# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a72ce452-bc9e-5645-a2e3-306c89a07a78
**Court:** AR_OG
**Chamber:** AR_OG_003
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** AR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. A.1
Das Obergericht war bereits zweimal mit der vorliegenden Sache befasst. Mit Urteil vom
21. Oktober 2009 wies das damalige Verwaltungsgericht die Klage von A_ ab, wonach
ihr - basierend auf einer hypothetischen Erhöhung des Pensums des verstorbenen Ehe-
manns als Jugendanwalt von 65% auf 80% ab Anfang 2008 - eine Witwenrente von Fr.
22'463.-- pro Jahr und zwei Waisenrenten von je Fr. 7'488.-- auszurichten seien (Verfahren
I 08 97).
A.2
Die weitere Klage auf Ausrichtung der erwähnten Beträge ab Anfang August 2013 wurde
vom Obergericht mit Urteil vom 2. Juli 2014 teilweise gutgeheissen, indem der Klägerin ab
dem erwähnten Zeitpunkt Leistungen auf der Grundlage eines hypothetischen Beschäfti-
gungsgrades des verstorbenen Ehemanns von 80% auszurichten seien (O3V 13 51).
A.3
Die von der Pensionskasse gegen das letzterwähnte Urteil ans Bundesgericht erhobene
Beschwerde wurde mit Urteil vom 8. Juli 2015 teilweise und insoweit gutgeheissen, als das
Obergericht nicht über das Massliche befunden habe (Verfahren 9C_881/2014).
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B. B.1
Im daraufhin eröffneten vorliegenden Verfahren O3V 15 27 ersuchte das Obergericht die
Beklagte mit Schreiben vom 17. August 2015, einen auf einem Pensum des Verstorbenen
von 80% basierenden ziffernmässigen Vorschlag für die Witwen- und die beiden Waisen-
renten zu unterbreiten.
B.2
Mit Schreiben vom 24. September 2015 machte die Klägerin geltend, die Bestimmung des
bei einem Pensum des Verstorbenen von 80% hypothetisch erzielten Einkommens sei nicht
Sache der Beklagten, sondern des Personalamts des Kantons Appenzell Ausserrhoden.
B.3
Die Beklagte unterbreitete mit Schreiben vom 26. Oktober 2015 innert erstreckter Frist
einen Vorschlag, wobei sie bei der Berechnung der Überentschädigung zwischen der Zeit
von Anfang August bis Ende Dezember 2013, in der der Rentenanspruch insgesamt
Fr. 20'779.80 betrage, und der Zeit danach unterschied, in der nach BVG ein Anspruch von
Fr.18'875.40 bestehe.
B.4
Mit Schreiben vom 30. November 2015 bezifferte die Klägerin den maximalen überobligato-
rischen Anspruch in der Zeit von Anfang August bis Ende Dezember 2013 bei einem ge-
schätzten mutmasslich entgangenen Verdienst von Fr. 120'000.-- mit Fr. 28'053.60, in der
Zeit danach dagegen mit Fr. 29'853.60 pro Jahr. Im BVG-Obligatorium würde sich der Min-
destanspruch auf Fr. 19'706.41 belaufen.
B.5
An seiner Sitzung vom 26. April 2016 beschloss das Obergericht, das Personalamt hin-
sichtlich der Lohnhöhe des Verstorbenen im Jahr 2013 bei einer Tätigkeit als Jugendanwalt
in einem Pensum von 80% anzufragen, wobei nicht nur die Nominallohnentwicklung, son-
dern auch allfällige Stufenanstiege und Lohnerhöhungen aufgrund von Karriereschritten zu
berücksichtigen seien. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses gelangte das
Obergericht mit Schreiben vom 21. Juni 2016 entsprechend an das Personalamt, welches
den Lohn 2013 mit Schreiben vom 19. Juli 2016 mit Fr. 113'755.-- bzw. mit Fr. 116'642.--
bezifferte.
B.6
Letzteren Wert, der sich in der Folge durch die höheren Kinderzulagen noch ändere, aner-
kannte die Klägerin mit Schreiben vom 15. August 2016 und errechnete gestützt darauf
Seite 4
einen maximal möglichen Rentenbezug von Fr. 29'352.-- pro Jahr, der für beide erwähnten
Zeiträume gelte.
B.7
Mit Schreiben vom 2. September 2016 teilte die Beklagte mit, sie halte daran fest, dass
beim mutmasslich entgangenen Verdienst eine über die generelle Lohnentwicklung in der
Kantonsverwaltung Ausserrhoden hinausgehende Lohnentwicklung auf Lebensgescheh-
nissen gründen müsse, die schon in der Zeit vor dem versicherten Ereignis ihren Anfang
genommen hätten.
Mit Schreiben vom 19. September 2016 meinte die Beklagte ferner, entgegen der Klägerin
sei die Überentschädigung ab dem Jahr 2014 nach neuem Recht zu berechnen.
B.8
Mit am 22. Februar 2017 versandten Urteilsdispositiv vom 20. Dezember 2016 sprach das
Obergericht der Klägerin ab Anfang August 2013 und unverändert ab Anfang Januar 2014
Renten in Höhe von jährlich insgesamt Fr. 22'433.10 zu. Ferner seien die von der Beklag-
ten nachzuzahlenden Beträge mit 5% zu verzinsen. Mit Schreiben vom 27. Februar 2017
ersuchten die Klägerin und mit Schreiben vom 1. März 2017 die Beklagte um Begründung
des Urteilsdispositivs.

## Considerations

Erwägungen
1. Vorliegend ist in Umsetzung des Bundesgerichtsurteils 9C_881/2014 zunächst über die
anwendbare Überentschädigungsregelung und anschliessend über das Massliche zu be-
finden.
1.1
Nach der in Ausführung von Art. 34a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) in der
bis Ende 2016 gültigen Fassung - in zeitlicher Hinsicht sind diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten
(BGE 130 V 445 Erw. 1, 141 V 657 Erw. 3.5.1) - ergangenen Bestimmung von Art. 24 Abs.
1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge vom
18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen-
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und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen anrechenbaren Ein-
künften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen.
Nach Art. 23 Abs. 1 der bis Ende 2013 gültigen Verordnung über die Pensionskasse von
Appenzell Ausserrhoden vom 30. Oktober 2006 (PKAR-Verordnung) kürzte die Pensions-
kasse die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, soweit diese zusammen mit anderen
anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes der versicher-
ten Person überstiegen.
Nach Art. 26 Abs. 1 des ab 1. Januar 2014 gültigen Vorsorgereglements (VR) der PKAR
werden die Leistungen herabgesetzt, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren
Einkünften 90% des letzten Jahreslohns vor Eintritt des versicherten Ereignisses bzw. die
Leistungen gemäss BVG 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen.
Nach den Übergangsbestimmungen (Art. 42 PKAR-VR) werden die per 31. Dezember 2013
bereits laufenden Renten in unveränderter Höhe weiterhin ausgerichtet (Abs. 1 Satz 1),
doch richten sich die Höhe und die Kürzungsbestimmungen infolge Überversicherung bei
den anwartschaftlichen Leistungen nach dem Vorsorgereglement (Abs. 1 Satz 2).
1.2
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der mutmasslich entgangene Verdienst für die Zeit
von Anfang August bis Ende Dezember 2013 nach Art. 23 Abs. 1 der PKAR-Verordnung,
ab 1. Januar 2014 nach Art. 26 Abs. 1 des PKAR-VR dagegen nur noch für die Leistungen
gemäss BVG massgebend sei, ansonsten auf den letzten Jahreslohn vor dem versicherten
Ereignis abzustellen sei.
Nach Ansicht der Klägerin schliessen die Übergangsbestimmungen des neuen Vorsorge-
reglements letzteres sowohl in systematischer als auch in grammatikalischer Hinsicht aus.
1.3
Wenngleich intertemporalrechtlich neue gesetzliche und analog dazu auch neue reglemen-
tarische Überentschädigungsregelungen im Grundsatz auch auf laufende Renten anwend-
bar sind (BGE 134 V 64 Erw. 2.3.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_1002/2009 vom
27. September 2010 Erw. 3.5, 9C_113/2016 vom 18. Juli 2016 Erw. 3.2.1), geht vorliegend
bereits aus dem Wortlaut der Übergangsbestimmung von Art. 42 des ab 1. Januar 2014
gültigen PKAR-VR unzweideutig hervor, dass der mutmasslich entgangene Verdienst nicht
nur bis Ende 2013, sondern auch ab 2014 anwendbar sein muss. Anders würde die Unter-
scheidung in den erwähnten Übergangsbestimmungen zwischen laufenden Renten, die
sich nach der bisherigen Regelung und damit nach dem mutmasslich entgangenen Ver-
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dienst richten, und nach den anwartschaftlichen Leistungen, die sich nach dem aktuell gül-
tigen Vorsorgereglement und damit nach dem letzten Jahreslohn vor Eintritt des versicher-
ten Ereignisses richten, keinen Sinn machen. Im Vorsorgereglement selber wird eine An-
wartschaft als "Anspruch auf eine künftige Leistung der Pensionskasse AR im Vorsorgefall
(Alter, Tod, Invalidität oder Austritt)" definiert (lit. K PKAR-VR, S. 31). Wenn die Beklagte
dagegen einwendet, rechtsprechungsgemäss seien Vorsorgeeinrichtungen frei, in der wei-
tergehenden Vorsorge eine von Art. 24 BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2016 gültigen Fas-
sung) abweichende Überentschädigungsregelung festzulegen, wobei auch die Koordination
mit dem letzten Jahreslohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses zulässig sei, so über-
sieht sie, dass im vorliegenden Fall in Art. 42 Abs. 2 Satz 1 PKAR-VR auch nicht ansatz-
weise die Rede davon ist, dass die in unveränderter Höhe vor dem 31. Dezember 2013 ga-
rantierte Rente nur auf das BVG-Obligatorium eingeschränkt sein sollte, sodass die PKAR
im Überobligatorium frei wäre.
2. 2.1
Im Rahmen der Berechnung der Überentschädigung gelten als anrechenbare Einkünfte
Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person auf-
grund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistun-
gen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen sowie
Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und
ähnlichen Leistungen. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerech-
net (Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV 2; s. auch Art. 23 Abs. 2 PKAR-Verordnung und Art. 26
Abs. 1 PKAR-VR).
2.2
In ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 2015 stellte die Beklagte für den Zeitraum von
1. August 2013 bis 31. Dezember 2013 folgende Überentschädigungsberechnung an:
mutmasslich entgangener Verdienst bei 80%-Pensum von Fr. 107'116.75 zuzüglich Kinder-
zulagen von Fr. 4'800.--, sodass die Überentschädigungsgrenze von 90% bei einem Total
von Fr. 111'916.75 auf Fr. 100'725.10 betrage. Von letzterem Wert seien die AHV-Renten
von 40'260.-- und die UV-Renten von Fr. 39'686.40 abzuziehen. Möglich sei damit ein jähr-
licher Rentenbezug von Fr. 20'778.70, wovon die Witwenrente Fr. 12'467.40 (recte:
Fr. 12'467.20) und die beiden Waisenrenten Fr. 4'156.20 (recte: Fr. 4'155.75) ausmachten.
Ab dem Jahr 2014 sei die Überentschädigungsberechnung in zwei Varianten durchzufüh-
ren: Gemäss PKAR-VR seien zum letzten Jahreslohn vor dem versicherten Ereignis von
Fr. 83'151.-- wiederum die Kinderzulagen von Fr. 4'800.-- zu addieren, sodass sich die
Überentschädigungsgrenze von 90% bei einem Total von Fr. 87'951.-- auf 79'155.90 belau-
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fe. Nach Abzug der erwähnten AHV- und UV-Renten resultiere ein negativer Betrag von
Fr. 790.50, sodass von Seiten der Pensionskasse keine Leistungen (mehr) geschuldet sei-
en. Gemäss BVG gestalte sich die Berechnung wie folgt: mutmasslich entgangener Ver-
dienst bei 80%-Pensum von Fr. 107'546.-- (inklusiv 0.4% Teuerungszulage gegenüber
2013; recte: Fr. 107'545.20) zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 4'800.--, sodass sich die
Überentschädigungsgrenze von 90% bei einem Total von Fr. 112'346.-- (recte:
Fr. 112'345.20) auf Fr. 101'111.40 (recte: Fr. 101'110.70) belaufe. Nach Abzug der bekann-
ten AHV- und UV-Renten betrage die mögliche Rente Fr. 21'165.-- (recte: Fr. 21'164.30),
sodass die Gesamtrenten - eine Kürzung entfalle - Fr. 18'875.40 ausmachten. Die Versi-
cherte habe deshalb ab 2014 Anspruch auf diesen Betrag. Daran hielt die Pensionskasse
mit Schreiben vom 2. und 19. September 2016 fest.
2.3
Die Versicherte leitete die in lit. B.4 bereits erwähnten Beträge für beide Zeiträume von
einem mit Fr. 120'000.-- bzw. - aufgrund höherer Kinderzulagen ab dem Jahr 2014 - mit
Fr. 122'000.-- angenommenen mutmasslich entgangenen Verdienst her. Bei einer Überent-
schädigungsgrenze von jeweils 90% ergab die Subtraktion der betraglich unveränderten
Witwen- und Waisenrenten der AHV und der UV für die Zeit von August bis Dezember
2013 maximal eine überobligatorische Pensionskassenrente von Fr. 28'053.60 und ab
Januar 2014 von Fr. 29'853.60.
Im Rahmen der Vergleichsrechnung würde die Witwenrente bei einem 2007 anwendbaren
Umwandlungssatz von 7.1% jährlich Fr. 11'823.85 und würden die beiden Waisenrenten je
Fr. 3'941.28 betragen, die Gesamtrenten also Fr. 19'706.41.
Nach der Stellungnahme des Personalamts unterbreitete die Versicherte mit Schreiben
vom 15. August 2016 folgende Überentschädigungsberechnung: mutmasslich entgangener
Verdienst bei 80%-Pensum (neu) Fr. 116'642.-- zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 4'800.--,
sodass sich die Überentschädigungsgrenze von 90% bei einem Total von Fr. 121'442.-- auf
Fr. 109'298.-- belaufe. Nach Abzug der AHV- und UV-Renten betrage die mögliche Rente
Fr. 29'352.-- (recte: Fr. 29'351.40).
2.4
Die Überentschädigung ist sowohl für die Zeit von August bis Dezember 2013 als auch für
die Zeit danach ausgehend vom mutmasslich entgangenen Verdienst zu berechnen. Die-
ser würde bei einem Pensum des Verstorbenen als Jugendanwalt von 80% im Jahr 2013
nach Angaben des Personalamts Fr. 113'755.-- betragen. Dieser auf die individuelle und
generelle Lohnentwicklung in der Kantonsverwaltung seit 2007 gestützte Wert erscheint
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präziser als die abschliessende Angabe, dass sich der Lohn in einem Streubereich von
+/- 3% um den Mittelwert der Gehaltsklasse 15 der Lohntabelle des Jahres 2013, also um
Fr. 116'642.-- haben dürfte, sodass der untere Streuwert mit Fr. 113'143.-- noch unter dem
ersterwähnten Betrag liegt. Mit diesem dürfte ferner der Regel, dass bei der Festsetzung
des mutmasslich entgangenen Verdiensts den spezifischen Gegebenheiten und tatsächli-
chen Chancen des Versicherten auf dem jeweiligen Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen ist
(Urteil des Bundesberichts B 17/03 vom 2. September 2004 Erw. 4.4) und für diese Hypo-
these der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (Urteil des
Bundesgerichts B 119/06 vom 7. November 2007 Erw. 3.3), eher Rechnung getragen wer-
den.
Zu klären ist ferner die Frage, ob die Kinderzulagen zum mutmasslich entgangenen Ver-
dienst zu addieren sind. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Familienzu-
lagen vom 24. März 2006 (FamZG; SR 836.2) unterstehen obligatorisch in der AHV versi-
cherte Selbständigerwerbende seit 1. Januar 2013 diesem Gesetz. Obligatorisch versichert
sind u.a. die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben
(Art. 1a Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10]). Nach Art. 13 Abs 2bis FamZG haben als
Selbständigerwerbende in der AHV obligatorisch versicherte Personen Anspruch auf Fami-
lienzulagen, wobei die Familienzulagen nach Art. 3 Abs. 1 FamZG die Kinderzulagen bis
zur Vollendung des 16. Altersjahrs (lit. a) und die Ausbildungszulagen ab diesem Zeitpunkt
bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in dem das
25. Altersjahr vollendet wird, beinhalten (lit. b). Unter diesen Umständen erscheint es nicht
als statthaft, die von der Klägerin vereinnahmten Kinderzulagen zum mutmasslich entgan-
genen Verdienst des Verstorbenen zu addieren.
Vom mutmasslich entgangenen Verdienst in Höhe von Fr. 113'755.-- bzw. von der mit 90%
zu bemessenden Überentschädigungsgrenze von Fr. 102'379.50 sind die von beiden Par-
teien nicht in Frage gestellten AHV- und UV-Renten in Höhe von Fr. 40'260.-- und von
Fr. 39'686.40 abzuziehen, was einen Rentenanspruch der Klägerin gegenüber der Pensi-
onskasse von insgesamt Fr. 22'433.10 im Jahr ergibt. Dieser ist pro rata ab August 2013
und unverändert auch für die folgende Zeit zu gewähren.
3. Die Berechnung des Nachzahlungsbetrags kann der Pensionskasse überlassen werden,
zumal auch die Klägerin im Rechtsbegehren vom 9. Dezember 2013 diesbezüglich keinen
Betrag nannte und das Bundesgericht im vorliegend umzusetzenden Entscheid festhielt,
das Obergericht habe über den eingeklagten Rentenbetrag masslich zu befinden (BGer
a.a.O., Erw. 4 und 5). Der von der Pensionskasse festzulegende Nachzahlungsbetrag ist zu
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verzinsen. Die zu zahlenden Verzugszinsen ergeben sich dabei in erster Linie aus deren
Reglement. In Art. 45 Abs. 6 der vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2013 gültig gewe-
senen Verordnung über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden ist zwar die Rede
von Verzugszinsen, doch betreffen diese die beim Austritt aus der Pensionskasse fällige
Freizügigkeitsleistung. In lit. K des seither gültigen PKAR-VR wird der Verzugszins als
Zinssatz gemäss Art. 7 der Freizügigkeitsverordnung vom 3. Oktober 1994 (FZV;
SR 831.425) definiert. Die erwähnte Bestimmung erging in Anwendung von Art. 26 Abs. 2
und in Ausführung von Art. 2 Abs. 4 sowie von Art. 10 Abs. 2 des Freizügigkeitsgesetzes
vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42), wo die Verzinsung der Austritts- und der Ein-
trittsleistung für den Verzugsfall geregelt wird. Ferner ist in Art. 6 Abs. 10 (mit Verweis auf
Anhang 4) und in Art. 20 Abs. 2 PKAR-VR von Verzugszinsen die Rede. Erstere beziehen
sich jedoch auf den Beitragsverzug des Arbeitgebers gegenüber der Pensionskasse, zwei-
tere auf die Verzinsung der Austrittsleistung der Versicherten.
Vor diesem Hintergrund ist mangels reglementarischer Regelung des Verzugszinses für
ausstehende bzw. nachzuzahlende Rentenleistungen sowohl für die Zeit von August bis
Dezember 2013 als auch danach rechtsprechungsgemäss subsidiär die Vorschrift von
Art. 104 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivil-
gesetzbuches vom 30. März 1911 (OR; SR 220) heranzuziehen, wonach auf nachzuzah-
lende (Renten-)Leistungen ein Verzugszins von 5 % geschuldet ist, und dies nach Art. 105
Abs. 1 OR nicht etwa ab Anspruchsbeginn, sondern erst ab Klageerhebung (BGE 119
V 131 Erw. 4b und 4c, 137 V 373 Erw. 6.6; Urteile des Bundesgerichts 9C_418/2014 vom
21. Oktober 2014 Erw. 4.1, 9C_491/2015 vom 19. Januar 2016 Erw. 5).
4. 4.1
Das Klageverfahren in der beruflichen Vorsorge ist kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG).
4.2
Die Klägerin bezifferte den Aufwand für das Verfassen ihrer Eingabe vom 30. Novem-
ber 2015 ohne nähere Begründung mit 15 Stunden, während sie davon bei der weiteren
Eingabe vom 15. August 2016 absah; nur am Rande sei diesbezüglich festgehalten, dass
vor Obergericht in Verwaltungssachen die pauschale Bemessung zur Anwendung gelangt
(Art. 13 Abs. 1 lit. c der Verordnung über den Anwaltstarif vom 14. März 1995 [AT;
bGS 145.53]) und nur in Ehe- und Verwandschaftssachen, im Kindes- und Erwachsenen-
schutz sowie im Strafrecht das Honorar nach Zeitaufwand bemessen werden kann (Art. 13
Abs. 2 AT). Dem Verfahrensausgang entsprechend - in der Klage vom 9. Dezember 2013
werden Renten von insgesamt Fr. 37'439.40 geltend gemacht, vorliegend aber nur im Be-
trag von Fr. 22'433.10 zugesprochen, allerdings auch für die Zeit ab dem Jahr 2014 - er-
Seite 10
scheint eine der Klägerin zulasten der Beklagten zuzusprechende Parteientschädigung von
pauschal Fr. 2'100.-- (inklusiv Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen (Art. 53
Abs. 3 und Art. 59 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 9. September 2002 [VRPG; bGS 143.1]).