# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 50a2db96-4bb5-5c86-8a2c-2acc7d4f8dac
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 23 aprile 2002 il municipio di _ ha rilasciato a _ una licenza edilizia per la costruzione di uno stabile d'appartamenti a _, in località _ (part. n. _ e _ RF). Il provvedimento è stato annullato dal Consiglio di Stato, che con giudizio 10 dicembre 2002 ha accolto l'impugnativa contro di esso inoltrata dall'opponente, ing. _, ritenendo, previo accertamento peritale, che la costruzione superasse l'indice di sfruttamento (1.0) fissato dalle norme di zona.
Il 13 gennaio 2003, la resistente ha inoltrato al municipio una nuova domanda di costruzione per edificare uno stabile di 14 appartamenti sugli stessi fondi. Il nuovo progetto, analogo al precedente, prevede di costruire un edificio, strutturato su cinque piani fuori terra, all'intersezione tra via _ e via _ della rossa, su due fondi pianeggianti, di complessivi 1'221 mq, che verrebbero sistemati mediante formazione di un terrapieno, di altezza variante tra m 0.90 e m 1.18. L'edificio, a pianta triangolare, è coperto da un tetto costituito in parte da volte ad arco, sotto le quali è prevista la formazione di gallerie (balconate) aperte sul piano attico sottostante. Il calcolo dell'indice di sfruttamento (i.s.) allegato alla domanda di costruzione fa stato di una superficie utile lorda (SUL) di 1367.65 mq. Per rientrare nel limite dell'i.s. ammesso, l'istante in licenza ha ottenuto la cessione di 170 mq di SUL dalla proprietaria del fondo contermine (part. n. _ RF).
Alla domanda si è nuovamente opposto l'ing. _, contestando l'intervento dal profilo dell'indice di sfruttamento (i.s.) e dell'altezza dell'edificio.
Raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 12 maggio 2003 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo l’opposizione del vicino.
B. Con giudizio 19 agosto 2003 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato dall'opponente contro la licenza, confermandola alla condizione che fosse allargato il terrapieno compreso fra la facciata nord-ovest dell'immobile ed i posteggi n. 6 e 7.
Il Governo ha in sostanza respinto le censure sollevate dall'opponente contro il calcolo dell'i.s. annesso alla domanda di costruzione, con riferimento alla lavanderia, alle gallerie del sottotetto ed alla cessione di indici dal fondo vicino. Ha inoltre disatteso le contestazioni riguardanti il terrapieno ed il computo dell’altezza dell’edificio.
C. Contro il predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in sostanza, che sia annullato assieme alla controversa licenza edilizia. Rievocati i fatti salienti, l'insorgente ripropone e sviluppa in questa sede le censure sollevate con scarso successo davanti alla precedente istanza.
L’opponente contesta anzitutto il calcolo della SUL, rimproverando in particolare al Consiglio di Stato di non aver dato seguito alla richiesta di perizia. Già per questo motivo, il ricorso andrebbe accolto e gli atti rinviati all'istanza inferiore per nuovo giudizio, previo completamento dell'istruttoria.
Dalla superficie edificabile, argomenta, andrebbe anzitutto dedotta la superficie di 11 mq, che il PR riserva per l'allargamento della strada. L'impegno a cederla gratuitamente, assunto senza particolari formalità dalla ricorrente nei confronti del comune, non sarebbe sufficiente.
Inammissibile, perché non sarebbero date le premesse dell'art. 38a LE, sarebbe pure la cessione di 170 mq di SUL dal fondo vicino. La lavanderia a pianterreno e quelle previste negli appartamenti del terzo e quarto piano, prosegue, andrebbero inoltre computate nella SUL, perché si prestano ad essere utilizzate per l'abitazione. Parimenti computabile come SUL sarebbe pure l'intera superficie delle gallerie sotto le volte del tetto, che il Consiglio di Stato, a torto, ha ritenuto soltanto parzialmente computabili.
Lesiva del diritto, in quanto volta a diminuire artificiosamente l'altezza, sarebbe infine la sistemazione del terreno prevista mediante formazione di un terrapieno.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio, senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la beneficiaria della controversa licenza, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente, proprietario di un fondo vicino e già opponente, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria. La situazione dei luoghi, ben nota a questo tribunale da altre contestazioni interessanti fondi vicini, emerge chiaramente dagli atti. Il sopralluogo chiesto dall'insorgente non appare dunque atto a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. Altrettanto dicasi per le prove testimoniali che questi genericamente sollecita.
2. L'insorgente rimprovera al Consiglio di Stato di non aver verificato anche in questo procedimento mediante perizia il conteggio della SUL annesso alla domanda di costruzione. Il rimprovero è infondato. L'accertamento della SUL compete in primo luogo all'autorità decidente, rispettivamente a quella di ricorso, che deve pronunciarsi sulla destinazione oggettiva delle superfici previste dai piani allegati alla domanda di costruzione. Al di fuori del mero calcolo aritmetico, che non richiede particolari conoscenze tecniche, la valutazione della rilevanza di queste superfici ai fini del conteggio della SUL costituisce una questione di natura eminentemente giuridica. Si tratta infatti soltanto di stabilire se siano o meno utilizzabili per l’abitazione o per il lavoro. La risposta compete quindi al giudice e non al tecnico.
Va pertanto disattesa la richiesta del ricorrente di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti al Consiglio di Stato per nuovo giudizio previo allestimento di una perizia.
3. Computo della superficie per allargamento stradale.
3.1. Secondo l'art. 38 cpv. 2 § LE,
le superfici non edificabili destinate a scopi pubblici e come tali vincolate in una pianificazione comunale o cantonale possono essere considerate - totalmente o in parte - nel computo della superficie edificabile quando si riscontrano cumulativamente le seguenti condizioni:
a) non si oppongono interessi prevalenti dell’ente pubblico, in particolare la realizzazione dei progetti pubblici non è resa più difficoltosa;
b) la quantità edificatoria realizzabile sul fondo è incrementata nella misura massima del 15%;
c) la superficie vincolata che si conteggia come edificabile è ceduta gratuitamente all’ente pubblico
.
La norma mira essenzialmente a permettere all'ente pubblico di acquisire, gratuitamente e mediante procedure semplificate, piccole porzioni di terreno, indispensabili alla realizzazione di opere d'interesse generale, consentendo nel contempo ai privati di mantenere la SUL relativa alla superficie ceduta (RVGC, sess. ord. prim. 1992, pag. 439 seg.).
3.2. Nell'evenienza concreta, il ricorrente sostiene in pratica che la licenza non può essere rilasciata prima della cessione effettiva all'ente pubblico della superficie vincolata dal PR. A torto.
Il rilascio della licenza non è subordinato al perfezionamento effettivo della cessione (Adelio Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38 LE, n. 1136). L'impegno assunto dal proprietario a cedere gratuitamente la superficie gravata è sufficiente. In questo caso, la licenza va tuttavia subordinata ad una condizione che attesti l’assunzione di tale impegno da parte del proprietario.
La licenza impugnata non contiene una condizione in tal senso.
Il difetto è tuttavia veniale e può essere corretto riformando il provvedimento censurato.
4. Trasferimento di SUL
4.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE,
quantità edificatorie appartenenti ad un fondo possono essere trasferite su fondi vicini appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del PR e connessi funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono compromessi l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa.
La norma è stata introdotta nella legge con emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare il cosiddetto trasferimento di indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti, ubicati nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione (DTF 101 Ia 291, 109 Ia 190; RDAT 1991 II 85 n. 38; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38a LE, n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a determinate condizioni, di trasferire eccedenze di superficie utile lorda (SUL) o di superficie edificata (SE) su fondi che non sono direttamente confinanti. Siffatta intenzione emerge chiaramente dal rapporto della commissione speciale per la pianificazione del territorio del 10 gennaio 1995 (cfr. RVGC, sess. ord. aut. 1994, vol. 3, pag. 2386).
A proposito del requisito della connessione funzionale tra i due fondi, al quale l'art. 38a cpv. 1 LE subordina l'ammissibilità del trasferimento di quantità edificatorie, va rilevato che due fondi possono essere considerati "connessi funzionalmente" soltanto quando l'uno serve all'altro per adempiere una determinata funzione. Funzione, che non può evidentemente ridursi a quella del semplice trasferimento di quantità edificatorie. Ammettere il trasferimento di indici soltanto nel caso in cui un fondo serve alla funzionalità dell'altro significherebbe tuttavia limitare il campo d'applicazione di quest'istituto a quei pochi casi in cui il fondo che assume a suo carico quantità edificatorie torna utile anche per altri scopi al fondo edificato in eccesso. Una simile interpretazione del requisito in esame porterebbe ad escludere il trasferimento di indici tra fondi contermini in tutti i casi in cui il fondo che serve da sfogo non assolve alcuna particolare funzione per il fondo di provenienza delle quantità edificatorie da trasferire.
Ponendosi in manifesto contrasto con gli scopi dell'art. 38a LE, siffatta conclusione non risponde certamente alle intenzioni del legislatore. Appare quindi lecito, anzi doveroso, scostarsi dal tenore letterale della norma e considerare il requisito della connessione funzionale alla stregua di una condizione volta semplicemente a sottolineare il presupposto della vicinanza tra i fondi che partecipano al trasferimento di indici. "Connessi funzionalmente" sono quindi da considerare quei fondi che, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato comparto territoriale. In tal senso si esprime, tutto sommato, il rapporto della succitata commissione speciale per la pianificazione del territorio (STA 7 gennaio 2003 in re M.).
4.2. In concreto, la resistente si è accordata con la proprietaria del fondo contermine (part. n. _ RF) per trasferire 170 mq di SUL al suo fondo fintanto che una revisione del PR non dovesse sancire un aumento dell'i.s.
Il controverso trasferimento non presta il fianco a critiche di sorta. A torto pretende l’insorgente che la convenzione sia iscritta a RF. La legge non subordina a particolari forme gli accordi di trasferimento di indici. La forma scritta, attestante il consenso del proprietario del fondo cedente a mettere a disposizione dell’inter-vento una determinata superficie edificabile, è sufficiente (RDAT 1991 II n. 38; Scolari, op. cit., ad art 38a LE, n. 1155).
I fondi, contigui su un fronte di 50 m, appartengono d’altro canto alla stessa zona ed il trasferimento non compromette l’uso razionale del territorio. Contrariamente a quanto sostiene l’insorgente, esso non determina in particolare un’inammissibile concentrazione di superfici edificate. Anche il requisito dell’edificazione armoniosa è salvo.
La clausola di reversibilità dell’accordo in caso di aumento degli indici della zona non ne pregiudica affatto la validità. Essa non vincola minimamente l’autorità comunale che, come annota il Consiglio di Stato, potrà sempre liberamente verificare se la SUL messa a disposizione dell’intervento ritornerà effettivamente a disposizione del fondo cedente.
5. Computo delle lavanderie nella SUL
5.1. A norma dell'art. 38 cpv. 1 LE,
quale superficie utile lorda si considera la somma della superficie dei piani sopra e sotto terra degli edifici, incluse le superfici dei muri e delle pareti nella loro sezione orizzontale. Non vengono computate tutte le superfici non utilizzate o non utilizzabili per l’abitazione o il lavoro come le cantine, i solai, gli essicatoi e le lavanderie delle abitazioni.
Determinante non è la destinazione della superficie indicata dall'istante in licenza, ma l'uso che può oggettivamente esserne fatto (RDAT 1994 I n. 30; Scolari, op. cit., ad art. 38 LE, n. 30).
5.2. Nel caso concreto, il progetto prevede di realizzare a pianterreno un locale destinato a lavanderia comune dei sei appartamenti dei primi tre piani. Altri locali ad uso lavanderia sono inoltre previsti negli appartamenti del terzo e quarto piano.
La destinazione che il progetto attribuisce ai locali in questione appare oggettivamente plausibile. Il semplice fatto che il locale a pianterreno sia dotato di ampie finestre e potrebbe essere trasformato in un vano abitabile annesso al vicino appartamento non basta per giustificare l’inclusione della sua superficie nella SUL. Né permette di giungere a questa conclusione il fatto che le lavanderie individuali degli appartamenti del terzo e quarto piano potrebbero essere trasformate in cucine computabili nella SUL. Una volta arredate con le macchine da lavare e da asciugare, le lavanderie non si prestano ad essere utilizzate per l'abitazione. Prima di essere utilizzate per il soggiorno di persone (lavanderia a pianterreno) o come cucine (lavanderie del III° e IV° piano) devono essere trasformate con interventi di una certa importanza, che non passano inosservati.
L'esclusione della superficie delle lavanderie dal conteggio della SUL non disattende pertanto l'art. 38 cpv. 1 LE.
6.
Computo della superficie laterale delle gallerie degli attici
6.1. Secondo l'art. 35 del regolamento edilizio (RE) di _,
ogni locale abitabile deve avere un'altezza minima di m 2.40 in luce netta (...). Per i locali con pavimenti a differenti livelli (piani ammezzati ecc.) e per le mansarde destinate all'abitazione, l'altezza media deve essere di almeno m 2.40 e la volumetria di mc 20. In tali casi, l'altezza minima per i soffitti piani deve comunque essere di m 2.20 e per i locali con soffitto inclinato la volumetria minima di mc 20 sarà calcolata tenendo conto unicamente della parte del locale che oltrepassa l'altezza di m 1.80.
Le precedenti istanze ne hanno dedotto che nella misura in cui il soffitto inclinato non raggiunge l'altezza minima di m 1.80, la sottostante superficie dei locali non fosse computabile come SUL.
6.2. In concreto, le gallerie degli attici sono coperte da un tetto a volta, che sui lati è alto meno di m 1.80 dal pavimento della balconata.
m 1.80
Richiamandosi all'art. 35 RE, il calcolo dell'i.s. annesso alla domanda di costruzione esclude dalla SUL la superficie delle gallerie nella misura in cui la volta sovrastante non raggiunge l'altezza minima di m 1.80.
La tesi non può essere condivisa. Non si può, in effetti, ragionevolmente sostenere, nelle particolari circostanze del caso concreto, che la superficie dedotta, formante un tutt'uno con il resto del piano della balconata, non possa essere utilizzata per l'abitazione. L'art. 35 RE si limita peraltro a disciplinare l'altezza minima dei locali abitabili per rapporto alla loro volumetria. L'altezza di m 1.80, fissata dalla norma, serve soltanto per il calcolo della volumetria minima. Non permette anche di escludere dal conteggio della SUL la superficie dei locali nella misura in cui il soffitto non raggiunge questo limite. La sentenza di questo tribunale, citata a torto dal Consiglio di Stato nel giudizio impugnato, ha per oggetto un caso diverso.
Alla SUL ritenuta dal progetto va quindi aggiunta la superficie delle fasce laterali del pavimento delle gallerie e dei relativi muri perimetrali, che senza valida ragione è stata esclusa dal conteggio. Concretamente, per ognuna delle due gallerie più piccole la SUL da aggiungere ammonta a 4.46 mq [calcolo: (0.64 + 0.26)
x
1.73 + (0.64 + 0.26)
x
3.24]. Per quella più grande la SUL da aggiungere è invece pari a 8.63 mq [calcolo: (0.64 + 0.26)
x
2.82 + (0.64 + 0.26)
x
6.78].
7. SUL complessiva
7.1. Il municipio ha corretto la SUL indicata dal progetto (mq 1'367.65) conteggiando anche la superficie delle scale che portano a locali computabili (+ mq 17.31) e quella del vano lift (+ mq 3.99). Ha quindi ritenuto che la SUL ammontasse a mq 1'388.95.
La resistente non contesta la correzione. Il ricorrente si limita dal canto suo a contestarla, facendo genericamente riferimento alle verifiche esperite in base al progetto presentato in precedenza che non è stato approvato.
Con riserva dell'aggiunta (+ mq 13.09), di cui si è detto al precedente considerando, il controllo esperito da questo tribunale sulla base del progetto concretamente in esame ha permesso di confermare il risultato al quale è pervenuta l'autorità comunale. L'aggiunta succitata implica tuttavia un sorpasso di 11.04 mq della SUL disponibile [calcolo: (mq 1'221 + 170) - (1'388.95 + 13.09) = mq 1'402.04)].
7.2. Il difetto non è tuttavia tale da giustificare l'annullamento dell'intera licenza. Esso può infatti essere facilmente corretto subordinando la licenza alla condizione che la superficie delle gallerie venga ridotta, arretrando di m 0.53 i parapetti delle balconate, lunghi complessivamente m 20.56 (calcolo: 11.04 : 20.56).
Resta evidentemente riservata alla resistente la facoltà di proporre, mediante domanda di variante, soluzioni alternative atte a ridurre la SUL nei limiti ammessi (p.es.: aumento della SUL trasferita dalla part. 2879, esclusione delle superfici non computate come SUL mediante erezione di una parete interna tra il pavimento ed il soffitto a volta della galleria, ecc.).
8. Altezza della costruzione
8.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 LE, l'altezza degli edifici si misura a partire dal terreno sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda. La sistemazione del terreno, dispone l'art. 41 LE, può essere ottenuta mediante formazione di un terrapieno, la cui altezza non è computata su quella dell'edificio sovrastante nella misura in cui non supera il limite di m 1.50 dal terreno naturale alla distanza di 3.00 m dal piede della facciata.
Benché opinabile, la prassi, avallata dalla giurisprudenza (DTF 27.5.1987 in re R. e G. in RDAT 1989 n. 47; STA 28.4. 2003 in re F.), ammette la possibilità di sistemare anche terreni pianeggianti. Restano riservati i casi in cui la sistemazione del terreno costituisce un manifesto espediente per ridurre artificiosamente l'altezza dell'edificio.
8.2. Nell'evenienza concreta, il progetto prevede di innalzare il livello naturale del terreno, pianeggiante e mai sistemato in precedenza, con un terrapieno di altezza variante tra m 0.90 e m 1.20. Siffatta sistemazione, a dispetto di quanto assume l'insorgente, non costituisce un mero espediente volto a ridurre artificiosamente l’altezza dell’immobile, ma risponde all’esigenza di evitare uno scavo di maggiori dimensioni, che, oltre a produrre un maggior quantitativo di materiale di inerti da smaltire, renderebbe verosimilmente problematica, dal profilo delle pendenze, la realizzazione della rampa d’accesso all’autorimessa. Non trattandosi di un semplice accorgimento, destinato a ridurre artificiosamente l’ingombro verticale dell’edificio, l’altezza del terrapieno, inferiore al limite sancito dall’art. 41 LE, non va quindi aggiunta a quella della costruzione sovrastante.
Misurato a partire dal terreno così sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda, lo sviluppo verticale dell’immobile rispetta in linea di massima il limite di m 13.50 fissato dalle NAPR. Fa eccezione il breve tratto di facciata antistante ai posteggi 6 e 7, già rilevato del Consiglio di Stato, ove il terrapieno è largo meno di 3.00 m. Disattende inoltre il limite d'altezza il tratto di facciata, che racchiude la lavanderia a pianterreno sul lato dell'immobile situato ad ovest dell’ingresso. Questo tratto di facciata, lungo almeno 6.00 m, si innalza infatti dal terreno sistemato ad una quota compresa tra m 216.58 e m 216.88 (cfr. piano sistemazione esterna) sino alla quota di m 231.26 (cfr. sezione A-A), ossia ad un’altezza variante tra m 14.38 e m 14.68.
8.3. Nemmeno questo difetto è tuttavia tale da giustificare l’annullamento della licenza impugnata. Analogamente al difetto rilevato dal Consiglio di Stato, anch’esso può infatti essere facilmente corretto, subordinando la licenza alla condizione di completare, per una larghezza di almeno 3.00 m, il terrapieno che circonda l’edificio alla quota di m 217.76, anche dinanzi al tratto di facciata in questione. Al fine di assicurare l’accesso all'edificio, basterà lasciare, nel punto in cui i suoi due corpi laterali maggiormente si avvicinano, lo spazio necessario per una scala di 5 - 6 gradini, larghi 30 - 40 cm, che permetta di scendere alla quota di m 216.88 dell’ingresso.
9. Conclusioni
9.1. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi parzialmente accolto, annullando la decisione del Consiglio di Stato e confermando la licenza alle seguenti, ulteriori condizioni:
a.
che lo scorporo di 11 mq di terreno vincolato per l’allargamento della strada sia ceduto gratuitamente al comune;
b.
che i parapetti delle gallerie siano arretrati di m 0.53;
c.
che il terrapieno previsto in corrispondenza dei posteggi 6 e 7 sia allargato ad almeno 3.00 dal filo esterno dei balconi;
d.
che il terrapieno previsto attorno all’edificio sia realizzato anche in corrispondenza del tratto della facciata est a lato dell’ingresso secondo le modalità indicate al considerando 8.2.
9.2. La tassa di giustizia, commisurata ai valori in gioco ed al lavoro occasionato dall’impugnativa, è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la resistente. Le ripetibili sono compensate.