# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 729d64d0-592f-4b03-ab8b-44d56ec00c94
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen
- 2 -
Gesuch: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei den Beklagten unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihnen genutzten  (Gewerberaum T22 und T24) im 4. Obergeschoss der Liegenschaft F._-Strasse ..., G._, unverzüglich  geräumt und gereinigt zu verlassen und der  zurückzugeben.
2. Es sei den Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihnen genutzten  auf der Liegenschaft F._-Strasse ..., G._ (Einstellplatz Nr. G69, sowie Parkplätze Nrn. 15A, 16A und 17A im Freien), unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zurückzugeben.
3 Es sei das zuständige Stadtammannamt G._ anzuweisen, den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ), unter solidarischer Haftbarkeit, zu Lasten der ."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch betreffend Ausweisung
(Rechtsschutz in klaren Fällen) vom 3. März 2017 (Datum Poststempel) hierorts
ein (act. 1; act. 3/1-23). Mit Verfügung vom 7. März 2017 wurde der Klägerin Frist
zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 2'500.– und den Ge-
suchsgegnerinnen 1-5 (fortan Beklagte 1-5) Frist zur Stellungnahme angesetzt;
Letzteres unter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Den
Beklagten 1 (über das Konkursamt Zug) und 5 konnten die betreffenden Postsen-
dungen jeweils am 10. März 2017 zugestellt werden (act. 7/2; act. 7/6). Da die
Beklagten 2, 3 und 4 die Postsendungen nicht abgeholt haben (act. 7/3-5), wurde
die entsprechende Verfügung im kantonalen Amtsblatt publiziert (act. 9). Die Pub-
likation erfolgte nur ergänzend. D1._, Organ bzw. Gesellschafter der Beklag-
ten 2-4, war aus der Korrespondenz bekannt, dass die Klage unmittelbar bevor-
- 3 -
stand (vgl. insbesondere act. 3/21 und act. 3/23). Zudem bildete die Beklagte 1
die eingetragene Zustelladresse der Beklagten 3 und 4. Durch die Zustellung an
die Beklagte 1 wussten die Beklagten 3 und 4 vom Verfahren. Es war also trotz
Nichtabholung der Post von rechtmässigen Zustellungen auszugehen (Art. 138
Abs. 2 lit. a ZPO).
Der Gerichtskostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 8). Das Konkursamt
Zug hat mit ihrer Eingabe vom 8. März 2017 auf eine Stellungnahme verzichtet
(act. 6). Die Beklagte 5 hat ihre Stellungnahme vom 20. März 2017 fristgerecht
eingereicht (act. 11; act. 12/1-3). Diese wurde sodann der Klägerin zugestellt
(act. 13). Die Beklagten 2-4 haben sich innert Frist bzw. bis dato nicht vernehmen
lassen. Weitere Eingaben ergingen nicht.
2. Prozessvoraussetzungen
Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Zuständigkeit des
Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6
Abs. 2 ZPO (zur sachlichen Zuständigkeit vgl. die Urteile des Bundesgerichts
4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013 und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014).
3. Sachverhalt
3.1. Seitens der Beklagten 1 – vertreten durch das Konkursamt Zug – wurde
auf Stellungnahme verzichtet (act. 6). Die Beklagten 2-4 haben sich innert ange-
setzter Frist nicht geäussert und die Beklagte 5 hat die klägerische Sachdarstel-
lung betreffend das Hauptmietverhältnis nicht bestritten (vgl. act. 11 S. 2 f.
Rz. II.1 ff.). Damit ist (betreffend die Beklagten 1-4) von folgendem, sich auf die
eingereichten Akten (act. 3/1-23) stützenden Sachverhalt auszugehen:
Am 14. September 2006 schloss die Klägerin (als Vermieterin) und die Beklagte 1
(als Mieterin) einen Mietvertrag betreffend die streitgegenständlichen Geschäfts-
räumlichkeiten. Mietbeginn war der 15. Dezember 2006. Der monatliche Mietzins
wurde mehrfach angepasst und betrug zuletzt CHF 5'380.– netto. Nachdem die
Beklagte 1 mit der Bezahlung mehrerer Mietzinse in den Verzug geriet, führten
die Klägerin und die Beklagten 1 und 2 (beide handelnd durch deren Verwaltungs-
- 4 -
rat D1._) Gespräche betreffend die Übertragung des Mietverhältnisses von
der Beklagten 1 auf die Beklagte 2 sowie einer Abzahlungsvereinbarung. Unter-
zeichnet wurde die aufgesetzte Vereinbarung indessen nicht. Fortan wurde das
betreffende Mietobjekt offenbar von den Beklagten 2-5 genutzt, ohne dass jedoch
Untermietverhältnisse gemeldet wurden. Die letzte Mietzinszahlung wurde am
10. Oktober 2016 geleistet (act. 1 S. 5 ff. Rz. 8 ff.).
Nachdem am 16. August 2016 über die Beklagte 1 der Konkurs eröffnet wurde,
und vom entsprechenden Konkursamt mitgeteilt wurde, dass es nicht in das Miet-
verhältnis eintreten werde, setzte die Klägerin der Beklagten 1 und dem Kon-
kursamt eine Frist zur Leistung einer Sicherheit. Eine entsprechende Sicherheit
wurde in der Folge jedoch nicht geleistet. Mit amtlichen Formularen vom 6. Januar
2017 kündigte die Klägerin daher das Mietverhältnis mit der Beklagten 1 fristlos
(act. 1 S. 7 Rz. 13).
Die Beklagte 2 wurde mit Schreiben vom 24. November 2016 vorsorglich abge-
mahnt und die ausserordentliche Kündigung für den Fall angedroht, dass innert
der Zahlungsfrist von 30 Tagen der damals bestehende Mietzinsausstand von
CHF 67'810.– nicht beglichen werden sollte. Die entsprechende Kündigungsan-
drohung wurde der Beklagten 2 am 25. November 2016 zugestellt. Da die Beklag-
te 2 innert der angesetzten Zahlungsfrist keine Zahlungen geleistet hatte, kündig-
te die Klägerin auch das allfällig bestehende Mietverhältnis mit der Beklagten 2
ausserordentlich auf den 28. Februar 2017. Das Kündigungsschreiben wurde am
6. Januar 2017 versandt, lag am 9. Januar 2017 auf der Poststelle zur Abholung
bereit und wurde von der Beklagten 2 am darauffolgenden Tag abgeholt (act. 1
S. 8 Rz. 14 ff.).
Weder die gegenüber der Beklagten 1 ausgesprochene Kündigung noch diejenige
gegenüber der Beklagten 2 wurden angefochten (act. 1 S. 8 Rz. 17).
Mit Schreiben vom 23. Februar 2017 verlangte die von der Klägerin beauftragte
Liegenschaftenverwaltungsgesellschaft H._ AG von der Beklagten 2 die
Rückgabe des Mietobjekts per 1. März 2017. Die Beklagte 2 (handelnd durch den
Verwaltungsrat D1._) antwortete mit Schreiben vom 27. Februar 2017, dass
- 5 -
sie das Mietobjekt erst am 30. April 2017 abgeben werde (act. 1 S. 5 ff. Rz. 8 ff.).
3.2. Die Beklagte 5 führt in ihrer Stellungnahme vom 20. März 2017 aus, dass
sie mit der Beklagten 2 einen Untermietvertrag, datiert vom 7. September 2015,
abgeschlossen habe und ihren Mietzinsverpflichtungen immer nachgekommen
sei. Sie habe auch keine Kenntnis von den Mietzinsrückständen der Beklagten 2
gehabt. Von der Kündigung der Büroräumlichkeiten habe sie erst mit Empfang der
Verfügung vom 7. März 2017 Kenntnis erlangt. Im Weiteren habe sie das ent-
sprechende Mietobjekt bereits am 18. März 2017 geräumt und das Ausweisungs-
begehren somit befolgt (act. 11 S. 2 f. Rz. II.1 ff.).
4. Rechtliches und Würdigung
4.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summa-
rischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das
Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn
sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung
der Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsan-
wendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 m.w.H.).
4.2. Vorliegend ist die Rechtslage klar, weshalb ein Anspruch nach Art. 257
ZPO gegeben ist.
4.2.1. Denn beide Mietverhältnisse – d.h. sowohl dasjenige mit der Beklagten 1
als auch ein allenfalls bestehendes mit der Beklagten 2 – sind rechtsgültig been-
det worden. Es kann daher auch offen gelassen werden, zwischen welchen Par-
teien das betreffende Mietverhältnis zuletzt bestand:
Über die Beklagte 1 wurde am 16. August 2016 der Konkurs eröffnet, weshalb ihr
und dem zuständigen Konkursamt Zug mit Schreiben vom 18. November 2016
schriftlich eine angemessene Frist zur Leistung einer Sicherheit für die künftigen
Mietzinse angesetzt wurde (Art. 266h Abs. 1 OR). Eine entsprechende Sicherheit
wurde allerdings nicht geleistet. Da alle rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden
(vgl. act. 3/12-18), ist demnach die gemäss Art. 266h Abs. 2 OR ausgesprochene
- 6 -
fristlose Kündigung vom 6. Januar 2017 rechtsgültig.
Auch ein allenfalls bestehendes Mietverhältnis mit der Beklagten 2 wäre rechts-
gültig beendet worden. Die Beklagte 2 leistete nämlich keine Mietzinse (mehr),
weshalb ihr mit Schreiben vom 24. November 2016 eine Zahlungsfrist von
30 Tagen mit der Androhung angesetzt wurde, dass bei unbenütztem Ablauf der
Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Da die Beklagte 2
innert der angesetzten Zahlungsfrist (bis zum 27. Dezember 2016) die ausste-
henden Mietzinse dennoch nicht beglich, und alle rechtlichen Vorgaben (insbe-
sondere die zeitlichen und formellen) eingehalten wurden (act. 3/19-22), ist daher
die gemäss Art. 257d Abs. 2 OR mit Schreiben vom 9. Januar 2017 auf den
28. Februar 2017 ausgesprochene Kündigung rechtsgültig.
4.2.2. Beide Beklagten 1 und 2 haben (soweit bekannt) das Mietobjekt bis zum
28. Februar 2017 bzw. bis zum heutigen Zeitpunkt nicht geräumt und damit ihre
Rückgabepflicht gemäss Art. 267 OR verletzt. Die Beklagten 1 und 2 halten sich
somit ohne Rechtsgrund im Mietobjekt auf. Gleiches gilt betreffend die Beklag-
ten 3 und 4. Ein allfälliges Untermietverhältnis ändert daran nichts. Denn ein Un-
termietverhältnis kann nicht länger dauern als das Hauptmietverhältnis. Mit der
Ausweisung der Hauptmieterin endet daher im externen Verhältnis zur Vermiete-
rin automatisch auch das Recht der Untermieterinnen, das Mietobjekt zu nutzen.
Da der Gebrauch der Mietsache bei Beendigung des Hauptmietverhältnisses
auch die ordnungsgemässe Rückgabe beinhaltet, hat die Vermieterin demnach
einen direkten Ausweisungsanspruch gegen die Untermieterinnen (SVIT 2008
Art. 262 N. 36, BGE 120 III 112, E. 3b/cc/ddd; Urteil des Bundesgerichts
4C.251/1998 vom 22. Oktober 1998, E. 3b = mp 1/99, S. 46 f.), mithin die Beklag-
ten 3 und 4.
4.3. Antragsgemäss ist daher den Beklagten 1-4 zu befehlen, das betreffende
Mietobjekt unverzüglich zu räumen und der Klägerin ordnungsgemäss geräumt
und gereinigt zu übergeben.
Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen, d.h. einen Auswei-
sungsbefehl, wozu sie berechtigt ist (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1
- 7 -
ZPO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Art. 267-267a N. 15). Das Gemeinde-
ammannamt G._ ist daher anzuweisen, den Ausweisungsbefehl (wie bean-
tragt) nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstre-
cken.
4.4. Die Beklagte 5 hat unbestritten das betreffende Mietobjekt bereits per
17. März 2017 verlassen. Folglich ist das Verfahren betreffend die Beklagte 5 als
gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs Monats-
mietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 32'280.–
ergibt. Davon ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1
und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'500.– festzusetzen.
Ausgangsgemäss sind den Beklagten 1-4 die Gerichtskosten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Betreffend die Beklagte 5 ist das Verfahren als gegen-
standslos geworden erledigt abzuschreiben, weshalb die Prozesskosten nach
Ermessen verteilt werden können, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht
(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Die Kosten werden dabei in erster Linie nach dem
mutmasslichen Obsiegen und Unterliegen der Parteien und erst in zweiter Linie
nach dem Verursacherprinzip verteilt (SCHMID, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS
[HRSG.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2014, Art. 107 N. 9). In Anbetracht dessen, dass das Untermietverhältnis nicht
länger dauern kann als das Hauptmietverhältnis, und das Hauptmietverhältnis –
wie gesehen – rechtmässig gekündigt worden ist, wäre die Klägerin mit ihrem
Ausweisungsgesuch – auch gegenüber der Beklagten 5 – durchgedrungen. Folg-
lich rechtfertigt sich auch eine Kostenauflage an die Beklagte 5.
Demgemäss sind den Beklagten 1-5 die Kosten unter solidarischer Haftung zu
gleichen Teilen aufzuerlegen, und vorab aus dem Kostenvorschuss der Klägerin
zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die
Beklagten 1-5 einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
- 8 -
5.2. Sodann ist der Klägerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 Anw-
GebV OG – eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zuzusprechen. Die Kläge-
rin beantragt eine Parteientschädigung zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (act. 1
S. 2). Dem steht indessen die grundsätzliche Möglichkeit des Vorsteuerabzugs
entgegen. Wäre ein entsprechender Abzug nicht oder nicht vollumfänglich mög-
lich, so hätte dies die Klägerin behaupten und belegen müssen (vgl. BGer
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005]
531 ff.), was sie indessen nicht tat. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Demnach sind die Beklagten 1-5 unter solidarischer Haftung zu gleichen Teilen zu
verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Verfahren wird betreffend die Beklagte 5 als gegenstandslos geworden
erledigt abgeschrieben.
2. Den Beklagten 1-4 wird befohlen, das Mietobjekt, Büroräumlichkeiten (Ge-
werberaum T22 und T24) im 4. Obergeschoss der Liegenschaft F._-
Strasse ..., G._, unverzüglich zu verlassen und der Klägerin in geräum-
tem und gereinigtem Zustand ordnungsgemäss zu übergeben, unter Andro-
hung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.
3. Den Beklagten 1-4 wird im Weiteren befohlen, das Mietobjekt, Abstellplätze
auf der Liegenschaft F._-Strasse ..., G._ (Einstellplatz Nr. G69,
sowie Parkplätze Nrn. 15A, 16A und 17A im Freien), unverzüglich ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zu über-
geben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.
4. Das Stadtammannamt G._ wird angewiesen, die Befehle gemäss Dis-
positiv-Ziff. 2 und 3 nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der
Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin
- 9 -
vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Beklagten 1-4 unter solidarischer
Haftung zu gleichen Teilen zu ersetzen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–.
6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 5 werden den Beklagten 1-5 unter solida-
rischer Haftung zu gleichen Teilen auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht
auf die Beklagten 1-5 eingeräumt.
7. Die Beklagten 1-5 werden unter solidarischer Haftung zu gleichen Teilen
verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu be-
zahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, zuhanden der Beklagten 1, 3 und 4 an
das Konkursamt Zug, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des
Stadtammannamts G._.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 32'280.–.

## Considerations