# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6d0d1bb5-3c32-5c94-bfa9-273527cad796
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 teilte die Gemeinde Brenzikofen dem
Beschwerdeführer 1 mit, die Baukommission habe festgestellt, dass auf seiner
Liegenschaft (Parzelle Brenzikofen Grundbuchblatt Nr. C._) ein Unterstand ohne
Baubewilligung erstellt worden sei. Sie ordnete für diesen die Baueinstellung an. Am 13.
Juli 2016 reichte der Beschwerdeführer 1 bei der Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch
ein für einen Anbau an den bestehenden Schopf (D._strasse Nr. E._) in
Form eines Unterstands aus Holz mit Trapezblechdach. Gleichzeitig beantragte er die
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Bewilligung einer Unterschreitung des Strassenabstands bis auf 0,5 m. Die Parzelle liegt in
der Landwirtschaftszone und im Ortsbildschutzperimeter. Auf der Parzelle befindet sich ein
Bauernhaus (D._strasse Nr. F._), das im Bauinventar als
schützenswertes K-Objekt verzeichnet ist. Die Parzelle befindet sich zudem innerhalb der
Baugruppe A (Dorf). Gegen das Baugesuch erhoben die Nachbarn Einsprache. Das Amt
für Gemeinden und Raumordnung (AGR) beurteilte das Bauvorhaben mit Verfügung vom
21. Juli 2016 als zonenkonform.
Mit Bauentscheid vom 26. August 2016 erteilte die Gemeinde Brenzikofen dem Vorhaben
die nachträgliche kleine Baubewilligung. Sie knüpfte diese an mehrere Auflagen: Das Dach
des Anbaus müsse mit Ziegeln in ähnlicher Form und Farbe wie beim bereits bestehenden
Schopf eingedeckt werden. Das Trapezblechdach müsse entfernt werden. Zur Strasse hin
sei ein abgerundeter Randabschlussziegel anzubringen. Im Unterstand dürften nur Velos
und Geräte untergebracht werden. Insbesondere dürften darin keine Lebensmittel gelagert
oder Tiere untergebracht werden. Die Gemeinde erteilte zudem die Ausnahmebewilligung
zur Unterschreitung des Strassenabstandes bis auf 0,5 m.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 20. September 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
sinngemäss die Streichung der Auflagen betreffend Bedachung mit Ziegeln, Entfernung
des Trapezblechdachs und Anbringen von Randabschlussziegeln.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hielt mit
Stellungnahme vom 20. Oktober 2016 an den streitigen Auflagen fest. Das AGR
verzichtete mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 auf einen Antrag. Die Einsprecher haben
stillschweigend auf eine Beteiligung am Verfahren verzichtet.
Mit Verfügung vom 7. November 2016 hielt das Rechtsamt fest, gemäss den Ausführungen
der Beschwerdeführenden könnten Kinder das Dach des Unterstandes betreten; die
niedrigste Höhe auf der Strassenseite betrage 40 cm. Es stelle sich daher die Frage, ob
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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das Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen an die Sicherheit von Bauten und
Anlagen genüge. Der angefochtene Entscheid behandle diese Frage nicht. Die
Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer allfälligen
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung dieser Frage. Die Gemeinde
erachtete in ihrer Stellungnahme eine Absturzsicherung auf der Süd- und Ostseite oder
eine Aufstiegssicherung von der Strasse her als grundsätzlich notwendig. Mit der
Ziegeleindeckung müsse aber das Dach des Anbaus eine grössere Neigung erhalten;
damit werde der heute sichtbare Mauerstreifen abgedeckt, der Schnee bleibe nicht liegen
und die Begehbarkeit für Kinder werde verunmöglicht oder zumindest stark erschwert. Die
übrigen Verfahrensbeteiligten verzichteten stillschweigend auf eine Stellungnahme.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin 2 hat an der Bauparzelle kein Eigentum; sie
hat am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei teilgenommen und ist nicht Adressatin
des angefochtenen Bauentscheids. Sie ist daher nicht beschwerdelegitimiert. Auf ihre
Beschwerde ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer 1 ist als Baugesuchsteller und
Adressat des vorinstanzlichen Bauentscheids durch die streitigen Auflagen beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Auflagen
a) Der Beschwerdeführer 1 bestreitet, dass die Auflagen betreffend Bedachung mit
Ziegeln sowie Entfernung des Trapezblechdachs und betreffend Randabschlussziegel
begründet sind.
b) Auflagen sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung verbunden sind. Der
Gesuchsteller, dessen Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat
grundsätzlich Anspruch auf eine unbefristete, unwiderrufliche, bedingungslose und
unbelastete Baubewilligung. Bei Bauvorhaben, die je nach ihrer Gestaltung oder
Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung gesetzeskonform oder
gesetzwidrig sein können, kann die Baubewilligung mit Bedingungen oder Auflagen
verknüpft werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Bedingungen und Auflagen
sind in solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern.
Insoweit sind sie gegenüber der Alternative des Bauabschlags das mildere Mittel.3 Die
Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung nicht, kann aber
baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und Bestrafung nach
sich ziehen.4
Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur
erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und verhältnismässig sein.
Verhältnismässig ist eine Nebenbestimmung nur dann, wenn sie zum Erreichen des
angestrebten Ziels erforderlich, geeignet und für den Bauherrn zumutbar ist.
c) Die Auflage zur Bedachung des Bauvorhabens und zu den Randabschlussziegeln
betrifft die Gestaltung. Das Bauvorhaben befindet sich im Ortsbildschutzperimeter, im
Bereich einer Baugruppe und in unmittelbarer Nähe zu einem denkmalgeschützten
Gebäude. Die Gestaltung des Bauvorhabens spielt daher eine entscheidende Rolle. Die
streitigen Auflagen stehen demnach in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der
Baubewilligung. Ob sie verhältnismässig sind, hängt davon ab, ob sie zur Erfüllung der
kantonalen und kommunalen Gestaltungsvorschriften erforderlich sind, ob sie sich dafür
eignen und ob sie für den Bauherrn zumutbar sind.
3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 15a 4 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 29 N. 1
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3. Ortsbildschutz
a) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.5
Nach dem Baureglement der Gemeinde Brenzikofen (GBR)6 sind Dachformen,
Dachaufbauten und Bedachungsmaterialien, welche das Orts- und Strassenbild
beeinträchtigen, untersagt (Art. 16 Abs. 1 GBR). Die Dachform von Anbauten ist im
Zusammenhang mit ihrer Umgebung daraufhin zu prüfen, ob die Gesamtwirkung
wesentlich beeinträchtigt wird (Art. 16 Abs. 3 GBR). Im Ortsbildschutzgebiet muss sich u.a.
die Dachgestaltung und insbesondere die Materialisierung besonders sorgfältig in das
Ortsbild einfügen (Art. 21 Abs. 3 GBR). Die letztere Vorschrift geht über die Tragweite von
Art. 9 Abs. 1 BauG hinaus, da sie nicht lediglich eine Beeinträchtigung untersagt, sondern
ein besonders sorgfältiges Einfügen in das Ortsbild verlangt.
b) Der streitige Anbau befindet sich direkt an der Gemeindestrasse und ist damit für die
Öffentlichkeit gut sichtbar. Beim Blick von der Strasse aus steht der Anbau vor dem
denkmalgeschützten Bauernhaus. Dieses bildet mit seinen Nebenbauten und weiteren
Gebäuden eine ebenfalls im Bauinventar verzeichnete Baugruppe, welche sich mit dem
Ortsbildschutzperimeter deckt. Bei einer Baugruppe sind auch die Bezüge unter den
Gebäuden gestalterisch bedeutsam. Eine zwischen den Gebäuden der Baugruppe
gelegene Beeinträchtigung durch eine unpassende Materialisierung wirkt sich daher
besonders störend aus.
5 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art.°9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen 6 Baureglement der Einwohnergemeinde Brenzikofen vom 3. Juni 2014, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 17. April 2014
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Die Gemeinde hat bei diesen Gegebenheiten zu Recht hohe Anforderungen an die
Gestaltung gestellt. Der Fotografie in den Vorakten7 lässt sich entnehmen, dass das für die
Bedachung gewählte Trapezblech einen Kontrast zu den Dächern des Schopfes und des
Bauernhauses bildet, welche hauptsächlich mit Ziegeln bedeckt sind. Mit diesem optischen
Bruch wird dem Erfordernis eines besonders sorgfältigen Einfügens nicht Genüge getan.
Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, dass auf der strassenabgewandten Seite des
Schopfes keine Ziegelbedachung bestehe. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die
Gestaltung beim Blick von der Strasse aus mit dem Trapezblechdach den ästhetischen
Anforderungen nicht genügt. Die Auflage, wonach das Trapezblech entfernt und der Anbau
mit Ziegeln in ähnlicher Form und Farbe wie bei den bestehenden Bauten sowie mit
Randabschlussziegeln bedeckt werden muss, ist geeignet und erforderlich, um diesen
Mangel zu beheben. Dies ist dem Beschwerdeführer 1 auch ohne weiteres zumutbar. Da
die Ziegel ähnlich, aber nicht identisch mit dem Dachmaterial der bestehenden Bauten sein
müssen, stellt es kein Hindernis dar, dass die beim Schopf strassenseitig verwendeten
Ziegel gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 1 nicht mehr hergestellt werden.
c) Gemäss den Vorbringen des Beschwerdeführers 1 sind im Gemeindegebiet
verschiedene Kleinbauten mit anderen Dachbedeckungen als Ziegeln vorhanden. Es ist
aber nicht ersichtlich, dass die Gemeinde solche regelmässig bewilligt hat und an dieser
Praxis in grundsätzlicher Weise festhält. Es besteht daher kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht. Es ist Sache der Gemeinde, gegen allenfalls
gesetzeswidrige Bauten auf anderen Grundstücken im Gemeindegebiet baupolizeilich
vorzugehen.
d) Die Gemeinde weist in ihrer Stellungnahme vom 29. November 2016 darauf hin, dass
das Dach des Anbaus für die Ziegeleindeckung eine grössere Neigung aufweisen muss.
Dadurch werde der heute sichtbare Mauerstreifen am Schopf abgedeckt, der Schnee
bleibe nicht liegen und die Begehbarkeit für Kinder werde stark erschwert oder
verunmöglicht. Mit dem angefochtenen Entscheid wird jedoch keine vom Baugesuch
abweichende Dachneigung vorgeschrieben oder bewilligt. Da die steilere Dachneigung bei
einer Ziegeleindeckung nötig und in ästhetischer Hinsicht (Verschwinden des
Mauerstreifens) wünschbar ist, bedarf die Auflage einer entsprechenden Ergänzung.
7 Vorakten, pag. 10
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4. Sicherheit
a) Das Dach des Anbaus ist von der Strasse aus für Kinder erkletterbar. Die niedrigste
Höhe auf der Strassenseite beträgt 40 cm.8
b) Nach Art. 21 Abs. 1 BauG müssen Bauten und Anlagen so erstellt, betrieben und
unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Begehbare
Flächen müssen mit Geländern oder anderen Schutzvorrichtungen versehen werden, wenn
eine Absturzgefahr für Personen besteht (Art. 58 Abs. 1 BauV). "Begehbar" sind zunächst
solche Flächen, die bei bestimmungsgemässem Benützen einer Baute oder Anlage durch
eine unbestimmte Anzahl von Personen begangen werden könnten. Massgebend ist
jedoch nicht allein der bestimmungsgemässe Gebrauch, sondern es ist zu prüfen, ob es
vernünftigerweise voraussehbarer Nutzung entspricht, dass Personen die Baute oder
Anlage tatsächlich begehen. Unter Umständen muss bei vernünftiger Voraussicht auch
damit gerechnet werden, dass Personen – insbesondere Kinder – eine Baute oder Anlage
bestimmungswidrig benützen, namentlich indem sie eine Fläche betreten, die dafür nicht
gedacht ist. Wenn aufgrund der Umstände mit einer bestimmungswidrigen Benützung
durch Kinder zu rechnen ist, gilt die Fläche ebenfalls als "begehbar" und – bei
Absturzgefahr – als sicherungsbedürftig.9
Vorliegend ist daher zu ermitteln, ob vernünftigerweise damit gerechnet werden muss,
dass Kinder das Dach betreten könnten. Dabei kann die bfu-Fachbroschüre "Geländer und
Brüstungen"10 beigezogen werden. Nach dieser gelten Flächen als begehbar, wenn sie
weniger als 65 cm über der Fläche liegen, von der aus sie bestiegen werden können, und
man auf ihnen vergleichsweise gut, ohne besondere akrobatische Anstrengungen und
ohne Zuhilfenahme der Hände stehen kann.11 Das streitige Dach ist gegenwärtig als
begehbar zu betrachten, da es am niedrigsten Ort 40 cm über der Strasse liegt und
gemäss Baugesuch eine Neigung von 20° aufweist. Es kann damit ohne grössere
Schwierigkeiten bestiegen werden und es ist aufgrund der mässigen Neigung möglich,
darauf ohne Zuhilfenahme der Hände zu stehen und herumzugehen. Der
8 Vgl. Beschwerde, S. 1 9 BVR 2011 S. 200 E. 4.4.1 10 Beratungsstelle für Unfallverhütung, Fachbroschüre "Geländer und Brüstungen", 2016 11 Bfu-Fachbroschüre "Geländer und Brüstungen", S. 9
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Beschwerdeführer 1 und die Gemeinde gehen übereinstimmend davon aus, dass eine
Ziegeleindeckung eine grössere Dachneigung als die bestehenden 20° erheischt. Nach
Ansicht der Gemeinde würde damit die Begehbarkeit für Kinder verunmöglicht oder stark
erschwert. Im Zusammenhang mit der Ergänzung der Auflage bezüglich der erforderlichen
Dachneigung ist daher zu prüfen, ob das Dach damit noch als begehbar zu betrachten ist.
Dabei sind der Höhenunterschied zur Strasse und die Begehbarkeit ohne akrobatische
Anstrengungen und ohne Zuhilfenahme der Hände massgeblich.
c) Soweit das Dach mit dem neu festzusetzenden Neigungsgrad begehbar ist, muss
geprüft werden, ob Schutzvorrichtungen gegen die Absturzgefahr angebracht werden
müssen. Eine Gefährdung durch Absturz ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn die
Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt. Als Absturzhöhe wird die am Rand der begehbaren
Fläche gemessene Höhendifferenz zur angrenzenden tieferen Fläche verstanden.12
Auf seiner Westseite ist der Anbau an den bestehenden Schopf angebaut. Auf der Süd-
und Ostseite soll der Anbau gemäss den Baugesuchsunterlagen zwischen 2,30 m und 2 m
hoch sein13. Es besteht daher gegenwärtig eine Absturzgefährdung. Die Strasse, von der
aus das Dach bestiegen werden könnte, verläuft auf dessen Nordseite und ist deutlich
höher gelegen als die Bauparzelle. Das Dach des Anbaus kommt zwischen 40 cm und 1 m
höher zu liegen als die Strasse; dadurch besteht auch die Gefahr eines Sturzes auf die
Strasse. Auch wenn die Dachneigung bei der Ziegeleindeckung angepasst werden muss,
dürfte die Absturzhöhe auf der Süd-, Ost- und Nordseite 1 m nicht unterschreiten. Ohne
geeignete Schutzvorrichtung ist daher das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig. Eine
Sicherung, sei es in Form eines Geländers oder einer Aufstiegssicherung, wird jedenfalls
vonnöten sein, soweit die Dachfläche als begehbar zu betrachten ist.
d) Es ist daher zunächst zu ermitteln, wie die Auflage bezüglich der Dachgestaltung
ergänzt werden muss, damit die Anforderung bezüglich Ziegeleindeckung umgesetzt
werden kann. Ästhetische Überlegungen bezüglich des heute sichtbaren Mauerstreifens
am Schopf sind dabei einzubeziehen. Die Baubewilligung ist mit einer entsprechenden
Auflage bezüglich der Dachneigung zu ergänzen. Weiter ist zu prüfen, ob das Dach in der
neuen Ausgestaltung als begehbar zu betrachten ist. Soweit dies zu bejahen ist, muss die
Bewilligung mit einer Bedingung oder Auflage versehen werden, wonach eine Absturz-
12 SN 543 358 "Geländer und Brüstungen", 2010, Ziff. 2.1.2 13 Vorakten, pag. 5 sowie die Fotografie mit Massangaben, Vorakten, pag. 10
RA Nr. 110/2016/138 9
oder Aufstiegssicherung angebracht werden muss. Diese Bedingung oder Auflage muss
mit den Gestaltungsvorschriften vereinbar sein.
5. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten sind die gestalterischen Auflagen des angefochtenen
Entscheids unvollständig. Zudem besteht beim Bauvorhaben eine Absturzgefährdung. Die
Bewilligung des Bauvorhabens setzt voraus, dass die sicherheitsbezogenen Bedenken mit
entsprechenden Auflagen und Bedingungen ausgeräumt werden können. Dabei ist den
Gestaltungsvorschriften Rechnung zu tragen.
Die Gemeinde hat bei ihrer Entscheidung keine Abklärungen hinsichtlich der
Sicherheitsfragen getroffen. Damit erweist sich die Angelegenheit als nicht entscheidreif.
Es ist nicht Aufgabe der BVE als Rechtsmittelinstanz, diese Abklärungen erstmals im
Baubeschwerdeverfahren vorzunehmen. Es rechtfertigt sich daher, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und die Akten gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VRPG zur Fortsetzung des
Verfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer 1 hat zwar lediglich
die Auflagen bezüglich der Dachgestaltung angefochten. Die BVE kann aber gestützt auf
Art. 40 Abs. 3 BauG auch unangefochtene Teile des Bauentscheids aufheben, wenn der
Entscheid erhebliche Mängel aufweist. In diesem Fall kann sie den Entscheid auch ohne
entsprechenden Antrag der Gegenpartei zum Nachteil einer Partei abändern.14 Die
Parteien hatten Gelegenheit zur vorgängigen Stellungnahme.
Die Gemeinde muss im Hinblick auf ihre neue Entscheidung die Auflage bezüglich der
Dachgestaltung mit einer Vorgabe bezüglich Dachneigung ergänzen. Zudem muss sie die
Notwendigkeit von Schutzvorrichtungen klären und prüfen, ob diesbezüglich geeignete,
erforderliche und zumutbare Bedingungen oder Auflagen ohne Konflikt mit den
Gestaltungsvorschriften verfügt werden können. Sollten sich die sicherheitsbezogenen
Bedenken nicht durch Bedingungen und Auflagen oder durch eine Projektänderung
ausräumen lassen oder stünden diese in einem unvermeidbaren Konflikt mit den
Gestaltungsvorschriften, muss der Bauabschlag erteilt werden.
14 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 40-41 N. 11
RA Nr. 110/2016/138 10
b) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen wird der angefochtene Entscheid von Amtes
wegen aufgehoben. Bei diesem Verfahrensausgang sind nach Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG
weder vom Beschwerdeführer 1 noch von der Gemeinde Verfahrenskosten zu erheben.
Diese werden vom Kanton getragen. Gegenüber der Beschwerdeführerin 2 ist aufgrund
des geringen Aufwandes, den ihre Beschwerde verursacht hat, auf die Erhebung von
Verfahrenskosten zu verzichten. Parteikosten sind nicht angefallen.
Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren vor der Vorinstanz
müssen in diesem Entscheid nicht geregelt werden. Zwar werden der angefochtene
Entscheid und damit auch die entsprechende Kostenverfügung aufgehoben. Die Sache
geht jedoch zur Fortsetzung des Verfahrens zurück an die Gemeinde, so dass sie diese
Kosten im Rahmen des neu zu fällenden Entscheides liquidieren kann.