# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ad32acf4-1f61-539f-8375-2d0c24c7b420
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_006
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A._
vertreten durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz, Mehrfache Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
1.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in
Erwägung
:
I. Prozessgeschichte
1. Im Rahmen einer polizeilichen Verkehrsüberwachung wurde am 26. Februar 2016 um ca. 22:30 Uhr an der Zullwilerstrasse in Nunnigen der Fahrzeugführer A._ (nachfolgend: Beschuldigter) angehalten und kontrolliert. In den von ihm mitgeführten Effekten konnte ein Mini-Grip-Säcklein mit Marihuana festgestellt werden. In der Folge wurden beim Beschuldigten vor Ort ein Atemalkoholtest mit negativem Ergebnis und ein Drogenschnelltest (Drugwipe Speicheltest) durchgeführt, dessen positives Ergebnis auf THC/Cannabis und Amphetamin um 23:00 Uhr im Spital Laufen (BL) eine Blutentnahme sowie ärztliche Untersuchung nach sich zog (Protokoll der Blutentnahme und der ärztlichen Untersuchung vom 26.2.2016, AS 24). Nachdem der Beschuldigte die Abgabe einer Urinprobe auch nach einer einstündigen Warte-/Bedenkzeit verweigert hatte, wurde auf eine zwangsweise Urinentnahme verzichtet.
2. Am 16. März 2016 legte das Institut für Rechtsmedizin (IRM) Bern den forensisch-toxikologischen Abschlussbericht in Bezug auf die Blut-Asservate vor (AS 28 ff.). Das Analyseergebnis des IRM Bern veranlasste die Motofahrzeugkontrolle in administrativrechtlicher Hinsicht, dem Beschuldigten den Führerausweis vorsorglich zu entziehen und ihn einer verkehrsmedizinischen Untersuchung zuzuweisen (vgl. AS 73 ff.). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erliess am 25. Juli 2016 einen Strafbefehl, mit welchem der Beschuldigte wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Betäubungsmitteleinfluss) im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 80.00, einer Busse von CHF 800.00 sowie zur Tragung der Verfahrenskosten von CHF 1'539.95 verurteilt wurde (AS 77 ff.).
3. Dagegen liess der Beschuldigte durch seinen privaten Verteidiger, Rechtsanwalt Rainer Fringeli, fristgerecht Einsprache erheben (AS 11). Die Staatsanwaltschaft hielt mit Verfügung vom 10. August 2016 am angefochtenen Strafbefehl fest und überwies die Einsprache mit den Akten dem Gerichtspräsidium Dorneck-Thierstein zum Entscheid (AS 82 f.).
4. Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein fällte am 20. Januar 2017 folgendes Urteil (AS 108 f.):
« 1. A._ hat sich des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 26. Februar 2016 in Nunningen SO, sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen seit 21. Januar 2014 sowie am 26. Februar 2016, schuldig gemacht und er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu 10 Tagen Freiheitsstrafe.
2. Die polizeilich sichergestellten 9 Gramm Marihuana werden gestützt auf Art. 69 StGB eingezogen und sind zu vernichten.
3. Die Verfahrenskosten von CHF 2‘500.000 (inkl. Auslagen Spital und IRM von CHF 986.95, Kosten Polizei von CHF 150.00, Gerichtsauslagen sowie einer Staatsgebühr von CHF 1‘200.00) hat A._ bezahlen.
Wird keine schriftliche Urteilsbegründung verlangt und kein Rechtsmittel ergriffen, so reduziert sich die Staatsgebühr von CHF 1‘200.00 auf CHF 600.00, sodass A._ insgesamt noch CHF 1‘900.00 zu bezahlen hat.»
5. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 2. Februar 2017 innert Frist die Berufung anmelden (AS 114). Gemäss Berufungserklärung vom 6. April 2017 ficht der Beschuldigte die Dispositivziffern 1 (Schuld- und Strafpunkt) und 3 (Kostenpunkt) an. Er verlangt einen umfassenden Freispruch unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
6. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Stellungnahme vom 18. April 2017 auf eine Anschlussberufung und eine weitere Teilnahme am Berufungsverfahren.
7. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Berufungskläger mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden ist und setzte Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung, welche nach mehrmaliger Fristerstreckung zusammen mit der Honorarnote am 23. August 2017 am Berufungsgericht einging. Gleichentags wurden von Amtes wegen die Steuerunterlagen des Beschuldigten eingeholt.
II. Fahren in fahrunfähigem Zustand (unter Betäubungsmitteleinfluss)
1. Sachverhalt
1.1 Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte selbst bestreitet, am 26. Februar 2016 sein Fahrzeug in fahrunfähigem Zustand gelenkt zu haben. Im Rahmen seiner polizeilichen Erstbefragung gab er zu Protokoll, er habe den Abend zuhause in [...] verbracht und sei dann von dort um ca. 21:15/21:30 Uhr via Breitenbach nach Laufen gefahren, um beim McDonalds etwas zu essen. Danach sei er wieder Richtung [...] losgefahren. Er habe keinen Alkohol konsumiert. Er räumte aber ein, an jenem Tag zwischen 12:00 Uhr und 13:00 Uhr einen «Marihuana Joint» geraucht zu haben, ohne dass dies aber seine Fahrfähigkeit tangiert habe. Der Konsum liege schon so lange zurück, dass er zu 100 % fahrfähig gewesen sei (AS 20).
Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte zur Sache zusammengefasst aus (AS 103 ff.), er sei im Zusammenhang mit der Urinprobe unter Druck gesetzt worden und das gegen ihn geführte Verfahren sei von Anfang an unfair gewesen. Auf die entsprechenden Ergänzungsfragen seines privaten Verteidigers gab er Folgendes zu Protokoll: Ja, es sei ihm gesagt worden, dass eine Verfügung der Staatsanwaltschaft vorliege, wonach er eine Blut- resp. Urinprobe abgeben müsse. – Ja, eine solche Verfügung habe er nie gesehen. Ja, er habe die Blutprobe nur gestützt auf diese vermeintliche Verfügung abgegeben (Z. 205 ff. AS 107).
1.2 Rügen der Verteidigung
Die Verteidigung des Beschuldigten rügt in tatsächlicher Hinsicht die Beweiserhebungen der Untersuchungsbehörde und stellt die Verwertbarkeit der Untersuchungsergebnisse in Frage. Unter Berufung auf ein undatiertes und nicht unterzeichnetes 8-seitiges Schreiben (AS 65 ff.), welches gemäss dem Verteidiger eine vom Beschuldigten verfasste Chronologie der Ereignisse und persönliche Stellungnahme darstellt, hätten die Polizeibeamten B._ und C._ den Beschuldigten in der Vergangenheit wiederholt unbegründet befragt und beobachtet. Sie seien im Zusammenhang mit der fraglichen Kontrolle vom 26. Februar 2016 in unsachlicher Manier und unter Gefährdung des Beschuldigten vorgegangen. Sie hätten diesen in Bezug auf die Urinprobe unter grossen Druck gesetzt und im Spital vor anderen Patienten blossgestellt und lächerlich gemacht. Zudem soll ein Beamter darauf hingewiesen haben, dass eine Zwangsmassnahme weh machen könne und man deswegen durchaus besorgt sein könne. Sollte dies tatsächlich so abgelaufen sein – so die weiteren Ausführungen der Verteidigung in der Berufungsbegründung (S. 3) – läge ohne Zweifel ein massiver Verstoss gegen ein ordentliches Verfahren vor und die durch solch massive Drohungen erwirkten Beweismittel dürften nicht gegen den Beschuldigten verwendet werden. Es bestehe kein Grund zur Annahme, dass der Berufungskläger ein solches Vorgehen der Beamten erfunden habe. Zudem seien mutmasslich kontaminierte Tests verwendet worden, da anlässlich der polizeilichen Kontrolle neben THC auch Amphetamine festgestellt worden seien, obwohl der Beschuldigte nachweislich keine solchen Mittel oder deren Abbaustoffe im Körper gehabt habe. Auch der Bericht des IRM Bern weise Fehler auf, welche die Ergebnisse in Frage stellen würden. So müsse gestützt auf die im Bericht vorgenommene Bezeichnung des Probematerials angenommen werden, dass dem Beschuldigten nicht nur am 26. Februar 2016, sondern auch einen Monat nach dem Ereignis (am 26.3.2016) Blut entnommen worden sei.
Des Weiteren macht die Verteidigung im Berufungsverfahren einen Rechtsirrtum geltend. Hierauf wird im Zusammenhang mit der Prüfung des zweiten Vorhaltes unter nachfolgender Ziff. III.2 näher eingegangen.
1.3 Argumentation der Vorinstanz
Die Vorinstanz attestiert der Polizei ein rechtmässiges Vorgehen (vgl. US 10 ff./AS 125 ff.): Der Polizei obliege die Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen, die gemäss Art. 5 der Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs (SR 741.013, in der bis am 30.9.2016 gültigen Fassung, nachfolgend zitiert «aSKV») stichprobenweise, systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen erfolge. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Kontrolle und der Auswahl der zu kontrollierenden Fahrzeuge stehe der Polizei ein grosses Ermessen zu. Sie habe dieses Ermessen im konkreten Fall pflichtgemäss ausgeübt. Im Rahmen einer Fahrzeugführerkontrolle könne die Polizei gemäss Art. 55 Abs.1 SVG i.V.m. Art.10 Abs. 1 aSKV einen Vortest zur Feststellung des Alkoholkonsums anordnen. Bestünden Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig sei und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt habe, so könne die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durchführen (Art. 55 Abs. 2 SVG i.V.m. Art.5 Abs. 2 aSKV). Gemäss Art. 55 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b aSKV sei eine Urinprobe [recte: Blutprobe] anzuordnen, wenn Hinweise dafür bestünden, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig sei und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt habe. Unter den gleichen Voraussetzungen sei zusätzlich die Sicherstellung von Urin zulässig (Art. 12 Abs. 2 aSKV). Die Polizei habe gestützt auf die festgestellte Nervosität des Beschuldigten und den Marihuana-Geruch im Fahrzeug auch einen Drogenschnelltest anordnen dürfen. Als Folge des positiven Testresultats in Bezug auf Marihuana und Amphetamin sei hierauf die Anordnung einer Blut- und Urinuntersuchung erfolgt, die gestützt auf die dargelegten rechtlichen Normen ebenfalls zweifellos zulässig gewesen sei. Der Beschuldigte habe in seiner selbst verfassten Darstellung der Geschehnisse (AS 65 ff.) ausgeführt, er sei erst nach freiwillig durchgeführter Blutentnahme bezüglich der Urinprobe stark unter Druck gesetzt worden. Erst auf die entsprechende Frage seines privaten Verteidigers habe der Beschuldigte anlässlich der strafgerichtlichen Hauptverhandlung dann seine Darstellung geändert und im direkten Widerspruch zu seinen zeitlich deutlich tatnäheren schriftlichen Ausführungen behauptet, er habe die Blutprobe nur deshalb abgegeben, weil er fälschlicherweise vom Erlass einer entsprechenden staatsanwaltschaftlichen Verfügung ausgegangen sei. Diese Aussage des Beschuldigten – so die Vorinstanz weiter (US 12/AS 127) – sei als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Die Anordnung der Blutprobe durch die Polizei sei vorliegend rechtmässig und der forensisch-toxikologische Abschlussbericht des IRM Bern vom 16. März 2016 als Beweis vollumfänglich verwertbar.
1.4 Würdigung
Den vorinstanzlichen Ausführungen kann, soweit diese die polizeiliche Zuständigkeit für die Anordnung von Blut- und Urinproben ohne Weiteres bejahen, nicht gefolgt werden. Die von der Vorinstanz zitierten Bestimmungen – d.h. Art. 55 Abs. 3 bzw. Art. 55 Abs. 3 aSVG sowie Art. 12 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 aSKV – regeln, unter welchen Voraussetzungen bei Fahrzeugführern eine Blut- und Urinprobe zu erfolgen hat, begründen aber keine polizeiliche Zuständigkeit für deren Anordnung. Hinsichtlich der Tätigkeiten und Zuständigkeiten der Polizei ist zu unterscheiden zwischen der polizeilichen Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung (Art. 15 Abs. 1 StPO), welche in den Anwendungsbereich der StPO fällt, und den übrigen polizeilichen Aufgaben, auf welche die Polizeigesetzgebung anwendbar ist. Zu dieser Differenzierung hielt das Bundesgericht im Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 Folgendes fest: «Die Grenze zwischen polizeirechtlicher und strafprozessualer Tätigkeit verläuft in der Praxis fliessend und eine klare Trennung ist nicht immer möglich. Das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit der StPO ist der strafprozessuale Anfangsverdacht (BEAT RHYNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung
,
2. Aufl. 2014, N. 5 f. zu Art. 306 StPO).»
In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation war die Anordnung der Blutentnahme die Folge eines Anfangsverdachtes (positiver Drogenschnelltest). Die polizeiliche Tätigkeit ist demnach der Strafverfolgung (Art. 15 Abs. 1 StPO) zuzuordnen. In diesem Sinne hält denn auch das Bundesgericht im Urteil 6B_942/2016 vom 7. September 2017 fest, soweit Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz oder anderer Gesetze durchzuführen seien, handle es sich um Beweisabnahmen im Sinne der StPO. Diese regle auch die Zuständigkeit für die Durchführung und Anordnung solcher Massnahmen, weshalb das Strassenverkehrsgesetz
keine
entsprechenden Bestimmungen mehr enthalte.
Bei der Blutentnahme handelt es sich um eine Verfahrenshandlung der Strafbehörden, die in die körperliche Integrität und damit in die Grundrechte des Betroffenen eingreift und der Beweissicherung dient. Sie ist demnach als Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 lit. a StPO zu qualifizieren. Zur Anordnung von strafprozessualen Zwangsmassnahmen ist gestützt auf Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO die Staatsanwaltschaft befugt, die Polizei hingegen nach Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO nur in den gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.
Es ist unbestritten, dass im zu beurteilenden Fall keine Einzelverfügung, d.h. keine individuell-konkrete Anordnung der Staatsanwaltschaft vorlag. Wie sich dem in der Strafanzeige vom 27. Februar 2016 geschilderten Sachverhalt entnehmen lässt, kontaktierte die Polizei in jener Nacht telefonisch den Pikettstaatsanwalt erst, nachdem der Beschuldigte die Urinasservierung verweigert hatte (AS 17). Zu diesem Zeitpunkt war aber dem Beschuldigten im Spital bereits eine Blutprobe entnommen worden. Auch die Vorinstanz geht von einer polizeilich angeordneten Blutentnahme aus (vgl. US 6/AS 121). Im «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» ist in der Rubrik «Rechtsgrundlagen» vermerkt, die Kantonspolizei Solothurn sei gestützt auf die Weisung vom 15. September 2010 des Oberstaatsanwaltes generell dazu ermächtigt, Blut- und Urinproben anzuordnen. Eine solche generelle Anordnung ist indes mit den Vorgaben der StPO unvereinbar. Sie untergräbt das Prinzip, wonach der Staatsanwaltschaft im konkreten Einzelfall die Prüfung und (etwaige) Anordnung einer Zwangsmassnahme obliegt und führt letztlich dazu, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft faktisch auf die Polizei übertragen wird. Die Zuständigkeit zur Anordnung von strafprozessualen Zwangsmassnahmen ist abschliessend bundesrechtlich geregelt und hat zwingenden Charakter. Mit Urteil 6B_1000/2016 vom 4. April 2017 hielt das Bundesgericht fest, für eine kantonale Bestimmung (in casu ging es um die kantonale Einführungsgesetzgebung zur StPO), welche die Zuständigkeit für die Anordnung einer Blutprobe unter bestimmten Bedingungen der Polizei übertrage, bestehe kein Raum (E. 2.3.1 und 2.3.2 mit Hinweisen). Es steht somit fest, dass die
generelle
Anordnung einer Blutentnahme durch die Staatsanwaltschaft bundesrechtswidrig ist, was in der Folge auch vom Oberstaatsanwalt anerkannt wurde. Die entsprechende Ziffer III der Weisung zu den Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wurde am 18. Januar 2017 gestützt auf das Urteil 6B_532/2016 des Bundesgerichts vom 15. Dezember 2016 per sofort widerrufen und die Polizei verpflichtet, für Blut- bzw. Urinproben eine
individuelle
Anordnung der Staatsanwaltschaft (Pikett) einzuholen, sofern keine unterschriftlich bestätigte Einverständniserklärung der betroffenen Person vorliegt.
Im vorliegenden Fall fehlt sowohl eine schriftliche Einverständniserklärung als auch eine bloss mündlich zum Ausdruck gebrachte Einwilligung des Beschuldigten. Die Tatsache, dass sich der Beschuldigte der Blutentnahme – im Unterschied zur Sicherstellung einer Urinprobe – nicht aktiv widersetzt hat, kann nicht mit einer Einwilligung gleichgesetzt werden. Selbst wenn man – entgegen der hier dargelegten Auffassung – von einer auf einer Einwilligung beruhenden Blutentnahme ausgehen würde, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Wie aus dem neuen, zur Publikation vorgesehenen Entscheid 6B_942/2016 des Bundesgerichts vom 7. September 2017 hervorgeht, muss die Blutentnahme als strafprozessuale Zwangsmassnahme selbst dann von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden, wenn der Betroffene in diese einwilligt (E. 5.2.).
Eine Einwilligung des Betroffenen vermag somit die staatsanwaltschaftliche Anordnung nicht zu ersetzen. Der Oberstaatsanwalt hat auf diesen Entscheid reagiert und angeordnet, die Polizei habe für Blut- bzw. Urinproben immer eine Anordnung der Staatsanwaltschaft einzuholen, auch wenn eine Einverständniserklärung der betroffenen Person vorliege.
Als Fazit ist somit festzuhalten, dass die Blutentnahme zwingend einer konkreten Einzelfallanordnung des Staatsanwaltes bedurft hätte. Eine solche blieb indessen vorliegend aus. Die Blutentnahme wurde von der unzuständigen Behörde (= Polizei) angeordnet. Der Frage, wer für die Anordnung einer Blutentnahme zuständig ist und in welcher Form eine solche zu ergehen hat, ist mit Blick auf die Eingriffsintensität von massgebender Bedeutung. Die Zuständigkeitsregelung ist deshalb nicht als blosse Ordnungsvorschrift, sondern als Gültigkeitsvorschrift einzustufen. Für Beweise, die – wie vorliegend – unter Verletzung der Gültigkeitsvorschriften erhoben worden sind, gilt ein relatives Verwertungsverbot. Sie dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO in der Regel nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Der Straftatbestand des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, für welche die Anklagebehörde im Strafbefehl eine vergleichsweise tiefe Geldstrafe im unteren zweistelligen Bereich (30 Tagessätze) vorgesehen hat, fällt nicht unter den Begriff der schweren Straftat. Die nicht rechtmässig angeordnete Blutprobe sowie die daraus gewonnenen Analyseergebnisse des IRM Bern dürfen demzufolge nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden. Der forensisch-toxikologische Abschlussbericht des IRM Bern vom 16. März 2016 (AS 28 - 30) ist in Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten zu weisen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten. Bei diesem Resultat brauchen die weiteren Rügen des Beschuldigten im Zusammenhang mit der Blutentnahme (vgl. vorstehende Ziff. II.1.2) nicht näher geprüft zu werden.
1.5 Zu prüfen bleibt, ob der dem Beschuldigten zur Last gelegte Vorhalt (Fahren in fahrunfähigem Zustand) auch ohne den Substanznachweis im Blut aufgrund der weiteren Beweis- und Indizienlage nachgewiesen werden kann.
Der Beschuldigte räumte im Rahmen der polizeilichen Erstbefragung ein, am 26. Februar 2016 einen Marihuana-Joint geraucht zu haben. In zeitlicher Hinsicht soll dieser Konsum gestützt auf die Angaben des Beschuldigten, auf welche mangels anderer Erkenntnisse abzustellen ist, zwischen 12:00 und 13:00 Uhr, demnach 8 – 9 Stunden vor Antritt der Fahrt, stattgefunden haben (AS 24). Ob zu diesem Zeitpunkt der Wirkstoff Cannabis eine konkrete Leistungseinbusse des Lenkers zur Folge hatte, also die körperliche und geistige Befähigung, das Auto sicher zu fahren, zu beeinflussen vermochte, ist fraglich und hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab (z.B. konkreter THC-Gehalt des konsumierten Joints, individueller Stoffwechsel, individuelle Verträglichkeit). Jedenfalls kann aufgrund der beachtlichen zeitlichen Distanz zwischen dem letzten Drogenkonsum und der Fahrt nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit auf eine merkliche Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit des Beschuldigten geschlossen werden.
Als Hinweis auf die Fahrunfähigkeit unter Betäubungsmitteleinfluss ist das positive Resultat auf Cannabis im Drogenschnelltest zu werten. Zu Gunsten des Beschuldigten ist festzuhalten, dass der im Drogenschnelltest positive Amphetaminwert im Rahmen der Untersuchung des IRM Bern nicht bestätigt wurde. Es handelt sich beim Drogenschnelltest lediglich um einen sog. Vortest nach Art. 10 SKV. Das positive Resultat vermag den Verdacht der Fahrunfähigkeit zu begründen und veranlasst in der Praxis weitere und vor allem vertiefte Abklärungen (ärztliche Untersuchungen, Blutprobe, Sicherstellung von Urin). Für sich allein taugt das entsprechende Schnellverfahren aber nicht, die Fahrunfähigkeit des Beschuldigten zu beweisen. Es ist deshalb zu prüfen, ob dieser belastende Faktor zusammen mit den polizeilichen Beobachtungen und der ärztlichen Untersuchung, die unmittelbar nach dem Drogenschnelltest durchgeführt wurde, ein Bild erzeugen, das bei objektiver
Betrachtung
keine Zweifel mehr an der Fahrunfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt bestehen lässt. In Bezug auf die Fahrweise des Beschuldigten unmittelbar vor der Anhaltung waren aus Sicht der Polizisten weder Regelverstösse noch irgendwelche andere Auffälligkeiten auszumachen. Sein Fahrverhalten gab zu keinerlei Beanstandungen Anlass. Hingegen machte der Beschuldigte auf die Polizisten anlässlich der Kontrolle einen auffallend nervösen Eindruck und sie nahmen in seinem Auto den Geruch von Marihuana wahr (vgl. Strafanzeige, AS 18). Im «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» ist dementsprechend auch ein unruhiges, angetriebenes Verhalten vermerkt (AS 23). Im ärztlichen Untersuchungsbefund vom 26. Februar 2016 sind ein etwas aufgeregtes Verhalten, ein leichtes Schwanken beim «Romberg»-Test sowie ein leichter Tremor festgehalten. Die weiteren Untersuchungsbefunde sind demgegenüber unauffällig. Insbesondere absolvierte der Beschuldigte den Strichgang und Finger-Nase-Versuch problemlos und es wurde ihm ein klares Bewusstsein bei erhaltener zeitlicher und örtlicher Orientierung attestiert. Der Beeinträchtigungsgrad wird von der Ärztin als «nicht merkbar» bis «leicht» (Nennung von zwei Kategorien) bezeichnet (AS 24). Diese weiteren Erkenntnisse sprechen nicht für eine Fahrunfähigkeit des Beschuldigten. Vielmehr überwiegen die entlastenden Faktoren. Die beim Beschuldigten festgestellte Nervosität und Aufregung waren zwar auffällig, können aber nicht als charakteristische Folgen des Cannabiskonsums bezeichnet werden. Sie können auch auf dem Besitz von Betäubungsmitteln und dem entsprechenden Aufdeckungsrisiko durch die Polizeikontrolle beruhen. Die für einen Cannabiskonsum typischen Auswirkungen (veränderte Sinneswahrnehmung, verändertes Raum- und Zeitgefühl, verminderte Konzentrationsfähigkeit, verlängerte Reaktionszeit) konnten beim Beschuldigten hingegen nicht festgestellt werden und die abschliessende «Einschätzung des Arztes zum Beeinträchtigungsgrad» als besonders wichtige Angabe ist mit «nicht merkbar» bis «leicht» deutlich entlastend ausgefallen.
2. Fazit
Bei einer Gesamtbetrachtung aller Beweise lässt sich der Nachweis, der Beschuldigte habe am 26. Februar 2016 sein Fahrzeug in fahrunfähigem Zustand (unter Cannabis-einfluss) geführt, nicht erbringen. Der Beschuldigte ist deshalb vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand freizusprechen.
III. Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a Ziff.1 BetmG)
1. Der Beschuldigte gab im Rahmen seiner polizeilichen Erstbefragung zu Protokoll, dass er seit 2008 regelmässig Marihuana konsumiere, nämlich 3 bis 4 Joints pro Woche (AS 21). Auch im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Cannabiskonsum als solcher vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt. Der ihm im Strafbefehl vom 25. Juli 2016 vorgehaltene Cannabiskonsum von ca. 3 -4 Joints Marihuana wöchentlich ist damit erstellt. Der unbefugte Besitz von Betäubungsmitteln wird dem Beschuldigten im Strafbefehl trotz des sichergestellten Hanfs (Hanfblüten, Marihuana) in seinem Auto nicht zur Last gelegt.
2. Der Beschuldigte macht durch seinen Verteidiger in der Berufungsbegründung einen Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) geltend (vgl. Berufungsbegründung, S. 1 und 4): Der Beschuldigte leide seit seiner Kindheit an verschiedenen seltenen Nervenerkrankungen, welche starke Krämpfe und Schmerzen verursachten. Er sei deswegen schon seit langem in medizinischer Betreuung bei seinem Hausarzt und im Universitätsspital Basel. Der Beschuldigte sei nicht einer der üblichen Cannabiskonsumenten, sondern er nehme aufgrund seiner gesundheitlichen und erblichen Belastung aus medizinisch indizierten Gründen Cannabis zu sich, da dieses sich bei seinem Krankheitsbild als Heilmittel anbiete und auch von den ihn behandelnden Ärzten entsprechend befürwortet werde. Aus der einschlägigen Literatur des BAG und dem entsprechenden Gesuch seines Hausarztes vom 29. April 2016 habe der Beschuldigte sich veranlasst gesehen zu glauben, die Behandlung mit Cannabis werde von einer Bundesbehörde als positiv betrachtet und durch medizinische Fachpersonen befürwortet. Cannabis wirke gemäss aktueller Erkenntnislage bei verschiedenen Erkrankungen (insbesondere bei neurologischen Problemen) positiv. Des Weiteren beruft sich die Verteidigung auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts, mit welchem die beschuldigte Cannabis-Konsumentin wegen eines Rechtsirrtums freigesprochen wurde. Dieses Urteil habe das Zürcher Obergericht just zu der Zeit gefällt, als sich das vorliegende Ereignis abgespielt habe. Zwar sei das Urteil später vom Bundesgericht aufgehoben worden, die Kassation habe aber erst nach dem vorliegenden Tatzeitpunkt stattgefunden.
3.1 Ein Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) liegt vor, wenn der Täter aus zureichenden Gründen annahm, er sei zur Tat berechtigt. Wenn Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens besteht, muss sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor näher informieren. In diesem Sinn gilt ein Verbotsirrtum nach der Rechtsprechung in der Regel unter anderem als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Handelns zweifelte oder hätte zweifeln müssen oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (Urteil des Bundesgerichts 6B_920/2015 vom 4.5.2016 E. 1.3 mit Hinweis auf BGE 129 IV 6 E. 4.1; 120 IV 208 E. 5b; je mit Hinweisen).
3.2 Es gilt als allgemein bekannt, dass es sich bei Cannabis um ein verbotenes Betäubungsmittel handelt und nicht nur der Handel, sondern auch der Eigenkonsum unter Strafe steht. Dass der Beschuldigte fälschlicherweise davon ausgegangen sein soll, ihm sei aufgrund seiner gesundheitlichen Beschwerden der Cannabiskonsum erlaubt, kann nicht zum Beweisergebnis erhoben werden. Dagegen sprechen folgende Umstände: Der Beschuldigte hat sich nach seinen eigenen Angaben das Cannabis «auf der Gasse» in Basel besorgt (AS 21). Seine Bezugsquelle war folglich der Schwarzmarkt, auf welchem die Betäubungsmittel üblicherweise verunreinigt und mit gesundheitsgefährdenden Streckmitteln versetzt im Umlauf sind. Bei einem berechtigten Konsum aufgrund einer medizinischen Indikation hätte es sich aber aufgedrängt, das Cannabis beim Arzt zu beziehen bzw. sich dieses ärztlich verschreiben zu lassen. Die für Heilmittel üblichen Bezugsquellen (Apotheken oder Arztpraxen), die dem Beschuldigten – im Unterschied zum Schwarzmarkt – auch Sicherheit über die Zusammensetzung des Stoffes gegeben hätten, zog der Beschuldigte jedoch nicht in Betracht. Der Bezug von Cannabis sei – so der Beschuldigte vor erster Instanz (AS 107) – in den Gesprächen mit seinem Hausarzt, Dr. D._, nie ein Thema gewesen. Auch wurde ihm von seinem Arzt nie ein entsprechendes Rezept ausgestellt. Befragt nach der ärztlichen Betreuung in Bezug auf den Cannabiskonsum gab der Beschuldigte zu Protokoll, sein Arzt habe einen positiven Effekt festgestellt (AS 107), eine eigentliche medizinische Kontrolle blieb jedoch aus. Zudem geht aus dem Protokoll der polizeilichen Erstbefragung und aus der Strafanzeige nicht hervor, dass sich der Beschuldigte am 26. Februar 2016 (anlässlich der Kontrolle) auf einen medizinisch indizierten Cannabiskonsum berief, obwohl sich dies zu seiner Entlastung aufgedrängt hätte. Die Einnahme von Cannabis als Heilmittel wird erstmals mit Eingabe vom 18. Juli 2016 geltend gemacht (vgl. AS 54). Aus all diesen Umständen ist zu folgern, dass der Beschuldigte keinem Irrtum unterlag, sondern wusste, dass auch ihm der Cannabiskonsum nicht erlaubt war.
Selbst wenn man – entgegen den vorgenannten Erwägungen – davon ausgehen würde, der Beschuldigte habe irrtümlich geglaubt, ihm sei im Sinne einer Ausnahme aufgrund seiner neurologischen Erkrankung der Cannabiskonsum erlaubt (medizinische Anwendung zur Linderung der chronischen Schmerzen), wäre er im Ergebnis schuldig zu sprechen. Der entsprechende Irrtum wäre nämlich, wie dies auch die Vorinstanz festgestellt hat, vermeidbar gewesen. Da die Ärzte den Cannabiskonsum des Beschuldigten kannten und billigten, jedoch kein schriftliches Rezept ausstellten, keine Angaben zur Dosierung und zur konkreten Anwendung machten und den Beschuldigten auch nicht über Risiken und Nebenwirkungen aufklärten, wie dies bei jedem Arzneimittel üblich ist und bei einem Betäubungsmittel erst recht gelten muss, hätte der Beschuldigte durchaus Grund gehabt, seine Rechtsauffassung in Frage zu stellen und weitere Auskünfte bei den zuständigen Heilmittel- oder Strafverfolgungsbehörden einzuholen. Dies wäre ihm auch ohne weiteres zumutbar gewesen. In Bezug auf den geltend gemachten Rechtsirrtum vermag der Beschuldigte auch nichts zu seinen Gunsten aus dem Urteil des Zürcher Obergerichts vom 27. Mai 2015 ableiten, da die urteilende Instanz in diesem Fall zu Unrecht einen unvermeidbaren Irrtum angenommen hat und der Entscheid deswegen vom Bundesgericht mit Urteil 6B_920/2015 vom 4. Mai 2016 kassiert wurde. Dass das bundesgerichtliche Urteil in zeitlicher Hinsicht erst nach dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt erging, ist – entgegen den Ausführungen der Verteidigung – ohne jegliche Relevanz. Auch das von der Verteidigung eingereichte Gesuch betreffend «Ausnahmegenehmigung Cannabis» (AS 57) führt nicht zu einer abweichenden Einschätzung in Bezug auf den Rechtsirrtum. Dieses Gesuch datiert vom 29. April 2016, wohingegen der dem Beschuldigten zur Last gelegte Cannabiskonsum sich gemäss Strafbefehl auf die Zeitperiode vom 26. Juli 2013 bis 26. Februar 2016 bezieht. Das entsprechende Gesuch bestand somit im Deliktszeitpunkt noch gar nicht und konnte demnach den Beschuldigten in Bezug auf seine Rechtsauffassung – d.h. in Bezug auf seine Ansichten betreffend Zulässigkeit und Nützlichkeit des Cannabiskonsums – in keiner Weise beeinflussen bzw. bestärken.
4. Zusammengefasst ist festzustellen, dass sich der Beschuldigte tatbestandsmässig im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG verhalten hat und weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschliessungsgründe vorliegen. Er ist demnach wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen in der Zeit vom 21. Januar 2014 bis 26. Februar 2016, schuldig zu sprechen. Die vor dem 21. Januar 2014 liegenden Konsumhandlungen sind verjährt (Art. 109 StGB).
IV. Strafzumessung
Für die mehrfache Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG ist eine Busse auszufällen. Das Gericht hat gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB den Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Festsetzung der Bussenhöhe sind primär das Verschulden und sekundär die finanziellen Verhältnisse massgebend.
Die Vorinstanz hat die Busse auf CHF 300.00 festgesetzt und damit deutlich tiefer angesetzt als die Staatsanwaltschaft, welche für dieselbe Delinquenz mit einem leicht längeren Deliktszeitraum (26.7.2013 -26.2.2016) im Strafbefehl noch eine Busse von CHF 800.00 vorgesehen hatte (vgl. AS 49). Das Tatverschulden wiegt nicht schwer und die aktuellen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten müssen als angespannt bezeichnet werden: Er ist seit dem 1. November 2016 ausgesteuert und lebt gemäss seinen Aussagen vor erster Instanz von seinen Ersparnissen, wobei ungeklärt ist, ob er Anspruch auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen hat (vgl. hierzu AS 101 f.). Die von der Vorinstanz ausgefällte vergleichsweise tiefe Busse von CHF 300.00 (ersatzweise 10 Tage Freiheitsstrafe) ist unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse nicht zu beanstanden und zu bestätigen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00 machen insgesamt CHF 2'500.00 aus. In Anbetracht des Verfahrensausganges gehen die Kosten für die Blutentnahme von CHF 263.15 (vgl. Rechnung Kantonsspital Baselland vom 29.3.2016, AS 35 f.), die Kosten für die Untersuchung der Blutprobe von CHF 723.80 (vgl. Rechnung des IRM Bern vom 21.3.2016, AS 33 f.) und 80 % (= CHF 1'210.45) der verbleibenden Kosten, die CHF 1'513.05 ausmachen (= CHF 2'500.00 – CHF 263.15 – CHF 723.80), total somit CHF 2'197.40, zu Lasten des Staates. Der Beschuldigte hat insgesamt 20 % von CHF 1'513.05 (= CHF 302.60) zu bezahlen.
2. Für das Berufungsverfahren ist die Urteilsgebühr auf CHF 800.00 festzulegen. Mit den weiteren Auslagen resultieren CHF 840.00. Die Berufung des Beschuldigten wurde teilweise gutgeheissen. Er konnte in Bezug auf den schwerer wiegenden Vorhalt (Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG) einen Freispruch erreichen und obsiegte somit mehrheitlich. Angesichts dieses Verfahrensausganges gehen 80 % der Kosten (= CHF 672.00) zu Lasten des Staates. Der Beschuldigte hat 20 % (= CHF 168.00) zu bezahlen.
3. Dem Beschuldigten ist sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO), die 80 % einer vollen Parteientschädigung entspricht.
3.1 Die von Rechtsanwalt Fringeli eingereichte Honorarnote für das erstinstanzliche Verfahren setzt sich aus einem zeitlichen Aufwand von 12,2 Stunden zu je CHF 250.00, Auslagen von CHF 215.95 sowie 8 % MWST zusammen, was CHF 3'527.25 ergibt. In Abzug zu bringen sind die beiden letztgenannten Positionen mit Datum vom 25. April 2016 (= 0,2 Stunden), die Position vom 9. Mai 2016 (= 0,25 Stunden), die letzte Position mit Datum vom 6. Juni 2016 (= 0,25 Stunden) und die Position vom 24. Juni 2016 (= 0,25 Stunden), da das Kopieren und die Rücksendung von Verfahrensakten sowie Fristerstreckungsgesuche als Kanzleiaufwendungen zu qualifizieren sind, die im Stundenansatz von CHF 250.00 bereits berücksichtigt sind. Ebenso nicht zu entschädigen ist der geltend gemachte Aufwand für die Kenntnisnahme der gewährten Fristerstreckungen (Positionen vom 13.6. und 30.6.2016, zusammen 0.2 Stunden). Die Kenntnisnahme der Verfügung des Richteramtes Dorneck-Thierstein (Mitteilung der Besetzung des Spruchkörpers, Frist für Beweisanträge) erforderte einen minimalen anwaltlichen Aufwand, so dass die Position vom 15. September 2016 um 0,15 Stunden auf 0,1 Stunden zu kürzen ist. Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen resultiert ein Aufwand von insgesamt 10,9 Stunden (= 12,2 Stunden – 1,3 Stunden) zu je CHF 250.00, was CHF 2'725.00 ergibt.
Gemäss § 158 Abs. 5 GT sind Fotokopien mit 50 Rappen statt der geltend gemachten 100 Rappen pro Stück zu vergüten. Ausgehend von 155 Kopien sind folglich CHF 77.50 in Abzug zu bringen, so dass Auslagen von total CHF 138.45 (= CHF 215,95 – CHF 77.50) resultieren.
Zuzüglich 8 % MWST (= CHF 229.10) beläuft sich die volle Parteientschädigung auf CHF 3'092.55 (= CHF 2'725.00 + CHF 138.45 + CHF 229.10). Dem Beschuldigten, vertreten durch Rechtsanwalt Fringeli, ist somit eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'474.05 (= 80 % von CHF 3'092.55) zuzusprechen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
3.2 Die von Rechtsanwalt Fringeli ins Recht gelegte Honorarnote für das Berufungsverfahren setzt sich aus einem zeitlichen Aufwand von 12.65 Stunden zu je CHF 250.00 (= CHF 3'162.50) sowie Auslagen von CHF 119.50 und 8 % MWST, total CHF 3'544.55, zusammen. Der Honorarnote lässt sich nicht entnehmen, aus welchen Positionen sich der geltend gemachte Aufwand und die Auslagen zusammensetzen. Das Honorar ist bei dieser Ausgangslage in Anwendung von § 158 Abs. 2 GT nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen. Im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren fiel ein deutlich geringerer Aufwand an, da der Verteidiger für die Ausarbeitung seiner Berufungsbegründung auf seine bereits erarbeiteten Unterlagen zurückgreifen konnte, keine neuen Beweismittel hinzukamen und keine mündliche Hauptverhandlung stattfand, die erstinstanzlich (inkl. Weg) 2,5 Stunden in Anspruch nahm. Es fällt des Weiteren auf, dass sich die Berufungsbegründung in weiten Teilen mit den Eingaben vor erster Instanz deckt. Für die drei im Berufungsverfahren eingereichten Fristerstreckungsgesuche ist wiederum keine Entschädigung auszurichten. Der Aufwand ist unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage auf insgesamt 8 Stunden zu je CHF 250.00 festzusetzen (= CHF 2'000.00). Bei den Auslagen ist zu berücksichtigen, dass keine Reisekosten anfielen und der Verteidiger auch keine Unterlagen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation seines Klienten einreichte (die Steuerunterlagen wurden von Amtes wegen eingeholt). Für die Auslagen erweist sich ein Betrag von total CHF 80.00 angemessen. Damit konnten sämtliche Porti, Kopien, Telefongespräche im Berufungsverfahren abgedeckt werden. Inkl. 8 % MWST (= CHF 166.40) resultierten CHF 2'246.40. Dem Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'797.10 (= 80 % von CHF 2'246.40) zuzusprechen, zahlbar vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
4. Verrechnung
Die dem Beschuldigten zugesprochenen Parteientschädigungen von total CHF 4'271.15 (= CHF 2'474.05 + CHF 1'797.10) sind mit der ausgefällten Busse von CHF 300.00 und den von ihm zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 470.60 (= CHF 302.60 + CHF 168.00) zu verrechnen, so dass dem Beschuldigten noch CHF 3'500.55 auszubezahlen sind.
Demnach wird in Anwendung von Art. 47, Art. 106 StGB; Art. 19a Ziff. 1 BetmG; Art. 141 Abs. 2 und 5, Art. 423 Abs. 1, Art. 426 Abs. 1, Art. 429 Abs. 1 lit. a und Art. 442 Abs. 4 StPO
erkannt
:
1.
Der Beschuldigte A._ wird vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand freigesprochen.
2.
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen in der Zeit vom 21. Januar 2014 bis 26. Februar 2016, schuldig gemacht.
3.
Der Beschuldigte wird zu einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 10 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt.
4.
Dem Beschuldigten, privat vertreten durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli, wird für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'474.05 und für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'797.10 zugesprochen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
5.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 2'500.00, gehen CHF 2'197.40 zu Lasten des Staates Solothurn. Der Beschuldigte hat CHF 302.60 zu bezahlen.
6.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 840.00, hat der Staat Solothurn CHF 672.00 (=
8
/
10
) zu tragen, CHF 168.00 (=
2
/
10
) hat der Beschuldigte zu bezahlen.
7.
Die dem Beschuldigten zugesprochenen Parteientschädigungen von total CHF 4'271.15 (= CHF 2'474.05 + CHF 1'797.10) werden mit der ausgefällten Busse von CHF 300.00 und den von ihm zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 470.60 (= CHF 302.60 + CHF 168.00) verrechnet, so dass dem Beschuldigten noch CHF 3’500.55 auszubezahlen sind.

## Considerations