# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 48bebb6d-23e1-472a-8309-70e972e4a21b
**Court:** CH_BGE
**Chamber:** CH_BGE_002
**Year:** 1989
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 115 Ia 224 S. 225
Par arrêt du 13 avril 1989, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de Fribourg a renvoyé Marc Achtari, pharmacien à Romont, devant le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne, sous la prévention de meurtre, éventuellement d'assassinat commis sur la personne de son associé Marc Frey. Cette décision a été prise au terme de l'enquête conduite par le juge Dumas, président du Tribunal de la Glâne. Les débats ont été fixés au 19 juin 1989.
Le 23 mai 1989, le prévenu a demandé la récusation des juges assesseurs et du greffier.
Par jugement du 5 juin 1989, le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne a rejeté la demande de récusation. S'agissant du greffier, ni la Constitution, ni la Convention européenne des droits de l'homme, ni le droit cantonal de procédure n'obligeraient ce fonctionnaire à se récuser au motif qu'il avait déjà fonctionné au cours de l'instruction dans la même affaire.
Le 29 juin 1989, le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne a reconnu Achtari coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie.
Agissant par la voie du recours de droit public, Achtari demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement rendu le 5 juin 1989 par le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne. Il invoque la violation des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 115 Ia 224 S. 226

## Considerations

Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. Cette garantie a en principe la même portée que celle offerte par l'
art. 58 al. 1 Cst.
(
ATF 114 Ia 53
consid. 3a,
ATF 113 Ia 416
,
ATF 112 Ia 293
consid. 3b). Le droit à un juge indépendant et impartial fait obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (
ATF 114 Ia 54
,
ATF 112 Ia 292
/293 consid. 3a). Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges non prévenus statuent sur son litige, c'est-à-dire des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement. Selon la jurisprudence, l'impartialité peut s'apprécier selon une démarche subjective, qui conduit à déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective, qui consiste à rechercher si ce juge offrait des garanties pour exclure tout doute légitime à ce sujet. Sous ce dernier aspect, il y a lieu de prendre en compte des considérations de caractère fonctionnel et organique, en mettant l'accent sur l'importance que les apparences mêmes peuvent revêtir. Ne peut dès lors fonctionner un juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité; il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer au justiciable (
ATF 114 Ia 53
s. consid. 3b et c,
ATF 112 Ia 292
s. consid. 3a et b, et les références à la doctrine et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, notamment l'arrêt du 1er octobre 1982 en la cause Piersack, série A, vol. 53, par. 30). Sur cette base, le Tribunal fédéral a jugé que les fonctions de juge d'instruction et de juge du fond ne peuvent pas être exercées successivement par un même magistrat dans une même affaire.
BGE 115 Ia 224 S. 227
Dans un système d'union personnelle, seule la récusation obligatoire peut constituer un correctif idoine et suffisant au regard de la garantie du juge indépendant et impartial consacrée aux
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst. (
ATF 114 Ia 72
consid. 5c, 112 Ia 304).
6.
Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les règles du droit fribourgeois qui instituaient l'union personnelle entre le président du tribunal d'arrondissement et le juge d'instruction pour connaître de la même affaire violaient la garantie du juge naturel et le droit à un tribunal indépendant et impartial offerts par les
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst. (
ATF 113 Ia 73
; arrêt non publié du 22 décembre 1986, en la cause F., consid. 3). Le Grand Conseil fribourgeois a dès lors adopté, le 21 mai 1987, une loi modifiant l'organisation de la justice pénale cantonale. Selon ce régime transitoire, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure pénale, la fonction du juge d'instruction est dorénavant séparée de celle du juge du fond. Le président du tribunal d'arrondissement - siégeant comme tribunal criminel et composé d'un juge président et de quatre juges (art. 159 LOJ frib.) - continue certes à exercer des fonctions de juge d'instruction en matière pénale (art. 166 LOJ frib.); il ne peut cependant présider le tribunal dans une affaire qu'il a instruite.
L'art. 6 al. 1, 2e phrase, de cette novelle précise que le fait de s'être occupé antérieurement de l'affaire comme greffier n'est pas un motif de récusation. Ainsi, le greffier qui a participé à l'instruction peut, selon cette disposition, siéger au sein de l'autorité de jugement.
7.
Le recourant fait valoir que la présence au sein de l'autorité de jugement du greffier qui a participé à l'enquête pénale porterait atteinte à l'indépendance et à l'impartialité du tribunal, partant, violerait les
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst.
a) L'art. 6 al. 1 de la loi du 21 mai 1987 est entré en vigueur le 1er janvier 1988. Le délai pour agir directement contre cette règle cantonale était écoulé au moment du dépôt du recours; elle ne peut donc plus être entreprise comme telle ni être annulée par le Tribunal fédéral. Celui-ci en examine la constitutionnalité dans le cadre du contrôle concret de normes; s'il aboutit à la conclusion que le grief est fondé, il doit annuler uniquement la décision attaquée, la norme subsistant en tant que telle, bien qu'elle devienne ipso facto inapplicable dans le sens critiqué (
ATF 114 Ia 52
consid. 2a,
ATF 113 Ia 204
/205).
BGE 115 Ia 224 S. 228
b) Modifiant une pratique antérieure, le Tribunal fédéral a jugé que la garantie du juge naturel ne vise pas seulement le juge au sens étroit, mais aussi les magistrats de l'accusation ou de l'instruction, dans la mesure où ils exercent des fonctions juridictionnelles, à l'instar, par exemple, des représentants du Ministère public du canton de Zurich quand ils délivrent des mandats de répression, exercent un droit de recours ou mettent fin au procès (
ATF 112 Ia 142
). Il n'a cependant pas eu à résoudre jusqu'ici la question de savoir si la participation à l'enquête pénale du greffier qui siège ensuite, és qualités, au sein de l'autorité de jugement est un motif de récusation obligatoire sur la base de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial.
Dans le canton de Fribourg, le greffier du tribunal d'arrondissement est un fonctionnaire du pouvoir judiciaire nommé par le Conseil d'Etat (art. 20 LOJ frib.). Il est soumis à l'autorité à laquelle il est attaché et à son président; il doit se conformer à leurs directions (art. 85 al. 3 LOJ frib.). Licencié ou docteur en droit (art. 15 LOJ frib.), il est membre à part entière du tribunal, qui ne peut siéger en son absence. Il rédige le jugement, qui doit porter sa signature pour être valable (art. 85 al. 2 LOJ frib.). Les causes de récusation prévues par la loi s'appliquent aux magistrats comme aux fonctionnaires judiciaires (art. 53 et 54 LOJ frib.). En particulier, ils doivent obligatoirement se récuser s'ils ont eu à s'occuper précédemment de l'affaire à un autre titre (
art. 53 let
. c LOJ frib.).
aa) Le greffier appelé à rédiger un jugement exprime par là la volonté du tribunal. Il n'est pas exclu qu'il puisse, en raison de la connaissance approfondie qu'il doit avoir du dossier, être appelé au cours des audiences et des délibérations à attirer l'attention des juges sur des éléments de fait ou de droit importants pour la décision à prendre, voire à renseigner les juges sur la procédure et l'évolution du droit positif. Plusieurs législations cantonales lui accordent voix consultative, comme le fait, pour les rédacteurs du Tribunal fédéral, l'art. 12 al. 2 dernière phrase du règlement du 14 décembre 1978 (Zurich, art. 134 et 138 GVG; Schwyz, art. 90 al. 1 GO; Nidwald, art. 46 al. 2 GerG; Glaris, art. 32 al. 2 GOG; Soleure, art. 204 al. 3 ZPO; Bâle-Ville, art. 89 al. 4 ZPO; Bâle-Campagne, art. 40 al. 3 GVG; Schaffhouse, art. 27 al. 2 ZPO; Saint-Gall, art. 67 let. b GerG; Argovie, art. 57 al. 3 GOG; Thurgovie, art. 104 al. 1 ZPO). Le canton de Fribourg a aussi prévu cette
BGE 115 Ia 224 S. 229
faculté à l'art. 20 al. 2 du règlement du Tribunal cantonal, pour ce qui concerne cette juridiction.
A la différence de leurs collègues étrangers, la plupart des juges suisses, en règle générale, ne rédigent pas eux-mêmes les considérants des jugements auxquels ils ont participé; cette tâche revient au greffier. La position particulière de ce juriste rédacteur d'arrêts relève d'une longue tradition; elle remonte à l'époque où les juges confiaient à un auxiliaire le soin de motiver juridiquement les décisions qu'ils fondaient sur l'équité (ANDRE GRISEL, Le Tribunal fédéral suisse, RDS 90/1971 I p. 385 s., 399; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Zusammenarbeit von Richter und Gerichtsschreiber, ZBl 87/1986 p. 97 s., 97/99). En ce qui concerne le Tribunal fédéral, il est notoire que le greffier peut contribuer au développement de la jurisprudence, que ce soit par le biais du rapport qui fournit la base de la discussion du tribunal, par sa participation à la délibération, ou encore par le fait qu'il rédige les considérants de l'arrêt (ANDRE GRISEL, op.cit., p. 399; CHRISTOPH LEUENBERGER, op.cit., p. 100; cf. aussi le Message du Conseil fédéral concernant le nombre des greffiers et des secrétaires du Tribunal fédéral, du 29 novembre 1955, FF 1955 II p. 1377 s.).
La tâche du greffier qui rédige le jugement est donc de premier ordre. Il lui incombe de mettre en forme les constatations de fait retenues par le tribunal et le raisonnement juridique qu'il a suivi. Il exprime la motivation du jugement sous une forme qui, une fois approuvée, constitue l'opinion des juges, et offre la base de la discussion juridique qui s'engagera dans une procédure de recours éventuelle. Ce dernier élément est d'autant plus significatif en droit fribourgeois que le jugement ainsi rédigé ne peut être attaqué que par la voie restreinte de la cassation au sens des art. 54 s. CPP frib.
bb) La présence au sein de l'autorité de jugement du collaborateur immédiat du magistrat instructeur ne comporte certes pas un risque d'une confusion des fonctions aussi net que celui qui résulte de l'union personnelle entre le juge d'instruction et le juge du fond. Ce danger ne peut toutefois être écarté de manière complète lorsque, selon la pratique qui a été mise en oeuvre en l'espèce, un lien entre la phase de l'enquête et celle du jugement est assuré par l'intermédiaire du greffier. Une telle situation est en effet propre à faire naître dans l'esprit de l'accusé, voire dans l'opinion publique, le sentiment que, de façon occulte, les impressions acquises lors de l'instruction ont pu influencer le jugement. Or, ce sont justement là les raisons qui ont conduit le
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Tribunal fédéral à interdire en principe le cumul des fonctions du juge d'instruction et du juge du fond.
Il y a lieu de tenir compte du fait que le Tribunal criminel est composé d'un magistrat professionnel présidant la cour, de quatre juges laïcs et d'un greffier juriste. Or, l'influence du greffier est d'autant plus grande que le tribunal est formé de laïcs (cf. JEAN GAUTHIER, Rapport sur l'enquête relative à l'organisation et à la composition des tribunaux qui statuent en matière civile contentieuse, RDS 88/1969 II p. 513 s., 525/526; CHRISTOPH LEUENBERGER, op.cit., p. 99). Même si l'aptitude des juges échevins à se prononcer de façon indépendante et impartiale ne saurait être mise en doute par principe, il n'est pas exclu d'emblée que l'un d'eux s'adresse au greffier pour obtenir un avis propre à confirmer ou à infirmer l'opinion juridique émise par le président. Il est, dans les mêmes circonstances, concevable que le président, seul juriste avec le greffier, s'appuie sur ce dernier pour conforter une opinion juridique déterminée.
En conclusion, il apparaît que la solution retenue par le législateur fribourgeois à l'art. 6 al. 1 de la novelle du 21 mai 1987 viole la garantie du tribunal indépendant et impartial offerte par les
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst., dans la mesure où cette disposition permet, dans le système du droit fribourgeois, au même greffier, de fonctionner successivement au cours de l'enquête pénale, puis au sein de l'autorité de jugement.
Ce vice n'a au demeurant pas échappé au représentant du Ministère public. Dans ses observations sur la demande de récusation, ce magistrat avait émis l'opinion qu'il pourrait être opportun de désigner un autre greffier.
cc) Cette solution s'imposait aussi sur le vu des circonstances particulières de l'espèce. Le greffier était le seul membre du Tribunal criminel de la Glâne à avoir participé à l'enquête pénale. Sans doute, son concours s'est-il limité aux deux reconstitutions des faits et à la tenue du procès-verbal de ces audiences. La lecture du jugement condamnant le recourant, à l'état de fait très élaboré, révèle toutefois que ces mesures d'instruction ont joué un grand rôle dans le déroulement de l'enquête et dans la suite du procès. De nombreuses références y ont été faites tout au long des débats. La chronologie des événements, notamment l'ouverture et l'échange de la bouteille de bière empoisonnée, les allées et venues des différents protagonistes du drame, le comportement de l'accusé et de la victime immédiatement avant celui-ci, ont en particulier
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occupe l'essentiel des délibérations du tribunal. Aux yeux de tiers, il n'était donc pas possible d'exclure que les juges, qui ont eux-mêmes procédé à une inspection locale, aient pu trouver dans le greffier un témoin privilégié de l'enquête pénale, voire qu'ils lui aient demandé des renseignements sur le déroulement des deux reconstitutions, leur contenu et leur résultat.
Il leur eût en tout cas été loisible d'obtenir par son intermédiaire des informations de première main sur des points décisifs discutés au cours de ces audiences, notamment ceux qui ne ressortaient pas expressément du procès-verbal.