# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fef56703-a351-4462-9e5d-1f0da20320d5
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1960, trat am
1.
Juni 2012 bei der
Y._ GmbH
eine Stelle als Hilfsmonteur an (Urk. 7/63-64). Im Konkursverfahren gegen die Arbeitgeberin stellte der Versicherte am 1
7.
Juni 2014 eine Forderung für ausstehenden Lohn in der Höhe von
Fr.
55‘059.25
und am 2
7.
Juni 2014 bezifferte der Versicherte seine Konkursforderung auf Fr. 54‘779.25 (Urk. 7/24-26,
Urk. 7/58-60).
Am 1
8.
Juni 2014
hatte
er bei der Arbeitslosenversicherung Antrag auf eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von
Fr.
36‘789.25
gestellt
(Urk. 7/61-62).
Mit Verfügung vom 1
6.
Juli 2014 (Verfügung Nr. 3500007629) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von
X._
auf eine Insolvenzentschädigung (Urk. 7/31-33). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/17) wies
d
ie
Arbeits
losenkasse
mit
Einspracheentscheid
(Nr. 492) vom 2
9.
Oktober 2014 ab (
Urk.
2 =
Urk. 7/13-16)
.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
2
9.
Oktober 2014 erhob der Versicherte am 2
0.
November 2014 B
eschwerde mit dem sinngemässen R
echtsbegehren, der ange
fochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die beantragte
Insol
venz
entschädigung
auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 1
8.
Dezember 2014 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder
Pfän
dungsverfahren
alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hin
weisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E.
4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche
Leis
tungsverweigerung
infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzli
ches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesge
richts
8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insol
venzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene
Zwangsvoll
streckungsverfahren
ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen
Zwangsvoll
streckungs
verfahrens
(
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und
Schutz
wür
digkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit
Insolvenzentschädigungs
ansprüchen
nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber
mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer
Lohnan
sprüche
gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E.
6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt zu ihrem Entscheid fest,
der Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung sei zu verneinen, denn der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Er habe weder schriftliche noch rechtliche Schritte unternommen, um den Lohnaustand einzufordern, zumal es sich um erhebliche Lohnausstände handle, die über einen längeren Zeitraum entstanden seien. Ausschliesslich telefonische Aufforderungen respek
tive solche mittels SMS genügten nicht zur Erfüllung der
Schadenminderungs
pflicht
.
Die Lohnausstände seien für den Beschwerdeführer zweifellos existenz
gefährdend gewesen. Gleichwohl sei die erste betreibungsrechtliche Handlung die Eingabe der Konkursforderung gewesen. Gerade in der für ihn schwierigen Situation wäre er gehalten gewesen, vehement und konsequent gegen seine Arbeitgeberin vorzugehen. Sein Verhalten müsse als grobfahrlässig eingestuft werden. Daran ändere auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, er habe Angst vor einer Entlassung gehabt. Die Androhung und Einleitung rechtlicher Schritte wäre zumutbar gewesen (Urk. 2 S. 2 f.,
Urk.
6 S. 2).
2.2
Der Beschwerdeführer machte geltend,
ein grobfahrlässiges Verhalten könne ihm nicht vorgeworfen werden. Da die Arbeitgeberin auf seine schriftlichen Mitteilungen nicht reagiert habe, seien nur telefonische Kontakte oder solche mittels SMS möglich gewesen. Selbst das Arbeitsamt habe die Arbeitgeberin betreffend Arbeitszeugnis und Arbeitgeberbestätigung mehrfach mahnen müs
sen, bevor diese
schliesslich das Verlangte eingereicht
habe. Er habe sich täglich
telefonisch
bei der Arbeitgeberin gemeldet. Die Arbeitgeberin habe
stets
ver
sprochen, den Lohn zu bezahlen. Damit sei dargetan, dass er sich immer wieder um die Bezahlung des Lohnes bemüht habe.
Er werde nun zweimal bestraft. Zum einen habe er keinen Lohn erhalten und die ihm von Gesetzes wegen zustehende Insolvenzentschädigung werde ihm auch verweigert. Im Konkurs gegen die Arbeitgeberin müsse damit gerechnet werden, dass dieser mangels Aktiven eingestellt werde (Urk. 1).
3.
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am
1.
Juni 2012 der bei der
Y._
GmbH eine Stelle als Hilfsmonteur angetreten hat. Vereinbart war ein Arbeitseinsatz auf Abruf und ein Stundenlohn von
Fr.
35.-- (Urk. 7/63-65). Im Jahr 2013 erzielte der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit bei der
Y._
GmbH
monatliche
Nettoeinkommen zwischen
Fr.
4‘
000.-- und Fr.
7‘000.-- (Urk. 7/38-49
; vgl. auch
Urk.
7/20-21
). Über die Arbeitgeberin wurde am
3.
Juni 2014 der Konkurs eröffnet (vgl.
Urk.
7/34).
Dokumentiert
sind
ferner
die Forderungseingabe
n
des Beschwerdeführers im Konkursverfahren
vom 1
7.
und 2
7.
Juni 2014
und
betreffend Lohnausstände in der Höhe von
Fr.
54‘779.25 und
Fr.
55‘059.25
(
Urk.
7/24-26,
Urk.
7/58/60). Weitere Vorkeh
rungen zur Realisierung seiner Lohnansprüche gegenüber der
Y._
GmbH werden vom Beschwerdeführer in Form von
täglichen
schriftlichen Aufforderungen, Telefonaten und SMS-Mitteilungen an die Arbeitgeberin behauptet
(Urk. 7/17)
.
Belegt hat der Beschwerdeführer diese Angaben nicht.
Ein vom Beschwerdeführer erwähntes Schreiben vom 3
0.
Juni 2014 an die Arbeitgeberin
betreffend Lohnausstände (vgl.
Urk.
1 S. 2) reichte er nicht ein und ein solches befindet sich auch nicht bei den Kassenakten.
4.
Die Höhe der Konkursforderung von über
Fr.
50‘000.-- verdeutlicht, dass es sich um erhebliche Lohnausstände handelt. Zudem wurde der Lohn gemäss den Angaben in der Konkurseingabe vom 2
7.
Juni 2014 bereits seit Dezember 2012 nicht mehr regelmässig ausbezahlt (Urk. 7/25). Dies hätte geboten
,
dass der Beschwerdeführer nach anfänglichen telefonischen Aufforderungen oder sol
chen mittels SMS und den
ergebnislosen
Vertröstungen mit der Zeit konkretere Schritte eingeleitet hätte, insbesondere mittels unmissverständlicher schriftlicher Aufforderungen
und
der Einleitung rechtlicher Schritte (Forderungsklage, Betreibung). Darauf hat die
Beschwerdegegnerin
in der Verfügung vom 2
9.
Oktober 2014 und im angefochtenen
Einspracheentscheid
zutref
fend hinge
wiesen (Urk. 2 S. 2 f.,
Urk.
7/14-15).
Rechtliche
Schritte
hat
die versicherte Person
rechtsprechungsgemäss dann einzuleiten
, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit
einem Lohnverlust rechnen muss
(
Urteil des Bundesgerichts C 144/06 vom 1
9.
Oktober 2006 mit Hinweisen
).
Warum der Beschwerdeführer - soweit belegbar - trotz erheblicher
Lohnaus
stände
und vergeblicher mündlicher Zahlungsaufforderungen über eine derart lange Zeit (Lohnausstände ab Dezember 2012, Forderungseingaben im Konkurs im Juni 2014)
untätig
geblieben ist, ist nicht nachvollziehbar. Fest steht aber, dass er damit die ihm obliegende Schadenminderungspflicht nicht erfüllt hat.
Aus versicherungsrechtlicher Sicht muss sein Verhalten als grobfahrlässig bezeichnet werden. Zur Rechtfertigung machte der Beschwerdeführer geltend, er habe eine Kündigung erwartet, falls er rechtliche Schritte eingeleitet hätte (Urk. 7/17). Der Beschwerdeführer mag dies befürchtet haben, doch überzeugt der Einwand nicht. Zum einen sind Kündigungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Arbeitsvertrag missbräuchlich (vgl.
Art.
336
Abs.
1
lit
.
d Obligationenrecht; OR) und zum anderen brachte d
as untätige Zuwarten dem Beschwerdeführer keinerlei Vorteile. Im Gegenteil häuften sich Lohnausstände in stets höhere
m Ausmass an.
Aus den Darlegungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die ihm obliegende Schadenminderungspflicht nicht erfüllt hat. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung demgemäss zu Recht verneint. Dabei handelt es sich nicht um eine Sanktion, sondern um die Folge der Verletzung der Schadenminderungspflicht. Da sich die Beschwerde als unbegründet erweist, ist diese abzuweisen.