# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 279ee31a-53dc-572e-8d58-9d31873327b7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind als Erbengemeinschaft Gesamteigentümer der Liegenschaft Frutigen Gbbl. Nr. G._. Darauf befindet sich die denkmalgeschützte, ehemalige Dependance zum Hotel H._ welche seit 1929 als Wohnhaus benützt wird. Dieses verfügt über einen zweigeschossigen Anbau (Trakt), dem ehemaligen Verbindungsgang zum 1929 abgebrannten Hotel. Die damalige Eigentümerin (Erblasserin der heutigen Beschwerdeführenden) liess die Liegenschaft in den Jahren 2002/2003 sanieren und insbesondere eine Wohnung in den Anbau einbauen.
Ein Bewohner des Hauptgebäudes beschwerte sich im Dezember 2019 bei der Gemeinde mit der Begründung, der Kamin auf dem Anbau sei zu wenig hoch und gefährde die Gesundheit seiner
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Familie. Die Gemeinde stellte mit Schreiben vom 27. Januar 2020 an die Erbengemeinschaft fest, dass auf dem Anbau ihres Gebäudes eine Kaminanlage installiert worden sei, ohne dass dafür eine Bewilligung vorliege, drohte die Wiederherstellung an und gewährte dazu das rechtliche Gehör. Die Beschwerdeführenden liessen sich dazu nicht vernehmen. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 25. Februar 2020 forderte die Gemeinde Frutigen die Beschwerdeführenden auf, die vorgenommenen Bauarbeiten "Einbau Kamin mit entsprechender Feuerungsanlage" bis zum 29. Mai 2020 vollständig zurückzubauen und fachgerecht zu entsorgen. Zudem verfügte sie ein sofortiges Benützungsverbot. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 2. April 2020 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Angelegenheit im Sinne von Art. 51 in Verbindung mit Art. 50 BauG1 verjährt sei.
2. Es sei die Anordnung zum Wiederherstellen des rechtmässigen Zustandes aufzuheben. 3. Es sei die Benützung der Feuerungsanlage per sofort zu gestatten. 4. Es seien die Kosten der Verfügung vom 25. Februar 2020 sowie die Kosten Ihres
Beschwerdeentscheids an die Gemeindeverwaltung Frutigen in Rechnung zu stellen. 5. Mir als Beschwerdeführer sei eine Aufwandentschädigung von Fr. 280.- zuzusprechen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Danach fragte es den anzeigenden Nachbarn an, ob er sich am Verfahren beteiligen wolle. Dieser liess sich nicht vernehmen und beteiligt sich daher nicht am Verfahren. Das Rechtsamt wies mit Verfügung vom 11. Juni 2020 das Gesuch der Beschwerdeführenden um Aufhebung der sofortigen Vollstreckbarkeit in Bezug auf das Benützungsverbot ab. Auf Ersuchen des Rechtsamtes informierten die Beschwerdeführenden zudem über die Funktion und die Betriebszeiten des Kamin- bzw. Schwedenofens und reichten Pläne ein, auf welchen sie den Kamin eingezeichnet hatten. Eine Bewilligung für den Wintergarten, in welchem der Schwedenofen gemäss den Angaben der Beschwerdeführenden steht, konnten diese auf entsprechende Nachfrage des Rechtsamtes nicht einreichen. Das Rechtsamt stellte den Parteien eine Kopie des Deckblatts Baugesuch mit handschriftlichem Vermerk zur Bauvollendung zu und gewährte ihnen die Möglichkeit, Schlussbemerkungen einzureichen. Davon machten die Beschwerdeführenden und die Gemeinde Gebrauch. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert und
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
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daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Die Beschwerdeführenden beantragen, es sei festzustellen, dass die Angelegenheit im Sinne von Art. 51 in Verbindung mit Art. 50 BauG verjährt sei. Feststellungsverfügungen sind gegenüber leistungsverpflichtenden und rechtsgestaltenden Verfügungen subsidiär.3 Die Beschwerdeführenden beantragen auch die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung. Sie legen nicht dar, inwiefern sie ein schutzwürdiges Interesse haben, überdies eine Verjährung feststellen zu lassen. Ein solches ist auch nicht ersichtlich. Diesbezüglich wird daher nicht auf die Beschwerde eingetreten.
2. Wiederherstellung, materielle Rechtswidrigkeit
a) Die Beschwerdeführenden haben kein nachträgliches Baugesuch gestellt. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog. formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).4
b) Gemäss den verbindlich erklärten Kaminempfehlungen muss die Kaminmündung bei Holzfeuerungen bis 70 kW Feuerungswärmeleistung den höchsten Gebäudeteil (z.B. den Dachfirst) um mindestens 0,5 m überragen; befindet sich die Kaminmündung näher als 10 m zu einem höheren Nachbargebäude, dann ist dessen Mindesthöhe massgebend.5 Diese Rechtslage galt bereits in den Jahren 2002/2003, als der Kamin gemäss den Angaben der Beschwerdeführenden (ohne Baubewilligung) erstellt wurde.6 Nebst den lufthygienischen Vorschriften müssen die Kamine auch den feuerpolizeilichen Anforderungen genügen, die das Brandrisiko durch Funkenwurf verhindern sollen. Massgebend ist jedoch stets die strengere der beiden Vorschriften, d.h. die höhere Mindesthöhe.7 Die Brandschutzrichtlinie 15-15 der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) sieht eine Mindesthöhe von 1 m vor für Abgasanlagen, welche in die Dachfläche ausmünden, im rechten Winkel zur Dachfläche gemessen.8
c) Die BVD ersuchte die Beschwerdeführenden, einen Plan einzureichen, auf dem der Kamin eingezeichnet und dessen Abstand zum Hauptgebäude sowie seine Höhe ersichtlich ist.9 Die Beschwerdeführenden reichten daraufhin Pläne aus dem Baubewilligungsverfahren des Umbaus aus den Jahren 2002/2003 ein, auf denen sie von Hand und ohne Vermessung den Kamin eingezeichnet hatten. Gemäss diesen Plänen befindet sich der fragliche Kamin ungefähr in der Mitte des Dachs des zweigeschossigen Trakts, welcher an das dreigeschossige Hauptgebäude angebaut ist. Gemessen ab Plan beträgt der Abstand zum Hauptgebäude ca. 7.5 m und hat eine Höhe von ca. 1.5 m. Weiter ist ersichtlich, dass der Kamin auf der Dachfläche austritt und auf der Höhe des zweiten Obergeschosses des Hauptgebäudes endet. Damit erfüllt die Höhe des Kamins zumindest die lufthygienischen Vorschriften nicht, gemäss welchen der Kamin den höchsten
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 20 4 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 15a 5 BAFU, Kamin-Empfehlung 2013, Ziffer 3.1 und 3.2 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 6 Vgl. Information des KIGA vom 28. November 2000, "Mindesthöhe von Kaminen über Dach" BSIG 8/823.111/2.1 7 BAFU, Kamin-Empfehlungen 2013, Ziff. 1.3 und Information des KIGA vom 28. November 2000, "Mindesthöhe von Kaminen über Dach" BSIG 8/823.111/2.1, Ziffer 3 8 Ziffer 5.7 Abs. 3 Bst. a und Anhang dazu 9 Vgl. Verfügung vom 11. Juni 2020, Ziffer 3
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Gebäudeteil um mindestens 0.5 m überragen muss: Der Trakt ist an das Hauptgebäude angebaut, weshalb der Kamin den Dachfirst des Hauptgebäudes um 0.5 m überragen sollte. Selbst wenn man den Trakt und das Hauptgebäude als zwei separate Gebäude betrachten würde, würde dies am Resultat nichts ändern, da der Mindestabstand von 10 m zwischen Kaminmündung und Hauptgebäude nicht eingehalten wäre.10 Der Kamin erfüllt damit die lufthygienischen Anforderungen nicht. Gemäss Ziffer 2.5 der Kamin Empfehlungen des Bundesamts für Umwelt (BAFU) kann die zuständige Behörde insbesondere für unter Denkmalschutz stehende Gebäude Ausnahmen gewähren, soweit der Gesundheitsschutz gewährleistet ist und keine übermässigen Immissionen auftreten. Aufgrund der Nähe der Wohnungen des Hauptgebäudes ist im Rahmen der summarischen Prüfung davon auszugehen, dass den Beschwerdeführenden keine Ausnahme gewährt werden könnte.
d) Gestützt auf eine summarische Prüfung erfüllt der Kamin die lufthygienischen Vorschriften nicht. Die Feuerungsanlage ist daher sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. Zudem wird der Schwedenofen nach den Angaben der Beschwerdeführenden zum sporadischen Heizen eines Wintergartens genutzt, für welchen die Beschwerdeführenden keine Baubewilligung beibringen konnten.11 Im Übrigen ist unklar, ob das Beheizen des Wintergartens aus energierechtlicher Sicht zulässig wäre.
3. Wiederherstellung, Massnahme und Frist
a) Mit der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Gemeinde die Beschwerdeführenden, die vorgenommenen Bauarbeiten "Einbau Kamin mit entsprechender Feuerungsanlage" bis zum 29. Mai 2020 vollständig zurückzubauen und fachgerecht zu entsorgen.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.12
c) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft nur sein, wenn sie – beispielweise aufgrund einer Auskunft der zuständigen Behörde – bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt. War die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt erkennbar, berechtigt die blosse Untätigkeit einer Behörde nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig.13 Die Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was auf eine Gutgläubigkeit im baurechtlichen Sinn schliessen lassen würde. Bei bösem Glauben (im baurechtlichem Sinn) der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie unverhältnismässig wäre.14
10 Vgl. dazu auch die Beispiele im Anhang A 1 der Kamin-Empfehlung 2013 des BAFU 11 Vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden vom 1. September 2020 12 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. a 14 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. e
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d) Die Abweichung vom Erlaubten ist vorliegend nicht unbedeutend und das öffentliche Interesse an der Einhaltung der lufthygienischen Bestimmungen ist aufgrund der Gesundheitsgefährdung gross. Die Anordnung der Gemeinde, den Einbau der Feuerungsanlage rückgängig zu machen, ist zudem sowohl geeignet als auch erforderlich: Ein milderes Mittel als den Rückbau ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Insbesondere kommt vorliegend eine genügende Verlängerung des Kamins nicht in Frage. Auf Nachfrage der BVD führten die Beschwerdeführenden aus, es handle sich lediglich um einen Kaminofen bzw. einen Schwedenofen, welcher zur Beheizung des gegen Südosten ausgerichteten Wintergartens diene. Da sich der Wintergarten durch die Sonneneinstrahlung sehr gut aufwärme, müsse der Kaminofen nur bei kalter Witterung in Betrieb genommen werden, was eigentlich eher selten der Fall sei, da die restliche Fläche der dazugehörigen Wohnung recht gross sei, so dass nur bei idealer Witterung auf den Wintergarten ausgewichen werde.15 Das private Interesse der Beschwerdeführenden liegt damit im sporadischen Heizen eines Wintergartens. Das grosse öffentliche Interesse an der Einhaltung der lufthygienischen Bestimmungen überwiegt dieses private Interesse. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführenden für den Wintergarten keine Baubewilligung vorlegen können16 und fraglich ist, ob die Beheizung des Wintergartens aus energierechtlicher Sicht zulässig ist.
Die Gemeinde hat daher zu Recht den Rückbau der Feuerungsanlage angeordnet. Da die von der Gemeinde angeordnete Wiederherstellungsfrist von rund drei Monaten abgelaufen ist, setzt sie die BVD neu bis 15. Januar 2021 an.
4. Verjährung bzw. Verwirkung
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Arbeiten seien im Jahr 2002/2003 vorgenommen worden. Sie legen eine Baukostenabrechnung ins Recht und führen aus, die darin aufgeführten Rechnungen vom 11. April 2003 und 19. Dezember 2003 bezüglich "Kaminanlage für Cheminée" beträfen die hier umstrittene Kaminanlage. Die an gleicher Stelle aufgeführte Rechnung vom 4. Oktober 2002 betreffe den Hauptkamin des Wohnhauses und sei vorliegend nicht relevant. Die Angelegenheit sei über sieben Jahre her und damit nach Art. 51 in Verbindung mit Art. 50 BauG verjährt. Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor, es sei nie eine Beanstandung erfolgt. Gemäss Vertrauensprinzip habe die Bauherrin bzw. die Erbengemeinschaft davon ausgehen können, dass die Kaminanlage legal und korrekt sei. In ihrer Eingabe vom 17. Juli 2020 führen die Beschwerdeführenden zudem aus, die Anlage sei bereits im Jahr 2002 eingebaut worden, was aus den zu edierenden Bauabnahmeakten ersichtlich sei. Nach Zustellung des Deckblatts des Baugesuchs mit dem Vermerk bezüglich der Bauabnahme bekräftigen die Beschwerdeführenden in ihren Schlussbemerkungen, die Kaminanlage sei vor der Bauabnahme am 10. Oktober 2003 eingebaut worden, da die diesbezügliche Rechnung am 11. April 2003 gestellt worden sei. Weiter sei aus dem Deckblatt des Baugesuchs ersichtlich, dass sich der Feueraufseher in der Zeit vom 14. August 2003 bis 16. August 2003 mit der Angelegenheit befasst habe.
b) Die Gemeinde führt aus, am 9. Dezember 2019 sei die Baupolizeibehörde darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Feuerungsanlage (Kamin) der Beschwerdeführenden offensichtlich nicht vorschriftskonform sei. Umfangreiche Abklärungen hätten ergeben, dass der Kamin nie baubewilligt worden sei und nicht den einschlägigen Bau- und Gesundheitsvorschriften entspreche. Art. 51 BauG betreffe die strafrechtliche Verjährung. Das hier laufende Verfahren richte sich nach Art. 46 BauG. Nach Abs. 3 betrage die Verjährung fünf Jahre ab Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit, ausser es bestehe ein zwingendes öffentliches Interesse. Unter dem Aspekt
15 Vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden vom 17. Juli 2020 16 Vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden vom 1. September 2020
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des Gesundheitsschutzes könne diese Rechtswidrigkeit nicht verjähren, selbst wenn sie erkennbar gewesen wäre.
c) Wie die Gemeinde ausführt, ist Art. 51 BauG vorliegend nicht einschlägig. Gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG kann nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Erkennbar ist ein rechtswidriger Zustand, wenn er von der Behörde bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden können und müssen. Der Ablauf der Frist darf nicht leichthin angenommen werden, denn die Baupolizeibehörden sind nicht gehalten, regelmässig nach allfälligen widerrechtlichen Bauten zu suchen.17 Nicht die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG sondern eine 30-jährige Verwirkungsfrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, wenn die Wiederherstellung einen bundesrechtlich geregelten Sachverhalt betrifft oder ein öffentliches Interesse zwingend die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist unter Umständen eine kürzere als die 30-jährige Verwirkungsfrist anzunehmen, so z.B. wenn den Behörden die Widerrechtlichkeit seit Jahren bekannt war oder bekannt sein musste und von ihnen geduldet wurde; darauf kann sich aber nur berufen, wer selber in gutem Glauben gehandelt hat. Wenn Polizeigüter im engeren Sinn betroffen sind, wie der Schutz der Sicherheit und Gesundheit, können überdies jederzeit Massnahmen angeordnet werden.18
d) Die Luftreinhalte-Verordnung des Bundesrats vom 16. Dezember 198519 regelt die Luftschadstoff-Emissionen von lufthygienisch relevanten Anlagen. Nach Art. 6 Abs. 2 LRV müssen Emissionen in der Regel durch Kamine oder Abluftkanäle über Dach ausgestossen werden. Die Vorschriften zur Mindesthöhe von Kaminen dienen der Ableitung aus dem Gebäudebereich und der vorsorglichen Verdünnung der Restemissionen. Für Hochkamine bestimmt Anhang 6 LRV die Mindesthöhe. Für andere Kamine bestehen seit 2013 Empfehlungen des Bundes über die Mindesthöhe von Kaminen über Dach; sie wurden in Art. 89 Abs. 3 BauV20 für verbindlich erklärt.
Da vorliegend der bundesrechtlich geregelte Immissionsschutz und aufgrund der Gesundheitsgefährdung ein zwingendes öffentliches Interesse betroffen ist, gilt die fünfjährige Verwirkungsfrist nicht.21 Aus Vertrauensschutzgründen ist eine Verwirkung ebenfalls nicht anzunehmen, da es an der Gutgläubigkeit fehlt (vgl. dazu Ziffer 3c). Es kann daher offenbleiben, ob der Kamin wirklich im Rahmen des Umbaus von 2002/2003 oder später gebaut wurde und ob die Behörden die Rechtswidrigkeit bei der Bauabnahme vom 10. Oktober 200322 hätten erkennen müssen. Die Daten "14.8" und "16.8" auf dem Deckblatt des Baugesuchs betreffen zudem nicht die Kontrolle nach Bauvollendung sondern das Einholen bzw. den Eingang des Berichts des Feueraufsehers vom 15. August 2001 im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens gemäss Verfahrensprogramm vom 14. August 2001. Die Wiederherstellung kann damit weiterhin angeordnet werden. Dies gilt umso mehr als vorliegend aufgrund der Gesundheitsgefährdung Polizeigüter im engeren Sinn betroffen sind.
5. Kosten
17 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 11 Bst. a 18 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 11 Bst. c bis e mit weiteren Hinweisen 19 Luftreinhalte-Verordnung des Bundesrats vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) 20 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 21 Vgl. dazu BDE RA Nr. 120/2014/50 vom 2. April 2015, E. 3h 22 Vgl. zur Bauabnahme die Handnotizen auf dem Deckblatt Baugesuch
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a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Es besteht daher keine Veranlassung, die Kosten der angefochtenen Verfügung der Gemeinde aufzuerlegen. Die Beschwerdeführenden haben zudem die Verfahrenskosten für das Verfahren vor der BVD zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG23). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV24). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).