# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93ac196f-fe54-44dc-8bdd-2bc6d18be70f
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die Gemeinde B._ schrieb im Einladungsverfahren die
Aushubarbeiten am Flussdelta D._ am 24. August 2022 aus. Die
Kiesbänke im D._-Delta müssen jährlich entfernt werden, damit im
Winter kein Rückstau entsteht. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen
sollen die Arbeiten für fünf Jahre vergeben werden, wobei das Angebot für
die Mengenangabe pro Jahr anzugeben war. Es wurden keine
Zuschlagskriterien genannt.
2. Am 9. September 2022 fand die Offertöffnung statt. Innert Frist gingen das
Angebot der C._ AG für CHF 25'045.45 (exkl. MWST) pro Jahr sowie
das Angebot von L._, Inhaber der Einzelfirma A._, für
CHF 35'535.-- (exkl. MWST) pro Jahr ein.
3. Am 14. September 2022 fällte der Gemeindevorstand der Gemeinde
B._ den Vergabeentscheid, der am 21. September 2022 mitgeteilt
wurde. Dabei erwies sich das Angebot der C._ AG als das
wirtschaftlich günstigste. Die C._ AG erhielt daher den Zuschlag für
CHF 25'045.45 (exkl. MWST) pro Jahr.
4. Nachdem L._ (nachfolgend Beschwerdeführer) in die Offerte der
C._ AG Einsicht genommen hatte, erhob er am 29. September 2022
Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
Beantragt wurden die Aufhebung des Vergabeentscheids "Ausbaggerung
D._-Delta beim E._" vom 14. September 2022, mitgeteilt am
22. September 2022, sowie der Ausschluss des Angebots der C._
AG. Der Auftrag sei an den Beschwerdeführer zu vergeben bzw. ihm
zuzuschlagen. Eventualiter wurde in Aufhebung der angefochtenen
Verfügung die Vergabe bzw. der Zuschlag des Auftrags an den
Beschwerdeführer verlangt. Subeventualiter wurden die Aufhebung der
Verfügung und die Rückweisung zur Neuvergabe an die Gemeinde
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B._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt.
Subsubeventualiter wurde die Feststellung der Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Vergabeentscheides verlangt. In prozessualer Hinsicht
wurden die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sowie das Verbot für die Beschwerdegegnerin, den Vertrag mit der
C._ AG während des hängigen Beschwerdeverfahrens
abzuschliessen, verlangt. Das Ganze unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Begründend führte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen aus, dass die C._ AG Abänderungen an der
Ausschreibung vorgenommen habe und deshalb vom Wettbewerb
auszuschliessen sei. Insbesondere sei der Vorbehalt, dass, falls die
Deponie F._ das nicht brauchbare Material nicht annehmen könne,
das Material in G._ mit der entsprechenden Deponiegebühr
(CHF 13.-- /t anstatt CHF 4.50 /t) und dem Transportpreis (CHF 21.-- /m3
anstatt CHF 8.50 /m3) entsorgt werden müsse, unzulässig. Ausserdem
habe die C._ AG tiefere Deponiegebühren angegeben, als in den
Preiselisten der Deponien F._ (CHF 4.50 /t anstatt CHF 11.-- /t für
nicht brauchbares Material) und H._ (CHF 0.01 /t anstatt CHF 2.-- /t
für brauchbares Material) zu finden seien. Schliesslich akzeptiere die
Deponie H._ nur Material, das durch das eigene Labor als brauchbar
qualifiziert werde und daher entscheide die C._ AG selbst, welches
Material angenommen werde. Dies habe aufgrund der unterschiedlichen
Deponiegebühren eine Auswirkung auf die Offerte.
5. Am 30. September 2022 lud der Instruktionsrichter die
Beschwerdegegnerin sowie die C._ AG als Beigeladene zur
Vernehmlassung ein. Gleichzeitig wurde angeordnet, dass bis zum
Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen
zu unterbleiben haben, insbesondere der Vertragsabschluss. Die C._
AG (nachfolgend Beigeladene) liess die Frist zur Stellungnahme
unbenutzt ablaufen.
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6. Die Beschwerdegegnerin reichte am 12. Oktober 2022 ihre
Vernehmlassung ein und beantragte die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, dass es
sich vorliegend lediglich um einen Vorbehalt der Beigeladenen für den Fall
der unmöglichen Anlieferung des nicht wiederverwertbaren Materials an
die Deponie F._ handle. Vorbehalte seien nach der Ausschreibung
nicht gänzlich ausgeschlossen gewesen und hier handle es sich um eine
sachbezogene Präzisierung des Offertpreises für den Fall des Eintritts
eines bestimmten, möglichen (wenn auch unwahrscheinlichen)
Ereignisses ausserhalb der Einflusssphäre des Offertstellers. Der
Vorbehalt vermöge auch nicht das Zuschlagergebnis zu ändern. Weiter
sei es zulässig, von generellen Preislisten eines Abnehmers von
Deponiematerial abzuweichen und eine eigene Kalkulation anzugeben.
Die Erfahrungen mit der Beigeladenen hätten gezeigt, dass sie ihre
Offerten einhalte. Ausserdem sei das in der Preisliste der Deponie
H._ enthaltene Erfordernis einer Laborprüfung für die
Beschwerdegegnerin nicht massgeblich, da sich die Preisliste an
Drittanlieferer richte und nicht Gegenstand des Angebots sei.
7. In seiner Replik vom 28. Oktober 2022 bestritt der Beschwerdeführer die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin und präzisierte seine Argumente.
Ausserdem führte er aus, dass die Beigeladene für ihre eigene Deponie in
H._ nicht von der Preisliste abweichen könne. Das würde zu einer
Vertragsverletzung gegenüber der Gemeinde I._ und den
Eigentümern des Landes, auf welchem die Deponie betrieben werde,
führen. Das sei zudem wettbewerbs- und kartellrechtswidrig. Mit dem
Vorbehalt bezüglich des nicht brauchbaren Materials kämen die in der
Ausschreibung enthaltenen Bedingungen nicht zur Anwendung, sondern
es würden eine oder mehrere entsprechend geänderte Regeln
angewendet. Die Beigeladene habe für die Deponie H._ eine Gebühr
eingesetzt, die 200-mal tiefer als die Gebühr auf der Preisliste sei. Eine so
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reduzierte Deponiegebühr stelle ein ungewöhnlich tiefes Angebot dar, die
einer Nachfrage durch die Beschwerdegegnerin bedürfte. Die
Beschwerdegegnerin habe daher die gesetzliche Prüfungspflicht nicht
beachtet und letztlich die beiden Offerten auch nicht verglichen. Die
Deponiegebühr von CHF 0.01 /t sei offensichtlich nicht kostendeckend
und könnte unlauteren Wettbewerb darstellen.
8. Die Beschwerdegegnerin reichte am 18. November 2022 ihre Duplik ein.
Sie hielt an ihren Ausführungen fest und nahm Stellung zur Replik des
Beschwerdeführers. Insbesondere brachte sie vor, dass Vereinbarungen
mit Dritten für das Submissionsverfahren unerheblich seien und hier
vermöge der Beschwerdeführer keine Verletzung von einer konkreten
Gesetzesbestimmung darzulegen. Hinsichtlich der Behauptung des
Beschwerdeführers, die Gebühr für das wiederverwertbare Material stelle
ein ungewöhnlich tiefes Angebot dar, stellte die Beschwerdegegnerin fest,
dass die Beigeladene bereits in früheren Rechnungen derart tiefe Ansätze
verwendet habe, weshalb das hier strittige Angebot nicht als ungewöhnlich
zu qualifizieren sei. Hingegen sei der vom Beschwerdeführer offerierte
Preis als zu hoch einzustufen. Wiederverwertbares Material könne vom
Unternehmer verkauft werden; auch unter Berücksichtigung der
Aufbereitungskosten könne für die Menge, die sich aus dem D._-
Delta ergebe, ein Nettoertrag von mindestens CHF 20'000.-- erzielt
werden. Dies zeige, dass die von der Beigeladenen offerierte Annahme
für CHF 0.01 /t gewöhnlich und kostendeckend sei.
9. Obwohl mit der prozessleitenden Verfügung vom 23. November 2022 vom
Instruktionsrichter kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet wurde,
nahm der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2022 Stellung zur Duplik.
Darin bestritt er die Ausführungen der Beschwerdegegnerin. Die von der
Beschwerdegegnerin beigezogenen Rechnungen und Offerten bezögen
sich auf einen Auftrag, der nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt
vergleichbar sei. Zusammen mit der Stellungnahme wurde auch die
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Honorarnote eingereicht. Die Beschwerdegegnerin liess die bis zum
12. Dezember 2022 angesetzte Frist zur Stellungnahme unbenutzt
ablaufen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Vergabeentscheid vom 14. September 2022, mitgeteilt am 21. September
2022 (beschwerdeführerische Beilage [Bf-act.] 4), worin die
Beschwerdegegnerin den Zuschlag für die Aushubarbeiten des D._-
Delta beim J._ für CHF 25'045.45 (exkl. MWST) an die Beigeladene
und nicht an den zweitrangierten Beschwerdeführer für CHF 35'535.--
(exkl. MWST) erteilte, wogegen letzterer am 29. September 2022
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob
und darin den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sowie die
Erteilung des Auftrags an ihn selbst verlangte. Eventualiter wurde in
Aufhebung der Verfügung die Vergabe des Auftrags an den
Beschwerdeführer verlangt. Subeventualiter wurden die Aufhebung der
Verfügung und die Rückweisung zur Neuvergabe an den
Beschwerdeführer beantragt. Subsubeventualiter wurde die Feststellung
der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides verlangt.
Beschwerdethema bildet daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerin
korrekt handelte, als sie das Angebot der Beigeladenen als gültig
beurteilte und ihr als Preisgünstigste den Zuschlag erteilte.
1.2. Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Die totalrevidierten Bestimmungen der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
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vom 15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) kommen laut
Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB vom 15. November 2019) nicht zum
Zuge, wenn das Vergabeverfahren vor Inkrafttreten der Vereinbarung
eingeleitet wurde. Diese Verfahren sind nach bisherigem Recht zu Ende
zu führen. Die Gemeinde hat die Ausschreibung am 24. August 2022 per
E-Mail dem Offerenten zugesendet (beschwerdegegnerische Beilage [Bg-
act.] 3), sodass das Verfahren vor Inkrafttreten der Vereinbarung am
1. Oktober 2022 eingeleitet worden ist. Daraus folgt, dass vorliegend das
bisherige Recht zur Anwendung kommt. Konkret kommen die
einschlägigen Normen der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; BR 803.510)
sowie das Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG;
BR 803.300) mitsamt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV;
BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor
Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3 An der schriftlich eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer
Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren,
Sachverhalt, Begründung]) noch bezüglich der Einhaltung der 10-tägigen
Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB/Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen. Die Beschwerde ist somit frist- und formgerecht eingereicht
worden.
1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die gerichtlich
unabhängige Überprüfung des angefochtenen Vergabe-
/Zuschlagsentscheids vom 14. September 2022 geht.
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1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn der Beschwerdeführer
eine reelle Chance hat, bei Gutheissung der Beschwerde den Zuschlag zu
erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen des
Beschwerdeführers zu beurteilen. Im konkreten Fall wird vom
Beschwerdeführer primär die Aufhebung des strittigen Entscheids und die
direkte Vergabe an ihn selber gefordert. Der Beschwerdeführer stellt sich
insbesondere auf den Standpunkt, das preisgünstigere Angebot der
Zuschlagsempfängerin hätte im Voraus wegen Abänderung der
Ausschreibung ausgeschlossen werden müssen. Würde dem
Beschwerdeführer gefolgt, könnte er grundsätzlich bei tatsächlichem
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag für sein
zweitrangiertes und einziges verbleibendes Angebot erhalten. Die
Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers kann infolgedessen
bejaht werden.
1.6. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen inklusive
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das
Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG).
Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U
22 22 vom 1. November 2022 E.1.6, U 22 15 vom 23. Mai 2022 E.1.7
sowie U 19 7 vom 19. März 2019 E.7).
1.7. Zu den verfahrensrechtlichen Anträgen ist zunächst festzustellen, dass
seitens des Gerichts am 30. September 2022 mit der Aufforderung zur
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Vernehmlassung die superprovisorische Anordnung ergangen ist, wonach
bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche
Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben, insbesondere der
Vertragsabschluss. Da mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache
entschieden wird, wird der Antrag des Beschwerdeführers zur Erteilung
der aufschiebenden Wirkung hinfällig.
1.8. Im Rahmen der Replik zählt der Beschwerdeführer die Edition der
Verträge zwischen der Gemeinde I._ und der Beigeladenen
betreffend die Deponie und das C._ sowie die Verträge der
Gemeinde I._ bzw. der Beigeladenen mit dem Eigentümer der
Deponie zu den Beweismitteln. Verlangt wurde auch die Einholung der
Auskünfte bzw. Berichte bei den kantonalen Ämtern für Jagd und Fischerei
und für Natur und Umwelt. Auf die Einholung dieser Beweismittel wird
vorliegend verzichtet, da davon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten
sind (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 147 IV 534 E.2.5.1, 136 I
229 E.5.3) bzw. für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz sind.
Da sich dem Gericht bereits aufgrund der Rechtsschriften und der
beigelegten Akten – darunter vor allem die seitens der
Beschwerdegegnerin eingereichten Offerten (Bg-act. 2 und 3) – der
Sachverhalt liquide darstellt, erübrigt sich die Einholung von weiteren
Beweismitteln.
2. Mit Vergabeentscheid vom 14. September 2022 erteilte die
Beschwerdegegnerin den Zuschlag für die Aushubarbeiten am Flussdelta-
D._ der Beigeladenen für CHF 25'045.45 (exkl. MWST) (Bf-act. 4).
Da in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nicht genannt wurden, war
der niedrigste Preis das einzige Zuschlagskriterium (Art. 21 Abs. 4 SubG).
Der Beschwerdeführer klassierte sich mit seiner Offerte für CHF 35'535.--
(exkl. MWST) pro Jahr an zweiter Stelle; weitere Offerenten gab es nicht
(Bg-act. 1). Der Beschwerdeführer rügt, dass die Beigeladene die
Ausschreibung abgeändert habe; ihr Angebot sei daher vom Verfahren
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auszuschliessen. Ausserdem wird die direkte Vergabe an ihn selbst
verlangt.
2.1. Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG liegt vor, wenn der
Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Angebot wird von
der Berücksichtigung also namentlich dann ausgeschlossen, wenn der
Anbieter ein Angebot einreicht, das nicht alle wesentlichen, für eine
unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält
oder wenn durch die Offerte die Ausschreibungsunterlagen abgeändert
werden. Eine Abänderung von der Ausschreibung kann auch durch die
Anbringung von Vorbehalten erfolgen. Dadurch erklärt der Anbieter, dass
auf sein Angebot bzw. den allfälligen künftigen Vertrag der Parteien nicht
die in der Ausschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen
enthaltenen Bedingungen, sondern eine oder mehrere entsprechend
geänderte Regeln zur Anwendung kommen werden. Gemäss gefestigter
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird grundsätzlich ein strenger
Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den
Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen
Offerten gelegt. Die erwähnte Vorschrift (Art. 22 SubG) will dabei
namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den
Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden.
Gewisse Einschränkungen können sich aber aus dem Verbot des
überspitzten Formalismus bzw. des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
ergeben (vgl. dazu VGU U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.3.1, U 21 17 vom
28. Juni 2021 E.2.4, U 20 32 vom 16. Juni 2020 E.4.3; PVG 2005 Nr. 33,
1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60; sowie VGU U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2
und U 18 51 vom 18. Dezember 2018 E.4.1; vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E.4.5.1, 2C_257/2016
vom 16. September 2016 E.3.3.1 und 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011
E.2.1 und 2.3; siehe auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
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öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 468 ff., insbesondere Fn. 1051).
2.2. Im Begleitschreiben ihrer Offerte (Bg-act. 2) hielt die Beigeladene folgendes fest:
"Präzisierung der Offerte Die Offerte Basiert auf das Preisgefüge der Offerte 2021 inkl. des Teuerungszuschlages. Das nicht brauchbare Material wurde wie im 2021 gerechnet, zur Deponie F._ gerechnet. Ist dort die Annahme nicht möglich und der Aushub nach G._ entsorgt werden muss, beträgt der Transportpreis 21.00.--/m3 und die Deponiegebühr 13.00.--/to."
2.3. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich, dass wenn die Beigeladene für
den Fall der Unmöglichkeit der Materialabnahme in F._ und H._
einen Transportpreis und Deponiegebühren für die Deponie G._
offeriere, sie die Ausschreibungsbeschreibungen, Ausmasse und
Bedingungen verändere, indem sie einen Vorbehalt an der Offerte
anbringe. Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, dass die
Beigeladene in einem Begleitschreiben den Vorbehalt für den Fall einer
unmöglichen Anlieferung des nicht wiederverwertbaren Materials bei der
Deponie F._ angebracht habe. In solchen Fällen solle das Material
nach G._ transportiert werden. Das nicht brauchbare Material stelle
nur einen kleineren Teil des Auftrages dar und sei weit weniger
preisrelevant. Ausserdem seien Vorbehalte nicht gänzlich
ausgeschlossen gewesen und der Vorbehalt stelle eine sachbezogene
Präzisierung des Offertpreises für den Fall des Eintritts eines bestimmten
möglichen Ereignisses ausserhalb des Einflussbereichs des Offertstellers
dar.
2.4. In den Ausschreibungsunterlagen (Bg-act. 2 und 3) wird folgendes
festgehalten (Pos. 250.920):
"Vollständigkeit des Angebotes. Grundsätzlich hat der Unternehmer das Angebot vollständig ausgefüllt ohne eigene Abänderungen, Ergänzungen oder Steichungen [recte: Streichungen] und mit allen verlangten Unterlagen
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einzureichen. Evtl. Vorbehalte zum Angebot oder Abänderungsvorschläge sind separat abzugeben. Unvollständige ausgefüllte Angebote werden vom Wettbewerb ausgeschlossen."
2.5. Eventuelle Vorbehalte zum Angebot oder Änderungsvorschläge waren
separat abzugeben. Seitens der Vergabebehörde waren daher Vorbehalte
nicht von vornherein ausgeschlossen und das Vorgehen der
Zuschlagsempfängerin entspricht den Vorgaben der Pos. 250.920 der
Ausschreibung, da die in vorstehender Erwägung 2.2 erwähnte Passage
in einem Begleitschreiben angebracht wurde. Was die Zulässigkeit des
Vorbehaltes angeht, ist festzustellen, dass die fragliche Präzisierung nur
eine Eventualität betrifft; das Angebot gilt grundsätzlich mit den
angegebenen Preisen der Deponie F._. Die Preise der Deponie
G._ sollen nur für den Fall der Unmöglichkeit der Annahme durch die
Deponie F._ zur Anwendung kommen. Dadurch wird nicht eine
Abänderung der Regeln oder Bedingungen in der Ausschreibung erzielt,
da die Offerte vollständig und korrekt mit den Preisen für den Transport
und die Gebühren der Deponie F._ eingereicht wurde. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass die Beigeladene durch die Präzisierung auch der
Eventualität der Unmöglichkeit der Annahme des unbrauchbaren
Materials in F._ Rechnung tragen wollte. Selbst eine Anfrage bei der
Deponie F._ hätte kaum eine verbindliche Sicherstellung der
Annahme des Materials durch diese für die gesamte Vertragsdauer (fünf
Jahre) ergeben, weshalb die Präzisierung auch unter diesem
Gesichtspunkt legitim war. Eine Abänderung der Ausschreibung liegt
damit nicht vor. Ein Ausschluss gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wäre
daher nicht gerechtfertigt.
2.6. Selbst wenn man die angebrachte Präzisierung als echten Vorbehalt
qualifizieren würde, wäre zu klären, ob dies im Sinne der Rechtsprechung
und Lehre zum Ausschluss der Beigeladenen geführt hätte.
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2.6.1. Wie oben ausgeführt (E.2.1), ist gegenüber Offerten mit Abänderungen
bzw. mit Vorbehalten im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und
in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung
am Platz (vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 470; LANG,
Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in:
ZBl 2000 S. 235). Jedoch führen Vorbehalte nicht zwingend zum
Ausschluss der Anbietenden. Sie bewirken den Ausschluss eines
Anbieters nur, wenn sie wesentlich sind. Insbesondere darf der
Ausschluss einer Offerte nicht das Verbot des überspitzten Formalismus
sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzten
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 473 ff. sowie Rz. 453; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2020.00316 vom
3. September 2020 E.4.5 f.)
2.6.2. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 6
Ziff. 2.1) betrifft der Vorbehalt nur das nicht brauchbare Material und nicht
auch das wiederverwertbare Material, da letzteres nach H._ und nicht
auf die Deponie F._ gebracht werden soll. Wenn also für die
relevanten Positionen der Transportpreis und die Gebühren für G._
zur Anwendung kommen würden, änderten sich diese wie folgt:
Pos. 721.231, Transportpreise für nicht brauchbares Material (150 m3):
F._ CHF 8.50 /m3 Tot. CHF 1'275.--
G._ CHF 21.-- /m3 Tot. CHF 3'150.--
Pos. 751.171, Deponiegebühr für nicht brauchbares Material (255 t):
F._ CHF 4.50 /t Tot. CHF 1'147.50
G._ CHF 13.-- /t Tot. CHF 3'315.--
Differenz: Tot. Preise für G._ (CHF 3150.-- + CHF 3'315.--) - Tot.
Preise für F._ (CHF 1'275.-- + CHF 1'147.50) = CHF 4'042.50 (vgl.
auch die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin S. 2).
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2.6.3. Wenn also die Preise für den Transport und die Deponiegebühren für
G._ eingesetzt würden, fiele der Gesamtpreis der Offerte der
Beigeladenen um CHF 4'042.50 höher aus (CHF 29'087.95 exkl. MWST
anstatt CHF 25'045.45 exkl. MWST). Jedoch würde dies ohne Einfluss auf
die Rangierung des Angebots der Beigeladenen bleiben, welches
weiterhin das wirtschaftlich Günstigste wäre. Hinzu kommt noch, dass der
fragliche Vorbehalt betreffend die Eventualität der unmöglichen
Materialabnahme auf der Deponie F._ für die Beschwerdegegnerin
klar erkennbar war, was auch den Begründungen in den Rechtsschriften
klar zu entnehmen ist (vgl. Vernehmlassung S. 1 f.; Duplik S. 3). Folglich
wurde auch die Vergleichbarkeit der Offerten nicht beeinträchtigt. Es ist
also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin bewusst und in
Kenntnis der Möglichkeit der fraglichen Preisänderung den Zuschlag an
den Beschwerdeführer erteilt hat. Ausserdem war das Anbringen von
Vorbehalten nicht von vornherein ausgeschlossen (Pos. 250.920). Daher
wäre auch bei der Annahme eines echten Vorbehaltes – was hier aber
nicht der Fall ist – der Ausschluss der Beigeladenen nicht gerechtfertigt
gewesen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2020.00316 vom 3. September 2020 E.4.6).
3.1.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass der von der Beigeladenen in der
Offerte eingesetzte Preis für die Deponiegebühr für unbrauchbares
Material (Pos. 751.171) von CHF 4.50 /t unglaubwürdig sei und dass
dadurch das Angebot entscheidrelevant verzerrt werde. Der korrekte Preis
gemäss der Preisliste 2022 der Deponie F._ (Bf-act. 6) sei CHF 11.-
- /t. Die Beschwerdegegnerin stellte diesbezüglich hingegen fest, dass
selbstverständlich die Anbieter in ihrem konkreten Angebot von generellen
Preislisten eines Abnehmers von Deponiematerial abweichen und ihre
eigene Kalkulation anstellen dürften. Dass die Beigeladene die offerierten
Preise nicht einhalten werde, sei eine unbegründete Behauptung des
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Beschwerdeführers. Die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der
Beigeladenen hätten gezeigt, dass diese ihre Offerten einhalte.
3.1.2. Ähnliches sei nach dem Beschwerdeführer für die Gebühr der Deponie
H._ (Pos. 751.171) gegeben: Die Beigeladene offeriere für das
brauchbare Material eine Deponiegebühr von CHF 0.01 /t, während
gemäss Preisliste 2022 (Bf-act. 7) die Gebühr CHF 2.-- /t betrage. Die
Beigeladene habe daher wahrheitswidrige Gebühren, die von den
offiziellen Deponiegebühren stark abwichen, eingesetzt. Zur Pos. 751.171
stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass nicht zu verwehren sei, dass die
Beigeladene die Materialannahme des wiederverwertbaren Materials auf
ihrer eigenen Deponie zu einem symbolischen Preis offeriere, die
Annahme des Deponiematerials sei also gewissermassen in ihren
offerierten übrigen Arbeitspreisen enthalten. Ausserdem könne durch den
Weiterverkauf des Materials ein Gewinn erzielt werden, sodass die
offerierte Annahmegebühr kostendeckend sei.
3.2. Soweit der Beschwerdeführer damit rügt, die Zuschlagsempfängerin habe
ein Unterangebot abgegeben, ist folgendes festzuhalten: Im
Anwendungsbereich der IVöB wird es heute als weitestgehend zulässig
erachtet, wenn ein Anbieter mit einkalkuliertem Risiko ein bezüglich des
Preises (zu) niedriges Angebot einreicht, solange die Eignungs- und
Zuschlagsbedingungen erfüllt werden. Ein ungewöhnlich niedriges
Angebot sanktioniert somit weder die IVöB noch das SubG mit einem
Ausschluss. Unterangebote sind somit kaum mehr verpönt, sondern
werden in den Grenzen des lauteren Wettbewerbs toleriert
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1115). Das Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden hat mehrfach festgehalten, dass es
grundsätzlich Sache des Unternehmers sei, wie und mit welchem Risiko
er seine Preise kalkuliere (PVG 2019 Nr. 18, PVG 1998 Nr. 60; VGU 20
16 vom 12. Mai 2020 E.5.2, U 10 26 vom 7. April 2010 E.2b, U 07 41 vom
6. Juli 2007 E.2, U 07 40 vom 6. Juli 2007 E.2, U 06 140 vom 23. Januar
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2007 E.2, U 06 22 vom 8. Mai 2006 E.4, U 06 9 vom 24. Februar 2006
E.2d; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Fn. 2376). Nicht
relevant sind jene Angebote, bei denen der Anbieter zunächst seine
Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen
finanziellen Reserven deckt. Denn die Gründe für ein Unterangebot
können vielseitig und durchaus lauter sein, nämlich etwa zwecks
Überbrückung von Überkapazitäten, Deckung von Fixkosten oder
Erhaltung von Arbeitsplätzen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1126). Unzulässig sind nur sogenannte unlautere Unterangebote im
Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG;
SR 241). Unlauter ist ein Angebot dann, wenn der Unternehmer die
Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa
durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung
von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen
resultieren (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1126). Nicht
kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote
verstossen somit – ausser sie seien unlauter – nicht gegen Art. 26 SubV.
Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein
Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und
Auftragsbedingungen erfüllen kann (vgl. VGU U 20 75 vom 22. Dezember
2020 E.4.2.3).
3.3. Für das angerufene Gericht ist nicht ersichtlich, weshalb die Offerenten
zwingend die Deponiegebühren, die in den Preislisten enthalten sind,
einzusetzen haben. Die Deponiegebühren sind nicht allgemeinverbindlich
und der Deponiebetreiber kann davon abweichen. Weiter kann der
Offerent im Angebot einen tieferen Preis angeben und die Differenz selber
übernehmen. Da die Deponie H._ von der Beigeladenen betrieben
wird, kann sie für die Materialabnahme andere Preise als die in der
Preisliste enthaltenen Preise offerieren. Für die Preise der Deponie
F._ kann die Beigeladene gegenüber der Beschwerdegegnerin
- 17 -
ebenfalls tiefere Gebühren einsetzen, wobei sie allenfalls die Differenz
gegenüber der vom Deponiebetreiber verlangten Gebühr übernehmen
muss.
3.4. Der Beschwerdeführer behauptet insbesondere, dass die offerierte
Deponiegebühr von CHF 0.01 offensichtlich nicht kostendeckend sei und
dass dies unlauteren Wettbewerb im Sinne des UWG darstellen köne.
Ausserdem seien dadurch die Verträge mit der Gemeinde I._ und den
Eigentümern verletzt. Diese Behauptungen werden aber vom
Beschwerdeführer in keiner Weise belegt und überhaupt nicht
substantiiert. Soweit die Beigeladene ihren finanziellen Verpflichtungen
nachkommt (z.B. mit eigenen Reservemitteln oder durch den Ertrag aus
dem Weiterverkauf des Materials), ist ihr nichts vorzuwerfen. Nach der
Erfahrung der Beschwerdegegnerin hält die Beigeladene ihre Offerten ein
und dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, das Gegenteil zu beweisen
oder zumindest glaubhaft zu machen. Vorliegend bestehen also keine
Indizien dafür, dass die Zuschlagsempfängerin ein unlauteres
Unterangebot eingereicht hat. Nach dem Ausgeführten erübrigt sich auch
die Prüfung, ob die Offerte tatsächlich kostendeckend bzw. üblich ist oder
nicht. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt, dass nach der Preisliste der Beigeladenen in
der Deponie H._ nur Material angenommen werde, das nach dem
geologischen Gutachten des eigenen Labors basierend auf der Norm
SN EN 12620 akzeptiert werde. Somit entscheide die Beigeladene selbst,
welches Material als brauchbar angenommen werde. Nach Ansicht des
Beschwerdeführers könne daher unterstellt werden, dass das meiste
Material als nicht wiederverwertbar deklariert werde und dann in G._
mit den entsprechenden Preisen (CHF 21.-- /m3 Transport und
Deponiegebühren von CHF 13.-- /t) entsorgt werde. Damit entspreche das
Angebot der Beigeladenen nicht der Ausschreibung. Die Offerte führe zu
einer verfälschten Beurteilung des Angebots und zu einem extrem viel
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höheren Preis (nach den Berechnungen des Beschwerdeführers würde
die Offerte CHF 76'500.-- pro Jahr betragen, Beschwerde S. 9 Ziff. 3.5).
4.2. Der Beschwerdeführer übersieht aber, dass die Preisliste der
Beigeladenen (Bf-act. 7) nicht Gegenstand der Offerte ist und das
Erfordernis des Gutachtens durch das eigene Prüflabor seitens der
Beigeladenen auch nicht vorbehalten oder auf andere Weise in der Offerte
erwähnt wurde. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, hat sich aus den
früheren Ausbaggerungen des Flussdeltas D._ (auf welchen die im
Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen basieren) ergeben, dass das
Material fast zu 100 % wiederverwertbar ist. Eine allfällige Qualifizierung
des Materials als nicht brauchbar müsste gestützt auf objektive Kriterien
erfolgen, etwa gestützt auf ein geologisches Gutachten nach der Norm SN
EN 12620, sodass es nicht zutreffend ist, dass die Beigeladene darüber
frei entscheiden kann. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit
unbegründet und verfängt nicht.
5. Die Parteien sind sich bezüglich der Möglichkeit einer Fristverlängerung
für die Ausführung der Aushubarbeiten am D._-Delta uneinig. Die
Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass die Frist in Absprache mit
dem kantonalen Fischereiaufseher, Herrn K._, verlängert werden
könne und dass die Arbeiten auch nach dem Oktober durchgeführt werden
könnten (Vernehmlassung S. 1 Ziff. 2; Duplik S. 2). Der Beschwerdeführer
bringt hingegen vor, dass ihm der Fischereiaufseher die gegenteilige
Auskunft erteilt habe (Beschwerde S. 6 Ziff. 1.1.1; Replik S. 2;
Stellungnahme vom 1. Dezember 2022 S. 1 Ziff. 1). Diese Frage ist aber
für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz, da gemäss den
Ausschreibungsunterlagen (Pos. 635.100 [Bg-act. 2 und 3]) die Arbeiten
bis zum 30. September 2022 auszuführen waren und von den Offerenten
keine abweichende Offerte eingereicht wurde. Weitere Ausführungen sind
daher nicht notwendig.
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6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich der angefochtene
Vergabeentscheid des Gemeindevorstandes vom 14. September 2022 als
rechtens und vertretbar erweist, was zu seiner Bestätigung und folglich zur
Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 29. September
2022 führt.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Neben der
Berücksichtigung der Offertsumme in der Höhe von rund CHF 125'000.--
(5 x CHF 25'045.45 [exkl. MWST], da die Arbeiten für eine Dauer von fünf
Jahren vergeben wurden) ist konkret von einem mittleren Aufwand und
einer nicht sehr hohen Komplexität für das Gericht auszugehen (vgl. VGU
U 21 40 vom 28. Juni 2021 E.3.1, U 18 56 vom 6. November 2018 E.8,
U 14 101 vom 21. April 2015). In der Folge wird ermessensweise eine
Staatsgebühr von CHF 2'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) als angemessen
und gerechtfertigt erachtet.
7.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beigeladene hat sich
am Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihr keine aussergerichtliche
Entschädigung geschuldet ist. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78
Abs. 2 VRG ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat.