# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2b68924b-ae9a-4cfa-89e3-cf4d481ec4cd
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. X., geboren am 14. Oktober 1969, und Y., geboren am 8. Mai 1973, heirateten am 3. Juli 1998 vor dem Zivilstandsamt A.. Aus dieser Ehe gingen die Kinder B., geboren am 16. Dezember 1999, und C., geboren am 5. April 2002, hervor.
B. Mit Verfügung vom 27. März 2006 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Albula als Eheschutzrichter an, dass B. und C. unter die Obhut von Y. gestellt werden. Des Weiteren verpflichtete er X., an den Unterhalt der beiden Kinder ab dem 1. Januar 2006 monatlich je CHF 750.-- zu bezahlen. Den Unterhalt für Y. legte er auf CHF 2'263.-- pro Monat fest. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden mit Verfügung vom 14. Juni 2006 (PZ 06 70) ab.
C. Mit Urteil vom 21. November 2008 schied das Amtsgericht D. (D) die Ehe der Parteien, regelte den Vorsorgeausgleich und trennte die Folgesachen Güterrecht und nachehelichen Unterhalt vom Verfahren ab. Dieses Urteil ist am 10. Januar 2009 in Rechtskraft erwachsen.
D. Am 3. Februar 2009 meldete Y. eine Klage auf gerichtliche Regelung des Kindesunterhalts sowie des nachehelichen Unterhalts beim Kreisamt Chur zur Vermittlung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 1. April 2009 bezog Y. am 3. April 2009 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 1. Mai 2009 unterbreitete sie die Streitsache form- und fristgerecht dem Bezirksgericht Plessur, wobei sie das folgende - gegenüber dem Leitschein unveränderte - Rechtsbegehren stellte:
„1. Das Scheidungsurteil des Amtsgerichtes D., Familiengericht, Bundesland Baden-Württemberg, Deutschland, vom 21.11.2008, in Rechtskraft erwachsen am 10.01.2009, sei wie folgt zu ergänzen:
1.1 Die Kinder B., geboren 16. Dezember 1999, und C., geboren 5. April 2002, seien unter die elterliche Sorge und Obhut der Klägerin zu stellen.
1.2 Dem Beklagten sei das Recht einzuräumen, die beiden Kinder B. und C. am 2. Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihnen jährlich 4 Wochen Ferien, auszuüben nach vorgängiger Absprache mit der Klägerin, zu verbringen.
1.3 Der Beklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder B. und C. monatlich im Voraus mit Wirkung ab 10.01.2009 je Fr. 750.00 über deren Mündigkeitsalter hinaus bis zum Abschluss der Ausbildung zu bezahlen.
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1.4 Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin an ihren Unterhalt ab Rechtskraft des Scheidungsurteils (10.01.2009) monatlich im Voraus die folgenden Beiträge zu bezahlen:
a) bis 31.03.2012 Fr. 2'000.00,
b) ab 01.04.2012 bis 31.03.2018 monatlich im Voraus Fr. 1'000.00.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.“
X. liess in seiner Prozessantwort vom 1. Juli 2009 die Gutheissung der gegnerischen Anträge in den Ziffern 1.1 und 1.2 beantragen, jedoch sei die Ziffer 1.3 abzuweisen und er sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder B. und C. bis zu deren Mündigkeit einen Beitrag nach richterlichem Ermessen und unter Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB zu bezahlen. Im Übrigen sei die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verfahren betreffend nachehelichen Unterhalt sei gestützt auf Art. 9 IPRG und infolge der erhalten gebliebenen Rechtshängigkeit der Folgesachen Güterrecht und Ehegattenunterhalt in Deutschland sofort von Amtes wegen auszusetzen. In ihrer Replik vom 11. September 2009 liess Y. ihr Rechtsbegehren betreffend nachehelichen Unterhalt fallen; an den übrigen Anträgen hielt sie fest. Dazu nahm X. am 13. Oktober 2009 Stellung, ohne seine Rechtsbegehren zu ändern.
E. Parallel zu diesem Verfahren reichte Y. am 16. Februar 2009 beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, mit welchem sie die Obhut über die beiden Kinder unter Einräumung eines Besuchs- und Ferienrechts für den Vater, und die Verpflichtung von X. zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags an die Kinder für die Dauer des Verfahrens von je CHF 750.-- beantragte. Mit Verfügung vom 3. April 2009 stellte der Bezirksgerichtspräsident Plessur die Kinder B. und C. unter die Obhut der Mutter und räumte dem Vater das Recht ein, seine Kinder jeweils am zweiten Wochenende des Monats zu sich auf Besuch und in der Zeit vom 17. Juli 2009 bis 9. August 2009 zu sich in die Ferien zu nehmen. Gleichzeitig wurde X. verpflichtet an den Unterhalt der beiden Kinder, beginnend ab dem 10. Januar 2009, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 750.-- zu bezahlen.
E. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung im Hauptverfahren erkannte das Bezirksgericht Plessur mit Urteil vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, wie folgt:
„1. Die Klage betreffend nachehelichen Unterhalt wird infolge Rückzuges als erledigt abgeschrieben.
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2. B., geb. am 16. Dezember 1999, und C., geb. am 5. April 2002, werden unter die elterliche Sorge und Obhut von Y. gestellt.
3. X. wird berechtigt, B. einerseits und C. andererseits an jedem zweiten Wochenende im Monat von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich vier Wochen Ferien mit ihnen zu verbringen.
4.a) X. wird verpflichtet, Y. mit Rechtskraft des vorliegenden Urteils bis zur Mündigkeit an den Unterhalt von B. monatlich im Voraus CHF 750.00 zu bezahlen. Art. 277 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten.
b) X. wird verpflichtet, Y. an den Unterhalt von C. mit Rechtskraft des vorliegenden Urteils bis zu dessen Mündigkeit monatlich im Voraus CHF 750.00 zu bezahlen. Art. 277 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten.
5.a) Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 350.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 3'345.50 (Gerichtsgebühren CHF 2'000.00, Schreibgebühren CHF 678.00, Barauslagen CHF 667.50) gehen zu Lasten von X.. Da er mit einer Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege prozessiert, werden die Kosten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt.
b) X. hat Y. ausserdem aussergerichtlich mit CHF 10'373.50, inkl. MwSt. und Barauslagen, zu entschädigen.
6. Den Parteivertreten wird eine Frist von 10 Tagen ab Mitteilung des vorliegenden Urteils gesetzt, um eine detaillierte Honorarnote betreffend Anwaltsaufwand (samt Einzahlungsschein) einzureichen und ihre diesbezüglichen Ansprüche zu beziffern. Bei Nicht-Einhaltung dieser Frist wird der Bezirksgerichtspräsident den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen festsetzen.
7. (Mitteilung).“
F. Gegen dieses Urteil liess X. am 15. September 2010 bei der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung erklären, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte:
„1. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, seien aufzuheben.
2. X. sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner Kinder B. und C. bis zu deren Mündigkeit monatlich im Voraus je Fr. 255.-- zu bezahlen.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt für die Verfahren vor beiden Instanzen zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin.“
Gleichzeitig liess X. beantragen, es seien weitere, namentlich genannte Urkunden, als relevant zu erklären und zu erheben.
G. In ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2010 liess Y. die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für die
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Verfahren vor beiden Instanzen zulasten des Berufungsklägers und Beklagten beantragen.
H. Mit Verfügung vom 30. März 2011 ordnete die Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Edition verschiedener Urkunden aus den Händen beider Parteien an.
I. Am 30. Mai 2011 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden statt. Anwesend waren Y. mit ihrer Rechtsvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel sowie die Rechtsvertreterin von X., Rechtsanwältin lic. iur. Diana Honegger. X. liess sich von der Teilnahme an der Verhandlung aus gesundheitlichen Gründen dispensieren. Einleitend verlas die Vorsitzende die Anträge der beiden Parteien. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände vorgebracht. Im Anschluss daran nahmen die beiden Rechtsvertreterinnen zur Berufung Stellung. Beide hielten unverändert an ihren Anträgen in den Rechtsschriften fest. Nach den Parteivorträgen wurde Y. von der Vorsitzenden befragt. Danach erhielten beide Parteien das Recht auf Replik und Duplik, was sie benutzten, um ihre Standpunkte zu vertiefen.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Plessur wurde am 4. Mai 2010 gefällt und den Parteien am 30. August 2010, somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (CH-ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Anwendbar ist damit gemäss Art. 405 Abs. 1 der CH-ZPO noch die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) sowie das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung.
b) Prozesserledigende Sachurteile der Bezirksgerichte bei Teileinigung oder Scheidung auf Klage können beim Kantonsgericht mit Berufung gemäss Art. 218 ff. ZPO angefochten werden (Art. 5h EGzZGB). Beim angefochtenen Urteil des Bezirksgerichts Landquart handelt es sich um ein prozesserledigendes Sachurteil betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils in Bezug auf die
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Kinderbelange. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben.
c) Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung von X. vom 15. September 2010 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, wurde frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.
2. Gegenstand des Verfahrens bildet die Festlegung des Kinderunterhalts in Ergänzung zum ausländischen Scheidungsurteil. In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Plessur, welche von den Parteien nicht bestritten wurde, ist vollumfänglich auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil (S. 6 ff.) zu verweisen. Ebenfalls unbestritten geblieben ist die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts, welche sich gemäss Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01) aus dem gewöhnlichen Aufenthaltsort der unterhaltsberechtigten Person ergibt. Auch diesbezüglich ist auf die Ausführungen des Bezirksgerichts Plessur abzustellen.
3. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Berufungsverfahrens ist das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils. Darin übertrug die Vorinstanz die elterliche Sorge und Obhut der beiden Kinder auf Y., regelte das Besuchs- und Ferienrecht von X. und verpflichtete diesen, zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts von je CHF 750.--. Dabei ging sie im Falle von X. von einem erzielbaren Nettoeinkommen von CHF 1'790.-- und einem hypothetischen Vermögensertrag von monatlich EUR 1'064,-- (CHF 1’458.40) sowie einem Eigenbedarf von CHF 1'323.30 aus. Mit der vorliegenden Berufung bestritten wird einzig die von der Vorinstanz festgestellte Leistungsfähigkeit des Ehemannes, insbesondere die Anrechnung eines hypothetischen Vermögensertrags von monatlich EUR 1'064,-- beziehungsweise CHF 1’458.40 aus Vermietung der bis anhin selbst bewohnten Liegenschaft. Y. ihrerseits verwies in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass X. die selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und Privatinsolvenz angemeldet habe, sich aber danach in einem neu gegründeten Geschäft, das auf den Namen seines Vater und seiner Partnerin laute, zu einem tieferen Lohn habe einstellen lassen. Im vorliegenden Berufungsverfahren wird damit zu entscheiden sein, ob die Vorinstanz dem
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Ehemann trotz des hängigen Insolvenz- und Zwangsversteigerungsverfahrens zu Recht einen hypothetischen Vermögensertrag angerechnet hat und ob dem Ehemann allenfalls entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung ein höheres hypothetisches Erwerbseinkommen als der bei der Firma F.-GmbH bezogene Lohn anzurechnen ist.
4. Die Eltern haben für den Unterhalt eines Kindes aufzukommen, darin eingeschlossen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut eines Elternteils steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Grundsätzlich hat der Unterhaltsbeitrag in einem vernünftigen Verhältnis zur Lebensstellung und zur Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen zu stehen (BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 290 f.). Die Leistungsfähigkeit ergibt sich aus der Gegenüberstellung von Bedarf und Nettoeinkommen des unterhaltspflichtigen Elternteils (Breitschmid, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch l, Art. 1-456 ZGB, Basel und Frankfurt am Main 2006, N. 12 zu Art. 285 ZGB). Dabei werden an die Leistungspflicht des Unterhaltspflichtigen hohe Anforderungen gestellt, was persönlichen Einsatz und die Ausschöpfung aller finanziellen, intellektuellen sowie körperlichen Ressourcen verlangt (Breitschmid, a.a.O., N. 25 zu Art. 276 ZGB).
a) Zum Einkommen einer Person gehört neben ihrem Erwerb auch ihr voller Vermögensertrag. Die Vorinstanz führte dazu aus, X. sei Eigentümer zweier Wohnhäuser in D.. Zur Ermittlung des Verkehrswerts dieser beiden Grundstücke habe das Amtsgericht D. ein Gutachten in Auftrag gegeben. Der Gutachter sei zum Ergebnis gekommen, dass beim einen Wohnhaus eine Nutzung gegenwärtig ausgeschlossen sei, jedoch beim anderen (eingetragen im Grundbuch von H., Blatt 5840) ein Jahresreinertrag von EUR 12'767,53, mithin von EUR 1'064,-- erwirtschaftet werden könne. Dieser hypothetische Vermögensertrag sei zum Einkommen von X. hinzuzurechnen. Demgegenüber verweist X. auf die bereits im vorinstanzlichen Verfahren belegte Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Liegenschaften stünden zwar nach wie vor in seinem Eigentum, aufgrund der bevorstehenden Zwangsversteigerung könne er sie jedoch nicht vermieten. Auch wenn mit der Versteigerung ein geringfügiger Gewinn erzielt werden könnte, würde dieser vollständig durch die Schuldentilgung aufgebraucht.
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aa) Aus den Akten (act. 01/3) geht hervor, dass das Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt in einem hängigen Verfahren zwischen X. und der E.-Bank aufgrund einer in Betreibung gesetzten Forderung in Höhe von EUR 27'609,76 zuzüglich Zins die Zwangsversteigerung des Grundstücks Nr. 5840 anordnete. Dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschluss zugunsten des Gläubigers als Beschlagnahme des Objekts gelte. Der Insolvenzverwalter weist in seinem Bericht vom 5. November 2009 (act. 16/2) des Weiteren darauf hin, dass über den Umfang der noch vorhandenen Valutierungen der Grundschuldrahmen noch keine abschliessenden Erkenntnisse vorliegen würden und somit über einen möglichen Übererlös noch keine Aussagen getroffen werden könnten. Schliesslich ordnete das Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt die Zwangsversteigerung des fraglichen Grundstücks für den 17. Mai 2011 (act. 13/3) an, wobei dieser Termin später auf den 6. Juli 2011 verschoben wurde (act. 20).
ab) Aufgrund der vorstehend zitierten Akten steht fest, dass X. bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahren am 8. September 2009 die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein gesamtes Vermögen (mit Ausnahme des unpfändbaren Einkommens aus seiner Anstellung bei der F.-GmbH) verloren hat. Soweit eine Vermietung der Liegenschaft mit Zustimmung des Insolvenzverwalters noch möglich gewesen wäre, wären allfällige Nettoerträge aus der Vermietung in die Insolvenzmasse gefallen. Mit der Zwangsversteigerung der Liegenschaft entfällt die Möglichkeit von Mieterträgen definitiv, was deren Anrechnung für die Zukunft - in welcher Höhe auch immer - ausschliesst. Dies gälte selbst im Falle einer Ersteigerung durch ein Familienmitglied, da es für die Anrechnung von Vermögenserträgen einzig auf die formelle Eigentümerstellung ankommen kann. Daran vermöchte auch eine allfällige weitere Nutzung der Liegenschaft durch X. nichts zu ändern. Letzteres wäre höchstens insofern relevant, als die Überlassung unentgeltlich oder zu stark vergünstigten Konditionen erfolgen würde, so dass eine entsprechende Kürzung des beanspruchten Eigenbedarfs (worin der Betrag von EUR 360,-- für Unterkunft eingerechnet ist) angezeigt wäre. Davon kann im jetzigen Zeitpunkt aber nicht ausgegangen werden.
ac) Eine andere Frage ist, ob das laufende Insolvenzverfahren bei X. tatsächlich eine Überschuldung ergeben wird. Wie dem Bericht des Insolvenzverwalters entnommen werden kann, stehen dem verwertbaren Vermögen - hauptsächlich die Liegenschaft mit einem gerichtlichen Schätzwert von EUR 345'000,-- (act. 01/3) - zwar Grundschulden in Höhe von über EUR 425'000,-- sowie angemeldete Forderungen in Höhe von über EUR 560'000,-- gegenüber. Von ersteren entfallen gemäss Akten über EUR 260'000,-- auf vom
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Insolvenzverwalter als ungewiss qualifizierte und möglicherweise der Anfechtung unterliegende Ansprüche von Angehörigen von X. (Eltern und Schwester), während bei letzteren sogar lediglich ein Betrag von rund EUR 165'000,-- anerkannt respektive festgestellt worden ist. Die bestrittenen Forderungen von fast EUR 400'000,-- stammen wiederum je ca. zur Hälfte von der Familie von X. und von Y.. Ausserdem wurde im Bericht des Insolvenzverwalters die Prüfung verschiedener Anfechtungstatbestände, die allesamt ebenfalls die Familie von X. betreffen, angeregt. Ob die bestrittenen Forderungen mittlerweile gerichtlich geltend gemacht (§§ 179 ff. InsO) beziehungsweise Anfechtungsklagen (§§ 129 ff. InsO) erhoben wurden, ist nicht bekannt. Auch Y. konnte bei der formfreien Befragung anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung keine näheren Angaben zum laufenden Insolvenzverfahren machen. Insofern muss mit dem aktuellen Kenntnisstand von einer Vermögenlosigkeit von X. ausgegangen werden. Sollte nach Abschluss des Insolvenzverfahrens entgegen dieser Annahme doch noch ein für die Unterhaltsbemessung relevanter Aktivsaldo zugunsten von X. resultieren, verbleibt Y. immer noch die Möglichkeit einer Abänderungsklage. Das vorinstanzliche Urteil ist nach dem Gesagten insofern zu korrigieren, dass X. zum jetzigen Zeitpunkt kein hypothetischer Vermögensertrag angerechnet werden kann.
b) Des Weiteren ist auf das Erwerbseinkommen von X. einzugehen. Massgebend ist zunächst das tatsächlich erzielte Einkommen, soweit es aus zumutbarer Erwerbstätigkeit stammt. Weigert sich die unterhaltsberechtigte Person, das ihr zumutbare Einkommen zu erwirtschaften, ist bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit vom hypothetischen Einkommen auszugehen, welches sie durch Ausübung einer tragbaren Mehranstrengung real erzielen könnte. Mit anderen Worten ist dann ein über dem tatsächlichen Verdienst liegender Betrag anzurechnen, wenn der Pflichtige bei gutem Willen und hinreichender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte. Bei mutwilliger Einkommensverminderung sollte aber auch dann auf das frühere Einkommen abgestellt werden, wenn dem unterhaltspflichtigen Elternteil die Leistung des sich daraus ergebenden Unterhaltsbeitrags ohne wesentlichen Eingriff in die Lebenshaltung und insbesondere des Existenzbedarfs möglich ist (vgl. zum Ganzen Wullschleger, FamKommentar Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, N. 26 zu Art. 185 mit weiteren Hinweisen). Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige dasjenige Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4a S. 6).
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ba) Die Vorinstanz bezeichnete den Lohn, den X. als Angestellter der F.-GmbH erzielt, als massgeblich, wobei sie nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeträgen von einem monatlichen Einkommen von brutto EUR 1'950,-- und netto EUR 1'305,71 ausging. Dabei stützte sie sich bei ihrem Entscheid auf den Arbeitsvertrag vom 10. August 2009 (BB 36), welcher für den als Landschaftsgärtner-Meister angestellten X. eine monatliche Bruttovergütung von EUR 1’950,-- vorsah. Für das Jahr 2009 wies X. sodann auch einen Nettolohn von EUR 1305,71 (BB 38/39) und für das Jahr 2010 von EUR 1’326,38 (BB 40) nach. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Mai 2011 machte X. geltend, es sei ausgewiesen, dass er ein Einkommen von rund EUR 1’322,-- erziele. Unter Berücksichtigung des aktuellen Tageskurses zum Urteilszeitpunkt (1 EUR = CHF 1.21488) entspreche dies rund CHF 1'607.--, wovon nach Abzug der berufsbedingten Auslagen noch CHF 1'546.-- verbleiben würden. Demgegenüber wendet Y. ein, dass X. nach wie vor für die von ihm während des ehelichen Zusammenlebens geführte Firma Firma G. tätig sei und auch Entgelt kassiere. Diese Firma sei auch immer noch im Branchenbuch aufgeführt. Sein offizielles, bei der F.-GmbH erzieltes Einkommen sei im Vergleich zu dem, was er während der Ehe verdient habe, ausserordentlich tief und stünde in keinem Verhältnis zu den Aufträgen, welche die F.-GmbH ausführe, nämlich dieselben wie seine Einzelfirma davor. Es spreche somit alles dafür, dass X. ein höheres Einkommen beziehe, als er es in diesem Verfahren ausweise. Angesichts dieser Umstände sei es unumgänglich und auch zulässig, ihm ein hypothetisches Einkommen anzurechnen und davon auszugehen, dass er zumindest den in der Expertise als angemessen erachteten Unternehmerlohn von EUR 51'991,-- beziehungsweise von CHF 64'449.-- erwirtschaften könne und auch tatsächlich erwirtschafte.
bb) Wie aus den Akten hervorgeht, bezog X. im Jahre 2009 ein Einkommen von total EUR 8'450,-- brutto und im Jahre 2010 von total EUR 23'400,-- brutto. Dass ihm von der F.-GmbH weitere Zahlungen ausgerichtet worden wären, ist mit Rücksicht auf die sowohl der Arbeitgeberin als auch X. drohenden Straffolgen und dessen im Insolvenzverfahren bestehenden Offenbarungspflichten (§§ 97 und 295 InsO) auszuschliessen. Es bleibt somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die Anrechenbarkeit eines höheren hypothetischen Erwerbseinkommens für X. verneint hat. Entscheidend ist dabei, ob X. die Wiederaufnahme der früheren selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer entsprechend entlöhnten anderen Berufstätigkeit möglich und zumutbar ist. Im vorliegenden Fall dürfte die erneute Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit wenn nicht aus rechtlichen Gründen (aufgrund des hängigen Insolvenzverfahrens), so doch aus
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wirtschaftlichen Gründen verwehrt sein, zumal sich ausserhalb der eigenen Familie kaum Kreditgeber finden würden. Insofern ist den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 18) zu folgen und ein Abstellen auf die bis zur Trennung erzielten Unternehmensgewinne abzulehnen. Die Möglichkeit einer Anstellung als Geschäftsführer eines Gartenbauunternehmens, welches ein Einkommen in der Grössenordnung des vom Gutachter geschätzten Jahresgrundlohn von brutto EUR 36'000,-- einbringen würde, dürfte aufgrund der ausgewiesenen gesundheitlichen Probleme von X. ebenfalls zu Recht verneint worden sein. Anrechenbar wäre ihm ein derartiges Einkommen allenfalls dann, wenn er - entgegen dem Arbeitsvertrag - bereits heute in der F.-GmbH die Funktion eines Geschäftsführers wahrnehmen würde, wäre doch in einem solchen Fall die Festsetzung einer der Leistung angemessenen Vergütung zu erwarten. Für eine solche Annahme bestehen jedoch in den Akten nicht genügend Anhaltspunkte. Somit ist auf die im Arbeitsvertrag genannte Funktion von X. als Landschaftsgärtner-Meister abzustellen. Die Vorinstanz hat für die Ermittlung des erzielbaren Einkommens den Mindestlohn gemäss dem für die fragliche Branche massgeblichen Lohntarifvertrag (BB 43) als Vergleichsmassstab beigezogen. Entgegen ihren Ausführungen ist X. jedoch mindestens der Lohngruppe 3 zuzuordnen, da er die Meisterprüfung absolviert hat. Von diesem errechneten Bruttolohn sind sodann nicht die gesamten Sozialversicherungsbeiträge, sondern nur die Arbeitnehmeranteile in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung der seit September 2010 geltenden Ansätze (neu Lohngruppe 2) und einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden resultiert daraus ein Bruttolohn von mindestens EUR 2’393,-- (Vergütungsgruppe 3) und maximal EUR 2'908,-- (Vergütungsgruppe 1), was einem Nettolohn von mindestens EUR 1'564,-- und maximal EUR 1'832,-- entspricht. Ersterer deckt sich in etwa mit dem Durchschnittslohn gemäss Lohnrechner eines deutschen Forschungsinstituts (www.lohnspiegel.de), letzterer liegt nahezu in Höhe des für die Unternehmensbewertung angenommenen Grundlohnes. Bei der Festlegung des erzielbaren Einkommens im konkreten Fall sind insbesondere die beruflichen Fähigkeiten und die persönlichen Umstände zu berücksichtigen. X. verfügt über längere Berufserfahrung auf dem Gebiet der Landschaftsgärtnerei, wobei er während mehreren Jahren selbst erfolgreich ein Unternehmen geführt hat. Mit dieser Berufserfahrung und der fachlichen Qualifikation dürfte er durchaus in der Lage sein, auch andere Arbeitnehmer anzuleiten und zu beaufsichtigen. Es muss daher angenommen werden, dass er - würde er nicht im familieneigenen Betrieb arbeiten - ein Einkommen im oberen Bereich der jetzigen Lohngruppe 2 erzielen könnte. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, weshalb er momentan ein
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Nettoeinkommen ausbezahlt bekommt, welches weit unter dem branchenüblichen Minimallohn für einen Landschaftsgärtner-Meister liegt. In diesem Zusammenhang führte X. aus, die Firma befinde sich noch im Aufbau, weshalb ihm kein höheres Einkommen ausgerichtet werden könne. Diesem Einwand ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Firma bereits im Frühling 2009 gegründet wurde (vgl. KB 27-31) und der allgemeinen Lebenserfahrung nach von den Geschäftsbeziehungen der von X. früher geführten Firma profitiert werden kann. Aus diesem Grund ist ihm ein höheres hypothetisches Einkommen anzurechnen, wobei ein monatlicher Nettolohn von rund EUR 1'800,-- mit Blick auf den  West als angemessen und erzielbar erscheint.
bc) Bezüglich des Einkommens von X. kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass es ihm aufgrund seiner beruflichen Qualifikation als Landschaftsgärtner-Meister und unter Berücksichtigung der im branchenüblichen Lohntarifvertrag festgelegten Lohnansätze zumutbar und möglich wäre, ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 1'800,-- zu erzielen. Daneben sind ihm jedoch keine weiteren (hypothetischen) Vermögenserträge anzurechnen, zumal er aufgrund des laufenden Insolvenzverfahrens und der ausstehenden Zwangsversteigerung keine Möglichkeit hat, mit seinen Liegenschaften weitere Einnahmen zu generieren. Bei der nachstehenden Unterhaltsberechnung ist somit von einem Gesamteinkommen von X. von EUR 1’800,-- auszugehen.
c) Zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit ist dem anrechenbaren Einkommen der Eigenversorgungsbedarf des unterhaltspflichtigen Elternteils gegenüberzustellen (Wullschleger, a.a.O., N. 35 zu Art. 285). Beide Parteien waren sich insoweit darüber einig, zur Bemessung des notwendigen Eigenbedarfs die Düsseldorfer Tabellen (BB 44) heranzuziehen. Diese sehen für einen erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen EUR 900,-- respektive seit Januar 2011 EUR 950,-- (act. 13/6) vor. Hinzugerechnet werden berufsbedingte Auslagen, die sich von den privaten Lebenshaltungskosten nach objektiven Merkmalen eindeutig abgrenzen lassen, wobei bei entsprechenden Anhaltspunkten eine Pauschale von 5% des Nettoeinkommens - mindestens EUR 50,-- und höchstens EUR 150,-- monatlich - geschätzt werden kann. Übersteigen die berufsbedingten Aufwendungen die Pauschale, sind sie insgesamt nachzuweisen (vgl. BB 44 Ziff. A.3). Die Aufrechnung dieser Pauschale wurde von der Gegenpartei anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung ausdrücklich anerkannt. Demgegenüber lehnte sie die vom Berufungskläger geltend gemachten zusätzlichen Auslagen für Fahrten in die Schweiz von EUR 174,-- pro Monat ab, da diese als sehr hoch erschienen und nicht ausgewiesen seien. Diese Auffassung ist zu teilen. Bei knappen
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Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen können die Kosten der Besuchsrechtsausübung gemäss herrschender Lehre und Praxis im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nur dann Berücksichtigung finden, wenn dadurch nicht die für den Unterhalt der Kinder beim obhutsberechtigten Elternteil notwendigen Mittel fehlen (vgl. Wullschleger, a.a.O., N. 39a zu Art. 285 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend sind die finanziellen Verhältnisse der Parteien derart angespannt, dass solche Kosten bei der Unterhaltsberechnung keine Berücksichtigung finden können. Ausgehend von einem monatlichen Nettoeinkommen von X. von EUR 1'700,-- verbleibt nach Abzug des Eigenbedarfs von EUR 950,-- und der Pauschalen für berufsbedingte Aufwendungen von EUR 90,-- (5% von EUR 1'800,--) ein Überschuss von EUR 760,--, welcher für den Unterhalt der Kinder aufgewendet werden kann. Unter Berücksichtigung eines für die Zukunft zu erwartenden durchschnittlichen Umrechnungskurses von ca. CHF 1.30 erlauben die Einkommensverhältnisse von X. somit lediglich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.-- pro Kind. Dabei wird der von der Vorinstanz ermittelte und nicht angefochtene Unterhaltsbedarf von CHF 750.-- pro Kind nicht vollumfänglich gedeckt. Jedoch ist gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung eine über die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen hinausgehende Beitragspflicht ausgeschlossen (BGE 135 III 66). Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen und die Ziffern 4.a) und 4.b) des vorinstanzlichen Urteils entsprechend abzuändern.
5. Die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung wurde ebenfalls angefochten. Diese ist somit im Folgenden unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens zu überprüfen. Des Weiteren sind die Kosten für das vorliegende Berufungsverfahren zu verteilen.
a) Nach Art. 122 ZPO wird der in einem zivilrechtlichen Verfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden.
b) Die Vorinstanz hat die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 350.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von insgesamt CHF 3'345.50 vollumfänglich X. auferlegt. Zudem wurde dieser verpflichtet, Y. eine
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ausseramtliche Entschädigung von CHF 10'373.50.-- inkl. Mehrwertsteuer und Baurauslagen zu leisten. Mit der teilweisen Gutheissung der vorliegenden Berufung wurde X. verpflichtet, seinen Kindern einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 500.-- zu bezahlen. Es erfolgte somit im Berufungsverfahren eine Reduktion des Kindesunterhalts, jedoch nicht in dem von X. geforderten Umfang. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass beiden Parteien hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Sorge und des dem Vater einzuräumenden Besuchsrechts vor der Vorinstanz übereinstimmende Anträge stellten. Hinzu kommt, dass ursprünglich trotz bestehender Rechtshängigkeit in Deutschland, von deren Wegfall Y. nicht ohne weiteres ausgehen durfte, auch der nacheheliche Unterhalt eingeklagt war, was ebenfalls zu berücksichtigen ist, zumal X. dadurch ein zusätzlicher Aufwand entstanden ist. Unter Einbezug sämtlicher Umstände rechtfertigt es sich, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen. Da beiden Parteien bereits im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, werden die in jenem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO im Falle von X. dem Kanton Graubünden und im Falle von Y. der Stadt Chur in Rechnung gestellt.
c) Im vorliegenden Berufungsverfahren sind beide Parteien mit ihren jeweiligen Rechtsbegehren nur teilweise durchgedrungen. Während X. hinsichtlich der Anrechnung der hypothetischen Vermögenserträge obsiegte, wurde dem Antrag von Y. um Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens teilweise entsprochen. Während X. eine Reduktion des Kindesunterhalts auf CHF 255.-- pro Kind forderte, liess Y. eine Bestätigung des von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeitrags von CHF 750.-- pro Kind beantragen. Unter diesen Umständen erscheint es auch im vorliegenden Berufungsverfahren angemessen, die Gerichtskosten von CHF 5'000.-- zuzüglich Schreibgebühren von CHF 272.--, total somit CHF 5'272.--, den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen.
6 .a) Am 20. September 2010 reichte X. für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. Dieses wurde mit Verfügung vom 4. Oktober 2010 (ERZ 10 191) gutgeheissen. Die dem Berufungskläger auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten seiner Rechtsvertretung sind somit unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stellen.
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b) Am 25. Oktober 2010 reichte auch Y. ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ein. Dieses wurde mit Verfügung vom 3. November 2010 (ERZ 10 224) bewilligt. Somit werden die der Berufungsbeklagten auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten ihrer Rechtsvertretung unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO der Stadt Chur in Rechnung gestellt.
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## Considerations