# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 03fb7842-ea09-4c75-b4ed-25d994d6e3bf
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Oktober 2014 (CG130003-K)
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Rechtsbegehren:
ursprüngliches Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2)
" 1. Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 28. März 2012, für Fr. 63'286.– nebst 5% Zins seit 29. März 2012 sowie Fr. 203.– Kosten des Zahlungsbefehls definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 138'168.–  Zins zu 5% seit 29. März 2012 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu  des Beklagten."
geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 43 S. 1 f.)
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 63'286.–  5% Zins seit 29. März 2012 sowie Fr. 218.– Kosten des  zu bezahlen, und es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 28. März 2012, der Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 63'286.– zuzüglich 5% Zins seit 29. März 2012 sowie Fr. 218.– Kosten des  zu beseitigen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 138'168.–  Zins zu 5% seit 29. März 2012 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu  des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Oktober 2014:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der  Fr. 96'809.– nebst Zins von 5% seit dem 29. März 2012 auf Fr. 90'865.– zu bezahlen und ihr die Zahlungsbefehlskosten von Fr. 218.– zu ersetzen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
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2. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. ... des  Zürich 4 (Zahlungsbefehl vom 28. März 2012) wird im Umfang von Fr. 63'286.– nebst Zins von 5% seit dem 29. März 2012 aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 12'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 243.75 Übersetzungskosten;
Fr. 12'243.75.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. a) Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt, wobei die Kosten in vollem Umfang mit dem von der  geleisteten Vorschuss in Höhe von Fr. 12'800.– verrechnet . Der Mehrbetrag wird der Klägerin zurückerstattet.
b) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den von ihr geleisteten  im Umfang von Fr. 4'081.25 zu ersetzen.
5. a) Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für die Auslagen seiner Rechtsvertretung eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8'000.– (MWSt inbegriffen) zu bezahlen.
b) Die Kosten des Friedensrichteramts Winterthur gemäss  vom 18. Januar 2013 in Höhe von Fr. 615.– verbleiben bei der Klägerin.
6. (Mitteilung)
7. (Berufung)
Berufungsanträge:
Erstberufung
Der Erstberufungsklägerin (Urk. 73):
1. Dispositiv Ziff. 1. des Urteils des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Oktober 2014 (Geschäfts-Nr. CG130003) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen : "In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin CHF 150'241.55 nebst Zins von 5% seit dem 29. März 2012 auf dem Betrag von CHF 144'297.55 zu bezahlen und ihr die Zahlungsbefehlskosten von CHF 218.- zu ersetzen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen."
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2. Dispositiv Ziff. 4. des Urteils des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Oktober 2014 (Geschäfts-Nr. CG130003) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen :
"a) Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 3/10 und dem Beklagten zu 7/10 auferlegt, wobei die Kosten in vollem Umfang mit dem von der Klägerin  Vorschuss in der Höhe von CHF 12'800.- verrechnet werden. Der Mehrbetrag wird der Klägerin zurückerstattet.
b) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den von ihr geleisteten  im Umfang von CHF 8'570.60 zu ersetzen."
3. Dispositiv Ziff. 5. des Urteils des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Oktober 2014 (Geschäfts-Nr. CG130003) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen
"a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Auslagen ihrer  eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 8'480.-, eventualiter CHF 9'600.-, (jeweils inkl. MwSt) zu bezahlen.
b) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des  Winterthur gemäss Klagebewilligung vom 18. Januar 2013 in Höhe von CHF 615.- zu erstatten."
4. Eventualiter sei das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der nachfolgenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu Lasten des Beklagten.
Des Erstberufungsbeklagten (Urk. 79):
1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei.
Zweitberufung
Des Zweitberufungsklägers (Urk. 81/73) :
1. Es sei das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei.
Der Zweitberufungsbeklagten (Urk. 81/82) :
1. Die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers vom 26. November 2014 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Lasten des .

## Considerations

Erwägungen:
A
Prozessgeschichte
1. Am 9. Januar 2013 (Eingang am 10. Januar 2013) machte die Klägerin, Erstbe-
rufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) beim zustän-
digen Friedensrichteramt Winterthur die vorliegende Klage rechtshängig und
reichte die Klagebewilligung vom 18. Januar 2013 fristgerecht zusammen mit der
schriftlichen Klagebegründung am 21. Januar 2013 beim Bezirksgericht Win-
terthur ein. Nach der schriftlichen Beantwortung der Klage durch den Beklagten,
Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungskläger (nachfolgend Beklagter) führte
das Bezirksgericht eine Einigungsverhandlung durch, welche ergebnislos verlief.
In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt und es ergingen
dabei Substantiierungsauflagen an beide Parteien. Nach einem weiteren Schrif-
tenwechsel zu Noven und nach dem Verzicht der Parteien auf Durchführung einer
Hauptverhandlung wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. September
2014 abgeschlossen. Das vorinstanzliche Urteil erging am 15. Oktober 2014.
2. Am 25. November 2014 erhob die Klägerin rechtzeitig mit schriftlicher Begrün-
dung Berufung gegen das Urteil vom 15. Oktober 2014 (Urk. 73). Dieses Verfah-
ren erhielt die Prozess-Nummer LB140083-O zugeteilt. Nach Eingang des Pro-
zesskostenvorschusses wurde dem Beklagten Frist zur schriftlichen Beantwor-
tung der Berufung angesetzt, welche mit deren Eingang am 20. Februar 2015
gewahrt wurde (Urk. 79). Am 19. März 2015 wurde die Berufungsantwort der Klä-
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gerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 83+84).
Am 26. November 2014 erhob auch der Beklagte rechtzeitig mit schriftlicher Be-
gründung Berufung gegen das Urteil vom 15. Oktober 2014, welche unter der
Prozess-Nummer LB140084-O angelegt wurde (Urk. 81/73). Nach Leistung des
Prozesskostenvorschusses wurde der Klägerin Frist zur schriftlichen Beantwor-
tung dieser Zweitberufung angesetzt, welcher sie mit Eingabe vom 16. Februar
2015 rechtzeitig nachkam (Urk. 81/82). Diese Zweitberufungsantwort wurde am
19. März 2015 dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 81/83+84).
Da sich beide Berufungen gegen dasselbe Urteil richten und dieselben Themen
betreffen, wurden sie mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 17. März
2015 vereinigt und das Zweitberufungsverfahren LB140084-O als Urk. 81 in das
vorliegende Erstberufungsverfahren integriert.
Damit erweisen sich beide Berufungen als spruchreif.
B
Sachverhalt und Prozessstandpunkte
1. Sachverhalt
Die Parteien sind die unverheirateten Eltern des am tt.mm.2003 geborenen Kin-
des C._. Der Beklagte hat das Kind anerkannt. Die Parteien und das Kind
lebten ab Juni 2000 bis Februar 2012 zusammen. Zunächst wohnten sie an der
...-strasse in Zürich; im Oktober 2009 bezogen sie eine im Miteigentum erworbene
Eigentumswohnung in D._. Daneben hatte der Beklagte während der ganzen
Zeit noch eine Wohnung an der ...-strasse in Zürich gemietet, wo er sich aber nur
gelegentlich aufhielt. Unbestrittenermassen verbrachte der Beklagte die Wochen-
enden und teilweise auch die Ferien jeweils bei seiner Ehefrau und seinen beiden
ehelichen Kindern in Frankreich. Die Parteien trennten sich im Februar 2012,
nachdem der Beklagte eine andere Beziehung eingegangen war.
Am 9. März/10. November 2004 schlossen die Parteien auf Betreiben der damali-
gen Vormundschaftsbehörde einen Unterhaltsvertrag ab, der von Letzterer am 29.
November 2004 genehmigt wurde. Danach verpflichtete sich der Beklagte zur Be-
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zahlung monatlicher und indexierter Barunterhaltsbeiträge für das Kind ab dessen
Geburt von Fr. 2'000.-. Zusätzlich verpflichtete er sich zur Übernahme der Hälfte
der jeweiligen Kinderbetreuungskosten (Urk. 21/3).
Mit der vorliegenden, im Januar 2013 rechtshängig gemachten Klage forderte die
Klägerin die gemäss Unterhaltsvertrag ab Geburt des Kindes bzw. Dezember
2003 bis Ende 2011 (d.h. bis zum Einsetzen der Alimentenbevorschussung) ge-
schuldeten monatlichen Barunterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.- zuzüglich Teue-
rungszuschlag (total Fr. 198'948.-), weiter die Hälfte der ab Januar 2004 bis Sep-
tember 2012 angefallenen Kindermädchenkosten (Fr. 210'556.-) sowie die Hälfte
der Kosten der ...-schule (Fr. 45'550.-), welche das Kind ab Juli 2009 regelmässig
bis Ende Dezember 2012 besucht hat. An das auf Fr. 455'054.- bezifferte Ge-
samttotal dieser Unterhaltsleistungen rechnete die Klägerin erfolgte Zahlungen
des Beklagten an sie von Fr. 182'900.- sowie Fr. 70'700.- Direktzahlungen an die
Kindermädchen an, was zum vorinstanzlich geltend gemachten Klagebetrag von
Fr. 201'454.- führte.
2. Entscheid der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob
der Beklagte die Barunterhaltsbeiträge für das Kind auch während des Zusam-
menlebens schulde, sei der Unterhaltsvertrag nach dem Vertrauensprinzip auszu-
legen. Obschon die Parteien schon vor der Geburt des Kindes zusammengelebt
hätten, hätten sie im Vertrag keinen Vorbehalt angebracht, dass der Vertrag nur
bei getrenntem Wohnsitz gelten solle; die Unterhaltsbeiträge seien trotz des Zu-
sammenlebens vielmehr ausdrücklich bereits ab Geburt festgelegt worden. Dies
und verschiedene Barzahlungen in den folgenden Jahren liessen darauf schlies-
sen, dass der Beklagte eine vom Zusammenleben unabhängige Unterhaltsver-
pflichtung habe eingehen wollen. Für seine Behauptung, man habe einen von den
faktischen Grundlagen (d.h. dem Zusammenleben) abweichenden Vertragsinhalt
festgelegt, um vor der Ehefrau des Beklagten das Zusammenleben zu verheimli-
chen, habe der Beklagte keine tauglichen Beweismittel genannt. Sodann lasse
sich aus dem Umstand, dass die Klägerin die Unterhaltsbeiträge erst nach der
Trennung eingeklagt habe, nichts für die Frage ableiten, ob der Unterhaltsvertrag
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erst ab Aufnahme des Getrenntlebens gültig sei; das Beschreiten des Rechtswe-
ges erst nach einer Trennung sei nicht aussergewöhnlich. Der Beklagte schulde
daher für die gesamte Zeit des Zusammenlebens die vereinbarten Barunterhalts-
beiträge, welche sich unbestrittenermassen auf Fr. 198'948.- (abzüglich geleistete
Zahlungen) beliefen.
Hinsichtlich der verlangten Beteiligung des Beklagten an den Kosten der ... Schu-
le erwog die Vorinstanz, dass der Beklagte dafür nur aufzukommen habe, soweit
sie Betreuungskosten beinhalteten; die Beteiligung an Betreuungskosten für das
Kind sei im Unterhaltsvertrag ausdrücklich vereinbart worden. Hingegen habe der
Beklagte nicht für Schulgebühren aufzukommen. Die von der Klägerin aus der
Mitunterzeichnung des Schulvertrages durch den Beklagten abgeleitete Zah-
lungspflicht für Schulgebühren sei als verspätete neue Behauptung nicht mehr
zuzulassen. Die Vorinstanz errechnete in der Folge den Anteil des Beklagten an
den schulischen Betreuungskosten auf 29% der gesamten ausgewiesenen Schul-
kosten von Fr. 84'200.-, somit auf Fr. 24'418.-.
Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Beteiligung an den Betreuungskos-
ten durch Kindermädchen von insgesamt Fr. 421'111.- erachtete die Vorinstanz
nur den Betrag von Fr. 322'086.40 als grundsätzlich ausgewiesen für Lohnkosten,
Kranken- und Unfallversicherungskosten und Suchkosten. Mehrkosten seien nicht
nachgewiesen worden und für Autofahrstunden der Kindermädchen habe der Be-
klagte nicht aufzukommen. Die Beteiligungsquote des Beklagten betrage somit
die Hälfte davon bzw. Fr. 161'043.- (abzüglich geleistete Zahlungen).
Schliesslich analysierte die Vorinstanz den Geldverkehr zwischen den Parteien in
den massgeblichen Jahren und die dazu eingereichten Belege. Sie kam zusam-
mengefasst zum Schluss, dass die Klägerin sich Zahlungen des Beklagten von
insgesamt Fr. 287'600.- (worunter Fr. 70'700.- Direktzahlungen an das Kinder-
mädchen) an die insgesamt geschuldeten Fr. 384'409.- anrechnen lassen müsse.
Damit verbleibe eine Restschuld von Fr. 96'809.-. Eine Verjährung von einzelnen
Beiträgen sei nicht eingetreten, da die Klägerin die jeweiligen Zahlungen mangels
ausdrücklicher anderweitiger Bezeichnung durch den Beklagten an die jeweils äl-
teste Unterhaltsschuld habe anrechnen dürfen.
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Damit hiess die Vorinstanz die Klage im Teilbetrag von Fr. 96'809.- gut (Urk. 74).
3. Berufungsstandpunkt der Klägerin
Die Klägerin schliesst sich in ihrer Berufung sowie in der Beantwortung der Beru-
fung des Beklagten der Ansicht der Vorinstanz an, dass der Unterhaltsvertrag ei-
ne unmissverständliche und bedingungslose Verpflichtung beinhalte, auch bei ei-
nem Zusammenleben ab Geburt des Kindes monatliche Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen. Andernfalls hätte man einen entsprechenden Vorbehalt in den Vertrag
aufnehmen müssen. So habe der Beklagte ja auch beträchtliche Unterhaltszah-
lungen während des Zusammenlebens geleistet (Urk. 81/82).
Die Bezifferung der Barunterhaltsbeitragsschuld des Beklagten von Fr. 198'948.-
sowie seines Anteils an den Kosten der ... Schule von Fr. 24'418.- blieb seitens
der Klägerin im Berufungsverfahren unbestritten. Hingegen rügt die Klägerin, die
Vorinstanz habe bei der Berechnung der Kosten der Kindermädchen in Verlet-
zung der Verhandlungsmaxime unbestritten gebliebene und überdies belegte
bzw. zum Beweis offerierte Auslagen nicht berücksichtigt, so den Lohn 2012, die
Sozialversicherungsbeiträge für die 1. und 2. Säule, die Bezahlung der Autokos-
ten der Nanny, Babysitterkosten sowie Suchkosten. Richtigerweise hätte die Vo-
rinstanz die unbestrittenen Kindermädchenkosten auf Fr. 418'951.55 statt auf Fr.
322'086.40 beziffern müssen, und die Beteiligung des Beklagten daran betrage
richtigerweise Fr. 209'475.55.
Weiter hätte die Vorinstanz richtigerweise die Zahlung des Beklagten vom 28. Mai
2004 über Fr. 5'000.- nicht an seine Unterhaltsschulden anrechnen dürfen; aus
dem Zahlungsvermerk "Thank you" ergebe sich nämlich, dass es dabei nicht um
eine Kindesunterhaltszahlung gegangen sei.
Schliesslich rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht bei der Kostenver-
teilung den Streitwert des - später korrigierten - Antrages auf definitive Rechtsöff-
nung über Fr. 63'286.- zu den übrigen Rechtsbegehren addiert und bei der Fest-
setzung der Parteientschädigung dem nur geringen Aufwand zufolge des Nicht-
eintretens auf diesen Antrag keine Beachtung geschenkt (Urk. 73).
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4. Berufungsstandpunkt des Beklagten
Der Beklagte hält auch im Berufungsverfahren an seinem grundsätzlichen Stand-
punkt fest, dass die Parteien unbestrittenermassen in der gesamten relevanten
Zeit zusammengelebt hätten. Es sei klar gewesen, dass der Unterhaltsvertrag nur
zum Zuge kommen solle, wenn die Eltern getrennt lebten. Der Unterhaltsvertrag
sei in diesem Sinne auszulegen. Die zuständige (Vormundschafts-)Behörde habe
nur wegen der unsicheren Verhältnisse auf eine Einigung gedrängt, zumal sie
wegen der (fälschlicherweise) angegebenen unterschiedlichen Adressen der Par-
teien nicht von einem Zusammenleben ausgegangen sei. Der Beklagte sei seiner
Unterhaltspflicht durch die erheblichen, im angefochtenen Urteil erwähnten Zah-
lungen während des Zusammenlebens gehörig nachgekommen. Daher seien die
im Vertrag festgelegten Unterhaltsbeiträge nicht geschuldet und die Klage vollum-
fänglich abzuweisen (Urk. 81/73). Mit derselben Begründung - kein gültiger Un-
terhaltsvertrag als Grundlage für die eingeforderten Unterhaltskosten - widersetzt
sich der Beklagte auch der Berufung der Klägerin (Urk. 79).
C
Beurteilung der Unterhaltspflicht
1. Geltung des Unterhaltsvertrages bei Zusammenleben
Nach Art. 276 Abs. 2 ZGB wird der Unterhalt für das Kind durch Pflege und Erzie-
hung (Naturalleistung) und/oder durch Geldzahlung geleistet. Wie schon aus dem
Gesetzestext hervorgeht, sind Geldzahlungen dann angezeigt, wenn das Kind
nicht unter der faktischen Obhut der Eltern oder eines Elternteils steht, d.h. dieser
nicht mit der Betreuung Naturalleistungen erbringt. Über die faktische Obhut ver-
fügt, wer tatsächlich mit dem Kind an dessen Aufenthaltsort zusammenlebt. Le-
ben Eltern und Kind in häuslicher Gemeinschaft, wird die Unterhaltspflicht in ers-
ter Linie durch Naturalleistungen erfüllt (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Fami-
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lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5.A. 2014, S. 378 Rz 17.43,
S. 394 Rz 17.102; Hegnauer, BK ZGB, Art. 276 N 77). Der Unterhaltsanspruch
des Kindes gegen seine unverheirateten Eltern entsteht mit der Begründung des
rechtlichen Kindesverhältnisses und bedarf keiner zusätzlichen Rechtsgrundlage.
Konkubinatspartner entscheiden während des Zusammenlebens gleich wie ver-
heiratete Eltern selber über die Erfüllung bzw. Vollstreckung des Unterhaltsan-
spruchs des Kindes. Im Gegensatz zu verheirateten Eltern, wo bei der Auflösung
der Ehe von Amtes wegen auch der Unterhalt des Kindes sichergestellt wird,
muss der Kindesunterhalt jedoch für den Fall der Auflösung des Konkubinats un-
verheirateter Eltern durch eine zusätzliche, vollstreckbare Unterhaltsforderung si-
chergestellt sein (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 392
Rz 06.54). Zu diesem Zweck ist die zuständige Kindesschutzbehörde gehalten,
bei der ausserehelichen Geburt eines Kindes dessen Unterhaltsanspruch durch
ein Gerichtsurteil oder einen Vertrag abzusichern. Dabei kann ausdrücklich ver-
einbart werden, dass die vereinbarten Unterhaltsbeiträge des Vaters bei einem
Zusammenleben im gemeinsamen Haushalt durch den geleisteten Naturalunter-
halt getilgt sind. Aber auch ohne eine solche ausdrückliche Vereinbarung steht
das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB der Geltendmachung von
vertraglich vereinbarten Barunterhaltsbeiträgen entgegen, wenn tatsächlich an-
gemessene Beiträge an den gemeinsamen Haushalt geleistet worden sind
(Hegnauer, BK ZGB, Art. 275 N 99f, Art. 289 N 29ff; BSK ZGB I-Breitschmid Art.
376 N 26). Bei einer Hausgemeinschaft von Kind und unverheirateten Eltern kann
allenfalls auch ein konkludenter Erlass der vereinbarten Barunterhaltsbeiträge
vorliegen (Breitschmid, a.a.O. Art. 289 N 5; C. Hegnauer, Grundriss des Kindes-
rechtes, 5.A. 1999, S.171 Rz 23.05).
2. Unterhaltsleistungen für die Zeit des Konkubinats
Die Vorinstanz hat zum Unterhaltsvertrag der Parteien vom 4. März/10. November
2004 zurecht festgehalten, dass darin der Fall der häuslichen Gemeinschaft nicht
ausdrücklich geregelt worden ist (Urk. 74 S. 13). Damit besteht keine ausdrückli-
che Vereinbarung dahin, dass die Unterhaltspflicht während des Konkubinats
durch Naturalleistungen erfüllt werden darf und die Unterhaltsvereinbarung erst im
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Konfliktfall bzw. bei Auflösung des Konkubinats zum Tragen kommen soll.
Umgekehrt ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin während der etwas mehr als
acht Jahre des Zusammenlebens seit der Geburt des Kindes bis zur Etablierung
des Alimenteninkassos ab Januar 2012 vom Beklagten nie die Bezahlung der
vereinbarten Barunterhaltsbeiträge eingefordert hat. Der Beklagte hat in dieser
Zeit trotzdem namhafte Leistungen an den Unterhalt des Kindes erbracht. Die
Klägerin anerkennt Barüberweisungen an sie von mindestens Fr. 211'900
(Fr. 216'900.- gemäss Urk. 74 S. 27, abzgl. Fr. 5'000.- gemäss Urk. 73 S. 12f);
dazu kommen die an die Inkassostelle im Januar 2012 geleisteten Fr. 2'090.-.
Dies ergibt Barzahlungen bis zur Trennung von insgesamt Fr. 213'990.-. Damit
hat der Beklagte Fr. 16'942.- mehr als den vereinbarten nominellen Barunter-
haltsbeitrag von Fr. 2'000.- während 98,5 Monaten bzw. von Fr. 197'000.- bezahlt.
Der Ende November 2004 vereinbarte Barunterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.- beruh-
te unbestrittenermassen auf einem Vorschlag der damaligen Sozialbehörden,
welche sich ihrerseits auf einen vorgegebenen Unterhaltsbedarf von Fr. 1'910.-
stützten (Urk. 43 S. 15f i.V.m. Urk. 45/31). Dieser Betrag entsprach den Empfeh-
lungen des kantonalen Jugendamtes, welche für ein Einzelkind ab 1. Januar 2005
den Bedarf auf Fr. 1'850.- bis Fr. 2'020.- veranschlagten, darin inbegriffen
Fr. 355.- für Wohnkosten sowie Fr. 695.- für Pflege und Erziehung eines Kindes
im Vorschulalter bzw. von Fr. 440.- im Primarschulalter.
Die Parteien bezogen unbestrittenermassen im Oktober 2009 eine im Miteigen-
tum gemeinsam finanzierte Wohnung in D._ (Urk. 43 S. 12, 20ff). Damit kam
der Beklagte aber automatisch für die Hälfte der Wohngrundkosten des Kindes
auf, leistete somit monatlich zusätzlich zu den Barzahlungen weitere rund Fr.
170.- an den Unterhalt des Kindes, bis zur Trennung im Februar 2012 somit wäh-
rend 28 Monaten Fr. 4'200.-. Da die Klägerin für die Pflege und Erziehung des
Kindes in weitem Ausmass Leistungen Dritter beansprucht hat (Urk. 43 S. 7),
wurde mit dem veranschlagten Barunterhalt von Fr. 2'000.- bereits auch ein Teil
der Fremdbetreuungskosten abgegolten, da die Klägerin die darin inbegriffenen
Leistungen von Fr. 695.- bzw. Fr. 440.- für Pflege und Erziehung nicht vollumfäng-
lich selber erbracht hat. Wird dieser abgegoltene, aber nicht erbrachte Betreu-
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ungsaufwand in den ersten sechs Jahren auf Fr. 395.- geschätzt, ergeben sich für
die ersten sechs Lebensjahre des Kindes durch den Barunterhaltsbeitrag abge-
goltene Leistungen des Beklagten für die Betreuung von rund Fr. 28'440.- . Für
die anschliessende Altersstufe mit Betreuungskosten von Fr. 440.- ist von Fr.
240.- bereits abgegoltener Fremdbetreuung auszugehen, für 26,5 Monate bis zur
Trennung somit zusätzliche Fr. 6'360.-. Sodann hat der Beklagte unbestrittener-
massen Fr. 70'700.- direkt an die Kindermädchen bezahlt. Damit ist von tatsächli-
chen Leistungen des Beklagten an die Betreuung von insgesamt rund 105'500.-
während des Konkubinats auszugehen. Dem stehen zunächst die von der Kläge-
rin bis Ende 2011 im Berufungsverfahren noch geltend gemachten (teilweise be-
strittenen) Fremdbetreuungskosten durch Kindermädchen von maximal Fr.
381'820.- gegenüber (Urk. 73 S. 5), von denen der Beklagte gemäss Unterhalts-
vertrag die Hälfte, somit maximal Fr.190'910.- hätte tragen müssen. Dazu kom-
men die aufgelisteten Kosten für die ...schule für die Jahre 2009 bis Januar 2012
von Fr. 66'400.- (Urk. 1 S. 5). Davon sind unbestrittenermassen Fr. 600.- Ein-
schreibegebühr und Fr. 150.- Essensentschädigung für 31 Monate (Fr. 4'650.- )
abzuziehen, was Fr. 61'150.- ergibt. Davon hatte der Beklagte unbestrittenermas-
sen 29% bzw. Fr. 17'733.- zu tragen. Dies ergibt einen Betreuungsunterhaltsbe-
trag für den Beklagten von insgesamt maximal Fr. 208'643.-. Zieht man davon die
für die Betreuung bereits erbrachten Fr. 105'500.-, die den Barunterhaltsbetrag
übersteigenden Barzahlungen des Beklagten von Fr. 16'990.- sowie die Natural-
leistungen für das Wohnen von Fr. 4'200.- ab, ergibt sich ein rechnerisches Man-
ko von insgesamt Fr. 81'953.-.
Zusammengefasst hat der Beklagte während des Konkubinats somit namhafte
Leistungen von insgesamt Fr. 288'890.- erbracht (Fr. 213'990.- Barzahlungen für
den laufenden Unterhalt und einen gewissen Betreuungsanteil, Fr. 4'200.- Wohn-
unterhalt, Fr. 70'700.- Direktzahlung an die Kindermädchen). Damit hat er rund
78% seiner nominellen Unterhaltsverpflichtungen aus dem Unterhaltsvertrag von
Fr. 370'843.- (Fr. 197'000.- Barunterhalt, Fr. 208'643.- Betreuungsunterhalt, abzgl.
Fr. 34'800.- im Barunterhalt bereits inbegriffene Betreuungskosten) erfüllt. Zwar
sind dabei die Teuerungszuschläge auf dem Barunterhalt gemäss Unterhaltsver-
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trag von zuletzt Fr. 90.- pro Monat nicht mit einbezogen. Umgekehrt hat der Be-
klagte während des Zusammenlebens mit der Klägerin und dem Kind mit sehr
hoher Wahrscheinlichkeit aber weitere Naturalleistungen für das Kind erbracht
(vgl. dazu Urk. 43 S. 23f), so dass sich diese beiden Faktoren gegenseitig kom-
pensieren. Die Klägerin hat die nicht vollständige Erfüllung der vertraglichen Leis-
tungen während rund 8 Jahren nicht beanstandet und vom Beklagten nie eine
Mehrleistung gefordert bzw. nie auf den 100%igen Leistungen gemäss Unter-
haltsvertrag bestanden. Damit hat sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie mit
der gelebten Aufteilung der Unterhaltslasten - teilweise Barzahlungen, teilweise
Naturalunterhalt - einverstanden war. Erst mit der Trennung im Februar 2012 ent-
fiel die bisher gelebte Art der Unterhaltsaufteilung und musste für die Zukunft neu
geregelt werden, und zwar folgerichtig im Sinne des seinerzeit abgeschlossenen
Unterhaltsvertrages. Für eine nachträgliche, rückwirkende Einforderung der Un-
terhaltsbeiträge ab Geburt des Kindes für die Zeit des Konkubinats gemäss dem
nie gelebten Unterhaltsvertrag besteht hingegen keine Rechtfertigung. Eine sol-
che, den jahrelang unbestritten gelebten Verhältnissen zuwiderlaufende Forde-
rung ist vielmehr rechtsmissbräuchlich und verdient keinen Rechtsschutz. Die
Klage ist daher abzuweisen, soweit die Klägerin Leistungen ab Geburt bis Januar
2012 verlangt.
3. Unterhaltsleistungen ab Trennung
Demgegenüber ist es Sinn und Zweck eines Unterhaltsvertrages, dass er die Un-
terhaltsleistungen für den Konfliktfall regelt, insbesondere nach Auflösung der fa-
miliären Gemeinschaft bzw. des Konkubinats den Unterhaltsanspruch des Kindes
absichert. Dies anerkennt auch der Beklagte (Urk. 51 S. 11). Ab Februar 2012
sind daher die vertraglichen Leistungen vollumfänglich geschuldet.
Die Klägerin hat anfangs 2012 die Alimenteninkassostelle mit dem Inkasso der
Barunterhaltsbeiträge beauftragt. Damit kann sie vorliegend für den Rest des Jah-
re 2012 diese nicht mehr gegen den Beklagten geltend machen und tut es auch
nicht.
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Für die ...schule sind ab Februar bis Dezember 2012 unbestrittenermassen Fr.
24'700.- Schulgebühren angefallen (Urk. 1 S. 5). Davon sind Fr. 150.- pro Monat
für das Essen abzuziehen, womit Fr. 23'050.- verbleiben. Davon hat der Beklagte
unbestrittenermassen 29% bzw. Fr. 6'684.50 zu übernehmen.
Die Kägerin forderte und bezifferte Kindermädchenkosten für Januar bis Septem-
ber 2012 von Fr. 39'292.15 bzw. sie verlangt diese Kosten nur bis September
2012 (Urk. 1 S. 4). Der Beklagte hat die Kostenauflistung der Klägerin vor Vo-
rinstanz nicht substantiiert bestritten. Die pauschale Bestreitungsklausel am An-
fang seiner vorinstanzlichen Rechtsschriften (Urk. 20 S. 2, Urk. 51 S. 2) genügt
angesichts der detailliert aufgelisteten Kosten, Kostenkategorien und Kostenzeit-
räume dafür nicht (Sutter-Somm/von Arx, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO Komm., Art. 55 N 27). Die Vorinstanz hat den Beklagten am 23. Ja-
nuar 2014 sodann noch ausdrücklich auf seine Substantiierungspflicht hingewie-
sen; eine substantiiertere Bestreitung der einzelnen Klagebeträge erfolgte - mit
Ausnahme der Fahrstundenkosten im Jahr 2009 - aber auch in der nachfolgenden
Duplik nicht (Urk. 46, Urk. 51). Zurecht rügt die Klägerin im vorliegenden Beru-
fungsverfahren, dass die Vorinstanz die unbestrittenen Kindermädchenkosten,
insbesondere jene für 2012, trotzdem geprüft und gekürzt hat (Urk. 73 S. 7). Die
für die Regelung von Kinderbelangen geltende Untersuchungs- und Offizialmaxi-
me entbindet die Parteien nicht von einer aktiven Mitwirkung am Verfahren, indem
sie Hinweise zum Sachverhalt machen, ihre Standpunkte substantiieren und ins-
besondere die Sachverhaltsdarstellung der Gegenpartei bestreiten. Der Richter
hat nicht von Amtes wegen sämtliche einschlägigen unbestrittenen Tatsachen zu
prüfen und festzustellen. Er kann auch in vorweggenommener Beweiswürdigung
einen Sachentscheid fällen, wenn er über genügend Grundlagen für eine sachge-
rechte Entscheidung verfügt (BGer. 5A_485/2012, 11.09.2012). Die Untersu-
chungs- und Offizialmaxime verbietet es auch nicht, dass die Parteien im
Rechtsmittelverfahren auf die Weiterverfolgung gewisser Ansprüche und tatsäch-
licher Standpunkte verzichten und damit den vorinstanzlichen Standpunkt der
Gegenpartei indirekt anerkennen (BGE 137 III 617 Erw. 4.5.3). Vorliegend sind
die Lohnkosten von Fr. 33'585.- durch die Abrechnung der SVA für die im 2012
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geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge als Basis der Berechnung indirekt und
die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge direkt nachgewiesen (Urk. 45/22).
Die BVG-Beiträge für 2012 von Fr. 926.55 lassen sich - entgegen der Klägerin
(Urk. 73 S. 10) - anhand der reinen Lohnzahlen zwar nicht einfach rechnerisch
nachvollziehen. Da sie aber sowohl im erstinstanzlichen Verfahren wie im Beru-
fungsverfahren (Urk. 73 S. 5 i.V.m. Urk. 79 S. 4) unbestritten geblieben sind, sind
sie wie die Autokosten von Fr. 2'100.- zu berücksichtigen, da der Beklagte keiner-
lei konkrete Einwände dagegen vorgebracht hat. Damit ergeben sich für die Mo-
nate Januar bis September 2012 Kindermädchenkosten wie in Urk. 1 S. 4 aufge-
listet von Fr. 39'292.15 bzw. für die Zeit nach Auflösung des Konkubinats ab Feb-
ruar 2012 pro rata von Fr. 34'926.35. Davon schuldet der Beklagte die Hälfte, d.h.
Fr. 17'463.20
Zusammengefasst ist die Klage daher im Umfang von Fr. 24'147.70 (Fr. 6'684.50
zzgl. Fr. 17'463.20) für die Betreuungskosten ab Februar 2012 gutzuheissen und
im Mehrbetrag (Unterhalts- und Betreuungskosten bis Januar 2012) abzuweisen.
Der Beschluss der Vorinstanz betreffend das Nichteintreten auf das ursprüngliche
Rechtsbegehren Ziffer 1 (Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für einen Betrag
von Fr. 63'286.-) blieb unangefochten.
4. Verzugsfolgen
Bereits die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Fälligkeit der den Beklagten tref-
fenden Kosten für Kindermädchen und ...schule im Jahre 2012 nicht feststellbar
sei und daher mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 29. März 2012 mangels
Fälligkeit noch kein Verzug habe eintreten können (Urk. 74 S. 30f). Dies wurde
seitens der Parteien nicht gerügt. Vorliegend ist die Klage nur bezüglich dieser
beiden Unterhaltsforderungen gutzuheissen. Die Fälligkeit dieser Forderungen
wurden im Unterhaltsvertrag nicht geregelt. Am 7. Oktober 2012 hat die Klägerin
erstmals ein Schlichtungsbegehren gestellt (Urk. 21/1). Da der damals geforderte
Klagebetrag von Fr. 199'154.- nicht mit dem vorliegend geforderten betraglich
übereinstimmt, kann nicht festgestellt werden, inwieweit die Kindermädchen- und
...schulkosten 2012 bereits damals gefordert worden sind. In der Strafanzeige
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vom 14. November 2012 hat die Klägerin diese Kosten zwar aufgelistet (Urk.
21/2); es ist aber nicht bekannt, wann der Beklagte von der Strafanzeige im Detail
Kenntnis genommen hat. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass der
Beklagte erstmals durch Zustellung des zweiten Schlichtungsbegehrens spätes-
tens am 16. Januar 2013 von der Forderung Kenntnis genommen hat und damit
gemahnt wurde (Urk. 3). Der Klägerin sind daher Verzugszinsen ab 16. Januar
2013 zuzusprechen.
Die Klägerin hat vor Vorinstanz die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 28. März
2012, verlangt. Die vorliegend gutzuheissenden Forderungen waren damals noch
nicht fällig und konnten noch nicht betrieben werden. Daher muss das Begehren
abgewiesen werden, und es sind der Klägerin auch keine Betreibungskosten zu
entschädigen.
E
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Klägerin hat das vorinstanzlich massgebliche Leistungsbegehren in ihrer
Replik auf Fr. 201'454.- beziffert, nachdem sie in der Klagebegründung einen
Teilbetrag von Fr. 63'286.- von diesen Fr. 201'454.- zunächst lediglich als
Rechtsöffnungsbegehren geltend gemacht hatte. Die Vorinstanz ist grundsätzlich
von einer doppelten Geltendmachung des Teilstreitwertbetrages von Fr. 63'286.-
ausgegangen, hat dieser Verdoppelung bei der Bemessung von Entscheidgebühr
und Parteientschädigung aber keine Rechnung getragen, weil der Streitgegen-
stand derselbe geblieben sei. Bei der prozentualen Feststellung des Obsiegens
und Unterliegens hat sie indessen das Unterliegen der Klägerin mit dem Rechts-
öffnungsbegehren betraglich in vollem Umfang zusätzlich berücksichtigt (Urk. 74
S. 32f). Die Klägerin beanstandet diese Art der Prozesskostenverteilung als un-
angemessen. Das Unterliegen mit dem Rechtsöffnungsbegehren hätte nur im
Umfang von zusätzlichen 5% berücksichtigt werden dürfen (Urk. 73 S. 13f).
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Logisch richtig hätte die Vorinstanz für den Nichteintretensbeschluss auf das
Rechtsöffnungsbegehren die Kosten- und Entschädigungsfolgen separat festset-
zen sollen. Diese richten sich, da solche Begehren im summarischen Verfahren
zu beurteilen wären, nach anderen Grundsätzen als jene im ordentlichen Verfah-
ren. Sodann gelangt für Rechtsöffnungsbegehren grundsätzlich der Kostentarif
des SchKG zur Anwendung. Bei einem Streitwert von Fr. 63'286.- wäre dafür nur
eine Entscheidgebühr von Fr. 60.- bis Fr. 500.- festzusetzen und der Klägerin auf-
zuerlegen gewesen (Art. 48 GebV SchKG). Hingegen hat sich der Beklagte in
seiner Klageantwort nicht zur Zulässigkeit des Rechtsöffnungsbegehrens bzw. zur
sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz für dieses Begehren geäussert (Urk. 20).
Für dieses Teilklagebegehren ist ihm daher kein Zusatzaufwand entstanden und
abzugelten.
Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens sind der Klägerin nunmehr Fr.
24'147.70 zuzusprechen, womit sie für das vorinstanzliche Verfahren mit ihrem
Leistungsbegehren zu rund 88% unterliegt. Die auf dem Streitwert der Leistungs-
begehren basierende vorinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 12'000.- blieb un-
angefochten. Ist die Klägerin neben dem Hauptstreitbegehren noch mit ihrem
Rechtsöffnungsbegehren unterlegen, rechtfertigt es sich, ihr Unterliegen auf 90%
aufzurunden.
Geht man mit der Vorinstanz davon aus, dass der Beklagte grundsätzlich eine
Parteientschädigung von 130% der Grundgebühr gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV
beanspruchen kann (Fr. 24'000.- inkl. MWSt bei einem angenommenen Streitwert
von Fr. 264'000.-), ist eine analoge Parteientschädigung bei einem Streitwert von
Fr. 201'454.- auf Fr. 20'700.- festzusetzen. Davon hat die Klägerin dem Beklag-
ten 80% bzw. Fr. 16'560.- (MWSt. inbegriffen) zu bezahlen.
2. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt noch Fr. 150'240.-. Die Klägerin
obsiegt diesbezüglich mit Fr. 24'147.- bzw. rund 15%. Die auf Fr. 10'700.- zu be-
ziffernde Entscheidgebühr ist der Klägerin zu 85% und dem Beklagten zu 15%
aufzuerlegen. Die Klägerin hat dem Beklagten demgemäss gestützt auf § 4 Abs.
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1, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 3'800.- (MWSt. inbegriffen) zu bezahlen.