# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cba9b5c4-e7b6-4059-b931-245d278d4819
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. A._, né le 28 novembre 1963, a obtenu une licence en droit de l'Université de Neuchâtel. Il a effectué un stage d'avocat et obtenu en 1991 un brevet d'avocat et de notaire dans le canton de Soleure. De 1991 à 1995, il œuvré en qualité de fonctionnaire à l'Office fédéral des affaires économiques et extérieures en participant aux négociations relatives à l'espace économique européen. Il était en charge des dossiers concernant les dispositifs médicaux, les médicaments et les cosmétiques. De 1995 à 1999, il a travaillé comme auditeur/assesseur auprès de X._ à Zollikofen. Il avait la fonction de conseiller juridique interne au sein d'équipes s'occupant des prestations financières et de la santé.
B. Dès le 1er octobre 1999, A._ assumait la charge de directeur de l'agence Y._ (ci-après : Y ou l'association). Le contrat de travail, d'une durée déterminée, prenait fin au 31 décembre 2000. Sa mission consistait notamment à promouvoir les activités de l'agence auprès des institutions sanitaires concernées par ces activités et à étendre et représenter les intérêts de l'agence auprès des partenaires du secteur sanitaire en vue d'intégrer la référence de l'agence dans leur stratégie qualité.
Le contrat de travail a été renouvelé dès le 1er janvier 2001 pour une durée indéterminée. Toutefois, par lettre du 25 octobre 2001, le président et le vice-président de l'association ont résilié le contrat de travail de A._ pour l'échéance du 31 janvier 2002. La décision était imposée par des impératifs économiques.
C. A._ a déposé le 28 janvier 2002 une demande d'indemnité auprès de la Caisse de chômage CVCI (ci-après : la caisse de chômage). Il a demandé le versement de l'indemnité depuis le 1er mars 2002 en indiquant une disponibilité au placement à plein temps. Il a d'emblée mentionné que son ancien employeur lui avait proposé de lui confier un mandat à partir du 1er mars 2002 pour assurer la fonction de directeur ad intérim de Y._. Le taux d'activité était variable et les honoraires fixés à 93 fr. l'heure. A._ devait veiller au maintien et au développement du système de qualité notamment dans la perspective de la confirmation des accréditations existantes.
D. La caisse de chômage a soumis le cas de l'assuré à l'examen de l'Office régional de placement le 21 février 2002 afin qu'il se détermine sur son aptitude au placement. Le 7 mars 2002, la caisse de chômage indiquait toutefois à l'Office régional de placement que la solution au problème posé devait plutôt faire l'objet d'une décision de sa propre compétence sur l'existence du droit à l'indemnité. Par décision du 18 avril 2002, la caisse de chômage a refusé d'indemniser l'assuré depuis le 1er mars 2002 en raison des fonctions qu'il exerçait toujours au sein de Y._.
E. Par décision du 10 septembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours formé par A._ contre la décision de la caisse de chômage du 18 avril 2002. Le Service de l'emploi a estimé que l'assuré continuait à œuvrer pour Y._ et qu'il n'avait pas cessé ses activités au 1er mars 2002.
F. A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 4 octobre 2002 en demandant que la décision attaquée soit modifiée afin que la caisse de chômage lui ouvre un délai-cadre à partir du 1er mars 2002.
La caisse de chômage ainsi que le Service de l'emploi se sont déterminés sur le recours; la caisse de chômage s'en rapporte à justice alors que le Service de l'emploi conclut au rejet du recours. La possibilité a été donnée au recourant de déposer un mémoire complémentaire.
G. Le tribunal a tenu une audience le 30 avril 2004 à Lausanne. A cette occasion, il a entendu en qualité de témoin le président de Y._, B._. Ce dernier a indiqué avoir été élu président de l'association en été 2001. Il avait travaillé en qualité de Secrétaire général du Département de la santé dans le canton de Berne et il avait exécuté de nombreux mandats pour le canton de Vaud. Il était notamment l'auteur des nouvelles orientations de la politique sanitaire dans le canton de Vaud (NOPS). Le témoin entretient toujours de bons contacts avec les autorités du canton et maîtrise particulièrement bien le domaine sanitaire. Il dirige l'association en collaboration avec le vice-président, le Dr C._, directeur du CHUV; ils prennent ensemble toutes les décisions concernant le développement et les orientations stratégiques que doit suivre l'association.
Le témoin a expliqué le contexte dans lequel le licenciement de A._ est intervenu. L'association avait été créée il y a 3 ans afin de mettre au point un instrument d'évaluation de la qualité des établissements sanitaires. La phase de développement, qui avait bénéficié d'importantes subventions cantonales, avait donné des résultats satisfaisants sur la méthode d'évaluation. Cependant, il manquait au sein de l'association des personnes expérimentées dans la commercialisation du produit. A l'image d'une "start up", Y._ avait mis au point un instrument qui présentait un potentiel intéressant dans le domaine de la santé, mais sans être en mesure de le commercialiser efficacement. La phase de développement terminée, l'association ne bénéficiant plus d'aucune subvention de l'Etat et elle se retrouvait sans revenu à défaut d'une clientèle suffisante. Il a ainsi décidé avec le Dr C._ de résilier le contrat de travail du directeur dont le salaire ne pouvait plus être assuré, sans risquer une mise en faillite.
C'est également avec le Dr C._ que le témoin a décidé de proposer à l'ex-directeur une collaboration sous forme de mandats. Il s'agissait de maintenir les accréditations obtenues après de l'Office fédéral de métrologie et accréditation. C'est essentiellement dans ce but que la décision a été prise de proposer le mandat à A._, mandat dont l'activité devait être limitée au maintien des accréditations afin de réduire les dépenses de l'association qui ne disposait plus d'aucun moyen financier. Le témoin explique encore le processus de décision au sein de Y._. Un Comité de 5 personnes présente les propositions au Conseil qui statue. Mais c'est en réalité le témoin avec le vice-président qui arrêtent toutes les décisions à soumettre au Comité puis au Conseil. Le directeur A._ ne faisait pas partie du Comité ni du Conseil. Il pouvait assister aux réunions du Comité, sauf quand des décisions le concernaient directement; il n'avait qu'une voix consultative et ne prenait pas part aux décisions arrêtées par l'association.

## Considerations

Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral des assurances, applique par analogie à l'indemnité de chômage, l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui exclut le droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail aux personnes fixant les décisions que prend l'employeur ou pouvant considérablement les influencer en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière, aux droits à l'indemnité de chômage. Il s'agit d'éviter que la personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que formellement licencié par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et ss).
b) La jurisprudence relative à l'art. 33 al. 3 let. c LACI, précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité de doit pas se fonder que de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En particuliers, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).
c) En l'espèce, bien que bénéficiant du titre de directeur, l'instruction du recours a mis en évidence que le recourant n'exerçait pas une fonction dirigeante et déterminante dans le processus de décision de l'association. C'est en effet un Comité restreint qui propose les décisions à un Conseil élargi présidé par une personne expérimentée dans le domaine de la santé, qui prépare avec le vice-président les propositions de décisions à soumettre au Comité de l'association. L'audition du président de l'association, a montré que par ses connaissances, son expérience dans le domaine de la santé, sa personnalité, son mode de collaboration avec le vice-président, il détenait l'essentiel du pouvoir de décision au sein de l'association. Il fixait les lignes stratégiques et transmettait ses directives au directeur, lequel n'était pas formellement membre du Comité, mais assistait seulement à certaines séances avec une voix consultative. Il ressort de la structure de prise de décision interne de l'association que le recourant n'était pas en mesure d'exercer une influence déterminante dans la conduite de l'association. En particuliers, il n'a pas participé à la décision concernant son licenciement ni à celle visant à lui proposer un mandat permettant de maintenir l'accréditation de l'association au sein des organes fédéraux concernés. Le recourant n'est d'ailleurs pas intéressé financièrement à la marche de l'association, mais s'est simplement limité à exécuter les instructions reçues du Comité et du Conseil et d'en assurer la mise en oeuvre effective. Dans ces conditions, l'art. 33 al. 3 let. c LACI ne fait pas obstacle au versement de l'indemnité de chômage.
2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, de même que la décision de la Caisse de chômage CVCI du 17 avril 2002. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice, ni d'allouer de dépens.