# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3938e31b-e1e2-4485-97f7-bed84fe78a6a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom
7. Dezember 2018 (ER180075)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung von  im Unterlassungsfall zu befehlen, die gewerblich nutzbare Fläche im Erdgeschoss von ca. 117m2 und den Lagerraum im 1. UG von ca. 18m2 der Liegenschaft C._-Gasse ..., D._, unverzüglich vertragskonform geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben.
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt D._, ... [Adresse], anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Dezember 2018: (act. 13 [= act. 10 = act. 15])
1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die gewerblich nutzbare  von ca. 117 m2 im Erdgeschoss und den Lagerraum von ca. 18 m2 im 1. Untergeschoss der Liegenschaft C._-Gasse ... in D._ unverzüglich vertragskonform geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben, unter  der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt D._ wird angewiesen, nach  Ablauf der Rechtsmittelfrist auf Verlangen der Gesuchstellerin die Verpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziffer 1 dieses  zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, sind ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
Diese Anweisung ist gültig bis 8. März 2019. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'900.–. Allfällige wei-
tere Auslagen bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Ziffer 3 dieses Urteils werden dem Gesuchs-
gegner auferlegt. Sie werden aus dem von der Gesuchstellerin  Kostenvorschuss bezogen, sind ihr aber vom  zu ersetzen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine  von Fr. 1'200.– zu bezahlen.
6. Mitteilungen. 7. Rechtsmittelbelehrung.
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Berufungsanträge des Gesuchsgegners und Berufungsklägers: (act. 14 S. 2)
" 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei festzustellen, dass Mietobjekt an der C._-Gasse ... in D._ zu verlassen;
2. Die aufschiebende Wirkung sei zu erteilen. 3. Alles unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen
zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. A._ ist Mieter einer gewerblich nutzbaren Fläche von ca. 117m2 im Erd-
geschoss sowie eines Lagerraumes von ca. 18m2 im 1. Untergeschoss der Lie-
genschaft C._-Gasse ... in D._. Der monatliche Mietzins beträgt
Fr. 2'965.– (vgl. act. 3/1-3). Mit Schreiben vom 13. Juni 2018 mahnte die Vermie-
terin den Mieter u.a. wegen ausstehender Mietzinse für die Monate April 2018 bis
Juni 2018 und setzte ihm eine 30-tägige Zahlungsfrist an, unter Androhung der
ausserordentlichen Kündigung gemäss Art. 257d OR bei unbenutztem Fristablauf
(vgl. act. 3/5). Am 26. Juli 2018 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag mittels
amtlich genehmigtem Formular per 31. August 2018 (vgl. act. 3/4).
1.2. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2018 stellte die Vermieterin beim Einzelgericht
des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend Vorinstanz) gestützt auf Art. 257 ZPO
(Rechtsschutz in klaren Fällen) ein Ausweisungsbegehren (vgl. act. 1). Mit Urteil
vom 7. Dezember 2018 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsgesuch gut. Sie
verpflichtete den Mieter antragsgemäss, die Mietobjekte unverzüglich vertrags-
konform geräumt und gereinigt zu verlassen und der Vermieterin zurückzugeben,
unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. Gleichzeitig
wies die Vorinstanz das Stadtammannamt D._ an, diesen Entscheid auf Be-
gehren der Vermieterin zu vollstrecken (vgl. act. 13 [= act. 10 = act. 15]). Dagegen
erhob der Mieter mit Eingabe vom 20. Dezember 2018 (Datum Poststempel)
rechtzeitig Berufung, mit welchem er die vorab angeführten Anträge stellte (vgl.
act. 14, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 11).
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1.3. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2018 wurde auf das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten (vgl. act. 17). Den Kostenvor-
schuss von Fr. 1'400.– für das Berufungsverfahren leistete der Mieter auf erste
Aufforderung hin (vgl. act. 17-19). Auf die Einholung einer Berufungsantwort wur-
de verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen
(act. 1-11). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen
und Beweismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Berufung erfolgte fristgerecht, und der Mieter ist zur Berufung legitimiert,
da er durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Es ist daher auf die Be-
rufung einzutreten.
3.
3.1. Nach der Vorinstanz liegt ein in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht klarer
Fall vor. Sie erwog, der Mieter habe die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündi-
gung nicht bestritten (vgl. act. 13 S. 4 E. 4.2.), und die Parteien hätten keinen
neuen Mietvertrag abgeschlossen (vgl. act. 13 S. 5 f. E. 5).
3.2. Gemäss Ziffer 1 der Berufungsanträge möchte der anwaltlich vertretene
Mieter festgestellt haben, dass er das Mietobjekt zu verlassen habe. Eine Be-
gründung dazu fehlt. In seiner Eingabe vertritt der Mieter immerhin die Auffas-
sung, die Kündigung sei nichtig, und es sei konkludent ein neuer Mietvertrag zu-
stande gekommen. Sinngemäss ist deshalb davon auszugehen, dass er die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids und das Nichteintreten auf das Auswei-
sungsbegehren der Vermieterin verlangt. Darauf ist im Folgenden einzugehen,
verbunden mit dem Bemerken, dass es ansonsten an einer nachvollziehbaren
Begründung der Berufung fehlte und auf diese nicht einzutreten wäre.
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3.3. Der Mieter begründet die Nichtigkeit mit der Nichteinhaltung der Kündi-
gungsfrist von Art. 257d Abs. 2 OR. Seiner Ansicht nach sei die Vorinstanz fälsch-
licherweise von einer am 28. Juli 2018 erfolgten Zustellung der Kündigung ausge-
gangen, obwohl die Zustellfiktion erst sieben Tage nach dem ersten Zustellungs-
versuch greife. Die Kündigung gelte somit frühestens als am 3. August 2018 als
zugestellt und sei daher nichtig (vgl. act. 14 S. 5 Rz 1).
Die Ausführungen des Mieters zur Nichtigkeit der Kündigung sind neu. Un-
abhängig davon, ob sie zulässig sind (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO), vermögen sie am
angefochtenen Entscheid nichts zu ändern, und zwar aus den folgenden Grün-
den: Bei der Zustellung einer Mahnung nach Art. 257d Abs. 1 OR (und bei der
Mitteilung der Mietzinserhöhung im Sinne von Art. 269d OR) gelangt die einge-
schränkte (neuerdings auch "relative") Empfangstheorie zur Anwendung. Kann
die eingeschriebene Postsendung dem Adressaten (oder einer von ihm ermäch-
tigten Person) nicht direkt ausgehändigt werden und wurde eine Abholungseinla-
dung mit der Angabe der Aufbewahrungsfrist bei der Post in den Briefkasten oder
das Postfach gelegt, so gilt die Sendung in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem
sie der Empfänger tatsächlich am Postschalter abholt, oder, falls dies nicht inner-
halb der Aufbewahrungsfrist von sieben Tagen geschieht, am siebten und letzten
Tag dieser Abholfrist. Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen wie der Kün-
digung gilt hingegen die gewöhnliche Empfangstheorie (neuerdings auch "absolu-
te" genannt). Nach dieser Theorie entfaltet die Kündigung ihre Wirkungen, sobald
sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Hinterlässt die Post – wie hier –
eine Abholungseinladung, so gilt die Kündigung als zugegangen, sobald es dem
Empfänger zumutbar ist, der Abholungseinladung Folge zu leisten. In der Regel
ist das der Tag, an dem die Sendung auf der Post erstmals abgeholt werden kann
(vgl. BGE 140 III 244 E. 5.1 = Pra 103 [2014] Nr. 95 sowie BGE 137 III 208
E. 3.1.2 und E. 3.1.3 = Pra 100 [2011] Nr. 106 je m.w.H.).
Dass der Mieter die Zahlungsaufforderung vom 13. Juni 2018 am 14. Juni
2018 abgeholt hatte (vgl. act. 3/5+6), ist belegt und unbestritten. Der Fristenlauf
zur Begleichung des Zahlungsrückstandes begann am Tag nach dem Empfang
der Zahlungsaufforderung, somit am 15. Juni 2018, und endete 30 Tage später,
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das heisst am 14. Juli 2018. Da dieser Tag ein Samstag war, verlängerte sich die
Zahlungsfrist bis zum nächsten Werktag und damit bis 16. Juli 2018 (vgl. Art. 78
Abs. 1 OR und Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen
[SR 173.110.3]). Die Einladung zur Abholung der Kündigung erhielt der Mieter am
27. Juli 2018. Folglich hätte er die Kündigung am 28. Juli 2018 abholen können
(vgl. act. 3/7). Die Kündigung gilt damit als am 28. Juli 2018 zugestellt. Da die
Vermieterin die Kündigung per Ende August 2018 ausgesprochen hat, hat sie die
Minimalfrist von Art. 257d Abs. 2 OR eingehalten. Selbst wenn die Vermieterin
diese Frist nicht eingehalten hätte, würde dies die Kündigung in ihrer grundsätzli-
chen Gültigkeit nicht beeinträchtigen. Die Kündigung hätte ihre Wirkung einfach
erst per Ende September 2018 entfaltet (vgl. Art. 266a Abs. 2 OR, siehe dazu et-
wa ZK-HIGI, Art. 257d N 54).
3.4. Der Mieter bringt ferner vor, es sei konkludent ein neues Mietverhältnis be-
gründet worden, weil die Vermieterin nach der Kündigung Mietzinszahlungen ent-
gegengenommen habe. Er – der Mieter – habe daher auf die Weiterführung des
Mietverhältnisses vertrauen dürfen (vgl. act. 14 S. 5 Rz 2).
Verbleibt der Mieter nach dem Kündigungstermin weiterhin im Mietobjekt,
schuldet er für die Dauer des unrechtmässigen Verbleibs einen der Höhe des
Mietzinses entsprechenden Schadenersatz. Ein neuer konkludent geschlossener
Mietvertrag kann begründet werden, wenn der Vermieter während einer genü-
gend langen Zeit darauf verzichtet, die Rückgabe des Mietobjekts zu verlangen
und in dieser Zeit vorbehaltlos Mietzins entgegennimmt. Die Frage, wie lange der
Vermieter untätig gewesen sein muss, damit ein konkludenter Vertragsschluss
anzunehmen ist, hängt nicht nur vom Zeitfaktor, sondern auch von den übrigen
Umständen des konkreten Einzelfalles ab. Je kürzer die Zeit, desto entscheiden-
der sind die übrigen tatsächlichen Umstände, je grösser der Zeitraum, umso we-
niger fallen diese übrigen Umstände ins Gewicht. Eine Untätigkeit des Vermieters
während zweieinhalb Monaten genügt für sich allein nicht zur Annahme eines
neuen Vertragsabschlusses (vgl. OGer ZH PF170019 vom 12. Juni 2017 E. 4.4.
und OGer ZH LF150049 vom 26. Oktober 2015 E. 5.2. sowie Entscheid des Bun-
desgerichts vom 28. März 1995 publiziert in: mp 3/95 S. 161-165).
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Das Mietverhältnis endete – wie ausgeführt – am 31. August 2018. Bereits
am 23. Oktober 2018, also rund sieben Wochen später, reichte die Vermieterin
die Ausweisungsklage ein. Der Mieter durfte nur schon deshalb nicht darauf
schliessen, dass stillschweigend ein neuer Mietvertrag geschlossen worden ist.
Obwohl die Vermieterin in dieser kurzen Zeit nicht verpflichtet war, den Mieter da-
rauf hinzuweisen, dass sie weitere Zahlungen unter dem Titel "Schadenersatz"
oder "Nutzungsentgelt" entgegennehmen und sie nicht als Mietzins auffassen
werde, hatte sie ihm mit Schreiben vom 8. Oktober 2018 ausdrücklich mitgeteilt,
dass die Zahlung von Fr. 7'995.– (= 3 x Fr. 2'665.–) als Rückzahlung von beste-
henden Schulden betrachtet werde, und dies kein neues Mietverhältnis begrün-
den würde (vgl. act. 9/1). Umstände, die auf einen konkludenten Vertragsschluss
hinweisen würden, sind weder ersichtlich noch bringt der Mieter in seiner Beru-
fung solche vor.
3.5. Nach dem Dargelegten wurde der Mietvertrag per 31. August 2018 gültig
aufgelöst und der Ausweisungsbefehl zu Recht erteilt. Die Berufung ist damit ab-
zuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 7. Dezember 2018 ist zu bestätigten.
4.
4.1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr sowie die Parteient-
schädigung wurden in der Berufung nicht angefochten. Sie sind daher ohne Wei-
teres zu bestätigen. Zufolge Abweisung der Berufung ist auch die Verteilung die-
ser Kosten zu bestätigen.
4.2. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Mieter auch für das
Berufungsverfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz ging
von einem Streitwert von Fr. 17'790.– aus, entsprechend sechs monatlichen Brut-
tomietzinsen à Fr. 2'965.– (vgl. act. 13 E. 6.2.), was nicht beanstandet wurde und
für das Berufungsverfahren zu übernehmen ist. Die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr ist daher in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 so-
wie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'400.– festzusetzen.
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4.3. Entschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Mieter nicht, weil er unter-
liegt, der Vermieterin nicht, weil ihr in diesem Verfahren keine entschädigungs-
pflichtigen Umtriebe entstanden sind.