# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 02e6e132-b6ce-4d77-b271-a3405f6e4fc3
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Am 2. November 1998 forderte der Gemeinderat D. A. B.-C. auf, das ohne Baubewilligung auf seinem Grundstück Kat.Nr. ...1 in D. erstellte Gartenhaus innert Monatsfrist zu beseitigen oder innert der gleichen Frist ein Baugesuch einzureichen. Gleichzeitig wurde ein wiederholter und vorsätzlicher Verstoss gegen § 326 und § 340 des Planungs‐ und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) festgestellt und der Grundeigentümer beim Statthalteramt D. verzeigt.
II. Gegen diesen Beschluss wandte sich A. B.-C. an die Baurekurskommission II mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die §§ 326 und 340 PBG nicht anwendbar seien, ausserdem sei ihm eine Genugtuung von Fr. 150.‐ zulasten der Gemeindekasse zuzusprechen. Der Präsident der Baurekurskommission II trat am 15. Dezember 1998 auf den Rekurs nicht ein und überwies ihn zuständigkeitshalber an den Regierungsrat zur Behandlung.
Mit Beschluss vom 22. September 1999 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel ab. Er erwog im Wesentlichen, bei der streitbetroffenen Holzbaute handle es sich um ein bewillligungspflichtiges Gebäude und nicht etwa um ein landwirtschaftliches Fahrzeug. Das Gebäude stehe in der Landwirtschaftszone, weshalb die Baudirektion über die Bewilligungsfähigkeit zu entscheiden haben werde. Vor deren Entscheid sei die Aufforderung zur Beseitigung des Gartenhauses zwar an sich verfrüht, jedoch werde die Aufforderung erst rechtswirksam, wenn der Rekurrent nicht innert Frist ein Baugesuch einreiche. Weiter sei auch die Überweisung der Akten an das Statthalteramt nicht zu beanstanden, da der Rekurrent eine formelle Baurechtswidrigkeit begangen und der Gemeinderat den Verstoss im Zusammenhang mit früheren Verstössen als schwer beurteilt habe. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung, worunter der Rekurrent den Aufwand für Umtriebe und Unkosten verstehe, seien nicht gegeben.
III. Gegen diesen Rekursentscheid erhob A. B.-C. am 25./26. Oktober 1999 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 11. November 1999 und der Gemeinderat D. am 22. November 1999 beantragten die Abweisung der Beschwerde.

## Considerations

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitgegenstand bildet eine Alternativverpflichtung, wonach der Beschwerdeführer entweder ein Baugesuch einzureichen oder aber die streitbetroffene Baute zu beseitigen habe. Eine solche Anordnung ist rechtmässig, wenn die Voraussetzungen für jede Verpflichtung einzeln gegeben sind.
Bei der Rechtsanwendung ist das Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren auf die Rechtskontrolle beschränkt. Reine Ermessensfragen, soweit nicht ein eigentlicher Ermessensmissbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens vorliegt, entziehen sich seiner Beurteilung (§ 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997; VRG). Mit Bezug auf den Sachverhalt kann jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung angefochten werden (§ 51 VRG).
2. a) Der Regierungsrat bejahte die Gebäudequalität der streitbetroffenen Holzbaute und dementsprechend die Pflicht des Beschwerdeführers zur Einreichung eines Baugesuchs unter Berufung auf die im Raumplanungsgesetz vom 22. Juni 1979 (RPG) verankerte und in § 309 PBG sowie § 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV) näher umschriebene Baubewilligungspflicht. Auf diese zutreffenden rechtlichen Erörterungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterliegen auch Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden, der Baubewilligungspflicht (BGE 123 II 256 E. 3, mit Hinweisen).
b) In tatsächlicher Hinsicht ging der Regierungsrat davon aus, dass die streitbetroffene Holzbaute mit Schrägdach eine Bodenfläche von mehr als 2 m
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und eine grösste Höhe von mehr als 1,5 m aufweise und vom 1. November 1998 bis zum 26. November 1998 auf dem Grundstück Kat.Nr. ...1, von da an bis mindestens Ende März 1999 auf dem Grundstück Kat.Nr. ...2 und hernach bis zum Rekursentscheid wiederum auf dem Grundstück Kat.Nr. ...1 gestanden habe, welches als Gemüse‐ und Blumengarten genutzt werde und teilweise eingezäunt sei.
Diese Feststellungen werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er macht auch nicht geltend, er hätte seinen Ansitz in der Zwischenzeit von seinem Standort weggebracht. Demnach kann heute davon ausgegangen werden, dass die fragliche Holzbaute seit über einem Jahr ununterbrochen einen Standort ausserhalb der Bauzone beansprucht, wovon während mindestens vier Monaten einen solchen auf dem Grundstück Kat.Nr. ...2 und anschliessend einen solchen auf dem Grundstück Kat.Nr. ...1. Weiter lässt sich den Akten entnehmen, dass die streitbetroffene Holzbaute ein früheres, ebenfalls ohne Bewilligung an derselben Stelle errichtetes Gartenhaus ersetzte, welches auf Aufforderung des Gemeinderats abgebrochen werden musste. Unter diesen Umständen durften der Beschwerdegegner und der Regierungsrat zu Recht annehmen, die Baute werde über einen nicht unerheblichen Zeitraum hinweg ortsfest verwendet.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Erwägung des Regierungsrats, wonach das Gartenhaus offensichtlich der Gartenbewirtschaftung diene. Er macht geltend, er nutze die Holzbaute zur Vogeljagd; hierfür sei er auf den fraglichen Standort angewiesen, der Gartenpächter hingegen nutze seinen Ansitz nicht. Dieser Einwand erweist sich ohne weiteres als unmassgeblich, da die tatsächliche Nutzung der Holzbaute einzig die Frage der Bewilligungsfähigkeit, nicht jedoch die vorliegend zu beurteilende Frage der Bewilligungspflicht beschlägt.
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Baute kein landwirtschaftliches Fahrzeug sei, weil sie nicht über den nach Art. 7 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 notwendigen eigenen Antrieb verfüge. Er legt dar, dass das den Verkehr auf öffentlichen Flächen regelnde Strassenverkehrsgesetz nicht zur Anwendung gelange, da er mit seinem mobilen Ansitz auf verschiedene Grundstücke gelangen könne, ohne öffentliche Strassen zu benützen. Auch dieser Einwand sticht nicht. Die Frage, ob der mobile Ansitz des Beschwerdeführers einer Baubewilligung bedarf ist nach den einschlägigen baurechtlichen Bestimmungen und unabhängig von der Qualifikation des Fahrzeugs nach dem Strassenverkehrsgesetz zu beurteilen.
c) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das ganze Verfahren hätte nicht stattfinden müssen, wenn der Beschwerdegegner ihm vorgängig ein paar Fragen über diese Baute gestellt hätte. Das rechtliche Gehör müsse auch im Verkehr zwischen Behörden und Bürgern gewährt werden. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Nach seinen eigenen Angaben hat der Beschwerdeführer ein im Frühjahr 1996 unrechtmässig auf dem Grundstück Kat.Nr. ...1 erstelltes Gartenhaus samt Pergola auf Anordnung des Beschwerdegegners am 30. September 1997 durch Brandstiftung beseitigt und nunmehr an dieser Stelle seinen mobilen Ansitz parkiert. Aufgrund dieser Vorgeschichte und seiner Ortskenntnis konnte der Beschwerdegegner seiner Anordnung den massgebenden Sachverhalt ohne weitere Sachverhaltsabklärung und insbesondere auch ohne Befragung des Beschwerdeführers als Grundeigentümers zugrunde legen. Demgegenüber hätten sich die ergänzenden Angaben des Beschwerdeführers, insbesondere diejenigen zur Nutzung der Baute, nur auf die hier noch nicht interessierende Frage der Bewilligungsfähigkeit beziehen können.
Demgemäss ist der Regierungsrat zutreffend von der Bewilligungspflicht der streitbetroffenen Baute ausgegangen und hat er die angefochtene Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs zu Recht geschützt.
3. Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der alternativ verfügten Beseitigung der Holzbaute. Der Rekursentscheid bezeichnet die entsprechende Aufforderung des Beschwerdegegners an sich als verfrüht, ohne diese deswegen aber aufzuheben. Demgegenüber hatte die Baudirektion in ihrer Rekursvernehmlassung vom 2. März 1999 ausgeführt, die Beseitigungsaufforderung ohne Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens sei nicht haltbar. Der Beschwerdegegner sei einzuladen, ein solches ‐ nötigenfalls auf dem Weg der Ersatzvornahme und auf Kosten des Rekurrenten ‐ einzuleiten und der Baudirektion zum Entscheid einzureichen.
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit setzt der Befehl zur Beseitigung einer ohne formelle Bewilligung errichteten Baute deren materielle Baurechtswidrigkeit voraus. Diese Baurechtswidrigkeit festzustellen, obliegt einem formellen Bewilligungsverfahren, welches nachträglich unter Mitwirkung des Bauherrn durchzuführen ist. Kommt der Grundeigentümer seiner Mitwirkungspflicht nicht oder nur ungenügend nach, so ist über die Bewilligungsfähigkeit in erster Linie aufgrund der Akten zu entscheiden. Falls erforderlich, sind ersatzweise die notwendigen weiteren Erhebungen auf Kosten des Pflichtigen vorzunehmen. Gleichwohl kann aber die Verweigerung etwa von Angaben zur Nutzung oder zur inneren Ausstattung durchaus zu tatsächlichen Annahmen zu Ungunsten des Bauherrn führen (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 650; VGr, 1. April 1999, VB.99.00030). Erst wenn über die Bewilligungsfähigkeit entschieden worden ist (wozu angesichts der Lage des Gartenhauses ausserhalb der Bauzone in erster Linie die Baudirektion zuständig ist), kann ‐ sofern die Bewilligungsfähigkeit verneint wird ‐ die Beseitigung angeordnet werden, für welche Anordnung die kommunale Baubehörde zuständig ist (vgl. RB 1998 Nr. 122 = BEZ 1998 Nr. 22). Der vom Beschwerdegegner verfügte Beseitigungsbefehl erweist sich somit im heutigen Zeitpunkt tatsächlich als verfrüht. Entsprechend ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem Bauamt D. ein Baugesuch für das auf dem Grundstück Kat.Nr. ...1 erstellte Gartenhaus einzureichen, und ist ihm im Säumnisfall ein Entscheid über die Bewilligungsfähigkeit aufgrund der Akten und die Vornahme der notwendigen Erhebungen auf seine Kosten in Aussicht zu stellen.
4. Soweit der Rekursentscheid die vom Beschwerdeführer verlangte negative Feststellung verweigert und die angefochtene Überweisung der Akten an den Statthalter schützt, setzt sich der Beschwerdeführer damit nicht auseinander. Es kann daher ohne weiteres auf die zutreffenden Erwägungen des Regierungsrats in diesem Punkt verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Nicht zu prüfen ist unter diesen Umständen auch die Frage, inwieweit die entsprechende Anordnung des Beschwerdegegners überhaupt rekursfähig war.
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