# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 105983e4-8e47-5236-983c-63095d0051fa
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die im Jahr 2016 gegründete A._ GmbH mit Sitz in X._ bezweckt die Führung eines
Catering- und Partyservicebetriebs (www.zefix.ch). Mit Gesuch vom 21. Januar 2021
beantragte die Gesellschaft eine finanzielle Härtefallunterstützung im Zusammenhang
mit der Covid-19-Epidemie in der Höhe von CHF 60'000. Mit Schreiben vom 1. März
2021 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit der Gesuchstellerin mit, dass die
gesetzlichen Voraussetzungen für eine finanzielle Unterstützung nicht erfüllt seien. Mit
Eingabe vom 3. März 2021 verlangte die A._ GmbH eine beschwerdefähige
Verfügung. Mit Verfügung vom 29. April 2021 wies das Volkswirtschaftsdepartement
das Gesuch um wirtschaftliche Unterstützung in Zusammenhang mit der Covid-19-
Epidemie ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Betrieb der Gesuchstellerin
behördlich nicht geschlossen worden sei und im Jahr 2020 keine ungedeckten
Fixkosten, sondern einen Gewinn ausgewiesen habe. Die Gebühr für die Verfügung
wurde auf CHF 250 festgesetzt (act. 2).
B.
Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 14. Mai 2021 und Ergänzung vom 21. Juni
2021 erhob die A._ GmbH (Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die ablehnende
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Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements (Vorinstanz) mit den Anträgen, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben, ihr sei eine Härtefallunterstützung in der Höhe
von mindestens CHF 44'800 für den Zeitraum bis und mit Juni 2021 zu gewähren,
eventualiter sei die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses wurde seitens des Gerichtes vorläufig verzichtet. Mit
Vernehmlassung vom 13. August 2021 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der
Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reichte keine weitere Stellungnahme ein.
Auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und die Ausführungen der
Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit für den
Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressatin der
ablehnenden Verfügung der Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin zur Ergreifung des
Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde wurde mit Eingabe vom 14. Mai 2021 und Ergänzung vom 21. Juni 2021
rechtzeitig erhoben und erfüllt formal wie inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen
(Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
bis
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung der
Begründungspflicht. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit wie auch die Vorinstanz hätten
es unterlassen, die für das Jahr 2021 eingereichten Zahlen zu berücksichtigen,
namentlich jenes Zeitraums, in welchem die Geschäftstätigkeit durch behördliche
Verbote untersagt gewesen sei. Abgesehen davon, dass die Rüge nicht die formelle
Begründung der Verfügung an sich, sondern deren materiellen Inhalt betrifft, kann von
einer näheren Prüfung der Rüge angesichts des Verfahrensausganges abgesehen
werden.
2.1.
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Der
2.2.
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Beschwerdeführer kann sich auch darauf berufen, die angefochtene Verfügung oder
der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Die Kognition des
Verwaltungsgerichts ist auf Rechtsverletzungen beschränkt. Falls einer Behörde beim
entsprechenden Entscheid ein Ermessensspielraum zukommt, hat das
Verwaltungsgericht diesen zu respektieren (Looser/Looser-Herzig, in: Rizvi/Schindler/
Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege VRP, Praxiskommentar,
Zürich/St. Gallen 2020, N 3 und 5 zu Art. 61 VRP).
Art. 1 der Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang
mit der Covid-19-Epidemie (SR 951.262, Covid-19-Härtefallverordnung) hält den
Grundsatz fest, wonach sich der Bund im Rahmen des von der Bundesversammlung
bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten beteiligt, die einem
Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, sofern die
kantonale Regelung die Mindestvoraussetzungen dieser Verordnung bezüglich der
Anspruchsberechtigung der Unternehmen sowie der Ausgestaltung der Massnahmen
erfüllt. Die Federführung liegt beim Kanton. Er definiert die Härtefallmassnahmen. Dabei
liegt der Entscheid, ob und in welchem Umfang Härtefallmassnahmen ergriffen werden,
in dessen alleiniger Zuständigkeit (Erläuterungen der Eidgenössischen
Finanzverwaltung vom 31. März 2021 zur Covid-19-Härtefallverordnung, act. 7/11, S. 2,
nachfolgend: Erläuterungen EFV). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes über die
wirtschaftliche Unterstützung von Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-
Epidemie (sGS 571.3, kantonales Covid-Gesetz) kann der Kanton Unternehmen unter
gewissen Voraussetzungen Härtefallmassnahmen, darunter auch nicht rückzahlbare
Beiträge, gewähren. Als Kann-Vorschrift räumt diese Bestimmung einen gewissen
Ermessensspielraum ein, und zwar im Hinblick auf die Entscheidung, ob überhaupt
eine Rechtsfolge angeordnet werden soll (sog. Entschliessungsermessen). Die
Unternehmen können keinen Anspruch auf Finanzhilfen geltend machen (Art. 5 Abs. 3
des kantonalen Covid-Gesetzes).
Die Härtefallmassnahmen sind somit begrenzt auf die Mittel des Bundes, die er für
Härtefallmassnahmen bereitstellt, und jene des Kantons, die maximal 95 Millionen
Franken betragen (Art. 2 des kantonalen Covid-Gesetzes). Das zur Verfügung stehende
Gesamtvolumen wie auch die Kann-Vorschrift schränken die Rechtsansprüche auf die
nicht rückzahlbaren Beiträge ein oder schliessen solche aus. Sie zwingen die Behörden
zu Ermessensentscheiden. Als leitendes Prinzip soll dabei die Gleichbehandlung gelten
(vgl. BVGer A-2600/2020 vom 16. Februar 2021 E. 4.2 zu Begleitmassnahmen im
Sportbereich zur Abfederung der Folgen der Covid-19-Epidemie). Es handelt sich
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3.
daher bei den nicht rückzahlbaren Beiträgen nach dem kantonalen Covid-Gesetz um
Ermessenssubventionen, auf die kein Rechtsanspruch besteht (vgl. BVGer
B-1773/2012 vom 18. Dezember 2014 E. 2.3 mit Hinweis). Entsprechend hat das
Verwaltungsgericht daher sein Ermessen nicht anstelle desjenigen der Vorinstanz zu
setzen, sondern deren Entscheid mit einer gewissen Zurückhaltung zu prüfen.
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, ihr Geschäftsmodell sehe sowohl
bewirtete Caterings als auch Caterings ohne Service vor. Im Jahr 2019 und damit noch
vor der Corona-Krise habe das bewirtete Catering rund 30 Prozent des
Gesamtumsatzes ausgemacht. Der Umsatz pro Anlass habe durchschnittlich
CHF 1'400 beim Catering mit Service und CHF 1'800 beim Catering ohne Service
betragen. Für ihre Tätigkeit habe sie bei der Gemeinde X._ ein Gastwirtschaftspatent
lösen müssen. Gegenüber dem Geschäftsjahr 2019 mit einem Umsatz von über
CHF 360'000 seien die Erlöse im Jahr 2020 um über 50 Prozent auf CHF 170'000
eingebrochen. Im Zeitraum 1. Januar bis 30. April 2021 habe sie sodann keinen
einzigen Anlass mit Service und nur vereinzelte Anlässe ohne Service ausrichten
können. Entgegen der willkürlichen Ansicht der Vorinstanz stelle sie ein Unternehmen
des sog. Typs 3 dar, welches von gelockerten Voraussetzungen für
Härtefallentschädigungen profitiere. Zumindest im Zusammenhang mit der Abgabe von
Speis und Trank durch eigenes Personal bestehe ein Restaurationsbetrieb. Anspruch
auf wirtschaftliche Unterstützung hätten gemäss Art. 5b der Covid-19-
Härtefallverordnung Unternehmen, die ihren Betrieb zwischen dem 1. November 2020
und dem 30. Juni 2021 aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone für
mindestens 40 Tage hätten schliessen müssen. Was unter einem geschlossenen
Betrieb zu verstehen sei, richte sich aufgrund des dynamischen Verweises nach der
Auslegung des Bundesrechts. Die bundesrechtliche Regelung wiederum habe
vorgesehen, dass der Betrieb von Restaurationsbetrieben verboten sei. Der Begriff sei
bewusst weitgefasst worden; nach den einschlägigen Erläuterungen seien darunter
sämtliche öffentlichen Einrichtungen und Betriebe zu verstehen, die Speisen und
Getränke zur direkten Konsumation abgeben würden. Es müsse sich also nicht
zwingend um ein Restaurant handeln und ein Unternehmen müsse auch nicht über
eigene Lokalitäten verfügen, um als ein von der Schliessung betroffener Betrieb zu
gelten. Entscheidend sei vielmehr die Tätigkeit der Abgabe von Speis und Trank zur
direkten Konsumation vor Ort und Stelle, was auch beim Catering im Rahmen
bewirteter Anlässe erfüllt werde. Diese besondere Form von Restaurationsbetrieb
3.1.
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werde vom behördlichen Verbot erfasst. Bis 30. Mai 2021 habe sie denn auch keinen
einzigen Anlass mit Service ausgerichtet. Diese Tätigkeit sei ihr erst wieder ab 31. Mai
2021 erlaubt gewesen. In Art. 5b der Covid-19-Härtefallverordnung sei sodann
vorgesehen, dass Erleichterungen für Härtefallmassnahmen vorgesehen werden
könnten für Unternehmen, die in der fraglichen Zeit in der betrieblichen Tätigkeit
erheblich eingeschränkt worden seien. Folglich sei der Begriff der Schliessung weit
auszulegen. Auch das Versammlungs- und Veranstaltungsverbot habe bei ihr zu
erheblichen Einschränkungen der betrieblichen Tätigkeit geführt. Entscheidend sei
daher nicht, ob ihr Betrieb effektiv geschlossen bzw. ihre Dienstleistungen verboten
worden seien, sondern, ob sie ihre Leistungen grundsätzlich nicht mehr habe erbringen
können, da ihre Kunden keine Anlässe mehr hätten ausrichten dürfen. Dies zeigten
auch die Umsätze im Jahr 2021, die einen Bruchteil jener aus dem Jahr 2019
ausmachten. Ihre Unternehmertätigkeit setze zwingend die Versammlungsfreiheit
voraus. Diese sei nicht mehr gegeben gewesen. In beiden Fällen, Restaurant und
private Feier, habe die Kundschaft aufgrund der behördlichen Verbote nicht am Ort der
Leistungserbringung zusammenkommen und bedient werden dürfen. Vor diesem
Hintergrund sei eine verfassungskonforme Auslegung angezeigt, ansonsten die
Rechtsgleichheit verletzt werde. Sämtliche Gastronomiebetriebe seien vom
22. Dezember 2020 bis 19. April 2021 (Öffnung der Terrassen) bzw. 30. Mai 2021
(Öffnung der Innenräume) geschlossen gewesen. Das Catering mit Service sei ihr daher
während mehr als 40 Tagen untersagt gewesen. Die ab 22. Dezember 2020 verfügten
Versammlungs- und Veranstaltungsverbote im öffentlichen und privaten Raum in
unterschiedlichen Ausprägungen dauerten insgesamt ebenfalls deutlich länger als 40
Tage. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach Versammlungen nach wie vor erlaubt
gewesen seien und der Betrieb deshalb nicht als geschlossen gelte, entbehrten somit
jeglicher Grundlage und seien ohne nähere Sachverhaltsabklärungen erfolgt. Auch
nach den Lockerungen vom 31. Mai 2021 seien die Umsätze auf bescheidenem Niveau
geblieben. Sie gelte damit als Typ-3-Unternehmen, das von den Lockerungen gemäss
Art. 5b der Covid-19-Härtefallverordnung profitiere, und müsse den Nachweis, dass
aus der Umsatzeinbusse ein erheblicher Anteil an ungedeckten Fixkosten resultiere,
nicht erbringen. Selbst wenn sie als Typ-1-Unternehmen eingestuft werde, erfülle sie
die Voraussetzungen. Unter Einbezug des Zwischenabschlusses Januar bis April 2021
lägen nämlich offenkundig erhebliche ungedeckte Fixkosten vor.
Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, anhand des eingereichten
Finanzplans habe die Beschwerdeführerin im Jahr 2020 einen Umsatzrückgang von
mehr als 40 Prozent erlitten. In jenem Jahr seien aber keine ungedeckten Fixkosten
3.2.
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4.
vorhanden gewesen. Es sei ein Gewinn von CHF 11'700 ausgewiesen worden. Da die
Beschwerdeführerin ihre Leistungen im Catering-Bereich und nicht in einem Restaurant
oder einer Bar erbringe, sei ihr Betrieb nicht behördlich geschlossen gewesen. Die
Lieferung von Lebensmitteln an Drittpersonen sei von den Schliessungsanordnungen
nicht betroffen gewesen. Ebenso seien Versammlungen nach wie vor erlaubt gewesen,
wenn auch nicht in einer Grössenordnung wie zuvor. Die Beschwerdeführerin erfülle
somit die Voraussetzungen für eine finanzielle Entschädigung nicht.
Nach Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für die
Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (SR 818.102,
Covid-19-Gesetz) kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone
Massnahmen für Unternehmen unterstützen, die vor dem 1. Oktober 2020 gegründet
worden sind oder ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und am 1. Oktober 2020
ihren Sitz im jeweiligen Kanton hatten und die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen
Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und einen Härtefall
darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette der Eventbranche,
Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und Hotelleriebetriebe
sowie touristische Betriebe. Ein Härtefall liegt vor, wenn der Jahresumsatz unter
60 Prozent des mehrjährigen Durchschnitts liegt. Die gesamte Vermögens- und
Kapitalsituation ist zu berücksichtigen sowie der Anteil an nicht gedeckten Fixkosten
(Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten in einer
Verordnung, wobei er Unternehmen berücksichtigt, die im Durchschnitt der Jahre 2018
und 2019 einen Umsatz von mindestens CHF 50'000 erzielt haben (Art. 12 Abs. 4 des
Covid-19-Gesetzes). Für Unternehmen, die aufgrund von Massnahmen des Bundes
oder der Kantone zur Eindämmung der Covid-19-Epidemie ihren Betrieb ab dem
1. November 2020 für mehrere Wochen schliessen müssen oder die während dieser
Dauer in der betrieblichen Tätigkeit erheblich eingeschränkt werden, kann der
Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen für die Unternehmen nach diesem Artikel
lockern (Art. 12 Abs. 5 des Covid-19-Gesetzes).
Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung beteiligt sich der Bund im
Rahmen des von der Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den
Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für
Unternehmen entstehen, sofern die vom Kanton unterstützten Unternehmen die
Anforderungen nach dem zweiten Abschnitt (Art. 2 bis 6 der Covid-19-
4.1.
bis
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Härtefallverordnung) erfüllen. Nach Art. 5 Abs. 1 der Covid-19-Härtefallverordnung
muss das Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt haben, dass sein Jahresumsatz
2020 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der
Jahre 2018 und 2019 liegt. Das Unternehmen hat gegenüber dem Kanton bestätigt,
dass aus dem Umsatzrückgang erhebliche ungedeckte Fixkosten resultieren (Art. 5a
der Covid-19-Härtefallverordnung; sog. Typ-1-Unternehmen). Für Unternehmen, die
aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur Eindämmung der
Covid-19-Epidemie ihren Betrieb zwischen dem 1. November 2020 und dem 30. Juni
2021 für insgesamt mindestens 40 Tage schliessen müssen, entfallen bei einem
durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre 2018 und 2019 bis 5 Millionen Franken die
Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 4 Abs. 1 lit. b (Nachweis der Ergreifung von
Massnahmen zum Schutz der Liquidität und der Kapitalbasis), Art. 5 Abs.1
und 1 (Nachweis des Umsatzrückgangs um mindestens 40 Prozent) sowie Art. 5a
(Nachweis ungedeckter Fixkosten; Art. 5b Abs. 1 lit. a der Covid-19-
Härtefallverordnung; sog. Typ-3-Unternehmen).
Hauptzweck der Verordnung ist es zu definieren, unter welchen Voraussetzungen sich
der Bund an kantonalen Härtefallmassnahmen beteiligt. Die Kantone wiederum
entscheiden frei, ob sie Härtefallmassnahmen ergreifen und, bejahendenfalls, wie sie
diese ausgestalten. Sie können die im Bundesrecht geregelten
Mindestvoraussetzungen weiter verschärfen oder eingrenzen (vgl. Ziffer 2 der
Erläuterungen EFV). Der Kanton St. Gallen hat für die Ausgestaltung der
Härtefallmassnahmen auf Grundlage der bundesrechtlichen Bestimmungen gemäss
Covid-19-Gesetz und Covid-19-Härtefallverordnung das kantonale Covid-Gesetz
erlassen. Die gestützt auf Art. 75 der Verfassung des Kantons St. Gallen (sGS 111.1,
KV) als Dringlichkeitsrecht erlassene Verordnung war im Zeitpunkt der angefochtenen
Verfügung am 29. April 2021 bereits nicht mehr in Vollzug. Sie fiel mit Inkrafttreten des
kantonalen Covid-Gesetzes am 18. Februar 2021 dahin. Gemäss Art. 17 jenes
Gesetzes wird auf hängige Gesuche für Härtefallmassnahmen das neue Gesetz und
nicht die Verordnung angewendet.
Nach Art. 3 des kantonalen Covid-Gesetzes kann Unternehmen eine
Härtefallmassnahme gewährt werden, wenn sie die Vorgaben nach dem zweiten
Abschnitt der Covid-19-Härtefallverordnung erfüllen (lit. a), ihren Umsatz zu wenigstens
75 Prozent in einer Branche nach Art. 4 dieses Erlasses (insbesondere Gastronomie,
Hotellerie, Reisen und Tourismus, Märkte und Messen, Freizeit und Veranstaltungen
sowie Tierparks) erzielen (lit. b), per 1. Oktober 2020 ihren Sitz im Kanton St. Gallen
bis
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haben, eine operative Geschäftstätigkeit im Kanton ausüben und per 15. März 2020
Arbeitsplätze im Umfang von wenigstens 100 Stellenprozent in der Schweiz aufweisen
(lit. c), keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes
oder des Kantons St. Gallen in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder
Medien haben (lit. d), per 31. Dezember 2019 nicht überschuldet waren (lit. e), über
einen Nachweis der Überlebensfähigkeit verfügen, der glaubhaft aufzeigt, dass die
Finanzierung des Unternehmens mit der Härtefallmassnahme gesichert werden kann
(lit. f) und sich am 15. März 2020 nicht in einem Betreibungsverfahren für
steuerrechtliche Forderungen befunden haben, das nicht bereits durch eine Zahlung
abgeschlossen oder für das noch keine Zahlungsplanung vereinbart werden konnte (lit.
g). Die Härtefallmassnahmen können gewährt werden in Form von Solidarbürgschaften,
nicht rückzahlbaren Beiträgen oder einer Kombination von beidem. Für ungedeckte
Fixkosten werden nicht rückzahlbare Beiträge gewährt (Art. 5 Abs. 1 und 2 des
kantonalen Covid-Gesetzes). Härtefallmass-nahmen werden auf Gesuch hin gewährt
(Art. 11 Abs. 1 des kantonalen Covid-Gesetzes).
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff.
der Covid-19-Härtefallverordnung wie auch des kantonalen Covid-Gesetzes zum
Zeitpunkt der Gründung ihres Unternehmens, zur Umsatzhöhe, zum Umsatzrückgang,
zur Anzahl Stellenprozente und zur Überlebensfähigkeit erfüllt. Fest steht ferner, dass
sie der anspruchsberechtigten Branche der Gastronomie angehört. Am 21. Januar
2021 reichte sie bei der Vorinstanz ein Gesuch um Härtefallunterstützung in der Höhe
von CHF 60'000 ein und begründete den Antrag mit dem Umsatzausfall im Jahr 2020
von mindestens 40 Prozent. Sie machte damit eine Typ-1-Entschädigung geltend. Eine
solche wird gewährt, sofern erhebliche ungedeckte Fixkosten vorhanden sind.
Angesichts des in der Jahresrechnung 2020 ausgewiesenen Gewinns von CHF 11'700
verneinte die Vorinstanz den Nachweis ungedeckter Fixkosten und wies das Gesuch
ab. In der Beschwerde wird nun geltend gemacht, als zwischen dem 1. November
2020 und 30. Juni 2021 für insgesamt mindestens 40 Tage behördlich geschlossener
Betrieb (Typ-3-Unternehmen) müsse sie diese Voraussetzung nicht erfüllen.
Art. 5a der Covid-19-Härtefallverordnung sieht in Bezug auf die Fixkosten nur eine
administrative Erleichterung für behördlich geschlossene Unternehmungen, nicht aber
für Unternehmen, die aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone in ihrer
betrieblichen Tätigkeit erheblich eingeschränkt werden, vor (Erläuterungen der EFV zu
den Änderungen der Covid-19-Härtefallverordnung vom 13. Januar 2021). Jene
Möglichkeit war in Art. 12 Abs. 5 des Covid-19-Gesetzes im Gesetz als "Kann-
4.2.
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Bestimmung" formuliert, weshalb eine solche Ausnahme vom Bundesrat nicht
zwingend zu schaffen war. Um von den Erleichterungen zu profitieren, muss daher der
Betrieb der Beschwerdeführerin im Sinn der vom Bundesrat am 18. Dezember 2020
beschlossenen Massnahmen in jenem Zeitraum tatsächlich verboten gewesen sein.
Gestützt auf Art. 5a Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (in der damals gültigen Fassung, AS 2020
2213, Covid-19-Verordnung besondere Lage) war der Betrieb von Restaurations-, Bar-
und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen im massgebenden
Zeitraum verboten. Gemäss den Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit zur
Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Version vom 12. April 2021, act. 7/9, S. 13,
Erläuterungen BAG) dazu ist der Begriff des Restaurations-, Club- oder Barbetriebs
weit gefasst; er gilt für sämtliche öffentlichen Einrichtungen und Betriebe, die Speisen
und Getränke zur direkten Konsumation abgeben. Ausdrücklich nicht von der
Schliessung betroffen waren indessen Betriebe, die Takeaway und Lieferdienste für
Mahlzeiten anbieten sowie die Restauration für Hotelgäste (Art. 5a Abs. 2 lit. a der
Covid-19-Verordnung besondere Lage). Das Catering-Angebot der
Beschwerdeführerin, zumindest jenes ohne Service, stellt einen solchen Lieferdienst für
Mahlzeiten dar. Die Lieferung von Speisen und Getränken war daher vom behördlichen
Verbot nicht betroffen. Der Umsatz in den Monaten Januar bis April 2021 betrug denn
auch nicht CHF Null, sondern rund CHF 7'000 (act. 7/8). Dass der Betrieb der
Beschwerdeführerin im Zeitraum 1. November 2020 bis 30. Juni 2021 während mehr
als 40 Tagen behördlich geschlossen war, wie von ihr geltend gemacht wird, trifft daher
offensichtlich nicht zu, und zwar unabhängig davon, ob es ihr in jenem Zeitraum
untersagt war, Leistungen bei den Kunden vor Ort mit Service zu erbringen oder nicht.
Ebenso ist für die Frage der behördlichen Schliessung nicht entscheidend, ob es
aufgrund der Einschränkungen privater Treffen (vom 18. Januar bis 28. Februar 2021
maximal 5 Personen, ab 1. März 2021 maximal 15 Personen) eine hinreichende
Nachfrage nach dem Angebot der Beschwerdeführerin gab. Die Problematik einer
aufgrund der Auswirkungen auf den Umsatz "faktischen Schliessung" traf auch
zahlreiche andere Restaurationsbetrieben nahestehende Branchen (z.B.
Zulieferbetriebe), führt aber nicht dazu, dass diese Unternehmen als behördlich
geschlossen im Sinn von Art. 5b der Covid-19-Härtefallverordnung gelten. Auch dass
die Beschwerdeführerin über ein Gastwirtschaftspatent verfügt, ist in diesem
Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung.
4.3.
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5.
Eine unzulässige Ungleichbehandlung in der Rechtsetzung liegt sodann nicht vor.
Zweck der Erleichterungen für behördlich geschlossene Unternehmen ist es, das
Verfahren für Betriebe, bei welchen aufgrund der eingestellten Geschäftstätigkeit
ungedeckte Fixkosten von Vornherein sehr wahrscheinlich sind, zu vereinfachen und
damit zu beschleunigen. Zudem erhielten die Kantone dadurch finanzielle Sicherheit in
Bezug auf die Leistungen des Bundes, und der Vollzug wurde deutlich erleichtert. Für
die getroffene Unterscheidung liegt damit ein hinreichender sachlicher Grund vor; sie
erweist sich als verfassungskonform. Hinzu kommt, dass gemäss den Erläuterungen
EFV (S. 8) auch in Fällen gelockerter Anspruchsvoraussetzungen die Beiträge der
Kantone die Höhe der ungedeckten Fixkosten nicht übersteigen sollen, um
Überentschädigungen zu vermeiden. Folglich ist die Frage der ungedeckten Fixkosten
selbst bei behördlich geschlossenen Betrieben nicht vollends ausser Acht zu lassen.
Die Bestimmung von Art. 5b der Covid-19-Härtefallverordnung, wonach die
Voraussetzung ungedeckter Fixkosten entfällt, ist daher mangels behördlicher
Schliessung des Betriebs auf die Beschwerdeführerin nicht anwendbar.
Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführerin aus dem Umsatzrückgang erhebliche
ungedeckte Fixkosten entstanden. Nach den Erläuterungen EFV (S. 8) zu Art. 5a der
Covid-19-Härtefallverordnung sollen Unternehmen, deren Kosten insbesondere aus
Lohnkosten bestehen, die durch Kurzarbeitsentschädigung und/oder Covid-
Ersatzleistungen bereits weitgehend abgedeckt werden, auch bei einem starken
Umsatzrückgang nicht als Härtefall gelten. Das Unternehmen muss deshalb im
Rahmen der Antragsstellung bestätigen, dass aus dem Umsatzrückgang am
Jahresende erhebliche ungedeckte Fixkosten resultieren. Sofern die Kantone nicht
schärfere Vorgaben erlassen haben, genügt eine einfache Bestätigung des
Unternehmens, dass es die anderen Anforderungen nach Art. 5a einhält, als Beleg
(Erläuterungen der EFV zu den Änderungen der Covid-19-Härtefallverordnung vom 13.
Januar 2021, S. 2).
Nach Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes liegt ein Härtefall vor, wenn der
Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen Durchschnitts liegt, wobei die
gesamte Vermögens- und Kapitalsituation sowie der Anteil an nicht gedeckten
Fixkosten zu berücksichtigen ist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Covid-19-
Härtefallverordnung muss ein Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt haben,
dass sein Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten
5.1.
bis
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Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent des
durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt. Bei
Umsatzrückgängen in den Monaten Januar bis Juni 2021 kann das Unternehmen für
die Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 den Umsatz
einer späteren Periode von 12 Monaten verwenden (Art. 5 Abs. 1 der Covid-19-
Härtefallverordnung). Diese Regelung wurde geschaffen, da sich die behördlichen
Massnahmen ins Jahr 2021 hineinziehen. Dabei kann der gleitende Jahresdurchschnitt
bis und mit Juni 2021 zur Begründung der Anspruchsberechtigung verwendet werden
(Erläuterungen EFV, S. 7).
bis
Die Vorinstanz verneinte gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin zum
Geschäftsjahr 2020, worin jene einen Gewinn von CHF 11'700 auswies, das Vorliegen
ungedeckter Fixkosten. Weder den bundes- noch den kantonalrechtlichen
Bestimmungen sind genauere Ausführungen zur Ermittlung der ungedeckten Fixkosten
zu entnehmen. Gemäss den Erläuterungen EFV soll die Selbstdeklaration des
Unternehmens genügen. Als Folge der Möglichkeit, die Periode der Monate Januar bis
Juni 2021 für die Berechnung des Umsatzrückgangs einzubeziehen, ist dieser Zeitraum
zur Ermittlung allfälliger ungedeckter Fixkosten entsprechend mitzuberücksichtigen.
Schliesslich wirkten sich die am 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen bei
der Beschwerdeführerin hauptsächlich im Folgejahr 2021 aus. Diese hat einerseits den
definitiven Jahresabschluss 2020 (act. 7/5), der anstelle des im ursprünglichen Gesuch
deklarierten Jahresergebnisses von CHF 11'700 einen Verlust von CHF 193.74
ausweist, und andrerseits den Zwischenabschluss der Monate Januar bis April 2021
mit einem Verlust von CHF 34'328.44 eingereicht (act. 7/8). Diese Unterlagen deuten
darauf hin, dass unter Berücksichtigung der Geschäftszahlen des ersten Halbjahres
2021 ungedeckte Fixkosten vorliegen könnten und damit allenfalls ein Anspruch auf
Härtefallentschädigungen besteht, zumal die deklarierten Kurzarbeitsentschädigungen
mit CHF 15'817 (2020) und CHF 2'611 (2021) die anfallenden Lohnkosten bei weitem
nicht abdeckten. Da sich die behördlichen Massnahmen bei der Beschwerdeführerin
insbesondere in den ersten Monaten des Jahres 2021 auswirkten, ist dieser Zeitraum in
die Beurteilung, ob anspruchsauslösende ungedeckte Fixkosten vorliegen,
miteinzubeziehen. Eine für eine definitive Beurteilung erforderliche Zusammenstellung
über eine Periode über zwölf Monaten (z.B. Mai 2020 bis April 2021) liegt indessen
nicht vor. Die Vorinstanz hat sich zu den neuen Unterlagen der Beschwerdeführerin
sodann im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen lassen.
5.2.
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6.
Unter diesen Umständen kann das Verwaltungsgericht kein reformatorisches Urteil
fällen, sondern es rechtfertigt sich, die angefochtene Verfügung vom 29. April 2021
aufzuheben und die Angelegenheit gestützt auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2
VRP zur weiteren Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen und neuer
Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies entspricht einer Gutheissung der
Beschwerde.
5.3.
Zwar führt die Gutheissung der Beschwerde nicht dazu, dass das Gericht der
Beschwerdeführerin ihrem Antrag entsprechend eine Härtefallentschädigung
zusprechen kann. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Praxis des
Verwaltungsgerichts gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit offenem
Ausgang für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der
Parteientschädigung jedoch als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie
beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag
gestellt wird (vgl. BGer 5A_845/2016 vom 2. März 2018 E. 3.2 mit Hinweisen, VerwGE
B 2019/273 vom 9. August 2020 E. 2.3 und B 2019/38 vom 19. August 2019 E. 3.2).
Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sind somit der Vorinstanz
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2'000 ist
angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die
Erhebung der amtlichen Kosten ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
6.1.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf
ausseramtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren (Art. 98 Abs. 1 VRP in
Verbindung mit Art. 98 VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. In
der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar pauschal CHF 1‘500 bis CHF 15‘000
vor Verwaltungsgericht (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO).
Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen,
namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und
den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO). Mit Blick
auf vergleichbare Verfahren und unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse ist
vorliegend eine Entschädigung der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
mit CHF 3'000 zuzüglich 4 Prozent Barauslagen (= CHF 120; Art. 28 Abs. 1 HonO)
angemessen. Die Beschwerdeführerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig (vgl.
www.uid.admin.ch), weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete
6.2.
bis
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