# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 09f7119f-b6fc-5b72-bdba-f71371b4a1dc
**Court:** TI_GIAR
**Chamber:** TI_GIAR_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

ritenuto e considerato
in fatto
1.
_ è stato incarcerato il 18 agosto 2004, a seguito di decisione 13 agosto 2004 della SPI (artt. 13b e 13f LDDS), allo scopo di garantire l'allontanamento (doc. 1, inc. GIAR 328.2004.1). è stato sentito il giorno successivo dall'allora GIAR Lardelli che ha confermato legalità ed adeguatezza della carcerazione, con le seguenti motivazioni:
"
-
dagli atti risulta l'esistenza di concreti indizi che fanno temere che il comparente intenda sottrarsi all'espulsione, in particolare perché non ha lasciato la Svizzera come a decisione del 26 marzo 2004, ha declinato generalità diverse e false, restando in Svizzera anche dopo il 7 giugno 2004 (data alla quale gli è stato ricordato di lasciare immediatamente la Svizzera) e continuando a commettere reati (vendita di bolas di cocaina), quindi con esposizione a serio pericolo della salute altrui (cfr. art. 13b cpv. 1 lett. b e c LDDS, con riferimento all'art. 13a lett. e LDDS)"
(inc. GIAR 404.2004.3, doc. 3)
L'istanza di scarcerazione inoltrata il 23 settembre 2004 da è stata, sentito l'interessato nel corso dell'udienza 30 settembre 2004, respinta da questo giudice con decisione 1. ottobre 2004, ritenuto che
"I motivi che in data 19 agosto 2004 avevano determinato la decisione di conferma della carcerazione di restano tuttora validi, né, contrariamente a quanto sostenuto dall'istante, l'esecuzione dell'allontanamento appare inattuabile ai sensi dell'art. 13c cpv. 5 lett. a LDDS"
(consid. 7, inc. GIAR 404.2004.5 doc. 10).
2.
Con decisione/istanza del 5 novembre 2004 (se si preferisce, decisione soggetta a conferma: art. 13b cpv. 2 seconda frase), approssimandosi la scadenza dei tre mesi (art. 13b cpv. 2 prima frase LDDS), la SPI ha disposto/chiesto che la carcerazione ai fini di allontanamento sia prorogata di tre mesi, se confermata dal GIAR (doc. 1 inc. GIAR 404.2004.6; artt. 3 cpv. 2 lett. a., 5, 29 Legge cantonale d'applicazione LMC, e art. 1 del relativo regolamento). La SPI, rilevato che l'autorità ha compiuto tutti gli sforzi necessari a mettere in atto l'allontanamento ai sensi dell'art. 13b cpv. 3 LDDS, ha evidenziato la costante mancanza di collaborazione della persona oggetto della misura e la persistenza a voler celare la sua vera origine, impedendo in tal modo all'autorità qualsiasi tentativo volto all'ottenimento dei documenti di viaggio necessari all'espatrio.
3.
Con osservazioni 8 novembre 2004 la patrocinatrice dell'incarcerato si è rimessa al giudizio di questo giudice, osservando unicamente che nel caso in esame sarebbe evidente l'impossibilità di procedere all'allontanamento e di conseguenza vi sarebbe da chiedersi se la proroga di ulteriori tre mesi della carcerazione non costituisca già di per sé una violazione dei principi di proporzionalità, di adeguatezza e di celerità.
4.

## Considerations

Per i fatti essenziali e le conclusioni in diritto si può innanzitutto far capo a quanto detto nella decisione 1. ottobre 2004 statuendo sull'istanza di scarcerazione:
"
6.
Giusta l'art. 13b cpv. 1 LDDS se è stata notificata una decisione di prima istanza d'allontanamento o espulsione, l'autorità cantonale competente, allo scopo di garantire l'esecuzione può, ai fini di assicurare l'esecuzione, incarcerare lo straniero, se indizi concreti fanno temere che lo stesso intende sottrarsi all'espulsione, in particolare perché non si attiene all'obbligo di collaborare secondo l'art. 13 f LDDS e l'art. 8 cpv. 1 lett. a e cpv. 4 LASI (per quanto concerne gli indizi concreti che fanno temere un pericolo di fuga cfr. DTF 122 II 49 e 125 II 369). Di principio la durata della detenzione non può eccedere i tre mesi: tuttavia se particolari ostacoli si oppongono all'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione, con il consenso dell'autorità giudiziaria cantonale, la carcerazione può essere prorogata di sei mesi al massimo (cpv. 2). La detenzione è subordinata alla condizione che le autorità intraprendano senza ritardo le necessarie misure per l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione (cpv. 3, DTF 122 II 148). Secondo l'art. 13c cpv. 5 lett. a LDDS la carcerazione ha termine se il motivo della carcerazione è venuto a mancare o se risulta che l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione è inattuabile per motivi giuridici o effettivi.
Per la messa in detenzione (così come per la proroga della stessa) deve essere rispettato il principio di proporzionalità, in particolare è necessario che l'esecuzione dell'allontanamento, benché momentaneamente impossibile (per esempio per mancanza di documenti di identità) sia possibile in un termine prevedibile, vale a dire nel periodo legale di detenzione amministrativa dello straniero (DTF 2A.523/2001 del 18 dicembre 2001).
Va inoltre ricordato che con l'introduzione dell'art. 13 f LDDS e la modifica dell'art. 13 b cpv. 1 lett. c LDDS il legislatore ha inteso sottolineare ulteriormente l'importanza della collaborazione dello straniero (ed un suo dovere in tal senso) dandole un peso notevole anche per quanto concerne la privazione della libertà: la mancata collaborazione diventa indizio di pericolo di latitanza (FF 2003, p. 4993; DTF 2A.278/2004 del 18 maggio 2004).
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale il rilascio di informazioni contraddittorie o menzognere sulle proprie origini, sul viaggio intrapreso e sulle generalità lasciano presagire un pericolo di fuga, così come nel caso di persona con precedenti penali, in particolare reati che mettono in pericolo la salute altrui, è ragionevole ritenere un rischio maggiore di disobbedienza alle ingiunzioni delle autorità (DTF 122 II 49 con rif.; 122 II 148 e A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fdéral en matière de police des étrangers, p. 66 e 67, in Revue de droit administrativ et de droit fiscal, Revue genevoise de droit pubblic, settembre 1997, n. 4).
7.
I motivi che in data 19 agosto 2004 avevano determinato la decisione di conferma della carcerazione di restano tuttora validi, né, contrariamente a quanto sostenuto dall'istante, l'esecuzione dell'allontanamento appare inattuabile ai sensi dell'art. 13c cpv. 5 lett. a LDDS.
Nel caso in esame l'allontanamento non è ancora stato possibile o comunque è reso più difficoltoso a causa della mancata collaborazione della persona interessata. In particolare, ha sempre dichiarato di essere cittadino del Botswana, tuttavia l'esame LINGUA sembrerebbe indicare cittadinanza nigeriana (scritto 23.9.2004 della Divisione rimpatrio), a conferma di dubbi precedenti, basati comunque anche su altri elementi, segnatamente la circostanza che l'istante abbia fornito differenti generalità e differenti date di nascita (cfr. decisione 26 marzo 2004 dell'UFR). A ciò si aggiunge che lo stesso, nel corso del verbale 15 luglio 2004, ha sostenuto di avere telefonato a conoscenti residenti in Botswana affinché gli trasmettessero i documenti di identità o altro documento per poter rimpatriare, senza tuttavia produrre alcuna prova in tal senso e che successivamente egli non ha intrapreso alcun passo per l'ottenimento dei documenti necessari per il rimpatrio, come confermato anche dinnanzi a questo giudice nel corso del'udienza del 30 settembre 2004. A tale ultimo proposito non può giovare all'istante sostenere che ciò gli sarebbe (sarebbe stato) impossibile in quanto analfabeta: tale circostanza non gli preclude, infatti, di contattare telefonicamente i suoi parenti nel paese d'origine e/o la propria ambasciata in Svizzera. Giova infine rilevare che l'interessato ha dichiarato di non voler rientrare in Botswana (cfr. verbale GIAR 30 settembre 2004).
Va inoltre rilevato che il 15 luglio 2004 è stato arrestato e successivamente condannato con decreto 18 agosto 2004 (DA 2718/2004) - oltre che per infrazione alla LDDS e contravvenzione alla LStup - anche per infrazione alla LStup - segnatamente per avere venduto nel periodo aprile 2004 - luglio 2004 almeno 90 bolas di cocaina del peso stimato di 0.4/0.5 gr -, quindi per un reato tale da mettere in pericolo la salute pubblica (A. Wurzburger, op. cit., p. 68), reato per ammissione dello stesso istante, commesso anche dopo il 7 giugno 2004, data in cui era stato avvertito che doveva lasciare immediatamente la Svizzera (cfr. verbale Pol. 7 giugno 2004; verbale GIAR 19 agosto 2004 e 30 settembre 2004).
In siffatte circostanze e alla luce della succitata giurisprudenza, vi è dunque conferma dei concreti indizi che fanno temere che l’incarcerato intenda sottrarsi all’espulsione.
Né del resto risulta violato il principio di celerità. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale tale principio è leso soltanto quando le autorità preposte all'allontanamento non intraprendono nulla per oltre due mesi, senza che il ritardo sia imputabile allo straniero o a quello delle autorità estere (cfr. DTF II 51 e 2A.309/2004; A. Wurzburger, op. cit., p. 65). In concreto, tale termine è stato rispettato: ricordato che la decisione con cui è stata mantenuta la carcerazione in attesa di allontanamento di è del 19 agosto 2004, dette autorità hanno infatti sollecitato l'intervento della Divisione di rimpatri per l'identificazione dell'istante (cfr. scritto 14 settembre 2004), peraltro già sottoposto all'esame LINGUA (cfr. e-mail 30 settembre 2004 Divisione rimpatrio), ciò al fine di presentarlo alla rappresentanza del suo Paese di origine e quindi ottenere un rilascio di un lasciapassare. Occorre inoltre tener conto del fatto che la mancanza di una fattiva collaborazione da parte dell'interessato - che non può evidentemente giustificare la sua messa in libertà (cfr. DTF 2A.523/2001) - rende necessario più tempo per l'accertamento della sua reale identità e del suo luogo d'origine, nonché per la successiva messa in contatto con le competenti rappresentanze estere in vista dell'ottenimento di documenti validi.
7.
In virtù di quanto precede l'istanza di scarcerazione deve essere respinta, dovendosi confermare la legalità e l’adeguatezza della carcerazione."
(sentenza GIAR 1 ottobre 2004, GIAR 404.2004.5)
5.
Nel periodo successivo al 1. ottobre 2004, con scritto 25 ottobre 2004 la missione permanente del Botswana presso le Nazioni Unite a Ginevra ha informato la patrocinatrice di che il suo assistito non è cittadino del Botswana - ciò che peraltro era risultato anche dal test Lingua esperito nel gennaio 2004 - ed il 4 novembre 2004 - su richiesta della SPI 18 ottobre 2004, sollecitata il 28 ottobre 2004 - si è proceduto all'audizione dell'interessato, il quale, pur dichiarandosi disposto a collaborare, ha ribadito di essere cittadino del Botswana.
In siffatte circostanze appare difficile rimproverare all'autorità amministrativa una violazione dei suoi obblighi ex art. 13b cpv. 3 LDDS, così come difficile ipotizzare una sorta di ostruzionismo da parte delle autorità del Botswana in quanto la non conoscenza della lingua è stata accertata non soltanto mediante l'esame LINGUA da parte dall'autorità elvetica, ma anche dal Console del Botswana - nel corso di un colloquio telefonico (cfr. scritto 28.10.2004 della SPI) - e, comunque, non è stato in grado di fornire alcun elemento per permettere di raggiungere ed identificare i genitori che vivrebbero in Botswana a Kaya Village, anzi non esisterebbe nessuna località in Botswana così chiamata, né tantomeno ha fornito dettagli sul Botswana (cfr. scritto 25.10.2004 della missione permanente del Botswana).
L'assenza di collaborazione sembra, quindi, tuttora presente e con essa uno dei motivi atti a giustificare la carcerazione (art. 13b cpv. 1 lett. c LDDS; DTF 122 II 51).
6.
Di principio la carcerazione non risponde più a criterio di proporzionalità se l'allontanamento è impossibile o non ragionevolmente prevedibile entro il termine di detenzione (art. 5 cifra 1 CEDU; art. 13c cpv. 5 lett. a LDDS).
Nel caso in esame, il problema potrebbe porsi proprio in questi termini, vista la difficoltà oggettiva per l'autorità di procurare un documento di viaggio.
Tuttavia:
"
Mais, inversement, les mesures de contrainte ne sont pas inadmissibles du seul fait que le renvoi est difficile parce que l'étranger ne collabore pas aux démarches voulues pour obtenir les papiers nécessaires au retour dans son pays d'origine (pour autant bien entendu qu'il existe une cause di détention). Cette considération vaut nottament pour les étrangers qui s'opposent par tous moyens à leur renvoi, en cachant ou en détruisant leurs papiers d'identité et en cherchant à égarer les autorités par des déclarations inexactes sur leur identité et leur origine. En effet, les mesures de contrainte doivent également permettre le renvoi de telles personnes. Sinon, un prime injustifiée serait donnée au étrangers que la loi voulait tout particulièrement viser"
(A. Wurzburger, La jurisprudence récente du TF en matière de police des étrangers, in Revue Genevoise de Droit Public, 1997, pag. 330)
La recente modifica dell'art. 13b cpv. 1 lett. c. LDDS), rafforza questo tipo di considerazioni, contenute anche in DTF 121 II 59.
ha affermato (ancora davanti a questo giudice il 30 settembre 2004; cfr. verbale GIAR, pag. 2), di aver telefonato ad un conoscente - di cui avrebbe successivamente perso il numero) in Botswana chiedendogli di avvertire i suoi genitori affinché gli trasmettessero i documenti di identità, senza fornire alcuna prova in tal senso (verbale polizia 7.6.2004 e 15.7.2004 e udienza GIAR 30.9.2004). Quindi egli ha affermato di sapere dove si trovano e/o dove sono comunque reperibili i documenti di identità, asserendo pure di aver cercato di farseli inviare senza tuttavia corroborare in alcun modo tale asserzione, né tantomeno fornire alle autorità le necessarie indicazioni perché possano provvedervi loro.
La proroga è, quindi, ancora rispettosa del principio di proporzionalità.
7.
In conclusione, i motivi per la carcerazione sono ancora dati.
Se si considerano i motivi primi della (originaria) incarcerazione, la non positiva evoluzione dell’atteggiamento dello straniero nei trascorsi mesi di carcerazione, l’esistenza di particolari difficoltà per l’ottenimento dei documenti di viaggio non imputabili alle autorità svizzere, bensì allo straniero stesso, la protrazione è quindi giustificata.