# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e595b9d5-77ec-4836-bbc8-5f1539191a05
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Am 2. Mai 2011 erhob die X. AG als Eigentümerin von verschiedenen Stockwerkeinheiten der Stammparzelle Nr. 1903 des Grundbuches von A. gegen das am 14. April 2011 publizierte Bauvorhaben der Y. AG auf deren Parzelle Nr. 1855 in A. „Einsprache“ beim Bezirksgericht Maloja. Zur Begründung wurde vorgebracht, das geplante Gebäude weise ein Volumen von 4‘071.11m3 auf und verstosse so gegen die im Grundbuch zugunsten der Parzelle Nr. 1903 eingetragene Dienstbarkeit, gemäss welcher auf Parzelle Nr. 1855 im Maximum ein Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3 erstellt werden dürfe. Zudem überrage das geplante Gebäude die gemäss Dienstbarkeit erlaubte maximale Höhe von 7m.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2011 beantragte die Y. AG die Abweisung der „Einsprache“ und begründete dies insbesondere damit, gemäss richtiger Auslegung der Dienstbarkeit dürften nur die oberirdischen Bauten das Ausmass von 1‘200 m3 nicht überschreiten. Die maximale Höhe sei ab dem höchsten Punkt des Weges zu messen und müsse nicht ab jedem Punkt des Weges eingehalten sein. Dies sei beim Bauvorhaben gewährleistet.
B. Mit Verfügung vom 9. August 2011 ordnete der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts Maloja von Amtes wegen den Beizug eines Experten zur Berechnung des Volumens und zur Feststellung der Bauhöhe an. Als Experte wurde der Architekt B., C., vorgesehen. Die Parteien äusserten sich innert Frist nicht zu diesem Vorgehen.
C. Mit Einsprache vom 9. September 2011 an das Bezirksgericht Maloja stellte die X. AG fest, dass die Y. AG am 23. August 2011 ein neues Baugesuch habe publizieren lassen. Auch dagegen wurde mit den gleichen, in der Eingabe vom 2. Mai 2011 erwähnten Gründen Einsprache erhoben.
Die Y. AG bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2011 die Abänderung des Baugesuchs und begehrte die vollumfängliche Abweisung der Einsprache mit im Wesentlichen übereinstimmender Begründung gemäss Eingabe vom 15. Juli 2011. Im Weiteren beantragte sie, der Experte sei unverzüglich mit der Expertise zu beauftragen.
D. Am 20. Oktober 2011 erteilte der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts Maloja dem Experten B. den Gutachterauftrag zur Berechnung des ober- und
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unterirdischen Gebäudevolumens und der Firsthöhe über der Strasse auf Parzelle Nr. 1666.
Das Gutachten wurde am 31. Januar 2012 erstattet und am 6. Februar 2012 den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Der Experte kam dabei zu folgenden Schlüssen: Das gesamthafte Bauvolumen betrage 4‘898.45 m3, wobei davon 1‘281.17m3 oberirdisch geplant seien. Je nach Messmethode überrage das projektierte Gebäude die Höhenbegrenzung von 7m um 77cm.
Während die X. AG in ihrer Vernehmlassung davon ausging, das Gutachten habe ihre Auffassung bestätigt, was zur Gutheissung der Besitzesschutzklage führen müsse, gab die Y. AG in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2012 bekannt, sie habe am 15. Februar 2012 der Baubehörde ein geändertes Bauprojekt eingereicht. Die privatrechtliche Einsprache werde dadurch gegenstandslos, was zur Folge habe, dass die Einsprecher für das vorsorgliche Gesuch kostenpflichtig würden.
E. Am 28. März 2012 erhob die X. AG wiederum Einsprache gegen das erneut abgeänderte Baugesuch und rügte weiterhin die Verletzung der erwähnten Dienstbarkeit durch Überschreitung des dort festgelegten Maximalvolumens von 1‘200m3. Nicht mehr beanstandet wurde eine Verletzung der maximalen Gebäudehöhe von 7m ab Weg.
Die Y. AG stellte am 3. April 2012 mit der bereits früher vorgebrachten Begründung Antrag auf Abweisung der Einsprache.
F. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja trat am 10. April 2012 auf die Baueinsprache nicht ein und überband der X. AG die Gerichtsgebühr von Fr. 600.- -, Schreibgebühren von Fr. 100.-- sowie die Gutachterkosten von Fr. 953.75. Überdies wurde diese verpflichtet, die Einsprachegegnerin pauschal mit Fr. 1‘000.- - ausseramtlich zu entschädigen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Zweck der Beschränkung des gesamten Bauvolumens auf 1‘200m3 (einschliesslich unterirdische Bauteile) sei nicht ersichtlich. Sinnvoll und zweckdienlich sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Der Sachverhalt sei aber nicht liquid im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO, so dass auf die Einsprache nicht einzutreten sei.
G. Dagegen reichte die X. AG am 25. April 2012 beim Kantonsgericht von Graubünden zivilrechtliche Beschwerde ein mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Im Weiteren sei der Y. AG gerichtlich zu verbieten, auf
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ihrem Grundstück Parzelle Nr. 1855, Grundbuch der Gemeinde A., ein Wohnhaus mit einem Inhalt von mehr als 1‘200m3 zu erstellen. Zur Begründung führte sie aus, es fehle keineswegs an einem liquiden Sachverhalt. Es sei unbestritten und offenkundig, dass das geplante Bauvolumen auf dem mit einer Baubeschränkung belasteten Grundstück das mit dem Dienstbarkeitsvertrag dinglich gesicherte Volumen von 1‘200m3 um ein Mehrfaches überschreite. Dies gehe sowohl aus den beim Bauamt der Gemeinde eingereichten Baueingabeplänen wie auch aus der eingeholten Expertise hervor. Zudem sei der Inhalt und Umfang der fraglichen Dienstbarkeit klar und bedürfe keiner weiteren Auslegung. So wie bereits in der Einsprache dargestellt, sei Inhalt alles, was ein Gefäss, eine Schachtel oder ein Hohlkörper fasse.
H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2012 stellte die Y. AG das Begehren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei darauf mangels Postulationsfähigkeit nicht einzutreten. Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, in der Einsprache bei der Vorinstanz einen Grundbuchauszug, einen Handelsregisterauszug, ein Beschlussprotokoll des Verwaltungsrates zur Prozessführung sowie den Dienstbarkeitsvertrag einzureichen. Die nunmehr im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen seien unbeachtlich, weil ein Novenverbot bestehe und neue Beweismittel nicht eingereicht werden dürften. Streitpunkt in materieller Hinsicht sei der unbestimmte und auslegungsbedürftige Begriff „Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3“ im Dienstbarkeitsvertrag. Es müsse der tatsächliche Wille der damaligen Vertragsparteien, nämlich die Garantie eines freien Blicks auf den See und die Berge, das Verständnis dieser Vertragsbestimmung nach Treu und Glauben sowie die Logik des Begriffs „Inhalt“ interpretiert und beachtet werden. Eine Auslegung, welche sowohl die oberirdischen wie die unterirdischen Teile eines Hauses als Gesamtvolumen zählen wolle, verstosse gegen Treu und Glauben.
I. Mit Nachtrag vom 10. Mai 2012 brachte die Y. AG zusätzlich vor, das Gericht habe von sich aus eine gerichtliche Expertise über das ober- und unterirdische Volumen in Auftrag gegeben, obwohl nicht die Offizialmaxime gelte. Weil eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung gelte, seien Expertisen grundsätzlich nicht zulässig. Die Expertise von B. sei demnach unbeachtlich.
J. In ihrer Antwort vom 15. Mai 2012 liess die X. AG mitteilen, dass der Vorderrichter die Expertise ohne Antrag angeordnet habe, obwohl eine solche weder angezeigt noch notwendig gewesen sei. Schon aus der Eingabe vom 15. Juli 2011 an das Bezirksgericht Maloja sei ersichtlich gewesen, dass das geplante
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Bauvorhaben das dinglich gesicherte Maximalvolumen von 1‘200m3 um ein Mehrfaches übersteige. Ob nun der unter dem gewachsenen Boden geplante Teil des Gebäudes einige Kubikmeter mehr oder weniger aufweise, sei für den Entscheid nicht von Bedeutung.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen

## Considerations