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【원고, 상고인】 중앙재목주식회사 우대표자 취체역 김박일 【피고, 피상고인】 박삼준 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울지방심리원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원판결은 피고가 본건 가대를 최초에는 즉 1945년 10월 9일에는 김박일 개인으로부터 매수하였던 바 피고가 동월10일 등기부를 열람한 결과 본건 가대가 김박일의 개인의 소유가 아니고 원고회사 소유인 것을 발견하고 피고는 차 가옥을 동월 12일 원고회사로부터 다시 매수하였다고 즉 원고회사 대표취체역 김박일로부터 매수하였다고 인정하고 원고의 청구를 기각하였으나 원판결은 본건 매매를 부당하게 인정한 위법이 유한지라. 설사 원판결이 확정시킨 사실을 그대로 사실이라 할지라도 피고가 최초에 김박일 개인으로부터 매수하였다가 등기부를 열람한 결과 회사소유인 것을 발견하고 즉시 이것을 원고회사 대표취체역 김박일로부터 매수한 것 같이 작위한 것은 설사 김박일은 그와 같은조처를 취하였다 할지라도 그것은 형식상 합법화를 가장한데 불과한 것이며 실지에 있어서는 원고가 피고에게 이것을 매도하였다고 볼 수는 없는 사실이다. 즉 피고가 최초에 매수할 때에는 김박일 개인과의 매매이며 김박일 자신도 또한 개인소유로서 매도한 것으로 피고가 이러한 정세하에서 매수한 것은 김박일이 원고회사 소유가옥을 함부로 매각처분하는 것을 충분히 지한 것이며 또한 김박일이 회사재산을 이렇게 단단이 처분하는 줄로 알면서 다시 회사로부터 매수하는 것 같은 형식을 취하였으나 결국은 피고는 김박일이가 최초에 회사재산을 부정처분하려는 것을 발견하였음에도 불구하고 역시 그 대표권 남용을 알면서 다시금 회사로부터 매수하는 형식으로 김박일과 매매를 체결한것은 피고는 회사에 대하여는 악의의 제3자라고 볼것이므로 피고가 설사 김박일을 원고회사의 대표자로서의 자격으로 하고 매수하였다 하기로 이것으로써 원고에게 대항할 수 없으리라고 생각되는 바라. 하물며 본건 매매대금이라는 것은 원고회사는 이것을 취득한 일이 없고 그것을 모두 김박일이가 개인 자격으로 소비한 것이므로 이런점으로 보더라도 김박일가 피고간의 본건매매를 원고회사에게 그 책임을 부하시킴은 위법이라고 생각되는 바라. 이로써 원판결의 파훼를 구하는 바라 운하다. 안컨대 원판결 이유설시에 의하면 피고가 본건 토지가옥을 소외 김박일로부터 매수하였던 바 기후에 우 김박일 개인의 소유가 아니고 원고회사의 소유임을 발견하고 동인으로부터 원고회사 대표취체역의 자격으로서의 명의로 소유권이전등기에 관한 소요서류를 수취한 후 차를 이용하여 피고의 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정하였다. 그러면 피고는 원고회사와 매매계약 즉 등기원인없이 소유권이전등기를 수한 것이되므로 원고의 청구를 배척치 못할 것임에도 불구하고 차를 기각한 것은 이유저어라 아니할 수 없으니 논지는 이유있어 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다. 자에 기타 논지에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

회사소유의 부동산을 회사대표자인 개인이 계약당사자로서 매도하고 다시 회사대표자 자격으로써 한 소유권이전등기는 원인없는 등기이다.

【원고, 상고인】 정석용 【피고, 피상고인】 송종순 【원심판결】 청주지방법원 1948. 3. 26 선고 47민188(1심, 비약상고) 판례 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 청주지방법원으로 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원판결은 서증의 의미를 오해하였거나 일반사회의 경험법칙을 무시한 판결이므로 위법이라 아니할 수 없음. 원판결은 이유전단에 「운운 동대리인의 소외 장영식의 잔대금 지불과 피고의 저당권말소 급 소유권이전 각 등기수속을 동시이행키로 약정한 바 운운 갑 제1호증 급 증인 황천연,장두환,정태은의 증언으로는 기 사실을 인정할 수 없다 운운」이라고 판시하여 원고의 동시 이행주장을 배척하였으나 당사자간에 성립을 상쟁치 않는 갑 제1호증의 계약문구를 상세히 검토하여 보건대 대금잔액지불과 가옥명도에 대하여만 기일을 지정하고 저당권말소 급 소유권이전등기에 대하여는 기일을 지정치 않았으나 이것으로써 잔대금지불과 우 등기이행과 동시이행의 계약이 아니라고 속단함은 심히 부당하다. 왜그러냐 하면 매매가 쌍무계약이고 우 등기가 부동산취득을 제3자에게 대항하는데 절대필요한 조건인 고로 계약서 자체에 대금지불후에 등기이행을 한다는 문구가 없는 이상 동시이행의 계약이라고 보는 것이 당사자의 의사에 합치될 것이고 일반사회의 경험법칙에 비추어 당연한 견해라고 볼 것인데 원판결은 반대의 길로 나갔으니 갑 제1호증의 계약문구를 오해하였거나 불연이면 일반경험법칙을 무시하였다고 볼 수 밖에 없으니 원판결은 이 점에서 당연히 파훼할 것이라고 신함이라 운하고 제2점은 원판결은 구체적 타당성을 결한 판결이라 아니할 수 없음. 즉 원판결은 피고와 소외 장영식 간의 본건 매매계약이 해제된 후에 잔대금을 공탁하였으니 피고에 대하여는 하등 효력이 없다고하여 원고의 청구를 기각하였으니 물론 법리론으로는 일응 정당하다고 볼 수 있으나 본건 가옥은 이미 명도까지 되여 원고가 1년이상 거주하여왔고 잔대금도 전부 공탁되어 있는데 지금와서 이 현실을 무시하고 단지 일편의 법리론으로써 당사자간에 일단 성립된 계약을 해소시키어 사회생활에 혼란을 야기케함이 과연 타당한 조치일까 의아되는 점이 불무하고 또 한편 피고로서도 해약되었다고 주장하는 일시로부터 반년이상이 되어도 하등 문제가 없다가 원고가 본소를 제기하니 비로소 항쟁을 하는것을 보면 더구나 그런감이 불소하니 원판결은 부당한 판결이라 아니할 수 없음이라 운하다. 심안컨대 원판결은 기 이유 중단에 소외 장영식은 서기 1946년 9월 말일에 잔대금 15,000원을 피고에게 지불하고 피고는 동일 대금수령 동시에 본건 가옥을 명도하고 피고는 기 후 즉시 저당권말소 급소유권이전의 각 등기수속을 이행하기로 약정하였던 바 소외 장영식은 기일에 잔대금을 지불치 아니하고 피고는 동 기일에 가옥을 명도하였으나 동 소외인은 잔대금을 지불치 아니함으로 동년 12월경 소외 장두환으로 하여금 3회에 긍하여 잔대금지불을 독촉하여도 역시 지불치 아니하고 4월중순경 피고는 동인에게 저당권말소 급 소유권이전의 각 등기수속서류를 완비 제시하여 최고한 즉 동인은 3일간 연기를 간청하고 기 후 역시 지불치 아니하므로 피고는 동 1947년 4,5월경 2,3일중에 잔대금을 지불치 아니하면 매매계약을 해제한다고 기일을 정하여 최고하였으나 불응함으로 피고는 부득이 동년 5월 27일 장영식에 대하여 본건 매매계약을 해제한다고 통고한 사실 급 원고가 소외 장영식에게 지불할 대금을 피고에게 변제 우는 제공치 아니한 사실을 인정함에 충분하고 원고의 전입증으로도 전인정을 번복키 난하다'판시하였음에 의하면 원판결은 원피고간의 본건 매매계약내용중 피고의 소유권이전등기 급 저당권말소등기 이행의무는 매주인 장영식으로부터 잔대금의 지불을 받은 후에 이행키로 약정한 것으로 인정하였으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서)의 약정조항에 의하면 소유권이전등기비용은 매주의 부담으로 한다는 약정이 유할 뿐이고 이전등기이행기한의 약정은 하지 아니하였을 뿐 제라. 피고도 우 기한의 약정이 없었던 사실은 자인하는 바이며 원판결이 판시한 것과 여히 설혹 매매잔대금의 지불을 받은 후에 이전등기의무를 이행하기를 약정하였다 할지라도 기 약지는 특별한 사정이 없는 한 잔대금지불 의무와 매매계약에 인한 소유권이전등기의무와 동시에 이행하기로 약정한 것으로 해석함이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원판결은 당사자가 주장하지도 않은 잔대금지불 의무를 이전등기의무보다 선행적 의무로 오단하였고 또 원고주장에 의하면 서기 1946년 12월 15일경 원피고 급 소외 장영식간에 소외 장영식이 피고에게 지불할 잔대금 일만원을 원고가 직접 피고에게 지불로 보증적채무인수를 하여 수차피고에게 지불하려고 제공하였으나 피고는 그 영수를 거절하였다는 주장사실에 대하여 원심은 우 사실유무를 석명권을 행사하여 만약 피고가 우 채무인수한 사실의 존재를 인정한 경우에는 피고로서 채무인수자인 원고에 대하여 직접 자기의 채무이행을 준비제공하는 동시에 잔대금지불을 이행 최고하였음에도 불구하고 원고가 이행을 지체하였음으로 인하여 민법 제541조에 의한 계약해제권을 행사한 여부를 심구판단할 것을 피고는 소외 장영식에 대하여 이행최고한 사실만을 심리판시하고 본건 매매계약은 존속중임을 능히 추정할 수 있음을 간과하고 피고의 일방적 해제권을 행사한 항변을 인용한 점에 있어서 심리부진 내지 이유불비의 위법을 미면할 것이다. 따라서 논지는 이유있고 원판결은 파훼함이 상당하다. 자에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

매매계약에서 잔대금의 지불을 받은 후에 이전등기의무를 행하기로 약정한 경우의 약지는 타에 인정할 특수한 사정이 없는 한 의연 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 타당하다.

【원고, 피상고인】 안유길 【피고, 상고인】 최석희 【원심판결】 서울지방법원 1948. 4. 1 선고 47민185(1심, 비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울지방법원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제2점은 원판결은 기 이유 모두에서 「심안컨대 본건 기록에 첨부된 원고의 위임장으로써 원고대리인이 기 대리권한 있음을 인정키 족하며 타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 설시하여 원고 대리인의 대리권 부인하는 피고항변을 배척하였는데 이점에 있어 피고대리인은 단기 4281년 2월 23일 구두변론에서 동년 2월 19일부 피고 준비서면에 의하여 진술한 내용으로 우 원고대리의 대리권을 부인한데 대하여 원고는 기 입증으로 원고 위임장을 제출원용한 사가 없음에도 불구하고 원심은 원고가 제출치도 않은 「본건 기록에 첨부된 원고의 위임장으로써 원고대리인이 기 대리권한 있음을 인정키 족하며」라고 한 것은 증거에 의치 않고 사실을 인정한 위법이 있으며 또 원심은 전시와 여히 「타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라하였으나 원고대리인은 동년 1월 26일 구두변론에서 원고는 「소외 김복순에게 대리인을 정한 후 본건 매매계약을 체결케하고 원고의 인장을 임치한다」주장하고 증인 김복순 신문조서에 의하면 「그 당시 매매에 직접 관계한 것은 피고 급 원고 안유길의 대리로서의 증인이었읍니다」고 공술하고 「원고 안유길은 1946년 가을 김장전에 북지로 가서 아직 오지않았읍니다」고 공술한데 비추어 보더라도 본건 매매계약 당시인 동년 11월 22일 이전에 안유길이라는 인물은 남한에 부재하였으며 기 후도 오지 않은 사실을 인정하는 것으로 따라서 북지가서 오지 않은 소위 원고 안유길이가 원고대리인에게 소송위임한 사실이 없는 것은 명백한 터로 백보를 양하여 원고대리 부인의 입증책임이 피고에게 있다 하더라도 원심설시 소위 번복할 증좌가 충분한데도 불구하고 원심이 만연 전시와 여히「타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 설시한 것은 입증책임의 소재를 전도하였으며 증거의 의의를 오해 우는 곡해한 나머지 중대사실을 오인한 위법이 있다 사료함. 원심에서 증인 김복순 심문시 재판장이 「안유길이가 집 사달라고 도장 맡긴일은 있으나 소송해달라고 부탁한 일은 없지않은가」 물음에 대하여 동증인은 사실상 이를 긍정치 않을 수 없어 묵묵하다가 재판장의 재문에 우물쭈물한 사실이 있는데 피고대리인은 특히 동 신문의 중대성에 감하여 조서에 기 요령의 기재를 요청하였는데 이 기재 없음을 피고 대리인은 유감천만으로 생각하는 나머지 추리적으로 그리 이해되지 않는 바 아니나 이에 부진하는 바입니다 운하다. 안컨대 기록에 편철된 원고 소송대리위임장은 사문서임이 자명한 바 피고는 원심에서 우 위임에 흠결을 항변하였으므로 동 위임은 공인방법에 의한 증명을 요할 사항임을 불구하고 원판결은 다만 동위임장으로써 원고 소송대리의 권한을 인정함은 위법을 불면하므로 논지 이유있다. 동 제4점은 원판결은 기 이유에서 「본건 매매계약의 존속여부에 대하여는 운운 증인 김복순, 윤석형 등의 증언 중 서기 1946년 12월 25일경 원고의 대리인 김복순이가 피고에게 본건 부동산의 잔대금을 지불하여도 수령치 아니하였고 기 후에도 잔대금을 지불하였었건만 피고가 또 수령치 아니하였다는 증언에 갑 제1호증에 의하여 본건 매매계약이 존속됨을 인정함에 족하고」라 설시한 다음 계속하여「피고가 동 1947년 8월 19일 발송한 을 제3호증의 1,2의 피고가 동년 동월 25일 계약금의 배액인 13,000원을 원고의 대리인인 김복순에게 반환지불하였다가 도로 피고에게 반환하였다는 피고의 주장사실도로 잔대금지불기일인 동 1948년(46년의 오기로 인정됨) 12월 22일에 본건 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으며 운운」이라 설시하였는데 우 판시부분을 숙독 검토하건대 원심은 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니하였으면 기 후는 여하한 사유 즉 본건에 있어서 1947년 8월 25일 피고가 계약금의 배액은 13,000원을 원고의 대리인인 김복순에게 반환한 사실이 있다 하더라도 우 최초이행기일에 해약되지 아니한 효과에 하등 소장이 없는 것처럼 인정 설시한 것을 넉넉히 엿볼 수 있다. 그러나 이와 같은 판단은 추상적 법률상 개념으로도 용이히 양해키 어려울 뿐 더러 을 제3호증의 1, 2의 채증에 관하여 전서한 바도 있거니와 동 호증은 원고대리인이 부지로써 답한 것인데(기실 동호증의1 봉투에는 우편관서 공문서인 일부인이 4개소나 압날되어 있음)그렇다면 형식상 증거력 유무의 판단이 있지 아니한 한 설사 원판시와 여한 가정적 피고주장의 증거설시라 할지라도 그 존재자체로써 원고유리의 증거로 채용할 수 없을 것임에도 불구하고 이를 원고유리의 증거로 거시한 것은 전서와 여히 채증의 법칙에 위반된 것이며 또 우 판시부분에 있어 「피고가 동년 동월 25일 계약금의 배액인 13,000원을 원고의 대리인인 김복순에게 반환하였다가 도로 피고에게 반환하였다는 피고의 주장사실로도」라고만 설시하였는데 그렇다면 원심은 우 피고의 주장사실을 당사자간 다툼이 없다면 몰라도 불연이면 우 사실의 인부에 대한 판단이 있은 연후에 오인정사실을 전제로 판단의 자료에 공할 것임에도 불구하고 원심이 우 피고주장사실의 인부를 명시치도 않고 막연히 우 피고주장사실자체를 들어 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있다고 판시한 것은 적어도 심리부진 이유불비의 위법이 있음을 지적하지 않을 수 없는 바임. 또 그것은 원판시 취지와 여히 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지아니한 기 후 여하한 사실 즉 해약적응 사실이 있다 하더라도 하등 최초기일에 해약되지 아니한 효과에 영향이 미치지 않는다면 몰라도 만일 불연하여 기후 1947년 8월 25일 피고가 원고대리인인 김복순에게 최초 계약금의 배액 금 13,000원을 반환한 사실이 인정된다면 또한 본건 매매계약 존속여부에 영향이 미칠 것이므로 원심이 우 피고주장사실의 유무를 판단함이 없이 우 「피고의 주장사실로도 잔대금지불기일인 동 1946년 12월 22일에 본건 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으며 운운」이라 설시한 원판결은 심리부진 이유불비도 기한 것이라 아니할 수 없음(이 점에 있어 증인 김복순 신문조서 중 「피고가 계약금의 배상을 해온 일이 유하나 증인은 처음부터 받은 일이 없읍니다」는 공술부분 참조)으로 원판결은 파훼를 면키 어려울 것이라 사료하는 바이라 운하다. 안컨대 피고이 원심에서 잔대금지불기일 이후에 계약이 존속하였다 하더라도 동년 8월 25일에 계약금의 배액 13,000원을 매주대리인 김복순에게 반환하여 본건 계약이 완전히 해제되었다는 가항변을 졔출함은 원판결 사실적시에 의하여 명백하고 이 사실의 존부는 본건 판결결과를 좌우할 중대사항임을 불구하고 원판결은 그 이유에서 이에 관한 판단을 유탈한 위법있음으로 논지 이유있다. 자에 기여 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

가. 소송위임장이 사문서인 경우에 당사자 일방이 그 소송위임의 흠결을 주장한 때에는 동 위임은 이를 공증방법에(당해 리원의 인증) 의하여 증명을 요하고 다만 그 제출된 위임장에 의하여서만 소송대리권을 인정함은 위법이다. 나. 가항변인 계약해제의 존부는 매매계약에 인한 부동산소유권이전등기청구를 좌우할 독립한 공격방어에 속하므로 이에 대한 판단을 유탈하고 등기 이행을 명한 판결은 이유불비의 위법을 면치 못한다.

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1948. 9. 23 선고 48민공11 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울고등법원에 차려함. 【이 유】 직권으로써 피고 이용오 사망으로 인한 피고의 소송수계의 적부를 심안컨대 기록에 편철된 호적등본에 의하면 피고는 망 이용오의 소생자로서 망 소외 1의 양자로 출계하였은 즉 그 생부 이용오의 상속인이 아님으로 본건 소송은 당연히 수계할 적격이 없음을 불구하고 원심이 만연히 우 소송수계를 용인함은 위법이므로 원판결을 파훼함이 가하다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

타인의 양자로 출계한 자는 그 생부의 상속인이라 할 수 없음으로 생부가 사망한 경우에는 그 생부의 소송을 수계할 자격이 없다.

【원고, 상고인】 박종식 【피고, 피상고인】 윤엽 【주 문】 원판결은 파훼함. 본건을 광주지방심리에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원심판결은 증거의 인정은 사실심리의 직권에 속하는 것이란 관념하에 증거를 채용함에 공정성과 타당성을 발견치 못하고 기 증거를 종합하여 기 사실을 가히 인정함을 득치 못할 증인 등의 증언사항을 취하여 채증법칙에 부합하게 사실을 인정하게 된 것은 결국 증거에 기준치 아니한 불법의 인정에 귀속되어 위법이 되는 것이라고 운위하지 아니치 못할지로다. 기 이유 여하호아 「원심판결 이유중 백숙실은 서기 1945년 9월 5일 피고소유의 별지목록기재의 부동산을 대금 15,000원에 피고대리 소외 백홍규로부터 매수하여 동일계약금으로 6,000원을 지불하고 잔대금지불과 해 부동산명도 급 이전등기절차는 동일로부터 약 10일내로 동시 이행하기로 약정하였다는 점은 성립에 상쟁이 없는 갑 제1,2호증과 구두변론의 전취지에 비쳐 차를 인정할 수 있는 바인데 원고는 우 인정에 의하여 동년 9월 15일 잔금전부를 피고에게 제공하여 계약이행을 요구하였으나 피고의 간청에 의하여 일주일을 연기하고 동월 23일 우복 최촉하였던바 대금중 4,000원을 지불하고 본 계약이행은 동월 말일로 재연기한채 의연 매매계약은 존속중이라 주장하고 피고는 기한내에 본건 부동산명도와 이전등기절차를 만단준비하였으나 백숙현의 계약불이행으로 인하여 서기 1945년 9월 22일경에 피고본인과 백숙현간에 당해계약을 합의해제하였다 주장함으로 심안컨대 차점에 대하여 원고주장사실과 부합된 증인 백준규 동 백홍규의 증언은 선듯 조신치 않는바이며 증인 손희식 동 백홍규 동 문용동 지자근의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 서기 1945년 9월 22일에 본 계약은 백숙현과 피고 본인 간에 합의해제하였다 인정할 수 있고」운운 판단하여 원고청구를 기각하였다. 연즉 각증거법상으로 관찰하여 서기 1945년9월22일경에 백숙현과 피고간에 매매계약이 합의해제되었는가 아니되었는가를 기록에 현출한 각서증과 각증인등의 증언을 직시하여 기 진부여하를 자에 심안검토하여 기 명확한 점을 축일설명하면 좌와 여하도다. (갑)서증을 검토 심안하면 갑 제1호증 위임장, 갑 제2호증 부동산매매계약서 차갑 제1,2호증으로써 피고도 시인하는 바와 여히 피고 본인과 백숙현간의 매매계약성립은 확연하니 차에 대한 원고주장은 정당한 것이 판명되는 바이라. 갑 제3호증 영수증, 차서증의 일자 즉 동년 9월23일이 된 사실과 증인 백홍규의 증언에 의하면 동년 9월23일 영수잔금 4,000원을 영수한 사실이 있읍니다. 9월23일에 영수한 4,000원을 윤엽에게 주니 윤엽은 전부합해서 일시에 지불하여 달라고 요구하기에 못주었읍니다라고 증언하였으니 이차관지라도 동년 9월 22일에 매매계약을 합의해제가 안된 것이 분명하다. 만약 동년 9월 22일에 합의해제가 되어 있다하면 윤엽이가 익일인 9월 23일에 와서 기 사유를 증인 백홍규에게 고지하고 갑 제3호의 영수금 4,000원을 영구 수령거절의 의사를 표시하였을 것이다. 유시관지라도 합의해제는 되어있지 아니하다. 갑 제3호증은 증인 백준규의 증언에 의하여 진정히 성립된 것이 확인된다.갑 제4호증 부동산매매계약서 차증서와 증인 백준규의 증언에 의하여 진정히 성립되었다는 증거에 의하여 원고가 동년 10월 16일 백숙실으로부터 본건 목적물을 매수한 사실의 증거가 확연함. 갑 제5호증 영수증 차서증과 증인 백준규의 증언에 의하여 진정히 성립되었다고 인정하는 대금중 5,000원을 지불하였다는 사실과 갑 제4호증과 상위하여 원고와 백숙현간의 매매계약이 성립된 사실은 확연하도다. 연즉 이상 갑 제1,2,3,4,5호증을 입증하는 각 증언의 공술과 종합하여 관찰하여 보아도 원고주장과 여히 순차적으로 매매계약이 성립된 사실은 명확하나 1945년 9월 22일에 기 계약이 합의해제되었다는 사실을 추호도 발견할 수 없도다. (을)입증상의 증거로 보아 동년 9월 22일에 피고주장과 여히 계약이 합의해제 되었는가 아니되었는가 검토 심안코저 한다. 증인 이원준 증언을 구체적 독파하여 보아도 동년 9월 22일 합의해제하였다는 증언 일구일절도 무하고 도리혀 원고주장이 정당하다는 증언이 유하다. 증인 백준규의 증언을 상견하여도 갑 제1,2,3,4,5호증이 진정히 성립되었다하며 또 원고주장사실이 진실이라 공술할뿐이지 피고주장과 여히 동년 9월 22일에 합의해제가 되었다는 증언은 무하도다. 증인 손희식 증언을 견지하면 구심문조서 전단에는 전부 원고주장사실을 대부분 인정하였고 기 말항에 「윤엽 가족 중 구례로 이사한 가족은 해제되었다는 이유로 현재 전부 귀가 하였다는 말을 들었읍니다」 진술하고 하인에게 들었는지 애매한 전문적 증언이라 조신할 수 없을 것이며 또 해제란 의미가 합의해제인지 기 해제원인이 즉 변에 재한가 막연하니 소위 피고주장과 여한 전문증언에 의하여 원인이 분명치 못한 합의해제라고 독단히 인정할 수 없을 것이다. 또 기 증인 신문조서 말항전단 기재사항에 의하면 「또 윤엽과 백홍규간에 매매계약이 해제된 사실을 명백히 알 수는 없으나」운운의 공술에 의하여도 동년 9월 22일에 합의해제 하였다는 증거가 되지 못할 것은 분명하도다. 증인 백홍규의 증언에 의하여도 동년 9월 22일에 합의해제되었다는 증언이 일절일구도 전연히 무하다. 증인 문용 증언에 의하여도 동년 9월 22일 합의해제하였다는 증언이 무하다. 기 증언 「증인은 동년 9월중순경에 피고가에 가서 피고를 방문하였었는데 마치 기 시에 문외에서 하인인가 피고를 찾으니까 피고가 대문외에 갔다와서 피고는 증인을보고 하는 말이 백홍규에게 본건 가옥을 매도하였는데 지금와서는 해제를하여 달라고 백홍규가 왔다고 하며 피고는 증인을 보고 본건 가옥을 타에 매도하여 달라고 부탁합디다」 운운 공술하였는데 이증인을 신용한다 하여도 합의해제하였다는 증언되지 아니한다. 증인 지자근 증언을 견지하니 기 증인 신문조서중 「본건 가옥을 백숙현이한테서 피고가 동년9월 하순경 본건 매매계약을 하였다는 말을 증인은 피고에게 들어서 압니다」고 증언이 유할뿐인데 차 해약은 합의해제인지 확연치 못하고 기 해제원인이 법정해제 원인에 의한 해제가 되었는지 명확한 증언이 안된다. 더구나 피고 본인에게 매매계약을 해제하였다는 말을 들었다 하는 공술증언의 일편을 가지고 기 해약 원인을 추궁치 아니하고 독단적으로 합의해제되었다 인정한 것은 전단 진술한 증거채용상 공정성과 타당성을 상실한 채증법칙의 위법을 면치 못할 것이며 또 전기증인 문용의 애매한 전문증언에 의하여 기 해제원인이 분명치 못한 것을 독단히 합의해제라고 인정한 것은 차역 채증법칙에 위반됨이 극심하니 원판결은 유시관지라도 파훼를 불면이라 운하다. 안컨대 원판결은 증인 손희식, 백홍규, 문용, 지자근의 각 증언과 변론전취지를 종합하여 본건 매매계약이 1945년 9월 22일에 백숙현과 피고 본인간에 합의해제되었다 인정하였으나 우 각 증언병변론전취지는 기 내용자체에 의하여 명백한 바와 여히 우 사실을 인정할 자료되지 못함으로 결국 원판결은 증거에 의치않고 사실을 인정한 위법이 있으며 과연 매매당사자간 합의로써 계약을 해제하였으면 기 익일에 매매대금을 교부할 리 없을 바이어늘 원판결이 1945년 9월 23일에 백숙현이 피고대리인 백홍규에게 잔대금 중 4,000원을 교부한 사실을 갑 제3호증의 진정성립과 아울러 인정하면서 이는 합의해제의 인정에 방해되지 않는다는 뜻을 설시함은 전술 사회통념에 배려될 뿐 아니라 기 교부계약금의 반환 급 계약서의 폐기등 합의해제에 필연적 사실을 심리판단함이 없이 거연히 본건 매매계약이 합의해제되었다 인정함은 심리부진의 위법있는 동시에 중대한 사실오인을 치의할 사유있음으로 논지는 이유있고 원판결은 파훼함이 가하다. 자에 기외의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

가. 매매계약합의해제와 합의해제후 매매대금수수 양사실의 변존을 인정함은 사회통념에 배척되며 실험법칙의 위반이다. 나. 기 교부계약금의 반환 및 계약서의 폐기여부를 심리판단함이 없이 매매계약의 합의해제를 인정함은 심리부진인 동시에 중대한 사실오인을 치의할 사유에 해당한다.

【원고, 상고인】 최성조 【피고, 피상고인】 한용수 【원심판결】 대구고등법원 1947. 12. 29 선고 46민공80 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 대구지방법원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원판결에 의하면 기 이유 중단에 지하여 원고가 현물을 청구함에는 피고가 기 현물을 소지함을 요하는 바 운운(중략) 서기1930년까지의 소작료 조는 매각된 것으로 추정함을 득하겠고 운운(중략) 소작료의 관리비용 급 연구적치의 부패감축의 염려있는 조와 여한 양곡을 다년간 기 현물을 매각우는 소비치않고 의연 소지하고 있다고 볼 수 없는 사정으로서 현물청구는 부당하다고 판정하였으나 연이나 우 판정사실은 하등 증거에도 의거치 않고 만연히 공상적으로만 판단함은 즉 증거에 의치 않고 사실을 판단한 위법이 유할뿐 부제라. 원래 곡물과 금전의 채무는 소비적인 대체물의 채무인 고로 민법 제402조 소정의 행위가 무한 이상특정물의 채무가 아니고 불특정물의 채무인 때문에 그 종류와 수량에 치중하고 기물질자체에는 특정성이 무함으로 동법 제274조에도 불가항력에 인하여 수익의 손실을 수하더래도 소작료의 면제 우는 감액을 청구부득이라 정하였으니 소작료의 책무임으로 타곡물로써 대체 지불할 가능성이 유함으로 상고인(원심원고)은 원판결 적시와 여히 본건 청구 취지에 피상고인(원심피고)의 약정한 본래 채무인 현물을 청구하고 만일 이행불능시는 기 대금지불을 예비적으로 청구한 것이오 절대적으로 다년간 본건 토지 지면으로부터 직접 산출한 기곡물을 특정물로서 청구한 것이 아닌 즉 본소 상고인 청구에 현물존부가하등 영향이 무할 것이라. 만약 원심이론과 여히 소작료청구에는 반드시 기 소작지로부터 수확한 기현물 존재를 전제요건으로 한다면 금전채무도 동일한 이론임으로 본건 피상고인(피고)이 현물을 타에 방매처분하고 기매수인으로부터 연연영수한 대금을 특정적으로 지재치 아니하면 역시 금전청구함을 부득할 것이니 연하면 상고인의 소작료 청구권을 이유없이 자연 소멸에 귀하는 기괴한 형태에 지할것임으로 원판결은 법리를 오해한 위법의 판결로 사료함이라 운하다. 안컨대 본건 소송이 목적물을 특정치 아니한 대체물인 정조의 지급을 청구함에 재함은 원판결 사실적기에 의하여 명백한 바로서 구히 원고의 청구가 그 이유 있을진대 원심은 다만 종류로서인 정조의 지급을 피고에게 명함이 가함에 불구하고 원판결이유에서 만연히 피고가 소작료로서 수봉한 정조를 이의방매하여 현물이 존재치 아니하다 인정설시하여 원고의 청구를 배척함은 심리부진 및 이유불비의 위법 있으매 논지 이유있다. 자에 기외 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

불특정대체물의 지급청구에 있어 현물의 존재치 아니한 이유로 청구를 배척함은 채무변제의 법리를 오해한 위법판결이다.

【원고, 피상고인】 박제인 소송대리인 양회경 【피고, 상고인】 김삼봉 외2인 소송대리인 변호사 김종근 【주 문】 원판결 파훼함. 본건은 전주지방법원에 차려함. 【이 유】 상고이유는 원심 피고등의 주장에 의하면 「(1) 피고등은 거금 7년 전부터 본건 가옥중 각기 원고주장하는 부분은 피고 김삼봉은 월세 5원으로 차거하여 주상영업을 하면서 11명 권구가 생계를 근근유지하고 피고 이만석은 월세 4원씩에 차거하여 인력거영업을 하면서 8명 권구가 근근생계를 유지하고 피고 김두성은 월세 5원씩에 차거하여 새우젓판매를 하면서 6명 권구가 근근생계를 유지하는 터이며 (2) 원고는 자기 주택을 소유할 뿐 아니라 부 내 각처에 다수한 가옥을 소유한 자로서 본건 가옥명도를 청구할 필요성이 전연없고 단순히 세금을 증액하자는 수단에 불과하며 (3) 피고등은 전기와 여히 다수권구의 생활근거지로서 차를 명도하면 다수권구가 즉시 노두에 방황하며 기아에 직면할 처지에 재하다. 여차한 경우에 가옥명도를 청구함은 권리남용에 해당하는 불법청구이라 함에 재한바 원고는 우 피고등의 주장사실중 (1)(2)(3)에 대하여 분명히 다루지 아니하였음으로서 우 피고등의 주장은 원고가 자백한 것으로 간주함이 당연하다.(원고주장에 상대되는 피고주장은 원고가 부인한다 하였으나 전기 피고 등의 주장사실 즉 피고 등이 권구가 각기 다수이며 생계가 각기 곤란한 점, 피고 등의 직업이 각기 주장과 여한 점, 원고가 자기주택을 별유하는 점, 원고가 부내에 다수한 가옥을 소유하는점, 피고등이 명도하게 되면 다수 권구가 즉시 노두에 방황하게 되는 점등 원고의 주장사실과 하등상반이 없음으로서 차등사실은 원고가 부인하는 사항중에 포함치 않은 것이 분명함) 연즉 우 원고가 자백하는 피고의 주장사실을 기초로하여 피고의 우 항변의 이유유무를 심구함이 당연함에도 불구하고 원심이 다만 전기 피고주장사실 중 (2)에 대하여 원고가 부인하므로 증거를 심안컨대 차를 인용할 만한 하등 자료가 없다고 설명할 뿐이요 전기 피고주장사실 중 (1)급 (3)(4)에 대하여 하등 설명판단이 무함은 결국 심리부진 급 이유불비의 위법이 유함이라 운하다. 심안컨대 피고 등은 원심에서 「피고등은 전기와 여히 다수권구의 생활근거지로서 본건 가옥을 명도하면 다수 권구가 즉시 노두에 방황하며 기아에 직면할 처지인 즉 여차한 경우에 가옥명도를 요구함은 권리남용이 분명하다」는 항변을 제출한 것은 원판결 사실적시에 징하여 명백하다. 그런데 동 판결이유에 의거하면 「원고는 자기주택을 소유할 뿐 아니라 부내 각처에 다수한 가옥을 소유한 자로서 본건 가옥명도를 청구할 필요성이 전연없고 단순히 세금을 증액하자는 수단에 불과한다」는 항변을 게기하고 단지 차점에 대하여만 판단을 하고 전시 권리남용의 항변에 대하여 하등 언급이 없음은 중요한 쟁점에 대한 판단을 유탈한 위법이 있으니 논지는 이유있다. 자에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함. 대법관 김찬영(재판장) 양대경 노진설 대리판사 정윤환 대리판사 이근창

원판결에 원고청구가 권리남용이라는 피고항변 (1)……사실에 대하여만 적시판단하고 (2)……사실에 대하여 언급하지 아니함은 중요한 쟁점 및 이에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다.

【원고, 상고인】 박희승 【피고, 피상고인】 조태환 외 32인 【원심판결】 청주지방법원 1948. 1. 9 선고 46민46, 78(1심, 비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 전주지방법원에 차려. 【이 유】 상고이유는 원판결은 기 이유에 「대범 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 본등기를 수한 후가 아니면 가등기후 본등기를 수한 권리자에게 기등기의 말소를 청구할 수 없다고 해석함이 가등기의 성질상 당연하다고 할 것인바」 운운의 이유로써 원고의 청구를 배척하였으나 반히 가등기권리자로서 이후 본등기를 경유한 제3자에게 기 등기의 말소를 청구할 수 있음은 기다의 판례가 차를 인정하여 왔으며 또 우 이유중에 가등기권리자가 본등기를 수한 후가 아니면 말소청구를 못한다 하였으나 종래의 예를 보아 반히 가등기 이후의 본등기의 말소가 있어야 가등기권자가 본등기를 수하게 되나니 먼저 본 등기를 수하여야 한다는 것은 가등기권자를 보호하는 법리에 위배된다고 신함. 원래 가등기는 등기순위 보전의 효력만 있는 것이 아니라 부동산등기법의 목적은 등기권리자로서 가등기되어 있는 전권리를 보호함에 있음으로 기히 부동산 물권의설정이 있고 차에 기한 가등기가 있다면 기 권리로써 이후 부동산의 권리를 취득한 제3자에 대항하여서 기등기의 말소까지 청구할 수 있어야만 가등기제도를 설한 법의를 관철함이라고 할 것인데 원판결은 우 법리와 저어되는 이론에 치한 위법이 있으므로 파훼를 난면이라고 신함이라 운하였다. 심안컨대 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일체요건을 구비한 때에 한하여 발생한다 해석할 것이다. 그런즉 원심이 본건 부동산에 관하여 아직 소유권이전 본등기를 받지 못하고 가등기만 받은 원고로서는 그 가등기후 소유권이전등기를 받은 피고에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 없다는 이유로 원고청구를 기각한 것은 오견이다. 논지 이유있다. 연즉 원심은 원고가 본건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 청구할 요건을 구비하였는가 차를 심리한 후가 아니면 원고청구의 당부당을 판정할 수 없을 것이니 마땅히 그 점 심리하여야 한다. 여기 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

가. 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에게 대하여 그 이전본등기의 말소를 청구할 권리가 있다. 나. 가등기의 서상과 같은 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 경우에 한하여 발생한다고 해석할 것이다.

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1 외 1인 【주 문】 본건 공소를 기각함. 공소비용은 피고등의 부담으로 함. 【이 유】 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1의 기재에 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 7의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고의 실부 소외 12는 원고를 위하여 원고명의로 서기 1947.3.30. 별지 제1,2목록기재 토지를 피고등으로부터 대금 4,200,000환에 매수하고 계약금으로 금 500,000환을 지불하고 대금의 반액은 동년 4.30.에 동 잔금은 동년 5.31.에 지불하기로 약정한 사실이 인정할 수 있는 바 피고등 대리인은 본건 매매계약서인 갑 제1호증의 기재만으로서는 피고 1이 제1목록 물건을 피고 2가 제2목록 물건을 매도하였다고 인정할 수 없다고 항쟁하나 별지 제1목록 물건이 피고 1 소유이고 동 제2목록 물건이 피고 2 소유인 점은 당사간에 다툼이 없고 더우기 본건 기록 제40정 이하의 기재에 비추어 더욱 명확한 바이니 이 사실에 갑 제1호증의 기재와 당사자변론의 전취지를 종합고려하면 제1목록 물건을 피고 1이 제2목록 물건을 피고 2가 매도한 사실을 인정 할 수 있으니 피고등의 우 항변은 일고의 가치도 없는 바이다. 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2, 동 제4호증, 동 제6호증의 1,2, 동 7호증의 1 내지 4급 당사자변론의 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증의 각 기재에 원심증인 소외 4, 소외 5의 증언으로서 성립을 인정할 수 있는 갑 제5증의 1,2급 동 증인의 증언을 종합하면, 소외 12는 동년 4.30.에 내입금 2,000,000환을 지불하고 또 피고등의 요구에 의하여 동년 5.31. 피고등에게 은행발행의 보증소절수로써 본건 잔대금 1,700,000환을 제공하였으나 피고등의 수령거절로 인하여 지불치 못하였다가 동년 7.4.에 이르러 서울 공탁국에 잔대금을 변제공탁을 하고 이어 우 매매에 의한 소유권이전가등기를 경유한 사실을 인정할 수 있다. 진하여 피고등의 항변에 대하여 안컨대 (1) 계약요소의 착오운운에 관하여서는 원심증인 소외 7의 증언 및 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재에 의하더라도 소외 12가 가족의 분재라고 하여 원고를 위하여 원고 명의로 매매계약을 체결하였고 피고등도 여차한 사정을 숙지하면서 본건 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 매매대가 운운에 관하여서는 감정인 소외 6의 감정의 결과에 의하면 본건 부동산의 매매가격이 당시의 시가에 비추어 공평한 것이라고 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 8, 소외 9, 소외 10의 공술부분 및 감정인 소외 13, 소외 14의 감정의 결과는 조신치 아니하니 우 항변은 이유 없고 (2) 해제의 특약운운에 관하여서 안컨대 서기 1947.5.31. 한 잔대금을 완불치 아니하면 당연해제 운운의 구약이 유하다고 하나 이에 부합하는 을 제2호증의 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 7의 증언과 피고등의 본인신문은 조신키 난하고 타에 우 사실을 인정할 자료가 없고 또 피고등의 최고에도 불구하고 대금의 제공이 없었다고 하나 우점에 관하여서는 전단 인정한 바와 같이 원고는 잔금기일에 잔대금을 제공하였으나 피고등의 수령거절로 인하여 지불치 못한 것이니 이 항변은 이유없다. 또 매매당사자간의 상호의무를 완전이행할때까지 계약해제를 할 수 있다는 해제권이 피고등에게 보류되어 있다고 하나 갑 제1호증의 기재로서는 우와 같이 인정할 수 없는 것이고 동 호증의 제10조 기재라는 것은 일반 매매계약의 수부금 약관에 불과한 바 당사자의 일방이 계약이행에 착수한 후에는 해제권행사를 못하는 것이 민법의 규정에 비추어 명백한 바 본건에 있어서는 전단 인정한 바와 같이 서기 1947.4.30. 원고가 내입금으로 금 2,000,000환을 지불하였으니 피고등으로서는 계약해제권행사를 하지 못하게 된 것이니 우 항변 역 이유 없다. 또 해제조건성취로 인하여 해약되었다는 항변과 공서양속위반 운운의 항변과 사기의 항변은 결국 본건 매매대금을 기초로 하는 것이니 가격의 점에 있어서는 전단 판시한 바이므로 이 역 이유없고, 또 본건 부동산의 일부분을 본건 매매에서 제외하자는 재매매의 제의 우는 화해계약이 있었다고 하나 을 제2호증의 기재와 증인 소외 11, 소외 10의 증언은 조신할 수 없고 이를 인정할 만한 증좌가 없을 뿐 아니라 오히려 당심증인 소외 3의 증언에 의하면 본건 제2목록기재 물건에 대하여 당사자간 매려의 교섭은 있었으나 기후에 우 교섭이 성립되지 아니한 사실을 인정할 수 있으니 우 항변 역 이유 없다. 본건 명도부분에 관하여 피고 1이 점유하고 있지 않다고 항쟁하나 단기 4281.7.8. 원심구두변론기일에서 피고대리인이 동 피고의 점유를 인정한 바이니 우 역 이유없다. 연즉 피고등은 원고에 대하여 원고와의 간에 서기 1947.3.30. 매매에 인한 본건 각 부동산에 대한 소유권이전등기수속을 하는 동시에 피고 1은 본건 부동산중 별지도면 표시 건물계하 10평을 원고에게 명도할 의무가 있으니 원판결은 타당하고 피고공소는 이유없고 가집행선언은 그 필요가 없다. 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결함. 【사 실】 피고등 대리인은 원판결을 취소함. 원고의 청구를 기각함이라는 판결을 구하고 원고대리인은 본건 공소를 기각함이라는 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 공술은 원고대리인이 본건 잔대금은 4280.5.31.까지 본건 소유권이전등기 소요서류와 교환지불키로 하였는데 피고등은 종전에 본건 부동산을 조선상업은행, 동일은행등에 저당하고 금원을 차용할 때에 차입한 권리증서도 회수하지 아니하고 인감증명과 기타 서류도 준비하지 아니하였으니 결국 피고등에게 본건 채무불이행의 책임이 있는 것이니 가사 원고가 우기일까지 잔금을 지불치 못하였다 하더라도 피고등에게 본건 계약해제의 권리가 없는 것이라고 진술하고 피고등 대리인이 본건 부동산매매계약서인 갑 제1호증만으로서는 피고 1에게 제1목록 물건의 피고 1에게 제2목록 물건의 각 이전등기를 명할 수 없는 것이고 또 갑 제1호증 제10조에 의하면, 본건 계약에 있어서 매주인 피고등에게 계약해제권이 보류되어 있고 우 해제권의 행사기간은 본건 잔대금 전부를 완전 수수하고 매매 당사자간의 상호의무를 완전 이행할 때까지는 계약해제를 할 수 있는 것이니 피고측에서 동년 5월 말경에 한 계약해제의 의사표시는 그 효력을 발생할 것이고 불연이라도 단기 4281.11.경에 본건 제2목록기재 물건을 금 925,000환에 평가하여 본건 매매에서 제외하기로 화해하였고 또 본건 명도를 청구하는 부분은 피고 2가 점유하는 것이 아니고 소외 1이 점유하는 것이라고 진술한 이외는 원판결 적시사실과 동일함으로 자에 이를 인용함. 입증으로서 원고대리인은 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 3,4호증, 동 제5호증의 1,2, 동 제6호증의 1,2, 동 제7호증의 1 내지 4, 동 제8,9호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 공술을 원용하고, 을호 각증의 성립을 인정하고 동 제2호증중 제4항의 기재를 이익으로 원용하고 감정인 소외 6의 감정의 결과를 이익으로 원용하다. 피고등 대리인은 을 제1,2,3호증을 제출하고 원심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고 2의 공술을 원용하고 증인 소외 11, 소외 10, 소외 3의 환문 및 피고본인 피고 1의 신문을 구하고 본건 건물의 검증 및 감정을 구하고 갑 제3호증, 동 5호증의 1,2, 동 제9호증은 부지 이여의 갑호 각증의 성립을 인정하고 동 제6호증의 1,2는 이익으로 원용하다. 판사 정윤환(재판장) 이영섭 정의화

당사자의 일방이 계약이행에 착수한 후에는 해제권 행사를 할 수 없으므로 내입금이 지불된 후에는 상대방은 계약해제권 행사를 하지 못한다.

【원고, 피상고인】 정달용 소송대리인 변호사 이원배 【피고, 상고인】 박남권 소송대리인 변호사 엄보익 외1인 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 이송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 엄보익의 상고이유는 원심판결은 법칙을 부당히 적용한 위법이 있다. 즉 (1) 본건 당사자간에 유일한 쟁점은 소작인인 피고가 소작지 일부의 전대를 한 여부에 있다 할 것인바 원심은 이에 대하여 「전략……원심증인 문경상, 설기택, 안대선의 각증언 및 당심증인 정이암, 정병기(제1.2회), 전상열, 문경상(제1회), 심재후의 각 증언을 종합하면 공소인(피고)은 전시 소작답 중 180평에 대한 소작권을 소외 문대근에게 단기 4278년 및 동 4277년 양년간 무단전대하여 동 소외인으로 하여금 중간 소작을시킨 사실을 인정할 수 있다」고 판정하여 차를 긍정하였다. 그러나 원피고간의 소작계약(갑 제1호증)갱신이 단기 4279년 6월인 것은 상쟁이 없는 사실인즉 전대는 계약전후에 긍하여 계속한 바로 지주인 원고가 이를 지실하고도 묵인갱신함이 분명할 뿐 아니라 원고는 단기 4279년 음10월경에는 전대사실을 지득하였다 하면서(원심 제1회 구두변론조서기재) 원고는 이를 주장하고 또 그 권리를 행사함이 없이 그 후인 동년 12월에 지하여 피고의 소작답 일부를 원고의 친척인 소외 정인용에게 이작할 것을 청하였으나 피고는 이를 거절불응하고 소작조정신청을 하여 결국 피고가 계속 소작하게 되고 또 정인용으로 하여금 우 일부경작지의 인도청구소송을 제기하게 하였으나 승소의 예망이 없음을 알자 이를 취하하고 경히 단기 4281년 말에 일단 묵인한 만2년전의 전대사실을 구실삼아 이를 원유로하여 소작지전부의 반환청구를 한 것이 본건의 진상임은 원고의 주장자체로서 분명한 사실이다. 유시관지컨대 설사 피고가 전대행위가 있었다 할지라도 원고는 그 권리를 주장행사함이 없이 만연 2년간이나 소작을 계속하였으니 이로서 전대에 대한 문책권은 소멸되고 그 후의 소작계약으로 인하여 본건 소작계약이 정당히 존속하는 것으로 변한 것이므로 원고의 일부이작요구에 대하여 피고가 불응한 감정으로 다시 신전대사실이 아닌 2년전의 전대를 사유삼아 본소 청구를 함은 부당한 것이다. (2) 원고의 우 조치는 조선농지령 소정의 지주권리의 남용일 뿐 아니라 여차한 전대는 동령 소정의 전대에 해당치 아니하고 전대가 되지 아니함에도 불구하고 동령을 적용하여 소작권의 박탈을 인용한 원판결은 위법이라 할 것이다. (3) 그리고 새로히 제정실시된 농지개혁법은 아국 개관이래 초유의 일대 혁신적 성격을 가진 중대법령이요 또 대한민국 수립이래 그 기운이 양성되어 온 바인 즉 원심은 모름지기 그 법률의 성립실시 여부에 유의하여 실시후로는 그 법률의 정신을 오득하여 이를 적용판결할 것은 이에 대한 당사자의 주장 유무를 불문하고 그 직책이 있음에도 불구하고 우 농지개혁법 제27조 제2호에 단기 4282년 4월 27일 이후의 소작권 박탈의 일체 행위를 금지한다고 규정하였으니 차에 배치되는 조선농지령의 규정은 당연 폐지된 것이므로 원심은 의당 우 농지개혁법을 적용하여 단기 4282년 4월 28일 현재로 계속중의 여사한 소송에 대하여는 원고의 청구를 기각 또는 그 소를 각하함이 당연하거늘(단기 4282년 8월 30일자 대법원장 통첩)이 명문과 법의정신을 무시하고 우 금지기일 후에도 수차의 구술변론을 경유하고 단기 4282년 6월 29일 결심하였음에도 불구하고 소작인인 피고의 소작권을 박탈하려는 원고인 지주의 청구를 인용한 원심판결은 건국정신과 농지개혁법을 각효치 못하고 적용치 못할 구질서의 잔재인 우 농지령을 적용하고 의당 적용하여야 할 농지개혁법을 적용치 아니한 위법의 판결이다. 이상의 이유로 원심판결은 파훼를 면치 못할 것으로 사료함이라 운하였다. 먼저 논지의 (2)전대의 점에 관하여 안컨대 원심판결에 의하면 원심은 소론과 같은 각 증거를 종합하여 원고주장의 전대사실을 인정하였으나 다시 원심판시 피고답변사실에 의하면 「피고는 소외 문대근에게 본건 토지에 대한 소작권의 일부를 무단전대하여 동인으로 하여금 중간소작케한 것이 아니라 동인의 묘포조성을 위하여 일시적 이용케한 것에 불과하므로 본건 소작계약 해제조건의 1에 해당하는 소위 무단전대라 할 수 없다. 즉 원피고간 계약에서 무단전대라 함은 토지를 타에 이용케하므로서 지주측에 불이익을 초래할 위험성이 있는 경우에 한한 것이므로 시농기에 있어 묘포조성을 위한 일시적 이용같은 농경에 하등지장이 없고 따라서 지주측에 불이익을 초래할 바 없는것이다. 가령 그렇지 않다 할지라도 비교적 관개의 편이 불리한 산간지방에서 강우부족등의 관계로 인하여 묘포조성의 지장이 유한 경우에 수리의 편이 좋은 토지의 소작인은 지주의 승낙없이 타인에게 토지를 묘포로 일시 이용케함은 농촌관습상 일반적으로 용인되여 있을 뿐 아니라 행정당국에서도 극력 차를 장려하고 있는 실정이므로 단지 묘포조성을 위하여 일시적 이용케하였음을 지칭하여 전대라 함은 부당하다」고 항쟁하였고(단기 4282년 2월 25일 원심 제2회 구술변론에서 동일자준비서면에 기인하여 피고대리인이 이를 진술하였음)또 피고의 의용한 증거로서 원심증인 심갑수의 증언 중에는 「문대근에게 모자리판으로 빌려주었다는 말은 풍문에 들었읍니다. 그러나 그러한 것은 지방관습상 또는 생산장려상 과거 일제시대에도 면에서 그를 장려까지 하여 왔고 일반적으로 유행하는 것입니다」의 공술부분의 기재가 있어 피고는 극력 그 전대사실 부정에 노력하여 왔음이 명백하다. 그런데 원심이 판시 전대사실을 확정하려면 이 전대보다도 먼저 피고의 전시 가항변의 묘포에 관한 관습의 존부 및 소작계약 당시 당사자간 해 관습에 의거할 의사의 유무에 관하여 판단하여야 할 것이요 만일 그 판단에서 전시 관습 및 당사자의 동 관습에 의거할 의사의 존재가 시인된다면 원고주장의 전대사실은 도저히 이를 인용할 수 없을 것이므로 우 판단의 결과여하는 본건 전대사실 인용여하를 좌우할 전제가 된다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 피고의 항변 및 의용증거에 대한 판단을 유탈하고 만연ㅠ전대사실을 확정하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 동 판결은 이 점에서 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 이미 동판결을 파훼하는 이상 기 여의 논점에 관한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

묘포조성의 일시적 대여의 지방관습이 있음을 주장하는 경우에 경작지의 전대여부를 확인하려면 그 변제로서 먼저 우 관습의 존부여부 및 소작계약 당시 당사자간 해 관습에 의거할 의사의 유무를 확정하여야 할 것이요 그러치 아니함은 심리부진 또는 이유불비를 면치 못한다.

【상고인, 피고인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 3년에 각각 처한다. 【이 유】 피고인 등의 변호인 정문모의 상고취의 제1점은 제1심 재판소가 불법하게 관할을 인정하였을 때는 공소재판소에서는 관할의 틀림을 언도하여야할 것은 형사소송법 제407조동 제355조에 의하여 명백한 것이니 형사소송법 제401조 제2항에는 제1심 재판소가 불법하게 관할을 인정한 경우에 공소재판소가그 사건에 대하여 제1심 관할권이 있을 때는 제1심 판결을 하여야 할 것을 규정하였으나 현금 아국의 법제에는 공소재소인 고등법원이 형사사건에 대하여 제1심 관할권이 있는 경우가 없음으로 제1심 재판소가 불법하게 관할권을 인정할 경우에 공소재판소에서 그 사건에 대하여 제1심 관할권이 없고 따라서 공소재판소는 반드시 관할이 틀림을 언도하여야 할 것이다. 그런데 원심은 피고인 1이 단기 4282년 5월상순경 남로당산하단체인 민주애국청년동맹 괴산군 사리원 세포원으로 가입하여 동면 부위원장에 취임한 후 해결사가 국헌에 위배하여 국가변란을 목적으로 조직된 정을 알면서 탈퇴치 않은 소위를 인정한 후 해 소위를 국가보안법 제1조 제2호에 의율하여 처단하였는 바 국가보안법 제1조 제2호에 의하면 단기 1년이상의 징역 또는 금고로써 처단할 것이므로 본건 소제기일 단기 4282년 8월 25일 이전인 동년 8월 15일부터 시행되는 법률 제184호 법원조직법 제29조(남조선과도 정부 법령 제192호 법원조직법 제31조도 동취지)에 의하여 사물에 관한 제1심 관할이 지방법원 합의부에 속하고 지방법원 단독판사에 속하지 아니한 것이니 청주지방법원 합의부가 본건에 관하여 정당한 제1심 관할재판소이다. 그러므로 원심은 청주지방법원 단독판사가 피고인 1은 단기 4282년 5월 상순경 대한민국을 전복시키어서 인민공화국을 수립할 목적으로 조직된 남로당산하단체인 민애청 괴산군 사리면 세포원으로 가입한 소위를 인정한 후 해 소위를 국가보안법 제1조 제3호에 의율처단하여 관할을 인정하고 형을 언도한 판결에 대한 공소를 수리하였을 때에 심리한 결과 피고인 1의 소위가 국가보안법 제1조 제3호에 해당치 아니하고 동법 제1조 제2호에 해당한 것으로 인정할 경우에는 모름지기 직권으로 관할에 관한 조사를 수행하여 제1심 재판소인 청주지방법원 단독판사가 불법하게 관할을 인정한 것을 이유로 관할이 틀림을 언도하여야 할 것임에도 불구하고 그렇게하지 않고 본건 피고 양명에 대하여 형을 언도하는 판결을 한 것은 부당하게 관할권을 인정한 결과에 불과하므로 원판결은 형사소송법 제401조 5호에 해당하는 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 한 지방법원 단독판사가 그 지방법원 합의부의 관할에 속하는 사건을 자기 관할로 오인하여 이부치 않고 자신심판함은 사물에 관한 관할위배가 되므로 위법임은 물론이라 할 것이다. 우 판결에 대하여 유효히 공소가 성립하였을 경우에 공소심은 그 심판에 당하여 제1심 판결이 관할위배하였음을 언도할 것이 아니오 제2심으로서의 심판을 하여야 할 것이다. 대저 형사소송법 제401조 제2항에 의하면 제1심이 불법하게 관할을 인정한 경우에 공소심이 그 사건에 관하여 제1심 관할권이 있는 때에는 제1심으로서의 판결할 것을 명하였으나 아국현행 형사소송제도에 있어서는 도저히 여사한 경우를 상상할 수 없고 다시 동조 제1항에 의하면 공소심판에 있어서 공소신립이 법률상 방식에 위반하였거나 또는 공소권 소멸후에 한 공소를 기각하였을 때에 제1심에 차려함을 득하는 동법 제402조 소정의 경우를 제외하고는 공소심은 피고사건에 관하여 다시 판결할 것을 명하여 그 심판에 순전한 복심주의를 채택하였음이 명백한 바이므로 전혀 제1심과 독립하여 다시 심판할 것이오 제1심 판결의 당부를 지적판단하는 것이 아니라 할 것이며 또 전시 동법 제401조제400조제402조등의 규정은 동법 제407조에서 운하는 공소심판에 관한 특별규정이라 할 것이므로 소론 동법 제355조는 본건 경우에 준용할 여지가 없다고 해석함이 타당한 까닭이라 할 것이다. 그러므로 원심이 본건에 관하여 복심한 결과 범죄사실 및 법률적용을 달리한 후 형을 언도하는 판결을 하고 관할위배를 언도치 아니하였음은 적법하고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 동 제2점은 국가보안법 제4조는 동법 제1조, 제2조 제1항 및 제3조의 죄에 대한 교사 및 방조행위를 독립한 죄로 처단함을 규정하여 형법총칙에 규정한 교사 및 방조에 관한 처분을 배제할 것이다. 그리고 국가보안법 제1조의 죄는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성하거나 국헌을 위배하여 정부를 참칭할 목적에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성함으로써 성립하고 동법 제2조 제1항의 죄는 살인방화 또는 운수, 통신, 기관, 건조물 기타 중요시설의 파괴등의 범죄행위를 목적으로 하는 결사나 집단을 조직함으로써 성립하고 동법 제3조의 죄는 동법 제1조 소정목적 또는 동법 제2조 제1항 소정목적으로 하거나 또는 그 목적없이 제1조, 제2조 제1항 소정의 결사집단의 지령으로써 그 결사 또는 집단의 목적한 사항 환언하면 동법 제1조 소정의 목적인 국헌을 위배하여 정부를 참칭하여 국가를 변란할 목적사항 또는 그에 부수하여 국가를 변란할 목적사항과 동법 제2조 제1항 소정의 목적인 살인, 방화 또는 운수, 통신, 기관, 건조물 기타 중요시설의 파괴등의 범죄행위를 할 목적사항의 실행을 협의선동 또는 선전함으로써 성립하는 것이므로 동법 제1조 및 제2조 제1항은 그 소정한 목적으로 결사 또는 집단을 구성 또는 조직하는 행위를 처벌하는 것이오 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위 자체를 처벌하는 것이 아니며 동법 제3조는 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 단계에 이르지 못하는 그 실행행위의 예비음모를 처벌하는 것이오 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위 자체를 처벌하는 것이 아니다. 그러므로 동법 제1조 소정의 결사나 집단을 구성한 자거나 구성치 아니한 자를 불문하고 동조 소정의 목적을 실행하는 행위 환언하면 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가변란의 목적을 실행하는 살인, 방화 기타공안을 해할 폭동등 실행행위를 하였을 때에는 내란, 살인, 방화죄등이 구성함은 별문제로 하고 국가보안법위반죄는 구성치 아니하며 동법 제2조 제1항 소정의 결사나 집단을 조직한 자거나 조직치 아니한 자를 불문하고 동조 동항 소정의 목적을 실행하는 살인, 방화등 실행행위를 하였을 때에도 살인, 방화죄등이 구성됨은 별 문제로 하고 국가보안법 위반죄는 구성치 아니하므로 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위를 교사하거나 방조한 행위는 형법총칙 규정에 인한 교사범이나 종범이 구성되는 것은 별문제로하고 국가보안법 제4조에 규정한 국가보안법 위반죄의 교사나 방조에 해당치 아니함은 췌언치 아니하여도 자명한 바이다. 원심판결이유를 보건대 피고인 1은 「서기 1949년 6월 24일 오전 1시경 성명 부지자 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 그 행동을 용이하게 하다」라고 사실을 인정한후 「기 목적사항의 실행을 자진 방조한 점은 동법 제4조에 해당하는바 운운」이라고 의율하였으나 그 판결이유에 이른바 「기목적사항의 실행」이라는 것은 무슨 목적사항의 실행인지 규지할 수 없을 뿐만 아니라 판결이유에 이른바 「공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격」한 행위가 여하한 범죄를 구성하는지 판시이유만으로는 추찰할 수 없고 또 공비 수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격하는 행위가 국가보안법 제1조 소정의 국가변란을 목적한 사항의 실행인지 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화 등의 범죄행위를 목적한 사항의 실행인지 장차 내란죄 소정의 조헌문란을 목적한 사항인지 추지하기 어려움으로 원판결은 그 이유가 저어한 것이 아니면 불비한 위법이있는 것이라 운위치 아니할 수 없다. 설혹 공비 수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격한 소위가 국가보안법 소정의 국가를 변란할 목적을 실행하는 사항에 해당하거나 또는 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화등의 범죄행위의 목적을 실행하는 사항에 해당한다고 가정할지라도 전단 설시와 같이 국가보안법 소정의 국가변란의 목적을 실행하는 실행행위 자체나 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화등 범죄행위의 목적을 실행하는 실행행위자체는 국가보안법위반죄가 구성치 아니하고 따라서 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 기 행동을 용이케한 소위는 국가보안법 위반죄를 구성치 아니하는 행위를 방조한 것이니 차 소위는 국가보안법 위반죄를 교사하거나 방조하므로 구성되는 국가보안법 제4조 위반죄를 구성치 아니함은 복언치 아니하여도 자명한 바이다. 원심에서 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격한 소위를 국가보안법 위반죄로 인정한 후 피고인 1이 공비수명을 우 지서까지 안내한 소위를 국가보안법 제4조 위반죄로 인정의율한 원판결은 법령 적용을 그릇친 위법이 있는 것을 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 소수인의 국한된 일부 소지역의 경찰지서 습격행위는 대한민국 전역을 대상으로한 대국적 관찰에서 이를 국가변란 목적의 실행행위 자체라하기보다도 목적 사항실행의 선동 또는 선전의 의미로서 거행되는 경우가 많으므로 동 습격을 선동행위로도 볼 수 없는바도 아니므로 원심이 피고인 1의 우 습격방조행위를 국가보안법 제4조에 문의하였음을 굳이 위법이라할 수 없을 뿐 아니라 설사 원판시 제1(2)의 우 방조행위가 국가보안법 위반죄를 구성치 않고 소론 위법이 있다 할지라도 이는 형이 중한 동 (1)의 지도적 임무종사행위 즉 동법 제1조 제2호 죄와 연속범의 관계에 있어 결국 동 제2호의 일죄로써 처단할 것이오 원심조치 역시 그러하므로 연속범의 일부에 존재하는 우 위법은 원판결에 영향없고 위법한 상고이유되지 못하므로 기타 점에 논급할 필요도 없이 본 논지는 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 동 제3점은 원심은 피고인 2에게 대하여 첫째로 동 피고인이고 정을 알고 국가를 변란할 목적으로 구성된 남로당산하단체인 민주애국청년동맹에 가입한 소위를 인정하고 둘째로 동 피고인은 단기 4282년 6월 하순경 괴산군 사리면 사무소 부근에서 상 피고인 1과 함께 동맹비 징수에 관하여 밀회를 감행하여서 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위를 인정한 후 그 협의한 소위에 대하여 국가보안법 제3조를 적용하였으나 국가보안법 제3조에 이른바 「전2조의 목적한 사항의 실행」이라는 것은 동법 제1조 소정의 목적인 국가를 변란하는 실행행위나 동법 제2조 소정목적인 살인, 방화등의 실행행위를 지칭하는 것이니 동법 제1조 소정의 목적으로 결사 또는 집단을 구성하는 소위와 그 구성된 결사 또는 집단을 유지발전시키는 소위나 동법 제2조 제1항 소정의 목적으로 결사 또는 집단을 조직하는 소위와 그 조직된 결사 또는 집단을 유지발전시키는 소위는 우 기목적을 실행하는 국가변란소위나 방화, 살인등 소위와는 엄밀히 이것을 구별하여야 할 것이다. 환언하면 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성하는 소위나 살인, 방화등 범죄행위를 목적으로 결사 또는 집단을 조직하는 소위도 또한 기 귀국은 각기 목적사항의 실행을 협의선동 또는 선전하는 소위의 일종에 불과할 뿐만 아니라 결사 또는 집단을 구성하거나 조직한다는 것은 결사 또는 집단을 새로 구성하거나 조직하는 소위만을 지칭하는 것이 아니오 기 위구성 또는 조직된 결사 또는 집단 그 자체를 유지하는 행위나 발전 확장시키는 행위도 포함되는 것이니 예를 들건대 결사 또는 집단을 구성 또는 조직한 자가 구성원 또는 조직원이 탈퇴 또는 해산코저하는 것을 방지하기 위하여 협의선동 또는 선전하거나 그 결사 또는 집단의 사무소의 설치이전 등에 관하여 협의, 선동 또는 선전을 하거나 그 결사 또는 집단의 유지방법이나 유지비용(직접 국가변란실행행위나 살인, 방화등 실행행위를 협의하거나 실행행위에 사용할 비용에 관한 것은 별문제임)에 관하여 협의선동 또는 선전을 하거나 그 결사 또는 집단의 발전확장을 위하여 구성원 또는 조직원의 가입 또는 가입의 권유 등 기타방법에 관하여 협의선동 또는 선전하는 등의 소위는 모다 결사 또는 집단을 구성하거나 조직하는 소위와 분리하여 별개 독립행위로 사고할 수 없는 소위이므로 차등 행위는 결사 또는 집단의 구성 또는 조직행위에 포함된 동일소위로 논정치 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 민주애국청년동맹원인 피고인 2가 그 동맹원인 상피고인 1과 동맹비 징수에 관하여 밀회하였다는 소위 동맹비가 국가변란 소위에 직접사용할 비용이라는 아무 증거도 없는 본건에 있어서는 모름지기 제1심 공판조서중 피고인 2의 제1심 공동피고인 3 피고인 1과 상봉하여 민애청비용에 대하여 이야기하였다는 취지의 공술기재와 같이 민주애국청년동맹을 유지하는 비용에 사용할 민애청동맹비용에 관하여 상의한것으로 인정하는 것이 가장 의당하고 민애청동맹원끼리 그 동맹유지비용에 관하여 협의한 소위는 그 동맹을 유지한 소위와 동일시하거나 또는 그 조직의 결과행위로서 동맹을 조직한 소위 환언하면 국가보안법 제1조 소정의 결사를 구성하는 소위에 포함되고 동법 제3조에 소위 목적사항의 실행을 협의하는 소위중에서 동법 제1조 결사를 구성하는 소위를 제외되는 것은 전서한 바와 같으므로 피고인 2가 상 피고인 1과 동맹비 징수에 관하여 협의한 소위는 동 피고인 민애청동맹에 가입한 소위에 포함 내지 흡수되고 동법 제3조 위반죄의 별개 소위로는 볼 수 없는 것은 자명한 바이다. 그런데 원심은 동맹비 징수에 관하여 밀회하였다는 소위 동맹비의 성질, 용도등을 탐색한 바 없이 만연히 피고인 2가 상피고인 1과 함께 동맹비 징수에 관하여 밀회한 소위를 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위로 인정한 후 국가보안법 제3조에 의율한 원판결은 허무의 증거에 의하여 범죄사실을 인정한 위법이 있는 것이 아니면 이유불비의 위법이 있거나 죄가 구성되지 아니하는 소위에 대하여 국가보안법 제3조를 부당하게 의율한 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 민주애국청년동맹은 북한괴뢰집단의 남로당산하단체로서 대한민국을 전복하고 인민공화국 수립을 목적하는 단체에 속하고 동 동맹비가 동 단체가 유지발전 또는 그 목적수행에 관한 자금이 될 것임은 일반공지의 사실이라 할 것이므로 이에 대하여는 특히 증명을 요치 않는다 할 것이며 또 동단체에 지정 가입한 자가 그 동맹비 징수에 관하여 한 협의는 국가보안법 제3조에서 운하는 목적사항의 실행협의에 포함한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 과연 그러하다면 동법 제1조 제3호의 지정가입죄는 동법 제3조의 실행협의죄의 형보다 경하므로 도리혀 후자의 죄가 전자의 죄를 흡수하는 경우는 상상할 수 있을지언정 이와 반대로 형이 중한 후자의 죄가 형이 경한 전자의 죄에 포함또는 흡수될 도리없고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 동 제4점은 범죄사실로 피고인 1은 범의를 계속하여 (1)국헌에 위배하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 알면서 남로당산하단체인 민주애국청년동맹 괴산군 사리면 세포원으로 가입하여 동면 부위원장에 취임한 소위 (2) 성명 부지자 공비수명이 괴산경찰서 사리면지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 그 행동을 용이케한 소위와 피고인 2의 범의를 계속하여 (1) 국헌을 위배하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 알면서 남로당산하단체인 민주애국청년동맹에 가입한 소위 (2)상피고인 1과 함께 동맹비징수에 관하여 밀회하여 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위를 판시한 후 우 판시범죄사실 중 범의계속의 점을 제외한 기타 각 사실은 「당심공판정에서의 피고인등의 판시에 부합되는 공술부분 검사에 대한 피고인등의 피의자신문조서중 판시에 부합되는 공술기재부분 원심공판조서중 피고인등의 판시에 부합되는 공술기재부분등을 종합하여 인정하고 운운」이라 판정하였는 바 원판결에 이른바 「당공판정에서의 피고인등의 판시에 부합되는 공술기재부분」이라는 것은 판시범죄사실 중 범죄계속의 점을 제외한 기타 각 사실전부에 부합되는 공술과 그 사실전부에 부합되는 공술기재를 지칭하는 것은 판결문 전후를 통독한 문리상 당연하다 할 것이다. 원래 일개 또는 수개의 범죄사실 중 일부를 시인하고 타부를 부인하는 공술이나 공술기재중에서 그 시인하는 부분만을 채용하여 범죄사실의 증거로 인용하고 그 부인하는 공술이나 공술기재를 배척할 때에는 모름지기 그 채용하는 공술이나 공술기재의 취지를 적시하여 범죄사실 중 어떤 사실에 대하여 어떤 증거를 채용하는 취지를 규지할 수 있는 정도로 표시치 아니하면 어떠한 취지의 증거를 어떠한 범죄사실에 채용하였는지를 추지할 수 없고 따라서 증거에 의하여 사실을 인정하였다고 볼 수 없는 것이다. 본건 기록을 보건대 원심공판조서에 피고인 1은 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (2)범죄사실(공비 수명을 사리지서까지 안내한 소위)를 전연 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 없고 또 피고인 2는 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (1)(2)범죄사실전부를 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 전연 없으며 제1심 공판조서에 피고인 1은 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (2)범죄사실을 전연 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 없으므로 원심에서 피고인 1은 전기 판시범죄사실 (2)피고인 2는 전기 판시범죄사실 (1)(2)의 각 사실에 부합되는 공술이 없고 제1심 공판조서에 피고인 1은 전기판시 범죄사실(2)의 사실에 부합되는 공술기재부분이 없음에도 불구하고 원심은 차 취지의 공술과 공술기재 부분을 사실인정의 증거로 채용하여 피고인등의 범죄사실을 단정한 원판결은 허무의 증거를 채용한 위법이 있는 것이 아니면 채증법칙에 위배된 위법이 있거나 이유불비의 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 원심판결의 범죄사실 인정에 대한 증거설시에 의하면 제1,2심 공판정에서의 피고인 등의 판시에 부합하는 공술부분 검사의 피의자 등에 대한 각 신문조서중 판시에 부합하는 공술기재 부분만 추출 종합하여 인정하였고 우 증거중 그 사실에 부합되지 않는 부분은 이를 배척하였음이 명백한 바 설사 소론 위법이 있다 할지라도 우 종합증거 중의 하나인 전시 검사의 피의자등에 대한 심문조서기재내용에 의하면 원판시 범죄사실 전부를 능히 인정할 수 있으므로 이 위법은 원판결에 영향없고 적법한 상고이유 되지 못하므로 논지는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 동 제5점은 현행 형사소송법은 순연한 복심주의를 채용하였으므로 제1심판결을 취소하거나 공소를 기각할 필요가 없고 따라서 공소이유의 유무를 설명하는 것이 정당치 아니하고 또 공소는 제1심판결에 대하여 불복이 있는 자가 그 경정을 구하기 위하여 제기하는 소송수속이므로 형사소송법 제556조 제1항 제2호에 이른바 상소이유라는 것은 재판자체를 표시하는 판결지문에 차이가 있을 때에 그 이유가 있음은 물론이어니와 유죄판결에 있어 판결주문에 표시된 재판자체는 판결에 인정된 범죄사실 및 차에 대한 법률적용의 결과로 성립되는것이므로 범죄사실의 인정법률 적용에 대하여 차이가 있을 때는 가령 판결주문에 차이가 없더라도 역시 공소이유 있는 것으로 해석치 아니할 수 없는 것이다. 그리고 국가의 형벌권은 각개 범죄마다 발생하는 것이니 죄수의 차이 또는 죄명의 이동은 당연히 피고인에 대한 죄책에 관하여 중요한 차이가 생기고 피고인의 이해에 관하여 중대한 영향을 미치는 것이므로 죄의 수나 죄명에 대하여 제1,2심이 각기 견해를 틀리게 할 때는 공서가 이유있다고 단정치 아니할 수 없는 것이다. 그런데 본건에 있어서 제1심에서 피고인 1이 민주애국청년동맹에 가입한 행위를 국가보안법 제1조 제3호 위반죄로 단정한 후 동 피고인에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄 동법 제4조 위반죄와 피고인 2에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄와 동법 제3조 위반죄를 각각 2죄의 병합죄로 인정하였는 바 원심은 피고인 1이 민주애국청년동맹에 가입한 행위를 국가보안법 제1조 제2호 위반죄로 단정한 후 동 피고인 1에 대한 국가보안법 제1조 제2호 위반죄 동법 제4조 위반죄와 피고인 2에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄를 각각 연속범일죄로 인정하였으므로 피고인 양명의 공소와 검사의 공소는 모두 그 이유가 있고 따라서 형사소송법 제556조에 좆아 피고인 양명이 원심에 공소신립한 미결구류일수 전부를 본형에 산입치 아니할 수 없음은 물론이어니와 피고인 1에 대하여는 검사가 공소하였으므로 검사가 원심에 공소신립한 피고인 1의 미결구류일수 전부를 본형에 산입할 것은 지극히 명백하고 또 미결구류일수를 법률에 좆아 당연히 전부가 본 형산입될 미결구류일수에 대하여 형법 제21조를 적용하여 그 일부만을 산입하는 언도를 할 수 없음은 췌언할 필요가 없는 바이다. 그런데 원심은 각 피고인의 원심구류일수에 대하여 그 전부가 형사소송법 제556조 제1항의 적용이 없다고 인정하고 형법 제21조에 의하여 원심미결구류일수중의 일부 70일식을 각각 본형에 산입하는 취지를 언도한 원판결은 필경 법률의 적용을 그르친 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 우선 공소이유의 유무를 결정하는 표준등에 관하여 안컨대 원래 공소의 심리는 복심을 하는 것이오 제1심 판결의 당부를 심사하는 것이 아니므로 공소판결에서 공소이유의 유무를 표시함을 요치않는 바이나 그 공소판결이 제1심 판결과 전혀 동일함에 귀착하였을 경우에 공소이유없음을 판시하여 검사의 집행상의 편의에 공하여도 무방하고 위법을 초래하는 것이 아니라 할 것이로되 만일 이것을 판시하는 이상 정당하여야 하고 과오없음을 요함은 물론이라할 것인바 원판시 말미에 의하면 피고인등의 공소이유 없음을 부기하였다. 그러나 공소이유의 유무를 결정함에 있어서는 다만 판결주문의 차이에만 치중할 것이 아니라 범죄사실인정, 법률적용의 차이유무도 이를 참작표준하여야 할 것으로 해석함이 타당하다. 대저국가의 형벌권은 범죄마다 발생하는 것이며 범죄의 개수는 사실인정 여하에 따라 결정되고 형의 경중은 법률조문적용 여하에 따라 좌우될 것이므로 그 차이여하는 당연히 피고인에 대한 죄책에 관하여 중요한 차이를 초래케하고 피고인의 이해에 관하여 심대한 영향을 주는 것이므로 도저히 이를 간과할 수 없는 까닭이라 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 제1,2심의 양판결을 비교하면 피고인 1에 대하여 제1심 판결은 판시 제1(1)에서 동 피고인의 민애청지정가입을 인정하고 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였음에 대하여 원심은 판시 제1(1)에서 동 피고인의 지도적 임무종사를 인정하고 동법 제1조 제2호를 적용하였으며 그 외에 제1심 판결은 피고인 1에 대한 동 판시 제1(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의 경찰지서 습격방조죄를 2개의 병합죄로 인정하고 이를 병합가중 처단하였음에 대하여 원심은 동판시 제1 (1)의 지도적 임무종사죄와 동(2)의 경찰지서 습격방조죄를 연속범으로 인정하고 중한 우 (1)의 일죄로써 처단하였으며 또 제1심판결은 피고인 2에 대한 동 판시 제2(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의동맹비징수협의죄를 2개의 병합죄로 인정하고 병합가중 처단하였음에 대하여 원심은 동판시 제1(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의 동맹비징수협의죄를 연속범으로 인정하고 중한 우(2)의 일죄로써 처단하였으니 우 양심간의 사실인정 및 법률적용상의 차이로 인한 피고인 등에 대한 죄책 및 이해관계는 중대하다 할 것이므로 서상 설시한 바에 비추어 피고인등의 공소는 모두 이유있음이 명백하다. 그러함에도 불구하고 원심은 이와 반대로 피고인등의 공소이유 없다고 판시하여 법률상 요구치 않는 사항을 오해 부기하였음으로써 도리혀 과오를 범하였다 할 것이다. 다음으로 원심 미결구류일수 산입가부에 관하여 안컨대 원래 미결구류일수통산에 관하여는 형법 제21조 소정의 재정통산과 형사소송법 제556조 소정의 법정통산이 있어 전자에 있어서는 미결구류일수를 본형에 산입할 것인가 아닌가를 오로지 법원의 직권에 일임하였으나 후자에 있어서는 검사가 그 형을 집행함에 당하여 그 소정조건에 합당하면 즉 상소신립후의 미결구류일수로서 검사의 상고인 때에는 그 전부 검사아닌 자의 상소인 때에는 그 상소가 이유있는 경우에는 그 전부를 반드시 본형에 통산할 것과 또 통산에 관하여는 일정한 법정비율에 의할 것을 명한 것인 바 본건에 있어서 피고인등의 공소가 이유있음은 이미 전단에서 설시한 바와 같으므로 원심중의 미결구류일수통산에는 동법 제556조에 의할 것이오 형법 제21조를 적용하여 그 일부 통산을 판결에서 언도할 것이 아니다. 그러므로 원심의 조치는 공소이유 유무의 결정표준 및 미결구류일수 통산에 관한 각 경우를 이해치 못하고 그의 법률 적용을 그릇한 위법이 있고 논지는 이 점에 있어서 이유있다할 것이다. 그뿐 아니라 형사소송법 제556조 제1항 제1호에 의한 검사 상소인 경우의 법정통산에는 검사 아닌 자의 상소 또는 그 이유의 유무를 불문하는 법의로 해석함이 타당하므로 일건 기록에 의하여 피고인 1에게 대하여 검사로부터 공소하였음이 명백한 본건에 있어서는 더욱이 동 피고인에게 대한 미결구류일수 통산에 관하여는 전시 법정통산에 의할 것이오 형법 제21조를 적용할 여지가 없다할 것이므로 원판결은 이 점에 있어서도 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것인 바 전시 위법은 사실확정에 영향이 없다 할 것이므로 형사소송법 제447조동 제448조에 의하여 본원에서 직접판결할 것이다. 즉 원판결의 확정한 사실을 법률에 비추건대 피고인 1에 대한 원판시 제1(1)의 소위는 국가보안법 제1조 제2호에 동(2)의 소위는 동법 제4조에 피고인 2에 대한 원판시 제2(1)의 소위는 동법 제1조 제3호에 동(2)의 소위는 동법 제3조에 각 해당한다 할 것인 바 이상은 각기 연속범에 속하므로 각기 형법 제55조제10조를 적용하여 피고인 1에 대하여는 형이 중한 우 제1(1)의 일죄로 하고 피고인 2에 대하여는 형이 중한 우 제2(2)의 일죄로 하여 각기 소정형기 범위내에서 주문게기의 각형에 처할 것이며 원심산입 미결구류 일수는 전서한 바와 같이 법률상 당연히 통산될 것이므로 이를 주문에서 제거할지라도 그 실질에 있어서 변경이 없고 피고인등에게 아무런 불이익을 초래할 것이 아니다. 따라서 자에 주문과 같이 판결한다.

가. 연속범을 구성하는 수개행위 중 그 일부행위에 대한 판단에 위법이었다 할 지라도 이는 판결에 영향이 없고 원판결을 파훼할 상고이유되지 못한다. 나. (가) 민주애국청년동맹은 북한괴뢰집단의 남로당산하단체에 속하고 동 동맹비징수가 동단체의 유지발전 또는 그 목적수행에 관한 대금이 될 것임은 일반공지의 사실이므로 특히 증명을 요치 않고 이를 인정할 수 있다. (나) 전시동맹단체에 지정가입한 자가 동맹비징수에 관하여 한 협의는 국가보안법 제3조 목적사항의 실행협의에 흡수포함한다고 해석함이 타당하다 다. 다수의 증거를 종합하여 사실을 인정한 경우에 그 증거 중 증거능력이 결여한 부분을 취용한 위법이 있다 할 지라도 이여의 증거로써 범죄사실 전부를 인정할 수 있으면 우 위법은 판결에 영항이 없다할 것이므로 이는 원판결을 파훼할 상고이유될 수 없다 라. (가) 공소심의 판결은 복심을 하는 것이오 제1심판결의 당부를 심사하는 것이 아니므로 공소심판결에서 공소사유의 유무를 표시함을 요치 아니하니 그 공소심판결이 제1심판결과 전혀 동함에 패착한 경우에는 공소이유없음을 판시하여 검사의 집행상의 편의에 공하여도 무방하고 이를 위법이라 할 수 없다. 전시 공소이유의 유무를 결정함에 있어서는 판결주문의 차이에만 치중할 것이 아니라 범죄사실인정, 법률적용의 차이유무도 이를 참작표준 하여야 한다. (나)공소심에 있어서의 상소신립 후의 미결구류일수 통산은 검사의 상소인 때에는 그 전부 검사아닌 자의 상소인때에는 그 상소가 이유있는 경우에는 그 전부를 형사소송법 제556조의 규정에 의하여 당연히 통산될 것이오 (법정통산) 우 법정통산의 대상되는 미결구류일수는 형법 제21조 규정에 의하여 통산하지 못한다 (재정통산)

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 김성재 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 김성재의 상고취의는 원심판결은 법률상 증거능력이 없는 문서를 증거에 공한 위법이 있다. 즉 원심판결은 그 이유에 있어서 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서를 증거로 공하였으나 사법경찰관의 피의자신문을 규정한 형사령 제12조는 기히 폐지되었음으로 차를 무시하고 작성한 우 기 문서는 법률상 하등의 증거능력이 무하고 따라서 증거능력이 없는 본건 피의자 신문조서를 증거로 채용한 원판결은 위법임으로 파훼를 불면할 것임이라 운함에 있다. 안컨대 조선형사령 제12조가 단기 4281년 4월 1일 법령 제176호 제24조로 폐지되었음은 소론과 같고 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자에 대한 신문조서가 동령 폐지후인 동년 12월15일에 작성된 것임은 일건 기록에 의하여 명료하다. 그러나 법령 제176호(형사소송법의 기정) 제3조 또는 제4조에 의하여 피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 동 법령 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 수사를 계속할 필요가 있는 한 차구속에 수반하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법제56조 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다. 왜냐하면 범죄를 수사하기 위하여 인권보장에 가장 중요한 인신을 구속하는 강제처분권을 부여한 이상 그 구속의 당부 환언하면 석방의 가부 또는 범죄의 유무 및 그 내용을 조사함에 절대 필요적 수단방법인 신문권을 어찌 금단하였을 리가 있으랴. 만일 우 신문권을 부정한다면 이는 범죄수사를 하기 위하여 일방 인신의 긴급구속을 허용하면서 타방 그 수사는 추진하지 아니하여도 가타함과 동일한 모순에 함할 것이요 따라서 수사의 목적달성은 도저히 기대할 수 없게 되는 까닭이라 할 것이다. 그런데 일건기록에 의하면 본건은 사법경찰관이 단기 4281년 12월 14일 법령 제176호 제3조 제7호에 의하여 긴급구속하고 동 사무취급이 동법령 제8조 소정기간내에 형사소송법 제56조에 소정 요건을 준수하여 피의자 신문조서를 작성하고 취조를 종료하여 송치한 사건임이 명백하다. 과연 그럴진대 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서는 전술에 의하여 적법한 신문조서라 하겠음으로 원심이 이를 증거로 채용하였음은 타당하고 논지는 이유없다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사 송화식

피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 형사소송법의 개정 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 조사를 유지할 필요가 있는 한 차구속에 수건하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법 제56조의 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에서 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다.

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 동지방법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 이송한다. 【이 유】 변호인 김준평의 상고 취의 제1점은 원판결은 피고인의 판시 행위는 국가보안법 제1조 제3호와 동법 제3조, 형법 제55조에 해당하여 우 양자는 형법 제45조 전단의 병합죄이므로 동법 제47조 단서의 제한내에서 병합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10개월에 처할 것이라고 판단하였으나 (가) 우중한 국가보안법 제3조 위반죄에 해당한다고 원판결이 판시한 위헌 단체목적사항 실행협의죄가 성립되는 요건으로서는 피고인이 그 목적사항을 지실하고 해 사항에 관하여 관계인과 의사표현 우는 사실보고의 교환을 함에 있어야 할 것인데 원판결의 판시한 바를 보면 피고인은 관계인과 우와 여한 의사표시 우는 사실보고의 교환을 한 것이 아니고 단순히 갑에게서 문서를 수취하여 차를 을에게 전달한 기계적 사자의 역할 즉 배달부적 역할을 한 것에 불과하니 여차 정도의 행위가 국가보안법 제3조에 해당한다고는 볼 수 없는 바이며 (나) 설혹 불연하다 하더라도 국가보안법 제3조의 죄가 성립할 때는 피고인이 전기 문서가 국헌을 위배하여 정치를 참칭하고 국가를 변란할 것을 목적으로된 사항을 기재한 것임을 인식하고서 해 문서의 배달역할을 하였어야 할 것인데 본건 기록을 통독하고 원판결 거시의 증거를 종합하여도 피고인이 배달한 각 문서에 우와 여한 사실이 기재되어 있음을 피고인이 인식하고서 배달하였다는 점에 관하여는 하등의 부합증거없는 바이고 연애문언을 기재한 문서 우는 거래재산상 비밀을 기재한 문서라도 발신인의 중간배달인에 대한 부기 여하에 따라서는 비밀문서가 될 수 있는 바이며 또 피고인은 전평 부산시위원회에 가입한 것을 제1심이래 극력부인하는 바이지마는 설혹 우 위원회에 가입한 사실이 있고 또 피고인이 배달한 각 문서가 회원간에 수수되는 문서라 할지라도 여차 정도의 사실만 가지고는 피고인이 위헌행위를 목적으로 하는 사항을 기재한 문서임을 인식하면서 전후 배달하였다고 추인함은 형사재판에 있어서는 용인되지 못하는 바이며 (다) 피고인은 전평에 가입한 일이 없고 단지 기재내용도 모르는 문서를 10여회 갑을간에 배달한 사실이 있음에 불과한데도 불구하고 적색불량분자로 취급을 받아 징역형의 언도를 수함은 대한민국의 무식한 국민으로서 견딜 수 없는 치욕이고 대단히 억울하다고 하는 심정에서 본건 상고까지한 바이니 이상 (가)(나)(다)를 종합하여 볼 때 원판결은 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙에 위반이 있고 법률적용을 그릇치게 한 위법이 있는 바이라. 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라 운하고 동 제2점은 원판결은 국가보안법 제1조 제3호의 죄와 동법 제3조의 죄가 병합죄의 관계에 있다고 하여 병합가중을 하였으나 우 양자는 죄실이 동일하여 형법 제55조의 연속죄로 취급해야 할 것이니 원판결은 차점으로도 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다. 먼저 우 제2점에 관하여 안컨대 국가보안법의 목적하는 법익은 국가기초 안위에 관한 문제를 대상으로하는 바로서 동법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체를 말하고 동법 제3조의 협의는 전시목적사항의 실행을 공작논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이다. 그러므로 양자는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내에 이상 각 행위를 반복한 이상 동종행위로 보아 연속범으로 처단함이 타당하고 결사가입, 협의 2개의 죄의 병합죄로써 처단하지 못할 것이니 이에 배치되는 원심의 조치는 의율착오의 위법이 있고 이 착오는 그 형기범위 즉 판결에 영향이 미칠 것임으로 논지는 이점에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 양형시킬 필요가 있음으로 이를 이송하기로 한다. 그러므로 본건을 임의 파훼 이송하는 이상 기타 상고논지에 대한 설명을 생략하고 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

국가보안법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 잠칭하거나 국가를 변난할 목적으로 조직된 단체를 말하고 동법 제3조의 협의는 판시목적사항의 실행을 논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이므로 석결사 가입과 협의는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내 양행위를 반복한 이상 형법 제55조를 적용처단할 것이요 병합죄로 처단할 것이 아니다 .

【상고인, 피고인】 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 대구고등법원에 차려함. 【이 유】 피고인이 상고취의는 1. 본인은 예천군 (상세 지번 생략)에 거주하옵고 동리에 거주하는 공소외 1과 유년시부터 같이 성장하여 국민학교도 같이 다니고 졸업후 공소외 1은 24세 되는 가을 공소외 2라는 여성과 결혼하여 10년이라는 성상을 동거하다 우연히 4280년 1월 10일경 어느날 밤에 저의 집에 놀러와서 일장의 편지를 써두고 갔습니다. 기 내용은 자기는 결혼당시 부모의 엄중한 슬하 부자유한 결혼임으로 뜻아닌 생활은 하나 오늘날까지 잊지 못하며 사모하고 있으니 여하히 할까하는 편지였읍니다. 또 2차 편지가 왔을 시 본인은 회답을 하되 당신은 처자있는 남자이니 나는 처녀로서 불가능하며 의사가 없다고 단념하라는 회답을 하였더니기 후 재삼 편지는 단념 못한다는 뜻과 결국 결혼이 성립 못되면 본인이 타처에 결혼한다면 자기는 어떠한 수단일지라도 해 하며 몇 가정을 망치겠다하며 수차 편지가 옴으로써 본인은 본처가 있고는 결혼치 못하겠다 하니 공소외 1도 자기 본처를 이혼하겠다는 맹서를 함으로 결국 양인의 의사는 결혼하기까지 이르렀읍니다. 기 후 4280년 12월경 공소외 1의 처 공소외 2와 소녀는 언쟁이 있어 세상에 원한을 가진 나는 동리사람 보기에도 면목이 없어 공소외 1과 일체 상면을 끊고 여러가지로 상심한 결과 소인은 병으로 출입을 금하고 자신의 신세를 한하여 4280년 12월 말경에 자살할 목적으로 아편을 구하여 후원에 갔더니 평시 공소외 1은 본인의 동정을 살피는 차 뒤를 따라와서 아편을 빼앗고 말리므로 본인은 목적을 달치 못하였읍니다. 4280년 2월 중순경 공소외 2가 사망하였다는 것은 한 동리이니 잘 알게 되었읍니다. 공소외 2가 사망후 1개월쯤 되어 공소외 1로부터 편지가 왔습니다. 내용은 가정으로 보아서 속히 결혼을 거행할 것이나 윤월로써 거행치 못하니 때를 기다리라는 편지였읍니다. 2. 4281년 4월 초순경 풍문에 공소외 1은 영주로 결혼한다는 소문을 듣고 하루는 공소외 1의 모친을 만나 기 사실을 물으니 전연 허언이라는 답으로서 본인을 신용하였더니 기 후 몇날 못되어 의외에 영주에 거주하는 공소외 3과 결혼하여 동거하던 2개월후 어느날 아침 공소외 1의 숙모 공소외 4는 경배의 후처와 크게 언쟁이 있어 인근임에도 불구하고 언어상통이 없으므로 공소외 4의 딸인 공소외 5가 분개하여 자기 모의 분을 풀게하기 위하여 하루는 소인에게 잿물을 좀 달라기에 무엇에 사용하느냐고 질문하니 공소외 3이 자기 모와 싸워 내가 보니 분을 참지 못하니 나도 원수를 갚기 위하여 공소외 3을 고생시키겠다는 의외의 대답에 놀라 수차 타일르고 그런 행동을 취하지 말라고 하니 공소외 5는 듣지 않고 종시 달라기에 본인 역시 공소외 3이보다 공소외 1을 고생시키고 싶은 생각으로 결국 공소외 5의 요구에 응하여 잿물을 준바 공소외 5는 공소외 1집에 출입치 못하니 하녀인 공소외 6에게 차 사건을 부탁한 바 본 사건이 탄로되었음으로 즉 본건 이 살인미수로 되었읍니다. 3. 4281년 4월 29일 예천본서로부터 호출되어 출두하여 본인은 사실을 숨김없이 고백하였으니 별고문도 없고 하더니 구금된 한 10여일 후 오전 2시경 초면인 경관의 하는 말은 1월 15일경에 시장에서 파는 비상 30원을 주고 사다가 공소외 1을 주었다고 하면 사건은 무사히 해결된다 하여 소인의 답은 자기가 하지 않은 것을 어찌 하였다 하느냐고 하니 경관은 양인의 말이 같아야 무사하니 내가 이 말을 부탁하더라는 말은 누설치 말고 그대로 하라하며 누설되면 입장이 곤란하다고 부탁하여 이와 같이 안동검사국에서 취조시에 소녀는 경관의 부탁도 있고하여 약은 본인이 자살할려다가 공소외 1이 정사하자기에 약을 경배에게 주었다고 말하였읍니다. 결국 본인은 전처에는 하등관계가 없으나 경배의 후처인 공소외 3을 관계가 있음으로 세상은 원래 타인의 말은 하기 좋아하기에 과거 1년이란 세월이 지나감도 불구하고 공소외 1의 본처까지 죽인 자라하는 인간의 좁은 추측과 속담과 같이 다리만 나와도 무엇나왔다는 것처럼 전술한 바와같이 경배의 후처를 해코저하는 것을 보고 무근한 살인이라는 누명을 저에게 씌운 것입니다. 본 사건에 대하여 증명할 수 있는 것은 본인이 병중으로 출입치 못함과 눈이 아파있던 것 몇몇가지로 동리거주하는 인근에 있는 사람들에게 물어도 증명할 수 있으며 제일 인근에 있는 공소외 7 등과 같은 사람에게 질문하여도 증명할 수 있읍니다. 이상의 취지이오니 현명하신 대법관께옵서 상세히 분석하시와 살인이라는 사실만은 참으로 억울한 사실이옵고 소인의 죄로서는 살인미수의 사건만은 공소외 5가 잿물달라는 것을 주었사오니 차 사실에 대하여는 본인도 얼마든지 형벌을 받겠읍니다. 현명하신 대법관께옵서도 본인의 입장을 명찰하옵셔서 복잡한 세상허위한 세상에서 부모의 슬하에서 30여 성상에 처녀로서 생명보다 귀중히 여기는 여성의 정조를 허무하게 경배에게 속아바치므로서 이 몸은 결국 세상에서 조롱받는 낙오자가 된 저로서는 어찌 경배에게 복수치 않겠읍니까. 약한 여자로써 오직 악을 선으로써 못갚게 됨은 무한이 반성하여 회개합니다만은 소인의 일생을 망친다는 심리는 도저히 인생으로서도 참을수 없는 분한으로서 사건의 행동은 하였읍니다만은 사실은 전혀 무함은 본인이 광명천지를 보기 위하여 혹은 생의 애착을 두고 변명함은 전혀 아니오니 대법관께서 재결하시옵기 복망하옵니다. 운할 변증인 공소외 8의 상고취의는 1. 원심판결에 의하여 인정된 범죄사실의 요지는 피고인은 운운 도저히 동인( 공소외 1)과 부부생활을 할 수 없이 동인에게 누차 기본처인 공소외 2와 이혼할 것을 요구하였던 바 동인이 이혼을 주도하매 운명의 타개책에 일야고민하던 끝에 서기 1947년 1월경 공소외 1에 대하여 기처 공소외 2를 살해하고 정식 결혼할 것을 제의하여 동인이 찬동하사 자에 동인과 공소외 2를 살해할 것을 공모하고 범행에 공할 목적으로 구정월경 정을 모르는 자기 질아 공소외 9를 시켜 용궁시장에서 독약인 비산 5그람가량을 매득입수한 후 금월중순경 우 비산 중 반시가량을 공소외 1에게 송부하여 공소외 1이 실행의 기회를 노리고 있다가 동년구 2월 16일 석반시 공소외 2가 「콩나물국」을 남겨달라고 말하자 차를 기화로 공소외 2가 변소에간 틈에 전기 비산 반시가량을 콩나물국에 혼입하여 동일 오후 8시경 공소외 2에게 먹여 동녀(당시 28세)로 하여금 익 17일 오전 6시경 전시 공소외 1가에서 사망케하여 살해의 목적을 달하라」는 것임. 2. 원심은 이러한 사실은 형법 제199조에 해당한다고 결론으로서 피고인을 무기징역에 처하였음. 환언하면 원심은 피고인의 소행을 살인죄의 단독범으로 해석하고 따라서 단순히 형법 제199조만을 적용한 것으로 추찰함. 살인행위에 대하여 단순히 형법 제199조만을 적용한다는 것은 결국 기 행위는 전형적인 살인죄를 구성하고 기여의 여하한 형태와 조건도 존재치 아니하다는 것을 의미하는 것임 하고 오하면 만일 살인행위가 미수적인 형태이면 미수죄에 관한 형법조문이 첨가되어야 할 것이오 연속범이 형성되는 때엔 그에 관한 법조가 부가되어야 할 것이오 공범에 범주에 속하는 때에는 반드시 공범에 관한 조규가 적시되어야 할 것임을 불구하고 여사한 조처가 있지 아니한 것으로부터 귀납되는 바임. 3. 그러나 오인의 학습한 바에 의하면 원심이 적시한 피고인의 행위는 교사범의 개념에 해당되는 것이오 공소외 1의 행위는 실행정범의 부류에 속하는 것이오 양자의 행위는 합하여 공범현상을 형성하는 것이라고 사료함. 췌언할 것도 없이 실행정범이라 함은 범죄의 구성요건을 직접 수행 실천한 자를 말하는 것이오 교사범이라 함은 실행정범의 범의를 지시 유발촉진시킨 자를 말하는것이므로 외부적 범죄수행을 담당 실천한 사실이 없는 자는 여하한 의미에 있어서도 실행정범으로 처단할 수가 없다고 사료함. 4. 피고인의 행위의 내용은 (1) 공소외 1에 대하여 기처 공소외 2를 살해하라고 제의하여 동인의 찬동을 얻고 (2) 피고인이 매입한 비산중 반시가량을 공소외 1에게 송부하였다는 것이오 공소외 2가 먹을 콩나물국에 비산을 혼입한 것(살인행위의 착수)은 공소외 1이오 그로 인하여 사망(결과의 발생범죄의 완성 즉 기수)케 된 것도 공소외 1의 행위의 결과인 것이므로 살인행위의 중핵을 담당하고 실행한 것은 공소외 1이고 피고인이 아니라는 것은 이상의 분석으로 자명하고 확연함. 피고인은 시간적으로는 범죄실행 이전에 관여하였고 공간적으로는 범죄의 현장에 존재치 아니하였고 내용적으로는 실행자의 범의를 교사유발하고 실행자에게 독약을 제공함으로써 방조한 것에 불과함. 그럼을 불구하고 피고인의 행위를 살인죄의 단독정범으로 의율한 원심판결은 첫째로는 범죄의 공범현상을 망각하고 둘째로는 공범중의 유형을 무시하고 따라서 그의 해당한 법조( 형법 제60조, 61조 등)의 적용을 유탈하므로 판결이유에 저어를 초래하는 위법을 면치 못할 것임(단독정범과 교사범과는 형의실질에도 상당한 차이가 있어야 할 것임. 살인죄의 교사범을 무기징역에 처함은 부당함. 5. 혹자는 본건 행위는 소위 공모에 의한 공동정범이 아닌가 즉 피고인과 공소외 1이 서로 공소외 2를 살해할 것을 논의하고 기 실행만을 공소외 1이 담당한 것이 아닌가. 따라서 피고인은 순수한 교사범이 아니라 일종의 공동정범이 아닌가 하는 주장을 할는지도 모르겠으나 그에 부합할 만한 증거가 없을뿐더러 가령 그와 같이 해석하는 것이 타당하다 할지라도 원심은 필경 법률의 적용을 유탈을 면치 못할 것임.(왜냐하면 공범에 관한 법조를 전연 고려치 아니하였기 때문에)으로 그의 파훼차려를 앙망함이라 운하다. 직권으로서 심안컨대 본건 기록이 분실되여 현존치 아니하매 원심판결은 결국 그 기초되는 사실심리 및 증거조사 없었음에 귀하므로 다시 이를 실시키 위하여 원판결을 파훼하고 사건을 원심에 환속시킴이 타당하다. 자에 상고이유에 대한 설명을 생략하고 형사소송법 제447조, 448조의 3에 의하여 주문과 여히 판결함.

기록이 분실되어 현존치 아니한 이상 원심판결은 그 기초되는 사실심리및 증거조사 없음에 귀착한다.

【상고인, 피고인】 A 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 차려한다. 【이 유】 변호인 B의 상고이유 제1점 본건 공소사실의 요점은 상고인은 민애책원 우는 남로당원으로서 서기 4283년 6월 25일 괴뢰군이 남침하여 거면을 점령하자 거면치안대 C에 피임되어 동년 9월경까지의 간거면에서 금품을 수집 우는 절취하여 동군에게 제공하였다는 이익제공죄가 기 중요부분인바 상고인은 공소사실의 대부를 원심에서 부인함에도 불구하고 원심에서는 차에 대한 하등의 증거조도 하지 않고 판시사실을 인정하였음은 심리부진, 채증법칙의 위배가 있다는데 대하여 심안하니 기록에 의하여 원판결이 판시사실을 인정하는데 증거로 한 원심공판조서 제1심 공판조서 및 피고인에 대한 검사피의자 심문조서의 각 기재를 정사한 바 원판시 사실 중 제2의 4 및 제3사실에 부합하는 진술의 기재있음을 발견할 수 없다. 그러면 원판결은 증거에 의하지 않고 전시사실을 인정한 위법이 있는바 원판시중 전시사실을 제외한 기여사실로도 원판결이 언도한 징역 7년의 형은 경한 감이 있을지언정 결코 과중하다 할 수 없으나 전시위법은 사실확정에 영향을 미치는 것임으로 원판결은 기여 논지에 대한 판단을 기다리지 않고 파훼를 면하지 못할 것이다. 따라서 기여 상고이유에 대한 설명은 생략하고 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

증거로 의용한 심문조서중 판시사실에 부합하는 공술의 기재가 없는 이상 이는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다.

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 배영호의 상고이유 제1점은 검사의 공판청구서 기재의 기소 사실 (1) 에 의하면 피고인은 단기 4283년 12월27일 오후10시경 ○○지서에서 부역혐의로 동지서에 구금중인 (주소 생략) 거주 처녀 공소외 1을 취조하다가 열정을 야기하고 동 지서주임 공소외 2 방으로 동녀를 인치하고 자기요구에 불응하면 총살하겠다는 등 협박을 가하여 동녀를 간음하다고 함에 대하여 원판결적시에 (2)에 의하면 피고인은 동월 15일 (주소 생략)공소외 3이 침점기간중 자위대원으로서 부역하다가 도피하였다는 사실로서 기 모를 우 지서에 구금하고 동월 27일경 동녀의 여식인 처녀 공소외 1 당시 17세가 기 모대신 구금하여 달라는 요청을 허용하여 동녀를 구금중 동일 하오 10시경 동녀에 대하여 열정을 일으켜 동녀를 동지서 주임숙사내 방에 인치한후 피고인의 요구에 불응하면 살해한다는 등 협박을 가하여 항거불능케한 후 동시 동소에 동녀를 간음함과 동시에 처학하여서 차로 인하여 동녀에게 처녀막열상을 가하다라고 판단하고 차에 대하여 형법 제181조제177조 전단 급 동법 제195조 제1항제196조를 적용하고 있음. 즉 강간의 기소에 대하여 원심은 강간치상 급 능학치상죄를 인정하였음. 대저 재판소의 논죄 판단범위는 소위 불고불리의 원칙상 검사의 의사를 해석하여 기소사실을 확정하고 차를 기초로 하여 차와 인과경합 우는 연속관계등을 가지므로서 상합하여 일죄를 구성하는 전사실에 급하는 것으로서 기소치 않는 사실 우는 기소조건을 구비치 아니하는 사실에 급할 수 없음은 췌언을 불요하는 바임. 본건 기록에 의하면 피해자 공소외 1은 강간에 대하여 고소를 취소하였은즉 차점에 대하여서는 공소기각을 함이 의당할 것이어늘 원심은 차에 출치 않고 일보를 양하여 동 기소사실을 능학행위로 판단하고 차를 기초로하여 치상까지(차점기소되지 아니함)인정함은 부당치않다 하더라도 고소를 취소하여 공소기각하여야 할 강간행위를 기초로 한 강간치상죄를 어찌 인정할 수 있으랴. 차는 강간치상죄가 아니라는 전제하에 역으로 능학행위를 인정하여 기소되지 않는 치상행위를 인정하고 차와 소위 일소위수법의 일죄관계에 있으므로 강간치상을 논견하여도 불법이 아니라고 독단한 결과 인지부지이나 차는 너무나 기교적일 뿐 아니라 동 공판청구서를 정사컨대 검사가 별건 공소외 4 급 공소외 5에 대하여서는 완전히 능학행위 급 강간을 구별하고 별건 공소외 6에 대하여서 강간치상을 기소한 점을 추량컨대 검사는 공소외 1에 대하여서는 단순히 강간만을 기소한 것이 명백함으로 적어도 강간치상을 인정함은 검사의 기소의사에 위반된 조치라고 아니할 수 없음(실지문제에 있어서 도 여사히까지 피고의 죄상을 가중시킬 필요가 나변에 있을까 이해하기 곤란임)과연이면 원판결은 심리범위를 일탈하였거나 우는 논죄치못할 사실을 논죄한 불법이 있고 도저히 파훼를 난면이라고 사료함이라는데 있다. 심안하니 불고불심리의 원칙에 의하여 법원이 검사로부터 기소되지 아니한 범죄사실에 관하여 심판하지 못할 것은 물론이나 범죄사실의 동일성있는 범위내에서 검사와 사실인정을 달리할 수 있고 또한 검사가 범죄사실에 부여한 죄명에 구속되지 아니하는 것이다. 그리고 강간치상은 강간의 결과범이므로 양자가 동일사실에 속하는 한 검사가 단순한 강간을 기소한 사건에 있어 법원이 심리한 결과 해 강간행위로 인하여 치상한 사실을 인정한 때에는 강간치상죄로하여 당해 법조를 적용할 수 있으며 강간치상은 친고죄가 아니므로 피해자의 고소취소는 법원의 심판권에 영향을 미치지아니한다. 그러면 소론은 원심에 속한 심판권에 대한 자의적비난에 불과하다 하였으므로 채용할 이유가 되지 못한다. 동 제2점은 원판결적시 제3사실에 의하면 피고인은 단기 4283년 11월 23일 오후 10시경 향토방위대장 공소외 7외 45명을 인솔하고 공소외 8가에 지하여 동인 부처에 대하여 「여의 자식이 인공시 나의 재산을 전부 강탈하였으니 여의 재산을 내라」하고 차에 불급하면 직권을 발동하여 가해할 것을 암시하여서 협박하고 즉시 동인으로 하여금 기 소유율색중 고주의 1점 외 의류등 13점 시가 25만원 상당을 교부케하여 차를 갈취하였음을 인정하고 기 증거로서 피고인의 원심공정에서의 판시사실과 부합하는 공술 급 사법경찰관의 공소외 9(판시 공소외 8의 처)에 대한 증인 신문중 동녀의 공술로서 판시사실에 조응하는 피해전말의 기재를 채용하고있는 바 우 증거를 상세히 음미하면 전자 피고인의 원심 제1,3각 공판조서에 의하면 피고인은 갈취의사를 전적으로 부인하고 있고 도리혀 부역자를 체포하라는 정당한 직무수행상의 조치(차조치의 적부여하는 막론하고)라고 확신하였다는 취지가 있을 뿐 추호도 판시사실에 부합하는 공술부분은 없고 후자 사법경찰관의 공소외 9에 대한 증인 신문조서 기재에 의하여 동녀의 공술로서 전적으로 판사실에 부합하는 부분이 있고 피고인의 언사로서 「이 늙은 년놈들아 너희들 자식을 하처에 은닉하였느냐 기 소재를 알리지 않으면 죽여 버리겠다 운운」 (기록 246정) 또 「동인(피고인)과 기 수행원이 일제히 수사후 저의 자부방에 치재한 의롱속에서 전술물건을 가지고 가기에 운운」 (기록 247정) 의 부분에 있어서 차시에 피고인의 행위가 일종의 직무수행의 의사하에 있었음을 규지할 부분이 있음을 인식할 수 있다. 결국 원심에서는 본판시사실의 인정자료는 후자에 있음을 단정할 정할 수 있을 것이다. 원래 증거의 채부 급 신빙력의 판단은 사실승심관의 전권에 속하는 것인바 차는 법률이 기 자의에 귀속시킨 것이 아니고 경험 급 논리법칙에 따라야 할 것은 췌언을 불요하는 바이다. 공소외 9는 당년 72세의 노쇄한 부녀(기록294정)로서 오인의 사회경험상 기 증언의 가치를 정상적으로 평가할 수 없을 뿐 아니라 동녀의 증언중 피해물품의 내역에 대한 공술에 있어서 기 품종명시가 급 열거의 순서등(기록245정)이 사법경찰관의 피고인에 대한 제2회 신문조서 기재중(기록236정)의 동인의 공술로서의 기 품종명시가 급 그 열거의 순서등과 완전히 동일하여 기 기계적인점에 경탄불금이며 차는 결국 취조경찰관등 기 타인이 의식적으로 조작한 것임을 용이히 규지할 수있는 바로서 과연이면 동녀의 전증언가치는 전무하다고 단정할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 원심은 적당치 않는 증거를 자료로하여 사실을 인정하였으며 차는 채증법칙 위반의 비난을 불면이라 더욱 피고인은 당시 △△경찰서장 공소외 10의 명령에 의하여 전시와 여히 본행위가 정당한 직무수행의 확신하에 한 것으로서 기 물건의 보관등 지서에서 할 의도로 당시 ○○지서 회계계순경 공소외 11에게 시켰다 (원심 제3회공판조서) 고 변명하여 차를 입증코저 공소외 10 급 공소외 11의 신문을 구하였으나 각하되였는 바 대저 증거신청의 채부는 사실승심관의 전권에 속한다 하더라도 형사소송의 목적이 실체적 진실발견에 있다고 하면 피고인에게는 유일의 반증인 우 증거신청을 각하하고 전기 공소외 9의 증언과 여한 증거가치 태무한 증거로서 피고인에 불이익하게만 사실을 인정한다며는 심리부진의 불법이 있다고 아니 할 수 없음. 고로 원판결은 채증법칙의 위반이 아니면 심리부진의 불법이 있으므로 파훼를 난면이라고 사료함이라는데 있다. 그러나 원심 각 공판조서의 기재에 의하면 소론과 같은 피고인의 변해도 있으나 판시 피해자로부터 판시물품의 교부를 받은 사실은 피고인이 자백하는 바로서 이에 판시 공소외 9에 대한 증인신문조서의 기재를 종합하여 판시사실을 인정치 못한 바 아니고 증인의 비난여하에 따라 기 증언의 증거력을 제한한 법칙이 없으므로 소론은 결국 원심의 직권당행에 관한 증거의 취사와 사실인정을 자의로 비난하는 것으로 도저히 채용할 수 없는 것이다. 동 제3점은 본건 기록에 의하면 원심은 단기 4284년 8월 14일 제1회 공판을 개정하여 그 시 검사는 피고인의 공소에 대하여 부대공소를 신립하고 심리를 종결하였다가 동월 21일 제2회 공판 개정시에 본건 심리를 재개하고 동년 9월 4일 제3회 공판에서 전에 공판개정일부터 15일 이상을 경과하고 재판소 구성에 변동이 있다는 이유로 공판수속을 갱신하고 심리를 종결하였는바 차시에는 검사가 부대공소신립을 진술치 아니하고 다만 공판청구서에 의하여 공소사실만 진술하였음이 명백함. 대저 공판수속의 갱신은 판결의 기초가 될 구두변론은 재실시함을 칭하는 것이고 변론의 재개가 변론종결후 그전의 정도의 회복함에 그치는 바와 달라서 기이 시행한 구두심리를 전부 무효케 하는 것이므로 갱신후의 심리는 형사소송법 제344조의 검사의 피고사건의 진술로서 시작됨은 췌언을 불요하는 바이다. 그러나 우 구두심리의 재실시에 있어서 갱신전의 모든 소송수속이 전부 무효가 되는 것이 아니므로 공판정에서 구두진술 우는 현출을 필요치 않는 부분에 대하여서는 기 필요가 없다는 것이 통설인바 구체적으로 기 범위에 대하여 학설상 구함을 불면이다. 즉 갱신전 공판조서에 있어서 피고인의 신문증인의 신문공술의 기재 급 공판수속의 기재등이 증거서류로서 기 효력은 보유함은 의심할 여지없고 소송수속에 있어서 당사자 쌍방의 신립에 대한 결정 우는 직권에 의한 결정등이 갱신까닭에 하등의 영향이 없다고할 것이나 특히 당사자의 신립중 아직 미결정인 것 혹은 하시라도 차를 변경철회할 수 있는 것에 대하여 수속의 갱신은 여하한 영향을 미칠 것인가 차는 갱신의 본질에 입각하여 해석하여야 할 것을 확신하는 바이다. 형사소송법은 갱신을 요할 경우로서 제353조에 개정후 피고인의 심신상실에 인하여 공판수속을 정지 우는 기타의 사유에 인하여 계속하여 15일 이상 개정치 아니한 시 제354조에는 개정후 판사의 경질있을 시를 규정하고 있다. 즉 전자의 경우는 동일판사로 구소되는 경우이고 후자의 경우는 상이되는 판사로 구성되는 경우이다. 혹자는 왈 우 양자의 경우에 있어서 법에 특이한 규정이 무한한 모든 것을 전연 동일하게 이해할 것이라고 주장할는지 미지이다. 오인은 차점에 다대한 의아를 가지는 바이다. 왜냐하면 법이 갱신수속을 명하는 이유가 전자의 경우는 동일재판소로서 재판관이 개정후 다대한 일수를 경과하여 사건전체에 대하여 그 기억이 산일되지 아니하도록 하기 위함이요 후자의 경우에는 전연 별개 재판소가 심리를 하게 됨에 있으므로 입법취지가 전연 상이함이 명백하여 양자를 통일적으로 해석할 수 없다고 사료하는 까닭이다. 따라서 수속재실시의 범위 우는 갱신전의 공판수속중 유효부분에 관하여 전자의 경우에는 재판관의 기억에 영향을 미치는 범위를 표준으로 할 것이며 후자의 경우에는 모든 수속을 재실시함을 원칙으로 하여야 할 것이다 과연이면 특히 당사자의 신립중 미결정의 건 우는 하시라도 변경철회할 수있는 것에 대하여서 전자의 경우에는 당사자로 하여 금차를 재신립시킬 필요는 무할 것이나 후자의 경우에는 반드시 당사자로 하여금 차를 재신립시켜야 하며 만약 차 재신립이 무하면 기 유지변경여부에 대하여 재판소는 적당한 방법으로 기 취의를 석명을 하여야 할 것이다. 검사의 부대공소의 신립이 우와 여한 당사자의 신립의 일임은 명백한 바 원심은 전기와 여히 제1회 공판에서 검사가 부대공소의 신립을 하고 제3회 공판에서 재판소의 구성의 변동을 이유로하여 심리를 갱신하였음에도 불구하고 검사가 경히 기 취지를 진술하여 차를 공정에 현출치도 아니하고 또 차를 유지철회여부에 대한 석명을 한 흔적도 없이 만연히 결심하였음은 소송수속에 위배치 아니하였으면 심리부진의 비난은 난면이고 결국 원판결은 차점에서 파훼를 불면이라고 사료함이라는데 있다. 심안하니 15일 이상 계속하여 개정치 아니한 때 또는 재판소의 구성원에 변경이 있을 때에 심리절차의 갱신을 명함은 직접심리의 원칙에 의하여 또는 새로운 소송자료에 의하여 범죄사실을 인정케 하기 위함이요 검사의 부대공소와 같이 범죄사실에 관계없는 절차는 서면으로 또는 공판조서에 이를 기재하므로써 그 효력을 발생하고 이미 발생된 사건의 효력이 시일의 경과로 당연소멸될 리 없으므로 갱신절차에 있어 여의 반복을 필요로 하지 아니하는 바이다. 그러면이 점에 관한 소론도 이유없고 결국 상고의 이유없음이 명백하므로 법령 제181호 제4조(바)호에 의하여 주문과 같이 판결하다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사(대리판사) 한환진

강간죄의 공소사실을 심리한 결과 강간치상을 결정함은 범죄사실을 동일성을 해하는 것이 아니요 공소사실의 범위를 일탈하는 것이 아니다.

【비상상고인】 검찰총장 【원 심】 대구지방법원 【주 문】 원판결을 파훼함. 피고인을 징역 1년 및 구류 29일에 처함. 압수한「엠아이」소총 1병 동 실탄 8발 (증 제1호) 수류탄 2개 (증 제2호) 일제기병도 1병 (증 제3호) 을 몰수함. 【이 유】 비상상고이유는 피고인은 단기 4282년 5월경 서울정치대학 정치과 전문부 2학년을 졸업하고 6.25사변 발생당시 정부를 따라 남하하여 4282년 7월말일경 육군본부 직할유격대 사령부 문관으로 취임 동년 12월 중순경 동대가 해산됨에 따라 해직된 자로서 (1) 동대 근무중인 단기 4282년 10월경 서울특별시에서 육군정복을 착용하고 동 약모에서 반창으로써 육군대위의 모표를 조작첨부 착용하고 육군대위를 가장하여 동 시민족정의단장 이모가에서 동인에게 육군대위라하여 관헌을 참칭하고 (2) 단기 4283년 1월 중순 수회에 걸쳐 대구시소재 제1육군병원에서 동 원근무 육군 중위 공소외 1에게 대하여 「경인지구계엄사령부」 혹은「함흥지구계엄사령부」 우는 「동래보병학교」에 근무하는 육군대위라하여 관헌을 참칭하고 (3) 단기 4282년 10월2일부터 동 4283년 7월 초순까지 사이에 「엠아이」소총 1정, 동 실탄 8발, 수류탄 2개, 일본제기병도 1병을 동년 4월 초순부터 동월말까지 사이에 「카-빙」일정을 각 불법소지한 것이다. 하는 공소사실에 대하여 단기 4283년 8월13일 대구지방법원은 전기 (1), (2) 소위를 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조제3호 위반으로동 (3) 소위 를 법령 제5호 위반으로 각 인정하여 징역 1년 6월의 형을 언도하여 즉일 확정되어 방금 대구형무소에 복역 중에 있는 사안인바 원심에 있어서는 전시 특별조치령 제4조 제3호 전단에 정한 관헌을 참칭한 그 소위자체를 일개의 독립한 범죄행위로 해석하여 피고인의 (1), (2)의 소위에 대하여 동령 제4조제3호 위반으로 처단하였으나 원래 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 입법취지는 비상사태하에 있어서의 반민족적 또는 비인도적 범죄를 평상시에 비하여 신속히 엄중처단할 것을 목적으로하고 특히 형법에 규정한 살인, 방화, 강간, 강절도, 공갈, 건물파괴, 체포, 감금, 상해, 폭행, 관권남용등 비상사태하 치안에 중대한 영향을 미치는 범죄와 이적행위를 각조에 열갈하여 처죄의 대상으로 한 것이 명백하다. 그러므로 특별조치령 제4조 제3호에 있어서는 관헌을 참칭하여 체포, 감금등 행위를 한 자 또는 이적의 목적으로써 차등행위를 한 자를 처벌하기 위하여 설치 한 규정이며 관헌참칭이란 기 자체를 독립한 동조의 범죄행위로하여 처벌의 대상으로 한 것이 아님은 전기 동령 입법정신에 비쳐 일점용의의 여지가 없을뿐 아니라 그 처단형에 있어서도 최고사형이라는 극형을 규정한 점에 비쳐서도 능히 차를 간취할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원판결은 전게 피고인의 (1), (2)의 소위에 대하여 동령 제4조 제3호를 적용하여 모두에 표시함과 같이 처단한 것은 결국 동 사건의 심판이 법령에 위반된 것이 명백하며 그 결과로서 피고인은 응당 일반 형사절차의 원칙에 의하여 원심판결에 대하여 불복상소할 권한이 유하였을 것임에도 불구하고 동령 제9조에 의한 단심의 재판절차를 받게 되여 전기 상소권을 부당히 박탈한 것임으로 결국 원판결은 피고인에 대하여 불리함에 귀한 것임으로 형사소송법 제516조동 제520조 1호에 의하여 원판결을 파훼하고 다시 심판하심이 타당하다고 사료하와 자에 비상상고를 신립하나이다 운하다. 안컨대 원판결은 그 확정한 바와 「피고인은 단기 4282년 7월 말일경 육군본부직할유격대 사령부 문관으로 취임하여 동년 12월 중순 동대 해산으로 인하여 해임된 자로서 1. 범의계속하에 (1) 단기 4282년 10월경 서울특별시에서 육군정복을착용하고 동 약모에 반창으로써 육군대위의 모표를 조작첨부 착용하고 육군대위를 가장하여 동시 민족정의단장 이모가에서 동인에게 육군대위라하여 관헌을 참칭하고 (2) 단기 4283년 1월 중순 수회에 걸쳐 대구시 소재 제일육군병원에서 동 원근무 육군중위 공소외 1에게 대하여 경인지구 계엄사령부 혹은 함흥지구 계엄사령부 우는 동래보병학교에 근무하는 육군대위라하여 관헌을 참칭」한 사실에 대하여 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 3호 전단을 적용 처단한 바 동 3호에 「관헌을 참칭하거나 이적의 목적으로 체포, 감금, 상해, 폭행한 행위」이라한 문언을 일견하면 관헌참칭을 체포, 감금 등에 대한 독립한 범죄로 규정한 자로 간과할 듯하나 그러나 이를 상심하면 체포, 감금, 상해, 폭행의 행위와 상대로 관헌참칭의 범행을 규정하기 위하여 「하거나」한 조사로써 전후단을 설정함이 아니라 이 조사의 연결범위는 「관헌참칭과 이적목적」에 한정한 어의로서 즉 체포, 감금, 상해, 폭행의 행위가 이적의 목적을 위하거나 또는 관헌참칭인 방법에 의하여 수행하는 양개 경우를 규정한 취지임을 이해하기 용이하다. 만일 관헌참칭을 본령의 범죄로 규정하였다 가정하면 이와 죄질이 판이한 체포, 감금등과 함께 동호 내에 포괄한 이유를 발견키 심난할 뿐아니라 본령의 목적이 비상사태에 있어서 반민족적 또는 비인도적 범죄를 엄중처단코저 함에 있음은 동령 제1조에 명정한 바로서 경찰범에 불과할 관헌참칭행위를 본령의 대상 삼을리 없음에 상도하매 상서의 해석에 호말의 의혹을 불용하는 바이다. 그런데 원판결이 피고인의 전기 행위에 대하여 본령의 독립한 범죄로 인정처단함은 본령의 입법정신에 반하며 동령 제4조 3호의 법의를 정해치 못하여 그 적용을 착오한 위법있음으로 이를 파훼할지오 원심의 확정한 전기 (2)의 행위는 경찰범처벌규칙 제1조 27호 소정의 관공직의 사칭 및 법정복식휘장의 참용에 해당함으로 동 규칙 제1조를 적용하여 구류를 선택처단함이 가하며 원판결은 그 판시 2, 피고인이 단기 4282년 10월 2일경부터 동 4283년 7월 초순까지 「엠아이」소총1병 동 실탄 8발, 수류탄 2개, 일본제기병도 1병, 동 4283년 4월 초순부터 동월 말경까지 「카-빙」1병을 불법소지한 사실을 확정처단함에 당하여 이를 전기 관헌참칭행위와 병합죄로 처리하여 각각 유기징역을 선택하고 중한 관헌참칭행위를 종하여 병합가중하여 피고인을 징역 1년 6월에 처함은 상서 관헌참칭에 대한 의율착오로 말미암아 해 관계법률의 적용 및 양형을 부당히 한 위법있음으로 이를 또한 파훼하고 원심의 확정한 우 무기 불법소지행위에 대하여 법령 제5호 제2조를 적용하여 유기징역형을 선택하여 피고인을 징역 1년에 처함이 가한 바 우 경찰범과 무기불법소지는 병합죄로서 형법 제53조에 의하여 징역급 구류를 병과할지오 압수한 전기 물품은 피고인 이외의 소유에 속하지 아니함으로 형법 제19조 제1항 1호제2항제9조를 적용하여 이를 몰수함이 가하다.

가. 조치령 제4조 제3호전단의 관헌참칭은 체포감금등과 대등되는 독립죄가 아니요 체포감금등의 죄를 행함에 제하여 참칭함을 지칭한 것으로 해석함이 타당하다. 나. 그러므로 조치령 제4조 3호의 관헌참칭은 다만 경찰범처벌규칙 제1조 제27호에 해당함에 불과하다.

【상고인, 피고인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결은 파훼하고 본건을 서울고등법원에 차려하다. 【이 유】 피고인 1의 변호인 양병오의 상고이유는 원판결은 의율착오의 위법을 면치 못할 것임. 원판결은 피고인 1이 상 피고인과 공소외 1 가를 습격방화한 후 동인을 타살할 것을공모한 후 운운 우 공소외 1 급 기 가족이 현재 사용하고 있는 초가상중 3개소 급 동가목지 울타리중 2개소를 소훼하고 우 공소외 1의 부재로 말미암아 살해의 목적을 달치 못하고 기 예비에 끝인 사실을 인정하고 방화의 점은 형법 제108조 살인미수의 점은 형법 제199조, 제203조에 각 해당하되 상호수단 결과의 관계에 있는 견련범이라하여 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 중한 살인미수죄의 형에 의하여 처단하고 있음. 그러나 법률적용에 있어 첫째 살인예비를 살인미수로 오인하여 형법 제199조제203조에 해당한다하고 또 살인미수죄가 제108조 방화죄보다 중하다고 인정한 2중의 오점은 잠간 논외에 둔다 하더라도 대저 견련범이라 함은 일죄가 보통 타죄의 수단이되거나 또는 일방이 타방의 결과로서 당연히 생하는 성질의 범죄임을 요하며 또 실지로 상호수단결과의 관계로써 행하여졌음을 요하는 것인바 방화 급 살인예비의 행위는 보통 상호간 일방의 수단이 되거나 또는 일방으로부터 당연히 생하는 결과라고는 성질상 도저히 볼 수 없으며 뿐만 아니라 실지로 피고인이 방화의 수단 또는 방화의 결과로 인하여 공소외 1을 살해코자 한 것이 아니고 양자는 전연히 별개 독립의 행위인 것은 원판결 인정사실자체에 의하여도 명백한 것임으로 피고인의 행위는 방화 급 살인예비의 병합죄를 구성하고 동 병합죄의 규정에 의하여 처단하여야 되는 것이되 살인예비죄는 대통령령 제6호 일반사면령 제1조에 의하여 사면되여 면소판결을 하여야 되는 것임에 불구하고 차에 대한 판단 급 법률적용을 그릇하여 형법 제54조 제1항 후단 견련범의 규정을 적용하여 살인미수죄의 형에 의하여 처단한 원판결은 의율착오의 위법 있음을 불면이라는데 있고 피고인 2, 3의 변호인 윤태림의 상고이유는 원판결은 피고인 2, 3 양명이 공소외 2를 살해하고 동가에 방화할 목적하에 단기 4281년 5월9일 오전 2시경 동인가실 내실마루등에 휘발유을 살포하고 성냥으로 점화하여 내실 객실의 일부를 소훼하고 동인을 구타하여 안면열상을 가하였으나 소기의 목적을 달치 못하였다 인정하고 방화와 살인미수의 행위에 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 견련범으로서 중한 살인미수로 처단하였다. 그러나 (1)방화와 살인미수와는 성질상 일방의 보통수단으로서 사용되든지 우는 일방으로부터 생하는 당연의 결과라고 볼 수 없으며 별개의 독립된 행위이니 병합죄로서 문책함은 몰라도 견련범의 일죄로서 문의함은 위법이다. 그러면 제1심 판결이 단기 4281년 9월27일 대통령령 제6호에 의하여 살인미수에 대하여는 면소의 판결이 나린 본건에 있어(피고인공소)원판결이 제54조 1항 후단을 적용하여 살인미수로 처단한 것은 의율착오의 위법이 있다고 볼 수 밖에 없고 (2)형법 제54조 제1항 후단을 적용함에 있어서 형법 제108조와 동199조를 교량할 때 108조가 중형이라 할 수 있음에도 불구하고 199조를 중형으로 의율한 것도 또한 위법이라 할 것이다'라는데 있고 피고인 4의 변호인 진태구, 윤태림의 상고이유는 원판결은 피고인은 상 피고인 1과 공소외 1 가에 방화한 후 동인을 살해할 것을 공모하고 우 피고인 1 지도하에 4281년 5월9일 오전 2시경 전기 공소외 1 가에 이르러 각기 휴대하였던 휘발유, 방망이, 성냥등으로써 동 공소외 1 주가에 방화하고 공소외 1 부재로 말미암아살해의 목적을 달치 못하고 예비에 그친 것이다. 사실을 인정하고 우 방화, 살인예비의 수개 행위에 있어 형법 제54조 제1항후단을 적용하여 방화의 일죄로 처단하였으나 (1)대저 갑죄와 을죄가 상호수단결과의 관계가 있다고 형법제54조 제1항 후단을 적용하여 일죄로처단함에는갑죄가 보통일죄의 수단으로 행하고 우는 을죄는 갑죄의 결과로서 당연히 행하여지는 성질의 범행임을 요할 뿐 아니라 현실적 상호수단결과의 관계로서행하였음을 요함은 물론인 바 방화우는 살인예비의 행위는 성질상 일방의 수단으로 보통 사용되고 또는 기 일방으로 생하는 당연의 결과라고 도저히 할수 없을 뿐더러 현실적 피고인 의 방화 급 살인예비의 행위는 전연 별개 독립의 수행위로서 행하여진 것이고 방화의 수단 즉 방화로 인하여 공소외 1을 살해코저함이 아니라는 것은 원판결 사실인정 자체에 비추어 규지할수 있음으로 피고인의 행위는 방화 급 살인예비의 병합죄를 구성함이 명백하며 따라서 방화에 관하여 유죄의 언도를 하고 살인예비에 관하여 면소의 언도를 한 1심판결에 대하여 검사로부터 하등 제소가 없고 다만 피고인으로부터 방화의 유죄판결에 대하여만 제소를 신립한 본건에 한하여는 해 살인 예비의 점은 이심의 효력이 없음에도 불구하고 원심이 차점에 대하여 심리판결을 한 것은 결국 청구를 받지 아니한 사건에 관하여 판결을 한 위법이 있다고 아니할 수 없고 (2)또는 검사가 병합죄로 기소한 이상 재판소에서 설령 차를 견련죄범의 관계라 인정될지라도 기 일죄에 대하여 면소할 사유가 있을 때에는 면소의 언도판결을 함이 타당하다고 사료함. 원래 심판의 청구를 받은 사건 우는 받지 아니한 사건에 대하여 판결을 한 것인가 아닌가의 문제를 해결함에 있어서는 우선 검사가 공소를 제기하였느냐 아니하였느냐 따라서 기 공소는 일죄로 처단할 것인가 수죄로 처단할 것인가는 오로지 검사의 기소장 기재여하에 의하여 차를 정할 것이며 검사가 수죄로 기소하였는데 불구하고 재판소가 차를 일죄로 기소한 것이라 인정하는 것은 불법이라 아니할 수 없음. 차 견지에서 원판결의 당부를 심안하면 피고인에 대한 공판청구서 기재의 방화급 살인예비의 사실을 각기 개별적으로 구분하여 수개의 범죄 즉 병합죄로서 기소한 것이 기 기재자체에 의하여 명백할 뿐더러 1심공판조서중 검사의 최후의견진술 급 1심재판소의 판결에 비추어 더욱더욱 명백한 바 우 살인예비의 점은 대통령령 제6호 일반사면령 제1조에 의하여 당연히 사면된 것이므로 차에 대하여는 모름지기 면소의 판결을 함이 지당하며 혹은 동령 제2조에 의하여 살인죄가 수단이나 결과가 되는 때에는 면사되지 않는다고 하였으므로 살인예비죄역 수단이나 결과가 되는 때에는 면사되지 않는다고 운위할는지 모르오나 전기 제2조 소정의 살인죄에는 살인예비 급 보통 살인미수죄를 제외한 것이 동령 제1조 소정 차에 관한 사항에 조감하여 넉넉히 지실할수 있음으로 만일 살인예비의 점에 대하여 이심의 효력이 있다고 하면 원판결이 살인예비의 점에 대하여 면소판결을 하지 아니하고 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 방화의 일죄로 처단한 것을 결국 청구를 받은 사건에 관하여 판결을 하지않은 위법이 있다고 아니할 수 없음이라는데 있다. 심안하니 (1) 형법 제54조 후단에 소위 범죄의 수단이라함은 어떤범죄의 성질상 그 수단으로 보통 사용되는 행위를 말하는 것이며 또한 범죄의 결과라 함은 어떤 범죄로부터 당연히 발생하는 결과를 지칭하는 것임으로 동조를 적용하는데는 반드시 어떤 범죄와 기 범죄의 수단 또는 결과가 된 범죄간에 성질상 밀접한 관계가 있는 경우임을 요하는 바 살인과 방화간에는 기 성질상 여사한 관계가 없을 뿐만 아니라 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인등이 공소외 1, 2의 주택에 방화하는 동시에 동인들을 타살할 의도하에 판시범행을 감위한 것임으로 이것이 동법 제45조의 수죄에 해당하는 것임에 불구하고 이를 견련범으로하여 동법 제54조 후단을 적용한 것은 의율의 착오라 아니할 수 없으며 (2) 전시한 바와 여히 본건 방화와 살인미수 및 살인예비가 병합죄인 이상 살인예비 및 살인미수는 단기 4281년 대통령령 제6호 제1조에 의하여 사면된 것임으로 (동 제2조는 사면당시 기히 확정재판이 있는 사건에만 적용되는 것이다)면소를 언도하여야 할 것일 뿐아니라 제1심에서 이에 대한 면소의 언도가 있었음으로 이 판결에 대하여 검사로부터의 상고신립이 없는이상 제2심에서는 이를 심판치 못할 것임에 불구하고 원심에서는 검사의 상고신립이 없이 이를 심판한 불법이 있다. 그러므로 논지는 이유있고 (3) 직권으로써 조사컨대 원판결은 피고인등이 각히 남로당 또는 그 산하단체민주학생연맹에 가입한 사실 (원심공판조서의 기재에 의하면 피고인등은 원심구두변론종결 당시까지 탈퇴치 않은 사실을 자백하였음)을 인정하였음에 불구하고 이에 대하여 법률을 적용치 않은 위법있다. 이상의 위법은 사실 확정에 영향을 미치는 것이고 원심에서 심리하는 것이 적당타고 인정됨으로 형사소송법 제448조의 2를 적용하여 주문과 여히 판결한다.

형법 제54조 후단에 소위 범죄의 수단이라 함은 어느 범죄의 성질상 그 수단으로 보통 사용되는 행위를 말하고 또 범죄의 결과라 함은 범죄의 결과로부터 발생하는 결과를 지칭하고 그 어느 범죄와 그 범죄의 수단 또는 결과된 범죄간 성질상 밀접한 관계가 있어야 하는 것인 바 살인과 방화 간에는 그 성질상 여사한 관계가 없다 할 것이다.

【상 고 인】 검사 윤두식 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울고등법원에 차려함. 【이 유】 검사 방재기 상고취의는 본건 공소사실중 피고인이 단기 4287년 11월상순경 서울시 용산구 (주소 생략)에서 공소외 1이라는 좌익선배의 권유로 좌익단체협동조합에 가입하여 기후 동 조합원이 거개 남로당에 전환하매 피고인도 동당에 전환되어 일시 남로당 노선에 지향한 투쟁을 소극적으로 감행하여 왔다는 점에 대하여는 이여의 기소사실과 같이 사법경찰관 사무취급의 작성한 피의자신문조서나 검사작성 동 조서(1,2회)에서 축일자백하였고 제1심 공판조서에 의하면 단순히 전기 범죄사실중 협동조합에 가입한 사를 신문한데 대하여 피고인은 차를 부인하는 구실로서 피고인이 단기 4279년 5월경 서울시 (주소 생략) 협동조합에서 간장을 사먹는 본인의 친척이 있었는데 잠시 비로서 사먹는 사실이 있다고 경찰과 검사정에서 진술한 것이 경찰관급 검사의 각 신문조서에 각 기 피고인이 자백한 것처럼 기재된 모양이라고 변호사를 업으로 하는 피고인이 능청스러운 변명을 한데 대하여 1심법원에서는 피고인이 동 조합가입을 인정하였던바 원심에서도 동 공판조서에 의하면 단지협동조합 가입유무에 대하여서만 조사한데 대하여 피고인은 역시 1심공정에서와 동일한 진술을 하였을 뿐이고 피고인이 동 조합원으로서 남로당에 전환하여 투쟁하여 왔었다는 점에 대하여는 일체 심리한 형적조차 없는바 원심은 동 심증인 공소외 2, 공소외 3의 진술에 의하여 본건 공소사실중 2,3의 사실을 인정할 수 없다고 판시하고 경찰관의 신문은 논외로 할지라도 검사의 1,2회 피의자신문조서에서 피고인의 완전히 범죄사실을 자공한데 대하여는 피고인이 공판정에서 부인하였다는 것만으로 소위 문듯 조신할 수 없다고 판시하여 무죄를 언도한 것은 제1에 심판청구를 수한 사건에 대하여 판결을 하지하니한 불법이 있으며 제2에 심리부진으로 인한 이유불비의 불법이 있음으로 원판결은 파훼되어야 할 것이다. 물론 증거의 취사판단과 사실인정의 전권이 원재판소에 재함은 재론할 필요가 없지만 피고인이 검사의 제1,2회 신문조서기재와 같이 극히 자연스럽게 공소사실을 자공하였는데 전현 공판정에서의 피고인의 궁여의 일언과 부인만을 이유로하여 검사에 대한 피고인의 자백사실을 거연히 부정함은 경험칙과 이론의 법칙에 반하는 것으로서 도저히 수긍키 난하여 적어도 어떤 수긍할 만한 증거에 의하여 그것이 허위의 자백이였다는 것이 인정되기 전에는 원심사실 인정이 적법하다고 할 수 없으며 따라서 원심사실인정에는 심리부진으로 인한 이유불비의 불법이 있고 원심이 기소사실중 협동조합원으로서 남로당에 전환활동하였다는 점에 대하여 심리한 형적이 없고 판결에 기 판단이 기재되어 있지 아니함은 원심공판조서와 원판결 자체에 의하여 명백함으로 원심에는 심판청구를 수한 사건에 대하여 심리판결을 하지 아니한 불법이 있다. 그러므로 원판결은 제저히 파훼를 면치 못할 것이다 운함에 있다. 안컨대 사법경찰관의 의견서를 인용한 공판청구서를 거한 즉 피고인에 대한 제1공소사실은 피고인 4279년 11월 상순경에 좌익단체협동조합에 가입하고 기후 남로당으로 전환가입하여 4282년 4월이후까지 계속하라는 취지로서 즉 남로당에 가입함에 이르른 연혁으로서 협동조합 가입사실을 서술함에 불과함이 명백한 바 기록에 의하며 원심이 본건을 심리함에 있어 피고인에 대하여 다만 협동조합에 가입한 사실을 신문하여 피고인이 차를 부인한 공술이 있음에 그치고 남로당에 가입하여 현재에 이르른 사실에 관하여는 전연 신문하지 아니하였으며 인하여 원판결에 「피고인에 대한 본건 공소사실의 요지로서 (1)기원 4279년 11월 상순경 서울시 용산구 (주소 생략)에서 공소외 1의 권유로 좌익계열 협동조합에 가입하여 현재에 이르르고」의 기재뿐이오 남로당으로 전환가입한 사실의 기재 및 그 판단을 유탈하였음은 즉 심판청구를 받은 사건에 관하여 심리판결을 하지 아니한 위법이 있음으로 상고이유 있고 원판결은 이를 파훼할 지며 다시 심리판단하기 위하여 사건은 원심에 환속함이 가하다. 자에 형사소송법 제417조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결함. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사(대리판사) 한환진

남로당 가입계속사실에 대하여 가입만을 심리하고 계속사실에 심리치 아니함은 심판의 유탈을 면치 못한다.

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 최순문 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 최순문의 상고취의는 원판결은 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 적용에 이어서 위법한 판결임으로 차를 파훼 차려 할 것이 지당하다고 사료함. 그 이유는 최초 단기 4284년 2월 26일 부산지방법원 통영지원에서 우 피고인에 대한 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령위반 피고사건에 관하여 사형의 언도판결을 하고 그 판결의 범죄사실 적시중에 「……피고인은 북한괴뢰집단의 침구에 관하여 발생한 비상사태에 승하여……」라고 판시하고 그 법조적용에 있어서 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제3조 제1항 제1호동령 제4조 제1항 제1호형법 제45조동 제46조를 적용하였음. 그 후 피고인은 단기 4284년 2월 28일 부산지방법원 마산지원에 전기 판결에 대한 재심판청구서를 제출하여 동원에서는 단기 4284년 4월 17일 동원 단기 4284년 형공재 제2호 피고사건으로 재심리하여 역시 사형의 언도를 하였음. 그리고 피고인은 단기 4284년 4월 24일 우 사건에 대하여 공소하고 대구고등법원은 살인 급 강도피고사건으로 인정하여 동년 6월 25일 사형언도를 하였음. 그러나 전술과 여히 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령위반 피고사건에 대한 재심판청구는 우 법령개정의 효력발생한 단기 4284년 2월 20일부터 7일 이내 즉 2월 26일까지에 재심판청구를 할 것을 요하는 것이다.(우 법령기정은 단기 4284년 1월 30일 공포되어 동년 2월 20일부터 효력발생되고 그 재심판수속은 형사소송법의 상소수속규정을 준용하므로 그 청구는 공소기간 7일 이내이다) 그런데 피고인은 우 규정에 의하여 단기 4284년 2월 26일 즉 통영지원에서 언도한 당일에 재심판 요구할 것을 요하는데도 불구하고 2월 28일에 그 청구를 한 것은 위법이다. 그 후 부산지방법원 마산지원에서 우 위법한 청구에도 불구하고 차를 용허하였을 뿐 아니라 비상사태하에 관한 특별조치령위반 피고사건으로 심리하여야 할 것을 차 조치를 취하지 아니하고 단순살인 급 강도사건으로 처리판단하여 전술과 여히 사형을 언도하고 그 후 피고인의 우 판결의 공소신립을 용허하여 대구고등법원에서 역시 살인 급 강도공소 피고사건으로 심리하여 사형언도판결을 한 것은 명백히 법령적용을 그릇한 위법판결이라고 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 (이하 비상조치령이라 약칭함)개정법 제175호 소정의 재심판청구를 받은 경우에 그 사건이 과연 비상조치령 위반사건인가 아닌가 즉 공소의 범죄행위가 비상사태에 승하여 수행된 것인가 아닌 가의 인정은 결국 관할권문제에 속한 것임으로 그 재심판청구를 받은 당해 법원(상소의 경우에는 상급심)의 전권에 속한 사항이라 해석함이 타당하다 할 것인바 본건에 있어서 피고인의 재심판청구를 받은 부산지방법원 마산지원 합의부 및 제2심 법원인 원심이 동 사안을 비상사태에 승하여 수행된 것이 아님을 인정하고 일반소송절차에 의거하여 심판하였음은 일건기록에 비추어 사안성질상으로 보아 타당한 조치이고 위법이 없다 할 것이며, 또 피고인의 재심판청구는 전시 개정법실시(단기 4284년 1월 30일 공포, 20일후인 2월 20일부터 발효)후에 그 소정기간내에 적법히 청구한 것임은 일건기록에 의거하여 명백하고 소론 재심청구시기에 대한 논란은 법률해석의 착각에 입각한 오류라 할 것이므로 논지는 전부 이유없다. 설사 그렇지 않다 할지라도 본건 심판에 관하여 변호인의 입장으로 3심절차에 의할 것이 아니오 단심제인 비상조치령의 절차에 의거하여 심판할 것임을 주장하는 논지는 결국 피고인에 대하여 불이익을 주장하는 결과를 초래함에 귀착한다 할 것이니 이점으로 보아도 논지는 적법한 상고이유 되지 못하고 채용할 가치 없다. 그러므로 법령 제181호 제4조에 의하여 변론을 경유치 않고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가. 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 개정법 제175호 소정의 재심판청구를 받었을 경우에 그 사안이 과연 비상조치령 위반사건인가 아닌가 즉 공소의 범죄사실이 비상사태에 승하여 수행된 것인가 아닌가의 인정은 결국 관할권 문제에 속한 것임으로 그 재심판청구를 받은 해당법원(상소의 경우에는 그 상급법원)의 전권에 속한다. 나. 심판에 관하여 변호인의 입장으로서 통상의 3심절차의 의할 것이 아니오 단심제인 비상조치령의 절차에 의할 것임을 주장하는 논지는 피고인에 대하여 불이익을 주장하는 결과를 초래함에 귀착함으로 적법한 상고이유 되지 못한다.

【원고, 피상고인】 유미택 소송대리인 변호사 안종연 【피고, 상고인】 대한민국대표자 재무부장관 백두진 소송대리인 변호사 장후영 【원심판결】 부산지방법원 1951-04-17 선고 51민공2 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 부산지방법원에 차려한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 (1) 원고에 대한 관세법위반 피고 사건의 판결에 몰수의 언도가 없다 하더라도 본건 물품은 원고가 유죄판결을 받은 밀수입물건으로서 명문에 의하여 필요적 몰수를 받아야 할 것임으로 제1심은 원고의 해 물품의 반환청구권 유무를 독립된 입장에서 판단하여야 할 것인데도 불구하고 제1심 판결이 관세법의 명문을 무시하고 피고에게 반환할 것을 언도한 것은 법률상 시인할 수 없는 바이며 (2)가사 그렇지 아니하다 하더라도 본건 물품이 반드시 차출인 또는 소유자에게 환부되어야 할 것이냐는 것은 따로 판단하여야 할 점일 뿐만 아니라는 원래 형사판결주문 중 환부언도가 있었다 하더라도 그 환부언도에 관하여서는 별도 민사소송에 의하여 다툴수 있는 것임은 형사소송법 제373조의 규정에 의하여 명백한 것인 바 본 민사소송은 바로 그 환부에 관하여 다투는 민사소송에 불외한 것임에도 불구하고 원심의 판결이유가 오로지 우 관세법위반 피고사건의 판결주문의 해석과 원고가 소유권자라는 점만을 근거로 하였음은 법률적 판단을 요하는 쟁점을 가지고 도리어 본건 판단의 기초로한 것으로서 이는 이유불비일 것이며 (3)본건 물품은 사치품으로서 가사 밀수품이 아니라 하더라도 피고는 원고가 물품에 대하여 상공부의 수입허가를 수한후 또한 통관수속과 과세납입을 필하여 비로소 원고에 인도되는 것임으로 이러한 조건이 구비되기 전에는 현재 피고로서는 본건 물품을 점유할 수 있는 법률상 정당한 이해관계를 가지고 있음으로 인하여 원고는 피고에게 당해물품의 인도청구권이 없고 따라서 손해배상청구권이없다고 주장하는데 불구하고 제1심은 당해물품의 소유권자는 원고이며 소유권자로서의 원고는 피고에 대하여 우와 여한 수속은 여하간에 인도청구권이 있다고 판단하였으니 소유권만 있으면 상대자가 권원있는 점유를 하고 있는 경우라도 곧 그 소유권에 기한 인도청구권을 행사할수 있다는 것으로서 이는 명백히 법리에 어그러진 것이며 (4) 만일 밀수입품이 제1심 판결과 여히 처리된다면 수모라도 약간의 벌금만을 각오하면 어떠한 사치품이라도 국가의 수입허가통관수속 관세납입도 아니하고 용이하게 밀수입을 수행하여 이유없는 거리를 득할 뿐만 아니라 국민생활과 국내시장을 교란할 것이니 이는 국법상 및 국가기관의 행정수행상 심히 부당할 것이라 아니할 수 없는 것임이라는데 있다. 심안하니 외국무역에 관한 정책으로 자유무역주의와 보호주의가 있어 세계국가가 각기 국정에 따라 취한 정책을 달리하는 바 아방에 있어서는 법령 제149호 제5조 및 동 법령에 의하여 발포된 상무부령 제1호 (외국무역규칙) 제3조에 의하면 상공부의 면허없는 외국으로부터의 물품수입 및 외국에 대한 물품의 수출 즉 외국무역을 금지하는 동시에 면허없는 물품에 대한 통관절차를 하지 못하게 하였으며 상공부에서 물품의 수출입을 면허하는 조건으로 동부령 제4조에 물품이 (가) 상공부무역국에서 미리 작성한 수출입품표에 기재된 것에 해당한 것 (나) 특히 수입품에 있어서는 그것이 (1) 적당한 시기에 수출된 물품과 상등한 가격으로 물물교환될 것 (2) 적당한 시기에 수출될 물품의 수입에 사용될 원화로 판매될 것임을 요한다고 규정한 법의로서 보건대 외국에 대한무역을 국가통제하에 두어 우리의 물자를 적의 수출하고 우리에게 가장 긴요한 물자를 다량수입하는 동시에 불요불급한 물자의 수입을 억제함으로서 안으로는 산업건설생산확장 및 경제안정에 자하는 일방, 밖으로는 국제간의 수지관계를 유리케하여 아방의 신용을 높이며 경제의 자립을 목적한 것이 명료하며 종전 다년간 산업경제 모든 것이 외국에 귀속 의존하였던 아방으로서는 시급한 산업건설과 경제자립을 위하여 가장 적절한 조치이며 누구나 이론없는 국책이라 할 것임으로 이의 운용에 있어서는 당국자는 물론이고 국민된 자는 이에 순응하여 소호라도 이에 위반된 행위가 없어야 할 것이다. 그리고 관세법 제198조에는 관세를 포탈하거나 또는 포탈하려한 자는 세액의 1배 이상 5배 이하의 벌금 또는 과료에 처하고 범인의 소유 또는 점유한 그 물품을 몰수하기로 하였고 동법 제212조에는 제198조의 규정에 의하여 몰수할 물품이 소비 기타의 사유에 의하여 몰수할 수 없는 때에는 몰수에 대신하여 가격으로부터 관세와 소비세에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하여야 한다 하였으므로 통관절차를 밟지 않고 외국물품을 밀수입한 범칙사건을 처단하는 형사재판에 있어서는 그 범칙품이 차압되어 있으면 반드시 이의 몰수를 언도하여야 하며 이것이 차압되지 않은 경우에는 전시 법조에 의하여 소정금액을 추징하여야 할 것이며 이것이 판사의 재량에 일임한 형법 제19조의 몰수와는 기 취의를 달리한 법정몰수로 이를 언도치 않은 판결은 법령위반임으로 공익대표자인 검사는 상소함으로서 불법을 시정할 직무상 의무가 있다 할 것이다. 「그리고 어떤 과오로 이 위법판결이 상소없이 확정되었을 때에는 검사로서 그 차압물에 대한 조치를 여하히 할 것인가에 대하여 고찰컨대 형사판결에 몰수의 언도가 없고 이것이 확정된 이상 당해 사건에 관한 압수품의 차압이 형사소송법 제373조에 의하여 자연해제되고 그에 대한 소유권이 전 소유권에게 보류될 것은 물론이나 우 법령 제149호 제6조로 면허를 얻지 않은 물품의 반입반출을 금지하였을 뿐아니라 동 제9조에는 면허를 얻지 않고 반입한 물품은 이를 금제품으로 간주하고 법에 의하여 처분할 것을 선언하였고 관세법 제115조에는 본법의 규정에 의하여 매각한 외국물품은 매각절차를 종료한 때에 법령위반의 이유에 의하여 국내에 있는 외국물품을 몰수하였을 때에는 기 처분을 한 때에 당해 물품에 대하여 각각 수입을 면허한 것으로 간주한다고 한 점으로서 보건대 통관절차를 경유치 않은 외국물품에 대하여서는 그의 반입 또는 소지를 절대금지함이 명료하며 범칙사건으로 처벌된 일사만으로는 당해물품에 관한 수입의 면허가 있었다고 할 수 없음으로 범칙자 또는 범칙품의 소유자가 몰수되지 않은 것을 이유로하여 당해 물품의 인도를 청구할 수 없고 검사는 당해 물품에 관한 차압이 해제되었다 하여 굳이 이것을 제출자나 소유자에게 반환할 것이 아니요 세관이 이것을 보관한 때에는 이에 대한 차압이 해제된 사유를 세관에 통지함으로써 족하고 그렇지 않은 때에는 당해 물품을 세관에 인도하고 제출자에게 그 뜻을 통지하여야 할 것이며 세관에서는 당해물품에 관한 통관절차가 있을 때까지는 이를 보관하고 이에 대한 통관절차가 없을 때에는 법에 정한 바에 의하여 처분할 수 없다고 보는 것이 법리상 타당할 것이다」이에 대하여 혹자는 관세법 제117조에 통관신고는 당해 물품이 본법에 의한 장치 소에 있지 아니한 경우에는 할 수 없고 기 예외로 운운한점을 들어 범칙품에 대하여서는 통관신고를 할 수 없지 않느냐고 논할 지도 모르나 범칙이 몰수되지 않은 것은 법이 예상하지 못한 바임으로 이 경우에는 우 제117조의 예외규정에 준하여 통관절차를 밟을 수 있을 것이매 이를 이유로하여 처벌로서 수입면허에 대신할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 범칙품에 대한 몰수의 언도가 없다는 이유로 반입소지케 한다면 위법의 판결로 인하여 범칙자등이 소액의 벌금형을 받음으로써 막대한 불법이익을 기도할 경우가 있을 뿐 아니라 할 수입에 대한 국가계획에 위반하고 국내의 경제를 괴란할 우려가 있기 때문이다. 그러므로 형사절차에 있어서 뿐 아니라 소유자 또는 이해관계자가 민사소송으로서 국가에 대하여 세관이 직무상 보관한 외국물품의 인도를 청구하려면 우선 당해 물품에 대한 통관절차를 종료한 사실을 주장하여야 하며 만일 이에 대한 주장이 없을 때에는 법원은 소송관계를 명료케하여 이에 대한 석명권을 행사하여서 이에 대한 사실을 명백히 한 후 통관절차를 밟지 않았을 경우에는 원고의 청구를 기각하여야 할 것이요 당해 물품이 원고의 소유인 일사로서 원고의 청구를 용허하지 못할 것이라고 해석함이 타당할 것이다. 이로서 본건을 보건대 본소 원고청구원인으로 주장한 요지가 본건 물품은 원고가 일본국 대마도에서 구입하여 수입한 원고의 소유인 바 이것에 대한 통관절차를 밟지 않은 범칙사건으로 검거되어 부산시 지방법원에서 벌금 4만원의 언도를 받았으나 압수된 우 물품에 대한 몰수의 언도가 없고 당해판결이 확정되어 부산지방검찰청 검사로부터 이를 보관하는 부산세관에 대하여 원고에게 반환할 것을 지시하였음에도 불구하고 부산세관에서 이에 응하지 않음으로 본소 청구에 이르렀다는데 있는바 본건 물품이 외국품이요 이것을 부산세관에서 직무상 보관중인 사실이그 주장자체에 의하여 명료함으로 원심으로서는 이상 설시한 바에 의하여 우한 허부형사사건 종료후 원고로부터 우 물품에 관한 통관절차를 종료한 사실의 유무를 심리한 후가 아니면 본건 청구에 대를 결할 수 없을 것임에도 불구하고 원고의 주장사실을 인정함으로서 원고의 청구를 곧 허용한 것은 무역에 관한 법규를 오해함으로서 심리를 다하지 못한 불법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 결국 상고논지는 이유있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

가. 상무부령 제1호 (외국교역규칙) 제4조에 의하여 상공부에서 규정한 수출입품표에 해당치 않는 물품은 수출입금지이다. 나. 면허를 받지 않고 수입한 물품은 절대몰수품으로 이를 몰수치 않은 재판은 위법이다. 다. 면허없이 수입한 물품이 압수된 경우에 몰수의 언도가 없을 지라도 검사는 이를 제출인 또는 소유자에게 반환할 수 없고 세관이 이를 보유하는 때에는 다만 차압이 해제되었음을 세관에 통지함으로써 족하고 기타기관이 이를 보관한 때에는 이를 세관에 인도하여야 한다. 라. 전시품에 관하여 세관은 통관절차없이는 이를 인도하지 못하고 제출자 또는 소유자는 통관절차를 경유치 않고는 인도를 청구할 수 없다.

【원고, 공소인】 박태정 【피고, 피공소인】 대한민국 【주 문】 본건 공소는 이를 기각함 공소비용은 원고(공소인)의 부담으로 함. 【이 유】 당사자변론의 전취지에 의하여 별지목록기재 부동산이 원래 소외 일본 조원리쯔의 소유였다는 점은 인정할 수 있는 바 원고는 소외 이양하는 단기 4278.5.30. 우 소외 일본인으로부터 본건 부동산을 대금 8천환에 매수하였다고 주장하나 갑 제4호증(매도증서)중 공문서부분(등기제인)을 제외한 부분의 성립을 인정할 자료가 없고 기여의 갑호증으로서는 우 원고주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 우 원고주장에 부합하는 증인 배용수, 동 김서동, 동 김철권의 각 증언부분은 당원이 취신치 않는 바이며 타에 우 원고주장을 인정할 하등의 자료가 없음. 원고는 설령 본건 부동산이 귀속재산의 대상물이 된다 할지라도 법령 제33호는 공포와 동시에 유효한 것으로 규정되었는바 소외 이양하는 단기 4278.8.30.부로 본건 부동산에 대하여 동인명의로 소유권이전등기를 경유하였은즉 이는 동 법령공포일인 동년 12.28. 이전의 사실로서 능히 타에 대항할 수 있는 유효한 등기이며 더욱 등기는 원래 공고방법으로서 해등기 기재자체에 의하여 전시 원고주장 매매일자가 단기 4278.5.30.임이 명백한 바이므로 본건 부동산이 귀속재산취급을 받음은 부당하다고 항쟁하나 갑 제3호증중 공문서부분(등기제인)하여 본건 부동산에 대하여 매주 일본인 조원리쯔 매주 이양하간 단기 4278.5.31.부 매매를 원인으로 단기 4278.8.30.부로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 법령 제33호가 동년 12.6.부로 공포실시된 사실은 공지사실이나 원래 등기의 공고효력은 물권의 실체적 변효만을 공시함에 지나지 못하고 등기원인에 대한 공시적 효력이 없는 것으로서 등기부상 매매일부가 단기 4278.5.30.로 기재되어 있다고 하여서 반드시 동 일자에 본건 매매가 성립된 것이라고는 인정할 수 없는 바이고 법령 제33호는 단기 4278.8.9. 이후의 소유권취득을 인정치 않음으로 원고의 우 주장은 독자의 이론으로서 채용의 가치가 없음. 과연이면 원고의 본소청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바 원판결은 이와 동 취지로서 정당하고 원고의 본건 공소는 이유 없음으로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 여히 판결함. 【사 실】 원고(공소인)대리인은 원판결중 원고패소부분은 이를 취소함. 피고(피공소인)는 원심피고 이양하에게 별지목록기재 부동산에 대하여 단기 4278.5.31.부 매주 소외 일본인 조원리쯔 매주 이양하간의 매매에 인한 소유권이전등기수속을 이행할 사. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고(피공소인)는 주문 동 취지의 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 진술은 원판결 적시와 동일함으로 자에 이를 인용함. 증거방법으로서 원고는 갑 제1 내지 5호증을 제출하고 당심증인 배용수, 동 김서동, 동 김철권 위 각 신문을 구하고 피고는 갑 각호증중 공문서부분만의 성립을 시인하고 기여는 부지라고 답하다. 판사 고재호(재판장) 정영조 김정두

등기의 공고효력은 물권의 실체적 변효만을 공시함에 지나지 못하고 등기에 대한 공신적 효력이 없는 것이므로, 등기부상 기재된 매매일부는 반드시 동 일자에 매매가 성립된 것이라 인정할 증거가 되지 못한다.

【원고, 상고인】 이승엽 소송대리인 변호사 한규용 소송복대리인 변호사 육순구 【피고, 피상고인】 관재청대표자 유완창 【원심판결】 대구지방법원 1950-06-29 선고 50민공43 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 대구고등법원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원심판결은 그 이유에 「당원이 설시할 판결이유는 당심증인 배학천의 증언을 조신치 아니하는 이외에 원판결적시 이유와 동일하므로 차를 원용함」이라고 설시하여 원고의 청구를 기각하였으나 원고는 원심에서 주장 사실을 입증코자 증인이 한기, 이종선의 신문을 구하였고 동 증인등의 증언을 조신한다면 충분히 원고의 주장 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 원고의 청구를 배척하려면 우 증인등의 증언도 조신할 수 없다고 설시하여야 할 것임을 불구하고 만연히 당심증인 배학천의 증언을 조신치 아니한다고 설시하고 전기 양증인의 증언에 대하여는 하등의 설시가 무함은 원고의 유리한 증거재료를 유탈한 위법이 있다고 사료함이라 운하다. 안컨대 원고가 원심에서 증인 이한기 및 이종선의 증언을 원용함은 원판결의 적기한 바로서 동인등의 증언내용에 의하매 원심이 이를 채용하면 원고주장사실을 긍정할 자료됨을 불구하고 원판결은 이를 판단함이 없이 만연히 원고주장을 배척함은 증거판단을 유탈한 위법있음으로 논지이유 있다. 동 제2점은 원심판결에 판사 지익삼이 관여하였는데 동 판사는 제1심 판결에 관여하였음으로 법률상 당연히 원판결에 관여할 수 없음을 불구하고 차에 관여한 것은 법률에 위반된 것으로 사료함이라 운하다. 안컨대 판사 지익삼은 본건에서 불복된 제1심 판결에 관여하였음을 불구하고 다시 원판결에 관여한 위법이 있음으로 논지 이유있다. 자에 민사소송법 제407조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결함. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

가. 원심이 취용하였으면 원고주장사실을 긍정할 있는 증거에 대한 판단을 유탈하고 원고주장을 배척한 판결은 위법이다. 나. 제1심 판결에 관여한 판사가 다시 공소심판결에 관여함은 위법이다.

【원고, 상고인】 정현태 소송대리인 변호사 한규용 복대리인 변호사 육순구 【피고, 피상고인】 김재수 【원심판결】 서울고등법원 1949-11-08 선고 49민공70 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송함. 【이 유】 상고이유 제1점 원판결은 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 본건 토지매매계약에 있어서 원고의 잔대금지불과 피고의 이전등기 소요서류교부가 동시이행의 관계임은 원판결의 확정된 사실임. 원고는 1심이래로 잔대금지불기일에 잔대금 금액을 휴대하고 피고가에 방문하였으나 피고의 부재로서 지불치 못하였음으로 지체의 책임은 피고에게 있다고 주장하고 설령 피고가 잔대금지불이 지연되었다고 가정하더라도 피고는 자기의 의무인 이전등기신청 수속에 필요한 서류를 완비치 아니하였음으로 동시이행관계에 있어서 피고도 불이행의 책임이 있음으로 잔대금지불 불이행만을 이유로하여 피고가 매매계약의 해제권을 행사할 수 없다고 주장하여 1심 제3회 구두변론조서에 「소유권이전등기수속에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 실제는 내지는 않았다」라는 피고의 자백을 원용하였고 우 원심 4284년 5월 9일 구두변론에 원고대리인은 「피고는 당시 마산시청 인근에 거주한 사실은 인정하나 본건 토지는 김해군에 소재함으로 피고의 인감은 김해등기소에 제출하여야 된다」고 주장하였음. 그런데 원심판결은 그 이유에 있어서 「피고는 전서 잔대금 지불기일까지엔 소유권이전등기수속에 필요한 매도증서,위임장, 인감증명원, 기타서류등 일반거래관계에 있어서 보통 요청되는 정도의 준비행위를 요하고 운운 (중략)동월 15일에 이르러 잔대금의 일부인 금 5만원을 지불하였을 뿐임으로 피고는 자에 본건 계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다」라고 설시하였다. 그러나 이전등기신청에 제일필요한 피고의 인감증명을 수치 아니한 사실은 전 진술 제1심 3회 구두변론에 있어서 피고가 자백한 바임으로 해 서류가 완비치 아니하였던 것은 사실임에도 불구하고 원심은 차를 간과하고 피고는 자기의 의무를 완전이행된 것으로 인정하여 피고의 계약해제의 의사표시가 유효하다고 판단한 것은 결국 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법의 있음이라고 하고 동 제2점 혹은 원심은 후 전등기신청서류에는 인감증명원만 첨부하면 족하고 인감증명서는 불필요하다고 인정하였는지는 모르나 실제수속에 있어서 매주의 인감증명서가 없으면 이전등기수속은 불가능하므로 사회일반 거래관계에 있어서는 이전등기신청서에는 반드시 인감증명서를 첨부하는 실예일 뿐만 아니라 본건에 대하여 선반 귀원에서도 피고의 인감증명서를 첨부치 아니하였다는 점에 있어서 피고가 이전등기신청수속에 필요한 서류를 완비하였다고 할 수 없으므로 원고에 대하여 행한 계약해제권행사는 부당하다고 설시하여 차려 전 원심판결을 파훼하였으므로 원심에서는 차점에 대한 법적 견해는 당연히 상고심 견해에 기속되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 차려전 원심의 사실과 하등의 변경이 없고 우 피고가 차점에 대한 신주장과 신증거 즉 계약해제의 의사표시 당시에 이전등기서류에 인감증명서류를 첨부하였다거나 또는 그 이전에 김해등기소에 인감증명을 계출하였다는 하등의 주장과 입증이 없음에도 불구하고 피고의 계약해제권 행사가 정당하다고 판단한 것은 증거에 기인치 아니하고 허구의 사실을 부당히 인정한 불법이 있음이라고 하다. 안컨대 본건 매매계약에 있어서 원고의 잔대금지급의 의무와 피고의 토지소유권 이전등기신청서류 교부의 의무가 동시이행의 관계에 있음은 원판결의 확정한 사실이니 피고가 원고에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 원고가 이행기에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로서 족한 것이 아니요 피고가 등기신청에 필요한 일체의 서류를 완전히 수리될 수 있는 정도로 준비하여 제공하고 또 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에 불구하고 원고가 이에 불응한 사실이 있어야 할 것이다. 그리고 등기신청에는 등기의무자의 인감이 등기소에 계출되어 있지 아니한 이상 반드시 인감증명서의 첨부를 요함으로 증명서를 얻기 위한 신청서로서는 소유서류의 완비로 볼 수 없는 바 기록에 의하면 피고가 「소유권이전등기절차에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 내지 아니하였다」고 자인하였으며 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있느냐 없느냐에 관하여는 분명하지 아니한 바이니 결국 피고의 준비한 서류가 능히 수리될 수 있는 정도의 것이냐 아니냐는 아직 확연하지 못함으로 피고가 원고에게 그 서류를 제공하여 잔대금의 지급을 최고하고 원고가 이에 불응한 사실이 있더라도 이로서 피고에게 본건 매매계약을 해제할 권리있다고 속단할 수 없다. 본원에서 전에 본건을 환송한 것도 그 이유가 여기에 있었거늘 원심이 이를 해득하지 못하여 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있는가 없는가를 구명하지 아니하고 또 인감증명서를 가름하여 증명을 얻기 위한 증명원서의 제공으로도 족하다는 취지로 판단한 것은 심리부진과 이유불비의 위법이 있으니 원판결은 파훼를 면할 수 없고 논지는 이유있다. 동 제3점 매매목적물인 부동산에 기존한 저당권설정등기는 당사자간 매매계약당시에 특약이 없는 한 채무자인 매주가 차를 말소할 의무가 있는 것은 법리상 또는 사회일반 거래관례상 당연한 사례이므로 원고는 1심이래 차 사실을 주장하여 피고의 의무불이행을 주장하였는데 원심판결은 차점에 대하여 「저당권설정등기말소와 잔대금지불의무와는 동시이행의 관계에 없을 뿐 불연과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용 운운을 종합하면 본건 토지 저당권말소책임은 원고가 부담하기로 하고 단지 그 대신 매매대금중에서 일금 1만원을 공제하기로 약정한 사실이 명확함으로 각 항변은 이유없다」고 설시하였다. 그러나 매매목적인 토지에 부담된 저당권설정등기말소의 의무와 잔대금지불의무가 특약이 없는 한 동시이행관계에 있는 것은 법리상이나 일반사회 거래관례에 의하여 명확한 사실이므로 원심은 차점에 있어서 법리상의 오해가 있을 뿐만 아니라 원심이 갑 제1호증의 기재내용을 증거로 원용하여 저당등기말소는 원고가 부담한 사실은 인정한다고 설시하였으나 소이 갑 제1호증의 기재내용에는 저당말소에 대한 사항은 일언반구의 기재가 없음에도 불구하고 원심판결이 갑 제1호증의 기재내용을 전기 특약존재의 증거로 원용한 것은 허구의 증거를 사실인정의 자료로 원용한 위법이 있고 또는 채증법칙에 위배된 불법이 있음이라고 하다. 안컨대 저당등기있는 토지의 매매계약에 있어서 당사자간의 특약이 없는 이상 매주는 그 등기가 말소되지 아니하였음을 이유로 대금의 지불을 거부할 수 있는 것이니 원판결이 피고의 저당등기말소의무와 원고의 대금지급의무는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 판시한 것은 위법이 아닐 수 없으되 원판결은 적법하게 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 증인 김태수, 박정원의 각 증언을 종합하여 본건 토지저당말소책임은 원고가 부담하기로 하고 그대로 대금중에서 만원을 공제하기로 약정한 사실을 인정하여 원고의 「저당등기를 말소하지 아니하였음으로 잔대금지급을 거절하였다」는 주장을 배척하였음이 분명하고 전기 판시는 결국 무용의 설명이요 주문에 영향이 없으니 논지의 전단은 상고이유될 수 없고 후단 또한 독자의 견해에 불과하므로 모두 채용할 수 없다. 동 제4점 원고는 잔대금지불기일에 잔대금을 휴대하고 피고가를 방문하였으나 피고의 고의 부재로 지불치 못하였다는 사실을 1심이래로 주장하고 차에 관한 다수의 증거를 제출하였을 뿐 아니라 1심 피고의 증인 김태수의 공술 중 「원고가 변당만한 것을 보에 싸서 휴대하고 피고가를 내방하여 약 40여분간 기대하다 갔다」는 부분을 이익으로 원용하였음. 만일 동 증인의 전기 공술부분을 조신한다면 적어도 원고가 잔대금지불기일에 수액불상의 금원을 휴대하고 피고가에 가서 약 40여분간 피고를 기대린 사실을 규지할 수 있음으로 원고의 주장에 대략 부합되므로 원심이 만일 원고의 차주장을 배척하려면 증인 김태수의 차점에 대한 증언을 조신치 아니한다고 설시하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 이유에 있어서 차려전 증인 김태수 증언 운운의 설시로서 피고의 유리한 부분만 원용하고 피고의 유리한 전진김태수 증언부분에 대하여는 하등의 설시판단이 없음은 결국 종합적 증거취사 법규에 배치되어 원고의 유리한 증거자료를 유탈한 위법이 있음이라고 하다. 그러나 원고가 이익으로 원용한 증인 김태수의 공술중 소론의 부분만으로서는 피고가 원고가에 갔을 때에 잔대금을 휴대하였다는 원고주장사실의 증거될 수 없으므로 원판결이 기여의 거증으로서도 우 주장사실을 인정할 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당하고 채증의 법칙에 위배된 바 없으니 논지는 채용할 수 없다. 이에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결하다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

토지매매계약에 있어서의 잔대금지불과 이전등기서류의 교부가 동시이행의 관계에 있는 경우에 매주가 매주에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매주가 이행기일에 잔대금을 지불치 아니한 사실만으로는 부족하고 매주가 등기신청에 필요한 일절의 서류를 접수할 수 있는 정도로 준용하여 제공함은 요한다.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 서울특별시 【제 1 심】 서울지방법원(4281. 9. 2. 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각함. 공소비용은 원고의 부담으로 함. 【사 실】 원고대리인은 공소취지로서 원판결을 취소함. 피고는 원고에 대하여 피고가 단기 4281년 3월 15일부 고시 제9호로서 서울시 중구 수하, 장교동회와 원고 동회를 병합하여 청계동회를 설치한다는 고시는 차를 취소함 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 사실관계에 있어서 원고대리인은 원고 동회에서는 동민의 기금을 거출하여 동회사무실로 건물일동을 매입한 동유를 개인명의로 신탁한바 수하, 장교동회와 병합하게 되면 우 건물에 대한 권익을 잃게 되므로 이로 인하여 합병을 반대하는 원인이 되어 있으므로, 수하, 장교동회에서 우 건물에 대하여 간섭치 아니한다면 원고 동회와의 병합에 아무 이의가 없다고 진술하고, 피고대리인은 원고주장의 우 동유건물은 원고동회지대가 은행지대로서 각 은행특지자가 일제시대에 매수한 것으로 원고 임의로 처분할 수 없는 동유건물로서 합병된 양동회에서는 각기 재산을 친동회에 인계하여야 할 것이며, 본건 원고 즉 남일 삼각동회와 수하, 장교동회가 합병하여 정계동회를 운영중에 있는바, 현재까지 합병에 대하여 하등 이의가 없을뿐 아니라 합병당시도 이의가 있었으면 선처하였을 것이나 역시 별 이의없었으며 현 동회장은 소외 1로 원고주장의 전시건물은 수하, 장교동회사무실로 사용중에 있다고 진술한 바 이외에는 원판결 적시사실과 동일하므로 자에 차를 인용함. 증거로서 원고대리인은 갑 제1호 내지 제6호증을 제출하다. 피고대리인은 우 갑호 각증의 성립을 부인한다고 진술하다. 【이 유】 심안컨대, 행정주체의 행위에 의하여 국민은 그 권익을 침해당한 자가 국가에 대하여 행정구제를 청구할 행정소송제도는 법률 제213호로서 단기 4284년 9월 24일부터 행정소송법이 공포시행되어 동 시행전 3월 이내에 행정청 또는 그 소속기관의 위법처분의 취소 또는 변경을 소구하게 되었으나, 행정소송법이 공포되기 전에도 단기 4281년 6월 1일 시행된 남조선과도정부 법령 제192호로서 공포한 법원조직법에 의하여 우리나라 법원에서도 행정소송의 직무 및 관할규정이 창설됨에 따라서 위법의 행정처분으로 권익의 침해를 받은 국민은 행정소송재판청구소권을 취득하였음이 현저한 바, 어시호 동법시행 이후의 행정처분을 대상으로 제소할 권리가 유하다 하겠으나 동법시행 이전에 처결된 행정처분은 그 대상이 될 수 없다 하지 아니할 수 없다. 그렇다면 본건 원고청구의 취지는 전시 법원조직법의 공포시행전의 행정행위의 취소를 대상으로 하였음이 원고주장 자체에 의하여 너무나 명백하므로 본소는 부적법한 것에 귀착되는 바 차를 각하한 원판결은 정당하며 원고의 공소는 이유없음이 명백하다. 자에 행정소송법 제40조, 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조, 제391조를 적용하여 주문과 여히 판결함. 판사 김준원(재판장) 김홍규 박용완

위법한 행정처분에 대한 국민의 행정소송 재판청구소권은 1948. 6. 1. 시행된 남조선과도정부 법령 제192호로서 공포된 법원조직법에 의하여 비로소 취득된 것이므로 동법 시행전에 심결된 행정처분은 그 대상이 될 수 없다.