# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ef13f81a-5622-4d53-8bdb-9db5f4704618
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A. a.
Madame A_ (ci-après : l’assurée), née le _ 1960, originaire de Bolivie, titulaire d’une autorisation d’établissement C, divorcée, aide-soignante jusqu’en 2010, a déposé le 7 avril 2015 une demande de prestations d’invalidité, en mentionnant une fracture à la cheville et de l’arthrose au genou gauche.![endif]>![if>
b.
Un rapport des Etablissements publics pour l’intégration (ci-après : les EPI) du 7 octobre 2014, suite à un stage de huit semaines, a conclu à l’impossibilité de réinsérer l’assurée dans le marché primaire de l’emploi en raison de difficultés physiques (au membre inférieur gauche) et psychologiques ainsi que de limitations d’apprentissage.![endif]>![if>
c.
Le 26 août 2015, Monsieur B_, psychologue-thérapeute FSP, a attesté suivre l’assurée à raison d’une séance chaque trois semaines depuis le 28 novembre 2014.![endif]>![if>
d.
Le 23 mars 2016, le service médical régional AI (ci-après : SMR) a estimé que l’atteinte psychiatrique de l’assurée n’avait pas de répercussion sur la capacité de travail (pas de traitement psychotrope, ni de suivi psychiatrique ou d’hospitalisation en milieu psychiatrique) et que, compte tenu de l’atteinte somatique, l’assurée ne pouvait plus exercer son ancienne activité mais était capable d’assumer une activité adaptée à 100% (pas de position debout prolongée, pas de marche prolongée, pas de marche en terrain irrégulier, pas de position à genoux / accroupie, pas de montée des escaliers / escabeaux / échelles, pas de port de charges de plus de 15 kg, pas de travaux impliquant de manœuvrer des pédales, privilégier une activité sédentaire ou semi-sédentaire avec alternance des positions et peu de déplacements).![endif]>![if>
B. a.
Par décision du 9 janvier 2017, l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) a rejeté la demande de prestations, en constatant que le degré d’invalidité de la recourante était de 15%.![endif]>![if>
b.
Le 26 avril 2017, la doctoresse C_, FMH psychiatrie et psychothérapie, a rempli un rapport médical AI attestant d’une symptomatologie anxio-dépressive importante depuis 2008 ; l’assurée présentait les diagnostics d’épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques depuis 2010 (F32.2), anxiété généralisée depuis 2010 (F41.1), état de stress post-traumatique depuis 2010 (F43.1). ![endif]>![if>
Elle suivait l’assurée depuis le 11 janvier 2017 et lui avait prescrit un traitement de Sertalin, Zoldorm et Lexatamil ; l’assurée ne pouvait pas travailler en raison de ses problèmes physiques et psychiques (grande labilité émotionnelle, elle est très anxieuse, irritable et peu de résistance au stress, affaiblissement des capacités cognitives [concentration et mémoire], fatigue).
c.
Le 2 mai 2017, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations d’invalidité.![endif]>![if>
d.
Le 19 juillet 2017, le SMR a relevé que, dans le cadre de la demande actuelle, l'assurée amenait des éléments pour une aggravation sur le plan psychiatrique. La Dresse C_ attestait d'un épisode dépressif sans symptômes psychotiques depuis 2010, une anxiété généralisée depuis 2010, et un état de stress post-traumatique depuis 2010. La psychiatre, qui suivait l'assurée depuis le 11 janvier 2017, évoquait que les préoccupations sociales, économiques et professionnelles jouaient un rôle important dans la détresse psychique de l'assurée. Le traitement actuel était de Sertraline 50 mg/j, Zoldorm 10 mg/j, et Lexotanil 1.5 mg/j vers 19 h. La Dresse C_ rapportait les limitations fonctionnelles suivantes : labilité émotionnelle, anxiété, irritabilité, diminution de la résistance au stress, affaiblissement des capacités cognitives avec trouble de la concentration et de la mémoire et une fatigue. La Dresse C_ attestait une capacité de travail nulle dans toute activité en raison des atteintes psychiques. Au vu de ce qui précédait, la psychiatre de l'assurée ne décrivait pas de modification de l'état de santé intervenu depuis janvier 2017. Les atteintes évoquées étaient présentes depuis 2010 et étaient stables depuis lors. L'aggravation n'était donc pas rendue plausible.![endif]>![if>
e.
Par projet de décision du 7 août 2017, l’OAI a refusé d’entrer en matière sur la demande de prestations.![endif]>![if>
f.
Le 31 août 2017, l’assurée a écrit à l’OAI que son état de santé se dégradait ; elle avait débuté en janvier 2017 un suivi psychothérapeutique hebdomadaire chez Madame D_ et mensuel chez la Dresse C_, avec prise d’un traitement médicamenteux ; sa psychiatre envisageait une hospitalisation à la Clinique genevoise de Montana ; elle avait des idées suicidaires depuis plusieurs mois.![endif]>![if>
g.
Le 13 septembre 2017, l’OAI a constaté qu’aucune mesure de réadaptation n’était possible actuellement. ![endif]>![if>
h.
Le 4 octobre 2017, la Dresse C_ a indiqué que l’état de santé de l’assurée s’était tellement détérioré qu’elle avait été hospitalisée à la Clinique genevoise de Montana du 18 au 28 septembre 2017.![endif]>![if>
i.
Le 28 septembre 2017, la Clinique genevoise de Montana a attesté d’un diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère. ![endif]>![if>
j.
Le 8 janvier 2018, la lettre de sortie de la Clinique genevoise de Montana a attesté d’une péjoration de l’état dépressif, avec diminution de la thymie, depuis janvier 2017. A l’entrée dans la clinique, on pouvait objectiver une inappétence avec perte de poids, une anhédonie et des idées noires avec absence d'idées suicidaires et sans symptômes psychotiques. Le soutien médico-infirmier régulier, celui de la psychologue, et l'écoute active avaient contribué à diminuer ses angoisses et à améliorer sa thymie. Le travail avec la psychologue avait été axé sur des petits objectifs qui la mettaient face à la réussite. En fin de séjour, elle se montrait très satisfaite car le séjour lui avait permis de prendre conscience des choses positives qu'elle avait dans la vie. Elle repartait avec l'envie de continuer les activités après son retour à domicile. Elle se disait satisfaite, elle se sentait ressourcée, le travail allait être continué après la sortie avec son psychologue avec lequel elle avait déjà pris rendez-vous.![endif]>![if>
k.
Le 7 mars 2018, le SMR a rendu un avis selon lequel la lettre de sortie du 8 janvier 2018, suite au séjour du 18 au 28 septembre 2017 à la Clinique genevoise de Montana, avait permis de montrer une nette amélioration de la thymie de l’assurée puisque celle-ci n'était plus anhédonique, qu'elle se sentait ressourcée et qu’elle avait pris conscience des choses positives qu'elle avait dans la vie. Par ailleurs, les douleurs chroniques étaient stables et peu sévères puisque seul du Dafalgan était prescrit en réserve. Au vu de ce qui précédait, l'assurée avait présenté une aggravation temporaire de la thymie de janvier à fin septembre 2017 (incapacité de travail inférieure à une année, donc non durable). L'aggravation n'était pas rendue plausible de manière notable et durable.![endif]>![if>
l.
Par décision du 9 mars 2018, l’OAI a refusé d’entrer en matière sur la demande de prestations de la recourante. ![endif]>![if>
m.
Le 3 mai 2018, la recourante, représentée par un avocat, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision précitée, puis a retiré son recours le 4 juin 2018, en constatant qu’il était tardif.![endif]>![if>
n.
Par arrêt du 11 juin 2018 la chambre de céans a rayé la cause du rôle. ![endif]>![if>
o.
Le 13 novembre 2018, la recourante a requis de l’OAI la réouverture de son dossier en joignant un rapport du 11 novembre 2018 de la Dresse C_. ![endif]>![if>
p.
Selon celui-ci, l’état de santé de l’assurée ne s’était pas amélioré malgré le traitement ; elle était toujours très anxieuse et très déprimée, son état de santé s’était péjoré, cristallisé et chronicisé ; l’aggravation de janvier à septembre 2017 n’était pas seulement passagère mais constante ; ses affections étaient résistantes au traitement. Elle avait des problèmes de sommeil, elle était fatiguée, irritable, anxieuse, avait de la peine à s’alimenter car elle vomissait, elle pleurait souvent et cela depuis le début du suivi. ![endif]>![if>
q.
Le 14 février 2019, le SMR a estimé que le rapport de la Dresse C_ du 11 novembre 2018 n’apportait aucun élément médical concret et susceptible de modifier son point de vue. L’aggravation temporaire de janvier à septembre 2017 avait déjà été analysée lors de l’avis du SMR du 7 mars 2018. Après septembre 2017, il n’était pas constaté d’éléments médicaux nouveaux pouvant rendre plausible une péjoration de l’état de santé de l’assurée. ![endif]>![if>
r.
Par décision du 21 mars 2019, l’OAI a refusé d’entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations de l’assurée. ![endif]>![if>
s.
Par arrêt du 9 septembre 2019 (
ATAS/805/2019
), la chambre de céans a admis le recours déposé par l’assurée à l’encontre de cette décision, a annulé celle-ci et renvoyé le dossier à l’intimé pour instruire la demande de prestations, en considérant ce qui suit :![endif]>![if>
En l’occurrence, la dernière décision de refus de prestations de l’intimé date du 9 janvier 2017. Elle est fondée sur l’avis du SMR du 23 mars 2016, constatant notamment que l’atteinte psychiatrique de la recourante n’avait pas de répercussion sur sa capacité de travail (pas de traitement psychotrope, pas de suivi psychiatrique ni d’hospitalisation en milieu psychiatrique). Postérieurement à la décision de l’intimé du 9 janvier 2017, la Dresse C_ a attesté d’une péjoration de l’état de santé psychique de la recourante, justifiant un traitement médicamenteux et psychothérapeutique ainsi qu’une hospitalisation à la Clinique genevoise de Montana du 18 au 28 septembre 2017 (rapports des 26 avril 2017 et 4 octobre 2017) et la Clinique genevoise de Montana a fait état d’un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère (lettre de sortie du 8 janvier 2018). Le 7 mars 2018, le SMR a admis une aggravation de l’état de santé de la recourante de janvier à septembre 2017 en considérant qu’elle n’était pas durable. Dans le cadre de sa nouvelle demande de prestations du 13 novembre 2018, la recourante a produit un rapport de la Dresse C_ du 11 novembre 2018, selon lequel son état de santé ne s’était pas amélioré fin septembre 2017 mais que son affection, résistante aux traitements, s’était cristallisée et chronicisée. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la recourante a rendu plausible que l’aggravation de son état de santé, d’ailleurs admise par le SMR le 7 mars 2018, n’a pas, au vu du rapport de la Dresse C_ du 11 novembre 2018, été seulement temporaire mais a perduré au-delà de septembre 2017, de sorte que l’intimé aurait dû entrer en matière sur sa nouvelle demande de prestations. Certes, le SMR relève le 14 février 2019 que l’aggravation temporaire de janvier à septembre 2017 a déjà été analysée le 7 mars 2018 mais il omet de se prononcer sur l’attestation de la psychiatre traitante relevant que cette aggravation a perduré.
C. a.
Le 13 décembre 2019, le docteur E_, FMH médecine interne, a indiqué une capacité de travail nulle de la recourante du 19 août 2014 au 1
er
octobre 2016 et dès le 16 novembre 2018. Elle présentait des gonalgies bilatérales, une lombalgie, de l’anxiété, de la tristesse et des insomnies.![endif]>![if>
b.
Le 20 mars 2020, la Dresse C_ et les psychologues-psychothérapeutes D_ et F_ont attesté de diagnostics de trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques, anxiété généralisée, état de stress post-traumatique et modification durable de la personnalité après une maladie psychiatrique. Les troubles anxio-dépressifs sévères étaient devenus chroniques avec le temps et aggravés par les douleurs chroniques relativement fortes au genou et à la cheville. Elle était capable de travailler depuis janvier 2020 à raison de 2h maximum par jour.![endif]>![if>
c.
Le 16 avril 2020, le SMR a estimé que les pièces médicales ne relataient pas une aggravation de l’état de santé, mais une amélioration avec une capacité de travail dans une activité adaptée dès janvier 2020.![endif]>![if>
d.
A la demande de l’OAI, le bureau d’expertises médicales (ci-après : BEM) a rendu le 12 octobre 2020 un rapport d’expertise rhumatologique (Dr G_, FMH médecine interne et rhumatologie) et psychiatrique (Dr H_, FMH psychiatrie et psychothérapie). Ils ont posé les diagnostics incapacitants de gonarthrose tri-compartimentale sévère, valgisante à gauche. Du point de vue psychique, l’assurée présentait des troubles mixtes de la personnalité et un épisode dépressif léger sans syndrome somatique. La capacité de travail était totale depuis toujours dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelles (sans port de charges supérieures à 10 kg, station debout, accroupie et marche prolongée, travail sur échelles).![endif]>![if>
e.
Le 9 novembre 2020, le SMR a estimé que des éclaircissements devaient être demandés à l’expert psychiatre avant de conclure.![endif]>![if>
f.
Le 17 décembre 2020, l’assurée a requis une nouvelle expertise, celle du Dr H_ n’étant pas probante. Elle a communiqué un rapport du 11 décembre 2020 de la Dresse C_ et des psychologues-psychothérapeutes D_ et F_critiquant l’expertise psychiatrique, jugée non probante.![endif]>![if>
g.
Le 18 février 2021, le SMR a estimé que le rapport précité du 11 décembre 2020 devait être transmis à l’expert psychiatre.![endif]>![if>
h.
Le 23 février 2021, le Dr H_ a indiqué qu’un examen neuropsychologique pouvait être proposé ; l’assurée avait proféré des accusations mensongères à l’égard de son rapport qu’elle pouvait, à ce stade, retirer et la Dresse C_ émettait des accusations graves le concernant ; une autre expertise aboutirait à des conclusions similaires.![endif]>![if>
i.
Le 14 mai 2021, Madame H_, psychologue spécialiste en neuropsychologie FSP, a rendu un rapport suite à un bilan neuropsychologique de l’assurée, concluant à une exagération volontaire des troubles cognitifs qui ne pouvait être exclue.![endif]>![if>
j.
Le 3 juin 2021, le Dr H_ a confirmé ses conclusions.![endif]>![if>
k.
Le 23 juillet 2021, le SMR a estimé que l’assurée présentait un déficit neurocognitif simulé et a confirmé son avis précédent.![endif]>![if>
l.
Le 5 août 2021, l’OAI a fixé le degré d’invalidité à 17,69%.![endif]>![if>
m.
Par projet de décision du 16 août 2021, l’OAI a refusé à l’assurée le droit à une rente d’invalidité et à une mesure de reclassement.![endif]>![if>
n.
Le 16 septembre 2021, l’assurée s’est opposée au projet de décision, en soulignant que l’expertise du Dr H_ n’était pas probante.![endif]>![if>
o.
Le 12 octobre 2021, le SMR a relevé que l’assurée exagérait ses troubles et présentait un trouble de la personnalité histrionique qui ne l’entravait pas dans sa vie quotidienne.![endif]>![if>
p.
Par décision du 12 novembre 2021, l’OAI a rejeté la demande de prestations.![endif]>![if>
D. a.
Le 16 décembre 2021, l’assurée a recouru auprès de la chambre de céans à l’encontre de cette décision, en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité dès le 1
er
novembre 2018 ; préalablement, elle demandait la mise en œuvre d’une expertise judiciaire psychiatrique, en faisant valoir le caractère superficiel et lacunaire de l’expertise du Dr H_ et le lien non souhaitable de la neuropsychologue avec celui-ci ; le rapport neuropsychologique n’était pas probant. Elle a joint un rapport de la Dresse C_ et du psychologue-psychothérapeute F_du 30 novembre 2021, contestant la valeur probante du rapport suite au bilan neuropsychologique.![endif]>![if>
b.
Le 10 janvier 2022, le SMR a estimé que le bilan neuropsychologique se basait sur des critères validés dans le domaine et a maintenu son précédent avis.![endif]>![if>
c.
Le 2 février 2022, l’OAI a conclu au rejet du recours, en relevant que tant l’expertise du Dr H_ que le bilan neuropsychologique étaient probants.![endif]>![if>
d.
Le 3 mars 2022, l’assurée a répliqué, en soulignant que l’OAI ne se déterminait sur aucune des critiques soulevées à l’égard de l’expertise du Dr H_ et que son droit d’être entendue avait été violé lors de la mise en œuvre du bilan neuropsychologique.![endif]>![if>
e.
Le 21 mars 2022, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.![endif]>![if>
f.
Le 5 avril 2022, le SMR a exclu un diagnostic de stress post-traumatique et maintenu ses précédentes conclusions.![endif]>![if>
g.
Le 6 avril 2022, l’OAI a maintenu ses conclusions.![endif]>![if>
h.
Le 5 septembre 2022, la chambre de céans a informé les parties qu’elle entendait ordonner une expertise judiciaire qui serait confiée au docteur I_, FHM psychiatrie et psychothérapie.![endif]>![if>
i.
Le 27 septembre 2022, l’OAI s’est opposé à l’ordonnance d’une expertise et, au cas du maintien de celle-ci, a proposé l’ajout d’une question, en se ralliant à un avis du SMR du 26 septembre 2022.![endif]>![if>
j.
L’assurée n’a pas fait d’observations.![endif]>![if>

## Considerations

EN DROIT
1.
Conformément à l’art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA -
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI -
RS 831.20
).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.
À teneur de l’art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-invalidité, à moins que la loi n’y déroge expressément.![endif]>![if>
3.
Le 1
er
janvier 2022, sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705). En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste, en principe, celle en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge se fonde, en règle générale, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
144 V 210
consid. 4.3.1 ; ATF
132 V 215
consid. 3.1.1 et les références).![endif]>![if>
En l’occurrence, la décision querellée a été rendue antérieurement au 1
er
janvier 2022, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur ancienne teneur.
4.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA -
E 5 10
]). ![endif]>![if>
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
5.
Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d’invalidité, singulièrement sur l’évaluation de sa capacité de travail.![endif]>![if>
6.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1
er
janvier 2008).![endif]>![if>
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
7.
![endif]>![if>
7.1
Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF
127 V 294
consid. 4c ; ATF
102 V 165
consid. 3.1 ; VSI 2001 p. 223 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 786/04 du 19 janvier 2006 consid. 3.1).![endif]>![if>
La reconnaissance de l’existence d’une atteinte à la santé psychique suppose la présence d’un diagnostic émanent d’un expert (psychiatre) et s’appuyant selon les règles de l’art sur les critères d’un système de classification reconnu, tel le CIM ou le DSM-IV (ATF
143 V 409
consid. 4.5.2 ; ATF
141 V 281
consid. 2.1 et 2.1.1 ; ATF
130 V 396
consid. 5.3 et 6).
7.2
Dans l’ATF
141 V 281
, le Tribunal fédéral a revu et modifié en profondeur le schéma d'évaluation de la capacité de travail, respectivement de l'incapacité de travail, en cas de syndrome douloureux somatoforme et d'affections psychosomatiques comparables. Il a notamment abandonné la présomption selon laquelle les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets pouvaient être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF
141 V 281
consid. 3.4 et 3.5) et introduit un nouveau schéma d'évaluation au moyen d'un catalogue d'indicateurs (ATF
141 V 281
consid. 4). Le Tribunal fédéral a ensuite étendu ce nouveau schéma d'évaluation aux autres affections psychiques (ATF
143 V 418
consid. 6 et 7 et les références). Aussi, le caractère invalidant d'atteintes à la santé psychique doit être établi dans le cadre d'un examen global, en tenant compte de différents indicateurs, au sein desquels figurent notamment les limitations fonctionnelles et les ressources de la personne assurée, de même que le critère de la résistance du trouble psychique à un traitement conduit dans les règles de l'art (ATF
143 V 409
consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_369/2019
du 17 mars 2020 consid. 3 et les références).![endif]>![if>
Le Tribunal fédéral a en revanche maintenu, voire renforcé la portée des motifs d'exclusion définis dans l'ATF
131 V 49
, aux termes desquels il y a lieu de conclure à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, et ce même si les caractéristiques d'un trouble au sens de la classification sont réalisées. Des indices d'une telle exagération apparaissent notamment en cas de discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psycho-social intact (ATF
141 V 281
consid. 2.2.1 et 2.2.2 ; ATF
132 V 65
consid. 4.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_16/2016
du 14 juin 2016 consid. 3.2).
7.3
L'organe chargé de l'application du droit doit, avant de procéder à l'examen des indicateurs, analyser si les troubles psychiques dûment diagnostiqués conduisent à la constatation d'une atteinte à la santé importante et pertinente en droit de l'assurance-invalidité, c'est-à-dire qui résiste aux motifs dits d'exclusion tels qu'une exagération ou d'autres manifestations d'un profit secondaire tiré de la maladie (cf. ATF
141 V 281
consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_756/2018
du 17 avril 2019 5.2.2 et la référence).![endif]>![if>
7.4
Pour des motifs de proportionnalité, on peut renoncer à une appréciation selon la grille d’évaluation normative et structurée si elle n’est pas nécessaire ou si elle est inappropriée. Il en va ainsi notamment lorsqu’il n’existe aucun indice en faveur d’une incapacité de travail durable ou lorsque l’incapacité de travail est niée sous l’angle psychique sur la base d’un rapport probant établi par un médecin spécialisé et que d’éventuelles appréciations contraires n’ont pas de valeur probante du fait qu’elles proviennent de médecins n’ayant pas une qualification spécialisée ou pour d’autres raisons (arrêt du Tribunal fédéral
9C_101/2019
du 12 juillet 2019 consid. 4.3 et la référence ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_724/2018
du 11 juillet 2019 consid. 7). En l’absence d’un diagnostic psychiatrique, une telle appréciation n’a pas non plus à être effectuée (arrêt du Tribunal fédéral
9C_176/2018
du 16 août 2018 consid. 3.2.2).![endif]>![if>
8.
Selon la jurisprudence, en cas de troubles psychiques, la capacité de travail réellement exigible doit être évaluée dans le cadre d'une procédure d'établissement des faits structurée et sans résultat prédéfini, permettant d'évaluer globalement, sur une base individuelle, les capacités fonctionnelles effectives de la personne concernée, en tenant compte, d'une part, des facteurs contraignants extérieurs incapacitants et, d'autre part, des potentiels de compensation (ressources) (ATF
141 V 281
consid. 3.6 et 4). L'accent doit ainsi être mis sur les ressources qui peuvent compenser le poids de la douleur et favoriser la capacité d'exécuter une tâche ou une action (arrêt du Tribunal fédéral
9C_111/2016
du 19 juillet 2016 consid. 7 et la référence). ![endif]>![if>
Il y a lieu de se fonder sur une grille d’analyse comportant divers indicateurs qui rassemblent les éléments essentiels propres aux troubles de nature psychosomatique (ATF
141 V 281
consid. 4).
Ces indicateurs sont classés comme suit :
I. Catégorie « degré de gravité fonctionnelle »
Les indicateurs relevant de cette catégorie représentent l’instrument de base de l’analyse. Les déductions qui en sont tirées devront, dans un second temps, résister à un examen de la cohérence (ATF
141 V 281
consid. 4.3).
A. Axe « atteinte à la santé »
1. Caractère prononcé des éléments et des symptômes pertinents pour le diagnostic
Les constatations relatives aux manifestations concrètes de l’atteinte à la santé diagnostiquée permettent de distinguer les limitations fonctionnelles causées par cette atteinte de celles dues à des facteurs non assurés. Le point de départ est le degré de gravité minimal inhérent au diagnostic. Il doit être rendu vraisemblable compte tenu de l’étiologie et de la pathogenèse de la pathologie déterminante pour le diagnostic (ATF
141 V 281
consid. 4.3.1.1).
L'influence d'une atteinte à la santé sur la capacité de travail est davantage déterminante que sa qualification en matière d'assurance-invalidité (ATF
142 V 106
consid. 4.4). Diagnostiquer une atteinte à la santé, soit identifier une maladie d'après ses symptômes, équivaut à l'appréciation d'une situation médicale déterminée qui, selon les médecins consultés, peut aboutir à des résultats différents en raison précisément de la marge d'appréciation inhérente à la science médicale (ATF
145 V 361
consid. 4.1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral
9C_212/2020
du 4 septembre 2020 consid. 4.2 et
9C_762/2019
du 16 juin 2020 consid. 5.2).
2. Succès du traitement et de la réadaptation ou résistance à ces derniers
Le déroulement et l'issue d'un traitement médical sont en règle générale aussi d'importants indicateurs concernant le degré de gravité du trouble psychique évalué. Il en va de même du déroulement et de l'issue d'une mesure de réadaptation professionnelle. Ainsi, l'échec définitif d'une thérapie médicalement indiquée et réalisée selon les règles de l'art de même que l'échec d'une mesure de réadaptation - malgré une coopération optimale de l'assuré - sont en principe considérés comme des indices sérieux d'une atteinte invalidante à la santé. A l'inverse, le défaut de coopération optimale conduit plutôt à nier le caractère invalidant du trouble en question. Le résultat de l'appréciation dépend toutefois de l'ensemble des circonstances individuelles du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral
9C_618/2019
du 16 mars 2020 consid. 8.2.1.3 et la référence).
3. Comorbidités
La présence de comorbidités ou troubles concomitants est un indicateur à prendre en considération en relation avec le degré de gravité fonctionnel (arrêt du Tribunal fédéral
9C_650/2019
du 11 mai 2020 consid. 3.3 et la référence). On ne saurait toutefois inférer la réalisation concrète de l'indicateur "comorbidité" et, partant, un indice suggérant la gravité et le caractère invalidant de l'atteinte à la santé, de la seule existence de maladies psychiatriques et somatiques concomitantes. Encore faut-il examiner si l'interaction de ces troubles ayant valeur de maladie prive l'assuré de certaines ressources (arrêt du Tribunal fédéral
9C_756/2018
du 17 avril 2019 consid. 5.2.3 et le référence). Il est nécessaire de procéder à une approche globale de l’influence du trouble avec l’ensemble des pathologies concomitantes. Une atteinte qui, selon la jurisprudence, ne peut pas être invalidante en tant que telle (cf. ATF
141 V 281
consid. 4.3.1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_98/2010
du 28 avril 2010 consid. 2.2.2, in : RSAS 2011 IV n° 17, p. 44) n’est pas une comorbidité (arrêt du Tribunal fédéral
9C_1040/2010
du 6 juin 2011 consid. 3.4.2.1, in : RSAS 2012 IV n° 1, p. 1) mais doit à la rigueur être prise en considération dans le cadre du diagnostic de la personnalité (ATF
141 V 281
consid. 4.3.2). Ainsi, un trouble dépressif réactionnel au trouble somatoforme ne perd pas toute signification en tant que facteur d’affaiblissement potentiel des ressources, mais doit être pris en considération dans l’approche globale (ATF
141 V 281
consid. 4.3.1.3).
Même si un trouble psychique, pris séparément, n'est pas invalidant en application de la nouvelle jurisprudence, il doit être pris en considération dans l'appréciation globale de la capacité de travail, qui tient compte des effets réciproques des différentes atteintes. Ainsi, une dysthymie, prise séparément, n'est pas invalidante, mais peut l'être lorsqu'elle est accompagnée d’un trouble de la personnalité notable. Par conséquent, indépendamment de leurs diagnostics, les troubles psychiques entrent déjà en considération en tant que comorbidité importante du point de vue juridique si, dans le cas concret, on doit leur attribuer un effet limitatif sur les ressources (ATF
143 V 418
consid. 8.1).
B. Axe « personnalité » (diagnostic de la personnalité, ressources personnelles)
Le
«
complexe personnalité » englobe, à côté des formes classiques du diagnostic de la personnalité qui vise à saisir la structure et les troubles de la personnalité, le concept de ce qu’on appelle les « fonctions complexes du moi » qui désignent des capacités inhérentes à la personnalité, permettant des déductions sur la gravité de l’atteinte à la santé et de la capacité de travail (par exemple : auto-perception et perception d’autrui, contrôle de la réalité et formation du jugement, contrôle des affects et des impulsions, intentionnalité et motivation ; cf. ATF
141 V 281
consid. 4.3.2). Etant donné que l’évaluation de la personnalité est davantage dépendante de la perception du médecin examinateur que l’analyse d’autres indicateurs, les exigences de motivation sont plus élevées (ATF
141 V 281
consid. 4.3.2).
Le Tribunal fédéral a estimé qu’un assuré présentait des ressources personnelles et adaptatives suffisantes, au vu notamment de la description positive qu’il avait donnée de sa personnalité, sans diminution de l'estime ou de la confiance en soi et sans peur de l'avenir (arrêt du Tribunal fédéral
8C_584/2016
du 30 juin 2017 consid. 5.2).
C. Axe « contexte social »
Si des difficultés sociales ont directement des conséquences fonctionnelles négatives, elles continuent à ne pas être prises en considération. En revanche, le contexte de vie de l’assuré peut lui procurer des ressources mobilisables, par exemple par le biais de son réseau social. Il faut toujours s’assurer qu’une incapacité de travail pour des raisons de santé ne se confond pas avec le chômage non assuré ou avec d’autres difficultés de vie (ATF
141 V 281
consid. 4.3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_756/2018
du 17 avril 2019 consid. 5.2.3).
Lors de l'examen des ressources que peut procurer le contexte social et familial pour surmonter l'atteinte à la santé ou ses effets, il y a lieu de tenir compte notamment de l'existence d'une structure quotidienne et d'un cercle de proches [ ]. Le contexte familial est susceptible de fournir des ressources à la personne assurée pour surmonter son atteinte à la santé ou les effets de cette dernière sur sa capacité de travail, nonobstant le fait que son attitude peut rendre plus difficile les relations interfamiliales (arrêt du Tribunal fédéral
9C_717/2019
du 30 septembre 2020 consid. 6.2.5.3). Toutefois, des ressources préservées ne sauraient être inférées de relations maintenues avec certains membres de la famille dont la personne assurée est dépendante (arrêt du Tribunal fédéral
9C_55/2020
du 22 octobre 2020 consid. 5.2).
II. Catégorie « cohérence »
Il convient ensuite d’examiner si les conséquences qui sont tirées de l’analyse des indicateurs de la catégorie « degré de gravité fonctionnel » résistent à l’examen sous l’angle de la catégorie « cohérence ». Cette seconde catégorie comprend les indicateurs liés au comportement de l’assuré (ATF
141 V 281
consid. 4.4). A ce titre, il convient notamment d’examiner si les limitations fonctionnelles se manifestent de la même manière dans la vie professionnelle et dans la vie privée, de comparer les niveaux d’activité sociale avant et après l’atteinte à la santé ou d’analyser la mesure dans laquelle les traitements et les mesures de réadaptation sont mis à profit ou négligés. Dans ce contexte, un comportement incohérent est un indice que les limitations évoquées seraient dues à d’autres raisons qu’une atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral
9C_618/2019
du 16 mars 2020 consid. 8.3).
A. Limitation uniforme du niveau des activités dans tous les domaines comparables de la vie
Il s’agit ici de se demander si l’atteinte à la santé limite l’assuré de manière semblable dans son activité professionnelle ou dans l’exécution de ses travaux habituels et dans les autres activités (par exemple, les loisirs). Le critère du retrait social utilisé jusqu’ici doit désormais être interprété de telle sorte qu’il se réfère non seulement aux limitations mais également aux ressources de l’assuré et à sa capacité à les mobiliser. Dans la mesure du possible, il convient de comparer le niveau d’activité sociale de l’assuré avant et après la survenance de l’atteinte à la santé (ATF
141 V 281
consid. 4.4.1).
B. Poids de la souffrance révélé par l’anamnèse établie en vue du traitement et de la réadaptation
L'interruption de toute thérapie médicalement indiquée sur le plan psychique et le refus de participer à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel sont des indices importants que l’assuré ne présente pas une évolution consolidée de la douleur et que les limitations invoquées sont dues à d'autres motifs qu'à son atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral
9C_569/2017
du 18 juillet 2018 consid. 5.5.2).
La prise en compte d’options thérapeutiques, autrement dit la mesure dans laquelle les traitements sont mis à profit ou alors négligés, permet d’évaluer le poids effectif des souffrances. Tel n’est toutefois pas le cas lorsque le comportement est influencé par la procédure assécurologique en cours. Il ne faut pas conclure à l’absence de lourdes souffrances lorsque le refus ou la mauvaise acceptation du traitement recommandé est la conséquence d’une incapacité (inévitable) de l’assuré à reconnaître sa maladie (anosognosie). Les mêmes principes s’appliquent pour les mesures de réadaptation. Un comportement incohérent de l'assuré est là aussi un indice que la limitation fonctionnelle est due à d’autres raisons qu’à l'atteinte à la santé assurée (ATF
141 V 281
consid. 4.4.2).
9.
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9.1
Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir (ATF
122 V 157
consid. 1b). Pour apprécier le droit aux prestations d’assurances sociales, il y a lieu de se baser sur des éléments médicaux fiables (ATF
134 V 231
consid 5.1). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. Dans le cas des maladies psychiques, les indicateurs sont importants pour évaluer la capacité de travail, qui - en tenant compte des facteurs incapacitants externes d’une part et du potentiel de compensation (ressources) d’autre part -, permettent d’estimer la capacité de travail réellement réalisable (cf. arrêt du Tribunal fédéral
8C_286/2020
du 6 août 2020 consid. 4 et la référence).![endif]>![if>
9.2
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
134 V 231
consid. 5.1 ; ATF
133 V 450
consid. 11.1.3; ATF
125 V 351
consid. 3). Il faut en outre que le médecin dispose de la formation spécialisée nécessaire et de compétences professionnelles dans le domaine d’investigation (arrêt du Tribunal fédéral
9C_555/2017
du 22 novembre 2017 consid. 3.1 et les références). ![endif]>![if>
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
9.3
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
135 V 465
consid. 4.4 et les références ; ATF
125 V 351
consid. 3b/bb).![endif]>![if>
9.4
Un rapport du SMR a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier, de prendre position à leur sujet et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; ATF
142 V 58
consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_542/2011
du 26 janvier 2012 consid. 4.1). De tels rapports ne sont cependant pas dénués de toute valeur probante, et il est admissible que l'office intimé, ou la juridiction cantonale, se fonde de manière déterminante sur leur contenu. Il convient toutefois de poser des exigences strictes en matière de preuve; une expertise devra être ordonnée si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité ou à la pertinence des constatations effectuées par le SMR (ATF
142 V 58
consid. 5 ; ATF
135 V 465
consid. 4.4 et 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_371/2018
du 16 août 2018 consid. 4.3.1).![endif]>![if>
9.5
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF
125 V 351
consid. 3a 52 ; ATF
122 V 157
consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral
9C_973/2011
du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).![endif]>![if>
9.6
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF
125 V 351
consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral
9C_369/2008
du 5 mars 2009 consid. 2.2).![endif]>![if>
10.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3 ; ATF
126 V 353
consid. 5b ; ATF
125 V 193
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).![endif]>![if>
11.
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF
117 V 282
consid. 4a ; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF
137 V 210
consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF
137 V 210
consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4 ; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_760/2011
du 26 janvier 2012 consid. 3).![endif]>![if>
12.
En l’occurrence, l’intimé s’est fondé sur l’expertise du BEM du 12 octobre 2020, complétée par un examen neuropsychologique du 14 mai 2021 et une détermination du Dr H_ du 3 juin 2021, pour rejeter la demande de prestations de la recourante ; celle-ci conteste la valeur probante de l’expertise psychiatrique en faisant valoir l’avis de ses médecins traitants.![endif]>![if>
A cet égard, il ressort du rapport circonstancié et convaincant de la psychiatre et du psychologue traitants de la recourante, du 11 décembre 2020, que le Dr H_ n’a pas appréhendé le dossier de la recourante avec sérieux, laquelle avait été victime à de multiples reprises de maltraitance et traumatismes relationnels et qu’il a, en particulier, posé un diagnostic d’état dépressif léger sans syndrome somatique qui ne tenait absolument pas compte du caractère chronique des troubles anxio-dépressifs sévères. Au vu de ce rapport, on ne saurait considérer que l’expertise du Dr H_ revêt une valeur probante, ce d’autant qu’elle ne tient pas suffisamment compte non plus de l’hospitalisation de la recourante à la Clinique genevoise de Montana en septembre 2017 pour un diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère, le Dr H_ se contentant de souligner que la recourante n’a jamais été hospitalisée « en milieu psychiatrique » (expertise du BEM, p. 44 et 50).
13.
Au vu de ce qui précède, il se justifie d’ordonner une expertise judiciaire psychiatrique, laquelle sera confiée au Dr I_, FMH psychiatrie et psychothérapie.![endif]>![if>
La question proposée par l’intimé sera ajoutée à la mission d’expertise (question 10.1).