# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cca9732e-6143-4426-89be-1ac677e55a47
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 11. März 2015: (act. 2 S. 2 f.)
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Rechtsbegehren gemäss Ergänzung zum Gesuch vom 9. April 2015: (act. 19 S. 2 ff.)
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Parteien und Prozessgegenstand
1.1. Die Klägerin (= Gesuchstellerin) ist ein im Jahr 2005 gegründetes Unter-
nehmen der ...-Branche (act. 2 Rz. 12). Bei den Beklagten 1 und 2 handelt es sich
um Regionalverbände des I._-Verbandes I._ (act. 2 Rz. 16 f.). Die Be-
klagte 3 ist die ... Schweizer Gewerkschaft.
1.2. Die Beklagten 1-3 hegen den Verdacht, dass die Klägerin Lohndumping von
erheblicher Tragweite betreibe und die geltenden Gesamtarbeitsverträge syste-
matisch verletze (act. 4/2; act. 2 Rz. 30 ff.). Diese Verdächtigungen wurden nicht
nur von den Beklagten 1-3, sondern auch von der Presse, insbesondere der Ta-
geszeitung J._, aufgegriffen, welche wiederholt über Lohndumping bei der
Klägerin berichtete (vgl. act. 2 Rz. 30). Es ist aktenkundig, dass sich die Klägerin
vor dem hiesigen Handelsgericht gegen die Äusserungen des J._s bereits
zur Wehr gesetzt hat (act. 2 Rz. 32). Ferner läuft in dieser Sache auch ein Verfah-
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ren gegen die Klägerin vor der regionalen Paritätischen Berufskommission für das
K1._ (nachfolgend: RPBK K1._) wegen des Verdachts des Lohndum-
pings etc. (act. 2 Rz. 31 ff.).
1.3. Anlass des vorliegenden klägerischen Begehrens bilden ihrer eigenen
Sachdarstellung nach die unlauteren Äusserungen der Beklagten 1-3, welche die-
se anlässlich einer Medienkonferenz (inkl. Interviews) gemacht haben sollen, so-
wie ein gleichentags von den Beklagten 1-3 ausgehendes Schreiben an eine
Auswahl von Auftraggeber der Klägerin (Bauherren und Generalunternehmen) mit dem Betreff "Einladung zum runden Tisch für eine Lösung im Lohndumping-Fall A._ AG"
(act. 2 Rz. 2). Einzig diese Äusserungen der Beklagten 1-3 bilden Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
1.4. Mit ihrem Begehren will die Klägerin verhindern, dass die Beklagten 1-3 wei-
tere ihrer Ansicht nach unlautere Äusserungen über sie verbreiten (act. 2
Rz. 2 ff.). Die Beklagten 1-3 wehren sich gegen das klägerische Begehren.
2. Prozessverlauf
Am 11. März 2015 wurde das vorliegende Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher
Massnahmen überbracht (act. 2, act. 4/2-38). Gleichentags wurden die Beklag-
ten 1-3 – unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach
Art. 292 StGB mit Busse für den Fall der Zuwiderhandlung – mit sofortiger Wir-
kung verpflichtet, am "Runden Tisch" vom selben Abend (so er stattfindet), die
Anwesenden zu informieren, dass die Klägerin rechtliche Schritte gegen die Be-
klagten 1-3 eingeleitet habe und dass die Klägerin alle Vorwürfe im Zusammen-
hang mit "Lohn-Dumping" bestreite. Im Übrigen wurde das klägerische Dringlich-
keitsbegehren abgewiesen (act. 5).
Mit Verfügung vom 16. März 2015 wurde den Beklagten 1-3 Frist zur Beantwor-
tung des Massnahmebegehrens und der Klägerin Frist zur Leistung eines Ge-
richtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 10'000.– angesetzt (act. 8). Der
Vorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 10). Unter dem 9. April 2015 reichte
die Klägerin eine Ergänzung ihres Massnahmebegehrens ein (act. 19), worauf
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den Beklagten 1-3 die Frist zur Stellungnahme erstreckt wurde (act. 22). Unter
dem 17. April 2015 reichte die Klägerin eine "2. Ergänzung zum Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen vom 11. März 2015" ein (act. 24), zusammen mit den klägeri-
schen Beilagen act. 25/72-104. Die act. 24 und act. 25/72-104 wurden der Kläge-
rin mit Verfügung vom 21. April 2015 zurückgeschickt; von allen Unterlagen blieb
ein Belegexemplar bei den Akten (act. 26). Eine weitere Eingabe der Klägerin da-
tiert vom 30. April 2015 (act. 30); sie wurde den Beklagten 1-3 zugestellt
(act. 31/1-3). Die Beklagten nahmen innert (erstreckter) Frist zum klägerischen
Massnahmebegehren Stellung (act. 36, act. 42, act. 44). Angesichts des Ausmas-
ses der Parteivorbringen auf beklagter Seite wurde der Klägerin Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt. Die klägerische Stellungnahme datiert vom 10. August
2015 (act. 53). Die beklagtischen Stellungnahmen datieren vom 12. bzw.
14. Oktober 2015 (act. 63, act. 65, act. 67). Eine unaufgeforderte Eingabe der
Klägerin zu den "Noven in den Massnahmedupliken" datiert vom 30. Oktober
2015 (act. 70); sie wurde den Beklagten 1-3 zugestellt (act. 72/1-3), worauf sich
der Beklagte 2 unaufgefordert dazu äusserte (act. 73).
3. Formelles
3.1. Streitwert und Zuständigkeit
3.1.1. Die Beklagten 1, 2 und 3 führen übereinstimmend aus, das Handelsgericht
des Kantons Zürich sei für die vorliegende Streitigkeit sachlich unzuständig, da
der Mindeststreitwert von CHF 30'000.– nicht erreicht werde (Beklagter 1: act. 44
Rz. 3 f.; Beklagter 2: act. 42 Rz. 7; Beklagte 3: act. 36 S. 2 ff.). Im Wesentlichen
werfen sie der Klägerin vor, eine Substantiierung des Streitwertes sei unterlassen
worden.
3.1.2. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 44 GOG ist das Handelsgericht als
einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten nach dem UWG zuständig, sofern der
Streitwert mehr als CHF 30'000.– beträgt.
Die Klägerin führte zu Beginn des Verfahrens aus, dass für die Bestimmung des
Streitwerts bei Klagen auf Unterlassung unlauteren Wettbewerbs i.d.R. auf das In-
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teresse der Klägerin und die Auswirkungen auf ihre Marktposition abzustellen sei.
Die Marktposition der Klägerin werde vorliegend von allen drei Beklagten gemein-
sam in gleicher Art und Weise direkt und massiv gefährdet. Bereits das erhebliche
Risiko der Klägerin, viele, wenn nicht gar alle laufenden und potentiellen Aufträge
zu verlieren, welches sowohl durch die einzelnen Äusserungen der Beklagten als
auch insbesondere durch den heute geplanten "runden Tisch" geschaffen werde,
stelle ein enormes geldwertes Interesse dar. Eine exakte geldwerte Bewertung
des Risikos sei zum heutigen Zeitpunkt freilich schwer. Klar sei aber bereits jetzt,
dass die bisherigen Äusserungen der Beklagten 1-3 in den öffentlichen Medien
wie auch gegenüber den Auftraggebern für die Klägerin dramatische Konsequen-
zen haben würden; dies gelte insbesondere auch für den geplanten "runden
Tisch", wenn er denn wie geplant stattfinde. Es liege auf der Hand, dass das Ziel
dieses "runden Tisches", an dem wichtige Auftraggeber der Klägerin teilnehmen
sollten (selbstredend ohne der Klägerin die Möglichkeit der Teilnahme zu gewäh-
ren), das Nahelegen der Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin
sein werde. Da jeder einzelne der betroffenen Aufträge Volumen im hohen fünf-
stelligen oder tiefen sechsstelligen Bereich aufweise, liege der Streitwert vorlie-
gend nur schon beim Verlust eines einzigen Auftrags deutlich über CHF 30'000.–
und werde vorderhand mit CHF 200'000.– geschätzt, was ungefähr dem Verlust
bei Entzug (nur schon) eines Grossauftrags entspräche. Wenn den Beklagten 1-3
nicht sofort Einhalt geboten werde, müsse die Klägerin indessen davon ausge-
hen, dass mehrere oder gar sämtliche Aufträge (aktuelle und potentielle) von ei-
nem Gesamtwert in Millionenhöhe betroffen bzw. gefährdet seien. Im schlimmsten
Fall könne der dadurch bewirkte Verlust von Aufträgen existenzbedrohend sein
(act. 2 Rz. 4 und 8).
Die Beklagten 1-3 wehren sich gegen diese Argumentation (Beklagter 1: act. 44
Rz. 3 f.; Beklagter 2: act. 42 Rz. 7; Beklagte 3: act. 36 S. 2 ff.).
In ihrer "Massnahmereplik" setzt sich die Klägerin nach erfolgter Bestreitung der
sachlichen Zuständigkeit noch einmal eingehend damit auseinander (act. 53
Rz. 7 ff.; auch die beklagtischen "Massnahmedupliken": act. 63; act. 65; act. 67).
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3.1.3. Die Festsetzung des Streitwerts ist bei Unterlassungsbegehren naturge-
mäss schwierig (vgl. zum Ganzen u.a. ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgü-
ter- und Wettbewerbsrechtsprozess, in: sic! 2002, S. 493 ff.). Da die Ansichten
der Parteien zur Höhe des vorliegenden Streitwerts divergieren, ist er durch das
Gericht zu schätzen, wobei dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu-
kommt (BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9-13a N 83).
Vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass die Äusserungen der Beklag-
ten 1-3 gegenüber der Öffentlichkeit wie auch gegenüber den Auftraggebern (ins-
besondere am "runde Tisch") einen – wenn nicht sogar massiven – negativen Ein-
fluss auf die Marktposition und den Umsatz bzw. Gewinn der Klägerin haben
könnten. Es ergibt sich bereits aus dem anlässlich der Pressekonferenz vom
tt. März 2015 verteilten Handout der Beklagten 1-3, dass unstrittig ist, dass die
Klägerin auf diversen Grossbaustellen tätig ist (Hotel L._ in Zürich, M._
in Zürich, N._ in Zürich etc.), und dass dabei diverse grosse Generalunter-
nehmungen wie die H._, O._ etc. involviert sind (act. 4/2). Dass die be-
troffenen klägerischen Aufträge dabei Volumen im hohen fünfstelligen oder tiefen
sechsstelligen Bereich aufweisen, erscheint vor diesem Hintergrund als glaubhaft.
Den Beklagten 1-3 ist zwar beizupflichten, dass die klägerische Gleichung, auf-
grund des (drohenden) Verlustes eines einzigen Auftrages liege der Streitwert
über CHF 30'000.–, etwas vereinfacht daherkommen mag; es wurde jedoch
glaubhaft gemacht, dass die vorliegend auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen
Interessen der Klägerin erheblich sind, womit die Streitwertschätzung der Klägerin
für das vorliegenden vorsorgliche Massnahmeverfahren als plausibel erscheint.
3.1.4. Es ist daher vorliegend vom Erreichen der Streitwertgrenze i.S.v. Art. 5
Abs. 1 lit. d ZPO und vom klägerischerseits geschätzten Streitwert von
CHF 200'000.– auszugehen. Da sich die Klägerin auf UWG stützt, ist das hiesige
Handelsgericht somit sachlich zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a
GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG) und die Unzuständigkeitseinrede
der Beklagten 1-3 abzuweisen.
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3.1.5. Die örtliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich ist unter den Parteien unbestritten (act. 2 Rz. 2; act. 42 Rz. 17; act. 44
S. 2 ff.; act. 36 S. 2 ff.).
3.2. Bestimmtheit der Rechtsbegehren
Mit Rechtsbegehren Ziff. 1. beantragt die Klägerin, den Beklagten sei zu , "folgende Äusserungen gegenüber Medien oder Geschäftspartnern und Auftraggebern direkt
oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten" (act. 2 S. 2; Hervorhebung durch
das Gericht). Es fragt sich, ob mit der Wendung "oder sinngemäss" dem Be-
stimmtheitsgebot von Rechtsbegehren Genüge getan wurde. Das Bundesgericht
hat in einem aktuellen Fall betreffend Persönlichkeitsverletzung entgegen der  der Vorinstanz entschieden, dass die Wendung, wonach "ähnliche Formulierun-
gen mit gleichem Sinngehalt" vom Verbot der Weiterverbreitung erfasst sein sollten,
den Anforderungen an die Bestimmtheit eines Unterlassungsbegehrens genügen
(Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 3).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch die vorliegende Wendung "oder sinn-
gemäss" als genügend bestimmt zu betrachten.
3.3. Beweisschutzantrag
3.3.1. Im Nachgang zu ihrem Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher Massnah-
men hatte die Klägerin beantragt, die act. 21/70 und act. 21/71 seien den Beklag-
ten nicht offen zu legen (act. 19), worauf die act. 21/70 und act. 21/71 den Beklag-
ten einstweilen nicht zugänglich gemacht wurden (Prot. S. 7).
Die Klägerin hat die erwähnten Urkunden zum Beweis ihrer Tatsachenbehaup-
tungen in Rz. 60 f. der Ergänzung zum Massnahmegesuch offeriert (act. 19). In
Rz. 60 f. der Ergänzung zum Massnahmegesuch behauptet die Klägerin, selbst
die ihr gegenüber loyalen Generalunternehmer hätten nur dadurch davon über-
zeugt werden können, von Vertragskündigungen abzusehen, dass die Klägerin
mit ihnen eine Vereinbarung eingegangen sei, gemäss welcher die Klägerin unter
anderem Sicherstellungen für den Fall leisten müsse, dass sich gewisse Vorwürfe
bestätigen würden. Die genannten Vereinbarungen der Klägerin mit ihren Auf-
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traggebern würden belegen, was für Konsequenzen die Beklagten mit ihrer "wi-
derrechtlichen Hetzkampagne" zusammen mit dem J._ ausgelöst hätten. Da
die beiden Vereinbarungen Geschäftsgeheimnisse (sowohl der Klägerin als auch
ihrer Vertragspartner) enthielten, indem sie über Projekte und deren Preise Auf-
schluss gäben, seien sie vor den Beklagten geheim zu halten. Ferner würde die
beantragte Beweisschutzmassnahme die Position der Beklagten nicht beeinträch-
tigen, da der wesentliche Inhalt dieser Vereinbarungen, nämlich dass die Klägerin
Sicherstellungen leisten müsse, um die durch die Beklagten geschürten Beden-
ken abzudecken, im Text des Massnahmebegehrens bereits ausgeführt worden
sei (act. 19 Rz. 60 f.).
Der Beklagte 1 erklärt mit seiner Massnahmeantwort, dass es nicht erstaune,
dass sich die H._ und die G._ als Generalunternehmer absicherten. Al-
lerdings sei es "verdächtig", dass die Klägerin die erwähnten Vereinbarungen mit
der H._ und der G._ nicht zur Edition freigebe. Die Geschäftsgeheim-
nisse, welche die Klägerin nicht offenbaren wolle, könnten ja mittels Einschwär-
zung unkenntlich gemacht werden. Der Beklagte 1 hegt daher den Verdacht, dass
sowohl G._ wie H._ in den Vereinbarungen Tatsachen anführten, wel-
che zumindest den Verdacht des Lohndumpings gegen die Klägerin erhärten
wenn nicht belegen würden. Die act. 21/70-71 seien daher aus dem Recht zu
weisen, eventualiter dürfe aus den Vereinbarungen nichts zu Lasten des Beklag-
ten 1 abgeleitet werden (act. 44 S. 5).
Der Beklagte 2 erhob gegen die beantragten Schutzmassnahmen keine Einwen-
dungen. Da die Vereinbarungen mit der G._ AG und der H._ AG den
Beklagten nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden seien, könne hierauf, soweit
deren Inhalt den Beklagten nicht zugänglich gemacht werde, nicht abgestellt wer-
den (act. 42 Rz. 171 f.).
Die Beklagte 3 lässt sich soweit ersichtlich nicht eingehend zum Beweisschutzan-
trag der Klägerin vernehmen.
3.3.2. Gemäss Art. 53 Abs. 2 ZPO haben die Parteien grundsätzlich – d.h. so-
weit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen –
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ein Akteneinsichtsrecht. Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich allein aus der Verfah-
rensbeteiligung, gilt voraussetzungslos, ohne Nachweis eines besonderen Inte-
resses und für sämtliche Akten. Jede schriftliche Aufzeichnung, welche als Grund-
lage des Entscheids dienen könnte, stellt ein einsehbares Aktenstück dar (GÖKSU,
in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
N. 28 zu Art. 53 ZPO). Werden aber durch die Beweisabnahme schutzwürdige In-
teressen einer Partei oder Dritter gefährdet, trifft das Gericht gemäss Art. 156
ZPO die erforderlichen Massnahmen, wobei eine konkrete Gefährdung verlangt
wird; eine bloss abstrakte genügt nicht.
Die gerichtlich angeordneten Schutzmassnahmen müssen jedenfalls verhältnis-
mässig sein. Bei der Prüfung des Gesuchs hat das Gericht das Interesse einer
Partei auf Akteneinsicht und Wahrung ihres rechtlichen Gehörs gegenüber dem
Schutzinteresse der Gegenpartei oder des betroffenen Dritten abzuwägen
(BK ZPO-BRÖNNIMANN, Art. 156 N 13 und N 18 ff.).
3.3.3. Die Beklagten scheinen sich am Beweisschutzantrag nicht besonders zu
stören, ist den Parteien der grundsätzliche Inhalt dieser Vereinbarungen wohl be-
kannt und wurde von der Klägerin auch offen gelegt. Da der Inhalt der beiden
Vereinbarungen gemäss den act. 21/70 und act. 21/71 beiden Seiten bekannt zu
sein scheint, fragt es sich, ob diesbezüglich überhaupt von einem Geheimnis
i.S.v. Art. 156 ZPO ausgegangen werden könnte. Diese Frage kann jedoch für
das vorliegende Massnahmeverfahren offen gelassen werden. Zumindest die
Klägerin hat ein Interesse daran, dass die Vereinbarungen gemäss act. 21/70 und
act. 21/71 nicht offen gelegt werden. Da selbst die Beklagten, welche ein Interes-
se an der Offenlegung haben könnten, kein nachvollziehbaren eigenen Interessen
dartun, sind die act. 21/70 und act. 21/71 für die Dauer des Massnahmeverfah-
rens den Beklagten nicht offen zu legen. Der nicht weiter substantiierte oder be-
legte Verdacht des Beklagten 1, dass sowohl G._ wie H._ in den Ver-
einbarungen Tatsachen anführten, welche zumindest den Verdacht des Lohn-
dumpings gegen die Klägerin erhärten wenn nicht belegen würden, spricht nicht
dagegen.
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Überdies reichte die Klägerin die act. 21/70 und act. 21/71 zum Beleg des Nach-
teils ein. Vor dem Hintergrund der Entsende-Gesetzgebung ist es für die Klägerin
von besonderer Bedeutung, das Vertrauen ihrer (potentiellen) Auftraggeber nicht
zu verspielen. Eine unlautere Äusserung könnte der Klägerin einen besonders
schweren Nachteil bewirken. Rufschädigungen können kaum je durch finanzielle
Leistungen ausgeglichen werden. Die Klägerin konnte in diesem Zusammenhang
auch ohne Rückgriff auf die act. 21/70 und act. 21/71 glaubhaft machen, dass die
beklagtischen Äusserungen zu erheblichen Reaktionen ihrer Auftraggeber geführt
haben (act. 19 Rz. 58 f.; act. 20/69). Je wichtiger die geheimzuhaltende Tatsache
für den Verfahrensausgang selbst ist, desto höher müssen die Geheimhaltungsin-
teressen sein (GÖKSÜ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, Art. 53 ZPO N 34). Da die Klägerin den
Nachteil auch durch andere Urkunden glaubhaft machen konnte, rechtfertigt sich
die Nicht-Offenlegung der act. 21/70 und act. 21/71 auch vor diesem Hintergrund.
3.4. Streitgenossenschaft
Die Klägerin richtet ihr Massnahmebegehren gegen mehrere Beklagte, wes-
halb die Voraussetzungen der einfachen Streitgenossenschaft zu prüfen sind.
Art. 71 ZPO bestimmt hierzu, dass mehrere Personen gemeinsam beklagt werden
können, wenn Rechte oder Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsa-
chen oder Rechtsgründen beruhen.
Das vorliegende Massnahmebegehren richtet sich im Wesentlichen gegen
Äusserungen, welche die Beklagten 1-3 anlässlich der gemeinsamen Medienkon-
ferenz vom tt. März 2015 gemacht haben. Die geltend gemachten Ansprüche der
Klägerin gegen die Beklagten 1-3 basieren jeweils auf den gleichen Sachverhal-
ten und Begründungen. Aus diesen Gründen ist es zweckmässig, das vorliegende
Massnahmebegehren gegen die Beklagten 1-3 gesamthaft zu beurteilen und die
Beklagten 1-3 prozessual somit als einfache Streitgenossenschaft zu behandeln
(zum Ergänzungsbegehren vgl. nachfolgend).
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3.5. Einwand Unzulässigkeit der Klageänderung
3.5.1. Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 9. April 2015 (act. 19) eine "Ergän-
zung zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 11. März 2015" ein
und begründete diese ergänzende Eingabe wie folgt:
Aufgrund massiv unlauterer Äusserungen der Beklagten 1-3 anlässlich einer von
ihnen organsierten und am tt. März 2015 durchgeführten Pressekonferenz sowie
vor dem Hintergrund, dass dieselben Parteien an nämlichem Tag die Auftragge-
ber der Klägerin mit einem Schreiben für den 11. März 2015 zur Teilnahme an ei-
nem "runden Tisch" aufgeboten hätten, um dieselben, unhaltbaren Vorwürfe auch
unmittelbar gegenüber sämtlichen Vertragspartnern der Klägerin vorzutragen, ha-
be die Klägerin am 11. März 2015 ein Gesuch um Erlass vorsorglicher und super-
provisorischer Massnahmen gestellt; dies mit dem Ziel, dem rechtswidrigen Han-
deln der Beklagten 1-3 Einhalt zu gebieten. Der Klägerin sei es zwar gelungen,
die inkriminierenden Aussagen der Vertreter der Beklagten 1-3 anlässlich der Me-
dienkonferenz mittels Tonaufnahmen festzuhalten, doch es habe ihr angesichts
der ausgesprochenen Dringlichkeit die Zeit gefehlt, diese bis zur Einleitung des
vorliegenden Verfahrens auszuwerten und dem Begehren zugrunde zu legen. Die
Klägerin habe sich stattdessen – notgedrungen – auf das gedruckte und von den
Beklagten 1-3 anlässlich der Medienveranstaltung am tt. März 2015 verteilte
Handout gestützt.
Mittlerweile habe die Klägerin diesen Ausstand nachgeholt und die Audioaufnah-
men in einem Memorandum schriftlich dokumentiert. Abgesehen davon, dass die
Tonaufzeichnung bzw. die Transkription hiervon eindrücklich Beleg dafür böten,
dass und auf welch aggressive Weise die Beklagten 1-3 die bereits im Handout
skizzierten, falschen Anschuldigungen an die Adresse der Klägerin vor den ver-
sammelten Medienvertretern breit geschlagen hätten, führte auf Seiten der Kläge-
rin nachträglich zur Erkenntnis, dass die Beklagten 1-3 anlässlich dieser Veran-
staltung zusätzliche wahrheitswidrige, massiv herabsetzende und damit unlautere
Behauptungen über die Klägerin in die Welt gesetzt hätten, welche im Massnah-
mebegehren vom 11. März 2015 gar noch nicht hätten thematisiert werden kön-
nen. Dies solle nachgeholt werden.
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Darüber hinaus – so die Klägerin weiter – werde mit der vorliegenden Ergän-
zungseingabe auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beklagten 1-3 –
wie von ihnen angekündigt – ihre gegen die Klägerin eingeleitete Diffamierungs-
kampagne seit Einleitung des vorliegenden Verfahrens mit aller Kraft fortgesetzt
hätten, die bereits anlässlich der Medienkonferenz platzierten Anschuldigungen
bei anderen Gelegenheiten und über andere Kanäle wiederholten und teilweise
auch neue Vorwürfe verbreiteten. Diese neuen Ereignisse, namentlich die von
den Beklagten 1-3 anlässlich der Pressekonferenz vom tt. März 2015 erhobenen,
im Massahmebegehren durch die Klägerin aber noch nicht thematisierten Vorwür-
fe, wie auch die von der Beklagten 3 in einem Artikel vom tt. März 2015 verbreite-
ten, neuen Anschuldigungen gegenüber der Klägerin, würden ferner eine Ergän-
zung der Rechtsbegehren erforderlich machen. Eine derartige Klageänderung
bzw. -ergänzung sei vorliegend ohne weiteres zulässig. Art. 227 Abs. 1 ZPO set-
ze diesbezüglich voraus, dass der geänderte oder neue Anspruch nach der glei-
chen Verfahrensart zu beurteilen sei und mit dem bisherigen Anspruch in einem
sachlichen Zusammenhang stehe. Der Sachzusammenhang sei gegeben, wenn
der geänderte oder neue Anspruch aus dem gleichen oder einem benachbarten
Lebensvorgang entstanden sei. Die neuen Anschuldigungen der Beklagten beträ-
fen die nachweislich unzutreffende Behauptung, die Klägerin nötige ihre Ange-
stellten unter Androhung ernsthafter Nachteile (fristlose Kündigung) oder unter
Anwendung von psychischer Gewalt ("Psychoterror", "Mobbing") sowie "mafiöser
Methoden" zu strafrechtlich relevantem Verhalten (Falschdeklarationen, Urkun-
denfälschung) oder dazu, die angebliche Wahrheit zu verschweigen. Diese gra-
vierenden Vorwürfe seien von den Beklagten 1-3 wie gesagt im Rahmen der
Pressekonferenz vom tt. März 2015 erhoben worden, also anlässlich der Veran-
staltung, an welcher auch diejenigen übrigen Behauptungen aufgestellt worden
waren, welche erst zur Einleitung des vorliegenden Massnahmeverfahrens ge-
führt hätten. Und in dieselbe Kerbe habe die Beklagte 3 dann nochmals bei der
Publikation eines Artikels in ihrer Gewerkschaftszeitung "E._" vom tt. März
2015 bzw. auf deren Online-Portal am tt. März 2015 geschlagen. Der dem er-
gänzten Unterlassungsbegehren zugrundeliegende Lebenssachverhalt sei folglich
ein und derselbe. Zumindest aber stünden die von der Klägerin aus den neuen
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Anschuldigungen der Beklagten 1-3 abgeleiteten Ansprüche in unmittelbarem,
sachlichem Zusammenhang mit den bereits am 11. März 2015 gestellten Mass-
nahmebegehren. Dass der Streitwert vorliegend deutlich über CHF 30'000.– liege,
sei bereits im Massnahmegesuch vom 11. März 2015 hinreichend ausgeführt
worden. Dasselbe müsse auch für den ergänzten Unterlassungsanspruch gelten.
Folglich seien sämtliche der geltend gemachten Ansprüche im selben, nämlich im
summarischen Massnahmeverfahren zu beurteilen. Die Voraussetzungen für die
Klageänderung bzw. Klageergänzung sind demnach ohne weiteres gegeben
(act. 19 Rz. 1 ff.).
Insbesondere die Beklagte 3 wendet gegen die "Ergänzung" der Klägerin
zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 9. April 2015 (act. 19) ein, dass
sich der neue, um eine Ziffer erweiterte Antrag der Klägerin – entgegen dem ur-
sprünglichen Gesuch – nicht gegen alle Beklagten richte, sondern ausschliesslich
gegen die Zeitung "E._", das vierzehntäglich erscheinende Publikationsorgan
der Beklagten 3. Es liege ihm auch ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde, als
dem ursprünglichen Gesuch, gehe es doch um einen in der Zeitung erschienen
und nun auf der Webseite abrufbaren Artikel und nicht um Äusserungen, die Mit-
arbeitern der Beklagten zugeschrieben würden. Die Bestimmung über die Zuläs-
sigkeit von Klageänderungen (bzw. hier Erweiterungen) stehe im Kapitel über die
Durchführung des ordentlichen Verfahrens (Art. 227 ZPO). Im 5. Titel der ZPO
werde auf diese Vorschrift nicht verwiesen und sie widerspreche auch dem ra-
schen und einfachen Ablauf, der für das summarische Verfahren charakteristisch
sei. Auch analog i.S.v. Art. 219 ZPO könne Art. 227 ZPO auf ein summarisches
Verfahren nur anwendbar sein, wenn Letzteres zu einer endgültigen Beurteilung
der strittigen Angelegenheit führe und in materielle Rechtskraft erwachsen könne.
Dies sei bei einem Massnahmeverfahren eben gerade nicht der Fall. Schon aus
diesem Grund finde das Vorgehen der Klägerin keine Rechtsgrundlage in der Zi-
vilprozessordnung. Wäre das Vorgehen der Klägerin zulässig, wäre es durch das
stetige Nachliefern neuer Begehren und Lebenssachverhalte theoretisch möglich,
das summarische Verfahren bis zur Unendlichkeit hinauszuzögern. Auch dies
könne nicht im Sinne dieser Verfahrensart sein. Da für das neue Gesuch keine
passive Streitgenossenschaft mehr bestehe, mithin andere Parteien betroffen sei-
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en, ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde gelegt werde und eine ganz andere
Massnahme beantragt werde und zudem eine erhebliche Verfahrensverzögerung
drohe, könne das Vorgehen der Klägerin nicht zulässig sein (act. 36 S. 4 f.).
3.5.2. Gemäss Art. 227 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänder-
te oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und ent-
weder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht
oder die Gegenpartei zustimmt. Art. 227 ZPO befindet sich unter den Verfahrens-
bestimmungen zum ordentlichen Verfahren. Diese Bestimmungen für das ordent-
liche Verfahren und "sinngemäss für sämtliche anderen Verfahren, soweit das
Gesetz nichts anderes bestimmt" (Art. 219 ZPO).
Die wohl herrschende Lehre scheint sich dafür auszusprechen, dass Art. 227
ZPO auch im summarischen Verfahren Anwendung finden solle (BK ZPO-KILLIAS,
N 4 zu Art. 227; DIKE Komm. ZPO-PAHUD, N 14 zu Art. 219, N 21 zu Art. 227;
BSK-WILLISEGGER, N 59 zu Art. 227). Einzig WILLISEGGER führt eingehender aus,
dass im summarischen Verfahren eine Gesuchsänderung unter den Vorausset-
zungen von Art. 227 ZPO bei sinngemässer Anwendung zuzulassen sei, soweit
sie vor Erlass des Gerichtsentscheids berücksichtigt werden könne. Das könne
der Fall sein, wenn das Gericht Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme gebe
(Art. 253) oder zur Durchführung einer Verhandlung verpflichtet sei (Art. 273 al-
lenfalls i. V.m. Art. 306). Könne das Gericht darauf verzichten und nach der
schriftlichen Stellungnahme des Gesuchsgegners aufgrund der Akten entschei-
den (Art. 256 Abs. 1), sei eine Änderung des Gesuchs grundsätzlich ausge-
schlossen. Vorbehalten bleibe, dass das rechtliche Gehör zwingend etwas ande-
res verlange und das Gericht ganz ausnahmsweise weitere Stellungnahmen ein-
hole. Gerechtfertigt sei solches aber nur, wenn die Streitsache endgültig beurteilt
werde und der Summarentscheid in materielle Rechtskraft erwachsen könne, wie
etwa der Entscheid über das Einsichtsrecht der Gläubiger einer Aktiengesellschaft
oder die Ausweisung von Mietern in klaren Fällen (Art. 257).
3.5.3. Die Klägerin hat mit ihrer Eingabe vom 9. April 2015 eine "Ergänzung" zu
ihrem ursprünglichen Gesuch eingereicht, welche bezüglich Umfang (29 Seiten
exkl. Beilagenverzeichnis im Vergleich zu den 33 Seiten des ursprünglichen Ge-
- 18 -
suchs) und bezüglich der Anzahl der (Teil-)Begehren (Rechtsbegehren Ziff. 1.
wurde um zwei Begehren erweitert; ferner kam ein neues Rechtsbegehren Ziff. 2.
dazu, welches alleine elf (Teil-)Begehren umfasst) dem ursprünglichen Begehren
in etwa entspricht. Es mag im Grundsatz zutreffen – wie dies die wohl herrschen-
de Lehre tut –, Art. 227 ZPO sinngemäss auch auf das summarische Verfahren
anzuwenden (Art. 219 ZPO). Es gilt jedoch ebenso zu berücksichtigen, dass im
summarischen Verfahren der Grundsatz des Beschleunigungsgebotes gilt.
Eine Klageänderung in dem Umfang, in welchem sie die Klägerin beantragt, wür-
de zu einer Verfahrensverzögerung führen, welche mit dem Beschleunigungsge-
bot nicht mehr vereinbar ist, denn es wären aufgrund der Klageänderung neu ge-
wissermassen "doppelt" so viele Teilbegehren zu entscheiden. Ferner bestände
damit das Risiko, dass das summarische Verfahren durch das wiederholte stellen
von ergänzenden Begehren und dem Nachliefern von Sachverhaltselementen
ungebührlich verzögert würde. Auf die ergänzenden Rechtsbegehren gemäss der
"Ergänzung zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 11. März
2015" vom 9. April 2015 (act. 19) ist daher nicht einzutreten.
Ferner wäre wohl auch der Beklagten 3 zu folgen (vgl. act. 36 S. 4 f.), wenn
sie einwendet, dass auch die in Art. 227 ZPO verankerten Voraussetzungen nicht
erfüllt seien. Einerseits richten sich die ergänzenden Begehren – entgegen dem
ursprünglichen Gesuch – nicht gegen sämtliche Beklagten, sondern mehrheitlich
ausschliesslich gegen die Zeitung "E._", welche von der Beklagten 3 publi-
ziert wird. Damit lägen die ergänzenden Begehren andererseits auch nicht in ei-
nem von Art. 227 ZPO geforderten "sachlichen Zusammenhang" mit dem bisheri-
gen Begehren; denn Anlass des ursprünglichen Begehrens bildete eine gemein-
same Pressekonferenz sämtlicher Beklagten sowie einen "runden Tisch" sämtli-
cher Beklagten mit ausgewählten Auftraggeberinnen der Klägerin (act. 2 Rz. 2).
Dies im Unterschied zur Ergänzung gemäss act. 19, welche im Wesentlichen ei-
nen Artikel in der Zeitung "E._", welche von der Beklagten 3 herausgegeben
wird. In diesem Zusammenhang wäre auch zu prüfen, ob nicht die Voraussetzun-
gen von Art. 266 ZPO zur Anwendung kämen. Im Übrigen liegt auch keine Zu-
stimmung der Beklagten zur Klageänderung vor.
- 19 -
Schliesslich könnte es auch nicht angehen, dass die Klägerin mit ihrer Ein-
gabe vom 9. April 2015 ausserhalb des ordentlichen Schriftverkehrs eine anläss-
lich ihrer Gesuchsbegründung versucht, Behauptungen und Substantiierungen
von Tatsachen nachzuholen, welche ihr bereits im Zeitpunkt der Einreichung ihres
Gesuches bekannt waren.
4. Beklagtische Äusserungen
4.1. Sowohl die Beklagten 1-3 als auch die Presse, insbesondere die Tageszei-
tung J._, haben Ende Februar / Anfang März 2015 den Vorwurf aufgegriffen,
die Klägerin betreibe Lohndumping von erheblicher Tragweite und verletze die
geltenden Gesamtarbeitsverträge systematisch. Es ist zwischen den Parteien un-
bestritten, dass die Beklagten 1-3 am tt. März 2015 im Hotel ... in Zürich eine Me-
dienkonferenz die Klägerin betreffend abhielten und dass im Anschluss daran die
Beklagten 1-3 ein Schreiben an gewisse Auftraggeber der Klägerin versandten, in
dem sie zu einem "runden Tisch für eine Lösung im Lohndumping-Fall A._ AG" luden
(act. 2 Rz. 2, 33 ff.; act. 44 S. 16, 25 f.; act. 42 Rz. 17, 48 ff.; act. 36 S. 1 ff.).
Ferner ist – zumindest im Grundsatz – unbestritten bzw. ist aufgrund des Hand-
outs der Pressekonferenz ohne weiteres glaubhaft gemacht, dass die Beklag-
ten 1-3 anlässlich der Pressekonferenz vom tt. März 2015 und anlässlich der Me-
dienkonferenz geführten Interviews die folgenden Vorwürfe erhoben:
Die Beklagten 1-3 betreffend:
1.1. Die Klägerin unterlaufe systematisch die Bestimmungen des GAV (act. 4/2; act. 2 Rz. 37 ff.; act. 44 S. 27 f.; act. 42 Rz. 54 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.2. Die Klägerin habe sich eines "Betrugs" schuldig gemacht, der ungehindert  (act. 4/2; act. 2 Rz. 40 f.; act. 44 S. 28 f.; act. 42 Rz. 95 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.3. Die Klägerin habe" Verfehlungen in Millionenhöhe" begangen bzw. schulde ihren Arbeitnehmern entsprechende Beträge (act. 4/2; act. 2 Rz. 42 ff.; act. 44 S. 29 f.; act. 42 Rz. 98 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.4. Die Klägerin habe einen Grossteil der Arbeiter zu Unrecht als Hilfsarbeiter  (act. 4/2; act. 2 Rz. 45 ff.; act. 44 S. 30 f.; act. 42 Rz. 102 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.5. Die Klägerin habe sich "massive Verstösse bei den Arbeitszeiten" zuschulde kommen lassen; so seien 6-Tage-Wochen und Arbeitszeiten von 55-60 Stunden
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statt der ausgewiesenen 42 Stunden pro Woche Normalfall (act. 4/2; act. 2 Rz. 48 ff.; act. 44 S. 31 f.; act. 42 Rz. 107 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.6. In diesem Zusammenhang habe sich die Klägerin der Urkundenfälschung schuldig gemacht; sie arbeite auch mit gefälschten Selbstdeklarationen (act. 4/2; act. 2 Rz. 50 f.; act. 44 S. 32; act. 42 Rz. 109 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.7. Die Klägerin habe bei ihren Mitarbeitern zu hohe Abzüge für Wohnungen und Auto vorgenommen (act. 4/2; act. 2 Rz. 52 ff.; act. 44 S. 32 ff.; act. 42 Rz. 113 ff.; act. 36 S. 1 ff.)
1.8. Die ... Mitarbeiter der Klägerin hätten Teile ihres Lohnes ihrer Arbeitgeberin  müssen, so dass für diese ein effektiver Stundenlohn von 11 € pro Std. resultiere (act. 4/2; act. 2 Rz. 55 f.; act. 44 S. 35; act. 42 Rz. 118; act. 36 S. 1 ff.)
Gemäss der eigenen Sachdarstellung der Klägerin die Beklagten 1 und 3 betref-
fend:
1.9. Die Klägerin habe sich kriminell verhalten bzw. habe eine "erhebliche kriminelle Energie" (act. 2 Rz. 57 f.; act. 44 S. 35; act. 42 Rz. 119; act. 36 S. 1 ff.)
4.2. Die Beklagten 1-3 wehren sich jedoch vehement dagegen, dass die aufgelis-
teten Vorwürfe unlauter sein sollen.
5. Materielles
5.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch-
stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist
oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts
4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.6.1).
Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Verfahren
(Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Gemäss Art. 254
Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich durch Ur-
- 21 -
kunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren
grundsätzlich keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-
SØRENSEN, in: OBERHAMMER [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2010, N 7 zu
Art. 252 ZPO). Eine Massnahmeklägerin hat mithin ihr gesamtes Klagefundament
(substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Be-
weismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Davon ausge-
nommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen es sich um
Noven im Sinne von Art. 229 ZPO handelt. Zudem kann die Klägerin im Rahmen
des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den von der Beklagten vorgebrachten
Noven Stellung nehmen. Die blosse Bestreitung des gegnerischen Parteivortra-
ges stellt kein Novum dar und muss von einer Klägerin grundsätzlich vorausge-
setzt werden.
5.2. Lauterkeitsrechtliche Grundlagen
Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsge-
baren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern
und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Diese Generalklausel bildet den Mass-
stab, an dem sich jedes potentiell unlautere Verhalten zu messen hat. Jede Prü-
fung und Beurteilung der Unlauterkeit hat als Ausgangspunkt die Generalklausel
zu passieren, und an der Richtschnur von Treu und Glauben hat sich jede weitere
Bewertung der Sondertatbestände von Art. 3 ff. UWG, bei denen es sich um bei-
spielhafte Konkretisierungen handelt, zu orientieren (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI,
a.a.O., Rz. 4.01 ff.).
Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, de-
ren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder
unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Eine Her-
absetzung als solche ist nicht unlauter, sondern stellt grundsätzlich zulässige Kri-
tik dar. Nur wenn die Herabsetzung durch eine unrichtige, irreführende oder unnö-
tig verletzende Äusserung erfolgt, liegt unlauterer Wettbewerb vor (vgl. BGE 122
IV 33 E. 2c).
- 22 -
In Anlehnung an die Rechtsprechung zur Medienberichterstattung ist schliesslich
noch festzuhalten, dass sich der Sinn einer Äusserung im Gesamtzusammenhang
nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittsadressaten ("Durchschnitts-
lesers") bestimmt und eine Rechtsfrage darstellt (Urteil der Bundesgerichts
4A_481/2007 vom 12. Februar 2008, E. 3.3 m.w.H.). Daher ist nicht auf die Be-
deutung abzustützen, die der Äusserung von der dadurch direkt betroffenen Per-
son gegeben wird, sondern vielmehr auf eine objektive Auslegung gemäss dem
Sinn, den ihr der unbeteiligte Durchschnittsadressaten unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände geben muss (BGE 131 IV 160 E. 3.3.3.= Pra 95 Nr. 59; BGE
128 IV 53 E. 1a).
5.3. Verfügungsanspruch
5.3.1. Einleitende Bemerkungen
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt zunächst das Vorliegen eines Verfü-
gungsanspruchs voraus. Das entscheidende Gericht hat deshalb eine Haupt-
sacheprognose zu stellen, d.h. es hat zu beurteilen, wie es die behauptete Verlet-
zung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens beurteilen würde. Für lauterkeits-
rechtliche Streitigkeiten hat somit die Klägerin darzulegen, dass eine unlautere
Handlung stattgefunden hat oder unmittelbar bevorsteht und ihr deshalb ein An-
spruch nach Art. 9 oder 10 UWG zusteht (BSK-BERGER, N 59 zu Vor Art. 9-13a
UWG).
5.3.2. Klägerischer Vorwurf
Die Klägerin bündelt die ihrer Ansicht nach unlauteren Äusserungen der Beklag-
ten 1-3 zu je einzelnen (sinngemässen) Aussagen zusammen:
- "1. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin unterlaufe systematisch die Bestimmungen des
GAV" (act. 2 Rz. 63 ff.)
- "2. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin habe sich eines 'Betrugs' schuldig gemacht, der un-
gehindert weiterlaufe" (act. 2 Rz. 65 ff.)
- 23 -
- "3. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin habe 'Verfehlungen in Millionenhöhe' begangen bzw.
schulde ihren Arbeitnehmern entsprechende Beträge" (act. 2 Rz. 68 ff.)
- "4. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin habe einen Grossteil der Arbeiter zu Unrecht als Hilfsarbeiter eingestuft" (act. 2 Rz. 70 ff.)
- "5. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin habe sich 'massive Verstösse bei den Arbeitszeiten' zuschulden kommen lassen; so seien 6-Tage-Wochen und Arbeitszeiten von 55-60 Stunden
statt der ausgewiesenen 42 Stunden pro Woche der Normalfall" (act. 2 Rz. 73)
- "6. Tatsachenbehauptung: In diesem Zusammenhang habe sich die Klägerin der Urkunden-
fälschung schuldig gemacht; sie arbeite auch mit gefälschten Selbstdeklarationen" (act. 2
Rz. 74 ff.)
- "7. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin habe bei ihren Mitarbeitern zu hohe Abzüge für
Wohnung und Auto vorgenommen" (act. 2 Rz. 77 f.)
- "8. Tatsachenbehauptung: Die ... Mitarbeiter der Klägerin hätten Teile ihres Lohnes ihrer Ar-
beitgeberin zurückbezahlen müssen, so dass für diese ein effektiver Stundenlohn von
EUR 11 pro Stunde resultiere" (act. 2 Rz. 79)
- "9. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin habe sich kriminell verhalten bzw. habe eine 'erhebli-
che kriminelle Energie' " (act. 2 Rz. 80 f.)
5.3.3. Aktiv- und Passivlegitimation
Die Aktiv- und Passivlegitimation bilden zwischen den Parteien grundsätzlich kei-
ne Streitpunkte. Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen der ...-
Branche. Die Klägerin nimmt daher als Rechtssubjekt selbst am wirtschaftlichen
Wettbewerb teil und kann eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen
(BSK-RÜETSCHI/ROTH, N 4 zu Vor Art. 9 UWG, m.H. auf die Rechtsprechung). Sie
ist daher aktivlegitimiert i.S.v. Art. 9 UWG.
Die Klägerin macht einen negatorischen Rechtsbehelf i.S.v. Art. 9 UWG geltend,
indem sie den Beklagten 1-3 gewisse Äusserungen verbieten will. Negatorische
Ansprüche können dabei gegen jeden geltend gemacht werden, der einen Tatbe-
- 24 -
stand des unlauteren Wettbewerbs nach Art. 2-8 UWG verwirklicht hat oder zu
verwirklichen droht (Handkomm. SHK-JUNG, N 29 zu Art. 9 UWG). Die Beklag-
ten 1-3 sind damit passivlegitimiert.
5.3.4. Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
5.3.4.1. Eine Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG liegt vor, wenn ein ne-
gatives Einwirken auf das Bild eines Marktteilnehmers, das im Wettbewerb als re-
levant anzusehen ist, erfolgt. Tatbestandsmässig sind jedoch nur Herabsetzungen
von einer gewissen Schwere. Eine Herabsetzung liegt erst dann vor, wenn der
Durchschnittsabnehmer in der fraglichen Äusserung und unter Würdigung aller
Umstände ein eigentliches "Verächtlichmachen", "Heruntermachen", "Schlecht-
machen" oder "Anschwärzen" erblickt (SHK UWG-SPITZ, N 29 zu Art. 3 Abs. 1
lit. a UWG; BSK-BERGER, N 27 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, m.w.H. auf die Recht-
sprechung).
5.3.4.2. Die Klägerin konnte glaubhaft darlegen, dass sie die vorliegend erwähn-
ten neun Tatsachenbehauptungen in einem Masse anschwärzen, welches über
eine grundsätzlich erlaubte kritische Auseinandersetzung mit der Klägerin hinaus
geht. Die Beklagten 1-3 erheben gegenüber der Klägerin den zentralen Vorwurf,
die Klägerin verletze in unterschiedlicher Weise den GAV und betreibe Lohndum-
ping. Die Vorwürfe sind massiv. Diese Äusserungen der Beklagten 1-3 treffen die
Klägerin in einem für sie besonders sensiblen Bereich. Gemäss der geltenden
Entsende-Gesetzgebung (EntsG und EntsV) haften Total- oder Generalunter-
nehmer als Auftraggeber solidarisch für die Nichteinhaltung der Netto-
Mindestlöhne und der Arbeitsbedingungen gemäss Art. 2 Abs. 1 EntsG durch die
Subunternehmer (act. 2 Rz. 64). Das von den Beklagten verbreitete Bild, die Klä-
gerin halte Mindestlöhne nicht ein und verletze die Arbeitsbedingungen, wirft nicht
nur ein negatives Bild auf die Klägerin, sondern kann sich auch – unter Umstän-
den erheblich – wettbewerbsrelevant auswirken. Die teilweise besonders sensiti-
ven und exponierten Auftraggeber der Klägerin wie die N._ oder Gemeinwe-
sen könnten aufgrund der beklagtischen Berichterstattung von einer weiteren Zu-
sammenarbeit mit der Klägerin zurückschrecken (act. 2 Rz. 64). Die Stellung der
- 25 -
Klägerin im Wettbewerb wird somit durch die von den Beklagten 1-3 geäusserten
Vorwürfe in qualifizierter Weise im Sinne eines Anschwärzens beeinträchtigt.
5.3.4.3. Die Klägerin konnte glaubhaft machen, dass die monierten Äusserungen
somit herabsetzend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sind. Eine herabsetzende
Äusserung alleine genügt jedoch noch nicht, um den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1
lit. a UWG zu erfüllen. Eine herabsetzende Äusserung ist nur dann unlauter ge-
mäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, wenn es sich um eine qualifizierte Herabsetzung
handelt, welche sich dadurch auszeichnet, dass die herabsetzende Äusserung
zudem unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist (BSK-BERGER, N 30 zu
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, m.w.H. auf die Rechtsprechung).
Ob die gerügten Äusserungen diese qualifizierenden Merkmale erfüllen, ist nach-
folgend zu prüfen.
5.3.5. Qualifizierte Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
5.3.5.1. Einleitende Bemerkungen und unbestrittener Sachverhalt
a. Die Klägerin stört sich im Wesentlichen an den ihrer Ansicht nach  Tatsachenbehauptungen der Beklagten 1-3 ("unwahre und ebenso geschäftsschädi-
gende Aussagen", "haltlose und unwahre Behauptungen"; act. 2 Rz. 6, 7, auch Rz. 37 ff.; in
Rz. 53 ist von "irreführend" die Rede).
b. Das summarische Verfahren wird grundsätzlich als Urkundenprozess ge-
führt. Die Parteien wurden mit Verfügung vom 16. März 2015 bereits darauf hin-
gewiesen, dass es im summarischen Verfahren grundsätzlich nur einen Schrif-
tenwechsel gebe und weitere Eingaben alleine der Wahrung des rechtlichen Ge-
hörs dienten. Die Rechtsschriften hätten sich ferner an Art. 221 ZPO zu orientie-
ren, wobei speziell betont werde, dass die Tatsachenbehauptungen konkret sein
müssten und die Beweismittel den Tatsachenbehauptungen zuzuordnen seien,
wobei Urkunden grundsätzlich eingereicht werden müssten (Prot. S. 5). Diese
Vorgaben wurden den Parteien bevor der Klägerin die Möglichkeit gegeben wur-
de, zu den Vorbringen der Beklagten Stellung zu nehmen, in Erinnerung gerufen
(Prot. S. 12: "Angesichts des Ausmasses der Parteivorbringen auf beklagter Seite (über hundert
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Seiten) und der vielen Beilagen (etwa 64) erscheint es angezeigt, der Klägerin formell Frist zu einer
(allfälligen) Stellungnahme anzusetzen. Es sei aber in Erinnerung gerufen, dass nach dem ersten Schriftenwechsel weitere Stellungnahmen alleine der Wahrung des rechtlichen Gehörs dienen. Un-
zulässig sind insbesondere Vorbringen, die schon früher hätten gebracht werden können. Auch muss ein Bezug zu den einzelnen Rechtsbegehren ersichtlich sein. Wiederholungen und sonstige
Weitschweifigkeit sind zu unterlassen.").
Vorliegend sind daher in erster Linie die von den Parteien angerufenen Urkunden
zu würdigen.
c. Die Klägerin konnte glaubhaft machen – und dies ist im Wesentlichen auch
unbestritten bzw. durch das Handout der Beklagten 1-3 gemäss act. 4/2 belegt –,
dass die Beklagten 1-3 die vorliegend von der Klägerin angegriffenen Äusserun-
gen gemacht haben. Umstritten ist zwischen den Parteien jedoch insbesondere,
ob diese Äusserungen unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sind.
5.3.5.2. Unrichtigkeit, Irreführung, unnötige Verletzung
a. Unter den Begriff der unrichtigen Äusserungen können nur Tatsachenbe-
hauptungen fallen (BGE 93 II 135 E. 2.). Die Verbreitung unrichtiger (herabset-
zender) Tatsachen ist ohne Einschränkung unzulässig (BAUDENBA-
CHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N 14; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer
Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 5.14). Meinungsäusserungen, Kom-
mentare und Werturteile sind dagegen zulässig, sofern sie auf Grund des Sach-
verhalts, auf den sie sich beziehen, als vertretbar erscheinen. Sie sind einer
Wahrheitsprüfung nicht zugänglich. Soweit sie allerdings zugleich auch Tatsa-
chenbehauptungen darstellen, wie es z.B. in einem sogenannten gemischten
Werturteil der Fall ist, gelten für den Sachbehauptungskern der Aussage die glei-
chen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 126 III 305 E. 4b.bb).
b. Irreführend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG ist eine Äusserung, wenn sie ge-
eignet ist, beim Durchschnittsadressaten eine falsche Vorstellung vom fraglichen
Sachverhalt hervorzurufen (Täuschung) oder eine vom fraglichen Sachverhalt
abweichende Vorstellung, ohne dass diese genauer umschrieben werden kann.
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Damit eine herabsetzende Äusserung unlauter ist, muss ihr Gesamteindruck vom
Durchschnittsadressaten in einem irreführenden Sinn verstanden werden. Die ir-
reführende und herabsetzende Äusserung kann inhaltlich wahr oder unrichtig sein
(BSK-BERGER, N 38 ff. zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). ̈
c. Die unnötig verletzenden Äusserungen stehen vorliegenden offenbar nicht
im Vordergrund.
d. Soweit ersichtlich hat sich die Rechtsprechung zum UWG noch nicht einge-
hend mit Berichterstattungen über laufenden Verfahren vor Paritätischen Kom-
missionen beschäftigt. Zur Gerichtsberichterstattung haben Lehre und Rechtspre-
chung jedoch bereits Grundsätze entworfen, welche hilfsweise in Erinnerung zu
rufen sind. So schreibt etwa SPITZ, dass Gegenstand von Herabsetzungsklagen
häufig Gerichtsberichterstattungen, sonstige Berichterstattungen über behördliche
Verfahren sowie Äusserungen über Vorstrafen seien. Auch hier müsse dem
Wahrheitsgebot sowie dem lrreführungsverbot entsprochen werden. Besonderes
Augenmerk gelte auch hier dem Verhältnismässigkeitsgebot, gemäss welchem
auch unnötige Verletzungen unlauter seien. Äusserungen über einen Rechtsstreit
zwischen zwei Parteien seien jedoch nicht herabsetzend und noch weniger unlau-
ter, wenn beide Versionen dargelegt würden und keine Partei ergriffen werde. Der
Vorwurf eines Verbrechens gegenüber einem Mitbewerber dürfte dabei regelmäs-
sig wettbewerbsrelevant sein, was jedoch seine Unlauterkeit noch nicht impliziere.
Diesbezüglich komme auf die Medientätigkeit infolge der Meinungsäusserungs-
freiheit und der daraus folgenden verfassungskonformen Auslegung und Anwen-
dung von Art. 3 lit. a UWG auf die Medien (Wirtschaftsberichterstattung) aber ein
weniger restriktiver Ansatz zum Tragen als bei Äusserungen von Marktteilneh-
mern, insbesondere über Mitbewerber (SHK UWG-SPITZ, N 56 zu Art. 3 Abs. 1
lit. a UWG m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung).
Zumindest hilfsweise sind hier auch die vom Bundesgericht entworfenen Grund-
sätze zur Berichterstattung über laufende Strafverfahren zu wiederholen: Berichte
die Presse davon, dass eine Person verdächtigt werde, eine strafbare Handlung
begangen zu haben, oder davon, dass gewisse Personen vermuteten, sie könnte
eine solche Straftat begangen haben, so sei nur eine Formulierung zulässig, die
- 28 -
mit hinreichender Klarheit deutlich mache, dass es sich einstweilen um einen
blossen Verdacht oder um eine reine Vermutung handle und dass – bei einer
Straftat – eine abweichende Entscheidung des zuständigen Strafgerichts noch
ausstehe. Ein Presseunternehmen könne sich nicht einfach der Verantwortung für
seine Berichterstattung mit dem Hinweis entziehen, bloss die Behauptungen ei-
nes Dritten originalgetreu wiedergegeben zu haben. Es komme nicht darauf an,
ob der unzutreffende Eindruck, der bei der Leserschaft erweckt werde, auf eine
ungenaue oder verkürzte Wiedergabe der Behauptungen Dritter oder darauf zu-
rückzuführen sei, dass die wiedergegebenen Behauptungen selbst unrichtig oder
irreführend seien. Ausschlaggebend sei letztlich, ob die Äusserungen, so wie sie
der Medienbericht wiedergebe, einer Vorverurteilung der verdächtigten Person
gleichkomme, die sich mit der Unschuldsvermutung nicht vertrage. Dabei sei
massgeblich, wie der Pressebericht bei einem durchschnittlichen Leser ankomme
(so das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil 5A_658/2014 vom
6. Mai 2015, E. 7.2.2.).
Auch die zahlreiche Lehre und Rechtsprechung zur Medienberichterstattung im
Allgemeinen ist hilfsweise herbeizuziehen.
5.3.5.3. GAV, Paritätische Kommissionen, laufendes Verfahren vor der Regiona-
len Paritätischen Berufskommission für das K1._ und Medienkonfe-
renz vom tt. März 2015
a. Vorliegend ist der Klägerin zu folgen, dass die Rolle der Beklagten 1-3 im
Kontext der GAV und in den paritätischen Berufskommissionen nicht unberück-
sichtigt bleiben kann. Diese Rolle erschliesst sich nicht ohne weiteres. Die Kläge-
rin konnte glaubhaft machen, dass die hier interessierenden Paritätischen Kom-
missionen und das System der GAV in der betroffenen Branche in Zürich wie folgt
ausgestaltet sind (act. 2 Rz. 19 ff.; im Übrigen ist diese Ausgestaltung zwischen
den Parteien auch weitgehend unbestritten; vgl. act. 2 Rz. 20; act. 44 S. 20;
act. 42 Rz. 40; act. 36 S. 1 ff.):
GAV: Einerseits gibt es einen vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Ge-
samtarbeitsvertrag für das ...- und ...gewerbe, dessen territorialer Geltungsbe-
- 29 -
reich sich auf die meisten Kantone, auch den Kanton Zürich, erstreckt. Ausge-
nommen davon ist einzig die Stadt Zürich. Für diese besteht andererseits ein ei-
gener, vom Regierungsrat allgemeinverbindlich erklärter GAV.
Der GAV Bund wurde zwischen dem I._-Verband (I._) auf der einen
Seite und der Gewerkschaft D._ (= Beklagte 3) sowie der Gewerkschaft
P._ auf der anderen Seite geschlossen. Dem I._ sind mehrere Regio-
nalverbände (u.a. die Beklagte 1) angeschlossen.
Der GAV Stadt Zürich wurde zwischen dem ...verband C._ (= Beklagten 2)
auf der einen Seite und der Gewerkschaft D._, Sektion Zürich, auf der ande-
ren Seite geschlossen.
Paritätische Kommissionen: Vollzugs- und Kontrollorgane der beiden GAV sind
jeweils die eigens dafür eingesetzten Paritätischen Berufskommissionen. Ihnen
kommen namentlich die Aufgaben und Kompetenzen gemäss Art. 357b Abs. 1
OR zu. Sie sind insbesondere befugt und verpflichtet, laufend in den Betrieben die
Einhaltung der GAV zu überprüfen und allenfalls Konventionalstrafen auszufällen.
Die Paritätischen Kommissionen wiederum setzten sich je aus Vertretern der Ver-
tragsparteien der beiden GAV (also namentlich den Beklagten 1-3) zusammen.
Auf nationaler Ebene ist dies in Bezug auf den GAV Bund die ZPBK (Zentrale Pa-
ritätische Berufskommission des K._), bestehend aus Vertretern der I._,
der D._ und der P._. In den regionalen Vertragsgebieten setzen die
GAV-Parteien bzw. Sektionen Regionale Paritätische Berufskommissionen
(RPBK) ein. Diese sind wie die ZPBK ebenfalls paritätisch zusammengesetzt. Die
RPBK erhalten von der ZPBK den Vollzug im Sinne einer Vollmacht delegiert.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass alle drei Beklagten in den je-
weiligen erwähnten Paritätischen Kommissionen vertreten sind, was auch unbe-
stritten blieb (act. 2 Rz. 25; act. 44 S. 20; act. 42 Rz. 41; act. 36).
b. Laufendes Verfahren vor der RPBK K1._: Die Klägerin konnte weiter
glaubhaft machen, dass im August 2014 durch die von der RPBK K1._ dazu
eingesetzte Q._ GmbH am Sitz der Klägerin periodische Lohnbuchkontrollen
- 30 -
vorgenommen wurden. Daraus resultierte ein Verfahren vor der RPBK K1._,
wobei die Klägerin am tt. März 2015, dem Tag der Pressekonferenz, über die
Vorwürfe noch nicht formell informiert war. Ferner wurde ihr auch noch nicht das
"rechtliche Gehör" gewährt (act. 2 Rz. 19 ff.). Die Entgegnung des Beklagten 1, es
sei "klar", dass die Klägerin aktiv um die absichtlich gemachten Verletzungen des
GAV gewusst habe, ob sie den Lohnbuchkontrollbericht (act. 20/45) bis am
11. März 2015 nun schon zu Gesicht bekommen habe oder nicht, kann der Be-
klagte 1 nicht weiter belegen oder plausibilisieren.
c. Ferner konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die beiden Verbände
zwar die "umfassende Wahrung und Förderung aller Berufsinteressen des ...gewerbes" bezwe-
cken (so bspw. der Beklagte 1, act. 44 S. 9); der vorliegende zu beurteilende Fall
aber insofern speziell ist, als dass sich die beiden beklagten Verbände aus Kon-
kurrenten der Klägerin aus dem ...gewerbe zusammensetzen (vgl. act. 2
Rz. 15 ff.). Zusammen mit den involvierten Gewerkschaften – wobei vorliegend
die D._ miteingeklagt wurde – bilden die beklagten Verbände aber auch Teil
der paritätischen Berufskommissionen.
d. Wie erwähnt, konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass gegen sie ein Ver-
fahren vor der RPBK für das K1._ läuft. Ohne dass die Klägerin vorgängig
förmlich über dieses Verfahren informiert worden wäre, traten die Beklagten 1-3
am tt. März 2015 anlässlich einer eigens dazu einberufenen Pressekonferenz mit
den vorstehend aufgelisteten Vorwürfen vor die Medien.
e. Das vorliegende Massnahmeverfahren ist nicht der Ort, um die Funktion der
Paritätischen Kommissionen im Detail zu beleuchten. Ganz offensichtlich scheint
aber die (prozess-) rechtliche Einordnung dieses internen Kontrollorgans Lehre
und Rechtsprechung teilweise noch Schwierigkeiten zu bereiten (zum Ganzen:
HÄBERLI, ArbR 2007, S. 35 ff.). Gemäss HÄBERLI würden gewisse GAV ihre Paritä-
tischen Kommissionen ausdrücklich verpflichten, ein "rechtsstaatliches Verfahren"
gegenüber den Vertragsunterworfenen zu garantieren. Dies bedeute in der Pra-
xis, dass Kontrollen angekündigt und die Namen der kontrollierenden Personen
sowie der Umfang der Kontrollen bekannt gegeben würden, insbesondere aber,
dass vor einem Beschluss die Feststellungen der Kontrolleure der betroffenen
- 31 -
Partei zur Einsicht und Stellungnahme zugestellt würden. Ein Entscheid einer Pa-
ritätischen Kommission mit oder ohne Begründung und Konventionalstrafe etc.
bleibe jedoch letztlich eine private Mitteilung ohne andere Rechtswirkungen. Mit-
unter könne jedoch umstritten sein, was noch als private Meinungsbildung, als
"Vereinsbeschluss" gelte und was bereits als Schiedsgericht zu qualifizieren sei.
Daraus ergebe sich schliesslich auch, dass eine Paritätische Kommission zu ihren
Entscheidungen bzw. Mitteilungen keine Rechtsmittelbelehrung abgeben müssten
und könnten (zum Ganzen: HÄBERLI, ArbR 2007, S. 49 ff.).
Den Paritätischen Kommissionen kommen somit zwar keine "parastaatlichen" Be-
fugnisse zu, die Bedeutung ihre Rolle als internes Kontrollorgan ist jedoch den-
noch nicht zu vernachlässigen, verfügt es doch über die Befugnis, u.a. Kontrollen
durchzuführen und Konventionalstrafen auszufällen. Ferner hat das Verfahren be-
treffend die Jahre 2012/2013 vor der RPBK K2._ gezeigt, dass die RPBK of-
fensichtlich eine erhebliche faktische Macht haben, hat sich die Klägerin doch so-
gleich "freiwillig" bereit erklärt, rund CHF 300'000.– Lohn nachzuzahlen (act. 2
Rz. 27). Diese "freiwillige" Lohnnachzahlung dürfte auch nicht weiter erstaunen,
kann ein ...unternehmen doch nicht daran interessiert sein, dass vor dem Hinter-
grund der geltenden Entsendegesetzgebung solche Vorgänge medial breit ge-
schlagen werden.
f. Insgesamt ist es vor dem geschilderten Hintergrund zumindest , wenn sich die Klägerin fragt, weshalb die Beklagten 1-3 "nicht ganz einfach
ihre Arbeit in den dafür vorgesehenen Kommissionen" leisteten, sondern durch Medienkon-
ferenzen und Veranstaltungen wie den "runden Tisch" an die Öffentlichkeit und
namentlich Auftraggeber der Klägerin gelangt seien, noch bevor die Klägerin
förmlich über die entsprechenden Vorwürfe informiert worden sei (act. 2 Rz. 25).
5.3.5.4. J._-Berichterstattung
Die Klägerin konnte ferner glaubhaft machen, dass der J._ im doch ver-
gleichsweise kurzen Zeitraum vom tt. Februar 2015 bis tt. März 2015 sieben Arti-
kel die Klägerin betreffend publiziert und u.a. die nämlichen Vorwürfe wie die Be-
klagten 1-3 erhoben hatte (act. 2 Rz. 30 und die dort zitierten J._-Artikel).
- 32 -
Wer nun wem welche Informationen zugespielt haben soll, ist vorliegend nicht so
einfach aufzuschlüsseln. Den J._-Artikeln ist jedoch unzweifelhaft zu ent-
nehmen, dass der J._ bereits am tt. Februar 2015 vom laufenden Verfahren
vor der RPBK K1._ Kenntnis hatte und auch bereits Vorwürfe aus dem
Lohnbuchkontrollbericht wieder gab (act. 2/14).
5.3.5.5. Tatsachenbehauptungen
a. Einleitende Bemerkungen
aa. Es ist unbestritten, dass die Beklagten 1-3 anlässlich der gemeinsam or-
ganisierten Pressekonferenz vom tt. März 2015 die Öffentlichkeit über eine breite
Palette von – teilweise massiven – angeblichen Verstössen der Klägerin gegen
den geltenden GAV informierten. Dies – wie oben gezeigt wurde – ohne dass die
betroffene Klägerin vorgängig förmlich über die im entsprechenden laufenden
Verfahren erhobenen Vorwürfe informiert bzw. ihr die Möglichkeit gegeben wor-
den wäre, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Es lässt sich dem klägerischen Tat-
sachenvortrag nicht eindeutig entnehmen, ob die RPBK K1._ dazu verpflich-
tet gewesen wäre, verweist doch der massgebliche GAV in seinem Art. 6.2. auf
besondere Statuten oder Reglemente, welche den eingereichten Urkunden nicht
beiliegen (act. 4/10). Es wäre jedoch zumindest naheliegend, im Sinne der Aus-
führungen von HÄBERLI ein "rechtsstaatliches Verfahren" gegenüber den Ver-
tragsunterworfenen vorzusehen und der betroffenen Partei vor einem Beschluss
die Feststellungen der Kontrolleure zur Einsicht und Stellungnahme ("rechtliches
Gehör") zuzustellen. Das von HÄBERLI skizzierte Vorgehen scheint grundsätzlich
auch dem Vorgehen der RPBK K1._ zu entsprechen, stellte diese doch der
Klägerin den Lohnbuchkontrollbericht betitelt mit "Rechtliches Gehör" am
10. März 2015 zur Stellungnahme zu (act. 20/45). Für die vorliegend zu beurtei-
lenden Verstösse gegen das UWG ist diese Feststellung jedoch nicht allein ent-
scheidend.
bb. Es erscheint einstweilen naheliegend, dass die Beklagten 1-3 an der
Pressekonferenz vom tt. März 2015 unter anderem auch Informationen aus dem
die Klägerin betreffenden Kontrollverfahren verwendet haben, welche der Klägerin
- 33 -
noch nicht in dieser Form bekannt waren (vgl. dazu nachfolgend). Gerade in ihrer
Rolle als Teil der Paritätischen Berufskommission einerseits und – zumindest was
die Beklagten 1 und 2 betrifft – auch als Verbände, welche aus Konkurrentinnen
der Klägerin zusammengesetzt sind andererseits, sind die Beklagten 1-3 aus
UWG-rechtlicher Sicht gehalten, in ihrer Berichterstattung gegenüber der Öffent-
lichkeit dem Wahrheitsgebot sowie dem lrreführungsverbot Beachtung zu schen-
ken und auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten. Denn gerade durch
die besondere Stellung der Beklagten 1-3 als Teil der Paritätischen Berufskom-
mission(en) unterscheidet sich der vorliegende Fall von anderen Fällen, in denen
die Beklagten 1-3 gewissermassen "von sich aus", losgelöst Verfahren, in die sie
involviert sind, ihre verfassungsmässigen Rechte wahrnehmen und sich für das
...gewerbe bzw. die beteiligten Arbeitnehmer einsetzen. Ferner hat das Bundes-
gericht im Zusammenhang mit der Richtigkeit von wissenschaftlichen Tatsachen
ausgeführt, dass wenn keine volle Gewähr für die Richtigkeit von (wissenschaftli-
chen) Angaben bestehe, deren unkritische Weitergabe ohne unmissverständli-
chen Hinweis auf einen bestehenden Meinungsstreit zumindest täuschend und
damit irreführend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sei (BSK UWG-HILTY, Art. 2 N 29
m.H. auf die Rechtsprechung).
cc. Bereits an dieser Stelle ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass –
verschafft man sich einen Überblick über die von den Parteien angerufenen Ur-
kunden – auffällt, dass sich beide Parteien in ihren ersten Rechtsschriften zur Be-
gründung der Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit der vorliegend strittigen Tatsachen auf
kein besonders ausgiebiges Urkundenfundament stützen können. Dies erstaunt
nicht weiter, handelt es sich bei den von den Beklagten 1-3 erhobenen Vorwürfen
teilweise um Vorgänge im Inneren der klägerischen Unternehmung. Diese Vor-
gänge konnten auch durch vergleichsweise wenige "objektive" Urkunden unter-
mauert werden, welche die monierten Vorgänge glaubhaft machen würden (vgl.
sogleich). Daraus erschliesst sich, dass es sich bei den vorliegend interessieren-
den Vorgängen innerhalb der klägerischen Unternehmung – zumindest für das
vorliegende Massnahmeverfahren – nicht um objektiv nachweisbare "Wahrheiten"
bzw. "Unwahrheiten" handeln kann. Sinnbildlich dafür steht der beklagtische Vor-
- 34 -
wurf, die klägerischen Arbeitnehmer hätten in R._ [Staat in Osteuropa] einen
Teil ihres Lohnes in bar zurückerstatten müssen.
dd. Die Klägerin stört sich ganz wesentlich daran, dass es sich bei sämtlichen
Vorwürfen um unrichtige Tatsachen handeln soll. Nun kann es nicht Aufgabe des
summarischen Verfahrens sein, über die Richtigkeit von derart zweifelhaften und
teils wenig belegten Vorwürfen zu entscheiden.
Ferner bringt die Klägerin auch vor, ihr sei es nicht möglich, für die teilweise va-
gen und gravierenden Vorwürfe den "Gegenbeweis" zu erbringen (etwa act. 2
Rz. 38). In diesem Zusammenhang ist ein aktueller Entscheid des Bundesgerichts
zu persönlichkeitsverletzenden Medienberichten zu erwähnen (Urteil des Bun-
desgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015). Im diesem Entscheid führte das
Bundesgericht betreffend die Streitfrage, ob gewisse Tatsachenbehauptungen der
Wahrheit entsprechen, aus, dass praxisgemäss in zwei Schritten vorzugehen sei:
Es sei erstens zu prüfen, ob eine Persönlichkeitsverletzung vorliege und zweitens,
ob ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Die Beweislast für die Sachumstände, aus
denen sich die Verletzung ergebe, liege bei der klagenden Partei als Opfer. Die
beklagte Partei als Urheberin der Verletzung müsse die Tatsachen dartun, aus
denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes erschliesse (...). Nach
dem Gesagten beschlage der Streit darüber, ob bestimmte Tatsachenaussagen in
einem Medienbericht der Wahrheit entsprächen, die Frage nach der Rechtferti-
gung einer Persönlichkeitsverletzung, wobei der Nachweis eines Rechtfertigungs-
grundes dem beklagten Verletzer obliege (Urteil des Bundesgerichts
5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 8.2. f.).
b. Zu den "Tatsachenbehauptungen"
aa. Die Klägerin fasst die ihrer Ansicht nach unlauteren Aussagen der Beklag-
ten 1-3 in neun einzelne (sinngemässe) Aussagen ("Tatsachenbehauptungen")
zusammen, welche ihrer Ansicht nach allesamt unwahr sein sollen (act. 2
Rz. 62 ff.).
- 35 -
Wie bereits erwähnt, stellt sich die Klägerin einerseits auf den Standpunkt, dass
es ihr – da diese Vorwürfe unwahr seien – nicht möglich sei, den "Gegenbeweis"
anzutreten (act. 2 Rz. 38). Andererseits stellt sich die Klägerin ganz allgemein als
erstklassiges Unternehmen dar, welches seine Leistungen zu günstigen Preisen
anbiete. Die erfolgreiche Entwicklung der Klägerin – so die klägerische Sicht der
Dinge – habe nicht nur die Gewerkschaften, sondern auch die klägerische Kon-
kurrenz, die ihre Pfründe durch den erfolgreichen Emporkömmling bedroht sehe,
auf den Plan gerufen. Unter dem Deckmantel des sozialen Einsatzes für die "ge-
schundenen" Arbeitnehmer der Klägerin werde nun mit allen Mitteln versucht, die
Klägerin aus dem Markt zu drängen (act. 2 Rz. 12). Die Vorwürfe der Beklagten 1-
3 würden jedoch nicht stimmen. Die Klägerin sei in ihrer nun bereits 10-jährigen
Geschäftstätigkeit immer dafür besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Be-
reich äusserst zahlreichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelar-
beitsvertraglichen Vorschriften zu halten und sie übertreffe diese Vorschriften in
manchen Bereichen, so auch bei der Lohnhöhe, sogar deutlich. Neben den Vor-
gaben des Arbeitsgesetzes und regelmässigen Kontrollen durch die SVA sorgten
im Bereich des Baugewerbes Gesamtarbeitsverträge und strenge Auflagen in den
Ausschreibungsbedingungen von Grossprojekten dafür, dass weder Lohndum-
ping betrieben werden könne noch sonstwie die hohen Standards in der Schwei-
zer Baubranche unterschritten werden könnten. Die durch die GAV eingesetzten
Paritätischen Kommissionen verfügten grundsätzlich über effiziente, einschnei-
dende Instrumente, um für die Einhaltung der Standards zu sorgen. Dazu gehör-
ten regelmässige Lohnbuchkontrollen, Stichprobenkontrollen am Arbeitsort sowie
die Einführung einer Solidarhaftung per 15. Juli 2013, die es auch ermögliche,
dass ein Generalunternehmer für die Nichteinhaltung der Lohn- und Arbeitsbedin-
gungen durch einen Subunternehmer haftbar gemacht werden könne (Entsende-
verordnung, RS 823.201 ). Dies wiederum habe zur Folge, dass heute die Gene-
ralunternehmer zum Ausschluss ihrer Solidarhaftung bei jedem Bauprojekt, an
dem die Klägerin beteiligt sei, von den Subunternehmern eine Selbstdeklaration
verlangten, worin nicht nur bestätigt werde, dass alle Abgaben und Steuern be-
zahlt worden seien, sondern für jeden einzelnen am Bau beteiligten Arbeiter eine
Einzeldeklaration vorgelegt werden müsse, worin der Arbeiter bestätige, dass er
- 36 -
seinen GAV-konformen Lohn vollständig, inkl. 13. Monatslohn und Überstunden,
ausbezahlt erhalten habe (Art. 8b Abs. 1 und 2 EntsV). Trotz all dieser rigiden
Auflagen und Überwachungen habe man der Klägerin bis heute nur eine einzige
Regelverletzung nachweisen können, was bei einer Aktivität von zehn Jahren mit
über 100 Angestellten bemerkenswert wenig und im Grund bereits ein Nachweis
dafür sei, dass sie sich in einem weit über dem Branchenschnitt liegenden Mass
an die Regeln halte (act. 2 Rz. 13 ff., 64).
Die Beklagten 1-3 halten der Klägerin im Wesentlichen zwölf eidesstattliche
Erklärungen von (ehemaligen) Arbeitnehmern der Klägerin entgegen (act. 44
S. 27 ff.; act. 45/3/1-12; act. 42 Rz. 54 ff.; act. 43/1-12; act. 36 S. 5 ff.; act. 37/1-
12). Der Beklagte 1 hält an unterschiedlicher Stelle teilweise etwas gar summa-
risch fest, dass ihn die eidesstattlichen Erklärungen von zwölf Mitarbeitern der
Klägerin dazu veranlasst hätten, die unterschiedlichen Vorwürfe dieser Mitarbeiter
im Handout vom tt. März 2015 zu thematisieren (act. 44 S. 27 ff.). Der Beklagte 2
listet die in den Erklärungen enthaltenen Vorwürfe detailliert auf (act. 42
Rz. 54 ff.). Auch der Beklagte 2 begnügt sich jedoch mehrheitlich damit, die Aus-
sagen der Mitarbeiter aus den zwölf eidesstattlichen Erklärungen über mehrere
Seiten seiner Rechtsschrift wiederzugeben (act. 42 Rz. 8 ff., 54 ff.). Was den von
der Klägerin mit ihrer ergänzenden Eingabe ins Recht gereichte Kontrollbericht
der Q._ GmbH vom tt. März 2015 angeht, gilt es zu beachten, dass dieser
der Klägerin erst mit Schreiben der RPBK K1._ vom 10. März 2015, mithin
nach der vorliegend zu beurteilenden Pressekonferenz vom Vortag (tt. März
2015), zugestellt wurde. Es ist davon auszugehen, dass der Kontrollbericht der
Klägerin im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung damit noch nicht bekannt war, an-
dernfalls sie diese Urkunden bereits mit der Klage eingereicht hätte. Auch für die
Beklagte 3 sind die erwähnten eidesstattlichen Erklärungen zentral (act. 36
S. 5 ff.).
bb. Die Grundlagen eines Massnahmebegehrens sind glaubhaft zu machen,
was im Bestreitungsfall eine gewisse Materialisierung durch Urkunden voraus-
setzt. Was die Problematik der Materialisierung durch Urkunden anbelangt, ist
das vorliegende Dilemma der Beklagten 1-3 nicht neu: die Vorwürfe, die Klägerin
- 37 -
verletze den GAV, betreibe Lohndumping etc., entziehen sich in einigen Berei-
chen dem dokumentarischen Nachweis. Sie sind im mitunter wohl gravierendsten
Punkt nur dadurch beweisbar, dass einzelne Arbeitnehmer (eidesstattlich) erklär-
ten, dass sie in bar regelmässig unquittierte Lohnrückzahlungen vornehmen
mussten; da sie zuvor aber schriftlich diese tatsächlich erfolgten Rückzahlungen
teilweise bestritten haben, bleibt die Beweislage einstweilen widersprüchlich,
denn beweisbildend im Zivilprozess wären unter diesen Umständen nur direkte
Zeugenaussagen.
cc. Einleitend ist festzuhalten, dass die Klägerin nicht glaubhaft machen konnte,
dass sie sich in der Vergangenheit derart vorbildlich verhalten hat, wie sie es in ih-
rem Massnahmebegehren glaubhaft zu machen versucht. Die Klägerin führt
selbst aus, dass sie aufgrund eines Beschlusses der Paritätischen Berufskom-
mission K2._ vom 28. März 2014 aufgrund von GAV-Verletzungen
Lohnnachzahlungen von rund CHF 300'000.– habe leisten müssen (act. 2
Rz. 27). Gestützt auf denselben Vorgang wurde der Klägerin offensichtlich auch
eine Konventionalstrafe von CHF 42'500.– auferlegt (act. 20/48). Ferner läuft ak-
tuell auch ein weiteres Verfahren gegen die Klägerin, welches Gegenstand des
vorliegenden Begehrens bildet. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass der vor-
liegende Fall einen schwerwiegenden Fall von Lohndumping darstellt, der ein
derart "offensives" Vorgehen der Beklagten 1-3 anlässlich der Medienkonferenz
vom tt. März 2015 rechtfertigen würde.
Der Klägerin ist zugute zu halten, dass sie ihre Behauptungen, bei ihr handle es
sich um ein "vorbildliches" Unternehmen, u.a. mit diversen Deklarationen zu Han-
den der Generalunternehmer (inkl. Einzeldeklarationen) untermauern kann, wel-
che sie als Urkunden in den vorliegenden Prozess einbringt (act. 4/6/1-8). Unter
den Parteien ist zumindest unbestritten, dass diese Deklarationen zuhanden der
Generalunternehmer erstellt worden seien. Die Generalunternehmer würden heu-
te zum Ausschluss ihrer Solidarhaftung bei jedem Bauprojekt, an dem die Kläge-
rin beteiligt sei, von den Subunternehmern eine Selbstdeklaration verlangen, wo-
rin nicht nur bestätigt werde, dass alle Abgaben und Steuern bezahlt worden sei-
en, sondern für jeden einzelnen am Bau beteiligten Arbeitnehmer eine Einzelde-
- 38 -
klaration vorgelegt werden müsse, worin der Arbeitnehmer bestätige, dass er sei-
nen GAV-konformen Lohn vollständig, inkl. 13. Monatslohn und Überstunden,
ausbezahlt erhalten habe (act. 2 Rz. 13; act. 44 S. 17 ff.; act. 42 Rz. 31 ff.; act. 36
S. 1 ff.).
Die Sammelbeilage gemäss act. 4/6/1-8 enthält zahlreiche vergleichsweise aktu-
elle Deklarationen und Einzeldeklarationen aus den Jahren 2014 und 2015. Es
handelt sich dabei nicht um zu Prozesszwecken, sondern zuhanden der General-
unternehmer und vor dem Hintergrund der Entsende-Gesetzgebung erstellte Ur-
kunden. Sie belegen zwar nicht, dass die Arbeitnehmer der Klägerin nicht regel-
mässig in bar Rückzahlungen o.ä. leisten mussten; immerhin haben auf diesen
Deklarationen aber zahlreiche Arbeitnehmer der Klägerin – ob es sich dabei um
sämtliche Arbeitnehmer handelt, ergibt sich nicht aus den Urkunden – unter-
schriftlich bestätigt, dass sie die für ihre Lohnklasse minimale Entlöhnung erhalten
würden. Diese Urkunden stützen damit einstweilen die klägerische Tatsachenbe-
hauptung, dass sie ihren Arbeitnehmern korrekte Löhne ausbezahlt hat.
Man könnte der Sammelbeilage gemäss act. 4/6/1-8 nun durchaus – wie die Be-
klagten 1-3 dies tun – entgegenhalten, daraus werde nicht ersichtlich, ob die De-
klarationen sämtliche Arbeitnehmer der Klägerin abdecken; ferner ist bezüglich
der Beilagen gemäss act. 4/6/1-8 teils nicht ersichtlich, welches konkrete Baupro-
jekt sie betreffen; und schliesslich könnte man vorbringen, dass die vermutlich
mehrheitlich fremdsprachigen Arbeitnehmer der Klägerin gar nicht verstanden,
was sie mit ihren Unterschriften konkret bestätigten. Gesamthaft betrachtet konn-
te die Klägerin aber glaubhaft machen, dass zahlreiche Arbeitnehmer bestätigten,
den GAV-konformen Lohn ausbezahlt erhalten zu haben.
Dagegen ist der von der Klägerin ins Recht gelegte ältere Kontrollbericht aus dem
Jahre 2011 für die vorliegend zu beurteilenden Vorwürfe aus dem Jahren 2014
und 2015 wenig aussagekräftig, besagt er doch lediglich, dass sich die Klägerin
anlässlich einer Kontrolle vom 28. Juni 2011 vorbildlich verhalten habe (act. 4/13).
Die von der Klägerin am 26. Februar 2015 von ihren Arbeitnehmern eingeholten
schriftlichen Erklärungen in deutscher und ... Sprache, diese hätten nie
- 39 -
Lohnrückzahlungen erhalten und seien für ihre Überstunden immer entschädigt
worden (act. 4/32/1-129), sind mit gewisser Zurückhaltung zu würdigen. Sie wur-
den offensichtlich zu Prozesszwecken erstellt, was aber zumindest nachvollzieh-
bar ist, entzieht sich ein Teil der erhobenen Vorwürfe in einigen Bereichen doch
dem dokumentarischen Nachweis.
Schliesslich betreibt die Klägerin in ihrer "Ergänzung zum Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen" (act. 19 samt Beilagen), in ihrer "Massnahmereplik"
(act. 53 samt Beilagen) und in ihrer Noveneingabe vom 30. Oktober 2015 (act. 70
samt Beilagen) einen beachtlichen Aufwand, um auch noch mit zahlreichen ande-
ren Urkunden und Behauptungen ihr (behauptetes) rechtmässiges Verhalten zu
belegen. Die Klägerin hat dabei etwas aus den Augen verloren, dass die Parteien
mit Verfügung vom 16. März 2015 und 9. Juni 2015 darauf hingewiesen wurden,
dass es im summarischen Verfahren grundsätzlich nur einen Schriftenwechsel
gebe und weitere Eingaben alleine der Wahrung des rechtlichen Gehörs dienten;
in den weiteren Eingaben seien insbesondere Vorbringen unzulässig, die schon
früher hätten gebracht werden können. Auch müsse ein Bezug zu den einzelnen
Rechtsbegehren ersichtlich sein. Wiederholungen und sonstige Weitschweifigkeit
seien zu unterlassen (Prot. S. 5 und 12).
Insgesamt konnte die Klägerin die Sachumstände glaubhaft machen, aus denen
sich die monierten UWG-Verletzungen ergeben. Es obliegt daher grundsätzlich
den Beklagten 1-3, glaubhaft zu machen, dass die der Klägerin vorgeworfenen
Tatsachenaussagen der Wahrheit entsprechen.
dd. In beweisrechtlicher Hinsicht befinden sich die Beklagten 1-3 etwas in einem
Dilemma. So betonen sämtliche Beklagten, dass sie ihre Vorwürfe auf zwei zent-
rale (Sammel-)Urkunden stützen könnten (act. 44 S. 9; act. 42 Rz. 8 f.; act. 36
S. 7 f.): (i) auf zwölf eidesstattliche Erklärungen von (ehemaligen) Arbeitnehmern
der Klägerin einerseits (act. 44 S. 27 ff.; act. 45/3/1-12; act. 42 Rz. 54 ff.;
act. 43/1-12; act. 36 S. 5 ff.; act. 37/1-12; vgl. auch act. 53 Rz. 23) und (ii) auf den
Kontrollbericht der RPBK K1._ vom 9. März 2015 andererseits (act. 20/45),
welcher von der Klägerin selber nachträglich ins Recht gereicht wurde und an
diese erst am 10. März 2015 zur Stellungnahme verschickt wurde. Der Beklagte 2
- 40 -
führt explizit aus, dass er von diesem Kontrollbericht erst mit dem Massnahmebe-
gehren der Klägerin erfahren habe (act. 42 Rz. 9). Der Beklagte 1 äussert sich
dahingehend, dass an der Pressekonferenz vom tt. März 2015 keine Details aus
dem laufenden Verfahren präsentiert worden seien, sondern die Erkenntnisse aus
den zwölf eidesstattlichen Erklärungen (act. 44 S. 25). Die Beklagten 1 und 3
schweigen sich ansonsten darüber aus. Es kann aber festgehalten werden, dass
hätten die Beklagten 1-3 Informationen aus dem Kontrollverfahren anlässlich der
Pressekonferenz vom tt. März 2015 verwendet, sie dies getan hätten, ohne dass
die Klägerin vom Kontrollbericht förmlich Kenntnis gehabt hätte und ohne dass ihr
die Möglichkeit zum "rechtlichen Gehör" gewährt worden wäre (vgl. dazu bereits
vorstehend).
Die Haltung der Beklagten 1-3 in ihren Massnahmeantworten, dass sie sich im
Wesentlichen auf die erwähnten (Sammel-)Urkunden stützen wollen, erstaunt in-
sofern, als dass ihr Handout doch ein etwas anderes Bild zeigt. Im Handout der
Beklagten, welches anlässlich der Pressekonferenz vom tt. März 2015 verteilt
wurde (act. 4/2), finden sich zahlreiche Ausschnitte aus weiteren Urkunden (etwa
Arbeitsverträgen, Einsatzplänen für Baustellen, Mietverträgen, Erklärungen von
Arbeitnehmern, "Druckversuche und Kündigungen" etc.), welche mit den Mass-
nahmeantworten der Beklagten 1-3 keinen Eingang in das vorliegende Verfahren
gefunden haben (vgl. dazu auch die These der Klägerin, die Beklagte 3 habe die-
se Informationen gesammelt, act. 53 Rz. 23 ff.).
Zu den Urkunden im Einzelnen:
Um das "System A._" und damit praktisch sämtliche Vorwürfe zu belegen
stützen sich die Beklagten 1-3 im Wesentlichen auf (eidesstattliche) schriftliche
Bestätigungen von zwölf (ehemaligen) Arbeitnehmern der Klägerin (act. 45/3/1-
12; act. 43/1-12; act. 37/1-12). Der Beklagte 1 führt sogar explizit aus, an der
Pressekonferenz vom tt. März 2015 seien keine Details aus dem laufenden Ver-
fahren präsentiert worden, sondern die Erkenntnisse aus den zwölf eidesstattli-
chen Erklärungen (act. 44 S. 25). Unter Offenlegung ihrer Namen bestätigen zwölf
(ehemalige) Arbeitnehmer der Klägerin am 20. bzw. 26. März 2015 die von den
Beklagten 1-3 erhobenen Vorwürfe betr. das "System A._". Die Beklagten 1-
- 41 -
3 sind damit auf Deklarationen oder Bestätigungen von Arbeitnehmern angewie-
sen, welche in ihrem Fall offensichtlich zu Prozesszwecken erstellt wurden. Dies
erstaunt auch an dieser Stelle nicht weiter, handelt es sich etwa beim Vorwurf der
Barrückzahlungen, welche teilweise in R._ erfolgt sein sollen, um einen
Graubereich, welcher – wenn überhaupt – vermutlich nur sehr wenig urkundliche
Spuren hinterlässt.
Einleitend erscheint es doch etwas widersprüchlich, wenn die Beklagten behaup-
ten, sie hätten anlässlich der Pressekonferenz vom tt. März 2015 Erkenntnis aus
den zwölf eidesstattlichen Erklärungen, präsentiert, diese aber offensichtlich alle-
samt vom 20. bzw. 26. März 2015 datieren. Diese Erklärungen wurde somit nicht
nur nach der Pressekonferenz vom tt. März 2015, sondern auch nach Einreichung
des Massnahmebegehrens am 11. März 2015 erstellt. Immerhin belegen diese
Urkunden, dass sich zwölf Arbeitnehmer der Klägerin am 20. bzw. 26. März 2015
im Sinne der Ausführungen der Beklagten 2 äusserten. Vier von ihnen setzen sich
damit jedoch in grundsätzlichen Widerspruch zu ihren Deklaration vom
26. Februar 2015 gemäss act. 4/15, 16, 32 und 110, welche sie rund einen Monat
zuvor, auch in ... Sprache, unterzeichnet hatten (act. 2 Rz. 44). Wem gegenüber
sie diese Bestätigungen abgegeben haben oder wem sie diese Barbeträge zu-
rückzahlen mussten, ergibt sich aus diesen Bestätigungen jedoch nicht. Es ist
diesen Deklarationen aber zugute zu halten, dass sich die zwölf Arbeitnehmer der
Klägerin bereit erklärt haben, ihre Namen gegenüber den Beklagten 1-3 offen zu
legen, was für die Begründetheit der darin enthaltenen Aussagen sprechen könn-
te. Immerhin setzten sie sich damit doch allenfalls dem Unmut ihrer Arbeitgeberin
aus. Bewiesen – oder auch nur glaubhaft gemacht – sind die Tatsachen aber da-
mit nicht.
Geht man die (eidesstattlichen) schriftlichen Bestätigungen von zwölf (ehemali-
gen) Arbeitnehmern der Klägerin und die diesbezüglichen Vorbringen der Beklag-
ten 1-3 durch, fällt auf, dass sich die Beklagten 1-3 für gewisse Vorwürfe, welche
sie anlässlich der Pressekonferenz vom tt. März 2015 erhoben, nicht alleine auf
die eidesstattlichen Erklärungen als Beweismittel stützen können. So rufen sie
bspw. zum Beleg des Vorwurfes, ein Grossteil der Arbeitnehmer der Klägerin sei
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zu Unrecht als "Hilfsarbeiter" eingestuft worden (act. 4/2 S. 3), nicht etwa die ei-
desstattlichen Erklärungen, sondern den Kontrollbericht vom 9. März 2015 an
(vgl. etwa die Beklagte 2 in Rz. 102 ff. von act. 42, auf die die anderen Beklagten
verweisen).
Als Zwischenfazit kann daher festgehalten werden, dass sich die Beklagten 1-3
zum Beleg des "Systems A._" und damit praktisch sämtlicher Vorwürfe im
Wesentlichen auf (eidesstattliche) schriftliche Bestätigungen von zwölf (ehemali-
gen) Arbeitnehmern der Klägerin stützen wollen, welche offenbar erst im Nach-
gang zur Pressekonferenz erstellt wurden. Bereits aus dem Handout gemäss
act. 4/2 geht jedoch hervor, dass die Beklagten 1-3 im Besitz weiterer Urkunden
sein müssen, welche sie mit ihren Massnahmeantworten teilweise nicht ins vorlie-
gende Verfahren eingebracht haben. Ferner ist zumindest naheliegend, dass die
Beklagten 1-3 auch Informationen aus dem Kontrollverfahren der RPBK K1._
im Hinterkopf hatten, was der Vorwurf der unrechtmässigen Einstufung der kläge-
rischen Arbeitnehmer veranschaulicht, für welchen sich die Beklagten nur auf den
Kontrollbericht vom 9. März 2015 stützen.
Der Beklagte 1 ruft – neben einem J._-Artikel, welcher jedoch nicht wei-
ter zur Glaubhaftmachung der Richtigkeit der Vorwürfe beitragen kann – als eige-
ne Beweismittel mit ihrer Massnahmeantwort einzig noch Zeiterfassungen betref-
fend die Baustellen L._ und S._ an (act. 45/44/1-6). Diese sollen die
Verstösse bei den Arbeitszeiten glaubhaft machen (act. 44 S. 31). Bei den Zeiter-
fassungs-Blättern gemäss act. 45/44/1-6 handelt es sich weder um Originalurkun-
den noch um eigentliche Kopien von Urkunden, sondern um Fotografien von
"Zeiterfassungen". Diesen Zeiterfassungen ist nicht zu entnehmen, von wem sie
erstellt wurden oder an wen sie sich richteten; ferner sind sie auch nicht datiert
oder unterschrieben. Ihnen lässt sich – wenn überhaupt – lediglich entnehmen,
welche Baustelle sie betreffen sollen. Die Namen der Mitarbeiter sind mit einem
schwarzen Balken übermalt. Der Beklagte 1 äussert sich in seiner Massnahme-
begehren nun in keiner Weise dazu, weshalb seine Beweismittel derart viele Fra-
gen aufwerfen. Er äussert sich lediglich äusserst summarisch dahingehend, dass
ihm Arbeitszeit-Aufzeichnungen vorlägen, die klar belegten, dass auf verschiede-
- 43 -
nen Baustellen der Klägerin 55-60 Stunden pro Woche gearbeitet worden sei
(act. 44 S. 31). Der Beweiswert der zahlreichen, teils fotografisch erfassten, nicht
unterschriebenen und nicht datierten Listen des Beklagten 1, ist damit erheblich
zu relativieren.
Der Beklagte 2 reichte mit seiner Massnahmeantwort als Sammelbeilage
gemäss act. 43/17 die teils wohl identischen Zeiterfassungsblätter ein. Es kann in
diesem Zusammenhang auf die Ausführungen im vorstehenden Absatz verwiesen
werden. Auch der Beklagte 2 liefert in seiner Massnahmeantwort keine weiteren
Erklärungen, weshalb lediglich Fotografien der Blätter eingereicht wurden, diesen
teils Unterschriften und Datum fehlen, und weshalb sie anonymisiert wurden (vgl.
act. 42 Rz. 72 ff., 107 f.).
Die Beklagte 3 reichte weitere Urkunden ins Recht, welche die Richtigkeit
der einzelnen Tatsachenbehauptungen der Klägerin belegen sollen:
Erstens reicht auch die Beklagte 3 eine Vielzahl von "Zeitaufzeichnungen" ein
(act. 37/15-25). Gegen die teilweise kaum lesbaren Kopien von Zeitaufzeichnun-
gen sind die vorstehend erwähnten Vorbehalte anzubringen; ihr Beweiswert ist
doch stark zu relativieren.
In Ziff. 6 ihrer Massnahmeantwort beschreibt die Beklagte 3 den ganzen Vorgang
der Barrückzahlung von Teilen des Lohnes: Ab ca. April 2013 – so die Beklagte 3
– sei das Lohnzahlungssystem der Klägerin aufgrund der Verpflichtung zu Nach-
zahlungen von CHF 309'646.20 wie folgt geändert worden: Der vorgeschriebene
Mindestlohn sei auf einer Lohnabrechnung ausgewiesen worden, davon seien di-
verse Abzüge, unter anderem CHF 600.– für Unterkunft und CHF 150.– für Pri-
vatnutzung Geschäftsauto getätigt und der resultierende Restbetrag auf ein per-
sönliches Bankkonto des Mitarbeiters überwiesen worden. Dann sei der Mitarbei-
ter angehalten worden, in den folgenden Tagen T._ die Differenz zwischen
dem aufgrund der gearbeiteten Stunden errechneten Betrag in Euro und dem auf
das Konto überwiesenen Frankenbetrag in bar wieder zurückzugeben, wofür nicht
quittiert worden sei. Übereinstimmend gäben die Betroffenen an, dass die Diffe-
renz jeweils in der Administration (Büro) der A._ AG durch eine "U._"
- 44 -
berechnet worden war (V._, W._, AA._, AB._, AC._,
AD._, AE._). Es dürfte sich dabei um die für das Office-Management
zuständige U._ gehandelt haben. Die Übergabe der Barbeträge sei in der
Regel in geschlossenen Räumen erfolgt, sei es in Kellergeschossen auf der Bau-
stelle, in Containern oder in den auf den Baustellen eingerichteten, provisorischen
Kantinen (V._, AF._, AG._). Gemäss den Aussagen der Betroffe-
nen seien meist ganze Gruppen von Arbeitern anwesend gewesen, die nachei-
nander T._ den verlangten Betrag übergeben hätten. Diesen hätten sie zuvor
von ihren Bankkonten abgehoben (act. 36 S. 9 f.). Diesen ausführlich beschriebe-
nen – aber bestrittenen (act. 53 Rz. 234 ff.) – Vorgang der Lohnrückzahlung will
die Beklagte 3 einzig mit zwei Sammelbeilagen von Kontoauszügen belegen
(act. 37/26 und act. 37/27). Weitere Beweismittel werden keine angerufen. Das
ganze System der Lohnrückzahlung kann die Beklagte 3 aber mit den beiden
Sammelbeilagen gemäss act. 37/26 und act. 37/27 weder belegen noch glaubhaft
machen. Es fehlen auch detailliertere Ausführungen zu den Bankauszügen. Feh-
len Ausführungen der Beklagten 3, kann es nicht Aufgabe des Gerichtes sein,
sich einen Reim aus den in ... Sprache verfassten Auszügen zu machen. Ein of-
fensichtlicher Zusammenhang zwischen den Ein- und Ausgängen von CHF ist je-
doch ohne Erläuterung nicht ersichtlich. Erst recht erschliesst sich dieser Zusam-
menhang auch für das behauptete Barrückzahlungssystem der Klägerin nicht.
Die Urkunde gemäss act. 37/28 aus dem Jahre 2013 soll eine Blanko-Unterschrift
im Zusammenhang mit dem Lohnnachzahlungsverfahren aus dem Jahre 2013
gehen (act. 36 S. 14). Der Zusammenhang zu den aktuellen Vorwürfen der Be-
klagten 3 wurde jedoch in keiner Weise hergestellt. Vielmehr geht es im vorlie-
genden Verfahren um aktuelle Vorwürfe und ein laufendes Verfahren.
Die fristlose Kündigung von V._ und die Abmahnungen von AH._ und
AI._ belegen diese Vorgänge (act. 37/29-31). Der konkrete Zusammenhang
zu den Tatsachenbehauptungen der Klägerin ist einstweilen jedoch nicht ersicht-
lich. Gleiches gilt auch für act. 37/32.
- 45 -
Auch mit ihren weiteren Eingaben konnten die Beklagten 1-3 einen Beleg der
"Richtigkeit" ihrer Vorwürfe nicht liefern (act. 63 samt Beilagen; act. 65 samt Bei-
lagen; act. 67 samt Beilagen).
ee. Folgt man der vorstehend zitierten Rechtsprechung (Urteil des Bundesge-
richts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 8.2. f.), ist einleitend festzuhalten, dass
es – wie bereits vorstehend ausgeführt wurde – der Klägerin gelungen ist, die Sa-
chumstände glaubhaft zu machen, aus denen sich die behaupteten UWG-
Verletzungen ergeben.
Es obliegt daher grundsätzlich den Beklagten 1-3, glaubhaft zu machen, dass die
der Klägerin vorgeworfenen Tatsachenaussagen der Wahrheit entsprechen. Es ist
nicht von der Hand zu weisen, dass die Beklagten 1-3 gewisse Urkunden ins
Recht reichen konnten, welche den Verdacht erwecken, dass bei der Klägerin
Lohndumping betrieben worden sein könnte und GAV-Bestimmungen verletzt
worden sein könnten. Es wurde bereits erwähnt, dass es aber nicht Aufgabe des
summarischen Verfahrens sein kann, abschliessend über die Richtigkeit von teils
zweifelhaften und teils wenig belegten Vorwürfen zu entscheiden. Es ist zu beur-
teilen, ob – aus UWG-rechtlicher Sicht – die Beklagten 1-3 Anlass hatten, mit ih-
ren Vorwürfen die Klägerin betreffend derart "offensiv" an die Öffentlichkeit zu tre-
ten.
Unabhängig davon, ob man nun davon ausgeht, dass sich die Beklagten 1-3
mehr oder weniger ausschliesslich auf die (eidesstattlichen) schriftlichen Bestäti-
gungen von zwölf (ehemaligen) Arbeitnehmern der Klägerin (act. 45/3/1-12;
act. 43/1-12; act. 37/1-12) stützten – wobei dies allein von der zeitlichen Abfolge
her eigentlich nicht aufgehen kann –, oder man davon ausgeht, dass die Beklag-
ten 1-3 – der Klägerin formell noch nicht bekannte – Informationen aus dem Ver-
fahren vor der RPBK K1._ mitverwendeten, ist festzuhalten, dass die einge-
reichten Urkunden doch mehrheitlich Zweifel und Fragezeichen offen lassen.
Trotz dieser doch teils zweifelhaften Urkunden und Informationen und damit zwei-
felhaften Beweislage, auf welche sich die Beklagten 1-3 stützen, entschieden sich
die Beklagten 1-3 noch vor Anhörung der Klägerin zu diesen Vorwürfen in einem
- 46 -
parallel laufenden Verfahren, in welches sie selber involviert sind, an die Öffent-
lichkeit zu treten.
Dabei gilt es die – bereits mehrfach erwähnte – Besonderheit des vorliegenden
Falles zu berücksichtigen. Weder die Beklagten 1 und 2 noch die Beklagte 3 setz-
ten sich vorliegend "völlig losgelöst" für die Interessen ihrer Verbandsmitglieder
bzw. für gewerkschaftliche Anliegen ein. Vielmehr waren die Beklagten vorliegend
in das Verfahren der RPBK K1._ die Klägerin betreffend involviert und es ist
glaubhaft, dass sie anlässlich der Orientierung der Öffentlichkeit auch Informatio-
nen aus diesem Verfahren mitverwendeten.
In ihrem Verhalten als wettbewerbsrelevante Akteure sind die Beklagten 1-3 somit
besonders gehalten, dem Wahrheitsgebot sowie dem lrreführungsverbot zu ent-
sprechen. Besonderes Augenmerk haben sie auch auf das Verhältnismässig-
keitsgebot zu richten. Diesen UWG-rechtlichen Anforderungen sind die Beklag-
ten 1-3 in ihrer Berichterstattung über die Lohndumping-Problematik bei der Klä-
gerin anlässlich der Medienkonferenz vom tt. März 2015 nicht nachgekommen.
Der Durchschnittsadressat der beklagtischen Pressekonferenz vom tt. März 2015
hat gestützt auf die Berichterstattung der Beklagten 1-3 den gewissermassen
"vorverurteilenden" Gesamteindruck erhalten, dass es sich bezüglich der Klägerin
um einen gravierenden Fall von Lohndumping handeln muss und dass die Kläge-
rin in zahlreichen Punkten in massiver Weise gegen die geltenden GAV verstiess.
So wurde zwar einleitend im Handout der Pressekonferenz darauf hingewiesen,
dass die Klägerin den Paritätischen Kommissionen "bestens bekannt" sei und ein
neues Verfahren für den Zeitraum 2013-2014 hängig sei (act. 4/2 S. 2). An-
schliessend fanden sich jedoch keine Relativierungen mehr. So war nirgends die
Rede davon, dass es sich einstweilen um einen blossen Verdacht des Lohndum-
pings etc. handle. Ferner wurde auch nirgends darauf hingewiesen, dass die zahl-
reichen "Beweise", die anlässlich der Pressekonferenz präsentiert wurden (vgl.
act. 4/2), teilweise mit Vorsicht zu würdigen sind (vgl. dazu vorstehend). Vielmehr
wurde erwähnt, dass die Klägerin die GAV-Mindestbestimmungen mit System un-
terlaufe (act. 4/2 S. 2), dass der reale Betrug der Klägerin weitergehe (act. 4/2
S. 2, 10). Auf den weiteren Seiten des Handouts wurden zahlreiche Verstösse
- 47 -
präsentiert, welche beim Durchschnittsadressaten den Eindruck erwecken muss-
ten, dass diese bereits klar feststehen (act. 4/2 S. 3 ff.).
Somit haben die Beklagten 1-3 in ihrer Rolle als Teil der RPBK K1._ einer-
seits und – zumindest was die Beklagten 1 und 2 betrifft – auch als Verbände,
welche aus Konkurrentinnen der Klägerin zusammengesetzt sind andererseits,
Vorwürfe die Klägerin betreffend als gegeben hingestellt, obwohl sie hätten wis-
sen müssen, dass ihren "Quellen" doch – teils erhebliche – Zweifel anhaften.
Durch ihre einseitige Berichterstattung anlässlich der Pressekonferenz haben sie
damit gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen. Gerade in ihrer "Dop-
pelfunktion" hätten die Beklagten 1-3 entweder die Stellungnahme der Klägerin zu
den erhobenen Vorwürfen im Verfahren vor der RPBK K1._ abwarten kön-
nen oder sie hätten in hinreichender Klarheit darauf hinweisen müssen, dass es
sich einstweilen um einen blossen Verdacht des Lohndumpings etc. handelt.
Durch ihre einseitige Orientierung der Öffentlichkeit anlässlich der Medienkonfe-
renz vom tt. März 2015 ist glaubhaft, dass die beklagtische Berichterstattung der-
art einseitig und verkürzt erfolgte, dass ihre Verbreitung einer Unwahrheit gleich-
kommt (vgl. das kürzlich zum Persönlichkeitsrecht ergangenen Urteil des Bun-
desgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 7.2.3.4.).
Ferner – und darauf wurde bereits im Zusammenhang mit der Richtigkeit von wis-
senschaftlichen Tatsachen (BSK UWG-HILTY, Art. 2 N 29 m.H. auf die Rechtspre-
chung) hingewiesen – war es auch irreführend i.S. des UWG, wenn die Beklag-
ten 1-3 im Bewusstsein ihrer teils unsicheren "Quellen" die Vorwürfe als richtig
hinstellten, ohne die volle Gewähr dafür zu haben. Die nicht objektive Wiedergabe
der erhobenen Vorwürfe ohne Relativierungen und ohne Hinweis auf den klägeri-
schen Standpunkt ist damit zumindest auch täuschend und irreführend i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG.
- 48 -
5.3.5.6. Fazit
Die Klägerin konnte glaubhaft machen, dass die von ihr in Rechtsbegehren Ziff. 1
vom 11. März 2015 inkriminierten Äusserungen als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1
lit. a UWG einzustufen sind.
Diesbezüglich ist somit eine positive Hauptsacheprognose zu stellen.
5.4. Unterlassungsanspruch gemäss Art. 9 UWG
5.4.1. Die Klägerin beantragt mit Rechtsbegehren Ziff. 1, dass der Beklagten zu
verbieten sei, die von ihr beanstandeten Äusserungen gegenüber Medien oder
Geschäftspartnern und Auftraggebern direkt oder sinngemäss zu äussern oder
weiter zu verbreiten (act. 2 S. 2).
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt
wird, kann dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9
Abs. 1 lit. a UWG).
Die Klägerin gibt Lehre und Rechtsprechung zutreffend wieder, wenn sie ausführt,
ein Anspruch auf ein Verbot weiterer Äusserungen bestehe insbesondere dann,
wenn es bereits zu einer gleichartigen Rechtsverletzung gekommen sei und die
Gefahr einer nochmaligen unlauteren Verletzungshandlung bestehe (Wiederho-
lungsgefahr). Der Gesuchsteller müsse darlegen, dass es zu einem früheren Zeit-
punkt bereits zu einem Wettbewerbsverstoss gekommen sei und dass die erneute
Vornahme des in der Vergangenheit vom Störer an den Tag gelegten wettbe-
werbswidrigen Verhaltens zu befürchten sei. Gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts werde eine Wiederholungsgefahr vermutet, wenn eine Verletzung
bereits stattgefunden habe und die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens
nach wie vor bestreite bzw. sich weigere, das inkriminierende Auftreten zu ändern
(act. 2 Rz. 85 m.w.H. auf die Lehrmeinungen). Dies treffe insbesondere auch zu,
wenn der Störer zwar im Hinblick auf den Prozess die Verletzungen eingestellt
habe, in seinen Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmäs-
sig verteidigt (BGE 90 II 51 E. 9; 92 II 257 E. III.6.; so auch im markenrechtlichen
- 49 -
Zusammenhang Urteil des Bundesgerichts 4C.341/2005 vom 6. März 2007,
E. 5.4. mit weiteren Hinweisen). All dies trifft vorliegend zu.
5.4.2. Die Klägerin konnte glaubhaft machen, dass ihr ein Unterlassungsanspruch
nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG zusteht.
Mit der Äusserung der als unlauter eingestuften Vorwürfe nahmen die Beklag-
ten 1-3 verschiedene Verletzungshandlungen des UWG vor.
Nachdem die Klägerin durch die J._-Berichterstattung Ende Februar 2015
vom laufenden Verfahren vor der RPBK K1._ erfahren hatte, hat sie bei der
betreffenden Kommissionssekretärin Anfang März per E-Mail um Akteneinsicht
ersucht. Ihr wurde beschieden, dass über diesen Antrag anlässlich der Sitzung
vom 10. März 2015 entschieden werde (act. 2 Rz. 33). Ob die Beklagten 1-3 vom
entsprechenden E-Mail an die Kommissionssekretärin vom 3. März 2015 wuss-
ten, lässt sich den Ausführungen der Parteien nicht entnehmen. Immerhin ist je-
doch festzustellen, dass der klägerische Standpunkt, auf die Schreiben an die
RPBK K1._ hätten die Beklagten 1-3 derart reagiert, dass sie die Flucht nach
vorne angetreten und die Öffentlichkeit in einer Medienkonferenz informiert hät-
ten, unkommentiert geblieben ist (act. 2 Rz. 86; act. 44 S. 42 ff.; act. 42
Rz. 160 ff.; act. 36). So oder anders organisierten die Beklagten 1-3 am tt. März
2015 eine Medienkonferenz die klägerische Lohnproblematik betreffend und lu-
den die Auftraggeberinnen der Klägerin am 11. März 2015 zu einem runden Tisch
ein. Ferner bestreiten die Beklagten 1-3 die Rechtswidrigkeit der inkriminierten
Äusserungen nach wie vor (act. 44 S. 42 ff.; act. 42 Rz. 160 ff.; act. 36). Betref-
fend die Beklagte 3 ist noch ergänzend anzufügen, dass sie sich durch das vor-
liegende Massnahmebegehren offensichtlich nicht hat davon abhalten lassen, in
der gewerkschaftseigenen Zeitung "E._" am tt. März 2015 über den Lohn-
dumpingfall der Klägerin zu berichten (act. 19 Rz. 41).
5.4.3. Ferner konnte die Klägerin auch glaubhaft machen, dass ihr die drohende
Rechtsverletzung einen Nachteil i.S.v. Art. 261 ZPO verursachen kann. Vor dem
Hintergrund der bereits vorstehend dargelegten Entsende-Gesetzgebung ist es
für die Klägerin von besonderer Bedeutung, das Vertrauen ihrer (potentiellen) Auf-
- 50 -
traggeber nicht zu verspielen. Eine unlautere Äusserung gegenüber der Öffent-
lichkeit könnte der Klägerin einen nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
bewirken. Rufschädigungen können kaum je durch finanzielle Leistungen ausge-
glichen werden. Mit ihrem Schreiben, in welchem die Beklagten 1-3 die Auftrag-
geberinnen der Klägerin über die Lohndumping-Problematik informierten, mani-
festierte sich der drohende Nachteil zusätzlich (act. 2 Rz. 88).
5.4.4. Auch die Verhältnismässigkeit ist vorliegend zu bejahen. Der vorliegende
Fall weist die Besonderheit auf, dass sich die Beklagten 1 und 2 nicht völlig losge-
löst für die Interessen ihrer Verbandsmitglieder einsetzten, oder dass die Beklag-
te 3 völlig losgelöst für ihre gewerkschaftlichen Anliegen einsetzten. Vielmehr wa-
ren die Beklagten vorliegend in das Verfahren der Paritätischen Berufskommissi-
on die Klägerin betreffend involviert und es ist glaubhaft, dass sie anlässlich der
Orientierung der Öffentlichkeit auch Informationen aus diesem Verfahren mitver-
wendeten. Ihnen wäre es aus UWG-rechtlicher Sicht daher keineswegs untersagt
gewesen, die Öffentlichkeit differenziert über das laufende Verfahren und die an-
geblichen Missstände zu orientieren. Dies haben sie – wie vorstehend gezeigt
wurde – jedoch nicht mit der geforderten Objektivität getan. Indem ihnen vorlie-
gend lediglich untersagt wird, derart einseitig zu orientieren, ist die beantragte
Massnahme auch verhältnismässig. Im Besonderen bleibt es darüber hinaus der
Beklagten 3 frei, ihre verfassungsmässig garantierten Rechte wahrzunehmen.
5.4.5. Schliesslich bringt insbesondere die Beklagte 3 noch vor, es bestehe ein
grosses öffentliches Interesse daran, die Machenschaften der Klägerin aufzude-
cken und die Öffentlichkeit darüber in Kenntnis zu setzen (act. 36 S. 17). Der Be-
klagten ist vorliegend beizupflichten, dass ein Informationsinteresse der Öffent-
lichkeit an einer (wahren) Berichterstattung über Lohndumping etc. im ...gewerbe
besteht. Entsprechend hat sich auch bereits das Bundesgericht im medienrechtli-
chen Kontext geäussert, indem es festhielt, dass ein öffentliches Interesse  könne, "das Licht der Wahrheit auf einen skandalträchtigen Vorgang von politischer, wirt-
schaftlicher der gesellschaftlicher Tragweite zu richten" (so das Urteil des Bundesgerichts
5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 7.2.3.4.). Genauso gilt es jedoch zu erwähnen,
dass das öffentliche Interesse an der Verbreitung unwahrer Tatsachen, irrefüh-
- 51 -
render, nicht vertretbarer oder unnötig verletzenden Äusserungen dagegen nicht
gegeben ist (ZÜRCHER, in: Dike-Komm. ZPO, N 16 zu Art. 266 ZPO).
5.4.6. Das Unterlassungsbegehren kann daher gestützt auf Lauterkeitsrecht in-
soweit gutgeheissen werden, als die beklagtischen Äusserungen als unlauter ein-
zustufen sind (siehe vorstehend). Es ist den Beklagten 1-3 daher unter entspre-
chender Strafandrohung zu verbieten, die in Dispositivziffer 1.1-1.8. zu nennen-
den Äusserungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten.
Den Beklagten 1 und 3 ist entsprechend zu verbieten, die in Dispositivziffer 1.9 zu
nennenden Äusserungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu ver-
breiten.
6. Prosequierung
Der Klägerin ist Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache
anzusetzen (Art. 263 ZPO).
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
7.2. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive
Regelung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Die Klägerin unterliegt zwar
teilweise, obsiegt aber im Kern. Deshalb ist nach der hiesigen Praxis im Falle der
Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden. Nur für den Fall, dass die
Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist
eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Gerichtsgebühr ist
unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit
- 52 -
des Falles zu erhöhen und auf CHF 15'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und von der Klägerin zu beziehen.
7.3. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in
einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventual-
fall eine Entschädigung festzulegen. Die Grundgebühr für die Parteientschädi-
gung beträgt CHF 15'900.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Ausgehend davon ist die Klä-
gerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 3 ZPO, § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und §
11 Abs. 1 und 2 AnwGebV für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen we-
gen Säumnis dahinfallen, zu verpflichten, den Beklagten eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von je CHF 10'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten 1-3 wird abgewiesen.
2. Der klägerische Antrag auf Beweisschutz betreffend die Urkunden act. 21/70
und act. 21/71 wird gutgeheissen. Die Urkunden act. 21/70 und act. 21/71
werden weiterhin in den Verfahrensakten gesondert aufbewahrt und den
Beklagten nicht zugänglich gemacht.
3. Auf die ergänzenden Rechtsbegehren gemäss der "Ergänzung zum Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 11. März 2015" vom 9. April 2015
(act. 19: Rechtsbegehren Ziff. 1.10., 1.11., 2. und 2.1.-2.11.) wird nicht ein-
getreten.
4. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachstehendem Erkenntnis.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Den Beklagten 1-3 wird – unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit
Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhand-
- 53 -
lung – im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verboten, gegenüber
Medien oder Geschäftspartnern und Auftraggebern die folgenden Äusserun-
gen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten:
- Die Klägerin unterlaufe systematisch die Bestimmungen des GAV (RB
Ziff. 1.1.)
- Die Klägerin habe sich eines "Betrugs" schuldig gemacht, der ungehin-
dert weiterlaufe (RB Ziff. 1.2.)
- Die Klägerin habe" Verfehlungen in Millionenhöhe" begangen bzw.
schulde ihren Arbeitnehmern entsprechende Beträge (RB Ziff. 1.3.)
- Die Klägerin habe einen Grossteil der Arbeiter zu Unrecht als Hilfsar-
beiter eingestuft (RB Ziff. 1.4.)
- Die Klägerin habe sich "massive Verstösse bei den Arbeitszeiten" zu-
schulde kommen lassen; so seien 6-Tage-Wochen und Arbeitszeiten
von 55-60 Stunden statt der ausgewiesenen 42 Stunden pro Woche
Normalfall (RB Ziff. 1.5.)
- In diesem Zusammenhang habe sich die Klägerin der Urkundenfäl-
schung schuldig gemacht; sie arbeite auch mit gefälschten Selbstde-
klarationen (RB Ziff. 1.6.)
- Die Klägerin habe bei ihren Mitarbeitern zu hohe Abzüge für Wohnun-
gen und Auto vorgenommen (RB Ziff. 1.7.)
- Die ... Mitarbeiter der Klägerin hätten Teile ihres Lohnes ihrer Arbeit-
geberin zurückbezahlen müssen, so dass für diese ein effektiver Stun-
denlohn von 11 € pro Std. resultiere (RB Ziff. 1.8.).
2. Den Beklagten 1 und 3 wird – unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im Falle der  – im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verboten, gegen-
- 54 -
über Medien oder Geschäftspartnern und Auftraggebern die folgenden
Äusserungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten:
- Die Klägerin habe sich kriminell verhalten bzw. habe eine "erhebliche
kriminelle Energie" (RB Ziff. 1.9.).
3. Im Mehrumfang wird das Massnahmebegehren abgewiesen.
4. Der Klägerin wird eine Frist bis 12. Juli 2016 angesetzt, um den Prozess in
der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnun-
gen gemäss Dispositiv-Ziff. 1 und 2 ohne weiteres dahinfallen.
5. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt. Sie wird von der Klä-
gerin bezogen. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv-Ziff. 4.), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum
Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung
dem dortigen Verfahren vorbehalten.
6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv-Ziff. 4.), hat die Klägerin den Beklagten 1-3 je eine Parteient-
schädigung von CHF 10'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 200'000.–.
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## Considerations