# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cc67dee4-7ba0-40ea-b488-b4eb6f7ab78c
**Court:** ZH_BK
**Chamber:** ZH_BK_004
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Rental and Lease

## Facts

betreffend Offertpflicht vor dem Mietgericht im Prozess MD120006-L ein Beweis-
verfahren mit diversen Zeugeneinvernahmen durchgeführt. Die Akten dieses Ver-
fahrens wurden im vorliegenden Prozess beigezogen, was den Parteien mit Prä-
sidialverfügung vom 14. November 2016 angezeigt wurde. Das Beweisergebnis
ist im Folgenden zusammen mit den von den Parteien präsentierten Urkunden auf
alle relevanten Aspekte hin auszuwerten.
5.5. Vereinbarte Nutzung des Mietobjekts als Element der Mietzins-Offertpflicht
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5.5.1. Für eine Pflicht zur Offerte eines Mietzinses für eine Warenhausnutzung
spricht, dass die Warenhausnutzung bzw. die Weiterführung als Warenhaus be-
sonders aus Sicht der Funktionäre der Beklagten zur Zeit des Vertragsschlusses
und beim Abschluss des hier interessierenden Nachtrags stets im Vordergrund
stand: Sowohl im Mietvertrag als auch im Nachtrag I ist stets nur von einer Wa-
renhaus-Nutzung die Rede. Die Klägerin ist gemäss Mietvertrag vom 6. Dezem-
ber 1983 nach wie vor explizit zur Führung eines Warenhauses verpflichtet.
Schon in der Beschreibung der Mietobjekte heisst es, die damalige Mieterin wer-
de "im Rahmen der von B beschlossenen schrittweisen Aufgabe der eigenständi-
gen Detailhandelstätigkeit [...] den an der N-strasse in Zürich gelegenen B-
Warenhausbetrieb übernehmen und weiterführen". Sodann ist unter "Mietzweck"
festgehalten, dass sich die A1 SA (und damit auch die Klägerin als ihre Rechts-
nachfolgerin) verpflichte, im Mietobjekt ein eigenes Warenhaus, mit oder ohne
Restaurant, zu betreiben. Dass von einer Verpflichtung die Rede ist, ist an sich
schon bemerkenswert, denn für gewöhnlich trifft den Mieter keine Gebrauchs-
pflicht. Mit deren Betonung rückten die Parteien den Mietvertrag in die Nähe der
Pacht (vgl. Art. 283 Abs. 1 OR). Die Zweckklausel statuierte aber nicht nur eine
Gebrauchspflicht, sondern umschrieb diese näher. So vereinbarten die Parteien
unter Vorbehalt "typischer Selbstbedienungsrayons" einen Betrieb "mit traditionel-
ler Bedienung", regelten sogar im Detail, inwiefern auf "zweckgerichtet beschränk-
ten Flächen [...] die Platzierung grosswarenhaustypischer Konzessionä-
re/Untermieter" zulässig sei, und listeten nicht weniger als dreizehn konkrete Bei-
spiele dafür auf. Die Konstruktion des Mietzinses als Kombination von Mindest-
und Umsatzmiete betonte zusätzlich den Bezug zum Warenhausbetrieb und stell-
te – für den vorliegenden Rechtsstreit zentral – gleichzeitig auch die wirtschaftli-
che Tragbarkeit des Zinses für einen Warenhausbetrieb sicher. Der Bewirtschaf-
tungspflicht entsprach auch die Unterhaltsregelung, die bei der Miete von Ge-
schäftsräumen in dieser Art zwar nicht verboten ist (nach Massgabe von Art. 256
Abs. 2 lit. a OR, d.h. gegen angemessene Entschädigung), aber sehr stark an die
pachtrechtliche Regelung von Art. 284 Abs. 1 OR erinnert. Auch verpflichtete sich
die Mieterin, die von der Beklagten übernommenen Alkoholpatente und das
Kleinhandelspatent aufrecht zu erhalten und bei Vertragsende an die Vermieterin
zurückzugeben. Selbst die Rückgaberegelung atmet den gleichen Geist, verpflich-
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tete sie doch die Mieterin zur Rückgabe eines betriebsbereiten Warenhauses,
wobei als Massstab der "dannzumalige allgemeine Standard" von Warenhäusern
gelten sollte. Die Parteien haben sich damit nicht nur keine Vorstellung von einer
anderweitigen Nutzung gemacht, sie haben eine solche vielmehr explizit ausge-
schlossen. Der Nachtrag I verweist ausdrücklich auf den ursprünglichen Mietver-
trag und damit auf die detailliert geregelte Pflicht zur Nutzung der Sache als Wa-
renhaus. Auch die Beklagte legte stets Wert darauf, dass die Klägerin ein Waren-
haus betreibt. Daraus ergibt sich genügend klar, dass es im Zeitpunkt des Ab-
schlusses des Vertrages wie des Nachtrags stets nur um die Nutzung der Liegen-
schaft als Warenhaus ging. Der Klägerin wurde zudem gerade im Rahmen des
Nachtrags mit Blick auf die übernommenen zusätzlichen Mietflächen das Recht
eingeräumt, die "für den vertragskonformen Zweck als erforderlich erachteten Ein-
und Ausbauten vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen". Demgemäss legte die
Beklagte Wert darauf, dass die Klägerin ausschliesslich ein Warenhaus betreibt,
ansonsten der Vertrag kaum so formuliert worden wäre. Schon dem Vorvertrag
vom 7. Juni 1983 lässt sich entnehmen, dass sowohl Personal als auch Waren
der Beklagten übernommen werden sollten und dass der Vertragsschluss durch
die Klägerin "zwecks Betrieb ihrer eigenen Warenhäuser" erfolge. Auch im Bau-
entscheid vom 15. Mai 1998 ist vom Umbau des Warenhauses die Rede. Selbst
das von der Beklagten ihrerseits nur gemietete D-Haus (N-strasse 2) wurde so
umgebaut, dass es dem Warenhausbetrieb in vollem Umfang angeschlossen
werden konnte. All dies hat aber zur Folge, dass die Parteien eine andere Nut-
zungsmöglichkeit weder in Betracht ziehen mussten noch durften, so dass die kla-
re Zweckumschreibung auch die Beklagte vertraglich band und bindet.
5.5.2. Auch aus den Zeugenbefragungen ergibt sich, dass die Parteien stets von
einer Nutzung als Warenhaus und stillschweigend von einer Offertpflicht im Hin-
blick auf die Fortführung des Vertragsverhältnisses zu dannzumal marktüblichen
Vertragskonditionen für Warenhäuser ausgingen.
Die im vorausgegangenen Verfahren erhobenen Aussagen sind auch im
vorliegenden Prozess ohne weiteres und unbestrittenermassen – beide Seiten be-
rufen sich auf die Protokolle – verwertbar, da hier wie dort die gleichen Parteien
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beteiligt sind, so dass insbesondere das Recht zu Ergänzungsfragen nach beiden
Seiten umfassend gewahrt ist.
Vorab ist daran zu erinnern, dass im Zivilprozess der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung gilt (Art. 157 ZPO). "Frei" bedeutet allerdings nicht frei von wis-
senschaftlichen Erkenntnissen. Bei der Würdigung von Aussagen hat sich die so-
genannte Aussageanalyse (sog. Undeutsch-Methode) etabliert, die als einzige
Methode einigermassen zuverlässige Ergebnisse liefert. Nach deren empirischem
Ausgangspunkt erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geis-
tige Leistungen. Überprüft wird deshalb, ob die aussagende Person unter Berück-
sichtigung der Umstände, ihrer intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motiv-
lage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund gemacht haben
könnte. Die Nullhypothese besagt, dass jede Aussage bis zum Beweis des Ge-
genteils zunächst als unwahr zu betrachten ist. Um die These zu widerlegen, wird
das Gesagte einer Inhaltsanalyse unterzogen, und zwar anhand von bestimmten
Qualitätsmerkmalen, sogenannten Realkennzeichen (BGE 133 I 33 E. 4.3 S. 45;
129 I 49 E. 5 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Einbezogen wird auch die Entstehungs-
geschichte der Aussage. Im Zentrum steht aber deren Gehalt, u.a. ob sie Struk-
turbrüche enthält, Widersprüche, Über- oder Untertreibungen, wie hoch der De-
taillierungsgrad ist, wobei ein besonderes Augenmerk auf die Schilderung von
Nebensächlichem, Ungewöhnlichem, Planwidrigem und Unverstandenem gelegt
wird, auf die emotionale Einbettung der Aussage, die Vermeidung bestimmter
Themen, die Übereinstimmung mit weiteren Aussagen oder Sachbeweisen, die
Integration in das Geschehen vor und nach dem Kernablauf und auf die Schilde-
rung der eigenen Rolle und derjenigen von Drittpersonen. Ergibt sich eine hinrei-
chende Anzahl von Realkennzeichen, wird die Nullhypothese verworfen und die
Aussage als wahr betrachtet. Bei der inhaltlichen Analyse kommt es nicht auf völ-
lige Konsistenz einer Aussage an, denn eine wahrheitsgemässe Schilderung wird
viel häufiger durch die Begrenztheit des Gedächtnisses verhindert als durch be-
wusstes Lügen. Eine lebensnahe Schilderung etwa mit zahlreichen Details oder
planwidrigen Geschehensverläufen verliert ihre Überzeugungskraft nicht schon
dadurch, dass sie nicht in allen Teilen mit objektiven Beweismitteln oder den Aus-
sagen weiterer Beteiligter übereinstimmt. Die spontane Ergänzung oder gar Kor-
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rektur eines Berichts im Verlaufe des Erzählens ist ein Hinweis auf eine realitäts-
bezogene Schilderung, denn beim Versuch, sich an das Erlebte zu erinnern,
kommt oft die Erinnerung selbst zurück. Gefahren bestehen dabei in der Tendenz
des menschlichen Gedächtnisses, Lücken durch plausible Erklärungen zu
schliessen, und dadurch dass es schwierig ist zu erkennen, ob eine grundsätzlich
plausible Schilderung mit Fantasieelementen versetzt ist oder nicht. Sekundär ist
daher auch die häufig für die Überzeugungskraft einer Aussage ins Feld geführte
Strafandrohung für ein falsches Zeugnis oder eine falsche Beweisaussage im
Sinne von Art. 307 bzw. 306 StGB, denn erstens ist der Feind der Wahrheit eher
das Vergessen als die Lüge und zweitens ist es bekanntermassen gerade des-
halb besonders schwierig, einem Zeugen eine bewusste Falschaussage nachzu-
weisen, was der Strafdrohung oft die Spitze nimmt. Spekulative Aussagen sind
jedenfalls ebenso mit Vorsicht zu behandeln wie solche mit Widersprüchen im
Kerngehalt. Gleiches gilt für glatte, eintönige und einheitliche Aussagen verschie-
dener Personen, die ein Zeichen für Absprachen sein können
(Häcker/Schwarz/Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht,
4. Aufl., München 2014, S. 67 ff.; Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, ZBJV
132 [1996] 118 f.).
5.5.2.1. Der Zeuge E, der von 1992 bis 2001 bei der A1 SA als Direktor der Lie-
genschaftenverwaltung angestellt war, erklärte, dass es in sämtlichen Diskussio-
nen zwischen den Parteien, welche er von 1992 bis zum Eintreffen des vorliegen-
den Falls geführt habe, immer um den Betrieb eines Warenhauses gegangen sei.
Es sei darum gegangen, die zukünftige Nutzung als Warenhaus sicherzustellen.
Alles, was im Anschluss betreffend andere Nutzungen diskutiert worden sei, sei
nie im Geist der Parteien gewesen. Erst als die Beklagte von der Z AG übernom-
men worden sei und eine Offerte hätte machen sollen, sei die Abkehr von der Wa-
renhausnutzung ein Thema geworden. Zeuge E ist seit 2011 nicht mehr bei der
A1 SA angestellt und hat nach seinen Angaben kein persönliches Interesse am
Prozessausgang. Dass er dennoch eher mit der Klägerin sympathisieren dürfte,
liegt auf der Hand, ist aber nach dem Gesagten nicht entscheidend. Seine Anga-
ben finden insbesondere eine Stütze in Mietvertrag und Nachtrag. Mit dem Wech-
sel der Haltung der Beklagten nach deren Übernahme durch die Z AG schildert er
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einen ungewöhnlichen und planwidrigen Vorgang und damit ein Element, das
charakteristisch ist für reale Geschehensabläufe und das zudem Menschen für
gewöhnlich besonders gut im Gedächtnis haften bleibt. Der Sinneswandel, der
seitens der Beklagten mit dem Wechsel ihrer Funktionäre einherging, ist denn
auch durch den gesamten Schriftverkehr zwischen den Parteien gut dokumentiert.
Es kann dazu etwa auf die Schreiben der Beklagten vom 4. April 2000 und vom 9.
Mai 2008 verwiesen werden, die einen eigentlichen Stilbruch innert weniger Jahre
dokumentieren. Insgesamt spricht nichts gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen
des Zeugen in diesem Punkt.
5.5.2.2. Auch der Zeuge F, der bis zu seiner Pensionierung vor elf Jahren bei der
A1 SA zunächst Leiter Unterhalt für die Deutschschweiz und später für die Bau-
begleitung verantwortlich war, bestätigte, dass bereits beim ersten Vertrag 1983
gesagt worden sei, man baue nur für ein Warenhaus. Sie hätten ja in der Bauab-
teilung nur Warenhäuser gebaut. Zeuge F scheint kein persönliches Interesse am
Verfahrensausgang zu haben, wenngleich er noch Kontakt zu den Pensionierten
seiner früheren Arbeitgeberin hat und jährlich eine Einladung zum Mitarbeiteres-
sen erhält. Seine Aussagen sind nicht allzu aussagekräftig, zumal er mit dem Wa-
renhausbau seine eigene Tätigkeit innerhalb des klägerischen Konzerns um-
schrieb und nicht die Kontakte mit der Beklagten. Dennoch lässt sich seiner Dar-
stellung jedenfalls nichts entnehmen, was gegen die objektivierte Auslegung der
vorliegenden schriftlichen Verträge spricht.
5.5.2.3. Der Zeuge G, bis 18. Dezember 2008 Verwaltungsratspräsident der Klä-
gerin, führte aus, es sei beim Nachtrag I um eine Verlängerung des Vertrags ge-
gangen, um das Warenhaus für fünf Jahre weiterzuführen. Es sei immer nur um
Warenhäuser gegangen, sie hätten nichts anderes gehabt und es sei allen klar
gewesen, dass sie ein Warenhaus weiterführen wollten. Zeuge G erklärte, er ha-
be Sympathien für den Warenhaussektor und sei am Wohlergehen der Klägerin
interessiert. Für seine Aussagen gilt das Gleiche wie für diejenigen des Zeugen E.
5.5.2.4. Die Zeugenaussagen deuten allesamt darauf hin, dass es für sämtliche
Beteiligten immer nur um den Betrieb eines Warenhauses ging. Dies war ihnen
derart selbstverständlich, dass sie bei der Formulierung von Ziff. 5 von Nachtrag I
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den Begriff Warenhaus gar nicht verwendeten, was aber nichts daran ändert,
dass sich die Offerte gemäss den Vorstellungen der Zeugen auf einen Waren-
hausbetrieb beziehen musste. Die Beklagte offeriert denn auch keine tauglichen
Beweise für eine gegenteilige Annahme, und zwar obwohl sie dafür mit Blick auf
den klaren Inhalt der unbestrittenen Willensäusserungen der Parteien und den da-
raus abzuleitenden normativen Konsens über eine ausschliessliche Warenhaus-
nutzung der Mietsache beweisbelastet ist (vgl. dazu BGE 121 III 118 E. 4.b.aa
sowie Urteil des Bundesgerichts 4C.103/2006 vom 3. Juli 2006 E. 3.2) und gel-
tend macht, sie habe im Rahmen ihrer Offertpflicht der Klägerin einen Mietzins für
Verkaufsflächen ohne Nutzungseinschränkung zu marktüblichen Konditionen vor-
schlagen dürfen.
5.5.3. Die Offerte der Beklagten sollte denn auch ausdrücklich zur Fortführung
des (bestehenden) Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien erfolgen. Somit
konnte sie sich nur auf die derzeitige Nutzung der Räumlichkeiten als Warenhaus
beziehen. Als damit unvereinbar erscheint, dass die Klägerin in ihrem Nutzungs-
zweck eingeschränkt sein, die Beklagte aber einen Mietzins für eine beliebige
Verkaufsnutzung sollte verlangen können. Dass die Warenhausnutzung Bestand-
teil der Verträge und damit auch der Offertpflicht war, war der Beklagten auch
immer klar, zumal sie wusste, dass die Klägerin kein Interesse an einer anderwei-
tigen Nutzung hatte und hat.
5.6. Bestimmbarkeit eines marktüblichen Mietzinses für den Warenhausbetrieb
5.6.1. Die Beklagte brachte vor, an der N-strasse bestehe kein Markt für Waren-
häuser. Gemäss Brockhaus meint der wirtschaftliche Begriff Markt im engeren
Sinn den Ort des Tauschs von Gütern (Kauf bzw. Verkauf) im Rahmen des per-
sönlichen Kontakts von Anbietern und Nachfragern auf dem Marktplatz oder in
Ladengeschäften oder vermittelt durch Kommunikationstechniken. Im weiteren
Sinn wird jede Veranstaltung als Markt bezeichnet, die dem Absatz wirtschaftli-
cher Güter dient (Brockhaus, Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl., Leipzig 2006).
Es ist also stets dann ein Markt gegeben, wenn Anbieter und Nachfrager zusam-
mentreffen. Dies gilt auch für den Warenhaus-Markt. Der Markt für Warenhäuser
an der N-strasse mag klein sein, ändert aber nichts daran, dass ein solcher be-
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steht. Anbieter von Warenhäusern – wie die Beklagte – treffen auf Nachfrager –
wie die Klägerin. Der marktübliche Mietzins ist derjenige Preis, den ein beliebiger
Dritter, welcher sich für ein Warenhaus interessiert, für ein Warenhaus an der N-
strasse zu zahlen bereit wäre. Dieser Preis wäre dann der marktübliche Preis und
von der Klägerin zu bezahlen, oder genauer gesagt von der Beklagten innerhalb
der verbleibenden engen Bandbreite zu offerieren (darauf ist zurückzukommen).
5.6.2. Soweit die Beklagte geltend macht, es könne kein Markt für Warenhäuser
bestehen, da der Begriff des Warenhauses nicht definiert sei, ist festzuhalten,
dass gemäss Brockhaus unter einem Warenhaus ein grossflächiger Einzelhan-
delsbetrieb zu verstehen ist, der in der Regel auf mehreren Etagen breite und
überwiegend auf die einzelnen Artikel bezogen tiefe Sortimente mehrerer Bran-
chen mit mittlerer bis geringer Serviceintensität und mittlerem Preisniveau an
Standorten in der Innenstadt oder in Einkaufszentren anbietet. Das nach Bedarfs-
bereichen bzw. Abteilungen strukturierte Warenangebot umfasst überwiegend die
Bereiche Bekleidung, Hausrat und technische Konsumgüter, Sportartikel, Heim-
textilien, Einrichtungsgegenstände, Kosmetik, Drogeriewaren, Schmuck, Unterhal-
tung und oft auch Lebensmittel. Dazu kommen Dienstleistungsangebote der Be-
reiche Gastronomie, Reisevermittlung und Finanzdienstleistungen. Die Verkaufs-
methode reicht z.T. von der Fachbedienung (z.B. im Bereich Unterhaltungselekt-
ronik) über das Vorwahlsystem (eingeschränkte Bedienung, z.B. bei Bekleidung)
bis zur reinen Selbstbedienung (z.B. bei Lebensmitteln). Die amtliche Statistik de-
finiert Warenhäuser durch eine Verkaufsfläche von mindestens 3'000 m2 (Brock-
haus, a.a.O.). Teilweise wird auch nur von einer Mindestverkaufsfläche von über
1'000 m2 ausgegangen, so auch die W&P-Analyse der Beklagten. Damit steht
fest, dass der Begriff Warenhaus definiert ist. Der Betrieb der Klägerin stellt ein
solches dar, erfüllt es doch praktisch sämtliche genannten Voraussetzungen. Wie
gesehen ist der vorliegende Mietvertrag grundsätzlich auf ein System mit Fach-
bedienung ausgerichtet. Dass im Vergleich mit anderen Warenhäusern wie P, Q
oder R gewisse Unterschiede bestehen, ändert daran nichts. Auch Anwaltskanz-
leien oder Arztpraxen unterscheiden sich in ihrem Angebot, und trotzdem sind
diese Begriffe klar definiert.
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5.6.3. Ein marktüblicher Mietzins für ein Warenhaus an der N-strasse ist demzu-
folge grundsätzlich ermittelbar. Dies verdeutlicht auch die Studie von "JLL", wel-
che zwar ein Privatgutachten und damit grundsätzlich eine blosse Parteibehaup-
tung darstellt, aber letztlich nur die Erfahrungstatsache bestätigt, dass ein markt-
üblicher Mietzins für Warenhäuser eruierbar ist. Ob der marktübliche Umsatzmiet-
zins tatsächlich zwischen [...] % des Umsatzes beträgt, kann offen bleiben. Je-
denfalls wäre er im Streitfall durch ein gerichtliches Gutachten feststellbar. Da die
Marktüblichkeit mit der Orts- und Quartierüblichkeit nicht identisch ist, sind dem-
nach auch nicht die Voraussetzungen von Art. 269a lit. a OR zu erfüllen. Die Ver-
gleichsmiete beruht gerade nicht auf dem freien Spiel der (aktuellen) Marktkräfte,
sondern bildet sämtliche bezahlten Mietzinsen für vergleichbare Objekte unab-
hängig davon ab, wann der Mietvertrag geschlossen wurde. M.a.W. geht es hier
entgegen der beklagtischen Auffassung gerade nicht um die Prüfung der Voraus-
setzungen einer Mietzins-Anpassung (genügende Anzahl Vergleichsobjekte etc.).
Auch der Verweis auf Art. 11 VMWG, der Art. 269a lit. a OR konkretisiert, ist
demzufolge unbehelflich.
5.7. Bestimmbarkeit des Mietobjekts gemäss Offertklausel
5.7.1. Umstritten ist zwischen den Parteien auch, ob die Offertklausel sich genü-
gend klar auf ein bestimmtes Mietobjekt bezieht oder nicht. So stellt sich die Be-
klagte auf den Standpunkt, es sei (vor allem für die Klägerin) eine unabdingbare
Voraussetzung für die Fortführung des gesamten Mietverhältnisses gewesen,
dass auch das D-Haus [N-strasse 2] mitofferiert werde. Die Klägerin verneint dies
und meint, ein Warenhausbetrieb wäre grundsätzlich auch bloss in den Liegen-
schaften N-strasse 1 und 3 möglich, ist aber dennoch der Auffassung, dass die
Offertpflicht der Beklagten sich auch auf das D-Haus beziehe. Sie stellt sich auf
den Standpunkt, nicht massgeblich sei, was die Beklagte mit den Gebrüdern D
vereinbart habe, sondern was die Vertragsparteien untereinander abgemacht hät-
ten. Ein Warenhausbetrieb ohne das D-Haus sei zwar vorstellbar, wenn auch mit
einem Umsatzrückgang.
5.7.2. Bei der Frage, ob sich die Offertpflicht der Beklagten auch auf das D-Haus
bezieht, ist vorab auf den Mietvertrag sowie den Nachtrag I abzustellen. Gemäss
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dem Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 wurde die Liegenschaft N-strasse 2 "in
Untermiete" vermietet. Im Zusammenhang mit dem Vormietrecht wurde sodann
explizit darauf hingewiesen, dass der Hauptmietvertrag der Beklagten bezüglich
der Räume an der N-strasse 2 bis 28. Februar 2014 fest abgeschlossen sei.
Schon im Vorvertrag vom 7. Juni 1983 war ausdrücklich auf den bis 28. Februar
2014 befristeten Hauptmietvertrag zwischen der Beklagten und der Erbengemein-
schaft D hingewiesen worden. Die Klägerin wusste damit um die Befristung. Dies
bestätigten auch die Zeugen E, H und G. DX, Miteigentümer der Liegenschaft N-
strasse 2, bestätigte als Zeuge, er und sein Bruder wollten die Liegenschaft "reau-
tonomisieren", wie er das in seiner Einvernahme vom 2. September 2014 nannte.
Die Parteien hätten kein Recht, den Untermietvertrag zu verlängern. Der Haupt-
mietvertrag werde nicht verlängert. DX schränkte aber auch ein, dass er bei den
Verhandlungen zwischen den Parteien im Jahre 2001 nicht zugegen war. Zudem
musste er wie sein Bruder DY einräumen, dass er auf die Einvernahme durch den
Rechtsvertreter der Beklagten vorbereitet worden war, hatte dieser doch dem
Anwalt der Zeugen die Verfügung vom 27. Mai 2014 zugestellt, aus welcher das
Beweisthema hervorging.
Es kann zwar als erstellt betrachtet werden, dass die Beteiligten zur Zeit des
Nachtrags vom 5. November 2001 nicht auf eine Verlängerung des Mietvertrages
betr. der Räume an der N-strasse 2 zählen konnten. Dennoch greift das Fazit im
Urteil des Mietgerichts vom 22. Dezember 2014 zu kurz, wonach sich allein des-
halb die Offertpflicht der Beklagten nicht auch auf die genannten Räume erstreckt
habe. Dass sich die Beteiligten weder beim Abschluss des Mietvertrages noch
des Nachtrags vom 5. November 2001 sicher sein konnten, dass ihnen das D-
Haus bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses betreffend N-strasse 1 und 3
noch zur Verfügung stehen würde, ändert nichts daran, dass sie das D-Haus auch
bezüglich der Offertpflicht klar im Visier hatten. Dafür spricht vorab, wie die Kläge-
rin zu recht anführt, schon der Wortlaut von Ziff. 5 des Nachtrags I, der gerade
keinen Vorbehalt bezüglich des D-Hauses enthält. Es ist keineswegs so, dass
Verträge nur über Gegenstände geschlossen werden können, über die eine Partei
auch tatsächlich verfügen kann. Eine Partei kann sich durchaus auch verpflichten,
eine Sache zu beschaffen. Liegt die Beschaffung nicht in ihrer Macht und wird
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dies beim Vertragsschluss auch klargestellt, entgeht die verpflichtete Partei mög-
licherweise der Haftung oder es ist von einer vertraglichen Bedingung auszuge-
hen, von der die Verpflichtung abhängt. Beides ändert nichts daran, dass sich die
verpflichtete Partei darum bemühen muss, die Erfüllung zu ermöglichen.
Wie auch in Zusammenhang mit der Qualifikation der Offertpflicht aufzuzei-
gen sein wird (hinten Ziff. III.5.8.3) und auch schon im Urteil des Mietgerichts vom
22. Dezember 2014 festgestellt wurde, findet sich in Ziff. 7 des Nachtrags I ein
Hinweis darauf, dass in Ziff. 5 die Räume an der N-strasse 2 mitgemeint waren:
Gemäss jener Ziff. 7 war nämlich nach dem damaligen Stand der Verhandlungen
zwischen der Beklagten und den Gebrüdern D vorgesehen, diesen das Recht
einzuräumen, auf den 28. Februar 2014 – also just auf das Ende des Hauptmiet-
vertrags zwischen der Beklagten und den Gebrüdern D betr. N-strasse 2 hin – die
Öffnung des Hofs auf der Ebene des 2. OG mit entsprechendem Ausbau des
2. OG zu verlangen. Falls die Beklagte diesfalls die Hofüberdachung zu entfernen
hätte, sollte sich nach der genannten Klausel der im Rahmen der Offertpflicht
massgebende Mietzins proportional zu den mit den erwähnten Rückbauten ver-
bundenen Flächenreduktionen vermindern. Diese Regelung ist nun aber ohne
weiteres auf den Fall übertragbar, dass wegen einer Auflösung des Hauptmietver-
trags die Liegenschaft N-strasse 2 für eine weitere Untervermietung überhaupt
nicht mehr zur Verfügung stehen würde. Daraus erhellt nicht nur, dass beide Par-
teien bei Abschluss von Nachtrag I von der Fortführung des Warenhaus-
Mietvertrags über das Jahr 2014 hinaus ausgingen. Klar wird auch, dass der Um-
fang der Offertpflicht der Beklagten einzig davon abhängen sollte, ob sie sich mit
den Gebrüdern D über eine Fortsetzung des Hauptmietvertrages würde einigen
können. Die Frage dürfte allerdings damals nicht die Hauptsorge der Beteiligten
gewesen sein: So konnte sich Zeuge K, der den Nachtrag ebenfalls für die Be-
klagte mitunterzeichnet hatte, in der Zeugeneinvernahme vom 2. September 2014
an die Einzelheiten nicht mehr genau erinnern. Er erklärte jedoch, beim Nachtrag
sei es um die Innenhofüberbauung gegangen, eine relativ lange, umstrittene Ge-
schichte. Der Umbau sei durch das Einverständnis der Erben D möglich gewor-
den. Die Verlängerung des Mietvertrags sei nicht im Vordergrund gestanden. Dies
bestätigte letztlich auch Zeuge H, der zwar meinte, für ihn sei immer klar gewe-
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sen, dass zu seinem Bedauern 2014 alles vorbei sein werde. Auf den konkreten
Vorhalt der Offertpflichtklausel in Ziff. 5 des Nachtrags I konnte er sich an diese
aber – spontan und auch auf mehrmalige Nachfrage hin – nicht mehr erinnern,
auch nicht bezüglich der übrigen Teile des Mietobjekts. Was die Gebrüder D ge-
nau für Pläne hatten und inwieweit diese die gemieteten Flächen in der Liegen-
schaft tangieren würden, war dem Zeugen auch zur Zeit der Einvernahme nicht
bekannt. Auch der Zeuge E bestätigte, dass der Fokus der Gespräche beim
Nachtrag I auf den Rückbauplänen der Gebrüder D bezüglich des Innenhofs lag,
soweit die untervermieteten Räume an der N-strasse 2 besonders thematisiert
wurden. Der Zeuge G erklärte, es sei klar gewesen, dass sich der Mietvertrag auf
die zwei Liegenschaften der Beklagten beziehe. Die dritte Liegenschaft gehöre
den Gebrüdern D und darüber sei immer separat diskutiert worden.
5.7.3. Soweit die Beklagte gegen eine Erstreckung der Offertpflicht auf die Lie-
genschaft N-strasse 2 einwendet, die Gebrüder D hätten einer Verlängerung des
Hauptmietvertrages nicht zugestimmt, spricht zumindest die Entwicklung seit dem
28. Februar 2014 gegen eine solche Annahme (und letztlich auch gegen die An-
gaben des Zeugen DX zu den Reautonomisierungsplänen der Gebrüder D). Die
Beklagte räumt ein, dass sie – wohl eher nolens volens als "gerne", aber eben
doch – eine Vereinbarung mit den Gebrüdern D erzielte, wonach diese bereit
sind, der Beklagten die gemieteten Räume an der N-strasse 2 noch so lange zu
überlassen, wie die Klägerin sich weigert auszuziehen. Für gewöhnlich schreitet
der Hauptvermieter, dem trotz Ende des Hauptmietvertrages die Rückgabe der
Sache durch einen Untermieter verweigert wird, zur Räumungsklage (Art. 262
Abs. 3 i.V.m. Art. 267 OR). Auch ohne Offenlegung der Verträge der Beklagten
mit den Gebrüdern D kann damit aufgrund des Verhaltens der Parteien des
Hauptmietvertrages in den nun bald drei Jahren seit dem ursprünglich vorgese-
henen Vertragsende ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass man sich
auf dieser Ebene über die Fortsetzung des Hauptmietvertrages verständigt hat,
und sei es stillschweigend. Das Schreiben von Rechtsanwalt Y. vom 25. Septem-
ber 2012 im Namen der Gebrüder D ändert daran nichts, denn es stammt aus ei-
ner Zeit lange vor dem 28. Februar 2014 und wurde von der seitherigen Entwick-
lung widerlegt.
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Auf der Ebene des Untermietvertrags bedeutet das Wissen der Parteien um
die ursprüngliche Befristung des Hauptmietvertrages wie schon erwähnt nicht,
dass die Offertpflicht sich nicht auch auf das D-Haus beziehen sollte, falls es der
Beklagten gelingen sollte, mit den Gebrüdern D eine Verlängerung des entspre-
chenden Vertrages zu erzielen. Im Gegenteil legen der Wortlaut von Ziff. 5 des
Nachtrags I zum Mietvertrag und der Kontext der getätigten und nicht bis 2014
amortisierbaren Investitionen (dazu näher in der folgenden Ziff. III.5.8.1) nahe,
dass sich die Offertpflicht auch auf die N-strasse 2 beziehen sollte, sofern es wie
nun eingetreten der Beklagten gelingen würde, mit den Gebrüdern D eine Verlän-
gerung des Hauptvertrages auszuhandeln. Insofern ist auch die Aussage des
Zeugen E durchaus plausibel, dass die drei Liegenschaften immer als ein Objekt
betrachtet worden seien. Selbst die Gebrüder D scheinen das heute so zu sehen.
5.7.4. Damit handelt es sich beim von der Offertpflicht betroffenen Objekt um das
ursprüngliche Mietobjekt, mithin um die Liegenschaften N-strasse 1, 2 und 3.
5.8. Pflicht zur Offerte eines marktüblichen Mietzinses für den Warenhausbetrieb
5.8.1. Laut dem Protokoll vom 26. Januar 2000 war für die Beklagte und die
A1 SA klar, dass die geplanten Investitionen im Mietobjekt sich mit einer Laufzeit
bis nur ins Jahr 2014 nicht amortisieren liessen. Bezüglich Investitionen in die
Flächen der Beklagten hielten die Parteien damals fest, diese sollten über
30 Jahre abgeschrieben werden. Auch der Zeuge E bestätigte, dass in der Sit-
zung vom 26. Januar 2000 über eine 30-jährige Amortisationszeit gesprochen
worden sei. Die Gesprächspartner auf Seiten der Beklagten, K und H, hätten eine
langfristige Sicht auf die Situation gehabt und um die längere Amortisationszeit im
Warenhausbetrieb gewusst. Auch der Zeuge F erklärte, es sei im Jahr 2000 die
gesamte Hauptelektroinstallation des Hauses ersetzt worden. Diese Investition sei
gewaltig gewesen und nicht wegen ein paar Jahren gemacht worden. Solche In-
stallationen seien 20 Jahre oder länger zeitgemäss. Daraus ergibt sich, dass so-
wohl die A1 SA als auch die Beklagte von einer Vertragsdauer über das Jahr
2014 hinaus ausgingen. Auch im Schreiben vom 4. April 2000 von der Beklagten
an die A1 SA wurde von einer rund 40-jährigen Amortisationsdauer ausgegangen.
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5.8.2. Bezüglich der Höhe des von der Beklagten im Rahmen ihrer Offertpflicht
anzubietenden Mietzinses ergibt sich daraus zusammen mit der vereinbarten Wa-
renhausnutzung des Mietobjektes, dass das Angebot aufgrund der lokalen Markt-
verhältnisse für Warenhäuser und unter Einbezug von Wirtschaftlichkeitsüberle-
gungen zu erfolgen hatte. Ohne Belang ist, dass das seinerzeitige Vormietrecht
im Mietvertrag sich rein vom Wortlaut her und isoliert betrachtet auf eine beliebige
Nutzung durch Dritte mit einem allenfalls höheren Mietzins bezog, denn wie schon
erwähnt geht aus dem gesamten Kontext des Vertrages hervor, dass die damali-
gen Vertragsparteien immer nur von einer Warenhausnutzung ausgingen. Aus der
blossen Tatsache, dass das Vormietrecht gemäss Mietvertrag in eine Offertpflicht
gemäss Nachtrag I umgewandelt wurde, kann keine Partei etwas ableiten. Auf-
grund des gesamten Vertragskontextes ist aber davon auszugehen, dass die Be-
klagte das Mietobjekt nicht an einen beliebigen Dritten zu einem beliebigen Preis
hätte vermieten und die Klägerin es zu diesem Preis hätte übernehmen können;
vielmehr deutet alles darauf hin, dass die Parteien eine solch uneingeschränkte
Vermietung nicht wollten, sondern sich auch bezüglich des Vormietrechtes auf die
Warenhaustätigkeit beschränken wollten.
5.8.3. In Ziff. 7 des Nachtrags I findet sich der Hinweis, dass nach dem damaligen
Stand der Verhandlungen zwischen der Vermieterin (der Beklagten) und den Ei-
gentümern der Liegenschaft N-strasse 2 (Gebrüder D), vorgesehen sei, diesen
Eigentümern das Recht einzuräumen, auf den 28. Februar 2014 hin die Öffnung
des Hofs auf der Ebene des 2. OG mit entsprechendem Ausbau des 2. OG zu
verlangen. Sollten die Eigentümer die Öffnung des Hofs verlangen und habe die
Beklagte die Hofüberdachung zu entfernen, sollte sich der dannzumal massge-
bende Mietzins proportional zu den mit den erwähnten Rückbauten verbundenen
Flächenreduktionen vermindern. Daraus erhellt nicht nur, dass beide Parteien bei
Abschluss von Nachtrag I von der Fortführung des Warenhaus-Mietvertrags über
das Jahr 2014 hinaus ausgingen. Vielmehr liegt darin auch eine klare Vereinba-
rung für den Fall, dass eine Fortsetzung der Untervermietung über den in der Lie-
genschaft N-strasse 2 liegenden Teil sich aus im Hauptvertrag zwischen der Be-
klagten und den Gebrüdern D liegenden Gründen als nicht möglich erweisen soll-
te. Zumindest sinngemäss liegt darin aber auch eine Regelung für den Fall, dass
- 29 -
es der Beklagten gelingen sollte, sich die Benutzung der D-Liegenschaft auch
während der Dauer einer Verlängerung des vorliegenden Mietvertrags zu sichern.
Ob die Liegenschaft N-strasse 2 in die Verlängerung würde einbezogen werden
können oder nicht, änderte daher auch nichts daran, dass die Parteien im einen
wie im anderen Fall einen Mechanismus zur Bestimmung des Mietpreises anhand
der m2-Zahl vereinbarten und dass der Mietzins dabei so zu bemessen ist, dass
eine Fortführung des Mietverhältnisses nicht verunmöglicht wird.
5.8.4. Die abweichende Haltung der Beklagten ändert daran nichts. Zwar wies sie
im Schreiben vom 26. Oktober 2009 die Klägerin darauf hin, dass sie resp. die
Z AG den Auftrag habe, die ihr zur Bewirtschaftung überlassenen Versicherungs-
prämien marktkonform anzulegen, weshalb die "Realisation" der standortadäqua-
ten Marktmiete eine treuhänderische Verpflichtung sei. Dabei beachtete sie je-
doch zu wenig, dass sie zum allein massgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses
des Mietvertrags und des Nachtrags I noch nicht durch die Funktionäre der Z AG
repräsentiert wurde, sondern durch die Familienmitglieder [des Warenhausgrün-
ders †B], welche eine grosse Warenhaustradition aufwiesen und nur diesen Punkt
in die geschlossenen Verträge einfliessen liessen und nicht etwa die Rendite der
Z AG. Letztere beherrscht die Beklagte erst seit dem 20. Dezember 2001. Den
versicherungsökonomischen Hintergrund, den die Beklagte heute geltend macht,
hatten daher weder der Mietvertrag noch der Nachtrag I vom 5. November 2001.
Das neue Aktionariat der Beklagten und ihre heutigen Funktionäre haben die ein-
gegangenen vertraglichen Verpflichtungen ihrer AG einzuhalten, auch soweit sie
nicht ihren Interessen dienen.
Es kann davon ausgegangen werden, dass das vorliegende Verfahren ohne
den Handwechsel bei der Beklagten nicht stattfände. Dies wurde sinngemäss
durch den Zeugen L bestätigt, ehemaliger Portfolio Manager bei der Z Real Estate
Management AG, der erklärte, er habe den Fall nach der Übernahme der Beklag-
ten durch die Z AG ins Rollen gebracht, da er damals festgestellt habe, dass bei
der Liegenschaft mehr Profit möglich wäre. Der Zeuge L arbeitete ab dem
1. September 2002 bei der Z Partners AG, einer Tochtergesellschaft der Z AG.
Bis zu diesem Zeitpunkt stellte sich die Frage nach einer Profitoptimierung an-
scheinend nicht, jedenfalls nicht losgelöst von einer Warenhausnutzung des Miet-
- 30 -
objekts. Wenn sich die Beklagte darauf beruft, nach einer 30-jährigen Mietdauer
die Möglichkeit haben zu wollen, den Mietzins an eine "freie Vermietung" anzu-
passen, kann sie damit jedenfalls nicht gehört werden, denn dies würde eine Ab-
kehr von der hier zu beurteilenden Offertklausel bedeuten. Die vorliegende Ver-
tragsklausel ist so zu verstehen, dass die Beklagte die Möglichkeit erhalten sollte,
den Mietzins an die marktüblichen Verhältnisse für eine Warenhausnutzung an-
zupassen – mehr nicht. Der Mietzins sollte an die veränderten Verhältnisse ange-
passt werden können, allerdings nur vor dem bisherigen vertraglichen Hinter-
grund.
(...)
5.9. Nicht vertragskonforme Offerte der Beklagten vom 7. Oktober 2010
5.9.1. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 gab die Beklagte eine Offerte für die
Gebäude an der N-strasse 1 und 3 ab. Sie offerierte die Flächen im Erdgeschoss
(ca. 1'443m2) für Fr. [...]/m2 pro Jahr, jene im 1. Obergeschoss (ca. 1'366m2) für
Fr. [...]/m2 pro Jahr und diejenigen im 2.-5. Obergeschoss (ca. 6'911m2) für
Fr. [...]/m2 pro Jahr. Der jährliche Mietzins hätte sich somit auf rund Fr. [...] belau-
fen. Für die Liegenschaft an der N-strasse 2 wurde keine Offerte abgegeben.
5.9.2. Die Beklagte räumt dabei ein, dass ihre Offerte sich nicht auf eine Waren-
hausnutzung der Mietsache bezog, sondern auf die Vermietung von Verkaufsflä-
chen jeglicher Art ohne Nutzungsbeschränkung. Damit ist sie ihrer Offertpflicht bis
heute nicht nachgekommen.
5.10. Realerfüllungsanspruch auf eine vertragskonforme Offerte durch die Beklag-
te und Bleiberecht der Klägerin während des Schwebezustandes
5.10.1. Die Auslegung ergibt somit, dass die Beklagte der Klägerin aufgrund des
Nachtrags I vom 5. November 2001 zum ursprünglichen Mietvertrag für die Lie-
genschaften N-strasse 1, 2 und 3 eine Offerte zur Weiterführung des Vertragsver-
hältnisses zu marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus abzugeben hat. Alle
wesentlichen Vertragspunkte sind bestimmt resp. bestimmbar. Dies geht einher
mit einer echten Rechtspflicht der Beklagten, mithin mit einem Realerfüllungsan-
- 31 -
spruch der Klägerin auf Abgabe der vertraglich vorgesehenen Offerte, der auch
gerichtlich erzwungen werden kann und dessen Verletzung nicht nur zu Scha-
denersatzansprüchen der Klägerin führt, wie dies schon im Urteil des Mietgerichts
vom 22. Dezember 2014 erkannt wurde. (...)
5.10.3. (...) Bislang hat [die Beklagte] keine vertragskonforme Offerte abgegeben.
Ihr Schreiben vom 26. Oktober 2009 weist vielmehr darauf hin, dass sie kein ech-
tes Interesse an einer Vertragsverlängerung hatte. Wie schon im Urteil des Miet-
gerichts vom 22. Dezember 2014 ist davon auszugehen, dass die Beklagte damit
eine echte Rechtspflicht verletzt hat, so dass sie so zu stellen ist, wie wenn sie in-
nert Frist überhaupt keine Offerte abgegeben hätte. Damit ist Ziff. 5 Abs. 3 von
Nachtrag I nicht erfüllt und die Beklagte kann sich nicht auf Ziff. 5 Abs. 4 berufen,
ist doch dieser von Abs. 3 abhängig. Denn im Vertragstext heisst es: "Können
sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 [...] einigen,
endigt das Vertragsverhältnis [...]" (Hervorhebung hier). Folglich hat die Beklagte
zuerst eine vertragskonforme Offerte zu stellen und die Parteien haben danach
gestützt auf die Offerte über die Fortführung des Vertragsverhältnisses zu ver-
handeln. Da eine vertragskonforme Offerte nicht erfolgte, gelangt Ziff. 5 Abs. 4
von Nachtrag I nicht zur Anwendung. Ob, wie die Klägerin geltend macht, ein Fall
von Art. 156 OR vorliegt, ob mithin die Beklagte mit der Unterlassung einer ver-
tragskonformen Offertstellung den Eintritt einer Bedingung wider Treu und Glau-
ben verhindert hat, kann offenbleiben. Entscheidend ist, dass sich die Beklagte
nicht darauf berufen kann, dass der 31. Juli 2012 ohne Einigung verstrichen sei.
5.10.4. Selbst wenn man abweichend davon annehmen würde, Ziff. 5 des Nach-
trags enthalte für den Fall, dass innert Frist keine vertragskonforme Offerte abge-
lehnt würde, keine Regelung, da keine Seite beim Vertragsschluss an eine solche
Konstellation gedacht habe, würde eine Vertragslücke vorliegen. Ähnlich wie bei
Kündigungsschutz- und Erstreckungsverfahren wäre diese aus der Optik vernünf-
tiger und korrekter Vertragspartner so zu schliessen, dass die Klägerin die Sache
zumindest so lange weiterhin benützen darf, wie über die Frage der Offertpflicht
nicht entschieden ist (vgl. zur Situation beim Kündigungsschutz das Urteil des
Bundesgerichts 4C.256/2001 vom 14. November 2001 = mp 2004, S. 107 ff., so-
wie Zihlmann, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 245). Auch im vorliegenden
- 32 -
Fall hat das Bundesgericht ein solches Ergebnis zumindest angedeutet mit seiner
Formulierung, falls der Verzicht auf eine Sistierung zu Unrecht erfolge und daher
vor dem Urteil im Verfahren über die Offertpflicht ein Erstreckungsentscheid ge-
fällt werde, könne gegen den kantonalen Endentscheid Beschwerde in Zivilsa-
chen wegen einer Rechtsverletzung i.S.v. Art. 93 Abs. 3 BGG geführt werden,
und vor der Beurteilung einer solchen bestehe mit Blick auf eine Ausweisung zu-
mindest kein klares Recht im Sinne von Art. 257 ZPO.
5.10.5. So oder anders steht heute nicht fest, dass das Mietverhältnis am 31. Ja-
nuar 2014 zu Ende gegangen ist. Die vorfrageweise Prüfung der Frage führt zum
Ergebnis, dass die Klägerin nach wie vor über einen vertraglichen Anspruch auf
Realerfüllung bezüglich der bislang nicht in vertragskonformer Weise unterbreite-
ten Fortsetzungsofferte und als Ausfluss desselben über einen Benützungsan-
spruch für das Mietobjekt verfügt. Am Erstreckungsbegehren besteht daher kein
Rechtsschutzinteresse, so dass auf die Klage nicht einzutreten ist. Wie einleitend
erwähnt, ist ein Rechtskraftvorbehalt anzubringen für den Fall, dass sich im han-
delsgerichtlichen Verfahren ergeben sollte, dass die Offertpflicht nicht besteht,
denn diesfalls wäre die Erstreckungsklage nachträglich materiell zu behandeln.
(...)"
* * * * * * * *
Aus dem Beschluss des Obergerichts NG170007-L vom 1. September 2020 (Ge-
richtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Stammbach, Bantli Keller; Leitender Ge-
richtsschreiber Engler):
"(...)
- 33 -
1. Einleitung, Prozessgeschichte
(...)
1.2 Die Mieterin ging auf zwei Wegen gerichtlich vor, um einen weiteren Ver-
bleib im Mietobjekt über den 1. Februar 2014 zu erwirken. Sie erhob zum einen
nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren am 14. März 2012 vor dem Mietge-
richt eine Klage gegen die Vermieterin, mit welcher sie zusammengefasst bean-
tragte, es sei der vertraglich vereinbarte massgebliche Mietzins für die gemieteten
Räumlichkeiten gerichtlich festzulegen und die Vermieterin sei zu verpflichten, der
Mieterin unter Anwendung des gerichtlich festgestellten Mietzinses eine verbindli-
che Offerte für die Verlängerung des Mietverhältnisses ab dem 1. Februar 2014
für mindestens fünf Jahre auszustellen. Das Mietgericht hiess diese Klage mit Ur-
teil vom 22. Dezember 2014 teilweise gut und verpflichtete die Vermieterin, der
Mieterin innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine verbindliche auf 30 Tage
befristete Offerte zur Fortführung des Vertragsverhältnisses über die Liegenschaf-
ten N.-strasse x und z ab dem 1. Februar 2014 zu unterbreiten, für eine weitere
Dauer von mindestens fünf Jahren und zu marktüblichen Vertragskonditionen für
ein Warenhaus. Beide Parteien erhoben Berufung gegen diesen Entscheid. Das
Obergericht des Kantons Zürich verneinte daraufhin die Zuständigkeit des Mietge-
richts. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid.
Im von der Mieterin vorsorglich parallel anhängig gemachten Prozess vor dem
Handelsgericht wurde die Klage sodann abgewiesen, worauf das Bundesgericht
im Beschwerdeverfahren die Zuständigkeit des Handelsgerichts verneinte und
das Verfahren an das Obergericht zurückwies zur erneuten Beurteilung der Beru-
fungen gegen das Urteil vom 22. Dezember 2014 [BGer 4A_359/2017 vom 16.
Mai 2018, Anm. d. Red.]. Das Obergericht wies schliesslich mit Urteil vom
9. November 2018 die Berufungen der Parteien ab und bestätigte das Urteil des
Mietgerichts vom 22. Dezember 2014 (vgl. Geschäfts-Nr. NG180008 ...). Die Par-
teien zogen diesen Entscheid an das Bundesgericht weiter, welches die Verpflich-
tung zur Stellung einer Offerte mit Urteil vom 14. November 2019 aufhob und im
Anschluss daran feststellte, dass die Vermieterin ihrer Pflicht nicht nachgekom-
men sei, der Mieterin für die Liegenschaften N.-strasse x und z eine verbindliche
Offerte zur Fortführung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014 zu un-
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=aza://16-05-2018-4A_359-2017
- 34 -
terbreiten, für eine weitere Dauer von mindestens fünf Jahren und zu marktübli-
chen Konditionen für ein Warenhaus (vgl. [BGer 4A_653/2018 vom 14. November
2019, Anm. d. Red.]).
1.3 Parallel zum erwähnten Verfahren über die Offertpflicht machte die Mieterin
am 11. November 2013 vor der Schlichtungsbehörde Zürich das vorliegende Er-
streckungsverfahren anhängig. Sie verlangte zusammengefasst:
"1. Es sei das Mietverhältnis zwischen den Parteien für die Räumlichkeiten in der
Liegenschaft N.-strasse x-z, 8001 Zürich um sechs Jahre zu erstrecken.
Eventualiter: Es sei das Mietverhältnis zwischen den Parteien für die Räum-
lichkeiten in der Liegenschaft N.-strasse x-z, 8001 Zürich erstmalig um vier
Jahre zu erstrecken.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Be-
klagten."
Die Vermieterin stellte dagegen folgende Anträge:
"Die Klage sei abzuweisen, soweit die Klägerin mehr oder anderes verlangt als eine
einmalige und definitive Erstreckung des Mietverhältnisses bis 31. März 2015 (zwei
tausend und fünfzehn);
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Das zusätzlich in der Klageantwort gestellte Begehren um Anpassung des Netto-
Mietzinses zog die Vermieterin am 15. August 2016 zurück.
1.4 Am 26. Januar 2017 beschloss das Mietgericht Zürich (nachfolgend: die Vor-
instanz) was folgt:
1. Auf das Erstreckungsbegehren der Klägerin wird nicht eingetreten.
2. Im Sinne eines Rechtskraftvorbehalts wird die Klägerin für berechtigt erklärt, innert 30
Tagen seit der Zustellung des entsprechenden letztinstanzlichen Entscheids die Fort-
setzung des vorliegenden Erstreckungsverfahrens zu verlangen, wenn sich im derzeit
vor Handelsgericht pendenten Verfahren ergeben sollte, dass aus dem Nachtrag I
vom 5. November 2001 keine Offertpflicht der Beklagten bezüglich einer Verlänge-
rung des Mietvertrages bis 31. Januar 2019 im Sinne der Erwägungen des vorliegen-
den Entscheids fliesst.
3. Das Begehren der Beklagten um Anpassung des Mietzinses während der Erstre-
ckungsdauer wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=aza://14-11-2019-4A_653-2018
- 35 -
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 100'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen (Zeugen, Dolmetscher)
Fr. 100'000.00 Kosten total
5. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt, aber zulasten des von der Kläge-
rin geleisteten Kostenvorschusses bezogen. Der Überschuss von Fr. 80'000.– wird
der Klägerin herausgegeben. Für den zulasten des Vorschusses bezogenen Betrag
wird ihr der Rückgriff auf die Beklagte eingeräumt.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 180'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
[7.-10. Mitteilung / Rechtsmittel]"
Der Beschluss wurde beiden Parteien am 1. Februar 2017 zugestellt.
1.5 Die Vermieterin erhob mit Eingabe vom 2. März 2017 rechtzeitig Berufung
gegen den Beschluss vom 26. Januar 2017. Sie stellte die folgenden Anträge:
"1a. Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 5 und 6 des angefochtenen Beschlusses des Mietgerichts
Zürich vom 26. Januar 2017 seien aufzuheben und das Verfahren zum Entscheid in
der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen;
1b. Eventualiter seien Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 5 und 6 des angefochtenen Beschlusses
des Mietgerichts Zürich vom 26. Januar 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
soweit die Klägerin mehr oder anderes verlangt als eine einmalige und definitive Er-
streckung des Mietverhältnisses bis 31. März 2015.
2. Im Eventualfall, das heisst für den Fall, dass das Gericht sich dem Beschluss der Vor-
instanz, auf das Erstreckungsbegehren der Klägerin sei nicht einzutreten, anschliesst,
seien Dispositiv-Ziffern 2, 5 und 6 aufzuheben und seien die Gerichtskosten der Klä-
gerin aufzuerlegen und es sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine ange-
messene Parteientschädigung (zzgl. Mwst.) zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten."
(...)
1.7 Die Mieterin stellte am 22. März 2017 wegen Vorbefassung ein Ablehnungs-
begehren gegen drei Richter/innen und einen Gerichtsschreiber der II. Zivilkam-
mer des Obergerichts, die an einem Rechtsmittelverfahren über einen Zwischen-
- 36 -
entscheid betreffend Sistierung im Prozess der Parteien mitgewirkt hatten. Die
Kammer wies das Begehren (in einer Besetzung ohne Beteiligung der abgelehn-
ten Gerichtspersonen) nach Einholung von Stellungnahmen der abgelehnten Per-
sonen mit Beschluss vom 18. April 2017 ab und behielt die Kostenverteilung für
den Beschluss dem Endentscheid vor. Das Bundesgericht wies die Beschwerde
der Mieterin gegen diesen Entscheid mit Urteil vom 7. September 2017 ab.
1.8 Die Vermieterin wies mit Noveneingabe vom 25. Januar 2019 darauf hin,
dass sie das Mietverhältnis mit der Mieterin am 21. Dezember 2018 per 31. Ja-
nuar 2019 wegen Zahlungsverzugs gekündigt habe. Die Mieterin beantragte da-
zu, die Noveneingabe sei aus dem Recht zu weisen.
1.9 Mit Beschluss vom 15. März 2019 wies die Kammer auf die zwischenzeitlich
ergangenen Entscheide im Streit über die Offertpflicht hin und erwog dazu, der
Ausgang jenes Verfahrens würde sich erheblich auf den Erstreckungsprozess
auswirken. Aus diesem Grund sistierte die Kammer das vorliegende Erstre-
ckungsverfahren, bis das Bundesgericht über die Beschwerden der Parteien ge-
gen das Urteil der Kammer vom 9. November 2018 betreffend Offertstellung ent-
schieden habe. Dieser Entscheid des Bundesgerichts erging wie bereits erwähnt
am 14. November 2019 (vgl. Ziff. 0).
1.10 Die Mieterin teilte bereits am 21. September 2019 mit, sie habe beschlos-
sen, den Warenhausbetrieb im Mietobjekt an der N.strasse x-z in Zürich auf den
31. Januar 2020 aufzugeben und die Räumlichkeiten zu verlassen Mit Verfügung
vom 26. September 2019 wurde die Sistierung des vorliegenden Berufungsver-
fahrens aufgehoben. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich zur
Frage zu äussern, wie sich das erwähnte Vorbringen der Mieterin auf das Beru-
fungsverfahren über die Erstreckung des Mietverhältnisses auswirke.
(...)
1.12 Das Verfahren ist spruchreif.
- 37 -
2. Stellungnahmen der Parteien zur Verfahrenserledigung und zu den Kosten-
und Entschädigungsfolgen
2.1. Die Vermieterin brachte mit Stellungnahme vom 21. Oktober 2019 vor, das
Verfahren über die Erstreckung des Mietverhältnisses sei spruchreif und sie habe
nach wie vor ein erhebliches Interesse am Entscheid darüber. Daher sei das er-
forderliche Rechtsschutzinteresse unverändert gegeben. Die Mieterin profitiere
dank der von ihr missbräuchlich eingereichten Erstreckungsklage von einer "kal-
ten" Erstreckung, welche ihr, der Vermieterin, dank ungewöhnlich und ungebühr-
lich langer Verfahren von verschiedenen Gerichtsinstanzen buchstäblich aufge-
zwungen worden sei. Sie habe Anspruch auf einen Entscheid darüber, dass die
beantragte Mieterstreckung bereits wegen fehlender Härte bei der Mieterin in kei-
ner Weise begründet sei und die Mieterin sich daher seit 1. Februar 2014 un-
rechtmässig im Mietobjekt aufhalte. Aufgrund des Unterliegens der Mieterin habe
diese die Kosten zu tragen. Falls das Gericht über den Erstreckungsanspruch der
Mieterin nicht materiell entscheide, seien die Kosten ebenfalls der Mieterin aufzu-
erlegen, da diese sowohl das Verfahren als auch eine allfällige Gegenstandslo-
sigkeit veranlasst habe. Die Klage sei aussichtslos gewesen und mutwillig einge-
reicht worden. In jedem Fall sei das erstinstanzliche Kostendispositiv aufzuheben,
da die Mieterin als unterliegend zu betrachten sei.
In der Stellungnahme vom 10. Februar 2020 ergänzte die Vermieterin, dass bei
Streiterledigung ohne Anspruchsprüfung infolge Gegenstandslosigkeit des Ver-
fahrens bei der Kostenregelung nach bundesgerichtlicher Praxis in erster Linie auf
den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen sei, gestützt auf die Sachlage
vor Eintritt des Erledigungsgrundes. Wenn sich der mutmassliche Prozessaus-
gang nicht ohne Weiteres feststellen lasse, sei auf allgemeine zivilprozessrechtli-
che Kriterien zurückzugreifen. Da es an einer Härte nach Art. 272 OR fehle, wäre
die Mieterin unterlegen. Zudem habe die Mieterin sowohl das Verfahren als Klä-
gerin eingeleitet als auch mit ihrem Entscheid, das Mietobjekt zu verlassen, die
Erledigung des Verfahrens herbeigeführt. Daher seien die Prozesskosten des
Mietgerichts und des Obergerichts der Mieterin aufzuerlegen.
- 38 -
2.2. Die Mietern stellte mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2019 die folgenden
prozessualen Anträge:
"1 Es sei der Klägerin und Berufungsbeklagten die Berufung der Beklagten und Beru-
fungsklägerin vom 2. März 2017 zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen.
2. Eventualiter seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Be-
schlusses (Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 26. Januar 2017, Dispositiv-Ziff. 4-
6) zu bestätigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Be-
klagten und Berufungsklägerin."
Zur Begründung erklärte die Mieterin, sie nehme einstweilen an, dass die Beru-
fung der Vermieterin sich im Rahmen einer Vorprüfung nicht als offensichtlich un-
begründet oder offensichtlich unzulässig erwiesen habe. Daher sei die Berufung
ihr zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen.
Ihre Ankündigung, das Warenhaus per 31. Januar 2020 zu schliessen, habe zu-
nächst nichts daran geändert, dass die beantragte Erstreckung für die Zukunft bis
dann möglich gewesen sei. Der Schliessungszeitpunkt falle mit der maximalen
Erstreckungsdauer, welche sie beantragt habe, zusammen. Unabhängig davon,
ob vor oder nach dem 31. Januar 2020 entschieden werde, habe sie ein Recht-
schutzinteresse an der Beurteilung, unter welchem Titel sie über einen Benüt-
zungsanspruch für das Mietobjekt verfüge (bzw. verfügt habe).
Ferner habe sie (so die Mieterin weiter) im Hinblick auf die Kostenfolgen für das
Verfahren ein Interesse an der materiellen Beurteilung ihres Begehrens. Die
Konstellation des angefochtenen Entscheids, wonach bei einem Nichteintretens-
entscheid 100% der Kosten der Vermieterin (als beklagte Partei) auferlegt worden
seien, dürfte grössten Seltenheitswert aufweisen. Dies hänge auch mit der vorfra-
geweisen Bejahung der Offertpflicht zusammen. Das Obergericht habe bereits in
anderen Fällen eine Erstreckung rückwirkend beurteilt, obwohl die Dauer der
möglichen Erstreckung bereits abgelaufen gewesen sei. Zum Beleg verweist die
Mieterin auf den Entscheid OGer ZH NG140014 vom 9. April 2015. Dass das Er-
streckungsbegehren gerechtfertigt sei, ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass
die Vermieterin ihrerseits ebenfalls eine (wenn auch auf 14 Monate beschränkte)
Erstreckung verlangt habe. Festzuhalten sei überdies, dass die Vermieterin mit ih-
- 39 -
rem Begehren um Anpassung des Mietzinses, welches sie in der Folge zurückge-
zogen habe, erheblichen Aufwand verursacht habe.
Für den Fall, dass von der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens ausgegangen
werde, verweist die Mieterin zunächst auf die Praxis bei "normalen" Kündigungs-
schutzfällen, wonach die Kosten bei Gegenstandslosigkeit infolge Auszugs des
Mieters den Parteien hälftig auferlegt und die Parteientschädigungen wettge-
schlagen würden. Diese Praxis sei vorliegend aber nicht angemessen, einerseits
aufgrund der teilweisen Anerkennung eines Erstreckungsanspruchs, andererseits
aufgrund des mit dem Mietzinsanpassungsbegehren verursachten Mehraufwan-
des.
In ihrer weiteren Stellungnahme vom 20. Februar 2020 wies die Mieterin darauf
hin, dass das Bundesgericht (wie erwähnt) eine Pflichtverletzung der Vermieterin
(keine Ausstellung einer vertragskonformen Offerte) bejaht habe. Die Mieterin ha-
be folglich darauf vertrauen dürfen, dass sie für längere Zeit im Mietobjekt verwei-
len dürfe. Die Vermieterin habe sich treuwidrig verhalten. Daher sei eine Erstre-
ckung über die beantragte Maximaldauer von 6 Jahren begründet. Im Weiteren
bestritt die Mieterin den Standpunkt der Vermieterin, wonach der Erstreckungsan-
spruch aussichtslos gewesen sei, unter Hinweis auf ihre Ausführungen vor der
Vorinstanz.
3. Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
3.1. Ein Begehren um Erstreckung des Mietverhältnisses bezweckt, die Folgen
der Beendigung des Mietverhältnisses für die Mietpartei zu mildern, indem ihr für
die erforderliche Neuorientierung bzw. für die Suche nach einer Ersatzlösung
mehr Zeit zur Verfügung stehen soll (vgl. BGer 4A_368/2017 vom 19. Februar
2018, E. 7.1; BGE 142 III 336 E. 5.3.1). Die Mietpartei strebt mit dem Erstre-
ckungsbegehren den Erhalt eines Rechtstitels an, der sie über die Beendigung
des Mietverhältnisses hinaus zum Verbleib im Mietobjekt berechtigt (vgl. LGVE
2015 I Nr. 1 E. 2.2). Das Mietverhältnis kann für Wohnräume um höchstens vier,
für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre erstreckt werden (Art. 272b
Abs. 1 OR).
- 40 -
Eine Klage wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand oder das Rechts-
schutzinteresse nach Eintritt der Rechtshängigkeit wegfällt. Davon ist auszuge-
hen, wenn im Verlauf des Verfahrens eine Sachlage eintritt, angesichts welcher
ein fortbestehendes Interesse an der Entscheidung der Streitsache nicht mehr
anerkannt werden kann. Als Folge davon ist das Verfahren abzuschreiben
(Art. 242 ZPO; vgl. BGer 4A_364/2014 vom 18. September 2014, E. 1.1; BSK
ZPO-GSCHWEND/STECK, 3. Auflage 2017, Art. 242 N 5).
Im Verfahren über die Erstreckung des Mietverhältnisses wird ein Begehren nach
der Praxis und der herrschenden Auffassung im Schrifttum gegenstandslos, wenn
die Mietpartei die von ihr verlangte Verlängerung vor dem Erlass des Entscheids
aufgrund faktischer bzw. "kalter" Erstreckung (zum Begriff vgl. ZK-HIGI, Art. 272
OR N 31) bereits ausnutzen konnte (vgl. BGE 102 II 252, BGer 4A_284/2007 vom
7. September 2009, LVGE 2015 I Nr. 1 E. 2.2 f.; vgl. ferner GSCHWEND/STECK,
a.a.O., Art. 242 N 8; ZK ZPO LEUMANN LIEBSTER, 3. Auflage 2016, Art. 242 N 4;
BK-KILLIAS, Art. 242 ZPO N 11).
3.2. Das Begehren der Mieterin um Erstreckung des Mietverhältnisses um sechs
Jahre bezieht sich auf den Fall, dass das Mietverhältnis am 31. Januar 2014 en-
dete (vgl. ... vorne Ziff. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.).
Die von der Mieterin verlangte Erstreckung (die umfangmässig der maximalen Er-
streckungsdauer gemäss der erwähnten gesetzlichen Regelung entspricht) betraf
somit die Zeitdauer bis 31. Januar 2020. Diese Dauer ist inzwischen verstrichen
und die Mieterin ist in den Genuss einer entsprechenden Verlängerung der Nut-
zungsdauer gekommen. Die Mieterin verdeutlicht nicht, weshalb sie noch ein Inte-
resse an einem Entscheid darüber habe, unter welchem Titel sie (in der Vergan-
genheit) über einen Benützungsanspruch an der Mietsache über den 31. Januar
2014 hinaus verfügt habe. Der soeben aufgezeigte Zweck der Erstreckung wurde
mit dem Ablauf der beantragten Erstreckungsdauer erfüllt. Die Mieterin hat ferner
ihren Warenhausbetrieb im Mietobjekt per 31. Januar 2020 eingestellt und das
Mietobjekt in der Folge verlassen. Die Mieterin hat demnach kein Rechtsschutzin-
teresse mehr an einem Entscheid über ihr Erstreckungsbegehren.
- 41 -
Der Hinweis der Mieterin auf den Entscheid OGer ZH NG140014 vom 9. April
2015 (vgl. Ziff. 2.2 vorstehend) rechtfertigt keinen anderen Schluss. Es ging in
diesem Entscheid – anders als im vorliegenden Fall – nicht um eine einmalige Er-
streckung im Umfang der Maximaldauer, sondern um eine erstmalige Erstreckung
um zwei Jahre (vgl. OGer a.a.O., E. 5). Auch in einem solchen Fall wäre nach
dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid vom 7. September 2009 (BGer
4A_284/2007), der eine Ersterstreckung betraf, ein Abschreiben wegen Gegen-
standslosigkeit wohl vertretbar gewesen (zur Zweiterstreckung im gleichen Streit-
fall, welche durch die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens über die Ersterstre-
ckung infolge Zeitablaufs nicht ausgeschlossen wurde, vgl. BGer 4A_92/2008
vom 30. April 2008 [= mp 2008 S. 231 ff.]). Das Obergericht setzte im erwähnten
Entscheid vom 9. April 2015 die Dauer der ausgewiesenen Ersterstreckung in-
dessen rückwirkend fest. Dies geschah ausdrücklich (auch) mit Blick auf die Frist,
innert welcher eine allfällige Zweiterstreckung hätte verlangt werden müssen. Ob
das richtig war, ist heute nicht zu prüfen. Jedenfalls war die Situation, die dem
Obergerichtsentscheid vom 9. April 2015 zugrunde lag, eine andere als diejenige,
die heute vorliegt. Nachdem bereits die maximale Erstreckungsdauer als "kalte"
Erstreckung verstrichen ist, stellt sich die Frage einer Zweiterstreckung nicht. Aus
dem Entscheid OGer ZH NG140014 vom 9. April 2015 lässt sich daher nicht ab-
leiten, dass im vorliegenden Fall über das Erstreckungsbegehren noch zu ent-
scheiden wäre.
Ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung des Erstreckungsbegehrens kann
auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass über die Verfahrenskosten
noch zu befinden ist. Der Kostenentscheid wird nach bewährter Praxis gestützt
auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO erfolgen. Materiell über die Sache zu entscheiden,
ist dafür nicht erforderlich.
Zur Interessenlage der Vermieterin ist festzuhalten, dass sie ihr vor der Vor-
instanz gestelltes Begehren um Anpassung des Mietzinses nach Art. 272c Abs. 1
OR im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens zurückgezogen hat (vgl.
vorne Ziff. 1.3 a.E.). Auch in diesem Zusammenhang besteht somit im vorliegen-
den Verfahren kein Rechtsschutzinteresse mehr. Als Folge des Rückzugs des
Anpassungsbegehrens galten während der Verfahrensdauer im Sinne eines
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"mietvertragsähnlichen Verhältnisses" (vgl. zum Begriff SVIT-Kommentar/ROH-
RER, 4. Auflage 2018, N 35 vor Art. 253-273c OR, sowie ZK-HIGI, Art. 253 OR N
35) die bisherigen Regelungen des Mietvertrages weiter. Schadenersatzansprü-
che der Vermieterin gegen den Mieter bestehen selbst bei dessen Unterliegen im
Erstreckungsverfahren in der Regel nicht (vgl. zu einer allfälligen Schadenersatz-
pflicht über die Höhe der bisherigen Mietzinskonditionen hinaus aufgrund offen-
sichtlichen Rechtsmissbrauchs durch Stellung eines offensichtlich aussichtslosen
Begehrens – eingehend BSK OR I-WEBER, 7. Auflage 2020, Art. 272c N 7, Art.
273 N 4 sowie Art. 267 N 2a).
Aus welchen Gründen die Vermieterin als beklagte Partei in der vorliegenden Si-
tuation (Ablauf der beantragten Maximalerstreckungsdauer und bereits erfolgte
Rückgabe der Mietsache) im Übrigen (d.h. abgesehen von ihrem Begehren um
Mietzinsanpassung) ein eigenes Rechtsschutzinteresse an einem Entscheid in
der Sache hätte, d.h. an einem materiellen Entscheid über das Vorliegen der Er-
streckungsvoraussetzungen, wird von ihr nicht verdeutlicht und ist nicht ersicht-
lich.
Das Erstreckungsbegehren ist aus den geschilderten Gründen gegenstandslos
geworden. Das betrifft nicht nur das Rechtsmittelverfahren, sondern das erst- und
zweitinstanzliche Erstreckungsverfahren. Abzuschreiben ist deshalb mit dem vor-
liegenden Entscheid nicht nur das vorliegende Berufungsverfahren, sondern das
Erstreckungsverfahren als Ganzes (vgl. dazu BGer 4A_92/2008 vom 30. April
2008 [= mp 2008 S. 231 ff.], E. 2.2.3).
3.3. Die Mieterin machte in der Stellungnahme vom 23. Juli 2020 geltend, die
Vermieterin habe die Klage vor der Vorinstanz teilweise anerkannt. Das folge aus
ihrem Antrag, das Mietverhältnis sei bis 31. März 2015 zu erstrecken. In diesem
Umfang sei vom Teilabstand Vormerk zu nehmen, und gerichtlich zu beurteilen
sei nur noch der nicht anerkannte Teil des ursprünglichen Rechtsbegehrens. Da
das Verfahren aus den bereits geschilderten Gründen ohnehin abzuschreiben ist,
ist darauf nicht weiter einzugehen (zu den Auswirkungen auf die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen vgl. die gleich nachfolgenden Bemerkungen).
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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Beim Entscheid über die Kostenverlegung bei Gegenstandslosigkeit nach
Ermessen (Art.107 Abs. 1 lit. e ZPO) ist je nach der Lage des konkreten Einzel-
falls zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches
der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe
eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos
wurde, und welche Partei allenfalls unnötigerweise Kosten verursacht hat (vgl.
BGE 142 V 551 ff., E. 8.2; BGer 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1 je
m.w.H.). Zwischen diesen Kriterien besteht keine fixe Rangordnung, sondern es
steht im Ermessen des Gerichts, welchem Kriterium es den Vorrang gibt (vgl.
OGer ZH PF150073 vom 14. März 2016, E. 3.3.2.; vgl. auch ZK ZPO-JENNY,
3. Auflage 2016, Art. 107 N 16 sowie BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Auflage 2017,
Art. 107 N 8).
4.2. Entgegen der Vermieterin gibt es somit keine Regel, wonach in erster Linie
der mutmassliche Verfahrensausgang zu prüfen wäre. Das Bundesgericht hat in
den von der Vermieterin erwähnten Entscheiden aus den Jahren 2008 und 2009
(vor Inkrafttreten der ZPO) zwar so über die Verteilung seiner Kosten entschie-
den. Nach der erwähnten neueren Praxis zur Kostenverteilung nach Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO (vgl. Ziff. 4.1 vorstehend) ist indessen in Würdigung des konkre-
ten Einzelfalls zu entscheiden, nach welchen Kriterien vorgegangen wird. Das
Bundesgericht erwähnt zwar, dass es für die Kostenverteilung im bundesgerichtli-
chen Verfahren nach Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP in der Regel nach dem
mutmasslichen Verfahrensausgang entscheide, aber es verweist im gleichen Ab-
satz für die Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO auf die Wahl der Kriterien je
nach der Lage des Einzelfalls (vgl. BGE 142 V 551 E. 8.2). Die gesetzliche For-
mulierung "nach Ermessen" in der erwähnten Bestimmung der ZPO spricht denn
auch klar gegen eine fixe Rangordnung der Kriterien. Vielmehr hat das Gericht
sein Ermessen nach Recht und Billigkeit im Einzelfall auszuüben (Art. 4 ZGB).
4.3. Das Bundesgericht traf im Dispositiv des eingangs erwähnten Entscheids
vom 14. November 2019 im Verfahren über die Offertpflicht die bereits erwähnte
Feststellung, dass die Vermieterin ihrer vertraglichen Offertpflicht für eine Verlän-
gerung des Mietverhältnisses über die Liegenschaften N.-strasse x und z ab dem
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1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens fünf Jahren und zu
marktüblichen Vertragskonditionen für ein Warenhaus nicht nachkam (vgl. vorne
Ziff. 0 ...). Am Anfang der vorliegenden Streitigkeit der Parteien stand somit eine
Vertragsverletzung der Vermieterin. Die entsprechende Offerte hätte dabei ge-
mäss der eingangs aufgezeigten vertraglichen Regelung spätestens am
31. Januar 2011 erfolgen müssen (vgl. vorne Ziff. Fehler! Verweisquelle konnte
nicht gefunden werden.). Die Mieterin durfte somit zumindest für zwei der drei
von ihrem Warenhaus umfassten Häuser mit einer fünfjährigen Verlängerung des
Mietverhältnisses ab 1. Februar 2014 zu marktüblichen Konditionen für ein Wa-
renhaus rechnen. Dass es dazu nicht kam, war Folge des erwähnten Vertrags-
bruchs der Vermieterin. Die Möglichkeit, dass die Mieterin auch eine vertragskon-
forme Offerte unter Umständen nicht angenommen hätte, kann demgegenüber
vernachlässigt werden. Die Vermieterin hat deshalb zu vertreten, dass die Miete-
rin sich aufgrund der drohenden Beendigung des Mietverhältnisses per
31. Januar 2014 (und, im Zusammenhang damit, aufgrund des drohenden gänzli-
chen Verlusts ihres Warenhauses im Mietobjekt) veranlasst sah, auf diesen Ter-
min hin ein Erstreckungsbegehren zu stellen. Die Mieterin war in dieser Situation
in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst.
Dass die Mieterin die gegenstandslos gewordene Klage einleitete, fällt deshalb
bei der Kostenverteilung nicht zu ihren Lasten ins Gewicht. Auch der mutmassli-
che Verfahrensausgang ist in dieser Konstellation von untergeordneter Bedeu-
tung. Ob eine Härte im Sinne von Art. 272 OR vorlag oder nicht, ändert nichts an
der geschilderten Veranlassung der Mieterin, in guten Treuen den vorliegenden
Prozess anzuheben. Das Verursacherprinzip (d.h. die Frage, wer die Gegen-
standslosigkeit verursachte), vermöchte ebenfalls keine Kostenauflage nur zulas-
ten der Mieterin zu rechtfertigen, denn das Verfahren wurde unabhängig vom
Entscheid der Mieterin, den Warenhausbetrieb per 31. Januar 2020 einzustellen,
bereits als Folge des Ablaufs der maximalen Erstreckungsdauer gegenstandlos.
Die lange Verfahrensdauer, die zu diesem Ergebnis führte, hat nicht die Mieterin
alleine zu vertreten. Unabhängig davon tritt aber auch dieses Kriterium im vorlie-
genden Fall angesichts des vom Bundesgericht festgestellten Vertragsbruchs, mit
dem die Vermieterin der Mieterin Anlass zur Klage gab, in den Hintergrund.
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4.4. Die Vermieterin wird deshalb im Grundsatz kosten- und entschädigungs-
pflichtig für das gegenstandslos gewordene Verfahren. Hinsichtlich des Verfah-
rens vor der Vorinstanz gilt das unbeschränkt. Nur nebenbei ist zu bemerken,
dass der Vermieterin vor der Vorinstanz auch aufgrund des eingangs erwähnten
Rückzugs ihres Mietzinsanpassungsbegehrens ein Teil der Kosten hätte auferlegt
werden müssen. Da die Vermieterin insoweit ohnehin in vollem Umfang kosten-
und entschädigungspflichtig wird, hat dieser Umstand keine Konsequenzen.
Die Parteien beanstandeten die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Ent-
scheidgebühr und der Parteientschädigung nicht. Die Gegenstandslosigkeit des
Erstreckungsverfahrens trat erst nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids
ein; sie wirkt sich auf die Höhe dieser Kosten daher nicht aus. Das erstinstanzli-
che Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 4-6) ist deshalb zu bestätigen.
4.5. Auch im zweitinstanzlichen Verfahren führt die Veranlassung des gegen-
standslos gewordenen Verfahrens durch die Vermieterin zu ihrer grundsätzlichen
Kostenpflicht. Ob das Abschreiben des Verfahrens teilweise Folge einer Klagean-
erkennung der Vermieterin ist, kann danach offen bleiben, da das am Gesagten
nichts ändern würde (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit zu berücksichtigen ist in die-
sem Zusammenhang indes das Unterliegen der Mieterin mit ihrem eingangs er-
wähnten Ablehnungsbegehren (vgl. vorne Ziff. 0). Die Kammer erwog im Be-
schluss vom 18. April 2017, über die Kostenfolgen des Entscheids über den Aus-
stand werde im Endentscheid befunden. Das Unterliegen der Mieterin hinsichtlich
Ausstand ist mit einem Sechstel zu gewichten. Der Mieterin ist daher ein Sechstel
der zweitinstanzlichen Gerichtskosten aufzuerlegen. Im Übrigen, d.h. im Umfang
von fünf Sechsteln der zweitinstanzlichen Kosten, wird die Vermieterin aus den
geschilderten Gründen kostenpflichtig. Die Vermieterin ist zu verpflichten, der
Mieterin für das Berufungsverfahren eine auf zwei Drittel reduzierte Parteient-
schädigung zu bezahlen.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 4
Abs. 1-3 und § 10 Abs. 1 GebV OG festzusetzen. Die Vermieterin bezifferte den
Streitwert in der Berufungsbegründung mit rund Fr. 36,6 Mio. (entsprechend 6
Jahresmietzinsen von rund Fr. 6,1 Mio.). Darauf kann abgestellt werden. Die
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zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von §§ 2, 4, 7 und 12 Abs. 1
und 2 GebV OG auf Fr. 12'000.00 festzusetzen und den Parteien im geschilderten
Verhältnis (ein Sechstel zulasten der Mieterin, fünf Sechstel zulasten der Vermie-
terin) aufzuerlegen. Die Gebühr ist aus dem Kostenvorschuss der Vermieterin zu
beziehen. Die Mieterin ist zu verpflichten, der Vermieterin ihren Vorschuss im Um-
fang von Fr. 2'000.00 zu erstatten.
Ausgangsgemäss ist die Vermieterin zu verpflichten, der Mieterin für das Beru-
fungsverfahren eine auf zwei Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen.
Auch wenn die Mieterin keine Berufungsantwort erstattete, entstanden ihr im Ver-
fahren mit verschiedenen Stellungnahmen, zu deren Erstattung ihr Frist angesetzt
worden war, Aufwendungen, die zu entschädigen sind. Die Höhe der Entschädi-
gung richtet sich sinngemäss nach § 2 Abs. 1-2, § 4 Abs. 1-3 und § 11 Abs. 4
AnwGebV. Der Totalbetrag, von dem bei der Berechnung auszugehen ist, ist auf
Fr. 7'000.00 zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer festzusetzen.
(....)"
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2017, 27. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr.
R. Weber, Mietgerichtspräsident

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