# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 14d189fe-8560-4dc0-af50-15258076834f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. C._, geboren 1957, war seit Mitte 1985 selbstständig erwerbend tätig (Urk. 11/28), seit zirka 1995 als Pizzabäcker und -kurier (Urk. 11/10 S. 3 oben, S. 11 oben), als er sich am 19. April 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) anmeldete (Urk. 11/26 = Urk. 11/34 = Urk. 11/35). Mit Verfügung vom 27. August 2002 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Rentenanspruch mangels Erfüllung des gesetzlichen Wartejahres (Urk. 11/7).
Am 4. Februar 2003 erneuerte der Versicherte seine Anmeldung (Urk. 11/27). Die IV-Stelle zog ein am 24. Februar 2003 erstattetes medizinisches Gutachten (Urk. 11/10) bei und klärte die Einkommensverhältnisse ab (Urk. 11/22-24).
Mit Verfügung vom 20. Juni 2003 sprach sie dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. Januar 2003 sowie zwei Kinderrenten zu (Urk. 10/1 = Urk. 11/3 = Urk. 11/19 = Urk. 3/1).
Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch den Rechtsdienst für Behinderte, Zürich, am 15. August 2003 Einsprache (Urk. 11/15). Die IV-Stelle ermittelte daraufhin einen Invaliditätsgrad von 64 % (Urk. 11/13) und wies am 26. September 2003 die Einsprache ab (Urk. 10/2 = Urk. 11/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 26. September (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch den Rechtsdienst für Behinderte, am 27. Oktober 2003 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es seien ihm eine ganze Rente und eine Zusatzrente für die Ehegattin auszurichten (Urk. 1 S. 2 Mitte).
Mit Beschwerdeantwort vom 5. und 21. Januar 2004 beantragte die IV-Stelle die Beschwerde sei betreffend die Zusatzrente teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen (Urk. 8-9). Mit Verfügung vom 20. April 2004 sprach sie dem Versicherten sodann die beantragte Zusatzrente mit Wirkung ab 1. Januar 2003 zu (Urk. 14).
Am 23. April 2004 erstattete der Versicherte eine Replik (Urk. 16) und am 10. Juni 2004 wurde, nachdem die IV-Stelle keine Duplik eingereicht hatte, der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 20).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die massgebenden rechtlichen Grundlagen der Invaliditätsbemessung sind - nebst anderen - im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann verwiesen werden.
2. Strittig ist der Invaliditätsgrad.
Die Beschwerdegegnerin stützte sich auf das von ihr beigezogene medizinische Gutachten und ermittelte im angefochtenen Entscheid einen Invaliditätsgrad von 64 % (Urk. 2 S. 3).
Der Beschwerdeführer steht demgegenüber auf dem Standpunkt, das beigezogene Gutachten sei widersprüchlich und seine Arbeitsfähigkeit sei geringer als angenommen (Urk. 1 S. 3 ff. lit. a) und das Valideneinkommen sei zu tief angesetzt (Urk. 1 S. 5 f. lit. b).
3.
3.1 Am 25. Januar 2001 stellte Dr. med. A._, Rheumatologie FMH, ein Zeugnis zu Handen der Winterthur Versicherungen (nachstehend: Winterthur) aus und diagnostizierte einen seit 1987 bestehenden, fortgeschrittenen Morbus Bechterew (Urk. 11/12/3 Ziff. 2a-b). Der Beschwerdeführer sei seit 7. Januar 2001 und wahrscheinlich auf Dauer zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 11/12/3 Ziff. 4).
In einem Überweisungsschreiben vom 1. Februar 2002 führte Dr. A._ aus, der Beschwerdeführer habe ihn nach einem Unterbruch von 7 Jahren wieder aufgesucht, mit starken Schmerzen, Kachexie und Depression, und diagnostizierte ein fortgeschrittenes Stadium eines Morbus Bechterew, Nikotinabusus und Depression (Urk. 11/12/4).
Am 29. Mai 2002 berichtete Dr. A._, der Beschwerdeführer habe wegen zunehmender Beschwerden seine selbstständige Tätigkeit eingestellt und sein Geschäft verkauft. Eine Beurteilung der funktionellen Kapazität sei schwierig; er empfehle eine Abklärung (Urk. 11/12/2).
3.2 Dr. med. B._ vom ärztlichen Dienst der Beschwerdegegnerin führte am 22. Juli 2002 aus, ihres Erachtens sei eine Verweisungstätigkeit aufgrund der Aktenlage (Kachexie, fortgeschrittener Morbus Bechterew) derzeit nicht zumutbar (Urk. 11/9 S. 2 oben).
3.3 Am 24. Februar 2003 erstatteten Dr. med. D._, FMH Innere Medizin/Rheumatologie und E._, Physiotherapeutin, Zentrum H._, _ (Zentrum H._), ein Gutachten zu Handen der Winterthur (Urk. 11/10), basierend auf den überlassenen Akten, Röntgenbildern, Untersuchungen vom 12./13. Dezember 2002 und einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (Urk. 11/10 S. 1).
Es wurde folgende Diagnose gestellt (Urk. 11/10 S. 4 unten):
Spondylitis ankylosans (Morbus Bechterew), fortgeschrittenes Stadium
—
Zeichen der noch bestehenden entzündlichen Aktivität
—
Schwere Wirbelsäulenfehlform und -fehlhaltung und schwere Bewegungseinschränkungen in den einzelnen Wirbelsäulenabschnitten
—
Kraftverlust und Erschöpfungszustand, rasche Ermüdbarkeit
Die Belastbarkeit des Beschwerdeführers sei deutlich eingeschränkt. Es bestehe eine Einsteifung der Wirbelsäule. Die Brustwirbelsäule sei in Beugung fixiert. Auch bestünden Beweglichkeitseinschränkungen in beiden Schulter- und Hüftgelenken und ein deutliches Kraftdefizit der Arm- und der Beinmuskulatur. Aufgrund dieser Problematik ergäben sich starke Einschränkungen beim Hantieren von Lasten, beim Einnehmen unterschiedlicher Arbeitspositionen und bei Anforderungen an die Beweglichkeit. Die Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers werde als zuverlässig beurteilt und die Konsistenz bei den Tests sei gut gewesen. Die Belastbarkeit liege allgemein im Bereich einer leichten Arbeit (Urk. 11/10 S. 5 Ziff. 4.1.1).
Die vom Beschwerdeführer zuletzt ausgeübte Tätigkeit sei an seine Behinderung angepasst gewesen. Diese Tätigkeit wäre ihm aktuell während 2 1⁄2 Stunden täglich zumutbar. Sicherlich entsprächen die angegebenen Arbeitsanforderungen nicht den auf dem Arbeitsmarkt üblichen Belastungsanforderungen. Der Beschwerdeführer habe seine Arbeitsanforderungen schon angepasst (Urk. 11/10 S. 5 Ziff. 4.1.2).
Eine leichte, der Behinderung angepasste wechselbelastende Arbeit wäre halbtags zumutbar mit Limiten beim Heben von Gewichten (Boden-Taillenhöhe maximal bis 7,5 kg, Taillen-Kopfhöhe maximal bis 5 kg, horizontal maximal bis 10 kg) und unter Berücksichtigung weiterer im Bericht genannter Einschränkungen (Urk. 11/10 S. 5 Ziff. 4.1.3). Diese wurden folgendermassen angegeben: In einer körperlich sehr leichten oder vorwiegend sitzenden Tätigkeit mit der Möglichkeit von Wechselbelastungen bestehe eine 50%ige Arbeitsfähigkeit; dabei müssten als spezielle Einschränkungen berücksichtigt werden, dass Überkopfarbeit, vorgeneigtes Sitzen, vorgeneigtes Stehen, Rotation im Sitzen und Rotation im Stehen nach links je höchstens selten möglich seien (Urk. 11/10 S. 5 unten Ziff. 5).
Im Rahmen der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit wurde festgehalten, die angestammte Tätigkeit bestehe überwiegend (die angegebene Prozentwerte ergeben addiert mehr als 100 %) aus jener des Pizzaiolos, sowie aus kleinen Anteilen servieren, Zutaten rüsten sowie dem Ausliefern von Pizzas. (Urk. 11/10 S. 11 oben). Dies wurde nach Belastung als leichte Tätigkeit klassifiziert (Urk. 11/10 S. 11 Mitte).
3.4 Am 4. November 2003 beantwortete Dr. A._ ihm von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers unterbreitete Fragen (Urk. 17) und führte unter anderem aus, in seinem Beruf als Pizzaiolo sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig, dies wegen der erheblichen entzündlichen Aktivität des Grundleidens mit Versteifung, Nachtschmerzen, Daueranwendung von Medikamenten (Urk. 17 Ziff. 3). Die Einschätzung im Gutachten des Zentrums H._, wonach der Beschwerdeführer in einer leichten wechselbelastenden Arbeit noch halbtags tätig sein könne, teile er nicht, denn die Dauerbeschwerden seien auch unter der jetzigen Therapie derart im Vordergrund, dass auch vom Gutachter Dr. D._ eine weitere (neue und sehr teure) Therapie vorgeschlagen worden sei (Urk. 17 Ziff. 4).
4.
4.1 Die angestammte Tätigkeit des Beschwerdeführers wurde im H._-Gutachten von Dr. D._ und der Physiotherapeutin E._ als belastungsmässig leicht klassifiziert. Sodann wurde diese angestammte Tätigkeit als an die Behinderung bereits angepasst beurteilt und es wurde auch festgehalten, dass die gemäss den Möglichkeiten des Beschwerdeführers reduzierten Arbeitsanforderungen in der angestammten Tätigkeit nicht den marktüblichen Belastungsanforderungen dieser Tätigkeit entsprechen dürften. Die Arbeitsfähigkeit in der solchermassen charakterisierten Tätigkeit wurde mit 2 1⁄2 Stunden täglich angegeben, was rund 30 % entspricht (2,5 h : 8,4 h x 100).
Diese Einschätzung weicht zwar von derjenigen des behandelnden Arztes Dr. A._ ab, der in der angestammten Tätigkeiten keine Arbeitsfähigkeit mehr als gegeben erachtete. Sie erscheint jedoch insofern als nachvollziehbar begründet und gut fundiert, als das effektive Belastungsprofil der ausgeübten Tätigkeit detailliert erhoben und alsdann mit den Testergebnissen aus der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit verglichen wurde. Plausibel erscheint auch die Annahme, dass es dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit möglich gewesen ist, von sich aus die Belastungsanforderungen seiner Tätigkeit so anzupassen und zu reduzieren, dass sie zwar nicht mehr marktüblich, dafür aber seinen Einschränkungen entsprechend waren. Schliesslich darf der gutachterlichen Beurteilung - die zudem von Dr. A._ selber angeregt worden war - beweismässig mehr Gewicht beigemessen werden als der hausärztlichen (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).
Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit, die in der konkreten Ausprägung gleichzeitig eine seiner Behinderung angepasste Tätigkeit ist, noch zu 30 % arbeitsfähig ist.
4.2 Schwieriger verständlich sind die Ausführungen, welche im H._-Gutachten zur Frage der Zumutbarkeit anderer als der angestammten Tätigkeiten gemacht wurden. Es erscheint vorerst überraschend, dass dazu überhaupt Angaben gemacht wurden, nachdem festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer bereits seine angestammte Tätigkeit belastungsmässig so reduziert hat, dass sie leichter als marktüblich und damit an seine Behinderung angepasst ist.
Offenbar wurde einerseits festgestellt, dass die konkrete Tätigkeit des Beschwerdeführers seiner Behinderung angepasst ist, und andererseits versucht, Tätigkeiten zu beschreiben, welche den leidensbedingten Einschränkungen
noch
besser
Rechnung tragen würden als die angestammte Tätigkeit. Nur so wird nachvollziehbar, dass für eine solche, noch besser angepasste Tätigkeit mit 50 % eine etwas höhere Arbeitsfähigkeit angegeben wurde als die Arbeitsfähigkeit von 30 % in der bereits behinderungsangepassten angestammten Tätigkeit.
Der Versuch, den leidensbedingten Einschränkungen noch besser Rechnung zu tragen als in der angestammten Tätigkeit, führte zum Schluss, es müsste sich um eine körperlich sehr leichte oder vorwiegend sitzende Tätigkeit, mit der Möglichkeit von Wechselbelastungen, ohne Hantieren von Gewichten über 5-10 kg, möglichst ohne Überkopfarbeit, vorgeneigtes Sitzen, vorgeneigtes Stehen, Rotation im Sitzen oder Rotation im Stehen handeln.
Nun erscheint einerseits nachvollziehbar, dass die Arbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit mit diesem Profil höher sein könnte als in der vom Beschwerdeführer ausgeübten und zugleich leidensangepassten Tätigkeit. Andererseits stellt sich jedoch die Frage nach der Umsetzbarkeit eines solchen Tätigkeitsprofils bei einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage. Es ist nur schwer vorstellbar, dass für Arbeitskräfte, die in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit derart zahlreichen und einschneidenden Restriktionen unterliegen, eine nennenswerte Nachfrage bestehen könnte. Wohl ist nicht auszuschliessen, dass im Sinne einer arbeitsmarktlichen Nische da und dort eine Einsatzmöglichkeit mit dem genannten Profil bestehen könnte. Dies allein jedoch rechtfertigt nicht die Annahme, das medizinisch-theoretisch an und für sich nachvollziehbare Tätigkeitsprofil habe auch eine relevante arbeitsmarktliche Realisierungschance. Vielmehr ist anzunehmen, dass im ausgeglichenen Arbeitsmarkt an Personen, die lediglich im beschriebenen Rahmen einsatzfähig sind, ein höchstens marginales wirtschaftliches Interesse besteht, so dass dem medizinisch-theoretischen Tätigkeitsprofil kein nennenswertes und verwertbares Erwerbspotential entspricht.
Dies führt zum Schluss, dass im Hinblick auf die Invaliditätsbemessung nicht auf die medizinisch-theoretisch bestehende Arbeitsfähigkeit in einer der Behinderung noch besser angepassten, aber auf dem Arbeitsmarkt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nahezu inexistenten Tätigkeit abgestellt werden kann. Massgebend ist vielmehr die Arbeitsfähigkeit von 30 % in einer - wie der angestammten - der Behinderung entsprechend erleichterten Tätigkeit.
4.3 Den ärztlichen Beurteilungen ist noch ein weiterer für die Invaliditätsbemessung wesentlicher Umstand zu entnehmen: Der Beschwerdeführer leidet seit 1987 an einem Morbus Bechterew, mithin einer Erkrankung, die bekanntermassen und auch im Falle es Beschwerdeführers progredient verläuft. Gemäss den Angaben von Dr. A._ stand der Beschwerdeführer im Jahre 1995 deswegen bei ihm in Behandlung und befand sich, als er ihn 2002 wieder aufsuchte, in einem dermassen verschlechterten Zustand, dass ihm Dr. A._ eine volle Arbeitsunfähigkeit ab Januar 2001 attestierte. Im H._-Gutachten wurde sodann festgehalten, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit so ausgestaltet hatte, dass sie als der Behinderung angepasst einzustufen war.
Der Krankheitsverlauf und die beschriebene Arbeitsplatzsituation lassen einen inneren Zusammenhang in dem Sinne erkennen, dass der Beschwerdeführer der fortschreitenden Verschlechterung seines Gesundheitszustands mit einer entsprechenden Reduktion der Arbeitsbelastung Rechnung getragen hat. Das so erzielte Einkommen ist also vom Gesundheitszustand nicht unbeeinflusst, sondern es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die reduzierte Leistungsfähigkeit auch einen geringeren wirtschaftlichen Erfolg zur Folge gehabt hat.
5.
5.1 Zur Bestimmung des Valideneinkommens hat die Beschwerdegegnerin ursprünglich Steuer- und Geschäftsdaten (vgl. Urk. 11/24) zur Kenntnis genommen (Urk. 11/4 S. 1) und sodann mit Fr. 45'414.-- das Doppelte des Invalideneinkommens eingesetzt (Urk. 11/4 S. 2 unten). Im Rahmen des Einspracheverfahrens hat sie - basierend auf der Ermessenstaxation für 1999 und den Steuererklärungen für 2000 und 2001, zuzüglich der Nominallohnerhöhung bis 2003 - das Valideneinkommen mit Fr. 44'079.-- eingesetzt (Urk. 2 S. 3 Mitte).
Gemäss dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) rechnete der Beschwerdeführer folgende Einkommen ab: Für die Jahre 1996 und 1997 Fr. 52'600.--, für die Jahre 1998 und 1999 Fr. 43'400.-- und für das Jahr 2000 Fr. 47'600.-- (Urk. 11/28-30).
Wie vorstehend dargelegt, kann nicht angenommen werden, dass die zuletzt erzielten Einkommen der erwerblichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ohne Gesundheitsschaden entsprechen (vgl. Erw. 4.3). Es ist deshalb angezeigt, das im Jahr 1997 abgerechnete Einkommen von Fr. 52'600.-- zum Massstab zu nehmen und der seitherigen Nominallohnentwicklung im Gastgewerbe von 0,7 % (1998), 0,4 % (1999), 1,0 % (2000), 2,4 % (2001), 1,9 % (2002) und 1,5 % im Jahr 2003 (Die Volkswirtschaft 7/2004 S. 91 Tab. B 10.2 lit. G, H) anzupassen. Das hypothetische Valideneinkommen im Jahr 2003 beläuft sich somit auf Fr. 56'887.-- (Fr. 52'600.-- x 1,007 x 1,004 x 1,01 x 1,024 x 1,019 x 1,015).
5.2 Zur Bestimmung des Invalideneinkommens ist die Beschwerdegegnerin vom gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) im Jahr 2003 im Gastgewerbe erzielten Einkommen (von Fr. 41'930.--; entsprechend Fr. 3'494.-- im Monat) ausgegangen und hat eine Arbeitsfähigkeit von 50 % angenommen (Urk. 2 S. 3).
Wie dargelegt, kann nicht angenommen werden, dass Tätigkeiten, für welche der Beschwerdeführer gemäss medizinischem Profil noch 50 % arbeitsfähig wäre, auf dem Arbeitsmarkt in nennenswerter Zahl existieren, so dass nicht von einer Arbeitsfähigkeit von 50 %, sondern von 30 % auszugehen ist (vorstehend Erw. 4.2). Umgekehrt kann - auch wenn sich dies zugunsten des Beschwerdeführers auswirken würde - nicht angenommen werden, analoge angepasste Tätigkeiten fänden sich lediglich im Gastgewerbe. Vielmehr ist auf den im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige von Männern mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielten Lohn abzustellen, der sich im Jahr 2002 auf Fr. 4'557.-- belief (www.statistik.admin.ch, LSE 2002, Tab. TA1, Total, Niveau 4), entsprechend Fr. 54'684.-- im Jahr (Fr. 4'557.-- x 12). Angepasst an die allgemeine Nominallohnentwicklung von 1,4 % im Jahr 2003 und die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden ergibt dies Fr. 57'806.-- (Fr. 54'684.-- x 1,014 : 40,0 x 41,7).
Ferner ist der auf 30 % verminderten Arbeitsfähigkeit Rechnung zu tragen und somit auch, mit einem Abzug von jedenfalls 10 %, dem Umstand, dass Männer mit Teilzeitpensen tiefer entlöhnt werden. Damit beläuft sich das hypothetische Invalideneinkommen im Jahr 2003 auf Fr. 15'608.-- (Fr. 57'806.-- x 0,3 x 0,9).
5.3 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 56'887.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 15'608.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 41'279.--, was einem Invaliditätsgrad von 73 % entspricht.
Dieser Invaliditätsgrad führt - sowohl gemäss bis 31. Dezember 2003 als auch gemäss seit 1. Januar 2004 geltendem Recht - zu einem Anspruch auf eine ganze Rente.
Somit ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte Verfügung vom 20. Juni 2003 dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Januar 2003 Anspruch auf eine ganze Rente hat.
6. Betreffend den Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau hat die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Entscheid - zulässigerweise - in Wiedererwägung gezogen und hat bereits die entsprechende Verfügung erlassen.
In diesem Umfang ist das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
7. Der vertretene Beschwerdeführer obsiegt im Ergebnis vollumfänglich, so dass die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, ihm eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 135.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.