# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0bf280ed-ac30-451e-a819-7533a52a2aa0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 15. Juli 2019 (DG190141)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 8. Mai 2019
(Urk. 19) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte A._ ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne dessen Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 2 lit. a.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Auf
diese Strafe werden die ausgestandene Haft sowie der vorzeitige Strafantritt
im Umfang von 140 Tagen angerechnet.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4
Jahre festgesetzt.
4. Die Beschuldigte wird für 8 Jahre des Landes verwiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys-
tem wird angeordnet.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Mai 2019
beschlagnahmte Barschaft von Fr 552.25 wird zur teilweisen Deckung der
Verfahrenskosten verwendet.
7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
2. Mai 2019 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und ver-
nichtet:
− ein Fingerling Kokain (Asservate-Nr. A012'383'914; BM-Lagernummer B00629-2019)
− div. Kondome (Asservate-Nr. A012'377'058) − ein Notizzettel (Asservate-Nr. A012'377'081)
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− eine leere Kondomverpackung in WC-Papier eingewickelt (. A012'377'194).
8. Das beim Forensischen Institut Zürich unter der Referenznummer
K190226-078 / 74836694 gelagerte Spurenmaterial wird diesem nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Entscheids zur Vernichtung überlassen.
9. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids werden die folgenden, einzig
als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände der Beschuldigten innert
einer Frist von einem Monat auf erstes Verlangen ausgehändigt:
− ein Portemonnaie (Asservate-Nr. A012'377'036) − Datenträger (Asservate-Nr. A012'377'014) − ein Mobiltelefon Samsung (Asservate-Nr. A012'377'150)
Werden die herauszugebenden Gegenstände nicht innert Frist herausver-
langt, werden sie vernichtet.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'800.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 510.00 Gutachten Fr. 12'216.15 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten
auferlegt.
12. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 12'216.15 (inkl. MwSt.) aus der Ge-
richtskasse entschädigt. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 64 S. 2)
1. Es sei Dispositiv Ziffer des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 15.
Juli 2019, Geschäfts-Nr. DG190141, aufzuheben und die Berufungs-
klägerin mit einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu bestrafen, unter
Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen
Straffvollzugs im Umfang von 140 Tagen.
2. Es sei Dispositiv Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 3. Ab-
teilung, vom 15. Juli 2019, Geschäfts-Nr. DG190141, aufzuheben und
von der Anordnung der Ausschreibung der Landesverweisung der Be-
rufungsklägerin im Schenener Informationssystem abzusehen.
3. Es sei dem Unterzeichneten zu gestatten, zur Erstellung des ent-
scheidrelevanten Sachverhalts nötigenfalls nachfolgende Beweisunter-
lagen nachzureichen, welche aufgrund des in Spanien weit strengeren
und länger andauernden Lockdowns nicht beigebracht werden konn-
ten:
a. Dokumente zum eindeutigen Nachweis, dass die Berufungskläge-
rin seit 1999 in Spanien niederlassungs- und arbeitsberechtigt ist;
b. Dokumente zum Nachweis, dass die beiden Kinder der Beru-
fungsklägerin mit dieser in einem gemeinsamen Haushalt woh-
nen;
c. Dokumente zum Nachweis, dass die beiden Kinder durch die Be-
rufungsklägerin finanziell unterstützt werden;
d. Aktuellere Dokumente zur geistigen Beeinträchtigung des Sohnes
der Berufungsklägerin;
e. Übersetzungen der eingereichten Dokumente.
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4. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens und der amtlichen Ver-
teidigung im Berufungsverfahren auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 58, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 15. Juli 2019 wurde
die Beschuldigte wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt. Sodann wurde sie für 8 Jahre
des Landes verwiesen. Es wurde die Ausschreibung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem (nachfolgend SIS) angeordnet. Schliesslich wur-
de über diverse eingezogene bzw. sichergestellte Gegenstände und die Kosten-
und Entschädigungsfolgen entschieden (Urk. 53 S. 16 ff.).
2. Gegen dieses Urteil meldete die Beschuldigte mit Eingabe vom 22. Juli 2019
rechtzeitig Berufung an (Urk. 43; Prot. I S. 22 f.). Am 23. Oktober 2019 ging dem
hiesigen Gericht die Berufungserklärung fristgerecht ein (Urk. 55 [Datum des
Poststempels: 21. Oktober 2019]; vgl. Urk. 51/2). Darin stellte die Verteidigung
gleichzeitig den Antrag, die Beschuldigte von der Teilnahme an der mündlichen
Berufungsverhandlung zu dispensieren, was mit Präsidialverfügung vom 25. Ok-
tober 2019 bewilligt wurde (Urk. 56 S. 2). Nach Erhalt dieser Berufungserklärung
verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung, beantragte die
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und liess sich von der Teilnahme an der
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Berufungsverhandlung dispensieren (Urk. 58; vgl. Urk. 56 f.). Zufolge Dispensati-
on der Staatsanwaltschaft und der Beschuldigten wurde in Absprache mit der Ver-
teidigung auf deren persönliche Teilnahme und auf eine mündliche Urteilseröff-
nung an der heutigen Berufungsverhandlung verzichtet. Die mit Eingabe vom
8. Juni 2020 vorgängig von ihr schriftlich eingereichten Plädoyernotizen (samt
Beilagen und Honorarnote) wurden – mit ihrem Einverständnis – anlässlich der
Berufungsverhandlung als Verlesen zu den Akten genommen (Urk. 61 f. und 64
ff.). Das vorliegende Verfahren erweist sich damit als spruchreif, zumal sich die
von der Verteidigung beantragten Beweisabnahmen (Urk. 64 S. 2) zur Urteilsfin-
dung als nicht notwendig erweisen (vgl. unten E. III.)
3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten
Punkte in Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO-Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2018, N 1 zu Art. 402; vgl. auch Art. 437 StPO). Das Berufungsge-
richt überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die Beschuldigte beantragt eine mildere Bestrafung und das Absehen von
einer SIS-Ausschreibung. Angefochten sind somit die Dispositivziffern 2 und 5
des vorinstanzlichen Urteils. Im Übrigen ist dieses somit in Rechtskraft erwach-
sen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist.
II. Strafe
1. Einleitend ist zunächst festzustellen, dass die Vorinstanz die allgemeinen
und konkret für Betäubungsmitteldelikte entwickelten Regeln sowie Grundsätze
der Strafzumessung zutreffend wiedergegeben hat (Urk. 53 E. II. 2). Darauf ist zur
Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Ebenfalls
korrekt hat sie den anwendbaren Strafrahmen korrekt abgesteckt (Urk. 53 E. II.1).
Die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist mit Frei-
heitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren zu bestrafen, wobei die Mög-
lichkeit besteht, eine Geldstrafe damit zu verbinden (Art. 19 Abs. 2 BetmG und
Art. 40). Es liegen – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 64 S. 3) –
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keine aussergewöhnlichen Umstände vor, welche diesen Strafrahmen als zu hart
oder zu milde erscheinen liessen (BGE 136 IV 55 E. 5.8). Weder kann vorliegend
von achtenswerten Beweggründen im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 1 StGB noch
von einem Handeln in schwerer Bedrängnis im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB
gesprochen werden (vgl. hierzu nachfolgend E. 2.2).
2.1 Bei der objektiven Verschuldensbeurteilung ist zunächst mit der Vorinstanz
zu berücksichtigen, dass die Beschuldigte eine Menge von insgesamt 50.2
Gramm Kokaingemisch bzw. ca. 30.9 Gramm reines Kokain von B._ über-
nahm, dieses in ein Präservativ einpackte und das Präservativ dann in ihre
Scheide einführte, um dieses einer anderen Person zu übergeben. Nicht zuletzt
durch die letzte Einzelhandlung unternahm sie doch eine wichtige Vorkehrung zur
Verschleierung ihrer Drogenhandelstätigkeit. Mit den knapp 31 Gramm an reinem
Kokain ist der schwere Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (18 Gramm
Kokainhydrochlorid; vgl. BGE 109 IV 143 E. 3b) ferner deutlich überschritten.
Damit schuf die Beschuldigte eine grosse Gefahr für die Gesundheit vieler Men-
schen, handelt es sich bei Kokain doch um eine der gesundheitsschädigensten
Drogen. Verschuldensmindernd ist zu bewerten, dass die Beschuldigte nur einmal
mit Kokain handelte. Gleich ist der Umstand zu taxieren, dass die Beschuldigte
lediglich als Kurierin ohne jegliche Selbstständigkeit tätig war. Der von ihr aus der
Drogenhandelstätigkeit erwartete Gewinn betrug schliesslich lediglich Fr. 300.–.
Mit der Vorinstanz ist das objektive Tatverschulden somit als noch leicht einzustu-
fen (Urk. 51 S. 63).
2.2 Was das subjektive Tatverschulden anbelangt, so liegen keine Umstände
vor, welche eine Relativierung des soeben festgesetzten Verschuldensprädikats
nach ziehen würden. Dass die Beschuldigte direktvorsätzlich, nicht im Rahmen
von Beschaffungskriminalität, ohne Notlage und aus rein egoistischen Beweg-
gründen handelte, wirkt sich neutral aus.
2.2.1 Soweit die Beschuldigte mit ihrer Behauptung, sie sei von 40 Gramm statt
von 50 Gramm Kokaingemisch ausgegangen, die Direktvorsätzlichkeit ihres Han-
delns bestreiten will, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten: Zum einen erweist es
sich als unglaubhaft, dass jemand einen Unterschied von 10 Gramm als solchen
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erkennen kann. Zum anderen ist auch insbesondere nicht ersichtlich, weshalb die
10 Gramm mehr ihre innere Grundeinstellung zum Drogentransport als nur even-
tualvorsätzlich erscheinen lassen würden. Unbestritten ist jedenfalls, dass sie mit
Bezug auf die 40 Gramm Kokaingemisch genau wusste, was sie tat und dies
auch wollte. Gesamthaft kann unter diesen Bedingungen und angesichts des ge-
ringen Mengenunterschieds somit nur von direktem Vorsatz ausgegangen wer-
den.
2.2.2 Was schliesslich die von der Verteidigung als Motiv für den Drogentransport
angegebene finanzielle Notlage anbelangt (Urk. 64 S. 3; Urk. 37 S. 4 f.), so ist da-
rauf hinzuweisen, dass die Beschuldigte selbst dieser Darstellung widerspricht,
wenn sie in der Untersuchung ausführt, dass das von ihr in Spanien verdiente
Geld zum Leben ausreiche.
2.3 Insgesamt erweist sich das Verschulden daher als noch leicht. Hierfür ist
eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten angemessen.
3. Bei der Beurteilung der Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werde-
gang und die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten richtig dargelegt
(Urk. 53 E. II.4.1). Dies braucht nicht wiederholt zu werden, zumal sich diesbezüg-
lich nichts geändert hat (Urk. 64 S. 3 ff.). Straferhöhend wurde zu Recht die ein-
schlägige Vorstrafe der Beschuldigten sowie die Delinquenz zwei Tage nach Ab-
lauf der Probezeit der Vorstrafe berücksichtigt; strafmindernd ihr Geständnis, wo-
bei sich diesbezüglich mit der Vorinstanz nur eine leichte Reduktion rechtfertigt,
nachdem der Beschuldigten aufgrund des sichergestellten Kokains und den Be-
obachtungen der Polizeibeamten keine Möglichkeit blieb, sich glaubhaft unschul-
dig darzustellen (vgl. Urk. 53 E. II. 4.2 f.). Wie die Vorinstanz allerdings bei dieser
Sachlage insgesamt zu einer Strafminderung von mehr als 10 % kommt, erhellt
nicht. Vielmehr überwiegen die straferhöhenden Faktoren gegenüber den straf-
mindernden, so dass im Ergebnis eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstra-
fe von 12 Monaten um 2 Monate angezeigt ist.
Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass die in Spanien
erwirkte Vorstrafe der Beschuldigten wegen "Einbruchdiebstahls" vom 19. Mai
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2003 nicht mehr berücksichtigt werden kann. Denn ein Urteil darf einer beschul-
digten Person nicht mehr entgegengehalten werden, wenn der Strafregisterein-
trag nach Ablauf der Fristen gemäss Art. 369 StGB gelöscht wurde (Art. 369
Abs. 7 StGB). Diese Bestimmung und selbige Fristen sind ebenso auf ausländi-
sche Vorstrafen anzuwenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_88/2015 vom
7. April 2015, E. 2.2.1), wobei u.a. dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass
sich die Fristen von Art. 369 Abs. 1 StGB um die bereits eingetragenen Freiheits-
strafen verlängern (Art. 369 Abs. 2 StGB; Urteil des Bundesgerichts
6B_1053/2016 vom 18. Mai 2017, E. 6.3.2). Die Beschuldigte wurde mit dem ge-
nannten spanischen Urteil zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten ver-
urteilt. Gemäss Art. 369 Abs. 1 lit. b StGB werden Urteile, die eine Freiheitsstrafe
von mindestens einem und weniger als fünf Jahren enthalten, aus dem Strafregis-
ter entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 15 Jahre
verstrichen sind. Die Frist für das spanische Urteil vom 19. Mai 2003 lief folglich
bereits im April 2019 (15 Jahre + 11 Monate) ab.
4. Im Ergebnis erweist sich die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe
von 14 Monaten demzufolge als angemessen, auch wenn die von ihr dargelegten
Bemessungsgründe nicht vollends zu überzeugen vermögen. Die Beschuldigte ist
daher mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. Einer Anrechnung
der bereits erstandenen 140 Hafttage steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
III. SIS-Ausschreibung
1. Gegen die von der Vorinstanz angeordnete SIS-Ausschreibung liess die
Beschuldigte erklären, dass sie über eine Aufenthaltsbewilligung für Spanien ver-
füge (Urk. 15/13 = 38/1), was schon für sich alleine einen Verzicht auf eine SIS-
Ausschreibung zur Folge haben müsse (Urk. 37 S. 8; Urk. 64 S. 4 f., 13). Zudem
lebe sie bereits seit 20 Jahren in Spanien. Ihre Kinder seien dort aufgewachsen
und zur Schule gegangen. Sie seien darüber hinaus sowohl in wirtschaftlicher als
auch sozialer Hinsicht von ihr abhängig. Ihr ca. 28-jähriger Sohn leide seit seiner
Geburt an einer geistigen Beeinträchtigung, so dass er die geistige Reife und
Selbstständigkeit eines ungefähr 14-jährigen Teenagers habe. Die 21-jähirge
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Tochter leide seit ihrem 15. Lebensjahr an erheblichen psychischen Beschwer-
den. Eine SIS-Ausschreibung hätte zur Folge, dass sie ihre Aufenthaltsbewilli-
gung für Spanien verlieren würde, nach Ecuador zurückkehren und ihre beiden
von ihr abhängigen Kindern verlassen müsste, was unverhältnismässig wäre
(Urk. 37 S. 8 f.; Urk. 64 S. 11 ff.).
Nachfolgend ist somit die Frage zu beantworten, ob die Beschuldigte als
Drittstaatsangehörige trotz ihres gültigen Aufenthaltstitels für Spanien, einem Mit-
gliedstaat, im SIS ausgeschrieben werden darf.
2. Eine Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen – wie vorliegend der Be-
schuldigten – ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-
II-Verordnung erfüllt sind (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb
und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation
[ABl. L 381 vom 28. Dezember 2006]; Verordnung [EU] 2018/1861 des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung,
den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Be-
reich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung
des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Ver-
ordnung [EG] Nr. 1987/2006 [ABl. L 312 vom 7. Dezember 2018, S. 14]; vgl. Er-
läuterungen des Bundesamtes für Justiz [BJ] vom 20. Dezember 2016 zur Ver-
ordnung über die Einführung der Landesverweisung, S. 11).
2.1 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU
oder der EFTA besitzt, also ein Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 3 lit. d
SIS-II-Verordnung, kann gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten
Verhältnismässigkeitsprinzip im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung
ausgeschrieben werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung
des Falles dies rechtfertigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts F-6623/2016
vom 22. März 2018, E. 10.1 und des Bundesgerichts 6B_572/2019 vom 8. April
2020, E. 3.2.2). Denn die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS bewirkt
grundsätzlich, dass der betroffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller
Schengen-Mitgliedstaaten untersagt ist. Konkret erfordert die Ausschreibung im
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SIS in diesem Sinne das Vorliegen einer nationalen Ausschreibung, die auf einer
Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Ge-
richt) beruht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). In der Schweiz ist gemäss Art. 20
Satz 2 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssys-
tems (N-SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung, SR 362.0) das Gericht
dafür zuständig. Diese Entscheidung muss sodann einerseits auf der Grundlage
einer individuellen Bewertung ergehen, die die persönlichen Umstände des betref-
fenden Drittstaatsangehörigen und die Auswirkungen der Einreise- und Aufent-
haltsverweigerung für diesen umfasst. Andererseits muss sie sich – nicht zuletzt
angesichts des zu beachtenden Verhältnismässigkeitsgrundprinzips – auf die Ge-
fahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit stüt-
zen, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsge-
biet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Ziff. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Das ist
insbesondere dann der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat
wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens
einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen
sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat,
oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Straftaten im Hoheitsge-
biet eines Mitgliedstaates plant (Art. 24 Ziff. 2 lit. b SIS-II-Verordnung). Ist einer
dieser Fälle gegeben, ist eine Ausschreibung verhältnismässig (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_572/2019 vom 8. April 2020, E. 3.2.2 m.w.H.; vgl. diesbezüg-
lich auch Urk. 64 S. 6). Sind die soeben dargelegten Voraussetzungen erfüllt, be-
steht demnach eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (expliziter Wortlaut von
Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung ["Die Mitgliedstaaten geben ... ein, wenn...]; Er-
läuternder Bericht des Staatssekretariats für Migration zur Übernahme und Um-
setzung des Reformpakets zum Schengener Informationssystem (SIS) "Weiter-
entwicklungen des Schengen-Besitzstands" und Eingabe der Landesverweisun-
gen im ZEMIS und Erstellung einer erweiterten Statistik im Rückkehrbereich, Feb-
ruar 2019, S. 5, 7 und 34; vgl. ferner zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
6B_572/2019 vom 18. April 2020, E. 3.2 mit etlichen Hinweisen zu Literatur und
Rechtsprechung und Art. 11 Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und
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Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsan-
gehöriger [ABl. L 348/98 vom 24. Dezember 2008]).
2.2 Nachdem die obgenannten einschlägigen Bestimmungen keine Ausnahme
für Drittstaatsangehörige machen, welche über einen Aufenthaltstitel in einem
Mitgliedstaat oder ein von einem Familienangehörigen abgeleitetes Freizügig-
keitsrecht (vgl. hierzu im Besonderen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-
6623/2016 vom 22. März 2018, E. 10.1) verfügen, muss das Gericht – entgegen
der Ansicht der Verteidigung (Urk. 64 S. 7 - 9) – alle Personen, die nicht die
Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA besitzen, grund-
sätzlich – und unabhängig von einem allfälligen Aufenthaltsrecht in einem Mit-
gliedsstaat – zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im Schengener Informa-
tionssystem ausschreiben lassen, wenn die obgenannten Voraussetzungen ein-
gehalten werden.
2.3 Festzuhalten ist in rechtlicher Hinsicht schliesslich, dass allein die Prüfung,
ob diese Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung erfüllt sind, gemäss
Art. 20 Satz 2 N-SIS-Verordnung dem Strafgericht obliegt. Die eigentliche Aus-
schreibung hat gemäss Art. 21 N-SIS-Verordnung im Einklang mit Art. 16 Abs. 4
und 8 lit. c BPI jedoch durch die für den Vollzug der Landesverweisung zuständi-
ge Behörde zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 6B_572/2019 vom 18. April
2020, E. 3.2.4). Es ist Aufgabe der Vollzugsbehörde zu klären, ob der Vollzug der
SIS-Ausschreibung möglich ist bzw. allfällige Vollzugshindernisse vorliegen und
welche Auswirkungen diese Vollzugshindernisse haben könnten. Unter diese Ka-
tegorie fällt auch das in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren. Ge-
mäss Ziff. 1 dieser Bestimmung hat die einen Drittstaatsangehörigen ausschrei-
bende Vertragspartei die andere Vertragspartei, welche diesem einen gültigen
Aufenthaltstitel erteilt hat, zu konsultieren, damit dieser prüfen kann, ob ausrei-
chende Gründe für die Einziehung des Aufenthaltstitels vorliegen. Wird der Auf-
enthaltstitel nicht eingezogen, so zieht die ausschreibende Vertragspartei die
Ausschreibung zurück, wobei es ihr unbenommen bleibt, den betroffenen
Drittausländer in die nationale Ausschreibungsliste aufzunehmen. Dieses Konsul-
tationsverfahren muss gemäss der aktuellsten Rechtsprechung des Europäischen
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Gerichtshofs (EuGH) grundsätzlich erst eingeleitet werden, nachdem der betref-
fende Drittstaatsangehörige zur Einreiseverweigerung im Schengener Informa-
tionssystem ausgeschrieben wurde (Entscheidung des EuGH vom 16.01.2018, C-
240/17 EU:C:2018:8, Rz. 36; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts F-7209/2016 vom 13. August 2019, E. 9.4). Zuständig für Konsultationen
nach Artikel 25 SDÜ ist gemäss den Weisungen in der aktuellsten Fassung des
SIRENE-Handbuchs (Durchführungsbeschluss [EU] 2017/1528 der Kommission
vom 31. August 2017 zur Ersetzung des Anhangs zum Durchführungsbeschluss
2013/115/EU über das SIRENE- Handbuch und andere Durchführungsbestim-
mungen für das Schengener Informationssystem der zweiten Generation [SIS II],
ABl. L 231 vom 7. September 2017, S. 6-51) die mit der Grenzkontrolle und/oder
Erteilung von Aufenthaltstiteln oder Visa betrauten Behörden, wobei die SIRENE-
Büros für die Übermittlung zusätzlicher, mit der Ausschreibung zusammenhän-
gender Informationen beteiligt werden können (SIRENE-Handbuch, Ziffer 4.
["Ausschreibung zur Einreise- oder Aufenthaltsverweigerung (Artikel 24 SIS-II-
Verordnung)]", "Einleitung", Absatz 2). Im Kanton Zürich ist somit das Migrations-
amt des Kantons Zürich für den Vollzug der SIS-Ausschreibung, worunter auch
das Konsultationsverfahren fällt, zuständig.
3. Dass das Gericht alle Personen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaates der EU oder der EFTA besitzen, grundsätzlich zur Einreise- und Auf-
enthaltsverweigerung im SIS auszuschreiben hat, wenn die Voraussetzungen von
Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung eingehalten werden, findet auch in der Recht-
sprechung Stütze:
3.1 So hat das Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf die Ausschreibung im
SIS zum einen bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Schweiz als Folge
des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des ge-
meinsamen Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das
Schengen-System beruhe, zur getreuen Wahrung der Interessen der Gesamtheit
der Schengen-Staaten verpflichtet sei. Wegen des Wegfalls systematischer Per-
sonenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen könnten Einreiseverbote und
ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten, wenn sich ihre Gel-
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tung und Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränken
würden. Bei einer von der beschuldigten Person ausgehenden qualifizierten Ge-
fahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung liege die Ausschreibung des Ein-
reiseverbots im zwingenden gemeinsamen Interesse der Schweiz und der übrigen
Schengen-Staaten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6364/2009 vom
6. Juni 2011 [BGVE 2011/48] E. 6.1, F-6623/2016 vom 22. März 2018 E. 10.3
und F-616/2017 vom 13. September 2019, E. 6.4).
Weiter stellte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil C-329/2013
vom 14. Dezember 2015 klar, dass es nicht an den schweizerischen Behörden
liege, auf eine sonst gerechtfertigte Ausschreibung zu verzichten, nur weil eine
drittstaatsangehörige Person in einem anderen Schengen-Mitgliedstaat aufent-
haltsberechtigt sei. Die Schweiz habe vielmehr das Einreiseverbot im SIS auszu-
schreiben und den anderen Mitgliedstaat zu konsultieren, damit dieser prüfe, ob
ausreichende Gründe für die Einziehung des Aufenthaltstitels bestehen würden.
Erst wenn sich dieser andere Mitgliedstaat entschliesse, den Aufenthaltstitel nicht
einzuziehen, sei die Schweiz zur Rücknahme der Ausschreibung verpflichtet (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-329/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.3
mit weiteren Hinweisen; vgl. hierzu sodann SIRENE-Handbuch, Ziff. 4.5.1 Abs. 2
und 4.6).
Dass diese Regeln selbst bei abgeleitet freizügigkeitsberechtigten Personen
gelten, ergibt sich sodann aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-
6623/2016 vom 22. März 2018, E. 10.2. Dieses verdeutlicht nämlich, dass sogar
ein allfälliges Freizügigkeitsrecht eines Drittstaatsangehörigen, welcher weiter
geht als lediglich eine Aufenthaltsberechtigung in einem Mitgliedstaat, für den
Entscheid über die SIS-Ausschreibung keine Rolle spielt. Relevant sei das Beste-
hen eines Freizügigkeitsrechts nur mit Bezug auf die Wirkungen des ausge-
schriebenen Einreiseverbots. Gemäss dem zitierten Urteil werde das Einreisever-
bot bei nicht freizügigkeitsberechtigten Drittstaatsangehörigen durch die Aus-
schreibung im SIS grundsätzlich auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (zu den
Ausnahmen, vgl. unten E. 4). Sei der Betroffene jedoch abgeleitet freizügigkeits-
berechtigt, handle es sich bei der Ausschreibung im SIS lediglich um eine "War-
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nung an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten" bzw. um ein erstes
Indiz für das Vorliegen von Gründen, die eine freizügigkeitsrechtsbeschränkende
Massnahme rechtfertigen könnten. Der andere Schengen-Staat müsse daraufhin
in eigener Zuständigkeit und Verantwortung prüfen, ob Gründe der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit, z. B. im Sinne des Art. 5 Abs. 1 FZA, bestünden, die ei-
nen Eingriff in das abgeleitete Freizügigkeitsrecht rechtfertigen. Die hierzu not-
wendigen Informationen seien dem Staat, der über die Einreise oder Aufenthalt
des Drittstaatsangehörigen zu entscheiden habe, vom ausschreibenden Schen-
gen-Mitgliedstaat innert angemessener Frist zur Verfügung zu stellen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts F-6623/2016 vom 22. März 2018 E. 10.2 m.w.H.).
Ist also selbst ein freizügigkeitsberechtigter Drittstaatsangehöriger auszu-
schreiben, so muss das umso mehr für einen "lediglich" aufenthaltsberechtigten
Drittstaatsangehörigen gelten. Angesichts der sehr ähnlichen ausländerrechtli-
chen Ausgangslage drängt sich jedoch eine analoge Anwendung der oben darge-
legten Erwägungen mit Bezug auf die Wirkung der Ausschreibung eines Einreise-
verbots auf. Die SIS-Ausschreibung hat auch hier "lediglich" als "Warnung" an
denjenigen Staat zu fungieren, der die Aufenthaltsbewilligung erteilt hatte. Letzter
hat gestützt auf diese "Warnung" in eigener Zuständigkeit und gestützt auf ihr ei-
genes nationales Ausländerrecht zu prüfen, ob die erteilte Bewilligung einzuzie-
hen bzw. gegebenenfalls nicht zu verlängern ist. Analog auf eine solche Konstel-
lation anzuwenden ist schliesslich die Informationspflicht des ausschreibenden
Staates innert nützlicher Frist. Entgegen der Ansicht der Verteidigung hat also ei-
ne SIS-Ausschreibung keineswegs automatisch den Verlust der Aufenthaltsbewil-
ligung für Spanien zur Folge (Urk. 37 S. 8).
3.2 Diesen Schlussfolgerungen steht schliesslich auch das von der kanto-
nalen Rechtsprechung und der Verteidigung (Urk. 64 S. 4 f.) oft zitierte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4656/2012 vom 24. September 2015, E. 4.4 m.w.H.
nicht entgegen. Soweit nämlich aus diesem Urteil, insbesondere den Erwägungen
in Ziffer 4.4., der Schluss gezogen wird, dass eine SIS-Ausschreibung eines in ei-
nem Mitgliedstaat aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen unzulässig sei,
kann dem in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Vielmehr kommt das Bun-
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desverwaltungsgericht gestützt auf die vorab zusammengestellten rechtlichen Vo-
raussetzungen für eine SIS-Ausschreibung – welche sich mit den oben unter E. 2
festgehaltenen decken – zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer
angeordnete Ausschreibung nicht zu beanstanden sei, weil dieser nicht Bürger
eines Schengen-Staates und wegen einer Straftat verurteilt worden sei, die mit
einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht sei (a.a.O. E. 4.3). Nur
im Sinne einer Ergänzung bzw. Vervollständigung weist es im Folgenden auf die
Möglichkeit des Konsultationsverfahrens hin (a.a.O. E. 4.4). Dieses regle, wann
der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung gegenüber einem
Drittstaatsangehörigen im SIS wieder lösche. Dies sei dann der Fall, wenn ein
anderer Vertragsstaat dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltserlaubnis erteilen
oder zusichern würde. Die Schweiz sei aber von keiner anderen Vertragspartei
konsultiert worden. Führt das Bundesverwaltungsgericht im Anschluss an diese
Erwägungen nun aus, dass der Beschwerdeführer derzeit "auch kein Aufenthalts-
recht in einem EU-Staat" besitze, weshalb die Ausschreibung im SIS rechtmässig
sei, kann damit nur gemeint worden sein, dass – abgesehen von den ohnehin be-
reits erfüllten Voraussetzungen der Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung – auch kein
künftiges Konsultationsverfahren zu erwarten sei, welches allenfalls die Löschung
der Ausschreibung nach sich ziehen könnte.
4. Die Beschuldigte ist Bürgerin von Ecuador. Sie kann somit als Drittstaatsan-
gehörige im Sinne von Art. 3 lit. d SIS-II-Verordnung grundsätzlich zur Einreise-
bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS ausgeschrieben werden. Dem steht auch
nicht entgegen, dass sie zumindest bis Oktober 2022 über eine Aufenthaltsbewil-
ligung für Spanien verfügt oder inzwischen ein Einbürgerungsverfahren in Spani-
en hängig zu sein scheint (Urk. 64 S. 11). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die von
der Verteidigung geltend gemachten Lebensumstände der Beschuldigten (Urk. 64
S. 11 f.), welche dem vorliegenden Urteil insofern auch als gegeben zu Grunde
gelegt werden können. Somit erweisen sich die von der Verteidigung beantragten
Beweisergänzungen (Urk. 64 S. 3) zur Urteilsfindung auch nicht als erforderlich.
Entscheidend ist, dass das von der Beschuldigten begangene Delikt den von
Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad erfüllt. Sie hat ein
Verbrechen, konkret qualifizierten Betäubungsmittelhandel, begangen, welcher
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eine Mindeststrafe von einem Jahr vorsieht und ist zu einer Freiheitsstrafe von 14
Monaten zu verurteilen. Ihr gegenüber wurde rechtskräftig eine Landesverwei-
sung angeordnet. Die Voraussetzungen der Ausschreibung im SIS sind damit er-
füllt. Ihre Auffassung, wonach sie über eine Aufenthaltsbewilligung in Spanien ver-
füge und daher auf eine Ausschreibung zu verzichten sei, kann nach dem oben
Dargelegten so nicht geteilt werden. Wie das Bundesverwaltungsgericht festhielt,
liegt es nicht an den schweizerischen Behörden, auf eine sonst gerechtfertigte
Ausschreibung zu verzichten, nur weil eine drittstaatsangehörige Person in einem
anderen Schengen-Mitgliedstaat aufenthaltsberechtigt ist. Dies gilt umso mehr,
wenn man berücksichtigt, dass die übrigen Schengen-Staaten die Einreise in ihr
Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationa-
len Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen – trotz einer allfälli-
gen Ausschreibung – bewilligen können (Art. 6 Abs. 5 lit. c Schengener Grenzko-
dex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 lit. a Visakodex). Die Souveränität der übrigen
Schengen-Staaten wird insofern nicht berührt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts
6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3 und 6B_572/2018 vom 18. April 2020,
E. 3.2.3). Eine mit der Ausschreibung des Einreiseverbots einhergehende, zusätz-
liche Beeinträchtigung ihrer Lebensgestaltung hat die Beschuldigte folglich selbst
zu verantworten und in Kauf zu nehmen, zumal die zuständigen spanischen Be-
hörden durch die Ausschreibung nicht daran gehindert werden, die von der Ver-
teidigung dargelegten wesentlichen Lebensinteressen (vgl. Urk. 64 S. 11 f.) beim
Entscheid über Einreise und Aufenthalt bzw. Einbürgerung Rechnung zu tragen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-616/2017 vom 13. September 2018, E.
6.5). Auch sie sind dabei im Übrigen – ungeachtet der SIS-Ausschreibung – ver-
pflichtet, die EMRK zu beachten. Hierzu gibt ihnen das Schengen-Recht auch bei
nicht freizügigkeitsberechtigen Personen den notwendigen Spielraum (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts F-6623/2016 vom 22. März 2018, E. 10.3). Würde die
Schweiz aufgrund des zurzeit noch bestehenden Aufenthaltstitels für Spanien auf
eine Ausschreibung trotz bestehender Gefahr für die öffentliche Ordnung und Si-
cherheit verzichten, würde sie nicht nur ihre Pflicht zur getreuen Wahrung der In-
teressen der Gesamtheit der Schengen-Staaten verletzen, sondern sie würde fer-
ner auch in die Souveränität von Spanien eingreifen, nähme sie doch vorweg,
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dass der Beschuldigten der bereits erteilte Aufenthaltstitel trotz der aktuellen
schweren Straffälligkeit nicht entzogen bzw. verlängert oder sie gar eingebürgert
werden würde. Sollte Spanien auf die Einziehung des Aufenthaltstitels verzichten
oder die bereits bestehende, im Jahr 2022 auslaufende Aufenthaltsbewilligung
verlängern, müssten die zuständigen Behörden in Spanien ihr Vorhaben dem
schweizerischen Schengen-Büro im Rahmen des Konsultationsverfahrens mittei-
len, was die Löschung des Einreiseverbots im SIS II zur Folge hätte (Art. 25 Abs.
1 SDÜ; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-7209/2016 vom 13. August 2019,
E. 9.5).
5. Die Schweiz hat somit das Einreiseverbot im SIS auszuschreiben. Da die
oben dargelegten Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung erfüllt sind, ist
das Berufungsgericht verpflichtet, eine solche anzuordnen. Nachdem – wie be-
reits dargelegt wurde – für deren Vollzug das Migrationsamt des Kantons Zürich
zuständig ist, wird diese den Mitgliedstaat, vorliegend Spanien, welcher der Be-
schuldigten einen Aufenthaltstitel ausgestellt hat, konsultieren müssen, damit die-
ses prüft, ob ausreichende Gründe für die Entziehung des Aufenthaltstitels beste-
hen. Entschliesst sich Spanien, den Aufenthaltstitel nicht einzuziehen, ist die
Schweiz zur Löschung der Ausschreibung verpflichtet, wobei es ihr gemäss
Art. 25 Abs. 2 SDÜ unbenommen bleibt, den betroffenen Drittausländer in die na-
tionale Ausschreibungsliste aufzunehmen.