방문하는 것에 대해 협조하였다. (4) 기술신용보증기금이 기술신용보증서를 발급할 때에는 신청기업의 기술성, 사업성, 신뢰도를 평가하는데, 공소외 2 주식회사에 대해서는 보증서 발급 후 대출금을 변제하지 못할 경우를 대비하여 기술성뿐만 아니라 사업성, 신뢰도를 중요하게 심사하였고, 심사결과 공소외 2 주식회사의 평가등급은 사업성과 신뢰도 심사에서 높은 점수를 획득하여 보증서 발급기준 B 등급을 넘는 BBB 등급이었다. (5) 피고인은 이 사건 대출에 대하여 공소외 2 주식회사 이사회 결의를 거치는 등의 절차를 준수하였다. (6) 2009. 3. 당시 공소외 2 주식회사는 대출채무가 전혀 없었고 공소외 2 주식회사의 순자산가치는 총자산 335억 원, 매출액 257억 원, 부채로는 전환사채 20억 원 등으로 금융기관으로부터 30억 원을 차입하더라도 변제할 능력이 충분히 있었다. (7) 공소외 2 주식회사는 2009. 11.경 기술신용보증기금에 이 사건 신용보증과 관련하여 담보가치가 충분한 공소외 2 주식회사 소유의 밀양공장에 근저당권을 설정하였다. (8) 공소외 2 주식회사가 처음에 기술신용보증기금에 제시한 자금 사용목적은 대출금이 70억 원일 때를 기준으로 작성한 것이나, 대출금을 30억 원으로 변경한 후 기술신용보증기금에 자금집행계획서를 제출할 당시 자금의 용도를 원자재 구입 등 운전자금으로 보고하였고, 기술신용보증기금의 보증서를 담보로 기업은행으로부터 대출을 받을 당시 자금의 용도 역시 운전자금으로 기재하였다. (9) 기업은행으로부터 대출받은 28억 5,000만 원은 공소외 2 주식회사 직원 급여, 사무실 임차료, 대출이자 지급 등에 사용되었고, 피고인이 개인적으로 사용하지 않았다. (10) 공소외 2 주식회사는 기업은행으로부터 대출받은 금원에 대하여 이자를 연체하지 않았고 기술신용보증기금이 공소외 2 주식회사에 대한 이 사건 신용보증을 취소하거나 중도해지 하는 등의 조치를 취하지 않았다. (11) 한편, 공소외 2 주식회사가 기술신용보증서를 발급받는 과정에서, 피고인이 공소외 26 주식회사를 운영하던 공소외 27과 기술신용보증기금에서 근무한 적이 있던 공소외 28에게 기술신용보증기금으로부터 기술신용보증서를 받아 달라는 부탁을 하였고, 공소외 27은 “기술신용보증기금 출신인 공소외 28을 통해 기술신용보증기금 직원에게 부탁하여 기술신용보증서를 발급받아 은행 대출을 받게 해 주겠으니 대출금의 5%를 달라”고 하였으며, 이후 피고인은 공소외 27의 조언에 따라 기술신용보증서 발급신청을 기술신용보증기금 본점이 아닌 지점으로 하여 2009. 3. 30. 28억 5,000만 원의 기술신용보증서를 발급받은 다음, 같은 날 위 기술신용보증서를 이용하여 기업은행 가산디지털중앙지점으로부터 30억 원을 대출받았고, 공소외 27과 공소외 28은 2009. 4. 1. 공소외 2 주식회사로부터 기술신용보증서 발급 및 대출을 알선한 대가로 공소외 26 주식회사 계좌를 통해 1억 6,500만 원을 송금받았는데, 수원지방법원은 2009. 12. 24. 공소외 27, 28에 대하여 공소외 2 주식회사로부터 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 1억 6,500만 원을 수수한 범죄사실로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄를 인정하여, 공소외 27에 대하여는 징역 1년에 집행유예 2년을, 공소외 28에 대하여는 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 각 선고하였다( 2009고단4453). 라. 판단 이 사건 신용보증서를 발급하면서 피고인의 기망행위가 있었는지 그리고 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 본다. 살피건대, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 공소외 2 주식회사의 전 지배주주인 공소외 9 등 사이에 내부적으로 공소외 2 주식회사에 관한 물적분할 약정이 있었지만 공소외 2 주식회사는 대외적으로는 여전히 하나의 회사였으므로, 피고인이 기술신용보증기금에 공소외 9 등과 사이의 물적분할 약정의 존재와 그 내용을 고지할 의무가 있다고 보기 어려운 점, ② 피고인이 기술신용보증서의 발급을 신청할 때 고지한 용도가 운전자금이었고, 자금을 대출받아 운전자금으로 사용하였으므로, 용도에 대한 기망이 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 공소외 2 주식회사가 제출한 대출관련 서류 중 경량바이오 복합소재 관련 자료에 문제가 있었다 하더라도, 기술부분 점수가 일부 낮아지는 것에 불과하며, 사업성과 신뢰성 부분의 점수가 높아 보증서 발급기준인 B 등급 이상의 평가를 받을 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 공소외 2 주식회사가 기술신용보증서를 발급받아 기업은행으로부터 대출을 받을 당시 자금사정이 좋았으므로, 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없고, 실제로 기술신용보증기금은 비록 사후적이지만 공소외 2 주식회사로부터 담보를 확보하였고 공소외 2 주식회사의 기업은행에 대한 대출금 이자의 지급이 연체된 바 없고, 기술신용보증기금이 이 사건 기술신용보증서의 발급이 사기에 의한 것이라고 하여 신용보증을 중도 해지하는 등의 조치를 취하지 않은 점, ⑤ 더욱이, 기술신용보증기금이 기술신용보증서를 발급하는 과정에서 기술신용보증기금의 전 직원인 공소외 28 등의 역할이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면,, 피고인이 기술신용보증기금을 상대로 기술신용보증서를 발급받기 위하여 기망행위를 했다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기도 어렵고, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 상법 위반의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 범죄일람표 : 생략 판사 위현석(재판장) 안재천 손철 주1)구 증권거래법은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(법률 제8635호, 2007. 8. 3. 제정, 2009. 2. 4. 시행) 부칙 제2조에 의하여 폐지되었으나, 위 법률 부칙 제41조 제1항은 이 법 시행 전에 행한 종전의 「증권거래법」의 위반행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다.

위계공무집행방해

2008도11862

2009-02-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=128125&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 외국 주재 한국영사관에 허위의 자료를 첨부하여 비자발급신청을 하고 이에 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 신청을 수리한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 범죄행위로 인하여 강제출국당한 전력이 있는 사람이 외국 주재 한국영사관에 허위의 호구부 및 외국인등록신청서 등을 제출하여 사증 및 외국인등록증을 발급받은 사안에서, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. 그러나 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우, 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. [2] 범죄행위로 인하여 강제출국당한 전력이 있는 사람이 외국 주재 한국영사관 담당직원에게 허위의 호구부 및 외국인등록신청서 등을 제출하여 사증 및 외국인등록증을 발급받은 사안에서, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제137조 [2]형법 제137조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결(공2002하, 2464),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결(공2004상, 762)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황민호 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 4. 선고 2008노3690 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1.외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결등 참조). 위 법리를 전제로 원심판결을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하면, 피고인이 2000. 10.경 국내에 입국하였다가 2004. 5. 7. 공문서위조죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 2004. 5. 28. 강제출국당한 사실, 그 후 피고인은 중국 불상지에서 정상적인 절차를 거치지 아니하고 브로커를 통하여 중국의 담당관청으로부터 이름을 ○○○( 한문 성명 생략, 영문표기 생략), 생년월일을 “생년월일생략”으로 변경한 호구부를 발급받아, 이를 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하여 2005. 5. 20. ○○○ 명의의 사증을 발급받고, 같은 달 21. 다시 입국한 후 서울출입국관리사무소에 ○○○ 명의의 외국인등록신청서를 제출하여 같은 달 26. 그 명의로 외국인등록증을 발급받은 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 각 위계공무집행방해의 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 피고인이 비정상적인 방법으로 중국의 담당관청으로부터 피고인과의 동일성을 확인할 수 없도록 ‘생년월일생략 ○○○’로 되어 있는 호구부를 발급받아 위 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하고, 이에 대하여 위 영사관 담당직원이 호구부의 기재를 통하여 피고인이 ‘생년월일생략 ○○○’이라는 것 외에 강제출국당한 자임을 확인하지 못하였다고 하더라도, 업무담당자로서는 사증 및 외국인등록증의 발급요건의 존부에 대하여 충분한 심사를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 경우에는 사증 및 외국인등록증을 발급한 것이 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 적극적인 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 위계공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

배임수재·업무상횡령

2010고합20

2010-03-26

부산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143465&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 도시가스회사 직원들이 인입관 시공업체로부터 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 수수하였다는 배임수재의 공소사실에 대하여, 도시가스의 공급구조상 도시가스 공급의 전 과정에 걸쳐 인입관 시공업체는 도시가스회사 직원들에게 부정한 청탁을 할 필요성이 인정되므로, 위와 같은 행위는 배임수재죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 도시가스회사 직원들이 인입관 시공업체로부터 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 수수하였다는 배임수재의 공소사실에 대하여, 사기업인 도시가스회사가 해당 지역의 도시가스 공급을 독점하고 있는 데 비해 설비업체인 인입관 시공업체는 수십 개가 경쟁하고 있는 구조이고, 도시가스회사의 각 업무부서가 인입관 설비시공과 관련하여 경제적 타당성 유무에 따라 가스공급 승인 여부를 검토하거나, 관할 구청으로부터 굴착 승인 등을 받는 업무를 담당하거나, 인입관 공사의 감독 및 최종 안전점검을 담당하기 때문에, 도시가스 공급의 전 과정에 걸쳐 인입관 시공업체는 도시가스회사 직원들에게 부정한 청탁을 할 필요성이 인정되므로, 위와 같은 행위는 배임수재죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제357조 제1항,제3항

【피고인】 피고인 1외 6인 【검사】 김경우 【변호인】 법무법인 정인외 4인 【주문】 피고인 1, 2, 3을 각 징역 1년, 피고인 4를 징역 2년, 피고인 5, 6을 각 징역 8월, 피고인 7을 벌금 1,500만 원에 각 처한다. 피고인 7이 위 벌금을 납부하지 아니할 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 1, 2, 3에 대하여 각 2년간, 피고인 4에 대하여 3년간, 피고인 5, 6에 대하여 각 2년간 위 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1로부터 금 3,000만 원, 피고인 2로부터 금 3,385만 원, 피고인 3으로부터 금 30,642,290원, 피고인 4로부터 금 5,854만 원, 피고인 5로부터 금 1,910만 원, 피고인 6으로부터 금 1,410만 원, 피고인 7로부터 금 1,039만 원을 각 추징한다. 피고인 7에 대한 이 사건 공소사실 중 2006. 12. 9. 및 2006. 12. 11.자 배임수재의 점은 각 무죄. 【이유】 【범죄사실】 [피고인들의 신분] 피고인 1은 ○○지역에 도시가스를 독점적으로 공급하는 ○○도시가스(이하 ‘ ○○도시가스’라고만 한다)에서 2006. 3. 1.경부터 2008. 6. 30.경까지는 영업팀 과장으로 근무하고, 2008. 7. 1.경부터 고객지원팀에서 근무하는 과장이다. 피고인 2는 ○○도시가스에서 2003. 11.경부터 2008. 3.경까지는 영업팀에서 근무하고, 2008. 4. 1.경부터 2009. 10. 12.경까지는 공무팀에서 근무하다가 2009. 10. 13.경부터 현재까지 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 3은 ○○도시가스에서 2003. 4. 15.경부터 2008. 1. 30.경까지 공무팀에서 근무하고, 2008. 2. 1.경부터 2009. 10. 12.경까지 영업팀에서 근무하고, 2009. 10. 13.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 4는 ○○도시가스에서 2003. 4. 1.경부터 2007. 11. 19.경까지 공무팀에서 근무하고, 2007. 11. 20.경부터 2009. 10. 12.경까지 사업개발팀에서 근무하고, 2009. 10. 13.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 5는 ○○도시가스에서 1992. 12.경부터 2005. 3.경까지는 영업팀에서 근무하고, 2005. 4.경부터 2009. 10.경까지는 공무팀에서 근무하고, 2009. 10.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 6은 ○○도시가스에서 2005. 4. 1.경부터 영업팀에서 근무하면서 보일러 판매 및 수금업무, 도시가스의 수요개발 등의 업무에 종사하는 영업팀 대리이다. 피고인 7은 ○○도시가스에서 2005. 4. 1.경부터 2008. 12. 31.경까지는 영업팀에서 근무하고, 2009. 1. 1.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. [도시가스의 공급과정] 도시가스는 배관을 통해 수요자에게 직접 공급하는 가스로 현재 우리나라에는 강원도, 충청북도, 경상북도 일부 지역을 제외한 전국 대부분의 지역에 천연가스(LNG)가 도시가스로 공급되고 있다. 해외에서 생산된 천연가스는 현지에서 보관·수송에 편리하도록 액화되어 LNG운반선을 통해 수송되고, 공기업인 한국가스공사(KOGAS)가 운영하는 평택, 인천, 통영의 저장기지에 일단 도착하게 된다. 한국가스공사는 이를 다시 기체 상태로 만들어 배관을 통해 발전소 등에 직접 공급하거나 일반 도시가스회사에 공급하게 되는데 위 도시가스회사들이 각 공장, 가정에 도시가스를 공급하게 된다. 공기업인 한국가스공사와는 달리 위 도시가스회사들은 사기업으로 우리나라에는 총 33개의 도시가스회사가 설립·운영되고 있는데, 서울, 인천을 제외한 나머지 지역의 경우 지역별로 1개의 도시가스회사만 운영되고 있어 해당 지역의 도시가스 공급을 독점하고 있다. [ ○○ 지역 도시가스의 공급구조] ○○도시가스는 SK그룹 계열사인 SK E＆S의 자회사로서 ○○지역에 도시가스를 공급하는 유일한 업체이다. ○○지역 도시가스 공급과정은, ○○도시가스가 도시가스 공급을 원하는 세대(이하 ‘가스수요자’라고 한다)를 직접 모집하는 경우는 거의 없고, 대부분 각 인입관 시공업체가 영업활동을 통해 각 가스수요자와 직접 접촉하여 도시가스 공급신청을 받은 다음 ‘가스공급신청서(배관검토신청서)’를 작성하여 ○○도시가스에 제출하게 된다. ○○도시가스는 주공급관인 관로를 설치하는 데 필요한 비용과 가스사용료 명목으로 징수할 금액을 비교하여 경제적으로 타당성이 있는지, 해당 지역에 공급관을 설치하는 데 기술적·행정적 문제는 없는지 등을 검토하여 문제가 없다고 판단되면 해당 인입관 시공업체에 이를 통보한다. 이후 ○○도시가스는 관할구청으로부터 도로굴착허가를 받아, 해당 지역이 국유지나 시유지, 혹은 토지사용승낙서가 있는 사유지인 경우에는 미리 지정된 9개의 관로시공업체(이를 ‘협력업체’라 한다) 중 한 업체로 하여금 ○○도시가스의 비용으로 주공급관인 관로를 설치토록 하고, 해당 지역이 토지사용승낙서가 없는 사유지인 경우에는 인입관 시공업체로 하여금 관로를 설치하도록 하고, 인입관 시공업체에게 인입관을 설치하도록 통보하여, 관로공사와 인입관 공사가 완료되면 안전점검을 거친 후 비로소 각 세대에 도시가스를 공급하게 된다. ○○도시가스에서 위와 같은 일련의 과정을 담당하는 각 부서를 살펴보면, 먼저 영업팀은 ‘가스공급신청서(배관검토신청서)’를 접수하여 이를 검토하여 설계팀에 인계하는 등 도시가스 수요개발 관련 업무를 주로 담당하고, 이후 공무팀에서 설계 및 굴착허가, 실제 공사과정과 관련한 업무 등을 주로 담당하고, 안전공급팀에서는 가스설비공사의 최종 안전점검 등의 업무를 주로 담당하고 있다. 한편, ○○지역에는 약 150여 개의 가스설비업체가 등록되어 있고, 약 60～70개의 업체가 도시가스 설비시공에 종사하며 경쟁하고 있다. [가스공급독점과 설비업체의 경쟁으로 인한 부정한 청탁의 필요성] 위와 같이 ○○지역의 도시가스 공급은 ○○도시가스 1개 회사가 독점하고 있는 데 비해 수십 개의 인입관 시공업체들이 경쟁하고 있는 구조이기 때문에 도시가스가 공급되는 전 과정에 걸쳐 인입관 시공업체는 ○○도시가스 직원들에게 다음과 같은 부정한 청탁의 필요성이 있다. 먼저, ○○도시가스의 영업팀에서는 인입관 설비시공과 관련하여 그 시공 사업이 경제적으로 타당성이 있는지 여부를 검토하여 가스공급을 승인할 것인지 여부를 검토하므로, 인입관 시공업체들은 가스수요자들을 모집하여 ○○도시가스에 가스공급신청을 함에 있어 ○○도시가스의 내부 기준으로서 관로의 길이 100미터당 최소 40세대 이상(2008. 7.경 이후에는 33세대 이상으로 변경)의 기준을 충족하지 못한 경우에도 가스공급승인을 해 달라고 하거나, 가스수요자들을 상대로 실제 가스공급신청서를 받지 않았음에도 위와 같은 세대 기준에 맞추어 허위의 가스공급신청서를 작성하여 제출하면서 이를 엄격히 검토하지 말아달라고 하거나, 심지어 경제적 타당성 등 위 기준에 맞추어 가스공급승인 신청을 하였음에도 예산문제나 경제성이 없다는 등의 핑계를 대며 가스공급승인을 미루는 경우를 대비하여 자신들의 업체가 가스공급 승인신청을 할 경우 이를 잘 검토해 달라고 부탁하기도 하고, 나아가 가스수요자들로부터 ○○도시가스에 직접 도시가스공급에 대한 문의가 들어오는 경우 자신들의 업체를 소개해 달라거나, 업무를 추진하면서 알게 된 영업 유망지역을 소개해 달라고 하기도 할 뿐만 아니라, 다른 업체보다 우선하여 자신의 업체가 인입관 시공업체로 선정될 수 있도록 해 달라거나 관로가 설치되는 지역이 사유지인 경우 등에도 이를 문제 삼지 말아달라는 등의 청탁을 할 필요성이 있다. 다음으로, 공무팀에서는 인입관 설비시공과 관련하여 주관로 업체를 선정하고 굴착 조건 등을 검토하여 인입관 설비시공이 가능한지 여부를 검토하며 구청으로부터 굴착 승인 등을 받는 업무를 담당하므로, 인입관 시공업체들은 굴착의 난이성 등을 이유로 설계가 어렵다고 트집을 잡지 말아 달라거나, 구청으로부터 신속한 굴착 승인을 받아달라거나, 자신들의 업체가 시공하는 인입관 설비공사가 당초 신청한 대로 진행될 수 있도록 관로공사를 진행해 달라는 등의 청탁을 할 필요가 있다. 또한, 안전공급팀에서는 인입관 설비시공과 관련하여 인입관 공사의 감독 및 최종 안전점검을 담당하므로, 인입관 설치를 위한 굴착, 매설 등과 관련한 규정을 까다롭게 적용하지 말아달라거나, 안전점검시 사소한 하자를 지적하며 다시 공사를 하라고 하는 등 트집을 잡지 말아달라는 등의 청탁을 할 필요가 있다. [피고인별 범죄사실] 1. 피고인 1 피고인 1은 ○○도시가스 영업팀 과장으로 근무하던 2008. 4. 4.경 △△구 반여동 아시아 선수촌 근처에 있는 불상의 술집에서, 공소외 1 주식회사라는 도시가스설비업체를 운영하는 공소외 2에게 ‘집에 돈이 없는데 딸 아이가 자꾸 유학을 가겠다고 하는데 큰일 났다. 좀 도와 달라’는 취지로 말을 하고, 위 공소외 2로부터 ‘ 공소외 1 주식회사가 추진하는 가스설비공사의 타당성 검토 등에 있어 공소외 1 주식회사에 유리하도록 편의를 제공해 달라’는 취지의 청탁과 함께 피고인 1 명의의 계좌로 금 2,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2006. 7. 27.경부터 2008. 4. 4.경 사이에 별지 [범죄일람표 1] 기재와 같이 5개 가스설비업체 관련자로부터 총 10회에 걸쳐 합계 3,000만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 2 피고인 2는 ○○도시가스 영업팀 대리로 근무하던 2006. 11. 22.경 ○○동 도시가스설비업체인 공소외 3 주식회사 사무실에서, 위 공소외 3 주식회사를 운영하는 공소외 4부터 ‘도시가스설비업체들 간의 경쟁이 심한 ○○구 서동 지역의 가스설비공사를 할 수 있도록 해 달라’는 취지의 청탁과 함께 수표 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2005. 3.경부터 2009. 4. 7.경 사이에 별지 [범죄일람표 2] 기재와 같이 7개 가스설비업체 관련자로부터 총 25회에 걸쳐 합계 3,385만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피고인 3 피고인 3은 ○○도시가스 공무팀 대리로 근무하던 2006. 10. 19.경 ○○동 ○○도시가스 민원인실에서, 도시가스설비업체인 공소외 5 회사를 운영하는 공소외 6에게 ‘자동차를 교체하는 데 돈이 좀 필요하다’는 취지로 말하고, 위 공소외 6으로부터 ‘다른 도시가스설비업체들에 우선하여 수익성 있는 공사지역을 소개해주어 고맙고, 향후에도 다른 업체들에 우선하여 공사지역을 소개해주거나 기타 가스설비와 관련하여 공소외 5 회사에 유리하도록 업무를 처리해 달라’는 취지의 청탁과 함께 피고인 3 명의의 계좌로 금 800만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2006. 5. 24.경부터 2008. 11. 21.경 사이에 별지 [범죄일람표 3] 기재와 같이 2개 가스설비업체 관련자로부터 총 12회에 걸쳐 합계 30,642,290원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 4. 피고인 4 피고인 4는 ○○도시가스 공무팀 대리로 근무하던 2007. 5. 29.경 ○○동 인입관 시공업체 공소외 5 회사 사무실로 찾아가, 위 공소외 5 회사의 실질적 운영자인 공소외 6에게 ‘돈이 좀 필요하다’고 요구하고, 위 공소외 6으로부터 ‘앞으로 공소외 5 회사가 추진하는 가스설비공사와 관련하여 공소외 5 회사에 유리하도록 편의를 봐 달라’는 취지의 청탁과 함께 현금 200만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2006. 11. 10.경부터 2008. 12. 3.경 사이에 별지 [범죄일람표 4] 기재와 같이 5개 가스설비업체 관련자로부터 총 45회에 걸쳐 합계 5,854만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 5. 피고인 5 피고인 5는 ○○도시가스 공무팀 대리로 근무하던 2007. 5. 21.경 ○○동 인입관 시공업체 공소외 5 회사 사무실 부근에서, 위 공소외 5 회사 대표 공소외 6으로부터 ‘앞으로 공소외 5 회사가 추진하는 인입관 설비공사와 관련하여 공소외 5 회사에 유리하도록 편의를 봐 달라’는 취지의 청탁과 함께 그 무렵 피고인 5가 새로 구입한 SM5 승용차 대금 명목으로 종이가방에 담긴 현금 500만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2006. 6. 2.경부터 2007. 8. 11.경 사이에 별지 [범죄일람표 5] 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 1,910만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 6. 피고인 6 가. 배임수재 피고인 6은 ○○도시가스 영업팀 대리로서 인입관 시공업체를 상대로 보일러 판매를 담당하기도 하던 2007. 5. 4.경 인입관 시공업체인 공소외 5 회사의 대표 공소외 6으로부터 ‘앞으로 공소외 5 회사에서 보일러를 구입할 때 그 단가를 낮추어 달라’는 취지의 청탁을 받고 공소외 6으로부터 150만 원을 송금받는 것을 비롯하여 그때부터 2008. 2. 5.경까지 사이에 별지 [범죄일람표 6] 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 1,410만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 업무상횡령 피고인 6은 2007. 10. 24.까지 인입관 시공업체인 공소외 1 주식회사에 보일러를 납품하고 그 대금 중 800만 원을 지급받지 못하고 있던 중, ○○도시가스에서 다른 업체에 보일러를 납품하고 그 대금을 정상대금을 초과하여 선지급 받았으나 업체 부도 등의 사유로 그 초과금을 돌려주지 못하는 상황이 됨으로써 886만 원의 잡수익이 발생하게 되자, 그 잡수익과 위 공소외 1 주식회사로부터 받을 보일러 대금 미수금을 상계처리하는 방법으로 결재를 받은 후 공소외 1 주식회사로부터 미수금 800만 원을 받으면 이를 횡령하기로 자신의 상사인 공소외 7과 공모하여, 2008. 1. 7. 공소외 1 주식회사로부터 보일러 대금 800만 원을 송금받아 ○○도시가스를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 공소외 7과 함께 생활비 등의 명목으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 7. 피고인 7 피고인 7은 ○○도시가스 영업팀 대리로 근무하던 2006. 6. 2.경 ○○ 8동 일대에서, 위 ○○ 8동의 인입관 설비공사를 진행하고 있던 공소외 3 주식회사 대표 공소외 4로부터 ‘ ○○ 8동의 인입관 설비공사와 관련하여 타당성 검토 등 잘 부탁한다’는 취지의 청탁을 받고 현금 50만 원을 건네받은 것을 비롯하여 그때부터 2008. 5. 29.경까지 사이에 별지 [범죄일람표 7] 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 1,039만 원 상당의 금원 및 금품을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 6(제9회 중 공소외 8 진술부분 포함), 공소외 2, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 4, 7, 16, 17, 18, 19, 20, 21에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. 각 수사보고 1. 각 계좌거래내역서 1. 자금일보 1. 출금전표 1. 금전출납부 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제357조 제1항(각 배임수재의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 1. 형의 선택 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 배임수재죄에 대하여 징역형, 피고인 6에 대한 업무상 횡령죄에 대하여 징역형, 피고인 7에 대한 각 배임수재죄에 대하여 벌금형을 각 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1은 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 1] 순번 10의 죄에 정한 형에, 피고인 2는 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 2] 순번 12의 죄에 정한 형에, 피고인 3은 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 3] 순번 4의 죄에 정한 형에, 피고인 4는 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 4] 순번 32의 죄에 정한 형에, 피고인 5는 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 5] 순번 11의 죄에 정한 형에, 피고인 6은 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에, 피고인 7은 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 7] 순번 2의 죄에 정한 형에 각 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항( 피고인 7에 대하여) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대하여, 아래 ‘양형의 이유’에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 추징 각 형법 제357조 제3항, 제1항 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 7은 ○○도시가스 영업팀 대리로 근무할 무렵 공소외 22 회사의 직원인 공소외 23으로부터 향후 업무처리시 잘 부탁한다는 취지의 부정한 청탁을 받고 자신이 먹은 술값으로 2006. 12. 9. 50만 원, 같은 달 11. 70만 원을 각 송금받아 재산상 이익을 취득하였다. 2. 위 피고인 및 변호인의 주장 위 피고인이 2006. 12. 9. 50만 원, 같은 달 11. 70만 원을 각 송금받은 것은 사실이나 이는 공소외 23에게 술값으로 빌려준 돈을 변제받은 것일 뿐이지, 자신이 낸 술값을 송금받은 것이 아니며, 그렇지 않다 하더라도 공소외 23은 위 일자 당시 공소외 22 회사를 이미 그만둔 상태였으므로 어떤 부정한 청탁이 없었다. 3. 판단 가. 우선, 공소외 23은 이 법정에서 2006. 8.경 이미 공소외 22 회사를 그만두었다고 진술하고 있으므로 이를 그대로 믿어준다면, 위 공소사실에 따른 범행 일시에 공소외 22 회사의 직원이었다고 볼 수 없으므로 공소외 22 회사의 업무처리와 관련하여 어떤 청탁을 하였다고 보기 어렵다. 나. 나아가 공소외 23의 검찰에서의 진술과 계좌거래내역서(수사기록 1360면)의 기재에 의하면, 공소외 23은 수사기관에서 공소외 22 회사를 그만두고 설비업체를 운영하려고 생각하고 있었는데 위 피고인과 친하게 지내면 사업을 시작하는 데 도움이 될 것 같아 술을 샀다는 취지로 진술하고 있다. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무에 관하여 부정한 청탁을 받았음을 요건으로 하는 범죄이고, 이와 같은 부정한 청탁은 반드시 명시적임을 요하지는 않으나 그 청탁의 내용은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요한다고 할 것인데, 위와 같이 장래 설비업체를 운영할 계획만 있는 상태에서 환심을 사두고 후일 업무에 도움을 받으려고 한 것이라면 위 피고인의 어떠한 구체적이고 특정한 임무행위에 관하여 공소외 23이 부정한 청탁을 한 것이라고 보기는 어렵다. 다. 그밖에 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 1의 주장에 대하여 위 피고인은 2008. 4. 4. 공소외 1 주식회사를 운영하는 공소외 2로부터 2,000만 원을 받았으나 이는 차용금이라고 주장한다. 살피건대, 위 피고인은 당시 ○○도시가스의 영업팀 과장으로 도시가스 인입관시공업체의 영업에 관하여 상당한 영향력을 미칠 수 있었던 점, 위 피고인이 공소외 2로부터 2,000만 원을 받으면서 변제기나 이자 등 약정을 한 바 없었고, 위 돈을 받은 지 약 2달 후에는 공소외 5 회사를 운영하는 공소외 6에게 오히려 4,000만 원을 빌려주기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인이 공소외 2로부터 부정한 청탁의 대가로 위 돈을 받은 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 7의 주장에 대하여 가. 주장의 요지 1) 별지 [범죄일람표 7] 순번 2 기재 골프채의 가격은 225만 원이 아니라 100만 원 정도이다. 2) 별지 [범죄일람표 7] 순번 12 기재 휴대폰은 공짜 휴대폰인 줄 알았다. 3) 별지 [범죄일람표 7] 순번 13 기재 100만 원은 받은 사실이 없다. 나. 판단 1) 위에서 든 증거에 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 4는 위 피고인에게 선물하기 위하여 골프채와 골프백, 가방을 구입하였는데, 당시 효성골프에 1차로 85만 원을 송금하고, 그 후 골프채 등을 인수하면서 나머지 140만 원가량을 현금으로 지급한 점, 당시 골프채 세트에는 아이언 세트뿐만 아니라 드라이버와 우드 등도 포함된 점, 공소외 4는 그 지급 명목과 대금액수를 세세히 장부에 기록해 놓은 점 등을 고려하면, 위 골프채 등의 가격은 225만 원으로 그대로 인정되고, 위 피고인 등이 제출하는 자료만으로는 달리 볼 수 없다. 2) 나아가 휴대폰과 관련하여, 공소외 4가 위 피고인에게 휴대폰을 사주기 위해 위 피고인을 휴대폰 가게로 데리고 간 점, 공소외 4와 위 피고인 사이의 관계 등에 비추어 휴대폰의 성능이 떨어지거나 장차 요금 등에 불이익이 있을 수 있는 공짜 휴대폰을 선물한다는 것은 상식에 어긋나는 점 등 위에서 든 증거에 의하여 인정되는 사정을 고려하면 위 부분 공소사실도 그대로 인정된다. 3) 또한, 공소외 4의 수사기관 및 법정 진술과 금전출납부(수사기록 7권 별책 365면)의 기재에 의하면, 위 피고인이 판시 일시에 공소외 4로부터 100만 원을 받은 사실이 인정된다. 4) 따라서 위 각 주장은 어느 것이나 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7에 대하여 위 피고인들은 도시가스 공급에 있어 독점적 위치에 있는 ○○도시가스의 직원으로서 그 지위를 남용하여 인입관 시공업체들로부터 돈이나 향응을 받았는바, 결과적으로 그 가액이 최종소비자에게 전가될 가능성이 있는 점, 거래관계에서 오가는 돈이나 향응으로 인해 건전한 거래질서가 왜곡될 수 있는 점 등에서 보면 그 죄질이 좋지 않다. 그러나 위 피고인들이 깊이 반성하고, 교부받은 금원 등의 상당 부분을 반환한 점, 지금까지 살아오면서 처벌받은 전력이 없거나( 피고인 1, 2, 4, 5), 벌금형( 피고인 3 2회, 피고인 7 3회) 이외에는 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등에다가 수재액수 및 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등을 두루 참작하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 형의 집행유예를, 피고인 7에 대하여는 벌금형을 각 선고한다. 2. 피고인 6 [처단형의 범위] 징역 7년 6월 이하 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 : 횡령·배임범죄 제1유형의 기본영역 [다수범죄처리] 징역 4월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 배임수재죄를 고려) [수정된 권고형의 범위] 징역 4월 ~ 7년 6월(처단형의 상한을 고려) [집행유예 기준] 주요참작사유 : 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우(긍정적), 일반참작사유 : 진지한 반성, 사회적 유대관계가 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음(긍정적) [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년(위 집행유예 참작사유에다가 수재액수, 성행, 가정환경 등 고려) [[별 지] 범죄일람표 : 생략] 판사 구남수(재판장) 주경태 신서원

증권거래법위반

2008도6551

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=134260&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 및 피고인이 공모사실과 범의를 부인하는 경우 그 증명방법 [2] 타인의 시세조종을 통한 주가조작 범행과 관련하여, 자기 명의의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라 적극적으로 투자자 등을 유치·관리한 사람에게 증권거래법 제188조의4위반죄의 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례 [3] 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 징역형만 작량감경할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제13조,제30조,형사소송법 제307조 [2]증권거래법 제188조의4,제207조의2,제214조,형법 제30조 [3]형법 제53조,제55조 제1항 제6호

【참조판례】 [1]대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결(공2006상, 537),대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 [3]대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3258 판결

【피고인】 피고인 1외 4인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 한명수외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노579 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 2, 5의 법리오해 등 주장에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조).한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들은 공소외인 등이 시세조종의 방법으로 주가조작을 하는 데 사용하도록 자신 및 지인들의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라, 적극적으로 투자자들을 유치하여 관리함으로써 그들 명의의 증권계좌와 자금이 공소외인 등의 주가조작 범행에 사용되도록 한 사실을 알 수 있으므로, 위 피고인들이 미필적으로나마 공소외인 등의 주가조작 범행을 인식하면서 그 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 투자자 유치 등의 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 이 사건 주가조작 범행을 저질렀다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모나 범의, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 3, 4의 법리오해 등 주장에 관하여 위 피고인들은 모두 제1심판결에 대하여 양형부당만을 사유로 항소하였으므로 위 피고인들이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보더라도 원심이 제1심 채택 증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모나 범의, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 직권판단 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다( 대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3258 판결등 참조). 원심판결의 적용법조란 기재에 의하면, 원심은 포괄일죄인 피고인들의 증권거래법위반의 범행에 대해 징역형과 벌금형을 병과하여 처벌하기로 한 다음, 작량감경을 하면서 징역형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제3호만 기재하고 벌금형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제6호는 기재하지 않았으며, 달리 그 판결 이유를 검토하여 보아도 벌금형에 대하여 작량감경하였다는 점을 인정할 근거가 없으므로, 원심은 징역형에 대해서만 작량감경하고 벌금형에 대하여는 작량감경을 하지 않은 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 원심판결에는 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

건설산업기본법위반·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(피고인5·7·8·9에대하여인정된죄명·피고인11·12에대하여일부인정된죄명:각뇌물수수)

2008도5506

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145492&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제84조가 재건축·재개발조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 임·직원을 뇌물죄의 적용에서 ‘공무원’으로 의제하는 취지 [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업자의 임·직원이 뇌물죄의 적용에서 공무원으로 의제되는 시기 [3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 얻는 이익이 ‘뇌물’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [4] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 소속된 정비사업전문관리업자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 임·직원이 뇌물을 수수한 것으로 평가하기 위한 요건

【참조조문】 [1]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 [2]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 [3]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조,형법 제129조 [4]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조,형법 제129조 제1항,제130조

【참조판례】 [2][3][4]대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결(공2008하, 1497) [3]대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결(공2007상, 820),대법원 2009. 9. 24. 선고 2007도4785 판결 [4]대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결(공1998하, 2628),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767),대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도6422 판결

【피고인】 피고인 1외 12인 【상고인】 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11 및 검사 【변호인】 변호사 손지열외 10인 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 30. 선고 2007노1469 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12의 유죄 부분(해당 부분에 관한 주위적 공소사실에 대한 부분 포함), 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 피고인 10, 13에 대한 상고와 피고인 11, 12의 무죄 부분(전항에서 파기하기로 하는 주위적 공소사실에 대한 부분 제외)에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 검사와 피고인 겸 상고인들, 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 뇌물수수 및 공여의 점에 관하여 가. 도시 및 주거환경정비법 제84조의 공무원 의제규정에 관한 상고이유에 관하여 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다. 이러한 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축·재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임·직원이 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 한정할 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임·직원이 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제된다고 볼 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 직무관련성 내지 대가관계에 관한 상고이유에 관하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결참조),이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12의 이 사건 각 차용금의 수수 및 제공은 그 직무와의 관련성 내지 대가관계가 있다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 다. 뇌물수수죄의 적용에 관한 상고이유에 관하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결참조). 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서, 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결등). 기록에 의하면, 피고인 5, 7, 8, 9, 11, 12(이하 이 항에서는 ‘ 피고인 5 등’이라고 한다)는 이들이 비록 소속된 정비사업전문관리업체의 대표이사이거나 실질적 운영자이기는 하나, 그 회사 주식을 전부 보유하고 있는 것은 아닌 사실을 알 수 있고, 그 밖에 이들 회사가 사실상 1인 회사라거나 개인기업과 같이 운영되어 이들 회사가 돈을 무이자로 차용한 것이 사회통념상 위 피고인들이 돈을 무이자로 차용한 것으로 평가할 만큼 경제적·실질적 이해관계를 같이 한다고 보기에 충분한 자료는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 각 정비사업전문관리업자인 회사의 주식 보유비율, 운영 및 자금조달방식, 영업이익의 분배, 다른 주주, 임직원들 및 이 사건 공여자 등의 인식, 이 사건 공여자에게 인정되는 죄책 등을 두루 참작하여 피고인 5 등이 그 소속 정비사업전문관리업자인 회사들과 경제적·실질적 이해관계를 같이 한다고 평가하기에 충분한 사정에 있는지 여부에 관하여 더 면밀히 심리하여 보지 않은 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인 5 등이 피고인 1, 2, 3으로부터 직접 돈을 무이자로 차용하여 그 금융이익을 수수한 것과 동일한 것으로 평가하여 위 피고인들을 뇌물수수죄 및 단순뇌물공여죄로 의율한 조치에는 뇌물수수의 주체에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 2, 3, 7, 9, 11의 주장은 이유 있고, 이는 피고인 5, 8, 12에 대하여도 공통되므로, 원심판결 중 피고인 5 등의 뇌물수수죄의 유죄 부분 및 그에 해당하는 피고인 1, 2, 3의 뇌물공여죄의 유죄 부분은 그대로 유지될 수 없다. 라. 나머지 상고이유에 관하여 피고인 7, 8의 자신들은 정비사업전문관리업체의 실질적 운영자가 아니라는 주장과 검사의 피고인들에 대한 주위적 공소사실, 피고인 10, 13, 11, 12에 대한 무죄 부분에 관한 각 주장은 결국 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인 6이 1억 원의 공여사실을 시인한 후로는 일관되게 매매잔금으로 4,500만 원을 공여하였다고 진술한 점, ② 공소외 1 역시 당초 진술을 번복하였고, 그 이후로는 더 이상 진술한 바가 없고, 정신질환으로 병원에 입원 중인 점, ③ 원심 제5회 공판기일 이후 피고인 6이 변호인을 통해 제출한 영수증(증 제6호증)이 그 제출경위·내용 등에 비추어 진정한 것으로 보이는 점을 종합하면, 2006. 1. 26. 1억 원을 주고받았다는 취지의 피고인 6 및 공소외 1의 각 진술은 착오로 인한 것으로 보이고, 착오 진술의 가능성이 제기되는 이상 피고인 6에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 피고인 6과 공소외 1의 각 진술기재와 일부 정황만으로는 피고인 6이 2006. 1. 26. 공소외 1에게 교부한 돈이 매매대금 잔금 4,500만 원이 아니라 매매대금과 별도로 지급한 1억 원임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 인정하였다. 다. 그러나 위의 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 먼저, 착오 진술의 주된 근거로 든 영수증의 진정성립 및 신빙성에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 피고인 6은 내자동 재개발사업의 시공사로 선정된 피고인 4 주식회사의 도시정비영업1팀 직원이고, 공소외 1은 내자동 재개발 추진위원장이며, 공소외 1은 피고인 6에게 이 사건 부동산을 매도하는 등으로 두 사람은 서로 긴밀한 관계를 유지해 온 점, ② 더욱이 피고인 6과 공소외 1은 내자동 재개발사업의 시공사 선정과 관련하여 ‘부정한 청탁에 의한 1억 원의 공여 및 취득’으로 모두 기소되어, 서로의 이해관계가 완전히 일치하는 점, ③ 피고인이 변호인을 통하여 증거를 제출하는 것은 당연한 것이고, 영수증의 내용이 피고인 6, 2, 피고인 4 주식회사(이하 ‘ 피고인 6 등’이라 한다)의 변소와 일치한다는 사정을 그 진정성립 인정의 특별한 근거로 보기는 어려운 점, ④ 피고인 6은 원심 제5회 공판기일에 재판장이 지적할 때까지 위 영수증을 증거로 제출하지 않았는바 이러한 제출 경위가 오히려 의문스러운 점 등을 종합하면, 위 영수증의 진정성립과 소급 내지 허위 작성의 가능성에 관한 추가적 심리 없이 영수증에 기재된 내용을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. (2) 또한 피고인 6과 공소외 1이 2006. 9. 13. 검찰에서의 대질신문 시 진술한 내용을 살펴보면, 그 진술이 매우 구체적인 점과, 피고인 6이 당초 1억 원 교부사실을 부인하다가 공소외 1이 피고인 4 주식회사 지하 주차장에서 현금 1억 원이 든 쇼핑백을 받았다고 진술하자 이에 피고인 6도 1억 원 교부사실을 시인하였는데, 그와 같은 진술 경위 등에 비추어 보면 피고인 6과 공소외 1이 착오로 잘못 진술하였다고 선뜻 단정하기 어렵고, 더욱이 공소외 1에 대한 제3회 진술조서에 의하면, 공소외 1은 평소 부동산 거래를 자주 해서 현금 1,000만 원 내지 3,000만 원 정도를 항상 현금으로 보관하고 있어서 2006. 1. 26. 4,500만 원을 수수하였음에도 그보다 많은 금액을 입금하였던 것이고 수수금액 진술에 착오가 있었다는 취지로 해명을 하였는바, 그렇다면 원심으로서는 적어도 그 무렵 공소외 1이 착오를 일으킬 만큼 많은 부동산 거래를 하였는지 여부 등에 관하여 심리한 후 착오 진술 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니하였다. (3) 나아가 제1심판결 이유에서는 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 피고인 6에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서( 공소외 1 진술부분 포함) 외에도 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 검찰 진술조서, 양도소득세 관련 과세정보 제공 및 서류제출, 금융거래내역서, 각 수사보고서 등 여러 증거(이하 ‘나머지 증거들’이라 한다)를 들고 있음에도 원심은 나머지 증거들에 관한 아무런 배척이유도 설시하지 않았다. 그러나 이러한 나머지 증거들에 의하면, ① 피고인 6은 2005. 10. 28. 공소외 1에게 매매잔금 2억 5,500만 원을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고인 6은 2005. 10. 27. 신한은행 종로지점에서 수표 1억 원과 현금 5,000만 원을, 신한은행 흑석동지점에서 수표 6,000만 원을, 다음날인 2005. 10. 28. 신한은행 종로지점에서 현금 4,500만 원을 각 출금하여 위 매매잔금을 전액 준비한 사실, ③ 공소외 1은 2005. 10. 28. 처인 공소외 6의 신한은행 계좌로 위 수표 1억 6,000만 원과 현금 500만 원 합계 1억 6,500만 원을 입금한 사실, ④ 공소외 1은 2005. 11. 2. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 6 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ⑤ 피고인 6은 위 매매계약상 인수하기로 한 임차보증금 중 1,000만 원을 미리 반환하여 줄 것을 부탁받고 2005. 12. 12. 공소외 1에게 1,000만 원을 송금해 준 사실, ⑥ 공소외 1은 2006. 1. 26. 14:59경부터 15:50경까지 사이에 자신 명의의 우리은행 및 국민은행 계좌, 처 공소외 6 명의의 우리은행 및 푸르덴셜 계좌, 자신이 관리하는 공소외 5 명의의 푸르덴셜 계좌에 각 1,500만 원 합계 7,500만 원을 입금한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 ㉠ 공소외 1이 잔금을 모두 지급받지 아니한 채 피고인 6에게 소유권이전등기를 마쳐 준다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ㉡ 내자동 재개발 추진위원장인 공소외 1로부터의 도움이 절실히 필요한 상황에서 피고인 6이 매매대금의 감액을 요청하기 위하여 잔금의 지급을 지체하였다는 변소는 설득력이 없는 점, ㉢ 피고인 6이 잔금 4,500만 원을 지급하지 않을 생각이었다면 2005. 10. 28. 굳이 추가로 4,500만 원을 현금으로 인출할 이유가 없는 점, ㉣ 피고인 6은 현금 4,500만 원을 소핑백에 넣어 자신 집의 옷방에 보관하였다고 주장하나, 피고인 6의 처인 공소외 3은 검찰에서 옷방에서 쇼핑백을 본 적이 없다고 진술하였고, 은행에 입금하지 않은 채 2006. 1. 26.까지 수개월간 집에 현금 4,500만 원을 보관한다는 것은 믿기 어려운 점, ㉤ 잔금이 미지급된 상황이라면, 공소외 1이 돈이 필요할 경우 먼저 잔금 지급을 요청할 것이지 피고인 6이 인수한 임차보증금의 반환을 요청할 이유가 없고, 대금 감액을 주장하면서 잔금 지급을 지체하였다는 피고인 6이 잔금 지급에 앞서 임차보증금까지 미리 반환해 준다는 것도 상식적으로 이해하기 어려운 점, ㉥ 공소외 1이 부동산거래를 빈번히 하였다거나 평소 수천만 원을 현금으로 소지할 정도의 재력이 있다고 볼 별다른 증거가 없고, 오히려 돈이 필요하여 피고인 6으로부터 임차보증금 1,000만 원까지 미리 반환받은 사정 등에 비추어 보면 공소외 1의 2006. 1. 26.자 7,500만 원 분산 입금과 관련된 변소도 설득력이 없는 점, ㉦ 매매잔금이라면 매도인의 계좌로 송금하면 충분할 것임에도 공소외 1이 직접 피고인 6의 사무실 지하 주차장으로 찾아가서 현금이 든 쇼핑백을 건네받고, 또한 그 돈을 하나의 계좌에 입금하면 될 것임에도 여러 계좌에 분산입금하는 등 통상적인 매매잔금 지급으로 보기 어려운 여러 사정이 엿보이는 점 등을 종합하면, 피고인 6은 2006. 1. 26. 이전에 이미 이 사건 매매잔금을 모두 지급하였고, 같은 날에는 매매잔금과는 별도로 1억 원을 공소외 1에게 지급하였다고 볼 여지가 충분하다. (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 6과 공소외 1의 2006. 9. 13.자 각 진술이 착오로 잘못 진술하였을 가능성이 크다고 속단하고, 나머지 증거들에 관한 종합적인 고려도 없이 이 부분 공소사실에 관한 범죄의 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 5, 7, 8, 9, 11, 12의 뇌물수수의 유죄 부분과 그에 대응하는 피고인 1, 2, 3의 뇌물공여의 유죄부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 해당 부분에 관한 주위적 공소사실은 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있으므로( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90도1958 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결등 참조), 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 주위적 공소사실에 관한 부분을 포함하여 위 유죄 부분을 파기하고, 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분도 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 10, 13에 대한 검사의 상고와 피고인 1, 3, 11, 12의 무죄 부분(위에서 파기하기로 하는 주위적 공소사실에 대한 부분은 제외)에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

도시및주거환경정비법위반

2009도14296

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’이 사전 의결을 의미하는지 여부(원칙적 적극) 및 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우 사전에 총회의 의결을 거쳐야 하는 내용 [2] 주택재개발조합의 임원이 조합원 총회의 의결 없이 상가인테리어공사 도급계약을 체결함으로써, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 임의로 추진하였다는 구 도시 및 주거환경정비법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례 [3] 주택재개발조합의 업무집행 임원이 아닌 ‘감사’가 업무집행 임원과 공동하여 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호위반죄를 범한 경우, 위 죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 같은 법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다. [2] 주택재개발조합의 임원이 조합원 총회의 의결 없이 상가인테리어공사 도급계약을 체결함으로써, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 임의로 추진하였다는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례. [3] 주택재개발조합의 업무집행 임원이 아닌 ‘감사’가 업무집행 임원과 공동하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제85조 제5호위반죄를 범한 경우, 위 죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호,제85조 제5호 [2]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호,제85조 제5호 [3]형법 제30조,구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호,제85조 제5호

【참조판례】 [1]대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결(공2008상, 249)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 김태준 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 11. 27. 선고 2009노2861 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하면서 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’도 그 중의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제85조 제5호는 ‘ 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제2항, 같은 법 시행령 제35조 제1호에 대의원회는 총회의 의결사항 중 제24조 제3항 제1호· 제2호· 제5호내지 제7호및 제10호의 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시정비법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다. 원심이 같은 취지에서 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 상가인테리어공사 도급계약을 체결함으로써 조합원 총회의 의결 없이 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점 조합의 감사는 업무집행 임원은 아니지만 업무집행 임원과 공동하여 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반하는 죄를 범한 때에는 공동정범으로 처벌할 수 있다. 원심이 같은 취지에서 피고인 3에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것이라고 할 것이므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

사기·업무방해·공문서부정행사·선박안전법위반·해운법위반

2008도10851

2009-02-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 갑선박에 의해 발생한 사고를 마치 을선박에 의해 발생한 것처럼 허위신고를 하면서 그에 대한 검정용 자료로서 을선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출한 경우, 공문서부정행사죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 선박법 제8조 제2항, 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 제12조, 선박안전법 제8조 제2항, 제17조 제1항, 제2항등 관계 법령의 규정에 의하면, 선박국적증서는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, 선박검사증서는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역·최대승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서이다. 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것이다. 따라서 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도로 사용된 것일 뿐 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.

【참조조문】 선박법 제10조,선박법 시행규칙 제11조 제1항,선박안전법 제17조,형법 제230조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 6. 선고 2008노873 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같이 2006. 2. 8.자 부산 영도구 돌핀부두 파손사고 및 2007. 1. 18.자 전남 해남군 상마도 부근 김양식장 파손사고는 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 공소외 1 주식회사의 명의로 매수한 후 사용중이던 ○○○○○○○○호에 의하여 발생한 것임에도, 피고인이 공소외 1 주식회사 부사장 공소외 2를 통하여 한국해운조합에 공제금청구를 위한 사고신고를 하면서, 마치 위 각 사고가 위 회사에 소속된 다른 선박인 △△△△△△호에 의하여 발생한 것처럼 위장하기 위하여 검정용 자료로서 △△△△△△호의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출하였다면, 이는 권한 있는 자가 정당한 용법에 반하여 공문서를 부정하게 행사한 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공문서부정행사죄의 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 그러나 선박법 제8조 제2항, 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 제12조, 선박안전법 제8조 제2항, 제17조 제1항, 제2항등 관계 법령의 규정에 의하면, ‘선박국적증서’는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, ‘선박검사증서’는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역·최대 승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서로서, 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것인바, 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서가 함께 제출되었다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도 그 자체에 사용된 것일 뿐이고, 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위를 공문서부정행사죄에 해당한다고 할 수는 없다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 공문서부정행사죄의 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공문서부정행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 각 공문서부정행사의 점은 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 차한성

업무방해·건조물침입·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)

2010도7733

2011-10-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=158764&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 전국○○노동조합 부위원장인 피고인이, 공장점거파업 중인 갑 주식회사 노조(이하 ‘지부’라고 한다)와 공모하여 위력으로 갑 회사의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 지부의 불법파업으로 인한 업무방해 행위에 대한 암묵적인 공모 및 그에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하여 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례 [2] 쟁의행위로서 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부(한정 적극) [3] 전국○○노동조합 부위원장인 피고인이, 조합 핵심간부 등과 공모하여 ‘미국산 쇠고기 수입 반대’ 등을 주된 목적으로 조합 산하 전국 사업장에서 총파업을 실시하여 위력으로 사용자의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있는 경우로 평가할 수 없는 일부 사업장을 포함하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 전국○○노동조합(이하 ‘노조’라고 한다) 부위원장인 피고인이, 공장점거파업 중인 갑 주식회사 노조(이하 ‘지부’라고 한다)와 공모하여 위력으로 갑 회사의 자동차생산 및 공장시설관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 지부 파업 경위 및 진행 과정, 노조와 지부의 관계 및 노조의 파업지원 경위, 피고인이 노조 활동을 결정하는 중앙집행위원회 및 상무집행위원회 의사결정 과정에 참석하고, 나아가 전면적인 공장점거파업이 진행 중인 갑 회사 공장에 상주하면서 현장을 촬영하는 등 상황을 파악하고 점거농성 근로자들을 격려하는 역할을 수행한 점 등 여러 사정을 종합할 때, 지부의 불법파업으로 인한 업무방해 행위에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례. [2] 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고( 형법 제314조 제1항), 여기에서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. [3] 전국○○노동조합 부위원장인 피고인이, 조합 핵심간부 및 조합원들 등과 공모하여 ‘미국산 쇠고기 수입 반대 내지 재협상 요구’ 등을 주된 목적으로 조합 산하 전국 사업장에서 총파업을 실시하여 위력으로 사용자의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 근로자 182명 중 9명만이 부분파업에 참여하는 등 파업 규모로 보아 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해가 초래되었다고 볼 수 없는 사업장까지 피해 사업장으로 적시되어 있는 점에 비추어, 사업장들 가운데 일부는 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있는 경우로 평가할 수 없는 여지가 있는데도 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제30조,제314조 제1항 [2]헌법 제33조 제1항,제37조 제2항,형법 제314조 제1항 [3]형법 제30조,제314조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결(공2011상, 865)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권두섭 【원심판결】 수원지법 2010. 6. 1. 선고 2009노6179, 2010노761 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 2008년 7월 파업으로 인한 각 업무방해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 쌍용자동차에 대한 업무방해의 점에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 전국○○노동조합(이하 ‘○○노조’라고 한다) 쌍용자동차지부(이하 ‘쌍용자동차노조’라고 한다)의 파업 경위 및 그 진행 과정, ○○노조와 쌍용자동차노조와의 관계 및 ○○노조의 파업지원 경위, 그리고 그 과정에서 피고인은 ○○노조의 부위원장으로서 ○○노조의 활동을 결정하는 중앙집행위원회 및 상무집행위원회에서의 의사결정 과정에 참석하고 나아가 전면적인 공장점거파업이 진행 중인 쌍용자동차 평택공장에 상주하면서 현장을 촬영하는 등 상황을 파악하고 점거농성 근로자들을 격려하는 역할을 수행한 점 등 여러 사정을 종합하여, 피고인은 쌍용자동차노조의 불법파업으로 인한 업무방해 행위에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 2008년 7월 파업으로 인한 각 업무방해의 점에 대하여 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립한다( 형법 제314조 제1항). 여기에서 위력이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있어 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로는 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다( 헌법 제33조 제1항). 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결참조). 그런데 이 사건 2008. 7. 2. 파업 및 2008. 7. 8. 이후의 파업이 피해자인 개별 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 개별 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하였는지에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실에는, 근로자 182명 중 9명이 부분파업에 참여하는 등 그 파업 규모에 비추어 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해가 초래되었다고 볼 수 없는 사업장까지 업무방해죄의 피해 사업장으로 적시되어 있는 점에 비추어, 이 부분 공소사실에 적시된 사업장들 가운데 일부는 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 피고인의 행위가 업무방해죄에 해당한다고 단정하여 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였는바, 이 부분 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 2008년 7월 파업으로 인한 각 업무방해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

업무상횡령·허위공문서작성·허위작성공문서행사

2008도6756

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=146252&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무상횡령죄에서 보관 중인 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있는 경우 [2] 보관 중인 금전의 용도가 추상적으로 정하여진 경우 보관자의 불법영득의 의사에 관한 증명책임의 소재(=검사) 및 증명 방법 [3] ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전 지방자치단체의 장이 이른바 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하기 위한 요건 [4] 지방자치단체장의 비서실장인 피고인들이 위 단체장과 공모하여 그 사용처가 불분명한 업무추진비를 불법영득의사로 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [2]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [3]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [4]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 [1][2][3]대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결(공2010하, 1503),대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 [1]대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005),대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결,대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결,대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 법무법인 장원 담당변호사 전도영 【원심판결】 광주지법 2008. 7. 4. 선고 2008노338 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결참조).여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결참조). 그러나 위에서 본 바와 같이불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다하겠다. 한편,지방자치단체에서 업무추진비는 지방자치단체의 장 등의 업무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용을 말하는바( 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 제2조 제1호), 지방재정법 시행령 제144조 제2항에 따라 2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전에는 예산편성에 관한 지침 등에서 업무추진비는 기관운영이나 시책추진 등 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있었을 뿐 그 지급대상이나 범위가 명확하게 규정되어 있지 않았다. 뿐만 아니라, 업무추진비의 성질상 집행의 시기나 범위를 사전에 명확히 하기가 곤란하여 사전에 내부적인 결제절차를 취한 후 금원을 수령하여 집행하는 것이 어려운 경우가 많으며, 현금거래 등으로 인하여 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 구비하는 것이 어렵다. 이러한 사정하에서는 지방자치단체장에게 업무추진비의 사용처나 규모, 공무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있었다고 할 것이고, 그 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 그와 같은 경우에 지방자치단체의 장이 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 업무추진비가 기관운영이나 행정활동 등의 공무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 공무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 업무추진비가 내부지침에 위반하여 집행되었다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 살펴본다. 가. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어, 피고인 2가 구례군수인 공소외인의 비서실장으로서 그 지시에 따라 2003. 9. 30.부터 2006. 4. 21.까지 자신이 식사비 지급 등을 가장하여 비정상적으로 현금화한 업무추진비를 보관·관리하던 계좌에서 위 공소외인 명의의 농협계좌로 18회에 걸쳐 합계 685만 원을 송금하여 위 공소외인이나 그 가족의 전화요금 등 개인 용도에 임의로 사용하게 함으로써 위 공소외인과 공모하여 이를 횡령하였다고 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 피고인들에 대한 상고이유에 대하여 1) 먼저, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 한화콘도 숙박대금으로 지출된 2,437,600원 부분에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 콘도 이용자의 지위나 위 콘도에 투숙하게 된 경위 등에 비추어 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람 또는 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 관련이 있는 업무에 사용한 것으로 볼 여지가 있다고 하여 피고인 2가 공소외인과 공모하여 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2) 다음으로, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 집행되었으나 사용처가 불분명한 486,779,300원( 피고인 1에 대하여 1,884만 원, 피고인 2에 대하여 467,939,300원) 부분에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인들 및 공소외인의 지위 및 업무의 내용, 업무추진비의 성격, 당시 업무추진비의 집행 기준과 대상 및 방법, 업무와의 실질적 관련성 등에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는, 위 공소외인의 비서실장으로 근무한 피고인들이 위 공소외인과 공모하여 이 부분 금원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의사 및 횡령행위의 인정 방법이나 거증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

강제 집행 면탈

2010도4129

2011-12-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 당해 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부(소극) [2] 명의신탁 부동산의 실질적 소유자인 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 부동산을 허위양도하여 채권자들을 해하였다고 하며 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 위 부동산 중 대지는 계약명의신탁 약정에 의한 것으로 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 피고인에 대한 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 한 사례 [3] 채권자가 수인인 경우, 강제집행면탈죄의 죄수 관계

【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁 약정이 무효임에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항단서에 의하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다. [2] 명의신탁 부동산의 실질적 소유자인 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 부동산을 허위양도하여 채권자들을 해하였다고 하며 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 위 부동산 중 대지는 피고인이 매입하여 갑 명의로 명의신탁해 두었다가 임의경매절차를 통하여 을에게 매각되자 다시 병 주식회사의 명의로 매수하여 병 회사 명의로 소유권이전등기를 마친 것인데, 이는 신탁자인 피고인과 명의수탁자인 병 회사의 계약명의신탁 약정에 의한 것이므로 소유자 을이 그러한 약정이 있다는 사실을 알았는지에 관계없이 명의신탁자인 피고인은 대지의 소유권을 취득할 수 없고, 이후로도 위 대지에 관하여 피고인 이름으로 소유권이전등기를 마친 적이 없다면 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 피고인에 대한 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 한 사례. [3] 채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상호 상상적 경합범의 관계에 있다.

【참조조문】 [1]형법 제327조,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항,제2항 [2]형법 제327조,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항,제2항 [3]형법 제40조,제327조

【참조판례】 [1]대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) [3]대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4123 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 지관엽 외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 3. 19. 선고 2009노1479 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. 한편명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, “피고인이 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략) 대 828㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)와 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 대지와 함께 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 실질적인 소유자인바, 이 사건 건물 증축공사로 인한 공사대금채권 등의 채권자들인 피해자들이 이 사건 대지 및 건물에 관하여 강제집행을 할 것이 예상되자 이러한 강제집행을 면탈하기 위하여 2008. 7. 8. 공소외 1 유한회사를 설립한 다음 2008. 8. 19. 이 사건 대지 및 건물에 관하여 공소외 1 유한회사 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 강제집행을 면탈할 목적으로 이 사건 대지 및 건물을(공소사실에 ‘위 토지 및 대지를’이라고 기재되어 있고 제1심과 원심도 범죄사실에 동일하게 기재하였으나, 이는 ‘위 대지 및 건물을’의 오기임이 명백한 것으로 보인다) 공소외 1 유한회사에 허위양도하여 채권자들을 해하였다.”는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 먼저 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고인이 1998년에 이 사건 대지를 매수하여 자신의 누나인 공소외 2의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 그 지상에 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축함으로써 이 사건 부동산을 소유하게 된 사실, ② 그 후 피고인은 자신이 실질적으로 소유·경영하는 공소외 3 주식회사 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하였으나, 이 사건 건물에서 운영하던 목욕탕 영업을 그만두면서 이 사건 부동산의 소유명의를 다시 공소외 2 앞으로 이전하여 둔 사실, ③ 피고인은 신용불량자인 자신의 소유로 이 사건 부동산을 등기하지 않았을 뿐 이를 임대하거나 담보로 제공하는 등의 관리·처분에 관하여는 직접 결정하고 처리하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 부동산은 실질적으로 피고인의 책임재산이라고 판단하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행 중이던 2008. 7. 8. 이 사건 부동산의 소유명의를 이전하려는 의도로 공소외 1 유한회사를 설립한 사실, ② 피고인은 이 사건 부동산의 소유권이전등기비용조차 부담하기 어렵자 2008. 8. 채권자인 공소외 4와 “ 공소외 4가 소유권이전등기비용을 부담하면 공소외 4를 공소외 1 유한회사의 대표이사로 등재하되, 피고인이 공소외 4에 대한 모든 채무를 변제한 후에는 공소외 4는 공소외 1 유한회사 대표이사직에서 사임한다.”는 내용의 약정서를 작성한 사실, ③ 피고인은 위 약정에 따라 2008. 8. 13. 공소외 4를 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재하였고, 2008. 8. 19. 이 사건 부동산에 관하여 공소외 1 유한회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 한편 공소외 1 유한회사나 공소외 4는 이 사건 부동산 매매대금으로 자금을 출연한 바 없는 사실, ⑤ 피고인(매매계약서상 매도인은 등기명의인인 공소외 2)과 공소외 1 유한회사 사이의 이 사건 부동산 매매계약서에 기재된 계약일자는 2008. 7. 18.이나, 당시 공소외 1 유한회사의 대표이사는 공소외 5인데 반하여 계약서에는 2008. 8. 13.에서야 대표이사로 취임하는 공소외 4가 대표이사로 기재되어 있는 사실 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하려는 의사를 가지고 공소외 1 유한회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 실제로 양도의사가 있었다고는 볼 수 없으므로 이는 허위양도에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 가. 먼저 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점에 관하여 살펴본다. 원심이 인정한 위 사실관계에 더하여, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축하였으나 당시 금융기관에 의하여 신용불량자로 등록된 상태였기 때문에 채권자들의 강제집행 회피 등의 목적으로 이 사건 건물에 관하여 1999. 9. 27. 피고인의 처인 공소외 6 명의로 소유권보존등기를 마침과 아울러 같은 날 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의자로 내세우기 위해 설립한 공소외 3 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 둔 사실, 그 뒤 피고인은 2003. 3. 10. 공소외 2 앞으로 이 사건 건물의 소유명의를 이전하였으며, 다시 2008. 8. 19. 위와 같이 공소외 1 유한회사 앞으로 이 사건 건물의 소유명의를 이전한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 건물의 신축으로 그 소유권을 원시취득한 후 이루어진 공소외 6 명의의 소유권보존등기는 강제집행면탈을 목적으로 한 것이어서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호의 특례가 적용될 수 없고, 따라서 위 소유권보존등기와 그 뒤 이루어진 공소외 3 주식회사 및 공소외 2 명의의 각 소유권이전등기는 모두 명의신탁 약정에 의한 무효의 등기이므로, 피고인이 이 사건 건물의 소유명의를 공소외 1 유한회사 앞으로 이전할 당시에도 이 사건 건물은 여전히 피고인의 소유로 책임재산을 구성하는 것으로 볼 수 있다. 나아가 원심이 위 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 건물을 공소외 1 유한회사에 양도한 것이 허위양도라고 판단한 것도 수긍할 수 있으며, 기록에 비추어 이는 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적을 가지고 한 행위로 넉넉히 인정되므로, 원심이 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 나. 다음으로, 이 사건 대지의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 이 사건 대지는 피고인이 1998. 10. 7. 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 그 전부터 진행되던 임의경매절차를 통하여 1999. 12. 6. 공소외 7이 이를 매수하여 소유권을 취득한 사실, 피고인은 2000. 5. 27. 공소외 7로부터 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 대지를 매수하여 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 뒤 2003. 3. 10. 공소외 2 앞으로 소유명의를 이전하였으며, 다시 2008. 8. 19. 위와 같이 공소외 1 유한회사 앞으로 이 사건 대지의 소유명의를 이전한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 대지를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 명의신탁자인 피고인과 명의수탁자인 공소외 3 주식회사 사이의 이른바 계약명의신탁 약정에 의한 것으로, 공소외 7이 그러한 약정이 있다는 사실을 알았는지 여부에 관계없이 명의신탁자인 피고인은 이 사건 대지의 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 그 뒤 피고인은 이 사건 대지에 관하여 또 다른 명의수탁자인 공소외 2 앞으로 소유명의를 이전하였을 뿐 피고인 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마친 바도 없으므로, 이 사건 대지는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없는 것이다. 그럼에도 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 대지의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 인정한 것은 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 다. 한편 원심은 피고인이 이 사건 대지와 건물을 공소외 1 유한회사 앞으로 허위양도함으로써 채권자들을 해한 행위가 일죄에 해당하는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다[그런데 이 사건과 같이채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상호 상상적 경합범의 관계에 있는바( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4123 판결참조), 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈죄 역시 각 채권자별로 성립하여 상상적 경합범의 관계에 있다고 보아야 함을 지적하여 둔다]. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

업무상배임(인정된죄명:업무상횡령)

2011도7637

2013-08-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무상횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 [2] 횡령죄 구성요건 중 ‘반환의 거부’의 의미와 판단 기준

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결(공2002상, 709),대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도756 판결 [2]대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 산지 담당변호사 곽란주 【원심판결】 대전지법 2011. 5. 26. 선고 2011노223 판결, 2011초기192, 215, 250각 배상명령신청 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1.업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고( 형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 ‘불법영득의 의사’라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결등 참조). 그리고횡령죄에서 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결등 참조). 2. 원심은, 피고인이 이 사건 상가의 관리업체인 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다)의 대표이사로서 상가 구분소유자인 피해자들을 대신하여 구분점포의 임대차계약을 체결하고 임차인들로부터 임대차보증금과 차임을 받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 관리비, 특별관리비, 개발비에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하였다고 인정한 다음, 피해자들이 공소외 회사에 대하여 위 관리비 등의 지급 채무를 부담하고 있는지 명확하지 않을 뿐만 아니라, 공소외 회사와 피해자들 사이에 점포 임대차보증금과 차임을 위 관리비 등 채무의 변제에 충당하기로 합의한 적도 없다는 등의 이유를 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 인정된다고 판단하여, 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 3. 그러나 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임의 반환을 거부하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 회사는 피해자들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들로부터 상가 관리 업무와 함께 각 구분점포의 임대에 관한 모든 업무의 처리를 위임받아 그 업무를 수행해 왔다. (2) 공소외 회사와 구분소유자들이 합의한 이 사건 상가의 관리규정에 따르면, 공소외 회사는 상가의 유지관리 및 상가 활성화 관련 업무, 구분점포의 매매·임대차 알선 및 허가에 관한 업무, 관리비의 부과·징수·예치·사용에 관한 업무 등을 담당하고(제21조), 상가의 관리운영권을 가지며(제19조 제3호), 구분소유자 등이 1개월 이상 영업행위를 하지 아니할 경우 새로운 임차계약자를 선정하여 입점시킬 수 있고, 구분소유자들은 공소외 회사의 이러한 조치에 대하여 이의를 제기할 수 없다(제36조). 한편 구분소유자들은 건물의 유지·보수 및 영업관리를 위하여 필요한 비용 등을 부담하고, 상가 활성화를 위하여 적극적으로 참여하며, 임차인이 모집되지 않은 공실 점포에 대하여 임차인이 입주할 때까지 관리비를 부담할 의무가 있다(제6조). 또한 구분소유자 등은 전유부분의 전기료, 상하수도료, 냉난방비와 전유부분 및 공용부분의 관리에 필요한 일체의 비용을 관리비로서 부과 기준에 따라 부담하여야 하는데, 이러한 관리비에는 공용부분 등의 수선·개조·복구·제거 등 유지와 관리에 필요한 비용, 관리법인인 공소외 회사의 운영에 필요한 비용 등이 포함된다(제33조 제1항). 위와 같이 공소외 회사에 지급하여야 할 관리비 등의 채무는 입점자가 부담하되 구분소유자도 연대하여 책임지며, 임대보증금 등에서 최우선 변제하도록 하고(제8조), 공소외 회사는 구분소유자 등이 관리비를 2개월 이상 체납할 경우 단전·단수·상품 반출입 금지·폐문 등의 조치를 할 수 있다(제33조 제2항). (3) 피고인이 2007. 1. 21. 공소외 회사의 대표이사로 취임할 당시 이 사건 상가는 구분점포의 임대 진행이 원활하지 않고 상가 영업도 부진한 상태에 있었는데, 피고인은 건물 내·외부 공사를 통하여 상가를 정비하는 방법 등으로 임차인을 모으고 상가를 활성화하고자 하였다. (4) 공소외 회사는 이 사건 상가의 관리 업무를 담당하면서 구분소유자 등에게 관리비를 부과·징수하여 왔고, 이와 별도로 2007. 12.경, 공소외 회사에 부과된 법인세 및 부가가치세 등의 납부와 공소외 회사가 이 사건 상가의 인테리어 공사비를 마련하고자 차용한 금전의 변제 등을 위하여 필요하다는 이유로, 구분소유자들에게 ‘특별관리비’를 부과하였다. 또한 공소외 회사는 2008. 2.경 이 사건 상가의 활성화를 위하여 상가 외벽 및 인테리어 공사가 필요한데 그 공사비 지급에 사용한다는 이유로, 구분소유자들에게 ‘개발비’를 부과하였다. 그런데 공소외 회사는 구분소유자 일부가 참석한 주주 및 집행위원 총회, 분양자 총회 등을 개최하여 참석자들의 의견을 듣고 구분소유자들에게 위와 같은 특별관리비와 개발비를 부과하였고 구분소유자들에게 서면으로 위 개발비의 납부를 요청하기도 하였으나, 그 후 구분소유자 중 일부가 공소외 회사를 상대로 제기한 채무부존재확인 청구소송에서 이 사건 상가 관리단집회의 적법한 의결을 거치지 않았다는 이유로 위 특별관리비와 개발비 채무의 부존재 확인 판결이 선고되어 확정되었다. 당시 이 사건 상가의 구분소유자는 약 500명이었는데, 그 중 250명 이상이 위 개발비를 납부하였다. (5) 공소외 회사는 구분소유자들과 임대차보증금, 차임, 기간 등 임대차계약의 내용에 관하여 따로 협의하지 않고 이를 스스로 결정하여 이 사건 상가를 임대해 왔고, 임대차계약서의 임대인란에는 구분소유자가 아니라 공소외 회사를 기재하였으며, 임대차계약 체결 후 해당 구분소유자들에게 그 사실을 개별적으로 통지하지는 아니하였는데, 이 사건 각 임대차계약도 2007. 9.부터 2008. 12.까지 사이에 위와 같은 방식으로 체결되었다. 이에 따라 이 사건 각 임대차가 종료할 때의 임대차보증금 반환채무는 공소외 회사가 모두 부담하였다. (6) 피고인은 이 사건 무렵 구분소유자들로부터 받은 개발비 등과 상가 임차인들로부터 받은 임대차보증금, 차임을 대부분 이 사건 상가의 공사비 지급 등에 사용하였는데, 관리비 등을 체납하지 않은 구분소유자들에 대해서도 그 동의를 얻어 해당 임차인으로부터 받은 차임 등을 구분소유자들에게 반환하지 아니하고 공사비 또는 상가 개발비용 등에 사용하였다. 나. 먼저 위와 같이 공소외 회사가 이 사건 상가에 관하여 구분소유자들로부터 임대에 관한 업무와 상가 관리에 관한 업무를 함께 위임받아 처리해 온 점, 구분소유자들은 건물의 유지·보수 및 영업관리를 위하여 관리비 등 필요한 비용을 부담하고, 이 사건 상가의 활성화를 위하여 적극적으로 참여할 기본적 의무가 있는 점, 공소외 회사는 상가의 유지·관리, 상가 활성화, 관리비의 부과·징수 등의 업무를 담당하고, 관리비 등의 우선 변제와 체납 방지를 위한 여러 조치를 실행할 권한이 있는 점, 이 사건 상가의 관리규정 등에서 공소외 회사가 구분점포의 임대 수익금을 구분소유자의 체납 관리비 등에 충당하는 것을 특별히 제한하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 구분소유자가 정당하게 부과된 관리비 등을 체납하는 경우 공소외 회사가 구분소유자의 위임에 따라 구분점포의 임대를 통하여 받는 임대차보증금과 차임 등을 위 관리비 등의 채무 변제에 충당하는 것도 가능하다고 할 것이다. 그리고 위 사실관계에 의하면, 공소외 회사가 구분소유자들에게 부과한 관리비, 특별관리비, 개발비 중 이 사건 상가의 유지·보수와 상가 활성화, 공소외 회사의 운영 등에 필요한 부분은 원래 구분소유자들이 부담하여야 할 것으로서, 적법한 절차를 거쳐 부과되었다면 이에 관한 구분소유자들의 채무로 인정될 수 있었고, 또한 공소외 회사가 이 사건 각 임대차의 임차인들로부터 받은 임대차보증금, 차임 등은 이 사건 상가의 공사비 지급, 임대차 종료 시의 임대차보증금 반환 등에 사용된 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 비록 공소외 회사가 적법한 절차를 거쳐 관리비, 특별관리비, 개발비를 부과한 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 이 사건 각 임대차의 임차인으로부터 받은 임대차보증금과 차임을 피해자들의 체납 관리비, 개발비 등의 변제에 충당할 수 있다고 믿고서 피해자들의 반환요구에 응하지 아니하고 이를 거절하였을 여지가 충분하다고 할 것이고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임을 횡령하였다고 볼 수는 없을 것이다. 다. 그럼에도 원심은 위와 같은 이유만으로 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임의 반환을 거부함으로써 이를 업무상 횡령하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 반환거부에 의한 업무상횡령죄에서의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대해서는 더 살피지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

허위공문서작성·허위작성공문서행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){피고인2에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조}·공문서변조·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·부동산등기특별조치법위반·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·산지관리법위반(피고인2에대하여인정된죄명:산지관리법위반방조)·직무유기

2009도9963

2010-01-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 방조범의 성립 요건으로서 ‘고의’의 의미 및 입증 방법 [2] 증거신청의 채택 여부가 법원의 재량인지 여부(적극) [3] 직무유기죄의 성립 요건으로서의 ‘직무를 유기한 때’의 의미 [4] 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하기 위한 요건 [5] 군청 산림과 소속 공무원인 피고인 갑과 을이 공모하여 을이 기안하고 갑이 전결한 해당 임야에 대한 허위의 ‘산지이용구분 내역 통보’를 군청 민원봉사과에 보내거나, 또는 피고인 을이 일부 임야에 대하여는 단독으로, 일부 임야에 대하여는 공무원 아닌 피고인 병과 공모하여 허위의 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 기안하고 그 정을 모르는 피고인 갑의 전결로 위 각 공문을 군청 민원봉사과로 보내어, 그 정을 모르는 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 군수 명의의 위 각 임야에 대한 토지이용계획확인서를 작성·발급하게 한 사안에서, 피고인들에게 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범의 성립을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제13조,제32조 [2]형사소송법 제292조,제294조 [3]형법 제122조 [4]형법 제34조 제1항,제227조 [5]형법 제30조,제34조 제1항,제227조,제229조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887),대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결(공2008상, 91) [2]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결(공2003하, 2214) [3]대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1391 판결,대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결 [4][5]대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1912 판결(공1990, 2488),대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결(공1992, 948),대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6988 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 10. 선고 2009노1254 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 각 공문서변조에 관한 부분 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 제1심의 인정사실을 보태어, 원심공동피고인 4와 평소 절친한 관계를 유지하여 오던 피고인 2가 내부지침이 시행됨을 기화로 원심공동피고인 4의 편의를 도모하기 위하여 피고인 3, 원심공동피고인 4와 공동하여 각 공문서변조 범행을 저지른 것으로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 나. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조에 관한 부분 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결참조). 원심은, 그 판시 사실 및 사정들을 종합하여, 피고인 2로서도 원심공동피고인 4가 관리지역으로 기재된 허위의 토지이용계획확인서를 이용하여 타인에게 토지를 매도하여 매매대금 상당을 편취하려 한다는 것을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 봄이 상당하므로 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은 피고인 2의 행위는 정범의 사기범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이어서 피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로, 피고인 2에게 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 부분 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 원심공동피고인 4의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술에 대한 신빙성을 인정할 수 있다고 하여 피고인 2의 뇌물수수 사실을 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 또한증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결참조), 원심이 피고인 2 측의 공소외 1 계좌에 대한 입출금내역 조회신청을 채택하지 않았다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없고, 기록에 의하면 위와 같은 증거결정으로 인하여 원심이 불충분한 증거에 의하여 피고인 2에게 유죄를 선고하였다고 보기도 어렵다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 라. 각 산지관리법 위반 방조에 관한 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 관계 법령을 근거로 이 사건 토사채취 허가와 같이 환경에 영향을 미치는 개발사업의 경우에는「환경정책기본법」에 정한 사전환경성검토를 거쳐야 한다고 할 것인데, 이 사건 토사채취 허가는 사전환경성검토 대상의 제외사유 중 어느 것에도 해당하지 아니하므로, 설사 구「산지관리법」(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제1호에 해당하는 경우라도 여전히 사전환경성검토는 있어야 한다고 판단하였다. 또한 원심은, 제1심이 그 채택증거에 의하여 인정한 그 판시 사실을 전제로, 피고인 2가 토사채취 허가를 담당하는 주무부서의 실무 담당자로서 직접 현장을 확인하였을 뿐 아니라 공소외 2로부터 재산리 토지를 여러 명의인이 나누어 신청한다는 것을 들어 잘 알고 있음에도 사전환경성검토 대상인지 여부를 판단하는 공소외 3에게 연접지역임을 일부러 말하지 아니한 채 사전환경성검토 대상이 아닌 것으로 하여 토사채취 허가가 나가도록 하였고, 그에 기하여 공소외 4 등이 토사를 굴취·채취하리라는 사정을 인식 또는 예견하였으므로, 피고인 2는 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은 피고인 2의 행위는 정범인 공소외 4 등이 부정한 방법으로 토사채취 허가를 받아 토사를 굴취·채취에 나아가는 행위를 직접적으로 용이하게 하는 것이어서 피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로, 이러한 행위가 산지관리법 위반 방조죄에 해당한다는 제1심의 설시는 적절하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 마. 각 직무유기에 관한 부분 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말한다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결참조). 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 강원도지사가 2006. 6. 12. 하위 자치단체장들에게「자연재해대책법」개정으로 새로 도입된 사전재해영향성검토 협의제도와 관련하여 행정계획 및 개발사업 중 ‘산지개발 및 골재채취’ 협의대상에 ‘ 「산지관리법」제32조규정에 의한 토사채취 허가’가 포함된다고 주의를 촉구하는 취지의 공문을 보냈고, 이에 평창군수는 2006. 1. 11. 실무담당 과장 등에게 2005. 8. 17.「자연재해대책법」시행령이 개정, 공포되어 사전재해영향성검토 협의를 요청하여야 하는 행정계획 및 개발사업의 범위와 그 협의시기가 법제화되었으므로, 반드시 사전재해영향성검토를 협의하여 사업을 추진하라는 취지의 공문을 보낸 사실, 피고인 2는 임의로 부하직원인 공소외 5로 하여금 사전재해영향성평가와 관련한 검토조서인 ‘1회 방문민원 실무종합 심의회 검토조서’ 중 재난안전관리과의 항목을 삭제하도록 하여 사전재해영향성검토를 거치지 아니한 사실을 인정한 다음, 이는 피고인 2가 정당한 사유 없이 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하여 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인 2가 주장하는 사정만으로는 그 직무를 수행하지 않은 데에 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 속사리 임야 관련 사기에 관한 부분 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 피고인 3이 원심공동피고인 4와 공모하여 속사리 임야 관련 사기 범행을 하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 나. 송정리 임야 관련 사기에 관한 부분 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 2020년 평창군기본계획 수립시 진부역사 예정지에 대하여 시가화 예정지로 지정한 바 있으나 송정리 임야 일대와는 무관함에도, 피고인 3이 송정리 임야에 관한 매매계약 체결 전 피해자 공소외 6에게 평창군에서 관리지역 구분을 위하여 민간업체에 용역을 의뢰하여 만든 보고 자료를 입수하였다면서 이를 보여주며 마치 송정리 임야가 관리지역으로 확실히 변경될 것처럼 기망하였고, 이에 속은 피해자 공소외 6이 매매계약을 체결하기에 이르렀음을 알 수 있으므로, 피고인 3의 위와 같은 행위에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 다. 송정리 임야 관련 공문서변조에 관한 부분 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 피고인 3의 송정리 임야 관련 공문서변조 범행이 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 피고인들에 대한 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여 허위공문서작성죄의 간접정범은 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에 성립한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 평창군청 산림과 소속 공무원인 피고인 1, 2는 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 각 임야가 산지이용구분도 상에 준보전산지에 해당한다는 내용으로 피고인 2가 기안하고, 피고인 1이 전결한 위 각 임야에 대한 ‘산지이용구분 내역 통보’를 평창군청 민원봉사과에 보내어 그 정을 모르는 성명불상 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 용도지역이 전부 관리지역으로 기재된 평창군수 명의의 위 각 임야에 대한 토지이용계획확인서를 작성, 발급하게 하였고, 피고인 2가 속사리 임야에 대하여는 단독으로, 원길리 임야 및 송정리 임야에 대하여는 피고인 3, 원심공동피고인 4와 공모하여, 속사리 임야, 원길리 임야 및 송정리 임야가 산지이용구분도 상에 준보전산지에 해당한다는 내용으로 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 기안하고, 그 정을 모르는 피고인 1의 전결로 위 각 공문을 평창군청 민원봉사과로 보내어 그 정을 모르는 성명불상 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 용도지역이 관리지역으로 기재된 평창군수 명의의 속사리 임야, 원길리 임야 및 송정리 임야에 대한 각 토지이용계획확인서를 작성, 발급하게 하였음을 알 수 있으나, 그러한 사정만으로는 피고인 1, 2가 위 각 토지이용계획확인서의 작성권한자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 각 문서의 발급을 담당하는 민원봉사과 소속 공무원의 업무를 보조하는 직무에 종사하거나 위 각 문서의 작성을 기안하는 업무에 종사하는 지위에서 위 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 보내 준 것으로 보기도 어려우므로, 피고인 1, 2를 각 허위공문서작성죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 피고인 2에게 각 허위공문서작성죄의 간접정범으로서의 죄책이 인정되지 않으므로 그와 공모한 공무원 아닌 피고인 3 역시 각 허위공문서작성죄의 간접정범의 공동정범으로 처단할 수 없다 할 것이다. 또한 허위 내용이 기재된 공문서를 행사하였다고 하더라도 그 공문서가 허위공문서작성죄에 의하여 만들어진 것이 아닌 이상 이를 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수는 없는 것인바, 이러한 점에서 피고인들에게 각 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범으로서의 죄책 역시 물을 수 없다고 봄이 상당하다. 이와 달리 원심은 피고인들에 대한 이 사건 각 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범의 성립을 인정하였는바, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄 또는 위 각 죄의 간접정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 원심판결 중 피고인들에 대한 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 부분에 위와 같은 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상 위 각 점에 관한 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)

2011도8125

2011-11-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위가 인정되는 시기 및 피의자 지위에 있지 아니한 자에게 진술거부권이 고지되지 아니한 경우, 진술의 증거능력 유무(적극) [2] 피고인들이 중국에 있는 갑과 공모한 후 중국에서 입국하는 을을 통하여 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소되었는데 검사가 을에게서 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할을 한 참고인 병에 대한 검사 작성 진술조서를 증거로 신청한 사안에서, 병이 위 범행의 공범으로서 피의자 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 병에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 피고인들이 중국에 있는 갑과 공모한 후 중국에서 입국하는 을을 통하여 인천 국제여객터미널에서 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 필로폰 수입에 관한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2] 피고인들이 중국에 있는 갑과 공모한 후 중국에서 입국하는 을을 통하여 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소되었는데 검사가 을에게서 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할을 한 참고인 병에 대한 검사 작성 진술조서를 증거로 신청한 사안에서, 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 병이 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 병에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 피의자 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고, 검사가 병에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없으며, 오히려 피고인들이 수사과정에서 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소하였기 때문에 피고인들의 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위하여 병을 참고인으로 조사한 것이라면, 병은 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관에게서 진술거부권을 고지받지 않았다는 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없는데도, 아무런 객관적 자료 없이 병이 피고인들 범행의 공범으로서 피의자 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 병에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 이러한 위법은 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 판결 결과에 영향을 미쳤다고 한 사례. [3] 피고인들이 중국에 있는 갑과 공모한 후 중국에서 입국하는 을을 통하여 인천 국제여객터미널에서 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소된 사안에서, 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정을 종합할 때 피고인들이 필로폰이 중국에서 국내로 반입된 것이라는 점에 대하여 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 인정할 수 있는데도, 피고인들에게 필로폰 수입에 관한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 인정한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소 또는 자유심증주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제2항,형사소송법 제244조의3,제308조의2 [2]형법 제30조,마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목,제4조 제1항,제58조 제1항 제6호,형사소송법 제244조의3,제308조의2 [3]형법 제30조,마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목,제4조 제1항,제58조 제1항 제6호,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결(공2001하, 2633),대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 변호사 이명헌 외 3인 【원심판결】 광주고법 2011. 6. 14. 선고 (전주)2011노14 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인이 자수하였다는 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 진술거부권 불고지로 인한 증거능력 부정에 대하여 1) 형사소송법 제244조의3은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자를 신문하기 전에 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다고 규정하고 있다. 대법원은 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 하고, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다는 점을 여러 차례 확인한 바 있다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결). 위와 같이피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결참조).따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. 2) 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 검사는 원심에서 피고인들에 대한 공소사실 중 일부를 “ 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하여 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다.”는 요지의 주위적 공소사실과 “ 피고인 1이 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 매수하고, 피고인들이 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 매수하였다.”는 요지의 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경을 신청하여 원심이 이를 허가하였다. 검사는 위 주위적 공소사실을 입증하기 위하여 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서를 증거로 신청하였는데, 원심은 ‘ 공소외 3은 피고인들이 공소외 1로부터 필로폰을 수입 또는 매수함에 있어 피고인들을 돕기 위하여 피고인들과 함께 또는 홀로 인천국제여객터미널로 가서 공소외 2로부터 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 건네받는 등의 역할을 한 사람이므로 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공범으로서 피의자의 지위에 있는데, 공소외 3에 대한 진술조서는 그것이 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질적인 내용과 성격은 공소외 3에 대한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 따라서 수사기관이 형사소송법 제244조의3 제1항에 따라 공소외 3에게 미리 진술거부권을 고지하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 공소외 3에 대한 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다’는 이유로 증거신청을 기각하는 한편, 공소외 3 진술의 특신상태를 입증하기 위하여 검사가 신청한 공소외 3에 대한 영상녹화CD 검증신청도 받아들이지 않았다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 조치 및 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되어 피고인들에게 전달되는 과정에서 공소외 3이 인천국제여객터미널에서 공소외 2로부터 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네받아 이를 피고인들에게 전달하는 역할을 하였다는 것이므로, 그에 의하면 공소외 3이 피고인들과 이 사건 필로폰의 수입 내지 매수에 관한 공범관계에 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 공소외 3이 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 공소외 3이 이 사건의 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 공소외 3에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 공소외 3이 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고 그와 같이 볼 만한 아무런 객관적인 자료가 없으며, 검사가 공소외 3에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없다. 오히려 피고인들이 이 사건 수사과정에서 이 사건 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소하였기 때문에 피고인들의 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위하여 검사가 이 사건 필로폰이 은닉된 곡물포대를 받아 피고인들에게 전달한 공소외 3을 참고인으로 조사한 것이라면, 공소외 3이 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 공소외 3이 피의자로서의 지위가 아닌 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다 하더라도 그 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 아무런 객관적 자료 없이 공소외 3이 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공범으로서 피의자의 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 공소외 3에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 판단하고 그 진술조서의 특신상태를 입증하기 위한 검사의 영상녹화CD 검증신청을 받아들이지 아니하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 필로폰 수입에 관한 범의에 대하여 1) 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호소정의 ‘수입'이라 함은 그 양과 목적에 관계없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻하므로( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1271 판결), 이 사건에서도 피고인들이 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되는 사정을 인식하거나 미필적으로 인식할 수 있었다면 수입에 관한 범의를 인정할 수 있을 것이다. 2) 그런데 원심은 앞서 본 바와 같이 진술거부권을 고지하지 않아 증거능력이 없다고 판단한 공소외 3에 대한 진술조서를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 위 각 필로폰을 중국으로부터 반입한다는 점에 대한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 필로폰 수입에 관한 위 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고 필로폰 매수에 관한 예비적 공소사실만 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결등 참조). 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인들이 공소외 3을 통하여 필로폰을 수령한 장소가 중국과 한국을 오가는 여객선 및 화물선이 출입하는 인천국제여객터미널인데, 전주에 거주하는 피고인들이 국내에 있는 필로폰을 매수하기 위하여 3회에 걸쳐 인천국제여객터미널에서 이를 수령하였다는 피고인들의 변소는 쉽게 납득이 되지 않는 점, 공소외 3에게 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네준 공소외 2는 우리나라와 중국을 오가는 보따리상이고, 이 사건 필로폰이 은닉된 곡물포대에는 중국에서 수입된 것으로 추측할 수 있는 고추, 깨, 땅콩, 녹두, 콩의 곡물이 들어 있었던 점, 공소외 2는 경찰 조사 과정에서 ① 피고인 1의 사진을 열람한 후, 2009. 12.경 인천국제여객터미널에서 곡물포대를 받아간 사람이 피고인 1이라고 진술하였고, ② 공소외 3과 피고인 2의 사진을 열람한 후, 2010. 1. 7.경 인천국제여객터미널에서 공소외 3과 피고인 2를 만나 피고인 2로부터 운반비 12만 원을 받고 곡물포대를 넘겨주었다고 진술하였는바, 공소외 2가 법정에서 이러한 경찰에서의 진술을 번복하였다는 이유만으로 공소외 2의 경찰에서의 진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 것은 아닌 점, 피고인들이 필로폰 매수를 위하여 매수대금을 입금한 계좌의 명의인은 “○○○○○○○○○”으로 되어 있어 피고인들로서는 매수대금을 송금받은 사람이 중국인으로 추측되는 사람의 계좌를 이용한다는 사정을 짐작할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인들로서는 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입된 것이라는 점에 대하여 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 제1심판결의 무죄이유를 그대로 수긍하여 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소에 관한 법리를 오해하였거나 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 부분에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

횡령

2007도7568

2008-03-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전의 사용과 횡령죄의 성부 [2] 골프회원권 매매중개업체를 운영하는 자가 매수의뢰와 함께 입금받아 보관하던 금원을 일시적으로 다른 회원권의 매입대금 등으로 임의로 소비한 사안에서, 위 매입대금은 그 목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 골프회원권 매입시까지 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있으나, 다른 회사자금과 함께 보관된 이상 그 특정성을 인정하기 어렵고, 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 없으므로 횡령죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1994. 9. 9. 선고 94도462 판결(공1994하, 2674),대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결(공1995하, 3832),대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결(공2006상, 678)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최연택외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 22. 선고 2007노778 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 골프회원권 등 매매중개업체인 공소외 1 주식회사를 운영하는 자인바, 2005. 12. 21.경 피해자 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3으로부터 서원밸리 컨트리클럽 골프회원권(이하 ‘이 사건 회원권’이라 한다)을 4억 원에 매입하여 달라는 위임을 받아 같은 달 27일까지 합계 4억 원을 피고인 회사 명의의 예금통장으로 입금받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 당초 피고인에게 이 사건 회원권 매도를 의뢰한 주식회사 코슨이 같은 달 30일 매도의뢰를 철회하였음에도 불구하고, 그 무렵 같은 장소에서 다른 골프회원권 매입대금 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3이 애초에 이 사건 회원권 중 주식회사 코슨이 보유하고 있는 회원권을 특정하여 매입하여 달라고 한 것이 아니라 그 보유자가 누구인지 여부와 상관없이 이 사건 회원권을 매입하여 달라고 의뢰한 것이므로 주식회사 코슨이 매도의사를 철회하였음에도 피고인이 즉시 매매대금을 반환하지 않았다는 것만으로 피고인의 불법영득의사를 단정할 수 없고, 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 회원권 매입 명목으로 받은 4억 원은 그 목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 골프회원권 매입시까지 일응 그 소유권이 위탁자인 공소외 2 주식회사에게 유보되어 있는 것이기는 하나, 피고인 회사에는 30여 명의 딜러가 각기 사업자등록을 하고 각자의 책임하에 골프회원권 매매를 중개하고 4명의 팀장과 1명의 본부장이 딜러들을 관리하며, 각 딜러들이 골프회원권 매입대금으로 받은 돈을 피고인 회사의 법인 통장에 입금하면 법인 통장에 입금된 돈을 피고인 회사가 그때 그때마다 필요한 곳에 공동으로 사용하는 방식으로 운영되고 있는 점에 비추어, 위 4억 원이 회사자금의 공동관리를 위하여 만들어진 피고인 회사의 법인통장에 입금되어 다른 회사자금과 함께 보관된 이상 그 특정성을 계속 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 나아가 공소외 2 주식회사에게 회원권을 매입하여 주기로 한 2006. 1.말경까지 피고인 회사 법인통장에 적어도 4억 원 이상의 잔고가 있었던 이상, 비록 골프회원권의 시세 상승 등 외부적 요인으로 피고인이 약정한 기한까지 골프회원권을 매입하여 주지 못하고 그 대금도 반환하지 못하였다고 하더라도, 피고인이 그로부터 2달여 후인 2006. 4. 10.경까지는 위 매매대금을 전액 반환한 사정 등을 함께 고려한다면, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사를 추단할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 ‘목적과 용도를 특정하여 위탁한 금전의 특정성’에 관한 법리오해, 횡령죄의 불법영득의사 및 반환거부 행위에 관한 법리오해, 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·주식회사의외부감사에관한법률위반·상호저축은행법위반

2009도13868

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145121&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호벌칙규정의 적용대상자가 ‘ 같은 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 같은 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 개정된 경우, 그 이후에 이루어진 ‘행위자 개인’의 위반행위를 처벌할 수 있는지 여부(적극) [2] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 [3] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지 [4] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단하는 방법

【참조조문】 [1]형법 제1조 제2항,구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,제39조 제3항 제4의2호,제39조의2,상호저축은행법 제12조 제1항,제39조 제3항 제4의2호,제39조의2 [2]형법 제30조 [3]형법 제16조 [4]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결(공1999하, 1696),대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7017 판결(공2010상, 1065) [2]대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결(공2001상, 91),대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결(공2009하, 1244) [3]대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결(공2000하, 2271),대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결(공2004상, 503) [4]대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결,대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이주형외 7인 【원심판결】 대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009노234 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상호저축은행법 위반의 점에 관하여 가. 구「상호저축은행법」(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구「상호저축은행법」’이라 한다) 제12조 제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”, 제39조 제3항 제4의2호는 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었는데, 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 개정「상호저축은행법」(이하 ‘개정「상호저축은행법」’이라 한다)은 제12조 제1항을 “상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다”로, 제39조 제3항 제4의2호를 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’로 각 개정하였다. 한편, 개정「상호저축은행법」은 제39조의2에서 구「상호저축은행법」과 마찬가지로 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 양벌규정을 두고 있는데, 이는 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결등 참조). 따라서 앞서 본「상호저축은행법」의 개정 결과, 같은 법 제39조 제3항 제4의2호의 문언이 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하여 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 개정「상호저축은행법」시행 이후에 이루어진 피고인 1, 2의 같은 법 제12조 제1항위반행위에 관하여도 상호저축은행법위반죄를 인정한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 피고인 1, 2의 상고이유 주장과 같이 개정「상호저축은행법」제39조 제3항 제4의2호벌칙규정과 제39조의2양벌규정의 해석 및 적용에 관하여 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 「형법」제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공범자들 상호 간에 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결등 참조). 위와 같은 법리와 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인 1은 ○○상호저축은행의 대주주이자 총무이사로서, 피고인 3은 위 은행의 대표이사로서 위 은행의 대출 담당 임직원들과 공모하여 「상호저축은행법」제12조 제1항을 위반하여 동일인 한도를 초과한 대출을 한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 피고인 1, 3의 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄의 범의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 「형법」제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 다른 상호저축은행들에서도「상호저축은행법」상 동일인 대출한도 제한규정을 회피하기 위하여 실질적으로는 한 사람에게 대출금이 귀속됨에도 다른 사람의 명의를 빌려 그들 사이에 형식적으로만 공동투자약정을 맺고 동일인 한도를 초과하는 대출을 받는, 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식의 대출이 관행적으로 이루어져 왔으며, 금융감독원도 2008년 이전에는 이를 적발하지 못하였다는 사정만으로는 피고인들이 이 사건 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳다. 원심판결에는 피고인 3, 2의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결등 참조),배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결등 참조),어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결등 참조). 한편, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는, 이 사건 각 브리지 PF대출이 이루어진 경위, 대출 규모, 각 대출의 전제가 된 아파트 건축·분양사업의 전망 및 경제성, 대출 당시 사업의 추진 정도, 사업계획승인 및 인·허가 가능 여부와 예상 소요기간, 시행사의 사업 경험 및 재무현황, 사업에 참여하는 시공사의 연대보증, 채무인수 등을 조건으로 대출이 이루어지는 경우 시공사의 신용도, 정부정책 시행에 따른 부동산 시장의 흐름, 본 PF대출의 실현 가능성 등과 관련하여 이를 평가하고 판단하기 위해 필요한 검토 내지 검증의 정도, 피고인들의 지위 및 역할, 피고인들이 이 사건 대출에 이르기까지 위와 같은 여러 평가 요소들을 검토, 조사함에 있어 기울인 노력의 상당성 내지 합리성 정도, 은행 내부의 부정적인 문제 제기에 대하여 피고인들이 보인 태도와 그 문제점을 보완하려는 노력의 정도, 그 후 시공사의 부도 등 사업 추진 과정에서 야기된 문제점에 대한 대응 태도 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 이 사건 각 대출을 실행한 것이 임무위배행위에 해당하고, 그에 따라 대출을 받은 회사들에게 재산상 이익을 취득하게 하여 ○○상호저축은행에 손해를 가한 데에 대한 범의와 불법이득의 의사가 모두 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 것과 같이 경영상 판단에 있어서의 임무위배행위, 배임의 고의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 2가 자산건전성 분류기준 등 금융감독위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 사실이 인정되고, 그 위반의 범의 또한 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳다. 원심판결에는 이에 관하여 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유가 없다. 4. 양형부당의 점에 관하여 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다거나 원심이 위 피고인에 대한 양형조건인 범행의 동기 및 수법, 범행 전후의 정황 등 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유는 「형사소송법」제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

뇌물수수·정치자금법위반

2008도8852

2009-05-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 뇌물의 직무관련성 [2] 국회의원이 특정 협회로부터 요청받은 자료를 제공하고 그 대가로서 후원금 명목으로 금원을 교부받은 사안에서, 직무관련성이 있어 뇌물죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제129조 제1항 [2]형법 제129조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결(공1997상, 1368),대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결(공2000상, 530),대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510),대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 오용호 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 12. 선고 2007노2833 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 의과병원의 비급여율과 관련된 의료보수표(이하 ‘이 사건 자료’라 한다)의 제공을 부탁받았음이 명백하고, 공소외인과의 전화통화 내지 보좌진의 보고 등을 통하여 이 사건 자료의 제공과 관련하여 그 대가로 1,000만 원을 지급받는다는 사실을 인식하였다고 봄이 상당하며, 피고인의 후원회를 통하여 후원금 명목으로 위 1,000만 원을 수령하였더라도 피고인이 대한치과의사협회로부터 이를 수령한 것으로 평가할 수 있고, 나아가 위 1,000만 원은 피고인의 직무권한 행사에 대한 대가로서의 실체를 가진다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위반하여 증언 등의 신빙성과 증거가치를 잘못 판단함으로써 사실을 오인하고, 형법 제129조 제1항, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제31조 제2항, 의료법 제30조 제4항, 같은 법 시행규칙 제23조 제1항 제5호, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결참조). 원심은 피고인이 단순히 민원인의 자료협조요청에 응하여 이 사건 자료를 제공하는 데 그치지 않고 이 사건 자료 제공의 대가로 금원을 교부받은 이상 이러한 피고인의 행위가 형법 제20조가 규정하는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 형법 제20조가 정하는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 그러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 그러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결참조). 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 원심이 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 피고인의 법률의 착오의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로( 형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결참조). 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 원심이 판시와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 증거판단을 잘못함으로써 자유심증주의의 한계를 넘은 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 전수안 양창수(주심)

정치자금법위반

2007도7523

2010-07-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=146230&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 후원회의 연간 모금한도액에 전년도 이월금을 포함시키지 않는 것으로 정치자금법 규정을 개정한 취지가 구법의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치인지 여부(적극) [2] 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우 면소판결을 선고하여야 함에도, 이에 관하여 무죄로서의 실체적 재판을 한 원심판결을 위법하다고 본 사례 [3] 구 정치자금법 제12조 제1항단서 조항에 정해진 방법에 의하여 후원금을 모금하는 경우, 구 정치자금법 제45조 제2항 제2호위반죄가 성립하기 위한 요건

【참조조문】 [1]형법 제1조 제2항,구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조의3,제30조 제2항 제1호,구 정치자금법(2006. 3. 2. 법률 제7851호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,제45조 제2항 제2호,정치자금법 제12조 제1항,제45조 제2항 제2호,형사소송법 제326조 제4호 [2]형법 제1조 제2항,형사소송법 제326조 제4호 [3]구 정치자금법(2006. 3. 2. 법률 제7851호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,제45조 제2항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결(공2003하, 2211),대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도9311 판결(공2009상, 387) [2]대법원 1961. 12. 7. 선고 4292형상705 판결,대법원 1969. 12. 30. 선고 69도2018 판결,대법원 1979. 12. 28. 선고 79도2391 판결(공1980, 626)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영선외 1인 【원심판결】 대전고법 2007. 8. 22. 선고 2007노241 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2항 제1호는 제6조의3을 위반하여 후원금을 모집한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하고 제6조의3본문은 국회의원 후원회가 연간 모금할 수 있는 한도액(이하 ‘연간 모금한도액’이라 한다)을 1억 5천만 원으로 정하면서 전년도 이월금은 연간 모금한도액에 포함하지 아니한다고 규정하고 있었는데, 구 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정되어 2006. 3. 2. 법률 제7851호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라 한다) 제45조 제2항 제2호는 제12조 제1항을 위반하여 후원금을 모금한 자를 위와 동일한 법정형으로 처벌한다고 하고 그 제12조 제1항본문에서 연간 모금한도액을 1억 5천만 원으로 정하면서 전년도 이월금을 연간 모금한도액에 포함하는 것으로 규정하였다가, 2006. 3. 2. 법률 제7851호로 개정된 정치자금법 제12조 제1항본문은 다시 ‘연간 모금한도액은 전년도 이월금을 포함하지 아니한다’고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실은 2005. 1. 1.부터 1년 이내에 이루어진 한도초과 모금행위에 대한 것으로서행위시법인 구 정치자금법 제12조 제1항에 따라 2004년도 이월금을 포함한 연간 모금한도액 1억 5천만 원을 초과한 이후의 모금행위가 구 정치자금법에 따른 범죄구성요건에 해당된다고 하더라도, 그 후 2006. 3. 2. 개정된 정치자금법이 전년도 이월금을 연간 모금한도액에서 제외하는 것으로 규정하면서 경과규정을 별도로 두지 않고 있는 점에 비추어 볼 때, 그 개정 취지는 범죄구성요건인 연간 모금한도액을 규정함에 있어 전년도 이월금을 포함하도록 하고 있는 구법의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 봄이 상당하므로,이 사건 공소사실 중 2004년도 이월금에 해당하는 한도초과 모금행위 부분은 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이나, 다만 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 형사소송법 제326조에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이므로( 대법원 1961. 12. 7. 선고 4292형상705 판결, 대법원 1969. 12. 30. 선고 69도2018 판결등 참조), 원심이 이에 관하여 무죄로서의 실체적 재판을 한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출 내역을 공개하여 투명성을 확보하는 동시에 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하는 데 그 입법 목적이 있고( 제1조), 이에 따라 정치자금법이 허용하는 정치자금의 종류를 당비, 후원회에 대한 후원금, 기탁금, 국고보조금 등으로 나누어 명시하고 각 정치자금 종류별로 기부 한도와 절차 등에 관하여 상세하게 규정하고 있으며, 국회의원에 대한 정치자금 기부를 목적으로 설립·운용되는 단체인 후원회는 회원과 사무소를 기초로 활동한 결과로 모금한 후원금에서 모금에 직접 소요된 경비를 공제한 후 지체 없이 국회의원에게 기부하도록 하는 한편, 후원회의 연간 모금한도액 및 연간 기부한도액을 엄격히 제한하여 이에 위반되는 행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 구 정치자금법 제45조 제2항 제2호는 제12조 제1항을 위반하여 후원금을 모금한 자를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제12조 제1항단서는 ‘신용카드·예금계좌·전화 또는 인터넷전자결제시스템 등에 의한 모금으로 부득이하게 연간 모금한도액을 초과하게 된 때에는 그러하지 아니하되, 그 이후에는 후원금을 모금할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 단서 조항에서 정하는 모금방법은 후원회의 모금의사 내지 행위와는 무관하게 후원인의 일방적인 의사와 행위에 기하여 이루어지는 경우가 있어 그와 같은 방법에 의한 모금으로 연간 모금한도액을 초과하게 되었다는 사실만으로 곧바로 그 한도액 초과에 대해 후원금 모금자에게 형사책임을 지운다면 이는 형사상 자기책임의 원칙에 반하게 되는 점, 만약 위 단서 조항에 정해진 방법에 의한 모금을 하였다는 사실 외에 피고인에게 모금한도액 초과상태의 발생을 막지 못한 데에 별도의 부득이한 사유가 있었음을 증명하도록 요구한다면 이는 피고인에게 후원인들로 하여금 연간 모금한도액이 초과되지 않는 범위에서 기부하도록 하는 별도의 조치를 취할 의무를 부과하는 것이 되어 피고인에게 불리한 확장해석이 되는 점, 그 밖에 위 단서 조항의 문언 내용, 정치자금법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 위 단서 조항에 정해진 방법에 의하여 후원금을 모금하는 경우 그 과정에서 일시적으로 연간 모금한도액 초과상태에 이르게 된다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 구 정치자금법 제45조 제2항 제2호위반죄가 성립하는 것이라고 볼 수는 없고, 다만 그러한 초과사실을 알면서도 계속 모금하거나 그와 동일시할 수 있는 정도의 사정이 있는 경우에 한하여 위 위반죄가 성립한다고 할 것이다. 나. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 1의 국회의원 보좌관 겸 후원회 회계책임자의 지위에 있는 사람으로서, 당시 공소외 1의 변호사 사무실 여직원이면서 국회의원 정치자금 회계책임자를 겸하고 있던 공소외 2에게 후원금 관리계좌의 통장 및 도장을 보관시켜 두고 피고인의 구체적 지시·감독 아래 이를 관리하여 온 사실, 피고인은 2005. 12. 12.경까지 수회에 걸쳐 후원회 계좌에서 공소외 1의 정치자금 계좌로 이체하는 방법으로 2005년도 연간 기부한도액을 이미 모두 기부하였고, 공소외 2가 서산시 선거관리위원회에 보고하기 위해 작성한, 2005년도 연간 기부금 현황과 같은 해 모금된 후원금이 2005. 12. 12. 현재 합계 134,656,200원이라는 내용의 보고서에 결재까지 한 사실, 피고인은 공소외 1의 주선으로 공소외 3 주식회사의 대표이사 겸 회장인 공소외 4가 위 회사의 제2공장을 서산시에 신설하는 것과 관련하여 서산시장 등과 간담회를 가질 당시 그 장소에 공소외 1을 보좌하여 함께 동행하였던 사실, 공소외 4는 위 회사의 경영진과 조직을 통하여 전국에 산재한 회사의 지점 및 영업소 직원들에게 공소외 1의 후원회에 대한 후원금 기부를 권고하고 본사 차원에서 후원한 직원들의 명단까지 파악하는 등 후원금 기부를 적극적으로 유도한 사실, 이에 따라 공소외 4가 2005. 12. 7. 100만 원의 후원금을 기부한 이래 위 회사 임직원들이 불과 14일 동안 10만 원가량씩 모두 5,420만 원의 후원금을 공소외 1의 후원회에 집중적으로 기부하였던 사실, 피고인은 위 보고서 결재 당시 전년도 이월금을 제외하고도 추가 모금한도액 잔액이 약 1,500만 원 정도에 불과하다는 사정을 이미 알고 있었고, 후원금계좌의 통장 등을 실제 보관하고 있으면서 매일 후원회 계좌에 입금된 후원금 내역을 확인하고 있던 공소외 2에게도 그 입금내역을 보고하도록 지시하였던 사실, 피고인은 그 무렵 위 회사 직원들로부터 후원금 기부방법 등에 관한 문의전화를 직접 받기도 하였고, 당시 위 회사 직원들이 하루에도 수십명씩 후원금계좌로 후원금을 집중적으로 송금하고 있었을 뿐 아니라 심지어 같은 부서 내 10여 명의 후원금을 1명이 일괄송금한 다음 그 개별 명단을 팩스로 송부하는 이례적인 방법이 동원된 사정까지 파악하고 있었던 사실, 실제로 피고인이 연간 모금한도액 현황을 파악한 다음날인 2005. 12. 13. 및 같은 달 14일 양일간에 걸쳐 합계 18,500,000원이 후원회 계좌로 기부됨으로써 이미 연간 모금한도액 1억 5천만 원(2004년도 이월금 제외)을 상당 부분 초과한 모금이 이루어진 사실, 그럼에도 피고인은 2005. 12. 15.부터 같은 달 20일까지 후원자 170명으로부터 합계 22,640,000원을 후원회 계좌로 송금받는 방법으로 후원금을 모금한 사실 등을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 국회의원 보좌관과 후원회 회계책임자를 겸하고 있으면서 연간 모금한도액 잔액이 불과 얼마 남지 않았다는 사실을 이미 파악한 상태였고, 당시 해당 지역구 내에서의 공장설립과 관련한 민원을 갖고 있던 위 회사의 임직원들이 거의 매일 수십명씩 이례적인 방법을 동원해 가며 후원금을 집중적으로 기부하고 있었으므로 조만간 연간 모금한도액을 초과하게 될 것을 충분히 예상할 수 있는 상황이었을 뿐 아니라 실제로 불과 2일 후인 2005. 12. 14.경 위 소외 회사 직원들의 집중적 기부행위로 연간 모금한도액을 상당 부분 초과하게 되었으므로, 늦어도 2005. 12. 14.경에는 연간 모금한도액 초과사실을 알았거나 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 피고인이 적어도 위 2005. 12. 14.경 이후에도 후원금계좌를 폐쇄하거나 후원금 기부를 문의하는 후원자들에게 다음 연도 기부방법을 안내하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 후원회 계좌로의 입금이 계속 이루어지도록 한 행위는 연간 모금한도액 초과사실을 알면서도 후원금을 계속 모금한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 국회의원 후원회의 회계책임자인 피고인이 위 단서규정에 열거된 모금방법에 의하여 후원회 모금업무를 수행함에 있어서 연간 모금한도액 1억 5천만 원의 초과 여부 확인 및 그에 따른 조치를 게을리한 점은 인정되나, 이 사건 후원회의 한도초과 모금행위가 구 정치자금법 제12조 제1항단서 소정의 ‘신용카드 등에 의한 모금으로 부득이하게 연간 모금한도액을 초과하게 된 때’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기한 후 이를 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 정치자금법상 한도초과 모금행위 관련 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

사기·절도·혼인빙자간음

2008도2440

2008-06-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 현금을 인출한 행위가 절도죄를 구성하는지 여부(소극)

【판결요지】 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다.

【참조조문】 형법 제329조,제347조의2

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박준용외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 6. 선고 2007노4045 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인이 제출한 공소사실에 대한 이의신청 및 정정신청서 및 국선변호인이 제출한 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 대하여 가. 피해자 공소외 1에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 (5) 3, 4항, 같은 범죄일람표 (6) 2, 3, 4항, 같은 범죄일람표 (8) 7, 8, 9항 기재 각 사기의 점에 관하여 기록에 의하면, 위 각 사기의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술이 있으나, 피고인이 위 각 범행을 부인하고 있고, 동종의 다른 사기범행들과는 달리 위 피해자의 진술에 부합하는 금융자료가 보이지 아니하여, 위 피해자가 그 범행 일시 등에 관하여 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이므로, 원심으로서는 위 각 사기의 점에 관한 금융자료를 조사하여 위 피해자의 진술의 진위를 심리하여야 할 필요가 있다고 보인다. 그런데도, 원심은 위 피해자의 진술만으로 위 각 사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 나머지 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 나머지 각 사기죄 및 각 혼인빙자간음죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하지 아니하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하고, 따라서 위 규정으로 인하여 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 볼 수 없다. 한편, 위 규정은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있고 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우며 차별의 기준이 그 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있고 차별의 정도도 적정한 것으로 보여지므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다{ 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정참조}. 따라서 형법 제304조가 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 절도죄에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은, 2005. 10. 6. 인천 연수구 (주소 생략) 소재 우리은행에서, 피해자 공소외 2 몰래 가져간 피해자의 국민카드를 그곳 현금지급기에 넣어 피해자의 국민은행 통장에 입금되어 있는 500만 원을 피고인 명의의 우리은행 통장으로 이체시켜 인출하는 방법으로 가져가 이를 절취하였다’는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다. 나. 절도죄에 있어서의 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결등 참조),절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성하나( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결등 참조),위 공소사실 기재 행위 중 피고인이 공소외 2의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 또한 절취행위에 해당하지 아니하는바, 결국 위 공소사실 기재 행위는 절도죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 부분 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 위 각 사기의 점 및 절도의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 포괄일죄 또는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

사기

2008도11788

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송사기를 유죄로 인정할 수 있는 경우 [2] 고소인의 불충분한 진술만으로 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항,형사소송법 제307조 제2항,제308조 [2]형법 제347조 제1항,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결,대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결(공2004하, 1277),대법원 2007. 4. 13. 선고 2005도4222 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 정암 담당변호사 나종태외 4인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 11. 27. 선고 2007노1217 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2001도2590 판결등 참조). 2. 가. 원심은 제1심 및 원심 증인 공소외 1, 제1심 증인 공소외 2의 각 법정진술에 의하여, 피고인 1이 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 5,000만 원을 대여하였고, 고소인 공소외 2가 1997. 2. 29. 고소인들의 집에서 피고인 1의 요청에 따라 고소인 공소외 1 명의로 1996. 4. 15.을 발행일로 기재하여 발행한 액면금 2000만 원의 제1약속어음을 위 피고인에게 교부하였으며, 1999. 2.경 발행일을 1997. 4. 11.로 기재한 액면금 5,000만 원의 제2약속어음을 다시 교부하면서 제1약속어음을 회수하지 못하였다는 사실을 인정하고, 이를 전제로 피고인들이 공모하여, 피고인 1이 1996. 3. 11.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 고소인들에게 합계 약 7,000만 원을 대여한 것이 아니라 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 약 5,000만 원을 대여하고 1999. 2.경 입증자료로 제2약속어음을 교부받고서도 그 전에 위 대여금 중 2,000만 원과 관련하여 교부받은 제1약속어음을 반환하지 않고 있음을 기화로 고소인들을 상대로 이 사건 대여금 소송을 제기하고, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 위 소송에서 원고측 증인으로 출석하여 “1996. 4. 13. 공소외 3으로부터 곗돈 및 차용금으로 금 2,000만 원을 교부받아 같은 달 15. 피고인 1에게 빌려주었다”고 허위 증언하는 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하였다. 나. 그러나 우선 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 5,000만 원을 대여하고도 그 중 일부인 2,000만 원에 대하여만 약속어음을 교부한다는 것은 경험칙상 이례적이다. 원심은 이에 대하여 2,000만 원은 소액으로 분할하여 차용한 것이기 때문에 따로 이를 합하여 제1약속어음을 작성한 것이라고 판단하였으나, 대여금의 증거로서 약속어음을 교부받으면서 소액에 대하여만 교부받고 그보다 큰 금액의 대여금에 대하여는 약속어음을 교부받지 않는다는 것 역시 경험칙상 극히 이례적이라고 할 것이다. 또한 여러 차례에 걸쳐 대여한 금원에 대한 증거로 그때까지의 대여금을 모두 합하여 하나의 약속어음을 교부하면서 그 중 일부에 대하여 대여금의 증거로 이미 교부된 약속어음이 있었다면, 이를 반환받고 새로운 약속어음을 교부하는 것이 보통일 것이고, 이와 달리 제1약속어음을 피고인 1로부터 회수하지 못하였다는 것도 경험칙상 이례적이다. 그리고 증인 공소외 3의 진술도 그 전체적인 취지가 뇌경색으로 인하여 그 전에 있었던 피고인 2와의 금전거래를 기억하지 못하고 단지 남아 있는 서류를 보고 추측할 뿐이라는 것이어서, 그것만으로 공소외 3이 피고인 2에게 1996. 4. 13.경 2,000만 원을 교부하지 않았다는 사실을 입증하기에는 부족하다. 다. 이러한 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 대여금 소송에서의 피고인 1의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없음은 물론, 제1약속어음의 발행경위에 있어 피고인 1이 공소외 1과 공소외 2에게 2,000만 원을 대여하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 원심이 설시한 바와 같은 사정만으로는 공소사실을 유죄로 단정하기는 어려울 것으로 보인다. 그럼에도 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

업무상과실치사

2010고단1681

2011-02-22

청주지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 한의사인 피고인이 피해자에게 한약 복용으로 인한 부작용 발생의 가능성을 사전에 고지하지 않은 채 계속 한약을 복용하게 하여 피해자를 간기능 손상 등으로 사망에 이르게 한 사안에서, 피고인의 위 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례 [2] 한의사인 피고인이, 자신이 조제한 한약을 복용하던 피해자에게 간기능 이상 증세가 나타났는데도, 간기능 검사와 치료가 가능한 전문병원으로 전원(전원)을 권하지 아니하고 계속 한약을 복용하게 하여 피해자를 간기능 손상 등으로 사망에 이르게 한 사안에서, 피고인이 전원조치를 다하지 않은 과실 및 위 과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 있다는 이유로 업무상과실치사죄를 인정한 사례

【판결요지】 [1] 한의사인 피고인이 피해자에게 한약 복용으로 인한 부작용 발생의 가능성을 사전에 고지하지 않은 채 계속 한약을 복용하게 하여 피해자를 간기능 손상 등으로 사망에 이르게 한 사안에서, 피고인에게 한약 복용으로 인한 간기능 손상의 가능성을 사전에 고지하지 않은 설명의무 위반은 인정되지만, 피해자가 사전에 이를 고지받았더라면 다른 치료방법을 선택하였을 것이라고 단정할 수 없다는 이유로, 위 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례. [2] 한의사인 피고인이, 자신이 조제한 한약을 복용하던 피해자에게 간기능 이상 증세가 나타났는데도, 간기능 검사와 치료가 가능한 전문병원으로 전원(전원)을 권하지 아니하고 계속 한약을 복용하게 하여 피해자를 간기능 손상 등으로 사망에 이르게 한 사안에서, 피고인이 피해자에게 간기능 이상 징후인 황달 증세가 있었는데도 한약의 계속 복용을 지시하면서 피고인의 병원에서만 진료받도록 하였을 뿐, 간기능 이상의 원인과 상태를 확인하고 그에 따른 위험을 방지하기 위한 적절한 전원조치를 다하지 않은 과실을 인정할 수 있고, 제반 사정을 종합할 때 피해자의 간기능 손상 시기를 전후하여 위 한약을 제외하고는 달리 그 원인을 찾을 수 없는 점에 비추어 위 부작용이 있었던 시점에 한약 복용을 중단시키고 피해자를 신속하게 간기능 검사와 간기능 회복을 위한 치료를 시행할 수 있는 병원으로 전원조치 하였다면 적어도 피해자의 사망이라는 극단적인 결과는 막을 수 있었을 것으로 보이므로, 위 과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에게 업무상과실치사죄를 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제17조,제268조 [2]형법 제17조,제268조

【피고인】 피고인 【검사】 박배희 【변호인】 법무법인 청담 담당변호사 이준석 【주문】 피고인을 금고 1년에 처한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 1992. 3. 10. 한의사 면허를 취득하고 청주시 상당구 (이하 생략)에서 ○○한의원을 운영하는 한의사이다. 피고인은 2009. 1. 9. 피해자 공소외 1(여, 19세)을 문진하게 되었다. 피해자가 2009. 1. 2.부터 같은 달 6일까지 접촉성 피부염과 오른손 중지와 약지에 붓기가 생기는 증세의 류마티스성 관절염(의증)으로 충북대학교병원에서 입원치료하였으나 완쾌되지 않자, 피해자의 모인 공소외 2는 한양대학교병원의 치료를 계획하고 피해자를 퇴원하게 한 후 2009. 1. 14. 한양대학교병원 예약을 마친 상태에서 지인의 소개로 피고인을 찾아갔다. 피해자는 피고인으로부터 치료받기 직전인 2009. 1. 5.까지 공소외 5 류마티스 내과의원과 충북대학교병원에서 각 간기능 검사를 받은 결과 정상이었고 간장(간장)에 관한 가족력(가족력)도 전혀 없었다. 피고인은 2009. 1. 9. 피해자의 맥을 진단한 결과 및 피해자와 피해자의 모로부터 들은 피해자 증세에 관한 진술을 토대로 피해자의 상태를 ‘소화기 장애로 인한 면역체계 이상’이라는 진단을 내리고 양방(양방)치료 및 약 복용을 중단할 것과 1년간 한약을 복용시켜 피해자의 체질을 개선하여 완치시킬 것이라고 설명하고, 2009. 1. 9.과 같은 해 2.초, 같은 해 3. 5.까지 3회에 걸쳐 각 한약을 처방하여 복용하게 하였다. 피해자는 피고인으로부터 치료받은 2009. 1. 9.부터 2009. 3. 9.까지 다른 의료기관에서 치료받지 않은 채 피고인이 조제한 한약을 계속 복용하였고, 위 한약을 복용하던 2009. 3. 2.～2009. 3. 3.경 갑자기 황달(황달)이 나타나고 고열과 두통도 호소하였다. 이와 같이 피해자를 문진하여 치료하게 된 한의사인 피고인으로서는 위 한약을 복용하던 피해자에게 황달과 함께 고열이 발생하였다면 즉각 위 한약 복용을 중단하게 하여야 하고, 피해자가 위 한약을 복용하기 전 다른 병원에서 검사나 치료받은 내역을 검토하거나 다시 문진하여 위 황달과 고열, 두통이 한약 복용에 따른 부작용인지 여부를 면밀히 파악하여야 한다. 또한 위 한의원에는 피해자의 간기능 상태를 객관적으로 판별할 수 있는 검사장비가 전혀 구비되지 않았으므로 피고인은 간기능 검사가 가능한 다른 의료기관으로 전원(전원)하게 하여 간기능 검사를 통해 이상이 발생하였을 경우 즉시 치료받게 함으로써 피해자의 간기능이 악화되지 않도록 신속히 조치를 취할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 주의의무를 게을리하여 2009. 3. 2.～2009. 3. 3.경 피해자에게 나타난 황달과 고열, 두통이 변비로 인한 독성 때문이라고만 진단한 채 피해자의 모와 가족들이 전원조치 여부 등을 계속 문의함에도 피해자를 검사기구를 갖춘 다른 의료기관으로 옮기도록 하지 않고 2009. 3. 3.경부터 같은 달 9일까지 계속 한약을 복용하게 하면서 같은 달 6일부터는 침과 뜸을 시술하고, 같은 달 9일에는 피해자가 한기(한기)를 느낀다는 이유로 온열치료까지 시행하였다. 이로 인해 피해자는 2009. 3. 9. 15:30경 고열과 함께 황달 증세가 더욱 심해져 간성혼수상태에 이르러 같은 날 17:00경 충북대학교병원 응급실로 옮겨졌으나 이미 간의 일부만 남은 상태여서 2009. 3. 10. 02:00경 서울 강남구 일원동에 있는 삼성서울병원으로 후송되어 전격성 급성독성 간염 진단을 받고 같은 날 피해자의 모로부터 간이식 수술을 받았으나 소생하지 못하고, 2009. 7. 2. 09:08경 위 삼성서울병원에서 전격 간기능 상실에 의한 패혈증, 이식편대숙주반응 등으로 사망하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 공소외 2 진술 부분 포함) 1. 증인 공소외 2, 3, 4의 각 법정진술 1. 공소외 2에 대한 각 검찰 진술조서 1. 충북대학교병원 및 삼성서울병원 각 의무기록지 1. 공소외 5 내과의원 검사기록지 1. 각 진단서 1. 각 사진 1. 각 수사보고 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조, 금고형 선택 【검사 및 피고인 주장에 대한 판단】 1. 검사 및 피고인 주장의 요지 가. 설명의무 (1) 검사 피해자를 문진하여 치료하게 된 한의사인 피고인으로서는 2009. 1. 9. 피해자에게 한약을 복용하게 하면서 간기능 손상 등 한약 복용에 따른 부작용 발생 가능성에 관하여 충분히 설명하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 주의의무를 게을리한 채 피해자에게 위와 같이 3회에 걸쳐 한약을 복용하게 하면서 간기능 손상 등 부작용에 관하여 전혀 설명하지 않은 가운데 계속 한약을 복용하게 하여 피고인으로 하여금 간손상으로 사망에 이르게 하였다. (2) 피고인 피고인이 한약을 복용할 경우 발생할 수 있는 위험성에 대하여 설명하지 않은 사실은 인정하나, 이 사건 한약으로 인하여 간기능이 악화될 수 있다는 점은 설명의무의 대상이 아니거나 설명의무의 대상이라고 할지라도 피해자의 사망과 인과관계를 인정할 수는 없다. 나. 전원의무 위반에 관한 피고인 주장의 요지 피해자의 상태는 2009. 3. 초경 범죄사실 기재와 같이 전원조치가 필요한 상황이 아니었고, 가사 피고인이 필요한 전원조치를 일부 소홀히 하였다고 하여도 전원의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수는 없다. 2. 인정 사실 검사 및 피고인이 제출한 증거들을 모두 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 병원에 내원하기 전 피해자의 상태 및 병력 (1) 피해자는 약 2008. 12.경부터 원인을 정확히 알 수 없는 접촉피부염을 치료하기 위하여 공소외 6 피부과의원을 거쳐 2008. 12. 11. 충북대학교병원에 내원하여 진료를 받았다. 2008. 12. 12.자 임상병리검사 결과 피해자의 AST 수치는 41, ALT 수치는 68로 정상 범주를 살짝 벗어나는 정도였고, 간기능의 이상을 나타내는 다른 임상적 증상은 없었다. (2) 피해자는 2008. 12. 26.경 피부 발적과 관절 부위 부종을 원인으로 공소외 5 내과에 내원하였다가 상기 증상을 이유로 2008. 12. 27. 충북대학교병원에 내원하여 치료를 받은 후 2009. 1. 2.부터 2009. 1. 7.까지 충북대학교병원에서 입원치료를 받았다. 위 2008. 12. 28.자 외래진료 및 위 입원기간 동안 피해자에 대한 임상병리 결과 간기능 이상을 의심할 만한 소견이나 임상적 증상은 나타난 사실이 없다. (3) 충북대학교병원에서 퇴원한 직후 피해자는 관절 부위 류마티스 질환을 치료하기 위하여 한양대학교병원에 2009. 1. 14.자 진료예약을 하였으나 2009. 1. 9. 피고인의 병원에 내원하여 진단을 받은 이후 한양대학교병원의 진료예약을 취소하고 피고인 병원에서 진료를 받기 시작하였다. 나. 피고인 병원의 진료 현황 및 피해자의 상태 (1) 피해자는 2009. 1. 9. 피고인 병원에 내원하여 진단을 받고 피고인의 처방에 따라 한약을 조제하여 2009. 1. 10.부터 복용을 시작하였다. 위 진단 당시 피고인은 피해자의 간기능에 관하여 문진한 사실이 없고, 피고인의 병원에는 환자의 간기능을 검사할 수 있는 장비도 전혀 없었다. (2) 피해자가 위 한약을 복용하던 중 2009. 3. 2.경부터 피해자에게 황달의 증세가 나타나기 시작하였고, 2009. 3. 5.경부터는 피고인도 이를 인지할 수 있을 만큼 상태가 악화되어 황달 및 발열, 피부 두드러기 등의 증세가 나타났다(부작용 발생 시기에 대하여 다툼이 있으나, 증인 공소외 2가 객관적인 입장에서 진술하기 어렵다는 점을 고려하더라도 그 진술에 일관성이 있고 공소외 2가 피해자를 가장 정확히 관찰할 수 있는 위치에 있었다는 점, 피해자가 2009. 3. 4. 발열로 인하여 해열제를 복용하였던 점, 전격성 간염의 경우 간성뇌증이 발생하기 약 1～2주 전부터 황달 증세가 나타나는 것이 보통인 점 등에 비추어 볼 때, 2009. 3. 2.경부터 황달 및 발열 증세가 나타났다는 증인 공소외 2의 진술이 더욱 신빙성 있다고 판단된다). (3) 피고인은 이와 같은 피해자의 증상에 대하여 간기능 이상을 의심하거나 간기능의 진단 및 치료를 위한 어떠한 시술도 시행한 사실이 전혀 없다. 또한 전원의 필요성이 있는지와 한약을 계속 복용해야 하는지를 묻는 공소외 2의 문의에도 양방의 도움 없이 한방만으로 해결이 가능하니 계속 한약을 복용하면 호전될 것이라고만 말하며 소화기능의 개선 등을 목적으로 한 침과 뜸, 온열치료 등의 치료만을 시행하였다. (4) 그러나 피해자의 증세는 뚜렷한 개선 없이 일시적인 호전과 악화를 반복하다가 2009. 3. 9. 15:30경부터 극심한 통증을 호소하고 의식이 흐려지는 등 급격히 상태가 악화되기 시작하였다. 다. 충북대학교병원 및 삼성서울병원의 진료현황 및 피해자의 상태 (1) 이에 공소외 2는 피고인 병원에 있던 피해자를 데리고 2009. 3. 9. 17:00경 급히 충북대학교병원 응급실에 내원하였다. 피해자의 상태를 검사한 결과 AST 수치가 3,172, ALT 수치가 885를 나타내었고, 피해자의 간 80～90%가 이미 기능을 상실하는 등 전격성 간염으로 인하여 매우 심각한 간기능 손상이 나타난 것으로 진단되었다. (2) 이에 피해자는 2009. 3. 10. 02:00경 급히 삼성서울병원으로 전원하였고, 진단 결과 전격성 간염으로 인한 간기능 손상으로 간이식 등의 시술 없이는 자발적인 회복이 불가능한 것으로 진단되었다. (3) 이에 따라 피해자는 2009. 3. 10. 어머니인 공소외 2의 간을 이식받는 수술을 시술받았으나, 위 간이식 수술에도 불구하고 피해자의 상태는 크게 호전되지 아니하였다. 결국 피해자는 수술 후 회복을 위해 입원치료 중이던 2009. 7. 2. 패혈증 및 이식편대숙주반응(이식된 조직에 있는 면역세포가 이식받은 환자의 조직세포를 항원으로 인식하고 공격하여 발생하는 반응. 통상 이식 조직의 면역세포는 이식받은 환자의 면역기전에 따라 파괴되어야 하나 면역기능이 떨어진 환자 내에서 이와 같이 이식 조직의 면역세포를 효율적으로 제어하지 못하는 경우가 발생. 일단 발생하면 치사율이 90%에 이를 정도로 치명적이라고 알려져 있음)으로 인하여 사망하였다. 3. 판단 가. 설명의무 위반을 이유로 한 과실 여부에 관한 판단 과연 한약의 복용으로 인하여 환자의 간기능이 손상될 수 있는지의 여부는 여러 이해집단 사이에서 첨예하게 이해가 대립하고 있는 민감한 부분이고, 양방을 기반으로 한 현대의학의 관점으로만 한방을 부정적으로 바라볼 수도 없는 일이다. 그러나 많지는 않더라도 한약을 복용한 후에 간기능의 손상을 호소하는 환자가 분명 발생하고 있는 것이 현실이라는 점은 부인하기 어렵다. 그렇다면 과연 왜 그러한 부작용이 발생하였는지 그 작용기전을 명확하게 설명할 수는 없다고 하더라도, 환자가 이러한 부작용이 발생할 수도 있다는 점을 명확히 인식하고 한약의 복용 여부를 결정할 수 있도록, 의사가 한약의 복용으로 인한 간기능 손상의 가능성을 사전에 환자에게 고지할 의무는 부인할 수 없다. 따라서 한의사가 이러한 가능성을 사전에 고지하지 않은 채 한약을 처방한 경우에는 한약의 복용으로 인하여 발생할 수 있는 여러 부작용을 충분히 인식한 채 치료의 방법을 선택할 수 있는 환자의 자기결정권을 침해한 것으로서 이로 인한 책임을 면할 수는 없다. 더욱이 이 사건 범죄사실에서 피해자의 가족은 한양대학교병원의 진료를 포기하고 피고인 병원의 한방진료를 선택한 것으로서 이러한 경우 자기결정권의 침해는 통상의 경우보다 더욱 크다고도 할 수 있다. 한편 이러한 설명의무 위반으로 인한 업무상과실치사죄가 인정되기 위해서는 이러한 설명의무 위반과 환자의 사망 사이의 인과관계가 존재하여야만 한다. 그러나 피해자가 사전에 간기능 손상의 가능성을 고지받았더라면 한약의 복용을 거부하고 다른 치료방법을 선택하였을 것인지 단정할 수 없으므로, 피고인이 이러한 설명을 하지 않은 것이 한약 복용 및 그 부작용의 직접적인 원인이라고 볼 수는 없다. 따라서 피해자 및 그 가족이 최선의 진료의 방법을 선택할 수 있는 자기결정권을 침해받았다는 것을 이유로 피고인에게 민사적인 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수는 없으므로, 피고인의 설명의무 위반을 이유로 한 검사의 업무상과실치사 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나. 전원의무 위반을 이유로 한 과실 여부에 관한 판단 의사나 한의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하고, 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치 등을 취하여야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 우선 한의사인 피고인은 한약을 장기 복용하고 있는 피해자에 대하여 그 증상의 호전 여부뿐만 아니라 예상하지 못했던 부작용이 발생할 가능성을 항상 염두에 두고 피해자의 상태를 면밀히 살폈어야 한다. 나아가 피해자가 발열과 함께 간기능 이상의 징후인 황달 증세 등을 호소하였다면, 피고인은 아무리 늦어도 피고인이 알았다고 주장하는 2009. 3. 5.에는 일단 한약의 복용을 중단시키고 피해자의 간기능을 정밀히 검사하여 그 원인과 상태를 확인한 후 그 결과에 맞추어 치료의 속행 또는 치료방법의 변경 여부 등을 결정하였어야 할 의무가 있다. 특히 한의학의 내재적 한계, 혹은 관련 법규 규정 등 여러 사정에 의하여 피고인 병원에서 피해자의 간기능을 면밀히 검사할 능력이 되지 않았다면, 피고인으로서는 더더욱 신속하게 피해자를 전원하여 필요한 검사와 치료를 받게끔 조치하였어야만 한다. 그럼에도 피고인이 이와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 채 피해자에게 한약의 계속 복용을 지시하고, 만연히 부작용의 원인이 소화기능의 이상이라고만 진단하여 침과 뜸 등으로 피고인의 병원에서만 진료를 계속 받도록 하였다면, 간기능 이상의 원인과 상태를 확인하고 그에 따른 위험을 방지하기 위한 적절한 전원조치의무를 다하였다고 할 수 없다. 다음으로 피고인은 피해자의 간기능 손상이 해열제의 남용 또는 피해자의 체질적인 자가면역질환으로 인하여 발생한 것이고, 전원조치의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계가 없다고도 주장한다. 살피건대, 이 사건에서 피고인이 처방한 한약이 피해자의 증상을 치료하기 위한 적절한 처방이었는지, 그리고 위 한약으로 인하여 피해자의 간기능이 손상된 것인지 여부는 검사가 이 사건 공소사실에서 피고인의 과실로 문제삼고 있지도 않고, 현재 제출된 증거만으로는 이러한 부분을 명확히 판단할 수도 없다. 그러나 피해자가 이 사건 한약을 복용하기 전까지는 어떠한 간기능 이상을 나타낸 적이 전혀 없었던 점, 이 사건 한약을 복용하는 도중에 다른 한방치료나 양방치료를 받은 사실이 전혀 없는 점, 그럼에도 위 한약을 복용하는 도중에 갑작스럽게 이와 같은 간기능 손상이 발생한 것인 점, 거의 대다수의 의약품은 간기능의 손상을 초래할 가능성을 모두 내재하고 있어 피해자가 복용한 해열제에도 이러한 점이 설명서에 주의사항으로 기재된 것일 뿐 실제로 위 해열제로 인하여 간기능 손상이 나타난 예는 극히 드문 현상인 점, 나아가 피해자가 복용하였다는 해열제도 매우 소량이어서 이로 인하여 이 사건과 같은 전격성 간손상이 나타날 가능성은 매우 낮은 점, 비록 피해자가 류마티스성 관절염 증세를 보이고 있었고, 루프스 검사(FANA TEST)에서 양성을 나타낸 사실은 있으나 이러한 점만으로 피해자의 간손상이 자가면역질환으로 인하여 발생한 것이라고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자의 간기능 손상 시기를 전후하여 위 한약을 제외하고는 간기능 손상의 원인으로 지목할 만한 뚜렷한 이유를 찾을 수 없다. 따라서 비록 피해자의 간기능 손상의 정확한 원인과 그 기전을 현대의학의 전문적인 지식으로도 명확히 설명할 수는 없다고 하더라도, 피해자의 간손상이 위 한약의 부작용으로 인한 것이라는 점을 충분히 의심할 수 있거나 최소한 위 한약이 피해자의 체질 등 다른 여러 원인들과 복합되어 나타났다고 보는 것이 가장 타당한 설명이다. 그렇다면 피해자가 황달과 고열 등 한약의 부작용을 나타낸 시점에 피고인이 피해자의 한약 복용을 중단시키고 신속하게 간기능 검사와 간기능 회복을 위한 치료를 시행할 수 있는 병원으로 전원조치 하였다면 적어도 피해자의 사망이라는 극단적인 결과는 막을 수 있었을 것으로 보인다. 가사 피고인의 사망이 한약으로 인한 것이 아니라 해열제의 남용이나 체질적인 소인에 의한 것이라고 하더라도, 이러한 간기능의 악화가 현대의학으로 도저히 치료할 수 없을 정도의 심각한 원인으로 발생한 것이 아닌 이상, 신속한 검사를 통하여 그 원인을 찾아내고 이를 제거하여 간기능의 회복을 도모할 수 있었거나 최소한 80% 이상 간기능이 손상되는 최악의 상황은 피할 수 있었을 것이다. 그럼에도 피고인은 앞서 인정한 바와 같이 피해자가 간기능 회복을 위한 전문적인 양방진료를 받을 수 있는 기회를 원천적으로 차단하고, 간기능 검사나 전문적인 간진료를 위한 어떠한 시설도 없는 피고인의 병원에서 통상적인 진료만을 계속하여 간이식이라는 극단적인 시술방법 이외에는 다른 치료가 불가능할 정도로 피해자의 상태를 악화시킨 사실이 인정되므로, 이러한 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피고인은 피해자의 사망 원인이 간이식 수술 후 이상면역반응으로 인한 것이지 피고인의 전원의무 위반으로 인한 것은 아니라는 취지로도 주장한다. 그러나 간이식 수술 후 나타난 패혈증과 이식편대숙주반응 등은 단지 최후의 수단으로 선택한 간이식 수술이라는 치료방법이 실패하면서 피해자의 직접적인 사인으로 나타난 것일 뿐이므로 이로 인하여 그 선행원인인 피고인의 과실이 부정되는 것은 아니다. 따라서 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 피해자에 대한 전원조치의무를 위반한 과실 및 그 과실과 사망 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있으므로 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 의료인도 미처 예상하지 못한 상황에서 언제든지 실수할 수 있는 한 명의 인간일 뿐이다. 따라서 의료과실로 인한 피해자의 사망은 누구도 경험하기 싫은 불행한 사건이기는 하나, 의사가 고의로 진료를 소홀히 하였거나 치명적인 과실로 직접적인 사인을 제공한 것이 아닌 이상, 이러한 과실만을 비난하여 피고인에게 반드시 중한 처벌을 하여야 하는 것은 아니다. 그러나 피고인은 수사기관뿐만 아니라 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 끝까지 부인하며 피해자 유족에 대하여 전혀 반성의 태도를 보이고 있지 않고, 자신이 잘못한 부분이 전혀 없으므로 유족에게 피해보상은 물론이고 일체의 사과 등도 할 필요가 없다며 법정에서까지 당당한 모습을 굽히지 않고 있다. 물론 피고인의 방어권은 보장되어야 하므로 범죄사실을 부인한다고 하여 이를 양형에 반드시 불리하게 반영하여야 하는 것은 아니다. 그러나 법정에서 보인 이러한 피고인의 행동은 한 사람의 의료인이기 이전에 한 사람의 사회인으로서 갖추어야 할 최소한의 인간적인 면모조차 포기한 것으로서, 이로 인하여 피해자의 유족은 더욱 크나큰 절망과 분노로 그 상처를 치유받지 못하고 괴로움과 고통에 시달리고 있는 실정이다. 따라서 모든 책임을 자신이 아닌 다른 원인으로만 돌리며 일말의 반성의 기미조차 보이지 않는 피고인에게는 그에 상응하는 중한 형벌이 불가피하다고 보이므로, 이러한 범죄 후의 정황을 고려하여 피고인에게 주문과 같이 실형을 선고한다. 판사 하태헌

자동차 손해배상 보장법 위반·상해·재물 손괴

2011도2233

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159928&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 친고죄로 기소된 후 고소 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 반의사불벌죄의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시한 후에도 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경하는 공소장변경을 할 수 있고, 이 경우 항소심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대해 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제232조,제298조,제327조 제5호,제6호 [2]형법 제257조 제1항,형사소송법 제232조,제254조 제3항,제298조,제327조 제6호

【참조판례】 [1]대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1317 판결(공1990, 591)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2011. 2. 8. 선고 2010노2238, 2709, 3091 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유되고( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결등 참조),친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데( 대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1317 판결등 참조),이는 반의사불벌죄에서 피해자의 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외인에 대한 상해의 점은 당초에 공소장에 죄명은 상해로, 적용법조는 형법 제257조 제1항으로 기재되어 있었으나 공소사실은 폭행으로 기재되어 있었던 사실, 위 피해자가 제1심에 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였으나 제1심은 공소장에 기재된 적용법조와 공소사실을 그대로 원용하여 유죄판결을 선고한 사실, 그 후 피고인의 항소로 진행된 원심에서 검사가 위 공소사실을 상해로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 원심이 이를 허가한 후 위 변경된 공소사실에 관하여 심리·판단한 사실을 알 수 있다. 피해자가 1심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음에도 원심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대하여 심리·판단하여 이를 유죄로 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 형사소송법 제327조 제6호에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

마약류관리에관한법률위반(향정)

2008도418

2008-03-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69310&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [2] 공소사실에 기재된 메스암페타민의 투약일시와 장소 및 그 투약의 양과 방법 등의 심판대상이 특정되지 아니하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 [2]형사소송법 제254조 제4항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결(공2000하, 2483),대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1765 판결,대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도1014 판결,대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결,대법원 2006. 6. 15. 선고 2005도3777 판결(공2006하, 1389)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배영철 【원심판결】 인천지법 2007. 12. 27. 선고 2007노2591 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시ㆍ장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소나 공소장변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1538 판결등 참조). 그런데 이 사건 공소사실은, “피고인이 2007. 4.경부터 같은 해 6.말경 사이에 인천, 부천시, 광명시, 시흥시, 사천시 또는 중국 산동성 등지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 불상량을 주사 또는 음용의 방법으로 투약하였다.”는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 그 투약의 일시와 장소 및 투약의 양과 방법을 위와 같은 정도로만 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건은 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 원심으로서는 이 사건에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단한 원심을 유지하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

업무상배임·업무상횡령

2009도4987

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142483&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임죄의 성립과 관련하여, ‘조합’에 대한 판결에 대하여 조합이 항소를 제기하는 등으로 다투고 있거나, ‘조합 임원’을 상대로 한 직무집행정치 가처분 등이 있는 경우, 조합장이 당연히 그 판결 등에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있는지 여부(소극) [2] 업무상횡령죄의 성립과 관련하여, 단체의 ‘대표자 개인’이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용을 ‘단체’의 비용으로 지출할 수 있는 예외적인 경우

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [2]대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결(공2006하, 2032)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2009. 5. 21. 선고 2008노4929, 2009노265(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임에 대하여 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하므로( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결등 참조),재건축정비사업조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대하여 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 한편 조합이 아닌 조합 임원들을 상대로 한 직무집행정지 가처분 등이 있다고 하여 조합장에게 반드시 그에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수도 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1과 공소외 2는 2005. 10. 12. 개최된 조합 대의원회 결의에 의하여 이 사건 조합의 이사로 각 선임되었으나 2006. 2. 9. 위 대의원회 결의가 무효라는 판결이 선고되었고( 부산지방법원 2005가합4621), 2006. 4. 10. 위 판결과 같은 이유로 공소외 1, 공소외 2에 대하여 위 판결 확정시까지 이사 직무집행을 정지하는 내용의 가처분 결정( 부산지방법원 2006카합53)이 고지된 사실, 위 가처분 결정에 기하여 2006. 7. 25. 공소외 1, 공소외 2에 대하여 조합 임원 급여를 수령하여서는 안 되고 이를 위반할 경우 위반시마다 100만 원씩 지급할 것을 명하는 내용의 간접강제 결정( 부산지방법원 2006타기1993)이 고지된 사실 등을 인정한 다음, 조합장인 피고인이 위 판결 및 가처분 결정 등에도 불구하고 공소외 1, 공소외 2에게 계속 조합업무를 수행하게 하고 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지 급여 및 상여금 명목으로 각 2,360만 원씩을 지급한 것은 업무상 임무에 위배하여 조합에 손해를 가한 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 업무상배임 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 이유에 의하더라도, 위 가처분 결정 및 간접강제 결정의 피신청인은 공소외 1, 공소외 2가고 조합이 아니어서 결정의 효력이 조합에 미치지 않으므로, 위와 같은 가처분 및 간접강제 결정이 있었다 하여 조합장인 피고인에게 반드시 그에 따르는 조치를 취해야 할 임무가 있었다고 할 수는 없다. 또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위 부산지방법원 2005가합4621사건에서는 공소외 2의 이사 선임 결의는 무효확인 대상이 되지 않았을 뿐 아니라 그 판결에 대하여 조합이 항소하여 다투다 2006. 10. 17. 항소가 취하된 사실, 공소외 2에 대한 위 대의원 결의에 대하여는 2007. 4. 26.에야 부산지방법원 2006가합13677 사건으로 무효확인 판결이 선고된 사실을 각 알 수 있으므로, 조합장인 피고인에게 이들 판결의 취지에 따라 공소외 1과 공소외 2를 직무에서 배제시키고 급여 등의 지급을 거절할 업무상의 임무가 있었다 하더라도, 그 시기는 원칙적으로 공소외 1에 대하여는 조합이 부산지방법원 2005가합4621사건에 대한 항소를 취하한 2006. 10. 17. 이후부터, 공소외 2에 대하여는 2007. 4. 26. 선고된 위 부산지방법원 2006가합13677 사건의 판결이 확정된 이후부터라고 할 것이다. 한편 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위와 같이 2005. 10. 12.자 대의원 결의가 무효라는 판결이 선고되자 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 공소외 1, 공소외 2를 다시 이 사건 조합의 이사로 선임하는 결의를 한 사실, 공소외 1과 공소외 2는 2006. 4.경부터 2007. 4.경까지 조합 사무실에 출근하면서 이사로서의 업무를 수행해 온 사실을 각 알 수 있는바, 이와 같이 공소외 1과 공소외 2가 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 다시 조합 이사로 선임된 이상 피고인으로서는 위 대의원 결의를 무효로 확인한 판결들만으로는 공소외 1, 공소외 2를 이사 직무에서 배제시킬 수 없는 사정이 있었다고 볼 여지도 있다. 따라서, 원심으로서는 위 판결 및 가처분 결정 등의 구체적인 내용과 분쟁의 실질 및 관련 제반 사정 등을 심리하여 피고인에게 위 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지의 기간 동안 공소외 1과 공소외 2를 이사 직무에서 배제시키고 그 급여 지급을 거절해야 할 다른 사정이 있었는지, 그 구체적인 기간은 어떠한지 등을 살펴보았어야 할 것임에도, 그와 같은 심리에 이르지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 2. 업무상횡령에 대하여 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사 사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결참조). 이와 같은 법리에 비추어, 피고인의 상해 사건 및 업무상횡령 사건의 각 변호사 비용을 피고인이 보관하던 조합운영경비 및 조합의 공탁금으로 지출한 행위에 대한 업무상횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 피고인에 대한 위 업무상배임의 점과 업무상횡령의 점에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

사기·배임

2009도3143

2009-08-20

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 낙찰계의 계주가 계원들에게서 계불입금을 징수하지 않은 상태에서 부담하는 계금지급의무가 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 낙찰계의 계주가 계원들과의 약정에 따라 부담하는 계금지급의무가 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당하려면 그 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 이르러야 하는바, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 그 계불입금은 실질적으로 낙찰계원에 대한 계금지급을 위하여 계주에게 위탁된 금원의 성격을 지니고 따라서 계주는 이를 낙찰·지급받을 계원과의 사이에서 단순한 채권관계를 넘어 신의칙상 그 계금지급을 위하여 위 계불입금을 보호 내지 관리하여야 하는 신임관계에 들어서게 되므로, 이에 기초한 계주의 계금지급의무는 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당한다. 그러나 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하였다면 그러한 상태에서 부담하는 계금지급의무는 위와 같은 신임관계에 이르지 아니한 단순한 채권관계상의 의무에 불과하여 타인의 사무에 속하지 아니하고, 이는 계주가 계원들과의 약정을 위반하여 계불입금을 징수하지 아니한 경우라 하여 달리 볼 수 없다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1982. 11. 9. 선고 82도2093 판결(공1983, 131)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 변호사 정희찬 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 2. 선고 2009노444 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 낙찰계의 계주가 계원들과의 약정에 따라 부담하는 계금지급의무가 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당하려면 그 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 이르러야 하는바, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 그 계불입금은 실질적으로 낙찰계원에 대한 계금지급을 위하여 계주에게 위탁된 금원의 성격을 지니고 따라서 계주는 이를 낙찰·지급받을 계원과의 사이에서 단순한 채권관계를 넘어 신의칙상 그 계금지급을 위하여 위 계불입금을 보호 내지 관리하여야 하는 신임관계에 들어서게 되므로 이에 기초한 계주의 계금지급의무는 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당한다. 그러나 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하였다면 그러한 상태에서 부담하는 계금지급의무는 위와 같은 신임관계에 이르지 아니한 단순한 채권관계상의 의무에 불과하여 타인의 사무에 속하지 아니하고, 이는 계주가 계원들과의 약정에 위반하여 계불입금을 징수하지 아니한 경우라 하여 달리 볼 수 없다. 원심은 그 판시와 같이 피고인들이 계주로서 낙찰계를 조직·운영하다가 9회차 곗날에 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하고 잠적함으로써 그 계가 파계되었으므로 피고인들이 피해자와 같이 계금을 아직 낙찰받지 못한 계원들에 대한 관계에서 타인의 사무로서 계금을 지급할 임무는 없다는 이유를 들어 판시 2007. 11. 5.경 배임의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 피고인들이 위 낙찰계를 정상적으로 유지·운영할 의무는 계원들과의 약정에 따라 이행하여야 할 일반적 의무로서 계주 자신의 사무에 불과하므로, 그것이 타인의 사무에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 이유 없다. 그리고 상고이유에서 드는 대법원 1995. 9. 25. 선고 95도1176 판결의 판시는 계가 파계되지 않고 정상적으로 운영되었음에도 계주가 특정 계원에 대한 계금지급임무에 위배한 사안에 관한 것으로, 계를 정상적으로 유지·운영하여야 할 계주의 의무까지 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 속한다고 본 취지는 아니다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·공직선거법위반

2009도834

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 당원의 당비 납부행위가 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하기 위한 요건 [2] 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자가 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극) [3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품의 ‘제공’에 중간자에게 금품을 교부한 경우도 포함되는지 여부 [4] 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 의미 [5] 공천관련금품수수죄와 기부행위제한위반죄의 죄수관계 [6] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우의 죄책 및 그 죄수관계(=공천관련금품수수죄와 사기죄의 상상적 경합관계) [7] 비례대표 국회의원 후보예정자가 정당의 공천을 받게 하여 줄 능력이 없는 자의 기망으로 공천을 위하여 정당의 특별당비 등을 교부한 사안에서, 위 후보예정자에게 금원제공 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정된다는 이유로 공천관련금품수수죄가 성립한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌·당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다. [2] 공직선거법에 비추어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’란 전국을 의미하고 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 되는 것으로 해석하는 것이 충분히 가능한 점, 비례대표 국회의원의 경우에 전국적인 차원에서 기부행위를 금할 실질적인 필요성이 지역구 국회의원보다 더 강하다고 볼 수도 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 그 제한 범위가 특별히 모호하다고 할 수 없는 점, 위 공직선거법 조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한하여 해석하게 되면 공직선거법 제113조등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법 취지를 훼손할 가능성이 있는 점 등을 고려하면, 비례대표 국회의원 및 그 후보자나 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다. [3] 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘제공’은 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자(사자)에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다. [4] 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미한다. [5] 공직선거법에서의 기부행위는 일방이 상대방에게 무상의 이익을 제공하거나 약속하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 그것이 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이고, 공천과 관련한 금품수수행위는 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성·도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 양자는 범죄구성요건과 입법 취지를 달리하고 있다. 한편, 지역구 국회의원이 공천과 관련하여 자신의 선거구 밖에서 연고가 없는 상대방에게 금품 등을 교부한 경우나, 혹은 공천과 관련하여 제공된 금품이 적절한 대가관계에 있는 등 무상성이 인정되지 아니하는 경우에는 공천관련금품수수죄가 성립하는데도 기부행위제한위반죄에는 해당하지 않을 경우를 상정할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 공천관련금품수수죄가 기부행위제한위반죄에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다. [6] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다. [7] 비례대표 국회의원 후보예정자가 정당의 공천을 받게 하여 줄 능력이 없는 자의 기망으로 공천을 위하여 정당의 특별당비 및 특정 단체의 추천과 이를 알선하는 데 대한 경비 명목의 금품을 교부한 사안에서, 위 후보예정자에게 금원제공 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정된다는 이유로 공천관련금품수수죄가 성립한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 [2]공직선거법 제20조 제1항,제113조 제1항 [3]공직선거법 제112조 제1항 [4]공직선거법 제47조의2 제1항 [5]공직선거법 제47조의2 제1항,제112조 제1항,제113조 제1항,제230조 제6항,제257조 제1항 제1호 [6]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항,형법 제40조,제347조 [7]공직선거법 제47조의2 제1항,제112조 제1항,제113조 제1항,제230조 제6항,제257조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결(공2007상, 815) [3]대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결(공2002상, 734)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박용주외 3인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008노2864 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 24일을 제1심 판시 제2, 3의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 89일을 그 본형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 기부행위제한위반죄에 관하여 (1) 20억 원은 특별당비이므로 공직선거법상 기부행위가 될 수 없다는 주장에 대하여 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌·당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 ○○○당의 비례대표 국회의원 공천을 부탁하기 위하여 특별당비가 필요하다는 피고인 1의 말을 듣고 2회에 걸쳐 20억 원을 공식적으로 당과 아무런 관련이 없는 피고인 1에게 직접 교부한 것을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당한다고 할 수 없다. 이와 같은 취지에서 피고인이 교부한 금원 중 20억 원 부분이 공직선거법상 금지된 기부행위에 해당함을 전제로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 공직선거법상 기부행위나 이에 대한 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 비례대표 국회의원은 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여 공직선거법 제113조는 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 공직선거법이 국회의원 선거에서 지역구 국회의원 선거에 대한 투표와 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 분리하여 별도로 하도록 정하고 있고(1인 2표제), 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석을 배분하도록 규정하고 있어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 있는 점, 공직선거법 제20조 제1항에 의하면 비례대표 국회의원은 전국을 단위로 선거한다고 규정하고 있으므로, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’라 함은 전국을 의미하고, 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 되는 것으로 해석하는 것이 충분히 가능한 점, 통상 비례대표 국회의원은 지역 명망가보다는 성·계층·직능대표 중에서 선발되는 경우가 많으므로, 정당의 대표자로서의 지위에 기하여 전국에 걸쳐 계층·직능의 단체 등을 상대로 하여 기부행위를 통해 지지기반을 마련하는 것으로 정당을 위해 선거운동을 할 수도 있고, 한편으로는 기부행위를 통하여 마련된 개인적인 지지기반을 토대로 하여 비례대표 후보명단에서 앞선 순위에 오르게 함으로써 개인적으로도 당선가능성을 높이는 효과를 가져 오게 할 수도 있다고 할 것인바, 이처럼 비례대표 국회의원의 경우에 전국적인 차원에서 기부행위를 금할 실질적인 필요성이 지역구 국회의원보다 더 강하다고 볼 수도 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 일상생활에서의 모든 기부행위를 금지하는 것이 아니라 후보자로 나서기로 한 이후의 기부행위만을 금하는 것이고, 공직선거법과 중앙선거관리위원회규칙에 정한 바에 따라 통상적인 정당 활동과 관련된 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위 등은 허용되며, 그 기준은 지역구 국회의원에 적용되는 것과 같으므로 비례대표 국회의원의 경우의 제한 범위가 특별히 모호하다고 할 수 없는 점, 위 공직선거법 조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한하여 해석하게 되면, 지역구 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 지역 선거구민에 대해서 기부행위를 제한하면서 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 전국 어느 누구에게나 기부행위를 할 수 있게 됨으로써 오히려 불공정한 차별을 가져올 뿐만 아니라, 정당의 지지도 상승을 노리는 각 정당이 이를 이용하여 전국적으로 기부행위를 할 우려가 있고, 이는 공직선거법 제113조등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법 취지를 훼손할 가능성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 비례대표 국회의원 및 그 후보자나 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 죄형법정주의나, 헌법상 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙, 선거운동자유의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 비례대표 국회의원 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 피고인이 교부한 금원이 피고인 1에게 ‘제공’되었다고 볼 수 없다는 주장에 대하여 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘제공’은 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자(사자)에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결참조). 원심은 그 적법하게 채용한 증거에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 피고인 1 등에게 특별당비를 내거나 ○○회에 제공한다는 명목 등으로 합계 30억 원을 주었다고는 하나, 이는 전달을 위하여 피고인 1 등에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그들로 하여금 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 필요한 곳에 사용하도록 제공한 것으로서, 피고인 1 등에게 금품배분의 대상이나 방법·시기·액수 등에 대하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다고 판단하여, 피고인의 그와 같은 행위는 공직선거법 제112조 제1항소정의 금품을 ‘제공’한 경우에 해당된다고 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 기부행위의 정의에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. (4) 기부행위제한위반죄에 관한 법률의 착오 주장에 대하여 이 부분 주장은 독립된 항소이유로 삼지 않았던 것으로서 상고이유로 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도, 피고인이 국회의원 후보로서 정당 공천을 받기 위하여 금품을 제공한 스스로의 행위에 대하여 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 2008. 3. 7. 수수된 10억 3천만 원의 공천헌금 관련성 부인 주장에 대하여 공직선거법 제47조의2 제1항은 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 금품 등을 제공하거나 받는 등의 행위를 금지하고 있는데, 위 법률에서 규정한 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미하는 것이라고 보아야 한다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피고인 1 사이에 2008. 3. 7. 수수된 10억 3천만 원은 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받는 데에 반드시 필요하다는 ○○회의 추천을 받기 위한 명목과 이를 알선하는 피고인 1의 경비 명목으로 수수된 것으로서, 이는 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당한다고 보아 그 행위는 공직선거법 제47조의2 제1항소정의 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련된다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 공직선거법 제47조의2소정의 공천관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 기부행위제한위반죄와 공천관련금품수수죄의 죄수관계에 관한 주장에 대하여 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결등 참조). 한편, 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결참조). 살피건대,공직선거법에서의 기부행위는 일방이 상대방에서 무상의 이익을 제공하거나 약속하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 그것이 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이고, 공천과 관련한 금품수수행위는 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성·도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 양자는 범죄구성요건과 입법 취지를 달리하고 있다. 한편, 지역구 국회의원이 공천과 관련하여 자신의 선거구 밖에서 연고가 없는 상대방에게 금품 등을 교부한 경우나, 혹은 공천과 관련하여 제공된 금품이 적절한 대가관계에 있는 등 무상성이 인정되지 아니하는 경우에는 공천관련금품수수죄가 성립하는데도 기부행위제한위반죄에는 해당하지 않을 경우를 상정할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면 공천관련금품수수죄가 기부행위제한위반죄에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공직선거법상 기부행위제한위반죄와 공천관련금품수수죄 사이의 관계에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 사기죄의 피해자는 공천관련금품수수죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1은 피고인을 후보자로 추천받게 할 능력은 없었더라도 그 나름대로의 의사가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 그러한 의사로 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 금원을 수수한 이상 그 과정에서 금원의 제공을 유도하기 위하여 후보자 추천이 확실히 보장된 것처럼 자신의 영향력을 과장하는 등의 기망 수단을 사용하였더라도 피고인 1의 이러한 행위는 사기죄와는 별도로 공직선거법 제47조의2 제1항위반죄에 해당되고 이러한 공직선거법 위반죄와 앞에서 본 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이고, 한편으로는 피고인으로서도 피고인 1로부터 기망당하여 후보자 추천에 영향력을 행사할 수 있는지에 관하여 피고인 1의 능력 등을 잘못 판단하였으나, 피고인 1의 말을 믿고 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 자리가 있다고 생각하고 금품을 제공하고서라도 ○○회의 추천을 받아 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받겠다는 생각으로 금품을 제공한 것이므로, 결국 피고인이 위 금원을 제공하는 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정되는 이상 이러한 피고인의 행위 역시 공직선거법 제47조의2 제1항위반죄에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 사기죄와 공직선거법상 공천관련금품수수죄의 관계나, 공천관련금품수수죄의 주체에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

사문서위조·위조사문서행사

2010도1040

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143993&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 주식회사의 지배인이 권한을 남용하여 허위로 회사 명의의 문서를 작성한 경우, 사문서위조 또는 자격모용사문서작성죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성·교부한 경우, 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다. [2] 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성·교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 회사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제231조,제232조 [2]형법 제231조,제234조

【참조판례】 [1]대법원 1983. 4. 12. 선고 83도332 판결(공1983, 861),대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결(공2007하, 1792),대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결(공2008하, 1820),대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2010. 1. 7. 선고 2009노1825 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 2006. 11. 29.자 차용증 관련 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 권한을 위임받아 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성하기 위하여는 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받아야 한다( 대법원 1975. 11. 25. 선고 75도2067 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 2006. 11. 19.자 차용증 작성에 관하여 공소외 1 주식회사의 대표자로부터 승낙을 받은 바가 없는 점, 공소외 1 주식회사가 위 피고인들에게 골재채취업 면허와 관련한 명의대여를 하기는 하였으나 위 차용증이 작성된 1억 원의 금전차용은 위 명의대여의 범위를 벗어나는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 피고인들이 공소외 1 주식회사로부터 골재채취업 면허와 관련한 명의대여를 받았다고 하더라도 위 차용증의 작성에 관하여 공소외 1 주식회사 대표자의 구체적 위임 또는 승낙이 없었던 이상, 공소외 1 주식회사 명의로 된 위 차용증 작성과 그 교부행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사문서위조죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 위 피고인들의 상고이유 중 위 차용증을 작성함에 있어 공소외 1 주식회사의 대표자로부터 묵시적 승낙을 받았다는 부분은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 2006. 11. 20.자 차용증 관련 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1983. 4. 12. 선고 83도332 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 2006. 11. 20.자 차용증이 작성된 2008. 1.경 공소외 1 주식회사의 ○○지점 지배인이었지만, 자신을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 표시하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 1억 원 차용금 채무에 대하여 연대보증한다는 취지의 위 차용증을 작성·교부하였고, 위와 같은 연대보증행위에 관하여 공소외 1 주식회사의 구체적 위임이 없었다는 것인바, 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 연대보증행위가 공소외 1 주식회사 ○○지점의 영업 범위에 포함되지 않는다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 공소외 1 주식회사의 적법한 지배인인 피고인 1이 공소외 1 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위가 사문서위조에 해당할 수는 없는 것이고, 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위인지, 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성한 것인지에 따라 달라지는 것도 아니기 때문에, 가사 피고인 1이 자신을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 표시하는 등 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 공소외 1 주식회사의 이익에 반하는 것이라 하더라도 같은 결론에 이르는 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고인 1, 피고인 4가 공모하여 위 차용증을 작성·교부한 행위가 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심판결에는 사문서위조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4의 2006. 11. 20.자 차용증 관련 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 피고인 4의 경우 2006. 11. 29.자 차용증 관련 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 4에 대한 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

업무상횡령·업무방해

2007도9924

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139588&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 오던 사업장이어서 그 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것임에도, 익명조합관계의 영업자의 지위에 있다고 주장하면서 사업장의 재산의 반환을 거부한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례 [2] 형법 제314조 제1항업무방해죄의 ‘위계’ 및 ‘위력’의 의미 [3] 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여, 피해자의 사업장 출입을 금지하기 위하여 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경한 행위는 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1]상법 제78조,제79조,형법 제355조 제1항 [2]형법 제314조 제1항 [3]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결,대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결(공1993하, 2060),대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374),대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결 [3][4]대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결(공2005상, 698) [3]대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결(공1992, 2171),대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 대륙아주 담당변호사 황선당외 5인 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 8. 선고 2007노697 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에 대하여 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 된다 할 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 서지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결참조). 그러나 상법 제78조가 규정하는 익명조합관계는 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않는 이상 그 법률관계를 익명조합관계라고 할 수 없다. 또한 형법 제355조 제1항소정의 ‘반환의 거부’라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사를 표시하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하려면 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 2004. 8. 2. ‘ ○○지게차’라는 상호로 이 사건 사업을 시작할 당시 자신의 명의로 사업자등록을 마쳤던 점, ② 피해자는 당시 □□지게차에서 근무하고 있었던 관계로 따로 동종의 사업체를 운영하고 있다는 사실이 알려지게 되면 업계에 좋지 않은 평판이 생길 것을 우려하여 2004. 12. 22. 이 사건 사업의 상호를 ‘ ○○전동지게차’로 변경하고 그에 관한 사업자등록을 피고인의 명의로 마친 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 이 사건 사업을 창설하는 데 필요한 자금을 전적으로 부담하였고, 그 사업장 내의 지게차를 비롯하여 업무용 화물차, 핸드폰, 사무실 컴퓨터 등 각종 비품도 대부분 피해자가 구입하였던 점, ④ 피고인은 피해자로부터 2004. 9.경 120만 원, 2004. 10.경부터 2005. 8.경까지 사이에 매월 150만 원, 2005. 9.경부터 2006. 3.경까지 사이에 매월 200만 원을 정기적으로 송금받았고, 그 외에 명절이나 휴가 무렵에도 돈을 송금받았던 점, ⑤ 피고인은 위 사업의 운영에 소요된 경비를 피해자에게 청구하여 피해자로부터 지급받았던 점, ⑥ 위 사업장의 업무용 예금계좌가 모두 피고인의 명의로 개설되어 있었으나, 위 예금계좌의 관리는 전적으로 피해자가 하였고, 나아가 거래처에 대한 자금집행 역시 피해자가 담당하였던 점, ⑦ 피고인은 정기적으로 업무실적표를 작성하여 피해자에게 건네주었고, 피해자는 피고인으로부터 건네받은 위 업무실적표를 기초로 하여 수입·지출내역서, 결산보고서 등 각종 회계장부를 작성하였던 점, ⑧ 피해자가 위 사업에 관한 부가가치세를 신고하고, 각종 세금도 납부하였던 점, ⑨ 이 사건 사업은 2005. 8.경부터 그 동안의 누적된 적자를 만회하고 전체적으로 흑자로 전환되었음에도 피고인과 피해자가 위 사업장에서 발생한 이익금을 정산한 사실은 없는 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인 스스로도 위 사업장을 설립하고 운영하는 과정에서 피해자와 사이에 동업계약서 등 동업지분에 관한 서류를 작성한 사실이 없고, 이익금을 정산한 사실도 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 익명조합관계의 영업자의 지위에 있다고 주장하는 등 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 이 사건 지게차 등에 관한 피해자의 반환요구를 거부한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 상고이유에 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 업무방해죄에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이다. 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결참조), ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는 것이다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 위 사업장의 사무실 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경하여 피해자가 사무실을 출입하지 못하도록 한 것은 위계로써 피해자의 ○○전동지게차 운영업무를 방해한 것이라는 이유로 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 살핀 바와 같이 위 사업장은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 피고인이 위 사업장의 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경하여 피해자가 사무실을 출입하지 못하게 한 이상, 피고인이 피해자의 ○○전동지게차 운영업무를 방해하였다고 판단한 것도 정당하다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피해자가 2006. 1.경부터 피고인에게 피고인 명의의 ○○전동지게차 사업을 정리하고 새로운 상호로 지게차 판매 등을 직영하겠다고 하자, 피고인은 위 사업장이 자신의 소유라고 주장하며 피해자에게 “사업장에는 얼씬도 하지 말고 일절 관여하지 말라”고 말하면서 위와 같이 자물쇠의 비밀번호를 변경한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 자물쇠의 비밀번호를 변경하였다고 하더라도, 피해자에게 사전에 위와 같이 말하면서 자물쇠의 비밀번호를 변경한 이상, 피해자에게 오인·착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하는 위 사업이 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여 자물쇠의 비밀번호를 변경함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한 업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

사기

2008도1697

2009-06-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141503&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측의 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 및 사기죄의 주관적 구성요건인 ‘편취의 범의’의 판단 기준 [2] 대부업자가 새마을금고와 제3자에 대한 차량담보대출채권을 담보로 제공하고 개개 자동차담보채권액만큼 대출받는 것을 내용으로 하는 ‘대출채권담보대출 중개운용에 관한 업무협약 및 채권담보계약’을 체결하였음에도, 계약 취지와 달리 대출금을 기존 채무의 변제에 사용하고 새마을금고의 허락 없이 임의로 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 등 새마을금고에 대한 채무변제를 성실히 이행하지 않은 사안에서, 위 대부업자가 대출 당시 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 새마을금고를 기망하여 이에 속은 새마을금고로부터 대출금을 편취하였고 그 편취의 범의도 인정된다고 보아, 위 대출이 새마을금고의 재무상태 등에 대한 실사를 거쳐 실행됨으로써 새마을금고가 위 대출이 가능하다는 착오에 빠지는 원인 중에 새마을금고 측의 과실이 있더라도 사기죄의 성립이 인정된다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결(공2005상, 693),대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결,대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결(공2009상, 688)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 1. 31. 선고 2007노2150 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결등 참조). 원심은 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 2004년경 피해자 □□새마을금고(이하 ‘새마을금고’라고 한다)로부터 대출을 받을 당시 대출금 채무를 변제할 의사나 능력이 없었는지 하는 점에 대하여는 강한 의심이 들고, 이 사건 대출은 새마을금고에서 피고인 운영의 각 업체에 대하여 실사를 한 결과에 따라 정상적으로 대출이 이루어진 것이라고 판단되고, 새마을금고로서도 피고인 운영의 대부업체가 제일상호저축은행 등으로부터 상당한 규모의 대출금 채무를 부담하고 있었던 사정을 사전에 이미 알았거나 조금만 더 주의를 기울여 조사를 했더라면 충분히 알 수 있었을 것이라고 판단되므로, 피고인이 피해자 새마을금고를 기망했다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 2001. 11. 6.부터 공소외 1 명의로 공소외 2 주식회사라는 상호로, 2003. 7. 9.부터는 공소외 3 명의로 공소외 4 주식회사라는 상호로 전세계약서나 자동차 등을 담보로 소매대부업을 하여 오고 있는데, 대부업의 내용은 주로 공소외 6 주식회사를 운영하는 공소외 6의 알선으로 저축은행이나 새마을금고 등으로부터 자금을 대출받아 일반소비자들에게는 그 이상의 높은 이율로 대출하여 줌으로써 그 차액 상당의 이익을 취하는 방식인 사실, 이 사건 대출당시 피고인 운영의 위 회사는 제일상호저축은행에 20억 원, 인성저축은행에 2,000만 원, 금화저축은행에 3억 원, 전북상호저축은행에 4억 원 등 합계 27억 2,000만 원의 채무가 있었던 사실, 또한 공소외 2 주식회사의 자본금 7억 원 및 공소외 4 주식회사의 자본금 5,000만 원은 대출하는데 모두 사용하여 자본잠식의 상태였으며, 피고인도 4억 원 정도의 개인채무가 있고, 카드대금 약 3,000-4,000만 원을 갚지 못하여 신용불량자인 사실, 피고인은 2002. 10. 28.경부터 ‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’이 시행되면서 이자를 연 66% 이상 받지 못하게 되고, 차량담보대출금의 회수율이 정상상환비율 80%에 미치지 못하는 50%에 불과하여 부실율이 높아지게 되자 월 2,000-5,000만 원 상당의 부실채권이 발생하였고, 직원들 임금 등이 누적되어 적자 금액이 계속 늘어나는 등 영업상태가 악화된 사실, 이에 피고인은 공소외 6의 알선으로 새마을금고와 사이에 새마을금고에게 제3자에 대한 차량담보대출채권을 담보로 제공하고, 새마을금고로부터 대출받기로 하는 기한 1년, 이자 연 18%로 정한 ‘대출채권담보대출 중개운용에 관한 업무협약 및 채권담보계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 계약에 따라 피고인 운영의 위 각 회사는 새마을금고에게 대부영업을 통하여 일반소비자에 대한 자동차담보 채권을 양도담보로 제공하고 개개 자동차담보채권액만큼 대출을 받기로 하였음에도 채권자 제일상호저축은행에 대한 채무를 변제하기 위하여 새마을금고에 알리지 아니한 채 그동안 보관하고 있던 일반소비자에 대한 자동차담보 대출채권서류를 새마을금고에 제출하고 공소외 2 주식회사 명의로 2004. 3. 19.까지 4억 원을 대출받아 이를 채권자 제일상호저축은행에 대한 채무변제에 사용해 버린 사실, 또한 피고인은 이 사건 계약에 의하면 새마을금고의 허락 없이 차량에 설정된 근저당권을 임의로 해제하여서는 아니됨에도 불구하고 공소외 4 주식회사 명의의 국민은행 예금통장으로 합계 금 227,127,809원을 송금받아 이를 차량담보채무자들에 대한 대출에 사용한 후 차량담보채무자들로부터 채무변제를 받고서도 위 채무상환금을 새마을금고에 지급하고 그 허락을 받아 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 절차를 취하지 아니하고 허락 없이 임의로 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 등 새마을금고에 대한 채무변제도 성실히 이행하지 아니한 사실을 알 수 있다. 위 법리를 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약의 취지와는 달리 공소외 2 주식회사 명의로 대출받은 4억 원을 기존 채무의 변제에 사용하고, 새마을금고에 대한 채무를 변제하지도 않고 허락없이 차량에 설정된 근저당권을 임의로 해제한 점 등에서 피고인이 이 사건 대출 당시 이 사건 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 새마을금고를 기망하여 이에 속은 새마을금고로부터 이 사건 대출금을 편취하였고, 그 편취의 범의 역시 인정된다고 봄이 상당하며, 이 사건 대출을 실행하기 이전에 새마을금고와 공소외 6 주식회사의 직원들이 피고인 운영의 위 각 회사를 방문하여 그 재무상태 등에 대하여 실사를 하고 그 결과 이 사건 대출이 실행됨으로써 새마을금고가 이 사건 대출이 가능하다는 착오에 빠지는 원인 중에 새마을금고 측의 과실이 있다고 하더라도 사기죄의 성립이 부정된다고는 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 사기죄에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)

2009도6422

2009-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142811&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 공무원이 다른 사람과 공동으로 또는 그 다른 사람을 통하여 투자하는 관계에 있으면서 공무원 자신의 투자금 내지 대여금으로 계산하면서 그 다른 사람 이름으로 뇌물을 받는 경우, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 성립 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준

【참조조문】 형법 제129조 제1항,제130조

【참조판례】 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결(공1998하, 2628),대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결(공2002상, 1176),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 19. 선고 2009노888 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나, 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결등 참조).또한 공무원이 다른 사람과 공동으로 또는 그 다른 사람을 통하여 투자하는 관계에 있으면서 공무원 자신의 투자금 내지 대여금으로 계산하면서 그 다른 사람 이름으로 뇌물을 받는 경우에도 마찬가지라고 할 것인데, 이러한 경우에 해당하는지는 공무원과 그 다른 사람 사이에 투자관계가 형성되어 있거나 장차 형성될 것이 기대되었는지 여부, 공무원과 증뢰자의 의사가 어떠하였는지 여부, 공무원의 투자금 내지 대여금이라는 계산을 배제하고서도 증뢰자와 그 다른 사람 사이에 정상적인 거래가 성립될 수 있는 관계였는지 여부, 증뢰자와 그 다른 사람 사이의 정상적인 거래를 나타내는 정황적인 징표들이 존재하는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 원심은, 피고인이 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 합계 1억 4,000만 원의 뇌물을 판시와 같이 수수하였다라는 판시 공소사실에 대하여, 그 채택증거들에 의하면, 공소외 1이 2006. 1. 17. 공소외 2에게 현금을 지급하거나 공소외 2가 지정하는 계좌로 송금하는 방법으로 합계 1억 원을 지급하고, 그 후 2006. 8.경 공소외 2에게 현금 4,000만 원을 지급한 사실이 인정되나, 그 판시 사정 즉, ① 공소외 2가 받은 위 1억 4,000만 원이 피고인에게 전달되었다거나, 공소외 2와 피고인 사이에 위 1억 4,000만 원을 중국 아파트 사업에 대한 피고인의 투자금 내지 대여금으로 인정하기로 하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점, ② 공소외 2는 공소외 3과 중국 아파트 사업을 동업한 자로서 투자금을 유치하는 등으로 중국 아파트 사업을 성공시키기 위하여 스스로 노력할 충분한 동기가 있었던 점, ③ 피고인은 공소외 1에게 “차용증을 작성해 두고 공소외 2에게 돈을 빌려주라”고 요청하였는바, 이 부분 공소사실이 사실에 부합된다는 전제에 선다면 결국 피고인은 자신의 뇌물수수 사실을 은폐할 목적으로 위와 같이 차용증을 작성하라고 요청하였다는 것이 될 터인데, 그럼에도 불구하고 공소외 1은 피고인과 아무런 의사연락 없이 차용증을 폐기하였고, 위 차용증의 용도와 관련하여 피고인과 공소외 1 사이에 서로의 진술을 일치시키기 위한 시도가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없어, 공소외 1이 위 차용증에도 불구하고 위 1억 4,000만 원이 피고인에게 공여되는 뇌물이라고 생각하였다는 것은 공소외 1의 일방적인 내심의 의사에 불과하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 공소외 1은 피고인 외에도 당시 화성시 도시계획과장으로 근무하던 공소외 4에게 합계 23,665,000원 상당, 화성시 도시계획과 계장으로 근무하던 공소외 5에게 합계 18,752,500원 상당의 금품 또는 향응을 제공하였는데, 위 1억 4,000만 원 또는 그에 대한 금융이익을 합산할 경우, 피고인의 상급자인 위 공소외 4나 같은 직급인 공소외 5에게 공여된 뇌물 액수에 비하여 피고인에게 공여된 뇌물 액수가 훨씬 커지는 결과가 되는 점 등의 사정을 종합하면, 공소외 2가 피고인의 사자 또는 대리인이라거나 사회통념상 공소외 2가 돈을 받은 것을 피고인이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다는 점에 관한 증명이 합리적인 의심이 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 공소외 1은 공소외 6을 통하여 화성시 발주 수치지형도 제작 등 용역을 수주하기 위하여 의도적으로 화성시청 공무원 등 관계자들과 안면을 익히고 금품 등을 제공하여 왔고, 공소외 6과 사이에 공무원들에게 위 용역 수주에 대한 대가를 지급하기로 협의하기도 한 점, 위 용역은 2006년경부터 수년에 걸쳐 진행되면서 그 수주액만도 약 87억 원에 달하고 위 용역의 발주 및 공정진행, 검수와 관련하여 화성시 도시계획국 도시계획과 소속 담당계장인 피고인으로부터 감독을 받아야 할 입장이어서 피고인은 담당과장 공소외 4 등과 함께 공소외 1, 6의 접대대상으로 되어 있었던 점, 위 1억 4,000만 원 중 1억 원의 지급시점은 2005. 12.경 공소외 1이 운영하는 △△이엔지가 공소외 7 주식회사 등과 컨소시엄을 구성하여 화성시로부터 ‘화성시 수치지형도 제작 및 동부권 도시관리계획 지형도면 고시 용역’을 수주한 때와 근접한 2006. 1. 17.경인 점, 공소외 1은 피고인으로부터 공소외 2에게 돈을 빌려주라는 전화를 받고 2006. 1. 17. 공소외 2와 처음 대면한 자리에서 공소외 2에게 1억 원을 주었고, 그 후 2006. 8.경 4,000만 원을 줄 때 다시 공소외 2를 만났을 뿐, 그 전이나 후에 공소외 2를 만난 사실이 없음은 물론 서로 전화통화를 한 사실조차 없어 공소외 1의 공소외 2에 대한 금원의 지급을 두 사람 사이의 통상적인 금전대차관계로 보기 어려운 점, 위 1억 원 중 5,400만 원은 공소외 1이 모친 소유의 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받아 마련한 돈으로, 당시 공소외 1이 다른 사람에게 1억 원에 이르는 돈을 빌려 줄 정도로 경제적인 여유가 있는 형편이 아니었던 점, 공소외 2는 “2006. 1. 17. 공소외 1로부터 1억 원을 빌리면서 1~2개월 안에 넉넉히 보태주기로 하였다”는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 약속이 이행되지도 않은 상태에서 7개월 후인 2006. 8.경 공소외 1이 또다시 4,000만 원을 아무런 담보도 없이 현금으로 빌려준다는 것은 금전대여에 관한 경험칙에 부합하지 않는 점, 또한 공소외 2가 공소외 1에게 위 각 금원 차용 당시 이자나 변제기도 기재하지 않고 차용증을 1장만 작성하여 주었다는 것도 차용증 작성에 대한 경험칙에 어긋나는 점, 공소외 2는 그 명의 아파트 등으로 위 돈을 충분히 변제할 수 있는 자력이 있었음에도 이를 변제하지 않고 있는 점, 공소외 1은 수사 개시 이래 일관하여 위 1억 4,000만 원은 피고인에게 용역 수주 등에 대한 대가로 지급한 뇌물이고, 피고인이 차용증을 받으라고 말을 했기 때문에 형식적으로 받은 것이라고 진술하면서, 지금까지 변제독촉을 하거나 돌려받은 사실도 없고, 공소외 2를 전혀 알지 못한 사이여서 공소외 2에게 돈을 빌려줄 이유도 없고 공소외 2는 단지 피고인의 심부름만 하는 것으로 생각하였다고 진술하고 있는 점, 공소외 1의 지시로 위 돈을 마련한 그의 처 곽문숙은 공소외 1로부터 위 돈이 공무원들에게 로비자금으로 지급되는 것으로 들어 알고 있었기 때문에 정상적인 회계처리를 하지 않고, 비자금파일에 위 돈을 피고인에게 지급하는 것으로 입력하여 놓은 점, 피고인이 공소외 1에게 자신의 뇌물수수 사실을 은폐할 목적으로 위와 같이 차용증을 작성하라고 요청하였다고 하여 공소외 1이 피고인과 아무런 의사연락 없이 차용증을 폐기한 것이 위 금원을 뇌물이 아니라고 볼 사정이 된다고는 할 수 없고, 오히려 차용증 자체가 피고인에게 제공한 뇌물의 단서가 될 수 있다고 생각하여 이를 폐기하였을 것으로도 볼 수 있는 점, 공소외 1은 공소외 6과 사이에 위 용역 수주와 관련하여 공무원들에게 3억 원을 지급하기로 하고 그 중 공소외 4 과장 몫 1억 원, 피고인 계장 몫 1억 원, 나머지 1억 원은 공소외 6이 알아서 사용하는 것으로 협의하였다고 진술하고 있는 점에서 피고인에게 1억 4,000만 원을 지급한 것이 상급자인 공소외 4나 같은 직급인 공소외 5에게 공여된 뇌물 액수에 비하여 그 금액이 훨씬 커지게 되는 결과가 된다고 하여 이를 경험칙에 어긋난다고는 할 수 없는 점, 피고인 역시 공소외 2의 중국 사업에 3억 원 정도를 투자하고 있고, 공소외 2의 요구로 계속 투자금이 필요한 상태였으므로, 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 위 돈을 받아 중국사업에 투자하게 함으로써 그 금액만큼 자신의 돈을 투입하지 않게 되는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1로부터 화성시에서 발주하는 위 수치지형도 제작 등 용역의 수주 및 관리감독, 공정진행, 검수 등과 관련하여 제반 편의를 봐달라는 취지로 공여하는 것임을 알면서 피고인 자신의 투자금 내지 대여금으로 계산하면서 공소외 2의 이름으로 위와 같이 합계 1억 4,000만 원을 제공받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것으로 충분히 볼 수 있다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 뇌물죄에 관한 법리와 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 이 부분 공소사실을 파기하여야 할 것인데, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 무죄 부분과 유죄 부분도 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

업무방해

2009도3390

2011-10-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 쟁의행위로서 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부(한정 적극) [2] 전국민주노동조합총연맹 부위원장인 피고인이 위원장 등과 공모하여 연맹 산하의 전국 사업장에서 ‘미국산 쇠고기 수입 반대’ 등을 주된 목적으로 총파업을 실시하여 위력으로 사용자의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있는 경우로 평가할 여지가 없는 일부 사업장을 포함하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]헌법 제33조 제1항,제37조 제2항,형법 제314조 제1항 [2]형법 제30조,제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결(공2011상, 865)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권두섭 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 9. 선고 2008노4406 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립한다( 「형법」제314조 제1항). 여기에서 위력이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있어 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로는 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다( 헌법 제33조 제1항). 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 2008. 7. 2. 파업은 단체교섭의 대상이 될 수 없는 미국산 쇠고기 수입 반대 등을 주된 목적으로 한 것으로서 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못하는 불법파업에 해당한다고 함으로써, 이와 달리 위 파업이 매년 상반기에 집중되는 단위사업장 노동조합의 단체교섭과 쟁의행위의 시기를 한 시기로 집중하는 이른바 ‘시기집중 동시파업’으로서 각 단위사업장 노동조합의 주된 쟁의 목적도 임금과 단체협약 체결 등이었다는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그러나 이 사건 2008. 7. 2. 파업이 피해자인 개별 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 개별 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하였는지에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실에는, 근로자 100명 중 2명이 지역집회 참가를 이유로 2시간 파업에 참여하는 등 그 파업 규모에 비추어 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해가 초래되었다고 볼 수 없는 사업장까지 업무방해죄의 피해 사업장으로 적시되어 있는 점에 비추어, 이 부분 공소사실에 적시된 사업장들 가운데 일부는 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 피고인의 행위가 업무방해죄에 해당한다고 단정하여 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였는바, 이 부분 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 2008. 7. 2. 파업으로 인한 각 업무방해의 점은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 나머지 범죄사실과 「형법」제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

사기

2010도6659

2012-05-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=166746&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄의 주관적 구성요건인 ‘편취 범의’의 판단 기준 [2] 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 및 사기죄의 주관적 요소인 범의(범의) 인정에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1][2]대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 [1]대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결(공1994하, 3158),대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결(공2009상, 688) [2]대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(공2004하, 1101)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 14. 선고 2009노228 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2003. 11.경부터 2005. 8.경까지 피해자와의 거래에서 발생한 물품대금 중 3,870만 원가량을 받지 못하였고, 2006. 3.경 피해자로부터 그의 거래업체인 ○○유통이 △△씨푸드로부터 식품을 공급받을 수 있도록 주선해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 △△씨푸드로 하여금 피고인과 피해자를 순차 거쳐 ○○유통에 식품을 공급하게 해 주었으나 다시 그 대금도 미납되어 피고인이 ○○유통에 내용증명을 보내는 등의 독촉을 해서야 피해자로부터 일부 대금을 수금하는 상황이 되자, 2006. 6. 초순경 사실은 피해자로부터 돈을 받더라도 종전 자신과 피해자 사이의 거래관계에서 발생한 3,870만 원의 미수금채권에 충당할 의사임에도 마치 그 돈을 ○○유통이 △△씨푸드에 지급할 물품대금으로서 대신 전달해 줄 것처럼 가장하여 피해자에게 ‘ ○○유통에 대한 물품대금 수금 여부에 대해 못 믿겠으니 믿을 수 있게 해 달라’고 요구함으로써 위와 같은 피고인의 의도를 알지 못하는 피해자로부터 ○○유통이 신용카드를 통하여 결제한 물품대금을 수령하는 은행 예금통장과 인출용 현금카드 1장을 교부받은 후, 위 통장에서 2006. 6. 8.에 2,432,500원, 2006. 6. 12.에 5,838,000원, 2006. 7. 19.에 4,865,000원, 2006. 8. 24.에 8,757,000원, 2006. 9. 19.에 486,500원, 2006. 9. 20.에 2,237,900원을 각 인출하여 합계 24,616,900원을 편취하였다.”라는 것이다. 이에 대하여 원심은 피해자의 수사기관 및 법정에서의 각 진술 등 제1심이 채용한 증거들을 인용하면서, 그 증거들에 의하면 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 2006. 6. 8.부터 같은 해 9. 20.까지 피해자로부터 합계 24,616,900원을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결등 참조), 한편유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결등 참조). 피고인이 피해자로부터 위 예금통장 등을 받아 합계 24,616,900원을 인출한 사실 및 이를 피해자에 대한 기존 3,870만 원의 미수금채권에 충당한 사실은 다투지 않은 채, 단지 위 예금통장은 피해자가 피고인에 대한 종전 채무를 변제하는 방법으로 교부하겠다고 하여 이를 수령한 후 그 취지에 따라 그 인출금을 자신의 채권 회수에 충당한 것일 뿐, 위 인출금을 반드시 ○○유통의 물품대금에 충당한다는 등의 제한이나 이에 관한 약속이 없었다는 취지로 주장하고 있는 이 사건에서, 피고인에 대한 사기죄의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 무엇보다 먼저 피해자가 위 예금통장 등을 교부할 당시 피고인에게 그 통장에 입금된 돈을 ○○유통의 물품대금 한도 내에서는 그대로 △△씨푸드에 전달하도록 제한한 사실이 인정되어야 하고, 다음으로 피고인이 그러한 제한을 인식하면서 이를 약속하거나 요구하였어야 한다. 그러나 위와 같은 통장 사용의 제한이나 이에 관한 피고인의 약속 또는 요구의 점에 관하여는 피해자의 수사기관 및 제1심 공판과정에서의 진술 외에 다른 뚜렷한 증거가 없고, 이 부분 피해자의 진술도 다음과 같은 점에서 그대로 신빙하기 어렵다. 먼저 피해자의 주장은 위 예금통장이 오로지 △△씨푸드와 ○○유통 사이의 물품거래를 위하여 ○○유통의 카드결제 대금을 수령하는 수단으로 사용되었음을 전제로 하나, 기록에 의하면 위 예금통장에는 ○○유통과 무관하거나 △△씨푸드로부터 공급받은 물품에 관한 것이 아닌 대금의 입금이나 카드결제도 상당수 이루어지고 있을 뿐만 아니라, △△씨푸드와 ○○유통 사이의 거래가 종료된 이후에도 계속하여 돈이 입금되고 피고인이 이를 인출하여 사용하였음에도 피해자가 문제 삼지 않았음을 알 수 있어, 위 예금통장에 입금된 돈이 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 물품대금으로 특정되었다고 보기 어렵다. 한편 제1심 증인으로서 ○○유통의 운영자인 공소외인의 증언에 의하면 그는 피해자가 피고인에게 위 예금통장 등을 교부하기 전에도 피해자에 대하여 카드결제 또는 현금지급 등으로 물품대금을 모두 지급하였다는 것인데, 그럼에도 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 미수금이 계속 발생하였다는 것은 피해자가 ○○유통으로부터 수금한 돈을 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 물품대금으로 사용하지 않고 그때그때 형편에 따라 다른 용도로 전용하였다는 것을 의미하므로, 피고인에 대한 위 예금통장 등의 교부도 이러한 용도 외 사용의 한 형태에 지나지 않을 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 피해자의 진술에 의하더라도 피고인에게 위 예금통장을 교부할 당시 피해자로서는 △△씨푸드가 ○○유통에 계속하여 물품을 공급하도록 하는 것이 최우선의 목적이었고 그 때문에 위 예금통장 입금액 중 일부가 피고인에 대한 채무변제에 충당되는 것도 양해했다는 것이므로 피해자로서는 피고인에 대한 채무변제가 그의 협력을 얻어 △△씨푸드와 거래를 계속할 수 있는 최선의 방법이라고 여겼다면 피고인에 대한 채무변제에 반대하거나 이를 거절할 처지에 있지 않았을 것이고, 그로 인하여 ○○유통의 물품대금 채무가 일시적으로 미수금으로 남더라도 △△씨푸드의 물품공급만 계속되면 나중에 피해자가 적절히 자금을 융통하여 해결할 수 있다고 믿었을 수 있다. 더군다나 피해자가 처한 상황이 위와 같다면 비록 피해자로서는 피고인에게 위 예금통장 등을 교부하면서 그 통장에 입금된 돈에서 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 물품대금을 우선적으로 결제해 줄 것을 내심 기대하였을지는 모르나 이를 피고인에게 명시적으로 요구하거나 그에 관한 약속을 받아냈을 것이라고까지는 보기 어렵고, 결국 피고인으로서는 피해자의 내심의 의사와 무관하게 피해자가 자신에 대한 채무변제를 통하여 △△씨푸드와의 계속 거래를 희망하는 것으로만 인식하였을 가능성도 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 설령 피고인의 진술이나 주장에 일부 불분명하거나 그 진실성을 의심할 만한 여지가 없지 않더라도 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위나 그 편취 범의가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어려움에도, 원심은 이러한 증명력을 갖추었다고 볼 수 없는 위 증거만으로 피고인에게 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 유죄의 형사판결에서 요구되는 입증의 정도나 사기죄에서 편취 범의의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 이인복(주심)

건축법 위반

2010도15260

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=162544&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 자신의 행위가 구 건축법상 허가대상인 줄 몰랐다는 사정이 ‘법률의 착오’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 구 건축법상 허가대상인 주택을 무허가로 건축하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에서 정한 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았다면 그 건축이 허가대상인 줄 몰랐다 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 구 건축법 위반죄의 성립에 영향이 없는데도, 이와 달리 피고인에게 무허가 건축의 범의가 없었다고 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제16조,구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행제11조 제1항 참조),제79조 제1호(현행제110조 제1호 참조) [2]형법 제16조,구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호(현행제14조 제1항 제2호 참조),구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행제11조 제1항 참조),제79조 제1호(현행제110조 제1호 참조)

【참조판례】 [1]대법원 1990. 1. 23. 선고 89도1476 판결(공1990, 585),대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결(공1991, 2761),대법원 1992. 4. 24. 선고 92도245 판결(공1992, 1772)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2010. 11. 2. 선고 2010노649 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 관할 관청의 허가를 받지 않고 이 사건 주택을 건축하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 「건축법」(2007. 10. 17. 법률 제8662호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제8조 제1항, 제9조 제1항의 규정에 의하면, 이 사건 주택이 위치한 춘천시 사북면 고탄리 (지번 생략)는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 제2종 지구단위계획구역 내에 있으므로 이 사건 주택의 건축은 구 건축법 제9조 제1항소정의 신고대상이 아닌 같은 법 제8조 제1항소정의 허가대상에 해당하고, 처벌규정인 구 건축법 제79조 제1호의 규정 형식상 그 위반죄는 고의범에 속하므로, 피고인을 구 건축법 제79조 제1호에 의하여 처벌하기 위해서는 피고인이 건축한 이 사건 주택이 ‘제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축’에 해당한다는 사실까지 피고인이 인식하였을 것을 필요로 한다고 전제한 후, 증거를 종합하더라도 피고인이 위와 같은 사실을 인식하고 있었다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 피고인은 당시 제2종 지구단위계획구역 지정 등 건축 관련 규제나 행정절차 등을 잘 몰라 건축사에게 건축 설계는 물론 허가나 신고 등의 일까지 모두 맡기고는 알아서 처리해 줄 것으로 요청한 사실이 엿보일 뿐이라는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 「형법」제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이 자신의 행위가 구 「건축법」상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축 관련 규제나 행정절차 등을 잘 몰라 이를 건축사에게 맡겼다고 인정하고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 부동산 개발업을 하는 사람으로서, 공소외 1이 2005년경 허가를 받지 않은 채 이 사건 주택을 건축하다가 사라진 후 피고인이 나머지 공사를 진행하여 2007년 11월경 이를 완공하였는데, 2009년 7월경 춘천시장으로부터 무허가 건축을 이유로 고발을 당하자 그제야 비로소 공소외 2 건축사에게 양성화 절차를 의뢰하여 2009. 11. 10. 건축허가를 받고 2010. 2. 18. 사용승인을 받은 것으로 보이는데다가, 피고인은 경찰에서, 공소외 1이 불법으로 임의로 건축을 하고 사라져 피고인이 나머지 공사를 진행하였다고 진술하였고, 피고인의 동생 공소외 3이 2006년 8월 및 9월경 공소외 1에게 보낸 내용증명에 이 사건 주택 부지 지상의 무허가 불법 건축물을 원상 복구할 것을 요구하는 내용이 기재되어 있어 피고인도 이 사건 주택의 건축에 허가가 필요함을 알았던 것으로 볼 여지가 있는 점, 일반적으로 건축주가 자신의 주택을 건축함에 있어서는 토지이용계획확인원 등을 통하여 주택의 부지의 법적 규제 현황을 확인한다고 보는 것이 경험칙상 합당한 점,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 제2종 지구단위계획구역의 결정에 주민 및 지방의회의 의견을 청취하고 결정 후 이를 고시하고 열람할 수 있는 절차를 마련하고 있는 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 주택의 건축이 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았다고 볼 여지가 충분하다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 사실을 알았음에도 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축이 구 「건축법」상 허가대상인 줄 몰랐다면 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 구 건축법 위반죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다. 그럼에도 피고인이 이 사건 주택의 건축이 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았는지 여부를 면밀히 따져보지 않은 채 피고인이 건축사에게 모든 일을 맡겼을 뿐이라고 잘못 인정한 끝에 무허가 건축의 범의에 대한 증명이 부족하다고 쉽사리 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 구 건축법 위반죄의 범의의 인정이나 법률의 부지에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)

2008도11138

2009-08-20

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142290&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 몽둥이 등을 든 일부 조합원들이 집회 장소를 지키고 있던 용역경비원들을 폭행하거나 상해를 가한 사안에서, 현장에 같이 있었던 조합 간부에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결(공2007상, 255),대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결(공2009하, 1244)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인 3 및 검사 【변호인】 변호사 김기덕외 3인 【원심판결】 대전지법 2008. 11. 20. 선고 2008노2032 판결 【주문】 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 원심판결의 ‘원심판결’란의 ‘ 2008고단262’를 ‘ 2008고단262, 445(병합)’으로 경정한다. 【이유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동 가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거에 의하여, 운영위원회에서 총파업 집회 장소로 경남제약 사업장이 선택된 시기는 늦어도 2007. 11. 26.인 사실, 용역경비원 40여 명이 경비를 서고 있는 경남제약 사업장을 집회 장소로 쓰기 위해서는 용역경비원들을 사업장 밖으로 몰아낼 필요가 있었던 사실, 피고인은 충남지부 경남제약지회장으로서 금속노조 충남지부 노조원 300여 명과 함께 2007. 11. 27. 14:10경 경남제약 사업장 안으로 들어갔는데, 그 과정에서 일부 참가자들이 위험한 물건인 몽둥이와 죽봉 등으로 그곳에서 용역경비원으로 일하고 있던 피해자들을 폭행하거나 상해를 가한 사실을 각 인정한 다음, 피고인은 금속노조 간부로서 이 사건 현장에서 노조원들을 지휘하는 역할을 하였으므로 일부 참가자들이 몽둥이 등을 휴대하고 있었던 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보이고, 나아가 노조원들과 용역경비원들 사이에 몸싸움이 벌어지고, 특히 몽둥이 등을 휴대한 참가자들이 이를 휘두르는 등으로 용역경비원들에게 폭행이나 상해를 가할 수 있으리라는 것도 충분히 예견할 수 있었을 것이어서, 피고인과 다른 참가자들 사이에는 공모관계가 성립하고, 피고인은 이로 인한 판시 각 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해, 증거재판주의 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 원심판결의 오기를 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2010도1125

2010-06-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144444&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘자동차운전면허대장’이 형법 제228조 제1항의 ‘공정증서원본’에 해당하는지 여부(소극) [2] 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 하였다는 공소사실에 대하여, 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 이를 모두 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없고, 따라서 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다. [2] 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 이를 모두 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제228조 제1항 [2]형법 제228조 제1항,제229조

【참조판례】 [1]대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결(공1988, 1008),대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7137 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 7. 선고 2009노4919 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7137 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인이 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 피고인 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 공정증서원본인 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기재된 자동차운전면허대장을 비치하게 하여 이를 행사하였다’는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 조치는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다할 것이고, 다만 운전면허증에 불실의 사실을 기재하게 한 경우에 한하여 형법 제228조 제2항에 따라 처벌할 수 있는 것이라 할 것임에도 불구하고, 원심은 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 형법 제228조 제1항소정의 ‘공정증서원본’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료법위반

2010도2468

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니한 경우, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄’ 외에 별도로 ‘의료법 위반죄’를 구성하는지 여부(소극) [2] 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위 중 ‘돈을 받은 행위’와 ‘돈을 받지 않은 행위’를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이를 실체적 경합범 관계로 인정한 원심판결에, 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위에 대한 평가는 이미 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당한 점, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다. [2] 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이를 실체적 경합범 관계로 인정한 원심판결에, 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조,구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항,제87조 제1항 제2호 [2]형법 제37조,보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조,구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항,제87조 제1항 제2호

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 안수정 【원심판결】 서울동부지법 2010. 1. 22. 선고 2009노1230 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고 가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결등 참조). 원심은, 제1심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 사무실 문에 ‘ ○○ 암 연구소’라는 간판을 걸어 놓고 암에 걸린 환자들에게 암을 연구하고 치료하는 일을 한다고 이야기하였으며, 환자들로부터 ‘원장님’ 또는 ‘박사’라는 호칭으로 불렸던 점, ② 피고인 1이 개발한 물질 중 콩을 기초로 하여 만든 K-6은 ‘무암’이라는 별칭으로 불렸는데, 사무실 내에는 ‘항암(항암)’이란 ‘암에 대항하다’라는 뜻인 반면, ‘무암(무암)’이란 ‘암을 없애다’라는 뜻이라는 취지의 글이 걸려 있었는바, 위 K-6이 암을 치료하는 약품이라고 적극적으로 이야기하고 광고하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 환자들이 찾아오면, 혈압측정기, 혈당측정기, 체지방계, 체온계 등을 이용하여 기본적인 검사를 하고 차트를 작성하였으며, 어디가 아픈지에 대한 이야기를 들은 후 청진기를 가지고 배나 가슴 부분을 진찰하였던 점, ④ 피고인 1은 아토피 등 피부병을 앓고 있는 환자들의 경우 직접 환부를 관찰하고 만져보는 등의 행위도 하였고, 환자들의 상태에 맞추어 어떤 ‘약’을 복용해야 하는지에 대한 처방을 하였던 점, ⑤ 피고인 1의 사무실에는 ‘본 연구소의 진료 대상자의 주의사항’이라는 제목의 글이 붙어 있었고, 그 글에는 ‘진찰시 주의사항’, ‘위의 사항을 준수해야 최상의 진료가 되며 보다 빠른 회복이 될 수 있음을 명심하자’는 문구가 적혀 있었던 점, ⑥ 또한, 피고인 1은 자신이 처방해 준 약을 복용한 환자들을 상대로 관장 등을 하여 대변 등을 배출하게 한 후 그 중 일부 물질을 추출하여 환자들에게 보여주며 자신이 처방한 약으로 인하여 암세포가 배출된 것이라고 이야기하였고, 그 물질들을 알콜과 함께 병에 담아 보관하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 환자들을 상대로 문진, 시진, 촉진을 통한 진단행위 및 이에 따른 치료행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하고, 이어서 ① 피고인 2가 ‘ ○○ 암 연구소’에서 ‘소장’이라고 불렸던 점, ② 피고인 2는 사무실에 상주하면서 피고인 1을 도와 환자들의 혈압과 체중을 체크하는 일을 하였고, 환자들의 차트를 작성하는 일도 하였던 점, ③ 피고인 1이 환자들을 진단한 후 처방을 하면 피고인 2가 환자들에게 약을 나누어 주는 일을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 피고인 1이 의료행위를 하고 있음을 충분히 인식한 상태에서 피고인 1과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 의료행위에 관한 법리오해나 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 규정하는 ‘영리의 목적’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 무면허 의료행위를 금지하고 동법 제87조 제1항 제2호에서 무면허 의료행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 이와 별도로 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 ‘ 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자’를 가중처벌하고 있다.무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 것이라는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위의 위법성에 대한 평가는 이미 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 별개로 의료법 위반죄의 성립을 인정할 필요가 없다는 점, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 경합범가중을 한 형기범위 내에서 처단하게 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 실체적 경합범관계로 인정한 판시 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄는 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위임을 알 수 있다. 그런데도 원심은 이와 같은 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니, 원심판결에는 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 검사의 상고 원심은, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실에 대하여 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

강제추행치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)

2009도1934

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=138637&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 고의범인 상해죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인이 피해자를 폭행하여 비골 골절 등의 상해를 가한 다음 강제추행한 사안에서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정한 원심판결을 파기한 사례 [3] 강제추행 과정에서 입힌 가슴부 찰과상 등이 강제추행치상죄의 ‘상해’에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 상해를 가한 부분을 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 이중으로 처벌할 수는 없다. [2] 피고인이 피해자를 폭행하여 비골 골절 등의 상해를 가한 다음 강제추행한 사안에서, 피고인의 위 폭행을 강제추행의 수단으로서의 폭행으로 볼 수 없어 위 상해와 강제추행 사이에 인과관계가 없다는 이유로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정한 원심판결을 파기한 사례. [3] 강제추행 과정에서 입힌 가슴부 찰과상 등이 별도의 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유되었다면 강제추행치상죄의 상해에 해당하지 않을 여지가 있다는 이유로, 이를 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제298조,제301조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제298조,제301조 [3]형법 제298조,제301조

【참조판례】 [3]대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결(공2000상, 749),대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 명장 담당변호사 박동식외 2인 【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008노353 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제추행 여부 등에 관하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자의 상의 위쪽으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 스타킹 위로 피해자의 허벅지를 만져 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강제추행의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 피해자가 입은 상처를 강제추행치상죄에 있어서의 상해로 보아 강제추행치상죄를 유죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 2. 비골 골절 등 상해와 강제추행의 인과관계에 관하여 강제추행치상죄에 있어 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 그런데 피해자가 입은 상처들 중 ‘비골 골절, 좌측 수부 타박상 및 찰과상, 안면부와 우측 족부의 좌상’(이하 ‘이 사건 비골 골절 등’이라 한다)에 관하여 보건대, 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 비골 골절 등은 피해자와 피고인 사이에 술값 문제로 시비가 되어 상호 욕설을 하다가 피고인이 양손으로 피해자의 가슴 부분을 여러 차례 밀어 넘어뜨리고, 제1심 공동피고인 2도 이에 합세하여 피해자의 어깨를 1회 미는 등의 폭행을 하여 발생한 것임을 알 수 있고, 이와 같은 폭행 경위나 당시 제1심 공동피고인 2도 위 폭행에 합세하고 있었던 정황 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 폭행 당시부터 피해자에 대한 강제추행의 범의가 있었다고 보기는 어렵다. 그러므로 피고인의 위 폭행은 강제추행의 수단으로서의 폭행으로 볼 수 없어, 이 사건 비골 골절 등과 그 이후 일어난 강제추행 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 원심은 피고인과 제1심 공동피고인 2가 공동하여 피해자에게 이 사건 비골 골절 등 상해를 가한 부분을 상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처벌하고 있는데,이처럼 고의범인 상해죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 이중으로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서, 이 사건 비골 골절 등을 강제추행치상죄의 상해에 포함시킨 원심판결에는 결과적 가중범인 강제추행치상죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 가슴부 찰과상 등이 강제추행치상죄의 상해에 해당하는지 여부에 관하여 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있을 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 피해자가 입은 나머지 상처들인 ‘우측 서혜부 타박상 및 찰과상, 가슴부 좌상 및 찰과상과 열상’(이하 ‘이 사건 가슴부 찰과상 등’이라 한다)에 관하여 보건대, 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 가슴부 찰과상 등은 피고인이 피해자의 가슴과 허벅지를 만지는 과정에서 발생한 것으로서, 피해자는 이 사건 비골 골절 등과 이 사건 가슴부 찰과상 등에 대하여 21일간의 치료를 요한다는 상해진단을 받았으나 이와 같은 진단은 이 사건 비골 골절 등이 포함되었기 때문이고, 피해자는 이 사건 가슴부 찰과상 등에 대하여는 별도로 치료받은 바 없이 일상생활에도 지장이 없어 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유된 사실을 알 수 있는바, 이러한 상처 발생 경위, 정도 및 그 치유 경과와 가슴 부위의 피부가 외부에 드러난 다른 부분보다 약하여 상처가 쉽게 생기거나 두드러져 보일 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가슴부 찰과상 등은 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 않을 여지가 있다 할 것이다. 따라서, 원심판결 중 이 사건 가슴부 찰과상 등을 강제추행치상죄의 상해에 해당하는 것으로 판단한 부분 역시 심리를 다하지 아니하고 강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 파기의 범위 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 피고인에 대한 강제추행치상의 점과 상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해){인정된죄명:강간상해}

2009도4335

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139197&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 다가구용 단독주택이나 공동주택 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도가 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 피해자를 강간하고 상해를 입힌 사안에서, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 되었다는 이유로, 주거침입을 인정하지 않고 강간상해죄만을 선고한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다. [2] 피고인이 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 피해자를 강간하고 상해를 입힌 사안에서, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 되었다는 이유로, 주거침입을 인정하지 않고 강간상해죄만을 선고한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제319조 제1항 [2]형법 제319조 제1항,성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결(공1983, 677),대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결(공2001상, 1303),대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3452 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 한수복 【원심판결】 대전고법 2009. 4. 22. 선고 2009노22 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 한 원심의 판단은 옳고, 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고, 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탐으로써 피해자를 비롯한 위 아파트 입주민들의 주거에 침입하고, 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채용증거에 의하여 피고인이 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탄 사실, 피고인은 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가한 사실을 인정한 다음, 아파트의 엘리베이터 및 그 옆의 공용계단은 피해자의 개인적인 사적 공간에 해당하지 않는다는 이유로 피고인의 주거침입을 인정하지 않고 강간상해죄로만 처벌하면서, 주거침입을 전제로 한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간등상해)죄에 대하여는 무죄를 선고할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 강간상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다. 다. 대법원의 판단 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결등 참조),다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시ㆍ관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 공용부분에 들어온 행위는 주거침입행위이므로, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항소정의 주거침입범의 신분을 가지게 되었음은 분명하다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입으로 보지 않은 원심판결에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항소정의 주거침입에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 당원이 위에서 지적한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대한 검사의 상고를 받아들이는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 유죄로 판단된 부분도 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

경범죄처벌법위반

2008도7375

2011-01-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘즉결심판에 관한 절차법’이 즉결심판의 청구와 동시에 판사에게 증거서류 및 증거물을 제출하도록 규정하여 공소장일본주의가 배제되도록 한 취지 [2] 즉결심판에 대한 정식재판청구로 제1회 공판기일 전에 사건기록 및 증거물이 관할 법원에 송부된다고 하여 그 이전에 적법하게 제기된 경찰서장의 즉결심판청구의 절차가 위법하게 되는 것은 아니라고 한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 즉결심판에 관한 절차법이 즉결심판의 청구와 동시에 판사에게 증거서류 및 증거물을 제출하도록 한 것은 즉결심판이 범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건을 신속·적정하게 심판하기 위한 입법적 고려에서 공소장일본주의가 배제되도록 한 것이라고 보아야 한다. [2] 피고인이 택시 요금을 지불하지 않아 경범죄처벌법 위반으로 즉결심판에 회부되었다가 정식재판을 청구한 사안에서, 위 정식재판청구로 제1회 공판기일 전에 사건기록 및 증거물이 경찰서장, 관할 지방검찰청 또는 지청의 장을 거쳐 관할 법원에 송부된다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 경찰서장의 즉결심판청구의 절차가 위법하게 된다고 볼 수 없고, 그 과정에서 정식재판이 청구된 이후에 작성된 피해자에 대한 진술조서 등이 사건기록에 편철되어 송부되었더라도 달리 볼 것은 아니라는 이유로, 같은 취지의 원심판결을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]즉결심판에 관한 절차법 제3조 제1항,제4조,제6조,형사소송법 제254조 제1항,제327조 제2호,형사소송규칙 제118조 제2항 [2]경범죄처벌법 제1조 제51호,즉결심판에 관한 절차법 제14조 제3항,제4항,형사소송법 제254조 제1항,제327조 제2호,제455조 제3항,형사소송규칙 제118조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 7. 24. 선고 2008노1546 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 대구수성경찰서장은 2007. 11. 2. 경범죄처벌법 제1조 제51호위반을 이유로 대구지방법원에 피고인에 대한 즉결심판을 청구하였고, 위 법원이 같은 날 피고인에 대하여 벌금 5만 원을 선고하자, 피고인이 2007. 11. 6. 정식재판을 청구한 사실, 위 법원은 대구수성경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 이 사건 기록을 송부하였고, 대구수성경찰서장은 2008. 1. 18. 대구지방검찰청 검사장에게 이 사건을 송부하였으며, 대구지방검찰청 검사는 2008. 1. 22. 이 사건 기록을 제1심법원에 송부한 사실, 제1심법원은 죄명과 적용법조를 변경하지 아니한 채 공소사실만을 변경하는 내용의 공소장변경절차를 거쳐 2008. 5. 2. 피고인에 대하여 경범죄처벌법 위반죄로 벌금 5만 원을 선고한 사실이 인정된다. 사실관계가 이와 같다면, 즉결심판이 청구되었던 이 사건에서 피고인의 정식재판청구에 따라 그 사건기록이 제1심법원에 송부되었을 뿐이고, 달리 피고인이 이중으로 기소되었다고 인정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 즉결심판에 관한 절차법에 의하면, 즉결심판은 관할 경찰서장 또는 관할 해양경찰서장(이하 ‘경찰서장’이라고 한다)이 청구하고( 제3조 제1항), 경찰서장은 즉결심판의 청구와 동시에 즉결심판을 함에 필요한 서류 또는 증거물을 판사에게 제출하여야 한다( 제4조). 또한 즉결심판의 청구가 있는 때에는 판사는 사건이 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정되어 결정으로 즉결심판의 청구를 기각하는 경우를 제외하고 즉시 심판을 하여야 한다( 같은 법 제6조). 이와 같이즉결심판에 관한 절차법이 즉결심판의 청구와 동시에 판사에게 증거서류 및 증거물을 제출하도록 한 것은 즉결심판이 범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건을 신속·적정하게 심판하기 위한 입법적 고려에서 공소장일본주의가 배제되도록 한 것이라고 보아야 한다. 또한 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구한 경우 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 관할 지방검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할 법원에 이를 송부하여야 한다( 즉결심판에 관한 절차법 제14조 제3항). 이에 따라 법원은 즉결심판에 대한 정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 하는바( 같은 법 제14조 제4항, 형사소송법 제455조 제3항), 위 규정에 따라 정식재판청구에 의한 제1회 공판기일 전에 사건기록 및 증거물이 경찰서장, 관할 지방검찰청 또는 지청의 장을 거쳐 관할 법원에 송부된다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 경찰서장의 즉결심판청구의 절차가 위법하게 된다고 볼 수 없고, 그 과정에서 정식재판이 청구된 이후에 작성된 피해자에 대한 진술조서 등이 사건기록에 편철되어 송부되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원심판결에 즉결심판에 대한 정식재판청구 후의 사건기록 및 증거물의 송부와 관련한 법령 위반의 점을 찾아볼 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였을 뿐만 아니라 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 직권으로 살펴보더라도 필요적 변호사건이 아닌 이 사건에서 제1심이 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하였다거나 원심이 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하여 주지 아니하였다는 것만으로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 보기 어렵다. 원심 및 제1심의 소송절차에 국선변호인의 선정과 관련한 법령 위반의 점을 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된죄명:업무상배임}·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·업무상배임·업무상횡령·뇌물수수·뇌물공여

2009도5655

2009-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=140090&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이사가 회사에 필요한 물품을 할인된 가격으로 납품받을 수 있었음에도 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받은 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극) [2] 회사의 대표이사가 사료첨가제를 구매하면서 납품으로 발생하는 이익을 자신이 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 하고 그로부터 납품받음으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 업무상배임죄가 성립하고, 이로 인하여 회사에는 ‘가액을 산정할 수 없는 손해’가 발생하였다고 판단한 사례

【판결요지】 [1] 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 회사에 필요한 물품을 납품받음에 있어 할인된 가격으로 납품가격을 정할 수 있었음에도 납품과정에서 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받았다면 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위라고 할 것이다. 다만, 구체적 사정에 비추어 할인받을 수 있는 가격을 특정할 수 없는 등의 특별한 사정이 있다면 이사가 취득한 이익 전체를 회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 회사에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. [2] 회사의 대표이사가 사료첨가제 납품업체와 가격협상을 함에 있어 유리한 위치에 있었음에도 사료첨가제 납품으로 발생하는 이익금을 자신 등이 얻기 위한 의도에서, 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들어 사료첨가제를 납품하라고 지시하고 이를 납품받음으로써 통상적인 납품가격과 가격협상을 통하여 더 낮은 수준에서 납품받을 수 있었던 납품가격의 차액 상당의 재산상 이익을 취득한 경우, 업무상배임죄가 성립하고, 이로 인하여 회사에는 ‘가액을 산정할 수 없는 손해’가 발생하였다고 판단한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조/ [2]형법 제355조 제2항,제356조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 및 피고인 1 【변호인】 변호사 김형순외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008노3296 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결등 참조), 이는 제1심이 공소사실을 구체화하여 범죄사실을 인정한 후 원심이 이를 인용하면서 판단을 추가하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심은 공소사실을 구체화하여, 공소외 1 주식회사는 다른 납품업체로부터도 사료첨가제를 납품받을 수 있어 유리한 위치에서 납품업체와 가격협상을 할 수 있었으므로 그 대표이사인 피고인 1로서는 양질의 사료를 적정한 가격에 납품받을 수 있도록 지도, 감독하여 공소외 1 주식회사의 경영목표 달성에 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있음에도 개인적인 이득을 위하여 그 임무에 위배하여 ○○상사 등과 사이에 납품계약을 체결함으로써 공소외 1 주식회사에 실제로 계약이 체결된 납품가격과 그보다 좀 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품가격과의 차액 상당의 손해를 가하였다는 취지로 범죄사실을 인정하였고, 이에 대하여 원심은 제1심이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 후 재산상 손해에 대한 판단을 추가하면서, 피고인 1이 가격협상을 통해 더 낮은 가격으로 납품받을 기회를 저버리고 통상적인 납품가격으로 납품받음으로써 공소외 1 주식회사에 그 차액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 본 제1심판결은 정당하다고 판단하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 업무상 임무 및 임무에 위배한 행위에 관하여 제1심이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 것은 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내이고, 재산상 손해에 관하여 ‘통상적인 납품가격과 가격협상을 통하여 더 낮은 수준에서 납품받을 수 있었던 납품가격의 차액’이라고 인정한 것은 재산상 손해에 관한 제1심의 판단과 그 표현만 다를 뿐 이 또한 제1심이 인정한 범죄사실과 기본적 사실이 동일한 것이라고 할 것이어서, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 결국 원심에 불고불리의 원칙에 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2, 3, 4점 및 피고인들에 대한 검사의 상고이유에 대하여 업무상배임죄에서 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결참조). 한편,이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 회사에 필요한 물품을 납품받음에 있어 할인된 가격으로 납품가격을 정할 수 있었음에도 납품과정에서 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받았다면 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위라고 할 것이고, 다만, 구체적 사정에 비추어 할인받을 수 있는 가격을 특정할 수 없는 등의 특별한 사정이 있다면 이사가 취득한 이익 전체를 회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 회사에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 그 판시와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인 1은 사료첨가제를 신규로 구매함에 있어 성분이 같거나 유사한 사료첨가제를 다른 업체로부터 구매할 수 있어, 공소외 1 주식회사가 사료첨가제 납품업체와 사이에 가격 협상을 함에 있어 유리한 위치에 있었음에도, 피고인 1 자신이 사료첨가제 납품으로 발생하는 이익금을 얻기 위한 의도 또는 공소외 2로 하여금 이익금을 얻게 할 의도에서, 피고인 2에게 납품업체를 새로 만들어 일정한 이윤이 발생하도록 사료첨가제를 납품하라고 지시하고 공소외 1 주식회사의 직원에게는 위 납품업체로부터 사료첨가제를 납품받도록 지시하는 방법으로, 공소외 1 주식회사와 위 납품업체 사이에 실제로 계약이 체결된 납품가액과 그보다 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품가격의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1 주식회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어서의 범의, 임무에 위배하는 행위, 재산상 손해에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 한편, 피고인 1의 업무상배임죄와 관련한 나머지 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 입각하여 원심판결을 자의적으로 해석한 결과에서 비롯된 것이거나 대법원의 위와 같은 판단에 반하는 것에 불과하므로 받아들이지 아니한다. 또한 원심은, 제1심판결을 인용하여 피고인 2가 납품한 제품의 마진율이 다른 납품업체의 마진율과 비슷하여 마진율이 과다계상된 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 2로서는 공소외 1 주식회사에 대한 납품가격을 인하하게 되면 다른 업체에 대한 납품가격도 일률적으로 낮추어야 하기 때문에 자신이 취득할 수 있는 이득금 전부를 공제한 가격으로 공소외 1 주식회사에 납품하는 경우 다른 업체들로부터도 이득금을 얻지 못하게 되는 결과가 되어, 납품가격은 그대로 두고 이로 인하여 발생한 이득금만을 피고인 1에게 교부하는 것과 달리 납품가격 자체를 인하할 수 있다고 보기는 어려운 점, 피고인 2가 피고인 1에게 이득금을 지급한 까닭은 공소외 1 주식회사 자체가 아니라 그 대표이사인 피고인 1 개인으로부터 받을 수 있는 불이익 등을 고려한 것이기 때문에, 피고인 2가 공소외 1 주식회사와의 관계에서도 이윤을 얻지 않은 가격으로 납품할 특별한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 납품한 가격에서 피고인 1에게 지급한 이득금을 공제한 가격으로 공소외 1 주식회사에 사료첨가제를 납품할 가능성이 있다고 보기는 어렵다고 보고, 이 사건 업무상 배임행위로 인해 공소외 1 주식회사에 액수불상의 재산상 손해가 발생하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 손해산정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 상고이유 제5점에 대하여 상고심은 항소법원의 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 이 부분 상고이유를 항소이유로 주장하지 않았고 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 살펴보아도 상고이유의 주장과 같은 시기에 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다고 볼 수 없으며, 또한 원심이 ○○상사가 공소외 1 주식회사에 납품한 물품의 단가를 잘못 인정하였다고 하더라도, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○상사가 공소외 1 주식회사에 납품한 납품가액의 총액 및 피고인 1이 피고인 2로부터 수령한 이득금의 총액이 범죄사실과 같음이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무상배임죄의 범죄사실은 피고인 1이 할인된 가격으로 납품을 받을 수 있었음에도 할인받지 않은 가격으로 납품을 받아 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다는 것이어서, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 위법이라고 볼 수도 없다. 4. 피고인 1의 상고이유 제6점에 대하여 이 부분 상고이유는 양형의 기초사실에 관한 제반사정에 대해 원심이 사실을 오인하거나 판단을 누락하였다는 취지로서 결국 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 피고인 1의 상고이유 제7점에 대하여 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결참조). 같은 취지에서 원심이, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 농협중앙회 임·직원에게 공소외 1 주식회사 소유의 공진단을 개인적인 용도로 사용함으로써 영득의 의사로 이를 횡령하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 6. 피고인 1의 상고이유 제8점에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결등 참조). 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 판시사실을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 3으로부터 그 직무와 관련하여 2회에 걸쳐 합계 1,100만 원, 공소외 4로부터 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물수수죄의 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

업무상 횡령·사문서 위조·위조사문서 행사

2010도690

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 문서 작성권한을 위임받아 문서를 작성한 경우, 사문서위조죄의 성립 여부

【참조조문】 형법 제231조

【참조판례】 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 판결,대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도1545 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박현길 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1362 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 지장이 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결등 참조). 한편 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)의 영업부장인 피고인이 거래처로부터 현금으로 수금한 판매대금을 피해 회사에 전혀 입금하지 아니한 채 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 소비한 사실(원심 별지 [범죄일람표 2] 순번 1), ② 피고인이 피해 회사의 대표이사 계좌로 송금받은 수입대행수수료 등을 임의로 피고인의 개인 계좌로 송금한 후 피고인의 카드대금 결제 등 개인적인 용도로 소비한 사실(원심 별지 [범죄일람표 2] 순번 2), ③ 피고인이 피해 회사의 대표이사 공소외 2에 대한 보고 내지 승낙 없이 피고인이 독자적으로 설립·운영하던 업체 명의로 피해 회사의 화장품 등을 임의로 처분한 사실(원심 별지 [범죄일람표 2] 순번 3 내지 15)을 인정하였다. 그리고 원심은, 거래처로부터 현금으로 수금한 판매대금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있고, 다만 별다른 자료 없이 피해 회사의 임대료 등 경비, 피고인의 업무추진비 등으로 사용한 것이라고 하나, 그 무렵 임대료, 출장비 등 피해 회사의 업무 관련 경비는 대부분 피해 회사의 법인 계좌에서 지출된 것으로 확인되는 점에 비추어 피고인이 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 판단하는 한편 피고인이 사후에 일부 판매대금을 피해 회사에 입금한 사정만으로는 업무상횡령죄의 성립에 영향이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 상고이유에 대하여 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도1545 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 피해 회사의 대표이사인 공소외 2로부터 피해 회사의 운영에 관한 모든 권한을 포괄적으로 위임받은 것으로 보기는 어렵고, 다만 공소외 2에 대한 일일보고 등의 형식으로 공소외 2의 승낙 내지 위임을 받은 사항과 관련하여 필요한 범위 내에서 피해 회사 대표이사 공소외 2 명의의 문서를 작성할 권한을 위임받은 것이라고 전제한 후, 피고인이 피해 회사의 영업실적을 가장하거나 경영 상태를 숨기는 데 사용할 목적으로 공소외 2로부터 위임받은 권한의 범위를 벗어나 실제 거래내역 내지 통관내역이 없음에도 원심 별지 [범죄일람표 1] 기재(순번 1, 6, 9 제외)와 같이 피해 회사 대표이사 공소외 2 명의의 세금계산서 등을 위조하고 이를 행사한 사실을 인정하여 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 심리를 미진하게 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

재물손괴

2007도7933

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 주위토지통행권의 존부와 범위에 관한 확인 및 주위통행권을 방해하는 옹벽 부분에 관한 철거를 명하는 판결과 그 강제집행을 따르지 아니하고 임의로 옹벽을 철거한 행위는 도로에 관한 주위통행권을 인정할 수 있는지 여부와 관계없이 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례

【참조조문】 형법 제20조,민법 제219조

【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 B 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 13. 선고 2007노1880 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 옹벽이 피해자들의 소유의 토지에 부합된 피해자들의 소유로서 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재물손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 또한 원심은, 피해자들이 이 사건 옹벽의 철거에 동의하지 않았으면, 피고인으로서는 피해자들을 상대로 하여 주위토지통행권의 존부 및 범위에 관한 확인 및 이 사건 옹벽 중 주위통행을 위한 부분에 관한 철거 판결을 받고, 이를 이행하지 않을 경우 법령에서 정하는 절차를 따라 강제집행할 수 있을 뿐인데, 피고인이 위와 같은 절차를 따르지 아니하고 임의로 이 사건 옹벽을 철거한 행위는 피고인에게 이 사건 도로에 관한 주위토지통행권을 인정할 수 있는지 여부와 관계없이 위법하다는 이유로, 피고인의 정당행위에 의한 위법성 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

배임수재

2009도4791

2010-04-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145145&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 장래에 담당할 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 임무를 현실적으로 담당하게 된 경우, 배임수재죄의 성립이 인정되는지 여부(적극) [2] 방송국 예능담당 프로듀서인 피고인이 연예기획사 운영자로부터 상당한 시세차익이 예상되는 주식의 매수기회를 제공받음으로써 피고인이 제작하는 예능프로그램 등에 그 소속 연예인을 출연시키거나 뮤직비디오를 방영해 달라는 청탁을 받고, 이 주식을 매수함으로써 재산상 이익을 취득한 사안에서, 배임수재죄의 성립을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5080 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 산지 담당변호사 이은경외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 8. 선고 2009노391 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, SBS 예능국 프로듀서인 피고인이 연예기획사를 운영하는 공소외 1· 2로부터 판시와 같이 상당한 시세차익이 예상되는 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 매수기회를 제공받음으로써 피고인이 담당하는 예능프로그램에 그 연예기획사 소속 연예인을 출연시키거나 그 뮤직비디오를 방영해 달라는 부정한 청탁을 묵시적으로 받았고 이어 이 사건 주식을 매수함으로써 재산상 이익을 취득하였음이 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 주식매수 전에 공소외 1· 2로부터 피고인이 제작하는 예능프로그램 등에 그 소속 연예인을 출연시키거나 뮤직비디오를 방영하여 달라는 청탁을 자주 받아왔고 이 사건 주식매수 후에도 그러한 청탁을 받은 바 있는 점, 피고인은 이 사건 주식매수 전에 연예인이 출연하거나 뮤직비디오가 방영되는 예능프로그램을 다수 제작해 왔고 이 사건 주식매수 후에도 그러한 예능프로그램의 제작에 프로듀서(PD) 또는 책임프로듀서(CP)로서 관여하였던 점, 또 피고인은 실제 공소외 1· 2의 위와 같은 청탁에 따라 자신이 관장하는 예능프로그램에서 뮤직비디오를 방영하는 등으로 도움을 주었던 점을 알 수 있는바, 이러한 사정들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그리고,타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 이로써 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성은 훼손되는 것이어서 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있는바,설령 피고인이 위와 같이 부정한 청탁을 받을 당시에는 그 청탁과 관련한 임무로서 현실적으로 담당하고 있던 것이 없었다 하더라도, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 위와 같이 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득한 후 실제 그 청탁과 관련한 임무를 담당하게 되었고 이는 그 청탁 당시 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되었던 임무라고 볼 수 있으므로, 피고인에게 배임수재죄가 성립하지 않는다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편 앞서 본 바와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건은 피고인이 상고이유에서 드는 대법원 2009도5080 판결과는 사안이 다르다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

알선뇌물요구

2009도3924

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제132조의 알선뇌물요구죄의 성립요건으로서 ‘알선할 사항’의 특정 정도 및 뇌물을 요구할 당시 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 하는지 여부(소극) [2] 구청 공무원이 유흥주점의 업주에게 ‘유흥주점 영업과 관련하여 세금이나 영업허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당 공무원에게 부탁하여 도움을 주겠다’면서 그 대가로 1,000만 원을 요구한 사안에서, 알선뇌물요구죄의 성립을 부정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제132조에서 말하는 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 요구한다’고 함은, 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 요구하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없지만, 알선뇌물요구죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물요구의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 한다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 요구하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 요구하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 요구하였다는 정도의 사정만으로는 알선뇌물요구죄가 성립한다고 볼 수 없다. 한편, 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요는 없다. [2] 구청 공무원이 유흥주점의 업주에게 ‘유흥주점 영업과 관련하여 세금이나 영업허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당 공무원에게 부탁하여 도움을 주겠다’면서 그 대가로 1,000만 원을 요구한 사안에서, 그 뇌물요구의 명목이 상대방의 막연한 기대감을 전제로 한 것이고 당시 알선할 사항이 구체적으로 특정되었다거나 알선에 의하여 해결을 도모해야 할 현안이 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없어 알선뇌물요구죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심판결을, 알선뇌물요구죄에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제132조 [2]형법 제132조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 정명 담당변호사 홍성걸 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 17. 선고 2009노303 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, “서울 ○○구청 소속 공무원으로서 법인 소유 부동산에 대한 세금부과업무를 담당하던 피고인이 2007. 7. 9.경 서울 중구 북창동 소재 ‘△△커피숍’에서 (업소 명칭 생략) 유흥주점의 실제 운영자로 알려진 공소외인에게 ‘사장님이 운영하는 유흥주점 영업과 관련하여 세금문제나 영업허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당공무원에게 부탁하여 도움을 드릴 테니 그 대가로 1,000만 원을 달라’는 취지로 말함으로써, 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 요구하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 공소외인에게 1,000만 원을 요구한 명목은 ‘앞으로 생길지도 모르는 세금문제나 영업허가문제 등에 관하여 도움을 줄 수 있다는 정도의 상대방의 막연한 기대감’을 전제로 한 것이고, 달리 당시 알선할 사항이 어느 정도 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없어 알선뇌물요구죄가 성립하지 않는다고 판단함으로써, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제132조에서 말하는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 요구한다 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 요구하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서, 뇌물요구의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 요구하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 요구하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 요구하였다는 정도의 사정만으로는 알선뇌물요구죄가 성립한다고 볼 수 없으며, 한편, 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요가 없다. 그런데 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인은 공소외인에게 ‘유흥주점 영업과 관련하여 세금문제나 영업허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당공무원에게 부탁하여 도움을 줄 테니 그 대가로 1,000만 원을 달라’는 취지로 말하였다는 것으로서, 그 내용 자체로 피고인이 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항임이 명백하며, 뇌물요구의 명목도 그 사항의 알선에 관련된 것임이 구체적으로 나타났다고 보기에 충분하다고 할 것이고, 이를 가리켜 단지 공소외인으로 하여금 피고인에게 잘 보이면 유흥주점의 영업 등에 도움이 될 것이라는 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어, 위와 같은 피고인의 행위는 알선뇌물요구죄에 해당한다고 할 것이고, 뇌물요구 당시 피고인이 알선할 사항이 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였는지 여부는 알선뇌물요구죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 공소외인에게 1,000만 원을 요구한 명목은 ‘앞으로 생길지도 모르는 세금문제나 영업허가문제 등에 관하여 도움을 줄 수 있다는 정도의 상대방의 막연한 기대감’을 전제로 한 것이고, 달리 당시 알선할 사항이 어느 정도 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 알선뇌물요구죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 알선뇌물요구죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)

상표법 위반

2010도7088

2011-08-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 도메인이름의 사용이 상표법상 ‘상표의 사용’에 해당하는지를 판단하는 기준 및 ‘서비스표의 사용’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 피고인이 갑의 등록서비스표와 유사한 여러 도메인이름을 사용함으로써 갑의 서비스표권을 침해하였다고 하며 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 각 도메인이름이 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없어 갑의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 상표권 침해가 인정될 수 있으려면 상표의 사용이 전제되어야 하고, 상표법상 ‘상표의 사용’이란 상표법 제2조 제1항 제6호각 목에서 정한 행위를 의미하는데, 도메인이름의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 도메인이름의 사용태양 및 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때 거래통념상 상품의 출처표시로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 피고인이 갑의 등록서비스표 “ [img1]” 또는 “ [img2]”과 유사한 여러 도메인이름을 사용함으로써 갑의 서비스표권을 침해하였다고 하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 ‘www.mahamall.com’, ‘www.mahamall.net’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’이라는 도메인이름과 ‘마하몰’이라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고(이하 이들 도메인이름을 합쳐 ‘이 사건 각 도메인이름’이라고 한다), 인터넷 사용자가 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하면 피고인의 불교정보 포털사이트인 ‘사찰넷’으로 연결되도록 하는 한편, 위 ‘사찰넷’에는 피고인의 불교용품 판매사이트인 ‘사찰몰’로 링크(link)를 해 놓았는데, 이 사건 각 도메인이름은 ‘사찰넷’ 웹사이트에 접속하는 단계에서 웹브라우저의 주소창에 입력하는 순간에만 잠시 나타나 있다가 ‘사찰넷’ 웹사이트로 연결되는 과정에서 사라져버리고, 나아가 ‘사찰몰’ 웹사이트에 접속하기 위해서는 ‘사찰넷’ 홈페이지의 링크 부분을 다시 클릭해야 하며, 이에 따라 ‘사찰넷’과 ‘사찰몰’ 웹사이트의 주소창에는 각각의 도메인이름인 ‘www.sachal.net’과 ‘www.sachalmall.com’이 표시될 뿐 이 사건 각 도메인이름은 나타나지 아니하는 반면, 각 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 “ [img3]”과 “ [img4]”로 된 표장이 별도로 표시되어 피고인이 제공하는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있으므로 이 사건 각 도메인이름이 서비스업의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 각 도메인이름은 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없어 갑의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]상표법 제2조 제1항 제6호,제3항 [2]상표법 제2조 제3항,제93조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결(공2007하, 1766),대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결(공2008하, 1435)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 19. 선고 2010노305 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.상표권 침해가 인정될 수 있으려면 상표의 사용이 전제되어야 할 것인데, 상표법상 ‘상표의 사용’이라 함은 상표법 제2조 제1항 제6호각 목 소정의 행위를 의미하는 것인바, 도메인이름의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 도메인이름의 사용태양 및 그 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면의 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때 거래통념상 상품의 출처표시로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 피고인은 ‘www.mahamall.com’, ‘www.mahamall.net’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’이라는 도메인이름과 ‘마하몰’이라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고(이하 이들 도메인이름을 합쳐 ‘이 사건 각 도메인이름’이라고 한다), 인터넷 사용자가 웹브라우저의 주소창에 이 사건 각 도메인이름 중 하나를 입력하면 피고인의 불교정보 포털사이트인 ‘사찰넷’으로 연결되도록 하는 한편, 위 ‘사찰넷’에는 피고인의 불교용품 판매사이트인 ‘사찰몰’로 링크(link)를 해 놓았는데, 이 사건 각 도메인이름은 ‘사찰넷’ 웹사이트에 접속하는 단계에서 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하는 순간에만 잠시 나타나 있다가 ‘사찰넷’ 웹사이트로 연결되는 과정에서 사라져버리고, 나아가 ‘사찰몰’ 웹사이트에 접속하기 위해서는 ‘사찰넷’ 홈페이지의 링크 부분을 다시 클릭해야 하며, 이에 따라 ‘사찰넷’과 ‘사찰몰’ 웹사이트의 주소창에는 각각의 도메인이름인 ‘www.sachal.net’과 ‘www.sachalmall.com’이 표시될 뿐 이 사건 각 도메인이름은 나타나지 아니하는 반면, 위 각 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 각각 “ [img3]”과 “ [img4]”로 된 표장이 별도로 표시되어 피고인이 제공하는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있으므로, 이 사건 각 도메인이름이 위 각 웹사이트를 통해 제공되는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 각 도메인이름은 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없으므로, 이로써 피고인이 지정서비스업을 “불교용품 판매대행업, 불교용품 판매알선업” 등으로 하는 등록서비스표 “[img1]”(등록번호 1 생략) 또는 지정서비스업을 “컴퓨터네트워크상의 온라인 불교용조각 판매대행업, 불교용조각 판매알선업” 등으로 하는 등록서비스표 “[img2]”(등록번호 2 생략)에 관한 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인의 상표법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 서비스표의 사용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

특수강도·특수강도미수·강제추행·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강제추행)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강제추행등)미수·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간상해

2009도13716

2010-02-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143975&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강제추행죄에서 ‘추행’의 개념 및 판단 기준 [2] 피고인이 엘리베이터 안에서 피해자를 칼로 위협하는 등의 방법으로 꼼짝하지 못하도록 하여 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 자위행위 모습을 보여준 행위가 강제추행죄의 추행에 해당한다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제298조 [2]형법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결(공2002상, 1306),대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결,대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결(공2009하, 1805)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 심상범 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 26. 선고 2009노1627 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 중 강제추행죄의 추행에 해당하는지 여부에 관하여 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는바, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 원심이, 이 사건 공소사실 중 강제추행과 관련된 부분에 대하여, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 강제추행죄의 추행의 개념에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 원심 및 제1심판결의 이유를 그 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이, 판시 강간상해의 범행 과정에서 피해자에게 발생한 상해가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없으며, 그러한 정도의 상처로 인하여 위 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 보기 어렵다고 판단하여 강간상해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 강간상해죄의 상해에 관한 법리오해 등의 잘못 없다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 제1심의 형을 유지한 원심의 조치는 정당하다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

업무상횡령·사문서위조·위조사문서행사·노동위원회법위반

2008도553

2008-04-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=192017&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 노동위원회의 서류제출 요구가 없음에도 스스로 허위의 서류를 제출한 것이 구 노동위원회법 제31조에서 정한 ‘허위서류의 제출’에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 구 노동위원회법 (2007. 1. 26. 법률 제8296호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항,제31조 제1호

【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 26. 선고 2007노2182 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 2007. 1. 26. 법률 제8296호로 개정되기 전의 노동위원회법(이하 ‘구법’이라 한다) 제31조는 “ 제23조 제1항의 규정을 위반하여 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자, 서류의 제출을 하지 아니하거나 허위서류를 제출한 자” 등을 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 조항에서 말하는 “허위서류의 제출”은 구법 제23조 제1항에 따라 노동위원회로부터 서류의 제출을 요구받은 자가 이에 응하여 허위의 서류를 제출하는 경우만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 그러한 서류제출을 요구받음이 없이 스스로 노동위원회에 제출한 서류가 허위인 모든 경우에 이를 처벌하는 취지로 해석할 수는 없다고 할 것이다. 원심은, 피고인이 전남지방노동위원회에 자신에 대한 부당해고 구제신청을 하면서 자신이 위조한 서류를 제출한 행위에 대하여 그 서류의 제출이 노동위원회의 서류제출 요구에 응하여 이루어진 것이라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 해석에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 법리를 오해한 위법이 없다(원심과 제1심은 이 사건 기소된 범죄행위 당시 적용되던 구법의 조항이 아니라 그 이후 2007. 1. 26.자로 개정된 현행 노동위원회법 제31조 제1호와 제23조 제1항이 적용됨을 전제로 현행 법조항에 대하여 위와 동일한 해석을 하고 있으나, 구법과 현행법 사이에 위 각 조항들의 내용에 실질적으로 차이가 없어 그와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

증권거래법위반

2008도6953

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215809&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘1차 정보수령자’가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 ‘2차 정보수령자’가 공동 가담한 경우, ‘2차 정보수령자’를 구 증권거래법 제188조의2 제1항위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(적극) [2] ‘1차 정보수령자’가 미공개 내부정보를 ‘2차 정보수령자’인 피고인에게 전달하자 피고인이 그 정보를 이용하여 특정 회사의 주식을 매매한 후 그 수익을 분배하자고 제안하였고 ‘1차 정보수령자’가 이를 승낙하여 범행을 공모한 후 그에 따라 주식을 매매한 사안에서, 피고인에 대한 증권거래법위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에, 공동정범의 성립과 구 증권거래법 제188조의2 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1항 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 할 것이다. 또한, 같은 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 2차 정보수령자가 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이지만, 다른 한편, 같은 법 제188조의2 제1항의 다른 금지행위인 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다. [2] 미공개 내부정보의 1차 정보수령자가 그 내부정보를 피고인에게 전달하자 피고인이 그 정보를 이용하여 특정 회사의 주식을 매매한 후 그 수익을 분배하자고 제안하였고 1차 정보수령자가 이를 승낙하여 범행을 공모한 후 그에 따라 주식을 매매한 사안에서, 비록 1차 정보수령자가 주식거래를 직접 실행한 바 없다 하더라도 공범인 피고인의 주식거래행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮긴 것으로 보아야 할 것이고, 여기에 주식 매수자금 대부분을 자신이 제공한 점, 주식매매를 통해 얻은 매매차익의 60% 정도가 자신에게 귀속된 점 등의 사정까지 종합해 보면, 피고인과 1차 정보수령자의 위 주식거래는 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 해당하고, 피고인은 1차 정보수령자의 위와 같은 행위에 공동 가담한 것으로 보아야 한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조),구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조),구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호 참조) [2]구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조),구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조),구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호 참조)

【참조판례】 [1]대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결(공2002상, 616)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 서한기외 1인 【원심판결】 광주고법 2008. 7. 10. 선고 2007노281 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인은 원심 공동피고인 1과 공모하여, 2005. 9. 초순경 원심 공동피고인 1은 그녀의 남편인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 2로부터 공소외 2가 직무와 관련하여 알게 된 “공소외 1 회사에서 ‘저가형 플라스틱 무선전파인식장치(RFID Tag)’와 관련된 기술개발을 거의 완료하였다”는 정보를 전해 듣고, 그와 같은 사실이 외부에 발표되면 공소외 1 회사의 주가가 상승할 것이라고 예측하고, 2005. 9. 중순경 피고인에게 전화하여 위와 같은 기술개발 현황을 알려 주면서 원심 공동피고인 1의 돈으로 공소외 1 회사의 주식을 매입한 후 주가가 오르면 이를 매도하여 이익을 서로 분배하기로 협의한 후, 2005. 9. 22.경 은행에서 예금을 인출하거나 대출을 받는 등의 방법으로 마련한 3억 9,900만 원을 피고인에게 전달하고, 2005. 9. 23.경부터 2005. 9. 27.경까지 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 전달받은 위 3억 9,900만 원 및 피고인이 소지하고 있던 1,700만 원으로 공소외 1 회사의 주식 235,500주를 1주당 1,635원 내지 1,815원에 매수하고 808주를 1주당 1,675원에 매도하였다가, 2005. 10. 5. 증권선물거래소 게시판에 ‘공소외 1 회사가 ○○대학교 공소외 3 교수로부터 저가형 플라스틱 RFID Tag 제작기술을 이전받기로 협약을 체결하였다’는 공시가 이루어지고 그와 같은 내용이 언론에 보도되면서 주가가 급등하자, 2005. 10. 13.경 위와 같이 매수한 공소외 1 회사의 주식 234,692주를 1주당 4,520원 내지 4,690원에 매도하여, 그 매매차익 합계 675,750,450원에서 각종 수수료와 거래세 합계 4,553,645원을 공제한 671,196,805원의 이익을 취득함으로써, 코스닥 상장법인인 공소외 1 회사의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 저가형 플라스틱 무선전파인식 장치개발 사실을 직무와 관련하여 알게 된 공소외 2로부터 당해 정보를 제공받고 공소외 1 회사가 발행한 주식의 매매와 관련하여 그 정보를 이용하였다』는 것인바, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 원심 공동피고인 1이 2005. 9. 초순경 남편인 공소외 2로부터 공소외 1 회사의 RFID Tag 관련 신기술 개발이 완료되었다는 정보(이하 ‘이 사건 내부정보’라고 한다)를 제공받은 사실, 원심 공동피고인 1은 2005. 9. 중순경 전화통화를 통해서 피고인에게 이 사건 내부정보를 전달하였고, 이에 따라 피고인은 공소외 1 회사의 주식을 매수한 후에 이 사건 내부정보가 증권사이트에 공시되어 주가가 오르면 이를 처분하여 그 수익을 분배하자고 제안한 사실, 원심 공동피고인 1은 피고인의 위와 같은 제안에 따라 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 주식을 거래한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 내부정보에 관한 2차 정보수령자에 불과하여 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제188조의2 제1항소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 따라서 피고인이 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 거래하였다 하더라도 법 제207조의2 제2항으로 처벌할 수 없으며, 또한 원심 공동피고인 1이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이하 ‘내부자’라고 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(이하 ‘1차 정보수령자’라고 하고, 그로부터 그 정보를 받은 자를 ‘2차 정보수령자’라고 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 법 제207조의2 제1항 제1호는 “ 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다”, 같은 조 제2항 제2호는 “ 제1항각호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1항 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 할 것이고, 또한 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 2차 정보수령자가 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이지만( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결참조),다른 한편, 법 제188조의2 제1항의 다른 금지행위인 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원심 공동피고인 1이 피고인에게 이 사건 내부정보를 전달하자 피고인이 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 매매한 후 그 수익을 분배하자고 제안하였고 원심 공동피고인 1이 이를 승낙하여 이 사건 범행을 공모한 후 그에 따라 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 주식을 매매하였다는 것이므로, 비록 1차 정보수령자인 원심 공동피고인 1이 공소외 1 회사의 주식거래를 직접 실행한 바 없다 하더라도, 원심 공동피고인 1은 공범인 피고인의 주식거래행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮긴 것으로 보아야 할 것이고, 여기에 공소외 1 회사의 주식 매수자금 대부분을 원심 공동피고인 1이 제공한 점, 주식매매를 통해 얻은 매매차익의 60% 정도가 원심 공동피고인 1에게 귀속된 점 등의 사정까지 종합해 보면, 피고인과 원심 공동피고인 1의 위 주식거래는, 1차 정보수령자인 원심 공동피고인 1이 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 해당하고, 피고인은 원심 공동피고인 1의 위와 같은 행위에 공동 가담한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이, 피고인은 이 사건 내부정보에 관한 2차 정보수령자에 불과하여 법 제188조의2 제1항소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 또한 원심 공동피고인 1이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 피고인에 대한 위 공소사실을 무죄로 인정한 데에는, 공동정범의 성립과 법 제188조의2 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

농업협동조합법위반

2009도14558

2010-07-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 농업협동조합법상 호별방문죄의 구성요건으로서 호별방문의 의미 및 그 죄수(=포괄일죄) [2] 호별방문죄에서 호별방문의 대상이 되는 ‘호(호)’의 의미 및 판단 기준 [3] 지역농협의 조합장 선거에 출마한 피고인이 지지를 호소하기 위해 방문한 복숭아 과수원으로 보이는 ‘농원’을 구 농업협동조합법상 방문이 금지되는 ‘호(호)’에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제172조 제2항, 제50조 제2항은 임원이 되려는 자가 정관으로 정하는 기간 중에 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하는 행위를 불법선거운동으로 규정하여 이를 처벌하고 있다. 위 호별방문죄는 연속적으로 두 호 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서, 연속적인 호별방문이 되기 위해서는 각 방문행위 사이에 어느 정도의 시간적 근접성은 있어야 하지만 반드시 각 호를 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 방문하여야 하는 것은 아니므로 해당 선거의 시점과 법정 선거운동기간, 호별방문의 경위와 장소, 시간, 거주자와의 관계 등 제반 사정을 종합하여 단일한 선거운동의 목적으로 둘 이상 조합원의 호를 계속해서 방문한 것으로 볼 수 있으면 그 성립이 인정되고, 이와 같이 연속성이 인정되는 각 호별방문행위는 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있게 된다. [2] 호별방문의 대상이 되는 ‘호(호)’는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다 할 것인데, 그 구체적인 해당 여부는 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 조합원을 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 조합원의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다. [3] 지역농협의 조합장 선거에 출마한 피고인이 지지를 호소하기 위해 방문한 복숭아 과수원으로 보이는 ‘농원’은 주거지가 아니고, 일반인의 자유로운 출입이 가능한 공개된 장소인지 여부, 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소인지 여부 등을 정확하게 알 수 있는 자료가 없음에도, 위 농원의 구조 및 사용관계 등에 관한 심리 없이 이를 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것)상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항,제172조 제2항 제1호,형법 제37조 [2]구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항,제172조 제2항 제1호 [3]구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항,제172조 제2항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도937 판결(공2002하, 1740),대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결(공2003하, 1564),대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도2191 판결(공2007하, 1326)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 다래외 1인 【원심판결】 광주지법 2009. 12. 4. 선고 2009노1875 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 금품제공의 점에 대하여 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것)에 따른 지역농협의 임원선거 후보자가 조합원에 대한 결혼 축의금으로 농업협동조합법이 정한 금액을 초과하여 5만 원을 지급한 사유가 후보자 자식의 결혼 시 조합원으로부터 받은 같은 금액의 축의금에 대한 답례 취지이었다 하더라도 그것이 미풍양속으로서 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다( 대법원 1999. 5. 25. 선고 99도983 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 지역농협의 임원선거 후보자인 피고인이 조합원 공소외 1에게 현금 10만 원을 교부하여 금전을 제공한 행위, 조합원 공소외 2의 아들 결혼식에 참석하여 축의금으로 현금 5만 원을 제공하는 등 조합원 6명에게 현금 합계 30만 원을 제공함으로써 통상적인 범위를 초과한 축의금품을 제공한 행위에 관한 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다. 위 법리, 관계 법령 및 기록에 의하면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 농업협동조합법상 금품제공죄에 관한 법리오해나 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 2. 호별방문의 점에 대하여 구 농업협동조합법 제172조 제2항, 제50조 제2항은 임원이 되려는 자가 정관으로 정하는 기간 중에 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하는 행위를 불법선거운동으로 규정하여 이를 처벌하고 있다. 위 호별방문죄는 연속적으로 두 호 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도937 판결등 참조),연속적인 호별방문이 되기 위해서는 각 방문행위 사이에 어느 정도의 시간적 근접성은 있어야 하지만 반드시 각 호를 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 방문하여야 하는 것은 아니므로 해당 선거의 시점과 법정 선거운동기간, 호별방문의 경위와 장소, 시간, 거주자와의 관계 등 제반 사정을 종합하여 단일한 선거운동의 목적으로 둘 이상 조합원의 호를 계속해서 방문한 것으로 볼 수 있으면 그 성립이 인정되고, 이와 같이 연속성이 인정되는 각 호별방문행위는 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있게 된다.한편호별방문의 대상이 되는 호는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다 할 것인데, 그 구체적인 해당 여부는 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 조합원을 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 조합원의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2008. 6. 초순 14:00경 전남 화순군 도곡면 (상세주소 1 생략) 소재 조합원 공소외 3의 집을 방문하여 조합장 선거에 도와달라고 한 것을 비롯해 2008. 7. 4. 18:00경 같은 군 도암면 (상세주소 2 생략) 소재 조합원 공소외 4의 집, 2008. 7. 10. 오후 같은 군 도곡면 ○○리 소재 조합원 공소외 5의 ○○농원을 각 방문하여 조합장 선거와 관련하여 지지를 호소한 행위에 관한 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 다음, 위 각 죄는 각 경합범관계에 있다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 우선, 이 사건 각 호별방문행위가 단일한 선거운동을 위한 것인 이상 각 호별방문행위 사이에 연속성이 인정되면 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 각 호별방문행위를 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 원심판결에는 그 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하여 범죄의 성립에 필요한 심리 및 판단을 다하지 아니한 위법이 있다. 다음으로, 이 사건 각 호별방문행위 중 피고인이 2008. 7. 10. 오후에 방문한 위 조합원 공소외 5의 ○○농원은 공소외 5의 주거지가 아님은 물론, 기록상 복숭아 과수원인 것으로 보일 뿐, 위 ○○농원이 일반인의 자유로운 출입이 가능한 공개된 장소인지 여부, 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소인지 여부 등을 정확하게 알 수 있는 자료가 없다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 위 ○○농원의 면적과 업무용 건축물이나 울타리 등의 존재, 그 구조 및 사용관계, 도로와의 연접 기타 주위 상황, 위 ○○농원에 대한 공소외 5의 구체적인 지배·관리형태 등을 심리하여 위 ○○농원이 구 농업협동조합법상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하는지 여부를 따져 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치 없이 이 사건 각 호별방문행위 모두가 구 농업협동조합법상 각 호별방문죄에 해당한다고 본 원심판결에는 위 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하여 범죄의 성립에 필요한 심리 및 판단을 다하지 아니한 위법이 있다. 이와 같이 적법한 심리 결과 호별방문의 범죄사실 중 일부가 유죄로 인정되지 아니하고 나머지 유죄로 인정되는 범죄사실이 경합범이 아닌 포괄일죄의 관계로 인정될 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 그 경우 호별방문의 점은 전부 파기되어야 하고, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 각 금품제공의 범죄사실과 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

외국환거래법위반·유가증권위조·위조유가증권행사(인정된죄명:위조사문서행사)

2008도10678

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인이 은행에 제출한 위조 선하증권의 사본이 위조유가증권행사죄에서 말하는 유가증권에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [2] 피고인이 은행에 제출한 위조 선하증권을 위조사문서행사죄의 대상인 문서로 본 원심판단을 수긍한 사례 [3] 피고인이 위조한 선하증권은 “COPY NON NEGOTIABLE”이라고 찍힌 선하증권의 사본임을 알 수 있어 유가증권위조죄에서의 유가증권에 해당하는 것으로 볼 수 없음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제214조,제217조 [2]형법 제231조,제234조 [3]형법 제214조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2922 판결(공1998상, 829),대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도8480 판결 [2]대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결,대법원 2009. 7. 23. 선고 2008도10195 판결 [3]대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결(공2001하, 2143),대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3394 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 법무법인 조은 담당변호사 정무식외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 31. 선고 2008노2780 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도8480 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 위조한 선하증권을 충청은행 직원에게 교부하여 행사하였다는 위조유가증권행사의 점에 관한 공소사실에 대하여, 위 충청은행 직원의 진술에 의하더라도 피고인이 은행에 제출한 것은 위조된 선하증권의 사본임을 알 수 있고, 달리 피고인이 위조된 선하증권 원본을 제출하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위조유가증권행사죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 위조사문서행사의 점에 관한 주장에 대하여 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008도10195 판결등 참조). 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 위조유가증권행사의 점에 관한 예비적 공소사실로 원심에서 추가된 위조사문서행사의 점에 대하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 위조한 이 사건 선하증권은 DIMERCO 명의의 진정한 사문서로 보기에 충분한 형식과 외관을 갖추고 있고, 실제로도 피고인이 이를 은행에 증빙자료로 제출하여 수입대금이 지급되도록 한 사실도 인정되므로, 비록 위 선하증권에 작성명의자의 서명·날인이 되어 있지 않다고 하더라도, 이를 위조사문서행사죄의 대상인 문서에 해당하는 것으로 보기 충분하다고 판단하여, 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위조사문서행사죄에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 유가증권위조의 점에 관한 주장에 대하여 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우, 피고인으로서는 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결등 참조). 제1심 및 원심판결 이유와 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 유가증권위조 및 구 외국환관리법 위반의 점은 유죄로, 위조유가증권행사의 점은 무죄로 각 판단하였는데, 이에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고 검사만이 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 법리에 의할 때 피고인은 원심판결 중 위 유가증권위조 및 구 외국환관리법 위반의 점에 관한 부분에 대해서는 법리오해, 사실오인 등의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인의 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유로 볼 수 없다고 할 것이다. 그러나 상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바( 형사소송법 제384조, 제383조 제1호), 유가증권위조죄 등을 규정한 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추어야 한다고 할 것인데( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결등 참조), 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위조하였다는 이 사건 선하증권은 “COPY NON NEGOTIABLE”이라고 찍힌 선하증권의 사본임을 알 수 있어, 거기에 운송물 인도청구권이 화체되어 있다고 볼 수 없음이 명백하고, 따라서 위 법리에 의할 때, 위 선하증권을 형법 제214조의 유가증권에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 피고인에 대한 유가증권위조의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 데에는, 형법 제214조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 유가증권위조죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 한편, 원심은 위 유가증권위조죄를 위조사문서행사죄, 구 외국환관리법 위반죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 위조사문서행사죄, 구 외국환관리법 위반죄 부분 역시 함께 파기되어야 하며, 나아가 원심판결 중 위조사문서행사죄 부분이 파기되는 이상, 그와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 위조유가증권행사의 점에 관한 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

특정범죄 가중처벌등에 관한 법률 위반(조세)

2009도3355

2011-09-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항각 호 위반죄와 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항위반죄의 죄수 관계 [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘공급가액등의 합계액’ 산정 방법(= 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 세금계산서와 같은 항 제3호에서 정한 매입처별세금계산서합계표상 공급가액의 합산액)

【판결요지】 [1] 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정한 금액 이상인 때에는 구 특가법 제8조의2 제1항위반의 일죄만이 성립한다. [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘공급가액등의 합계액’을 산정할 때에는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 세금계산서와 같은 항 제3호에서 정한 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 한다.

【참조조문】 [1]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항,구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행제10조 제3항 참조) [2]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항,구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호,제3호(현행제10조 제3항 제1호,제3호 참조)

【참조판례】 [1]대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 15. 선고 2009노100 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “영리의 목적으로 조세범 처벌법 제11조의2 제4항및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 하면서, 제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를, 제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 이 사건 법률조항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 이 사건 법률조항 소정의 금액 이상인 때에는 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다.따라서 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’을 산정함에 있어서는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호소정의 세금계산서와 같은 항 제3호소정의 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인들이 영리의 목적으로 실물거래 없이 2006. 8. 31.부터 2006. 12. 30.까지 공소외 주식회사로부터 공급가액 합계 2,030,914,071원 상당의 세금계산서 6장을 교부받고, 2007. 4. 하순경 공소외 주식회사로부터 1,038,872,726원 상당의 유류를 공급받은 것처럼 2007년도 1기 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하였다는 이 사건 범죄사실이 포괄하여 구 특가법 제8조의2 제1항 제2호위반의 죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

조세범처벌법위반

2009도3131

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141750&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 조세범처벌법 제4조에서 ‘ 형법 제38조 제1항 제2호중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다’는 문언의 의미 [2] 실체적 경합범 관계에 있는 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항과 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호의 각 범칙행위를 벌금형으로 처단하면서, 형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정에 따른 처단형의 범위 안에서 벌금형을 선고한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1]조세범처벌법 제4조,제11조의2,형법 제38조 제1항 제2호 [2]조세범처벌법 제4조,제11조의2 제4항 제3호,구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항,형법 제38조 제1항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2470 판결(공1984, 642),대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결(공1996하, 2076)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 고조흥 【원심판결】 의정부지법 2009. 4. 3. 선고 2009노98 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 「조세범처벌법」제4조에서 “ 「조세범처벌법」제11조의2의 범칙행위를 한 자에 대하여는 「형법」제38조 제1항 제2호중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다”라고 규정한 문언의 의미는, 판결이 확정되지 아니한 수개의 위 각 범칙행위를 동시에 벌금형으로 처벌함에 있어서는 「형법」제38조 제1항 제2호본문에서 규정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식'을 적용하지 아니한다는 취지로 해석되고, 따라서 위 각 범칙행위로 인한 각 조세범처벌법 위반죄에 대해서 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 할 것이다( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결등 참조). 그런데 원심은, 구「조세범처벌법」(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항각 위반의 점과 「조세범처벌법」제11조의2 제4항 제3호각 위반의 점으로 공소가 제기된 이 사건 피고인에 대한 벌금형의 처단형을 정함에 있어서, 위 각 위반죄 상호간에 실체적 경합범의 관계가 있으므로 「형법」제38조 제1항 제2호를 적용하여 그 형이 가장 무거운 그 판시 2006. 1. 25.자 허위 매입처별 세금계산서 합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반죄에 정한 벌금형에 1/2 경합범 가중을 한 형량의 범위 안에서 처단형을 정하여야 한다는 이유를 들어, 그에 따른 처단형의 범위 안에서 벌금형을 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 이러한 원심의 판단은 「조세범처벌법」제4조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반·업무상배임·컴퓨터프로그램보호법위반

2008도9066

2010-07-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’의 요건 중 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것의 의미 [2] 업무상배임죄의 주관적 요건인 ‘고의’의 의미와 그 증명 방법 [3] 회사의 프로그램 개발업무를 수행하던 피고인들이 위 회사의 프로그램파일을 정당한 권원 없이 복제하였다는 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인들은 위 파일의 대부분을 근무 당시 업무의 일환으로 별다른 제한 없이 복제할 수 있었고, 이는 업무인수인계나 자료정리 차원에서 관행적으로 행해진 것으로 볼 여지도 없지 않은 점 등에 비추어, 정당한 권원이 없었다고 단정할 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호,제18조 제2항 [2]형법 제356조,형사소송법 제308조 [3]구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항,제46조 제1항 제1호(현행저작권법 제136조 제1항 참조)

【참조판례】 [1]대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결(공2008하, 1212),대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결(공2009하, 1362),대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 [2]대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결(공2003상, 851),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결(공2004상, 753),대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 지평지성 담당변호사 최승수 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 24. 선고 2008노567 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대하여 구「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 공소외 주식회사에 입사할 때 영업비밀을 공개하거나 누설하지 않겠다는 내용의 서약서를 작성하였고, 피고인 1의 경우 퇴사할 때 회사의 업무를 수행하면서 취득한 제품의 소스코드 등 기업비밀은 회사의 소중한 자산임을 인지하고 사무실 외로 반출하지 않았음을 확인한다는 내용의 기업비밀보호 서약서를 작성하기는 하였으나, 공소외 주식회사가 프로그램파일의 비밀을 유지함에 필요한 별다른 보안장치나 보안관리규정을 두고 있지 않았고 중요도에 따라 프로그램파일을 분류하거나 대외비 또는 기밀자료라는 특별한 표시를 하지도 않았던 점, 연구원들은 회사의 파일서버에 자유롭게 접근할 수 있어서 파일서버 내에 저장된 정보를 별다른 제한 없이 열람·복사할 수 있었고 복사된 저장매체도 언제든지 반출할 수 있었던 점 등에 비추어, 이 사건 각 프로그램파일은 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어려우므로 영업비밀에 해당하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 업무상배임의 점에 대하여 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공소외 주식회사를 퇴사하기 직전에야 이 사건 각 프로그램파일을 복사하여 취득하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 대부분은 공소외 주식회사에 근무하면서 프로그램 개발업무를 수행하는 과정에서 복사 및 취득한 것으로 보이는 점, 공소외 주식회사에서는 이 사건 각 프로그램파일이 비밀로 관리되지 않은 채 피고인들과 같은 연구원들의 경우 별다른 제한 없이 이를 열람·복사할 수 있었고 복사된 저장매체도 언제든지 반출할 수 있었던 점, 피고인들이 이 사건 각 프로그램파일을 복사하여 취득한 것은 업무인수인계를 위한 것이거나 자료정리 차원에서 관행적으로 행해진 것으로 볼 여지도 없지 않은 점, 피고인들이 공소외 주식회사를 퇴직한 후 개발한 FCS 증권분석 프로그램은 공소외 주식회사의 Win-station 프로그램과 유사하거나 이를 변형 또는 참조하였다고 보기 어렵다는 컴퓨터프로그램보호위원회에 대한 감정촉탁회신결과에 의하면 피고인들은 실제로도 이 사건 각 프로그램파일을 FCS 프로그램을 개발하는 데 이용하지는 아니한 것으로 보이는 점 등 여러 사정들을 고려할 때, 이 사건 각 프로그램파일을 복사하여 취득할 당시 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상배임의 고의에 관한 채증법칙 위반의 위법이 없다. 3. 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반의 점에 대하여 위에서 살펴본 바와 같이, 피고인들이 공소외 주식회사를 퇴사하기 직전에야 이 사건 각 프로그램파일을 복제하였음을 인정할 수 없고 오히려 그 대부분은 공소외 주식회사에 근무하면서 업무의 일환으로 복제한 것으로 보이는 점, 피고인들의 경우 공소외 주식회사에 근무할 당시 이 사건 각 프로그램파일을 별다른 제한 없이 복제할 수 있었던 점, 피고인들의 이 사건 각 프로그램파일의 복제행위는 업무인수인계를 위한 것이거나 자료정리 차원에서 관행적으로 행해진 것으로 볼 여지도 없지 않은 점 등 여러 사정들을 고려하면, 피고인들이 이 사건 각 프로그램파일을 복제할 당시 정당한 권원이 없었다고 단정할 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들이 이 사건 각 프로그램파일을 정당한 권원 없이 복제한 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당한 권원 없는 프로그램 복제에 관한 채증법칙 위반의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

절도미수

2009도5595

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 야간에 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로에 주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음먹고, 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사안에서, 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 한 사례

【참조조문】 형법 제329조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2009. 5. 29. 선고 2009노830 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 야간에 노상에 주차된 차량은 통상 잠금장치가 되어 있을 가능성이 농후하므로 그 차량 안에 들어있는 물건 등을 훔치기 위해서는 그 잠금장치 등을 해제하고 들어가야 하는데 이러한 잠금장치를 해제하는 것이 용이하지 않다는 점을 감안하면, 이 사건 공소사실과 같이 야간에 소지하고 있던 손전등과 노상에서 주운 박스 포장용 노끈을 이용하여 노상에 주차된 차량의 문을 열고 그 안에 들어있는 현금 등을 절취할 것을 마음먹고 그 대상을 물색하기 위해 돌아다니다가 공소장 기재 승합차량을 발견하고 먼저 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 순찰중인 경찰관에게 발각되어 멈춘 행위만으로는 위 차량 안의 재물에 대한 소유자의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그러나 피고인이 절도범행의 실행에 착수하지 아니하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 이 사건에서 피고인이 야간에 소지하고 있던 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로에 주차된 차량의 문을 열고 그 안에 들어있는 현금 등을 절취할 것을 마음먹고 이 사건 승합차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사실이 인정되는데, 이러한 행위는 승합차량 내의 재물을 절취할 목적으로 승합차량 내에 칩입하려는 행위에 착수한 것으로 볼 수 있고, 그로써 차량 내에 있는 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위가 개시된 것으로 보아 절도죄의 실행에 착수한 것으로 봄이 상당하다. 원심판결에는 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도)

2009고단352

2009-09-17

서울중앙지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141562&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’의 의미 [2] 피고인이 받은 3건의 집행유예 판결이 모두 그 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃고 1건의 실형 판결만 남아 있는 경우, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항의 “형이 실효된다”는 의미와 형법 제65조의 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미하므로, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 “ 형법 제329조내지 제331조와 제333조내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우”라는 규정 중 ‘징역형을 받은 자’라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 징역형을 선고받은 자로서 그 선고형이 실형일 경우에는 형의 실효 등에 관한 법률 제7조에 의하여 형이 실효된 후, 집행유예일 경우에는 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 의하여 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 피고인이 받은 3건의 집행유예 판결이 모두 그 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃고, 1건의 실형 판결만 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 실효되지 않은 경우, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항,형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항,제8조 제1항,형법 제65조 [2]특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항,형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항,형법 제65조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결(공2002하, 2918)

【피고인】 피고인 【검사】 류정원 【변호인】 변호사 양성태 【주문】 1. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 이 판결 선고 전 구금일수 22일을 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 피고인은 2008. 12. 18. 19:00경 서울 서초구 방배동 445-5에 있는 피해자가 관리하는 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 50,000원 상당의 사탕류 17봉지를 미리 준비하여 소지하고 있던 쇼핑백에 몰래 담아 가지고 가 절취하였다. 2. 피고인은 2008. 12. 19. 19:14경 위 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 50,000원 상당의 사탕류 15봉지를 가지고 가 절취하였다. 3. 피고인은 2008. 12. 23. 19:35경 위 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 33,800원 상당의 사탕류 13봉지를 가지고 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 경찰압수조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 각 형법 제329조 2. 경합범 가중 : 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조(2+20) 5. 선고형의 결정 : 자백, 범행경위, 피해정도 및 합의한 점 등 참작 【무죄부분】 1. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항소정의 ‘징역형을 받은 자’의 해석 가. 특가법 제5조의4 제5항은, 형법 제329조내지 제331조와 제333조내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항내지 제4항과 같다고 규정하고 있다. 위 특가법 조항은 1980. 12. 18. 국가보위입법회의에서 법률 제3280호로 특가법을 개정하면서 신설된 조문으로서, 당시 강도, 절도범 등의 수법이 지능적이고 대담하며 조직적이고 상습적으로 자행될 뿐 아니라 심지어 인명을 살상함으로써 사회불안을 조성하고 있음에 비추어 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여 처벌규정을 대폭 강화하여 엄단하고 사회정화를 기한다는 취지에서 절도범의 경우는 상습절도범이나 5인 이상이 공동하여 절도죄를 범한 때 가중처벌하도록 하는 입법을 하였다. 한편, 같은 날 국가보위입법회의에서는 법률 제3281호로 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라고 한다)을 제정하면서 전과자 중 재범을 하지 않는 자에 대하여는 일정기간이 경과하면 자동적으로 형이 실효되게 함으로써 전과자들의 정상적인 사회복귀를 보장하고 전과기록의 관리를 체계화하는 입법을 하였다. 현행 형실효법 제7조 제1항에 따르면, 형의 선고를 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 10년( 제1호: 3년을 초과하는 징역·금고), 5년( 제2호: 3년 이하의 징역·금고), 또는 2년( 제3호: 벌금)을 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있어 이때 징역·금고는 형 집행의 종료나 면제가 가능한 실형만을 의미한다고 해석되고 있고( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도5756 판결참조), 집행유예 판결의 경우는 형법 제65조에 따라 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃으므로, 형실효법 제8조 제1항에서는 형실효법 제7조에 따라 형이 실효된 경우와 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 집행유예기간이 경과한 경우 등은 수형인명부에서 그 해당란을 삭제하고, 수형인명표를 폐기하도록 규정하여 전과자의 사회복귀를 도모하고 있다. 나. 특가법과 형실효법의 이러한 입법경위 및 취지에 비추어 보건대, 형실효법 제7조 제1항의 “형이 실효된다.”는 의미와 형법 제65조의 “형의 선고는 효력을 잃는다.”는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다고 할 것이니, 특가법 제5조의4 제5항에서 형법 제329조내지 제331조와 제333조내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우라는 규정 중 ‘징역형을 받은 자’라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 다. 따라서 징역형을 선고받은 자로서 그 선고형이 실형일 경우에는 형실효법 제7조에 의하여 형이 실효된 후( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결참조), 집행유예일 경우에는 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 의하여 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 2. 피고인의 전과 가. 검사는 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 기소하였는바, 피고인의 검찰진술, 범죄경력자료조회 및 수사보고(피의자 피고인의 전과 및 출소일자 확인, 판결문 첨부)의 각 기재를 종합하면, 피고인은 집행유예 전과로서 ① 1995. 12. 12. 서울북부지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을, ② 2001. 6. 12. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을, ③ 2003. 6. 26. 서울동부지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 각 선고받은 사실, 피고인은 실형 전과로서 2007. 4. 12. 서울중앙지방법원에서 절도 및 절도미수죄로 징역 4월을 선고받아 2007. 8. 21. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다. 나. 피고인의 앞서 인정한 바와 같은 3건의 집행유예 판결은 모두 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었고, 1건의 실형 판결만 아직 그 집행 종료일로부터 형실효법 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년이 경과하지 아니하여 그 형은 실효되지 아니한 상태임을 알 수 있으니, 피고인은 현재 특가법 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 절도죄 등으로 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 다. 나아가, 검사가 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제1항에서 정한 절도의 상습범으로 기소한 취지가 포함되어 있다고 보더라도, 기록에 나타난 피고인의 절도 전과, 그 법행수법, 이 사건 범행경위 및 태양만으로는 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 그 상습성을 인정할 만한 증거가 부족하다. 3. 그렇다면, 피고인에 대하여는 특가법 제5조의4 제5항, 제1항, 제329조를 적용할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 단순 절도죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위내에 있는 절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김정원

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)(부부 강간죄 인정 최초 사건)

2008고합808

2009-01-16

부산지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 필리핀 국적의 처가 생리중임을 이유로 성관계를 거부하자, 남편이 가스분사기와 과도로 협박하여 처의 반항을 억압한 후 1회 간음한 사안에서, 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 사례

【판결요지】 필리핀 국적의 처가 생리중임을 이유로 성관계를 거부하자, 남편이 가스분사기와 과도로 협박하여 처의 반항을 억압한 후 1회 간음한 사안에서, 강간죄의 보호법익을 성적 성실을 의미하는 여성의 ‘정조’가 아닌 인격권에 해당하는 ‘성적 자기결정권’으로 보아 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 사례.

【참조조문】 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항,형법 제297조

【피고인】 피고인 【검사】 유진승 【변호인】 변호사 감덕령 【주문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2008. 7. 26. 11:00경 부산 남구 우암2동 194-113에 있는 피고인의 집에서, 처인 피해자(필리핀 국적의 외국인)가 생리기간 중이어서 성관계를 거부하자 위험한 물건인 가스분사기와 과도(칼날길이 12㎝)를 피해자의 머리와 가슴에 겨누고 죽여 버리겠다고 협박하면서 피해자의 유두와 음부를 자르는 시늉을 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 모두 벗게 하고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 각 피해자의 진술기재 부분 1. 피해자 작성의 고소장 1. 액체형 레이져 가스분사기 사진, 피의자가 찢어서 버린 피해자의 의류사진 1. 수사첩보보고서, 수사보고(과도 및 상황재연 등 사진촬영) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 이유 1. 피고인이 판시 범죄사실과 같이 그 처를 강간한 점에 대하여 검사는 형법상 강간죄의 성립을 전제로 특별법상의 특수강간죄로 기소하였다. 2. 이에 대하여 피고인은 범행을 모두 자백하고 변호인 또한 법리 등에 관하여 특별한 의견을 제시하지 아니하였다. 3. 그러나 부부 사이의 강제적 성관계를 형법상 강간죄로 인정할 것인지의 여부에 관하여는 의견이 나뉘므로, 당원은 이 사건 사안에 대한 법률적용에 임하여, 논점에 관한 그간의 자료를 검토 및 숙고한 다음 별지와 같이 부부 강간에 관한 견해를 제시하고자 한다. 【양형의 이유】 1. 피고인은 결혼정보회사를 통하여 2006. 8. 30. 필리핀 국적의 피해자와 혼인한 다음 그로부터 4개월간 동거하였다. 그러나 피고인이 생활비를 주지 아니하는데다가 주취상태에서 폭행 등 학대를 계속하므로 피해자는 더 견디지 못하고 가출을 한 후 김해에 있는 플라스틱공장에서 노동에 종사하면서 생활하여 왔다. 그러다가 출입국관리사무소 직원에게 불법체류자로 붙들려 2008. 7. 15. 다시 피고인에게 인계되었다. 그때부터 5일 정도는 합의에 의하여 성관계를 하는 등으로 두 사람 사이에 이렇다 할 문제가 없었으나 7. 21.부터 피해자의 생리가 시작되면서 이를 이유로 피해자가 성관계를 거부하자 피고인은 자신의 성적 욕구를 참지 못하고, 거기다가 컴퓨터에 몰입하는 등 게으름을 피운다는 사정을 들어 그녀를 제압하려는 복합적인 의도에서, 판시와 같은 폭력적인 수단을 동원하여 강간을 한 것이 이 사건 범행이다. 2. 고국과 가족을 떠나 오로지 피고인만 믿고 당도한 먼 타국에서, 언어도 통하지 않고, 친지도 없어, 말할 수 없이 힘들고 외로운 처지에 놓인 피해자를 처로 맞았으면 피고인으로서는 마땅히 사랑과 정성으로 따뜻이 보살펴야 함에도, 필리핀에서 결혼식을 거행하고 혼인신고를 한 후 국내에 피해자를 데려다 놓고는 제대로 부양은커녕 피해자로 하여금 갖은 고초를 겪게 함으로써 급기야 그나마 정을 붙일 수 있는 피고인 곁을 떠나 가출할 수밖에 없게 함은 물론 열악한 상태에서 근로자로 일하도록 계속 내버려두는가 하면, 모처럼 당국의 협력으로 피해자를 다시 만났으면 위로와 휴식으로 정상적인 혼인생활을 유지할 수 있도록 노력하여야 함에도, 자신의 부당한 욕구 충족만을 위하여 처의 정당한 성적 자기결정권의 행사를 무시하고 가스총과 과도로 위협하면서 유두를 자르겠다든가, 죽이겠다든가 하는 차마 사람으로서 생각할 수도 없는 행동을 서슴지 않고 자행한 피고인의 그와 같은 행동은 이를 도무지 이해할 수도 용인할 수도 없는 것이다. 이는 처인 피해자에 대하여도 부끄러운 일일 뿐만 아니라 외국인인 처에 대하여는 그가 한국인이라는 점에서 부끄럽고 참담하기 이를 데 없는 소위라고 아니 할 수 없다. 피고인은 죄질 불량한 이 같은 범행에 대하여 엄한 벌을 받아 마땅하다. 3. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 시인하고 비록 뒤늦은 후회이긴 하나, 다시 태어나면 ‘동물’이 되겠다는 등의 통렬한 자기반성으로 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자가 한동안 가출하였다가 돌아온 데다가 피해자 역시 남편인 피고인과 그간의 사정에 대한 대화와 적절한 의사소통을 위한 노력을 게을리 한 것으로 보이고, 피고인에게 과거 아무런 범죄전력이 없는 점, 이후 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하여 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점 등의 정상을 특별히 참작하기로 한다. 4. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 직업, 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 공판에 현출된 모든 양형조건을 종합하여 법률이 정한 그 형기의 범위 내에서 피고인의 이 사건 범행에 대한 형을 주문과 같이 정하여 선고한다. 판사 고종주(재판장) 김태규 허익수

부패방지법위반·직무유기

2007도7725

2009-03-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 부패방지법 제50조 제1항에 정한 ‘공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀’의 범위 및 외부에 공개된 도로계설계획이라도 구체적 노선계획안이 아직 공적으로 일반에 알려지기 전이라면 구 부패방지법에서 말하는 ‘비밀’에 해당하는지 여부(적극) [2] 공직자 또는 제3자가 부동산을 취득하는 과정에서 업무처리 중 알게 된 비밀을 ‘이용’하였는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 직무유기죄의 성립요건으로서의 ‘직무를 유기한 때’의 의미 [4] 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 자신이 아닌 다른 사람이 재물을 취득하게 하였지만, 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가가능한 경우, 구 부패방지법 제50조 제3항의 몰수·추징의 대상인지 여부(적극) [5] 구 부패방지법 제50조 제3항의 필요적 몰수·추징의 목적 및 그 범위 [6] 구 부패방지법에 따른 몰수·추징에서 재물을 취득하면서 상대방에게 대가를 지급했다는 사정이 영향을 미치는지 여부(소극) 및 그 추징액이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과하는 경우 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【참조조문】 [1][2]구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항(현행부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항 참조) [3]형법 제122조 [4]구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항,제3항(현행부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항,제3항 참조) [5]구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제3항(현행부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제3항 참조),형법 제48조 [6]구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항,제3항(현행부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항,제3항 참조),형법 제48조,헌법 제23조,제37조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결(공2004상, 291),대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결(공2006하, 2125) [2]대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도7822 판결 [3]대법원 1997. 4. 11. 선고 96도2753 판결(공1997상, 1510),대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결(공1997상, 1675),대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1391 판결 [4]대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767),대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6410 판결(공2007상, 167) [6]대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결(공1999하, 2366),대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결(공2005하, 1372)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 에이스 담당변호사 김연태외 4인 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 31. 선고 2007노225 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 부패방지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지법’이라 한다) 제50조 제1항의 규정에서 ‘공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하며, 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획은 그것이 미리 알려질 경우 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하고 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수도 있으므로 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 것이며, 설령 도로개설계획이 외부에 공개되었다고 하더라도 아직 구체적 노선계획안이 외부에 알려지지 아니한 상태라면 그 구체적 노선계획안은 그 일대의 어느 토지가 도로부지에 포함되는지 또는 인접하는지 여부에 따라 소유자들의 이해관계가 크게 달라지고 그 보상 및 실제 시공업무 등에도 큰 영향을 미치게 되어 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있다고 할 것이므로, 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두 부패방지법 제50조 제1항소정의 비밀에 해당한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결등 참조). 그리고공직자 또는 제3자가 부동산을 취득하는 과정에서 업무처리 중 알게 된 비밀을 ‘이용’하였는지 여부는 공직자가 부동산을 취득할 무렵에 담당한 업무, 부동산을 취득하게 된 동기 및 경위, 공직자와 부동산을 취득한 자와의 관계, 취득한 부동산과 업무처리 중 알게 된 비밀의 관련성, 이 사건 부동산을 취득한 자들의 자금 마련 경위 및 이 사건 부동산 취득 후에 발생한 시세의 상승 정도 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도7822 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘화도·가락취락 시가화 예정용지 계획’과 ‘남양주 화도JCT~포천JCT 간 제2외곽순환도로 계획’은 그 구체적인 내용이 대외에 공개되지 않은 정보로서, 그것이 미리 알려질 경우 부동산 거래시장에 큰 혼란을 가져오고 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하며 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수 있어 구 부패방지법 제50조 제1항소정의 비밀에 해당함에도, ○○시 ○○과 과장 등으로 근무하던 피고인이 업무처리 중 알게 된 위 계획들을 이용하여 이 사건 부동산을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고, 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1391 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, ○○시장과 절친하며 피고인과도 가깝게 지내온 공소외인의 이 사건 물건적치기간 연장신청이 허가대상토지를 골재생산영업을 위한 부대시설로 편법적으로 사용하기 위한 것이라는 점을 잘 알면서도, 그 허가업무를 담당하던 피고인이 허가요건 등을 자세히 검토하지도 않고 2004. 10. 30. 그 신청한 내용대로 물건적치기간 연장허가를 내준 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위가 자신의 직무를 의식적으로 방임하거나 포기한 것으로서 직무유기죄에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 추징에 관한 상고이유에 대하여 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 다른 사람이 그 명의로 재물을 취득하게 한 경우, 그 다른 사람이 공직자의 사자 또는 대리인으로서 재물을 취득한 경우나 그 밖에 평소 공직자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 재물을 취득한 것을 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 것이라고 볼 수 없고( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결등 참조),이러한 경우 구 부패방지법 제50조 제3항에 의하여 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 위 공직자로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 그리고구 부패방지법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하는 법률로서( 제1조), 구 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득 상당액을 의미한다고 보아야 할 것이다. 나아가재물을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 재물 자체를 몰수하고, 몰수가 불가능하다면 그 가액 상당을 추징하는 것이며, 재물을 취득하기 위한 대가로 지급한 금원 등을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니고( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결참조),그 결과 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과한다고 하더라도 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 할 수는 없다. 원심이 같은 취지에서, 비록 공직자인 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 피고인의 처 명의로 이 사건 토지를 매수한 다음 그 지상에 건물을 신축하였으나, 피고인으로부터 위 토지의 제1심판결 선고시의 시가 상당액을 추징액으로 산정하면서 토지 매수대금 등을 공제하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해, 헌법 위반 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

수산 자원 보호령 위반

2009도9949

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159932&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 헌법재판소의 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는지 여부(적극) 및 당해 법조가 대통령령에 형벌법규를 위임한 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 근해형망어선의 임차 선주 겸 선장인 피고인이 어업허가에서 정한 조업구역 제한조건을 위반하여 조업하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 구 수산자원보호령 제37조 제5호, 제20조 제1항(이하 ‘처벌규정’이라 한다)을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는데, 그 후 헌법재판소가 처벌규정의 위임 근거인 구 수산업법 제53조 제2항및 제3항(이하 ‘법률조항’이라 한다)에 대해 위헌결정을 선고한 사안에서, 위헌결정으로 법률조항 및 처벌규정이 소급하여 효력을 상실한 이상 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 각 파기하고 직접 무죄를 선고한 사례

【참조조문】 [1]헌법재판소법 제47조 제2항,형사소송법 제325조 [2]헌법재판소법 제47조 제2항,구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3호,제5호(현행제61조 제1항 제2호,제3호 참조),제2항,제3항(현행제61조 제2항 참조),구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제20조 제1항,제37조 제5호,형사소송법 제325조,제396조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결(공1992, 1918),대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결(공2000상, 353),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결,대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도1955 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도7537 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최정재 【원심판결】 광주지법 2009. 9. 9. 선고 2008노2923 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 원심은, “피고인은 여수시 선적 근해형망어선 ○○호(4.97톤, 디젤 265마력 1대, F.R.P)의 임차 선주 겸 선장인바, 위 선박의 조업구역은 전라북도 연해로 주로 패류채취 목적으로 2006. 8. 10.부터 2011. 8. 9.까지 행정관청이 수산자원의 보호, 어업조정, 그 밖의 공익상 필요에 따라 부과한 제한 및 조건에 위반하지 아니할 것 등을 조건으로 한 어업허가(허가번호: 생략)임을 알면서도 이러한 조업구역 제한조건을 무시한 채, 2008. 5. 24. 14:30경 전남 완도군 완도읍 대야리 선착장에서 조업을 위해 출항하여 같은 날 14:35경 같은 군 고금면 장항리 앞 해상에 도착하여 위 선박의 선미 쪽에 설치된 형망어구 1틀을 투망하여 일정시간 뒤에 끌어들이고 다시 양망을 반복하는 방식으로 조업을 감행하여, 같은 날 15:20경까지 같은 군 고금면 장항리 앞 0.5마일 해상 수면바닥에 자연서식 중인 바지락 50㎏(시가 5만 원 상당)을 포획·채취하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제37조 제5호, 제20조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소 전원재판부는 2010. 9. 30. 피고인이 제기한 2009헌바2 구 수산자원보호령 제37조 제5호등 위헌소원 사건에서, 이 사건 처벌규정의 위임 근거인 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항및 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 그 위헌결정에 따라 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제2항단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였고, 이 사건 법률조항의 위임에 따라 마련된 이 사건 처벌규정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결등 참조). 한편,위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결등 참조),이러한 법리는 그 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 대통령령에 형벌법규를 위임한 경우 그 대통령령의 위임 근거인 법률 또는 법률조항이 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하고, 대통령령에 규정된 형벌법규 또한 소급하여 그 효력을 상실한 때에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고됨에 따라 이 사건 처벌규정도 소급하여 그 효력을 상실한 이상, 이 사건 처벌규정을 적용한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실은 처벌규정이 없어 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항을 적용하여 그 판결의 요지를 공시하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·업무상횡령·사문서위조·위조사문서행사

2009도7052

2009-10-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=140505&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사기죄에서 피해자에게 대가가 지급된 후 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령한 경우, 별도의 사기죄나 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】 사기죄에서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다.

【참조조문】 형법 제347조 제1항,제355조 제1항

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 및 피고인 2외 1인 【변호인】 변호사 천경득외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 9. 선고 2009노308 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, “ 공소외 1 유한회사에 의해 (게임기명 생략) 게임기(이하 ‘게임기’라고 한다) 및 그 게임타이틀, 주변기기 등(이하 게임기와 통틀어 ‘게임기 등’이라고 한다)의 국내총판으로 선정되어 게임기 등 유통판매 사업을 영위하는 공소외 2 주식회사의 게임사업본부장인 피고인 2가, 공소외 2 주식회사의 영업팀장인 피고인 3 및 공소외 2 주식회사로부터 게임기 등을 공급받아 이를 다시 하위 판매업체에 공급하는 공소외 3 주식회사의 대표자인 피고인 1과, 공소외 2 주식회사의 공소외 1 유한회사에 대한 결제자금 부족 사태를 해결하기 위해 유상증자로 자금여력이 풍부해진 공소외 4 주식회사의 경영진을 기망하여 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 3 주식회사를 인수하는 방식으로 게임기 유통사업에 진출하도록 함으로써 공소외 4 주식회사의 자금을 끌어들여 공소외 2 주식회사의 공소외 1 유한회사에 대한 결제대금을 마련하기로 공모하고, 사실은 공소외 4 주식회사가 공소외 3 주식회사를 인수하는 방법으로 게임기 유통사업에 참여하여 공소외 2 주식회사로부터 게임기 등을 공급받더라도, 당시 지속적인 덤핑판매로 인하여 게임기의 시장가격이 공급가보다도 낮게 형성되어 있어, 공소외 4 주식회사가 게임기를 판매하여 수익을 올리기는커녕 손해를 볼 수밖에 없는 구조임을 잘 알고 있음에도, 공소외 4 주식회사의 경영진에게 이와 같은 사실을 고지하지 아니한 채, 공소외 3 주식회사의 2006년도 순이익이 20억 원에 달하고 공소외 3 주식회사를 인수하여 게임기 유통사업에 진출하면 많은 수익을 올릴 수 있다는 취지의 거짓말을 하여, 이에 속은 공소외 4 주식회사로 하여금, ① 신주인수방식으로 공소외 3 주식회사를 인수하여 게임기 유통사업에 참여하도록 한 다음, 2007. 3. 7.경 신주인수대금 명목으로 10억 1만 2천 원(이하 ‘이 사건 인수대금’이라고 한다)을 공소외 3 주식회사 명의의 계좌로 송금받아 이를 편취하고, ② 2007. 2. 27.경 공소외 2 주식회사로부터 공급받을 게임기 등에 대한 물품대금채무를 담보하기 위해 공소외 4 주식회사 소유의 공장용지 및 건물에 관하여 채권최고액 52억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정하도록 함으로써 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취하고, ③ 2007. 3. 7.경 공소외 2 주식회사와 사이에 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 게임기 등을 공급받아 판매하기로 하는 내용의 이 사건 물품공급계약을 체결하도록 한 후, 게임기 등에 대한 선급금 명목으로 2007. 3. 16.경 812,290,600원, 2007. 4. 13. 1,504,629,500원(이하 ‘이 사건 선급금’이라고 한다)을 각 공소외 2 주식회사 명의의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다”는 피고인 2에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정되고, 피고인들의 공소외 4 주식회사에 대한 위 각 편취의 점은 모두 포괄하여 일죄가 된다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄의 성립과 죄수 및 공범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 3이 피고인 1과 함께 공소외 4 주식회사의 공소외 3 주식회사 인수 등 공소외 4 주식회사에 대한 위 편취 범행과정에 주도적으로 관여한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 2의 이 사건 인수대금에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(사기) 부분에 관한 주장에 대하여 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가, ① 피고인 1에게 게임기의 덤핑판매를 지시하였다는 점, ② 피고인 1, 3과 함께 특판 거래를 가장하여 공소외 3 주식회사를 통해 게임기를 덤핑판매하였다는 점, ③ 공소외 4 주식회사의 공소외 3 주식회사 인수를 위한 실사과정에서 피고인 1, 3에게 허위사실을 말할 것을 지시하였다는 점, ④ 공소외 3 주식회사가 공소외 2 주식회사에 대한 물품대금채무를 담보하기 위해 제공한 담보가 담보가치가 없는 것임을 알았다는 점, ⑤ 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 공급받은 게임기 등을 판매한 대금으로 공소외 3 주식회사의 공소외 2 주식회사에 대한 기존채무를 변제받을 의도가 있었다는 점을 인정하기 부족하다는 이유로, 피고인 2에 대한 위 각 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실 및 특경법위반(횡령)의 예비적 공소사실에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들에 대한 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실 즉, 피고인들이 공모하여 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 공급받은 게임기 등을 다시 공소외 3 주식회사에 공급하더라도 이를 정상적으로 판매하여 그 대금을 공소외 4 주식회사에 지급할 의사가 없음에도 불구하고 그 대금을 정상적으로 지급할 것처럼 공소외 4 주식회사의 경영진을 기망하여, 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사로부터 공급받은 64억 원 상당의 게임기 등 가운데 47억 원 상당을 공소외 3 주식회사에 다시 공급하도록 함으로써 공소외 3 주식회사가 위 47억 원 상당의 게임기 등을 편취하도록 하였다거나(주위적 공소사실), 공소외 4 주식회사의 게임사업본부장으로 취임한 피고인 1이 피고인 2, 3과 공모하여 위 47억 원 상당의 게임기 등을 업무상 보관하던 중 임의로 이를 공소외 3 주식회사에 공급·인도함으로써 횡령하였다(예비적 공소사실)는 공소사실에 대하여, “ 공소외 4 주식회사가 게임기 유통사업을 할 경우 높은 수익을 올릴 수 있을 것이라는 피고인들의 기망에 속아 공소외 3 주식회사를 인수하여 그 인수대금을 지급하고, 선급금을 지급하며, 근저당권을 설정하여 줌으로써 특경법위반(사기)죄가 성립된 이상, 그 후 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 선급금 및 이 사건 근저당권의 담보설정 한도 내에서 64억 원 상당의 게임기를 교부받은 것은 특경법위반(사기)죄가 성립한 후 그 중 일부 대가의 지급에 다름 아니어서, 이에 관하여 새로운 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 게임기 등 중 70%에 해당하는 47억 원 상당의 게임기 등을 공소외 3 주식회사 명의로 판매한 것도 공소외 4 주식회사의 게임기 판매전략에 따른 것일 뿐 별도의 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립하는 것이 아니다”라는 이유로 모두 무죄로 판단하였다. 그러나사기죄에 있어서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나, 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이고,또한 위 47억 원 상당의 게임기 등을 공소외 3 주식회사에 공급하여 판매하도록 한 것이 공소외 4 주식회사의 판매전략에 의한 것이라 하더라도, 공소외 4 주식회사의 그와 같은 판매전략이 피고인들의 기망에 의해 수립된 것이거나, 다른 피고인들과 공모한, 공소외 4 주식회사의 게임사업본부장인 피고인 1이 게임기 등을 횡령하려는 의도로 수립한 것이라면 위 게임기 등에 대한 사기죄나 횡령죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고인들이 공소외 4 주식회사를 기망하여 위 게임기 등을 편취하거나, 위 게임기 등을 공소외 3 주식회사에 공급하여 횡령하기로 공모한 사실이 있는지 여부 등을 심리하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 유·무죄를 가렸어야 할 것임에도, 원심이 그에 이르지 아니한 채 이 사건 인수대금, 선급금의 지급 및 이 사건 근저당권 설정으로 인한 특경법위반(사기)죄가 성립된 이상, 그리고 공소외 3 주식회사 명의의 게임기 판매가 공소외 4 주식회사의 판매전략에 의한 것인 이상, 위 게임기 등에 관하여 별도의 새로운 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립할 수 없다고 단정하여, 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 데에는, 사기죄나 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실 및 특경법위반(횡령)의 예비적 공소사실을 무죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 할 것이고, 한편, 원심이 유죄 또는 일부 이유에서 무죄로 인정한 피고인들에 대한 나머지 특경법위반(사기)죄 부분도, 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실과 포괄일죄로 공소제기 되었으므로 함께 파기되어야 하며, 또한 피고인 1, 3의 나머지 각 범죄사실에 대한 부분 역시 위 피고인들의 특경법위반(사기)죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

명예훼손·전기통신기본법위반

2011도11226

2014-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피해자의 성명을 명시하지 않은 허위사실 적시행위가 명예훼손죄를 구성하는 경우 [2] 명예훼손죄의 성립에 필요한 사실 적시의 정도 및 명예훼손적 표현인지 판단하는 기준

【참조조문】 [1]형법 제307조 제2항 [2]형법 제307조

【참조판례】 [1]대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결(공1983, 129),대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다68306 판결(공2002하, 1352) [2]대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도5077 판결,대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 차혜령 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 12. 선고 2009노164 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 중 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 공소사실의 요지는, 「피고인이 2008. 6. 29. 20:44경 군포시 (주소 생략)아파트 (동호수 생략)에서 노트북 컴퓨터를 이용하여 인터넷 라디오21＆TV 사이트에 접속한 다음, 촛불아 모여라!! 2008년 6월 촛불의 역사 생방송 게시판에 글쓴이를 ‘지쳤습니다’로 하여 ‘서울특별시 제2기동대 전경대원입니다’라는 제하에 “저희 전경들은 지칠대로 지쳤습니다. 이젠 더 이상 공소외 1의 개노릇 하고 싶지 않습니다. 상부에서는 계속 시민놈들을 개 패듯이 패라는 명령만 귀따갑게 명령이 내려오고 있습니다. ··· 우리가 누구를 위해서 이 짓을 하고 있어야 하는지 모르겠습니다. 저희 전경도 광우병 쇠고기 절대 먹고 싶지 않습니다. 그러나 급식으로 나오면 무조건 쳐먹어야 합니다. 저희들 전경은 제대하여 광우병 걸리고 싶지 않습니다. ··· 저희 전경은 완전 지쳤습니다. 하여 오늘 자정을 기하여 저희 서울특별시 경찰청 소속 제2기동대 전경 일동은 시민진압 명령을 거부하기로 결정하였습니다. 오늘 자정부터 서울특별시 경찰청 소속 제2기동대 전경 일동은 상부의 명령을 무조건 거부할 것입니다”라는 내용의 이 사건 글을 게시하고, 이 사건 글의 내용이 라디오21 사회자로 하여금 생방송 멘트로 소개되도록 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 2, 3 등 서울경찰청 제2기동대(이하 ‘이 사건 기동대’라고 한다) 소속 전경들의 명예를 훼손하였다」는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 글을 통해 이 사건 기동대 소속 전경들의 명예를 훼손하였다는 이유로, 피고인에 대하여 처벌불원의 의사를 표시한 피해자 공소외 2에 대한 부분을 제외한 나머지 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 대법원의 판단 가. 공소사실의 특정 여부에 대하여 (1) 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결등 참조). 한편명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시하지 않은 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다( 대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결등 참조). (2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 공소사실은 그 피해자를 ‘공소외 2, 3 등 서울경찰청 제2기동대 소속 전경들’이라고 기재하고 있음을 알 수 있고, 이와 같이 피해자들 중 ‘공소외 2, 3’만 그 성명이 명시되어 있을 뿐 나머지 피해자들의 구체적인 성명이 명시되어 있지는 않지만, 그 범행의 시기와 장소, 범행의 내용과 방법 등이 구체적으로 적시되어 있는 점, 피고인이 이 사건 글을 인터넷에 게시할 당시의 위 기동대 소속 전경들을 명예훼손의 구체적인 피해자로서 특정하는 것이 반드시 불가능하지는 않다고 하더라도 그 피해자가 다수인 점에 비추어 이를 개괄적으로 표시하는 것이 부득이한 측면이 있었던 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 지장이 없다고 보아야 할 것이다. (3) 따라서 이 부분 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 명예훼손죄의 성립 여부에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 글에서 적시한 사실은 허위로서 그로 인하여 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치 내지 평가가 침해되었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다. 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결등 참조). 이 사건 글은 허위의 사실을 근거로 삼아 마치 이 사건 기동대 소속 어느 누군가가 작성한 것처럼 되어 있지만, 그 전체적인 내용은 경찰 상부에서 내린 진압명령이 불법적이어서 이에 불복하기로 결정하였다는 취지로서, 이러한 진압명령에 집단적으로 거부행위를 하겠다는 것이 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치나 평가를 객관적으로 저하시키는 표현에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 피고인이 이 사건 글을 게시한 목적은 집회를 진압하려는 전경들의 명예를 훼손하려는 데 있다기보다는 일반인들의 집회 참여를 독려하기 위하여 진압 전경들도 동요하고 있다는 뜻을 나타내기 위한 것으로 보인다. 한편 이 사건 글을 접하게 된 일반인들의 인식이나 사회통념 등에 비추어 보더라도 위 글로 인하여 이 사건 기동대 소속 전경 개개인에 대한 기존의 사회적 가치나 평가가 근본적으로 변동될 것으로 보이지 아니한다. 위와 같은 글의 내용과 취지, 게시 목적 및 일반인의 인식 등 여러 가지 사정을 고려할 때 이 사건 글이 비록 허위사실을 적시한 것이기는 하나 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치나 평가를 침해하는 형법 제307조의 명예훼손적 표현에 해당한다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 명예훼손죄에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. (3) 따라서 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심이 허위사실의 적시로 인한 명예훼손의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 위법하므로 원심판결 중 허위사실의 적시로 인한 명예훼손죄 부분은 그대로 유지될 수 없다. 3. 파기의 범위 피고인이 원심판결 중 원심이 유죄로 인정한 허위사실의 적시로 인한 명예훼손의 점에 대하여만 상고하였으나, 이 부분을 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 전기통신기본법 위반의 점(원심판결 중 이유무죄 부분) 및 피해자 공소외 2에 대한 허위사실의 적시로 인한 명예훼손의 점(원심판결 중 이유공소기각 부분)도 함께 파기할 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

업무상횡령·특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(알선수재)

2011도13606

2013-02-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170797&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에서 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우의 증명 방법 [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에서 금품을 수수한 자가 돈을 받은 사실은 시인하면서도 알선 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우, 금품 수수자가 돈을 실제로 빌린 것인지 판단하는 기준 [4] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 단체의 대표자가 단체를 위하여 자금을 지출할 때 본래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 횡령죄가 성립한다고 단정할 수 없는 경우

【참조조문】 [1]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [2]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조,형사소송법 제308조 [3]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [4]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1][2]대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 [1]대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결(공1998상, 475),대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결(공2008상, 342),대법원 2012. 9. 13. 선고 2011도16066 판결 [2]대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결(공2002상, 921),대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결,대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도4659 판결 [3]대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결,대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결(공2011하, 2601),대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6280 판결 [4]대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결(공2008상, 491),대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도6482 판결,대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결(공2012하, 1178)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 상록 외 41인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 29. 선고 2011노432 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 정한 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄로, 실제로 알선행위를 하였는지는 죄의 성립에 아무런 영향이 없다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결등 참조).여기서 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것'을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁하는 행위도 ‘알선'행위에 해당한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결등 참조). 또한‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 금품을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 요건으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 ‘금품 등을 수수’한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소가 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 의하여 증명할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결등 참조).금품을 수수한 자가 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 알선 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우, 금품 수수자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지는 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수수자와 금품 공여자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수수자의 차용 필요성 및 공여자 외의 자로부터 차용 가능성, 차용금 액수 및 용처, 공여자의 경제적 상황 및 금품 제공과 관련한 경제적 예상 이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수수자의 원리금 변제 여부, 채무 불이행 시 공여자의 독촉 및 강제집행 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 공소외 1은 남양주시 진접읍 금곡리 일대에서 산업단지(이하 ‘이 사건 산업단지’라 한다) 조성 사업을 주도하였다. 공소외 1이 이 사건 산업단지 조성을 통해 이익을 거두기 위해서는 더 많은 주거용 아파트의 신축·분양이 가능하도록 위 산업단지 일부 부지의 용도변경이나 지원시설용지 확대 승인을 받아야 했다. 2) 공소외 2 재단법인(이하 ‘공소외 2 재단’이라 한다)은 2007. 4. 17.경 공소외 1 운영의 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’이라 한다)과 사이에 위 산업단지로의 기업 유치 및 선정과 관련한 용역계약을 체결하였다. 위 용역 업무는 2007. 6. 초순경 9개 입주예정업체가 모두 선정됨으로써 종료하였다. 3) 그럼에도 피고인은 2007. 6.경 서울 중구 태평로에 있는 뉴서울호텔 레스토랑에서 열린, 공소외 1 등 공소외 3 회사 관계자들과 이 사건 산업단지 입주예정업체 대표자들의 상견례 자리에 참석하였다. 그 무렵 이 사건 산업단지의 용도변경 승인을 기다리며 개발공사가 중단된 상태에 있어 입주예정업체 대표자들은 위 산업단지 조성 사업이 지연되는 데 대하여 불만스러워 하거나 불안해하는 상황이었다. 피고인은 이 사건 산업단지 조성 사업의 원활한 추진을 위해 피고인과 친분이 있는 경기도지사와 면담을 주선하기로 약속하였고, 그 후 실제로 경기도지사에게 직접 전화하여 간담회 일정을 잡았다. 4) 피고인은 2007. 6. 21. 공소외 1의 처남 공소외 4로부터 쇼핑백 2개에 담긴 현금 7,000만 원을 수수하였다. 위 돈은 공소외 1의 처 공소외 5 명의의 계좌에서 2007. 6. 19. 자기앞수표로 1억 원이 인출되어 공소외 4 명의의 계좌로 입금된 것에서 나온 것인데, 공소외 5 명의의 계좌 인출금 1억 원은 공소외 3 회사에 대한 PF 대출금의 일부로 보인다. 피고인은 2007. 6. 28.부터 2007. 8. 3.까지 은행 현금입출금 기기를 통해 위 7,000만 원 중 4,794만 원을 20회에 걸쳐 소액으로 나누어 자신의 계좌 3개에 분산 입금하였다. 5) 피고인의 주선으로 2007. 7. 4. 경기도청 2층 국제회의실에서 경기도지사와 공소외 1 등 이 사건 산업단지 관계자 사이의 간담회가 열렸다. 그 자리에 참석한 피고인은 경기도지사에게 이 사건 산업단지 조성을 도와 달라는 취지로 말하였다. 6) 공소외 3 회사은 2007. 8. 13. 남양주시에 이 사건 산업단지 개발 및 실시 계획 변경승인 신청을 하였으나 보완 요청을 받게 되자 이를 철회하였다. 공소외 3 회사은 2007. 9. 28.경 다시 변경승인 신청을 하였으나 용도변경과 관련하여 재검토가 필요하다는 이유로 2007. 10. 16.경 위 신청서가 회송되는 등 사업 진행에 상당한 어려움을 겪었다. 피고인은 2007. 10.경 위 간담회에 배석했던 경기도 경제농정국장에게 전화하여 이 사건 산업단지 조성을 도와 달라는 취지로 말하였다. 7) 그 후 피고인은 2007. 10. 25. 공소외 4로부터 쇼핑백 2개에 담긴 현금 6,000만 원을 수수하였다. 위 돈은 2007. 10. 24. 공소외 3 회사 명의의 계좌에서 공소외 4의 형수이자 공소외 3 회사의 명의상 대표이사인 공소외 6 명의의 계좌로 2억 원이 이체된 후 다시 그 계좌에서 자기앞수표와 현금으로 인출된 것에서 나온 것이다. 피고인은 2008. 1. 8.경 공소외 3 회사 관계자가 이 사건 산업단지 입주예정업체 대표자들과 용지 선정 및 사업 진행 상황을 논의하는 자리에도 참석하였다. 8) 공소외 4가 피고인에게 위와 같이 두 차례 합계 1억 3,000만 원을 교부하기 전에, 공소외 4는 계좌 이체를 거치거나 자기앞수표를 전액 1만 원권 현금으로 교환하는 방법으로 위 돈을 마련하였다. 공소외 4는 1986년경 공소외 1의 직원으로 근무하면서 공소외 1의 지인인 피고인을 알게 된 것에 불과하고, 피고인과 비슷한 연배인 공소외 1과 달리 피고인과는 나이가 18세나 차이 나는 등 금전거래를 할 정도로 피고인과 친분관계를 유지한 것으로도 보이지 않을뿐더러 이 사건 이전에 금전거래를 한 사실이 없으며, 공소외 4에게 그럴 만한 자력도 없다. 9) 2008. 9. 8. 환경운동연합 사무실에 대한 압수수색이 실시되고, 같은 달 19일 피고인에 대하여 출국금지조치가 내려지는 등 피고인에 대한 수사가 본격화되자, 피고인은 2008. 10. 13. 피고인의 처 명의의 계좌에서 공소외 4 명의의 계좌로 1억 3,000만 원을 입금하였다. 그때까지 공소외 1이나 공소외 4는 이 사건 산업단지 조성 사업의 추진 지연으로 자금 여유가 없었음에도 피고인에게 위 1억 3,000만 원의 변제를 독촉하거나, 담보나 이자를 받은 적도 없다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 통해 알 수 있는 ① 이 사건 산업단지 조성 사업의 진행을 위해서는 일부 부지의 용도변경 등이 필요했던 점, ② 공소외 3 회사과 공소외 2 재단 사이의 용역이 종료된 후에도 피고인은 위 산업단지 조성 사업의 원활한 추진을 위해 개인적 친분 등을 이용하여 경기도지사와 위 산업단지 관계자 사이의 간담회를 주선하거나, 관계 공무원에게 전화하여 위 산업단지 조성 사업을 도와 달라는 취지로 부탁한 점, ③ 이 사건 이전까지 피고인과 공소외 4 사이에 금전거래가 없었고, 그럴 만한 친분관계도 없었던 점, ④ 차용금일 경우 이를 증빙하기 위해 계좌 이체 등의 방법을 이용하는 것이 보편적임에도 공소외 4는 오히려 자금의 출처를 파악할 수 없도록 이른바 ‘돈세탁’으로 볼 수 있는 방법으로 현금을 마련하여 피고인에게 전달하였고, 피고인도 그 중 일부를 소액으로 나누어 자신 명의의 3개 계좌에 분산 예치한 점, ⑤ 이 사건 수사가 본격화되기 전까지 공소외 4 측은 피고인에게 교부한 돈의 반환을 독촉하지도 않았고, 이자도 받지 않은 점 등과 같은 이 사건 산업단지 조성 사업의 진행 경과, 그 사업에 대한 피고인의 관여 방법과 정도, 금전 수수 시기와 전달 경위 및 방법, 피고인과 공소외 4 등의 관계, 공소외 4의 경제적 상황, 금전 공여자의 변제 미독촉 등 여러 객관적 사정을 종합해 보면, 피고인이 공소외 4로부터 2회에 걸쳐 수수한 합계 1억 3,000만 원은 차용금이 아니라 피고인이 이 사건 산업단지 조성 사업과 관련하여 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 수수한 금전으로 볼 수 있다. 라. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 알선수재죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 마. 한편 기록에 의하면, 제1심은 차용거래였다는 피고인의 주장에 공소외 4의 진술도 부합한다는 점 등을 이유로 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였는데, 원심은 공소외 4의 ‘빌려주었다’는 진술 부분의 신빙성을 배척하고, 다른 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 판단하면서 공소외 4를 증인으로 추가 조사하지 않은 사실을 알 수 있다. 그런데 공소외 4의 ‘빌려주었다’는 진술 부분은 금전 수수의 내적 동기에 관한 것으로 피고인이 금전 수수 명목을 부인하는 이 사건에서 그 금전 수수 명목은 앞서 본 바와 같이 객관적인 여러 간접 사실에 의해 증명될 수밖에 없는 성질의 것인 점, 제1심은 공소외 4의 진술이 피고인 주장에 부합한다고만 하였을 뿐 그 진술의 객관성이나 합리성에 대하여는 별도의 판단을 하지 않은 점, 이에 반해 원심은 공소외 4 진술의 신빙성을 전부 배척한 것이 아니라 공소외 4의 일부 진술을 유죄의 증거로 채택한 점, 공소외 4의 피고인과의 친분관계, 경제적 사정, 차용거래였다면 공소외 4가 피고인에게 자기앞수표를 그대로 줄 수 있었음에도 현금으로 교환하여 교부하는 등 원심 판시와 같은 정상적인 차용거래와 논리적으로 모순되는 구체적이고 객관적 사정 등을 종합하면, 공소외 4의 ‘빌려주었다’는 진술 부분의 신빙성 유무에 대한 제1심 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있다고 할 수 있다. 따라서 원심이 공소외 4의 일부 진술의 신빙성을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 관련 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공판중심주의 및 직접심리주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법도 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공소외 2 재단 자금의 업무상횡령 부분에 대하여 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도6482 판결등 참조).그러나 단체의 대표자가 단체를 위하여 자금을 지출하면서 법령의 규정 또는 단체 내부 규정으로 그 자금의 용도가 엄격하게 제한된 것이 아닐 뿐 아니라 그 자금을 집행하기 위한 단체 내부의 정상적인 절차를 거쳤다면, 본래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 그 지출행위에 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 2 재단의 장학사업을 위하여 장학기금을 집행할 의무는 법령이나 법인의 내부 규정으로 강제되는 성격이 아닌 점, 피고인은 공소외 2 재단에 입금된 돈을 이사회 동의를 거쳐 공소외 2 재단의 임차보증금 등으로 사용한 점, 다른 자금으로 장학금이 지급된 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 법인 대표자인 피고인이 기업들로부터 기부받은 장학기금을 위 재단의 임대차보증금이나 다른 사업자금으로 사용한 행위에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 부족하다는 이유로, 이 부분 업무상횡령의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 불법영득의사 등 업무상횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 환경센터건립 추진위원회와 환경운동연합 자금의 업무상횡령 부분에 대하여 원심판결 이유와 원심이 유지한 이 부분 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 업무상횡령의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무상횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 한편 검사는 상고이유에서 환경센터건립 추진위원회 자금 부분에 대하여 횡령죄의 기수 시기와 공소시효에 관한 법리오해도 주장하고 있으나, 이는 원심이 판단하지 아니한 제1심의 가정적·보충적 판단에 대한 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 나머지 상고 부분에 대하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·상호저축은행법위반

2008도10096

2009-06-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사재판에 있어서 이미 확정된 형사판결이 동일한 사실관계에 관하여 인정한 사실의 증명력 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 [2] 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 증재액을 수재자인 공범에 대한 형사사건에서 인정된 수재액과 달리 본 원심판단에 위법이 있다고 한 사례 [3] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 위 차용금 변제에 사용한 경우 업무상 횡령죄의 성립 여부(소극) [4] 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’의 의미 및 위 조항이 금지하고 있는 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부의 판단 기준

【판결요지】 [1] 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. [2] 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 범죄사실로 기소된 사안에서, 피고인의 증재액을 피고인과 필요적 공범인 대향범 관계에 있는 공범에 대한 형사사건에서 인정된 수재액과 달리 본 원심판단에, 확정된 형사판결의 증명력에 대한 법리오해, 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 한 사례. [3] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용한 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없어 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다. [4] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’란 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하고 있는 자를 말하는바, 여기에서 ‘소유’란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미한다. 또한, 위 법 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 위 법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제307조 제2항,제308조 [2]형사소송법 제307조 제2항,제308조 [3]형법 제355조 제1항,제356조,상법 제628조 제1항 [4]구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결(공1991, 2385),대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결(공1995상, 879),대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결(공2000상, 78),대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결(공2006상, 990) [3]대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결(공2004하, 1881),대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결(공2005상, 151),대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김종훈 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 21. 선고 2007노533 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1심 판시 범죄사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결등 참조).그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로( 형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같은 이유로 금융기관 임·직원인 원심공동피고인 2에게 대출사례금 명목으로 5억 원을 교부한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원심공동피고인 2가 피고인으로부터 위와 같이 대출사례금을 받았다는 공소사실로 기소된 형사사건의 항소심( 서울고등법원 2006노979)에서 검사의 공소장변경에 따라 원심공동피고인 2는 2001. 6. 28.경 피고인으로부터 상호 간에 분명한 의사 합치 없이 현금 5억 원을 교부받아 보관하다가 며칠 후 공소외 1에게 현금 5,000만 원을 돌려주고, 같은 해 8. 중순 일자불상경 피고인에게 현금 2억 원을 돌려줌으로써 나머지 ‘현금 2억 5,000만 원을 대출사례금 명목으로 확정적으로 취득하였다’는 범죄사실로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)의 유죄판결을 받아 확정된 점, ② 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 피고인의 이 사건 범행과 위 금품을 수수하였다는 원심공동피고인 2의 범행은 필요적 공범인 대향범의 관계에 있으므로 원칙적으로 수수 금액에 차이가 발생한다는 것은 상정하기 어려운 점, ③ 범죄의 입증책임이 있는 검사가 필요적 공범인 대향범에 관하여 공소사실을 변경한 것은 입증의 어려움을 반영한 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 원심공동피고인 2에게 교부한 5억 원 중 그 직무에 관하여 지급한 대출사례금은 2억 5,000만 원에 불과하다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고인이 원심공동피고인 2에게 그 직무에 관하여 대출사례금 명목으로 5억 원을 교부하였다고 인정한 원심의 판단에는 확정된 형사판결의 증명력에 대한 법리오해, 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법 등이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 위 부분에 한하여 이유 있다. 2. 제1심 판시 범죄사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시한 바와 같은 이유를 들어 비록 공소외 2가 원심 법정에서 진술 내용을 번복한 사정을 감안하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 신빙성이 있고, 거기에 다른 증거들을 종합하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 제1심 판시 범죄사실 제3항에 관한 상고이유에 대하여 가. 포괄일죄 여부에 관하여 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위는, 피해자가 공소외 3 주식회사로서 그 피해법익이 단일하고, 피고인이 위 회사의 최대주주로서 회사의 전반적인 업무를 총괄하면서 비서 공소외 4, 대표이사 공소외 5, 경영지원부장 공소외 6과 공모하여 위 회사의 자금을 인출하여 개인적인 증자대금 등으로 임의로 사용하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로 이를 포괄하여 1개의 범죄만이 성립한다고 볼 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위를 포괄일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 피고인을 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 2003. 12. 8.자 회사자금 20억 원 업무상횡령 부분에 관하여 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 4 등과 공모하여, 2003. 12.경 공소외 3 주식회사가 제3자 배정 방식으로 발행주식수 2,000만 주의 유상증자를 실시하는 과정에서 위 회사자금 20억 원을 임의로 인출하여 양도성예금증서(CD)를 매입한 뒤 사채업자인 공소외 7로부터 위 유상증자주식 400만 주 인수자금 20억 원을 빌리는 데 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, ① 피고인이 인수한 공소외 3 주식회사는 2003. 12.경 유상증자업무 대행업체를 통하여 발행주식수 2,000만 주, 액면가 500원으로 100억 원 상당의 유상증자를 추진한 사실, ② 위 대행업체는 대주주인 피고인이 20억 원 정도는 유상증자에 참여하여야 금융감독원에서 유가증권신고서 수리가 쉽게 나온다고 권유하였는데 당시 피고인이나 공소외 3 주식회사는 20억 원을 보유하고 있지 않았던 사실, ③ 피고인은 주금납입일 전 임원회의에서 공소외 6 등 임원들에게 사채시장에서 20억 원을 마련하여 오라고 지시한 사실, ④ 공소외 6은 평소 친분이 있던 명동 사채업자 공소외 7에게 양도성예금증서를 담보로 제공하기로 약정하고 20억 원을 차용하여 주금납입일인 2003. 12. 5.경 피고인 명의로 주금을 납입하고 2003. 12. 6. 증자등기를 한 다음, 2003. 12. 8.에 위 납입자금 20억 원을 바로 인출하여 양도성예금증서(CD)를 매입하여 공소외 7에게 담보로 제공한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실과 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 횡령하였다고 기소된 위 납입자금 20억 원은 가장된 방법에 의한 증자에 불과하다고 볼 여지가 있고, 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 피고인에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 본 원심의 조치에는 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 2003. 12.경 회사자금 30억 원 업무상횡령 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이나 횡령죄에 대한 법리오해 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 라. 2004. 1. 28.자 회사자금 4억 원 업무상횡령 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 제1심 판시 범죄사실 제4항의 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들과 공범인 공소외 1에 대하여 동일한 내용의 공소사실이 대법원 확정판결( 2007도1373)에 의하여 유죄로 인정된 사정 등에 비추어 보면 이러한 원심의 조치에 업무상배임에 대한 법리오해나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 상호저축은행법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 범행 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때가 아니라면 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하는 것이므로( 형법 제1조 제1항· 제2항참조), 피고인에 대하여 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)을 적용한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’란 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하고 있는 자를 말하는바, 여기에서 ‘소유’란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 상호저축은행법 위반의 범행 당시 공소외 8 상호저축은행 주식회사의 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 2% 이상을 실질적으로 소유하고 있는 주주로서 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하므로, 이와 반대의 전제에 선 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 구 상호저축은행법 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 구 상호저축은행법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 여기에서 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하면 제1심 판시 범죄사실 제4, 5항의 각 대출은 피고인이 처음부터 자신 또는 그가 사실상 경영을 지배하고 있는 회사가 대출금을 실질적인 차주로서 사용하기로 마음먹거나 대출 명의 회사와 사이에 대출금 중 일부를 실질적인 차주로서 사용하기로 사전협의를 거쳐 대출을 받은 사실이 넉넉히 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 상호저축은행법에 정한 출자자대출에 대한 법리오해나 증거재판주의를 위반한 위법 등이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 제1심 판시 범죄사실 제7항의 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 9 주식회사의 업무와는 무관한 용도로 위 회사 명의로 약속어음을 발행하지 말아야 할 업무상 임무에 위배하여 위 회사 재무담당 이사로 하여금 위 회사 명의로 액면 금 1억 1,000만 원의 약속어음을 발행하게 한 뒤, 피고인이 임의로 이를 공소외 10에게 교부한 사실을 인정하고, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 업무상배임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(피고인이 임무에 위배하여 약속어음을 발행함으로써 배임죄가 성립하고, 그 후에 그 약속어음을 반환받았다고 하여 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다). 7. 결 론 따라서 원심판결 중 제1심 판시 범죄사실 제1항 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 대하여 전부 유죄를 선고한 제1심을 유지한 부분, 제1심 판시 범죄사실 제3항 중 2003. 12. 8.자 공소외 3 주식회사의 회사자금 20억 원 업무상횡령 부분에 관하여 유죄를 선고한 제1심을 유지한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

업무상 배임

2011도6798

2013-04-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무상배임죄에서 재산상 손해 유무를 판단하는 기준 및 ‘소극적 손해’의 유무와 범위 산정 방법 [2] 피고인이, 갑이 운영하는 을 주식회사의 부사장으로 대외 영업활동을 하여 그 계약 등을 을 회사에 귀속시키기로 갑과 약정하고도 이를 위반하여 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 을 회사의 재산상 손해는 원칙적으로 계약을 체결한 때를 기준으로 계약대금에 기초하여 산정하여야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 한다. [2] 피고인이, 갑이 운영하는 을 주식회사의 부사장으로 대외 영업활동을 하여 그 활동 및 계약을 을 회사에 귀속시키기로 갑과 약정하고도 을 회사에 알리지 않고 피고인 자신이 을 회사 대표인 것처럼 가장하거나 피고인이 별도로 설립한 병 주식회사 명의로 금형제작·납품계약을 체결함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 을 회사의 재산상 손해는 피고인의 임무위배행위로 을 회사의 금형제작·납품계약 체결기회가 박탈됨으로써 발생하므로, 원칙적으로 계약을 체결한 때를 기준으로 금형제작·납품계약 대금에 기초하여 산정하여야 하며, 계약대금 중에서 사후적으로 발생되는 미수금이나 계약 해지로 받지 못하게 되는 나머지 계약대금 등은 특별한 사정이 없는 한 계약 대금에서 공제할 것이 아닌데도, 이와 달리 금형제작·납품계약 대금 중 미수금 및 계약 해지로 받지 못하게 된 부분은 피고인의 배임행위로 인한 재산상 손해로 인정할 수 없다고 본 원심판결에 업무상배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결,대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결(공2008상, 870),대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결(공2009하, 1079)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 5. 12. 선고 2011노351 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결등 참조), ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결등 참조).이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2008. 1. 2. 피해자 회사의 부사장 직책으로 대외적 영업활동을 하여 그 활동 및 계약을 피해자 회사에 귀속시키기로 하고, 피해자 회사에 귀속된 금형제작·납품계약을 이행하기 위한 금형제작물량 중 50%는 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사에서, 나머지 50%는 피해자 회사에서 제작하여 그 수익을 1/2씩 나누기로 하는 이 사건 약정을 체결하였음에도, 피해자 회사에 알리지 않고 피고인 자신이 피해자 회사의 대표인 것처럼 가장하거나 피고인이 별도로 설립한 공소외 2 주식회사 명의로 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 163,600,000원의 금형제작·납품계약을 체결한 후, 그 납품대금으로 합계 105,697,880원을 수령하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보아 이 부분에 관하여는 업무상배임죄가 성립한다고 판단하고, 위 금형제작·납품계약 체결 후 받지 못한 미수금 및 거래상대방의 해지에 의하여 받지 못하게 된 나머지 계약대금에 관하여는 재산상 손해를 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 회사의 재산상 손해는 피고인의 위와 같은 임무위배행위로 인하여 피해자 회사의 금형제작·납품계약 체결기회가 박탈됨으로써 발생함을 알 수 있다. 그렇다면 이러한 재산상 손해는 피고인이 위와 같은 임무위배행위로 금형제작·납품계약을 체결한 때에 발생되는 것이므로, 원칙적으로 그 임무위배행위로 위 금형제작·납품계약을 체결한 때를 기준으로 위 금형제작·납품계약 대금에 기초하여 산정하여야 할 것이며, 따라서 위 금형제작·납품계약 대금 중에서 사후적으로 발생되는 미수금이나 계약의 해지로 인해 받지 못하게 되는 나머지 계약대금 등은 특별한 사정이 없는 한 위 금형제작·납품계약 대금에서 공제할 것이 아니다. 그럼에도 원심은, 이 사건 금형제작·납품계약 대금 중 미수금 및 계약의 해지로 인해 받지 못하게 된 부분은 피고인의 배임행위로 인한 재산상 손해로 인정할 수 없다고 보아 그 판시와 같은 재산상 손해액에 대하여만 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다고 보고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

형사보상

2007코8

2008-03-21

부산고등법원

형사

결정 : 확정

자

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【판시사항】 어머니에 대한 존속살해 혐의로 긴급체포되어 구속된 후 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다는 이유로 무죄를 선고받고 석방된 사람이 위 구금에 대한 형사보상금을 청구한 사안에서, 자신의 친어머니를 잔인하게 살해하는 패륜을 범하였다는 이유로 형사보상청구를 기각한 사례

【결정요지】 어머니에 대한 존속살해 혐의로 긴급체포되어 구속된 후 심신상실을 이유로 무죄를 선고받고 석방된 사람이 위 구금에 대한 형사보상금을 청구한 사안에서, 청구인이 형법 제10조 제1항(심신상실) 등의 사유에 의하여 무죄판결을 받은 경우 법원은 재량에 의하여 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다고 규정하는 형사보상법 제3조에 근거하여, 청구인이 아무리 심신상실의 상태에 있었다고는 하나 잘못도 없는 자신의 친어머니를 잔인하게 살해하는 패륜을 범하였으므로 인륜적인 측면이나 법적인 정의의 관념에 비추어 그 형사보상청구를 기각한 사례.

【참조조문】 형사보상법 제3조,형법 제10조 제1항

【청구인】 청구인 【무죄판결】 부산고법 2006. 11. 1. 선고 2006노307 판결 【주문】 이 사건 형사보상청구를 기각한다. 【이유】 1. 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 청구인은 2005. 9. 15. 어머니인 청구외인에 대한 존속살해 혐의로 긴급체포되어 구속된 후 2005. 11. 2. 부산지방법원 2005고합513호로 기소되었는데, 위 법원은 2005. 12. 23. 이를 유죄로 인정하고 청구인에 대하여 징역 7년을 선고하였다. 나. 이에 청구인이 항소를 제기하였으나 항소가 기각되자 상고를 제기하였는데, 대법원(2006도1854호)은 2006. 6. 2. “청구인이 범행 당시 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었다고 볼 여지가 많다”는 이유로 원심판결을 파기 환송하였다. 다. 환송 후 이 법원(2006노307호)은 2006. 11. 1. 청구인이 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다고 판단하여 청구인에 대하여 무죄를 선고하였고, 이에 따라 청구인은 같은 날 석방되었으며, 검사가 상고를 제기하지 않아 위 판결은 2006. 11. 9. 확정되었다. 2. 청구인의 주장 청구인은 위 사건으로 2005. 9. 15.부터 2006. 11. 1.까지 구금되었는데 무죄판결이 확정되었으므로 국가는 청구인에게 위 구금에 대하여 일실수입으로 22,682,920원, 위자료로 5,000,000원 합계 27,682,920원을 형사보상금으로 지급하여야 한다고 주장한다. 3. 판 단 살피건대 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 형사소송법에 의한 일반절차에서 무죄판결을 받아 그 판결이 확정된 자로서 위와 같이 미결구금을 당하였으므로 일응 형사보상청구권이 있다. 그러나 형사보상법 제3조에 의하면, 청구인이 형법 제10조 제1항(심신상실) 등의 사유에 의하여 무죄판결을 받은 경우 법원은 재량에 의하여 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는바, 청구인이 아무리 심신상실의 상태에 있었다고는 하나 잘못도 없는 자신의 친어머니를 식칼과 쇠막대기로 잔인하게 살해하는 패륜을 범하였으므로, 인륜적인 측면이나 법적인 정의의 관념에 비추어 도저히 청구인의 형사보상청구를 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 형사보상청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 민중기(재판장) 성금석 이균철

횡령

2010도10500

2013-02-21

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극) [2] 피해자 갑 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 을이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 을, 병이 공모하여 위 토지를 정에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. (나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. [대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] (가) 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이 발생함으로써 그에 대한 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 이미 소유권 침해의 위험이 발생한 부동산 전체에 대하여 다시 소유권 침해의 위험을 발생시킨 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽다. (나) 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저지른 경우에는 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만하다. 이와 같은 경우에는 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있다. 기존의 판례를 변경하지 아니하고도 이러한 해석이 가능하고, 이러한 해석을 하려면 판례를 변경하여야 한다고 보더라도 그 범위 내에서만 제한적으로 변경함으로써 충분하다. [대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견] (가) 형법 제355조 제1항에서 규정한 횡령죄는 재물의 영득을 구성요건적 행위로 삼는다는 점에서 재산상의 이익을 대상으로 하는 같은 조 제2항의 배임죄와 구분되는데, 재물에 대한 불법영득의사는 피해자의 소유권 등 본권에 대한 전면적 침해를 본질적 내용으로 하므로 그러한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 있을 경우 이미 그에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그 소유권 등의 객체인 재물의 전체에 미친다고 볼 수밖에 없고, 따라서 일단 위와 같은 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없음은 당연한 논리적 귀결이다. (나) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위로서, 즉 배임행위로서 제3자에게 근저당권을 설정한 것이 아니라, 아예 해당 부동산을 재물로서 불법적으로 영득할 의사로, 즉 횡령행위로서 근저당권을 설정한 것이라면, 이러한 횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그때 이미 위 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되고, 이 경우 후행 처분행위에 의한 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다고 보아야 한다. [2] 피해자 갑 종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 을이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 을, 병이 공모하여 위 토지를 정에게 매도한 사안에서, 피고인들이 토지를 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 피고인들 주장을 배척하고 위 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제2항 [2]형법 제30조,제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(공1997상, 264)(변경),대법원 1997. 1. 20. 선고 96도2731 판결(변경),대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결(공1998상, 948)(변경),대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결(공1999상, 1114)(변경),대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결(공2000상, 109)(변경),대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결(공2000상, 1117)(변경),대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결(공2003상, 123),대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3636 판결(변경),대법원 2006. 11. 9. 선고 2005도8699 판결(변경),대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 정언 담당변호사 권성환 외 4인 【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 23. 선고 2010노594 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결참조). 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 이와 반대되는 취지의 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 대법원 1997. 1. 20. 선고 96도2731 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3636 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2005도8699 판결등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1은 1995. 10. 20. 피해자 종중으로부터 위 종중 소유인 파주시 적성면 (이하 주소 1 생략) 답 2,337㎡, (이하 주소 2 생략) 답 2,340㎡(이하 위 두 필지의 토지를 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 명의신탁받아 보관하던 중 자신의 개인 채무 변제에 사용하기 위한 돈을 차용하기 위해 이 사건 토지에 관하여 1995. 11. 30. 채권최고액 1,400만 원의 근저당권을, 2003. 4. 15. 채권최고액 750만 원의 근저당권을 각 설정한 사실, 그 후 피고인들이 공모하여 2009. 2. 21. 이 사건 토지를 공소외인에게 1억 9,300만 원에 매도한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 토지를 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 피고인들 주장을 배척하고, 피고인들의 이 사건 토지 매도행위가 횡령죄를 구성한다고 보아 이를 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 관하여 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견, 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견은 다음과 같다. 다수의견은, ‘타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다’고 하면서 1996년부터 2006년까지 선고된 이에 반대되는 취지의 많은 대법원 판결들을 변경하려 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 그대로 찬동할 수 없다. 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다. 따라서 예를 들어 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립된다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결등 참조). 그리고 횡령죄는 다수의견이 지적하듯이 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 경우 불가분적으로 부동산 전체에 대한 소유권 침해나 소유권 상실의 위험을 발생시키는 것이고, 그로써 부동산 전체에 대한 횡령죄가 성립한다. 한편 횡령행위가 완료된 후 이루어진 횡령물의 처분행위는 그것이 먼저 이루어진 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 아니한다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결등 참조). 이처럼타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이 발생함으로써 그에 대한 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 이미 소유권 침해의 위험이 발생한 부동산 전체에 대하여 다시 소유권 침해의 위험을 발생시킨 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽다. 다수의견은 비록 ‘선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한’이라는 표현을 사용하여 불가벌적 사후행위가 되지 아니하는 기준을 제시·설명하고는 있으나, 요컨대 이러한 기준에 따르면 타인의 부동산에 대한 근저당권설정이라는 선행 횡령행위 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위 또는 당해 부동산의 매각행위는 원칙적으로 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다는 것이고, 그 구체적인 이유는 ‘당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위’를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시켰기 때문이라는 것이다. 그러나 ‘당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는’ 위험이라는 것은 결국은 당해 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이므로, 후행 횡령행위가 이와 별개의 부동산 소유권에 대한 침해의 위험을 발생시켰거나 별개의 부동산 소유권을 침해한 것이 아닌 이상, 후행 횡령행위를 원칙적으로 선행 횡령행위의 불가벌적 사후행위라고 보지 아니하는 것은 매우 어색하고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라 하지 않을 수 없다. 나. 판례는 그 변경에 신중을 기하여야 한다. 비록 판례의 변경 가능성이 제도적으로 열려 있고 국민이 그에 따른 법률관계의 변화를 감수할 것이 예정되어 있더라도 그렇다. 그래야 법적 안정성이 확보되고 국민이 판례를 의사결정이나 행동의 지침으로 삼을 수 있어 판례가 진정한 규범력을 가지게 된다. 법률 규정에 변동이 없는 상태에서 그 해석과 관련하여 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 대법원 판례가 축적된 경우에는 그 판례 변경에 더욱 신중을 기하여야 한다. 축적된 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 해당 법률 규정의 취지를 현저히 벗어나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 능사가 아니다. 특히 형사사건에서 종래 처벌대상이 아니라고 보아 오던 행위를 법률 해석을 통하여 새로 처벌대상에 포섭하는 내용의 판례 변경은 이미 종료된 행위까지 소급입법을 통하여 처벌하는 것과 다름없는 효과를 가져오므로 형벌불소급의 원칙이 갖는 취지나 의미에 비추어 더욱 삼갈 필요가 있고, 당해 행위의 반사회성이 분명하여 가벌성이 충분히 인정되고 통상의 수범자라면 기존의 판례에도 불구하고 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만큼 예외적인 경우에 한하여 행해지는 것이 바람직하다고 본다. 나아가 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다. 대법원은, 오랜 기간 동안 줄곧 부동산 명의수탁자가 수탁부동산에 관하여 임의로 근저당권을 설정함으로써 행한 횡령행위는 그 등기를 경료하였을 때 완성되고, 이후에 다시 당해 부동산에 근저당권을 설정하거나 이를 매도하는 행위는 원칙적으로 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 아니하는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시해 왔다. 그런데 다수의견은, 이와 같이 기존의 대법원 판결들에 의하여 불가벌적 사후행위가 되어 처벌대상이 되지 아니하던 행위에 대하여, 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도의 횡령죄를 구성한다고 함으로써 이를 원칙적인 처벌대상으로 보고 있다. 그러나 앞서 본 횡령죄의 구성요건이나 보호법익, 성격 및 불가벌적 사후행위에 관한 판례의 견해 등에 비추어 보면, ‘타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각하는 행위’를 불가벌적 사후행위로 보아 원칙적으로 처벌대상에서 제외시키는 기존 대법원 판례의 견해가, 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 형법상 횡령죄 처벌규정의 취지를 현저히 벗어나게 되었다고 할 수 없다. 설령 그것이 정의관념에 다소 반하거나 횡령죄 처벌규정의 취지를 충분히 실현하지 못하는 측면이 있더라도, 위와 같은 후행 횡령행위를 모두 선행 횡령행위와 별도로 처벌하는 것이 기존의 축적된 대법원 판례를 전면적으로 바꾸어 그에 기초한 법적 안정성을 해쳐도 좋을 정도로 우월한 가치를 가진다거나 선행 횡령행위와 별도로 반드시 처벌해야 할 만큼 후행 횡령행위의 반사회성이나 가벌성이 명백하다고 보이지도 않는다. 따라서 다수의견이 이와 같은 사정들을 충분히 고려하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유만을 들면서 기존에 축적된 많은 대법원 판결들의 견해를 광범위하게 변경하려는 것은 매우 부당하여 찬성할 수 없다. 다. 다만 기존의 대법원 판례에 따르더라도 선행 횡령행위로 생긴 소유권 침해가 회복된 후에 행해진 후행 횡령행위에 대하여는 횡령죄가 별도로 성립하는 것이므로( 대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결등 참조),선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저지른 경우에는 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만하다. 이와 같은 경우에는 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있다. 기존의 판례를 변경하지 아니하고도 이러한 해석이 가능할 것이고, 이러한 해석을 하려면 판례를 변경하여야 한다고 보더라도 그 범위 내에서만 제한적으로 변경함으로써 충분할 것이다.즉 다수의견이 변경하고자 하는 대법원 판결들은 위와 같이 처벌대상으로 삼을 필요가 있는 경우까지 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 보아야 한다고 판시한 것이라고 단정하기는 어려우므로 이를 굳이 변경할 필요가 없고, 설령 변경할 필요가 있더라도 위와 같은 경우까지 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 보는 범위 내에서만 변경하면 된다. 나아가 위 대법원 판결들 중 적어도 대법원 1997. 1. 20. 선고 96도2731 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2005도8699 판결등은 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 상당하여 이를 제거하거나 원상회복하는 데 적지 않은 비용과 노력을 들여야 하는 경우 혹은 후행 횡령행위가 초래하는 위험이 선행 횡령행위로 발생한 위험에 비하여 그다지 크지 않은 경우에 해당하여 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 보는 것이 상당한 사안에 관한 판결이므로 이를 변경하는 것이 오히려 타당하지 아니하다고 하겠다. 그런데 이 사건에서, 피고인 1이 피해자 종중으로부터 명의신탁받아 보관 중이던 이 사건 토지에 관하여 1995. 11. 30. 채권최고액 1,400만 원의 근저당권을 설정한 행위나 2003. 4. 15. 채권최고액 750만 원의 근저당권을 설정한 행위는 비록 이 사건 토지 전체의 소유권을 침해할 위험을 초래한 것이어서 토지 전체에 대한 횡령죄를 구성하지만, 그로 인하여 초래된 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 정도라고 못 볼 바 아니고, 이후 피고인들이 공모하여 이 사건 토지를 1억 9,300만 원에 제3자에게 매도한 행위는 위와 같은 선행의 근저당권설정행위로 발생한 위험보다 월등히 큰 위험을 초래하는 것으로서 새로운 법익침해를 수반하는 것이라고 평가할 수도 있으므로, 이를 선행 횡령행위에 의하여 이미 평가되어 버린 불가벌적 사후행위라고 보기는 마땅치 않다. 따라서 피고인들의 이 사건 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판결의 결론은 수긍할 만하다. 라. 이상과 같이 피고인들의 상고를 모두 기각하여야 한다는 다수의견의 결론에는 반대하지 아니하나, 그 이유는 달리함이 옳다고 본다. 이에 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 뒤 새로운 처분행위가 이루어졌을 때 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것이어서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 그 후행 처분행위가 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 전제한 다음, 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권을 설정함으로써 일단 횡령죄가 완성되었다고 하였더라도 그 후 같은 부동산에 새로운 근저당권을 설정하거나 아예 해당 부동산 전체를 매각하는 등의 처분행위를 하는 것은 선행 횡령행위인 근저당권설정행위로 인하여 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험이나 결과를 낳는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다고 하였다. 그러나 형법 제355조 제1항에서 규정한 횡령죄는 재물의 영득을 그 구성요건적 행위로 삼는다는 점에서 재산상의 이익을 대상으로 하는 같은 조 제2항의 배임죄와 구분되는데, 재물에 대한 불법영득의사는 피해자의 소유권 등 본권에 대한 전면적 침해를 본질적 내용으로 하므로 그러한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 있을 경우 이미 그에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그 소유권 등의 객체인 재물의 전체에 미친다고 볼 수밖에 없고, 따라서 일단 위와 같은 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없음은 당연한 논리적 귀결이다. 다수의견은, 부동산에 대한 선행 처분행위인 근저당권설정행위가 횡령죄를 구성한다고 하면서도, 같은 부동산에 새로운 근저당권을 설정하거나 그 부동산을 매각하는 것과 같은 후행 처분행위는 선행 횡령행위를 통해 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험이나 결과를 낳는 것이라고 하나, 본래 해당 부동산에 관한 근저당권설정행위가 그 부동산 전부에 대한 횡령죄로 평가될 수 있는 것은 그 행위를 둘러싼 여러 객관적 사정에 비추어 근저당권설정행위가 단순한 일부 재산상 가치의 유용이 아니라 재물로서 해당 부동산 전부에 대한 불법영득의사의 객관적 표현이라고 인정되기 때문이고, 결국 어떠한 처분행위가 횡령죄에 해당한다는 것과 그 횡령 대상물에 대한 가벌적인 추가적 법익침해의 위험이나 결과가 가능하다는 것 사이에는 양립불가능한 법률적 평가의 모순이 존재한다. 그럼에도 선행 처분행위의 횡령죄 성립과 후행 처분행위의 처벌가능성을 동시에 긍정하는 것은 위와 같은 모순관계를 도외시한 채 후행 처분행위에 대한 처벌필요성에만 주목한 때문이라고 볼 수밖에 없는데, 다수의견은 여기에 더하여 그 내용이나 범위를 가늠하기 어려운 ‘특별한 사정’이라는 문구를 통해 후행 처분행위의 처벌가능성에 대한 예외를 상정함으로써 불명확성까지 더하고 있는 것으로 보여 이에 동의하기 어렵다. 요컨대타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위로서, 즉 배임행위로서 제3자에게 근저당권을 설정한 것이 아니라, 아예 해당 부동산을 재물로서 불법적으로 영득할 의사로, 즉 횡령행위로서 근저당권을 설정한 것이라면, 이러한 횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그때 이미 위 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되고, 이 경우 후행 처분행위에 의한 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 원심의 판단과 같이 피고인의 선행 근저당권설정행위에 따른 법익침해의 결과나 위험이 후행 처분행위에 의한 법익침해의 결과나 위험까지 포함하지 아니한다고 평가하는 것은, 선행행위가 해당 부동산에 대한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 아니라 그 부동산의 일부 재산상 가치를 유용한다는 배임행위로서 이루어졌을 때에만 가능하므로, 대법원으로서는 피고인의 선행 근저당권설정행위가 횡령죄를 구성하더라도 후행 처분행위가 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니할 수 있다고 본 원심의 논리를 그대로 수긍할 것이 아니라, 선행 근저당권설정행위가 횡령죄가 아닌 배임죄를 구성하는 조건에서만 후행 처분행위의 처벌가능성이 긍정됨을 지적하여 그와 다른 취지의 원심판결을 파기함으로써 원심으로 하여금 선행 처분행위가 과연 횡령행위로서 이루어진 것인지, 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리·판단한 후 그 결과에 따라 이 사건 공소사실의 유·무죄를 다시 따져보도록 하여야 한다. 그리고 만일 종전 판례들 가운데 타인의 부동산을 보관하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우 그 범의나 행위의 성격을 구체적으로 따지지 않고 무조건 불법영득의사가 인정되어 횡령죄를 구성한다고 본 것이 있다면, 위와 같은 법리에 배치되는 한도 내에서 해당 판례를 변경할 필요도 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 동의하지 아니하므로 이에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

강도치상(인정된죄명:절도·상해)

2007도7601

2007-12-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘날치기’의 수법의 점유탈취 과정에서 벌어진 강제력의 행사가 피해자의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도인 경우, 강도죄의 폭행에 해당하는지 여부(적극) [2] 날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 강제력을 행사하여 상해를 입힌 사안에서 강도치상죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 소위 ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입게 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. 그러므로 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다. [2] 날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 가방을 놓지 않고 버티는 피해자를 5ｍ 가량 끌고 감으로써 피해자의 무릎 등에 상해를 입힌 경우, 반항을 억압하기 위한 목적으로 가해진 강제력으로서 그 반항을 억압할 정도에 해당한다고 보아 강도치상죄의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제337조,제333조 [2]형법 제333조,제329조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316 판결(공2003하, 1902),대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 진종백 【원심판결】 대구고법 2007. 8. 23. 선고 2007노193 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 이른바 ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 부상케 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316 판결참조),그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄에서의 폭행에 해당하므로( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결등 참조),날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도의 죄로 의율함이 마땅하다. 원심이 적법하게 인정한 바에 따르면, 피고인들은 빌린 승용차를 함께 타고 돌아다니다가 범행대상 여자가 나타나면 피고인 1이 범행대상을 쫓아가 돈을 빼앗고 피고인 2는 승용차에서 대기하다가 범행을 끝낸 피고인 1을 차에 태워 도주하기로 공모한 다음, 2006. 12. 1. 11:00경 대구 수성구 ○○동 소재 롯데캐슬아파트 부근으로 차량을 운전해 가 운전석 창문으로 농협 현금인출기가 잘 보이도록 차량을 주차해 놓고 1시간 동안 그곳에서 돈을 인출하는 사람을 지켜보고 있던 중, 피해자 공소외인(여, 55세)이 위 현금인출기에서 돈을 인출하여 가방에 넣고 나오는 것을 발견하고 피고인 1이 차에서 내려 피해자를 뒤따라간 사실, 피고인 1은 그 곳에서 400m 가량 떨어진 대구은행 ○○동지점 입구까지 5~6m 정도의 거리를 두고 피해자를 따라가다가 피해자가 상가건물 안의 위 은행으로 들어가려고 하는 것을 보고 피해자의 뒤쪽 왼편으로 접근하여 피해자의 왼팔에 끼고 있던 손가방의 끈을 오른손으로 잡아당겼으나 피해자는 가방을 놓지 않으려고 버티다가 몸이 돌려지면서 등을 바닥 쪽으로 하여 넘어진 사실, 피고인 1이 가방 끈을 잡고 계속하여 당기자 피해자는 바닥에 넘어진 상태로 가방 끈을 놓지 않은 채 “내 가방, 사람 살려!!!”라고 소리치면서 약 5m 가량 끌려가다가 힘이 빠져 가방을 놓쳤고, 그 사이에 위 피고인은 피해자의 가방을 들고 도망가던 중 아파트경비업체 직원에게 붙잡힌 사실, 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 피해자의 가방이 약간 찢어졌으며, 피해자는 바닥에 넘어져 끌려가는 과정에서 왼쪽 무릎이 조금 긁히고 왼쪽 어깨부위에 견관절 염좌상을 입은 사실이 인정된다. 사실관계가 이러하다면, 피고인 1이 피해자로부터 가방을 탈취하면서 피해자에게 사용한 강제력이 단지 피해자로부터 순간적이고 강력적인 방법으로 가방을 절취하는 날치기 수법의 절도행위 과정에서 우연히 가해진 것에 불과하다고 볼 수는 없으며, 이는 가방을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항을 억압하기 위한 목적에서 행해진 것이고 또 피해자의 반항을 억압하기에 족한 정도의 폭행에 해당한다 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 반대로 판단하여 위와 같은 피고인들의 행위를 강도치상죄가 아닌 절도죄 및 상해죄의 경합범으로 의율하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 절도 및 강도의 죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유가 있다. 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 이 부분 절도 및 상해의 점과 피고인들의 나머지 범죄사실에 대하여 피고인들에게 각각 한 개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부가 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

자본 시장과 금융 투자업에 관한 법률 위반·사기

2011노810

2011-07-08

부산지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 박종선 【변호인】 변호사 노규동 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010고단5750 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 ⑴ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점 ㈎ 공소외 19 주식회사 발행 약속어음 관련 ① 원심판결 별지 범죄일람표(이하, 범죄일람표라고만 한다) 1.의 순번 125.~152., 범죄일람표 2.의 순번 1.~3., 20.~48. 기재 각 약속어음은 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사직을 사임한 2009. 1. 14. 이후에 발행된 것으로서, 피고인이 위 각 어음의 발행·판매에 관여한 사실이 없다. ② 또한, 이 부분 공소사실 중 유죄로 인정되는 부분에 관하여는 피고인이 공소외 19 주식회사 대표이사직 사임 이후에 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이 아닌 사임 당시에 시행되고 있던 ‘종합금융회사에 관한 법률’이 적용되어야 한다. ㈏ 공소외 20 주식회사 발행 약속어음 관련 범죄일람표 3., 4. 기재 각 약속어음은 피고인이 공소외 20 주식회사{변경 전 상호 : 공소외 21 주식회사}의 대표이사직을 사임한 2009. 4. 21. 이후에 발행된 것으로서, 피고인이 위 각 어음의 발행·판매에 관여한 사실이 없다. ⑵ 사기의 점 사기의 수단이 된 각 딱지어음은 피고인이 공소외 19 주식회사와 공소외 20 주식회사의 대표이사직에서 물러난 이후에 발행된 것으로서, 피고인이 그 각 어음의 발행·판매에 가담한 사실이 없고, 따라서 이를 이용한 사기 범행에도 가담한 사실이 없다. 또한, 어음의 최종소지인들을 기망하여 그들로부터 금원을 편취하거나 채무를 면제받은 사실도 없다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에서 검사가 이 사건 공소사실 제2의 가. 중 ⑵, ⑷, 나. 내지 마., 사., 자.항을 별지 ‘사기의 점에 관한 공소사실’ 제2의 가. 중 ⑵, ⑷, 나. 내지 마., 사., 자.항으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 위 각 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 다만, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장 중 사기의 점에 관하여 채무 면제를 받은 사실이 없다는 주장을 제외한 나머지 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다. 3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점 ⑴ 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 9. 18.부터 2009. 1. 14.까지 공소외 19 주식회사의 대표이사로, 2009. 2. 3.부터 2009. 4. 21.까지 공소외 20 주식회사의 대표이사로 각 법인등기부에 등재되어 있었던 사실, ② 범죄일람표 1. 기재 각 어음들은 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사 명의로 공소외 44 은행 반여2지점에 사업실적 등 각종 자료를 제공하여 위 은행으로부터 확보한 어음용지를 이용하여 발행된 사실, ③ 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사직을 사임하면서도 그 명판을 그대로 위 회사에 두고 나왔고, 이로 인하여 피고인의 사임 이후에도 피고인을 대표이사로 하여 공소외 19 주식회사 발행의 딱지어음이 다수 발행된 사실, ④ 피고인이 공소외 1이 실질적으로 운영하던 공소외 19 주식회사의 대표이사직을 사임한 이후 불과 20일 만에 역시 공소외 1이 운영하는 공소외 20 주식회사의 대표이사로 취임한 사실, ⑤ 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사 자격으로 범죄일람표 2. 기재 딱지어음들의 발행을 위한 ◁◁ 대신동 지점의 당좌계정을 개설한 사실, ⑥ 피고인이 2009. 3. 23. 공소외 20 주식회사의 대표이사 자격으로 범죄일람표 3. 기재 딱지어음들의 발행을 위한 공소외 45 은행 동래지점(나중에 해운대지점으로 이관됨)의 당좌계정을 개설한 사실, ⑦ 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사를 사임한 이후인 2009. 1. 15.부터 2009. 3. 26.까지 사이에 공소외 19 주식회사로부터 합계 4,300만 원을, 공소외 20 주식회사의 대표이사를 사임한 이후인 2009. 5. 11.부터 2009. 11. 27.까지 사이에 공소외 20 주식회사로부터 합계 7,650만 원을 각 송금받은 사실, ⑧ 피고인이 2009. 10. 30.경 공소외 20 주식회사의 공소외 45 은행 해운대지점에 대한 신용도 제고를 위해 자신이 발행한 지급지 공소외 44 은행, 액면금 500만 원으로 된 가계수표 6장 합계 3,000만 원 상당을 공소외 20 주식회사에 제공한 사실이 각 인정되고, 위 각 인정사실에다가 공소외 5, 8, 9, 13 등이 수사기관에서 공소외 20 주식회사 발행의 이 사건 딱지어음을 장당 250만 원 내지 360만 원에 매수하였다고 진술하고 있는 점을 보태어 보면, 피고인이 공소외 1 등과 속칭 딱지어음을 발행하여 1장당 300여만 원에 유통하기로 공모 또는 순차 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 피고인의 주장과 같이 공소외 20 주식회사의 딱지어음 발행을 위한 수협 연산지점의 당좌계좌가 피고인이 공소외 20 주식회사의 대표이사직을 사임한 이후에 개설되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또한, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 피고인과 같이 대표이사로서 직접 딱지어음 발행을 위한 당좌를 개설하고, 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 공모에 주도적으로 참여한 자의 경우 다른 공모자의 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수는 없는 바( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결참조), 피고인이 대표이사직을 사임한 이후에 피고인의 재직 당시의 노력으로 인하여 이미 확보된 어음용지 및 나아가 향후 확보하게 된 어음용지로 인하여 딱지어음이 지속적으로 발행되었음에도, 피고인이 그 딱지어음 발행을 저지하기 위한 아무런 노력을 하지 아니한 이상 피고인이 위 딱지어음 발행·판매의 공모관계를 벗어났다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다. ⑵ 따라서 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점 전부가 유죄로 인정되고, 그 각 범행은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이 시행된 2009. 2. 4. 이후까지 지속되었는바, 이는 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 자본시장의 공정성 및 신뢰성이라는 동일한 피해법익을 침해하는 범죄로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 그 종료시점에 시행되고 있던 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 적용하여야 할 것이므로, 피고인의 법리오해 주장 또한 이유 없다. 나. 사기의 점 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지게 되는바, 따라서 이른바 딱지어음을 발행하여 매매한 이상 사기의 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못하고, 딱지어음의 전전 유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결). 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 1 등과 공모 또는 순차 공모하여 피해자들로부터 어음할인금을 교부받거나 채무의 지급유예에 따른 재산상 이익을 취득한 사실이 충분히 인정될 뿐만 아니라, 피고인이 부도가 예정된 어음의 발행을 위해 약속어음 용지를 다수 확보하고, 이를 위하여 가계수표를 제공하는 등 딱지어음 발행에 가담하였고, 그 결과 딱지어음이 발행된 이상, 피고인으로서는 그 발행된 딱지어음들로 인하여 어음부도가 발생하고, 그로 인하여 사기의 피해가 양산될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인이 사기 범행에 가담하여 금원을 편취하거나 재산상 이익을 취득한 바 없다는 취지의 피고인의 위 사실오인 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란 중 제2항 기재 사기의 점을 별지 ‘사기의 점에 관한 공소사실’로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제22호, 제360조 제1항, 형법 제30조(미인가 단기금융업무 영위의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【양형의 이유】 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 자본시장의 공정성 및 신뢰성이 훼손된 점, 발행하여 유통한 딱지어음의 액면금 합계가 219억여 원에 달하는 등 그 규모가 크고, 딱지어음으로 인한 사기 피해 또한 작지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있고, 피고인이 어음용지 확보 등에 적극적으로 참여하기는 하였으나, 딱지어음의 발행·판매를 주도한 것으로는 보이지 아니하는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있는바, 위와 같은 정상에다가 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 이정일(재판장) 이도식 차승우

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)·절도·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)·특수강도

2009도13411

2010-01-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215527&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제383조 제4호에서 양형부당을 이유로 한 상고를 제한하고 있는 취지 및 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우의 상고이유의 판단 [2] 피고인의 각 범행이 형법 제37조후단의 경합범에 해당되어 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고된 경우, 이를 합하면 징역 10년 이상이 되므로 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 한 사례 [3] 강·절도 등에 대한 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항위반죄에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 미치는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형사소송법 제383조 제4호는 양형이 부당한 것을 이유로 상고할 수 있는 것을 ‘원심이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우’에 한정하고 있다. 이러한 제한은 형의 양정이 피고인 및 당해 범행에 관련한 다양한 사정( 형법 제51조참조)을 종합적으로 참작한 판단으로 행하여지는 만큼 일반적으로 법률심인 상고심에서 양형에 관한 구체적 사정들을 심리하도록 하는 것은 적절하지 아니하나, 다른 한편 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 예외적으로 피고인의 이익을 위하여 그 양형의 적정 여부를 심리하도록 하려는 취지라고 할 것이다. 또한 피고인의 여러 범행이 형법 제37조후단의 경합범관계에 있었다는 우연한 사정으로 형이 여럿 선고된 경우를 형법 제37조전단의 경합범에 해당하여 하나의 형이 선고된 경우와 달리 취급할 이유는 없다(바로 그러한 이유에서 형법 제39조 제1항은 판결이 확정된 죄와 위 형법 제37조후단의 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 후자의 죄에 대하여 선고형을 정하도록 규정하고 있는 것이다). 이상과 같은 점 등에 비추어 보면, 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우에는 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상이면 위 규정에서 정하는 ‘10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우’에 해당한다고 할 것이다. [2] 피고인의 각 범행이 형법 제37조후단의 경합범에 해당되어 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고된 경우, 이를 합하면 징역 10년 이상이 되므로 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 한 사례. [3] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 거기서 정하는 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 때에도 상습범에 관한 같은 조 제1항내지 제4항소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 제5항의 범죄로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수 없다. 따라서 설사 피고인에게 절도의 습벽이 인정된다고 하더라도 위 법조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결의 확정 전에 범한 다른 절도행위에 대하여는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제383조 제4호,형법 제37조 [2]형사소송법 제383조 제4호,형법 제37조 [3]특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항,형법 제37조,제329조,제332조,형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】 [3]대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결(공1994하, 2915),대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7270 판결(공2008하, 1845)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 황정화 【원심판결】 부산고법 2009. 11. 25. 선고 2009노736 판결 【주문】 원심판결 중 면소 부분 및 제1심 판시 제2의 나. 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 먼저 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 가. 상고취지는 우선 이 사건 각 범행 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 것이다. 그러나 기록에 나타난 피고인의 평소 주량, 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면 피고인이 위 각 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 할 수 없다. 그렇다면 제1심 판시 제1의 가. 및 제2의 나. 부분에 대한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리 미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나아가 제1심 판시 나머지 부분에 대한 심신장애 주장에 관하여 원심의 판단이 누락되었다고 하더라도 판결결과에 영향이 없어 이를 파기사유로 삼을 수 없다. 나. 나아가 상고취지는 원심의 양형이 부당하다는 것이다. (1) 먼저 이 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지에 대하여 살펴본다. 형사소송법 제383조 제4호는 양형이 부당한 것을 이유로 상고할 수 있는 것을 원심이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우에 한정하고 있다. 이러한 제한은 형의 양정이 피고인 및 당해 범행에 관련한 다양한 사정( 형법 제51조참조)을 종합적으로 참작한 판단으로 행하여지는 만큼 일반적으로 법률심인 상고심에서 양형에 관한 구체적 사정들을 심리하도록 하는 것은 적절하지 아니하나, 다른 한편 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 예외적으로 피고인의 이익을 위하여 그 양형의 적정 여부를 심리하도록 하려는 취지라고 할 것이다. 또한 피고인의 여러 범행이 형법 제37조후단의 경합범관계에 있었다는 우연한 사정으로 형이 여럿 선고된 경우를 형법 제37조전단의 경합범에 해당하여 하나의 형이 선고된 경우와 달리 취급할 이유는 없다(바로 그러한 이유에서 형법 제39조 제1항은 판결이 확정된 죄와 위 형법 제37조후단의 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 후자의 죄에 대하여 선고형을 정하도록 규정하고 있는 것이다). 이상과 같은 점 등에 비추어 보면, 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우에는 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상이면 위 규정에서 정하는 “10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우”에 해당한다고 할 것이다. 이 사건에서는 피고인의 각 범행이 형법 제37조후단의 경합범에 해당되어 피고인에게 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고되었고, 이를 합하면 징역 10년 이상이 된다. 따라서 피고인은 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 들어 상고할 수 있다. (2) 나아가 원심의 양형이 부당한지에 대하여 본다. 피고인의 성행이나 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단이나 결과 및 범행 후의 정황 기타 기록에 나타난 양형의 참작사유가 되는 제반 사정을 두루 고려하여 볼 때 원심에서의 형의 양정은 적정한 것으로 수긍할 수 있고 피고인에 대한 각 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 2. 다음으로 검사의 상고이유를 살펴본다. 가. ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항은 거기서 정하는 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 때에도 상습범에 관한 같은 조 제1항내지 제4항소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 제5항의 범죄로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수 없다. 따라서 설사 피고인에게 절도의 습벽이 인정된다고 하더라도 위 법조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결의 확정 전에 범한 다른 절도행위에 대하여는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7270 판결참조). 그럼에도 불구하고 원심은 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항을 적용한 종전의 판시 확정판결에서의 범행과 이 사건 절도의 범행이 모두 피고인의 절도 습벽의 발현에 의하여 저질러진 것으로서 종전 확정판결의 기판력이 그 판결이 확정 전에 범하여진 이 사건 절도의 공소사실에 미친다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 이와 같이 원심판결에는 상습범 또는 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고취지는 이유 있다. 나. 그렇다면 원심판결 중 면소 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 제2의 나. 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어서 그 전부에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 제1심 판시 제2의 나. 부분도 파기할 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 면소 부분 및 제1심 판시 제2의 나. 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 피고인의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

장례식방해

2010고단143

2010-06-10

서울중앙지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 국장·국민장에 관한 법률에 의하여 ‘국민장’으로 정하여진 전직 대통령에 대한 장례식에서, 국민의 추모 감정 및 공공의 평온이라는 그 보호법익을 저해하는 행위를 한 경우, 장의위원이라 하더라도 장례식방해죄의 주체가 될 수 있다고 한 사례 [2] 피고인이 국민장으로 정하여진 전직 대통령에 대한 영결식 도중에 돌연 영결식장 앞으로 돌진하며, 헌화하려는 현직 대통령에게 “사죄하라”고 크게 소리를 질러서 소란을 일으킨 사안에서, 이는 장례식 ‘방해’행위에 해당한다고 한 사례 [3] 피고인이 국회의원이자 장의위원의 한 사람이라고 하더라도 국민장으로 정하여진 전직 대통령에 대한 장례식에서 항의표시로 큰소리를 질러 의식을 방해한 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 국장·국민장에 관한 법률에서 정한 요건 및 절차에 의하여 ‘국민장’으로 정하여진 전직 대통령에 대한 장례식은 유족 및 고인을 지지했던 사람들만이 아니라 국민이 주체가 된 장례식으로서, 그 보호법익은 장례식이 갈등의 표출없이 평온하고 엄숙한 상태에서 치러지기를 소망하는 국민 전체의 고인에 대한 추모의 감정 내지 공공의 평온이라 할 것이므로, 이를 저해하는 행위를 한 경우 비록 장의위원이라 하더라도 장례식방해죄의 주체가 될 수 있다고 한 사례. [2] 피고인이 국민장으로 정하여진 전직 대통령에 대한 장례식 중 가장 중요한 의식인 영결식이 주한외교단과 조문사절 및 3부 요인과 장의위원들의 참석하에 엄숙히 진행되던 가운데 돌연 영결식장 앞으로 돌진하며, 헌화하려는 현직 대통령에게 “사죄하라”고 크게 소리를 지르고 제지를 당하는 과정에서도 계속하여 같은 시도를 하여 소란을 일으킨 사안에서, 이는 장례식의 평온한 수행을 곤란하게 하는 행위로서 장례식 ‘방해’행위에 해당한다고 한 사례. [3] 피고인이 국회의원이자 장의위원의 한 사람이라고 하더라도 국민장으로 정하여진 전직 대통령에 대한 장례식에서 고인의 죽음에 대한 항의표시로 큰소리를 질러 의식을 방해한 행위를, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제158조,국장·국민장에 관한 법률 제2조,제3조 [2]형법 제158조 [3]형법 제20조,제158조

【참조판례】 [3]대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132),대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결(공2006상, 975),대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결

【피고인】 피고인 【검사】 김인숙 【변호인】 법무법인 지음외 2인 【주문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은, 2009. 5. 29. 12:00경 서울 종로구 세종로 1-1에 있는 경복궁 앞뜰에서 개최된 고 노무현 전 대통령의 국민장 영결식장에서, 식장에 설치된 헌화대를 기준으로 오른쪽 방향 약 20m 떨어져 있는 지점의 가장 앞좌석에 앉아 있던 중 이명박 대통령 부부가 헌화하러 나가는 순간 좌석에서 갑자기 일어나 동그랗게 말은 행사 안내장을 앞으로 치켜든 채 빠르게 헌화대 방향으로 걸어가면서 “사죄하라, 어디서 분향을 해”라고 크게 소리를 질렀다. 이후 피고인은 영결식장 앞으로 뛰어나온 경호원들에 의하여 입이 막힌 채로 영결식장 오른쪽 가장자리로 끌려가면서 계속 소리를 지르려고 시도하는 등 헌화 절차의 원만한 진행을 저해함으로써 영결식의 평온한 수행에 지장을 주어 국민장 장의위원회가 주관하는 고 노무현 전 대통령의 장례식을 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1, 2의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1의 우편진술서(첨부된 국민장 집행계획 포함) 1. 수사보고(관련 동영상 첨부 및 영상내용 확인 등 보고, SBS 뉴스동영상 시청 및 CD첨부, 노무현 전대통령 국민장 관련 행정안전부 보도자료 첨부, 영결식 상황 및 피고인 의원 인터뷰 관련 신문기사 첨부 보고, 영결식장 전체 동영상 첨부 보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제158조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정하나, ① 피고인은 사실상 상주이자 장의위원의 한 사람이므로 장례식방해죄의 주체가 될 수 없고, ② 영결식장의 다른 참석자들의 행위를 교사한 바 없어 이들의 행위에 대하여 피고인에게 죄책을 물을 수 없으며, ③ 피고인에게 장례식 방해의 고의가 없었고, ④ 피고인의 행위에 의하여 장례식이 방해가 된 바 없어, 장례식방해죄가 성립하지 아니하며, 그렇지 않더라도 피고인의 행위는 고인의 죽음에 대한 항의표시로서 사회상규에 위배되지 않는 행위이므로 위법성이 조각된다고 주장한다. 2. 판단 가. 이 사건 장례식의 성격 및 장례식방해죄의 주체 판시 각 증거들에 의하면, 고 노무현 전대통령에 대한 장례식(이하 ‘이 사건 장례식’이라 한다)은「국장·국민장에 관한 법률」에서 정한 요건 및 절차에 의하여 정하여진 ‘국민장’으로서( 동법 제2조, 제3조), 위 법률 및 시행령에 따라 국민을 대표하는 ‘국민장 장의위원회’(1,400여 명)가 구성되어 장의를 주관한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 장례식은 유족 및 고인을 지지했던 사람들만이 아니라 국민이 주체가 된 장례식으로서, 그 보호법익 역시 고인에 대한 지지 여부와 관계없이 그 장례식만은 전직 대통령에 대한 국민장으로서 갈등의 표출없이 평온하고 엄숙한 상태에서 치러지기를 소망하는, 국민 전체의 고인에 대한 추모의 감정 내지 공공의 평온이라 할 것이다. 따라서 위와 같은 국민의 추모 감정 및 공공의 평온을 저해하는 행위를 한 경우에는 비록 장의위원이라 하더라도 장례식방해죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 장례식 방해행위 및 결과 발생의 요부 장례식방해죄에서의 ‘방해’란 장례식의 평온한 수행에 지장을 주어 정상적 진행을 곤란하게 하는 일체의 행위로서 수단과 방법을 불문하며, 이는 추상적 위험범이므로 위와 같은 방해행위가 있음으로써 기수가 되고 현실적으로 의식이 중단되는 등 방해의 결과 발생은 필요로 하지 아니한다. 판시 각 증거들을 종합하면, 이 사건 영결식은 이 사건 장례식 중에서도 가장 중요한 의식이었던 사실, 주한외교단과 조문사절 및 3부 요인과 장의위원들의 참석하에 영결식이 엄숙히 진행되던 가운데 돌연 피고인이 영결식장 앞으로 돌진하며 크게 소리를 지르고 제지를 당하는 과정에서도 계속하여 같은 시도를 하였던 사실, 그로 인하여 의식이 일부 지연되고 소란이 발생한 사실이 인정되는바, 이는 장례식의 평온한 수행을 곤란하게 하는 행위로서 장례식 ‘방해’행위에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 장례식 방해의 고의 유무 장례식 방해의 고의는 자신의 행위로 인하여 장례식이 방해될 수 있다는 인식과 의사로써 족하며, 그것은 장례식 전체에 대한 방해 뿐 아니라 장례식을 구성하는 개별 의식 또는 그 의식 중 일부 절차에 대한 방해의 인식과 의사로도 충분하다. 판시 각 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 자신이 고인의 죽음에 대한 항의표시를 하였음을 역사에 남기고자 의도하였고 경호원들에 의하여 제지당하지 아니하였다면 그와 같은 행동을 계속할 생각이었던 사실을 인정할 수 있고, 또한 이 사건 영결식은 주한외교단과 조문사절 및 3부 요인 등이 참석한 행사인바, 피고인은 그 경험상 이 사건 영결식에서 작은 돌발상황이 발생하더라도 경호 등의 문제로 인하여 행사 전체의 진행에 큰 지장을 초래할 수 있음을 인식하면서도 이를 감행하였다고 볼 것이어서, 피고인에게 장례식 방해의 인식과 의사가 있었음을 넉넉히 추단할 수 있으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 참가자 등의 행위에 대한 피고인의 책임 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인의 행위에 의하여, 『일부 참석자들로 하여금 “손대지 마라”, “살인마”, “사죄하라” 등 소리를 지르게 하고, 영결식 사회자로 하여금 “경건한 영결식을 위해 자중해 주시기 바랍니다”라는 취지로 수회 장내정리 발언을 하게 하는 등 약 2분 동안 소란을 일게 하였다』는 것이고, 검찰은 참가자들의 위 행동이 피고인의 행위로 인하여 영결식의 평온한 진행이 방해받은 ‘결과’라고 주장한다. 판시 각 증거들에 의하면, 피고인이 “사죄하라”는 등의 소리를 질렀거나 소리를 지르려고 시도하며 끌려나가는 과정에서 일부 참석자들이 “손대지 마라”, “살인마”, “사죄하라” 등 소리를 지른 사실, 영결식 사회자가 “경건한 영결식을 위해 자중해 주시기 바랍니다”라는 취지로 수회 장내정리 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인의 행위가 참가자들의 행동을 촉발시켜 이들이 어떠한 언동을 하였다 하더라도, 각자의 인격과 의지를 지닌 제3자의 행동을 형법상 피고인의 행위로 인하여 발생한 결과로 평가할 수는 없고, 공모 또는 교사·방조의 관계가 인정되지 아니하는 한 제3자의 행동에 대하여 피고인에게 형사상 책임을 물을 수는 없으며, 판시 각 증거들에 의하더라도 피고인과 참가자들의 공모 또는 교사·방조관계를 인정하기에 부족한바, 이 점을 지적하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 마. 사회상규에 위배되지 아니한 정당행위인지 여부 어떠한 행위가 정당행위로 인정되려면, 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조). 살피건대, 이 사건에서의 피고인의 동기 및 행위의 수단, 이 사건 장례식의 성격과 보호법익, 피고인의 목적을 위하여는 그 신분과 지위에 걸맞는 다른 수단이 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로는 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 판시 각 증거들에 의하여 위 2.의 라.항 기재 공소사실 부분을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한다. 【양형의 이유】 이 사건 장례식은 국민장으로서 그 보호법익은 국민 전체의 고인에 대한 추모의 감정 및 공공의 평온인 점, 피고인은 국민의 대표인 국회의원으로서 공인이자 장의위원의 한 사람이었던 점, 피고인의 동기 및 그 행위 방법, 영결식 참가자들의 행위에 대하여 피고인에게 형사상 책임을 물을 수는 없으나 이들의 행위는 사실상 피고인의 행위로 인하여 촉발된 점 등을 고려하되, 피고인과 고인의 관계, 고인의 사망경위와 그로 인하여 피고인이 겪었을 고통, 이 사건 장례식의 전체과정 및 그 전후사정 등을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 이숙연

가혹행위·추행

2008도2222

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 군형법 제62조의 ‘가혹행위’의 의미 및 판단 방법 [2] 육군 중대장이 사격통제에 따르지 않는 중대원에게 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 행위가 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 군형법상 추행죄에서 말하는 ‘추행’의 의미 및 판단 방법 [4] 육군 중대장이 소속 중대원들의 젖꼭지 등 특정 신체 부위를 비틀거나 때린 사안에서 군형법 제92조의 추행죄에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 군형법 제62조에서 말하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다. [2] 육군 중대장이 사격통제에 따르지 않는 중대원에게 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 사안에서, 상대적으로 긴 시간 고통을 가한 점에서 다소 지나친 점이 있지만, 육군 얼차려 규정 시행지침에서 이보다 심한 ‘팔굽혀펴기’를 규정하고 있는 점, 안전사고 예방이 필요한 사격장의 특성 등에 비추어 볼 때, 군형법 제62조에서 말하는 ‘가혹행위’에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익이다. 형법이나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘형법 등’이라 한다)에서 규정하고 있는 추행 관련 범죄와 달리 군형법 제92조의 추행죄는 구성요건적 수단이나 정황 등에 대한 제한이 없고 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시하고 있을 뿐이며, 법정형도 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행'의 개념과 달리 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다. [4] 육군 중대장이 소속 중대원들의 젖꼭지 등 특정 신체부위를 비틀거나 때린 사안에서, 장소의 공개성, 범행시각, 피해자들이 불특정 다수인 점 등에 비추어 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려우므로, 군형법 제92조의 추행죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]군형법 제62조 [2]군형법 제62조 [3]군형법 제92조,형법 제298조 [4]군형법 제92조

【참조판례】 [3]대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결(집21-3, 형13)

【피고인】 피고인 【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 박영신 【원심판결】 고등군사법원 2008. 2. 19. 선고 2007노249 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가혹행위의 점에 대하여 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것인바, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 중대장인 피고인이 사격장에서 소속 중대원인 피해자가 사격통제에 따르지 않는다는 이유로 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 행위는 약 30분에 걸쳐 고통을 가하였다는 점에서 다소 지나친 측면은 인정되지만, 이러한 행위는 안전사고 예방을 주목적으로 하는 사격장의 특성을 고려할 때 그 동기를 수긍할 수 있고, 육군 얼차려 규정 시행지침에서 ‘엎드려뻗쳐’보다 고통이 심한 ‘팔굽혀펴기’를 얼차려 항목으로 규정하고 있으며, 위 행위로 인하여 피해자가 상해를 입은 바도 없으므로 피고인의 위와 같은 행위는 군형법 제62조소정의 가혹행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 가혹행위의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 군형법 제62조에서 규정하고 있는 가혹행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 상고이유에서 검찰관이 주장하는 바와 같이 위 엎드려뻗쳐 이후에 바로 이어서 피해자를 군화발로 때리고, 피해자의 총을 걷어차서 총 소염기 부분이 입술에 부딪치게 하여 피해자에게 구순부열상을 입게 한 행위까지 포함하여 판단하면 가혹행위가 될 여지가 있으나, 기록에 첨부된 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인의 위와 같은 폭행이나 상해행위는 검찰관이 이 사건 가혹행위의 점에 포함하여 기소하지 아니하고 별도로 항을 나누어 상해로 기소하였음이 명백하므로, 불고불리의 원칙에 따라 법원이 기소된 공소사실과 달리 사실인정을 할 수는 없다고 할 것이어서, 결국 검찰관의 상고이유는 이유 없다. 2. 추행의 점에 대하여 군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다( 대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결, 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부 결정등 참조).그리고 형법이나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘형법 등’이라 한다)에서 규정하고 있는 추행 관련 범죄는 범행수단(폭행ㆍ협박ㆍ위계ㆍ위력 등), 범행대상(미성년자ㆍ심신미약자ㆍ13세 미만 등), 범행장소(공중밀집장소 등), 피해자와의 관계(업무ㆍ고용 관계, 구금자와 감호자 관계, 장애인과 감독자 관계 등) 등 구성요건을 일정한 범위로 제한하고 있고, 행위의 유형에 따라 징역형부터 벌금형에 이르기까지 다양한 법정형을 규정하고 있지만, 군형법 제92조의 추행죄는 위와 같은 구성요건적 수단이나 정황 등에 대한 제한이 없고 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시하고 있을 뿐이며, 법정형도 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이지만( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결등 참조), 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 범행 장소가 소속 중대 복도 및 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행 시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 행위로 인하여 피해자들이 성적 수치심을 느꼈다거나 이러한 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 추행의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 오인하는 바람에 그 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 원심이 인정한 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려워 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다고 판단되는바, 이와 결론을 같이하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 검찰관의 상고이유의 주장은 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 전제하여 원심의 판단에 대한 위법을 지적하는 것으로서, 앞서 본 법리에 비추어 이를 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명:뇌물수수)·건설산업기본법위반·근로기준법위반

2008노42

2008-08-08

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 금품수수 및 재물취득행위로 인한 뇌물죄로 공소제기된 경우, 법원이 공소장변경 없이 직권으로 ‘금융이익 상당의 뇌물수수 및 재산상 이익의 취득’의 범죄사실을 인정할 수 있는지 여부(소극) [2] 도시 및 주거환경정비법 제69조에서 정한 직무와 관련 없이 금품 등의 수수가 행해진 경우, 뇌물죄의 적용 여부(소극)

【판결요지】 [1] 금원 자체를 교부받아 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에는 금원을 차용함으로써 금융이익 상당을 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 금품수수 및 재물취득행위와 금융이익 상당의 뇌물수수 및 재산상 이익의 취득행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 직권으로 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하여 위법하다. [2] 정비사업전문관리업자의 대표자 및 임·직원은 그 취급하는 업무의 성격상 뇌물죄의 적용에서 공무원으로 의제되나, 도시 및 주거환경정비법 제69조에서 정한 직무 이외의 영업에 관해서는 사경제주체로서 활동할 수 있으므로, 위 법 제69조에서 정한 직무와 관련 없이 이루어진 금품 등의 수수에 대해서까지 뇌물죄로 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다.

【참조조문】 [1]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,형법 제129조 제1항,형사소송법 제254조,제298조 [2]도시 및 주거환경정비법 제69조,제84조,형법 제129조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 서홍기 【변호인】 변호사 임창혁 【제1심판결】 대전지법 2008. 1. 4. 선고 2007고합217, 298(병합), 336(병합) 판결 【주문】 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 아산씨엠씨 주식회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 205일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 1로부터 47,410,000원을 추징한다. 피고인 아산씨엠씨 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인들의 코오롱건설 주식회사 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점 피고인 아산씨엠씨 주식회사(이하 ‘피고인 아산씨엠씨’라 한다)가 코오롱건설 주식회사(이하 ‘코오롱건설’이라 한다)로부터 4억 원을 차용할 당시 대전 중구 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회와 업무협약 내지 정비사업용역가계약을 체결한 상태가 아니어서 산성동 2구역의 정비사업전문관리업자로서의 구체적인 업무를 담당하고 있지 않았다. 따라서 피고인들은 단지 대전지역의 재개발 및 재건축 정보를 코오롱건설에 제공하는 조건으로 코오롱건설로부터 4억 원을 차용한 것으로, 피고인 아산씨엠씨가 장차 산성동 2구역의 정비사업전문관리업자로서 수행하게 될 직무와 관련하여 코오롱건설로부터 시공사로 선정될 수 있도록 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 위 금원을 수수한 것이 아니다. (나) 피고인 1의 주식회사 동우이앤씨 건축사사무소 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 피고인 1은 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업(일명 ‘유천드림시티사업’)의 추진을 위해 주식회사 제이컴(이하 ‘제이컴’이라 한다)을 설립한 뒤 위 사업의 협력업체인 주식회사 동우이앤씨 건축사사무소(이하 ‘동우이앤씨’라 한다)에 사업추진을 위한 용역업무의 발주를 부탁하였다. 이에 따라 제이컴과 동우이앤씨가 피엠(PM, Project Management)용역계약을 체결한 것으로, 이는 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 선정된 산성동 2구역 재개발사업과는 무관한 것이다. 설령 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정된 데 대한 대가로 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 그 용역대금을 지급하였다고 하더라도, 위 계약의 실체가 인정되는 이상 지급된 용역대금 자체를 뇌물로 볼 것이 아니라 용역계약 수주에 따른 영업이익을 뇌물로 보아야 한다. (2) 양형과중( 피고인 1) 제1심이 피고인 1에게 선고한 징역 5년은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(피고인들의 코오롱건설 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해) (1) 이유무죄 부분 피고인들이 코오롱건설로부터 지원받은 4억 원 자체를 뇌물 또는 재산상 이익으로 보아야 한다. (2) 추징 부분 설령 피고인 1이 코오롱건설로부터 수수한 4억 원을 차용금으로 보아 금융이익 상당액만을 뇌물로 보더라도, 연 9%의 비율로 계산한 이자 상당액을 추징하여야 한다. 2. 직권판단 제1심은 피고인 1이 코오롱건설로부터 금원 자체를 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 그 대표자인 피고인 1이 법인의 업무에 관하여 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피고인 1은 금원 차용에 따른 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 그 대표자인 피고인 1이 법인의 업무에 관하여 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결등 참조). 이 사건에서 금원 자체를 교부받아 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에는 금원을 차용함으로써 금융이익 상당을 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 금품수수 및 재물취득행위와 제1심이 인정한 금융이익 상당의 뇌물수수 및 재산상 이익의 취득행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것이어서, 공소장변경 없이 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 제1심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 금융이익 상당의 뇌물수수 등을 유죄로 판단한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(검사는 당심에서 금원 자체의 뇌물수수 등의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서 금융이익 상당의 뇌물수수 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 당심은 이를 허가하였다), 또한, 검사는 당심에 이르러 피고인 1이 동우이앤씨로부터 용역대금 명목으로 수령한 금원 전액을 뇌물로 수수하였다는 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 위 용역대금과 실제용역가치와의 차액을 뇌물로 수수하였다는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하여 당심이 이를 허가하였는바, 제1심판결 중 위 공소사실에 관한 부분은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없다. 한편, 위 각 변경된 공소사실과 제1심판결 중 피고인 1의 근로기준법 위반의 범죄사실은 형법 제37조전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1심판결 중 위 범죄사실에 대한 부분 역시 그대로 유지될 수 없다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인들과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다. 3. 피고인들 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 코오롱건설 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 (1) 직무관련성 및 부정한 청탁의 인정 여부 (가) 먼저, 피고인 1이 2006. 4. 5. 및 2006. 7. 3. 코오롱건설로부터 수수한 합계 4억 원과 관련하여 정비사업전문관리업자의 임원으로서의 직무관련성 및 부정한 청탁의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. (나) 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 아산씨엠씨가 코오롱건설로부터 4억 원을 수수한 2006. 4. 5. 및 2006. 7. 3.에는 아직 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회가 설립되기 이전이어서 피고인 아산씨엠씨가 위 추진위원회와 업무협약 내지 정비사업용역가계약을 체결할 수 있는 상황이 아니었다. ② 그러나 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 등록(등록일자 2005. 6. 1.)되기 이전인 2005. 2.경부터 산성동 지역의 정비사업에 대한 사업성 검토 및 시장성 조사를 하였고, 2005. 7.경부터는 지역주민들을 상대로 주택재건축조합설립 추진위원회의 설립 및 운영규정 동의서 등을 일부 받기도 하였으며, 2005. 10.경에는 ‘가칭 산성동 2구역 주택재건축조합설립추진위원회’를 결성하여 추진위원회의 사무실을 얻어 주고 운영경비를 부담하는 등 이미 2005년 무렵부터 산성동 2구역에서 실질적으로 정비사업 업무를 취급하였다. ③ 당시 코오롱건설 대전지사장이었던 공소외 1은 수사기관에서, 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨를 설립하여 산성동 지역 주민들을 상대로 재개발사업에 대한 홍보활동을 계속하면서 주민들로부터 상당한 신뢰를 받고 있는 것을 보고 향후 위 지역의 정비사업전문관리업자로 선정되리라는 확신이 있었고 나중에 피고인 아산씨엠씨가 시공사를 선정할 때 코오롱건설이 참여하면 많은 도움이 될 것으로 생각하여 본사에 자금 지원을 요구하였으며, 피고인 아산씨엠씨에 4억 원을 지원하면서 구체적으로 산성동 2구역을 특정하지는 않았으나 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 선정되면 코오롱건설을 많이 도와달라고 부탁한 사실이 있다고 진술하였다. ④ 2006. 6. 30. 대전광역시 도시 및 주거환경 정비기본계획의 공고로 산성동 2구역이 주택재개발사업 예정지로 발표됨에 따라 피고인 1은 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회를 구성하여 2006. 8. 8. 승인을 받았고, 이후 2006. 8. 12. 피고인 아산씨엠씨와 위 추진위원회가 행정업무대행 용역가계약을 체결하였다. ⑤ 위 추진위원회는 피고인 아산씨엠씨의 도움을 받아 미리 주민들로부터 서면결의서를 징구한 상태에서 2006. 8. 24. 주민총회를 개최하여 코오롱건설을 재개발사업의 시공사로 선정하였다(주민 406명 중 317명 찬성, 그 중 303명이 서면결의로 찬성). 한편, 공소외 1은 수사기관에서 코오롱건설이 산성동 2구역 재개발사업의 시공사로 선정됨에 있어 피고인 아산씨엠씨로부터 많은 도움을 받았다고 진술하였다. (다) 정비사업전문관리업자의 대표자 및 임·직원은 그 취급하는 업무의 성격상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되나, “도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)” 제69조소정의 직무 이외의 영업에 대해서는 사경제 주체로서 활동을 할 수 있는 것이므로, 위 법 제69조소정의 직무와 관련 없이 이루어진 금품 등의 수수에 대해서까지 뇌물죄로 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배될 것이다. 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨를 운영하면서 이미 산성동 2구역에서 사실상 도시정비법에서 정한 정비사업과 관련한 포괄적인 지원을 제공하여 향후 그 정비사업의 진행 정도에 따라 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문( 도시정비법 제69조 제1항 제4호)’도 담당하게 될 것이 인정되는 상황임을 알 수 있는바, 이로써 코오롱건설이 시공사로 선정되는 데에 도움을 줄 수 있는 직무를 담당하거나 담당할 개연성이 충분히 인정되는 점, 코오롱건설이 비록 명시적으로 피고인 1에게 시공사로 선정될 수 있도록 도움을 달라는 부탁을 한 사실은 드러나지 않지만, 그러한 목적이 아니라면 피고인 1에게 4억 원이라는 거액을 지원할 특별한 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 정비사업에 대한 전문성을 갖춘 피고인 1로서도 그러한 사정을 몰랐다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1은 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조소정의 시공사 선정에 관한 업무의 지원 및 자문 등과 관련하여 코오롱건설로부터 부정한 청탁을 받고 위 4억 원을 수수한 것으로 볼 것이다( 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 명의로 위 금원을 받기는 하였으나, 피고인 아산씨엠씨는 소규모의 회사로 피고인 1이 실질적으로 운영하고 있으며, 피고인 1이 그 운영자금을 마련할 목적으로 이 사건 범행에 이르게 된 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 직접 위 금원을 받은 것으로 보아야 할 것이다). 따라서 위와 같은 취지의 제1심 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. (2) 뇌물 및 취득한 이익의 내용 다음으로 수수한 뇌물 및 취득한 이익의 내용에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면, ① 공소외 1은 피고인 1의 형인 공소외 2로부터 자금을 대여하여 줄 것을 부탁받고 4억 원을 대여하게 된 것이라고 진술하고 있는 사실, ② 피고인 아산씨엠씨와 코오롱건설 사이에 실제로 금전소비대차계약이 체결되었고, 피고인 아산씨엠씨가 이 사건 수사가 개시되기 전인 2006. 10. 27. 코오롱건설에 4억 원을 모두 변제한 사실, ③ 공소외 1 작성의 ‘대전 재개발·재건축 수주추진안’에 의하면 “대여금이므로 비용발생이 없고 회수가 충분히 가능할 것으로 판단됨. 대전지사장이 아산씨엠씨의 실질적 대표이사인 피고인 1과 친분이 있어 아산씨엠씨의 성향, 진행 PJT(프로젝트) 현황 등으로 보아 채권회수의 재원도 충분하므로 이에 따른 리스크가 없음. 아산씨엠씨에 대여금 집행하여 양질의 신규 수주 PJT에 대한 양질의 정보를 신속하게 입수하여 06년 대전지역 수주 추진하고자 함. 아산씨엠씨의 대표이사를 연대보증인으로 세워 금전소비대차계약을 체결한 후 대여금(2-4억) 추진”이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이에 의하면 코오롱건설이 반환받을 의사 없이 피고인 1에게 위 4억 원을 지급하였고 피고인 1 역시 코오롱건설에 위 금원을 반환할 의사 없이 교부받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 1이 위 4억 원 자체를 뇌물 등으로 수수 내지 취득하였다기 보다는 이를 사용할 수 있는 경제적 이익 상당의 금융이익을 취득한 것으로 봄이 상당하다. 다만, 이와 같은 금융이익의 가액을 객관적으로 산정할 수 없으므로 이에 대하여는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄를 적용할 수 없고, 그 가액을 추징할 수도 없다(위 피고인이 코오롱건설로부터 위 4억 원을 차용하면서 작성한 각 금전소비대차계약서에는 변제기일이 2006. 12. 31.로 특정되어 있고 변제기 이후부터 연 20%의 지연손해금이 가산된다고 기재되어 있으나, 위와 같은 약정만으로는 피고인 1과 코오롱건설 사이의 금전소비대차계약에서 적용되어야 할 이율을 확정하기 어렵고 달리 위 금융이익을 특정할 방법이 없다). 따라서 위와 같은 취지의 제1심판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 동우이앤씨 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 (1) 직무관련성의 인정 여부 (가) 피고인 1이 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조소정의 직무와 관련하여 동우이앤씨와 이 사건 피엠용역계약을 체결하였는지 여부에 관하여 살펴본다. (나) 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과는 별도로 2005년경부터 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업을 기획하면서 설계업체인 동우이앤씨에 사업 참여를 요구하였고, 이에 대구에 본사를 두고 있는 동우이앤씨는 정비사업전문관리업체를 운영하는 피고인 1을 통해 대전지역의 재개발정보를 입수할 목적으로 피고인 1에게 조감도, 배치도 등을 무상으로 제공하였다. 그러나 동우이앤씨는 위 복합개발사업의 실현가능성에 대해서는 의문을 갖고 있었다. ② 피고인 1은 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정되기 전부터 동우이앤씨의 공소외 3에게 피고인 아산씨엠씨의 어려운 자금사정을 말하면서 도와줄 것을 요청하였는데, 그때마다 공소외 3은 가시적인 성과가 있은 이후에 용역을 주는 형식으로 도움을 주겠다고 하였다. ③ 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회는 2006. 8. 24. 주민총회에서 동우이앤씨를 설계업체로 선정하였는데, 그 과정에서 피고인 1이 사업설명회를 통하여 동우이앤씨를 홍보하는 등의 방법으로 동우이앤씨의 설계업체 선정에 실질적인 도움을 주었다. ④ 이후 피고인 1은 2006. 10. 30. 공소외 3을 찾아 와 도움을 요청하였고, 이에 공소외 3이 피고인 1 운영의 제이컴과 피엠용역계약을 체결하고 용역대금을 지급하기로 하여 제이컴과 동우이앤씨 사이에 이 사건 피엠용역계약이 체결되었다. 이와 관련하여 공소외 3은, 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업에 대한 설계업체로 선정되는 데에 피고인 1로부터 많은 도움을 받아 그에 대한 사례비를 지급하고 나아가 향후 대전 내 정비사업 지구에서 설계업체로 선정되기 위해서는 피고인 1의 도움이 필요하여 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 피고인 1에게 용역대금 2억 2,000만 원을 지급한 것이라고 진술하고 있다. (다) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 동우이앤씨는 산성동 2구역 재개발사업에 있어서 설계업체 선정에 대한 대가로 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 피고인 1에게 그 용역대금을 지급한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 피엠용역계약 체결 및 용역대금 수수는 피고인 1의 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조소정의 설계자 선정에 관한 업무의 지원과 관련하여 이루어졌다고 할 것이다(이 사건 피엠용역계약이 제이컴과 동우이앤씨 사이에 체결되었으나, 피고인 1이 실질적으로 제이컴을 운영하면서 이 사건 피엠용역계약상의 용역업무를 수행한 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 직접 위 용역대금을 받은 것으로 봄이 상당하다). 따라서 위와 같은 취지의 제1심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. (2) 뇌물의 내용 (가) 이 사건 피엠용역계약의 체결과 관련하여 피고인 1이 수수한 뇌물의 내용에 관하여 보건대, 제1심은 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없고 단지 피고인 1에게 금원을 지급하기 위한 수단에 불과한 것임을 전제로 용역대금 자체를 뇌물로 인정하였다. (나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 동우이앤씨는 피고인 1이 추진하고 있던 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업의 협력업체로서 피고인 1을 지원한 점, ② 피고인 1은 정비사업전문관리업자인 아산씨엠씨로는 위 복합개발사업을 추진하는 데 법적인 제약이 따를 것으로 생각하고 2006. 7. 6. 부동산컨설팅업을 사업목적으로 하는 제이컴을 설립한 점, ③ 피고인 1은 공소외 3에게 위 복합개발사업의 추진에 따른 비용을 부담하여 줄 것을 요구하였고, 이에 공소외 3은 동우이앤씨가 정비사업 지구 내에서 설계업체로 선정되는 등의 가시적인 성과가 있을 경우 용역을 발주하는 형식으로 지원하겠다고 한 점, ④ 이 사건 피엠용역계약은, 제이컴이 복합개발사업의 대상지역인 대전 중구 유천동 290 일원 84,000평에 대한 개발사업의 타당성 조사, 분양성 검토 및 지리적 분석 등을 시행하여 동우이앤씨에게 사업의 수익성 및 사업에의 참여 여부 등을 판단할 수 있는 기초자료를 제공함을 그 내용으로 하고 있는데, 이와 관련하여 공소외 3은, 당시 동우이앤씨의 입장에서는 이 사건 피엠용역계약을 체결할 필요가 없었고 단지 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정된 데 대한 사례 및 향후 피고인 1의 도움을 받기 위하여 체결한 것일 뿐이라고 진술하면서, 다른 한편으로 동우이앤씨가 대구에 본사를 두고 있는 관계로 이 사건 피엠용역계약을 통해 대전지역의 재개발정보나 기타 분양성 검토 등을 위한 자료를 확보할 수 있을 것으로 기대하였다고 진술한 점, ⑤ 이 사건 피엠용역계약 체결 당시 작성된 계약서는 그 내용이 사업규모나 용역대금의 액수에 비해 일면 형식적인 것으로 보이고 계약체결일자도 2006. 10. 1.로 소급 기재되어 있으나, 이에 대하여 공소외 3은 위 계약서는 동우이앤씨가 용역을 발주할 때 사용하는 계약서로, 동우이앤씨는 용역업체를 배려하는 차원에서 계약서의 내용을 간략하게 하고 있으며 계약서 작성일자도 통상 월초나 당사자가 요구하는 날짜로 기재하고 있다고 진술한 점, ⑥ 피고인 1은 이 사건 수사가 개시된 이후에 1차 용역보고서를 작성·제출하였는데, 이 사건 피엠용역계약의 내용상 용역업무의 수행에 상당 시간이 소요될 것으로 보이는데다 피고인 1에 대한 수사가 2007. 3. 무렵 개시된 사정을 고려하면, 피고인 1이 아무런 용역업무도 수행하지 않고 있다가 수사가 개시되자 위 용역보고서를 급조한 것이라고 단정할 수는 없는 점, ⑦ 피고인 1이 제출한 한남대학교 사회과학연구소 객원연구원 공소외 4 작성의 감정평가서에 의하면, 위 용역보고서는 중간보고서 수준으로 완성도가 미흡한 점이 있기는 하나 용역을 발주한 업체의 입장에서는 많은 정보를 내포하고 있는 것으로 볼 수 있다고 평가하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없이 단지 피고인 1이 동우이앤씨로부터 뇌물을 받기 위해 가장한 형식적인 것이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 피엠용역계약상의 용역대금 자체를 뇌물로 볼 수는 없다. (다) 다만, 기록에 의하면, 이 사건 피엠용역계약상의 용역대금이 그 수행되는 용역의 내용에 비하여 과대하게 산정된 사실을 인정할 수 있는바, 이는 동우이앤씨가 피고인 1과의 관계를 고려하여 통상의 용역계약을 체결하는 경우와 달리 피고인 1에게 유리한 조건으로 용역대금을 산정함으로써 피고인 1에게 부당한 이익을 준 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1이 이 사건 피엠용역계약의 체결로 수수한 뇌물은 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액과 위 용역대금과의 차액 상당의 금원이라고 할 것이다. 한편, 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액과 관련하여 검사는 피고인 1측이 제출한 공소외 4 작성의 감정평가서상의 실제 용역가치액인 172,590,000원을 정당한 가액으로 원용하고 있는바, 이에 대하여 피고인 1이 반론을 제기하지 않고 있을 뿐만 아니라 위 감정평가서의 내용이 합리성이나 객관성을 결여하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 위 감정평가서상의 실제 용역가치액을 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액으로 인정한다. 따라서 피고인 1은 이 사건 피엠용역계약으로 인하여 그 용역대금 2억 2,000만 원에서 정당한 가액인 172,590,000원을 공제한 47,410,000원을 뇌물로 수수하였다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없는 것으로 용역대금 전액을 뇌물로 인정한 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 제1심판결 중 피고인 1의 동우이앤씨 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대한 피고인 1의 항소는 이유 있는 한편, 제1심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 제1심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 아산씨엠씨는 2005. 6. 1. 정비사업전문관리업자로 등록한 법인이고, 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨를 실질적으로 운영해 오다가 2005. 9. 7.부터 위 회사의 이사로, 2006. 7. 6.부터 위 회사의 대표이사로 재직하고 있는 자인바, 1. 피고인 1 운영의 아산씨엠씨가 2005. 10.경부터 대전 중구 산성동 2구역(이하 ‘산성동 2구역’이라 한다) 주택재개발 추진위원회의 운영경비를 지원하는 등 위 지역의 주택재개발 업무를 추진하던 중, 가. 피고인 1은 2006. 4.경 대전 중구 유천동 168-1, 2층에 있는 아산씨엠씨 사무실에서, 피고인의 형인 공소외 2를 통하여 코오롱건설 대전지사장 공소외 1로부터 산성동 2구역 등 아산씨엠씨가 관여하는 재개발, 재건축 지구의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참가할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해 주고, 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 주는 등 시공권 수주에 도움을 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 자금을 지원해 주면 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 도와주고 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다는 취지로 약속을 한 후 이에 대한 대가로 2006. 4. 5.경 2억 원, 2006. 7. 3.경 2억 원 등 합계 4억 원을 코오롱건설로부터 차용함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 위 4억 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고, 나. 피고인 아산씨엠씨는 위 가.항 기재 일시, 장소에서 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 아산씨엠씨의 이사이자 실제 운영자인 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 업무에 관하여 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2. 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과 관련하여 동우이앤씨가 설계업체로 선정될 수 있도록 도움을 주고 결국, 위 회사가 설계업체로 선정되어 2006. 10. 30.경 산성동 2구역 재개발추진위원회로부터 설계용역대금 중 6억 500만 원을 지급받게 되자, 2006. 10. 30.경 대구 동구 신천3동 111 소재 동우이앤씨 사무실로 찾아가 제1심 공동피고인 공소외 3에게 자신이 실제 운영하고 있는 제이컴에 재개발사업 등의 타당성 조사 등의 용역업무를 발주하여 줄 것을 요구하여 제이컴과 동우이앤씨 사이에 피엠용역계약이 체결되도록 한 다음, 같은 달 31.경 제이컴 명의의 은행계좌로 용역대금 2억 2,000만 원을 송금받아 실제 용역가치인 172,590,000원을 초과한 47,410,000원 상당을 교부받음으로써 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 위 47,410,000원의 뇌물을 수수하고, 3. 피고인 1은 아산씨엠씨의 대표이사로서 상시근로자 20명을 고용하여 정비사업전문관리업에 종사한 사용자인바, 2006. 12. 18.경부터 2007. 2. 15.경까지 위 사업장에서 근무한 근로자 김현숙의 임금 819만 원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 미지급 금품 내역서 기재와 같이 근로자 30명의 임금 합계 1억 4,312만 원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 않았다. 【증거의 요지】 당심 증인 공소외 1의 당심 법정에서의 일부 진술을 판시 범죄사실 제1항의 증거의 요지에, 당심 증인 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6의 당심 법정에서의 각 일부 진술 및 공소외 4 작성의 감정평가서 사본을 판시 범죄사실 제2항의 증거의 요지에 추가하는 이외에는 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점}, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법위반의 점), 구 근로기준법(2006. 12. 21. 법률 제8072호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조(근로기준법 위반의 점) 나. 피고인 아산씨엠씨 : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2 1. 상상적 경합( 피고인 1) 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택( 피고인 1) 뇌물수수죄, 근로기준법위반죄, 건설산업기본법 위반죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중( 피고인 1) 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경( 피고인 1) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1) 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1) 형법 제62조 제1항 1. 추징( 피고인 1의 판시 범죄사실 제2항에 관하여) 형법 제134조후문 1. 가납명령(피고인 아산씨엠씨) 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 도시정비법은 정비사업전문관리업자의 임·직원이 그 직무와 관련하여 금품수수 등의 비리를 저지른 경우에는 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌하고 있는데, 이는 정비사업의 공공성을 확보하고자 하는 데에 그 목적이 있다. 그런데 피고인 1은 위 법에 의해 공무원으로 의제되는 자신의 공익적 지위를 망각하고 시공사나 설계업체로부터 금원 등을 제공받음으로써 위 법의 입법 취지를 훼손하였다. 다만, 피고인 1이 개인의 이익보다는 피고인 아산씨엠씨의 운영자금 등을 마련하기 위하여 이 사건 범행에 이른 점, 시공사나 설계업체 선정에 정비사업전문관리업자의 영향력이 반드시 절대적이라고 할 수 없어 이 사건 뇌물수수죄에 있어서 그 대가성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인 1에게 실형전과가 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여, 피고인 1에 대하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 【무죄부분】 1. 판시 범죄사실 제1항 관련 주위적 공소사실 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같은 경위로 코오롱건설로부터 합계 4억 원을 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 뇌물로 수수함과 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 동액 상당의 재물을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 피고인 아산씨엠씨의 이사이자 실제 운영자인 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 업무에 관하여 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 동액 상당의 재물을 취득하였다.’는 것이다. 나. 피고인들이 위 4억 원 자체를 뇌물로 수수하였다거나 부정한 청탁에 의하여 수수한 것으로 볼 수 없음은 위 3의 가. (2)항에서 설시한 바와 같으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 중 하나인 판시 범죄사실 제1항 기재 금융이익 상당의 뇌물수수죄 및 건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 판시 범죄사실 제2항 관련 주위적 공소사실 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, “ 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과 관련하여 동우이앤씨가 설계업체로 선정될 수 있도록 도움을 주고 결국, 위 회사가 설계업체로 선정되어 2006. 10. 30.경 산성동 2구역 재개발추진위원회로부터 설계용역대금 중 6억 500만 원을 지급받게 되자, 2006. 10. 30.경 대구 동구 신천3동 111 소재 동우이앤씨 사무실로 찾아가 공소외 3에게 재개발사업의 타당성 조사 등과 관련한 용역계약 형식을 빌어 아산씨엠씨를 도와달라고 요구하고 같은 달 31.경 피고인의 형인 공소외 2가 대표이사인 제이컴 명의의 은행계좌로 2억 2,000만 원을 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 금품을 수수하였다.”는 것이다. 나. 피고인 1이 허위의 용역계약의 형식을 빌어 용역대금 명목으로 지급된 2억 2,000만 원 전액을 뇌물로 수수한 것으로 볼 수 없음은 위 3의 나. (2)항에서 설시한 바와 같으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 중 하나인 판시 범죄사실 제2항 기재의 용역대금과 실제 용역가치와의 차액 상당 금품의 뇌물수수를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락

사기·사기미수·경매방해

2009도128

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 예고등기로 인한 경매대상 부동산의 경매가격 하락 등을 목적으로 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기 말소청구소송을 제기한 경우, 소송사기의 불법영득의사 및 실행의 착수가 인정되는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결(공1982, 186),대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결(공1983, 1784),대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결(공2006하, 2106)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김현철 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 17. 선고 2008노1683 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 전세금 사기 부분( 서울남부지방법원 2007고단481, 1804, 2242호사건 관련)에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인에 대한 이 사건 각 사기의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 사기미수 및 경매방해 부분( 서울남부지방법원 2008고단2656, 2693호사건 관련)에 관하여 직권으로 본다. 가. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 법무사 공소외 1, 2, 3 등과 함께, 원인 무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 결과 법원 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 예고등기의 부수적인 효과로 인하여 거래가 제한되고 금융기관에 대한 담보제공을 통한 자금 대출이 어려워지며 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에는 경매 유찰로 인하여 경매가격이 하락하게 된다는 사실에 착안하여, 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고, 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 해 준 다음 사례비를 받아 재산상 이익을 취하며, 이것이 여의치 않은 경우 예고등기로 인하여 궁박한 형편에 처하게 된 사람들과 접촉하여 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다. 피고인 등은, 소송 대상 부동산은 여러 명이 공동신축한 건물임에도 피고가 단독으로 그 소유권보존등기를 경료하여 원인무효이고 자신은 공동신축자 중 1인에 대하여 채권이 있으니 그 사람을 대위하여 피고를 상대로 원인무효를 이유로 의한 소유권보존등기의 말소를 청구한다는 취지의 허위 내용이 기재된 소장 및 조작된 관련 증거서류를 제출하여 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하였으나, 위와 같은 소장 기재 청구원인은 피고인 등이 소유권보존등기말소청구소송을 제기하기 위하여 구성한 허위 주장에 불과한 것이었다. 피고인 등은 위와 같은 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다. 그리하여 피고인 등은 서울남부지방법원 2008고단2656사건의 별지 범죄일람표 및 서울남부지방법원 2008고단2693사건의 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울중앙지방법원 등 전국 각지의 법원에 유사한 허위 주장과 증거로써 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송 등 총 28건을 제기하여 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 소취하 간주 등으로 패소하여 그 뜻을 이루지 못하고 각 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 각 사기미수의 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하여 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결등 참조). 이 사건 사기미수 공소사실의 모두 부분에 의하면, 피고인과 그 공모자들은 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구소송을 제기하여 그 결과 법원의 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에 경매 유찰 등으로 인하여 경매가격이 하락된다는 사실에 착안하여 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고 허위의 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 하여 사례비를 받아 재산상 이익을 취하거나 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다는 것이다. 그런데 위와 같은 공모 내용에 의하더라도, 피고인 등이 위 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 것은 예고등기가 경료되도록 하여 경매대상 부동산에 대한 경매가격의 하락 등을 위한 것이라 할 것이고, 소송을 통하여 법원을 기망하여 승소판결을 얻음으로써 재물 또는 재산상 이익을 취득하고자 하는 의사가 여기에 포함되어 있다고 할 수 없다. 한편, 위 공소사실의 말미에는, 위 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다고 기재되어 있기는 하나, 이는 그 자체로서 위 공소사실의 모두 부분에서 지적된 위 소송의 의도와 모순되는 것이다. 그리고 기록에 의하더라도,피고인 등이 허위의 주장을 하여 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기한 것은 그로 인하여 경매절차가 진행 중인 부동산에 예고등기가 경료되도록 함으로써 경매가격 하락 등을 의도한 것으로 보일 뿐이고, 위 말소청구소송을 통하여 승소판결을 받아 재산상의 이익을 취하려고 한 것으로 보기 어렵다. 피고인 등이 위와 같이 말소청구소송 등을 제기하고 법원의 촉탁으로 예고등기가 경료된 이후에는 대부분 그 소를 취하하거나 변론기일에 출석하지 아니하여 소취하 간주되는 등으로 소송이 종결된 것도 그러한 의도가 없음을 뒷받침한다. 따라서 피고인에게는 허위 주장에 기한 소송을 통하여 승소판결을 받아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하려는 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 사기미수의 각 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사기죄 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면할 수 없다. (2)또한, 피고인이 갑이 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 거친 사람을 상대로 그 이전등기의 원인무효를 내세워 그 이전등기의 말소를 구하는 소송을 갑 명의로 제기하고 그 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 그 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결참조). 그런데 이 사건 사기미수의 각 공소사실 중 서울남부지방법원 2008고단2693사건의 별지 범죄일람표 제2항 내지 제6항 및 제9항 기재 소송 및 서울남부지방법원 2008고단2656사건의 별지 범죄일람표 제6항, 제9항, 제10항, 제13항 기재 소송은 원고가 각 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 사람을 피고로 하여 각 그 이전등기의 말소를 구하는 것을 내용으로 한다. 위 법리에 비추어 보면, 위와 같은 소송은 그 결과 원고가 승소한다고 가정하더라도 각 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니어서 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우므로 위 소제기 행위를 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 위와 같은 이유로도 파기를 면하기 어려움을 지적하여 둔다. 3. 결 론 파기의 대상이 되는 각 사기미수 부분과 원심이 유죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

재물손괴

2007도5207

2007-09-20

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216305&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 재건축사업으로 철거할 예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트도 재물손괴죄의 객체가 된다고 본 사례 [2] 조합원이 재건축조합 정관에 규정된 조합원의 의무에 동의한다는 취지의 동의서를 제출하였고, 정관에 조합원은 조합의 건축물 철거에 응할 의무가 있다는 규정이 있는 경우, 재건축조합이 법적 절차를 따르지 않고 자력으로 건축물을 철거하는 데 대한 사전 승낙을 받았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 재건축사업으로 철거예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 쓰일 수 없는 상태라거나 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건이라고도 할 수 없어 재물손괴죄의 객체가 된다고 한 사례. [2] 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’, ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우 재건축조합은 명도청구소송 등 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연하고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제366조 [2]형법 제24조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 이충상외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 14. 선고 2007노450 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 물건이 그 본래의 사용목적에 공할 수 있거나, 다른 용도로라도 사용이 가능한 상태에 있다면, 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 것으로서 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다( 대법원 1979. 7. 24. 선고 78도2138 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결등 참조). 기록에 의하면, 피해자들의 이 사건 각 아파트는 이 사건 당시 재건축사업으로 그 철거가 예정되어 있었고 소유자나 세입자들이 모두 타처로 이사하여 거주하지 않은 채 비워져 있던 상태였음을 알 수 있으나, 위 각 아파트 자체의 객관적 성상이 그 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태로 되어 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 더욱이 피해자들이 반포주공2단지주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에로의 신탁등기 및 명도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황에서, 위와 같은 사정만으로는 위 각 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 각 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피해자들의 위 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재물손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2.재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’는 취지와 ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우에는 재건축조합은 명도청구소송 등의 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연한 것이고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우에도 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다. 기록에 의하면, 피해자들은 이 사건 조합에 조합원으로 가입하면서 조합 정관의 모든 내용에 동의한다는 취지의 동의서를 제출한 점, 이 사건 조합의 정관에는 조합이 건축물을 철거할 수 있다는 내용 및 조합원이 철거에 응할 의무를 부담한다는 내용이 규정되어 있는 점 등을 알 수 있으나, 한편 피해자들은 그 후 사업계획 내용의 변경으로 신축아파트의 평형배정이 불리하게 변경되고 분양가도 상승하게 되자 관리처분계획에 대해 반대하면서 각 아파트에 관한 신탁등기 및 명도의무이행을 거부하였던 점 역시 알 수 있는바, 그렇다면 피해자들이 위와 같은 동의서를 이 사건 조합에 제출한 바 있다고 하여 미리 자신들의 각 아파트의 철거를 승낙한 것이라고 할 수 없고, 피해자들이 이 사건 조합에 가입한 후 신축아파트에 관한 분양신청을 한 바 있다거나, 이 사건 철거 후 신축아파트의 동ㆍ호수 추첨 및 분양계약에 참여했다는 사정이 있다 하더라도 이를 들어 이 사건 당시 철거를 승낙하였던 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 주장하는 바와 같은 조합 정관의 규정 내용 및 피해자들의 동의서 제출, 그 후의 분양신청, 동ㆍ호수 추첨, 분양계약에의 참여 등의 사정만으로는 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 대해 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 피해자의 승낙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 또한, 이와 같이 피해자들이 이 사건 철거를 승낙하였다고 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에서 ‘피해자들이 이 사건 조합에 동의서를 제출함으로써 철거를 승낙하고서도 권리만을 취하고 의무를 이행하지 않으려는 의도로 승낙을 철회하는 것은 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다’는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 원심은, 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 동의하지 않고 있는 상태에서 이 사건 철거를 감행한 피고인의 행위는 비록 이 사건 조합의 조합장으로서 조합원 전체의 이익을 도모하기 위한 것이었다 하더라도, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 제기한 명도단행가처분신청이 제1심에서 기각되었고 위 사건이 항고심 법원에 계속중이었음에도 피고인이 그 재판결과에 정면으로 배치되는 이 사건 범행을 감행한 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 철거행위가 긴급피난 또는 정당행위에 해당할 정도로 상당성을 갖춘 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 긴급피난 및 정당행위에 의한 위법성 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 긴급피난과 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 원심은, 피고인의 이 사건 철거행위 당시 피고인이 달리 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 없었던 상황이었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 기대가능성 부존재에 의한 책임 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기대가능성에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

공직선거법위반·범인도피·범인도피교사

2008도4986

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=125323&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 당선무효사유에 해당하는 선거범과 다른 선거범이 형법 제38조경합범일 때, 분리하여 형을 선고할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 공직선거법 제18조 제3항은 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 그 제265조가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다.

【참조조문】 형법 제38조,공직선거법 제18조 제3항,제265조

【참조판례】 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결(공2004상, 855)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 2008. 5. 28. 선고 2008노223 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 제1심 판시 제1, 제2의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결참조). 한편, 공직선거법 제265조는 선거사무장·선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존·비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조내지 제234조, 제257조 제1항중 기부행위를 한 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있어, 후보자의 선거사무장 등이 위 법조항에 정하여진 선거범과 아울러 그 밖의 선거범으로 공소제기되는 경우 후보자의 당선이 무효로 되는지 여부를 명확히 하기 위하여 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 선고형을 당선무효 여부와 무관한 그 밖의 선거범에 대한 선고형과 구분할 필요가 있기는 하나, 앞서 본 법리에 따르면, 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 형을 그 밖의 선거범과 분리하여 선고하기 위하여는 형법 제38조의 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 그런데 공직선거법 제18조 제3항은 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고, 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다”고 하여 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 현행 공직선거법의 규정만으로는 그 제265조가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다. 이와 달리 원심은, 당선인의 직계비속인 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 선거운동과 관련된 금품제공으로 인한 공직선거법 위반의 점이 공직선거법 제265조소정의 당선무효사유에 해당한다고 하여 형사소송법 제300조에 따라 그 밖의 공직선거법 위반의 점과 변론을 분리하여 심리한 후 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형법 제38조가 정하는 경합범의 처벌례에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 제1심 판시 제1, 제2의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

전자금융거래법 위반

2011도16167

2012-07-05

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=164544&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 구 전자금융거래법상 금지·처벌의 대상인 ‘접근매체의 양도’에 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위가 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제10호는 금융계좌에 관한 접근매체의 종류로 ‘전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보’, ‘금융기관 또는 전자금융업자에 등록된 이용자번호’ 등을 규정하고 있고, 제6조 제3항은 접근매체를 양도·양수하는 행위를 원칙적으로 금지하고 있으며, 제49조 제5항 제1호는 ‘ 제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 일반적으로 양도라고 하면 권리나 물건 등을 남에게 넘겨주는 행위를 지칭하는데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는 점, 민법상 양도와 임대를 별개의 개념으로 취급하고 있는 점, 이른바 ‘대포통장’을 활용한 범죄에 적극 대처하기 위하여 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 구 전자금융거래법을 개정하면서 ‘대가를 매개로 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위’에 대한 금지 및 처벌 조항을 신설한 점( 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호) 등에 비추어 보면, 구 전자금융거래법에서 말하는 ‘양도’에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다고 보아야 한다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호,제6조 제3항(현행제6조 제3항 제1호,제3호 참조),제49조 제5항 제1호(현행제49조 제4항 제1호,제3호 참조),전자금융거래법 제6조 제3항 제2호,제49조 제4항 제2호

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 11. 선고 2011노3687 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제10호는 금융계좌에 관한 접근매체의 종류로 ‘전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보’, ‘금융기관 또는 전자금융업자에 등록된 이용자번호’ 등을 규정하고 있고, 제6조 제3항은 접근매체를 양도·양수하는 행위를 원칙적으로 금지하고 있으며, 제49조 제5항 제1호는 ‘ 제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 일반적으로 양도라고 하면 권리나 물건 등을 남에게 넘겨주는 행위를 지칭한다고 할 것인데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는 점, 민법상 양도와 임대를 별개의 개념으로 취급하고 있는 점, 이른바 ‘대포통장’을 활용한 범죄에 적극 대처하기 위하여 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 구 전자금융거래법을 개정하면서 ‘대가를 매개로 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위’에 대한 금지 및 처벌 조항을 신설한 점( 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호) 등에 비추어 보면, 구 전자금융거래법에서 말하는 양도에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 원심이 구 전자금융거래법상 양도의 개념에 관하여 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2008. 4. 3. 불상자에게 금융거래 접근매체인 통장과 현금카드 8개를 양도하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 대출업자를 가장한 자에게 기망당하여 대출금과 함께 통장 등을 반환하여 준다는 말을 믿고 대출을 받을 목적으로 이 사건 통장 등을 교부하여 이를 편취당한 것으로 봄이 상당하고, 통장 등 접근매체의 소유권 내지 처분권을 타인에게 확정적으로 이전하여 준 것이라고 보기는 어려우므로, 피고인의 위와 같은 행위는 접근매체를 양도한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 위 행위 당시 접근매체를 양도한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리법칙과 경험칙에 따라야 하고, 형사재판의 경우 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀을 때 허용되는 것이기는 하지만, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결등 참조). 피고인은 2008. 4. 3. 생활정보지에 실린 광고를 보고 서울 강남역 부근에서 불상자들을 만나 8개의 예금계좌를 개설한 후 그 통장 등을 넘겨준 사실을 자인하고 있는데, 당시 불상자들의 인적사항이나 사무실 등을 전혀 확인하지 아니하였을 뿐만 아니라 통장 등을 돌려받을 구체적인 시기나 장소, 방법 등을 정하지도 아니한 점 등에 비추어 보면 이러한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 통장 등을 양도한 경우에 해당한다고 할 것이고, 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 2008. 3. 14. 생활정보지에 실린 광고를 보고 불상자들을 만나 그들의 요구에 따라 광명시 일대 금융기관에서 10개의 예금계좌를 개설한 후 그 통장 등을 넘겨주고 60만 원을 지급받은 점, ② 위 통장 등은 보이스피싱 범죄에 사용되었고 이로 인하여 피고인은 2008. 3. 27. 및 2008. 4. 7. 2회에 걸쳐 경찰 조사를 받은 후 2008. 5. 23. 전자금융거래법 위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 점, ③ 그런데 피고인은 경찰 조사를 받던 중인 2008. 4. 3. 또다시 불상자들을 만나 이 사건 통장 등을 개설하여 넘겨준 점 등을 종합하여 보면, 당시 피고인에게는 미필적으로나마 통장 등을 양도한다는 범의도 있었던 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 것인데, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 변소를 그대로 받아들여 무죄를 속단하고 말았으니, 거기에는 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·제3자뇌물취득·변호사법위반

2010도13584

2010-12-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 재건축조합의 전임 조합장 직무대행자가 선임된 상태에서 후임 조합장으로 선임된 자가 실질적으로 조합장 직무를 수행한 경우, 뇌물죄의 적용에서 공무원으로 의제되는 ‘조합의 임원’으로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 구 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 조합의 임원이 뇌물을 수수한 경우에도 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항에 의하여 수뢰액에 따라 가중처벌되는지 여부(적극) [3] 뇌물죄에서 ‘직무관련성’ 및 ‘직무’의 의미 [4] 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장인 피고인이 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 ‘뇌물수수죄’를 인정한 원심판단을 수긍한 사례 [5] 피고인들이 공모하여 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무인 재건축상가의 일반분양분 매각에 관해 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받았다는 구 변호사법 위반의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 법인 등 대표자의 직무대행자가 선임된 상태에서 피대행자의 후임자가 적법하게 소집된 총회의 결의에 따라 새로 선출되었다 해도 그 직무대행자의 권한은 위 총회의 결의에 의하여 당연히 소멸하는 것은 아니므로 사정변경 등을 이유로 가처분결정이 취소되지 않는 한 직무대행자만이 적법하게 위 법인 등을 대표할 수 있고, 총회에서 선임된 후임자는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다. 그러나 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 전임 조합장의 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회의 결의에 의하여 후임 조합장으로 선임된 자가 직무대행자로부터 조합 사무를 인계받아 실질적으로 조합장 직무를 수행하였다면, 비록 대표권을 가지지 못한다고 하더라도, 형법 제129조내지 제132조의 적용에서 공무원으로 의제되는 조합의 임원으로 보아야 한다. [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조는 “ 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있고, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 “ 형법 제129조· 제130조또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 가중처벌한다.”고 규정하고 있으므로, 구 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 조합의 임원이 뇌물을 수수한 경우에도 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항에 의하여 수뢰액에 따라 가중처벌된다. [3] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다. [4] 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장인 피고인 갑이 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 재건축상가 일반분양분의 매수를 위한 청탁 명목으로 제공된다는 사정을 알면서 피고인 을을 통하여 정으로부터 5,000만 원이 입금되어 있는 통장과 현금카드를 교부받았고, 재건축상가 일반분양분의 매각은 조합장의 직무와 밀접한 관련이 있다는 이유로, 갑에게 뇌물수수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례. [5] 피고인 을, 병이 공모하여 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무인 재건축상가의 일반분양분 매각에 관해 청탁 또는 알선한다는 명목으로 정으로부터 1억 원을 받았다는 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실에 대하여, 제반 사정에 비추어 피고인들이 이에 관하여 전체적인 모의를 하지 않았더라도 순차적·암묵적으로 상통하여 공모하였다고 볼 수 있고, 또 이들이 위 1억 원을 받은 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 [2]형법 제129조 제1항,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항,구 도시 및 주거환경정비법 제84조 [3]형법 제129조 제1항 [4]형법 제129조 제1항,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항,구 도시 및 주거환경정비법 제84조 [5]형법 제30조,구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항,제2항,구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결(공1992, 1850),대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다70395 판결(공2010상, 521) [3]대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결(공1997상, 1368),대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결(공2001상, 584),대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510),대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결(공2002하, 1439),대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 춘추 외 4인 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 29. 선고 2010노1065 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘재건축상가의 일반분양분 매입을 위하여 조합장 등에게 돈을 건네주자는 피고인 1의 제안을 받아들여 현금 1억 원 및 5,000만 원이 입금되어 있는 예금통장과 현금카드를 위 피고인에게 건네주게 되었다’는 공소외 1의 진술이 신빙성이 있는 점, 피고인 1은 공소외 1로부터 현금 1억 원을 교부받아 그 중 6,500만 원만을 피고인 3에게 전달하고 나머지 3,500만 원은 스스로 취득하는 등 처음부터 공소외 1로부터 받은 돈 중 일부를 직접 영득하려는 의사가 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어, 피고인 1이 피고인 3과 조합장에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받기로 하는 것에 관하여 전체적인 모의를 하지 아니하였다고 하더라도, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공모를 하였다고 볼 수 있다는 이유로, 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무인 재건축상가의 일반분양분 매각에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 관한 법리오해 주장에 대하여 법인 등 대표자의 직무대행자가 선임된 상태에서 피대행자의 후임자가 적법하게 소집된 총회의 결의에 따라 새로 선출되었다 해도 그 직무대행자의 권한은 위 총회의 결의에 의하여 당연히 소멸하는 것은 아니므로 사정변경 등을 이유로 가처분결정이 취소되지 않는 한 직무대행자만이 적법하게 위 법인 등을 대표할 수 있고, 총회에서 선임된 후임자는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다70395 판결등 참조).그러나 구 도시 및 주거환경정비법 (2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 전임 조합장의 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회의 결의에 의하여 후임 조합장으로 선임된 자가 직무대행자로부터 조합 사무를 인계받아 실질적으로 조합장 직무를 수행하였다면, 비록 대표권을 가지지 못한다고 하더라도, 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원으로 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 구 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 구 도시정비법 제84조의 적용범위에 관한 법리오해 주장에 대하여 구 도시정비법 제84조는 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조· 제130조또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 가중처벌한다고 규정하고 있으므로, 구 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 조합의 임원이 뇌물을 수수한 경우에도 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항에 의하여 수뢰액에 따라 가중처벌된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 구 도시정비법 제84조의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 5,000만 원 수수 부분에 관한 채증법칙 위반 및 직무관련성에 관한 법리오해 주장에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 재건축조합의 조합장과 재건축상가 분양업무와의 관련성, 피고인의 금품수수 경위와 그 전후 사정들에 비추어, 피고인 2가 재건축상가 일반분양분의 매수를 위한 청탁 명목으로 제공된다는 사정을 알면서 피고인 1을 통하여 공소외 1로부터 5,000만 원이 입금되어 있는 통장과 현금카드를 교부받았고, 재건축상가 일반분양분의 매각은 이 사건 재건축조합 조합장의 직무와 밀접한 관련이 있으므로, 피고인 2가 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 3,800만 원 수수 부분에 관한 채증법칙 위반 주장에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 2가 2008년 7월 중순 내지 하순경 피고인 2의 집 지하 주차장에서 공소외 2 주식회사를 재건축아파트 단지의 관리업체로 선정하여 준 대가로 공소외 3을 통하여 공소외 4로부터 현금 3,800만 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 마. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 여러 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결). 피고인 2에 대하여 징역 3년 6월이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 여러 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 경력과 조합장인 피고인 2와의 친분관계 등에 비추어, 공소외 1로서는 피고인 3이 조합장에게 재건축상가 일반분양분의 매입을 청탁하거나 알선해 줄 수 있을 것이라고 여겼을 것으로 보이는 점, 피고인 3은 공소외 1로부터 자문료 명목으로 6,500만 원을 교부받은 것이라고 주장하나, 수임 관련 약정서 등의 작성도 없이 6,500만 원에 이르는 자문료를 지급한다는 것이 매우 이례적이므로 믿기 어려운 점, 피고인 3은 피고인 1로부터 현금을 전달받을 당시 나머지 3,500만 원을 피고인 1이 갖는 것을 알고도 묵인하였던 점 등 여러 사정에 비추어, 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 재건축상가의 일반분양분 매각에 관하여 조합장에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받은 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장이 취급하는 사무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

횡령

2010도10515

2012-12-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=166712&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항,구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905),대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148),대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결참조).나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결등 참조). 2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

위계공무집행방해

2008고단4211

2009-01-07

대전지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=127779&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 지방의회의원이 지방의회 의장선거에서 감표위원으로서 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인할 때 투표용지를 구별할 수 있는 표시를 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 지방의회의원이 지방의회 의장선거에서 감표위원으로서 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인하면서 투표용지를 구별할 수 있는 표시를 한 행위가, 투·개표업무의 사무감독권한 등을 가진 지방의회 의장의 직무행위 및 무기명·비밀투표권한을 가진 지방의회의원들의 직무행위를 방해한 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제137조

【피고인】 피고인 【검사】 이건령 【변호인】 변호사 이주형 【주문】 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 ○○광역시의회(이하 ‘의회’라 한다)의 의원으로서, 2008. 7. 8. 실시된 의회의장 선거에서 감표위원으로 투표용지 등을 확인하였다. 지방자치법상 의장선거는 회기에서 실시되며, 선거 당시의 의장이 투표개시를 선언하고, 감표위원을 선정하며, 일정한 공무원으로 하여금 투·개표업무를 보조하도록 지정하고, 투표 종료 후 감표위원의 개표확인서를 받아 개표내용에 근거하여 의장 당선자를 확정하여 발표하는 등 의장의 투·개표절차 전반에 대한 사무감독하에, 의원들의 무기명투표로 하도록 규정되어 있고, 이는 자유민주주의의 근간인 비밀투표원칙을 지키기 위한 것이다. ○○광역시의회의 의장선거는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선되고, 위와 같은 득표자가 없는 경우 2차 투표를 하고 2차 투표에서도 과반수 득표자가 없을 때에는 결선투표를 통해 다수 득표자를 당선자로 한다. ○○광역시의회는 총 19명의 의원으로 구성되어 있어 과반수 득표를 하기 위해서는 10명 이상의 지지 의원을 확보할 필요가 있었다. 피고인은 공소외 1 의원을 의장으로 당선되도록 지지하였으며, 의장선거 직전까지 “ 공소외 1 의원을 지지하는 측(이하 ‘주류 측’이라 한다)”에서는 2008. 7. 6. 및 같은 달 7. 동학사 인근의 식당과 모텔에서 이탈표를 방지하는 의미에서 단합대회를 가졌으며 위 모임에 참석하였던 11명 중 적어도 10명의 지지의사를 확인하였다고 생각하였다. 1. 피고인은 2008. 7. 8. 10:40경 (소재지 생략)에 있는 ○○광역시의회 3층 본회의장에서 당시 의장인 공소외 2의 사무감독하에 실시된 의장선거의 제1차 투표와 관련하여 감표위원으로 선정되었으며, 감표위원은 투표하는 의원들을 확인하여 투표용지의 감표위원확인란에 날인하고 투표종료 후 개표상황을 확인하여 개표확인서를 작성하는 권한이 있다. 피고인은 감표위원으로서 위와 같은 권한을 행사하게 된 것을 기화로 하여, 지지 의사를 명확히 밝히지 않은 ○○○ 의원이 누구에게 투표하는지 확인하기로 마음먹고, 이에 따라 피고인은 의원 19명 중 18명의 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인할 때에는 한가운데 중앙에 날인하고, ○○○ 의원의 투표용지에는 좌측 상단에 날인하여, ○○○ 의원의 투표용지를 구별하였다. 이후 개표가 종료된 상태에서 피고인은 위와 같이 구별하여 날인한 ○○○ 의원의 투표용지를 살펴 그 투표결과를 확인하였다. 결국, 피고인은 자유민주주의 원칙의 근간인 무기명·비밀투표 원칙을 침해하여 ‘누가 누구를 투표하였는지’를 구별할 수 있는 비밀표시를 하는 방법으로, 투·개표업무의 사무감독권한 등을 가진 지방의회 의장의 직무행위 및 무기명·비밀투표권한을 가진 지방의회의원들의 직무행위를 방해하였다. 2. 피고인은 제1항과 같은 날 11:36경 같은 장소에서 위 공소외 2의 사무감독하에 실시된 의장선거의 제2차 투표와 관련하여 적어도 10표 이상을 얻어 당선될 것으로 예상되었던 공소외 1이 이탈표로 인하여 1차 투표에서 당선되지 못하게 되자, 주류 측 의원들이 ‘누가 누구를 찍었는지’를 확인하고, 만약 2차 투표에서도 또다시 이탈표가 나와 과반수 득표를 못하게 될 경우에는 3차 결선투표 등에 대비하기 위하여 비밀표시를 하기로 마음먹고, 이에 따라 피고인은 비주류 측 의원들에 대한 감표위원 확인란은 모두 하단 중앙에 날인한 반면 주류 측 의원들에 대한 감표위원 확인란은 모두 구별이 가능하도록 투표용지 10장의 상단, 중단에 좌·우측 등으로 나눠서 개별적으로 날인하였다. 결국, 피고인은 자유민주주의 원칙의 근간인 무기명·비밀투표 원칙을 침해하여 ‘누가 누구를 투표하였는지’를 구별할 수 있는 비밀표시를 하는 방법으로, 투·개표업무의 사무감독권한 등을 가진 지방의회 의장의 직무행위 및 무기명·비밀투표권한을 가진 지방의회의원들의 직무행위를 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서 1. 공소외 3~10에 대한 각 검찰진술조서 1. 각 압수조서 1. 수사보고(투표용지 사본 첨부) 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 피고인의 변호인은, 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계는 행위목적을 이루기 위하여 타인의 착오 또는 부지를 이용하거나 기망, 유혹의 수단을 사용하는 것을 의미하는데, 피고인의 위와 같은 행위는 공무원의 착오를 이용하거나 기망, 유혹의 수단을 쓴 것이라 할 수 없고, 의원들은 자신의 뜻에 따라 투표를 하였으므로 의원들의 투표행위에 어떠한 방해가 있지도 아니하였을 뿐만 아니라 방해의 위험도 없었으며, 지방자치법 제43조및 제71조에 의하면 지방의회는 회의의 운영에 관하여 이 법에 정한 것 외에 필요한 것이 있으면 회의규칙으로 정하도록 하는 등 자율권을 부여하고 있는바, ○○광역시의회의 의장선거도 ○○광역시의회 내부의 자율권의 범위 내에 포함되는 것이므로 사법판단의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 지방의회 의원이나 의장 몰래 투표용지의 감표위원 확인란에 날인을 하면서 개별적으로 구별가능 하도록 한 것은 지방의회 의원이나 의장에게 부지를 일으키게 한 것이라 볼 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 의장선거와 관련한 지방의회의원의 무기명에 의한 의장선출권한과 비밀투표할 권한 등을 침해하고, 지방의회의장의 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독할 직무권한을 침해한 것으로 볼 수 있으며 그러한 침해로 인하여 공무원인 지방의회 의장과 의회의 공무집행이 방해되었다고 볼 수 있는 점, 지방의회는 국가의 일부 구역을 기초로 하여 그 구역 내 주민들의 공공사무를 행함을 목적으로 하는 지방자치단체의 의사를 결정하는 의결기관으로 지방의회의 독립성과 자율권은 가능한 한 최대한 보장되어야 할 것이나, 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일체의 법률상의 쟁송을 심판하므로( 법원조직법 제2조 제1항참조) 사안의 성질상 사법심사의 대상밖에 두는 것이 적당하다는 사정이 없는 한 원칙적으로 법률상의 쟁송은 사법심사의 대상이 된다고 할 것인데, 피고인의 위와 같은 헌법이나 지방자치법에서 정한 규정을 위반한 부분까지 자율권이 인정된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제137조 2. 형의 선택 벌금형 선택 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 비밀투표는 민주정치의 근간을 이루는 것으로서 비밀투표 없이 민주정치는 있을 수 없는 것이기에 헌법과 지방자치법에 비밀투표를 규정하고 있고, 비밀투표를 보장하여 투표자의 자유로운 의사결정을 담보하기 위해서는 어떠한 표시에 의하여서든 다른 투표용지와 구별 가능하게 함으로써 투표의 비밀을 침해하여서는 안 된다 할 것인데, 피고인이 ○○광역시의회의 감표위원으로서 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인하면서 투표용지를 구별할 수 있는 표시를 한 행위는 비밀투표를 침해한 행위로서 그 죄질이 아주 좋지 아니한 점, 지방자치법 제36조 제1항, 제2항은 “지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다. 지방의회의원은 청렴의 의무를 지며, 의원으로서의 품위를 유지하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 피고인은 지방의회의원으로서의 책무를 망각한 채 ○○광역시의회를 대표하는 의장직의 선거와 관련하여 공소외 1이 의장으로 당선되도록 하기 위하여 그 직무의 염결성을 크게 손상시킨 점, 피고인의 이 사건 범행 또한 ○○광역시의회가 파행적으로 운영되는데 일부 원인을 제공한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하나, 피고인의 이 사건 범행이 투표의 결과에는 직접적으로 크게 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 운영위원장을 사퇴하는 등 나름대로 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등 참작 판사 김상일

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해

2010도931

2010-07-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144846&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제37조후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항단서에서 정한 선고유예의 예외사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는지 여부(적극) [2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다. [2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었고, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 형법 제59조 제1항단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제39조 제1항,제59조 제1항 [2]형법 제37조,제39조 제1항,제59조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결(공1992, 2714),대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결(공2004상, 294),대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도5756 판결,대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도9405 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1386 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 그런데선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도9405 판결등 참조),형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다. 원심판결에 의하면, 피고인에게는 2008. 11. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었다고 하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인에게 이 사건 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행과 그 후에 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하고 있는바, 이러한 원심판결에는 형법 제59조 제1항단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·사기·사기미수·여신전문금융업법위반

2008도7270

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=228317&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 강·절도 등에 대한 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항위반죄에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 미치는지 여부(소극)

【판결요지】 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 위 조항에 정한 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항내지 제4항에 정한 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 조항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다.

【참조조문】 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항,형법 제37조,제329조,제332조,형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도699, 85감도94 판결(공1985, 973),대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결(공1990, 587),대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결(공1994하, 2915)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2008. 7. 17. 선고 2008노285 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 때에 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하나( 형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었어야 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 위 조항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항내지 제4항소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서( 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결등 참조),위 조항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 판시 확정판결의 기판력이 이 사건 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 공소사실에 미친다고 속단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 상습범 내지 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 이 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 3. 그렇다면 원심판결 중 면소 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있고, 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

무고

2007도9057

2008-01-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69226&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 신고한 허위사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않는 경우, 무고죄의 성립 여부(소극)

【참조조문】 형법 제156조

【참조판례】 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결(공1992, 3193),대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결(공1996하, 2093),대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결(공2003상, 107)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이창현외 3인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 12. 선고 2007노875 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술( 공소외 1의 제1심 법정 진술, 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 공소외 1의 진술기재 등), 공소외 2, 공소외 3의 각 사실확인서를 원심 판시와 같은 여러 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사 제출의 나머지 증거들만으로는 피고인이 “파커수성볼심 셋박스 4004개 정히 인수함 2003 3월 30일 인수자”(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)라고 이미 쓰인 용지(이하 ‘이 사건 인수증’이라 한다)에 숫자 ‘4004’와 피고인의 영문 서명을 기재하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 피고인이 고소장에 적시한 내용 자체가 허위의 사실이라고 인정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1의 진술의 신빙성을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 한편,타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1로부터 파커수성볼심 4,004개를 인수한 후 백지에 숫자 ‘4004’를 기재하고 영문으로 피고인의 서명을 한 사실, 피고인은 위와 같이 백지에 숫자 ‘4004’와 피고인의 영문 서명을 하였을 뿐인데 공소외 1이 함부로 이 사건 문구를 추가 기재하여 이 사건 인수증을 위조하였다는 취지로 고소한 사실, 그런데 피고인이 고소장에 기재한 고소 내용에 의하면, 피고인이 백지에 위 숫자와 영문 서명을 기재한 것은 ‘ 공소외 1이 판매하고 남은 수량을 피고인에게 두고 갔다’는 점을 표시하기 위한 것이라고 피고인 스스로 밝히고 있음(수사기록 6, 20쪽 참조)을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 백지에 위 숫자와 영문 서명을 기재한 것은 피고인이 공소외 1로부터 파커수성볼심 4,004개를 인수하였다는 뜻을 나타내는 것임을 고소장 기재 자체에서 확인할 수 있다 할 것이고, 따라서 그 후 공소외 1이 같은 의미의 이 사건 문구를 추가 기재하였다고 하더라도 이로써 별개의 새로운 문서를 만들어내거나 그 내용에 전혀 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 피고인이 고소장에 위와 같은 고소사실에 대한 주관적 법률평가를 잘못한 나머지 공소외 1이 이 사건 인수증을 위조한 것으로 표현하였다고 하더라도 이 사건 고소 내용 자체만으로는 문서위조죄 내지 문서변조죄가 성립할 여지가 없다. 이와 같이 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다면 피고인에 대하여 무고죄는 성립할 수 없다. 따라서 상고이유의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하였거나 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

강제집행면탈

2008도198

2008-05-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘채권의 존재’가 강제집행면탈죄의 성립요건인지 여부(적극) [2] 채권자가 민사소송에서 승소확정판결을 받기 전에 당해 채권을 제3자에게 양도한 사안에서, 양도 전 수개의 가압류가 경합하고 있었고 채무자가 민사소송에서 채권이 양도되었다는 항변을 제출하지 않아 승소판결이 되었다면, 강제집행면탈죄의 성립요건인 ‘채권의 존재’를 인정할 수 있다고 한 사례 [3] 강제집행면탈죄의 법적 성격(=위태범) [4] 채무자가 자신의 부동산에 갑명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하고 이를 을에게 양도하여 을명의의 본등기를 경료하게 한 사안에서, 갑명의 담보가등기 설정행위로 강제집행면탈죄가 성립한다고 하여 그 후 을명의로 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료행위가 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니라고 한 사례 [5] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 [6] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조 [3]형법 제327조 [4]형법 제327조 [5]형법 제30조 [6]형사소송법 제383조 제4호

【참조판례】 [1]대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결(공1988, 864),대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 [3]대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결(공1999상, 592),대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4775 판결 [5]대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결(공2006상, 374),대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 [6]대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결(공2002상, 434),대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 17. 선고 2007노1929 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 거현건설(이하 ‘거현건설’이라 한다)은 원심 공동피고인 1, 4를 상대로 공사대금 청구소송을 제기하여 2006. 1. 20. 광주고등법원에서 ‘위 피고인들은 연대하여 거현건설에 259,113,130원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 일부 승소판결을 받아 2006. 2. 10. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 판결에 기해 이 사건 공사대금채권의 존재는 확정되었다고 할 것이다. 피고인은 거현건설이 위 판결의 변론종결일 이전인 2004. 11. 26. 위 공사대금채권을 주식회사 대화동관에 양도하였으니 그 채권양도로 인하여 거현건설의 채권은 확정적으로 소멸하였다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 위 공사대금채권에 대하여는 위 채권양도 이전에 이미 다른 채권자들에 의하여 수개의 가압류, 채권압류 및 전부명령 등이 경합되어 있었다는 것이고, 민사소송에서 피고인들인 원심 공동피고인 1, 4가 그러한 내용의 항변을 제기하지도 아니한 이상 단순히 채권양도가 있었다는 사정만으로 위 확정판결에 따른 채권의 존재를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 한편,강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4775 판결등 참조), 위 공사대금채권이 거현건설의 채권자들에 의하여 압류당한 상태라도 이 사건 건물의 허위양도로 인하여 위 채권의 만족에 지장을 초래할 위험이 없다고 할 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 허위의 금전채권에 기하여 이를 담보하는 양 설정한 이 사건 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 원심 공동피고인 2에게 양도해 주고, 피고인 2로 하여금 본등기를 경료하게 함으로써 이 사건 건물이 허위로 양도되게 하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 담보가등기 설정행위를 강제집행면탈 행위로 본다고 하더라도, 그 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 면탈의 방법과 법익침해의 정도가 훨씬 중하다는 점을 고려할 때 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다고 할 것이다. 허위의 담보가등기 설정으로서 강제집행면탈죄가 성립하였으니, 그 이후에 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 상고이유는 독자적인 견해로 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인은 거현건설에 대한 강제집행면탈 범행의 공범으로서의 책임이 인정된다고 하여, 피고인을 판시 강제집행면탈죄의 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위배 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결등 참조). 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사명령이 선고된 이 사건에서 피고인이 상고이유로 주장하는 사유들은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 앞서 본 형사소송법의 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

특수강도(인정된죄명:절도)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)

2009도3580

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142645&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강간죄의 객체인 부녀로 인정하기 위한 법률적 성(성)의 결정 기준 [2] 성전환자가 출생시와 달리 전환된 성을 법률적 성으로 평가받을 수 있는 경우 [3] 성전환자가 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다. [2] 성전환증을 가진 사람의 경우에도 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가된다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라, 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다. 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다. [3] 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적·사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제297조 [2]형법 제297조 [3]형법 제297조

【참조판례】 [1][2]대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정(공2006하, 1341) [1]대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 (공1996하, 2264)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 배태민 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 22. 선고 2009노204 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 성전환자가 강간죄의 객체가 될 수 있는지 여부 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결참조),강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정, 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결참조). 위와 같이 사람의 성을 결정하는 데에 여러 가지 요소가 존재한다는 것은 위 각 요소들이 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 의미이고, 특히 생물학적 측면의 성은 출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적·사회적 측면에서의 성이 생물학적 측면의 성과 일치하는지 여부는 출생 당시에는 쉽사리 알 수 없다가 출생 후 성장하면서 비로소 개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적인 성과는 전혀 다른 것으로 확인되기도 한다.성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다( 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정참조). 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 남성으로 태어난 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 귀속감을 나타내면서 따돌림을 당하였고, 사춘기에 이르러 여성으로서의 분명한 성정체성이 형성되기 시작하면서 이를 감당하지 못하여 집을 떠나게 된 사실, 피해자는 24세이던 1974년경 성전환수술을 결심하고 정신과 병원에서 정밀진단과 심리치료, 관찰을 거쳐 성전환증이라는 확진을 받은 다음, 성형외과에서 남성의 성기와 음낭을 제거하고 여성의 질 등 외부성기를 형성하는 수술을 받고 이후 상당기간 호르몬 요법의 시술을 받았으며, 2차로 일본 오사카현 이마사토에 있는 한 성형외과병원에서 가슴형성수술을 받은 바 있고, 3차로는 1998. 2. 부산에 있는 (명칭 생략) 성형외과에서, 2000년경에 이르러 태국의 한 병원에서 각 가슴보강수술과 질확장술을 받은 사실, 피해자는 남성 또는 여성으로서 자녀를 출산한 경험이 없고 생식기능 또한 존재하지 아니하나, 성전환수술 후 여성으로서의 성생활에 전혀 지장이 없으며, 특히 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무런 문제가 없었고, 성적 만족도 또한 이상이 없는 사실, 피해자는 여성으로서의 신체와 외관을 갖추고 있을 뿐만 아니라 여성으로서의 성적 정체성도 확고하고 자신이 여성임에 만족하고 있으며, 피해자의 가족들과도 가출 후 10년이 지나면서부터 소식을 주고받으며 관계가 유지되어 왔고, 현재 살아 있는 가족들이 피해자의 처지와 사정을 잘 이해하여 관계가 개선된 사실, 피해자는 성전환수술 후 30여 년간 여성 무용수로서 국내와 국외를 오가며 활동하여 왔는데, 피해자가 국내에 거주할 때는 주로 부산시 소재 일정 지역에 30년 가까이 주거를 정하여 살면서 주민들과는 여성으로서 오랜 세월 동안 친분을 유지하여 온 사실을 각 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 귀속감을 나타내었고, 성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었고, 수술 이후 30여 년간 여성으로 살아오면서 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고, 개인생활이나 사회생활에서도 여성으로 인식되어, 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 피고인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을 저질렀다. 따라서, 위와 같은 제반사정을 고려하여 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 적법하고, 거기에 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 특수강도죄에 관한 채증법칙 위반 여부 원심은 제1심판결이 인정한 사실관계 및 정황 등을 인용하면서 그에 비추어 보면 특수강도의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였는바, 상고이유는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 원심에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[피고인2에대한예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상배임·업무상횡령·횡령·배임증재·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사문서위조·위조사문서행사·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반(피고인3에대한인정된죄명:사문서변조및변조사문서행사)

2010도369

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 대표이사가 회사 명의로 대출받은 돈을 임의로 사용한 경우 업무상횡령죄가 성립한다고 한 사례 [2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서 ‘감사인’의 의미 및 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호에 의한 처벌대상인 행위 [3] 법령에 의한 외부 회계감사 대상이 아닌 회사에 회계감사를 실시한 회계법인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서의 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 대표이사가 회사 명의로 대출을 받을 당시 금융기관에 ‘자신이 실제 채무자이고 회사는 단순히 형식상의 주채무자’라는 의사표시를 하거나, 대출담당자가 ‘회사에 대해서는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도’를 가지고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없는 사안에서, 금융기관과 회사 사이의 대출약정을 통정허위표시로 볼 수 없으므로, 대표이사가 회사에 귀속된 위 대출금을 인출하여 임의로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 후 개인자금으로 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다고 한 사례. [2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것)에서의 ‘감사인’은 같은 법 제2조등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반만을 의미하고, 같은 법 제20조 제1항 제2호및 같은 조 제3항 제3호는 위와 같은 ‘감사인’에 의하여 작성된 감사조서를 위조·변조·훼손 또는 파기하는 행위 내지 위와 같은 ‘감사인’의 감사업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다. [3] 갑 회사가 법령에 의하여 필수적으로 외부 회계감사를 받아야 하는 회사가 아니어서, 갑 회사에 대해 회계감사를 실시한 회계법인 역시 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것)에서의 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,민법 제108조 [2]구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것) 제2조,제14조의2 제3항,제20조 제1항 제2호(현행제20조 제2항 제2호 참조),제3항 제3호(현행제4항 제1호 참조) [3]구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것) 제2조,제14조의2 제3항,제20조 제1항 제2호(현행제20조 제2항 제2호 참조),제3항 제3호(현행제4항 제1호 참조),형법 제231조,제234조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결(공1998하, 2394),대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결(공2005하, 1536),대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결,대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772, 7789 판결 [2]대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결(공2004상, 1021)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인 소호외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009노1531 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 주식 매수로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1과 검사의 각 상고이유에 대한 판단 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 함으로써 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 시가의 차액 상당으로 볼 수 있고, 비상장주식의 경우에 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다. 다만 그와 같은 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결등 참조). 한편 주식거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식가치의 평가가 요구되는 경우에는, 상대적으로 가장 타당한 평가의 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결등 참조). 원심은 먼저, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인 1의 공소외 3 혹은 공소외 4와의 주식거래는 이 사건 공소외 2 주식회사(이하 모든 회사의 이름에서 ‘주식회사’는 생략하기로 한다) 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 거래실례로 볼 수 없고 달리 그와 같은 적절한 거래실례를 발견할 수 없다고 하였다. 이어서 원심은 일반적으로 주식 가치의 평가에 사용되는 여러 방법 중에서 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의한 평가방법이 당해 기업의 특성을 반영하는 가장 적합한 평가방법이라고 보고, 그에 따라 그 판시와 같은 기초자료를 토대로 산출한 당해 주식의 가액과 이 사건 거래에서의 매매대금의 차액 상당을 이 사건 배임행위로 인한 재산상 손해로 판단하였다. 앞서 본 법리의 취지와 원심판결 이유에 비추어 보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 이 사건 배임행위로 인한 이득액이 적어도 그 판시와 같이 5억 원 이상이라고 인정한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나아가 피고인 1과 검사의 각 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심판결에 비상장주식의 가치평가방법이나 배임행위로 인한 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하였다거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 5 주식회사 명의 대출금의 사용으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여 (1) 금융거래에 있어서 권리의무를 부담하는 당사자는 그 명의를 기준으로 정하는 것이 원칙이다. 따라서 실제 차주가 제3자의 명의를 빌어 대출을 받는 경우에도, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과를 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무 등의 부담을 지우지 아니하기로 합의하였다는 사정이 적극적으로 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관과 대출명의자 사이의 거래를 통정허위표시로 보아 그 효력을 부인할 수는 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772, 7789 판결등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상 또는 보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의사의 존재가 부정되지 아니한다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 이 사건 대출을 받을 당시 금융기관을 상대로 “자신이 실제 채무자이고 공소외 5 주식회사는 단순히 형식상의 주채무자”라는 의사표시를 하거나, 금융기관의 대출담당자가 “ 공소외 5 주식회사에 대해서는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도”를 가지고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없다고 보았다. 그리하여 원심은 그 판시 금융기관과 공소외 5 주식회사 사이의 이 사건 대출약정을 통정허위표시로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 피고인 1이 위와 같은 경위로 공소외 5 주식회사에게 귀속된 그 판시 대출금을 인출하여 임의로 자신의 개인적 용도로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 이후에 위 피고인이 개인자금으로 그 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다고 판단하였다. (3) 앞서 본 법리의 취지를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 대출채무자의 확정 혹은 불법영득의사의 인정 등에 관한 법리를 오해한 위법이나 논리와 경험법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법으로 판결 결과에 영향을 미친 바가 있다고 할 수 없다. 나. 그 밖의 상고이유에 관하여 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 정황 내지 간접사실 등을 토대로 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 2, 3에 대한 각 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’ 위반의 점에 관하여 (1)구 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘외감법’이라 한다)에서의 ‘감사인’은 외감법 제2조등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반만을 의미하고( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결등 참조), 외감법 제20조 제1항 제2호및 같은 조 제3항 제3호는 위와 같은 ‘감사인’에 의하여 작성된 감사조서를 위조·변조·훼손 또는 파기하는 행위 내지 위와 같은 감사인의 감사업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다. (2) 원심은 공소외 2 주식회사가 외감법 제2조등의 법령에 의하여 필수적으로 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사가 아니고, 따라서 이 사건 회계감사를 실시한 회계법인은 위 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유를 들어, 이 사건 회계감사와 관련된 이 부분 각 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다. (3) 앞서 본 법리의 취지와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 논지는 위 법리의 취지에 반하는 독자적 견해에서 원심판결을 비판하는 것에 불과하여 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 1, 2에 대한 그 밖의 상고이유에 관하여 원심은 이 부분 각 공소사실에 관하여 합리적 의심을 배제하고 이를 유죄로 인정할 증거가 부족하거나 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없으므로, 이를 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·폭행·집회및시위에관한법률위반·업무방해

2011도12440

2013-05-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172462&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무방해죄 구성요건 중 ‘위력’의 의미와 판단 기준 [2] 옥외집회 또는 시위가 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 판단하는 기준

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]헌법 제21조 제1항,집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항,제16조 제4항 제3호,제22조 제3항

【참조판례】 [1]대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9186 판결,대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결,대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결 [2]대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도10425 판결,대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결(공2010상, 773)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오윤식 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 22. 선고 2010노5487 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인이 2008. 9. 16.경 이 부분 공소사실 기재와 같이 약 40분가량 노조원들의 출장을 거부하도록 한 점, ② 이 사건 골프장은 경기보조원들의 출장거부로 말미암은 경기 진행의 지연에 대하여 사과문을 작성하였던 점, ③ 이 사건 골프장의 경기운영팀장인 공소외 1이 경기보조원들의 출장거부로 경기하지 못하고 돌아간 고객들이 있었고 고객들의 항의도 많았으며 이 사건 골프장의 이미지에 큰 타격을 입었다는 취지로 진술한 점, ④ 출장거부 전후 사정과 경위 등에 비추어 보면, 경기보조원들의 출장거부 행위를 근로자의 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이러한 행위가 이 사건 골프장에 대한 사전고지 없이 갑작스럽게 이루어진 점 등을 근거로 피고인이 경기보조원들에게 출장을 거부하게 함으로써 골프장의 운영업무를 방해하였다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9186 판결등 참조). 이 사건 기록에 의하면, ① 피고인은 2008. 9. 16. 07:00경부터 07:40경까지 40분 동안 출장배치를 받은 경기보조원들을 상대로 출장을 거부할 것을 순차 지시하여 그들이 소극적으로 출장을 나가지 아니하였을 뿐, 그 당시 피고인과 경기보조원들이 집단으로 골프장에서 골프장 운영자의 자유의사를 제압하기에 충분한 어떠한 적극적 행위를 하였다고 볼 자료가 없는 점, ② 피고인의 지시로 출장을 거부한 경기보조원들이 약 18명에 불과하고, 그 기간도 2008. 9. 16. 07:00경부터 07:40경까지 40분에 불과하므로, 전체 경기보조원들 숫자 및 골프장 운영시간과 비교하여 경기보조원들의 출장거부 규모가 그리 크지 않다고 볼 수 있는 점, ③ 골프 경기의 특성상 경기 진행에 반드시 경기보조원이 필요한 것은 아니어서, 경기보조원들이 출장을 거부하더라도 경기 진행이 다소 지연될 수 있을 뿐 경기 자체가 불가능하게 되는 것은 아니므로, 경기보조원들의 출장거부로 반드시 골프장 운영자에게 수입 감소 등의 불이익이 발생하게 된다고 단정할 수 없는 점, ④ 그리고 고소장에는 경기보조원들의 출장거부로 고객들이 한동안 골프 경기를 시작하지 못하였다고만 기재되었을 뿐, 그 때문에 골프 경기를 하지 않고 돌아간 고객들이 있었다는 기재는 없었고, 이 사건 골프장 경기운영팀장인 공소외 1도 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다가(공소외 1에 대한 진술조서), 원심에 이르러 비로소 경기보조원들의 출장거부로 골프 경기를 하지 않고 돌아간 고객이 있었다고 진술하였는데, 이러한 진술 경위와 피고인을 비롯한 사건 관련자들이 공소외 1과 다른 취지로 진술하고 있고, 이 사건 골프장의 예약시간표에도 경기보조원들의 출장거부로 골프 경기를 하지 않고 돌아간 고객이 있었다는 취지의 기재는 없는 점에 비추어, 공소외 1의 위와 같은 원심 진술은 믿기 어렵고, 달리 그날 경기보조원들의 출장거부로 말미암아 골프장 수입이 감소하는 손해가 발생하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점, ⑤ 또한 사건 당일 아침에 골프장에 안개가 심하게 끼었던 점을 고려할 때 그 당시에 경기 진행이 지연되었던 것이 반드시 경기보조원들의 출장거부 때문으로 보기도 어려운 점을 알 수 있는데, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 경기보조원들에게 출장을 거부하게 한 행위가 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 피해자인 이 사건 골프장 운영자의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기에 부족하다 할 것이다. 다. 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 것에는, 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 공동상해와 피해자 공소외 3에 대한 공동폭행 및 피해자 공소외 1에 대한 공동상해의 공소사실 부분을 유죄로 인정할 수 있다고 판단한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정당행위, 정당방위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가.집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 피고인 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 집회에 관하여 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다고 판단하였는데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 공동퇴거불응 공소사실 부분을 유죄로 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 퇴거불응죄나 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 업무방해죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 나머지 죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

일반교통방해·집회및시위에관한법률위반

2008도4759

2008-07-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형사소송절차에서 본안의 상소가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

【참조조문】 형사소송법 제191조 제2항

【참조판례】 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 14. 선고 2008노400 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결등 참조),이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 피고인은 상고이유로 원심의 소송비용 재판에 위법이 있다는 내용을 주장하고 있으나(피고인은 다른 상고이유를 추가할 예정이라고 기재하고 있으나 법정기간 내에 다른 상고이유가 추가로 제출된 바 없다), 본안의 재판과 분리하여 소송비용의 재판에 관하여만 독립하여 다투는 것은 허용되지 아니하고( 형사소송법 제191조 제2항참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 피고인의 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

사문서위조·위조사문서행사·자본시장과금융투자업에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2011도14045

2012-08-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 회사의 비자금을 불법영득의사로써 횡령한 것으로 인정할 수 있는지 여부

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제308조

【참조판례】 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결,대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최동곤 외 6인 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 7. 선고 2011노1810 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사업보고서를 금융위원회와 거래소에 제출할 당시 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사가 아닌 자는 이 사건 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄의 주체가 될 수 없고, 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사가 아닌 자는 고의 없는 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사를 이용하여 간접정범의 형태로 위 죄를 범할 수도 없으므로, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점은 범죄로 되지 아니한다는 이유로, 위 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 신분범 내지 간접정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 피고인들이 보관·관리하고 있던 회사의 비자금이 인출·사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관·관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관·관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결등 참조). 원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 피고인 1에 대한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영

공무상비밀누설

2009도2669

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공무상비밀누설죄에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미와 보호법익 [2] 피고인이 유출한 FTA 관련 문건의 내용이 직무상 비밀에 해당한다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제127조 [2]형법 제127조

【참조판례】 [1]대법원 1982. 6. 22. 선고 80도2822 판결(공1982, 710),대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결(공2004상, 291),대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결(공2007하, 1108)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 길상 담당변호사 민병덕 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 18. 선고 2008노4464 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결등 참조). 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 유출한 이 사건 문건은 미국과의 자유무역협정 체결 협상을 위한 협상전략과 분야별 쟁점에 대한 대응방향 등을 담고 있는 것으로서, 그와 같은 내용이 일반에 알려진 공지의 사실에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 또한 그 내용이 공개될 경우 협상상대방인 미국으로서는 우리나라의 우선 관심사항과 구체적인 협상전략을 미리 파악하여 보다 유리한 조건에서 협상에 임할 수 있게 되는 반면, 우리나라로서는 당초 준비한 협상전략이 모두 노출됨으로 인하여 불리한 지위에서 협상에 임할 수밖에 없게 되어, 당초의 협상목표를 달성하지 못하게 되는 결과를 불러올 우려가 있었던 점 등을 종합해 보면, 적어도 이 사건 문건 중 그 판시와 같은 기재 부분은 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서, 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무상 비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

사기

2007도9417

2008-01-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69227&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 무효인 가등기를 말소하는 것이 사기죄의 재산적 처분행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 무효인 가등기여서 그 말소를 구할 권리를 가진 자라 하더라도 기망행위를 사용하여 이를 말소하게 하였다면 사기죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결(공1999하, 1681),대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결(공2003상, 262)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김채영 【원심판결】 수원지법 2007. 10. 25. 선고 2007노2825 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 제3점에 관하여 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면, 피고인은 피해자가 이 사건 가등기를 먼저 말소해 주더라도 피해자 요구시 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었음에도 불구하고, 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하면서 이 사건 가등기의 말소를 요청하여, 이에 속은 피해자로부터 이 사건 가등기를 말소받았음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 이 사건 가등기의 말소로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 제1, 2점에 관하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미한다고 할 것인바( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결등 참조),부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 설령 그 후 위 가등기에 의하여 보전하고자 하였던 소유권이전청구권이 존재하지 않아 위 가등기가 무효임이 밝혀졌다고 하더라도 가등기의 말소로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다.한편, 피고인에게 피해자 명의의 가등기 말소를 구할 권리가 인정된다 하더라도 피고인이 기망행위를 사용하여 피해자로 하여금 위 가등기를 말소하게 한 경우 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 것이라면 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄를 구성한다. 원심은 그 채택증거에 의하여 피해자가 피고인에 대한 이 사건 농지에 관한 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 2001. 10. 25.경 이 사건 농지에 자신의 아들인 공소외인 명의로 이 사건 가등기를 마친 사실, 피해자가 2003. 12. 27.경 피고인의 요청으로 이 사건 가등기를 말소해 준 사실, 피고인이 2004. 12.경 및 2005. 1. 20.경 피해자 몰래 이 사건 농지를 제3자에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 가등기를 말소하도록 한 이상, 설령 이 사건 가등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효라 하더라도 피고인으로서는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 재산상의 이익을 취득한 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 원심이 이 사건 가등기의 말소로 피고인이 취득한 재산상의 이익액을 산정함에 있어 이 사건 가등기에 의하여 보전되는 권리와 무관한, 피해자가 피고인을 위해 대납한 농지관리기금 대출금의 분할상환금 등 합계액을 기준으로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 이 사건 가등기의 말소 자체를 피고인이 취득한 재산상의 이익으로 본 것이 분명한 이상, 위와 같은 이익액의 산정 오류는 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 주장은 이유 없다. 3. 제4점에 관하여 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면 피고인은 피해자에게 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었을 뿐만 아니라, 이미 이 사건 농지 중 일부에 관하여 제3자와 매매계약을 체결한 상태였음에도 불구하고 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자로 하여금 농지관리기금 대출금의 분할상환금 8,582,540원을 대납하게 하였음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 분할상환금 대납으로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

허위공문서작성·허위작성공문서행사

2010도875

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 외부 전문기관이 작성·보고하고 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 결재·승인한 ‘검사조서’가 공문서에 해당하는지 여부(적극) [2] 자생식물원 조성공사의 감리업체의 책임감리원 갑과 이 공사를 감독하는 담당공무원 을이 공모하여 허위 내용의 준공검사조서를 작성한 다음, 이를 준공검사결과보고서에 첨부하여 공무원들의 결재를 받아 사무실에 비치한 사안에서, 위 ‘준공검사조서’는 공문서에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다. [2] 자생식물원 조성공사의 감리업체의 책임감리원인 갑이, 이 공사를 감독하는 담당공무원 을과 공모하여 허위 내용의 준공검사조서를 작성한 다음 준공검사결과보고서에 첨부하여 을에게 제출하여 공무원들의 결재를 받아 사무실에 비치한 사안에서, 위 ‘준공검사조서’는 공문서에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제227조,지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항,제2항,지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제67조 [2]형법 제33조,제34조 제1항,제227조,제229조,지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항,제2항,지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제67조

【참조판례】 [2]대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결(공1992, 948)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 권영훈 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노4573 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 화성시 자생식물원 조성공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 감리업체인 공소외 1 주식회사의 책임감리원인 피고인이, 이 사건 공사를 감독하는 화성시 농업기술센터(이하 ‘농업기술센터’라 한다)의 담당공무원 공소외 2와 공모하여, 이 사건 공사의 1차분 공사가 완료되지 않았는데도 마치 완료된 것처럼 허위 내용의 준공검사조서(이하 ‘이 사건 준공검사조서’라 한다)를 작성한 다음 이를 공소외 1 주식회사 명의의 준공검사결과보고 기안문서(이하 ‘이 사건 검사결과보고서’라 한다)에 첨부하여 공소외 2에게 제출하고, 공소외 2는 이를 접수하여 서명한 후 농업기술센터의 담당과장 및 소장의 결재를 받아 사무실에 비치함으로써, 감리대행업무와 관련하여 공무상 작성되는 공문서인 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 것이다. 2. 제1심은, 이 사건 준공검사조서에는 공무원 신분이 없는 공소외 1 주식회사 소속 감리원들만이 작성자로 되어 있을 뿐 공무원인 공소외 2의 이름은 없으며 이 사건 준공검사조서가 첨부된 이 사건 검사결과보고서에 공소외 2가 공람·결재의 서명을 하였지만 그러한 사정만으로 공소외 2를 이 사건 준공검사조서의 작성자라고 평가하기는 어려우므로 이 사건 준공검사조서는 사문서에 불과하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였고, 원심은 기록에 비추어 제1심의 조치가 수긍된다는 이유로 이를 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제67조에 의하면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대방에 의하여 계약의 전부 또는 일부의 이행이 완료되면 이를 직접 검사하거나 소속 공무원 등에게 위임하여 검사하되, 책임감리 대상 공사계약 또는 검사에 전문적 지식이나 기술이 필요한 계약인 경우에는 전문기관에 위임하여 이를 검사하게 할 수 있고, 이에 따라 검사를 하는 자는 검사조서를 작성하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 전문기관으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그 결과를 문서로 통보받아 이를 확인하도록 되어 있는바, 이러한 규정 내용에 비추어,지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다. 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 화성시의 자생식물원 조성사업과 관련하여 그 산하 농업기술센터가 발주처로서 인천지방조달청을 통하여 ○○종합건설 등과 이 사건 공사의 도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을, 공소외 1 주식회사와 그 전면책임감리에 관한 기술용역계약(이하 ‘이 사건 감리계약’이라 한다)을 체결한 다음 위 각 계약의 이행에 관한 사무를 관장한 사실, 농업기술센터는 이 사건 공사 중 1차분 공사에 대한 준공검사원이 ○○종합건설로부터 접수되자 이 사건 감리계약에 따라 공소외 1 주식회사에게 그 준공검사를 위임하여 수행하게 한 사실, 그런데 공소외 1 주식회사의 책임감리원으로 그 준공검사 업무를 담당한 피고인과 농업기술센터 소속 담당공무원으로 그 준공검사에 입회한 공소외 2는 1차분 공사가 아직 완료되지 않은 사실을 확인하였음에도 이를 준공된 것으로 처리하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 그 공사가 완료된 것처럼 허위 내용의 이 사건 준공검사조서를 작성한 다음 이를 공소외 1 주식회사 명의로 작성한 이 사건 검사결과보고서에 첨부하여 농업기술센터에 제출한 사실, 이를 접수한 농업기술센터에서는 이 사건 검사결과보고서에 공람·결재란과 전결란을 만든 다음 담당계장 공소외 2와 담당과장 공소외 3이 공람·결재란에 차례로 서명하고 이어 그 허위의 정을 모르는 소장 공소외 4가 전결란에 최종 서명함으로써 그 준공검사결과를 승인한 사실, 한편 그 준공검사결과의 내용은 이 사건 검사결과보고서에는 전혀 기재되지 않고 그 첨부문서인 이 사건 준공검사조서에만 포함되어 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 위 법률의 관련규정에 비추어 살펴보면, 농업기술센터는 위 법률이 적용되는 이 사건 도급계약의 계약담당자로서 그 적절한 이행을 확보하기 위하여 전문기관인 공소외 1 주식회사와 이 사건 감리계약을 체결한 다음 이에 기하여 그 소관 직무인 1차 준공검사를 공소외 1 주식회사에게 위임하여 수행하게 하고 이에 따라 공소외 1 주식회사가 이 사건 준공검사조서로 작성·보고한 준공검사결과를 그 전결권자인 소장의 결재를 통하여 승인하였던 것이므로(위 결재는 형식상 이 사건 검사결과보고서에 이루어졌지만 실질적으로는 그 첨부문서로서 준공검사결과를 담고 있는 이 사건 준공검사조서에 대한 것이라고 보아야 한다), 결국 위와 같이 결재된 이 사건 준공검사조서는 농업기술센터의 소장이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다. 그리고, 위와 같은 결재로써 공문서가 되는 이 사건 준공검사조서의 경우 직무상 그 작성권한이 있는 농업기술센터 소장만이 허위공문서작성죄의 주체가 되고 그 직무를 보조하는 지위에 있는 공무원 공소외 2는 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나, 공소외 2는 피고인과 공모하여 그로 하여금 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성·제출하게 하고 그에 관하여 준공검사에 입회한 담당자로서 그 진정성을 확인한다는 의미로 결재한 다음 담당과장을 통해 그 허위의 정을 모르는 소장에게 이를 제출하여 결재하게 함으로써 이 사건 준공검사조서를 허위의 공문서로 완성하였던 것이므로 허위공문서작성죄의 간접정범으로서 죄책을 지게 되고, 그와 공모한 피고인도 공무원의 신분을 가지는지 여부와 관계없이 그 간접정범의 공범으로서 죄책을 면할 수 없다. 한편 이 사건 공소장의 전체적인 내용에 비추어, 검사는 공무원인 공소외 2가 위와 같은 간접정범이 아니라 그 범죄를 직접 실행한 정범에 해당한다는 전제 아래 그에 대한 공범으로 피고인을 기소한 것으로 보이나, 이 사건 공소사실에는 위와 같은 간접정범 형태의 객관적 사실이 이미 적시되어 있을 뿐 아니라 농업기술센터 소장이 그 허위의 정을 몰랐다는 주관적 사실도 내포되어 있다고 볼 수 있으며, 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 것이므로, 공소장변경절차 없이 피고인을 위와 같은 간접정범의 공범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 이 사건 준공검사조서가 공문서에 해당되지 않는다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 허위공문서작성죄의 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

마약류관리에 관한 법률 위반(향정)(일부인정된죄명:사기)

2010도16659

2012-04-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성을 판단하는 기준 [2] 검사가 당초 ‘피고인이 갑에게 필로폰 약 0.3g을 교부하였다’고 하여 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)으로 공소를 제기하였다가 ‘피고인이 갑에게 필로폰을 구해 주겠다고 속여 갑 등에게서 필로폰 대금 등을 편취하였다’는 사기 범죄사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청한 사안에서, 위 두 범죄사실은 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없는데도, 공소장변경을 허가한 후 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]형법 제347조 제1항,마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목,제4조 제1항,제60조 제1항 제3호,형사소송법 제298조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368),대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결(공1999상, 1211),대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3092 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 공익법무관 김지태 【원심판결】 수원지법 2010. 11. 23. 선고 2010노809 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결등 참조). 기록에 의하면 검사는 당초 ‘피고인은 2008. 10. 하순경 성남시 모란시장 부근 도로에 정차한 승용차 안에서 공소외 1에게 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.3g을 건네주어 이를 교부하였다’는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2010. 10. 15. 원심법원에 ‘피고인은 사실은 10g 상당의 필로폰을 구해다 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 필로폰을 구해다 줄 것처럼 하여 필로폰 대금 명목의 금원을 편취하기로 마음먹고, 2008. 10. 중순경 장소불상지에서 공소외 1에게 전화로 350만 원을 주면 필로폰 10g을 구해다 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2, 1로부터 같은 달 하순경 성남 모란역에서 필로폰 대금 및 수고비 합계 370만 원을 교부받았다’는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경허가신청을 하였고, 이에 원심법원은 2010. 11. 9. 제12회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 당초의 공소사실인 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 범죄사실과 검사의 공소장변경에 의해 예비적으로 추가된 사기의 범죄사실은 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 그렇다면 이러한 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 공소장변경을 허가한 후 공소장변경으로 추가된 예비적 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

간통

2008도3990

2010-09-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=146157&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 국민의 사생활 영역에 관계된 증거 제출이 허용되는지 여부의 판단 기준 [2] 간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. [2] 피고인 갑, 을의 간통 범행을 고소한 갑의 남편 병이 갑의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 병이 갑의 주거에 침입한 시점은 갑이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 갑의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 갑이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제307조,제308조의2 [2]형법 제241조,제319조,형사소송법 제307조,제308조의2

【참조판례】 [1][2]대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결(공1997하, 3356),대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결 [2]대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132),대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5148 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이창순 【원심판결】 서울서부지법 2008. 5. 1. 선고 2007노1639 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결참조). 원심은, 피고인들 사이의 이 사건 간통 범행을 고소한 피고인 1의 남편인 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 다음과 같은 이유로 위 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하고, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입한 시점은 피고인 1이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 한다. 이로 말미암아 피고인 1의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인 1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 것이다. 앞서 본 법리를 원심판결 이유에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 중 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

상표법위반

2011도12482

2013-07-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 여러 개의 등록상표에 대한 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우의 죄수 관계(=각 등록상표 1개마다 포괄일죄)

【참조조문】 형법 제37조,상표법 제93조

【참조판례】 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결(공2011하, 1669)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 로시스 담당변호사 남승희 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2011. 9. 1. 선고 2010노1762 판결 【주문】 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고심의 심판대상에 관하여 직권으로 판단한다. 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결참조). 위 법리에 의하면, 이 사건 공소사실 중 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘[img1]’로 구성된 상표서비스표((등록번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 제1 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 원심 판시 별지 목록 순번 6, 8, 13, 16, 17, 19 부분(이하 ‘이 사건 제1 등록상표 침해 부분’이라고 한다), ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘[img2]’로 구성된 상표서비스표((등록번호 2 생략), 이하 ‘이 사건 제2 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 4, 5, 7, 9, 10, 12, 18, 25 부분(이하 ‘이 사건 제2 등록상표 침해 부분’이라고 한다), ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘[img3]’로 구성된 상표서비스표((등록번호 3 생략), 이하 ‘이 사건 제3 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 1, 2, 11, 14, 15, 20 내지 24, 26 내지 29 부분(이하 ‘이 사건 제3 등록상표 침해 부분’이라고 한다)은 각각 포괄일죄의 관계에 있고, 이와 별도로 ‘T셔츠’ 등을 지정상품으로 하고 ‘[img4]’로 구성된 국제등록상표((등록번호 4 생략), 이하 ‘이 사건 제4 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 3 부분(이하 ‘이 사건 제4 등록상표 침해 부분’이라고 한다)이 일죄에 해당하며, 위와 같이 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1 등록상표 침해 부분, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 가운데 원심 판시 별지 목록 순번 5를 제외한 나머지 부분, 이 사건 제4 등록상표 침해 부분에 대하여는 유죄로 판단하였고, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 원심 판시 별지 목록 순번 5에 대한 부분, 이 사건 제3 등록상표 침해 부분에 대하여는 무죄로 판단하였음을 알 수 있다. 그렇다면 유죄 부분에 대해 피고인만이 상고한 이 사건에서, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 원심 판시 별지 목록 순번 5에 대한 부분은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분에 대한 피고인의 상고에 따라 상소불가분의 원칙에 의하여 상고심에 이심되었으나[다만, 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수는 없다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결등 참조)], 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 이 사건 제3 등록상표 침해 부분은 분리·확정되었다고 할 것이다. 2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점 및 제3점에 관한 판단 (1) 둘 이상의 문자들의 조합으로 이루어진 결합상표는 상표를 구성하는 전체 문자에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 문자들의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’, 즉 요부만으로도 거래될 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결등 참조). (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, 이 사건 제1 등록상표와 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘A.FITCH’, ‘A＆FITCH’, ‘NY.FITCH’, ‘FITCH’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 6, 8, 13, 16, 17, 19의 표장이 유사한지 살펴본다. 이 사건 제1 등록상표는 영어에서 ‘and’의 의미를 가지는 기호인 ‘＆’를 기준으로 왼쪽의 ‘ABERCROMBIE’와 오른쪽의 ‘FITCH’ 부분이 나누어져 있고 전체상표가 비교적 긴 음절로 이루어져 있어 전체로 호칭하기에 불편하다. 또한 ‘FITCH’는 ‘긴털족제비(유럽산) 또는 그 털가죽, (그 털로 만든) 화필(화필)’ 등의 뜻을 가진 영어단어로서 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 의류와 관련하여 상품에 관한 설명, 묘사나 그 품질·효능·용도 등의 성질에 대한 표시와는 아무런 관련이 없는 임의적인 것으로 인식된다고 보이는 이상 독자적으로 충분한 식별력을 가진다고 할 것이고, ‘FITCH’가 유명한 신용평가기관의 하나인 영국의 FITCH IBCA의 명칭으로 사용되고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 제1 등록상표는 그 하나의 요부를 구성하는 ‘FITCH’ 부분만으로 호칭·관념될 수 있다고 할 것이고, 이 경우 표장의 구성상 그 요부인 ‘FITCH’만으로 호칭·관념될 수 있는 원심 판시 별지 목록 순번 6, 19의 ‘A.FITCH’, 순번 8의 ‘A＆FITCH’, 순번 13의 ‘NY.FITCH’ 표장 및 ‘FITCH’로 구성된 순번 16, 17 표장과 그 호칭·관념이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다. (3) 나아가 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, 이 사건 제2 등록상표와 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘A＆FNY’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 4, 10, 12, 18의 표장이 유사한지 살펴본다. 원심 판시 별지 목록 순번 4, 10, 12, 18의 ‘A＆FNY’는 그중 뒷부분의 ‘NY’ 부분은 그 사용상품인 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등 의류와 관련하여 볼 때 패션의 중심지인 ‘NEW YORK’의 약자로서 흔한 표장에 해당하여 그 식별력이 미약한 반면 앞부분의 ‘A＆F’는 영문자 ‘A’와 ‘F’ 사이에 ‘and’의 의미를 가지는 기호인 ‘＆’가 결합해 있는 조어로서 사용상품과 관련하여 충분한 식별력을 가지므로, 그 요부는 ‘A＆F’ 부분이다. 따라서 위 ‘A＆FNY’ 표장은 ‘A＆F’만으로 간략하게 호칭·관념될 수 있고, 이 경우 이 사건 제2 등록상표 ‘[img5]’와 호칭·관념이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다. (4) 같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제4점에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 제2 등록상표 ‘[img6]’는 ‘에이엔드에프’ 또는 ‘에이엔에프’로 호칭될 수 있을 것인데 그중 ‘에이엔에프’로 호칭될 경우에는 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘ANF’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 25의 표장과 그 호칭이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다. 같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제2점에 관한 판단 원심 판시 별지 목록 순번 9의 ‘AFNY’는 불과 네 글자의 알파벳이 별다른 특색이 없이 단순히 나열되어 결합된 조어이어서 그중 일부만으로 분리하여 인식하는 것은 부자연스럽고, 특히 간단하고 흔한 표장으로서 식별력이 미약한 영문자 ‘AF’만으로 분리되어 호칭·관념될 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 표장은 이 사건 제2 등록상표 ‘[img7]’와 그 외관과 호칭·관념이 다르므로, 위 상표와 동일·유사한 상품에 함께 사용된다고 하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보기 어려우니 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 그 외 원심 판시 다른 등록상표들과 유사하지도 아니하다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심에는 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 9에 대한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 위 목록 순번 4, 5, 7, 10, 12, 18, 25 부분과 함께 이 사건 제2 등록상표 침해 부분을 이루는 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 사건 제2 등록상표 침해 부분이 모두 파기되어야 한다. 또한 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 위 목록 순번 5, 9를 제외한 부분과 이 사건 제1 등록상표 침해 부분 및 이 사건 제4 등록상표 침해 부분 상호간에는 형법 제37조전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 사건 제1 등록상표 침해 부분과 이 사건 제4 등록상표 침해 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1, 2, 4 등록상표 침해 부분에 해당하는 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분에 대한 원심판결은 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

집회및시위에관한법률위반·퇴거불응

2009도12609

2010-03-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143105&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 퇴거불응죄에서 ‘건조물’에 ‘위요지’가 포함되는지 여부(적극) 및 ‘위요지’의 범위 [2] 옥외집회 또는 시위가 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 방법 [3] 시위의 ‘신고 장소’는 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳으로서 병원 1동 건물로부터 약 20~25m 정도 떨어져 있는 반면 ‘시위 장소’는 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있고, 병원 1동 건물로부터 약 5m 정도 떨어져 있고, ‘시위 방법’도 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’으로 신고하였으나 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사안에서, 실제 시위 행위가 ‘신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당한다는 취지의 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 퇴거불응죄에 있어서 ‘건조물’이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함하고, ‘위요지’가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데, 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다. [2] 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다. [3] 시위의 신고 장소는 병원 출입구 등에 위치하고 있어 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳인 반면, 시위 장소는 병원 부지의 안쪽에 위치하여 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있고, 신고 장소는 병원 부지 중앙에 식재되어 있는 수목들에 가려 병원 각 건물에서 시위모습을 보기가 쉽지 않은 반면, 시위 장소는 그 주변에 병원 건물들이 둘러서 있어 병원 어느 건물에서나 시위모습을 볼 수 있으며, 신고 장소는 병원 1동 건물로부터 약 20~25m, 병원 2동 및 3동 건물로부터는 약 55~60m 정도 떨어져 있는 반면, 시위 장소는 병원 1동 건물로부터 약 5m, 병원 2동 및 3동 건물로부터 약 40m 정도 떨어져 있고, 또 신고한 시위 방법은 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’이었으나, 실제 시위는 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사안에서, 신고 장소와 시위 장소의 거리가 수치상으로는 멀지 않더라도 양자 사이에는 커다란 질적 차이가 있다고 보아, 실제 시위 행위가 ‘신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당한다는 취지의 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제319조 제2항 [2]집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항,제16조 제4항 제3호,제22조 제3항,헌법 제21조 제1항 [3]집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제3호,제22조 제3항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결,대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결(공2005하, 1809) [2][3]대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결(공2008하, 1193),대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결(공2008하, 1642)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2009. 10. 30. 선고 2009노1251 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 퇴거불응의 점에 관하여 퇴거불응죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다 할 것이다. 그리고 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결참조),화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다.또한 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 퇴거요구에도 불구하고 건조물에서 퇴거하지 않는 것은 사실상의 건조물의 평온을 해하는 것으로서 퇴거불응죄를 구성한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 시위 장소와 병원 외부 사이에 문이나 담이 설치되어 있지 아니하고 또 관리자가 있어 이 사건 시위 장소에 일반인의 출입을 제한하고 있지는 아니하나, 이 사건 시위 장소를 병원의 건물들과 화단, 그리고 화단에 식재된 수목들이 둘러싸고 있으면서 병원 외부와의 경계 역할을 하고 있는 사실, 이 사건 시위 장소가 각 병원 건물의 앞 또는 옆 마당으로서 병원 각 건물로 오가는 통행로 등으로 이용되고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 시위 장소가 병원 건물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다고 할 것이므로, 이 사건 시위 장소는 병원 건물의 위요지에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위요지에 대한 해석을 그르치는 등의 위법이 없다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 신고 장소는 출입구 등에 위치하고 있어 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳인 반면, 이 사건 시위 장소는 병원의 부지의 안쪽에 위치하여 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있는 사실, ② 이 사건 신고 장소는 병원 부지 중앙에 식재되어 있는 수목들에 가려 병원 각 건물에서 시위모습을 보기가 쉽지 않은 반면, 이 사건 시위 장소는 그 주변에 병원 건물들이 둘러서 있어 병원 어느 건물에서나 시위모습을 볼 수 있는 사실, ③ 병원 건물의 각 1층에는 진료과목의 외래환자가 접수·수납하는 원무과가 있고, 2층에는 각 진료과목의 외래진료실이 있는데, 이 사건 신고 장소는 병원 1동 건물로부터 약 20~25m, 병원 2동 및 3동 건물로부터는 약 55~60m 정도 떨어져 있는 반면, 이 사건 시위 장소는 병원 1동 건물로부터 약 5m, 병원 2동 및 3동 건물로부터 약 40m 정도 떨어져 있는 사실, ④ 또 이 사건 시위 장소는 병원 각 건물로 가는 통행로 역할도 하고 있어 병원의 옆면 출입구 등에 위치해 있는 이 사건 신고 장소보다 오히려 통행이 빈번히 이뤄지고 있는 사실, ⑤ 피고인에게 이 사건 신고 장소에서 시위를 하도록 허가를 해준 경찰관 공소외인도 이 사건 시위 장소는 집회불허 장소이어서 이 사건 시위 장소에서 시위를 하겠다는 내용으로 신고를 하였다면 그 허가를 해주지 않았을 것이라고 진술하고 있는 사실, ⑥ 피고인이 신고한 시위 방법은 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’이었으나, 실제 시위는 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 신고 장소와 이 사건 시위 장소의 거리가 수치상으로는 멀지 않다 하여도 양자 사이에는 커다란 질적인 차이가 있다고 보이므로, 피고인이 이 사건 시위 장소에서 한 시위 행위가 신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 원심이 인정한 사실을 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

무단이탈

2009도12930

2010-03-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제1조 제2항의 적용범위 [2] 법정형으로 징역형과 금고형만 규정되어 있던 구 군형법 제79조(무단이탈)가 원심판결 선고 후 개정되어 벌금형이 추가된 경우, ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는, 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다. [2] 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제1조 제2항 [2]형법 제1조 제2항,구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조,군형법 제79조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결(공2003하, 2211),대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결(공2006상, 205)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김상원 【원심판결】 고등군사법원 2009. 11. 6. 선고 2009노96 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 35회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈한 공소사실에 대하여 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제79조를 적용하여 유죄로 판단하였다. 그런데 구 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행된 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 판시행위는 행위시법인 구 군형법의 규정에 의해서는 처벌할 수 없고, 형사소송법 제383조 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하여 원심판결은 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

상해

2011도16166

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제365조에 따라 항소심에서 피고인 진술 없이 판결하기 위한 요건 [2] 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서, 원심법원이 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정·고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 피고인의 출석 없이 제3회 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다. [2] 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인이 출석한 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정하여 고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 제3회 공판기일에 대해서는 적법한 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없고 약식명령에 피고인만이 정식재판을 청구하여 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일에 피고인 출석 없이 판결을 선고할 수 있었으나, 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 적법한 기일통지를 해야 한다는 이유로, 피고인의 출석 없이 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제276조,제365조,제370조 [2]형사소송법 제276조,제277조 제4호,제365조,제370조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결,대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결(공2010상, 484),대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도16538 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 11. 선고 2011노3634 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 원심법원의 제1회 공판기일(2011. 10. 7.)에 출석하였고, 원심법원은 위 기일에 변론을 종결하면서 제2회 공판기일인 선고기일을 2011. 10. 28.로 지정하여 고지하였는데 피고인이 그 선고기일에 출석하지 아니한 사실, 이에 원심법원은 선고기일을 연기하여 2011. 11. 11.을 제3회 공판기일로 지정하였으나 피고인에게 따로 그 공판기일 통지를 하지는 않았고, 또한 그 공판기일에 피고인이 출석하지 않았음에도 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 위 제3회 공판기일의 개정에 대해서는 적법한 공판기일의 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심법원은 피고인의 출석 없이 위 공판기일을 열어 판결을 선고하였으니 이는 형사소송법 제370조, 제276조가 규정한 피고인의 출석권을 침해한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 한편 이 사건은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 한 경우이므로 원심법원으로서는 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일인 제2회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서도 판결을 선고할 수 있었다고 할 것이다. 그럼에도 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 새로 정한 기일에 대하여 적법한 기일소환의 통지를 하여야 할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 않은 원심의 조치는 여전히 위법하다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

강도상해(인정된죄명:준강도)·절도

2008고합11

2008-04-17

춘천지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 밀어 넘어뜨려 좌측 슬관절 타박상을 가한 사안에서, 슬관절 타박상은 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애를 초래할 정도의 상해가 아니라고 보아 배심원 평결과 같이 강도상해 부분을 무죄로 판단하면서, 다만 배심원 평결과 다르게 준강도의 성립을 인정하여 유죄를 선고한 사례

【판결요지】 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 밀어 넘어뜨려 좌측 슬관절 타박상을 가한 사안에서, 슬관절 타박상은 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애를 초래할 정도의 상해가 아니라고 보아 배심원 평결과 같이 강도상해 부분을 무죄로 판단하면서, 다만 배심원 평결과 다르게 준강도의 성립을 인정하여 유죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제329조,제335조,제337조

【피고인】 피고인 【검사】 권기대외 1인 【변호인】 변호사 허남정 【배 심 원】 7인 【주문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 94일을 위 형에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 피고인은 2007. 5. 2. 03：00경 강원 인제군 인제읍 (이하 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)목재’ 앞 야적장에서 주위가 어두워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 피해자 공소외 1 소유의 알루미늄 문틀과 스테인리스 난간 등 고철 약 167㎏ 시가 30만 원 상당을 (번호 생략) 봉고 프런티어 화물차량에 싣고 가 절취하였다. 2. 피고인은 2008. 1. 1. 17：00경 원주시 문막읍 문막리 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 2 운영의 ‘ (상호 생략)공업사’에 이르러 피해자가 자리를 비워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 그곳 컨테이너 박스 창고 옆에 보관 중인 피해자 소유의 자동차휠 10개, 쇠파이프 4개, 철판반조각, 라이닝 1개, 디스크삼바리 1족, 판스프링 11개, 잠바아삼프리 1개, 취레라 다리 1개, 부속품 5개, 브레이크 커버 1개, 휠링 1개 등 시가 합계 3,753,000원 상당을 (번호 생략) 화물차량에 싣고 가 절취하였다. 3. 피고인은 2008. 1. 2. 14：15경 강원 횡성군 횡성읍 입석리 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 3 운영의 ‘ (상호 생략)샷시’에 이르러 피해자가 자리를 비워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 그곳 야적장에 있는 피해자 소유의 문틀 제작용 알루미늄, 스텐레스 문틀 등 시가 불상의 재물을 가지고 (번호 생략) 화물차량을 주차해 둔 곳으로 가다가 위 (상호 생략)샷시 주변을 순찰 중이던 피해자에게 붙잡혔다. 피해자가 한 손으로 피고인을 팔을 잡은 채 다른 한 손으로 휴대전화를 이용하여 경찰에 신고하려고 하자, 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 팔을 뿌리치고 피해자의 몸을 손으로 밀어 피해자를 넘어뜨렸다. 피고인은 위 (번호 생략) 화물차량을 운전하여 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 광제사 방면으로 도주하다가 길이 막혀 다시 차를 돌려 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 입석리 마을회관 방면으로 진행하던 중, 전방의 도로 중앙선 부근에서 양팔을 벌려 길을 막고 서서 피고인에게 정차하라고 소리치는 피해자를 발견하였음에도 체포를 면탈할 목적으로 그대로 진행하여 피해자로 하여금 위 화물차량을 피하다가 넘어지게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하려다가 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하였다. 4. 피고인은 2008. 1. 14. 10：30경 천안시 광덕면 (이하 생략)에 있는 컨테이너 옆에 이르러 피해자 공소외 4가 축사를 만들기 위해 위 컨테이너 옆에 보관 중이던 피해자 소유의 하우스용 연결핀 97개, 철사고리 150개, 건축자재 강관 파이프 연결클립 100개 등 시가 24만 원 상당을 (번호 생략) 1t 화물차량에 싣고 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 3, 공소외 5의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외 2, 6, 3, 7, 1, 8, 4에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재 1. 각 압수조서 1. 각 수사보고(피해견적서 첨부경위, 출동상황 관련, 피해자들 상대 전화진술 청취, 사진첨부) 1. 각 현장약도, 각 현장사진 1. 거래명세표 사본, 각 견적서, 차적조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 ○ 각 절도의 점 : 형법 제329조(징역형 선택) ○ 준강도의 점 : 형법 제335조, 제333조 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【양형의 이유】 피고인은 자신이 운전하는 화물차량의 전방에 피해자가 서 있음에도 화물차량을 정차하지 아니한 채 피해자를 향해 그대로 진행하는 등 이 사건 준강도 범행의 죄질 내지 범정이 가볍다고 할 수 없으며, 피고인이 판시 범죄사실 제1항의 절도 범행으로 기소유예 처분을 받았음에도 불구하고 그 후 또다시 동일한 수법의 각 절도 범행을 저지른 점 등의 여러 사정을 종합하면 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자 공소외 3, 4, 1과 원만히 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있으며 피해자 공소외 2의 피해품 역시 위 피해자에게 대부분 회복된 점, 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등의 정상을 참작하여 작량감경을 한 형기의 범위 내에서, 이 사건 각 범행의 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 경력, 성행, 가족관계 등 공판 및 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실 피고인은 2008. 1. 2. 14：15경 강원 횡성군 횡성읍 입석리 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 3 운영의 ‘ (상호 생략)샷시’에 이르러 피해자가 자리를 비워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 그곳 야적장에 있는 피해자 소유의 문틀 제작용 알루미늄, 스텐레스 문틀 등 시가 합계 1,000,000원 상당을 가지고 (번호 생략) 화물차량을 주차해 둔 곳으로 가다가 위 (상호 생략)샷시 주변을 순찰 중이던 피해자에게 붙잡혔다. 피해자가 한 손으로 피고인을 팔을 잡은 채 다른 한 손으로 휴대전화를 이용하여 경찰에 신고하려고 하자, 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 팔을 뿌리치고 피해자의 몸을 손으로 밀어 피해자를 넘어뜨렸다. 피고인은 위 (번호 생략) 화물차량을 운전하여 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 광제사 방면으로 도주하다가 길이 막혀 다시 차를 돌려 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 입석리 마을회관 방면으로 진행하던 중, 전방의 도로 중앙선 부근에서 양팔을 벌려 길을 막고 서서 피고인에게 정차하라고 소리치는 피해자를 발견하였다. 피고인은 그대로 위 화물차량을 진행하면 피해자에게 상해를 입힐 수도 있음을 알면서도 체포를 면탈할 목적으로 그대로 진행하여, 피해자로 하여금 위 화물차량을 피하다가 넘어지게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하려다가 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌·우측 슬관절 타박상을 가하였다. 2. 판 단 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 위와 같은 정도에 이르지 아니하는 상해는 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없는데, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들을 의하면 피고인이 공소외 3을 밀어 넘어뜨리거나, 공소외 3이 피고인이 운전하는 화물차량의 전방에서 양팔을 벌린 채 피고인을 향해 위 화물차량의 정차를 요구함에도 피고인이 이를 무시한 채 그대로 진행하여 공소외 3이 위 화물차량을 피하다가 넘어지는 등으로 공소외 3이 좌측 슬관절 부분에 타박상을 입은 사실은 인정된다. 그러나 나아가 공소외 3이 입은 위와 같은 좌측 슬관절 타박상이 과연 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애를 초래할 정도의 상해로 볼 수 있는지 여부 및 공소외 3이 위 타박상 말고도 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애를 초래할 정도의 상해를 입었는지 여부에 관하여 보건대, 공소외 3의 법정 내지 수사기관에서의 각 진술, 공소외 5, 공소외 9의 각 법정 진술, 공소외 9 작성의 공소외 3에 대한 진단서, 공소외 3에 대한 상해사진만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 공판 및 기록에 의하면, 이 사건 직후인 2008. 1. 3. 횡성대성병원 소속 의사 공소외 9는 공소외 3을 진단한 다음, 그 진단서를 작성함에 있어 상해 부위로 ‘우측’ 슬관절만을 기재하였을 뿐 ‘좌측’ 슬관절이나 좌측 발목을 기재하지는 아니한 반면, 2008. 1. 5. 공소외 3이 경찰에서 조사받을 당시 담당 경찰관은 그 상해 부위를 사진촬영함에 있어 ‘좌측’ 슬관절 부분과 좌측 발목 부분만을 촬영하였을 뿐 ‘우측’ 슬관절 부분은 촬영하지 아니한 사실이 확인되는바, 위와 같은 진단서 작성 경위나 사진촬영 경위 등에 비추어 보면, 설령 당시 공소외 3이 우측 슬관절, 좌측 슬관절 또는 좌측 발목에 다소간의 타박상을 입었다고 하더라도 이는 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 상처에 불과하다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 준강도죄를 유죄로 인정한 이상 이에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【배심원 평결】 배심원은 만장일치로, 이 사건 공소사실 중 각 절도의 점(① 2007. 5. 2. 절도, ② 2008. 1. 1. 절도, ③ 2008. 1. 14. 절도)에 대하여는 유죄로, 강도상해의 점(2008. 1. 2. 강도상해)에 대하여는 무죄로 평결하였다. 배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 1. 배심원의 평결과 같은 판결 부분 이 사건 공소사실 중 배심원이 유죄로 평결한 각 절도의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 유죄로 판단하였다. 2. 배심원의 평결과 다른 판결 부분 가. 배심원의 평결 배심원은 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 대하여 만장일치로, 피고인이 공소외 3에게 상해 내지 폭행을 가하였다는 점에 대한 증명이 없을 뿐만 아니라 당시 피고인에게 절취의 고의가 있었다는 점에 대한 증명 역시 없다는 취지로 무죄 평결하였다. 나. 당원의 판단 (1) 피고인이 공소외 3에게 상해를 가하였다는 점에 대한 증명이 없음은 앞서 본 바와 같다. (2) 당시 피고인에게 절취의 고의가 있었는지에 관하여 보건대, 공소외 3, 공소외 5의 법정 내지 수사기관에서의 각 진술 및 현장사진, 현장약도 등의 증거들에 의하여 확인되는 피해품의 종류와 상태라든지 피해품이 놓여 있던 장소 등에 비추어 보면(피고인이 가지고 간 문틀제작용 알루미늄, 스텐레스 문틀 등은 그 종류나 상태에 비추어 상품으로서의 가치를 쉽게 인식할 수 있었고, 또한 위 물품들이 놓여 있던 장소는 ‘ (상호 생략)샷시’ 공장에 인접한 곳으로서 누가 보더라도 위 물품들이 ‘ (상호 생략)샷시’에서 소유·보관 중인 물품임을 쉽게 인식할 수 있었다고 판단된다), 당시 피고인은 위 물품들이 타인의 소유물임을 인식하면서도 이를 절취하려는 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. (3) 다음으로 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 공소외 3에게 폭행을 가하였는지에 관하여 보건대, 공소외 3의 법정 및 수사기관에서의 각 진술에 의하면 피고인이 위 절도 현장에서 도망하기 위하여 공소외 3을 밀어 넘어뜨리거나, 피고인이 운전하는 화물차량의 전방에 공소외 3이 위 화물차량을 향해 양팔을 벌려 길을 막고 서 있었음에도 정차하지 아니한 채 상당한 속도로 그대로 진행한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이는 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 공소외 3에게 폭행을 가한 것으로 봄이 상당하다. (4) 그렇다면 이 사건 강도상해의 공소사실 중 준강도의 점은 이를 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 판사 정성태(재판장) 오규성 김은교

직무유기

2008고단5383

2009-04-30

서울중앙지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 직무유기죄의 성립 요건 [2] 주(주) 중국 대한민국 대사관의 비자발급 담당 영사인 피고인이 제출 서류의 진위 등에 대한 별다른 조사를 하지 않고 비자를 발급해 줌으로써 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 공소사실에 대하여, 직무유기에 대한 고의 또는 미필적 고의를 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립한다. [2] 주(주) 중국 대한민국 대사관의 비자발급 담당 영사인 피고인이 적법한 비자발급신청에 한하여 비자발급과 관련된 사실 등을 확인하여 비자를 발급하거나 거부하여야 할 직무상의 의무가 있음에도 불구하고, 특정인의 청탁에 따라 또는 제출 서류의 진위나 비자신청자들의 경제적 능력, 불법체류가능성 등에 관한 별다른 조사를 하지 않고 비자를 발급해 줌으로써 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 비자발급업무를 처리함에 있어 행정원의 조사자료를 토대로 비자발급 여부를 심사하거나 피고인이 직접 면담하는 방법으로 비자발급 여부를 심사해 온 이상, 피고인에게 직무유기에 대한 고의 또는 미필적 고의를 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제122조 [2]형법 제112조

【참조판례】 [1]대법원 1980. 2. 26. 선고 79도31 판결(공1980, 12674),대법원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결(공1983, 775)

【피고인】 피고인 【검사】 박광현 【변호인】 법무법인 하늘 담당변호사 김학자 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실 피고인은 2003. 2. 24.부터 2006. 9. 14.까지 주(주) 중국 북경대사관 영사부 영사로 근무하면서 비자발급업무를 담당하였다. 대사관의 비자발급 담당영사로서 피고인은 대사관의 지침 등에 따라 여행사를 통하지 않고 직접 비자발급신청을 하는 경우에는 이를 접수하여서는 아니 되고, 적법하게 비자발급신청이 된 경우에도 입국규제대상자인지 여부, 증빙자료의 위·변조 여부 및 초청관련서류의 진위 여부, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료 및 입국 목적을 소명할 수 있는 자료 등의 제출 여부 및 위조 여부, 이전에 비자발급이 거부된 사실 유무를 조사하는 등으로 입국 목적, 불법체류가능성 여부 등을 확인한 후, 그 비자발급대상자로 인정된 자에 한하여 비자를 발급하고, 그렇지 않은 경우 비자발급을 거부하는 등으로 업무를 처리하여야 할 직무상의 의무가 있다. 더군다나 중국 내 비자발급 업무의 경우 중국인들이 직접 또는 비자발급브로커들을 통하여 비자발급신청서에 첨부할 증빙자료, 초청관련서류, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료, 재직증명서 등 관련 서류를 위·변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 사례가 빈발하여, 위 대사관 영사부에서는 적정한 심사를 위하여 행정원들을 두고 그 행정원들로 하여금 위 관련 서류들에 대하여 위·변조 여부 및 허위작성 여부 등을 기초조사하게 하여 그 확인한 내용을 항목별로 사증심사의견서에 기재하여 영사들에게 송부하고, 영사들이 그 확인한 내용을 넘겨받아 적정성 여부를 검토하여 사안에 따라 보류 또는 재보완 지시 등의 절차를 걸쳐 최종적으로 심사의견란에 영사의견을 기재하고 허가 또는 불허하는 방식으로 비자발급업무를 처리하고 있었다. 또한, 피고인은 2006년경에 이르러서는 중국에서 영사로 근무하면서 비자발급담당 업무를 담당한 지 4년차에 이르러, 위와 같이 중국 내 비자발급 업무의 경우 중국인들이 직접 또는 비자발급브로커들을 통하여 비자발급신청서에 첨부할 증빙자료, 초청관련서류, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료, 재직증명서 등 관련 서류를 위·변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 사례가 빈발하고, 이러한 부정한 비자발급신청을 알선·대행하는 중국 내 비자발급브로커들이 횡행하고 있으며, 그러한 브로커와 영사부 영사 또는 직원 간의 유착관계로 인한 문제가 발생한 바도 있는 등 중국 현지에서의 부정한 비자발급이 종종 문제되는 실태를 잘 알고 있었다. 가. 2006. 4. 21. 중국 북경 조양구에 있는 주 중국 대사관 영사부에 접수된 AN HAIYAN 외 9명의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들과 제대로 통화도 하지 못하였고, 일부 신청인들은 실제 회사에 근무하지 않는 사람들이며, 통장사본이나 잔고증명도 제출되지 않았다는 이유로 부정적인 심사의견을 제시한 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 같은 날 중국상품성 대표이사 공소외 2의 청탁을 받고, 위 대사관에서 달리 관련서류의 진위 등에 대하여 별다른 추가 조사를 하지 아니하고 AN HAIYAN 외 9명에 대한 비자를 접수 당일자로 발급해 준 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 3회에 걸쳐 공소외 2의 청탁을 받고 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대하여 별다른 조사를 하지 않고 24명에 대한 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 나. 2006. 4. 25. 중국 북경 조양구에 있는 주 중국 대사관 영사부에 여행사를 통하지 않고 접수된 ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들의 재산능력에 관한 증빙자료가 없다는 이유로 부정적인 심사의견을 제시한 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 같은 날 위 대사관에서 달리 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대한 조사를 하지 아니하고 위 ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG에 대한 비자를 접수 당일자로 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 다. 2006. 6. 12. 위 대사관에 접수된 GUAN SHUJUN 외 4명의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들이 재직하고 있다는 회사에 전화한 결과, 위 GUAN SHUJUN 등이 회사직원이 아니고 위 회사에서는 비자를 신청한 사람도 없다는 답변을 듣고, 위 GUAN SHUJUN 등의 재직사실이 의심된다는 이유로 발급불허 의견으로 결재를 올린 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2006. 6. 15. 위 대사관에서 달리 위 제출서류의 진위나 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대한 조사를 하지 아니하고 위 GUAN SHUJUN 외 4명에 대한 비자를 발급해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 담당 행정원들이 비자발급 불허의견으로 조사한 비자신청에 대하여 별다른 추가조사 없이, 2회에 걸쳐 8명에 대한 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 라. 피고인은 2006. 7. 내지 8.경 중국 북경 조양구 현대빌딩 뒤편에 있는 불상의 호텔 5층 룸쌀롱에서, 2005. 1.경부터 2.경까지 진행된 ‘방원씨티차이나’ 명의로 중국인 392명을 허위초청한 사건과 2005. 5.경부터 7.경까지 진행된 ‘한도관광’ 명의로 중국인들을 허위초청한 사건에 개입한 바 있고, 2005. 9.경부터 12.경까지 진행된 ‘라이브미디어테크’ 명의로 중국인 93명을 허위초청한 사건을 주도하였던 중국측 허위초청알선책으로서 비자발급브로커이자 천평국제여행사를 운영하고 있던 공소외 3, 중앙민족대학교 교수 공소외 4와 함께 술을 마시던 중, 위 공소외 3으로부터 “우리 여행사로 신청한 사람과 한 묶음으로 이교수( 공소외 4)님이 사증을 신청할 테니까 잘 부탁한다”, “형님, 이 교수님이 사증과 관련하여 부탁하는 것이 있으며 빨리 해주라”는 부탁을 받았다. 위와 같은 직무상의 의무가 있음에도 불구하고, 피고인은 2006. 8. 16.경 위 북경대사관에서 위 공소외 3과 관련된 위 공소외 4가 여행사를 통하지 않고 대행하여 제출하는 MOU SHULAN 외 6명에 대한 관광비자 신청서류를 비자발급 담당자에게 신속히 접수하도록 지시한 후, 관련서류의 진위 등에 대하여 별다른 조사를 하지 않고 바로 당일 위 MOU SHULAN 외 6명에 대한 관광비자를 발급해 준 것을 비롯하여, 2006. 7. 21.부터 2006. 9. 11.까지 불과 50여 일만에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 10회에 걸쳐 공소외 4 또는 공소외 3의 청탁을 받고 입국 목적, 여권 및 제출서류의 진위 여부, 비자발급신청자의 경제적인 능력 및 입국 목적 등을 전혀 확인하지 아니한 채 57명에 대하여는 접수 당일, 9명에 대하여는 접수 다음날 바로, 거의 매번 신청자 전원에 대하여 관광비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다 마. 2006. 8. 17. 위 대사관에 접수된 MENG LINGHUI 외 9명에 대한 상용비자 신청에 대하여는 행정원 공소외 5가 비자신청자들이 기재한 직장전화는 공소외 6이란 사람의 개인전화번호이고, 위 번호를 통하여 전화한 상대방의 진술이 의심스럽다는 의견을 제시하였고, 이에 따라 위 상용비자발급 담당자인 같은 대사관의 공소외 7 영사가 제출된 재직증명서의 위조의혹이 있으며, 영업집조 등 관련 서류가 제출되지 않았다는 등의 이유로 비자발급을 보류해 둔 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2006. 8. 30. 위 대사관에서 주중 천진 한인회 간부의 청탁을 받고, 위 비자발급신청에 관하여 위 공소외 7 영사가 추가제출을 요구한 서류가 보완되었는지, 제출된 관련 서류가 진정한 것인지 여부에 대하여 추가조사를 하거나, 위 공소외 7 영사에게 비자발급 가능 여부에 대하여 확인하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채, 위 MENG LINGHUI 외 11명에 대하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 2. 판단 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립한다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 주 중국 대한민국 대사관의 비자발급업무는, 2003. 11.부터 관광비자와 같은 상용 및 친척방문 비자에 대하여 대리수속 지정여행사를 통해서만 접수 및 발급업무를 해오면서, 2004. 4. 17.부터 한 달 정도 개인이 직접 비자를 신청할 수 있도록 하였다가, 2004. 5. 17.부터 다시 지정여행사를 통해서만 접수 및 발급업무를 해 왔고, 2008. 1. 10.에 이르러서야 상용목적의 비자에 한하여 시험적으로 개인이 직접 신청할 수 있도록 그 업무방식이 바뀌어 왔고, 업무처리방식도 행정원들을 통하여 확인한 서류의 진위 여부에 대한 의견을 토대로 담당영사가 비자발급 여부를 결정하게 함으로써 그 업무의 적정성을 담보해 온 사실, 그런데 이러한 대리수속제도는 사스(SARS)로 인한 전염병 확산 방지 및 탈북자 난입으로 인한 영사관의 질서파괴행위를 방지하기 위하여 만든 것으로 비자접수업무의 효율성 제고를 염두에 둔 절차적인 사항에 관한 것으로 대리수속제도가 시행되어 있을 때에도 담당영사의 재량에 따라 비자신청인의 공신력이나 구체적인 상황 등을 감안하여 개별접수를 하기도 한 사실, 담당영사는 비자발급을 함에 있어 행정원의 기초조사에 근거하여 업무를 처리해 온 것은 사실이나, 그 의견에 기속되는 것은 아니고 언제든지 재조사나 추가조사를 지시하여 업무처리를 해 온 사실, 지정여행사를 통한 비자신청에서 발급까지 소요되는 기간은 통상 4~5일 정도였으나, 담당영사의 다른 업무 또는 출장 등의 사유 때문에 그 보다 빨리 또는 늦게 처리되기도 하였고, 발급대상자의 개인적인 사정에 따라 합리성 여부를 판단하여 비자신청 접수 당일 발급하기도 하였던 사실, 피고인 역시 이에 따라 비자발급업무를 처리하면서 행정원들이 부정적인 심사의견을 제시한 경우, 피고인이 서류를 심사한 결과 다시 확인할 필요가 있다고 판단하면 다시 조사하라고 지시를 하여 비자를 발급한 사실, 공소외 2 관련 부분의 경우, 공소외 2가 2006. 2. 24. 신청한 사람은 4명, 2006. 4. 21. 신청한 사람은 13명, 2006. 7. 27. 신청한 사람은 9명으로 3회에 걸쳐 26명이었는데, 그 중 24명에 대한 비자가 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 발부되었고, 2006. 2. 24. 신청한 사람들에 대한 심사는 7일이 소요되었으며, 심사의견서란에 ‘ 공소외 2 전 관세관 부탁건, 문제없을 것이라고 함’, ‘전 관세관( 공소외 2)의 협조요청서 있음’ 등의 기재를 해 놓았던 사실, ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG 남매 부분의 경우, 행정원이 면담요청을 하고 있는 중국인이 있다고 하여 피고인이 두 사람을 만났는데, 누나인 ZHANG SHUXIA가 다리에 장애가 있는 동생 ZHANG YONGJIANG을 데리고 와 치료를 받기 위하여 친척이 있는 한국에 간다고 하여 피고인이 누나와 면담하고 동생의 몸 상태도 직접 눈으로 관찰한 후 비자발급사유에 해당하는 치료 목적에 해당한다고 보아 비자를 발급한 사실, 공소외 4 관련 부분의 경우, 공소외 4는 북경에 있는 중앙민족대학교에서 성악을 하고 있는 교수로 2006. 7. 21. 학생 2명의 비자신청 때문에 대사관에 왔다가 피고인을 만나게 되어 피고인이 학생 2명에 대한 면담을 거쳐 비자를 발급해 주게 된 사실, 공소외 4는 그 후 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인에게 비자발급을 부탁하게 되었는데, 피고인은 공소외 4가 비자발급신청서를 가지고 올 때마다 행정원에게 접수를 지시하였고, 면담을 하지 않은 때에는 서류상 검토를 거친 후 비자를 발급한 사실, 피고인은 공소외 4가 2006. 9. 8. 신청한 18명 중에서 1명에 대하여는 비자발급을 불허하고, 17명에 대하여는 비자를 발급해 준 사실, 공소외 4가 2006. 9. 11. 신청한 3명은 공소외 4의 처와 조카들로서 피고인은 공소외 4의 처와 면담을 통하여 방한경력 및 체류일정 등에 관한 설명을 들은 후 비자를 발급한 사실, 공소외 7 영사 업무침해 부분의 경우, 공소외 7 영사는 문제가 된 비자신청건에 관하여 공소외 5 행정원에게 서류제출을 지시하였고, 공소외 5 행정원은 그러한 지시를 하였다는 뜻으로 ok 표시를 의견서에 기재해 놓았던 것인데, 대사관으로부터 대리수속기관으로 지정되어 있었던 천진 한인회에서 2006. 8. 17. 접수한 비자발급이 늦어진다는 전화를 2006. 8. 30. 받은 피고인이 그 서류를 검토해 본 후 ok 표시를 비자발급에 문제가 없는 것으로 인식한 상태에서, 공소외 5 행정원으로부터 별 문제없는 것이라는 답변을 듣고 비자발급을 한 사실, 공소외 7 영사는 2006. 8. 30. 이사 때문에 출근하지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인은 비자발급업무를 처리함에 있어 행정원의 조사자료를 토대로 비자발급 여부를 심사하거나, 피고인이 직접 면담을 거치는 방법으로 비자발급 여부를 심사해 왔음을 알 수 있어, 그 과정에서 비자처리업무에 대한 피고인의 의무를 고의적으로 포기하였다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 직무를 의식적으로 포기하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 공소외 4 관련 부분에 관하여는 피고인이 전혀 심사도 하지 않고 비자를 발급해 주었다는 취지의 검찰 진술이 있기는 하나, 앞에서 인정한 사정에 비추어 보면 공소외 4의 검찰 진술, 그 외에 공소외 8, 공소외 1, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 7, 공소외 5 등의 각 진술을 종합하더라도 피고인에게 직무유기의 고의가 있다고 인정하기에 부족하다. 결론적으로, 이 사건에서는 피고인에게 다음과 같은 사실에 대한 고의 내지는 미필적 고의, 즉 ① 비자발급사유에 해당하지 아니함에도 이를 인식하면서 비자를 발급해 주었다는 사실, ② 비자발급신청서에 첨부된 서류가 위조되거나 허위인 사실을 인식하면서 비자를 발급해 주었다는 사실, 또는 ③ 비자발급신청자에 대하여 아무런 조사도 없이 특정인의 청탁에 따라 무조건 비자를 발급해 주었다는 사실을 입증할 만한 증거가 부족하다. 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. [[별 지] : 생략] 판사 김정원

사기

2011노970

2011-06-02

수원지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 박기완 【변호인】 변호사 채상국 【원심판결】 수원지방법원 2011. 2. 16. 선고 2010고단3031 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 운영하는 공소외 2 주식회사의 일부 직원들이 노동청 산하 고용지원센터 측에 제출된 고용유지지원금 신청서상의 각 휴업일자 중 일부 기간에 회사에 출근하여 일시적으로 업무처리를 한 것은 사실이지만, 피고인은 당시 관리부 담당직원인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)이 고용유지지원금 신청을 하겠다고 하기에 이를 승낙한 사실이 있을 뿐(공소외 1이 위 회사의 고용유지지원금 신청 업무를 전담하여 처리하였다), 고용유지지원금 신청서상의 휴업대상자와 그 휴업일자의 구체적 내용 및 휴업대상자가 휴업일자에 실제 회사에 근무하였는지 여부 등에 대해서는 제대로 알지 못하였으므로(피고인은 위 신청을 전후하여 그 신청내역 및 현황 등에 관하여 구체적으로 보고를 받거나 결재를 한 사실이 없다), 피고인에게 공소외 1 등과 공모하여 허위 내용의 고용유지지원금 신청서를 제출함으로써 고용유지지원금을 편취하려는 범의가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다( 대법원 2002. 2. 11. 선고 99도4862 판결등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 범행은 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 사실과 다른 휴업기간을 근거로 허위 내용의 고용유지지원금을 신청하는 방식으로 피해자를 기망하여 2009. 1.경부터 2009. 7.경에 이르기까지 7회에 걸쳐 고용유지지원금 명목으로 합계 37,896,323원을 피해자로부터 편취하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 범행은 피고인이 단일한 범의를 가지고 같은 피해자를 상대로 그 범의가 계속된 가운데 동일한 방법으로 금원을 편취한 것으로서, 사기죄의 포괄일죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위와 같은 편취행위를 각각 별개의 범죄로서 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하고 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 처단형을 정함으로써 그 처단형의 범위가 달라졌는바, 원심판결에는 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이하에서는 이에 관하여 살펴본다. 나. 사실오인 주장에 관한 판단 이른바 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하지만( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결등 참조), 공동가공의 의사로서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 검찰 조사 당시 관리직원들의 경우에는 회사가 제품 생산을 중단하지 않는 이상 휴업기간 중이라도 직접 출근하여 통상적인 업무를 수행하여야 하는 상황이었기에 자신이 직접 공소외 3 등 관리직원들에게 휴업기간 중에도 출근하여 업무에 차질이 없도록 적절한 대처를 하라고 지시하였고, 그와 같은 지시에 의하여 관리직원들이 휴업기간 중 필요할 때 출근하여 각자 담당하는 업무를 수행하여 왔다는 취지로 진술하였으며, 공소외 1 역시 검찰에서 위와 같은 피고인의 진술과 대부분 부합하는 진술을 하였던 점(증거기록 제839, 855쪽 이하) 주1), 주2)② 나아가 공소외 1은 검찰 조사 당시 2008. 11월분 지원금을 신청하면서 2009. 1. 초순경 대표이사 사무실에서 피고인에게 휴업대상자의 예상 휴업일자와 실제 휴업일자가 상이한 부분의 처리방법에 관해 문의하였더니, 피고인이 회사 형편이 어려워 임금이 삭감된 관리직원들에게 임금을 보전해 줄 방법이 없으므로 당초 휴업계획신고서대로 직원들이 모두 휴업을 한 것처럼 지원금을 신청하라고 지시하여 그 때부터 실제 휴업현황과 다르게 지원금을 신청하게 되었으며, 한편, 지원금을 신청할 때마다 신청서 제출 2, 3일 전에 대표이사 사무실에서 피고인에게 보고하여 지시를 받았다는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제860쪽) 주3),③ 당시 위 회사의 관리직원이었던 공소외 3 역시 원심 법정에서 피고인이 휴업기간 중 근무하는 직원들에게 가급적 회사에 나와서 일을 하더라도 빨리 일을 보고 가라는 취지로 이야기한 사실이 있다는 취지로 진술한 점(공판기록 제139, 151, 152쪽) 주4),④ 피고인의 회사는 그 규모가 그리 크지 않아 고유한 업무를 수행하는 관리직원들의 경우 업무대행자 없이는 고용유지조치 계획신청서에 기재된 바와 같이 휴업기간 전체에 걸쳐 실질적으로 완전히 휴업하는 것은 불가능하였던 것으로 보이는바, 피고인은 무려 7개월가량 관리직원들의 상당수를 휴업대상자로 지정하여 상당한 기간 동안 휴업하는 것을 예정하고 공소외 1 등을 통하여 그와 같은 내용의 계획신청서를 제출하여 왔음에도, 휴업대상자들의 휴업기간 중 그 업무를 대신 수행할 업무대행자를 지정하는 등의 조치는 전혀 취하지 아니하였던 점(즉, 관리직원들의 경우 통상 출근이 예견된 상태에서 휴업대상자에 포함되었던 것으로 보인다)을 비롯하여 피고인과 공소외 1 등의 관계, 위 회사의 통상적인 업무처리절차와 과정, 고용유지지원금 지급절차와 방식 및 그 기준, 경험칙 등 제반사정에 비추어 볼 때, 설사 피고인이 그 주장처럼 휴업대상 직원과 해당 휴업기간을 상세하게 알고 있으면서 그 근무 여부를 보고받거나 직접 지원금 신청서를 결재하지 아니하였다 할지라도, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 공소외 1 등과 공모하여 사실과 다른 휴업기간에 근거하여 고용유지지원금을 신청하는 방식으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 7회에 걸쳐 고용유지지원금 명목으로 37,896,323원 상당의 금원을 편취하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. (한편, 피고인은 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등 일부 직원들의 경우 휴업기간 중에 실제 출근한 사실이 없고, 설사 출근하였다 하더라도 업무를 수행한 사실이 없으므로, 피고인이 위 직원들에 대한 고용유지지원금을 편취하였다고 인정하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 사실관계를 비롯하여 피고인 측이 피해자 측에 신청한 휴업대상자 명단 및 휴업기간 내역과 실제 직원들의 일일 근태현황부 및 근태월보, 경험칙 등 제반사정을 종합해 보면, 위 직원들 모두 휴업일자 중 일부 기간에 회사에 출근하여 업무를 수행하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다 주5)) 주6) 3. 결론 그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제2면 제12행의 ‘2009. 1. 20.경’을 ‘2009. 1. 12.경’으로 정정하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 범행은 기망의 형태와 수법 등에 비추어 볼 때 그 죄질과 범정이 가볍지 아니하나, 한편, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 실질적인 피해 금액이 비교적 크지 아니하고, 피고인이 운영하는 회사의 실적 등에 비추어 부당 지급된 금액의 환수가 가능한 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이은희(재판장) 윤중렬 이희승 주1)피고인은 당심에 이르러 검찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정 성립을 부인하는 취지의 주장을 하고 있으나, 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다고 할 것인바(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 제1심 제4회 공판기일에 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하였고, 이에 따라 제1심 법원이 제4회 공판기일에 위 피의자신문조서에 대한 증거조사를 완료하였음을 알 수 있으므로, 피고인이 당심에 이르러 위 피의자신문조서에 대한 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하는 취지로 당해 피의자신문조서의 진정 성립을 부인한다 할지라도, 위 피의자신문조서의 증거능력이 상실된다고 볼 수는 없다. 주2)한편, 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 역시 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공소외 1이 원심 법정에서 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 위 조서가 자신이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정한 이상, 그 증거능력이 인정된다. {피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다 할 것인바(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조), 공소외 1이 원심 법정에서 자신에 대한 검찰 피의자신문조서의 진정 성립을 인정하였다가 그 뒤 자신이 진술한 부분을 상세히 읽어 보지 않고 서명, 무인하였다는 취지로 일부 진술을 번복한 바는 있으나, 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 공소외 1의 법정 진술 내용 등 제반 사정에 비추어 보면, 공소외 1이 검찰 피의자신문조서에 관하여 진정 성립을 인정한 최초의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다고 보인다} 주3)피고인 및 공소외 1은 검찰 조사 당시 30% 상당 삭감된 관리직원들의 급여를 보충해 주는 차원에서 휴업기간 중 근무한 직원들에 대하여 고용유지조치 계획변경신고 등을 통해 지원금 신청을 취소하는 조치를 취하지는 않았다고 진술한 바 있다. 주4)위 회사 직원인 공소외 4 역시 명확하지는 아니하나 원심 법정에서 피고인이 간부직원들에게 휴업기간에 급한 일이 있으면 나와서 잠시 조치를 취하라고 지시 내지 요청한 사실은 있다는 취지로 진술하였다. 주5)공소외 1은 검찰 조사 당시 자신이 2009. 1월에 10일간 휴업을 한다고 신청하였음에도 그 중 5일 동안 출근하여 업무를 수행하였을 뿐만 아니라, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등을 비롯한 원심 판시 범죄일람표 기재 다른 직원들의 경우에도 휴업기간 중 근무를 하였다고 진술한 바 있다(공소외 1은 원심 법정에서도 자신이 휴업기간 중 회사에 출근하여 급한 업무를 처리하였다는 취지로 진술하였다). 주6)나아가 설사 위 직원들이 휴업기간 중 실제 회사에서 근무하였던 일수에 일부 오류가 있다 할지라도, 원심이 적시한 바와 같이 피고인의 기망에 따라 피해자가 피고인에게 교부한 고용유지지원금 전액이 편취금액이 되는 이상, 위와 같은 사정만으로 피고인이 그 부분에 한해 사기죄의 죄책을 지지 않는다고 볼 수는 없다.