# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e11fc45d-9342-4647-baa7-c9e7661bc05b
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
a)
Le 29 août 2014, l’Administration fédérale des douanes a informé la Y._ (Y._) qu’elle avait séquestré un colis adressé à X._, colis qui contenait des produits reconnus comme destinés au dopage, en application des dispositions de la Loi fédérale sur l’encouragement du sport et de l’activité physique (LESp ; RS 415.0) et de l’Ordonnance y relative (Ordonnance sur l’encouragement du sport et de l’activité physique [OEsp] ; RS 415.01).
Par avis préalable du 19 septembre 2014, la Y._ a informé X._ du séquestre de ce colis et l’a invité à se déterminer dans un délai échéant le 6 octobre 2014. X._ n’a pas réagi.
Le 29 janvier 2015, la Y._ a informé X._ qu’elle considérait que des violations du Statut concernant le dopage de R._ auraient été commises et l’a ainsi invité à se déterminer, tant factuellement que juridiquement.
Par courriel du 1
er
février 2015, X._ s’est déterminé sur les faits et les reproches relatifs aux prétendues violations des dispositions du Statut. Pour la première fois, il a contesté avoir commandé les substances de dopage et a indiqué ne pas voir d’autres explications que celles d’une personne mal intentionnée, motivée par la jalousie ou l’envie de lui nuire.
Par courriel du 18 mars 2015, resté sans réponse, la Y._ l’a invité à fournir de plus amples explications.
b)
A la requête de la Y._ du 5 juin 2015, la Chambre disciplinaire de R._ (ci-après : la Chambre disciplinaire) a, par ordonnance du 15 juin 2015, ouvert une procédure contre X._ pour violation des art. 2.2 et/ou 2.6 du Statut, soit des normes antidopage.
A l’issue de l’audience du 30 septembre 2015, la Chambre disciplinaire a rendu une décision, laquelle a été notifiée à X._ le 17 novembre 2015.
c)
Par écriture du 1
er
décembre 2015, complétée le 4 décembre et motivée le 16 décembre suivants, X._ a interjeté appel contre la décision de la Chambre disciplinaire devant le Tribunal arbitral du sport (TAS).
La Y._ s’est déterminée par réponse du 12 janvier 2016.
A l’audience du 23 mars 2016, X._ a été entendu en qualité de partie par le TAS. Son ex-compagne Z._, mère de ses deux enfants, a pour sa part été entendue par téléphone en qualité de témoin. Après avoir été exhortée à dire la vérité, celle-ci a déclaré être l’auteur de l’envoi intercepté par l’Administration fédérale des douanes et avoir agi de la sorte pour nuire à X._. Elle a exposé le procédé utilisé pour obtenir les substances interdites et a détaillé le contenu et les circonstances de l’envoi. Elle a expliqué reconnaître les faits devant le TAS afin de pouvoir renouer avec son fils [...] qui refusait de lui parler en raison de la situation.
Le 15 juillet 2016, le Tribunal arbitral du sport a rendu la sentence arbitrale motivée. Jugeant le témoignage disculpatoire de Z._ crédible, il a admis l’appel formé par X._, qu’il a libéré des charges retenues à son encontre. Il a mis les frais de sa décision à la charge des intimées R._ et Y._ par moitié chacune et les a condamnées solidairement à verser une indemnité de 5'000 fr. à X._.
d)
Dans l’intervalle, par téléphone du 18 avril 2016, Z._ a déclaré à la Y._ qu’elle n’avait pas dit la vérité devant le TAS lors de l’audience du 23 mars 2016, suite à des pressions effectuées par son ex-compagnon pour le disculper.
Le 19 mai 2016, la Y._ a dénoncé Z._ auprès du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (P. 4, dossier PE16.009678). Cette dénonciation a été adressée au Ministère public, à l’attention du Procureur W._. Il ressort du procès-verbal des opérations que l’affaire a été attribuée à ce magistrat le 20 mai 2016. Le 9 août suivant, la Y._ a confirmé sa participation à la procédure pénale comme demanderesse et s’est constituée partie civile, selon l’art. 118 al. 1 et 3 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0).
Par ordonnance pénale du 20 mars 2018 référencée PE16.009678-[...], notifiée à la Y._ le 21 mars 2018, le Procureur a constaté que Z._ s’était rendue coupable de faux témoignage au sens des art. 307 et 309 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) et l’a condamnée à 90 jours-amende avec sursis pendant deux ans, le montant du jour-amende étant fixé à 30 francs. Le 28 mars 2018, cette ordonnance a été rectifiée s’agissant du maintien au dossier des pièces à conviction.
e)
Le 3 octobre 2018, le Procureur W._ a ouvert d’office une enquête pénale contre X._ pour instigation à faux témoignage, sous le numéro de référence PE18.016765-[...].
Préalablement, le 28 août 2018, ce magistrat avait adressé une lettre à la Y._ l’avertissant de l’ouverture d’une enquête pénale dirigée contre X._ pour instigation à faux témoignage et l’avait informée de ses droits en qualité de lésée (art. 118 al. 4 CPP). Le 29 août 2018, la Y._ avait confirmé sa participation à la procédure pénale comme demanderesse et s’était constituée partie civile selon l’art. 118 al. 1 et 3 CPP.
Le 13 novembre 2018, le Procureur a procédé à l’audition de X._ en qualité de prévenu, lequel a contesté les faits qui lui étaient reprochés. Il s’est défendu sans l’assistance d’un avocat.
Par ordonnance pénale du 13 février 2019, devenue définitive et exécutoire le 14 mars suivant faute d’opposition, le Procureur a constaté que X._ s’était rendu coupable d’instigation à faux témoignage (I), l’a condamné à 120 jours-amende à 40 fr. le jour avec sursis pendant deux ans (II) et à une amende de 800 fr., convertible en vingt jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif (III), a dit que cette peine était complémentaire à celle prononcée le 20 septembre 2018 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (IV), a statué sur le sort des pièces à conviction (V), a renvoyé la Y._ à agir devant le juge civil s’agissant de ses prétentions (VI), et a mis les frais de la cause, par 600 fr., à la charge de X._ (VII).
f)
Le 13 janvier 2020, le dossier pénal concernant X._ a été adressé pour consultation à son conseil Me Philippe Renz, avocat à Fribourg.
Par courrier du 20 janvier 2020 (P. 13), Me Philippe Renz a notamment écrit ce qui suit au Procureur W._ :
«
La consultation de ce dossier pénal et du dossier de la procédure actuellement pendante à l’encontre de mon mandant devant la Chambre disciplinaire pour les cas de dopage de R._ m’a permis de confirmer les soupçons de liens suspects entre vous-même et la Y._.
En résumé, à ce stade, il ressort de ces dossiers que :
- Vous êtes lié à ladite Y._ pour le compte de laquelle vous procédez à l’examen administratif de procédures en matière de localisation d’athlètes.
- Y._ a adressé sa dénonciation pénale contre Mme Z._ directement à votre attention.
(...)
- Dans un courrier à ladite Y._ le 28 août 2018, vous indiquez qu’une infraction pour instigation à faux témoignage a été « retenue » contre mon mandant, alors que selon le procès-verbal de vos opérations, ce n’est que le 3 octobre 2018 que vous avez décidé l’ouverture d’une instruction pénale contre mon mandant pour instigation à faux témoignage.
Compte tenu de ce qui précède, j’estime que vous auriez dû vous récuser dès le début de l’affaire de Mme Z._ et ne pas traiter non plus celle de mon mandant. La manière peu orthodoxe dont ces dossiers ont été traités tend[...] à confirmer vos liens trop étroits avec ladite Y._.
J’entends dès lors demander formellement votre récusation pour des motifs découverts ces derniers jours et qui ne pouvaient l’être auparavant. (...)
Je vous remercie de bien vouloir me faire part de votre détermination à cet égard jusqu’au mardi 28 janvier 2020. (...)
».
g)
Par lettre du 18 février 2020 (P. 14), le Procureur a répondu comme suit :
«
(...) Je ne partage pas votre analyse consistant à dire que j’aurais dû me récuser dans cette affaire et celle de Mme Z._. Il n’y a pas de motif de récusation. Je m’explique.
- Mon activité m’amenant à effectuer sporadiquement des examens administratifs de procédures en matière de localisation d’athlètes n’est aucunement incompatible avec ma fonction de magistrat. Une récusation spontanée serait de rigueur si un athlète faisait l’objet d’un examen administratif puis d’une procédure pénale, ou vice-versa. Tel n’est point le cas en l’occurrence. Ma fonction de contrôleur administratif est publiée sur le site d’Y._, l’information est là où vous l’avez trouvée, là où X._ pouvait tout aussi facilement la trouver que vous. Très concrètement, je n’ai jamais traité d’examen administratif visant X._.
- La procédure contre Mme Z._ était antérieure à celle qui a été dirigée contre votre mandant. C’est le résultat de l’enquête contre Mme Z._ (date de la décision de clôture : 20.03.2018) qui m’a incité à ouvrir d’office contre X._ (date d’ouverture : 28.08.2018). X._ ne pouvait donc de facto pas être partie à la procédure contre Mme Z._. J’observe au passage qu’il était loisible à votre client de consulter le dossier en cours d’instruction, ou, mieux, s’il contestait les faits, faire opposition à l’ordonnance pénale rendue contre lui, puis requérir une confrontation ou toute autre mesure d’instruction.
(...)
- Enfin, s’agissant du courrier du Parquet du 28 août 2018, il s’agit d’un courrier type que la loi impose (art. 118 al. 4 CPP) à notifier à toute partie lésée en début d’enquête. Je vous concède toutefois que [l]a formulation de ce courrier n’est pas des meilleure[s].
Par surabondance, j’observe en outre que votre éventuelle requête de récusation est largement tardive, les motifs que vous invoqu[ez] et qui devraient prétendument entraîner ma récusation étaient ou pouvaient être connus de X._ en 2018 déjà. Or, la récusation doit être demandée sans délai (art. 58 CPP). Si vous estime[z] devoir procéder, j’attire votre attention sur le fait qu’il vous appartient de requérir la révision de la décision rendue par le Ministère public le 13 février 2019 (art. 60 al. 3 CPP). (...)
».
h)
Par courrier du 30 janvier 2020 (P. 15/8), la Y._, par son directeur, s’est pour sa part déterminée en ces termes :
«
(...) Comme nous le déclarons transparent sur notre site web, MeW._ mène l’examen administratif selon le règlement de procédure pour la révision administrative en cas de manquements aux obligations en matière de localisation. Cette révision administrative est une procédure destinée à faire examiner un avertissement prononcé par Y._. Dans l’année 2017, il a mené trois examens, en 2018 deux et aucun en 2019. Il agit en tant que personne neutre selon le règlement. Par ailleurs, les décisions prises par Me W._ n’étaient pas toujours en faveur d’Y._. (...)
».
Par lettre du 13 mars 2020 (P. 15/16), le responsable du service juridique de la Y._ a encore indiqué :
«
(...) Concernant la relation qui lie Y._ à Me W._, cette dernière est dévoilée de manière transparente sur le site web d’Y._, ceci depuis une décade déjà. Pour le surplus, la relation contractuelle avec Me W._ relève du secret commercial et, partant, ne sera discutée davantage. (...)
».
B. a)
Par acte du 25 mars 2020, X._, par son conseil, a adressé au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne une requête tendant à la récusation du Procureur W._. Il a également requis la restitution du délai d’opposition à l’ordonnance pénale rendue le 13 février 2019 et a fait opposition à dite ordonnance.
Le 1
er
mai 2020, le Premier Procureur du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a demandé à X._ de lui préciser si sa requête de récusation devait être transmise à la Cour d’appel pénale comme objet de sa compétence, précisant que ce n’était que par la suite que sa requête de restitution de délai et son opposition à l’ordonnance pénale du 13 février 2019 pourraient être traitées par le Ministère public.
Par courrier du 20 mai 2020, X._ a confirmé que sa requête de récusation devait être transmise à la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence.
b)
Le 25 mai 2020, le Procureur W._ a transmis la demande de récusation, valant demande de révision, à la Cour de céans comme objet de sa compétence. Il s’est déterminé en renvoyant à son courrier du 18 février 2020 (P. 14) et a conclu au rejet de cette demande, contestant les motifs invoqués par le condamné.

## Considerations

En droit :
1.
1.1
Selon l’art. 60 al. 3 CPP, si le motif de récusation n’est découvert qu’après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables.
L'art. 60 al. 3 CPP constitue non seulement un motif propre de révision, qui s'ajoute aux hypothèses visées par l'art. 410 al. 1 et 2 CPP, mais également une cause absolue de révision (ATF 144 IV 35 consid. 2.2 ; TF 6B_733/2018 du 24 octobre 2018 consid. 2.1 à 2.3 et les références citées).
La demande de révision doit être motivée et adressée par écrit à la juridiction d’appel, les motifs de révision devant être exposés et justifiés dans la demande (art. 411 al. 1 CPP). Conformément au principe de la bonne foi en procédure, il incombe aux parties de requérir une révision fondée sur l’art. 60 al. 3 CPP sans délai (ATF 144 IV 35 précité ; TF 6B_733/2018 précité).
1.2
La procédure du rescindant instituée par le CPP se déroule, en principe, en deux phases comprenant un examen préalable de la recevabilité (art. 412 al. 1 et 2 CPP) puis celui des motifs invoqués (art. 412 al. 3 et 4 et 413 CPP). Il s'agit de deux étapes d'une seule et même procédure de la compétence de la juridiction d'appel (art. 412 al. 1 et 3 CPP). Aux termes de l'art. 412 al. 2 CPP, la juridiction d'appel n'entre pas en matière sur la demande de révision si celle-ci est manifestement irrecevable ou non motivée ou si une demande de révision invoquant les mêmes motifs a déjà été rejetée par le passé. Selon l’art. 412 al. 3, si la juridiction d’appel entre en matière sur la demande, elle invite les autres parties et l’autorité inférieure à se prononcer par écrit.
Si la juridiction d’appel constate que les motifs de révision ne sont pas fondés, elle rejette la demande de révision et annule les éventuelles mesures provisoires (art. 413 al. 1 CPP). Si les motifs de révision sont fondés, la juridiction d’appel annule partiellement ou entièrement la décision attaquée ; de plus, elle renvoie la cause pour nouveau traitement ou nouveau jugement à l’autorité qu’elle désigne ou elle rend elle-même une nouvelle décision si l’état du dossier le permet (art. 413 al. 2 CPP).
1.3
En l’espèce, X._ demande la récusation du Procureur W._ et requiert l’annulation de l’ordonnance pénale rendue à son encontre par celui-ci le 13 février 2019.
Faute d’opposition dans le délai imparti, l’ordonnance pénale précitée est devenue définitive et exécutoire le 14 mars 2019, de sorte que cette procédure est désormais clôturée. Il convient dès lors, dans un premier temps, d’examiner si le motif de révision invoqué, à savoir la demande de récusation, est recevable.
1.4
Conformément à l’art. 58 al. 1 CPP, la récusation doit être demandée sans délai, dès que la partie a connaissance du motif de récusation. Selon la jurisprudence, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d’admettre que la demande de récusation doit être formée aussitôt, c’est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (TF 1B_384/2017 du 10 janvier 2018 consid. 4.2). Cette disposition reprend une pratique constante, selon laquelle la partie qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention du magistrat et laisse le procès se dérouler sans intervenir agit de manière contraire à la bonne foi et voit ainsi son droit se périmer (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3 ; TF 6B_540/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2 ; Moreillon/Parein-Reymond, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2
e
éd., Bâle 2016, n. 3 ad art. 58 CPP et les références citées). Le requérant doit ainsi faire valoir le motif de récusation invoqué dans un laps de temps d’au plus six ou sept jours depuis sa découverte ; un délai d’attente de deux à trois semaines est déjà excessif (TF 1B_512/2017 du 30 janvier 2018 consid. 3 ; TF 1B_60/2014 du 1
er
mai 2014 consid. 2.2 et les références citées, JdT 2015 III 113).
En l’espèce, la requête de récusation répond aux exigences de forme. De plus, le conseil du requérant a expliqué, dans son courrier du 20 janvier 2020, n’avoir découvert le motif de récusation dont il se prévaut que lorsque le dossier pénal lui a été remis en consultation dans le cadre de la procédure pendante à l’encontre de X._ devant la Chambre disciplinaire pour les cas de dopage de R._, le 13 janvier 2020. Rien au dossier ne permet d’affirmer que X._ ou son conseil auraient eu connaissance des liens unissant le Procureur à la partie plaignante invoqués à l’appui de la demande auparavant. En effet, une activité peut être transparente, soit comme en l’espèce être accessible sur Internet, sans pour autant être connue, de sorte que l’on peut retenir que le motif de récusation invoqué n’était pas connu du requérant lorsque la procédure pénale était encore pendante. Celui-ci a en outre présenté sa demande de récusation dans un délai de quelques jours depuis la découverte de son motif, ce qui n’est pas excessif. Par conséquent, il y a lieu d’entrer en matière sur la demande de X._ et d’examiner si celle-ci est fondée.
2.
2.1
Selon l’art. 56 let. f CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsque d’autres motifs que ceux énumérés aux lettres a à e, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention. L’art. 56 let. f CPP a la portée d’une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus ; elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et 6 § 1 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101) (ATF 143 IV 69 consid. 3.2).
L'art. 56 let. f CPP n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 143 IV 69 précité ; ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 ; ATF 138 IV 142 consid. 2.1 et les arrêts cités). De jurisprudence constante, des liens d'amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité à condition qu'ils soient d'une certaine intensité (ATF 144 I 159 consid. 4.3 et la jurisprudence citée).
2.2
A l’appui de sa demande de récusation, X._ expose que le Procureur W._ serait lié par un contrat commercial à la partie plaignante Y._ depuis une dizaine d’années, le site Internet de celle-ci mentionnant à cet égard, dans sa rubrique « whereabouts », que «
la révision administrative est menée par Me W._, Lausanne, en français, en allemand et en italien
». Il fait en outre valoir que certains éléments du dossier démontreraient l’existence d’une prévention effective du magistrat contre lui.
Dans son courrier du 18 février 2020, auquel le magistrat renvoie dans ses déterminations spontanées du 25 mai 2020, le Procureur W._ a expliqué que son activité, qui l’amenait à effectuer sporadiquement des examens administratifs de procédures en matière de localisation d’athlètes, n’était pas incompatible avec sa fonction de magistrat. Il a considéré que sa récusation spontanée ne serait de rigueur que si un athlète faisait l’objet d’un examen administratif puis d’une procédure pénale, ou vice-versa, ce qui n’était pas le cas en l’occurrence.
En l’espèce, il ressort effectivement de l’état de fait que le Procureur W._ effectue sporadiquement, depuis une dizaine d’années, des examens administratifs de procédures en matière de localisation d’athlètes pour le compte de la Y._, demanderesse au pénal et au civil dans le cadre de la procédure pénale qu’il a instruite et menée à terme contre X._. Force est de constater qu’en l’état du dossier, ni le Procureur W._, ni la Y._, n’a clairement expliqué la relation juridique qui les unissait. L’on peut cependant inférer du courrier de la Y._ du 13 mars 2020 que l’activité de ce magistrat est rémunérée par la Y._. En l’occurrence, il importe peu que cette activité soit compatible ou non avec sa fonction de magistrat. Ces circonstances objectives sont suffisantes pour faire redouter une activité partiale de la part du Procureur, sans qu’il soit nécessaire de trancher la question de l’existence d’une prévention effective de sa part contre le requérant, au demeurant nullement établie. En effet, une apparence de prévention est suffisante pour fonder la récusation. En l’occurrence, les liens objectifs unissant le Procureur à la partie plaignante auraient dû amener le magistrat à ne pas se saisir de l’enquête qu’il a diligentée contre X._, de sorte que la requête de récusation, fondée, doit être admise.
3.
Il résulte de ce qui précède que les motifs de révision invoqués par X._ sont fondés, de sorte que la demande de révision doit être admise. L’ordonnance pénale rendue le 13 février 2019 par le Procureur W._ à l’encontre de X._ sera annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public central, à charge pour le Procureur général de désigner un nouveau Procureur chargé d’instruire
ab ovo
l’enquête pénale pour instigation à faux témoignage dirigée contre X._.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure de révision, constitués du seul émolument d’arrêt, par 1’430 fr. (art. 21 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1], par renvoi de l'art. 22 de cette loi), seront laissés à la charge de l’Etat.
Le requérant, qui a procédé avec l’assistance d’un avocat de choix et qui a obtenu gain de cause, a droit, de la part de l’Etat, à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits dans la procédure de révision. Au vu du mémoire produit et de la nature de l’affaire, cette indemnité sera fixée à 1’500 fr., correspondant à cinq heures d’activité d’avocat au tarif horaire de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), montant auquel il convient d’ajouter des débours forfaitaires à concurrence de 2 % des honoraires (art. 19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6], applicable par renvoi de l'art. 26a al. 6 TFIP), par 30 fr., et la TVA au taux de 7,7 %, par 117 fr. 80, soit à 1’647 fr. 80 au total.