# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f60675e2-3a5f-46ff-a201-6332fe47ad63
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 5. August 2013 (EE120053-D)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 10 und 43, sinngemäss):
1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen; 2. Es seien die Kinder C._, geboren am tt.mm.2003, und
D._, geboren am tt.mm.2009, unter die Obhut der Klägerin zu stellen;
3. Es sei dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen;
4. Es sei die eheliche Eigentumsliegenschaft an der ... [Adresse], inkl. Mobiliar und Hausrat sowie 3 Parkplätzen für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur ausschliesslichen Benutzung zuzuweisen.
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'500.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, zu bezahlen, nämlich je Fr. 1'500.–, zuzüglich Kinderzulagen für C._ und D._, und Fr. 1'500.– für die Klägerin persönlich, zahlbar im Voraus rückwirkend ab 1. Juli 2012.
Im Weiteren sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2/3 der von ihm erhaltenen netto Leistungsentschädigungen und der von ihm erhaltenen Erfolgsbeteiligungen und der von ihm erhaltenen Gratifikationen zu bezahlen, zahlbar innert 10 Tagen nach Auszahlung durch den Arbeitgeber. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin unverzüglich nach Erhalt die entsprechenden Abrechnungen zuzustellen.
Für das Jahr 2012 sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sofort 2/3 der bezogenen netto Leistungsentschädigungen, nämlich Fr. 11'650.– zu bezahlen;
7. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen angemessenen Betrag für getätigte und voraussehbare ausserordentliche Ausgaben zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
des Beklagten (Urk. 11 und 46, sinngemäss):
1. Den Parteien sei das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen; es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 11. Juli 2012 getrennt leben;
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2. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2003, und D._, geboren am tt.mm.2009, seien unter die elterliche Obhut der Klägerin zu stellen;
3. Die im Miteigentum der Parteien stehende eheliche Wohnung an der ... [Adresse], sei inklusive der drei Parkplätze in der Tiefagarage, der Klägerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen;
4. Mobiliar und Hausrat seien für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, seine persönlichen Gegenstände sowie das zweite Bett im Büro samt Matratze und die gesamte neue Ikea-Büroeinrichtung mitzunehmen;
5. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Kinder auf eigene Kosten an 3 Wochenenden im Monat vom Freitagnachmittag bzw. Freitagabend (ab Schul- bzw. Hortschluss) bis Sonntagabend 18:00 Uhr zu betreuen. Nach Absprache mit der Klägerin sei der Beklagte berechtigt zu erklären, die Kinder sofern notwendig zusätzlich an einzelnen Tagen unter der Woche an seinem Domizil zu betreuen;
Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, mit den Kindern alternierend ein Jahr Weihnachten, das darauffolgende Jahr Neujahr zu verbringen; dasselbe sei für die Osterfeiertage und die Pfingstfeiertage festzulegen; ausserdem sei der Beklagte berechtigt zu erklären, die Kinder während 4 Ferienwochen (eine Woche in den Winterferien, eine Woche in den Frühlingsferien sowie zwei zusammenhängende Wochen in den Sommerferien) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu nehmen;
Der Beklagte sei zu verpflichten, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden.
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, für die Kinder angemessene monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend per 1. Juli 2012.
7. Der Beklagte sei zu verpflichten, für die Gesuchstellerin persönlich einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend per 1. Juli 2012;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 5. August 2013:
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Dauer zum
Getrenntleben berechtigt sind. Es wird davon Vormerk genommen, dass die
Parteien seit dem 11. Juli 2012 getrennt leben.
2. Die gemeinsamen Kinder C._, geboren am tt.mm.2003, und D._,
geboren am tt.mm.2009, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die
Obhut der Klägerin gestellt.
3. Die Parteien regeln das Besuchsrecht von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall
soll Folgendes gelten:
Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende jeweils von
Freitag ab 15:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen. Ausserdem ist der Beklagte berechtigt, die Kinder
jeweils am 23. und 24. Dezember und ab 27. Dezember bis spätestens 2.
Januar (= eine Ferienwoche) und eine Woche in den Frühlingsferien sowie
zwei zusammenhängende Wochen in den Sommerferien auf seine Kosten
zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Beklagte ist zudem
berechtigt, mit den Kindern alternierend das eine Jahr die Osterfeiertage,
das darauffolgende Jahr die Pfingstfeiertage zu verbringen.
Der Beklagte teilt der Klägerin mindestens zwei Monate im Voraus mit, wann
er sein Ferienbesuchsrecht ausüben will.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung der Kinder C._ und D._ rückwirkend vom 1. Juli 2012
bis und mit 28. Februar 2013 monatliche Unterhaltbeiträge (zuzüglich
allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien- bzw. Ausbildungszulagen)
in der Höhe von Fr. 1'300.– für jedes Kind zu bezahlen; zahlbar bis
spätestens 31. Dezember 2013.
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Der Beklagte wird zudem verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung der Kinder C._ und D._ monatlich im Voraus jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich
allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien- bzw. Ausbildungszulagen)
wie folgt zu bezahlen: Fr. 1'300.– für das Kind D._ und Fr. 1'500.– für
das Kind C._, zahlbar jeweils zum Voraus auf den Ersten eines jeden
Monats, rückwirkend per 1. März 2013. Die rückwirkenden
Unterhaltsbeiträge sind bis 30. Juni 2014 vollumfänglich zu bezahlen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend vom 1. Juli 2012 bis
und mit 28. Februar 2013 monatliche Unterhaltbeiträge in der Höhe von
Fr. 1'810.– zu bezahlen; zahlbar bis spätestens 31. Dezember 2013.
Der Beklagte wird zudem verpflichtet, der Klägerin monatliche
Unterhaltsbeiträge von jeweils Fr. 1'670.– zu bezahlen, zahlbar jeweils im
Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per 1. März 2013.
Die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge sind bis 30. Juni 2014 vollumfänglich
zu bezahlen.
6. Allfällige vom Beklagten an die Klägerin in Erfüllung seiner Unterhaltspflicht
geleistete Akontozahlungen für den Zeitraum ab 1. Juli 2012 sind bei
entsprechendem Nachweis an die festgesetzten Unterhaltsbeiträge
anzurechnen.
7. Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien
zugrunde:
Einkommen:
Nettoeinkommen der Klägerin: Fr. 2'420.–
Nettoeinkommen des Beklagten: Fr. 10'550.–
Notbedarf:
Notbedarf der Klägerin (bis 28. Februar 2013): Fr. 4'297.–
Notbedarf der Klägerin (seit 1. März 2013): Fr. 4'497.–
Notbedarf des Beklagten: Fr. 4'873.–
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8. Die übrigen Punkte der von den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung
vom 17. August 2012 (act. 17) werden vorgemerkt. Sie lauten wie folgt:
"Getrenntleben 1. [...]
Obhutszuteilung 2. [...]
Besuchsrecht 3. [...]
Zuweisung eheliche Wohnung
4. Die eheliche Wohnung wird der Klägerin samt Hausrat zur Benützung
überlassen.
5. Der Beklagte ist berechtigt, seine persönlichen Effekten sowie folgende
Gegenstände zur Benützung mitzunehmen:
Ein Bett samt Matratze sowie die gesamte Büroeinrichtung von IKEA.
6. Es wird Vormerk genommen, dass die Klägerin vor notwendigen zukünftigen
Renovationen einen Kostenvoranschlag einholt. Die entsprechenden Kosten
sollen von den Parteien je zur Hälfte getragen werden.
Kosten und Entschädigung
7. Die Kosten für den unbegründeten Entscheid werden von den Parteien je zur
Hälfte übernommen. Diejenige Partei, die eine Begründung verlangt, trägt die
entsprechenden Mehrkosten selbst.
8. Auf eine Parteientschädigung wird gegenseitig verzichtet."
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.–. Weitere Auslagen
bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
11. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf eine Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
12. (Mitteilungssatz)
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13. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 70 S. 2):
"In Ergänzung des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 5. August 2013 sei der Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen gemäss Dispositiv 4 und 5 zwei Drittel der von ihm erhaltenen Nettoleistungsentschädigung, der von ihm erhaltenen Nettoerfolgsbeteiligung und der von ihm erhaltenen Gratifikationen zu bezahlen, zahlbar innert 10 Tagen nach Auszahlung durch den Arbeitgeber. Der Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin unverzüglich nach Erhalt die entsprechenden Abrechnungen seines Arbeitsgebers zuzustellen. Für das Jahr 2012 sei der Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin sofort zwei Drittel der bezogenen Nettoentschädigungen in der Zeit von Juli bis Dezember 2012, nämlich Fr. 11'650.– zu bezahlen, zahlbar sofort bei Rechtskraft des Urteils. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und Berufungsbeklagten"
Prozessualer Antrag: "Der Klägerin und Berufungsklägerin sei für dieses Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 77 S. 2):
"1. Die Anträge der Klägerin und Berufungsklägerin seien vollumfänglich
abzuweisen; 2. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, in Ergänzung des Urteils des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 5. August 2013 wie folgt zu berichtigen: "Der Beklagte wird verpflichtet, die Höhe der vom Arbeitgeber ausbezahlten Erfolgsbeteiligung der Klägerin auszuweisen und ihr nach deren Auszahlung durch den Arbeitgeber innert 30 Tagen die Hälfte davon zu überweisen.";
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten [recte: Berufungsklägerin]."
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Prozessualer Antrag:
"Das Gesuch der Klägerin und Berufungsbeklagten [recte: Berufungsklägerin] um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und der Bestellung und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin sei abzuweisen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien standen seit dem 29. Juni 2012 vor Vorinstanz in einem
Eheschutzverfahren (Urk. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. August
2012 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung über die Obhutszuteilung, das
Besuchsrecht, die Zuweisung der ehelichen Wohnung sowie über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen (Urk. 17). Mit Urteil vom 5. August 2013 genehmigte die
Vorinstanz die vorgenannte Teilvereinbarung der Parteien und fällte über die
strittig gebliebenen Nebenfolgen des Getrenntlebens einen Entscheid (Urk. 21),
welcher den Parteien am 18. bzw. am 25. September 2013 zugestellt wurde
(Urk. 69/1-2).
2. Hiergegen erhob die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin)
mit Eingabe vom 7. Oktober 2013 (Urk. 70) innert Frist Berufung, wobei sie die
oben angeführten Anträge stellte. Der Beklagte und Berufungsbeklagte
(nachfolgend Beklagter) erstatte mit Eingabe vom 31. Oktober 2013 innert Frist
die Berufungsantwort und stellte die oben angeführten Anträge (Urk. 77). Mit
Verfügung vom 6. November 2013 wurde der Klägerin die Berufungsantwort zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 79). Mit Eingabe vom 25. November 2013 reichte
die Klägerin eine Stellungnahme samt Beilagen zur Berufungsantwort ein (Urk. 80
und 82/1-8), welche dem Beklagten mit Verfügung vom 27. November 2013
(Urk. 83) zur Kenntnisnahme zugestellt wurden.
3. Die Dispositiv-Ziffern 1 – 3, 6 und 8 – 11 des vorinstanzlichen
Eheschutzentscheides blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft
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erwachsen sind, wovon Vormerk zu nehmen ist. Die Dispositiv-Ziffer 7, in welcher
die finanziellen Verhältnisse der Parteien festgehalten wurden, wurde zwar formell
nicht angefochten. Die Klägerin begründet ihre Berufung jedoch damit, dass die
Bedarfs- und Einkommensberechnung der Vorinstanz fehlerhaft sei, weshalb die
gesamte Unterhaltsberechnung der Vorinstanz und damit auch Dispositiv-Ziffer 7
zu überprüfen ist.
II.
A. Vorbemerkungen
1. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihr jeweils zusätzlich
zu den festgesetzten Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen (Dispositiv-
Ziffern 4 und 5) zwei Drittel der durch seine Arbeitgeberin ausbezahlten
Leistungsentschädigung, Erfolgsbeteiligung und Gratifikation zu bezahlen. Aus
dieser Formulierung wird deutlich, dass die Klägerin mit ihrer Berufung sowohl die
Kinder- als auch die Ehegattenunterhaltsbeiträge anficht. Gemäss Art. 272 ZPO
gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersuchungsgrundsatz. Dies
bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und nicht
an die Parteivorbringen gebunden ist (Pfänder Baumann, Dike-Komm-ZPO, Art.
272 N 5). Betreffend die Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange der
Ehegatten untereinander die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO). In
Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes gelten
demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3
ZPO). Da sowohl die Frage des Einkommens der Parteien wie auch diejenige des
Bedarfs die gesamte Unterhaltsbemessung und damit auch die
Kinderunterhaltsbeiträge betreffen, sind auf diese Fragen vorliegend grundsätzlich
die Offizial- und die Untersuchungsmaxime anzuwenden.
2. Die Klägerin geht davon aus, dass in Verfahren mit Offizial- und
Untersuchungsmaxime Noven im Berufungsverfahren uneingeschränkt zulässig
sind (Urk. 70 S. 3). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren
neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug
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vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten. Das Bundesgericht hat eine analoge
Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der
Untersuchungsmaxime unterstehen, abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art.
317 Abs. 1 ZPO massgebend sei (BGE 138 III 626 f. E. 2.2). Dies gilt auch in
Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sachverhalt von
Amtes wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge besteht.
Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es
sei denn, eine Partei rüge, die Vor-instanz habe eine bestimmte Tatsache in
Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile,
Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414). Solche unechte
Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der
Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach
Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht
werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für
Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2;
Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
3. Der Beklagte beantragt, die Vorinstanz sei zu verpflichten, das Dispositiv
dahingehend zu berichtigen, dass er zur Überweisung der Hälfte der
Erfolgsbeteiligung an die Klägerin verpflichtet werde (Ziffer 2 der
Berufungsanträge des Beklagten, Urk. 77 S. 2 und 5). Diese Verpflichtung habe
aufgrund eines offensichtlichen Redaktionsfehlers der Vorinstanz keinen Eingang
ins Dispositiv gefunden. Weil der Beklagte nicht selbst Berufung erklärt hat, kann
er keine eigenen Anträge stellen. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich
Weiterungen zu seinem Antrag. Lediglich der Vollständigkeit halber sei jedoch
darauf hingewiesen, dass ein Berichtigungsbegehren beim Gericht, welches den
zu berichtigenden Entscheid erlassen hat, zu stellen ist und für eine
entsprechende Verpflichtung der Vorinstanz durch die Rechtsmittelinstanz
deshalb kein Raum bleibt.
4. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist.
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B. Unterhaltsbeiträge
Im vorliegenden Berufungsverfahren sind die Höhe der Ehegatten- und
Kinderunterhaltsbeiträge strittig. Dabei ist der Bedarf der Parteien (Erw. 1 und 2)
sowie deren Einkommen strittig (Erw.4 und 5).
1. Bedarf Klägerin
Der Unterhaltsberechnung hat die Vorinstanz folgenden erweiterten Notbedarf der
Parteien zugrunde gelegt (Urk. 71 S. 17):
Klägerin Bedarf Beklagter
Fr. 2'150.– Grundbetrag bis 28. Februar 2013 Fr. 1'200.–
Fr. 2'350.– Grundbetrag seit 1. März 2013 Fr. 1'200.–
Fr. 404.– Hypothekarzins Miete Fr. 2'390.–
Fr. 671.– Nebenkosten Parkplatz Fr. 134.–
Fr. 150.– Radio / Internet / Billag Fr. 150.–
Fr. 495.– Krankenkasse Fr. 284.–
Fr. 86.– Hausrats- und Haftpflichtversicherung Fr. 115.–
Fr. 95.– Berufsauslagen Fr. 600.–
Fr. 246.– Betreuungskosten Fr. 0.–
Fr. 4'297.– Total bis 28. Februar 2013 Fr. 4'873.–
Fr. 4'497.– (Erhöhung des
Grundbetrages wegen C._)
Total seit 1. März 2013 Fr. 4'873.–
Hinsichtlich der Bedarfsrechnung der Klägerin sind die Positionen "Krankenkasse"
(inkl. Unfallversicherung Kinder), "Mobilität" und "Hund" (Posten der Position
"Berufsauslagen"), "Betreuungskosten", "Lebensversicherung", "Lager C._"
und "Gitarrenunterricht" umstritten. Die übrigen Positionen sind unangefochten
und plausibel.
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1.1. Krankenkasse
Die Klägerin macht Krankenkassenprämienkosten von insgesamt Fr. 512.55
geltend und reicht im Berufungsverfahren als Beleg dafür die Prämienrechnung
von Januar 2013 ein (Urk. 73/2). Es ist weder ersichtlich noch wurde dargetan,
weshalb diese Rechnung nicht bereits vor Vorinstanz hätte eingereicht werden
können. Als verspätet und deshalb unzulässiges Novum hat dieser Beleg
unberücksichtigt zu bleiben. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für
die Kinderunfallversicherung ihrer beiden Kinder von monatlich Fr. 42.20 sind
zwar belegt (Urk. 7/11). Jedoch geht aus den KVG Policen der Kinder (Urk. 7/9/3
und Urk. 13/6) hervor, dass C._ und D._ durch die Grundversicherung
gemäss KVG unfallversichert sind, weshalb davon ausgegangen werden muss,
dass mit den zusätzlich geltend gemachten Versicherungskosten von der
Grundversicherung nicht gedeckte Leistungen versichert werden. Dieser
zusätzliche Versicherungsaufwand ist in der Bedarfsberechnung nicht zu
berücksichtigen (vgl. BGE 134 III 323). Die Klägerin ist diesbezüglich auf den
Freibetrag zu verweisen. Es bleibt deshalb bei den Krankenkassenkosten von
monatlich Fr. 495.–.
1.2. Mobilität
a) Mit Bezug auf die von der Vorinstanz berücksichtigten Mobilitätskosten
von Fr. 95.– wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, diese verkenne, dass sie von
ihrer Arbeitgeberin lediglich eine Entschädigung für die Benutzung des eigenen
Fahrzeuges erhalte, wenn sich ihr Einsatzort mehr als 46 km vom Arbeitsort
entfernt befinde. Dies ergebe sich beispielsweise aus der Lohnabrechnung
Oktober 2012, in welcher eine Fahrzeugpauschale für 46 bis 60 km mit Fr. 20.–
hervorgehe. Weiter habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen, dass ihr stets
ein Fahrzeug für private Zwecke zur Verfügung gestanden sei, was beim Betrag
für die Mobilitätskosten ebenfalls zu berücksichtigen sei. Beispielsweise sei sie
auf ein Auto angewiesen, um ihren Sohn D._ zweimal pro Woche zur
Sprachheilbildung nach ... zu fahren (Urk. 70 S. 6 f.).
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b) Dass die Klägerin zur Ausübung ihrer Arbeitstätigkeit auf ein
Fahrzeug angewiesen ist, blieb unbestritten. Das Fahrzeug der Klägerin hat
demnach Kompetenzqualität. Ebenso unbestritten blieb, dass die Klägerin von
ihrer Arbeitgeberin lediglich in gewissem Umfang für die Benutzung ihres eigenen
Fahrzeuges entschädigt wird. Ferner ist unbestritten, dass der Klägerin während
des ehelichen Zusammenlebens ein Fahrzeug für den privaten Gebrauch zur
Verfügung stand. Ein Fahrzeug gehörte damit zum ehelichen Standard. Solange
die Ehe nicht aufgelöst ist, haben beide Parteien Anspruch auf Beibehaltung des
bisher gelebten Standards, soweit dies aufgrund der Mehrkosten für zwei
Haushalte möglich ist (BGE 114 II 26 E. 6). Wie sogleich zu zeigen sein wird,
liegen vorliegend ziemlich komfortable finanzielle Verhältnisse vor, weshalb die
bisher angefallenen Mobilitätskosten zu berücksichtigen sind und die
Fahrzeugkosten – entgegen dem Beklagten (vgl. Urk. 77 S. 6) – nicht aus dem
Freibetrag zu decken sind. Vor dem Hintergrund, dass gemäss Kreisschreiben
Fahrzeugkosten von maximal Fr. 600.– pro Monat im Notbedarf berücksichtigt
werden, wenn einem Auto Kompetenzqualität zukommt, erscheint es mit Blick auf
die finanziellen Verhältnisse der Parteien angemessen, im Bedarf der Klägerin die
von ihr geltend gemachten Fahrzeugkosten von Fr. 300.– pro Monat zu
berücksichtigen.
1.3. Hundekosten
Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für den Hund im Rahmen
der Position "Berufsauslagen" hat die Vorinstanz zu Recht unberücksichtigt
gelassen, da die Klägerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass es sich bei dieser
Position um unumgängliche Berufskosten handelt. So erklärte sie vor Vorinstanz
nämlich, dass sie nicht wisse, wie zwingend sie ihren Job mit dem Hund
auszuführen habe. Es sei ihr jedoch wohler, wenn sie den Hund mitführe (Prot. I
S. 18). Die durch ein Haustier anfallenden Kosten sind aus dem Grundbetrag oder
dem Überschussanteil, welcher auf den Ehegatten fällt, der für das Haustier sorgt,
zu begleichen (vgl. BGE 128 III 337). Nachdem auch Weiterbildungs- und
Umschulungskosten im familienrechtlichen Existenzminimum nicht zu
berücksichtigen sind (Jann Six, Eheschutz – ein Handbuch für die Praxis, 2008,
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S. 75), kann die Klägerin auch aus dem Vorbringen, wonach sich die Kosten für
die Ausbildung ihres Hundes auf Fr. 150.– pro Monat belaufen würden, nichts zu
ihren Gunsten ableiten.
1.4. Betreuungskosten
a) Mit Bezug auf die Betreuungskosten weist die Klägerin darauf hin, dass
sie diese vor Vorinstanz fälschlicherweise auf monatlich Fr. 246.– beziffert habe
(Urk. 70 S. 7). Aus den eingereichten Quittungen der Monate August 2012 bis
Januar 2013 (Urk. 39/13-20) ergebe sich hingegen, dass die Kosten monatlich
durchschnittlich Fr. 378.70 betrügen. Die Klägerin reicht mit ihrer Berufungsschrift
neu die Quittungen der Monate Februar 2013 bis August 2013 ein (Urk. 73/3) und
macht geltend, dass sich die Kosten für die Kinderbetreuung damit
durchschnittlich auf Fr. 433.15 pro Monat beliefen (Urk. 70 S. 8). Die Belege der
Monate Februar 2013 bis Juli 2013 müssen vorliegend unbeachtet bleiben, da es
sich dabei um unechte Noven handelt und die Klägerin nicht dargetan hat,
weshalb sie die fraglichen Quittungen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz einreichen konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Da der Monat August
2013 infolge der Schulferien nicht repräsentativ ist, rechtfertigt es sich, zur
Ermittlung der Betreuungskosten lediglich auf die vor Vorinstanz eingereichten
Belege abzustellen. Es ist damit von Betreuungskosten von Fr. 378.70 pro Monat
auszugehen.
Weiter kritisiert die Klägerin zu Recht die Nichtberücksichtigung der vom
Beklagten anerkannten Spielgruppenkosten betreffend D._ in der Höhe von
Fr. 170.– pro Monat (vgl. Prot. I S. 7). Der Beklagte bestreitet nicht, dass die
Kosten für die Spielgruppe nach wie vor anfallen. Er bringt lediglich vor, dass er
diese Kosten zu Beginn des Verfahrens anerkannt habe, als die Kinder noch nicht
in hohem Masse durch die Tagesmutter fremdbetreut worden seien (Urk. 77 S. 6).
Damit kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Besondere Auslagen für
die Schulung der Kinder (Schuldgeld, Schulmaterial, Verpflegungs- und
Fahrtauslagen) können gemäss Kreisschreiben im Notbedarf berücksichtigt
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werden (Kreisschreiben Ziff. III/5.1.). Der Besuch einer Spielgruppe stellt eine
Förderungsmassnahme und damit im weiteren Sinn eine Schulung dar.
Entsprechend sind die Spielgruppenkosten im Bedarf der Klägerin zu
berücksichtigen. Insgesamt beläuft sich die Position "Betreuungskosten" auf
Fr. 549.–.
1.5. Steuern
Die Vorinstanz hat die Steuern bei der Bedarfsberechnung unberücksichtigt
gelassen. Im Rahmen des erweiterten Notbedarfs sind die Steuern jedoch zu
berücksichtigen. Im summarischen Eheschutzverfahrens ist eine genaue
Berechnung der Steuern nicht möglich. Das Gericht muss diese schätzen (Jann
Six, a.a.O., Rz 2.171). Es ist auf einen mutmasslichen Betrag abzustellen, der die
allenfalls zu zahlenden Unterhaltsbeiträge berücksichtigt. Unter Berücksichtigung
des Einkommens der Klägerin von rund Fr. 2'000.–, des Eigenmietwertes der
ehelichen Liegenschaft von Fr. 18'600.– (Urk. 7/3/1) sowie mutmasslicher
Unterhaltsbeiträge von rund Fr. 4'500.– ist für Steuern ein Betrag von Fr. 500.–
einzusetzen.
1.6. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz die belegten
Kosten für die Positionen "Gitarrenunterricht C._", "Lager C._" und
"Lebensversicherung" zu Recht unberücksichtigt gelassen hat. Diese Kosten sind
aus dem Grundbetrag oder dem Freibetrag zu bezahlen. Damit ist bei der
Klägerin und den Kindern von einem Bedarf von insgesamt Fr. 5'305.– bzw. ab
März 2013 von Fr. 5'505.– (infolge des höheren Grundbetrags von C._)
auszugehen.
2. Bedarf Beklagter
2.1. Grundbetrag
Die Klägerin beantragt, den Grundbetrag des Beklagten auf Fr. 1'100.– zu
reduzieren (Urk. 70 S. 12). Sie hält im Berufungsverfahren an ihrer Behauptung,
wonach der Beklagte mit seiner neuen Partnerin, E._, zusammenwohne, fest
und reicht als Nachweis eine schriftliche "Bestätigung" der ehemaligen Nachbarin
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des Beklagten vom 27. Juli 2013 ein (Urk. 73/8). Der Beklagte widerlegt die
Behauptung der Klägerin mit einer aktuellen Wohnsitzbestätigung seiner Partnerin
vom 31. Oktober 2013 (Urk. 78/1), gemäss welcher diese seit 1. Juli 2013 in
F._ wohnt. Das Schreiben der Nachbarin wäre zum Nachweis, dass der
Beklagte mit seiner neuen Partnerin zusammenwohnt, ohnehin nicht geeignet.
Einerseits ist nicht klar, inwiefern das an die Klägerin adressierte Schreiben im
Auftrag von dieser erstellt wurde und deshalb als blosse Parteibehauptung zu
qualifizieren wäre. Andererseits ist das Schreiben nicht mehr aktuell, nachdem
der Beklagte im Juli 2013 von G._ nach H._ gezogen ist (vgl.
Urk. 66/14), die "Bestätigung" der Nachbarin hingegen die Zeit vor dem Umzug
betrifft. In der Stellungnahme vom 25. November 2013 zur Berufungsantwort
bringt die Klägerin vor, dass die Partnerin des Beklagten lediglich pro forma und
wegen des Eheschutzverfahrens der Parteien in F._ angemeldet sei. Bei der
angeblichen Wohnung von E._ handle es sich nämlich um die Wohnung von
I._ (ein Kollege des Beklagten). Dies ergebe sich aus den neu eingereichten
Fotos von der Türklingel und dem Briefkasten. Daraus sei ersichtlich, dass der
Name "E._" pro forma beim Briefkasten von I._ angeschrieben sei, nicht
jedoch an der Klingel. Sie weist weiter darauf hin, dass der Beklagte mit Eingabe
vom 3. Juli 2013 unter Einreichung einer entsprechenden Wohnsitzbestätigung
(Urk. 66/13) noch behauptet habe, E._ wohne in J._, obwohl aus der
aktuellen Wohnsitzbestätigung hervorgehe, dass E._ am 1. Juli 2013 nach
F._ gezogen sei (Urk. 80 S. 14 f.). Dass es sich bei der Wohnung an der
K._-Strasse ... in F._ um diejenige von I._ handelt, wurde lediglich
behauptet. Es fehlt ein entsprechender Nachweis. Aus den Fotos der Türklingel
und des Briefkastenschildes kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten,
insbesondere da daraus nicht ersichtlich ist, ob die Fotos den Briefkasten und die
Türklingel an der K._-Strasse ... abbilden. Weiter vermag die Klägerin mit
dem Vorbringen, wonach der Beklagte mit Eingabe vom 3. Juli 2013 unter
Einreichung einer entsprechenden Wohnsitzbestätigung (Urk. 66/13) noch
behauptet habe, E._ wohne in J._, obwohl aus der aktuellen
Wohnsitzbestätigung hervorgehe, dass E._ am 1. Juli 2013 nach F._
gezogen sei, am Beweiswert der Wohnsitzbestätigung von F._ mit Bezug auf
- 17 -
die aktuellen Verhältnisse nichts zu ändern (Urk. 66/13). Schliesslich ist lediglich
der Vollständigkeit halber anzuführen, dass auch das Vorbringen der Klägerin in
der Berufungsschrift, wonach L._, die Tochter von E._, beim Beklagten
ein eigenes Zimmer habe (Urk. 70 S. 12), unbehelflich ist. Einerseits handelt es
sich dabei lediglich um eine blosse Behauptung. Andererseits könnte aus dieser
Behauptung, selbst wenn sie wahr sein sollte, nicht der Schluss gezogen werden,
dass E._ beim Beklagten wohnt. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass
gestützt auf die Akten davon ausgegangen werden muss, dass die
Wohnsitzbestätigung betreffend E._ den wahren Sachverhalt wiedergibt und
diese nicht beim Beklagten wohnt. Entsprechend beträgt der Grundbetrag des
Beklagten Fr. 1'200.–.
2.2. Wohnkosten
Die Klägerin kritisiert die dem Beklagten von der Vorinstanz zugestandenen
Wohnkosten von Fr. 2'390.– für eine 4 1/2- Zimmerwohnung als zu hoch. Zum
einen sei der Beklagte nicht auf eine 4 1/2 - Zimmerwohnung angewiesen. Zum
andern könnten Wohnungen von dieser Grösse zu weit tieferen Mieten gefunden
werden (Urk. 70 S. 9). Im Bedarf sind grundsätzlich die effektiven Wohnkosten zu
berücksichtigen. Falls diese Kosten übersetzt sind, ist der Betrag auf den
nächsten Kündigungstermin hin auf ein Normalmass herabzusetzen (Six, a.a.O.,
N 2.97). Vorliegend sind die Wohnkosten allerdings nicht übersetzt. Sie sind
insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte jedes zweite Wochenende
das Besuchsrecht zu seinen beiden Kindern ausübt. Die Tochter C._ ist
zehnjährig und hat deshalb Anspruch auf ein eigenes Zimmer. Eine 4 1⁄2-
Zimmerwohnung zu einem Mietzins von Fr. 2'390.– pro Monat erscheint vor
diesem Hintergrund und mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse der Parteien
noch als angemessen.
2.3. Radio/Internet/TV
Die Klägerin verlangt eine Reduktion des Betrags für Radio/Internet/TV auf
Fr. 120.– pro Monat. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind
aufgrund des Gleichbehandlungsgebots zwischen den Ehegatten in der
- 18 -
Bedarfsberechnung des Beklagten ebenfalls Fr. 150.– für Telefon, Internet und
TV einzusetzen.
2.4. Hausrat/Haftpflicht
Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf des Beklagten Kosten für die
Hausrat- und Haftpflichtversicherung von Fr. 115.–. Die Klägerin moniert, dass
der Beklagte zum Nachweis der Versicherungskosten lediglich eine Offerte
eingereicht habe (vgl. Urk. 15/13), weshalb lediglich Versicherungskosten von
Fr. 80.– zu berücksichtigen seien (Urk. 70 S. 9). Aufgrund der Akten ist nicht
ersichtlich, ob die Versicherung die Offerte angenommen hat und der
Versicherungsvertrag damit zustande gekommen ist. Es ist damit nicht glaubhaft,
dass dem Beklagten Versicherungskosten von monatlich Fr. 115.– anfallen. In
Anwendung des Gleichbehandlungsgebots zwischen den Ehegatten sind im
Bedarf des Beklagten jedoch Versicherungskosten von Fr. 86.– zu
berücksichtigen. Im darüber hinausgehenden Umfang ist der Beklagte auf den
Freibetrag zu verweisen.
2.5. Mobilität
Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf des Beklagten Fahrzeugkosten von
Fr. 600.– pro Monat. Die Klägerin verlangt eine Reduktion des Betrags auf
monatlich Fr. 400.–, da der Beklagte wie früher mit dem Zug zur Arbeit fahren und
das Auto an seinem Arbeitsort in M._ lassen könne (Urk. 70 S. 10). Es ist
unbestritten, dass der Beklagte zwecks Kundenbesuche auf ein Auto angewiesen
ist. Dem Auto des Beklagten kommt damit Kompetenzqualität zu. Ob der Beklagte
in der Vergangenheit mit dem Zug zur Arbeit gefahren ist, ist unerheblich.
Aufgrund der grossen Distanz zwischen seinem Wohn- und Arbeitsort rechtfertigt
es sich, dem Beklagten – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz –
Mobilitätskosten von Fr. 600.– anzurechnen, zumal im Bedarf der Klägerin
Fr. 300.– für Fahrzeugkosten berücksichtigt wurden, obwohl ihr Arbeitsweg
erheblich kürzer ist und sie ausserdem nur teilzeitig arbeitet. Hinzu kommt, dass
mit dem angerechneten Betrag von Fr. 600.– die effektiven Fahrzeugkosten
ohnehin nicht gedeckt werden können, weshalb dieser Betrag selbst dann
- 19 -
angemessen wäre, wenn der Beklagte seinen Arbeitsweg nicht täglich mit dem
Auto zurücklegen würde.
2.6. Amortisation Hypothek
Der Beklagte hält an den vor Vorinstanz geltend gemachten
Amortisationskosten von jährlich Fr. 6'000.– fest (Urk. 77 S. 8). Es ist belegt, dass
der Beklagte per 30. Juni 2012 die gemäss Festhypothekenvertrag vereinbarte
Zahlung von jährlich Fr. 6'000.– auf das Säule 3a-Konto bei der "N._
Versicherung und Vorsorge" zwecks indirekter Amortisation der auf der ehelichen
Liegenschaft lastenden Hypothek vorgenommen hat (Urk. 15/10/1-2). Lassen es
die finanziellen Verhältnisse zu, können Amortisationszahlungen, obschon es sich
dabei wirtschaftlich betrachtet um Vermögensbildung handelt, bedarfsseitig
Berücksichtigung finden, wenn der Schuldner zu diesen Zahlungen gesetzlich
oder vertraglich verpflichtet ist (ZK-Bräm, Art. 163 N 118A Ziff. 2.1.c). Angesichts
der guten finanziellen Verhältnisse der Parteien rechtfertigt es sich nach dem
Gesagten, im Bedarf des Beklagten Amortisationskosten von monatlich Fr. 500.–
zu berücksichtigen. Im Übrigen sind gemäss Festhypothekenvertrag beide
Ehegatten Schuldner (Urk. 7/4 = 15/10), so dass die Amortisation bei beiden
Ehegatten zu einer Reduktion der Schulden führt.
2.7. Steuern
Auch im Bedarf des Beklagten ist die mutmassliche Steuerbelastung zu
berücksichtigen. Häufig fällt die Steuerbelastung des unterhaltspflichtigen
Ehegatten nicht wesentlich anders aus, als diejenige des unterhaltsberechtigten
Ehegatten. Abziehbarkeit der Unterhaltsbeiträge beim Einkommen des
unterhaltspflichtigen Ehegatten und Steuerbarkeit der Unterhaltsbeiträge beim
unterhaltsberechtigten Ehegatten bewirken oft einen Ausgleich. Vorliegend ist zu
berücksichtigen, dass die Klägerin zusätzlich den Eigenmietwert der Liegenschaft
zu versteuern hat, beim Beklagte als Unterhaltspflichtigen hingegen der höhere
Tarif A für Alleinstehende zur Anwendung gelangt. Vor diesem Hintergrund ist
auch beim Beklagten von einer mutmasslichen Steuerlast von Fr. 500.–
auszugehen.
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Die übrigen Positionen blieben unangefochten und sind plausibel.
- 21 -
3. Bedarfsübersicht
Insgesamt ergibt sich somit folgender Bedarf der Parteien (inkl. Kinder):
Klägerin Bedarf Beklagter
Fr. 2'150.– Grundbetrag bis 28. Februar 2013 Fr. 1'200.–
Fr. 2'350.– Grundbetrag seit 1. März 2013 Fr. 1'200.–
Fr. 404.– Hypothekarzins Miete Fr. 2'390.–
Fr. 671.– Nebenkosten Parkplatz Fr. 134.–
Fr. 150.– Radio / Internet / Billag Fr. 150.–
Fr. 495.– Krankenkasse (inkl. Unfallversicherung
Kinder)
Fr. 284.–
Fr. 86.– Hausrats- und Haftpflichtversicherung Fr. 86.–
Fr. 300.– Mobilität Fr. 600.–
Fr. 549.– Betreuungskosten (inkl. Spielgruppe) Fr. 0.–
Fr. 0.– Amortisation Hypothek Fr. 500.–
Fr. 500.– Steuern Fr. 500.–
Fr. 5'305.– Total bis 28. Februar 2013 Fr. 5'844.–
Fr. 5'505.– (Erhöhung des
Grundbetrages wegen C._)
Total seit 1. März 2013 Fr. 5'844.–
4. Einkommen Klägerin
4.1. Die Vorinstanz ging bei der Klägerin von monatlichen Einkünften von
Fr. 2'400.– aus, bestehend aus den durchschnittlichen Einkünften der Monate
Februar 2012 bis Januar 2013 in der Höhe von Fr. 1'600.– aus ihrer Tätigkeit bei
der O._ AG, Einnahmen von Fr. 700.– aus ihrer Anstellung bei der
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Gemeindeverwaltung G._ und Einkünften von Fr. 120.– aus der Vermietung
eines Parkplatzes (Urk. 71 S. 18 f.).
4.2. Die Klägerin macht geltend, dass die Einkünfte aus ihrer Tätigkeit bei
der O._ AG gestützt auf die vergangenen 15 Monate seit der Trennung zu
ermitteln seien und lediglich Fr. 1'051.60 betrügen. Sie reicht als Beleg neu die
Lohnabrechnungen der Monate Februar 2013 bis September 2013 ins Recht
(Urk. 73/11-18). Die Klägerin lässt ausführen, dass während des ehelichen
Zusammenlebens der Beklagte die Kinder während ihrer Arbeitseinsätze betreut
habe. Nun seien ihre Möglichkeiten, Einsätze für die Sicherheitsfirma zu leisten,
eingeschränkt, weil sie – mit Ausnahme der Wochenenden, an welchen die
Kinder beim Beklagten zu Besuch seien – auf eine Fremdbetreuung angewiesen
sei (Urk. 70 S. 13 ff.).
4.3. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Klägerin durch
den Stalldienst bei P._ monatlich zusätzlich Fr. 373.75 verdiene. Ausserdem
seien die Einkünfte, welche sie aus ihrer Tätigkeit bei der O._ AG erziele,
gestützt auf die letzten zwei Jahre, d.h. von November 2011 bis September 2013
zu ermitteln, wobei in dieser Zeitspanne das Einkommen durchschnittlich
Fr. 1'625.45 betragen habe. Bei der Klägerin sei deshalb von einem
durchschnittlichen Einkommen von Fr. 2'819.20 (Fr. 1'625.45 O._ AG,
Fr. 700.– Gemeinde G._, Fr. 373.75 P._, Fr. 120.– Parkplatz)
auszugehen. Weiter macht der Beklagte geltend, die Klägerin habe darum
bemüht zu sein, dass die Liegenschaft an der Q._-Strasse ... in R._, in
welcher die Mutter der Klägerin aufgrund eines Wohnrechts wohne, eine
marktübliche Rendite abwerfe, weshalb ihr in der Höhe der erzielbaren Rendite
zusätzliche Einkünfte anzurechnen seien (Urk. 77 S. 9).
4.4. Vorab ist festzuhalten, dass es weder ersichtlich noch dargetan ist,
weshalb die Lohnabrechnungen Februar 2013 bis Juni 2013 der O._ AG
nicht bereits vor Vorinstanz hätten eingereicht werden können. Als verspätet und
deshalb unzulässige neue Beweismittel haben diese Belege unberücksichtigt zu
bleiben. Bei den Lohnabrechnungen Juli 2013 bis September 2013 (Urk. 73/16-
18) handelt es sich um zulässige neue Beweismittel, konnten diese vor Vorinstanz
- 23 -
doch noch gar nicht vorgebracht werden, nachdem das vorinstanzliche Urteil vom
5. August 2013 datiert. Wie die Klägerin bereits vor Vorinstanz zutreffend
ausführte (vgl. Urk. 37 S. 2), hat ihr Einkommen aus ihrer Tätigkeit bei der
O._ AG seit Juli 2012 erheblich abgenommen. So erzielte sie im Juli 2012
lediglich Einkünfte von Fr. 601.30, im August 2012 sogar lediglich solche von
Fr. 460.10, im September 2012 betrug das Nettoeinkommen Fr. 978.15. Zwar ist
bei unregelmässigem oder erheblich schwankendem Einkommen grundsätzlich
auf den Durchschnittswert einer genügend langen Vergleichsperiode abzustellen.
Vorliegend ist jedoch unbestritten, dass es der Klägerin aufgrund des durch die
Trennung bedingten Wegfalls der Kinderbetreuung durch den Beklagten nicht
mehr möglich war, im gleichen Umfang wie vor der Trennung Arbeitseinsätze bei
der O._ AG zu leisten. Der durch die Trennung erfolgten geänderten
Einkommenssituation ist Rechnung zu tragen, weshalb es sich vorliegend
rechtfertigt, das Einkommen der Klägerin lediglich gestützt auf die Zeitperiode
Juli 2012 bis Januar 2013 sowie die Monate Juli 2013 bis September 2013 zu
ermitteln. Im Durchschnitt verdiente die Klägerin in den erwähnten Monaten
Fr. 1'057.– netto pro Monat (vgl. Urk. 39/1-7 und Urk. 73/16-18). Betreffend das
Leisten von Stalldiensten bei P._ ist festzuhalten, dass die Vorinstanz diese
Tätigkeit zu Recht nicht als einkommensrelevant erachtet hat. Dem Pferdebox-
Mietvertrag (Urk. 13/1) ist zu entnehmen, dass sich die Klägerin verpflichtete,
mindestens die Hälfte der Pferdebox-Miete durch die Übernahme von
Stalldiensten zu begleichen. Weiter wird festgehalten, dass der Vermieter
(P._) kein Geld auszahle (Urk. 13/1). Die Klägerin vermindert durch das
Leisten von Stalldiensten ihren Bedarf. Folgerichtig darf der Stalldienst auch nicht
einkommensseitig berücksichtigt werden. Was die vom Beklagten beantragte
hypothetische Anrechnung einer erzielbaren Rendite aus der Vermietung der
Liegenschaft an der Q._-Strasse ... in ... anbelangt, ist zu bemerken, dass
zwar tatsächlich erzielte Vermögenserträge aus Immobilien als Einkommen
anrechenbar sind, hingegen für eine hypothetische Anrechnung von
Vermögenserträgen im Rahmen des Eheschutzverfahrens kein Raum bleibt.
4.5. Zusammenfassend ist damit bei der Klägerin von einem
Durchschnittseinkommen von gerundet Fr. 1'875.– (O._ AG: Fr. 1'055.–,
- 24 -
Gemeindeverwaltung G._: Fr. 700.–, Parkplatzvermietung: Fr. 120.–)
auszugehen.
5. Einkommen Beklagter
5.1. Der Beklagte arbeitet als Leiter Vertrieb und Stellvertreter bei der
Generalagentur M._ der N._ Versicherungen und Vorsorge. Die
Vorinstanz hat das Einkommen des Beklagten (exklusive Erfolgsbeteiligung,
Pauschalspesen und Kinderzulagen, inklusive 13. Monatslohn) gestützt auf die
Lohnausweise der vergangenen drei Jahre berechnet und auf Fr. 10'550.–
beziffert (Urk. 71 S. 19). Die jährlich ausbezahlte Erfolgsbeteiligung wurde mit der
Begründung, dass die Höhe jeweils stark variiere, von der Berechnung
ausgeklammert. Die Vorinstanz hielt in den Erwägungen fest, dass der Beklagte
zu verpflichten sei, die Höhe der jeweils ausbezahlten Erfolgsbeteiligung der
Klägerin auszuweisen und ihr nach deren Auszahlung durch den Arbeitgeber
innert 30 Tagen die Hälfte davon zu überweisen (Urk. 71 S. 19 f.). Eine
entsprechende Verpflichtung im Dispositiv fehlt allerdings.
5.2. Die Klägerin beantragt wie erwähnt, den Beklagten zu verpflichten, ihr
zwei Drittel der erhaltenen Leistungsentschädigungen, der Erfolgsbeteiligungen
und der Gratifikationen zu bezahlen (Urk. 70 S. 16). In der Höhe oder Häufigkeit
stark variierende Bonuszahlungen oder Gratifikationen sind entweder mit einem
durchschnittlichen Wert zu berücksichtigen oder vom Einkommen auszuklammern
(Jann Six, a.a.O., N 2.130). Den Lohnausweisen 2010 bis 2012 ist zu entnehmen,
dass die Erfolgsbeteiligungen Fr. 4'940.– (2010), Fr. 5'560.– (2011) und
Fr. 6'200.– (2012) betragen haben. Damit ist beim Einkommen des Beklagten
nicht von einer stark variierenden Erfolgsentschädigung auszugehen, weshalb
diese nicht vom übrigen Einkommen auszuklammern ist. Die von der Klägerin
geltend gemachten Gratifikationen und Leistungsentschädigungen sind in den
Lohnausweisen jeweils nicht separat aufgeführt. Es ist davon auszugehen, dass
sie im "Lohn" gemäss Ziffer 1 des Lohnausweises enthalten sind. Den
Lohnabrechnungen November und Dezember 2011 kann entnommen werden,
dass die Leistungsentschädigung Fr. 15'890.– (Urk. 48/2 S. 11), die Gratifikation
Fr. 1'500.– (Urk. 48/2 S. 12) und die Verkaufsentschädigung Fr. 2'341.25
- 25 -
(Urk. 48/2 S. 13) betragen haben. Insgesamt belief sich das variable Einkommen
(exkl. Erfolgsbeteiligung) auf Fr. 19'731.25. Im Jahr 2012 betrug das variable
Einkommen Fr. 18'497.– (Leistungsentschädigungen von Fr. 12'497.– im
November und von Fr. 6'000.– im Dezember; Urk. 41/4+5). Gratifikationen und
Verkaufsentschädigungen gehen aus den Lohnabrechnungen des Jahres 2012
keine hervor. Damit steht fest, dass das variable Einkommen des Beklagten nur
leicht schwankend ist, weshalb die Vorinstanz dieses zu Recht nicht vom fixen
Einkommen ausgeklammert hat.
Das Nettoeinkommen des Beklagten betrug im Jahr 2010 Fr. 131'331.– (exkl.
Kinderzulagen, inkl. Erfolgsbeteiligung, inkl. 13. Monatslohn), im Jahr 2011
Fr. 132'713.– und im Jahr 2012 Fr. 130'376.– (Urk. 15/5/1, Urk. 15/5/2 und 41/7),
weshalb von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von
Fr. 10'955.– (gerundet) auszugehen ist.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Klägerin die Feststellung
der Vorinstanz, wonach die dem Beklagten ausbezahlten Pauschalspesen keine
verdeckten Einkommensbestandteile darstellten und deshalb bei der Berechnung
des Einkommens nicht zu berücksichtigen seien (vgl. Urk. 71 S. 19), mit der
Berufungsschrift nicht angefochten hatte, sondern diese erst in der
Stellungnahme vom 25. November 2013 zur Berufungsschrift (Urk. 80 S. 7 ff.)
beanstandete. Die diesbezüglichen Vorbringen sind verspätet erfolgt, weshalb
sich Weiterungen dazu erübrigen.
6. Bei Gegenüberstellung der Bedarfszahlen der Parteien mit deren
Einkommen ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:
Phase I (1. Juli 2012 bis 28. Februar 2013):
Bedarf der Klägerin (inkl. Kinder): Fr. 5'305.–
Bedarf des Beklagten: Fr. 5'844.–
Gemeinsamer Bedarf: Fr. 11'149.–
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Einkommen der Klägerin: Fr. 1'875.–
Einkommen des Beklagten: Fr. 10'955.–
Gesamteinkommen: Fr. 12'830.–
minus gemeinsamer Bedarf: Fr. 11'149.–
Freibetrag: Fr. 1'681.–
Phase II (ab 1. März 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens):
Bedarf der Klägerin (inkl. Kinder): Fr. 5'505.–
Bedarf des Beklagten: Fr. 5'844.–
Gemeinsamer Bedarf: Fr. 11'349.–
Einkommen der Klägerin: Fr. 1'875.–
Einkommen des Beklagten: Fr. 10'955.–
Gesamteinkommen: Fr. 12'830.–
minus gemeinsamer Bedarf: Fr. 11'349.–
Freibetrag: Fr. 1'481.–
6.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtfertigt es sich, bei
gemeinsamen unmündigen Kindern, die bei einem Ehegatten wohnen, die
Zuweisung des verbleibenden Überschusses im Verhältnis 1/3 zu 2/3 zugunsten
des obhutsberechtigten Ehegatten vorzunehmen. Begründet wird eine
verschiedene Aufteilung des Freibetrages damit, dass auch die Kinder an der
höheren Lebenshaltung der Parteien teilhaben sollen (BGE 126 III 8). Vorliegend
sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
- 27 -
6.2. Somit ergeben sich folgende gerundete Unterhaltsansprüche der Klägerin
(inkl. Kinder):
Phase I (1. Juli 2012 bis 28. Februar 2013):
Bedarf der Klägerin (inkl. Kinder): Fr. 5'305.–
+ Anteil am Freibetrag (2/3): Fr. 1'121.–
./. Einkommen der Klägerin: Fr. 1'875.–
Unterhaltsbeitrag (exkl. Kinderzulagen): Fr. 4'550.– (gerundet)
Phase II (ab 1. März 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens):
Bedarf der Klägerin (inkl. Kinder): Fr. 5'505.–
+ Anteil am Freibetrag (2/3): Fr. 987.–
./. Einkommen der Klägerin: Fr. 1'875.–
Unterhaltsbeitrag (exkl. Kinderzulagen): Fr. 4'620.– (gerundet)
6.3. Der rechnerische Unterhaltsbeitrag ist auf die Kinder der Parteien und die
Klägerin aufzuteilen. Die von der Vorinstanz den beiden Kindern zugesprochenen
Unterhaltsbeiträge von monatlich je Fr. 1'300.– für die Zeit vom 1. Juli 2012 bis
28. Februar 2013 und von Fr. 1'300.– (für den Sohn D._) und Fr. 1'500.– (für
die Tochter C._) erscheinen angemessen. Allfällige gesetzliche oder
vertragliche Kinderzulagen sind zuzüglich zu den festgesetzten
Kinderunterhaltsbeiträgen zu bezahlen. Entsprechend sind der Klägerin
persönlich folgende Unterhaltsbeiträge zuzusprechen: Fr. 1'950.– pro Monat für
die Zeit vom 1. Juli 2012 bis 28. Februar 2013 und Fr. 1'820.– pro Monat ab
1. März 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
III.
A. Unentgeltliche Prozessführung / Prozesskostenvorschuss
1. Die Klägerin stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 70 S. 17 ff.).
- 28 -
2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege
umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO auch die gerichtliche Bestellung einer
Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der
Rechte der Partei notwendig ist. Als bedürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts-
und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er
eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt
(BGE 128 I 225 E. 2.5.1; BGer Urteil vom 1. Juli 2009, 4D_30/2009 E. 5.1). Die
prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen
Situation des Rechtssuchenden und ist erst zu bejahen, wenn er sämtliche
eigenen, aktuell vorhandenen, sofort oder zumindest innert nützlicher Frist
verfügbaren Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses erschöpft hat. Dazu
gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die
Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 181 E. 3a; BGE 124 I 2
E. 2a, je mit Hinweisen). Der nach Abzug des zivilprozessualen Notbedarfs von
der Summe aus massgebendem Einkommen und Vermögen verbleibende
Überschuss ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und
Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Der Überschuss sollte es dem
Gesuchsteller erlauben, die anfallenden Prozesskosten innert absehbarer Zeit zu
entrichten (BGE 109 Ia 8 f. E. 3a; Huber, Dike-Komm, Art. 117 N 17).
3. Nach Abzug des zivilprozessualen Notbedarfs in der Höhe von Fr. 5'505.–
von den Einkünften von Fr. 6'440.– (eigenes Einkommen von Fr. 1'875.– +
Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'620.–) verbleibt ein Überschuss von Fr. 935.–. Die
Klägerin verfügt somit über genügend finanzielle Mittel, die anfallenden Gerichts-
und Anwaltskosten des Berufungsverfahrens innert absehbarer Zeit zu
begleichen, weshalb das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege abzuweisen ist.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im
Berufungsverfahren zu befinden. Anlass zum vorliegenden Berufungsverfahren
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gab die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin und den beiden
Kindern. Die Klägerin verlangte mit der Berufung, den Beklagten im Rahmen
seiner Unterhaltspflicht zu verpflichten, ihr zwei Drittel seiner variablen
Lohnbestandteile (Leistungsentschädigung, Erfolgsbeteiligung und
Gratifikationen) zu bezahlen. Die variablen Lohnbestandteile betrugen im
Jahr 2011 Fr. 25'291.25.– (Urk. 15/5/1 und 48/2 S. 11-13) und im Jahr 2012
Fr. 24'697.– (Urk. 41/7 und Urk. 41/5+5). Die Klägerin verlangt damit zusätzliche
Unterhaltsbeiträge von rund Fr. 16'660.– pro Jahr und Fr. 1'380.– pro Monat. Der
Beklagte beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und verlangt
damit die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen von monatlich Fr. 4'410.– für die
Zeit vom 1. Juli 2012 bis 28. Februar 2013 und von Fr. 4'470.– ab 1. März 2013.
Im Ergebnis erhöht sich die Unterhaltspflicht des Beklagten in den Monaten Juli
2012 bis Februar 2013 lediglich um Fr. 140.- pro Monat und ab März 2013 um
monatlich Fr. 150.–. Es rechtfertigt sich daher, die zweitinstanzlichen
Verfahrenskosten zu 90% der Klägerin und zu 10% dem Beklagten aufzuerlegen.
In Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die zweitinstanzliche
Gerichtsgebühr auf Fr. 5'500.– festzusetzen.
2. Die Klägerin ist zu verpflichten, dem Beklagten für das zweitinstanzliche
Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'600.– zu bezahlen
(Art. 106 ZPO; § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9 und § 13 der Verordnung des
Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Mangels eines
entsprechenden Antrages ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz
zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher
Obergerichts vom 17. Mai 2006).