# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 54774e80-26e0-4ba3-8ce2-54796110cf46
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Y._
, geboren 1983, meldete sich am 29. August 2016 (Eingangsda
tum) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
selbständigerwerbender
Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 1. September 2016 an (Urk. 7/1/1-5). Er reichte den Umsatz-Untermietvertrag mit der
X._
GmbH vom 15. August 2016 (Urk. 7/1/6-7) sowie weitere Unterlagen (Urk. 7/1/8-26) zu den Akten. Aus dem Untermiet
vertrag, welcher per 1. September 2016 abge
schlossen wurde,
geht hervor
, dass
Y._
Räumlichkeiten der
X._
GmbH zur Führung eines Tattoo-Stu
dios als Untermieter
nutzen will
.
Y._
gab in seinem Schreiben vom 18. September 2014 (wohl 2016) sodann an, er miete sein
Tattoostudio
in der Lokalität der
X._
GmbH. Diese biete in ihren vier Geschäften Schmuck und Piercings an, aber keine Dienst
leistungen im Bereich des Täto
wierens. Dazu hätten sie in ihren Filialen
Tattoo
räume
geschaffen, in denen sich selbständige Tätowierer einmieten könnten (Urk. 7/1/27). Mit Verfügung vom 27. Juli 2017 lehnte die Ausgleichskasse den Antrag von
Y._
auf Anerkennung als
Selbständigerwerbender
ab (Urk. 7/8; vgl. auch die Zustellung per gewöhnlicher Post am 15. August 2017 [Urk. 7/11]). Diese Verfügung stellte die Ausgleichskasse am 27. Juli 2017 auch der
X._
GmbH zu (Urk. 7/9). Dage
gen erhob diese mit Eingabe vom 14. September 2017 Einsprache (Urk. 7/17), welche von der Ausgleichskasse mit Entscheid vom 8. März 2018 abgewiesen wurde (Urk. 2 [= Urk. 7/41]).
2.
Dagegen erhob die
X._
GmbH
(heute:
X._
AG)
mit Eingabe vom 23. April 2018 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos auf
zuheben und die Beschwerdeführerin sei nicht als Arbeitgeberin von
Y._
(genannt
O._
) für die Zeit seiner Tätigkeit in ihren Räumlichkeiten zu qualifizieren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2018 beantragte die Beschwerde
gegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf telefonische Anfrage hin wurde die Beschwerdeantwort dem Rechtsvertreter der Beschwerde
führerin am 26. Juni 2018
per Telefax übermittelt
(Urk. 6).
Y._
wurde mit Verfügung vom 15. Juni 2018 zum Prozess beigeladen (Urk. 8). Er liess sich innert Frist nicht vernehmen, was den Parteien mit Verfügung vom 30. August 2018 angezeigt wurde (Urk. 10).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbsein
kommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selb
ständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirt
schaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebs
wirt
schaft
licher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
1.2
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Täti
gung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlich
keiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spe
zifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitser
folg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzu
nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ abhängig und
während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizeri
sches Arbeitsrecht, 1
3.
Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vor
liegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
Angewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko der Versicherten erschöpft sich
diesfalls
in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder – bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit – darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines
Selbständigerwerbenden
zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 163 E. 3b).
1.3
Gemäss Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO (WML; Stand 1. Januar 201
6
) ist in unselbständiger Stellung erwerbstätig, wer kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber in wirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist (
Rz
.
1013). Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind namentlich (
Rz
.
1014):
-
das Tätigen erheblicher Investitionen,
-
die Verlusttragung,
-
das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,
-
die Unkostentragung,
-
das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung,
-
das Beschaffen von Aufträgen,
-
die Beschäftigung von Personal,
-
eigene Geschäftsräumlichkeiten.
Auf der anderen Seite kommt das wirtschaftliche respektive arbeits
organisa
tori
sche Abhängigkeitsverhältnis
Unselbständigerwerbender
bei folgen
den Merk
ma
len zum Ausdruck (
Rz
.
1015):
-
eines
Weisungsrecht
s
,
-
eines
Unterordnungsverhältnis
ses
,
-
der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
-
eines
Konkurrenzverbots,
-
einer
Präsenzpflicht.
1.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, der Beigeladene habe eine Rapportierungspflicht gegenüber der Be
schwerdeführerin
. Der Umsatz-Untermietvertrag entspreche einem Unterordnungsverhältnis im betriebs
wirt
schaftlichen und arbeitsorganisatorischen Sinn. Es sei irrelevant, ob eine tägliche oder eine monatliche Rapportierungspflicht bestehe. Massgebend sei, dass der Beigeladene seine Einnahmen gegenüber der Beschwerde
führerin
deklarieren müsse, was wiederum Ausdruck eines Unterordnungsverhältnisses sei. Der Ablauf sehe vor, dass der Kunde ins Studio komme und vor der Arbeits
erstellung eine Vorauszahlung an die Beschwerde
führerin
leiste. Die Kunden würden durch die Beschwerde
führerin
beraten und im Anschluss dem jeweiligen Tätowierer zuge
wiesen. Die Tätowierer träten somit nach aussen nicht direkt in Erscheinung. Nach der Tätowierung gehe der Kunde wieder zur Kasse der Beschwerde
führerin
. Dort werde eine Fotografie der Arbeit erstellt und der Kunde leiste die Zahlung direkt an die Beschwerde
führerin
. Regelmässig folge eine Stundenabrechnung mit dem Honorar der Firma an den Tätowierer. Die Beschwerde
führerin
trage das volle Inkassorisiko. Auf der Homepage der Firma stehe folgender Hinweis an die Kunden: „Alle Tätowierer in unseren Studios (mit Ausnahme von Praktikanten) arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich.
X._
GmbH lehnt jede Verantwortung und Gewährleistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungs
ansprü
che direkt an den jeweiligen Künstler." Für Terminvereinbarungen und Bera
tungen wende sich der Kunde jedoch direkt an die Firma, z.B. per Mail an tat
too@
X._
.ch. Die Termine seien für den Kunden gegenüber der Beschwerde
führerin
verbindlich und der Kunde zahle gemäss AGB direkt an die Firma.
Gleichzeitig werbe die Beschwerdegegnerin für die Einhaltung strenger Hygiene
vorschriften und qualitativ hochwertige Tattoos. Die Tätowierer seien primär auf einen guten Ruf der Firma angewiesen. Die Werbung erfolge unter dem Namen der Beschwerde
führerin
. Der Tätowierer sei arbeitsorganisatorisch in die Abläufe und in die Organisationsstruktur der Firma eingebunden. Weitere Gründe, wes
halb von einer Arbeitnehmertätigkeit ausgegangen werden müsse, sei das Fehlen von erheblichen Investitionen. Es bestehe kein Inkasso- und Delkredere
risiko, die Aufträge müssten nicht selber beschafft werden, es werde kein Personal beschäf
tigt und der Beigeladene trete nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf. Die Erwerbstätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerde
führeri
n sei somit als unselbständig zu qualifizieren, und das ausbezahlte Honorar sei als Arbeit
nehmereinkommen abzurechnen (Urk. 2).
2.2
Demgegenübe
r brachte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 23. April 2018
im Wesentlichen vor,
die Beschwerdegegnerin habe im
vor
liegen
den Fall gestützt auf einzelne übermässig gewichtete Kriterien und unter Zugrunde
legung teils
nicht zutreffe
nder
Fakten entschieden. Sie habe
sich im
Ein
spracheverfahren
nicht
mit den vorgebrachten Sachargumenten beschäftigt, sondern kurzerhand ihre in der angefochtenen Verfügung vorformulierten Thesen wiederholt
.
Die
Vereinbarung einer Umsatzmiete –
insbesondere
wenn ein
Sockel
mietzins vereinbart sei – sei
entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin gerade kein K
riterium für eine arbeitsorgani
satorische od
er wirtschaftliche Abhängig
keit.
Die Be
schwerdegegnerin verkenne, dass die fixe Miete von CHF
5'000.
-- pro Monat
für den Mieter ein erhebli
ches Unternehmerrisiko dar
stelle
,
müsse
er diese doch bezah
len, auch wenn er nicht arbeite
oder ungenü
gende Umsätze erziele. Nach ständiger Praxis sei
die Tragung vo
n Kosten für die Infra
struktur
und dazu gehör
ten auch Mietkosten –
ein klares Indiz für ein Unter
nehmerrisiko und damit
für eine
selbständige Tätigkeit.
Die Offenlegung von Umsätzen sei
in vielen Bereichen ein absolut notwendiges Instrument
zur Bemessung des Zinses und habe
nichts mit Unterordnung oder Abhängigkeit zu tun.
Der Tätowierer trete nach aussen in Erscheinung, habe
seine eigene Home
page und noch öfters eine Facebook-Seite und andere elektronische Plattformen (Instagram usw.), wo er sich den Interessenten präsentier
e. Es sei
zwar richtig, dass Laufkundschaft durch den Empfang bei
der Beschwerde
führerin
an de
n Tätowierer weitergeleitet werde
; ei
n Grossteil der Kundschaft suche
sich abe
r den Tätowierer selbst und müsse
zwangsläufig beim Empfang vor
bei, wenn sie ihn aufsuchen wolle. Der Empfang habe
dann aber die einfache Funktion eines Empfanges, einer
administrativen Drehscheibe, vergleichbar mit dem
Empfang in einer Praxisgemeinscha
ft von mehreren selbständigen Ä
rzten oder Anwälten.
Der Kunde bezahle eine kleine Anzahlung bei der Reservation des Termins, um
die
Reservation verbindlich zu
machen.
Die Terminreservationsgebühr we
rd
e
aber vollumfänglich auf das Honorar, das der Kunde vor oder nach de
r Arbeit dem Tätowierer direkt – und meist bar – bezahle, angerechnet. Der Termin werde im Ü
brigen ausdrücklich im Auftrag des Künstlers vereinbart, was auch aus dem Auf
druck auf der Reservationskarte hervorgehe. Der Tätowierer trage
das Inkasso-Risiko; weil aber praktis
ch alles in bar abgehandelt und
direkt vor oder
nach der Behandlung bezahlt werde, sei
dieses relativ niedrig.
Der Tätowierer trete
gegenüber seinem Kunden als
Selbs
tändigerwerbender
auf und hafte für das ver
einbarte Werk.
Die Beschwerdeführerin lehne ausdrücklich
jegliche Haftung für das Verhalten der Mieter ab.
Sie
funktioniere
als Vermieter
in
und in gewissen Fällen als Vermittler
in; nie aber entstehe eine Ver
tragsbeziehung zwischen
der Beschwerdeführerin
und de
m tätowierungswilligen Kunden. Die blosse Auftrags
vermittlung, die im Falle von Laufkundschaft möglich sei, mache den Tätowierer damit noch lange nicht zu einem Arbeitnehmer der Vermittlerin.
Weder der Hinwei
s auf der Homepage, wonach sich Kunden für die Vereinbarung von Terminen und Beratungen an die Beschwerdeführerin wenden könnten, noch die Kontrolle der Beschwerdeführerin über die Einhaltung von Qualitätsstandards seien Ausdruck eines Abhängig
keitsverhältnisses
. Der Tätowierer sei in der Gestal
tung seiner Tätigkeit völlig frei und benötige sei
n eigenes Werkzeug (Urk. 1)
.
2.3
Die Beschwerdegegnerin hielt in der Beschwerd
eantwort vom 24. Mai 2018 fest, auf der Homepage der Beschwerdeführerin sei ersichtlich, dass die Tätowierer mit Foto
s
und Direktlinks aufgeschaltet seien. Für die Kontaktaufnahme stünden zudem eine Nummer und eine E-Mailadresse der Beschwerdeführerin bereit. Auch bestehe die Möglichkeit, Tattoo-Anfragen über ein Kontaktformular via die Beschwerdeführerin vorzunehmen. Sie sei somit direkter Ansprechpartner für Terminvereinbarungen oder sonstige Beratungen. Demnach sei zu schliessen, dass der Kundenkontakt beziehungsweise die Kundenakquirierung primär gerade nicht über die Tätowierer, sondern über die Beschwerdeführerin erfolge. Aufgrund des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin könne nicht bestritten werden, dass sich die Kunden bei einem
Tattoowunsch
zuerst über deren Webseite einen Über
blick über die angebotenen Dienstleistungen und Tätowierer verschaffen würden. Der erste Kundenkontakt finde über die Beschwerdeführerin statt, auch könnten Termine gleich vereinbart werden. Die Beschwerdeführerin agiere folglich als Zwischenstelle zwischen den Kunden und den Tätowierern. Zudem bediene sie auch Laufkundschaft, welche dann an die Tätowierer zugeteilt würden. Dies indiziere, dass die Tätowierer zumindest (teilweise) während den regulären Öffnungszeiten anwesend sein müssten. Die Wahl des Tätowierers erfolge somit
primär aufgrund deren Verbindung mit der Beschwerdeführerin und nicht auf
grund seines Bekanntheitsgrades. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation sei somit ausgewiesen. Der Beigeladene habe
als Investitionen lediglich seine Werkzeuge und die Verbrauchsmaterialien beschaffen
müssen. Die Infrastruktur we
rd
e
ihm gegen die Bezahlung des Mietzinses zur Verfügung gestell
t. Die Beschwerdeführerin agiere
als Zwischenstelle für die Tätowierer.
Dieser miete
sich in ein bestehendes Setting ein, die Geschäftsräumlichkeiten gehör
t
en immer noch der Besch
werdeführerin. Könne
der
Tätowierer
die Untermietko
sten nicht bezahlen, so riskiere
er allenfalls eine Kündigung. Auf die Geschäftstäti
gkeit der Beschwerdeführerin habe
dies jedoch nur einen marginalen Einfluss. Somit begründe
te
n die Untermietkosten kein bzw. k
ein er
hebliches Unternehmerrisiko seitens der
Tätowierer.
Ein Umsatz-
Untermietverhältnis weise
–
entgegen der anderslautenden
Behauptungen in der Beschwerde
–
sehr wohl auf ein betriebs
wirtschaftliches Abhängigkeit
sverhältnis hin. Einzuräumen sei
, dass dies natür
lich immer aufgrund des konkreten Einzelfalles
zu würdigen und zu gewichten sei. Vorliegend habe
der Tätowierer täglich seinen Bruttoumsatz der Beschwerde
führerin offen zu legen, damit sein tä
glicher Mietzins festgelegt werde. Er habe
der Beschwerdeführerin zudem jederzeit Einsicht in seine Bücher zu gewähren. Diese individuell-konkreten Tatsachen stell
t
en massive Eingriffe in ein freies Unternehmertum dar und st
ünden einer selbständigen Erwerbs
tätigkeit des Tätowie
rers klar entgegen. Ebenso trete
angesichts der konkreten Umstände der Tätowierer gerade nicht vornehmlich in eigenem Namen auf, s
ondern er profitiere
im Aussen-
Verhältnis zum potentiellen Kunden vom Bekanntheitsgrad
der Beschwerdeführerin. Dies habe
zur Folge, dass der überwiegende Teil der Kunden gerade wegen der Beschwerdeführerin auf
den Tätowierer stiesse. Der Kunde solle
mit anderen Wo
rten eine Dienstleistung der Be
schwerdeführerin beziehen. Es geh
e
dem Kunden bei dieser konkreten Situation nicht darum, welcher Tätowierer ihn letztlich b
ediene. Nichts
a
nderes
könne
aus der Homepage der Beschwerde
führerin abgeleitet werden. Die Individualität und die Persönlichkeit
des Täto
wierers stehe
–
gera
de im konkreten Aussenauftritt
–
klar im Hintergrund.
(Urk. 6).
3.
3.1
Im als «Umsatz-Untermietvertr
ag» betitelten Vertrag (Urk. 7/1/6-7
) vom
15. August 2016
zwischen der Beschwerdeführerin (Unter-Vermieterin) und dem Beigeladenen (Unter-Mieter) wurde
festgehalten
,
dass
d
er Unter-Mieter
ein Tattoo-S
tudio betreiben wolle
und
zu diesem Zweck
beabsichtige
, eine geeign
ete Räumlichkeit von der Unter-
Vermieterin zu m
ieten.
Mietobjekt sei der Raum 2
mit 12
m
2
im 1. OG
gemäss angehängtem Lagepl
an, vollständig ausgebaut und ausg
erüstet für den Betrieb als Tat
too-Studio
(Ziff. 1)
.
Der
Unter-Mieter
könne
sich bezüglich der
Ö
ffnungszeiten an die Vorgaben der Unter-Vermieterin in ihrem Shop
halten
oder diese selbst bestimmen (Ziff. 2)
.
Der Mietzins betrage
50
% (fünfzig) Prozent des Bruttoumsatzes
beziehungsweise der gesamten Ein
nahmen des vom Un
ter-Miete
r geführten Tattoo-Studios, mindestens jedoch CHF
60'000.--
pro
Jahr
.
Zu den 50 % werde gemäss Ziff. 10
dieses Vertrages die durch die Unter-Vermieterin abzurechnende MWST auf die Einnahmen des Unter-Mieters angerechnet.
Um die zu zahlende Umsatz
miete bestimmen zu können, müsse der Unter-Mieter der Unter-
Vermieterin
täg
lich
eine Aufstellung
des erzielten Bruttoumsatzes einreichen.
Die Bücher und sonstigen Unterlagen des Unter-Mieters dürf
ten –
soweit sie für die Ermittlung des für den Mietzin
s relevanten Bruttou
msatzes von Bedeu
tung sein könn
ten –
von der Unter-Ver
mieterin jederzeit eingesehen
wer
den
.
Die Kosten für den
Empfangsraum, für die Entgegenna
hme von Telefonaten und Vereinbarung von Terminen
, Reinigungs
kosten und weitere Kosten der mitbenutzten Infrastruktur seien i
m Mietzins
ent
halten
.
Der Mietzins sei täglich, jeweils am Ende eines jeden Arbeitstages, am Desk der Beschwerdeführerin zu bezahlen (Ziff. 3). Der Vertrags
beginn sei am
1
.
September 201
6.
Das
Vertrags
verhältnis werde
auf unbestimmte Dauer abge
schlossen. Dieser
V
ertra
g könne
unter Einhalt
ung
der
Kündigungsfrist
auf Ende jeden Monats schriftlich gekündigt werden, wobei die Kündigungsfrist
6
Monate
betrage und
schriftlich
erfolgen müsse (Ziff. 4)
.
Der Unter-Mieter hinterlege zur Si
cherstellung aller Ansprüche aus dem Untermietvertrag (Mietzins, Schadener
satz bei vorzeitiger
Vertragsbeendigung und ausserordentlicher Abnützung bzw. Beschädi
gung des Mietobjekts, etc.) e
i
nen Betrag in der Höhe von CHF 2
'000.--
als Kaution auf ein K
autionskonto
(Ziff. 5)
.
Die Unter-Vermieterin übergebe
das Mietobjekt im Zustand wie besehen.
Der Unter-Mieter anerkenne
, dass das
Miet
objekt erhalten bleiben müsse
und dass keine baulichen Massnahmen erfolgen dürf
t
en
(Ziff. 6).
Der Unter-Mieter müsse
die Miet
sache sorgfältig gebrauchen. Mit Rückgabe des Mietobjekts seien
alle Schlüssel zurückzugeben. Für
allfällige am Mietobj
ekt eingetretene Beschä
di
gung
en, die nicht Folge ordnungsgemässer Benüt
zung s
eien
,
sei
der Unter-Mieter schadener
s
atzpflichtig (Ziff. 7). Mit
de
m
Un
termietvertrag erwerbe der Unter-Mieter keinerlei Rechte an Immaterialgüter
rech
ten (Marken, Design, et
c.)
der Unter-Vermieterin. Je
der Gebrauch dieser Immaterial
güterrechte müsse vorgängig von der Unter-Vermi
eterin schriftlich
genehmigt werden (Ziff. 8). Der Unter-Mieter erkläre ausdrücklich, dass die Unt
er-Vermieterin nach vorg
ängiger Absprache berechtigt sei
, die Miet- bzw. Untermieträumlichkeit zu betreten (oder durch von
i
hr beauftragte Personen
betreten zu la
ssen).
Die Unter-Vermieterin sei berechtigt, das Mietobjekt im Ein
vernehmen mit dem Unter-Miet
er zu ändern. Soweit der Unter-
Mieter das Miet
objekt nicht benötige, sei die Unter-Vermieterin berechtigt, die Räumlichkeiten im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit selbst zu benutzen oder Dritten zur Benutzung zu überlassen (Ziff. 9).
Gemäss Praxis der
Eidg
. Steuerver
waltung (ESTV) würden die Umsätze des Unter-
Mieters in meh
r
wertsteuer
l
icher Hinsicht
der Unter-Vermiet
erin zugerechnet, welche damit auch die Ums
atzsteuer auf den vom Unter-Miet
er
erzielten Umsätzen an die ESTV zu entrichten habe
. Die Dif
f
e
renz
zu
r
%
-
Umsatzmiete gemäss
Ziff.
3
werde
der Mi
ete aufgerechnet, bis zum Gesamt
betrag des durch die
Unter-Vermieterin abzurechnenden MWST-
Betrages auf
den Gesamtumsatz des Unter-Mieters. Die vom Unter-Mieter an die Unter-Vermieterin zu bezahlende Miete gelte
als Transaktion inn
erhalb des gleichen Steuersubjekts und sei mehrwertsteuerl
ich ohne Bedeutung (sog. «Innenu
msatz» bzw. «Innentransaktion») (Ziff. 10).
Soweit in diesem Untermi
etvertrag nicht aus
drückl
ich etwas
anderes
vereinbart sei, gä
lten
bezogen auf die Mietsache gemäss Ziff. 1
die einsc
hlägigen Bestimmungen von Art.
253
ff. des Schweizerische
n Obligationenrechts (OR). Für a
lle Streitig
keiten aus diesem Unt
ermietvertrag gelte als Gerichtsstand der Ort der gemieteten Sache
(Ziff. 8)
.
3.2
Der Beigeladene hatte bei seiner Anmeldung als
Selbständigerwerbender
einen Arbeitsbeschrieb vom 18. September 2014 eingereicht (Urk. 7/1/27). Er führte darin aus:
«
Ich miete mein
Tattoostudio
in der Lokalität von der
X._
GmbH an der
Z._-Strasse
. Die
X._
GmbH bieten in ihren 4 Geschäften Schmuck und Piercings an. Da sie selber die Dienstleitung des Tätowierens nicht anbieten, haben sie in ihren Filialen
Tattooräume
geschaffen in denen sich selbständige Tätowierer einmieten können. Durch diese Plattform habe ich die Möglichkeit, als Tätowierer dort mein eigenes Studio zu mieten und weiterhin meine Gastaufenthalte in anderen Städten durchzuführen.
Mein Alltag sieht im Genauen wie folgt aus:
Der Kunde nimmt direkt mit mir Kontakt auf, um sich über eine Tätowierung zu informieren. Meist hat der Kunde meine Arbeit auf einer meiner sozialen Inter
netplattformen oder auf meiner eigenen Internetseite gesehen und wünscht nun eine persönliche Beratung für ein individuelles Werk. Danach vereinbare ich einen Termin, um das Motiv zu diskutieren und einen Plan zu erstellen, wie ich das Tattoo designen soll. Ich zeichne ein Motiv nur einmal, da ich dies in meiner Freizeit mache und dafür keine Entschädigung erhalte. Wenn der Kunde dem Design zustimmt, wird der Preis diskutiert und ein Termin für das Tätowieren
wird in meinem Studio reserviert. Nach Beendigung der Arbeit wird das Tattoo
bezahlt.
»
4.
4.1
Dem Beigeladenen
wird
gemäss Vertrag ein vollständig ausgebauter und für den Betrieb eines Tattoo-Studios ausgerüsteter Raum zur Verfügung gestellt, welchen er nicht verändern darf. G
emäss Bildern auf der Homepage
der Beschwerde
führerin sind d
ie
an die Tätowierer
vermieteten Räumlichkeiten
, welche über das Ladenlokal der Beschwerdeführerin zu erreichen sind,
passend zum übrigen Inte
rieur eingerichtet
. Auf der Homepage findet sich dementsprechend auch der Hin
weis: «
Alle unsere Stores sind verschieden gestaltet und eingerichtet in Zusammenarbeit mit kreativen Köpfen und Architek
ten. In jedem triffst du etwas N
eues an, aber auch überall die gleiche hohe Qualität. Bestimmt wirst du dich in der herzlichen Atmosphäre sofo
rt wohlfühlen» (
https://www.
X._
.ch/stores
). Dies verleiht zumindest optisch den Eindruck, dass die Tattoo-Studios und damit auch die Tätowierer
in das Konzept der Beschwerdeführerin
eingebunden sind
.
Wirtschaftlich betrachtet führt die Vermietung eines vollständig eingerichteten Tattoo-Studios durch die Beschwerdeführerin aber auch dazu, dass der Beigela
dene lediglich insofern Investitionen zu tätigen hatte, als er sein eigenes Werk
zeug für die Ausübung seiner Tätowier-Tätigkeit beschaffen musste. Erhebliche Investitionen fielen somit nicht an. Ein Inkasso- und Delkredererisiko besteht sodann ebenfalls nicht, dies weder auf Seiten der Beschwerdeführerin noch auf Seiten des Beigeladenen, da der Zahlungsverkehr fast ausschliesslich mit Bargeld erfolgt (vgl. Urk. 1 S. 3
und S. 7
). Der Beigeladene beschäftigt sodann kein Per
sonal. Soweit ist nicht von einem Unternehmerrisiko auszugehen.
4.2
Als Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind aber die im Vertrag ver
einbarte erfolgsgebundene Entschädigung und die Haftung gegenüber Dritt
per
sonen
zu werten; die Haftung gegenüber Drittpersonen lässt sich einem Vermerk auf der Homepage der Beschwerdeführerin entnehmen («
Alle
Tätowierer in unse
ren Studios [mit Ausnahme der Praktikanten]
arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich.
X._
lehnt jede Verantwortung und Gewähr
leistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler
»
[
https://www.
X._
.ch/artists.html
]).
Kommt hinzu, dass die im Vertrag vereinbarte Mindestmiete von Fr. 60'000.-- pro Jahr bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ein gewisses Verlustrisiko darstellt.
4.3
Demgegenüber fällt als Kriterium für eine unselbständige Erwerbstätigkeit ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin die Zahlungsmodalitäten gemäss ihrer Homepage im Wesentlichen vorgibt: Die Vorauszahlung könne
bar oder mit Karte bezahlt werden
.
Der Mindestpreis für ein Tattoo betrage Fr. 150.--, u
m höchst
mögliche Qualität der verwendeten Materialien zu gewährleisten
. Im Preis inbe
griffen seien die Beratung u
nd, je nach Motiv,
die
Erstellung der Vorlage durch Fotomontage oder Zeichnung
, die
Garantie der Einhaltung strengster Hygiene
vorschriften
, die
Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard
, die
Verwendung von biologischen Farbstoffen
und – f
alls notwendig
–
das kostenlose Nachstechen bis zu einem Jahr nach
dem
ersten Termin
. B
ei der Ver
einbarung eines
Tätowiertermins
sei eine Anzahlung von Fr.
50.-
-
pro gebuchte Stunde, maximal
von Fr.
350.-
-
,
zu leisten,
welche dann
beim Bezahlen des Tat
toos wieder angerechnet werde
.
Das
Motiv
könne «von
uns
» (das heisst von der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern)
entw
o
rfen
werden.
Dies
sei
kostenlos, wobei
ebenfalls eine Anzahlung von Fr.
50.-
-
pro Stunde v
erlangt werde
, welche nach dem Steche
n wieder angerechnet werde
.
Die Beschwerde
führerin bestimmt sodann, dass bei Nichterscheinen zum vereinbarten Termin und falls dieser Termin nicht mindestens zwei Arbeitstage (48 Stunden) im Voraus via absagen@
X._
.ch abgemeldet werde, die Anzahlung verfalle. Erfolge die Abmeldung eines
Tätowiertermins
mehr als zwei Arbeitstage im Voraus, werde die Anzahlung in Form eines Gutscheins zurückerstattet. Sollte sich die Kundin/der Kunde das «von uns» (der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern) entworfene Motiv schliesslich nicht
stechen
lassen, verfalle die Anzahlung für den Entwurf ebenfalls (
https://
www.
X._
.ch/Prices.html
). A
m Tag des Stechens
sei nur Barzahlung möglich
(
https://www.
X._
.ch/faq-tattoo.html
). Diese Vorgaben belegen, dass die Tätowierer in der Gestaltung der Zahlungsmo
dalitäten nicht frei sind.
G
emäss Angaben
der Beschwerdeführerin hängt dies ins
besondere damit zusammen, dass sie eine höchstmögliche
Qualität der ver
wendeten Materialien gewährleisten
möchte. Sie steht daher mit ihrem eigenen Namen für die
Einhaltung strengster Hygienevorschriften
, die
Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard
und die
Verwendung von biologi
schen Farbstoffen
ein.
Die Beschwerdeführerin gibt aber nicht nur die Preisge
staltung vor, sondern überwacht zudem täglich die Einnahmen des Beigel
adenen (Ziff. 3 des Vertrages), was einer massiven Kontrolle gleichkommt.
Sie räumt zudem ein, dass der Geldverkehr (Barzahlung) über ihre Kasse abgewickelt werden könne (Urk. 1 S. 4).
All dies
belegt eine
organisatorische Einbindung
des Beige
ladenen
in das Konzept der Beschwerdeführerin (vgl. E. 4.1), was als Ausdruck eines Unterordnungs
verhältnisses zu werten ist.
Dazu gehört auch, dass die Beschwerdeführerin
berechtigt
ist
, das Mietobjekt selbst zu benutzen oder Dritten zur Benutzung zu überlassen
, wenn es vom Beigeladenen nicht benötigt wird.
Gerade darin liegt
aber
ein wesentlicher Unterschied zur Miete von Ladenlokalen im Hauptbahnho
f
A._
, weshalb der
von der Beschwerdeführerin herangezo
gene Vergleich (Urk. 1 S. 6) hinkt.
Auch mit dem Argument, beim Empfang der Beschwerdeführerin handle es sich um eine administrative Drehscheibe, ver
gleichbar mit dem Empfang in einer Praxisgemeinschaft von mehreren selbstän
digen Ärzten oder einer Kanzleigemeinschaft von mehreren selbständigen Anwälten (Urk. 1 S.
5 und S.
6), vermag die Beschwerd
eführ
erin nicht durchzu
dringen. D
as Sekretariat in einer solchen Praxisgemeinschaft
dient
nicht der Überwachung der selbst
ändigen Ärzte oder Anwälte
.
Dass gewisse Tätowierer über eigene Kunden verfügen – sei dies aufgrund ihres Bekanntheitsstatus vor oder infolge Akquirierung eigener Kunden nach Ein
mietung bei der Beschwerdeführerin –, mag zutreffen. Eine Vermittlung von Kunden durch die Beschwerdeführerin findet jedoch ebenfalls statt, zumal die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage die Möglichkeit anbietet, direkt mit ihr Kontakt aufzunehmen (online, per Telefon oder im
store
), und im Vertrag explizit geregelt wird, dass im Mietzins auch die Kosten
für den
Empfangsraum, für die Entgegenna
hme von Telefonaten und
die
Vereinbarung von Terminen
inbegriffen seien.
Die Beschwerdeführerin räumt
denn auch
ein, dass sie Laufkundschaft an den Tätowierer weiterleite (Urk. 1 S.
6) und dass sie als Auftragsvermittlerin fun
giere (Urk. 1 S. 4).
Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon auszu
gehen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Bekanntheitsgrades insgesamt betrachtet eine viel grössere und breitere Masse an potentiellen Neukunden zu erreichen vermag als die Tätowierer selbst.
Dies gilt nicht nur für Laufkundschaft, sondern auch für Neukunden, welche im Internet recherchieren. Die Beschwerde
führerin gewährleistet sodann die Einhaltung von gewissen Qualitätsstandards, wovon die eingemieteten Tätowierer
profitieren.
Das festgestellte Unternehmer
ri
siko des Beigeladenen, insbesondere das Verlustrisiko durch die vereinbarte Min
destmiete von Fr. 60'000.-- pro Jahr bei einer Kündigungsfrist von sechs Mona
ten
(E. 4.2), wird
deshalb
dadurch relativiert, dass der Beigeladene von der Vermittlung von Neukunden durch die Beschwerdeführerin profitieren kann und keine allzu grossen Anstrengungen für die Neuakquise von Kunden betreiben muss.
Tut er dies trotzdem, kommt ihm dies zusätzlich zugute.
Insgesamt betrach
tet erschöpft sich das wirtschaftliche Risiko des Beigeladenen aber in der Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg.
Wenn der Beigeladene in seinem
Arbeitsbeschrieb vom 18. September 2014 (E. 3.2) festhält, d
urch
die
Plattform
der Beschwerdeführerin
habe
er
die Möglichkeit, als Tä
towierer dort s
ein eigenes
Studio zu mieten und weiterhin s
eine Gastaufenthalte i
n anderen Städten durch
zuführen, untermauert dies die vorstehenden Erwägungen.
Gemäss
Vertrag
muss sich der Beigeladene nicht an
die Öffnungszeiten
der Beschwerdeführerin in ihrem Shop
halten
; er kann diese selbst bestimmen. Dies heisst aber nicht, dass er seine Öffnungszeiten ausserhalb der Öffnungszeiten der Beschwerdeführerin festlegen darf. Immerhin ist das Tattoo-Studio nur über das Ladenlokal der
Beschwerdeführerin erreichbar, und d
iese wirbt auf ihrer Homepage damit, dass
die Kunden auch spontane Termine wahrnehmen können
(
https://
www.
X._
.ch/neues-tattoo.html
). Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass von einer Pflicht der eigemieteten Tätowierer zur persönlichen Aufgabener
füllung auszugehen ist, wirbt die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage doch ausdrücklich mit deren Namen und spielt die persönliche Erfüllung bei dieser künstlerischen Tätigkeit eine wesentliche Rolle.
4.4
Die Kriterien für und gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit sind gegen
einander abzuwägen.
Insge
samt betrachtet überwiegen
die Merkmale für eine unselbständige Er
werbstätigkeit des Beigeladenen, da die arbeits
organisato
rische Einbindung und damit das Abhängigkeitsverhältnis im Vordergrund stehen und vom festgestellten Unternehmerrisiko nicht aufgewogen werden können.
5.
Nach dem Gesagten ist d
er Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Tätigkeit des Beigeladenen in den Räumlichkeiten der B
eschwerdeführerin
als unselb
stän
dige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.