# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b78dddbf-4c21-4f11-8c66-fde901464beb
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 25. September 2012; Proz. FE110088
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Rechtsbegehren:
Es sei die von den Parteien am tt. Juni 2002 in ..., ... (Libanon) geschlossene Ehe zu scheiden, und es seien die Teilvereinbarungen der Parteien über die Scheidungsfolgen vom 15. November 2011 und vom 19. September 2012 zu genehmigen.
(act. 54 und act. 134)
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 25. September 2012:
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Die Kinder, C._, geboren am tt.mm.2003, und D._, geboren am
tt.mm.2004, werden unter die alleinige elterliche Sorge des Beklagten
gestellt.
3. Die Kinder, C._, geboren am tt.mm.2003, und D._, geboren am
tt.mm.2004, werden unter die elterliche Obhut des Beklagten gestellt.
4. Die von der Vormundschaftsbehörde E._ für die Kinder errichtete
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird
aufrechterhalten.
Die bisherigen Aufgaben des Kinderbeistandes werden um die folgenden
Aufgaben ergänzt:
a) Der Beistand hat die Aufgabe, die schulische Entwicklung der Kinder zu
begleiten und ist befugt, bei Lehrpersonen und weiteren
Betreuungspersonen Auskunft über den Zustand und die Entwicklung der
Kinder einzuholen, notwendige Massnahmen anzuordnen und deren
Durchführung zu begleiten sowie die Parteien wenn nötig zu ermahnen.
b) Der Beistand hat die Aufgabe, die Entwicklung der Kinder zu überwachen
und ist befugt, bei Ärzten, Therapeuten und weiteren Fachpersonen
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Auskunft über den Zustand und die Entwicklung der Kinder einzuholen,
notwendige Therapien und ärztliche Behandlungen anzuordnen und
deren Durchführung zu begleiten sowie die Parteien wenn nötig zu
ermahnen.
c) Der Beistand hat die Aufgabe, den Kontaktaufbau der Klägerin zu den
Kindern zu gestalten und zu überwachen, die weitere Ausübung des
Besuchsrechts zu begleiten, bei Konflikten der Parteien zu vermitteln und
wenn nötig die Modalitäten des Besuchsrechts unter Einbezug aller
Beteiligten neu festzulegen und veränderten Situationen anzupassen.
5. Dem Beklagten werden in Anwendung von Art. 307 Abs. 3 ZGB folgende
Weisungen erteilt:
a) Die bereits angeordnete und installierte Familienbegleitung ist
fortzuführen, solange dies vom Beistand als notwendig erachtet wird.
b) Der Beklagte hat mitzuwirken, damit die Kontakte zwischen der Klägerin
und den Kindern zustande kommen.
c) Der Beklagte wird verpflichtet, seinen Wohnsitz nicht ins Ausland zu
verlegen.
6. Im Übrigen werden die Teilvereinbarungen der Parteien über die
Scheidungsfolgen vom 15. November 2011 und vom 19. September 2012
genehmigt. Sie lauten wie folgt:
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Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 15. November 2011:
"1. [...]
2. Die Parteien verzichten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt.
3. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien
zugrunde:
- Erwerbseinkommen Klägerin (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder-
zulagen): CHF 0.– netto;
- Erwerbseinkommen Beklagter (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder-
zulagen): CHF 0.– netto;
- weitere Einkommen Klägerin: CHF 0.–;
- weitere Einkommen Beklagter: CHF 0.–;
- Vermögen Klägerin: CHF 0.–;
- Vermögen Beklagter: CHF 0.–;
- Bedarf Klägerin: CHF 3'900.–;
- Bedarf Beklagter: CHF 4'200.–.
4. Die Parteien erklären sich güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt.
5. Die Parteien verzichten im Sinne von Art. 123 Abs. 1 ZGB in Kenntnis der
Rechtslage gegenseitig auf den Ausgleich der während der Ehe geäufneten
Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge."
Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 19. September 2012:
"1. [...]
2. [...]
3. a) Die Parteien vereinbaren ab 1. Oktober 2012 ein begleitetes Besuchsrecht
der Klägerin betreffend die Kinder von einem halben Tag pro Monat. Die
Parteien beabsichtigen, das Besuchsrecht ab 1. Januar 2013 auf einen
halben Tag pro zwei Wochen zu erhöhen, sofern die Klägerin vorgenannte
Besuche über die Dauer von drei Monaten regelmässig wahrnimmt.
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b) Von einem vom Beistand zu bestimmenden Zeitpunkt an, jedoch
frühestens nach einem halben Jahr vierzehntäglichen Kontakts zwischen
den Kindern und der Klägerin, ist die Klägerin berechtigt, den Kontakt
unter Aufsicht und nach Vorgabe des Beistands bezüglich Kontaktart
(begleitet/unbegleitet), Zeitpunkt und Dauer der Besuche, schrittweise
weiter aufzubauen.
c) Nach erfolgreichem Aufbau der Kontakte ist die Klägerin berechtigt, die
Kinder C._ und D._ in den Wochen mit gerader
Kalenderwochenzahl jeweils von Samstag 10 Uhr bis Sonntag 18 Uhr
sowie jährlich am 25. Dezember sowie in den Jahren mit gerader
Jahreszahl über die Osterfeiertrage (Karfreitag bis und mit Ostermontag)
und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage
(Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag) auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Weiter sei die Klägerin berechtigt zu erklären, die Kinder jährlich in den
Schulferien während 14 Tagen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen. Es sei zu bestimmen, dass dieses
Ferienbesuchsrecht erst zur Anwendung kommt, wenn der Beistand
hierbei das Kindeswohl als gewahrt beurteilt und sein Einverständnis dazu
gibt.
4. [...]
5. [...]
6. Die Parteien stellen fest, dass die Klägerin grundsätzlich zur Leistung von
Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet ist, jedoch zur Zeit mangels
Leistungsfähigkeit dazu nicht in der Lage ist.
7. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien
zugrunde:
- Erwerbseinkommen Klägerin (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder-
zulagen): CHF 0.– netto;
- Erwerbseinkommen Beklagter (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder-
zulagen): CHF 0.– netto;
- weitere Einkommen Klägerin: CHF 0.–;
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- weitere Einkommen Beklagter: CHF 0.–;
- Vermögen Klägerin: CHF 0.–;
- Vermögen Beklagter: CHF 0.–;
- Bedarf Klägerin: CHF 2'500.–;
- Bedarf Beklagter: CHF 4'200.–.
8. Die Parteien übernehmen die Kosten des unbegründeten Urteils je zur Hälfte,
diese seien aber zufolge der den Parteien gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Die Mehrkosten für
ein begründetes Urteil trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt.
9. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung."
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 5'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 600.– für die Übersetzung (Dolmetscher)
CHF 4'088.55 der Beweisführung (Gutachten)
CHF für die Vertretung der Kinder
CHF Gerichtskosten total
Wird keine Begründung verlangt, so ermässigt sich die Entscheidgebühr auf
zwei Drittel.
8. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen.
Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
hingewiesen.
9. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
(10./11. Mitteilung / Rechtsmittel) (act. 158 S. 25 ff.)
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act.154 S. 2 ):
1. Es seien im Dispositiv des Scheidungsurteils des Bezirksgerichtes Meilen
vom 25. September 2012 die Ziffern 2 (betreffend elterliche Sorge) und 3 (betreffend Obhut) und 5 aufzuheben.
2. Es sei beiden Parteien die elterliche Obhut über die gemeinsamen Kinder
C._ (geb. tt.mm.2003) und D._ (geb. tt.mm.2004) zu entziehen und die zuständige Kindesschutzbehörde sei anzuweisen, den Kindern ein Vormund zu bestellen.
Eventualiter sei von der Zuteilung der elterlichen Sorge über die Kinder an
eine Partei abzusehen.
3. Es sei die Kindesschutzbehörde anzuweisen, die Kinder in geeigneter Weise
fremd zu platzieren.
4. Es sei der persönliche Verkehr des Vaters zu seinen Kindern angemessen
zu regeln.
5. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts
der beiden Kinder angemessene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Eventualiter sei festzustellen, dass der Berufungsbeklagte grundsätzlich zur
Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet ist, jedoch zur Zeit mangels Leistungsfähigkeit dazu nicht in der Lage ist.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Berufungsbeklagten.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 171 S. 2):
1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Es sei die Berufung der Berufungsklägerin abzuweisen und das
Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. September 2012 zu bestätigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Berufungsklägerin.
der Kindervertreterin (act. 173 S. 1):
Die Berufung der Klägerin sei abzuweisen.
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1.
Die Parteien heirateten am tt. Juni 2002. Aus der Ehe der Parteien sind die
Tochter C._ (geboren tt.mm.2003) und der Sohn D._ (geboren
tt.mm.2004) hervorgegangen (act. 3).
Am 30. Juni 2011 reichte die Klägerin die Scheidungsklage beim Einzelgericht
des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend: die Vorinstanz) ein (act. 1). Mit
Verfügung vom 30. August 2011 (act. 24) wurde den beiden Kindern als
Prozessbeiständin im Sinne von Art. 299 Abs. 1 ZPO Rechtsanwältin lic. iur.
Z._ bestellt. Im Laufe des Verfahrens schlossen die Parteien am 15.
November 2011 und am 19. September 2012 zwei Teilvereinbarungen über die
Nebenfolgen der Scheidung (act. 54 und act. 134). Am 25. September 2012 fällte
die Vorinstanz das eingangs aufgeführte Urteil (Prot. I S. 49 ff., act. 158 S. 25 ff.).
2.
2.1 Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin und
Berufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) vom 3. März 2013 (act. 154), mit
welcher sie die oben erwähnten Anträge stellt. Gleichzeitig beantragte sie, es sei
die Kindesschutzbehörde vorsorglich anzuweisen, die Kinder für die Dauer des
Berufungsverfahrens in geeigneter Weise fremd zu platzieren, und es sei ihr die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu bewilligen (act. 154
S. 2). Der Antrag betreffend unentgeltlicher Rechtspflege mit Bestellung eines
Rechtsbeistandes (Rechtsanwalt lic. iur. X._) wurde mit Beschluss vom 14.
März 2013 gutgeheissen (act. 161 S. 3). Mit Beschluss vom 30. April 2013 (act.
169) wies die Kammer den Antrag der Klägerin betreffend Fremdplatzierung der
Kinder ab, gewährte dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte
ihm Rechtsanwalt Y._ als Rechtsbeistand (act. 169 S. 6). Mit der
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Berufungsantwort vom 3. Juni 2013 (act. 171) beantragt der Beklagte und
Berufungsbeklagte (nachfolgend: der Beklagte), es sei auf die Berufung nicht
einzutreten; eventualiter sei die Berufung der Berufungsklägerin abzuweisen und
das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 25. September 2012 zu bestätigen
(act. 171 S. 2). Mit der Berufungsantwort vom 3. Juni 2013 (act. 173) beantragt
die Vertreterin der Kinder, die Berufung der Klägerin abzuweisen. Am 6. Juni
2013 wurden die Berufungsantwort des Beklagten der Klägerin und der
Vertreterin der Kinder zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde die
Berufungsantwort der Kindervertreterin den Parteien zur Kenntnis gebracht (act.
174 S. 3).
2.2 Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang
der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Urteils
werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und vollstreckbar.
Vorliegend wurde deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 25. September 2012
(act. 158) in den nicht angefochtenen Teilen per 3. Juni 2013 rechtskräftig und
vollstreckbar (zum Zeitpunkt der Teilrechtskraft vgl. Kommentar ZPO-
Rechtsmittel, Urs H. Hoffmann-Nowotny, N. 14 zu Art. 315; ZK ZPO, Peter
Reetz/Sarah Hilber, N. 15 zu Art. 315 ZPO). Dies ist vorzumerken.
II.
1.
1.1 Die Vorinstanz übertrug mit dem angefochtenen Urteil die alleinige elterliche
Sorge für die beiden Kinder C._ und D._ an den Beklagten
entsprechend dem übereinstimmenden Antrag beider Parteien anlässlich der
Einigungsverhandlung vom 19. September 2012 (Prot. I S. 48, act. 134) und
unterstellte die Kinder im Sinne der gleichlautenden Anträge der Parteien (act. 80,
act. 83) unter die Obhut des Beklagten (act. 158 S. 26 Dispositivziffern 2 und 3).
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Mit ihrer Berufung, mit welcher sie wie erwähnt den Entzug der elterlichen Sorge
gegenüber beiden Parteien und die Fremdplatzierung der Kinder beantragt (act.
154 S. 2), ficht die Klägerin diese beiden Dispositivziffern an. Der Beklagte
beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, da das angefochtene Urteil in
diesen Punkten den Anträgen der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren
entspreche und sie daher formell nicht beschwert sei (act. 171 S. 2 ff. Ziff. 4 - 9).
1.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt ein Gericht auf eine Klage nur ein, wenn die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehört
unter anderen ein schutzwürdiges Interesse der Partei an der Beurteilung der
Klage (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Sinngemäss gilt das Gleiche für ein Eintreten auf
ein Rechtsmittel, auch wenn dies in der ZPO nicht ausdrücklich erwähnt ist. Wie
jeder Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt auch der Anspruch auf
Überprüfung des angefochtenen Urteils durch die Rechtsmittelinstanz ein
besonderes Interesse daran voraus, dass der angefochtene Entscheid geändert
oder aufgehoben wird. Das heisst, ein Rechtsmittel kann nur ergreifen, wer durch
den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Erforderlich ist eine formelle und
materielle Beschwer (Kommentar ZPO-Rechtsmittel, Kunz, N. 46 ff. vor Art. 308
ff.).
Da die fraglichen Anträge der Klägerin bezüglich der Zuteilung der elterlichen
Sorge und der Obhut mit dem vorinstanzlichen Urteil gutgeheissen wurden, liegt
keine formelle Beschwer vor. Nach dem Gesagten wäre somit auf die Berufung
der Klägerin nicht einzutreten.
Zu prüfen ist jedoch auch, ob vorliegend die Klägerin durch die angefochtenen
Entscheidpunkte materiell beschwert ist. Eine materielle Beschwer ist dann zu
bejahen, wenn die Rechtsmittelklägerin an der Abänderung bzw. Aufhebung des
Entscheids ein konkretes Interesse hat, weil dieser sie in ihrer Rechtsstellung trifft
und für sie eine rechtlich nachteilige Wirkung hat. Wenn auch in der Regel die
formelle und materielle Beschwer gleichzeitig gegeben sein müssen, so kann
ausnahmsweise eine materielle Beschwer genügen, wenn die Partei trotz
formeller Gutheissung ihrer Anträge einen Willensmangel geltend macht
- 11 -
(Kommentar- ZPO-Rechtsmittel, Kunz, N. 54 f.). Einen solchen Willensmangel
macht die Klägerin geltend, indem sie ausführt, sie habe auch zur Zeit der
Scheidungsverhandlung unter einer eingeschränkten Steuerungsfähigkeit gelitten
und, obwohl sie während des ganzen Scheidungsverfahrens die
Erziehungsfähigkeit des Beklagten in Abrede gestellt habe, sich habe überreden
lassen, einer Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut an diesen
zuzustimmen. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz nicht einfach davon
ausgehen dürfen, sie könne mit gefestigter Bestimmungsfähigkeit einen Vergleich
über die Kinderbelange abschliessen. Deshalb dürfe aus ihrem "Einverständnis"
nichts zu ihren Lasten abgeleitet werden (act. 154 S. 3 f. Ziff. 5). Der Beklagte
bestreitet diese Beschränkung der Steuerungsfähigkeit und weist darauf hin, dass
die Klägerin in jedem Zeitpunkt des Verfahren anwaltlich vertreten gewesen sei
(act. 171 S. 3 f. Ziff. 7 f.).
Wie es sich mit der Frage der materiellen Beschwer verhält, kann offen bleiben,
ist doch auf Grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen,
dass die Kinderbelange betreffenden Teile eines Scheidungsurteils unabhängig
von der Beschwer weitergezogen werden können, da bezüglich der
Scheidungsfolgen laut Art. 296 ZPO für die Kinderbelange die umfassende
Offizial- und Untersuchungsmaxime gilt (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich, 2013, S. 228 Rz. 540). Unter diesen Umständen kann es vorliegend auch
nicht auf die fehlende formelle Beschwer ankommen und es ist auf die Berufung
der Klägerin einzutreten.
2.
2.1 Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil nach gründlicher Würdigung der
persönlichen Verhältnisse der Parteien und der Kinder (act. 158 S. 6 ff. Ziffer III)
zum Schluss, dass unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände der
übereinstimmende Antrag der Parteien, die Kinder unter die elterliche Sorge und
Obhut des Beklagten zu stellen, sachgerecht und dem Kindeswohl entsprechend
sei. Die Klägerin erscheine in jeder Hinsicht ungeeignet, die elterliche Sorge der
beiden Kinder zu übernehmen. Der Beklagte hingegen habe sich als verlässlich
bewährt und sich stets um die Kinder gekümmert (act. 158 S. 18 Ziff. III/6).
- 12 -
2.2 Die Klägerin begründet ihre Berufung zur Hauptsache damit, dass der
Beklagte nicht geeignet sei, die elterliche Sorge und Obhut über die Kinder
auszuüben. Sie bestreitet dessen Erziehungsfähigkeit auf Grund seiner
charakterlichen Mängel. Er sei aggressiv und neige zu Gewalttätigkeiten
gegenüber Personen, die nicht seiner Meinung seien. Entscheid relevant sei
auch, dass ihre Vorwürfe betreffend Förderung der Prostitution, Vergewaltigung
und sexueller Nötigung, welche sie nur unter dem Druck der Familie des
Beklagten zurückgezogen habe, zutreffend seien. Zu berücksichtigen sei auch,
dass er kein Einsehen zur Zusammenarbeit mit ihr als Mutter der Kinder habe, mit
dem Beistand und dem Kinderarzt nur mangelhaft kooperiere und allgemein
überfordert sei. Unter diesen Umständen seien die Kinder fremd zu platzieren und
die elterliche Sorge entsprechend zu regeln. Ein Ober-Zuteilungsgutachten werde
sich über die Frage zu äussern haben, ob die elterliche Sorge definitiv keinem der
Elternteile zuzuweisen sei – die Klägerin sieht sich selber zur Zeit noch nicht in
der Lage, sich um die Kinder zu kümmern – und die Kinder unter
Amtsvormundschaft zu stellen seien oder ob die Frage noch aufgeschoben
werden könne (act. 154).
2.3 Den Vorbringen der Klägerin hält der Beklagte zusammengefasst entgegen,
dass sich deren Behauptung, er sei aggressiv und neige zu gewalttätiger
Konfliktlösung, einzig auf ein Schreiben der ehemaligen Pflegemutter stütze,
worin ihm vorgeworfen werde, dass er deren Ehemann einmal niedergeschlagen
habe, was er jedoch bestreite; jener Vorfall habe sich völlig anders zugetragen.
Selbst wenn jedoch dieser Vorwurf zuträfe, so könnte dies für den vorliegend zu
treffenden Entscheid über die elterliche Sorge keine Bedeutung mehr haben, da
dieses Geschehen bereits einige Zeit, d.h. sicher vor Februar 2008, zurückliege.
Die von der Klägerin geltend gemachten strafrechtlichen Vorwürfe seien von
Anfang an haltlos gewesen und könnten somit keine Charakterfehler begründen.
Es treffe nicht zu, dass die Klägerin diese Anschuldigungen unter dem Druck
seiner Familie zurückgezogen habe. Die Anordnung eines Obergutachtens über
die Erziehungsfähigkeit sei nicht notwendig; das Gutachten von Prof. Dr. F._
vom 21. Juni 2012 sei schlüssig, nachvollziehbar und berücksichtige sämtliche bis
anhin bekannten Akten. Er sei nicht generell kritisch gegenüber Besuchen der
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Kinder bei der Klägerin eingestellt, er habe jedoch auf Grund der
Persönlichkeitsstörung der Klägerin Bedenken hinsichtlich unbegleiteter Besuche.
Zu den vorgesehenen Besuchen im...-Zentrum ... habe er die Kinder immer
vereinbarungsgemäss vorbeigebracht. Es treffe wohl zu, dass es zu Differenzen
mit dem Beistand der Kinder gekommen sei, weshalb er einen Beistandswechsel
beantragt habe. Er lehne aber eine Beistandschaft an sich nicht ab. Im Übrigen
könne keine Rede davon sein, dass er mit der Betreuung und Erziehung der
Kinder überfordert sei. Er nehme diese Betreuungspflichten vollzeitlich als
Hausmann in vorbildlicher Weise wahr (act. 171).
2.4 Die Vertreterin der Kinder begründet ihren Antrag auf Abweisung der
Berufung und damit Beibehaltung der mit dem vorinstanzlichen Urteil
angeordneten Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge und der Obhut an den
Beklagen zur Hauptsache damit, dass dieser die ihm schrittweise übertragene
Verantwortung auch heute noch im Grossen und Ganzen wahrnehme. Die Kinder
hätten sich beim Beklagten gut eingelebt und ihre Lebenssituation würde von
allen Fachpersonen, insbesondere auch vom Familienbegleiter und vom Beistand
als hinreichend gut beurteilt. Auch wenn eine konstruktive Zusammenarbeit des
Beistands mit dem Beklagten aktuell nicht mehr möglich sei, sei er nach wie vor
der Auffassung, dass die Kinder beim Beklagten gut aufgehoben seien und eine
erneute Fremdplatzierung das Kindeswohl akut gefährdete. Mit Bezug auf das
teilweise problematische Verhalten des Beklagten und dessen gemäss dem
Gutachten eingeschränkte Erziehungsfähigkeit seien die deswegen angeordneten
Kindesschutzmassnahmen ausreichend. Ein Obhutsentzug wäre
unverhältnismässig. Eine erneute Fremdplatzierung würde die gewonnene
Stabilität und die grossen Entwicklungsschritte, welche die Kinder in den letzten
rund zwei Jahren gemacht hätten, massiv gefährden. Die Kinder wollten bei ihrem
Vater leben, wo es ihnen gut gehe (act. 173).
3.
3.1 Im vorinstanzlichen Urteil sind die für den Entscheid über die Zuteilung der
elterlichen Sorge und der Obhut massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und
- 14 -
Grundsätze zutreffend dargelegt (act. 158 S. 6 f. Ziffer III/1). Diese Ausführungen
brauchen hier nicht wiederholt zu werden, es ist darauf zu verweisen.
3.2 Die Vorinstanz hat diese rechtlichen Grundlagen nicht verletzt und den
Sachverhalt zutreffend festgestellt und gewürdigt, indem sie – wie oben
ausgeführt (Ziffer II/1.1) – dem Beklagten die elterliche Sorge über die beiden
Kinder der Parteien C._ und D._ übertrug und diese unter dessen Obhut
stellte. Was die Klägerin mit der Berufung dagegen vorbringt, vermag nicht zur
Aufhebung bzw. Änderung dieses Entscheids führen, wie nachfolgend zu zeigen
ist.
3.3.1 Die Klägerin macht charakterliche Mängel des Beklagten geltend, welche
dessen Erziehungsfähigkeit in Frage stellten (act. 154 S. 5 Ziff. 7).
Dabei weist sie zunächst auf dessen Aggressivität und Neigung zur
gewaltmässigen Konfliktaustragung hin. Sie belegt diese bestrittene Behauptung
mit einem Brief der früheren Pflegemutter der Kinder vom 10. Juni 2011 (act. 5/6).
Wie es sich mit den darin enthaltenen Vorwürfen an den Beklagten verhält,
wonach dieser sich gegen den Verbleib der Kinder in der Pflegefamilie gewehrt
habe, die Kinder mit erfundenen Vorwürfen infiltriert, die Pflegefamilie bedroht und
den Pflegevater niedergeschlagen habe, kann offen bleiben. Selbst wenn von
dieser Darstellung auszugehen wäre, so könnte auf Grund dieses Sachverhalts
nicht geschlossen werden, dass der Beklagte nicht ausreichend in der Lage wäre,
angemessen für seine Kinder zu sorgen und ihm aus diesem Grunde die
elterliche Sorge und Obhut nicht übertragen werden könnte. Denn diese Vorfälle
liegen einerseits zeitlich relativ weit zurück, und andererseits wäre damit nicht
belegt, dass sich der Beklagte (auch) seinen Kindern gegenüber aggressiv und
gewalttätig verhält. Dies wird denn auch von der Klägerin nicht behauptet und es
gibt dafür in den Akten keinen Anhaltspunkt.
Des Weiteren begründet die Klägerin ihre Behauptung der fehlenden
Erziehungsfähigkeit des Beklagten auf Grund charakterlicher Mängel damit, dass
ihre Anschuldigungen betreffend Förderung der Prostitution, Vergewaltigung und
sexueller Nötigung zuträfen, und sie nur unter dem Druck der Familie des
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Ehemannes diese Aussagen zurückgezogen habe (act. 154 S. 6 f. Ziff. 7). Der
Beklagte bestreitet diese Anschuldigungen (act. 171 S. 5 f. Ziff. 14, act. 165 S. 3
Ziff. 6). Da die entsprechenden Strafuntersuchungen eingestellt bzw. keine
Anklage erhoben und zudem die Klägerin in diesem Zusammenhang wegen
falscher Anschuldigung und falschen Zeugnisses bestraft wurde (act. 52/5, act.
52/6, act. 52/8) und ihr Revisionsgesuch gegen dieses Strafurteil abgewiesen
wurde (act. 52/10), ist davon auszugehen, dass solche Vorwürfe nicht erwiesen
sind. Ihre Behauptung, sie hätte ihre Anschuldigungen nur unter dem Eindruck
der Familie zurückgezogen (act. 154 S. 6 Ziff. 7), ist nicht überzeugend. Es
besteht kein Anlass, von den Feststellungen des Gutachters, welcher ihre
falschen Bezichtigungen des Beklagten der Tätlichkeiten und sexueller Übergriffe
als Folge ihrer Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ (ICD-10 F.60.31)
begründete (act. 52/3 S. 23 ff.), abzuweichen. Das Gutachten geht auch nicht
etwa davon aus, die Klägerin hätte unter dem Druck ihres Schwagers die
Anschuldigungen fälschlicherweise zurückgezogen, sondern hielt fest, dass sie
"erst nach einigen Monaten und während einer psychiatrischen Hospitalisation
und der Beeinflussung durch ihren Schwager endlich zur Vernunft kam und ihre
Anzeige zurückzog" (act. 52/3 S. 25). Abgesehen von diesen Erwägungen könnte
selbst bei Vorliegen der behaupteten Straftaten des Beklagten nicht allein auf
Grund solchen strafbaren Verhaltens der Klägerin gegenüber ohne weiteres
dessen Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit verneint werden. Es müssten
vielmehr konkrete Gründe bzw. Umstände nachgewiesen sein, weshalb das
fragliche deliktische Tun eine Gefahr für das Kindeswohl darstellen würde und die
Übertragung der elterlichen Sorge und Obhut an den Beklagten ausschlösse.
Solches wird aber von der Klägerin nicht behauptet und ist auch aus den Akten
nicht ersichtlich.
3.3.2 Die Klägerin stellt sodann die Erziehungsfähigkeit des Beklagten in Frage,
weil dieser die Zusammenarbeit mit dem Beistand abgebrochen habe (act. 154 S.
7 ff. Ziff. 8 ff.).
Der Beklagte räumt zwar ein, dass es zu Differenzen mit dem Beistand der Kinder
gekommen sei, betont jedoch, dass er eine Beistandschaft nicht grundsätzlich
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ablehne (act. 171 S. 7 Ziff. 10). Dies belegt er mit seinem Gesuch um
Beistandswechsel vom 11. Januar 2013 an die Vormundschaftsbehörde E._
(act. 172/1). Gemäss den Ausführungen der Kindervertreterin hat auch der
Beistand selber einen personellen Wechsel für diese Aufgabe beantragt (act. 173
S. 2 Ziff. 2). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die
Beistandschaft mit einer neuen Person auf der Basis der Zusammenarbeit mit
dem Beklagten weitergeführt werden kann. Es besteht daher kein Grund, dem
Beklagten die Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut wegen fehlender
Kooperationsbereitschaft mit dem Beistand zu verweigern.
3.3.3 Des Weiteren wirft die Klägerin dem Beklagten vor, er bringe D._ nicht
mehr zur notwendigen Behandlung des Asperger-Syndroms bei der
Jugendpsychiatrie G._ (act. 154 S. 8 Ziff. 9).
Wie die Kindervertreterin ausführt, habe sich der Beklagte während einiger Zeit
geweigert, D._ zu den Therapiestunden zu bringen, nehme inzwischen
jedoch diesbezüglich seine Verantwortung wieder wahr, was ihr von der
Therapeutin von D._ bestätigt worden sei (act. 164 S. 2 Ziff. 5). Die
Wiederaufnahme regelmässiger Therapiestunden wird auch durch das vom
Beklagten eingereichte Schreiben der Direktion der Kinder- und
Jugendpsychiatrie G._ vom 2. April 2013 (act. 166) bestätigt.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass (mehr), die Wahrnehmung der
elterlichen Verantwortung des Beklagten aus dem genannten Grund zu
bezweifeln.
3.3.4 Der Beklagte hält dem Vorwurf der Klägerin, er habe kein Einsehen in eine
Zusammenarbeit mit ihr, und es bestünde daher die Gefahr der Entfremdung der
Kinder von der Mutter (act. 154 S. 8 ff. Ziff. 8 ff.), entgegen, dass er grosse
Bedenken hinsichtlich unbegleiteter Besuche durch die Klägerin habe, da er
befürchte, diese könnte sich anlässlich eines unbeaufsichtigten Besuchsrechts
auf Grund ihrer Persönlichkeitsstörung den Kindern oder sich selber etwas antun.
Wenn er sich also gegen ein unbeaufsichtigtes Besuchsrecht wehre, könne ihm
dies nicht als unkooperatives Verhalten angelastet werden (act. 171 S. 8 Ziff. 20).
- 17 -
Dass die Klägerin den persönlichen Kontakt nur im Rahmen eines begleiteten
Besuchsrechts wahrnehmen kann, liegt nicht in einem unkooperativen Verhalten
des Beklagten, sondern beruht auf der vor der Vorinstanz diesbezüglich
getroffenen Vereinbarung beider Parteien (act. 158 S. 28). Ebenso hat es nicht
der Beklagte zu verantworten, wenn die anberaumten Besuchstermine im
Besuchstreff nicht stattfinden konnten. So bestätigt die Kindervertreterin, dass der
Beklagte die Kinder zum ersten Besuch am 24. März 2013 zum Treff gebracht
habe, die Klägerin jedoch nicht erschienen sei (act. 164 S. 3 Ziff. 9). Dies, wie
auch das unentschuldigte Fernbleiben der Klägerin am Besuchssonntag vom 26.
Mai 2013, wird durch die schriftlichen Berichte des Sozialarbeiters H._
bestätigt (act. 172/2, act. 172/3).
Unter diesen Umständen rechtfertigt es der bisherige Verlauf der
Besuchskontakte bzw. die aktuelle Besuchsrechtssituation, die von der
Kindervertreterin als insgesamt unbefriedigend bezeichnet wird (act. 164 S. 3 Ziff.
9), nicht, dem Beklagten die Kinder wieder wegzunehmen und diese fremd zu
platzieren, was im Übrigen auch dem Standpunkt der Kindervertreterin entspricht
(act. 164 S. 3 Ziff. 10).
3.3.5 Die Klägerin macht schliesslich geltend, dass der Beklagte mit der
Betreuung und Erziehung der Kinder ganz allgemein überfordert sei (act. 154 S. 9
Ziff. 10).
Einer solchen Beurteilung stehen das kinderpsychologische Gutachten von Prof.
Dr. med. I._ vom 21. Juni 2013 (act. 104) und der Bericht zu Handen der
Amtsvormundschaft E._ 17. September 2012 (act. 133) sowie die
überzeugenden Ausführungen der Kindervertreterin (act. 164, act. 173) entgegen.
Der genannte Gutachter hält die aktuelle Lebenssituation der Kinder bei ihrem
Vater in Übereinstimmung mit der Beurteilung durch den Beistand und die
Therapeutin von D._ für hinreichend gut, weshalb davon auszugehen sei,
dass die Zuteilung der Obhut an den Beklagten unbestritten sei. Wohl macht der
Gutachter Vorbehalte bezüglich der Erziehungsfähigkeit des Beklagten, die er als
eingeschränkt bewertet, und stellt fest, dass der Beklagte mit der Betreuung der
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Kinder am Anschlag sei, so dass er daneben keiner Berufstätigkeit nachgehen
könne, kommt jedoch dennoch zum Schluss, dass der Beklagte hinreichend
erziehungsfähig sei und die Kinder bei diesem besser aufgehoben seien als bei
der Klägerin (act. 104 S. 7 f.). Im erwähnten Bericht des Sozialpädagogen
J._, der den Beklagten und die Kinder im Jahre 2012 während einiger
Monate begleitete, wird festgehalten, dass der Beklagte der aktuellen
Erziehungssituation gewachsen sei und er den Bedürfnissen der Kinder
angemessen entspreche, indem er einen klaren, sicheren Rahmen stecke.
Bezüglich der riesigen sozialen Probleme der Kinder sei durch den Vater, die
Schule und den Psychologen grosse Arbeit geleistet worden, so dass die Kinder
keine Angst mehr hätten, verlassen zu werden (act. 133 S. 2).
Die Kindervertreterin führte aus, dass die Kinder seit rund zwei Jahren beim
Beklagten wohnten und sich dort gut eingelebt hätten. In einem Telefongespräch
habe der Beistand K._ bestätigt, dass die Einschätzung im erwähnten
Bericht nach wie vor zutreffend sei und auch die Rückmeldungen aus der Schule
positiv seien. Laut dem Beistand gebe der Beklagte den Kindern Stabilität und
Konstanz im Alltag und spiele für diese eine zentrale Rolle. Durch eine neue
Fremdplatzierung der Kinder wäre das Kindeswohl akut gefährdet, weshalb er
eine solche Massnahme klar ablehne. Der Beistand vertrete diese Auffassung,
auch wenn eine konstruktive Zusammenarbeit mit dem Beklagten nicht mehr
möglich sei. Die Kindervertreterin weist zwar auch auf Defizite im Verhalten des
Beklagten hin (Unterbruch der Therapie für D._, Verweigerung der
Zusammenarbeit mit dem Beistand, kritische Haltung gegenüber Besuchen der
Kinder bei der Klägerin, eingeschränkte Erziehungsfähigkeit gemäss Gutachten),
kommt jedoch zum Schluss, dass es nicht im Sinne des Kindeswohls wäre,
wegen dieser Vorbehalte, die Kinder aus ihrem angestammten Umfeld
herauszureissen und erneut fremd zu platzieren: dadurch würde das Kindeswohl
und die weitere positive Entwicklung der Kinder akut gefährdet. Zu Recht stellt sie
zudem fest, dass durch die Vorinstanz Kindesschutzmassnahmen angeordnet
worden seien, die im heutigen Zeitpunkt als ausreichend zu beurteilen seien. Die
Kindervertreterin beantragt denn auch die Abweisung der Berufung und damit die
- 19 -
Bestätigung der durch die Vorinstanz angeordneten Übertragung der elterlichen
Sorge und Obhut an den Beklagten (act. 164, act. 173).
3.3.6 Aus all diesen Gründen braucht nicht, wie von der Klägerin beantragt (act.
154 S. 7 f. Ziff. 7 f, S. 10 Ziff. 10, ), ein "Ober-Zuteilungsgutachten" erstellt zu
werden, wurde doch die Erziehungsfähigkeit des Beklagten im Gutachten von
Prof. Dr. med. I._ von den Universitären Psychiatrischen Diensten G._
vom 21. Juni 2012 ausreichend abgeklärt (act. 104). Ebenso wenig ist es unter
diesen Umständen notwendig, den Beistand K._, den Gutachter I._, die
Therapeutin L._ sowie die früheren Pflegeeltern M._ als Zeuginnen oder
Zeugen einzuvernehmen oder die Parteien persönlich zu befragen (act. 154 S. 6
Ziff. 7, S. 9 Ziff. 9, S. 11 Ziff. 12).
3.4 Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass der
vorinstanzliche Entscheid, die Kinder der Parteien, C._ und D._, unter
die alleinige elterliche Sorge und unter die Obhut des Beklagten zu stellen
(Dispositivziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils), sowie die Erteilung von
Weisungen an den Beklagten im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB (Dispositivziffer
5) zu bestätigen ist. Die Berufung ist in diesem Umfang abzuweisen. Damit
erübrigt es sich, auf die Berufungsanträge 3 (Anweisung der
Kindesschutzbehörde zur Fremdplatzierung der Kinder), 4 (Regelung des
persönlichen Verkehrs des Beklagten zu den Kindern) und 5 (Verpflichtung des
Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen) einzutreten.
III.
1.
Da die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositivziffern
7 - 9) von den Parteien nicht beanstandet wurde, ist diese zu bestätigen.
2.
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Die Klägerin unterliegt im Berufungsverfahren mit ihren Anträgen. Gemäss Art.
106 Abs. 1 ZPO wären die Prozesskosten somit ihr aufzuerlegen. Gemäss Art.
107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Prozessen von
diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach
Ermessen verteilen. Im Sinne der bisherigen kantonalen Praxis, wonach bei
Prozessen um die elterliche Sorge und Obhut die Kosten in der Regel den
Parteien zur Hälfte auferlegt wurden, wenn beide Parteien gute Gründe zur
Vertretung ihres Standpunktes hatten (Kurzkommentar ZPO, Hans Schmid, N. 4
zu Art. 107), sind in Anwendung der genannten Bestimmung die Gerichtskosten
hälftig auf die Parteien zu verteilen, und es sind gegenseitig keine
Parteientschädigungen zuzusprechen, da diese ausgangsgemäss wettzuschlagen
sind. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien sind
die Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 118 Abs. 1
lit.b ZPO).