# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c227cffd-2a61-5808-84cc-4babc97d2868
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Parzelle Grindelwald Gbbl. Nr.
C._. Am 28. Februar 2011 hat ihr die Baubewilligungsbehörde Grindelwald den
Einbau von Wohneinheiten und Gewerberäumen in das bestehende Geschäftshaus
bewilligt. Nach den Plänen waren dabei die Räume im Erdgeschoss als Gewerberäume
bezeichnet. Ab 1. Juli 2013 vermietete die Beschwerdeführerin zwei Räume im
Erdgeschoss an eine Ärztin. Die Mieterin betreibt in den Räumlichkeiten ihre Praxis.
Zwischen dem Hauseingang und der Praxis müssen mehrere Treppenstufen überwunden
werden.
RA Nr. 110/2015/168 2
2. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2014 erklärte das Regierungsstatthalteramt
Interlaken-Oberhasli die Umnutzung für baubewilligungspflichtig. Die dagegen erhobene
Beschwerde wies die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit
Entscheid vom 12. Februar 2015 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Die
Gemeinde Grindelwald ordnete mit Verfügung vom 7. Juli 2015 die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands der Räume an unter Einräumung einer Frist von 30 Tagen zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs.
3. Am 23. Juli 2015 reichte die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde Grindelwald ein
nachträgliches Gesuch ein für die Bewilligung der Umnutzung der bestehenden
Gewerberäumlichkeiten in eine Arztpraxis. Die Parzelle Grindelwald Gbbl. Nr. C._
liegt in der Erweiterten Kernzone (EK). Gegen das Bauvorhaben wurde eine Einsprache
erhoben.
Mit Entscheid vom 18. November 2015 erteilte die Gemeinde Grindelwald den
Bauabschlag. Sie verbot per 30. November 2016 die Benützung sämtlicher Räume als
Arztpraxis oder andere nach den Bestimmungen über die Gleichstellung behinderter
Personen relevanten Nutzungen. Sie ordnete an, dass das Zweckentfremdungsverbot
nach Eintreten der Rechtskraft im Grundbuch anzumerken sei. Gleichzeitig drohte sie die
Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an. Auf die Einsprache trat sie nicht
ein.
4. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 17. Dezember 2015 Beschwerde bei
der BVE ein. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheides vom 18. November 2015 und
die Erteilung der Baubewilligung. Eventuell sei die Baubewilligung unter Auflagen bezüglich
behindertengerechten Bauens zu erteilen.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Der Einsprecher verzichtete mit
Schreiben vom 27. Dezember 2015 auf eine Beteiligung am Verfahren. Die Gemeinde
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Grindelwald beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden
kann.
6. Mit Eingabe vom 15. Februar 2015 reichte die Beschwerdeführerin unter Festhalten
an ihren Rechtsbegehren einen Zusatzbericht der Procap2 vom 21. Januar 2016 zu den
Akten. Nach diesem könnte der rollstuhlgerechte Zugang mittels Einbau eines Treppenlifts
und Einsatz einer mobilen Rampe gewährleistet werden. Auf eine rollstuhlgerechte Toilette
könne unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten verzichtet werden. Die Gemeinde hielt
mit Stellungnahme vom 21. März 2016 am angefochtenen Entscheid fest. Sie teilte zudem
mit, dass im Baubewilligungsverfahren kein Brandschutzbericht eingeholt worden sei. Das
Rechtsamt holte in der Folge einen Brandschutzbericht ein. Nach diesem ergeben sich aus
der Nutzungsänderung keine zusätzlichen Anforderungen.
7. Mit Schreiben vom 12. April 2016 teilte die Beschwerdeführerin mit, die in der
Arztpraxis tätige Ärztin habe ein Treppensteiggerät (treppensteigender Rollstuhl)
angeschafft. Mit diesem könnten Rollstuhlfahrer und -fahrerinnen mit Unterstützung des
instruierten Praxispersonals die Treppenstufen zur Praxis überwinden. Das Rechtsamt
holte dazu einen Zusatzbericht der Procap ein. Nach diesem kann der Einsatz eines
treppensteigenden Rollstuhls unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise toleriert
und auf die Auflage eines stufenfreien Zugangs bzw. einer Lösung mit Treppenlift
verzichtet werden. Die Beschwerdeführerin teilte in ihren Schlussbemerkungen vom 2. Mai
2016 mit, dass sie an ihrem Rechtsbegehren festhalte mit der Präzisierung, dass die
Baubewilligung mit Auflagen betreffend den Einsatz eines Treppensteiggerätes zu erteilen
sei. Die Gemeinde hielt mit Schlussbemerkungen vom 11. Mai 2016 am angefochtenen
Entscheid fest.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
2 Procap, Fachstelle Hindernisfreies Bauen Kanton Bern
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Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des Bauabschlags und
der Wiederherstellungsverfügung durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass ihr der Fachbericht der Procap vom 24.
September 2015, auf den die Gemeinde ihren Entscheid stützt, im vorinstanzlichen
Verfahren nicht eröffnet worden sei. Sie habe vom Vorliegen dieses Berichts erst aus dem
angefochtenen Entscheid erfahren. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG4 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Insbesondere darf die Behörde auf ein Aktenstück nur dann zum Nachteil einer
Partei abstellen, wenn es dieser Partei zur Einsicht offenstand oder ihr die Behörde von
dem für die Sache wesentlichen Inhalt des Aktenstücks Kenntnis und Gelegenheit zur
Äusserung und zur Bezeichnung vom Gegenbeweismittel gegeben hat.5 Damit diesem
Erfordernis im Baubewilligungsverfahren nachgelebt wird, muss die Behörde der
Bauherrschaft und allfälligen weiteren Parteien Kenntnis von allen Berichten und
Untersuchungen geben, soweit nicht überwiegende private oder öffentliche
Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen.6
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Art. 23 Abs. 2 VRPG 6 Art. 23 Abs. 1 VRPG; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N. 9b
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Solche Geheimhaltungsinteressen sind vorliegend nicht ersichtlich. Die Gemeinde hätte
daher der Beschwerdeführerin vom Bericht der Procap Kenntnis geben und ihr Gelegenheit
einräumen müssen, dazu Stellung zu nehmen. Indem sie dies unterliess, hat sie den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Verletzung ist
schwerwiegend, da die Anforderungen an das hindernisfreie Bauen gemäss der
Entscheidbegründung für die Erteilung des Bauabschlags ausschlaggebend waren.
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn
die obere Instanz dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die verfügende Behörde und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung eine Heilung
grundsätzlich aus.7 Auch bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz aber abgesehen werden, wenn
und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären.8
Die Beschwerdeführerin hat als Bauherrin ein offenkundiges und auch explizit geäussertes
Interesse daran, dass über die Baubewilligung im vorliegenden Beschwerdeverfahren
materiell entschieden wird. Entsprechend wird auf eine Rückweisung verzichtet und auf die
materiellen Rügen eingetreten.
3. Hindernisfreies Bauen
a) Die Gemeinde begründete den Bauabschlag damit, dass gemäss Art. 22 Abs. 1
BauG Bauten und Anlagen nach Möglichkeit so zu gestalten sind, dass ihre Benützung
auch Behinderten offensteht. Dies treffe vorliegend nicht zu, da die Praxis nur über eine
Treppe erreichbar sei und kein Treppenlift bestehe. Auch die Fachstelle Procap bemängle
7 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 8 BGE 132 V 387 E. 5.1
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in ihrem Bericht die unzulängliche Zugänglichkeit von aussen und zudem das Fehlen einer
rollstuhlgerechten Toilette und eines rollstuhlgerechten Parkplatzes.
Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Verpflichtung zur hindernisfreien Ausgestaltung.
Zudem ist sie der Ansicht, dass die Forderung nach einer rollstuhlgängigen Ausgestaltung
auch bei Anwendbarkeit der Bestimmungen über das hindernisfreie Bauen
unverhältnismässig wäre. Eventuell sei die Baubewilligung unter behindertenrechtlichen
Auflagen zu erteilen.
b) Die Anforderungen an das hindernisfreie Bauen richten sich vorab nach den
materiellrechtlichen Bauvorschriften des kantonalen Rechts, welche die im
Behindertengleichstellungsgesetz9 und in der Behindertengleichstellungsverordnung10 des
Bundes festgelegten Rahmenbedingungen umsetzen. Sofern sich aus dem Bundesrecht
weitergehende Ansprüche ableiten lassen, ist dieses ergänzend beizuziehen.11
Nach Art. 22 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen nach Möglichkeit so zu gestalten, dass
ihre Benützung auch den Behinderten offensteht. Gebäude mit erheblichem
Publikumsverkehr müssen nach Art. 23 Abs. 1 BauG zwingend über einen
rollstuhlgängigen Zugang, Behindertenparkplätze sowie behindertengerecht ausgestaltete
Toiletten verfügen. Vorliegend handelt es sich aber nicht um ein Gebäude mit erheblichem
Publikumsverkehr. Die gesetzlichen Beispiele (Verwaltungsgebäude, grössere
Geschäftshäuser, Gastgewerbebetriebe, Kinos, Theater, Museen, Schulen, Spitäler,
Heime, Kirchen und dgl.) lassen erkennen, dass von "erheblichem" Publikumsverkehr dann
auszugehen ist, wenn ein Gebäude regelmässig von einer Vielzahl von Personen
gleichzeitig aufgesucht oder in Anspruch genommen wird. Regelmässiger
Publikumsverkehr mit kleinerem Ausmass, wie bei einer Arztpraxis, führt nicht zur
Anwendbarkeit von Art. 23 BauG.12
c) Das kantonale Recht sieht eine Verpflichtung zur Anpassung bestehender Bauten
und Anlagen an die Bedürfnisse von Behinderten nur vor, wenn diese erneuert oder
9 Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 2002 (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) 10 Verordnung über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen vom 19. November 2003 (Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV; SR 151.31) 11 VGE 231/2012 vom 4. September 2013, E. 3.1 12 VGE 231/2012 vom 4. September 2013, E. 4.2; vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 22/23 N. 8
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umgebaut werden und zudem mit erheblichem Publikumsverkehr zu rechnen ist (Art. 23
Abs. 3 BauG). Die bundesrechtlichen Bestimmungen sind demgegenüber weiter gefasst.
Nach diesen löst die Erneuerung einer bestehenden Baute eine Anpassungspflicht immer
dann aus, wenn es sich um eine öffentlich zugängliche Baute handelt und die Erneuerung
baubewilligungspflichtig ist.13 Als öffentlich zugänglich gelten insbesondere auch Bauten, in
denen Dienstleistungsbetriebe persönliche Dienstleistungen erbringen,14 also auch
Arztpraxen. Das Erfordernis der öffentlich zugänglichen Baute ist demnach vorliegend
erfüllt.
Da die Anpassungspflicht an die Baubewilligungspflicht anknüpft, wird sie auch von
bewilligungspflichtigen Zweckänderungen ausgelöst.15 Nach der Praxis stellt jedoch die
Bewilligungspflicht nicht das allein massgebende Kriterium dar. Eine Anpassungspflicht
besteht, wenn eine materielle Erneuerung erfolgt, die sich auf den öffentlich zugänglichen
Bereich bezieht.16 Es muss demnach ein Sachzusammenhang bestehen zwischen dem
Bauvorhaben und der Zugänglichkeit und Nutzbarkeit für behinderte Personen.
Vorliegend ist dieser Sachzusammenhang gegeben. In Frage steht eine
bewilligungspflichtige Umnutzung von Gewerberäumen in eine Arztpraxis. Bei einer
Nutzung als Arztpraxis ist mit besonders vielen behinderten oder gebrechlichen Besuchern
zu rechnen. Bei dieser Art der Umnutzung drängt sich eine Anpassung an die Vorgaben für
ein hindernisfreies Bauen förmlich auf. Es ist daher zu prüfen, welche konkreten Vorkehren
das Behindertengleichstellungsrecht vorliegend verlangt.
d) Nach Art. 22 Abs. 2 BauG muss zu industriellen und grösseren gewerblichen Bauten
und Anlagen ein rollstuhlgängiger Zugang erstellt werden. Bei Mehrfamilienhäusern
besteht eine entsprechende Verpflichtung, sofern dadurch nicht unverhältnismässige
Kosten entstehen. Für die hier in Frage stehende Arztpraxis lässt sich aus Art. 22 Abs. 2
BauG nicht ableiten, dass ein rollstuhlgängiger Zugang erstellt werden muss. Ein solcher
ist jedoch gemäss Art. 22 Abs. 1 BauG "nach Möglichkeit" zu erstellen. Gemäss den
13 Art. 3 Bst. a BehiG 14 Art. 2 Bst. c Ziff. 3 BehiV 15 Art. 2 Bst. a BehiV; Markus Schefer/Caroline Hess-Klein, Behindertengleichstellungsrecht, Bern 2014, S. 65 16 So würden etwa Dämmungsarbeiten am Dach und an Kellerdecken keine Anpassungspflicht auslösen, da die Zugänglichkeit für Behinderte nicht mit Anpassungen an diesen Gebäudeteilen verbessert werden kann, vgl. VGE 231/2012 vom 4. September 2013, E. 8
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Empfehlungen der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion17 bedeutet "nach Möglichkeit",
dass eine Abwägung zwischen den Interessen der Bauträgerschaft am Vermeiden höherer
Baukosten und den Interessen der Behinderten an der Benützung der Bauten zu treffen ist.
Ein Kriterium ist die Publikumsorientiertheit. Eine solche kann auch bestehen, wenn der
Publikumsverkehr nicht erheblich im Sinne von Art. 23 Abs. 1 BauG ist, die Baute oder
Anlage aber dennoch dem Publikum offen steht, wie z.B. bei einem Quartierladen.
Entscheidend ist auch, wie stark die Behinderten darauf angewiesen sind, die Räume in
dem betreffenden Gebäude aufsuchen zu können.
Eine Arztpraxis wird regelmässig von Patienten aufgesucht. Sie ist publikumsorientiert,
denn sie kann nur bei öffentlicher Zugänglichkeit betrieben werden. Zudem ist die
Beziehung zwischen Ärztin und Patient von einem besonderen Vertrauensverhältnis
geprägt. Auch wenn eine Ausweichmöglichkeit auf andere, allenfalls besser zugängliche
Arztpraxen besteht, stellt daher die fehlende Rollstuhlgängigkeit für behinderte Personen
eine erhebliche Einschränkung dar, da ihnen mit dem Fehlen der Zugänglichkeit auch das
besondere Vertrauensverhältnis mit der fraglichen Ärztin vorenthalten wird.18 Die
Interessenabwägung fällt demnach zugunsten der Behinderteninteressen aus. Dies
bedeutet, dass im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 22 Abs. 1 BauG eine Verpflichtung
besteht, den Zugang rollstuhlgängig auszugestalten.
e) Die Gemeinde erteilte den Bauabschlag, weil die Auflagen der Procap bezüglich des
hindernisfreien Bauens nicht erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin ist hingegen der
Ansicht, dass die Baubewilligung mit den nötigen behindertenrechtlichen Auflagen erteilt
werden könne.
Bei Bauvorhaben, die je nach ihrer Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der
Nutzung oder Betriebsführung gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können, kann die
Baubewilligung mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden (Art. 38 Abs. 3 BauG).
Bedingungen und Auflagen sind in solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen
Auswirkungen zu verhindern. Insoweit sind sie gegenüber der Alternative des
Bauabschlags das mildere Mittel. Im Sinne der Verhältnismässigkeit ist daher auf den
17 Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern, Empfehlungen über die hindernisfreie Ausführung von Bauten und Anlagen, BSIG Nr. 7/721.0/19.1 vom 28. November 2012, Ziff. 4.3.2.1 18 Vgl. Bundesamt für Justiz, Erläuterungen zur Behindertengleichstellungsverordnung (BehiV) vom November 2003, S. 2
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Bauabschlag zu verzichten und die Bewilligung unter Bedingungen oder Auflagen zu
erteilen, wenn damit der gesetzeskonforme Zustand gewährleistet werden kann.
Die Bedingungen oder Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur
erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und verhältnismässig sein.
Verhältnismässig ist eine Nebenbestimmung nur dann, wenn sie zum Erreichen des
angestrebten Ziels erforderlich, geeignet und für den Bauherrn zumutbar ist.
f) Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 15. Februar 2016 einen Zusatzbericht
der Procap zu den Akten gereicht, welcher sich mit einem konkreten Projekt zur Gestaltung
eines rollstuhlgängigen Zugangs befasst. Danach soll zwischen Hauseingang und Vorraum
ein Plattformtreppenlift eingebaut werden; zwischen Vorraum und Praxisräumen ist der
Einsatz einer mobilen Rampe vorgesehen. Die Procap beurteilt diesen Vorschlag als
akzeptabel und als verhältnismässig. Sie geht dabei davon aus, dass Art. 23 Abs. 1 BauG
auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, was nach dem Gesagten (E. 3b hiervor) nicht
zutrifft. Der Beurteilung der Procap lässt sich jedenfalls entnehmen, dass die
vorgeschlagene Lösung mit Einbau eines Treppenlifts zwischen Hauseingang und Vorraum
und Einsatz einer mobilen Rampe zwischen Vorraum und Praxisräumen den
Anforderungen an einen rollstuhlgängigen Zugang gerecht wird.
Am 12. April 2016 hat die Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die in der Praxis tätige Ärztin
einen treppensteigenden Rollstuhl der Marke Escalino angeschafft hat. In ihrem
Zusatzbericht vom 25. April 2016 kommt die Procap zum Schluss, dass dessen
Verwendung zwecks Gewährleistung des rollstuhlgängigen Zugangs unter den gegebenen
Umständen ausnahmsweise toleriert und auf weiter gehende Massnahmen bezüglich des
Zugangs von aussen verzichtet werden kann. Die Gemeinde vertritt in ihren
Schlussbemerkungen vom 11. Mai 2016 die Ansicht, das von der Beschwerdeführerin
vorgeschlagene Treppensteiggerät genüge nicht. Zum einen könne es von der behinderten
Person nicht selbst bedient werden. Zum anderen genügten mobile und einfach
entfernbare Einrichtungen den Anforderungen an das hindernisfreie Bauen nicht.
Insbesondere könne mit einer mobilen Einrichtung kein sachgerechter Notfalldienst
gewährleistet werden.
Der Besuch einer Arztpraxis findet naturgemäss nur statt, während deren Personal
anwesend ist und sich um die Bedürfnisse der Patienten kümmern kann. Es sind daher
RA Nr. 110/2015/168 10
auch in Notfällen keine Situationen ersichtlich, in denen Patienten darauf angewiesen
wären, die Stufen ohne Hilfe überwinden zu müssen. Entsprechend dem Zusatzbericht der
Procap kann daher unter den gegebenen Umständen der Einsatz eines
Treppensteiggeräts (treppensteigender Rollstuhl) als Minimallösung akzeptiert werden.
Das Gerät muss jederzeit bereitgehalten und das Personal zu dessen Verwendung
instruiert werden.
g) Nach dem Gesagten ergibt die nach Art. 22 Abs. 1 BauG vorzunehmende
Interessenabwägung, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich zur Erstellung eines
rollstuhlgängigen Zugangs zu verpflichten ist. Dieser Zugang kann durch Einbau eines
Treppenlifts und Verwendung einer mobilen Rampe oder durch den Einsatz eines für die
entsprechenden Zwecke konzipierten Treppensteiggeräts (treppensteigender Rollstuhl)
gewährleistet werden. Beide Varianten sind zur Gewährleistung des rollstuhlgängigen
Zugangs geeignet, als Minimallösung ist ein Treppensteiggerät erforderlich. Der enge
Sachzusammenhang mit der Nutzung als Arztpraxis ist gegeben. Die Baubewilligung ist
daher mit einer entsprechenden Auflage zu verbinden, soweit die Massnahme dem
Bauherrn zumutbar ist. Für weitergehende Anforderungen, namentlich betreffend
Zugänglichkeit für Liegendtransporte, besteht jedoch keine gesetzliche Grundlage.
h) Gemäss Offerte der D._ AG19 betragen die Kosten für den Treppenlift
inklusive Transport, Montage und Mehrwertsteuer Fr. 12'126.– und für die mobile Rampe
gemäss der eingereichten Dokumentation20 je nach Modell zwischen Fr. 578.– und
Fr. 1'899.–. Beim Einbau des Treppenlifts fallen zusätzliche Kosten für die erforderlichen
baulichen Massnahmen an. In finanzieller Hinsicht ist diese Lösung verhältnismässig,
soweit mit einer längeren Betriebsdauer der Arztpraxis zu rechnen ist. Die
Beschwerdeführerin legt diesbezüglich dar, dass der Mietvertrag mit der heute in der
Praxis tätigen Ärztin am 30. Juni 2018 endet. In der Nachbarschaft sei ein neues
Ärztezentrum geplant, das Ende 2017 den Betrieb aufnehmen solle. Da die Fortführung der
Arztpraxis nach dem 30. Juni 2018 unsicher sei, rechtfertige es sich, für die Erstellung
eines Treppenlifts Frist bis zu diesem Datum einzuräumen. Zu den Kosten eines
treppensteigenden Rollstuhls macht die Beschwerdeführerin keine Angaben. Sie führt aber
aus, dass die in der Praxis tätige Ärztin diesen bereits angeschafft habe, so dass von der
Zumutbarkeit auszugehen ist. Da gemäss der Beurteilung der Procap der Einsatz eines
19 Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2016 20 A.a.O.
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treppensteigenden Rollstuhls im vorliegenden Fall zur Gewährleistung des
behindertengerechten Zugangs genügt, muss die Verhältnismässigkeit bezüglich der
Lösung mit Treppenlift und Rampe nicht abschliessend geprüft werden.
i) Auch hinsichtlich des Erfordernisses einer rollstuhlgängigen Toilette ist die
Interessenabwägung gemäss Art. 22 Abs. 1 BauG vorzunehmen. In ihrem Fachbericht vom
24. September 201521 hatte die Procap die Auflage beantragt, dass in der Praxis
mindestens eine rollstuhlgängige Toilette zu planen und zu erstellen sei, sofern dies nicht
zu unverhältnismässigen Kosten führe. In ihrem Zusatzbericht vom 21. Januar 2016
präzisierte die Procap gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin zu dem im Jahr
2011 erfolgten Umbau, der Abmessung der bestehenden Nasszellen und den geschätzten
Kosten für die rollstuhlgerechte Ausgestaltung, dass auf den Einbau einer rollstuhlgängigen
Toilette aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verzichten sei. Dem ist zuzustimmen. Ins
Gewicht fallen die erheblichen Kosten sowie die Tatsache, dass die Benützung der
fraglichen Gebäudeteile Personen mit Behinderung ohne behindertengerechte
Ausgestaltung zwar erschwert, aber nicht verunmöglicht wird.
j) In ihrem Fachbericht vom 24. September 2015 hat die Procap zudem die Auflage
beantragt, dass für Besucher mindestens ein Parkfeld rollstuhlgerecht zu planen und
auszuführen sei.
Bei Bauten ohne erheblichen Publikumsverkehr besteht nicht in jedem Fall eine Pflicht zur
Erstellung von behindertengerechten Parkplätzen. Auch hier ist eine Interessenabwägung
gemäss Art. 22 Abs. 1 BauG vorzunehmen.
Gemäss dem Mietvertrag der Beschwerdeführerin mit der in der Praxis tätigen Ärztin22
verfügt diese über drei Parkplätze. Diese befinden sich längs hintereinander angeordnet
zwischen dem Gebäude und dem Trottoir.23 Gemäss der VSS-Norm 640 291a "Parkieren"
vom 1. Februar 2006, Ziff. 13, zeichnen sich Parkfelder für Behinderte durch eine grössere
Breite von Senkrecht- und Schrägparkfeldern aus. Für Längsparkfelder gibt die Norm keine
besonderen Abmessungen vor. Nach Art. 87 Abs. 4 BauV24 müssen behindertengerechte
21 Vorakten, Register 4 22 Mietvertrag vom 31. Mai 2013; Vorakten, Register 6 23 Vorakten, Register 6, Beilage zum Schreiben der Gemeinde an die Mieterin vom 28. August 2013 24 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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Parkfelder so angelegt oder dimensioniert sein, dass Auto und Rollstuhl nebeneinander
aufgestellt werden können (Platzbedarf 3,5 m). Vorliegend ist diese Voraussetzung mit der
Anordnung der Parkfelder neben dem Trottoir erfüllt. Unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismässigkeit kann darauf verzichtet werden, dass einer der Parkplätze gesondert
als behindertengerecht ausgewiesen werden muss.
k) Nach dem Gesagten ergibt sich für die beantragte Umnutzung als Arztpraxis aus
Art. 22 Abs. 1 BauG die Verpflichtung, einen rollstuhlgängigen Zugang zu erstellen. Die
Baubewilligung ist mit einer entsprechenden Auflage zu verbinden. Auf Auflagen betreffend
eine rollstuhlgängige Toilette und betreffend einen behindertengerechten Parkplatz kann
aus Verhältnismässigkeitsgründen verzichtet werden.
4. Brandschutz
a) In ihrem Entscheid vom 12. Februar 2015 hat die BVE festgehalten, bei einer
Umnutzung als Arztpraxis sei ein regelmässiger Publikumsverkehr mit Gewissheit zu
erwarten. Es müsse daher im Baubewilligungsverfahren geprüft werden, ob die
brandschutzrechtlichen Vorgaben, insbesondere die Anforderungen an die Fluchtwege,
erfüllt seien.
b) Nach dem angefochtenen Entscheid, Ziff. 1.7, wurde im Baubewilligungsverfahren
ein Amtsbericht der Gebäudeversicherung zur Einhaltung der massgebenden
Brandschutzvorschriften eingeholt. Die Gemeinde hat jedoch auf Anfrage mitgeteilt, dass
dieser Bericht nicht existiere. Aufgrund der Erteilung des Bauabschlags aus anderen
Gründen habe sich eine Prüfung der Brandschutzvorschriften erübrigt.
c) Im Beschwerdeverfahren wurde ein Fachbericht zum Brandschutz eingeholt. Nach
diesem ergeben sich aus der Umnutzung keine weiteren Anforderungen hinsichtlich des
Brandschutzes.
5. Zusammenfassung und Kosten
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a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid
ist aufzuheben und die Umnutzung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss auf Parzelle
Grundbuch Nr. C._ gemäss Baugesuch vom 23. Juli 2015 mit Plänen vom 23. und
24. Juli 2015, von der BVE gestempelt am 31. Mai 2016, als Arztpraxis ist unter der
Auflage zu bewilligen, dass ein rollstuhlgerechter Zugang dauerhaft gewährleistet wird. Der
rollstuhlgerechte Zugang kann durch Einbau eines Treppenlifts und Verwendung einer
mobilen Rampe oder, alternativ dazu, durch ständiges Bereithalten und Verwenden eines
Treppensteiggeräts (treppensteigender Rollstuhl) durch instruiertes Personal gewährleistet
werden.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin. Entsprechend
sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Die
Beschwerdeführerin trägt jedoch die Kosten des erstinstanzlichen
Baubewilligungsverfahrens (Art. 52 Abs. 1 BewD25).
c) Die unterliegende Partei hat der obsiegenden Partei die Parteikosten zu ersetzen,
sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere
Teilung oder die Wettschlagung gebieten (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Gemeinde
Grindelwald ist als unterliegende Partei gegenüber der Beschwerdeführerin grundsätzlich
zum Ersatz der Parteikosten verpflichtet. Dagegen führt sie an, sie habe den Bauabschlag
gestützt und im Vertrauen auf den ursprünglichen Fachbericht der Procap erteilt. Diese sei
im Zusatzbericht von ihrer ursprünglichen Beurteilung in nicht nachvollziehbarer Weise
abgewichen. Darin seien besondere Umstände zu erblicken. Die Parteikosten seien
wettzuschlagen oder der Procap aufzuerlegen.
Die Procap ist nicht als Partei am Beschwerdeverfahren beteiligt. Sie kann daher nicht
kostenpflichtig werden.26 Die Gemeinde hätte auch aus Anlass des Fachberichts der
Procap vom 24. September 2015 die Erteilung der Baubewilligung unter Auflagen
betreffend hindernisfreiem Bauen in Betracht ziehen sollen, da sich in solchen Fällen ein
Bauabschlag als unverhältnismässig erweisen kann.27 Insbesondere ist aber zu
berücksichtigen, dass die Gemeinde im Baubewilligungsverfahren das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin verletzt hat, indem sie ihr den Fachbericht der Procap vom
25 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 26 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 3 27 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 15a Bst. b
RA Nr. 110/2015/168 14
24. September 2015 nicht vorgängig zum Entscheid zustellte und ihr dazu keine
Gelegenheit zur Stellungnahme gewährte. Damit gab sie der Beschwerdeführerin
berechtigten Anlass zur Beschwerdeeinreichung. Entsprechend hat sie deren Parteikosten
zu tragen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht Parteikosten in Höhe von gesamthaft
Fr. 3'792.95 geltend (Honorar von Fr. 3'400.–, Auslagen von Fr. 112.– und Mehrwertsteuer
von Fr. 280.95). Die Beschwerdeführerin ist mehrwertsteuerpflichtig28 und kann somit die
von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aufgeführte Mehrwertsteuer bei der Bestimmung
des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.29 Hinsichtlich des Honorars und den
Auslagen gibt die Kostennote zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde Grindelwald
hat somit der Beschwerdeführerin Parteikosten in Höhe von Fr. 3'512.– (Honorar von
Fr. 3'400.– und Auslagen von Fr. 112.–) zu ersetzen.