# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 40b28813-757e-42c2-b948-105098d6f4d0
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 10 décembre 2018, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a constaté qu’N._ s’est rendu coupable d’abus de confiance et d’infraction à la loi fédérale sur les armes (I), l’a condamné à 14 mois de privation de liberté (II), a dit qu’il est débiteur de B._ de la somme de 75'384 fr. (III) et a mis les frais, par 15'672 fr. 60, à la charge d’N._, ce montant comprenant l’indemnité allouée à son défenseur d’office, par 3'496 fr. 55, le remboursement de dite indemnité n’étant exigible que lorsque sa situation financière le permettra (IV).
B.
Par annonce du 19 décembre 2018 puis par déclaration du
5 février 2019, N._ a interjeté appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens de première et de deuxième instances, à ce qu’il soit condamné à une peine fixée à dire de justice, l’exécution de cette peine étant suspendue et un délai d’épreuve de quatre ans lui étant fixé.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
a)
Originaire de Renens, N._ est né le [...] 1978 à Gaziantep en Turquie. Il vit à nouveau avec son ex-épouse, avec laquelle il a eu des jumeaux, majeurs depuis peu. Actuellement, c’est cette dernière qui pourvoit à son entretien. Il a travaillé pour la société [...]
de novembre 2018 à fin mars 2019 et cherche à présent activement du travail, sans toutefois avoir de perspective concrète. Il n’a pas droit aux indemnités de chômage mais espère pouvoir obtenir une révision de cette situation en faisant reconnaître une activité lucrative qu’il a exercée en Allemagne durant la période de référence. Pour le surplus, il fait l’objet de saisies de la part de l’Office des poursuites, a procédé à deux versements de 500 fr. en faveur de la lésée depuis le jugement de première instance, où il était constaté qu’un montant de 1'400 fr. avait été remboursé, et estime que s’il retrouvait un travail, il pourrait procéder à de tels versements chaque mois.
L’extrait du casier judiciaire suisse d’N._ présente les inscriptions suivantes :
- 9 mars 2009, Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne : peine privative de liberté de 8 mois avec sursis pendant 2 ans pour abus de confiance, escroquerie (délit manqué) et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants;
- 6 juin 2011, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne : peine pécuniaire de 12 jours-amende à 30 fr. le jour pour conduite en état d’incapacité (taux d’alcoolémie qualifié);
- 25 mai 2014, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne : peine pécuniaire de 30 jours-amende à 50 fr. le jour pour violation grave des règles de la circulation routière.
b)
Le 1
er
septembre 2014, N._ a été engagé en qualité de gérant du restaurant K._Sàrl par K._ et B._, propriétaires de l’établissement à l’époque. En sa qualité de gérant, N._ avait la compétence d’établir les plannings du personnel, de passer des commandes ou de faire des courses. N._ avait également pour tâche de déposer quotidiennement ou presque la recette du restaurant à la banque, sur le compte de B._.
A des dates indéterminées entre le 10 décembre 2014 et le
5 janvier 2015, N._ a profité de sa position dirigeante et de ses prérogatives financières pour prélever sans droit et à des fins purement personnelles, en plusieurs fois, une somme s’élevant à tout le moins à 7’500 fr. dans la caisse du restaurant K._Sàrl.
Les 5, 8, 9 et 12 janvier 2015, après qu’il a été licencié par ses employeurs, N._ a conservé sans droit la carte d’achat C._ dont il était titulaire du fait de la position dirigeante et des prérogatives financières qu’il avait au restaurant K._Sàrl, et a fait sans droit et à des fins purement personnelles des achats à crédit pour un montant total de 69'363 fr. 20, qui ont été facturés au restaurant. N._ a ensuite vendu la marchandise frauduleusement obtenue pour un montant total estimé à 6'000 euros à un tiers non identifié à ce jour.
B._ a déposé plainte le 13 janvier 2015 et a déposé des conclusions civiles en raison des faits qui précèdent.
N._ a en outre possédé et conservé dans l’appartement où il vivait, sans droit, un appareil à électrochocs sous forme de matraque, dont la possession est interdite sans autorisation expresse de l’autorité.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel d’N._ est recevable.
2.
Selon l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c).
3.
L’appelant ne conteste pas sa condamnation pour abus de confiance et infraction à la loi fédérale sur les armes. Il conteste en revanche la peine privative de liberté de 14 mois qui lui a été infligée, qu’il considère comme étant arbitrairement sévère. Il reproche notamment au tribunal correctionnel de lui avoir infligé la même peine que lorsqu’il avait été jugé par défaut préalablement au jugement attaqué, alors qu’il serait revenu en Suisse afin d’être jugé et d’assumer pleinement ses responsabilités.
3.1
3.1.1
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF 144 IV 313
consid. 1.1.1; ATF 134 IV 97 consid. 4.2). Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1; ATF 137 II 297 consid. 2.3.4; ATF 134 IV 97 consid. 4.2).
Le juge fixe la quotité de la peine d'après la culpabilité de l'auteur
(art. 47 CP). Elle doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle, la vulnérabilité face à la peine et le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les arrêts cités). Le juge exprime dans sa décision les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (art. 50 CP; cf. ATF 136 IV 55 consid. 5.5). La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté (ATF 141 IV 244 consid. 1.2.2). Le juge n'est toutefois pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (ATF 136 IV 55 consid. 5.6).
3.1.2
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera la peine pour l'infraction la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.2; ATF 127 IV 101 consid. 2b; TF 6B_1175/2017 du 11 avril 2018 consid, 2.1;
TF 6B_688/2014 du 22 décembre 2017 consid. 27.2.1).
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1;
ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2; ATF 138 IV 120 consid. 5.2). Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1; ATF 144 IV 217 consid. 2.2; ATF 138 IV 120
consid. 5.2). Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1;
ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2; ATF 138 IV 120 consid. 5.2; ATF 137 IV 57
consid. 4.3.1). La peine privative de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 313 consid. 1.1; ATF 144 IV 217 consid. 2.2).
3.2
En l’espèce, N._ est condamné pour deux cas d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP [Code pénal du 21 décembre 1937; RS 311.0]) et pour infraction à la loi fédérale sur les armes (art. 33 al. 1 let. a LArm [loi fédérale sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 20 juin 1997; RS 514.54]), soit pour des infractions aussi bien passibles d’une peine pécuniaire que d’un peine privative de liberté. En l’occurrence, N._ a déjà fait l’objet de trois condamnations pénales en 2009, 2011 et 2014, dont une déjà pour abus de confiance. Ces condamnations n’ont pas détourné l’intéressé de commettre de nouvelles infractions. Au contraire, la gravité des infractions va en s’accroissant, compte tenu des faits à juger dans le cadre de la présente cause. Une peine privative de liberté avec sursis et deux peines pécuniaires fermes n’ont déployé aucun effet du point de vue de la prévention. Il paraît du reste évident que de nouvelles peines pécuniaires ne pourraient pas être exécutées et n’auraient dès lors pas davantage d’effet, compte tenu de la situation personnelle et notamment financière du prévenu. Il s’ensuit que seule une peine privative de liberté s’avère désormais adéquate pour détourner N._ de commettre de nouvelles infractions, ce raisonnement étant valable pour chacune des trois infractions à sanctionner.
L’infraction la plus grave est assurément celle décrite au chiffre 2 de l’acte d’accusation, à savoir l’achat de marchandises chez C._ pour plusieurs dizaines de milliers de francs, aux dépens de la société K._Sàrl. En agissant de la sorte, le prévenu a commis un abus de confiance portant sur une somme considérable, par dessein de lucre et par vengeance d’avoir été licencié. Sa culpabilité doit ainsi être qualifiée de lourde. Il y a en outre récidive spéciale en matière d’abus de confiance. Malgré la prise de conscience dont il se prévaut, l’intéressé n’a remboursé qu’une faible somme. On ne voit du reste pas en quoi le fait d’être revenu en Suisse et d’avoir demandé à être jugé à nouveau après avoir été jugé par défaut devrait conduire à la clémence, puisque si N._ a agi ainsi, c’est essentiellement dans l’optique d’obtenir un jugement lui étant plus favorable. Quant à ses aveux et à sa coopération, on en tiendra compte dans une très faible mesure, puisque ces éléments n’ont pratiquement joué aucun rôle pour faire avancer l’instruction. C’est dès lors une peine privative de liberté de 12 mois qui sanctionnerait adéquatement ces faits, s’ils étaient seuls à juger.
S’agissant du cas décrit au chiffre 1 de l’acte d’accusation, qui constitue également un abus de confiance, le prévenu a également agi par dessein de lucre et a là aussi trahi la confiance de son employeur. Sa culpabilité est également lourde et le montant modeste du remboursement doit également être pris en compte. La somme en jeu est cependant moins importante, de sorte qu’il y a lieu d’augmenter la peine privative de liberté d’un mois et demi en raison de ces faits.
Il se justifie enfin de fixer à un demi mois la peine privative de liberté devant venir sanctionner la détention d’une matraque à électrochocs, infraction la moins grave.
Il s’ensuit par conséquent que la peine privative de liberté de 14 mois prononcée par les juges de première instance a été fixée conformément aux principes applicables et à la situation personnelle du prévenu. Elle est dès lors adéquate et doit être confirmée, l’appel étant rejeté sur ce point.
4.
L’appelant prétend ensuite à l’octroi d’un sursis complet, en contestant que le pronostic soit entièrement défavorable. Selon lui, les premières juges auraient dû tenir compte de ses aveux, de ses excuses et de son engagement à rembourser les montants soustraits. Le fait qu’il ait déjà versé des montants modestes malgré sa situation précaire sur le marché du travail attesterait d’une importante prise de conscience. Il soutient encore que son placement en détention ne ferait que péjorer sa situation financière et, partant, ses chances de rembourser la plaignante.
4.1
4.1.1
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017,
l'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de
180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2).
La nouvelle teneur de l’art. 42 al. 1 CP, modifié par la loi fédérale du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385), prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Conformément à l'art. 43 al. 1 CP, dans sa teneur au
31 décembre 2017, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.
Le nouvel art. 43 CP en vigueur depuis le 1
er
janvier 2018 prévoit que le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.
En l’occurrence, les art. 42 et 43 CP dans leur nouvelle teneur induite par la réforme du droit des sanctions ne sont pas plus favorables au prévenu, de sorte que les anciennes dispositions restent applicables (art. 2 al. 2 CP).
4.1.2
L'octroi du sursis au sens de l'art. 42 CP est la règle et le sursis partiel au sens de l’art. 43 CP l'exception. Celui-ci ne doit être prononcé que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. La situation est comparable à celle où il s'agit d'évaluer les perspectives d'amendement en cas de révocation du sursis (ATF 116 IV 97). Lorsqu'il existe, notamment en raison de condamnations antérieures, de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne justifient cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du « tout ou rien ». Un pronostic défavorable, en revanche, exclut tant le sursis partiel que le sursis total (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). En d'autres termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée pour exclure le sursis. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). A cet égard, la prise de conscience de sa faute par l'auteur doit permettre d'augurer d'un changement d'attitude face à ses actes (TF 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 4). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (TF 6B_392/2016 du 10 novembre 2016; ATF 134 IV 1 consid. 5.2).
De jurisprudence constante, les conditions subjectives auxquelles
l'art. 42 CP soumet l'octroi du sursis intégral s'appliquent également à l'octroi du sursis partiel prévu à l'art. 43 CP (ATF 139 IV 270 consid. 3.3; ATF 134 IV 1
consid. 5.3.1).
4.2
En l’espèce, pour refuser d’octroyer le sursis à N._, les premiers juges ont principalement pris en considération le peu d’empressement de ce dernier à rembourser le préjudice. Cette circonstance est effectivement pertinente, puisqu’elle révèle que la prise de conscience est modérée, l’intéressé n’étant pas allé jusqu’à fournir un effort important pour désintéresser substantiellement la plaignante. De surcroît, la précédente condamnation à une peine privative de liberté avec sursis n’a pas permis d’éviter les récidives, qui plus est une récidive spéciale en matière d’abus de confiance. Le pronostic est donc pour le moins mitigé. Il n’est cependant pas entièrement défavorable, si l’on tient compte de l’ancienneté des faits ainsi que de l’intention manifestée par le prévenu en audience de rembourser un montant mensuel de 500 fr. lorsqu’il aura un emploi. Dans ces circonstances, on peut admettre que l’exécution de la moitié de la peine, portant sur sept mois de privation de liberté, suffira à détourner N._ de commettre de nouvelles infractions. Le délai d’épreuve sera de 5 ans, pour tenir compte de la récidive spéciale. Il conviendra en outre, pour confronter l’intéressé aux conséquences de sa faute, de subordonner le sursis à la condition que ce dernier s’acquitte de réguliers remboursements en faveur de B._, à hauteur d’un montant minimal de
250 francs par mois.
5.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et le jugement attaqué réformé dans le sens du considérant qui précède.
Le défenseur d’office d’N._ a déposé en audience une liste d’opérations faisant état d’une activité de 7h13, d’une vacation et de débours au taux forfaitaire de 5%. Il n’y a pas lieu de s’écarter de l’activité alléguée, si ce n’est pour y ajouter le temps consacré à l’audience d’appel. Pour le surplus, les débours forfaitaires seront comptabilisés au taux légal de 2% (art. 19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; BLV 270.11.6], applicable par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; BLV 312.03.1], en vigueur depuis le 1
er
mai 2019). C’est ainsi une indemnité de 1'661 fr. 70, correspondant à 7,75 heures d’activité au tarif horaire de 180 fr., à 27 fr. 90 de débours, à 120 fr. de vacation et à 118 fr. 80 de TVA qui doit être allouée à Me Katia Pezuela pour la procédure d’appel.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par
3’271 fr. 70, constitués en l’espèce de l’émolument du présent jugement, par 1’610 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), et de l’indemnité allouée au défenseur d'office de l’appelant (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), par 1'661 fr. 70, seront mis par moitié, soit 1'635 fr. 85, à la charge d’N._, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
N._ ne sera tenu de rembourser à l’Etat la moitié de l’indemnité allouée à son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).