# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0a1e77a0-5886-490d-9761-922e0f381979
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_004
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter zum Antrag 1 sei als Auflage ein fixer mechanischer
Neigungswinkel der Antennen zu verfügen oder die Bauherrschaft zu
verpflichten, die Mobilfunkanlage ins Qualitätssicherungssystem gemäss
BUWAL-Richtlinie einzubinden. Sodann sei die Vorinstanz anzuweisen,
sämtliche Änderungen des Baugesuchs samt geändertem Standortdatenblatt
öffentlich aufzulegen und in den amtlichen Publikationsorganen zu
veröffentlichen. Die NISV sei nicht anzuwenden, soweit sie übergeordnetem
Recht widerspreche. Ferner wurde u.a. die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels, eines Augenscheins sowie einer öffentlichen Verhandlung
anbegehrt.
Zur Begründung wurden u.a. formelle Mängel (unzulässiger Verzicht auf
Neuauflage des wesentlich geänderten Projektes 2003 [Verletzung von Art.
27 KUSG sowie der NISV-Bestimmungen]; keine Möglichkeit zur
Stellungnahme des neuen Standortdatenblattes; unzutreffende Abgrenzung
des Kreises möglicher Einsprecher) geltend gemacht. Ferner wurde auch eine
Verletzung der von verschiedenen bau- und planungsrechtlichen sowie
umweltschutzrechtlichen Bestimmungen gerügt sowie eine unzutreffende
Berechnung der errechneten NISV-Belastungsgrenzwerte, das Fehlen eines
hinreichenden Bedürfnis nach weiteren Antennen, die bereits aufgrund des
vom umweltschutzrechtlichen Vorsorgeprinzipes gebotene Notwendigkeit
einer Einbindung der Anlage ins QS-System, etc. bemängelt.
In einer ergänzenden Zuschrift vom 10. Januar 2007 machten die
Rekurrenten noch geltend, dass ihnen im Einspracheverfahren keine Kosten
auferlegt werden dürften, weil dieses im Zeitpunkt der Einleitung (2001) noch
kostenlos gewesen sei.
3. Mit Verfügung vom 27. Februar 2007 entsprach der Instruktionsrichter dem
rekurrentischen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
4. a) Die Gemeinde ... beantragte die Abweisung des Rekurses. Die beanstandete
Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge Verzichts auf eine weitere Auflage
des geänderten Projektes stellte sie nicht in Abrede. Die Gründe dafür würden
seitens der fachkundigen kantonalen Amtsstelle vorgebracht. Die den
Einsprechern auferlegten Behandlungs- und Schreibgebühren sowie Porti
seien gestützt auf Art. 96 und 108 KRG, eventuell gestützt auf Art. 33 ihrer
Gebührenordnung für Erschliessung, Versorgung, Entsorgung und
Baubewilligungsverfahren erlassen worden.
b) Ebenfalls Abweisung liess die ... SA beantragen. Sie stellte vorweg in
Aussicht, dass aufgrund von Leistungsanpassungen ein neues
Standortdatenblatt nachgereicht werde, in welchem die Abdeckungspläne
neu erstellt und eingereicht würden. Diese würden klar belegen, dass der
strittige Standort für die konzessions- und FMG-konforme, qualitativ hoch
stehende Versorgung des Abdeckungsgebietes notwendig sei. Ferner legte
sie im Wesentlichen dar, dass seit 2007 alle neuen Standorte in ein QS-
System eingebunden seien. Bezüglich UMTS-Strahlung sei die als Entwurf
vorliegende Empfehlung des BUWAL und des METAS vom 17. September
2003 gültig.
c) Abweisung beantragte auch das beigeladene ANU. Das Standortdatenblatt
2003 habe jenes aus dem Jahre 2001 ersetzt. Die Überprüfung habe ergeben,
dass der in der NISV festgelegte Anlagegrenzwert von 5 V/m bei den OMEN
grundsätzlich an allen Standorten eingehalten sei oder mit allenfalls
erforderlichen Anpassungen (Leistungsreduktion) eingehalten werden könne.
Nach der neueren Rechtsprechung und den Empfehlungen des BAFU sei die
Kontrolle der NIS-relevanten Hardwarekomponenten und Einstellung mittels
eines QS-Systems der Netzbetreiber umzusetzen. Diese hätten bis Ende
2006 Zeit erhalten, dieses System einzuführen, was erfolgt sei. Die
Berechnungen seien korrekt erfolgt. Sollte aber das Standortdatenblatt nicht
öffentlich aufgelegt worden sein, wäre darin ein Verstoss gegen Art. 27 Abs.
2 KUSG zu sehen.
d) Das ARE beantragte ebenfalls die Abweisung des Rekurses. Aus bau- und
planungsrechtlicher Sicht stünde dem Bauvorhaben nichts Relevantes
entgegen. Auch aus umweltschutz- sowie waldrechtlicher Optik sei es
bewilligungsfähig. Koordinationsrechtliche Einwände seien unbehelflich;
insbesondere stelle die Bewilligung des BAZL keine unabdingbare
Voraussetzung zur Erteilung der BAB- resp. Baubewilligung. Die in
Aussichtstellung genüge.
5. a) In ihrer Replik machten die Rekurrenten in Ergänzung ihrer bereits
vorgebrachten Überlegungen noch geltend, es werde nicht dargelegt, warum
das neue Standortdatenblatt 2003 nicht aufgelegt worden sei. Die ... SA habe
im vorliegenden Verfahren ein neues Standortdatenblatt und neue
Netzabdeckungspläne in Aussicht gestellt.
b) Die Gemeinde führte in ihrer Duplik aus, dass die Antenne im Nachgang zum
publizierten Baugesuch aus dem Jahre 2001 im Einverständnis mit der
Baugesuchstellerin von ca. 45 auf 37.5 m redimensioniert worden sei. Diese
Redimensionierung unter gleichzeitiger Reduktion des Durchmessers der
Anlage habe eine Verbesserung des Vorhabens dargestellt, weswegen auf
eine erneute Publikation verzichtet worden sei. Die nachträgliche Einreichung
des neuen Standortdatenblattes habe von der kommunalen Behörde nicht
bewertet werden können. Dies hätte Aufgabe der Fachspezialisten (ANU,
ARE) sein müssen. Ein Hinweis betreffend Notwendigkeit einer
Neupublikation sei nicht eingegangen. Gemäss Fachbericht des ANU vom 25.
Juli 2003 seien die relevanten Grenzwerte auch mit dem neuen
Standortdatenblatt eingehalten. Aus diesem Grund könne die Angelegenheit
im vorliegenden Verfahren abgewickelt werden. Eine erneute Publikation
erschiene im vorliegenden Fall unverhältnismässig formell.
c) Das ANU bekräftigte in seiner Duplik den von ihm eingenommenen
Rechtsstandpunkt.
d) Die ... SA reichte mit ihrer Duplik ein neues Standortdatenblatt (Stand 17.
Februar 2007; bauseits wie 2003, enthaltend jedoch u.a. eine gegenüber dem
Standortdatenblatt 2003 etwas geringere Feldstärke) mit Abdeckungsplänen
nach, aufgrund derer sich der Bedarf und die Rechtmässigkeit der Anlage am
geplanten Standort ergebe.
e) Auch das ARE hielt in seiner Duplik an seiner Auffassung fest. Von der
Publikation des nachträglich eingereichten Standortdatenblattes vom 23. April
2003 sei abgesehen worden, weil das damalige Amt für Umwelt (AfU) im
Fachbericht vom 25. Juli 2003 zum Schluss gekommen sei, die
Anlagegrenzwerte seien auch bei diesem Vorhaben bei weitem eingehalten.
Dies habe zur Folge gehabt, dass die durch den erweiterten Einspracheradius
zur Einsprache legitimierten Personen sich nicht zum Vorhaben hätten
äussern können. Selbst wenn darin eine Verletzung des Anspruchs auf
Wahrung des rechtlichen Gehörs erblickt werden könne, führe dies nicht zu
einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides, da das Verwaltungsgericht
solche Mängel beheben könne. Das Standortdatenblatt 2003 unterscheide
sich von demjenigen aus dem Jahre 2001 durch die maximale Sendeleistung
und die Anzahl Antennen (Erhöhung von 10'130 Watt/ERP auf 21'080
Watt/ERP und die Antennenzahl von 9 auf 27, davon 6 Richtantennen). Die
Grenzwerte würden gemäss ANU bei weitem eingehalten, weshalb nicht
ersichtlich sei, welcher Nachteil den aufgrund des erweiterten
Einspracheradius potentiell zur Einsprache legitimierten Personen zukommen
solle. Daher müsse eine Heilung des Verfahrensfehlers bereits aus
prozessökonomischen Gründen möglich sein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt
fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei
dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im
vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist im Jahre 2006 geendet hat, sind hier
noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG)
anwendbar.
2. Angesichts des Verfahrensausganges kann von der Durchführung des
beantragten Augenscheines ebenso abgesehen werden wie von der
Ansetzung der verlangten öffentlichen mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich
letzterer hat im Übrigen das Bundesgericht bereits mehrfach erkannt (Urteil
1A.148/2002, vom 12. August 2003, E. 3.2.1; BGE 128 I 62 E. 2a/bb), dass in
Fällen wie dem vorliegenden - wo nicht geltend gemacht wird, dass die
Anlagegrenzwerte der NISV überschritten würden, mithin keine
zivilrechtlichen Ansprüche tangiert werden - weder gestützt auf Art. 6 Ziff. 1
EMRK noch auf Art. 30 Abs. 3 BV (vgl. BGE 128 I 293 E. 2.6), ein Anspruch
auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung besteht.
3. Anfechtungsobjekt bildet der Baubewilligungsentscheid vom 21. November
2006, mit welchem die Rekursgegnerin 1 das Baugesuch der Rekursgegnerin
2 vom 18. Juni 2001 betreffend Neubau einer zur gemeinsamen Nutzung aller
Schweizer Mobilfunkbetreiber vorgesehenen Mobilfunkanlage gestützt auf die
entsprechende departementale BAB-Bewilligung vom 17. Mai 2005 und u.a.
einen Bericht des ANU vom 23. April 2003 unter verschiedenen Bedingungen
und Auflagen unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen u.a. von den
Rekurrenten erhobenen Einsprachen (Entscheid vom 2./17. November 2006)
bewilligt hat. Das ursprüngliche Projekt, das einen ca. 45 m hohen
Antennenmast mit zugehöriger Ausrüstung vorsah, wurde im Jahre 2003
insofern redimensioniert, als nunmehr ein 37.5 m hoher Mast geplant war.
Gegenstand des Baugesuches 2001 bildete zunächst die Installation von 9
GSM-900 MHz- und GSM-1800 MHz-Mobilfunkantennen mit einer maximalen
äquivalenten abgestrahlten Leistung von 10'130 Watt (ERP). Im Jahre 2003
wurde das Projekt dahingehend abgeändert, dass nun 7 GSM-900 MHz-, 7
GSM-1800 MHz- und 7 UMTS/2100 MHz-Mobilfunkantennen mit einer
maximalen äquivalenten abgestrahlten Leistung von 21’180 Watt (ERP) nebst
verschiedenen Richtfunkantennen am Mobilfunkmast vorgesehen wurden.
Die erforderliche Ausrüstung soll in einer separaten Grosskabine
(Grundfläche ca. 3,6 auf 7,6 m) neben der Antenne untergebracht werden.
Für den Betrieb der Anlage ist zudem der Bau einer 85 m langen, unter den
Boden verlegten Elektrozuleitung notwendig.
4. a) Die Rekurrenten verlangen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und
machen zur Stützung ihres Begehrens vorweg eine unzulässige Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Eine solche erblicken sie im
Umstand, dass das Grundlage der angefochtenen Entscheide bildende
„neue“ Standortdatenblatt vom 23. April 2003, welches im Vergleich zu dem
der Publikation 2001 zugrunde liegenden Standortdatenblatt (datiert vom 20.
September 2001) eine massiv höhere Sendeleistung sowie eine weit grössere
Anzahl Antennen mit dem damit einhergehenden grösseren Kreis an
Einsprachelegitimierten, unbestrittenermassen nicht publiziert resp. öffentlich
aufgelegt worden sei. Ihr Einwand erweist sich als berechtigt.
b) Gemäss Art. 42 der am 1. November 2005 in Kraft getretenen KRVO sind
Baugesuche bei der Gemeinde zusammen mit den für die Beurteilung
erforderlichen Unterlagen und Nachweisen einzureichen. Nach Art. 27 Abs. 2
KUSG (Inkrafttreten 1. September 2002) ist - bei umweltschutzrechtlich
relevanten Anlagen wie z.B. einer Mobilfunkanlage - für die Änderung von
solchen Anlagen selbst dann ein Baubewilligungs- oder anderes Verfahren
durchzuführen, wenn die Änderung mit keinen baulichen Massnahmen
verbunden ist. Das Baugesuch resp. das BAB-Gesuch sind während 20
Tagen in der Gemeinde öffentlich aufzulegen und im amtlichen
Publikationsorgan resp. im Kantonsamtsblatt zu publizieren (Art. 45 Abs. 1
und 2 KRVO). Die erwähnten Bestimmungen dienen der Wahrung der
Parteirechte der potentiell einspracheberechtigten Personen. Wichtigste
Grundlage für die Beurteilung der Immissionsträchtigkeit einer
Mobilfunkanlage und damit wesentlicher Bestandteil einer Baueingabe für ein
neues bzw. ein geändertes Bauvorhaben bildet dabei das Standortdatenblatt
(Art. 11 NISV; Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern: V 05 233, V 05 234,
E. 2b).
c) Vorliegend steht fest, dass eine öffentliche (Neu-) Auflage/Publikation des
nachträglich eingereichten Standortdatenblattes vom 23. April 2003 trotz der
vorgesehenen wesentlichen Änderungen am ursprünglich vorgesehenen
Projekt (Verdoppelung der Sendeleistung ERP; Erhöhung der Antennenzahl
von 9 auf 21 Antennen [zzgl. Richtfunkantennen]) nicht stattgefunden hat. Das
ARE hat den Verzicht auf die öffentliche Auflage resp. Publikation des
Standortdatenblattes 2003 resp. des geänderten Bauvorhabens mit der
Überlegung begründet, das damalige Amt für Umwelt (AfU) sei in seinem
Fachbericht Nr. 1101 -L vom 25. Juli 2003 zum überarbeiteten Bauvorhaben
zum Schluss gelangt, dass die Anlagegrenzwerte nach NISV auch bei diesem
Vorhaben bei Weitem eingehalten seien (max. 3.36 V/m bei zulässigen 5
V/m). Die fehlende Auflage/Publikation des überarbeiteten Baugesuches bzw.
Standortdatenblattes habe zwar zur Folge, dass die durch den erweiterten
Einspracheradius zur Einsprache legitimierten Personen sich nicht zum
Vorhaben äussern konnten, doch vermöchte dies noch keine Aufhebung der
angefochtenen Entscheide nach sich zu ziehen, da praxisgemäss eine
Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren
zulässig sei.
d) Zutreffend ist, dass von einer Aufhebung eines angefochtenen Entscheides
und einer Rückweisung an die untere Entscheidinstanz dann abgesehen
werden darf, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders
schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Parteien, deren Gehör
verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern können, die sowohl Tat- als
auch Rechtsfragen uneingeschränkt prüft (vgl. BGE 115 V 305 E. 2h; BGE
IA.57/2006, E. 2.1). Sofern die Rückweisung nur zu einem formalisierten
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führt, kann von einer
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die
Verwaltung, im Sinne einer Heilung des Mangels, selbst bei Vorliegen einer
schwerwiegenden Verletzung, abgesehen werden (BGE 116 V 187 E. 3d).
e) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet, besteht für das Gericht
vorliegend weder Raum noch Anlass, den von den Rekurrenten gerügten
Mangel im Rechtsmittelverfahren zu heilen. Vorliegend unterscheidet sich das
überarbeitete Standortdatenblatt vom 23. April 2003 vom publizierten
Standortdatenblatt vom 20. September 2001 wesentlich in Bezug auf die
maximale Sendeleistung und die Anzahl der Antennen. Im Zuge der
Projektänderung wurde die Sendeleistung von 10‘130 Watt (ERP) auf 21‘080
Watt (ERP) und die Antennenanzahl von 9 auf 27 (davon 6
Richtfunkantennen) erhöht. Dass solcherlei bauliche Vorkehren der
ausserhalb der Bauzonen gelegenen Anlage als wesentliche Änderung zu
qualifizieren und angesichts der damit einhergehenden Auswirkungen auf die
Nutzungsordnung einer Neuauflage und -publikation unterstellt werden muss
(Art. 27 Abs. 2 KUVG; Art. 92 Abs. 3 KRG/Art. 40 sowie Art. 50 f. KRVO e
contrario), ist offenkundig. Damit ist im Übrigen auch der Kreis potentieller
Einsprecher erweitert worden, welche durch eine Heilung des gerügten
Mangels selbst bei einem Einbezug ins vorliegende Verfahren einer
Rechtsmittelinstanz beraubt würden, was nicht angängig ist und eine
Zurückweisung an die Vorinstanz ebenfalls als geboten erscheinen lässt.
f) Für eine Rückweisung an die Rekursgegnerin 1 zur Durchführung eines
korrekten Baubewilligungsverfahrens sprechen aber auch
prozessökonomische Überlegungen. Im vorliegenden Verfahren hat die
Bauherrschaft nämlich ein weiteres, aktualisiertes, „neues“ Standortdatenblatt
(datiert vom 17. Februar 2007) eingereicht. Dieses wird seitens der
kantonalen Fachstellen nunmehr noch zu prüfen sein; einer vertieften Prüfung
zu unterziehen und öffentlich aufzulegen werden aber auch die aufgrund des
neuen Datenblattes 2007 von den drei Netzbetreiberinnen neu eingereichten
Abdeckungskarten sein. Hinzu kommt, dass unbestritten ist, dass das BAZL
in seiner Bewilligung Auflagen verfügen kann, die Auswirkungen auf die
Gestaltung der Anlage (Anstrich, Beleuchtung) haben können und für eine
abschliessende Beurteilung der Auswirkungen auf das Landschafts- und
Ortsbild entscheidend sein können. Entgegen der Auffassung des ARE kann
es daher nicht entscheidend sein, ob das BAZL nach seiner üblichen
Bewilligungspraxis eine solche in Aussicht stellen werde. Zu verlangen ist
vielmehr wenigstens, dass dieses seine Bewilligung zumindest schriftlich in
Aussicht stellt. Bei den Akten befindet sich jedoch kein entsprechendes
Schreiben, weshalb auch nicht feststeht, mit welchen Auflagen seitens des
BAZL zu rechnen sein wird. Die Rüge der möglichen Verletzung des
bundesrechtlich vorgegebenen Koordinationsgebotes erscheint aus dieser
Sicht betrachtet zumindest als durchaus begründet.
g) Der Rekurs ist daher gutzuheissen, die angefochtene Baubewilligung vom 21.
November 2006, der Einspracheentscheid vom 2./17. November 2006 und die
DIV-Verfügung vom 17. Mai 2005 sind aufzuheben und die Angelegenheit zur
Durchführung eines korrekten Baubewilligungsverfahrens i.S. von Art. 92 Abs.
1 und 2 KRG an die Gemeinde zurückzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Rekursgegnerinnen 1 und 2, welche überdies die anwaltlich vertretenen
Rekurrenten im selben Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu
entschädigen haben. Von der Auferlegung von Verfahrenskosten an die im
Rubrum aufgeführten Rekursgegnerinnen 3 und 4 kann abgesehen werden,
da sie sich nicht am Verfahren beteiligt haben.