# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 362676d4-4f09-4690-bb2a-f924e1e6865d
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 22. August 2019 (DG190158)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 29. Mai 2019
(Urk. 19) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Die mit Urteil vom 5. August 2014 des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt
bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 6 Monaten (abzüglich 3 Tagen
erstandenem Polizeigewahrsam) wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss
Ziff. 2 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 12. Januar 2018 ausgefällten Freiheitsstrafe von 60 Tagen,
wovon 185 Tage durch Untersuchungshaft bereits erstanden sind, sowie mit
einer Busse von Fr. 1'000.–.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 6 Jahre des Landes
verwiesen.
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7. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem wird angeordnet.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Oktober 2018
beschlagnahmte Barschaft von insgesamt und umgerechnet Fr. 591.25 wird
eingezogen und zur teilweisen Deckung der Busse und der
Verfahrenskosten verwendet.
9. Die folgenden mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
5. Oktober 2018 und vom 13. März 2019 beschlagnahmten
Betäubungsmittel und Gegenstände werden eingezogen und der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− diverse leere Minigrips (Asservat-Nr. A11'895'797) − 1 Feinwaage (Asservat-Nr. A011'895'844) − 3 Minigrips mit Kokain (Asservat-Nr. A011'895'979) − 6 (recte: 4) Minigrips mit Kokain (Asservat-Nr. A011'895'991) − 8 Minigrips mit Methamphetamin (Asservat-Nr. A011'896'007) − 18 Minigrips mit Methamphetamin (Asservat-Nr. A011'896'018) − 2 Flaschen mit unbekanntem Inhalt (Asservat-Nr. A011'895'833) − 2 Minigrips mit Methamphetamin (Asservat-Nr. A011'895'786) − 1 Mobiltelefon Apple iPhone X, schwarz (Asservat-Nr. A011'895'946).
10. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen als amtlicher
Verteidiger mit Fr. 21'300.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der
Gerichtskasse entschädigt.
11. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
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Fr. 5'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 1'300.00 Gebühr Beschwerdeverfahren Nr. UB190006 Fr. 2'460.00 Kosten Gutachten Fr. 560.00 Auslagen der Untersuchung Fr. 21'300.00 amtliche Verteidigung
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens,
ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem
Beschuldigten auferlegt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO."
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 53/1 S. 2 f.; Urk. 68 S. 2 f.)
1. Es sei festzustellen, dass die Dispositiv-Ziffern 1 teilweise (nämlich
betreffend des Schuldspruches wegen der mehrfachen Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG), 3 teilweise
(nämlich Bestrafung des Beschuldigten mit einer Busse von Fr. 1'000.–), 5
sowie 8-11 des angefochtenen Entscheides in Rechtskraft erwachsen sind;
2. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 teilweise (nämlich betreffend des
Schuldspruches wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d, und g BetmG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG), 2, 3 teilweise (nämlich betreffend die Bestrafung des
Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten), 4, 6, 7, 12 und 13
des angefochtenen Entscheides aufzuheben;
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3. Es sei der Beschuldigte (zusätzlich) schuldig zu sprechen des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g
BetmG;
4. Auf den Widerruf der mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt
vom 5. August 2014 bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten
(abzüglich 3 Tagen erstandenem Polizeigewahrsam) sei zu verzichten;
5. Der Beschuldigte sei (zusätzlich zur Busse) zu bestrafen mit einer
Geldstrafe von maximal 180 Tagessätzen à Fr. 30.– (entsprechend
Fr. 5'400.–), teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. Januar 2018 ausgefällten
Freiheitsstrafe von 60 Tagen, wovon 185 Tage durch Untersuchungshaft
bereits erstanden sind;
6. Falls noch nicht erstanden, sei der Vollzug der Geldstrafe bedingt
aufzuschieben, unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit;
7. Auf die Aussprache einer Landesverweisung sei zu verzichten;
8. Die Kosten des Untersuchungsverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens,
inkl. der Kosten des Vorverfahrens, seien mindestens zur Hälfte auf die
Staatskasse zu nehmen und im Übrigen dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu
nehmen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 56 S. 2; Urk. 71 S. 1 f.)
1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche (Urteil BGZ Dispositiv
Ziffer 1);
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2. Widerruf der mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom
5. August 2014 bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten
(Dispositiv Ziffer 2);
3. Bestrafung des Beschuldigten, unter Einbezug dieser widerrufenen
Strafe mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten als Gesamtstrafe,
teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 12. Januar 2018 ausgefällten Freiheitsstrafe, unter
Anrechnung der erstandenen Haft und mit Fr. 1'000.– Busse (Dispositiv
Ziffer 3);
4. Vollzug der Freiheitsstrafe (Dispositiv Ziffer 4);
5. Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen bei schuldhafter
Nichtbezahlung der Busse (Dispositiv Ziffer 5);
6. Anordnung einer Landesverweisung von 7 Jahren (Dispositiv Ziffer 6);
7. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils;
8. Unter Kostenauflage für das Berufungsverfahren zulasten des
Beschuldigten.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 22. August 2019 meldete die
amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 23. August 2019 Berufung an (Prot. I
S. 41 ff.; Urk. 43; Art. 399 Abs. 1 StPO). Den Empfang des begründeten Urteils
quittierten beide Parteien am 17. Januar 2020 (Urk. 48/1+2). Mit Eingabe vom
31. Januar 2020 (Poststempel) reichte die amtliche Verteidigung die
Berufungserklärung ein (Urk. 53/1; Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Mit
Präsidialverfügung vom 7. Februar 2020 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie
der Berufungserklärung zugestellt und Frist für Anschlussberufung angesetzt
(Urk. 54). Mit Eingabe vom 10. Februar 2020 erklärte die Staatsanwaltschaft eine
auf die Strafzumessung und die Landesverweisung beschränkte
Anschlussberufung, welche dem Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom 13.
Februar 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 56 f.; Urk. 58/1).
2. Gleichzeitig mit der Berufungserklärung liess der Beschuldigte die
Beweisanträge stellen, es sei der beigelegte Entscheid des Staatsekretariates für
Migration (SEM) vom 6. September 2019 zu den Akten zu nehmen, es seien beim
SEM ein Bericht über die Gefährdungssituation Homosexueller in Marokko sowie
bei Bedarf weitere geeignete Beweismittel zur Dokumentation der Situation für
Homosexuelle in Marokko einzuholen, es seien die Akten des Verfahrens Nr. ...
des Zivilstandsamtes Zürich beizuziehen und es seien B._, C._ und
D._ als Zeugen zu befragen (Urk. 53/1 S. 3 ff.). Während der erwähnte
Entscheid des SEM vom 6. September 2019 zu den Akten genommen wurde
(Urk. 53/2), wurden die übrigen Beweisanträge mit Präsidialverfügung vom 6. Mai
2020 einstweilen abgewiesen (Urk. 60).
3. Am 8. Mai 2020 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 10. November
2020 vorgeladen (Urk. 62). Anlässlich der Berufungsverhandlung stellten die
Parteien die eingangs aufgeführten Anträge (Prot. II S. 5 ff.). Überdies liess der
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Beschuldigte Beweisanträge stellen, wobei es sich teilweise um eine Erneuerung
der bereits mit der Berufungserklärung gestellten Beweisanträge handelte
(Urk. 68 S. 8). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, erübrigen
sich weitere Beweisabnahmen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die
Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt.
Nachdem die Urteilsdispositivziffern 1, teilweise (Schuldspruch betr. Übertretung
BetmG), 8 (Verwendung Barschaft), 9 (Einziehung/Vernichtung) sowie 10 und 11
(Kostenfestsetzung) unangefochten blieben, ist mittels Beschlusses festzustellen,
dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Wie bereits vor Vorinstanz machte die amtliche Verteidigung im Rahmen
der Berufungsverhandlung in Bezug auf den ersten Absatz des
Anklagesachverhaltes eine Verletzung des Anklageprinzips geltend. So gehe aus
jenem Absatz kein hinreichend genau beschriebener Anklagevorwurf eines
angeblichen Betäubungsmittelhandels hervor, weshalb sich auf diesen Absatz
entsprechend auch keine Verurteilung des Beschuldigten stützen lasse (Urk. 34
S. 2 ff.; Urk. 68 S. 5 f.). Der Verteidigung ist insofern zuzustimmen, als sich aus
jenem ersten Absatz des Anklagesachverhalts kein rechtsgenügend
umschriebener Anklagevorwurf ergibt, auf welchen sich ein eigenständiger
Schuldspruch stützen liesse. Zu diesem Schluss gelangte bereits die Vorinstanz
(Urk. 49 S. 4 f.). Gleichwohl ist in jenem Sachverhaltsabschnitt keine Verletzung
des Anklageprinzips zu erkennen, zumal die darin enthaltenen Umschreibungen
einzig als einleitende Bemerkungen in Bezug auf die nachfolgenden konkret
umschriebenen Anklagevorwürfe verstanden werden können, wie dies die
Vorinstanz ebenfalls bereits zu Recht erwog (Urk. 49 S. 4 f.).
3. Erneut brachte die amtliche Verteidigung im Rahmen der
Berufungsverhandlung auch vor, dass die Ergebnisse der Hausdurchsuchung
vom 1. Oktober 2018 unverwertbar und daher aus den Akten zu entfernen seien.
Diese sei ohne vorgängige Anordnung durch die Staatsanwaltschaft eigenmächtig
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von der Polizei durchgeführt worden, obwohl keine Gefahr im Verzug bestanden
habe. Überdies sei die Hausdurchsuchung auch nachträglich nicht durch die
Staatsanwaltschaft genehmigt worden (Urk. 34 S. 4 ff.; Urk. 68 S. 6 f.).
3.1. Mit diesem Vorbringen hat sich bereits die Vorinstanz
auseinandergesetzt und gelangte dabei zu Recht zum Schluss, dass hinsichtlich
der in Frage stehenden Hausdurchsuchung vom 1. Oktober 2018, 20.45 Uhr bis
22.20 Uhr (Urk. 11/1), Gefahr im Verzug bestanden hatte. Sie erwog, dass
angesichts der beim festgenommenen Beschuldigten sichergestellten
Betäubungsmittelmenge der Verdacht bestanden habe, dieser würde mit
Betäubungsmitteln handeln. Da zudem die Gefahr bestanden habe, dass die
Schwester des Beschuldigten, welche von dessen Festnahme Kenntnis gehabt
habe, den Hausgenossen des Beschuldigten, B._, über die Geschehnisse
hätte informieren können, erachtete die Vorinstanz ein sofortiges Handeln auch
ohne Durchsuchungsbefehl als gerechtfertigt, damit der Verlust allfälliger weiterer Beweismittel habe verhindert werden können (Urk. 49 S. 6). Auf diese zutreffenden
Erwägungen kann verwiesen werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte
die amtliche Verteidigung geltend, dass auch B._ verhaftet worden sei und
daher von ihm gar keine Gefahr betreffend das Verschwindenlassen von
Beweismitteln habe ausgehen können (Urk. 68 S. 7). B._ war während der
Hausdurchsuchung in der fraglichen Wohnung erschienen und bei dieser
Gelegenheit verhaftet worden (Urk. 1 S. 3, 6). Demnach lag bei Beginn der
Hausdurchsuchung durchaus noch Gefahr im Verzug vor. Für einen solchen Fall
sieht Art. 241 Abs. 3 StPO vor, dass die Polizei ohne Befehl Durchsuchungen
vornehmen kann. Anschliessend hat sie gemäss dieser Bestimmung unverzüglich die
zuständige Strafbehörde darüber zu informieren. Dieser Voraussetzung kam die
Polizei mittels Zustellung des entsprechenden Polizeirapports am 2. Oktober 2018,
mithin am Folgetag der Hausdurchsuchung, nach (Urk. 1 S. 8). Entsprechend erweisen sich auch die im Rahmen jener Hausdurchsuchung erlangten Erkenntnisse
als verwertbar.
3.2. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Frage der Verwertbarkeit
der Erkenntnisse jener Hausdurchsuchung in Bezug auf den Ausgang dieses
Strafverfahrens keine wesentliche Bedeutung zukommt. So hätte selbst die
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Unverwertbarkeit der im Rahmen der Hausdurchsuchung erhobenen Beweise
nicht zur Folge, dass das Geständnis des Beschuldigten, wonach die anlässlich
der Hausdurchsuchung sichergestellten zwei Portionen Methamphetamin ihm
gehört haben (Urk. 5/5 S. 8), als unbeachtlich zu gelten hätte. Dieses tätigte der
Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 4. April
2019 in Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers. In Anbetracht dessen, dass
die amtliche Verteidigung die Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung bereits mit
Eingabe vom 10. Oktober 2018 an die Staatsanwaltschaft gerügt hatte
(Urk. 15/5), erfolgte jenes Geständnis in Kenntnis des Umstandes, dass die
Hausdurchsuchung ohne vorgängige schriftliche oder mündliche Anordnung
durch die Staatsanwaltschaft erfolgte. Überdies vermöchte auch der Abzug der im
Rahmen der Hausdurchsuchung sichergestellten Betäubungsmittelmenge von 6,8
Gramm Reinsubstanz Methamphetamin (Urk. 9/6) von der gesamten
sichergestellten Menge von 38,7 Gramm Reinsubstanz Methamphetamin
(Urk. 9/4; Urk. 9/6) nichts daran zu ändern, dass der Beschuldigte im Besitz einer
Menge war, welche die Grenze eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG von 12 Gramm Reinsubstanz Methamphetamin (BGE 145 IV 312
E. 2.4) übersteigt. Entsprechend würde eine Unverwertbarkeit jenes Fundes
anlässlich der Hausdurchsuchung keine mildere rechtliche Würdigung zur Folge
haben. Letztlich vermöchte sich die Reduzierung der Gesamtmenge
sichergestellter Betäubungsmittel um diese 6,8 Gramm Reinsubstanz
Methamphetamin auch im Rahmen der Strafzumessung lediglich marginal
verschuldensmindernd auszuwirken.
4. Schliesslich beanstandete die amtliche Verteidigung erneut auch die
Verwertbarkeit der Einvernahmen der insgesamt 12 Chatpartner des
Beschuldigten, welche als Auskunftspersonen befragt wurden. So seien deren
Aussagen, soweit sie über das Geständnis des Beschuldigten hinausgehen
würden, nicht zu dessen Lasten verwertbar, nachdem ihm keine Gelegenheit
eingeräumt worden sei, an jenen Einvernahmen teilzunehmen (Urk. 34 S. 6 f.;
Urk. 68 S. 7 f.).
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4.1. Tatsächlich wurden die in Frage stehenden Auskunftspersonen zu
einem Zeitpunkt polizeilich befragt, in welchem die Strafuntersuchung gegen den
Beschuldigten bereits eröffnet war und zu welchem diesem daher in Bezug auf
Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt,
grundsätzlich jene Verfahrensrechte hätten zukommen müssen, welche ihm bei
Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zugekommen wären, mithin auch ein
Teilnahmerecht (Art. 147 Abs. 1 StGB; Art. 312 Abs. 2 StGB). Darauf, dass ihm
ein solches Teilnahmerecht in Bezug auf die Einvernahmen der 12
Auskunftspersonen nicht eingeräumt wurde, wies die amtliche Verteidigung
demnach zu Recht hin. Sie rügte eine Verletzung der Teilnahmerechte des
Beschuldigten jedoch bereits in ihrer Eingabe an das Zwangsmassnahmengericht
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 18. März 2019 (Urk. 13/26 S. 2 f.).
Gleichwohl unterliess sie es in der Folge, formell Konfrontationseinvernahmen mit
den Befragten zu beantragen. Vielmehr anerkannte der Beschuldigte nach
Kenntnisnahme der schriftlichen Protokolle dieser Einvernahmen (Urk. 5/5 S. 2;
Urk. 15/14) sowie in Anwesenheit der amtlichen Verteidigung im Rahmen der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 4. April 2019 die ihm vorgehaltenen
Belastungen jener Auskunftspersonen (Urk. 5/5 S. 2 ff.), sodass sich eine
Konfrontation mit denselben ohnehin erübrigte.
4.2. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat die beschuldigte
Person einen Antrag auf Befragung eines Zeugen den Behörden rechtzeitig und
formgerecht einzureichen. Stellt sie ihren Beweisantrag nicht rechtzeitig, kann sie
den Strafverfolgungsbehörden nachträglich nicht vorwerfen, sie hätten durch
Verweigerung der Konfrontation oder ergänzender Fragen an Belastungszeugen
ihren Grundrechtsanspruch verletzt (Urteil des Bundesgerichts 6B_10/2009 vom
6. Oktober 2009 E. 2.2.4 mit Hinweisen; Mettler, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 33 zu Art. 147 StPO).
Vor diesem Hintergrund macht die amtliche Verteidigung denn auch zu Recht
nicht geltend, die diesbezüglichen Eingeständnisse des Beschuldigten seien
unverwertbar. So ist in Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte die ihm
vorgehaltenen belastenden Angaben in Kenntnis des Umstandes, dass diese in
seiner Abwesenheit erhoben worden waren, anerkannte, statt sich auf deren
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Unverwertbarkeit zu berufen, gerade keine Verletzung seines
Konfrontationsrechts und damit auch keine Unverwertbarkeit der Angaben jener
Auskunftspersonen ersichtlich.
III. Beweisanträge
1. Im Rahmen der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte folgende
Beweisanträge stellen (Urk. 68 S. 8):
1. Es sei das beiliegende Schreiben der E._ GmbH zu den Akten zu
nehmen;
2. Es seien bei Bedarf weitere geeignete Beweismittel zur Dokumentation
der Situation für Homosexuelle in Marokko einzuholen;
3. Es seien bei Bedarf die Schwestern und die Cousine des
Beschuldigten zur Beziehung zum Beschuldigten zu befragen.
Das erwähnte Schreiben der E._ GmbH vom 5. November 2020 ist ohne
Weiteres zu den Akten zu nehmen (Urk. 69). Die Beweisanträge 2 und 3 wurden
in der Berufungserklärung sowie im Rahmen der Berufungsverhandlung im
Wesentlichen damit begründet (Urk. 53/1 S. 4 ff.; Urk. 68 S. 8 f., S. 33 ff.), dass
das SEM mit dem Entscheid vom 6. September 2019 die vorläufige Aufnahme
des Beschuldigten verfügt habe, da aufgrund der allgemeinen Situation in seinem
Heimatland und seiner sexuellen Ausrichtung der Vollzug einer Wegweisung
unzumutbar sei. Infolge des erhaltenen Aufenthaltsrechts sei es dem
Beschuldigten nun möglich, einer legalen Erwerbstätigkeit nachzugehen, was sich
auf seine Legalprognose und die Frage der Landesverweisung auswirke. Auf
Seite 35 des Urteils der Vorinstanz sei die Homosexualität des Beschuldigten als
Vorwand bezeichnet und von einer "bloss entfernten Möglichkeit künftiger
Verfolgung" ausgegangen worden. Angesichts der neuen Entscheidung des SEM
seien die Erwägungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig. Diese habe die
Beweismitteleingabe vom 24. Juni 2019 zur Situation in Marokko (Urk. 23;
Urk. 24/1–19) ignoriert. Eine Landesverweisung würde bedeuten, dass "die offene
Ausübung seiner sexuellen Ausrichtung strafrechtlich verboten würde. Der
Beschuldigte müsste fortan quasi "heimlich" schwul sein, seine Sexualität
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"zurückhaltend" oder "diskret" ausleben, so dass niemand etwas davon
mitbekommt." Damit würde eine Landesverweisung Art. 8 EMRK verletzen.
Sollten trotz der vorhandenen Beweismitteleingabe beim Gericht Zweifel an der
Verfolgungssituation für Homosexuelle in Marokko bestehen, sei beispielsweise
ein entsprechender Bericht beim SEM einzuholen. Zudem dränge es sich auf, die
in der Schweiz lebenden Schwestern und die Cousine des Beschuldigten zu
befragen.
2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 3 Abs. 2
lit. c StPO) ergibt sich u.a. das Recht der Betroffenen, vor Erlass eines
Entscheides erhebliche Beweise beizubringen und mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO), wenn diese
geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht
die Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien
entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig
angebotenen Beweismittel abzunehmen. Über Tatsachen, die unerheblich,
offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen
sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO). Das Gericht darf ohne
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2
lit. c StPO) rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweisanträge ablehnen, wenn
es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur
Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend
abgeklärt, und es in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich
beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde dadurch nicht
mehr geändert (BGE 141 I 60 E. 3.3; BGE 138 V 125 E. 2.1; BGE 137 II 266
E. 3.2; Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2.
Auflage, Zürich 2014, N 8 ff. zu Art. 139 StPO).
3. Wie zu zeigen sein wird (nachfolgend, Erw. VII.5.1. und. VII.5.4.), kann
von einer Beweiserhebung im Zusammenhang mit der vom Beschuldigten geltend
gemachten engen Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Schwestern und
der Cousine von Vornherein abgesehen werden, da die von ihm angerufenen
Lebensverhältnisse bei qualifizierter Widerhandlung gegen das
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Betäubungsmittelgesetz nicht vor einer Landesverweisung schützen. Ebenso
verhält es sich unter Zugrundelegung der geltend gemachten möglichen
Strafverfolgung eines öffentlichen Auslebens homosexueller Neigungen in seinem
Heimatland Marokko. Die beantragten Beweiserhebungen erübrigen sich.
IV. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird im Wesentlichen vorgeworfen, in der Zeit von ca.
Anfang des Jahres 2017 bis Ende September 2018 den vier Abnehmern F._,
G._, H._ und I._, anlässlich von total 23 Transaktionen
Kleinportionen von insgesamt ca. 6,5 Gramm reinem Kokain und ca. 5,207
Gramm reinem Methamphetamin gegen ein Entgelt von insgesamt Fr. 2'340.–
verkauft zu haben (Urk. 19 S. 2). Zudem soll er anlässlich der Personenkontrolle
vom 1. Oktober 2018, ca. 18.10 Uhr, bei der ...-strasse ..., ... Zürich, im Besitz
vom 26 Minigrips und weiteren 2 solchen an seinem damaligen Wohnort gewesen
sein; insgesamt enthaltend mindestens 38,7 Gramm reines Metamphetamin und
ca. 3,98 Gramm reines Kokain (Urk. 19 S. 3).
2. Der Beschuldigte hat diese Anklagevorwürfe im Vorverfahren, vor Vor-
instanz und im Berufungsverfahren anerkannt (Urk. 5/5 S. 2 ff.; Urk. 5/6 S. 12 ff.,
insbes. S. 14; Prot. I S. 24 ff. und S. 28; Urk. 37 S. 4 f.; Prot. II S. 19 f.). Das
Teilgeständnis deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis, insbesondere
mit den Aussagen der vier vorgängig polizeilich befragten Abnehmer (Urk. 7/2,
7/4, 7/6+7, je mit gelb eingefärbten Textnachrichten im Anh.) und den beim
Beschuldigten sichergestellten und beschlagnahmten Betäubungsmitteln und -
utensilien sowie dem Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 18.
Oktober 2018 zur Bestimmung der Reinsubstanz (Urk. 11/1; Urk. 11/3;
Urk. 11/5 ff.; Urk. 12/1+2; Urk. 9/2+4), weshalb dieser Anklagevorwurf erstellt ist,
wobei der Beschuldigte vor Vorinstanz ungefragt in zeitlicher Hinsicht präzisierte,
dass die beiden Verkäufe an I._ im Sommer 2018 stattfanden (Prot. I S. 26),
worauf er zu behaften ist.
3. Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, er habe am Wochenende
vom 6./7. Oktober 2018 anlässlich einer "Chem-Sex-Party" an seinem damaligen
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Wohnort an der ...-strasse ..., ... Zürich, und allenfalls weiteren "Chem-Sex-
Partys" mindestens ca. 37,7 Gramm reines Methamphetamin und mindestens ca.
3,58 Gramm reines Kokain zu Konsum an die Partyteilnehmer abgeben wollen,
wobei er Geld, Getränke, Zigaretten, Sex oder andere Dienstleistungen als
Gegenleistung erhalten hätte. Ferner habe er beabsichtigt, diese
Betäubungsmittel den Partyteilnehmern gegen Entgelt mitzugeben und/oder an
namentlich nicht bekannte Personen zu verkaufen. Dabei sei ihm bewusst
gewesen, dass es sich bei den erwähnten Substanzen um Betäubungsmittel
handle, deren Besitz und Handel in der Schweiz verboten ist. Zudem sei ihm
bewusst gewesen, dass bereits kleinste Mengen Methamphetamin bei einer
Vielzahl von Menschen Abhängigkeit erzeugen und dadurch ihre Gesundheit
schwer schädigen können. Eventualiter habe er ebendiese Tathandlungen mit
mindestens 35,9 Gramm reinem Methamphetamin und ca. 2,55 Gramm reinem
Kokain begangen (Urk. 19 S. 3 f.).
4. Wie erwogen, ist erstellt, dass der Beschuldigte die
anklagegegenständlichen Mengen Methamphetamin und Kokain besessen hat
(Erw. IV.2.). In seiner ersten polizeilichen Befragung machte er zur Sache vom
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Urk. 5/1). In der Folge stellte er sich
zusammengefasst auf den Standpunkt, sein Verhalten sei legal, da er diese
Drogen zum Eigenkonsum und zum gemeinsamen Konsum zusammen mit
Kollegen anlässlich von wöchentlich an den Wochenenden bei ihm zu Hause oder
in einem von ihm gemieteten J._-Apartment an der K._-strasse
abgehaltenen "Chem-Sex-Partys" bereitgehalten habe. Er bestritt mithin jede
Verkaufsabsicht resp. die Absicht, diese Betäubungsmittel gegen Erhalt einer
Gegenleistung an Partygäste abzugeben vorgehabt zu haben (Urk. 5/2 S. 2;
Urk. 5/3 S. 2; Urk. 5/5 S. 6 ff.; Urk. 5/6 S. 9 f., 14; Prot. I S. 29 ff.).
Bei dieser Darstellung blieb der Beschuldigte auch im Berufungsverfahren
(Prot. II S. 19 ff.).
5. Der bestritten gebliebene Teil des Anklagesachverhaltes, wonach der
Beschuldigte vorgehabt habe, die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel zu
verkaufen resp. gegen andere Formen des Entgelts abzugeben, ist daher
- 16 -
aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente
nach den allgemeingültigen Beweisregeln zu erstellen.
5.1. Die Grundsätze der richterlichen Beweiswürdigung wurden im
angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen
werden (Urk. 49 S. 10 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
5.2. Als Personalbeweismittel liegen die Aussagen des Beschuldigten
(Urk. 5/2 S. 2 ff.; Urk. 5/3 S. 1 ff.; Urk. 5/4 S. 1 ff.; Urk. 5/5 S. 6 ff.; Urk. 5/6 S. 9 f.,
14; Prot. I S. 29 ff.; Prot. II S. 19 ff.) sowie der polizeilich befragten
Auskunftspersonen (Urk. 7/1–12) vor. Als Sachbeweismittel sind insbes.
Ausdrucke der WhatsApp-Textnachrichten des Beschuldigten (Urk. 3/2; Anh. zu
Urk. 5/3; jeweiliger Anh. zu Urk. 7/1–12) vorhanden.
5.3. Die wesentlichen Aussagen des Beschuldigten (Urk. 49 S. 11–14)
wurden im angefochtenen Urteil korrekt wiedergegeben und mit überzeugender
Begründung zutreffend gewürdigt (Urk. 49 S. 15–19); darauf kann vorab
verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
5.4. Angesichts der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erfolgen die
nachstehenden Erwägungen bloss zur ergänzenden Vertiefung.
5.4.1. Bereits aus den eigenen Aussagen des Beschuldigten ergibt sich,
dass seine Beteuerungen, wonach er die bei ihm sichergestellten
Betäubungsmittel lediglich zum Eigenkonsum und zum gemeinsamen Konsum
zusammen mit Kollegen anlässlich von wöchentlich an den Wochenenden bei ihm
zu Hause oder in einem von ihm gemieteten J._-Apartment an der K._-
strasse abgehaltenen "Chem-Sex-Partys" bereitgehalten habe, weitgehend
widerlegt werden, weshalb sie unglaubhaft sind. So sagte der Beschuldigte
anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 3. Oktober 2018 im
Beisein der amtlichen Verteidigung auf die Frage, was er für diese
Betäubungsmittel finanziell verlangt hätte, u.a. aus: "Ich würde es so machen; Ich
erhalte das Geld von Ihnen [gemeint von seinen an den "Chem-Sex-Partys"
teilnehmenden Kollegen] und teile die Betäubungsmittel auf." (Urk. 5/2 S. 2 f.,
- 17 -
Antwort auf Frage 14). Er habe das Methamphetamin und das Kokain alles
zusammen von einer ... Frau [des Staates L._] in der ... Bar für ca. EURO
510.– gekauft (so auch in Urk. 5/3 S. 2). Ja, danach habe er von seinen Kollegen
den entsprechenden Betrag erhalten (Urk. 5/3 S. 3 f.). Ein anderer habe ihm
schon vorher [gemeint vor der Party] gesagt, dass er etwas haben wolle. Deshalb
habe er es bereits organisiert. Dieser heisse M._ und habe ca. 5 Gramm
"Crystal" bestellt. Nein, Geld für Sex habe er von seinen Kollegen nicht verlangt.
Auf die Frage, was sein Lebenspartner [gemeint: B._] dazu sage, meinte der
Beschuldigte: "Wir machen dreier." (ebenda, S. 4).
5.4.2. Zudem musste der Beschuldigte auf Vorhalt der entsprechenden
WhatsApp-Textnachrichten einräumen, dass sich mehrere Interessenten an ihn
gewandt hatten, um Drogen zu kaufen und sich nach dem Preis zu erkundigen.
Dass es gemäss solchen Textnachrichten auch tatsächlich zu Verkäufen kam, ist
indessen nicht belegt und wurde vom Beschuldigten unwiderlegbar in Abrede
gestellt (Urk. 5/3 S. 3 ff. und Textnachrichten im Anhang). Die Mehrzahl solcher
WhatsApp-Anfragen nach Drogen und deren Preise sind indessen zumindest
gewichtige Indizien dafür, dass es auch zu weiteren solchen Verkäufen kam resp.
dass solche beabsichtigt waren. Auch dies vermag die Beteuerungen des
Beschuldigten, wonach er die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel nicht
habe verkaufen wollen, nicht zu untermauern.
5.4.3. Auch wenn der Beschuldigte in späteren Befragungen geltend
machte, er habe diese Betäubungsmittel zusammen mit seinem Freund, und
wenn sonst noch Leute gekommen wären, selber konsumieren, nicht verkaufen
wollen, und seine früheren Zugaben teilweise relativierte und dementierte (z.B.
Urk. 5/3 S. 2; insbes. Urk. 5/5 S. 10), ist er fraglos auf seinen in der
staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 3. Oktober 2018 und der
polizeilichen Befragung vom 14. November 2018 im Beisein der Verteidigung zu
Protokoll gegebenen Aussagen und Zugaben (vorstehend, Erw. IV.5.4.1.) zu
behaften, zumal die Entgegennahme von Geld auch im Einklang mit den
erstellten, von ihm anerkannten Betäubungsmittelverkäufen (vorstehend,
- 18 -
Erw. IV.2.) und diversen weiteren, nachfolgend wiedergegebenen eigenen
Aussagen des Beschuldigten steht.
5.4.4. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte auch anlässlich der delegierten
polizeilichen Befragung vom 19. Dezember 2018 im Beisein der Verteidigung
weiter einräumte (Urk. 5/4 S. 1 f.), dass es "schon ein paar Fälle gegeben" habe.
Aber das seien immer Kollegen gewesen, und sie hätten zusammen konsumiert.
Er habe keine Drogen verkauft. In zwei drei Fällen habe er sehr kleine Mengen
abgegeben, wenn die Kollegen gegangen seien, aber das sei sehr selten
gewesen. Wenn jemand zu ihm komme und sie hätten zu Hause eine Party, dann
hätten sich die Leute freiwillig an den Kosten beteiligt, für das, was sie konsumiert
hätten (Urk. 5/4 S. 1 f.; so bereits Urk. 5/3 S. 13, Antw. auf Fragen 106 f.). Und
dann gleich wieder relativierend: "Also nicht unbedingt beteiligt an dem was sie
konsumierten, es war vielmehr so, dass die wir das zusammen gemacht haben.
Einer brauchte vielleicht Getränke, ein anderer die Zigaretten usw." (Urk. 5/4
S. 1 f.). Die Betäubungsmittel habe er bei sich gehabt. Ja, er habe die Drogen für
die Party organisiert. Am Anfang sei es so gewesen, dass Leute nur für Sex
gekommen seien. Es hätten auch nicht alle Drogen genommen. Dies sei nicht
obligatorisch gewesen. Es sei niemand gezwungen worden, Drogen zu nehmen
und dann dafür zu bezahlen. Es gebe nur 2–3 Fälle, bei denen er etwas
mitgegeben habe (Urk. 5/4 S. 2; bestätigt in: Urk. 5/5 S. 5). Und auf die Frage, wie
er sein Geld für den Lebensunterhalt verdiene, gab der Beschuldigte zu Protokoll:
"Meistens habe ich Hilfe von meiner Schwester und Hilfe von seinen Kollegen und
ich lebe mit B._ zusammen. Wenn die Leute zu mir kommen und sich
beteiligen, dann kann ich damit diese Drogen bezahlen. Ich verdiene kein Geld
damit." (Urk. 5/4 S. 3). Auch auf diesen Aussagen ist der Beschuldigte zu
behaften, und auch aus diesen ergibt sich, dass sich seine Kollegen an den
Kosten der von ihm für die Partys organisierten und bereitgehaltenen Drogen
beteiligten, mithin – freiwillig oder nicht – für ihren Betäubungsmittelkonsum
bezahlten.
5.4.5. Schliesslich ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch aus der
Darstellung des Beschuldigten nicht, wie er angesichts des fehlenden
- 19 -
Erwerbseinkommens die Kosten für die von ihm zum Konsum für seine
Partygäste organisierten und bereitgehaltenen Betäubungsmittel hätte finanzieren
sollen, wenn sich die Partyteilnehmer nicht daran beteiligt hätten, wie dies bereits
die Vorderrichter zutreffend erwogen haben (Urk. 49 S. 16). So gab der
Beschuldigte an, in den Jahren 2010 bis 2016 von seiner Schwester
unregelmässig, ab und zu, wenn er sie gefragt habe, Geld für Kleider und
Taschengeld erhalten zu haben. Er habe nicht viel Geld gehabt, um zu leben. Mal
habe er einem Kollegen geholfen und etwas Taschengeld erhalten. Er habe nicht
viele Rechnungen zu bezahlen. Er habe keine Krankenkasse. Er sei auf Hilfe von
seinen Kollegen angewiesen gewesen. Dies sei unterschiedlich gewesen. Nicht
viel. Er könne keinen Betrag nennen. Er habe weder Vermögen noch Schulden
(Urk. 5/6 S. 5 f.). Auf die Frage, ob er sich prostituierte, gab der Beschuldigte zu
Protokoll: "Nein. Ich habe es aber schon ein paar Mal gemacht." (Urk. 5/6 S. 11).
Und auf die weitere Frage, ob er sein Geld so verdiene: "Manchmal schon." Und
ob die Betäubungsmittel dann inklusive zum Sex seien: "Nein. Ich habe mich nicht
im Rahmen von Sex-Parties prostituiert." (Urk. 5/6 S. 11). Auch auf diesen
Angaben ist der Beschuldigte zu behaften. Gestützt auf seine eigenen Aussagen
kann somit auch ausgeschlossen werden, dass die "Beteiligungen" seiner
Kollegen an den "Chem-Sex-Partys" für bezahlte, vom Beschuldigten erbrachte
sexuelle Dienstleistungen erfolgt sein könnten.
5.4.6. Auch die vom Beschuldigten anerkannten Verkäufe von
Methamphetamin und Kokain an die im Anklagesachverhalt genannten Abnehmer
legen nahe, dass er auch über seine zögerliche Zugabe von 2–3 Fällen resp. "ein
paar Fälle" hinaus an seine Kollegen und Sexpartner anlässlich der "Chem-Sex-
Partys" von den sichergestellten Betäubungsmitteln gegen Geld abzugeben
vorgehabt hatte.
5.5. Somit lassen sich die Beteuerungen des Beschuldigten, beabsichtigt zu
haben, die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel bloss ohne Gegenleistung
an seine Partygäste abzugeben, nicht erhärten. Es bestehen mit anderen Worten
keine im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO unüberwindbaren Zweifel daran, dass die
bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel grossmehrheitlich, d.h. abgesehen von
- 20 -
der für seinen Eigenkonsum vorgesehenen Menge, für eine entgeltliche Abgabe
an die Gäste seiner wöchentlich jeweils am Wochenende bei ihm veranstalteten
"Chem-Sex-Party", zum gemeinsamen Konsum und/oder zur Mitnahme durch
vereinzelte Gäste, bestimmt waren, weshalb auch dieser Teil des
Anklagesachverhaltes erstellt ist (Urk. 19 S. 3, 2. Absatz).
5.6. Hinsichtlich der anklagegegenständlichen Menge wurde bereits im vor-
instanzlichen Urteil zutreffend erwogen, dass der Beschuldigte anerkannte, dass
er an der bevorstehenden "Chem-Sex-Party" 1 Gramm Methamphetamin und
0,5 Gramm Kokain hätte konsumieren wollen (Urk. 5/6 S. 14). Somit wären von
den am 1. Oktober 2018 bei ihm sichergestellten Betäubungsmitteln 37,7 Gramm
reines Metamphetamin und ca. 3,58 Gramm reines Kokain zur entgeltlichen
Abgabe übriggeblieben, womit auch die anklagegegenständliche
Betäubungsmittelmenge gemäss Hauptanklage erstellt ist.
5.7. Was das Wissen des Beschuldigten um die Gefährlichkeit der von ihm
verkauften und zur Abgabe bereitgehaltenen Betäubungsmitteln anbelangt, kann
wiederum auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden
(Urk. 49 S. 18, Ziff. 4.), wonach ihm aufgrund seines Vorlebens, seiner teilweise
einschlägigen Vorstrafen und des Eigenkonsums (Urk. 14/2; Urk. 51 S. 3) die
Illegalität und Gefährlichkeit von Kokain und Methamphetamin bei seinen
Tathandlungen bestens bekannt war, womit auch dieser Teil des
Anklagesachverhaltes (Urk. 19 S. 3 f.) erstellt ist.
V. Rechtliche Würdigung
1. Im angefochtenen Urteil wurden die Tathandlungen des Beschuldigten mit
zutreffender Begründung unter den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Abs. 1 lit. c, d
und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a subsumiert (Urk. 49 S. 20 f.).
Auch darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Bei Methamphetamin liegt ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG vor, wenn die Menge des reinen Betäubungsmittelwirkstoffes
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12 Gramm oder mehr beträgt (BGE 145 IV 312 E. 2.4), und bei Kokain liegt der
Grenzwert bei 18 Gramm Reinsubstanz (BGE 109 IV 143 E. 3.b; Urteil des
Bundesgerichtes 6B_1068/2014 vom 29. September 2015 E. 1.5).
2.1. Nicht notwendig ist die exakte Kenntnis des Beschuldigten der für
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG massgebenden Grenzmenge. Eine fehlende
Vorstellung darüber wäre als irrelevanter Subsumtionsirrtum zu behandeln. Es
reicht das Bewusstsein des Täters, dass die von ihm verkaufte Drogenmenge
quantitativ erheblich ist. Ebenso wenig muss der Drogenhändler die genauen
medizinischen Wirkungen des verkauften Stoffes kennen. Vielmehr genügt die
Kenntnis, dass der Gebrauch des betreffenden Betäubungsmittels beträchtliche
Schädigungen der menschlichen Gesundheit zu bewirken vermag
(Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BemtG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2016, N 202
zu Art. 19 BetmG; Hug-Beeli, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Basel 2016,
N 1008 zu Art. 19 BetmG). Dass diese Kenntnis beim Beschuldigten vorlag,
wurde bereits dargelegt (Erw. IV.5.7.).
2.2. Seitens der amtlichen Verteidigung wurde im Rahmen der
Berufungsverhandlung in Abrede gestellt, dass vom Beschuldigten in Bezug auf
die sichergestellten Betäubungsmittel eine Verbreitungsgefahr ausgegangen sei,
welche für die Annahme eines schweren Falles einer Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG jedoch
vorausgesetzt wäre. So habe gerade keine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden,
dass der betreffende Stoff einem unbestimmten und nicht zum Voraus
bestimmten Kreis potenzieller Konsumenten zugänglich gemacht würde, zumal
die Betäubungsmittel beispielsweise jeweils vor Ort gemeinsam konsumiert
worden seien und der Beschuldigte somit habe ausschliessen können, dass eine
unkontrollierte Weitergabe an Dritte würde erfolgen können. Überdies könnten die
dem Beschuldigten zum Vorwurf gemachten Tathandlungen entgegen der
Auffassung der Vorinstanz auch nicht in einen Topf geworfen und als
Handlungseinheit betrachtet werden (Urk. 68 S. 16 ff.). Diesem Vorbringen ist
entgegenzuhalten, dass sich aufgrund der eingestandenen
Betäubungsmittelverkäufe, der ausgelesenen WhatsApp Nachrichten, der
- 22 -
Vorgeschichte des Beschuldigten sowie insbesondere angesichts der Grösse der
Betäubungsmittelmenge, welche er bei seiner Festnahme auf sich hatte, im
Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Schluss aufdrängt, dass er die generelle
Absicht verfolgte, Drogen in Verkehr zu bringen. So hat er aus dem
bereitgehaltenen Vorrat sukzessive Betäubungsmittel veräussert resp.
beabsichtigt, aus dem beschafften Vorrat anlässlich der bevorstehenden "Chem-
Sex-Party" davon an seine Gäste gegen Entgelt abzugeben, wobei eben gerade
kein begrenzter Abnahmekreis anzunehmen ist, da jeweils unklar war, welche und
wie viele Gäste zu den vielfältig publik gemachten Partys erscheinen würden.
Sein Handeln war damit von einem generellen Vorsatz getragen, bei dieser von
ihm geschaffenen Gelegenheit der beschriebenen Tätigkeit nachzugehen
(vorstehend, Erw. IV.1. f.; Erw. IV.5.5.; vgl. dazu auch Fingerhuth/Schlegel/
Jucker, a.a.O., N 195 zu Art. 19 BetmG), weshalb entgegen der Auffassung der
Verteidigung eine natürliche Handlungseinheit vorliegt.
2.3. Selbst unter Zugrundelegung der geringeren Eventualmenge reinen
Methamphetamins und Kokains gemäss Eventualanklage (Urk. 19 S. 3), wonach
der Beschuldigte anlässlich der bevorstehenden "Chem-Sex-Party" auch selbst
noch maximal zusätzliche 3 Gramm Methamphetamin und zusätzliche ca. 1,5
Gramm Kokain hätte konsumieren wollen, mithin unter Abweichung vom erstellten
Sachverhalt (vgl. vorstehend, Erw. IV.5.6.) zu seinen Gunsten, wäre der schwere
Fall des Methamphetaminhandels mengenmässig immer noch ca. dreifach erfüllt.
VI. Sanktion
1. Die Vorderrichter widerriefen den mit Urteil vom 5. August 2014 des
Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt gewährten bedingten dreijährigen Aufschub
der damaligen Freiheitsstrafe von 6 Monaten und bestraften den Beschuldigten
unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
28 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. Januar 2018 ausgefällten
Freiheitsstrafe von 60 Tagen und mit Fr. 1'000.– Busse (Urk. 49 S. 39 f.). Der
Beschuldigte lässt mit seiner Berufung einen Verzicht auf den Widerruf sowie die
- 23 -
Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe von maximal 180 Tagessätzen zu
Fr 30.–, teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 12. Januar 2018 ausgefällten Freiheitsstrafe von 60 Tagen,
beantragen (Urk. 53/1 S. 3; Urk. 68 S. 2 f.). Mit ihrer
Anschlussberufungserklärung vom 10. Februar 2020 verlangte die
Staatsanwaltschaft die Bestrafung des Beschuldigten unter Einbezug des
beantragten Widerrufs mit 3 Jahren Freiheitsstrafe unbedingt, als Gesamtstrafe,
teilweise als Zusatzstrafe zum vorgenannten Strafbefehl, und mit Fr. 1'000.–
Busse (Urk. 56 S. 2). Im Rahmen der Berufungsverhandlung reduzierte die
Staatsanwaltschaft ihren Antrag und verlangt nun die Bestrafung mit einer
Gesamtstrafe von 33 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 71 S. 2).
2. Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) in Kraft getreten
(AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat die ersten der zu beurteilenden Straftaten
(einige Verkäufe von Methamphetamin an H._) vor Inkrafttreten des
revidierten Rechts verübt. Nach Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach neuem Recht nur
beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen
hat. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen
Rechts begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, ist das neue Recht
anzuwenden, wenn es für den Täter milder ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
2.1. Zu berücksichtigen ist, dass die im zweiten Absatz der Anklageschrift
umschriebenen Verkaufshandlungen, welche der Beschuldigte teilweise vor
Inkrafttreten des revidierten Rechts verübt hatte, zwar nicht für sich alleine
betrachtet, aber gemeinsam mit den später verübten strafbaren Handlungen den
Tatbestand eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
und damit eine den Strafrahmen erweiternde qualifizierte Straftat begründen.
Würde verlangt, dass für die vor dem Inkrafttreten des revidierten Rechts
verübten Einzeltaten hypothetisch eine separate Einsatzstrafe festgesetzt werden
müsste, hätte dies zur Folge, dass hinsichtlich jener Taten auf die rechtliche
Würdigung zurückzukommen wäre. In einem ähnlich gelagerten Fall gelangte das
- 24 -
Bundesgericht daher zum Schluss, dass bei einer solchen Konstellation im
Bereich der Strafzumessung die unter denselben Tatbestand zu subsumierenden
einzelnen strafbaren Handlungen als Ganzes zu betrachten seien. Dabei seien
die Einzelakte im Rahmen der Strafzumessung in denjenigen Teil des Delikts
einzugliedern, in welchen die letzte Einzeltat falle (BGE 145 IV 377 E. 2.3.3; Pra
109 (2020) Nr. 26 S. 282).
2.2. Vor dem Hintergrund dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung
rechtfertigt es sich, sämtliche Tathandlungen, welche unter den Straftatbestand
des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu subsumieren
sind, im Rahmen der Strafzumessung unter dem Datum der letzten erfolgten
strafbaren Handlung einzuordnen, mithin am 1. Oktober 2018. Entsprechend
gelangt für die Beurteilung sowohl des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz als auch der Übertretung des Betäubungsmittelgesetztes
einzig das neue Sanktionenrecht zur Anwendung.
3. Einige der anerkannten, vom Beschuldigten im Zeitraum ab ca. Anfang
2017 bis Ende September 2018 getätigten Methamphetaminverkäufe fallen in die
Zeit vor seiner Verurteilung mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat
vom 12. Januar 2018, als er wegen mehrfacher versuchter Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung (als "Escort-Boy") und mehrfachen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Verkauf von 4 Gramm Methamphetamin und 2 Gramm
Kokain) mit 2 Monaten unbedingter Freiheitsstrafe bestraft wurde (Urk. 59 S. 2;
Bei-zugsakten Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat, D-8/201710025161 vom
12. Januar 2018, Urk. 13). Somit liegt grundsätzlich ein Fall retrospektiver
Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vor. Wie bereits erwogen (vgl.
Erw.VI.2.1. f.), sind in einer Konstellation wie dieser gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sämtliche Tathandlungen, welche unter den Straftatbestand des
Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c,
d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sind,
im Rahmen der Strafzumessung als Einheit zu betrachten und dabei dem
Begehungszeitpunkt des 1. Oktobers 2018 zuzuordnen. Gemäss den
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bundesgerichtlichen Erwägungen gelangt Art. 49 Abs. 2 StGB in einer solchen
Konstellation nicht zur Anwendung (BGE 145 IV 377 E. 2.3.3; Pra 109 (2020)
Nr. 26 S. 282). Da somit zur Bemessung der Strafe sämtliche in Absatz 2 der
Anklageschrift umschriebenen Verkaufshandlungen als nach dem 12. Januar
2018 verübt zu erachten sind, fällt die Bildung einer teilweisen Zusatzstrafe
ausser Betracht.
4. Zudem beging der Beschuldigte einen Teil der anklagegegenständlichen
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der mit Urteil des
Strafgerichtspräsidenten des Strafgerichtes Basel-Stadt vom 5. August 2014
festgesetzten dreijährigen und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich -
Limmat vom 20. Januar 2017 um ein Jahr verlängerten Probezeit bis 5. August
2018 (vgl. z.B. Urk. 51 S. 2 f.), nämlich den zeitlich, mengen- und anzahlmässig
nicht genau eruierbaren Anteil der bis zum 5. August 2018 an die Abnehmer
F._, H._ und I._, verkauften Kleinportionen von insgesamt ca. 6,5
Gramm reinem Kokain und ca. 4,85 Gramm reinem Methamphetamin (Urk. 19
S. 2; vorstehend, Erw. IV.1. f.). Es ist daher nachfolgend über den Widerruf des
mit Urteil vom 5. August 2014 gewährten Vollzugsaufschubes der 6 Monate
Freiheitsstrafe zu befinden und gegebenenfalls zusammen mit der für die
anklagegegenständlichen Tathandlungen zu bemessenden Freiheitsstrafe eine
Gesamtstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB zu bilden (vgl. Erw. VI.7. ff.).
5. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das
gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Bildung einer Gesamtstrafe nach
Art. 49 Abs. 1 StGB vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu
bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses
Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der
anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu
erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die
- 26 -
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen, indem er alle diesbezüglichen
straferhöhenden und strafmindernden Umstände einbezieht. In einem zweiten
Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren.
Auch dort ist den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen (Urteil des
Bundesgerichtes 6B_865/2009 vom 25. März 2010, E. 1.2.2; BGE 136 IV 55).
5.1. Bei qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
reicht der Strafrahmen von nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren
Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe von mindestens drei und höchstens 180
Tagessätzen zu maximal Fr. 3'000.– verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 2
BetmG; Art. 40 StGB; Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB).
5.2. Der ordentliche Strafrahmen ist trotz Vorliegens allfälliger
Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe nur zu erweitern, wenn
aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat
angeordnete Strafe im konkreten Fall zu hart, respektive zu milde erscheint. Die
Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen,
wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen
objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe
innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche
(Art. 48, Art. 48a, Art. 49 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2, Art. 22 Abs. 1 StGB;
BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63; Urteil des Bundesgerichtes 6B_475/2011 vom 30.
Januar 2012 E. 1.4.4). Das Gericht ist indessen verpflichtet,
Strafschärfungsgründe zumindest straferhöhend und Strafmilderungsgründe
strafmindernd innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen
(BGE 116 IV 300 E. 2.a).
5.3. Bei der Tat des Beschuldigten liegen keine Strafschärfungsgründe vor.
Auch eine relevante, die Schuldfähigkeit vermindernde
Betäubungsmittelabhängigkeit, wie sie bisweilen bei Beschaffungskriminellen
vorkommt, ist nicht gegeben. Der Beschuldigte betonte stets, durch die
Betäubungsmittelabgaben keinen Verdienst zu erzielen und von seiner Schwester
sowie von B._ und von Kollegen unterstützt zu werden (vorstehend,
Erw. IV.5.4.5.), weshalb er nicht auf Einkünfte aus dem Drogenhandel
- 27 -
angewiesen war. Alsdann unterliegen die vom Beschuldigten bereitgehaltenen,
wegen deren Sicherstellung in der Folge aber nicht an die Abnehmer
abgegebenen Betäubungsmittel infolge Anstaltentreffens (Art. 19 Abs. 1 lit. g
BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 lit. a, vorstehend, Erw. V.1.) grundsätzlich der
fakultativen Strafmilderung. Da er diese Betäubungsmittel indessen bereits zur
späteren Abgabe gekauft und besessen hatte, wirkt sich dieser fakultative
Strafmilderungsgrund kaum strafmindernd aus.
5.4. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es
berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Der Begriff des Verschuldens
muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat
beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Als
Gradmesser für die objektive Tatschwere dient das Mass der Beeinträchtigung
des strafrechtlich geschützten Rechtsguts. Es lässt sich am Ausmass des
verschuldeten Erfolges hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefährdung, Sachschaden etc.
sowie anhand der Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, der
Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe
bemessen. Weiter bedeutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim
Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter
gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung gegen diese (Heimgartner, in:
Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 47 StGB;
Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013,
N 85 zu Art. 47 StGB; Trechsel/Thommen, in: Trechsel/Pieth, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, N 17 ff. zu
Art. 47 StGB).
5.4.1. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen,
dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der
Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342
ff.; BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichtes 6B_558/2011 vom 21.
November 2011 E. 3.3.2). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend
- 28 -
oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die
Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete
oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig
oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt.
5.4.2. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden
von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen
Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark
gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass
der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes
Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die
Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die
genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren
zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2
BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der
Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist
(BGE 121 IV 193).
5.4.3. Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der
erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und
der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und
Weise der Tatbegehung (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei u.a. die
Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche
Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie
die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf
an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser
gemacht hat (Hug-Beeli, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Basel 2016,
N 279 ff. zu Art. 26 BetmG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes trifft
beispielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich
ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge
verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (Wiprächtiger/Keller,
a.a.O., N 93 f. zu Art. 47 StGB; BGE 121 IV 206). Weiter beachtlich ist auch eine
allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen
- 29 -
handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es
ablehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den
Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.;
BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen, der
aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwiegende
Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren
Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des
Verschuldens.
5.4.3.1. Bei der objektiven Tatschwere ist beim „Ausmass des
tatbestandsmässigen Erfolges“ zunächst zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte in einem längeren Zeitraum von rund 1 3⁄4 Jahren (ca. Anfang 2017
bis 30. September 2018, resp. seiner Verhaftung tags darauf) total 23
Transaktionen Kleinportionen von insgesamt ca. 6,5 Gramm reinem Kokain und
ca. 5,207 Gramm reinem Methamphetamin gegen ein Entgelt von insgesamt
Fr. 2'340.– an vier unterschiedliche Abnehmer verkaufte. Zudem besass er am 1.
Oktober 2018 insgesamt 28 Minigrips enthaltend mindestens 38,7 Gramm reines
Metamphetamin und ca. 3,98 Gramm reines Kokain, wovon er, abzüglich seines
Eigenkonsums, 37,7 Gramm reines Metamphetamin und ca. 3,58 Gramm reines
Kokain gegen Entgelt anlässlich seiner "Chem-Sex Partys" abzugeben vorgehabt
hatte. Er war mithin im gesamten Deliktszeitraum mehr oder weniger regelmässig
im Betäubungsmittelhandel aktiv. Leicht verschuldenserhöhend fällt dabei ins
Gewicht, dass er nicht bloss mit einer Droge, sondern mit Methamphetamin und
mit Kokain gehandelt hat. Zudem wurde seiner Drogenhandelstätigkeit einzig
durch behördliche Intervention mit seiner Verhaftung ein Ende gesetzt.
5.4.3.2. Der Beschuldigte betätigte sich somit beispielsweise nicht lediglich
als einmaliger Kurier oder Bunkerhalter für die Gesamtmenge, sondern
delinquierte mittels diverser Einzelhandlungen mit kleinen Teilmengen von diesen
Drogen an nicht genau bekannten Daten, verteilt über den Deliktszeitraum
hinweg, was von seinem beachtlichen kriminellen Engagement zeugt und
verschuldenserhöhend zu werten ist.
- 30 -
5.4.3.3. Mit der im Deliktszeitraum umgesetzten und/oder zur Abgabe gegen
Entgelt besessenen Reinmenge von 37,7 Gramm Metamphetamin und ca.
3,58 Gramm Kokain erfüllte der Beschuldigte das Qualifikationsmerkmal des
mengenmässig schweren Falles im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
(vorstehend, Erw. V.2.–2.3.) somit ca. dreifach und verursachte damit eine
entsprechend grosse Gesundheitsgefährdung für die Abnehmer.
Verschuldensmindernd ist einzig dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er
dabei keinen namhaften Verdienst erzielte.
5.4.3.4. Der Beschuldigte übernahm sämtliche Arbeitsprozesse des Handels
vom Einkauf bis zur Distribution. Den Verkauf der Betäubungsmittel und die
"Chem-Sex Partys", welche auch als Absatzmöglichkeit für die Betäubungsmittel
dienten, betrieb er autonom, ohne in die Hierarchie einer Drogenhandelskette
eingebunden zu sein, was sich neutral auf die Verschuldensbewertung auswirkt.
5.4.3.5. Insgesamt ist die objektive Tatschwere im Rahmen der schweren
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz somit als gerade noch leicht
einzustufen und die hypothetische Einsatzstrafe auf 24 Monate Freiheitsstrafe
festzusetzen.
5.4.4. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass der
Beschuldigte die Betäubungsmittelabgabe gegen Entgelt nicht aus rein
geldwerten Motiven zur Erzielung von Gewinn, aber auch nicht wie ein
Beschaffungskrimineller zur Finanzierung der eigenen
Betäubungsmittelabhängigkeit betrieben hat, sondern diese insbesondere auch
Bestandteil seiner "Chem-Sex Partys" bildete, aber auch zur Mitfinanzierung
seiner eigenen Bedürfnisse und des Eigenkonsums erfolgte. Es bestehen daher
keine Zweifel an seiner im Tatzeitraum voll erhaltenen Schuldfähigkeit. Das
Ausmass seines eigenen Drogenkonsums hat auch nicht dazu geführt, dass er
nach seiner Inhaftierung unter Entzugserscheinungen gelitten hätte (Prot. II S. 12
f.).
5.4.4.1. Es hätte dem Beschuldigten aber auch offengestanden, seine
Sexpartys ohne die Abgabe und den gleichzeitigen Konsum von Kokain und
- 31 -
Methamphetamin zu betreiben. Stattdessen gab er aus freien Stücken auch die
Betäubungsmittel gegen Entgelt ab. Dass die Partyteilnehmer nicht zum Konsum
von Drogen und zur Leistung eines Entgeltes gezwungen waren, wie der
Beschuldigte geltend macht, ändert daran und an der Illegalität seines Handelns
nichts.
5.4.4.2. Aufgrund seines Eigenkonsums und seines Vorlebens waren ihm
die Gefahren und das Abhängigkeitspotential von Methamphetamin und Kokain
bestens bekannt (vorstehend, Erw. IV.5.7.). Trotzdem versorgte er seine
Abnehmer über den gesamten Deliktszeitraum unbeirrt mit diesen gefährlichen
Substanzen.
5.4.4.3. Damit vermag die subjektive Schwere der Tat die objektive
Tatschwere mangels Gewinnstrebigkeit marginal zu relativieren. Insgesamt ist
das Verschulden beim Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz daher als
noch leicht zu qualifizieren, was eine hypothetische Einsatzstrafe von 22 Monaten
Freiheitsstrafe als angemessen erscheinen lässt.
5.5. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die
verschuldensangemessene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat
grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden.
Massgebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten, wie die
persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und
Nachtatverhalten, wie Geständnis, Einsicht, Reue etc. (Heimgartner, a.a.O.,
N 14 ff. zu Art. 47 StGB).
5.5.1. Der Beschuldigte ist am tt. Februar 1981 in ... [Kleinstadt], Marokko,
geboren und zusammen mit zwei Brüdern und vier Schwestern bei den Eltern
aufgewachsen. Sein Vater war Bauer und seine Mutter Hausfrau. Er ist
Staatsangehöriger von Marokko und verfügt über einen marokkanischen
Maturitätsabschluss. Er besuchte 6 Jahre die Grundschule, dann 3 Jahre die
Highschool und absolvierte dann während 3 Jahren den Bachelor in Marrakesch.
Danach besuchte er während eines Jahres die Universität in Marrakesch und hat
dort Deutsch gelernt. In den Jahren 1995 bis 1999 war er jeweils ferienhalber für
- 32 -
3 Monate in der Schweiz. Im Jahre 2000 kam er im Alter von 19 Jahren alleine in
die Schweiz und lebt seit nunmehr rund 20 Jahren ununterbrochen im Lande,
wobei er ab 2008 bis ca. Herbst 2019 (vgl. Urk. 53/2) über keinen Aufenthaltstitel
für die Schweiz verfügte (Urk. 10/6), sich in diesem Zeitraum mithin illegal im
Lande aufhielt. Seit Ende des Jahres 2019 verfügt er nun über eine
Aufenthaltsbewilligung F. Seit dem 1. Juni 2020 ist der Beschuldigte bei der ...
GmbH angestellt (Urk. 64). Bei dieser betätige er sich in einem Vollzeitpensum im
Zusammenhang mit der Vermietung von Appartements an Touristen im Zürcher
Kreis .... Dabei verdiene er Fr. 4'000.– netto pro Monat. Ab dem Jahre 2000 und
bis zu dessen Tod im Jahre 2010 wohnte der Beschuldigte in ... [Stadt in der
Schweiz] bei seinem damaligen Lebenspartner †N._, den er 1999
kennengelernt hatte. Von 2010 bis 2016 half er bei seiner Schwester in einem
Teppichgeschäft im Zollfreilager in ... [Ortschaft in der Schweiz] aus. Dafür wurde
er von ihr wirtschaftlich unterstützt. Weiter lebte er im Zeitraum von ca. 2015 bis
im Mai 2020 in einer Beziehung mit B._. Sprachlich erscheint der
Beschuldigte insoweit integriert, als er sowohl vor Vorinstanz als auch in der
Berufungsverhandlung keinen Dolmetscher in Anspruch nahm. Zum Kontakt zu
seinen in der Schweiz lebenden Schwestern gab er anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme im Verfahren, welches zum Strafbefehl
vom 12. Januar 2018 führte, noch zu Protokoll, er habe keine Einkünfte und
erhalte Unterstützung von seiner Familie. Er habe drei Schwestern in der
Schweiz. Diese unterstützten ihn, jedoch selten. Der Kontakt zu diesen sei eher
schlecht. Er komme mit deren Ehemännern nicht zurecht. Deshalb hätten sie nur
selten Kontakt. Er habe keine weiteren Familienangehörigen in der Schweiz.
Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er nun an, dass er regelmässigen und
guten Kontakt zu allen drei in der Schweiz wohnhaften Schwestern sowie zu einer
ebenfalls in der Schweiz wohnhaften Cousine habe. Ausserdem treffe er sich
auch regelmässig mit seinen in der Schweiz lebenden Nichten und Neffen zum
Spielen. Was den Kontakt zu seinen Schwagern betrifft, erklärte er, dass lediglich
das Verhältnis zu einem Schwager, für welchen er während einer gewissen Zeit
gearbeitet habe, belastet sei. Er versuche daher, seine Schwester zu treffen,
wenn dieser am Arbeiten sei (Urk. 5/2 S. 5; Urk. 5/6 S. 2 f. und S. 5 f.; Prot. I S. 7,
- 33 -
S. 13 f.; Urk. 10/5 S. 167, S. 177; Urk. 10/6; Prot. II S. 8 ff.; Beizugsakten
Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat, D-8/201710025161 vom 12. Januar 2018,
Urk. 1/2/3 S. 7).
5.5.2. Aus dem Werdegang und seinen aktuellen persönlichen Verhältnissen
ergeben sich weder straferhöhende noch strafmindernde Faktoren.
5.5.3. Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister vom 2. No-
vember 2020 weist der Beschuldigte fünf eingetragene, teilweise einschlägige
Vorstrafen auf (Urk. 66). Er wurde mit Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-
Stadt vom 8. Oktober 2010 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes mit einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 75 Tagen, abzüglich 2 Tage Haft, bestraft. Diese
Vorstrafe liegt bereits lange Zeit zurück. Sie wird anfangs 2021 aus dem
Strafregister entfernt werden, nachdem dannzumal 10 Jahre seit der
Urteilsfällung, zuzüglich Rechtsmittelfrist, und die bei einer unbedingten
Freiheitsstrafe hinzuzurechnende Dauer der Freiheitsstrafe (75 Tage) verstrichen
sein werden (Art. 369 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 6 lit. a StGB). Mit Urteil des
Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 5. August 2014 wurde der Beschuldigte
alsdann wegen einfacher Körperverletzung und erneut rechtswidrigen
Aufenthaltes mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten, abzüglich 3 Tage
Haft, bestraft, wobei die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt wurde, und mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unter-land vom 22. Mai 2015 wurde
er wegen Hinderung einer Amtshandlung mit einer unbedingten Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 20. Januar 2017 erfolgte wiederum wegen Hinderung einer
Amtshandlung und rechtswidrigen Aufenthaltes eine Bestrafung mit einer
unbedingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Gleichzeitig wurde die
am 5. August 2014 vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt festgesetzte
Probezeit von 3 Jahren um 1 Jahr verlängert. Mit Strafbefehl derselben Amtsstelle
vom 12. Januar 2018 wurde der Beschuldigte schliesslich einschlägig wegen
mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfach
versuchter Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung als "Escort-Boy" mit einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen, abzüglich 28 Tage Untersuchungshaft,
- 34 -
bestraft (vorstehend, Erw. IV.3.), wobei nicht über den Widerruf der erwähnten,
auf 4 Jahre verlängerten Probezeit entschieden und diese am 15. Februar 2018
durch die selbe Behörde nicht widerrufen wurde (vgl. Urk. 59 S. 2 oben).
Die fortlaufende Delinquenz während der mit Urteil des
Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 5. August 2014 festgesetzten und
verlängerten Probezeit sowie während der Dauer des laufenden, mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. Januar 2018 erledigten
Strafverfahrens und die fünf Vorstrafen als solche, insbesondere die jüngste,
welche teilweise einschlägiger Natur ist, zeugen eindrücklich von der
Unbelehrbarkeit und Renitenz des Beschuldigten sowie von seiner offenkundigen
Gleichgültigkeit gegenüber der Schweizerischen Rechtsordnung. Zudem befand
sich der Beschuldigte bei diesen Vorstrafen jeweils zwischen 2 bis 28 Tage in
Polizeiverhaft resp. Untersuchungshaft. Mithin liess er sich weder davon noch von
unbedingten Geld- und Freiheitsstrafen von weiteren Delikten abhalten.
Stattdessen beging er unbeirrt und unbeeindruckt weiter einschlägige strafbare
Handlungen. All dies schlägt ganz erheblich straferhöhend zu Buche.
5.5.4. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können eine
Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E.2d/cc). Das
Geständnis, das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten sowie
die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Der Grad der Strafminderung hängt
insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis
erfolgte (Wiprächtiger/Keller, a.a.O., N 169 ff. zu Art. 47 StGB). Die teilweisen
Eingeständnisse des Beschuldigten beschränkten sich auf Elemente des
objektiven Sachverhaltes, welche angesichts der sich aus den vorhandenen
Beweismitteln (Sicherstellung) ergebenden erdrückenden Beweislast offenkundig
waren und deren Bestreiten keinerlei Sinn ergeben hätte. So hat er stets
anerkannt, die sichergestellten Betäubungsmittel besessen zu haben. Dagegen
bestritt er, den Verkauf resp. die Abgabe derselben gegen Entgelt beabsichtigt zu
haben (vgl. z.B. Prot. I S. 24 ff. und vorstehend, Erw. IV.2. ff.). Die 23 Verkäufe an
Endabnehmer anerkannte der Beschuldigte erst, nachdem diese aufgrund der
Auswertung seiner Mobiltelefondaten eruiert und ihn in deren polizeilichen
- 35 -
Befragung entsprechend belastet hatten. Einsicht oder Reue sind bei ihm nicht
auszumachen. Das Nachtatverhalten mit dem zögerlichen, der erdrückenden
Beweislage geschuldeten Teilgeständnis ermöglicht somit höchstens eine sehr
moderate Strafminderung.
5.6. Insgesamt führt die Gewichtung der stark überwiegenden
straferhöhenden Elemente der Täterkomponente zu einer Erhöhung der
hypothetischen Einsatzstrafe von 22 Monaten Freiheitsstrafe (vorstehend,
Erw. IV.5.4.4.3.) auf 27 Monate.
6. Der Beschuldigte war mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten des
Strafgerichtes Basel-Stadt vom 5. August 2014 wegen einfacher Körperverletzung
und rechtswidrigen Aufenthaltes mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 6
Monaten bestraft worden. Die damalige Probezeit betrug 3 Jahre und wurde mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 20. Januar 2017 um 1
Jahr, mithin bis 5. August 2018 verlängert (vgl. z.B. Urk. 59 S. 1 f.). Da er einen
Teil der anklagegegenständlichen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz vor der am 5. August 2018 abgelaufenen Probezeit
beging, ist nunmehr über den Widerruf jenes Vollzugsaufschubes zu befinden und
gegebenenfalls zusammen mit der für die anklagegegenständlichen
Tathandlungen vorstehend festgesetzten Freiheitsstrafe von 27 Monaten eine
Gesamtstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB zu bilden (vgl. vorstehend, Erw. IV.4.).
6.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird,
so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe.
Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in
sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1
StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird,
so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen
oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer
verlängern (Art. 46 Abs. 2 Sätze 1 und 2 StGB).
- 36 -
6.2. Eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe ist nur zu
widerrufen, wenn eine negative Einschätzung der Bewährungsaussichten vorliegt,
d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose
besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.3 ff.). Bei der Beurteilung der Legalprognose steht
dem Gericht ein Ermessensspielraum zu. Die Prüfung der Bewährungsaussichten
des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung einzubeziehen sind neben den Tatumständen
auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen. Relevante Faktoren für die Einschätzung des Rückfallrisikos sind etwa
die strafrechtliche Vorbelastung, die Sozialisationsbiografie und das
Arbeitsverhalten, bestehende soziale Bindungen, Hinweise auf
Suchtgefährdungen. In die Beurteilung der Bewährungsaussichten ist auch
miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen
wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten
Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe
vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe
widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine
Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint
und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5; Urteile
des Bundesgerichtes 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 5.5; 6B_529/2010
vom 9. November 2010 E. 3.2; Schneider/Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I,
4. Auflage 2019 N. 38 ff. zu Art. 46 StGB).
6.3. Die Regelung der Nichtbewährung gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB hat im
Rahmen der jüngsten Revision des Sanktionenrechts gegenüber der Fassung,
wie sie bis zum 31. Dezember 2017 in Kraft stand, eine Änderung erfahren (AS
2006 3472; Änderung des StGB [Änderungen des Sanktionenrechts] vom 19. Juni
2015; AS 2016 1249). In BGE 145 IV 146 E. 2.1 ff. insbes. E. 2.3.5 hat das
Bundesgericht auch seine diesbezügliche Rechtsprechung geändert. Demnach
ergibt sich aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie der
systematischen Stellung von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB, dass das Gericht - die
Gleichartigkeit der einzelnen Strafen und den Widerruf der Vorstrafe
- 37 -
vorausgesetzt - mit den früheren Taten und den während der Probezeit
begangenen Taten eine Gesamtstrafe zu bilden hat. Demgegenüber war die
Gesamtstrafenbildung unter altem Recht praxisgemäss nur möglich, wenn eine
früher bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umgewandelt
und anschliessend eine Gesamtgeldstrafe gebildet wurde (BGE 145 IV 146
E. 2.1). Bei der Bildung der Gesamtstrafe ist die neue Strafe als "Einsatzstrafe" in
sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 StGB) durch die
widerrufene Strafe zu erhöhen (BGE 145 IV 146 E. 2.4).
6.4. Wie bereits dargelegt (Erw. VI.5.5.3.), delinquierte der Beschuldigte
während einer laufenden, bereits um ein Jahr verlängerten Probezeit sowie
teilweise während der Dauer eines laufenden Strafverfahrens in teilweise
einschlägiger Weise unbeirrt und unbeeindruckt weiter. Der Umstand, dass sich
bei seinen Vorstrafen auch unbedingte Geld- und Freiheitsstrafen befinden und er
in jenen Strafverfahren jeweils zwischen 2 bis zu 28 Tagen in Polizeiverhaft resp.
Untersuchungshaft verbringen musste, hat beim Beschuldigten zu keinem
Umdenken geführt und konnte ihn nicht von weiteren strafbaren Handlungen
abhalten, weshalb bei ihm eine eigentliche Schlechtprognose im Hinblick auf die
Begehung weiterer Delikte besteht.
6.5. Der Beschuldigte lässt durch die Verteidigung zwar geltend machen
(Urk. 53/1 S. S 4 Rz 5 f.; Urk. 68 S. 26 ff.), dass sich seine Lebensumstände
insbesondere infolge der mit Entscheid des Staatsekretariates für Migration vom
6. September 2019 nunmehr erhaltenen vorläufigen Aufnahme (Urk. 53/2)
nachhaltig und positiv verändert hätten. So sei es ihm nun möglich, einer
regelmässigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, im Rahmen welcher er
verantwortungsvolle Aufgaben wahrnehmen könne und durch welche er auch
schätzen gelernt habe, was es heisse, ein normales Leben führen zu können.
Überdies sei auch zu berücksichtigen, dass er sich vor mehr als einem halben
Jahr von B._ getrennt habe. Dies unter anderem deshalb, weil dieser selber
wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt worden sei. Angesichts dieser positiven
Veränderung der Lebensumstände könne trotz der vielen Vorstrafen, welche
unter völlig anderen Umständen zustande gekommen seien, auf eine negative
- 38 -
Prognosestellung verzichtet werden. Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass
bei seiner Delinquenz das fehlende regelmässige Erwerbseinkommen nicht im
Vordergrund stand, zumal er selbst geltend macht, die Betäubungsmittel nicht
zum Zwecke der Erzielung von Erwerbseinkommen abgegeben zu haben.
Vielmehr sei er stets von seiner Schwester, von Kollegen und von B._
unterstützt worden (vorstehend, Erw. IV.5.4.5.). Auch Delikte wie Hinderung einer
Amtshandlung oder einfache Körperverletzung stehen nicht im Zusammenhang
mit der Frage seines wirtschaftlichen Fortkommens und einer Erwerbstätigkeit.
Der Erhalt der vorläufigen Aufnahme im September 2019 führt angesichts der
ganz massiven strafrechtlichen Vorbelastung des Beschuldigten jedenfalls nicht
zum Umstossen der eigentlichen Schlechtprognose in Bezug auf die Frage des
Widerrufs.
6.6. Die Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände führt somit zu einer
eigentlichen Schlechtprognose, weshalb der mit Urteil des
Strafgerichtspräsidenten des Strafgerichtes Basel-Stadt vom 5. August 2014
gewährte bedingte Strafaufschub zu widerrufen und nunmehr zusammen mit der
für die anklagegegenständlichen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz vorstehend festgesetzten Freiheitsstrafe von 27 Monaten
in Anwendung von Art. 46 Abs 1 und 3 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden
ist. Wären die anklagegegenständlichen Betäubungsmitteldelikte gemeinsam mit
der einfachen Körperverletzung und dem rechtswidrigen Aufenthalt gemäss
rechtskräftiger Vorstrafe beurteilt worden, wäre in Anwendung des
Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) eine Gesamtfreiheitsstrafe von 30
Monaten, entsprechend 2 1⁄2 Jahren angemessen gewesen.
6.7. Einer Anrechnung der in beiden Verfahren insgesamt 188 Tagen
erstandener Untersuchungs- resp. Polizeiverhaft (185 + 3) an die
Gesamtfreiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
7. Die zur Bemessung der Strafe gehörende, mit der Anklage ebenfalls
beantragte und von der Vorinstanz ausgefällte Busse von Fr. 1'000.– zur
Ahndung der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes durch den
Beschuldigten (Urk. 19 S. 5; Urk. 49 S. 27 f., S. 40), wurde von keiner Seite
- 39 -
beanstandet und von beiden Parteien deren Bestätigung beantragt (Urk. 53/1
S. 2; Urk. 56 S. 2), womit es sein Bewenden haben kann und diese zu bestätigen
ist.
8. Somit ist der Beschuldigte unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit
einer Freiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren als Gesamtstrafe, wovon 188 Tage durch
Untersuchungshaft erstanden sind, und mit Fr. 1'000.– Busse zu bestrafen.
9. Bei einer Freiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren entfällt die Möglichkeit eines
vollbedingten Strafvollzuges bereits aus objektiven Gründen (Art. 42 Abs. 1
StGB). Bei der Prüfung der Voraussetzungen der Gewährung des teilbedingten
Vollzuges ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Beschuldigten hinsichtlich
der Frage des Widerrufs eine eigentliche Schlechtprognose gestellt wurde
(vorstehend, Erw. VI.6.4. f.). Die vom Beschuldigten aufgezeigten Veränderungen
seiner Lebensumstände sind jedoch nicht gänzlich ausser Acht zu lassen. Zwar
kann alleine aufgrund des Umstands, dass er nun seit rund einem halben Jahr
einer Erwerbstätigkeit nachgeht, noch nicht auf eine nachhaltige Stabilisierung
seiner finanziellen und sozialen Situation geschlossen werden. Gleichwohl sind
ihm seine Bemühungen um eine Stabilisierung seiner Lebensverhältnisse
zugutezuhalten. Vor dem Hintergrund dieser Anzeichen einer Stabilisierung
besteht somit die Aussicht, dass ihm das durchlaufene Strafverfahren und
insbesondere die erstandenen 185 Tage Untersuchungshaft die Tragweite seines
Fehlverhaltens aufgezeigt haben und ihn die durch den Vollzug der ursprünglich
aufgeschobenen Strafe von 6 Monaten erwartete Warnwirkung nunmehr
genügend beeindruckt hat, um ihn von weiterer Delinquenz abzuhalten. Es
rechtfertigt sich daher, ihm den teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe zu
gewähren. Den gewichtigen Restbedenken hinsichtlich seiner Bewährung ist mit
der Festsetzung einer maximalen Probezeit von 5 Jahren für den
aufzuschiebenden Strafteil zu begegnen.
9.1. Die massgebenden Kriterien bei der Festsetzung des unbedingt zu
vollziehenden Teils der Strafe in den Grenzen gemäss Art. 43 Abs. 2 und Abs. 3
StGB sind das Verschulden und die Prognose (Schneider/Garré, Basler
Kommentar, Strafrecht, 4. Auflage, N 18 und N 19 zu Art. 43 StGB). Aufgrund der
- 40 -
verbleibenden Bedenken hinsichtlich der Legalprognose ist der zu vollziehende
Teil der Strafe auf 15 Monate festzusetzen. Im Umfang von 15 Monaten ist die
Freiheitsstrafe aufzuschieben.
9.2. Die Busse ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Für den Fall, dass der
Beschuldigte diese schuldhaft nicht bezahlt, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von
10 Tagen auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
VII. Landesverweisung
1. Mit der Anklageschrift wurde die Anordnung einer Landesverweisung von
6 Jahren und deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
beantragt (Urk. 19 S. 5; Urk. 49 S. 2). Die Vorderrichter haben den Beschuldigten
gestützt auf Art. 66a StGB für 6 Jahre des Landes verwiesen und die
Ausschreibung der Landesverweisung im SIS angeordnet (Urk. 49 S. 29 ff.,
S. 40). Der Beschuldigte lässt mit seiner Berufung einen Verzicht auf eine
Landesverweisung beantragen und die bereits aufgeführten Beweisanträge
stellen, resp. wiederholen (Urk. 53/1 S. 3; Urk. 68 S. 3; Erw. III.1. ff.). Noch in ihrer
Anschlussberufungserklärung vom 10. Februar 2020 verlangte die
Staatsanwaltschaft die Anordnung einer Landesverweisung von 8 Jahren und im
Übrigen die Bestätigung des vor-instanzlichen Urteils (SIS-Ausschreibung;
Urk. 56 S. 2). Diesen Antrag reduzierte sie im Rahmen der Berufungsverhandlung
auf eine Dauer von 7 Jahren (Urk. 71 S. 1 f.).
2. Das Gericht verweist einen Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen
Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von der Höhe
der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 Ingress und lit. o
StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne
von Art. 66a Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von der konkreten
Tatschwere ab (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Zudem spielt es keine Rolle, ob es sich
um einen Versuch gehandelt hat und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder
teilbedingt ausgefällt wird (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1; Urteil des Bundesgerichtes
6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.1, zur Publikation vorgesehen). Nach
Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer
- 41 -
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und zudem die öffentlichen Interessen an
der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind.
3. Der Beschuldigte macht einen schweren persönlichen Härtefall nach
Art. 66a Abs. 2 StGB geltend. Er lässt im Wesentlichen ausführen, aufgrund der
allgemeinen Situation in seinem Heimatland und seiner sexuellen Ausrichtung als
Homosexueller sowie der Verfolgungssituation für Homosexuelle in Marokko,
welche durch die Beweismitteleingabe vom 24. Juni 2019 zur Situation in
Marokko an die Vorinstanz (Urk. 23; Urk. 24/1–19) belegt sei, sei der Vollzug
einer Wegweisung unzumutbar. Eine Landesverweisung würde bedeuten, dass
"die offene Ausübung seiner sexuellen Ausrichtung strafrechtlich verboten würde.
Der Beschuldigte müsste fortan quasi "heimlich" schwul sein, seine Sexualität
"zurückhaltend" oder "diskret" ausleben, so dass niemand etwas davon
mitbekommt." Damit würde eine Landesverweisung Art. 8 EMRK verletzen
(Urk. 53/1 S. 4 ff.; Urk. 23 S. 5 ff, Rz 15 ff.; Urk. 37 S. 24 ff.; Urk. 68 S. 33 ff.; vgl.
auch, Erw. III.1., 2. Absatz).
4. Die Härtefallklausel setzt das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2
BV) um. Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1). Die Prüfung des
Härtefalls orientiert sich an den Kriterien eines "schwerwiegenden persönlichen
Härtefalls" nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE [SR 142.201]; BGE 144 IV 332
E. 3.3.2; Urteil des Bundesgerichtes 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5).
4.1. Zu berücksichtigen ist die Integration. Dazu gehören die Beachtung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Respektierung der Werte der
Bundesverfassung, Sprachkompetenzen, die Teilnahme am Wirtschaftsleben
oder am Erwerb von Bildung (vgl. Art. 58a Abs. 1 AIG). Weiter sind die
Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer
des Schulbesuchs der Kinder, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der
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Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für
eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen (Urteil des
Bundesgerichtes 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2).
4.2. Ist ein schwerer persönlicher Härtefall grundsätzlich zu bejahen, ist
zusätzlich eine Abwägung der öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
einerseits und der privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz
anderseits vorzunehmen (Art. 66a Abs. 2 StGB). Dies kann nach dem Vorbild der
Interessenabwägung im Zusammenhang mit einem Widerruf der
Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AIG) geschehen (vgl. BGE 139 I 16 E. 2.2.1).
Bei der sinngemässen Anwendung dieser Praxis ist allerdings zu beachten, dass
Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 66a StGB eine besondere Gewichtung des
öffentlichen Interesses vorwegnehmen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.3; Urteil des
Bundesgerichtes 6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.4.2 a.E.).
4.3. Nach der Praxis zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung beurteilt
sich die Verhältnismässigkeit der Massnahme namentlich anhand der Schwere
des Deliktes und des Verschuldens, des seit der Tat vergangenen Zeitraums, des
Verhaltens des Ausländers in dieser Zeit, des Grades seiner Integration resp. der
Dauer seiner bisherigen Anwesenheit sowie der ihm und seiner Familie
drohenden Nachteile. Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter
Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten
- ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des
Ausländers zu beenden, um weitere Straftaten zu verhindern. Bei schweren
Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören
können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit selbst ein geringes Restrisiko
weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen
werden (BGE 139 I 16 E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichtes 6B_1474/2019 vom
23. März 2020 E. 1.2).
5. Der Beschuldigte ist Staatsangehöriger von Marokko, weder in der
Schweiz geboren noch aufgewachsen. Für die anklagegegenständlichen
Tathandlungen ist er wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von dessen Art. 19 Abs. 2 schuldig zu sprechen. Damit liegt eine Katalogtat
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gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB vor, weshalb er unabhängig von der Höhe der
Strafe für 5-15 Jahre obligatorisch aus der Schweiz auszuweisen ist.
5.1. Die Biographie und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
wurden bereits hinlänglich dargestellt (Erw. VI.5.5.1. f.). Daraus ergibt sich u.a.,
dass er sich derzeit weder in einer gefestigten Partnerschaft befindet noch Kinder
hat. Als seine engsten Bezugspersonen in der Schweiz bezeichnete er anlässlich
der Berufungsverhandlung seine Chefin, seine hier lebenden Schwestern, deren
Kinder sowie eine ebenfalls in der Schweiz wohnhafte Cousine. Noch im Rahmen
der Hafteinvernahme im August 2017 im Verfahren, welches zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. Januar 2018 geführt hatte, erklärte er,
dass der Kontakt zu seinen Schwestern eher schlecht sei. Weiter lebt der
Beschuldigte zwar bereits seit rund 20 Jahren in der Schweiz, während rund 12
Jahren handelte es sich dabei aber um einen illegalen Aufenthalt (vgl. dazu auch
Urk. 23 S. 3, Rz 9). Mittlerweile verfügt er zwar sowohl über einen Aufenthaltstitel
als auch über eine Anstellung. Gleichwohl liegt angesichts des erst seit kurzer
Zeit dauernden Anstellungsverhältnisses noch nicht eine tragfähige wirtschaftliche
und soziale Integration des Beschuldigten vor.
5.2. Die massiv belastete strafrechtliche Biographie des Beschuldigten zeigt,
dass von ihm eine permanente latente Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung ausgeht. So delinquierte er in der jüngeren Vergangenheit während
einer laufenden, bereits um ein Jahr verlängerten Probezeit sowie teilweise
während der Dauer eines laufenden Strafverfahrens in teilweise einschlägiger
Weise unbeirrt und unbeeindruckt weiter. Die Delikte richten sich gegen
verschiedenste Rechtsgüter (vgl. Urk. 66). Dass sich bei diesen Vorstrafen auch
unbedingte Geld- und Freiheitsstrafen befinden und er in jenen Strafverfahren
jeweils zwischen 2 bis zu 28 Tagen in Polizeiverhaft resp. Untersuchungshaft
verbringen musste, haben beim Beschuldigten zu keinem Umdenken geführt und
konnten ihn nicht von weiteren strafbaren Handlungen abhalten, weshalb ihm
auch keine günstige Prognose im Hinblick auf die Begehung weiterer Delikte
attestiert werden kann (vorstehend, Erw. VI.6.4.; Erw. VI.9.). All dies zeugt von
- 44 -
seiner Unbelehrbarkeit, Renitenz und offenkundigen Gleichgültigkeit gegenüber
der Schweizerischen Rechtsordnung.
5.3. Zwar ist der Beschuldigte sprachlich integriert. So war er weder vor Vor-
instanz noch in der Berufungsverhandlung auf die Hilfe eines Dolmetschers
angewiesen. Wie bereits erwogen, steht er erst seit kurzem in einem
Anstellungsverhältnis. Da er zuvor während mehrerer Jahre über keine legalen
Arbeitsstellen verfügt hatte, kann noch nicht von einer nachhaltigen beruflichen
Integration in der Schweiz die Rede sein. Demgegenüber verfügt der
Beschuldigte über einen marokkanischen Maturitätsabschluss. Er besuchte in
seinem Herkunftsland 6 Jahre die Grundschule, 3 Jahre die Highschool und
absolvierte hernach während 3 Jahren einen Bachelor in Marrakesch. Danach
besuchte er während eines Jahres die Universität in Marrakesch (vorstehend,
Erw. VI.5.5.1.). Damit hat er die prägenden Jahre seiner Kindheit, Jugend und
Schulzeit in seinem Ursprungsland verbracht. Er kennt dessen Sitten und
Bräuche, womit ihm auch die Lebensweise vertraut ist. Auch leben seine übrigen
Familienangehörigen in Marokko. Damit sind seine Möglichkeiten der
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat Marokko zumindest gleichwertig wie jene
in der Schweiz.
5.4. Die geltend gemachte Situation für das öffentliche Ausleben von
Homosexualität in Marokko (vgl. insbes. Urk. 23 S. 5, Rz 15 ff.; Urk. 37 S. 24 ff.;
Urk. 68 S. 33 ff.) ist angesichts der Beweismitteleingaben (Urk. 23; Urk. 24/1–19;
Urk. 53/2) glaubhaft. Weitere Beweiserhebungen dazu erübrigen sich.
5.5. Art. 8 EMRK lautet wie folgt:
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
(1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
- 45 -
5.5.1. Ein Härtefall ist erst gegeben, wenn der Eingriff in den Anspruch auf
Privat- und Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) eine "gewisse Tragweite"
angenommen hat (Urteil des Bundesgerichtes 6B_1044/2019 vom 17. Februar
2020 E. 2.4.3). In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK wird eingegriffen,
wenn eine Ausweisung nahe, tatsächlich gelebte familiäre Beziehungen zu einer
in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne
dass es dieser ohne Weiteres zumutbar ist, das Familienleben andernorts zu
pflegen. Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h.
die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227
E. 5.3; BGE 144 II E. 6.1). Konkubinatspaare können sich nicht auf Art. 8 EMRK
berufen, soweit nicht besondere Umstände gegeben sind, namentlich nicht von
einer eheähnlichen, gefestigten Gemeinschaft auszugehen ist (Urteile des
Bundesgerichtes 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.5.3; 6B_1299/2017
vom 10. April 2018 E. 2.2). Eine solche ist hier nicht gegeben.
5.5.2. Gemäss den Angaben des Beschuldigten handelt es sich derzeit bei
seiner Chefin, seinen drei in der Schweiz lebenden Schwestern und ein paar
Freunden um seine engsten Bezugspersonen (Prot. II S. 9). Über eine
eheähnliche, gefestigte Gemeinschaft im Sinne der angeführten Rechtsprechung
verfügt er nicht. Der Schutz von Art. 8 EMRK greift sodann nicht schon bei
normaler Integration nach langer Anwesenheit; erforderlich sind besonders
intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen
beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E.6.1). Solche besonders
intensive Beziehungen sind in den zu seinen in der Schweiz lebenden
Schwestern gepflegten Kontakten nicht zu sehen. Im Übrigen besitzt der
Beschuldigte mit seinem aktuellen Status der vorläufigen Aufnahme kein
gefestigtes Anwesenheitsrecht und kann ausländerrechtlich jederzeit unter der
Voraussetzung der Zumutbarkeit (Art. 83 Abs. 4 AIG) ausgewiesen werden. Die
vorläufige Aufnahme fällt mit der Landesverweisung dahin (Art. 83 Abs. 9 AIG;
Urteil des Bundesgerichtes 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.2).
5.5.3. Hinsichtlich der vom Beschuldigten geltend gemachten
Einschränkungen, welche sich aus seiner sexuellen Ausrichtung und deren
- 46 -
Ausleben ergeben, ist darauf hinzuweisen, dass der Anspruch auf Privat- und
Familienleben gemäss Art. 13 BV und Art. 8 EMRK expressis verbis das
Privatleben betrifft. Ein öffentliches Ausleben der sexuellen Ausrichtung ist davon
nicht mitumfasst. Der Beschuldigte macht denn auch nicht geltend, in Marokko
würde ein privates Zusammenleben mit einem anderen Mann verfolgt. Ein
solches ist indessen auch möglich, ohne sich in aller Öffentlichkeit dazu zu
bekennen und seine sexuelle Ausrichtung offen und öffentlich auszuleben, so wie
dies der Beschuldigte geltend macht (z.B. Urk. 23 S. 5, Rz. 15 f.). Bekanntlich ist
es in gewissen islamischen Gesellschaften auch heterosexuellen Paaren nicht
gestattet, sich in der Öffentlichkeit zu küssen oder andere Zärtlichkeiten
auszutauschen. Diese Einschränkungen im öffentlichen Leben hindert sie
indessen nicht daran, ein normales Privat- und Familienleben zu führen.
Gleichwohl ist nicht ausser Acht zu lassen, dass das Staatssekretariat für
Migration in seinem Entscheid vom 6. September 2019 zum Schluss gelangte,
dass ein Vollzug der gegen den Beschuldigten verfügten Wegweisung aufgrund
der allgemeinen Situation in Marokko sowie seiner sexuellen Ausrichtung derzeit
als unzumutbar zu erachten sei (Urk. 53/2 S. 2). Vor diesem Hintergrund kann
nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass für den Beschuldigten bei
Bekanntwerden seiner Homosexualität die Gefahr sozialer Ächtung oder gar einer
strafrechtlichen Verfolgung droht. In Anbetracht dessen, dass er bei einer
Rückkehr nach Marokko gehalten wäre, seine homosexuelle Ausrichtung nicht
öffentlich auszuleben, und insbesondere angesichts der möglichen ihm im Falle
eines Bekanntwerdens drohenden Konsequenzen, würde die Anordnung einer
Landesverweisung für den Beschuldigten wohl eine schwere persönliche Härte
nach sich ziehen.
6. Trotz Vorliegens eines persönlichen schweren Härtefalls aufgrund von
Einschränkungen, welche sich aus seiner sexuellen Ausrichtung und deren
Ausleben ergeben, führt das Abwägen des privaten Interesses des Beschuldigten
daran, keinen solchen Einschränkungen zu unterliegen, mithin deshalb in der
Schweiz verbleiben zu können, mit dem öffentlichen Interesse an der
Landesverweisung anderseits, klar zum Überwiegen der öffentlichen Interessen
an einer Landesverweisung. Seine vorliegend beurteilte
- 47 -
Betäubungsmitteldelinquenz ist schwer im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes.
Er hat über einen längeren Zeitraum von rund 1 3⁄4 Jahren (ca. Anfang 2017 bis
30. September 2018) mit den harten Drogen Metamphetamin und Kokain
gehandelt. Mit der umgesetzten und/oder zur Abgabe gegen Entgelt besessenen
Reinmenge von 37,7 Gramm Metamphetamin und ca. 3,58 Gramm Kokain erfüllte
er das Qualifikationsmerkmal des mengenmässig schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (vorstehend, Erw. V.2.–2.3.) ca. dreifach und
verursachte damit eine entsprechend grosse Gesundheitsgefährdung für die
Abnehmer. Dabei beging er diverse Einzelhandlungen mit kleinen Teilmengen
von diesen Drogen an nicht genau bekannten Daten verteilt über den gesamten
Deliktszeitraum hinweg und übernahm sämtliche Arbeitsprozesse des Handels
vom Einkauf bis zur Distribution, wobei er den Verkauf der Betäubungsmittel und
die "Chem-Sex Partys", welche auch als Absatzmöglichkeit für die
Betäubungsmittel dienten, aus eigenem Antrieb autonom betrieb, ohne in die
Hierarchie einer Drogenhandelskette eingebunden zu sein (vorstehend,
Erw. VI.5.4.3.1. ff.).
Die massiv belastete strafrechtliche Biographie des Beschuldigten und das
vorhandene Rückfallrisiko mit einer permanenten latenten von ihm ausgehenden
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wurde bereits dargelegt
(Erw. VII.5.2.); ebenso der Umstand, dass bei ihm noch keine vertiefte Integration
erkennbar ist (z.B. Erw. VII.5.1.). Nicht zuletzt auch angesichts seiner teilweise
einschlägigen Vorstrafen, seiner Unbelehrbarkeit und seiner langjährig
anhaltenden starrsinnigen Renitenz gegenüber den rechtskräftigen, in einem
rechtsstaatlichen Verfahren ergangenen migrationsrechtlichen Anordnungen
besteht daher ein seine privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz
überwiegendes schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, seine Anwesenheit
in der Schweiz zu beenden, um weitere Straftaten zu verhindern, weshalb die
Landesverweisung anzuordnen ist.
7. Aufgrund der dargelegten Gründe erweist sich die von der Vorinstanz
festgesetzte Dauer von 6 Jahren Landesverweisung als angemessen (Urk. 49
S. 37).
- 48 -
8. Gemäss Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener
Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013; SR 362.0) sind Gerichte dazu verpflichtet, im Falle der Anordnung
einer Landesverweisung auch über deren Ausdehnung auf den Schengen-Raum
und damit über deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) zu
entscheiden. Gemäss Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens ist
eine Landesverweisung für sog. Drittstaatenangehörige – damit sind Personen
gemeint, die keinem Mitgliedsstaat des Übereinkommens angehören – ohne
Weiteres im SIS einzutragen, wenn diese auf einer Verurteilung wegen einer
Straftat beruht, welche mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist, und wenn die betroffene Person über kein Aufenthaltsrecht in einem
anderen Mitgliedsstaat verfügt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes
6B_572/2019 vom 8. April 2020, E. 3.2.2 ff., zur Publikation vorgesehen).
Der Beschuldigte hat diese Voraussetzungen erfüllt, da Marokko kein
Mitgliedsstaat des Schengen-Übereinkommens ist. Überdies ist nicht ersichtlich,
dass er in einem anderen Mitgliedsstaat über ein Aufenthaltsrecht verfügt. Da er
wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 lit. c, d
und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) zu einer
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verurteilen ist, ist die Ausschreibung
der Landesverweisung im SIS anzuordnen.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt
wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen
Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene
Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428
Abs. 1 StPO).
2. Infolge des Schuldspruches, sind die Kosten des Vorverfahrens und des
erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens vollumfänglich dem Beschuldigten
aufzuerlegen. Im Berufungsverfahren unterliegt er mit seinen Anträgen
- 49 -
vollumfänglich, während die Staatsanwaltschaft mit ihren Anträgen hinsichtlich der
Strafhöhe geringfügig und der Dauer der Landesverweisung teilweise unterliegt.
Dass die Strafe nur teilweise für vollziehbar erklärt wird, beruht einzig auf
wohlwollendem Ermessen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des
zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens zu vier Fünfteln dem Beschuldigten
aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt
der Rückforderung im Umfang der Kostenauflage (Art. 135 Abs. 4 StPO und Art.
426 Abs. 1 StPO).
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG
unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des
Zeitaufwandes des Gerichtes für dieses Verfahren auf Fr. 4'000.– festzusetzen.
2.2. Die amtliche Verteidigung ist für ihre Aufwendungen im
Berufungsverfahren gemäss ihrer Honorarnote (Urk. 70), unter Berücksichtigung
der effektiven Dauer der Berufungsverhandlung, mit Fr. 6'200.– zu entschädigen.