# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 727e3e39-8d14-5689-897a-9c76e37a1e2c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Liegenschaften Köniz Grundbuchblatt
Nrn. E._ (F._strasse 20) und G._ (H._ 65). Diese
Liegenschaften werden über die Gemeindestrasse H._ (Parzelle Nr. I._)
und die Parzelle Nr. J._ erschlossen. Die Liegenschaft F._strasse 20 hat
allerdings keine direkte Strassenverbindung, verfügt aber über ein Fahrwegrecht zulasten
der Parzelle Nr. K._ (H._ 67) und über je ein Fuss- sowie ein
Fahrwegrecht zulasten der Parzelle Nr. L._ (F._strasse 18). Zudem
gelangt man von der F._strasse her über einen öffentlichen Fussweg auf den
Parzellen Nrn. M._, N._, O._ und Nr. P._ (allgemeines
Fusswegrecht Q._ zugunsten der Einwohnergemeinde Köniz) zur Liegenschaft
F._strasse 20. Die Parzellen Nrn. M._ und N._ befinden sich in
einer Dorfzone, die Parzelle Nr. O._ befindet sich (im vorliegend relevanten
Bereich) in einer Grünzone. Zudem liegen die drei Parzellen im Ortsbildschutzgebiet. Die
Parzelle Nr. M._ (F._strasse 10) ist im Eigentum der
Beschwerdegegnerschaft. Diese erhielt am 26. Oktober 2011 eine Bewilligung für die
Sanierung und den Ausbau des bestehenden Wohnhauses. Am 24. November 2012
meldete der für die baupolizeiliche Selbstdeklaration verantwortliche Beschwerdegegner 1
die bewilligungskonforme Vollendung der Bauarbeiten.
2. Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 meldete die Beschwerdeführerin dem
Bauinspektorat der Gemeinde Köniz, dass die Beschwerdegegnerschaft in der
vorangehenden Woche baubewilligungspflichtige Terrainveränderungen vorgenommen, die
ersten zehn Meter des zum öffentlichen Fussweg gehörenden Treppenweges auf den
Parzellen Nrn. N._ und O._ abgebrochen und durch eine äusserst steile
Treppe mit aufeinander geschichteten Felsblöcken ersetzt habe. Zudem habe die
Beschwerdegegnerschaft im Frühling 2016 auf der Parzelle Nr. N._ einen
Autoabstellplatz gebaut. Sie habe dazu die Böschung auf der Nordwestseite abgetragen,
zurückversetzt und mit Felsblöcken stabilisiert. Das flache Terrain sei verbreitert und zwei
Spuren mit Betonsteinen verfestigt worden. Der neue Autoabstellplatz tangiere den
öffentlichen Fussweg.
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Das Bauinspektorat führte am 27. Juli 2016 einen Augenschein durch und stellte den Bau
ein. Am 28. Juli 2016 erliess es eine Baueinstellungsverfügung und gab der
Beschwerdegegnerschaft Gelegenheit, bis 2. September 2016 ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen. Zudem verfügte es Sofortmassnahmen zur Absicherung gegen
Unfälle.
Am 2. September 2016 ging ein Baugesuch ein, das den Abbruch und die Neugestaltung
des Fussweges auf einer Strecke von circa 10 m, den Rückbau des Autoabstellplatzes auf
Parzelle Nr. N._ sowie die Erweiterung eines Sitzplatzes vorsah. Das
Bauinspektorat schickte dieses Gesuch mit Schreiben vom 21. September 2016 zur
Verbesserung und Ergänzung zurück. Das verbesserte Baugesuch ging am 21. Oktober
2016 ein. Das Bauinspektorat teilte den Nachbarinnen und Nachbarn den Eingang des
Gesuches mit Schreiben vom 7. November 2016 mit und machte sie auf die
Einsprachemöglichkeit aufmerksam.
Am 1. Dezember 2016 wandte sich die Beschwerdeführerin mit einer als
"Aufsichtsrechtliche Anzeige" bezeichneten Eingabe an die Gemeinde und teilte mit, die
Beschwerdegegnerschaft habe ohne Bewilligung neben der zerstörten Treppe im
südwestlichen Bereich der Parzelle Nr. M._ zwei Betonstützmauern gebaut.
Zudem habe sie 2015 einige Meter vor dem Sitzplatz des Obergeschosses in der
Böschung einen Aushub von etwa vier mal vier Meter ausgeführt, die drei
Böschungsseiten, die höher als 1.2 m seien, befestigt und ein Metallgerüst für ein
Nebengebäude errichtet. Auch hier liege ein Verstoss gegen die Baubewilligungspflicht vor.
Gegen das Baugesuch erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2016 Einsprache.
Darin stellte sie ein Ablehnungsbegehren gegen die Gemeinde. Zudem beantragte sie die
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens. Die Gemeinde gab der
Bauherrschaft mit Schreiben von 8. Dezember 2016 Gelegenheit, zur Einsprache Stellung
zu nehmen. Von dieser Möglichkeit machten diese am 3. Januar 2017 Gebrauch. Sie
wiesen insbesondere darauf hin, dass sie sich vorgängig bei der Gemeinde nach der
Baubewilligungspflicht erkundigt hätten und dass am Blockwurf bei der Terrasse seit 2012
nichts verändert worden sei. Mit Entscheid vom 6. Dezember 2017 erteilte die Gemeinde
die Baubewilligung.
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3. Gegen diesen Bauentscheid hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Januar
2018 Beschwerde bei der BVE erhoben. Sie beantragt, die Baubewilligung sei aufzuheben,
soweit sie nicht bereits wegen Nichtzuständigkeit der Gemeinde von Amtes wegen
aufgehoben werde, und es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen ursprünglichen
Zustandes zu verfügen. Bezüglich der zwei ohne Baubewilligung erstellten
Betonstützmauern sei die Wiederherstellung des rechtmässigen ursprünglichen Zustandes
zu verfügen. Eventuell sei bezüglich "Abbruch Fussweg auf einer Strecke von ca. 10 m und
Neugestaltung desselben" ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen.
Subeventuell sei die Baubewilligung aufzuheben und es sei der Bauabschlag zu erteilen.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Beschwerdegegnerschaft liess sich nicht
vernehmen. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 2018 die
Abweisung der Beschwerde. Sie räumte ein, dass sie vergessen habe, den Rückbau der
Felsblocktreppe ins Dispositiv aufzunehmen und beantragte der BVE, dies von Amtes
wegen zu ergänzen. Zudem wies sie darauf hin, dass der umstrittene Betonmauerwinkel
Bestandteil eines anderen Baugesuchs gewesen sei. Die Beschwerdeführerin nahm mit
Eingabe vom 14. März 2018 Stellung zur Vernehmlassung der Gemeinde. Auf die
Rechtsschriften und die übrigen Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauentscheid, der im Rahmen eines
Wiederherstellungsverfahrens im Sinn von Art. 46 Abs. 2 BauG2 ergangen ist. Dieser kann
mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1
BauG). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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b) Die Beschwerdeführerin hat sich als Eigentümerin von Nachbarparzellen
zulässigerweise als Anzeigerin am baupolizeilichen Verfahren und als Einsprecherin am
Baubewilligungsverfahren beteiligt (Art. 35 Abs. 2 Bst. a und Art. 46 Abs. 2 Bst a BauG).
Da ihre Einsprache und ihr Antrag auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
abgewiesen worden sind, ist sie durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG, Art. 65 Abs. 1 VRPG3).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 1 BauG). Die Beschwerdeführerin hat somit aufgrund der mangelhaften
Eröffnung mittels A-Post Plus (vgl. dazu Art. 44 Abs. 2 VRPG) keinen Nachteil erlitten. Der
Eröffnungsmangel bleibt somit folgenlos. Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine
Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt daher auf die Beschwerde ein.
2. Zuständigkeit der Gemeinde
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gemeinde sei nicht zuständig zur
Behandlung des Baugesuchs der Beschwerdegegnerschaft. Die Vorinstanz habe diese
Frage nicht geprüft, sondern sich einzig auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28.
Juli 20174 berufen. Dieses habe die Frage der Zuständigkeit jedoch nicht entscheiden
müssen, da diese nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Als Einsprecherin habe
sie ein Anrecht auf eine substantielle Begründung, warum der fragliche öffentliche
Fussweg nicht für Zwecke der Gemeinde bestimmt sein solle. Die Gemeinde habe ein
Teilstück des öffentlichen Fussweges 1996 als Bauherrin neu gebaut. Zudem unterhalte
sie den Weg. Damit werde dokumentiert, dass der Weg von öffentlichem Interesse sei und
auch Gemeindeinteressen berühre. Gemäss Praxis des Amts für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) und der Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern würden öffentliche
Fusswege vom Regierungsstatthalteramt beurteilt. Zudem sei der öffentliche Fussweg die
einzige öffentliche Erschliessung ihrer Liegenschaft F._strasse 20. Er sei deshalb
für Zwecke der Gemeinde bestimmt. Die Baubewilligung sei wegen Nichtzuständigkeit der
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 VGE 2017/79 betreffend Ablehnung von Mitarbeitenden der Einwohnergemeinde Köniz in einem Baupolizeiverfahren
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Gemeinde aufzuheben und das Baugesuch sei vom zuständigen Regierungsstatthalter zu
prüfen.
b) Baubewilligungsbehörde ist der Regierungsstatthalter bzw. die
Regierungsstatthalterin oder die zuständige Behörde von Gemeinden, die nach dem
Ergebnis der letzten Volkszählung mindestens 10'000 Einwohner aufweisen (Art. 33 Abs. 1
BauG). Letzteres trifft auf die Gemeinde Köniz zu. Ihr kommt somit die volle
Baubewilligungskompetenz zu. Allerdings ist die Regierungsstatthalterin oder der
Regierungsstatthalter in jedem Fall zuständig für Bauvorhaben, die für Zwecke der
Gemeinde bestimmt sind (Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD5). Art. 8 Abs. 2 BewD ist weit
auszulegen, da er bezweckt, die institutionelle Unbefangenheit der Gemeinde als
Baubewilligungsbehörde zu gewährleisten. Der Anschein, die Gemeinde entscheide in
eigener Sache, soll verhindert werden. Diese Bestimmung ist daher nicht nur anwendbar,
wenn die Gemeinde als Baugesuchstellerin auftritt bzw. wenn es um Bauvorhaben wie
Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Erschliessungsstrassen, öffentliche Parkplätze und
dergleichen geht. Er greift auch, wenn die Gemeinde an einem Vorhaben ein so starkes
Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint. Das ist zum Beispiel der
Fall bei Bauvorhaben Dritter auf gemeindeeigenem Boden oder wenn die Gemeinde sonst
wie aus der Bewilligung direkte finanzielle Vorteile zieht, beispielsweise wenn sie aufgrund
des Vorhabens Konzessionsgebühren für die Nutzung des öffentlichen Grundes erheben
kann. Demgegenüber schliessen bloss indirekte Vorteile wie beispielsweise der Erhalt von
Arbeitsplätzen die Zuständigkeit der Gemeinde nicht aus.6
c) Es ist unbestritten, dass es sich beim fraglichen Fussweg um einen öffentlichen
Fussweg handelt. Er ist eine Privatstrasse im Gemeingebrauch im Sinn von Art. 9 SG7, da
er durch die Errichtung einer Wegdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit dem
Gemeingebrauch gewidmet worden ist (vgl. dazu Art. 13 Abs. 3 Bst. c SG). Gemäss Art. 42
SG betreiben und unterhalten grundsätzlich die Grundeigentümerinnen und
Grundeigentümer die Privatstrassen im Gemeingebrauch. Die Gemeinde wäre nur dann für
den Bau und Unterhalt des fraglichen Weges zuständig, wenn es sich um einen Fussweg
im Sinn der Fuss- und Wanderweggesetzgebung handeln würde (vgl. Art. 44 Abs. 2 SG,
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 33 N. 3, mit weiteren Hinweisen; BDE 110/2016/41 vom 9. August 2016, 110/2014/19 vom 17. April 2014, 110/2010/43 vom 30. Juli 2010 7 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
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Art. 27 Abs. 1 und Art. 28 SV8). Da es sich in diesem Fall um ein gemeindeeigenes
Bauvorhaben handeln würde, wäre die Regierungsstatthalterin oder der
Regierungsstatthalter Baubewilligungsbehörde. Im Richtplan Raumentwicklung
Gesamtgemeinde Teil III, Raumentwicklungsplan, Teilplan Fussverkehr9 ist die fragliche
Fusswegverbindung nicht verzeichnet. Der Weg fällt somit nicht in die Zuständigkeit der
Gemeinde. Zudem hat die Beschwerdegegnerschaft das fragliche Teilstück des
öffentlichen Treppenweges abgebrochen und an seiner Stelle eine Treppe erstellt, weil sie
auf diese Weise die Erschliessung des Hauszugangs im Obergeschoss ermöglichen will.
Somit ist der Abbruch und die Neugestaltung des öffentlichen Weges auch von seinem
Beweggrund her nicht für Zwecke der Gemeinde bestimmt. Selbst eine weite Auslegung
des Begriffs "für Zwecke der Gemeinde bestimmt" führt zu keinem anderen Ergebnis. Die
Gemeinde hat kein direktes eigenes Interesse an der geänderten Weggestaltung, das ihre
Unbefangenheit als gefährdet erscheinen lassen könnte. Insbesondere wird dadurch kein
Mehrwert für die Gemeinde geschaffen. Es trifft auch nicht zu, dass der öffentliche
Fussweg die einzige (öffentliche) Erschliessung der Liegenschaften der
Beschwerdegegnerin (F._strasse 18 und 20) ist. Diese sind über den H._
und die daran anschliessende, vor dem 1.1.1971 erstellte private
Detailerschliessungsstrasse genügend erschlossen. Die baulichen Änderungen am
öffentlichen Fussweg haben deshalb keine Auswirkungen auf die Erschliessungspflicht der
Gemeinde. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Abbruch und die Neugestaltung
des öffentlichen Fussweges nicht für Zwecke der Gemeinde bestimmt ist, weshalb sie
zuständige Baubewilligungsbehörde ist.
3. Ordentliches Baubewilligungsverfahren
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Baugesuch im Verfahren der kleinen
Baubewilligung beurteilt werden kann. Sie bemängelt, dass die Vorinstanz auf diese Rüge
nicht eingegangen sei. Das Baugesuch betreffe wesentliche öffentliche Interessen der
Ortplanung sowie des Ortsbild- und Landschaftsschutzes.
8 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1) 9 Einsehbar unter <https://www.koeniz.ch>, Rubriken «Wirtschaft, Entwicklung Gemeinde, Ortsplanungsrevision OPR, OPR Unterlagen»
https://www.koeniz.ch
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b) Das Baubewilligungsverfahren soll sicherstellen, dass von einem Bauvorhaben
berührte öffentliche und private Interessen gewahrt werden können.10 Aus diesem Grund
sind Bau- und Ausnahmegesuche nach den Bestimmungen des Bewilligungsdekrets zu
veröffentlichen oder den Anstössern sowie weiteren Personen, die davon betroffen sein
könnten, mitzuteilen. Der Bekanntmachung ist der Hinweis auf das Recht zur Einsprache
beizufügen (Art. 35 Abs. 1 BauG). Die ordentliche Baubewilligung wird in einem Verfahren
mit Veröffentlichung des Baugesuchs erteilt (Art. 32a BauG). Die kleine Baubewilligung
wird in einem vereinfachten Verfahren ohne Veröffentlichung des Baugesuchs erteilt (Art.
32b Abs. 1 BauG). Das Baubewilligungsdekret bestimmt die Bauvorhaben, die wegen ihrer
beschränkten Auswirkungen im vereinfachten Verfahren beurteilt werden (Art. 32b Abs. 2
BauG). Dabei handelt es sich um Bauvorhaben, die nur die Nachbarinnen und Nachbarn
betreffen (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 BewD). Als solche gelten insbesondere Einfriedungen,
Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen (Art. 27 Abs. 1 Bst. c BewD) oder
oberirdische Anlagen zur Baulanderschliessung (Art. 27 Abs. 1 Bst. e BewD). Die Erteilung
der Baubewilligung als kleine Baubewilligung ist unter anderem dann nicht möglich, wenn
wesentliche öffentliche Interessen berührt werden, insbesondere solche des Natur-,
Ortsbild- oder Landschaftsschutzes, der Verkehrssicherheit, der Hindernisfreiheit oder der
Ortsplanung (Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD). Das ordentliche Baubewilligungsverfahren ist die
Regel, das kleine Baubewilligungsverfahren ist die Ausnahme. Daher ist im Zweifelsfall das
ordentliche Verfahren durchzuführen.11
c) Zu den oberirdischen Anlagen zur Baulanderschliessung gehören insbesondere
private Strassen, Zufahrten und Abstellplätze für Motorfahrzeuge. Der Abbruch und die
Neugestaltung des Fussweges, der neue Treppenanschluss und der Rückbau eines
Autoabstellplatzes sind somit Vorhaben im Sinn von Art. 27 Abs. 1 Bst. e BewD. Das neue
Geländer und die Terrainveränderungen sind Vorhaben im Sinn von Art. 27 Abs. 1 Bst c
BewD. Unklar ist, was mit der im Baugesuch erwähnten Erweiterung des Sitzplatzes im OG
gemeint ist, lässt sich den Projektplänen dazu doch nichts entnehmen. Soweit damit die
Erschliessung des Hauszugangs für die Wohnungen in den Obergeschossen über den
öffentlichen Fussweg gemeint ist, handelt es sich dabei ebenfalls um ein Vorhaben im Sinn
von Art. 27 Abs. 1 Bst. e BewD. Die Vorinstanz hat somit die Bauvorhaben zwar zu Recht
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 1 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 7
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als kleine Vorhaben im Sinn von Art. 27 Abs. 1 BewD beurteilt. Diese können aber nur
dann mit einer kleinen Baubewilligung gestattet werden, wenn keine Interessen im Sinn
von Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD berührt werden. Die Bauvorhaben sind im Perimeter eines
Ortsbildschutzgebietes realisiert worden. Gemäss Art. 16 Abs. 1 GBR12 sind als
Ortsbildschutzgebiete Siedlungen und Siedlungsteile wie Quartiere, Dörfer, Weiler,
Baugruppen von besonders hoher Qualität bezeichnet. Ihre das Quartier prägende
bauliche und aussenräumliche Struktur ist zu erhalten bzw. sinngemäss zu erneuern (Art.
16 Abs. 2 GBR). Neu- und Umbauten haben sich laut Art. 16 Abs. 3 GBR bezüglich
Stellung, Volumen und Gestaltung ins Ortsbild einzufügen (gute Gesamtwirkung im Sinn
von Art. 14 GBR). Nach Art. 14 Abs. 1 GBR sind Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften
und Bemalungen unter Beachtung ihrer Zweckbestimmung so zu gestalten, dass sich
zusammen mit ihrem näheren und weiteren Umfeld eine gute Gesamtwirkung ergibt. Der
Treppenweg, der gemäss den Plänen eine Auftrittstiefe von circa 50 cm und gemäss den
Angaben der Beschwerdeführerin eine Stufenhöhe (Steigung) von 12 cm aufweist, wurde
auf den ersten 10 m abgebrochen und soll nun durch eine Treppe mit einer Auftrittstiefe
von 35 cm und einer Stufenhöhe von 16 cm ersetzt werden. Der bisherige Treppenweg
wird dadurch um circa 3 m kürzer und entsprechend steiler. Zudem sind damit
Terrainveränderungen verbunden. Das Material der neuen Treppe orientiert sich zwar am
bestehenden Treppenweg. Während dieser auf der Südwestseite einen Handlauf aus Holz
aufweist, soll die neue Treppe auf der anderen Seite mit einem Metallgeländer ergänzt
werden. Eine Wiederherstellung des abgebrochenen Holzgeländers auf der Südwestseite
ist nach den Plänen nicht vorgesehen. Zudem soll auf der Stützmauer eine
Absturzsicherung aus Metall erstellt werden. Diese Bauvorhaben stellen eine nicht
unbedeutende Veränderung innerhalb eines Ortsbildschutzgebietes dar. Daher sind
wesentliche Interessen des Ortsbildschutzes berührt. Das Baubewilligungsverfahren muss
deshalb nach den Vorschriften des ordentlichen Bewilligungsverfahrens durchgeführt
werden.
4. Neugestaltung der Treppe
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geplante Neugestaltung des Fussweges
stelle keine Wiederherstellung des rechtmässigen ursprünglichen Zustands dar. Die
12 Baureglement der Gemeinde Köniz vom 7. März 1993 (GBR)
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geplante Treppe sei immer noch massiv steiler als der zerstörte Treppenweg. Dies sei kein
ausgewogenes Projekt. Die geplante Treppe, die nicht dem ursprünglichen, jetzt
abgetragenen Gelände angepasst sei und ein fremd wirkendes Metallgeländer aufweise,
trage nicht zur Verbesserung des Gesamtbilds bei, sondern verschlechtere dieses. Der
(teilweise zerstörte) Treppenweg sei ein prägendes Element des Ortsteils von Oberwangen
im Aufstieg zum Niederwangenhubel. Die geplante Treppe verletze die Normen des
Ortsbild- und Landschaftsschutzes und sei deshalb nicht bewilligungsfähig. Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, nach der Baulehre betrage das angemessene
Steigungsmass für Treppen im Freien höchstens 14 cm. Die nicht nachvollziehbare
Erhöhung der Stufenhöhe um 4 cm erschwere den Zugang zu ihrer Liegenschaft
beträchtlich. Die Vorinstanz lege nicht offen, auf welche Fachunterlage sich die von ihr
zitierte Broschüre der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) stütze. Sie äussere sich
auch nicht zu den Terrainveränderungen und zur Verkürzung des Weges. Mit dem
beantragten Bau einer verkürzten Rundholztreppe werde der rechtmässige Zustand nicht
wiederhergestellt.
b) Es ist grundsätzlich zulässig, öffentliche Fusswege umzugestalten oder zu verlegen.
Es ist deshalb zu prüfen, ob die geplante Neugestaltung des Fussweges samt den damit
verbundenen Terrainveränderungen sowie dem geplanten Metallgitter bewilligungsfähig ist.
Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften
und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften
entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine Hindernisse
der Planung entgegenstehen (Art. 2 Abs. 1 BauG). Bauvorhaben müssen unter anderem
den Bestimmungen über den Ortsbild- und Landschaftsschutz entsprechen (vgl. Art. 9
BauG, Art. 14 und 16 GBR). Gemäss Art. 22 Abs. 1 Bst. a BewD konsultiert die
Baubewilligungsbehörde die zuständigen kantonalen Fachstellen gemäss Verzeichnis der
zuständigen Stelle der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK), wenn gegen ein
Vorhaben Bedenken oder Einwände der Beeinträchtigung des Ortsbildes oder der
Landschaft bestehen, die nicht offensichtlich unbegründet sind. Wo leistungsfähige
öffentliche Fachstellen bestehen, können diese konsultiert werden (Art. 22 Abs. 2 BewD).
Die Gemeinde Köniz verfügt mit der Bau- und Planungskommission über eine solche
Fachstelle. Diese beurteilt gemäss Art. 102 Abs. 1 Bst. a GBR unter anderem Baugesuche,
die Bauvorhaben in Schutzgebieten betreffen. Da das Vorhaben in einem
Ortsbildschutzgebiet realisiert werden soll, hätte es somit bereits gestützt auf diese
Gemeindevorschriften der Bau- und Planungskommission unterbreitet werden müssen.
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Aufgrund der Fotos in den Vorakten, die den öffentlichen Fussweg in seiner ursprünglichen
Form zeigen, ist davon auszugehen, dass sich der Treppenweg der Topografie des
Hanges folgend harmonisch ins Orts- und Landschaftsbild einfügt. Die Darstellung der
Beschwerdeführerin, es handle sich dabei um ein prägendes Element im fraglichen Ortsteil
von Oberwangen, ist nachvollziehbar. Ihre Rüge, die Neugestaltung eines Teils des
öffentlichen Weges als Treppe verletze Normen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes
erscheint deshalb nicht als offensichtlich unbegründet. Das Bauvorhaben ist somit auch
gestützt auf Art. 22 Abs.1 Bst a und Art. 22 Abs. 2 BewD der Bau- und
Planungskommission vorzulegen. Es ist insbesondere zu prüfen, ob die Verkürzung des
Treppenweges und die Neuerstellung der Treppe samt Metallgeländer und den mit der
Neuerstellung verbundenen Terrainveränderungen mit ihrem näheren und weiteren Umfeld
eine gute Gesamtwirkung ergibt.
c) Zu den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden
Vorschriften gehören insbesondere diejenigen der Strassengesetzgebung.13 Der öffentliche
Fussweg ist eine Privatstrasse im Gemeingebrauch im Sinn von Art. 9 SG. Bei seiner
Umgestaltung sind deshalb die Wirkungsziele von Art. 3 SG zu berücksichtigen. Unter
anderem sind die Mobilitäts- und Sicherheitsbedürfnisse aller Verkehrsteilnehmerinnen und
-teilnehmer aufeinander abzustimmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. d SG). Anders als für
Erschliessungsstrassen (vgl. Art. 7 ff. BauV) enthält die Bau- und die
Strassengesetzgebung keine detaillierten Vorgaben über die Dimensionierung von
Fusswegen. Insbesondere sind Wegbreite und maximale Steigung für Fusswege nicht
ausdrücklich geregelt. Laut Art. 21 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen so zu erstellen,
zu betreiben und zu unterhalten, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden.
Unter diesem Aspekt sind die Regeln der Baukunde einzuhalten sowie Normen und
Empfehlungen der Fachverbände auch beim Ausbau eines Fussweges zu beachten (vgl.
Art. 57 BauV). Es gilt somit der Grundsatz, dass die einschlägigen technischen Normen
wie die Schweizer Normen (SN) der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS)
bei Strassenbauvorhaben zu beachten sind.14 Das ergibt sich auch aus der von der
Vorinstanz erwähnten Fachbroschüre Treppen der bfu.15 Ob die geplante Neugestaltung
des öffentlichen Fussweges den allgemein formulierten Anforderungen der Gesetzgebung
13 BVR 2011 S. 341 E. 2, mit weiteren Hinweisen 14 VGE 2009/314 vom 22.11.2010, E. 7.2 15 Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu), Fachbroschüre Treppen, S. 2, 6 f. und 11, einsehbar unter https://www.bfu.ch, Rubriken «Ratgeber, Bauwerke, Treppen»
https://www.bfu.ch
RA Nr. 110/2018/11 12
entspricht, ist somit unter Beizug der einschlägigen VSS-Normen zu beurteilen.
Massgeblich sind insbesondere die SN 640 070 Fussgängerverkehr, Grundnorm; SN 640
201 Geometrisches Normalprofil, Grundabmessungen und Lichtraumprofil der
Verkehrsteilnehmer; SN 640 238 Fussgänger- und leichter Zweiradverkehr, Rampen,
Treppen und Treppenwege; SN 640 568 Geländer. Diese dienen als Entscheidungshilfe
und legen die Anforderungen fest, denen Anlagen des Fussgängerverkehrs zu genügen
haben. Es handelt sich dabei jedoch nicht um Rechtsnormen, sondern lediglich um
Richtlinien, deren Anwendung im Einzelfall vor den allgemeinen Rechtsgrundsätzen,
insbesondere vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, standhalten muss. Sie dürfen
daher nicht unbesehen der konkreten Verhältnisse der Entscheidung zugrunde gelegt
werden.16 Die geplante Neugestaltung muss insbesondere verkehrssicher sein und der
öffentliche Fussweg muss auch künftig von älteren oder gehbehinderten Personen benutzt
werden können. Nicht topografisch begründete Längsneigungen sind zu vermeiden.17
Aufgrund der Vorakten ist davon auszugehen, dass die Gemeinde diese Thematik nicht
genügend abgeklärt hat. Sie zitiert zwar aus der Fachbroschüre der bfu, prüft aber nicht
näher, ob die darin aufgeführten Anforderungen an Treppenanlagen eingehalten sind.
Aufgrund einer summarischen Prüfung erscheint insbesondere als fraglich, ob bei der
geplanten Treppe die Schrittmassformel eingehalten ist.18 Es ist deshalb vertieft zu prüfen,
ob die Verkürzung des Treppenweges und die Neuerstellung der Treppe unter
Berücksichtigung seiner Funktion als öffentlicher Fussweg normgerecht ausgestaltet ist.
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die in den Normen aufgeführten Masse
Richtwerte sind, die nur in begründeten Fällen unterschritten werden sollten.19
5. Wiederherstellungsverfahren
a) Die Beschwerdeführerin beanstandet das Wiederherstellungsverfahren in mehrfacher
Hinsicht. Ihre Schreiben als Reaktion auf die mangelhafte Baueinstellungsverfügung seien
unbeantwortet geblieben. Es sei fragwürdig, dass die gleiche Person die Aufgaben der
Baupolizei und der Baubewilligungsbehörde wahrnehme. Eine neutrale Beurteilung sei so
nicht gewährleistet. Die Vorinstanz habe mit der Nichtanordnung der Wiederherstellung
16 BGer 1C_375/2011 vom 28. Dezember 2011, E. 3.3.3 17 Vgl. Bundesamt für Strassen (ASTRA)/Fussverkehr Schweiz (Hrsg.), Handbuch Fusswegnetzplanung, S. 18 18 Vgl dazu Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu), Fachbroschüre Treppen, S. 6 und S. 11 19 Vgl. Bundesamt für Strassen (ASTRA)/Fussverkehr Schweiz (Hrsg.), Handbuch Fusswegnetzplanung, S. 12
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des rechtmässigen Zustands zwingendes Recht verletzt. Sie hätte mit dem Baustopp oder
zumindest zeitnah separat die Wiederherstellung des rechtmässigen ursprünglichen
Zustands verfügen müssen. Eine Frist zur Einreichung eines Gesuches um nachträgliche
Baubewilligung hätte nur zusammen mit einer Wiederherstellungsverfügung angesetzt
werden können. Die Vorinstanz gehe auf die Forderung der Beschwerdeführerin in der
Einsprache, es sei bezüglich verschiedener illegal erstellter Bauten und Anlagen im Jahr
2016 (Betonwände, abgetragene Böschungen usw.) die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands einzuleiten, materiell nicht ein. Zudem habe diese die Anzeige der
Beschwerdeführerin vom 1. Dezember 2016 betreffend Stützmauern im Zusammenhang
mit dem zerstörten Treppenweg sowie einem Nebengebäude nicht behandelt. Die
Behauptung der Vorinstanz, die Betonmauerwinkel seien Teil der Baubewilligung von 2011
gewesen, treffe nicht zu.
b) Die Baupolizei ist Sache der zuständigen Gemeindebehörde. Sie steht unter der
Aufsicht des Regierungsstatthalters (Art. 45 Abs. 1 BauG). Über Baugesuche im
Zuständigkeitsbereich der Gemeinden entscheidet der Gemeinderat oder ein anders im
Gemeindereglement bezeichnetes Organ (vgl. Art. 33 Abs. 4 BauG). Es ist somit Sache
der Gemeinden, das zuständige Gemeindeorgan zu bestimmen. In der Gemeinde Köniz ist
grundsätzlich der Gemeinderat für die Beurteilung ordentlicher Baugesuche (Art. 99 Abs. 2
Bst. c GBR) zuständig. Baubewilligungsbehörde im kleinen Baubewilligungsverfahren ist
das Bauinspektorat (Art. 100 Art. 1 Bst b GBR). Dieses führt die Baubewilligungsverfahren
inklusive Einspracheverhandlung durch (Art. 28 Abs. 2 VOV20) und stellt der
Bewilligungsbehörde der Gemeinde Bericht und Antrag, soweit es nicht selber
Baubewilligungsbehörde ist (Art. 100 Abs. 1 Bst. a GBR). Das Bauinspektorat nimmt die
Aufgaben der Gemeindebaupolizeibehörde wahr, erlässt die dabei die erforderlichen
Verfügungen (Art. 100 Abs. 1 Bst. c GBR i. V. m. Art. 28 Abs. 3 VOV) und bereitet
zuhanden des Direktionsvorstehers die Geschäfte der Baupolizei vor (Art. 100 Abs. 2 Bst.
a GBR). Das Bauinspektorat erfüllt somit gemäss den einschlägigen Gemeindevorschriften
Aufgaben im Bereich der Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren. Es ist deshalb nicht zu
beanstanden, wenn in einem bestimmten Gebiet die gleiche Person für beide Verfahren
zuständig ist. Die Beschwerdeführerin begründet nicht näher und es ist auch nicht
nachvollziehbar, warum dies problematisch sein soll. Insbesondere sind weder
Ausstandsgründe dargetan noch ersichtlich.
20 Verwaltungsorganisationsverordnung vom 8. Juli 2009 (VOV)
RA Nr. 110/2018/11 14
c) Die zuständige Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die
gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Erhält sie Kenntnis von unbewilligten Bauten und
Nutzungen, hat sie von Amtes wegen einzuschreiten und ein Wiederherstellungsverfahren
durchzuführen (Art. 46 BauG). Sie hat mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger
Zustand besteht und ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen
ist.21 Nachbarinnen und Nachbarn, die in schutzwürdigen Interessen betroffen sind, können
sich als Anzeiger am baupolizeilichen Verfahren beteiligen. Sie haben Parteistellung im
Verfahren (Art. 46 Abs. 2 BauG) und können Anträge stellen. Sie haben einen Anspruch
darauf, dass das Verfahren mit einer Verfügung abgeschlossen wird.22 Erlässt die
Baupolizeibehörde keine Verfügung oder behandelt sie die Sache nicht, liegt eine
Rechtsverweigerung vor.23
Die Beschwerdeführerin reichte am 21. Juli 2016 eine erste baupolizeiliche Anzeige ein
und rügte darin einerseits den Abbruch und Neubau einer Treppe sowie das Erstellen
eines Autoabstellplatzes samt den damit verbundenen Terrainveränderungen und
Verbauungen auf den Parzellen Nrn. N._, O._ und M._. Mit
Schreiben vom 13. August 2016 beantragte sie ausdrücklich die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Am 1. Dezember 2016 reichte die
Beschwerdeführerin eine weitere baupolizeiliche Anzeige gegen die
Beschwerdegegnerschaft ein. Diese betraf einerseits zwei Betonstützmauern im
südwestlichen Bereich der Parzelle Nr. M._ und andererseits einen Aushub mit
drei befestigten Böschungsseiten und einem Metallgerüst im nordwestlichen Bereich der
Parzelle Nr. M._. In ihrer Einsprache vom 6. Dezember 2016 wies die
Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hin, dass die im Jahr 2016 erstellten
Betonstützmauern nicht Inhalt des Baugesuchs von 2011 für die Sanierung und den
Ausbau des bestehenden Wohnhauses gewesen seien; zudem wäre eine allfällige
Bewilligung für diese Stützmauern längstens erloschen. Sie bemängelte, das Baugesuch
umfasse nicht alle ohne Bewilligung erstellten Bauten. Die Vorinstanz befasste sich im
angefochtenen Entscheid hauptsächlich mit dem Baugesuch der Beschwerdegegnerschaft
und weniger mit den baupolizeilichen Anzeigen der Beschwerdeführerin. Sie führte dazu im
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2a 23 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 64
RA Nr. 110/2018/11 15
Wesentlichen aus, über das Baugesuch für die Sanierungen der Liegenschaft
F._strasse 10 sei 2011 rechtskräftig entschieden worden. Teile davon seien auch
der Betonmauerwinkel, der Abstellplatz und der gedeckte Sitzplatz gewesen.
Es trifft zwar zu, dass der Neubau einer Stützmauer und eines Autoabstellplatzes auf der
Südwestseite des Gebäudes F._strasse 10 neben dem öffentlichen Fussweg
Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens Nr. 17190 bildete. Ein Vergleich der am
26. Oktober 2011 bewilligten Pläne mit den aktuellen Baugesuchsunterlagen und den
Fotos in den Vorakten zeigt aber, dass der erstellte und vorliegend umstrittene
Betonmauerwinkel nicht der damaligen Baubewilligung entspricht: Bewilligt wurde eine U-
förmige Stützmauer, erstellt wurde eine L-förmige Stützmauer. Auch der hinter der
Stützmauer liegende Blockwurf lässt sich den bewilligten Plänen nicht entnehmen. Dieses
Bauvorhaben wurde somit in Abweichung von der am 26. Oktober 2011 bewilligten
Stützmauer erstellt. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob die
Betonmauer während oder nach Ablauf der Geltungsdauer dieser Baubewilligung erstellt
wurde. Sie ist so oder anders widerrechtlich. Es trifft zwar zu, dass mit der Baubewilligung
vom 26. Oktober 2011 auf der Nordwestseite des Gebäudes F._strasse 10 ein
gedeckter Sitzplatz für die Wohnung im Obergeschoss bewilligt wurde. Die Anzeige der
Beschwerdeführerin betrifft allerdings nicht den Sitzplatz, sondern ein Bauvorhaben, dass
gegenüber dieses Sitzplatzes in den Hang hinein gebaut wurde und auf den öffentlich
zugänglichen Luftbildern der Gemeinde Köniz ersichtlich ist.24 Dafür wurde 2011 keine
Baubewilligung erteilt. Somit hat die Vorinstanz nicht alle von der Beschwerdeführerin zur
Anzeige gebrachten Vorhaben geprüft und dazu eine anfechtbare Verfügung erlassen.
Insoweit hat sie eine Rechtsverweigerung begangen. Die Vorinstanz hat deshalb
unverzüglich ein förmlich korrektes baupolizeiliches Verfahren bezüglich der Stützmauer
samt Blockwurf zur Terrasse und dem Aushub mit den drei befestigten Böschungsseiten
gegenüber dem Sitzplatz im Obergeschoss einzuleiten, die Sachlage sorgfältig abzuklären
und das Verfahren mit einer Verfügung abzuschliessen.
d) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde umgehend die
Einstellung der Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sie besitzt dabei keinen
24 Vgl. dazu Geoportal der Gemeinde Köniz, Basisplan, Grundkarte "Amtliche Vermessung und Orthofoto 2016 kombiniert"
RA Nr. 110/2018/11 16
Beurteilungsspielraum und hat keine Interessenabwägung vorzunehmen.25 In der Regel ist
zugleich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen, wenn nicht
Gründe der Rechtssicherheit, der Verhältnismässigkeit oder des Vertrauensschutzes
entgegenstehen oder diese Punkte zuerst einer Klärung bedürfen.26 Die
Wiederherstellungsverfügung ist grundsätzlich mit einem Hinweis auf die Möglichkeit der
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu versehen. Von dieser Regel darf nur
abgewichen werden, wenn bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden
worden ist oder wenn das Vorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist.27 Mit den
Vorschriften von Art. 46 Abs. 2 BauG wollte der Gesetzgeber eine Koordination zwischen
nachträglichem Bewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren herbeiführen.28 Die
Bestimmung schliesst jedoch nicht aus, dass die Bauherrschaft schon vor Erlass der
Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch einreicht.
Gestützt auf die erste baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführerin leitete die Vor-
instanz richtigerweise umgehend ein baupolizeiliches Verfahren ein und prüfte an einem
Augenschein, ob ein unrechtmässiger Zustand bestehe. Gemäss
Baueinstellungsverfügung vom 28. Juli 2016 wurden insbesondere folgende Bauarbeiten
festgestellt: Der unterste Bereich des aus mit Kies bedeckten Rundholzstufen bestehenden
Fusswegs wurde auf einer Länge von circa 10 m abgebrochen und durch eine
geländerlose kürzere Felsblocktreppe mit höheren Stufen ersetzt. In diesem Bereich sowie
für den Parkplatz auf Parzelle Nr. N._ wurden Böschungsabtragungen
vorgenommen. Zudem wurde eine Erweiterung im Bereich des Sitzplatzes im
Obergeschoss zur Laube ausgeführt. Die Vorinstanz erliess deshalb korrekterweise
umgehend einen Baustopp. Unter den gegebenen Umständen ist auch nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerschaft vor Erlass einer
Wiederherstellungsverfügung das rechtliche Gehör gewährte. Hingegen entspricht die in
diesem Zusammenhang eingeräumte Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen, nicht dem gesetzlich vorgesehenen Verfahrensablauf, zumal die Vorinstanz
die erstellte Felsblocktreppe als klar nicht bewilligungsfähig erachtete. Dieses Vorgehen
spielt jedoch im Ergebnis keine entscheidende Rolle. Zum einen können es die
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 3 27 BVR 2007 S. 164 E. 4.1 28 BVR 1994 S. 241 E. 2a.
RA Nr. 110/2018/11 17
Verhältnisse in bestimmten Einzelfällen rechtfertigen, vom in Art. 46 Abs. 2 BauG
vorgesehenen Verfahren abzuweichen.29 Zum anderen wird eine
Wiederherstellungsverfügung bei fristgemässer Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs zunächst aufgeschoben und fällt im Fall der nachträglichen vollständigen oder
teilweisen Bewilligung des Bauvorhabens im entsprechenden Umfang dahin (vgl. Art. 46
Abs. 2 Bst. b und Bst. d BauG). Wird das nachträgliche Baugesuch dagegen abgewiesen
(Bauabschlag), hat die Baubewilligungsbehörde zugleich (erneut) über die allfällige
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e
BauG). Wird vor Erlass der Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht, so ist es deshalb vorab zu behandeln, da in diesem Fall erst gleichzeitig mit
dem Bauentscheid über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
entschieden werden kann.
e) Das Gesetz ermöglicht es der Bauherrschaft, innert 30 Tagen nach Erhalt der
Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die Behörde
kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Ein
rechtzeitig eingereichtes Gesuch hat zur Folge, dass die Wiederherstellungsverfügung
vorläufig aufgeschoben wird.30 Versäumt es die Bauherrschaft, innert Frist ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen, so ist der Anspruch auf materielle Prüfung der
Baurechtskonformität grundsätzlich verwirkt. Wird das nachträgliche Baugesuch erst in
einem späteren Stadium eingereicht, so kann die Rechtsmittelinstanz entweder das
Beschwerdeverfahren einstellen, bis über das Gesuch entschieden ist, oder aber die
Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs summarisch prüfen und dem Ergebnis im Rahmen der
Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung Rechnung tragen.31 Ein erst
nach rechtskräftigem Abschluss des Wiederherstellungsverfahrens eingereichtes
nachträgliches Baugesuch ist grundsätzlich unbeachtlich.32
Da die Vorinstanz in Abweichung vom gesetzlich vorgesehenen Verfahrensablauf
vorgegangen ist, hat dies im vorliegenden Fall zur Folge, dass die dreissigtägige Frist zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG ab
29 BVR 1996 S. 243 E. 2 c 30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 14 31 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a 32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15b
RA Nr. 110/2018/11 18
Eröffnung der Wiederherstellungsverfügung gar nicht zur Anwendung gelangen konnte. Es
ist deshalb unerheblich, ob die Beschwerdegegnerschaft ihr Baugesuch innert der
angesetzten Frist eingereicht hat oder nicht.
f) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen
Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer (oder der Baurechtsinhaberin
bzw. dem Baurechtsinhaber) eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes. Fallen Grundeigentum und Bauherrschaft auseinander, so kann
sich die Wiederherstellungsverfügung auch an die Bauherrschaft richten, die als
Verhaltensstörerin den ordnungswidrigen Zustand bewirkt und in erster Linie für die
Beseitigung der Störung einzutreten hat. Es ist in solchen Fällen ratsam, die
baupolizeilichen Verfügungen an beide zu richten, andernfalls können beim Vollzug
Schwierigkeiten entstehen.33 Im Wiederherstellungsverfahren sind die betroffenen
Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer Partei. Bevor die Baupolizeibehörde verfügt,
hat sie diesen das rechtliche Gehör zu gewähren. Dies dient einerseits der Klärung der
Sachlage und anderseits der Wahrung der Interessen der von einer allfälligen
Wiederherstellungsverfügung betroffenen Grundeigentümer. Mit Art. 46 BauG wollte der
Gesetzgeber eine Koordination zwischen dem nachträglichen Baubewilligungs- und dem
Wiederherstellungsverfahren herbeiführen. Die beiden Verfahren dürfen deshalb
grundsätzlich nicht voneinander getrennt werden. Wird ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht, ist nicht nur über die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens zu entscheiden,
sondern gleichzeitig auch über allfällige Massnahmen zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands.34 Eine allfällige Wiederherstellungsverfügung muss im
öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht
verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 47 Abs. 6 BewD).35
Die Beschwerdegegnerschaft hat zwar die Gelegenheit zur Einreichung eines Baugesuchs
wahrgenommen, sie hat aber inhaltlich nicht ein eigentliches nachträgliches Baugesuch für
das bereits Gebaute eingereicht, sondern einen Vorschlag zur Herstellung des
rechtmässigen Zustands bezüglich der Treppe und des Autoabstellplatzes unterbreitet.
Auch wenn die Gesuchsunterlagen den Anforderungen der Art. 10 ff. BewD nicht in allen
33 BVR 2008 S. 261 E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12 34 vgl. BVR 1996 S. 243 E. 2, 1994 S. 241 E. 2 35 statt vieler BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9
RA Nr. 110/2018/11 19
Punkten entsprechen, lässt sich ihnen doch entnehmen, dass auf Parzelle Nr. N._
ein Rückbau des Parkplatzes in den ursprünglichen Zustand vorgesehen ist. Dieses
Vorhaben umfasst auch eine Angleichung des Terrains. Zudem soll die ohne Bewilligung
erstellte Treppe aus Granitblöcken zurückgebaut und durch eine neue Rundholztreppe
ersetzt werden, die gut 3.00 m kürzer ist als der abgebrochene Treppenweg. Die
Terrainabgrabungen auf der Südwestseite der Treppe sollen rückgängig gemacht werden.
Mit der Bewilligung dieses Gesuchs hat die Vorinstanz das Verfahren zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur ungenügend abgeschlossen. Es fehlt
nicht nur die Anordnung, innert welcher Frist die Wiederherstellung erfolgen muss, sondern
es fehlt auch die Androhung der Ersatzvornahme für den Fall, dass die
Beschwerdegegnerschaft den rechtmässigen Zustand nicht fristgerecht herstellt. Zudem
befinden sich der Parkplatz, der zurückgebaut werden soll, vollständig, und die geplante
neue Treppe überwiegend auf fremdem Grund. Falls die Vorinstanz nach Durchführung
des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens erneut zum Schluss kommt, dass mit dem
Baugesuch hinsichtlich des Autoabstellplatzes und des öffentlichen Treppenweges der
rechtmässige Zustand hinreichend wiederhergestellt ist, wird sie der
Beschwerdegegnerschaft sowie den betroffenen Grundeigentümerinnen und
Grundeigentümern eine angemessene Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
ansetzen müssen, unter Androhung der Ersatzvornahme. Die Frist soll der pflichtigen
Person die zur Vorbereitung und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit
einräumen und deutlich machen, ab wann sie mit der Vollstreckung durch die Behörde zu
rechnen hat. Sie ist so zu bemessen, dass die pflichtige Person nach allgemeiner
Erfahrung ihre Pflicht bis zum Ablauf der Frist erfüllen kann und öffentlichen wie privaten
Interessen soweit möglich Rechnung getragen wird.36
6. Rückweisung
a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige
Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis abweichend von der
angefochtenen Verfügung neu regeln. Für ein solches Vorgehen sprechen vor allem
36 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c Bst. a und 13 Bst. b
RA Nr. 110/2018/11 20
prozessökonomische Überlegungen. Das Gesetz verbietet der Beschwerdebehörde jedoch
nicht, kassatorisch zu entscheiden, d. h. den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die
Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie soll von der
Möglichkeit der Rückweisung jedoch nur ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen
besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum Entscheid über
das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Ein solcher besonderer Grund kann in der
mangelnden Entscheidreife der Angelegenheit bestehen, insbesondere, wenn die
Beschwerdeinstanz selber umfangreiche Beweismassnahmen durchführen müsste.
Zurückweisen kann die Beschwerdeinstanz die Angelegenheit auch, wenn sich die
Vorinstanz nicht zur Sache geäussert hat oder schwerwiegende Verfahrensfehler
begangen hat.37
b) Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Baubewilligungs- und
Wiederherstellungsverfahren in mehrfacher Hinsicht mangelhaft durchgeführt worden ist.
Insbesondere wurden die baupolizeilichen Anzeigen der Beschwerdeführerin nur teilweise
behandelt, es wurde zu Unrecht das vereinfachte Baubewilligungsverfahren durchgeführt
und die zuständige Fachstelle für Fragen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes wurde
nicht konsultiert. Der Sachverhalt wurde in entscheidrelevanten Punkten nicht oder nicht
genügend abgeklärt. So wurde weder geprüft, ob die Neugestaltung des öffentlichen
Fussweges ortsbildverträglich geplant ist und den einschlägigen VSS-Normen entspricht.
Zudem weist der angefochtene Entscheid formelle Mängel auf (fehlende Beteiligung der
Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer als Verfügungsadressatinnen und
Verfügungsadressaten, keine Fristansetzung zur Herstellung des rechtmässigen
Zustandes, keine Androhung der Ersatzvornahme). Die Beschwerde ist deshalb
grundsätzlich begründet. Die Sache ist noch nicht entscheidreif. Es ist nicht Aufgabe der
BVE als Beschwerdeinstanz, erstmals über die baupolizeiliche Anzeige der
Beschwerdeführerin betreffend die Stützmauer und die Nebenbaute beim Sitzplatz im
Obergeschoss zu entscheiden, ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen
sowie vertiefte Abklärungen zu Fragen des Ortsbildschutzes und der Verkehrssicherheit
vorzunehmen. Ebenso wenig ist es nicht Sache der BVE als Beschwerdeinstanz, ein
Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durchzuführen und diese
Frage als erste Instanz zu beurteilen. Zudem kommt der erstinstanzlichen Behörde bei der
Frage ob, in welchem Umfang und innert welchem Zeitraum der rechtmässige Zustand
37 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f.
RA Nr. 110/2018/11 21
wiederherzustellen ist, ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum zu. Es ist deshalb
sachgerecht, die Akten zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die
Gemeinde zurückzuweisen (Art. 72 Abs. 1 VRPG).
7. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 1'600.00 (Art. 103
Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV38). Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale
Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1
Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder
beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur
auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel
zwar nur teilweise durch. Im Kostenpunkt ist indes von einem vollumfänglichen Obsiegen
auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen Antrags ein
Rückweisungsentscheid ergeht und die Neubeurteilung noch zu einer vollständigen
Gutheissung des Begehrens führen kann.39 Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die
Beschwerdegegnerschaft hat zwar keine Anträge gestellt, als Bauherrschaft ist sie jedoch
als notwendige Partei am Verfahren beteiligt. Sie kann sich der Kostenpflicht nicht dadurch
entziehen, dass sie oder er auf das Stellen von Anträgen verzichtet.40 Als unterliegende
Partei ist sie deshalb grundsätzlich kostenpflichtig. Die vorinstanzlichen Verfahrensfehler
stellen jedoch besondere Umstände dar die es rechtfertigen, auf die Erhebung von
Verfahrenskosten zu verzichten, zumal der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt
werden können.
38 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 39 VGE 2017/75 vom 1. Februar 2018, E. 5.1 40 BVR 2015 S. 541 E. 8.1
RA Nr. 110/2018/11 22
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Da keine
Partei anwaltlich vertreten ist, sind keine entschädigungsfähigen Auslagen entstanden.