# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3dc90f3d-dc72-4ffb-856d-9d7c309ff02f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 195
7 geborene
X._
war ab dem
1.
Februar 2013
bei der
Y._
AG angestellt. Am 19. Mai 2014 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis
unter Berücksichtigung einer dreimonatigen Kündigungsfrist
per Ende August 201
4.
Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ihrerseits
mit Schreiben vom 26. Mai 2014
unter Berücksichtigung einer zweimonatigen Kündigungsfrist
per Ende Juli 201
4.
Am 7. Juni 2014 sprach die Arbeitgeberin
ausserdem
die fristlose Kündigung aus (Urk. 7/8).
Nachdem am
8. April 2015
über die
Y._
AG
der Konkurs eröffnet worde
n war (Urk. 7/2), bean
tragte
der Versicherte
am
20. April 2015
bei der Arbei
tslosenkasse des Kantons Zürich
Insolvenzentschädigung für
offene Lohnforderungen der
Monate
März
2014
bis
und mit
Juli 2014
(inkl. Anteil 13. Monatslohn und Anteil Ferien/Vor
-
holzeit
)
sowie für per 31. März 2014 nicht kompensierte Überstun
den
in
der Höhe von insgesamt
Fr.
95‘540.63
(Urk.
7/2
)
und gab
am 12. Mai 2015
eine Forderung von
Fr. 95‘
747.42
in den Konkurs ein (Urk.
7/8
). Mit Verfü
gung vom
29
.
Mai 2015
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen
Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk.
7/7
). Die
vom Versi
cherten
dagegen
am
20. Juni 2015
erhobene Einsprache (Urk.
7/12
) wies die Arbeits
-
losenkasse
des Kantons Zürich mit
Einspracheentscheid
vom
17. August 2015
ab (Urk. 2).
2.
Da
gegen erhob
der Versicherte
am
2. September 2015
Beschwerde und bean
tragte,
es sei ihm eine Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 34‘924.-- zuzusprechen
(Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit
Beschwerdeant
wort
vom
24. September 2015
auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
), was dem Beschwer
deführer
mit Verfügung vom 30. September 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die
sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin
det, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das
Pfändungsbegeh
ren
gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem
Konkursauf
schub
(
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhält
nisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
1.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder
Pfän
dungsverfahren
alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinweisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom
1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der
Schadenmin
derungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein
zelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entschei
den, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131
V
196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschritte
nen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bil
det für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwin
-
gende
Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zei
chen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten
zwangsvollstreckungs
rechtlichen
Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der
Insolvenz
entschädigung
gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigs
ein
nicht zu
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009
E.
3.3
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Aus
druck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit
und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
No
-
vember
2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit
Insolvenzentschädi
gungs
ansprüchen
nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Rele
vant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer sei seiner
Schadenmin
derungspflicht
nicht in genügendem
Ausmass
nachgekommen.
Es spreche zwar für den Beschwerdeführer, dass dieser bereits im Juni 2014 das Betreibungsverfahren gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe und
– nachdem die Arbeitgeberin
gegen die Betreibung
am 25. Juni 2014 Rechts
vorschlag erhoben habe -
am 23. September 2014
unter
Beizug
eines Rechts
beistandes
eine
K
lage beim zuständigen Friedensrichteramt
erhoben
und so
am 5. November 2014
die Klagebewilligung ausgestellt erhalten habe
.
N
ach
dem
dem Beschwerdeführer
jedoch
am 5. November 2014
die
Klagebewilli
gung
erteilt
worden sei,
habe
er
bis zu
m
Konku
rs
am 8. April 2015
keine rechtlichen Schritte mehr gegen die Arbeitgeberin
unternommen
.
Damit habe er
seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig
verletzt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, eine Weiterführung des Prozesses wäre lediglich mit Kosten verbunden gewesen, sei
unbehelflich
.
Es sei danach zu fragen, wie sich der Beschwerdeführer verhalten hätte, wenn es keine
Insolvenzentschä
digung
geben würde.
Es dürfe nicht einzig auf die konsequente Weiterfüh
rung der rechtlichen Schritte verzichtet werden, weil man der Ansicht sei, dass dies lediglich mit Kosten verbunden sei.
A
ngesichts der Höhe der For
derung
en
– welche als existenzgefährdend zu qualifizieren sei
en
-
wäre
es
angezeigt
gewesen, gegen die Arbeitgeberin die rechtlichen Schritte konse
quent fortzusetzen. Stattdessen habe er die Frist zur Einreichung der Klage
unbenutzt verstreichen lassen.
Die Beschwerdegegnerin wies
ausserdem
darauf hin, dass es fraglich sei, ob die
Lohnforderungen
im Sinne von Art. 74 der Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) genügend glaubhaft
gemacht worden sei
en (Urk. 2
, Urk. 6
).
2.2
D
er Beschwerdeführer
brachte
demgegenüber
im Wesentlichen
vor
, er habe nach Erhalt der Klagebewilligung feststellen müssen, dass die
Y._
AG
nicht mehr aktiv am
A
rbeiten
sei
und dass wegen Baumängel
n
und Scha
den
s
fä
llen kaum mehr Geld zu erwarten
sei.
I
n der Annahme, dass bis Ende 2014 so oder so die Bilanz deponiert werde
-
was der Geschäftsführer auch mehrfach gegenüber anderen Kunden kommuniziert
habe
-
habe
man
auf eine Fortsetzung
des Prozesses verzichtet
. Das
s
dies dann erst im April 2015
erfolgt sei,
sei für viele sehr erstaunlich gewesen. Der Hauptgrund
sei aber gewesen, dass er nicht über genügend
Geld verfügt habe, um die Gerichts- und Anwaltskosten zu finanzieren.
Da er bereits zirka Fr. 5‘000.-- an Unkosten gehabt habe und er nach mehrmaliger Rücksprache mit anderen Gläubigern habe feststellen müssen, dass auch diese kein zusätzliches Geld für eine verlorene Sache ausgeben, sei für ihn
und seinen Anwalt
klar gewesen, dass es sich nicht rechne, weitere Fr. 10‘000.
--
auszugeben
– wel
che im Übrigen auch nicht vorhanden gewesen seien -
, um einen
Verlust
schein
zu erhalten. Da er zum damaligen Zeitpunkt ohnehin
nicht
das Geld für die Finanzierung von Gerichts- und Anwaltskosten gehabt habe, sondern Schulden im Umfang von ungefähr Fr. 25‘000.--, erachte er den Vorwurf, nicht alles Mögliche unternommen zu haben, als haltlos. Er habe Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung für die noch nicht bezahlten
Lohnforderun
gen
für die Monate April bis Juli 2015
(recte: 2014)
gemäss dem vom RAV be
rechneten Monatslohn von Fr. 8‘7
31.--, mithin
auf eine
Insolvenzentschä
digung
von
insgesamt Fr. 34‘924.--
(Urk. 1).
3.
3.1
Damit
ein
Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, ist eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, wel
che in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien
münden müssen, gefordert (E. 1.3
). Vorliegend betrieb der Beschwer
deführer die Arbeitgeberin zwar und stellte
nach erhobenem
Rechtsvorschlag
am 23. September 2014
ein Schlichtungs
gesuch beim zuständigen
Friedens
richteramt
(Urk. 7/2). Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 und ausgestellter Klagebewilligung vom 5. November
2014 (Urk. 7/3) unternahm der Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermas
sen keine weiteren Schritte mehr und liess die dreimonatige Frist zur
E
inr
ei
chung
der Klage beim zuständigen Gericht
unbenutzt verstreichen. In dem der Beschwerdeführer somit seine eingeleiteten Schritte nicht weiterverfolgt hat und bis zur Konkurseröffnung am 8. April 2015 keine weiteren Handlun
gen im Hinblick
auf die
Durchsetzung
seiner geltend gemachten Lohnforde
rungen unternahm, hat er seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig verletzt.
3.2
Der Einwand des Beschwerdeführers, die
ehemalige Arbeitgeberin sei nicht mehr aktiv gewesen und wegen Baumängel
n
und Schaden
s
fälle
n
sei kaum mehr Geld zu erwa
rten gewesen, vermag
daran
nichts zu ändern.
Das Bun
desgericht hat wiederholt festgehalten, dass es nicht Sache der versicherten Person sein könne, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Reali
sierung der Lohnansprüche erfolgsversprechend seien oder nicht (
vgl. vorne
E. 1.3 sowie
Urteil des Bundesgerichts 8C_364/20
12 vom 24. August 2012
, E.
4.1). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeit
ge
berin offensichtlich erscheint
,
ist
keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohn
forderungen von Arbeitnehmern kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung doch noch beglichen
werden
(
vgl.
Urteile des Bundesgerichts
8C_364/2012 vom 24.
August 2012
, E. 4.1 und
8C_630/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 4.2
;
vgl. auch
vorne
E. 1.3
)
.
Für die Annahme, dass die
Y._
AG
auch im Zeitraum nach der Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014
noch über liquide Mittel
verfügte, spricht denn auch
der Umstand, dass die Insolvenzerklärung durch den Verwaltungsrat der
Y._
AG erst am 7. April 2015 erfolgte
(vgl. Urk. 7/2).
3.3
Nicht stichhaltig ist
sodann
der Einwand des Beschwerdeführers, er hätte kein Geld für das weitere Gerichtsverfahren gehabt.
W
enn er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt hätte, hätte er die Möglichkeit gehabt, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (vgl. Art. 117 der
Schwei
zerischen
Zivilprozessordnung
, ZPO
; vgl. diesbezüglich auch
das
Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.4). Im Übrigen
werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.-- keine Gerichtskosten auferlegt (vgl. Art. 114
lit
. c ZPO), womit
dem
Beschwerdeführer auch die Möglichkeit
offen gestanden
hätte
, eine Teilklage zu erheben und so
zumindest
kein Kostenrisiko bezüglich der Gerichtskosten zu tragen
.
3.4
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seiner
Schadenminderungs
pflicht
nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
zu Recht
verneint hat.
Ange
sichts dessen kann offen bleiben, ob die Lohnforderungen genügend glaub
haft gemacht worden sind (vgl. Urk. 2.1).
Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.