# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e9b6a96f-dd29-40ae-96d0-3228ab17530a
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2002
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. Le 17 août 2001, la Municipalité du Chenit a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après: FAO) un appel d'offres public en procédure sélective, concernant la station de traitement des eaux de la source du M._.
Il était prévu que les travaux soient attribués par lots séparés. L'objet du marché portait sur des travaux de nature diverse:
"- génie civil: terrassement, remblayage et aménagement - béton armé: réservoir d'eau brute, réservoir d'eau filtrée, station de traitement,locaux de service - traitement: installation complète de traitement de l'eau par filtration et oxydation - appareillage: réservoir d'eau brute et réservoir d'eau filtrée, exécution en acier inoxydable, conduites extérieures en polyéthylène - pompes: fourniture de pompes haute pression pour refoulement aux réservoirs - carrelage: locaux de traitement et de stockage."
Les entreprises intéressées devaient s'inscrire par écrit auprès du Bureau A._ & B._, ingénieurs-conseils SA, à ******** (ci-après: la Direction des travaux), jusqu'au 31 août 2001, étant précisé que les travaux devaient commencer en avril 2002. S'agissant du dossier de candidature, l'appel d'offres prévoyait ce qui suit:
"9. Dossier de candidature
Le dossier de candidature, à envoyer avec l'inscription, sera accompagné des pièces suivantes:
- organisation, structure et effectif de l'entreprise - attestation de paiement des cotisations sociales - références des principales réalisations récentes dans le domaine concerné - qualification du personnel."
Il convient également de citer le chiffre 10 de l'appel d'offres:
"10. Critères de sélection
L'adjudicateur retiendra au maximum huit dossiers de candidature dans chaque domaine concerné. Les critères de sélection seront basés sur les informations fournies par les entreprises selon le point 9."
On précisera encore que la publication ne contient aucune information s'agissant des critères d'adjudication retenus par le maître d'ouvrage.
B. Par courrier du 23 août 2001, l'entreprise X._ SA s'est inscrite pour les travaux de génie civil et de béton armé. Le 6 septembre 2001, la Direction des travaux a adressé à la municipalité un courrier dans lequel il lui était confirmé que quatorze autres entreprises s'étaient inscrites pour ces marchés; l'appel d'offres ne permettant pas la présence de plus de huit entreprises pour le domaine concerné, la Direction des travaux a invité la municipalité à choisir celles qui prendraient part à la suite de la procédure, tout en lui précisant que la taille du groupe n'était pas un facteur déterminant; un tableau récapitulatif des entreprises inscrites était joint à cette correspondance.
Le 13 septembre 2001, la municipalité a fait connaître à la Direction des travaux le nom des entreprises retenues en fonction des différents marché. Pour les travaux de terrassement et de béton armé, plusieurs soumissionnaires ont été retenus, parmi lesquels X._ SA.
Par courrier du 18 septembre 2001, la Direction des travaux a écrit X._ SA, ainsi qu'à ses concurrentes, pour leur faire savoir que leur candidature avait été retenue. Elle les conviées à une vision locale à l'issue de laquelle le dossier de soumission devait leur être remis.
Le 16 octobre 2001, l'entreprise X._ SA a fait parvenir ses soumissions à la Municipalité du Chenit, auxquelles étaient jointes les attestations requises (TVA, ISO 9001, extrait RC, police d'assurance RC, etc.), ainsi qu'un rapport technique relatif aux travaux prévus.
C. L'ouverture publique des offres a eu lieu le 17 octobre 2001. L'offre de l'entreprise X._ SA, qui était au meilleur prix, se montait à 637'602,75 francs; elle se décomposait comme suit:
- Travaux de terrassement: Fr. 92'829,75 (soumission 1) - Travaux de maçonnerie: Fr. 453'028,45 (soumission 2) - Travaux d'aménagements extérieurs: Fr. 91'744,45 (soumission 3)
Aucun procès-verbal n'a été établi lors de l'ouverture des offres. Il ressort cependant des pièces du dossier que l'offre la plus avantageuse après celle de X._ SA émanait du consortium d'entreprises ******** SA, et se montait à 711'500 fr. en chiffres ronds.
Par courrier du 19 octobre 2001, X._ SA a écrit à la municipalité en ces termes:
"[...], nous avons participé à l'ouverture publique des soumissions qui a eu lieu le mercredi 17 octobre 2001 à 14h00. Lors de cette ouverture, les montants des travaux de terrassement, de maçonnerie et d'aménagements extérieurs des entreprises qui ont répondu à cet appel d'offres ont été révélés.
Nous avons constaté que notre offre était environ de Fr. 73'000 inférieure à celle de notre plus proche concurrent.
Après contrôle, il nous est apparu que nous avions effectué une erreur d'addition. Nous avons informé M. B._, ingénieur, par téléphone dans le courant de la journée du jeudi 18 octobre 2001, afin de l'informer de ce problème."
Cette correspondance comporte ensuite le montant total de l'offre après correction. On constate que les travaux de maçonnerie ont été réévalués à 508'710,90 francs par rapport à leur montant initial (Fr. 453'028,45), pour tenir compte des coûts engendrés par l'installation de chantier (Fr. 55'000.-).
D. Par courrier du 5 février 2002, la Direction des travaux a informé la municipalité qu'elle souhaitait discuter d'une éventuelle interruption de la procédure d'adjudication des travaux en raison "d'imprécisions", qui pourrait susciter le dépôt de recours une fois l'adjudicataire désigné.
Le 14 février 2002, une séance a réuni les représentants de la Direction des travaux, ainsi qu'une délégation de la municipalité. La procédure de marché public engagée en relation avec le projet de station de traitement des eaux du M._ a été évoquée dans les termes suivants:
Le dossier de la station de filtration a été établi par M. B._ dans une situation d'urgence liée aux difficultés internes au bureau A._ & B._. Si le côté technique a été parfaitement maîtrisé, il n'en est pas de même pour le repect de la procédure à suivre dans le cadre des marchés publics.
En effet, après analyse de la législation et du dossier, le bureau A._ & B._ a constaté un vice de forme ainsi que plusieurs points essentiels de la législation sur les marchés publics non respectés.
Il s'agit en particulier de l'absence de critères d'adjudication et de durée de validité des offres.
Au vu des pressions existantes dans le milieu des fournisseurs d'installation, il serait très risqué de poursuivre la procédure; la Commune ne pourrait absolument rien contre un éventuel recours. Le bureau A._ & B._ propose donc d'interrompre et répéter la procédure.
Le Bureau A._ & B._ est conscient de son entière responsabilité et assumera les frais liés à la répétition de la procédure.
Les entreprises ayant déjà soumissionné et se réinscrivant pour le nouveau dossier le recevront gratuitement.
La Commune accepte cette proposition car le risque d'embrouiller l'entier du dossier est trop grand si l'on part déjà en porte-à-faux du point de vue de la procédure."
Le 28 février 2002, une nouvelle séance a réuni les représentants de la Direction des travaux ainsi qu'une délégation de la municipalité. Un échéancier a été établi, dont il ressort en particulier que la décision d'interrompre la procédure en cours serait prise par la municipalité le 6 mars 2002; il était prévu que les soumissionnaires seraient avertis par écrit de la décision le lendemain; le nouvel appel d'offres serait publié le 12 mars 2002. Au cours de cette réunion, la Direction des travaux a remis à la municipalité un exemplaire du nouvel appel d'offres en vue de sa parution dans la Feuille des avis officiels.
Le 7 mars 2002, la municipalité a adressé à l'entreprise X._ SA, ainsi qu'à l'ensemble des soumissionnaires, une décision de la teneur suivante:
"Dans le cadre de l'appel d'offre (procédure sélective) pour la construction d'une station de traitement des eaux de la source du M._, la Municipalité de la Commune du Chenit décide d'interrompre et de répéter la procédure pour raisons importantes conformément à l'article 42 RMP. Cette décision est basée sur la constatation d'un vice de forme, plusieurs points essentiels de la législation sur les marchés publics n'ayant pas été respectés lors de l'appel d'offre, en particulier:
- l'absence de critères d'adjudication - l'absence de la durée de validité des offres.
Le marché est maintenu. Un nouvel appel d'offre (procédure sélective) paraîtra le mardi 12 mars 2002 dans la Feuille des avis officiels. Les entreprises sélectionnées pour présenter une offre et qui ont déjà rempli une soumission lors de la procédure annulée ce jour ne se verront pas facturer les nouveaux documents d'appel d'offre."
Le 12 mars 2002, la municipalité a fait paraître dans la FAO un second appel d'offres en procédure sélective, concernant le projet de station de traitement des eaux du M._.
E. Par acte du 18 mars 2002, X._ SA a déféré la décision de la Municipalité du Chenit au Tribunal administratif. A l'appui de son recours, elle a remis en cause l'application de l'art. 42 RMP à la présente cause, ainsi que l'existence d'un juste motif permettant d'interrompre la procédure. Elle a notamment fait valoir que la procédure suivie par l'autorité intimée ne heurtait en rien le respect de l'égalité des parties. Une interruption se justifierait d'autant moins que la seconde procédure laissait apparaître les mêmes carences que la première. Par ailleurs, ce n'est pas le projet, mais le mode d'attribution des travaux qui a fait l'objet de modifications, de sorte que l'art. 42 RMP ne trouverait pas application dans le cas d'espèce. Au demeurant, on ne se trouverait pas dans l'un des cas de figure exhaustivement énuméré par cette disposition. Cela étant, X._ SA a conclu, avec dépens, à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi du dossier de la cause à la municipalité pour décision d'adjudication.
Dans sa réponse du 18 avril 2001, la municipalité a conclu au rejet du recours, ainsi qu'au maintien de la décision entreprise. Elle a notamment fait valoir que son but n'était pas d'écarter un soumissionnaire, mais de se mettre en conformité avec la législation en vigueur sur la marchés publics. Elle a évoqué les points sur lesquels la procédure n'avait pas été menée à satisfaction de droit. Selon elle, l'admission du recours aurait pour conséquence qu'il ne serait plus possible de contester par la suite une adjudication basée sur des critères définis après coup en toute connaissance du prix des offres. Elle a allégué que l'art. 42 RMP pouvait trouver application dans le cas d'espèce et que le nouvel appel d'offres ne contenait aucune lacune. Elle a encore exposé que les modifications apportées au projet découlaient de la décision litigieuse et non le contraire. Elle a ensuite fait valoir que la répétition de la procédure n'était pas nécessairement défavorable à la recourante, dès lors que son offre demeurait la plus avantageuse sur le plan du prix. Elle s'est ensuite interrogée sur les raisons qui ont conduit à une modification du prix de l'offre après que celles des entreprises concurrentes aient été portées à sa connaissance, un tel procédé pouvant conduire à l'exclusion pure et simple de la recourante.
Par courrier du 13 mai 2002, la recourante a annoncé au juge instructeur qu'elle renonçait à déposer une réplique et ne sollicitait pas la fixation d'une audience.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Les décisions du pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics, ci-après: LVMP; art. 43 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la LVMP, ci-après : RMP). Lorsque la décision a fait l'objet d'une publication, le délai commence à courir dès celle-ci. La décision d'interruption de la procédure figure expressément au nombre des décisions mentionnées comme étant attaquables par le biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP). La recourante faisait partie des soumissionnaires retenus pour le marché des travaux de génie civil et de terrassement; le prix de son offre était le plus avantageux. Dès lors, la qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit lui être reconnue. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. Selon l'art. 11 LVMP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (lettre b). En revanche, le Tribunal administratif ne peut pas examiner le grief d'inopportunité.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (v. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de cognition ne devrait être restreint que dans les cas où la question soumise se situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (v. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 541).
Dans le cas d'espèce, les griefs soulevés par la recourante ne concernent pas une question technique; la liberté d'appréciation du pouvoir adjudicateur n'est pas en cause. La question litigieuse concerne les règles qui président au déroulement de la procédure. Cela étant, le tribunal examinera librement le bien-fondé des motifs qui ont conduit l'autorité intimée à interrompre la procédure.
3. a) La recourante soutient que l'autorité intimée ne pouvait se prévaloir de l'art. 42 RMP pour décider de l'interruption de la procédure. Selon elle, on ne se trouverait pas dans l'un des cas de justes motifs exhaustivement énumérés dans cette disposition.
aa) En vertu de l'art. 13 litt. i AIMP, les cantons sont tenus de garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation d'un marché en cas de justes motifs uniquement. En droit cantonal, l'art. 8 litt. h LVMP concrétise cette règle, qui est explicitée par l'art. 42 RMP.
bb) Dans une précédente espèce, le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de considérer que l'énumération des trois cas mentionnés à l'art. 42 al. 2 RMP n'était pas exhaustive (TA: arrêt GE98/0178 du 2 juillet 1999). D'autres raisons importantes peuvent en effet permettre l'interruption du marché. Selon Galli/Lehmann/Rechsteiner (Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996; dans le même sens Evelyne Clerc, op. cit., 492 s), il n'existe en principe de justes motifs qu'en présence de circonstances non prévisibles et objectivement importantes, cela au point que la poursuite de la procédure de passation du marché apparaît comme ne pouvant pas être imposée au pouvoir adjudicateur. En particulier, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit par exemple dans le seul but de sonder le marché; les auteurs précités donnent un autre exemple, à savoir celui d'un pouvoir adjudicateur qui lance une telle procédure, sans s'être assuré au préalable du financement du projet (op. cit., p. 139, no 456; on souligne ici au passage que la responsabilité que peut encourir l'adjudicateur du fait d'une telle culpa in contrahendo sera régie exclusivement par le droit public, selon Evelyne Clerc, op. cit., p. 489 ss, spéc. 493; l'auteur précité admet cependant que la question est controversée).
b) Il y a maintenant lieu de se demander si les arguments avancés par l'autorité intimée peuvent être considérés comme des motifs justifiant l'interruption de la procédure.
aa) Un des principes fondamentaux en matière d'attribution de marchés publics est celui de la transparence (v. préambule de l'AMP et art. XVII AMP; art. 1er al. 2 litt. c AIMP; art. 1er litt. a LMP). Il s'agit de garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et, partant, à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics; la concurrence permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86, cons. 7c). Condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures, le principe de transparence vise à permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (arrêt 2A 004 de la Cour administrative du canton de Fribourg du 7 avril 2000, cons. 2b). La transparence est une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures; elle est une exigence essentielle (ATF 125 II 86, cons. 7c).
bb) Au niveau cantonal, l'art. 8 LVMP concrétise le principe de transparence en prévoyant que ses dispositions d'exécution devront notamment régler les critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (litt. f). L'art. 13 RMP explicite les indications minimales qui doivent être contenues dans la publication; il est ainsi prévu que l'appel d'offres ou la communication directe contienne les critères d'adjudication par ordre d'importance, dans les cas où il n'est pas remis de documents concernant l'appel d'offres (litt. j). L'art. 14 RMP prévoit quant à lui que les documents d'appel d'offres devront au moins contenir les critères d'adjudication dans l'ordre d'importance (litt. h). Il s'agit d'éviter tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur. Le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse est en effet vague et laisse une marge d'appréciation considérable aux entités adjudicatrices, qui doivent intégrer dans leur pondération tous les éléments permettant de juger de la relation "qualité-prix"; il existe dès lors un réel danger d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées. L'obligation qui leur est faite d'indiquer les critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus; le jeu de la concurrence pourrait être faussé si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de modifier librement au cours de la procédure de passation d'un marché, en particulier après le dépôt des soumissions, les critères d'adjudication ou leurs valeurs respectives (ATF 125 II 86, cons. 7c et les références citées). Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a donc été amené à considérer que la décision d'adjudication de l'autorité contrevenait au principe de la transparence consacré par l'art. 1er al. 2 litt. c AIMP et 13 litt. f AIMP, dès lors que le cahier des charges ne mentionnait pas les critères d'adjudication par ordre d'importance et n'indiquait pas les pondérations qui allaient leur être attribuées (voir notamment arrêts GE 00/0091, du 4 octobre 2000 et GE 99/0142, du 20 mars 2000; les arrêts non publiés du Tribunal administratif sont disponibles sur le site internet www.marches-publics.vd; sur ce problème, v. en outre Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387).
cc) Dans le cas particulier, force est de constater que la procédure interrompue ne respectait pas les exigences posée par la législation sur les marchés publics. Si l'on s'en tient à la jurisprudence précitée, une décision prise sans que l'on puisse déterminer l'importance accordée aux critères d'adjudication ne respecte pas le principe de transparence. Il en ira a fortiori ainsi en l'absence de tout critère de choix, comme en l'espèce. La procédure mise en oeuvre par l'autrorité intimée le 17 août 2001 heurtait manifestement les dispositions impératives, dont il a été question plus haut. L'argument selon lequel les vices de procédure n'auraient eu aucune conséquence du point de vue de l'égalité des concurrents n'est pas pertinent et son bien-fondé n'est pas démontré. L'élément déterminant est le respect du principe de transparence. En l'absence de tout critère d'adjudication, l'autorité intimée n'aurait pas été en mesure de justifier les motifs qui l'auraient conduit à favoriser un soumissionnaire plutôt qu'un autre. L'indication préalable des critères et de leur ordre d'importance respective permet seule de garantir que l'autorité exercera sa liberté d'appréciation en toute impartialité, dans le respect de l'égalité de traitement, d'une saine concurrence et de la transparence. A défaut, chacun des soumissionnaires dont l'offre aura été écartée - à plus forte raison la recourante qui avait proposé le prix le moins élevé - pourrait valablement remettre en cause la décision d'adjudication. Il serait en effet impossible d'exclure que les critères de choix aient été définis après coup pour les adapter à l'une des offres sur la base de critères étrangers à ceux définis dans la loi. Dans ces conditions, comme le fait valoir l'autorité intimée, la décision d'adjudication ne résisterait pas au recours déposé par l'un des concurrents évincés.
dd) On pourrait se demander si le seul critère déterminant pour l'adjudication du marché était le prix proposé par les sousmissionnaires.
Aux termes de l'art. 38 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, l'engagement des entreprises en faveur de la formation et du perfectionnement du personnel, le prix, la rentabilité, le service après-vente, les méthodes proposées pour assurer la qualité, etc. Pour évaluer la relation "qualité-prix", le pouvoir adjudicateur est donc appelé à procéder à la pondération de plusieurs éléments. Le critère du prix le plus bas ne peut intervenir que pour l'adjudication de biens largement standardisés (art. 38 al. 3 RMP). Tel n'est manifestement pas le cas s'agissant du contrat pour lequel la recourante a soumissionné. On ne pouvait donc pas partir du principe que le marché allait être exclusivement adjugé sur la base de ce dernier critère.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. L'absence de critères de choix constitue un vice suffisamment important pour justifier l'interruption de la procédure. Cela étant, point n'est besoin de statuer sur la portée des autres lacunes mises en évidence par l'autorité intimée. Si l'on peut regretter que l'ouverture des offres n'ait pas fait l'objet d'un procès-verbal, ce qui permet d'établir plus aisément la preuve de la régularité de cette opération, force est cependant de constater que le montant des offres ressort des pièces du dossier. Le motif tiré de l'absence de durée de la validité des offres ne paraît en outre pas avoir porté à conséquence dans le cas d'espèce; de toute manière, l'absence de critères d'adjudication suffisait à justifier une décision d'interruption du marché. Il est par ailleurs superflu d'examiner si la recourante devait ou non être exclue - ce point devrait encore faire l'objet d'un complément d'instruction pour être tranché en connaissance de cause -, car celle-ci pourrait de toute manière concourir dans le cadre du nouvel appel d'offres.
La recourante qui succombe supportera l'émolument d'arrêt qui peut être arrêté à 1'500 fr. et n'a pas droit à des dépens. Il n'y pas lieu d'allouer de dépens à l'autorité intimée qui a procédé sans le concours d'un mandataire professionnel (sur ces points; v. art. 55 LJPA).