# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9217da88-6de7-578c-8c8e-81deb37605d1
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Im August 1996 schrieb das TBA die Ausführungs- und Detailprojektierungsarbeiten
sowie die örtliche Bauleitung für die beiden Projektabschnitte Bözingenfeld und
Seevorstadt-Salzhausstrasse der Nationalstrasse N 5, Umfahrung Biel, Teilprojekt City, im
selektiven Verfahren öffentlich aus. Innerhalb der Eingabefrist beantragten mehrere
Unternehmen, am Beschaffungsverfahren teilnehmen zu können. Nachdem das TBA die
Eignung der interessierten Unternehmungen geprüft hatte, beschränkte es die Zahl der
potentiellen Anbieterinnen und Anbieter auf sieben.
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2. Im Mai 1997 teilte das TBA den für die Angebotseinreichung selektionierten
Unternehmen mit, das Beschaffungsverfahren müsse unterbrochen werden, da das
generelle Projekt der Bieler Westtangente N 5 vom Bundesrat noch nicht genehmigt
worden sei. Das Beschaffungsverfahren blieb danach bis Ende 2001 sistiert.
3. Nachdem der Bundesrat das generelle Projekt der Westtangente N 5 genehmigt
hatte, teilte das TBA den selektionierten Unternehmen im Dezember 2001 mit, dass das
Beschaffungsverfahren fortgesetzt werde. Die Unternehmen hatten Gelegenheit, die
Ausschreibungsunterlagen beim TBA zu beziehen und ein Angebot einzureichen.
Insgesamt reichten sechs Unternehmen beim TBA ein Angebot für die 1996
ausgeschrieben Projektierungsarbeiten ein.
Mit Verfügung vom 9. September 2003 erteilte das TBA den Zuschlag der
Beschwerdeführerin.
4. Gegen die Zuschlagsverfügung erhoben mehrere Konkurrentinnen der
Beschwerdeführerin bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 19.
September 2003 Beschwerde1.
Mit Entscheid vom 22. März 2004 hob die BVE die Zuschlagsverfügung auf und wies das
TBA an, das Beschaffungsverfahren weiterzuführen.
5. Am 21. Juni 2006 verfügte das TBA den Abbruch des Beschaffungsverfahrens. Es
begründete diesen damit, dass das Beschaffungsverfahren auf dem Stand der Technik von
1996 durchgeführt worden sei und sich seitdem technische Fortschritte ergeben hätten.
Das ursprünglich ausgeschriebene Projekt habe sich erheblich verändert. Die
Eignungsprüfung der Beschwerdeführerin liege 10 Jahre zurück. Die mit dem Angebot
einzureichenden Nachweise seien nicht mehr gültig, da die einjährige Frist gemäss Art. 20
Abs. 2 ÖBV2 abgelaufen sei. Es sei fraglich, ob die Beschwerdeführerin noch geeignet sei,
den Auftrag auszuführen. Ein Festhalten an der seinerzeitigen Eignungsprüfung könne
1 Beschwerdeverfahren RA Nr. 130/2003/10 2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)
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neue potentielle Anbietende diskriminieren und den Grundsatz der Rechtsgleichheit
verletzen.
3. Gegen die Abbruchverfügung erhob die Beschwerdeführerin bei der kantonalen Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 3. Juli 2006 Beschwerde. Sie beantragt, die
Verfügung sei aufzuheben und das TBA sei anzuweisen, das Beschaffungsverfahren
fortzusetzen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Projekt habe sich seit dem Zuschlag im
September 2003 nicht verändert. Sie sei nach wie vor geeignet, den Auftrag auszuführen.
Die Tatsache, dass die Geltungsdauer der Nachweise abgelaufen sei, rechtfertige
ebenfalls keinen Verfahrensabbruch. Es gehe nicht an, das Verfahren mit dem pauschalen
Hinweis auf nicht näher bezeichnete neue Anbietende abzubrechen.
4. Das TBA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es weist darauf hin, dass sich
das Projekt in den letzten 10 Jahren wesentlich geändert habe. Die
Ausschreibungsunterlagen müssten dementsprechend angepasst und die Eignungs- und
Zuschlagskriterien auf ihre Tauglichkeit überprüft werden. Ein derart komplexes Bauwerk
bedinge eine neue Eignungsprüfung der Anbietenden. Der Beschwerdeführerin sei es
unbenommen, sich am neuen Verfahren wieder zu beteiligen und ihre Eignung
nachzuweisen.
5. Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte
einen zweiten Schriftenwechsel durch.
Auf die einzelnen Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid von Bedeutung, in den
Erwägungen zurückzukommen sein.
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE, BSG 155.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG4 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und
Auftraggeber bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten
werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig, da die
angefochtene Abbruchverfügung vom TBA erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin ist
durch die angefochtene Verfügung beschwert und somit unbestritten zur Beschwerde
befugt. Der geschätzte Auftragswert liegt unbestritten über dem Schwellenwert
anfechtbarer Verfügungen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Auf die Beschwerde, welche
form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist einzutreten.
2. Abbruch des Beschaffungsverfahrens
a) Im vorliegenden Fall ist einzig strittig, ob das Vorgehen des TBA, das
Beschaffungsverfahren gestützt auf Art. 29 Abs. 1 ÖBV abzubrechen, dem
Beschaffungsrecht widerspricht. Nach dieser Vorschrift liegt ein wichtiger Grund für den
Abbruch des Verfahrens dann vor, wenn eine wesentliche Änderung des Auftrags
erforderlich geworden ist (Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV). Im vorliegenden Fall ist insbesondere
zu prüfen, ob sich das hier zu beurteilende Teilprojekt City seit der Zuschlagserteilung an
die Beschwerdeführerin im September 2003 im Sinn von Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV
wesentlich geändert hat.
b) Art. XIII Ziff. 4 Bst. b GPA5 bestimmt, dass eine öffentliche Beschaffungsstelle im
öffentlichen Interesse beschliessen kann, keinen Auftrag zu vergeben. Das Erfordernis des
öffentlichen Interesses stellt ein verfassungsmässiges Prinzip dar, das ausdrücklich in Art.
5 Abs. 2 BV6 festgehalten ist. Es fragt sich, ob die Voraussetzungen des kantonalen und
des Konkordatsrechts7, die beide für einen Abbruch einen wichtigen Grund verlangen,
4 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 5 WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) 6 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 7 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, BSG 731.2 Anhang I
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wirklich strenger sind als die Voraussetzung des „öffentlichen Interesses“ im
Staatsvertragsrecht. Es ist nicht davon auszugehen, dass das Konkordat oder der
bernische Gesetzgeber strenger sein wollten als das Staatsvertragsrecht. Die BVE geht
davon aus, dass jedes öffentliche Interesse einen wichtigen Grund im Sinne von Artikel 13
Bst. i IVöB und von Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV darstellt8. Die Beschaffungsstelle verfügt
hinsichtlich des Entscheids, ein Verfahren nicht zu Ende zu führen, über ein weites
Ermessen. Sie muss diesbezüglich aber ein ausreichendes öffentliches Interesse dartun
können und darf ein Verfahren nicht grundlos abbrechen9. Die im öffentlichen Interesse
liegenden Gründe für den Abbruch des Beschaffungsverfahrens dürfen für die
Beschaffungsstelle im Zeitpunkt der Ausschreibung des Auftrags zudem nicht
voraussehbar gewesen sein10.
c) Das TBA hat seine Begründung für den Verfahrensabbruch im Beschwerdeverfahren
präzisiert. Es führt aus, beim Teilprojekt City handle es sich um ein äusserst komplexes
Bauwerk, welches höchste Ansprüche an die Ingenieurbaukunst erfordere. Das Bauwerk
quere unterirdisch in Betrieb stehende, stark frequentierte Bahnlinien, Strassen und
Gebäude. Es liege mehrheitlich im Grundwasser in einer sensiblen innerstädtischen
Umwelt. Die Offertstellung sei auf der Basis des generellen Projekts aus dem Jahr 1998
erfolgt. Wegen der zwischenzeitlichen Änderung der Tunnelbaunormen sei die Lösung des
generellen Projekts nicht mehr zulässig. Es seien erhebliche Projektanpassungen
erforderlich, um die neuen Vorschriften und Richtlinien, insbesondere diejenigen der
Tunnellüftung, zu erfüllen. Hinzu komme, dass der gesamte Westast der N5-Umfahrung
seit 2002 laufend Optimierungsprozessen unterworfen gewesen sei. Diese Prozesse
dauerten teilweise noch an. Die Ausschreibungsunterlagen seien zwingend an die
wesentlichen Änderungen des Projekts anzupassen und die Eignungs- und
Zuschlagskriterien müssten auf ihre Tauglichkeit überprüft werden. Die Eignung der
Anbietenden müsse von Grund auf neu überprüft werden. Das TBA werde die
ursprüngliche Option, dass die Anbietenden als örtliche Bauleiter wirken können, nicht
einlösen und diese Aufgaben selber übernehmen. In der ursprünglichen Ausschreibung
beanspruchte die örtliche Bauleitung rund 40% des Auftragsvolumens. Der Wegfall dieses
Arbeitsvolumens stelle ohne Zweifel eine wesentliche Änderung des Auftrags dar.
8 s. auch Hubert Stöckli, in BR/DC 2003, S. 66 9 BRK 13/2002 E. 2a, mit Hinweisen 10 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 2003, N. 382
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d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit sich
das Projekt seit dem Zuschlag im September 2003 verändert habe. Der Charakter und die
Linienführung des Bauwerks seien gleich geblieben. Die Neukonzeption der beiden
Anschlüsse Seevorstadt und Salzhausstrasse sowie die erfolgten Änderungen der
Tunnelbaunormen bewirkten keine zusätzlichen Anforderungen an die Ingenieurtätigkeit.
Die Änderungen der Anschlüsse erfolgten zudem zwischen der ersten Präqualifikation im
Jahr 1996 und der Offertstellung im Jahr 2003. Die fraglichen Änderungen seien bei den
Angeboten der präqualifizierten Anbieterinnen bereits berücksichtigt worden. Die
Offertstellung im Jahr 2003 sei daher nicht auf der Basis des generellen Projekts 1998
erfolgt. Die Angebote hatten die Bestvariante 6 (Bereich Seevorstadt) und die Bestvariante
8 (Bereich Bienne-Centre) bereits zu berücksichtigen. Es treffe zwar zu, dass die
Variante 8.13 A als Untervariante der Bestvariante 8 den Anschluss Bienne-Centre ändere.
Die übrigen Bestandteile und der Charakter des Projekts seien dagegen unverändert
geblieben. Die fachlichen und personellen Voraussetzungen seitens der
Beschwerdeführerin hätten sich seit der letzten Eignungsprüfung im Jahr 2003 nicht
geändert. Sie sei nach wie vor geeignet, den Auftrag auszuführen. Eine Änderung bzw.
Anpassung der Zuschlags- und Eignungskriterien während laufendem
Beschaffungsverfahren sei durchaus möglich. Der Entscheid des TBA, die örtliche
Bauleitung selber durchzuführen, bewirke ebenfalls keine wesentliche Änderung des
Auftrags.
e) Das hier zu beurteilende Teilprojekt City ist Bestandteil des sogenannten Westastes
der N5-Umfahrung von Biel. Kernstück des Teilprojekts sind die N5-Strassenanschlüsse
Seevorstadt und Salzhausstrasse sowie der rund 1 km lange Verbindungstunnel zwischen
diesen beiden Anschlüssen. Den Abschluss des Teilprojekts City bildet im Osten der
Anschluss Bienne-Centre, bestehend aus den beiden Anschlüssen Salzhausstrasse und
Bernstrasse. Die fraglichen Anschlussstellen (Seevorstadt, Salzhausstrasse, Bienne-
Centre) mussten seit der Auflage des generellen Projekts im Jahr 1998 laufend optimiert
werden. Aus dem ersten Optimierungsprozess resultierten für die Anschlüsse Seevorstadt
und Bienne-Centre je zwei Lösungen (sogenannte Bestvarianten 6 und 8). Aus den
Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass die sechs präqualifizierten Planungsbüros die
beiden Bestvarianten in ihren Angeboten bereits zu berücksichtigen hatten11. Die
11 vgl. Angebotsunterlagen des TBA, Dokument B, Projekt- und Leistungsbeschrieb, Ziff. 1.1. a.E., Register 8 der Vorakten
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Offertstellung im Jahr 2003 erfolgte somit nicht auf der Grundlage des generellen, sondern
auf derjenigen des abgeänderten Projekts mit den beiden modifizierten Anschlüssen
Seevorstadt und Bienne-Centre. Nach der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin
im September 2003 wurden die Optimierungsprozesse der fraglichen Strassenanschlüsse
des Westastes fortgesetzt. Beim Anschluss Bienne-Centre resultierte ein neu konzipiertes
Anschlusssystem, die sogenannte Variante 8.13 A, welches die ursprüngliche Variante 8
ablöste. Die Änderung des Anschlusses hat Auswirkungen auf die gesamte
Verkehrsführung und das Strassenniveau. Im Übrigen wurde für den gesamten Westast
der N5-Umfahrung von der Seevorstadt bis ins Brüggmoos ab 2004 erneut eine
umfassende Projektoptimierung in Gang gesetzt. Dieser Prozess, der insbesondere
bezweckt, mit den betroffenen Gemeinden und Amtsstellen von Bund und Kanton eine
genehmigungsfähige Lösung zu finden, ist derzeit noch nicht abgeschlossen. Es ist davon
auszugehen, dass das Projekt bezüglich der betroffenen Strassenanschlüsse nochmals
Änderungen erfahren wird, welche aufgrund ihrer Auswirkungen auf das Gesamtprojekt
nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden können. Hinzu kommt, dass das Bundesamt
für Strassen (ASTRA) im Jahr 2004, also nach der Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin im September 2003, eine neue Richtlinie für die Lüftung der
Strassentunnel herausgegeben hat12. Diese Richtlinie regelt insbesondere die Systemwahl,
Dimensionierung und Ausstattung der Strassentunnel. Der geplante Tunnel zwischen den
beiden Anschlüssen Seevorstadt und Salzhausstrasse ist den Bestimmungen der neuen
Richtlinie anzupassen. Die baulichen Auswirkungen sind entsprechend gross13. Die
Änderungen der Strassenanschlüsse haben zudem erhebliche Auswirkungen auf das
gesamte Verkehrssystem, die Umwelt, die Landschaft, den Städtebau, die Geometrie und
somit die Ausgestaltung des gesamten Teilprojekts City14. Die Ausschreibungsunterlagen
müssen überprüft und allenfalls berichtigt bzw. ergänzt werden. Auch die
Preiskalkulationen der Anbietenden müssen dem heutigen Projektstand sowie den
zwischenzeitlich geänderten technischen Normen und Richtlinien angepasst werden. Hinzu
kommt, dass die letzte umfassende Eignungsprüfung der Anbietenden rund 10 Jahre
zurückliegt. Es ist daher fraglich, ob die damals selektionierten Unternehmen die fachlichen
und personellen Voraussetzungen im heutigen Zeitpunkt noch erfüllen, um die
Projektierungsarbeiten für die N5-Umfahrung von Biel ausführen zu können. Das TBA legt
glaubwürdig dar, dass die Eignung der Anbietenden aufgrund der verschiedenen
12 vgl. Vorakten, Register 12 13 vgl. Stellungnahme des TBA vom 28. Juli 2006, S. 2 14 vgl. Stellungnahme des TBA vom 28. Juli 2006, S. 2 unten
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Projektänderungen neu überprüft werden muss und die Beschaffung auf eine neue
Grundlage zu stellen ist15. Im Vorfeld dieser Eignungsprüfung sind die ursprünglich
festgelegten Eignungskriterien allenfalls neu zu definieren. Im Übrigen bestehen vorliegend
keine Anhaltspunkte, wonach die Projektentwicklung im Zeitpunkt der Ausschreibung des
Auftrags vor 10 Jahren für das TBA voraussehbar gewesen ist. Solches wird von der
Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Es besteht ein ausreichendes öffentliches
Interesse am Abbruch des Beschaffungsverfahrens.
3. Zusammenfassung
Zusammenfassend folgt, dass die Hochleistungsstrassenanschlüsse des Teilprojekts City
der N5-Umfahrung Biel vom Zeitpunkt des Zuschlags im September 2003 bis heute
ständigen Änderungs- und Projektoptimierungsprozessen unterworfen waren. Einzelne
Projektoptimierungen sind zum Teil noch im Gang. Diese Prozesse führten zu erheblichen
Änderungen des Gesamtprojekts. Die ursprünglich festgelegten Eignungskriterien sind
allenfalls neu zu definieren und die Eignung der Anbietenden ist neu zu überprüfen. Hinzu
kommt, dass die Systemwahl, die Dimensionierung und die Ausstattung des
Strassentunnels zwischen den Anschlüssen Seevorstadt und Salzhausstrasse der neuen
Richtlinie des ASTRA anzupassen sind. Dies hat entsprechende bauliche Änderungen des
Tunnels zur Folge. Die Änderungen des Teilprojekts City waren im Zeitpunkt der
Ausschreibung des Auftrags vor 10 Jahren – zumindest in diesem Ausmass – für das TBA
nicht voraussehbar. Es besteht ein ausreichendes öffentliches Interesse am Abbruch des
Beschaffungsverfahrens. Es liegt eine wesentliche Änderung des Auftrags im Sinn von Ar.
29 Abs. 2 Bst. c ÖBV vor. Die Abbruchverfügung des TBA ist daher zu bestätigen und die
Beschwerde ist abzuweisen.
4. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die oberinstanzlichen Verfahrenskostender der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG16). Diese werden
bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00. Parteikosten sind keine zu sprechen.
15 vgl. Stellungnahme des TBA vom 28. Juli 2006, S. 3; Replik des TBA vom 12. Oktober 2006, S. 2 oben 16 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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