# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 69253b30-77b1-5c7a-9f87-4782c6717bc8
**Court:** TI_TRAP
**Chamber:** TI_TRAP_002
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

ritenuto che in data 5.9.2013 questa Corte ha deciso di non concedere l’effetto sospensivo al reclamo;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a.
A seguito dell’atto d’accusa 28.4.2011 (DA _), RE 1, con sentenza 3.4.2012 emanata dalla Corte delle assise criminali, è stato ritenuto autore colpevole di tentato omicidio intenzionale e infrazione alla Legge federale sulle armi, e condannato alla pena detentiva di 4 anni da dedursi il carcere preventivo sofferto (inc. TPC _).
Con sentenza 5.11.2012 la Corte di appello e revisione penale ha respinto l’appello presentato da RE 1 e accolto l’appello incidentale presentato dal magistrato inquirente, dichiarando RE 1 autore colpevole di tentato omicidio e infrazione alla Legge federale sulle armi, condannandolo alla pena detentiva di 5 anni, da dedursi il carcere preventivo sofferto (inc. CARP _).
b.
Con scritto raccomandato 12.2.2013 il giudice dei provvedimenti coercitivi ha chiesto a RE 1 di prendere contatto con lo stesso ufficio entro e non oltre l’8.3.2013, al fine di concordare tempi e modalità di espiazione. Nel medesimo scritto RE 1 è stato reso attento del fatto che, in assenza di una sua presa di posizione, si sarebbe provveduto d’ufficio a collocarlo presso il penitenziario La Stampa di Lugano (cfr. AI 3, inc. GPC _).
Tale scritto è stato trasmesso - in data 28.2.2013 - via fax all’avv. PR 1, dopo che lo stesso si è legittimato quale patrocinatore di RE 1 (in data 26.2.2013, AI 4).
Lo scritto 12.2.2013 di cui sopra è ritornato all’ufficio del giudice dei provvedimenti coercitivi in quanto non ritirato ed è stato rispedito per posta semplice a RE 1 in data 8.3.2013 (AI 5).
c.
Con decisione 8.8.2013 il giudice dei provvedimenti coercitivi ha stabilito che, in assenza di indicazioni utili da parte di RE 1, considerato come né lui né il suo avvocato avessero preso contatto con l’ufficio del giudice dei provvedimenti coercitivi, la data di esecuzione della pena veniva determinata da quest’ultimo ufficio senza altre formalità.
Ha ritenuto che l’esecuzione della pena avrebbe avuto inizio martedì 10.9.2013 e che, vista la lunga durata della pena (ritenuto che la prassi prevedrebbe che le persone condannate a pene superiori a tre anni debbano essere collocate in Sezione chiusa), la stessa dovrà iniziare in Sezione chiusa al fine di poter affrontare tutte le tappe di progressione della pena in ossequio al progetto finale di risocializzazione.
Nella propria decisione il magistrato ha infine precisato che il fatto di non aver preso contatto con l’Ufficio dei giudici dei provvedimenti coercitivi al fine di concordare i tempi e le modalità di esecuzione della pena, lascerebbe presagire che RE 1 non abbia intenzione di sottostare all’espiazione della pena o, perlomeno, che intenda dilatarne i tempi il più possibile, ciò che concretizzerebbe - almeno a questo stadio - un pericolo di fuga (AI 6).
d.
Con gravame 19/20.8.2013 RE 1 impugna la suddetta decisione chiedendone l’annullamento ed il suo collocamento in Sezione aperta. Chiede nel contempo di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Il reclamante contesta la motivazione addotta nella decisione impugnata secondo cui la prassi prevedrebbe il collocamento in Sezione chiusa delle persone condannate a pene superiori ai tre anni, in quanto priva di fondamento giuridico, ritenuto come “
il detenuto può essere collocato in penitenziario chiuso unicamente se sussiste il pericolo di fuga oppure il rischio che egli commetta nuovi reati
” (reclamo 19/20.8.2013, p. 3).
In merito alla mancata presa di contatto, RE 1 sostiene che il suo legale avrebbe immediatamente contattato telefonicamente il magistrato, il quale gli avrebbe indicato di prendere contatto con l’Ufficio del patronato al fine di presentare un progetto di esecuzione della pena. Cosa che sarebbe stata subito fatta, come prova lo scritto 27.2.2013 dell’avv. PR 1 all’Ufficio di patronato (doc. C allegato al reclamo 19/20.8.2013). Purtroppo una presa di contatto con gli uffici preposti non sarebbe mai pervenuta al reclamante.
Alla luce di ciò RE 1 afferma che la sua volontà di prendere contatto con gli uffici competenti al fine di valutare le modalità di esecuzione della pena è sempre stata completa e reale. Lo stesso non si è mai sottratto ai suoi obblighi e non intende ora intralciare l’esecuzione della pena che gli è stata inflitta.
Al proposito fa notare di essere a piede libero dal 3.12.2009, quasi 4 anni durante i quali non ha mai tentato di sottrarsi all’esecuzione della pena.
Precisa di essere stato assunto dalla ditta _ con piena soddisfazione del datore di lavoro e di essersi sottoposto a una presa a carico psichiatrica ambulatoriale con la dr.ssa med. _ (cfr. doc. D allegato al reclamo 19/20.8.2013).
Tutte tali premesse - positive - non giustificherebbero quindi il suo collocamento in Sezione chiusa. Peraltro, il pericolo di fuga menzionato nella decisione impugnata, non sarebbe “
concreto
”, ritenuto come RE 1 è cittadino svizzero ed il centro dei suoi interessi personali e famigliari si trova in Ticino (reclamo 19/20.8.2013, p. 4).
Anche nel rispetto del principio di proporzionalità il reclamante dev’essere collocato in Sezione aperta.
e.
Delle osservazioni/duplica del giudice dei provvedimenti coercitivi e della replica di RE 1 si dirà, laddove necessario, in corso di motivazione.
f.
Si rileva che, nelle more della procedura ricorsuale e considerato come al presente reclamo non sia stato concesso il postulato effetto sospensivo, RE 1 si è regolarmente presentato in data 10.9.2013 presso il Settore immatricolazioni del carcere giudiziario La Farera per l’inizio dell’esecuzione della pena inflittagli, così come previsto al punto 1 della decisione impugnata.

## Considerations

in diritto
1.
1.1.
Il Codice di diritto processuale penale svizzero (Codice di procedura penale, CPP), all'art. 439 cpv. 1 CPP, lascia ai Cantoni la facoltà di designare le autorità competenti per l'esecuzione delle pene e delle misure e di stabilire la relativa procedura.
Il Canton Ticino ha adottato il 20.4.2010 la Legge sull'esecuzione delle pene e delle misure per gli adulti (LEPM), entrata in vigore l'1.1.2011.
L'art. 10 cpv. 1 lit. h conferisce al giudice dell'applicazione della pena - funzione questa attribuita in Ticino dall'1.1.2011 al nuovo giudice dei provvedimenti coercitivi giusta l'art. 73 LOG - la competenza, fra l'altro, a decidere il collocamento iniziale del condannato ex art. 76 CP.
Contro tale decisione, conformemente all'art. 12 cpv. 1 lit. b LEPM, è data facoltà al condannato e al Ministero pubblico di interporre reclamo ai sensi degli art. 393 e seguenti CPP alla Corte dei reclami penali.
1.2.
Con il reclamo ex art. 393 ss. CPP si possono censurare le violazioni del diritto, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento e la denegata o ritardata giustizia (art. 393 cpv. 2 lit. a CPP), l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 393 cpv. 2 lit. b CPP) e/o l'inadeguatezza (art. 393 cpv. 2 lit. c CPP).
Il reclamo deve essere presentato entro 10 giorni per iscritto e motivato (art. 396 cpv. 1 CPP), con riferimento in particolare all'art. 390 CPP per la forma scritta ed all'art. 385 CPP per la motivazione.
La persona o l'autorità che lo interpone deve indicare, in particolare, i punti della decisione che intende impugnare, i motivi a sostegno di una diversa decisione ed i mezzi di prova auspicati (art. 385 cpv. 1 lit. a, b e c CPP).
1.3.
Il gravame, inoltrato il 19/20.8.2013, contro la decisione 8.8.2013 del giudice dei provvedimenti coercitivi è tempestivo.
Le esigenze di forma e motivazione del reclamo sono rispettate.
RE 1
, quale condannato e
destinatario della decisione impugnata che lo tocca direttamente, personalmente e attualmente nei suoi diritti, è pacificamente legittimato a reclamare giusta l'art. 382 cpv. 1 CPP avendo un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica del giudizio.
Il reclamo è quindi, nelle predette circostanze, ricevibile in ordine.
2.
2.1.
Giusta l'art. 76 CP le pene detentive sono scontate in un penitenziario chiuso o aperto (cpv. 1). Il detenuto è collocato in un penitenziario chiuso o in un reparto chiuso di un penitenziario aperto se vi è pericolo che si dia alla fuga o vi è da attendersi che commetta nuovi reati (cpv. 2).
Il penitenziario aperto è la regola, mentre che il penitenziario chiuso o il reparto chiuso di un penitenziario aperto è l’eccezione (
PC CP, art. 76 CP n. 3).
L’art. 377 cpv. 1 CPP prevede che i Cantoni istituiscano e gestiscano i penitenziari e i reparti di penitenziario per detenuti che scontano la pena in regime chiuso e aperto, nonché in semiprigionia e in lavoro esterno.
In precedenza, l’art. 397bis cpv. 3 vCP prevedeva che, il Consiglio federale, su proposta dell’autorità cantonale competente, poteva emanare disposizioni speciali circa la separazione degli stabilimenti del Cantone del Ticino.
Una simile norma non è stata adottata nella revisione della parte generale del Codice penale entrata in vigore l’1.1.2007.
2.2.
A livello cantonale - oltre l'applicazione del Concordato sull'esecuzione delle pene privative di libertà e delle misure concernenti gli adulti e i giovani adulti nei cantoni latini del 10.4.2006 (Concordato latino sulla detenzione penale degli adulti) - l'art. 19 del Regolamento sull'esecuzione delle pene e delle misure per gli adulti del 6.3.2007 (REPM), in vigore dal 9.3.2007, relativo al regime ordinario, al cpv. 1 dispone che l'esecuzione della pena in uno stabilimento chiuso (ossia in uno stabilimento in cui le misure di sicurezza sono elevate) è la forma di esecuzione ordinaria quando al detenuto non possono essere concesse altre forme di esecuzione in grado di evitare in particolare la fuga o pericoli a terzi.
L'esecuzione della pena avviene ininterrottamente nello stabilimento. Il trattamento, che ha come scopo finale il reinserimento sociale, è fondato su una graduale concessione di libertà tendente alla responsabilizzazione progressiva del carcerato, sulla base di un piano individuale di esecuzione della pena (cpv. 2).
Il cpv. 3 del medesimo regolamento prevede inoltre la possibilità di espiare la pena privativa della libertà, in tutto o in parte, in uno
stabilimento aperto (ossia in una struttura che dispone di misure di sicurezza ridotte per quanto concerne l'organizzazione, il personale e la costruzione) se tale collocazione non provoca pericoli alla comunità, evita il ripetersi di azioni delittuose e non vi è rischio di fuga.
2.3.
Infine, nel Regolamento delle strutture carcerarie del Cantone Ticino, adottato il 15.12.2010 e in vigore dall'1.1.2011, l'art. 3 cpv. 3 precisa che il carcere penale La Stampa è, tra l'altro, destinato all'incarcerazione di persone maggiorenni poste in esecuzione di pena o di misura o di internamento (lit. a). La persona incarcerata viene ammessa al regime ordinario qualora motivi di sicurezza non vi si oppongano (art. 40 cpv. 1 prima frase).
L'art. 3 del Regolamento delle strutture carcerarie del Cantone Ticino del 15.12.2010, in vigore dall'1.1.2011, precisa che sono considerate strutture aperte lo Stampino e il Naravazz (cpv. 5). Esse sono in particolare destinate all'incarcerazione di: a) persone in esecuzione di pene eseguite in regime di lavoro esterno; b) persone in esecuzione di pene eseguite in forma di semiprigionia; c) persone in esecuzione di pene di breve durata eseguite per giorni; d) persone in esecuzione di pena che non presentano un rischio di fuga e per le quali non vi è da attendersi che commettano nuovi reati (cpv. 6).
Inoltre l'art. 43 cpv. 1 di detto regolamento stabilisce che l'esecuzione della pena avviene di principio secondo una progressione, il cui obiettivo, condizioni e fasi sono contemplati dal PES (Piano d'esecuzione della sanzione penale). I passaggi tra le fasi sono decisi dall'autorità competente, che tiene conto segnatamente della durata della pena, del comportamento in esecuzione di pena, dell'impegno nel lavoro o nella formazione, dei rischi di fuga, della capacità di rispettare le norme di condotta imposte, dei rischi di commissione di reati e di sicurezza.
2.4.
In ragione di quanto detto al considerando 2.1., determinante per la scelta del collocamento in un penitenziario aperto o chiuso è l’esistenza di un pericolo di fuga o di recidiva. Con quale intensità debbano sussistere questi pericoli richiesti dall'art. 76 cpv. 2 CP, non può essere espresso in generale e in astratto ma dipende dalle circostanze.
Tali due criteri non sono cumulativi (Messaggio concernente la modifica del Codice penale svizzero del 21.9.1998, pubblicato in FF 1999 p. 1669 ss., p. 1793; BSK Strafrecht I – B.F. BRÄGGER, 3a ed., art. 76 CP n. 8).
Per ammettere l'esistenza di un rischio di fuga o di recidiva non occorre certamente che siano state intraprese manovre concrete in tal senso, bensì è sufficiente che sia riconoscibile l'esistenza di detti rischi.
2.4.1.
Conformemente alla giurisprudenza federale il rischio di fuga deve essere analizzato in funzione di un insieme di circostanze quali la gravità dei reati, il carattere dell'interessato, la sua morale, le sue risorse, i suoi legami con lo Stato che lo persegue come pure i suoi contatti con l'estero, che fanno apparire un tale rischio non solo possibile ma probabile (decisione TF 1B_423/2010 del 17.1.2011; decisione TF 1B_195/2010 del 13.7.2010; DTF 125 I 60).
2.4.2.
Per quanto attiene al pericolo di recidiva il testo di legge non precisa espressamente di quale gravità i reati di cui si teme la reiterazione debbano essere. Per la dottrina gli stessi devono essere di una certa rilevanza, stante che nel pericolo di recidiva non entra in considerazione la (prospettata) commissione di semplici contravvenzioni (S. TRECHSEL et al., Schweizerisches StGB, Praxiskommentar, art. 76 CP n. 3).
3.
3.1.
Nel presente caso, il giudice dei provvedimenti coercitivi ha collocato il reclamante in Sezione chiusa in considerazione della lunga durata della pena da espiare (superiore ai tre anni) e del silenzio dell’interessato nella procedura da lui avviata, che lascerebbe intendere che il condannato non voglia sottostare all’espiazione della pena.
3.2.
Il reclamante contesta anzitutto la prassi adottata dal giudice dei provvedimenti coercitivi, secondo cui i condannati a pene superiori ai tre anni devono essere inizialmente collocati in Sezione chiusa, e successivamente il pericolo di fuga in quanto oltre che cittadino svizzero, avrebbe il centro dei suoi interessi (personali e famigliari) in Ticino.
3.3.
3.3.1.
Ora, come detto sopra, il magistrato ha ritenuto che in considerazione della lunga durata della pena (5 anni) comminata a RE 1 si giustifica un collocamento iniziale in Sezione chiusa.
A giustificazione di tale conclusione il giudice dei provvedimenti coercitivi ha fatto riferimento ad una prassi applicata in Ticino, che prevedrebbe che, in caso di pene superiori ai tre anni, i condannati debbano essere collocati inizialmente in Sezione chiusa.
Questa è una prassi consolidata nel nostro Cantone, applicata prima ancora dell’anno 2000 dal Consiglio di vigilanza.
3.3.2.
La revisione del 2007 ha però modificato sostanzialmente il precedente regime espiativo.
Come visto, l’art. 76 CP prevede che le pene detentive sono scontate in un penitenziario chiuso o aperto (cpv. 1) e che il detenuto è collocato in un penitenziario chiuso o in un reparto chiuso di un penitenziario aperto se vi è pericolo che si dia alla fuga o vi è da attendersi che commetta nuovi reati (cpv. 2).
Questi nuovi principi sono stati recepiti nel Regolamento sull’esecuzione
delle pene e delle misure per gli adulti (art. 19 cpv. 1) e nel Regolamento delle strutture carcerarie del Canton Ticino (art. 3 cpv. 6 lit. d), modificati in relazione all’entrata in vigore della revisione nel 2007.
3.3.3.
La prassi a cui fa riferimento il giudice dei provvedimenti coercitivi è precedente la revisione del CP, e risulta incompatibile con il testo dell’art. 76 CP, in quanto tende a limitare a priori la scelta del penitenziario, ed il criterio determinante (la durata della pena) è diverso rispetto a quello previsto dalla legge (pericolo di fuga o di recidiva).
È pure indubbio che la prassi applicata, in quanto opti per un penitenziario chiuso ad esclusione di uno aperto, assurga a limitazione della libertà personale, applicabile anche ai detenuti ed alle modalità di detenzione (A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Volume II, p. 181 n. 343 e ss.).
L’art. 74 CP stabilisce tra l’altro che i diritti del detenuto possono essere limitati soltanto nella misura in cui la privazione della libertà e la convivenza nell’istituzione d’esecuzione lo richiedano.
Anche questa norma, sostanzialmente costituzionale (A. BAECHTOLD, Exécution des peines, p. 111), concretizza pure il principio di proporzionalità (
PC CP, art. 74 CP n. 4
).
Ogni limitazione di un diritto fondamentale deve fondarsi su una base legale, come previsto dall’art. 36 cpv. 1 prima frase Cost. Fed.
Pacifico che una prassi, anche se consolidata, non assurge a base legale sufficiente.
Peraltro, una norma cantonale, legale o regolamentare, che recepisce detta prassi, si scontrerebbe con il principio della forza derogatoria del diritto federale.
3.4.
Alla luce di quanto sopra, si giustifica annullare la decisione impugnata e rinviare l’incarto al giudice dei provvedimenti coercitivi per un nuovo giudizio, nel quale potrà tener conto anche dei fatti successivi alla precedente decisione di collocamento iniziale 8.8.2013.
4.
4.1.
RE 1 chiede infine di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio.
Lo stesso - assistito da un patrocinatore - si limita ad affermare di essere “
in procinto di espiare la pena
” e di non essere “
in grado di far autonomamente fronte agli oneri processuali
”, ritenendo indubbia “
la necessità di un legale per la tutela dei suoi diritti
” (reclamo 19/20.8.2013, p. 5).
RE 1 ha poi indicato che la necessaria documentazione sarebbe stata inoltrata a codesta Corte “
quanto prima
” (reclamo 19/20.8.2013, p. 5), ciò che tuttavia, a distanza di ben 3 mesi dalla ricezione del gravame, non è avvenuto.
4.2.
Il diritto all'assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio sono determinati dalle norme di diritto procedurale cantonale e, indipendentemente da ciò, tali diritti discendono pure dall'art. 29 cpv. 3 Cost., secondo cui chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo ed al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.
Il reclamante ha omesso di motivare e sostanziare la sua istanza. La richiesta di gratuito patrocinio non è del resto neppure stata adeguatamente documentata, ciò che la rende irricevibile.
Non va poi dimenticato che, per sua stessa ammissione, RE 1 è stato alle dipendenze della ditta _, ciò che può certamente permettergli di onorare la nota professionale del suo avvocato relativa all’inoltro del presente gravame.
Alla luce di ciò
la concessione dell’assistenza giudiziaria è rifiutata.
5.
Il reclamo è parzialmente accolto. Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Al reclamante sono assegnate adeguate ripetibili.