# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 312270f4-26d7-494f-b1df-2ea1676327b4
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

E._ vor. Auf der Grundlage dieser Sachverhaltsabklärungen hob sie
die Rentenzusprache vom 18. September 2012 (Ziff. 2 des Dispositivs)
mit Verfügung vom 14. April 2015 in Anwendung von Art. 53 Abs. 1 ATSG
(prozessuale Revision; medizinische Beurteilung von Prof. Dr. med.
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D._ aufgrund falscher Tatsachen) auf, verneinte den Anspruch von
A._ auf eine Invalidenrente und hielt fest, dass die
Versicherungsleistungen per 31. Mai 2012 eingestellt blieben. Gleichzeitig
behielt sie sich die Rückforderung unrechtmässig bezogener
Rentenleistungen vor. Dagegen erhob A._ am 4. Mai 2015
Einsprache bei der B._, die sie am 22. Juni 2015 begründete. Mit
Schreiben vom 2. Oktober 2015 beantragte sie ausserdem, die
aufschiebende Wirkung der Einsprache sei wiederherzustellen. Diesen
prozessualen Antrag wiesen die B._ mit Zwischenverfügung vom
15. Oktober 2015 und in der Folge, auf Beschwerde von A._ vom
19. November 2015 hin, auch das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden mit Urteil vom 10. Mai 2016 ab (Urteil des
Verwaltungsgerichts S 15 150), wobei dieses Urteil unangefochten in
Rechtskraft erwachsen ist.
3. Mit Verfügung vom 26. Februar 2016 ordnete die B._ die Einholung
eines Interdisziplinären Gutachtens bei der IB-Bern (Interdisziplinäre
Begutachtungen) an. Dieses wurde am 10. August 2016 erstattet.
Gleichzeitig wurde eine dritte Observationsphase vom 28. April bis zum
23. Juni 2016 veranlasst. Am 17. August 2016 wurde das
Observationsmaterial der IB-Bern unterbreitet, die am 1. September 2016
eine Ergänzung des Gutachtens erstattete. Die Gutachter der IB-Bern
attestierten A._ eine seit der letzten Beurteilung vom 3. Mai 2012
durch Prof. Dr. med. D._ eingetretene namhafte Besserung des
gesundheitlichen Zustands mit deutlich höherem Funktionsniveau im
Alltag, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit
und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine vorwiegend sitzende Tätigkeit
nach Heilung der offenen Wunde am rechten Bein (infrapatellär) bzw. bis
dahin, für wenige Wochen, eine vorerst 50%ige Arbeitsunfähigkeit.
Ebenfalls am 1. September 2016 nahm A._ zur erfolgten
Observation Stellung.
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4. Mit Schreiben vom 13. September 2016 teilte die B._ A._ mit,
dass sie vorsehe, einen weiteren Rentenanspruch zu verneinen und somit
die am 14. April 2015 verfügte Renteneinstellung per 31. Mai 2015 zu
bestätigen. Die B._ gewährte A._ Frist, um sich zum
Interdisziplinären Gutachten der IB-Bern vom 10. August 2016 sowie
dessen Ergänzung vom 1. September 2016 zu äussern. Am 20. Oktober
2016 reichte A._ ihre Stellungnahme zur medizinischen
Begutachtung ein. Dieser legte sie eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
vom 22. September 2016 und eine medizinische Stellungnahme vom 4.
Oktober 2016 von Dr. med. F._ sowie eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 13. Oktober 2016 von Dr. med.
G._ bei.
5. Mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 wies die B._ die
Einsprache von A._ vom 4. Mai 2015 ab und hielt fest, dass die
Versicherungsleistungen per 31. Mai 2015 eingestellt bleiben würden. Es
wurden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung
zugesprochen. Die B._ hielt fest, dass die Observierungen vom 31.
Juli bis zum 15. August 2013, vom 12. bis zum 14. August (recte: Juni)
2014 und vom 28. April bis zum 23. Juni 2016 und die gestützt auf die
Observationsergebnisse mit Verfügung vom 14. April 2015 revisionsweise
erfolgte Aufhebung des Rentenanspruchs (Art. 53 Abs. 1
ATSG/prozessuale Revision) rechtmässig gewesen seien. Darüber
hinaus seien auch die Voraussetzungen von Art. 53 Abs. 2 ATSG
(Wiedererwägung) und Art. 17 Abs. 1 ATSG (materielle Revision)
gegeben, weshalb der Rentenanspruch von A._ neu zu prüfen sei.
Bei dieser Prüfung resultiere ein IV-Grad von weniger als 10%, weshalb
kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe.
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6. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 7. Januar 2017 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids, die
Wiederaufnahme der Versicherungsleistungen ab dem 31. Mai 2015 und
die Feststellung, dass ein IV-Grad von 100% vorliege.
7. Mit Vernehmlassung vom 23. Januar 2017 beantragte die B._
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Gericht stellte A._ die
Vernehmlassung zu und stellte es ihr frei, sich dazu zu äussern. Eine
Stellungnahme ging innert der gesetzten Frist nicht ein.
8. Gestützt auf das von ihr eingeholte orthopädische Verlaufs-Gutachten der
IB-Bern vom 29. Mai 2017 kam die Beschwerdegegnerin auf ihren
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 zurück. In ihrer Eingabe
vom 7. Juni 2017 an das Gericht stellte die Beschwerdegegnerin auf der
Basis einer Arbeitsfähigkeit von 75 % einen neuen Einkommensvergleich
(Valideneinkommen Fr. 86'099.20, Invalideneinkommen Fr. 58'481.20) an
und ermittelte einen IV-Grad von 32 %. Folglich beantragte sie in
Abänderung ihres ursprünglichen Rechtsbegehrens in der
Vernehmlassung vom 23. Januar 2017 und des angefochtenen
Einspracheentscheids vom 5. Dezember 2016, A._ sei auf der Basis
eines IV-Grades von 32 % und eines versicherten Jahresverdienstes von
Fr. 48'135.-- eine Monatsrente von Fr. 1'026.90 zu gewähren.
9. Mit Stellungnahme vom 20. Juli 2017 liess sich die Beschwerdeführerin
zur Eingabe der B._ vom 7. Juni 2017 vernehmen. Sie beantragte
eine signifikante Anhebung des vorgeschlagenen Rentenanspruchs.
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10. Mit Schreiben vom 8. August 2017 verzichtete die Beschwerdegegnerin
auf eine weitere Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom
20. Juli 2017.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Einspracheentscheid, auf die
weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf
das orthopädische Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017 und
die nachträglichen Eingaben der Parteien dazu wird, soweit
entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 5. Dezember 2016. Ein solcher Entscheid
kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und Art. 58
Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) beim Versicherungsgericht
desjenigen Kantons angefochten werden, in dem die versicherte Person
oder die Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung
Wohnsitz hat. Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder
der Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das
Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr
letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter
schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 ATSG).
Wie bereits im Urteil S 15 150 vom 10. Mai 2016 (betreffend
aufschiebende Wirkung / Rechtsverzögerung) festgehalten, hat die
Beschwerdeführerin Wohnsitz in Deutschland, sie war jedoch vor dem
Unfall vom 5. Januar 2000 in einem Restaurationsbetrieb in X._
arbeitstätig (Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 1), das als
Einzelunternehmung organisiert ist und dessen Inhaber, soweit
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ersichtlich, in X._ wohnte. Damit ist das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
örtlich zuständig. Dessen sachliche und funktionelle Zuständigkeit ergibt
sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), wonach das
Verwaltungsgericht als kantonales Versicherungsgericht Beschwerden
gegen Einspracheentscheide und Verfügungen in
Sozialversicherungssachen beurteilt, die gemäss Bundesrecht der
Beschwerde unterliegen. Mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember
2016 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache der heutigen
Beschwerdeführerin ab, womit ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein
Verfahren vor dem streitberufenen Gericht vorliegt und die Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zu bejahen ist. Als formelle und materielle Adressatin des
angefochtenen Einspracheentscheids ist die Beschwerdeführerin von
diesem berührt und sie weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen
gerichtlicher Überprüfung auf (Art. 59 ATSG). Ihre
Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen, und auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 lit. a
ATSG) ist einzutreten.
1.2. Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob die mit dem angefochtenen
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 erfolgte Einstellung der
bisherigen 100%igen Invalidenrente per 31. Mai 2015 bzw. die mit
Eingabe vom 7. Juni 2017 erfolgte Reduktion der Invalidenrente auf der
Basis eines IV-Grads von 32 % zu Recht erfolgte oder nicht und ob die
Beschwerdegegnerin dabei zu Recht auf das Interdisziplinäre Gutachten
der IB-Bern vom 10. August 2016 (Bg-act. 456) samt dessen Ergänzung
vom 1. September 2016 (Bg-act. 458) bzw. auf das orthopädische
Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017 abgestellt hat oder
nicht.
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2.1. Die sich vorliegend stellenden Fragen beurteilen sich nach
Schweizerischem Recht, weil die in der Hauptsache streitige
Rentenleistung auf den Unfall vom 5. Januar 2000 zurückzuführen ist, für
den die Beschwerdeführerin nach Schweizerischem Recht versichert war.
2.2. Seit dem 1. Januar 2017 sind die revidierten Bestimmungen des UVG und
der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) in Kraft
(Änderung vom 25. September 2015). Gemäss Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 gilt
bezüglich Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem
Inkrafttreten der Änderung vom 25. September 2015 ereignet haben, und
für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, das
bisherige Recht. Vorliegend ereignete sich der fragliche Unfall im Jahr
2000, sodass grundsätzlich die bis zum 31. Dezember 2016 gültigen
Bestimmungen Anwendung finden. Hinsichtlich der für das vorliegende
Verfahren anwendbaren Bestimmungen haben sich indessen mit
Inkrafttreten der neuen Rechtssätze keine Änderungen ergeben.
3.1. Die Unfallversicherung erbringt gemäss Art. 6 Abs. 1 UVG grundsätzlich
Leistungen für Berufsunfälle, Nichtberufsunfälle und Berufskrankheiten.
Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG hat eine versicherte Person Anspruch auf
eine Invalidenrente, wenn sie infolge eines Unfalles mindestens zu 10 %
invalid ist. Als Invalidität gilt bei erwerbstätigen Versicherten die
voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit
(Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die
Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich
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die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen.
Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver
Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
3.2. Gemäss Art. 43 ATSG gilt der Untersuchungsgrundsatz. Demnach prüft
der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen
Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte
ein (Abs. 1). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die
Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person
diesen zu unterziehen (Abs. 2). Das heisst, die Verwaltung und im
Beschwerdefall das Gericht haben von sich aus für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen
(RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4.
Aufl., Zürich 2012, Art. 1, S. 3 f.). Dabei sind Versicherungsträger und im
Beschwerdefall das Gericht auf verlässliche medizinische
Entscheidungsgrundlagen angewiesen. Arztberichte unterliegen wie
sämtliche Beweismittel in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren der
freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG). Hinsichtlich des
Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob der
Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt,
in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der
Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen
des Experten begründet sind (zum Ganzen: BGE 134 V 231 E.5.1,
BGE 125 V 351 E.3a; RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., Art. 1, S. 7).
Ausschlaggebend für den Beweiswert ärztlicher Stellungnahmen ist
folglich grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch
dessen Bezeichnung als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E.5.1).
Dennoch hat es das Bundesgericht mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen
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medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die
Beweiswürdigung aufzustellen. Danach kommt auch den Berichten und
Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert zu, sofern sie als
schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich
widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit
bestehen (BGE 125 V 351 E.3b/ee). Die Tatsache allein, dass der
befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger
steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit
schliessen (BGE 135 V 465 E.4.4; RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., Art. 1,
S. 7). Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen
in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen
lassen, wobei allerdings im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, die
den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, an die
Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzulegen ist
(BGE 125 V 351 E.3b/ee). Allerdings kommt den Berichten
versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen praxisgemäss nicht
dieselbe Beweiskraft zu wie einem gerichtlichen Gutachten oder einem
Gutachten eines versicherungsexternen Gutachters, das nach Art. 44
ATSG in Auftrag gegeben wurde (BGE 135 V 465 E.4.4, BGE 125 V 351
E.3a). Soll ein Versicherungsfall ohne Einholung eines externen
Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge
Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der
Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen
Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 139
V 225 E.5.2, BGE 135 V 465 E.4.4). Was Parteigutachten anbelangt,
rechtfertigt der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von
einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, nicht Zweifel
an ihrem Beweiswert (BGE 125 V 351 E.3b/dd).
3.3. Eine Observation der versicherten Person tangiert den Schutzbereich des
Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre nach Art. 13 Abs. 1 der
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Bundesverfassung (BV; SR 101). Ein solcher Schutz gilt nicht absolut,
sondern kann gemäss Art. 36 Abs. 1 BV eingeschränkt werden, wenn
eine gesetzliche Grundlage vorliegt, ein öffentliches Interesse an der
Einschränkung besteht, die Einschränkung verhältnismässig ist und der
Kerngehalt des Grundrechts nicht angegriffen wird (BGE 135 I 169 E.4.4).
Gemäss früherer bundesgerichtlicher Rechtsprechung war die
privatdetektivliche Observation einer versicherten Person – angeordnet
durch die Unfallversicherung selbst (nicht nur mittels Verwertung der
Ergebnisse der von einer Haftpflichtversicherung veranlassten
Observation) – zulässig, sofern sich die zu sammelnden Tatsachen im
öffentlichen Raum verwirklichten, von jedermann wahrgenommen werden
konnten (z.B. Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten
oder Ausüben sportlicher Aktivitäten) und sich die beauftragte Person an
den durch Art. 179quater StGB (Verletzung des Geheim- oder
Privatbereichs durch Aufnahmegeräte) vorgegebenen Rahmen hielt (BGE
135 I 169 E.4.3 mit Hinweisen). In BGE 137 I 327 (für das
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren) bzw. im Urteil 8C_830/2011
vom 9. März 2012 (für das unfallversicherungsrechtliche Verfahren) hielt
das Bundesgericht noch fest, dass Art. 43 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 ATSG –
und zudem für das IV-Verfahren auch Art. 59 Abs. 5 IVG – eine
genügende gesetzliche Grundlage für die privatdetektivliche Observation
in einem von jedermann ohne weiteres frei einsehbaren Privatbereich
bildeten (dort nämlich auf dem Balkon; BGE 137 I 327 E.5.2). In Bezug
auf die Frage der Verhältnismässigkeit, sah es den Persönlichkeitsbereich
auch bei einer Observation im öffentlich einsehbaren, privaten Raum als
nur geringfügig tangiert, wenn konkrete Anhaltspunkte bestünden, die
Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit weckten (objektive
Gebotenheit der Observation), wenn die Observation nur während einer
verhältnismässig kurzen, begrenzten Zeit stattfinde (im konkreten Fall:
während drei Tagen), und wenn einzig Verrichtungen des Alltags ohne
engen Bezug zur Privatsphäre (im konkreten Fall: vorwiegend Putzen des
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Balkons, Einkaufstüten tragen) gefilmt würden, womit der Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte nicht schwer wiege (BGE 137 I 327 E.5.4-5.6). Da
umgekehrt ein erhebliches schutzwürdiges Interesse an der
Missbrauchsbekämpfung bestehe, stufte es die Interessen der die
Observation anordnenden IV-Stelle im Vergleich zu den privaten
Interessen der Versicherten als höherwertig ein (BGE 137 I 327 E.5.6).
Das Bundesgericht kam damals zum Schluss, dass Videoaufnahmen der
versicherten Person, die sie bei alltäglichen Verrichtungen
(Haushaltsarbeiten) auf dem frei einsehbaren Balkon zeigten, den dabei
durch Art. 179quater StGB vorgegebenen Rahmen nicht verletzten (BGE
137 I 327 E.6.1 und E.6.2).
Am 18. Oktober 2016 erging das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EMGR) 61838/10 i.S. Savjeta Vukota-Bojic gegen die
Schweiz. Darin wurde erkannt, dass keine ausreichende gesetzliche
Grundlage für eine Observation der versicherten Person im Auftrag des
Unfallversicherers durch einen Privatdetektiv bestehe, weshalb eine
Verletzung von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK; SR 0.101) (Recht auf Achtung des Privatlebens) angenommen,
hingegen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Gebot eines fairen
Verfahrens) durch die erfolgte Verwendung der Observationsergebnisse
verneint wurde. Darauf verweist die Beschwerdeführerin, weshalb
vorliegend vorab zu prüfen ist, ob die Anordnung der Überwachung
seitens der Beschwerdegegnerin sowie die Verwertung der daraus
gewonnenen Erkenntnisse für den angefochtenen Einspracheentscheid
vom 5. Dezember 2016 rechtlich zulässig waren/sind oder nicht.
4.1. Im Rahmen ihrer Sachverhaltsabklärungen liess die Beschwerdegegnerin
die Beschwerdeführerin dreimal observieren, nämlich vom 31. Juli bis
zum 15. August 2013, vom 12. bis zum 14. August 2014 sowie vom 28.
April bis zum 23. Juni 2016. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom
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5. Dezember 2016 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die erfolgten
Observierungen ihrer Ansicht nach zulässig waren und die
entsprechenden Erkenntnisse im Verfahren verwertet werden dürften. Da
sämtliche Observierungen vor dem am 18. Oktober 2016 ergangenen und
in jenem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftigen Urteil 61838/10 des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EMGR) i.S. Savjeta
Vukota-Bojic gegen die Schweiz durchgeführt worden seien, stelle Art. 43
ATSG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 ATSG nach der bisherigen Rechtsauffassung
eine genügende gesetzliche Grundlage dar. Zudem seien die
Observierungen aufgrund eines Vergleichs der Resultate der
Internetrecherche mit den medizinischen Befunden von Prof. Dr. med.
D._ im Bericht vom 3. Mai 2012 objektiv geboten gewesen. Die
Privatsphäre der Beschwerdeführerin sei respektiert und das rechtliche
Gehör gewahrt worden.
In ihrer Beschwerde vom 7. Januar 2017 macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Observationen seien rechtswidrig erfolgt, sie verletzten Art. 8
EMRK. Es fehle eine rechtlich präzise Grundlage, unabhängig davon,
dass das Urteil des EMGR erst am 18. Oktober 2016 ergangen sei. Der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz sei verletzt worden, zumal eine
medizinische Begutachtung das mildere und ebenfalls geeignete Mittel für
die Abklärung des Gesundheitszustands gewesen wäre. Zudem habe
sich die Observation nicht auf den öffentlichen Raum beschränkt,
vielmehr sei auch in ihren Garten hinein gefilmt und auch ihr Ehemann
mitgefilmt worden.
Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer Vernehmlassung vom 23.
Januar 2017 auf die Ausführungen im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 und führt ergänzend aus,
selbst wenn die Ergebnisse der Observationen nicht verwendet werden
dürften, würden sich revisionsrechtliche Anhaltspunkte für ein
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verbessertes Leistungsvermögen auch aus dem Internet ergeben
(Facebook und Google).
4.2. Das Bundesgericht hat einerseits in BGE 130 V 445 E.1.2.1 (Urteil vom 5.
Juli 2004; mit Hinweis auf weitere Urteile) festgehalten, dass in zeitlicher
Hinsicht - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage -
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant seien, die bei der
Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung
standen. Es führte aus, dies sei ein für alle Rechtsverhältnisse - und somit
auch für Dauerleistungen - geltender intertemporalrechtlicher Grundsatz.
Dies würde bedeuten, dass vorliegend das Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EMGR) 61838/10 i.S. Savjeta Vukota-
Bojic gegen die Schweiz unbeachtlich wäre, da es zeitlich später
ergangen ist, als die Observationen stattfanden. Es würde in
allgemeiner Hinsicht auch bedeuten, dass nur Observationen, die nach
dem 18. Oktober 2016 durchgeführt wurden, als rechtswidrig bezeichnet
werden dürften (BGE 143 I 377 E.4).
Andererseits ist aber festzustellen, dass das zitierte Urteil des EMRG i.S.
Savjeta Vukota-Bojic mehrere Observationen des Jahres 2006 betraf und
dass auch das Bundesgericht seine in Folge des erwähnten Urteils des
EMGR geänderte Rechtsprechung zu den Observationen (BGE 143 I 377
bzw. 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017, vgl. E.4.3) ohne Weiteres auf
Observationen anwendete, die vor Ergehen des Urteils des EMGR am 18.
Oktober 2016 durchgeführt worden waren (vgl. z.B. BGE 143 I 377:
Observationen im Jahr 2010; Urteil 9C_468/2017 vom 11. September
2017 E.4.1: Observationen zwischen 2012 und 2014). Da eine
Abgrenzung ohnehin schwierig vorzunehmen wäre, erscheint es sinnvoll
und gerechtfertigt, auch vorliegend die neue bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu den Observationen zur Anwendung zu bringen.
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4.3. Mit BGE 143 I 377 (publiziertes Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017)
entschied das Bundesgericht in Folge des erwähnten Urteils 61838/10
des EMGR i.S. Savjeta Vukota-Bojic gegen die Schweiz vom 18. Januar
2017, dass – nicht nur für die Unfall-, sondern auch für die
Invalidenversicherung – eine genügende gesetzliche Grundlage, welche
die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt, fehle.
Es erachtete daher die erfolgte Observation des dortigen
Beschwerdeführers als rechtswidrig, stellte eine Verletzung von Art. 8
EMRK bzw. Art. 13 BV fest (vgl. auch 9C_468/2017 vom 11. September
2017 E.4.1; 9C_328/2017 vom 9. November 2017 E.4.2 und E.5.1;
8C_235/2017 23. November 2017 E.4.3) und erwog, dass an der
bisherigen Rechtsprechung (BGE 137 I 327), gemäss der Art. 59 Abs. 5
IVG die Observation durch eine Privatdetektei mitumfasse, nicht länger
festgehalten werden könne (E.4). Gleichzeitig und unter Bezugnahme auf
das Schweizerische Straf- und Zivilprozessrecht führte das Bundesgericht
aber auch aus, dass für den Entscheid über die Verwendung des im
Rahmen einer widerrechtlichen Observation gewonnenen Materials die
Verwertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt
darauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig sei, es sei
denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten
Interessen würden letztere überwiegen (BGE 143 I 377 E.5.1.1).
4.4. Für den vorliegenden Fall bedeutet diese neue bundesgerichtliche
Rechtsprechung, dass zwar die Observationen der Beschwerdeführerin
mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig waren, weshalb eine
Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV festzustellen ist. Hingegen ist
vorliegend zu prüfen, inwieweit die Observationsergebnisse dennoch
verwertbar sind, was eine Interessenabwägung voraussetzt. Mithin bleibt
zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verwertung des
Observationsmaterials erfüllt sind oder nicht bzw. ob der Schutz der
Grundrechte der Beschwerdeführerin höher als das öffentliche Interesse
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an der Verhinderung von Versicherungsmissbrauch zu gewichten ist oder
nicht.
4.4.1. Die Beschwerdeführerin wurde, wie bereits erwähnt (vgl. Erwägung
E.4.1), dreimal observiert, nämlich im Jahr 2013 während vier Tagen
(Ermittlungsphase vom 31. Juli bis zum 15. August 2013, Bg-act. 400,
S. 10), im Jahr 2014 während drei Tagen (Ermittlungsphase vom 12. bis
zum 14. Juni 2014, Bg-act. 401, S. 11) sowie im Jahr 2016 während
sechs Tagen (Ermittlungsphase vom 28. April bis zum 23. Juni 2016, Bg-
act. 451, S. 11). Während die ersten beiden Ermittlungsphasen sich im
öffentlich einsehbaren Umfeld des Wohnortes der Beschwerdeführerin
abspielten, umfasste die dritte Ermittlungsphase auch die Fahrt von
Deutschland zum Begutachtungsort in Bern und das Aufsuchen der IB-
Bern am 23. Juni 2016. Mit insgesamt 13 Tagen innerhalb von drei
Jahren erfolgte die Überwachung der Beschwerdeführerin weder
systematisch noch ständig. Der Eingriff in die Privatsphäre der
Beschwerdeführerin erfolgte jeweils im öffentlichen Raum bzw. vereinzelt
im öffentlich einsehbaren Bereich des Wohnhauses der
Beschwerdeführerin und es wurden Handlungen der Beschwerdeführerin
aufgezeichnet, die sie aus eigenem Antrieb und ohne äussere
Beeinflussung machte. Insgesamt erweist sich der Eingriff damit in
zeitlicher und örtlicher Hinsicht als relativ gering. In sachlicher Hinsicht ist
zu beachten, dass sich der Heilungsverlauf seit dem Unfall im Januar
2000 langwierig und kompliziert gestaltete, und dass das Verfahren erst
im September 2012, mithin nach zwölf Jahren, abgeschlossen werden
konnte (Bg-act. 386). Zudem hatte Prof. Dr. med. D._, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie, in seinem Bericht vom 3. Mai 2012 zur
Konsultation vom 12. April 2012 (Bg-act. 360) gewisse Diskrepanzen
festgestellt (massives Schmerzsyndrom am rechten Kniegelenk, unklarer
"hot point" ohne MRI-Zeichen einer Infektion und ohne korrelierende
klinische Zeichen, die Patientin sei nicht in der Lage, auszugehen,
- 17 -
Muskulatur am rechten Oberschenkel erstaunlich kräftig, Muskelathrophie
am Unterschenkel, Musculus gastrocnemius erstaunlicherweise kräftig
kontrahierbar, ohne unangenehme Gefühle auszulösen, enormer
Schmerzmittelkonsum) und auch im Brief vom 20. Oktober 2011 (Bg-
act. 346) hatte er bereits festgehalten, dass die Situation nicht ganz klar
bzw. schwierig sei. Damit bestand ein öffentliches Interesse der
Beschwerdegegnerin, die bestehenden Diskrepanzen zu klären, um nur
geschuldete Leistungen zu erbringen und damit einen allfälligen
Versicherungsmissbrauch wirksam zu bekämpfen (vgl. dazu BGE 137 I
327 E.5.3).
4.4.2. Auslöser für die Observation waren gemäss der Beschwerdegegnerin die
öffentlich einsehbare Seite der Beschwerdeführerin auf Facebook und
das Ergebnis der Internetrecherche auf Google (vgl. 1. Ermittlungsbericht
vom 10. Oktober 2013, Bg-act. 400, Beilagen). Diese zeigten die
Beschwerdeführerin auf einem Spaziergang mit ihren Welpen und bei der
Teilnahme an einem Anschuss-Seminar im Zusammenhang mit der Jagd
(vgl. dazu auch Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 E.3 Rz. 33).
Tatsächlich deckt sich, wie auch die Beschwerdegegnerin ausführte, das
dort ersichtliche Aktivitätsvermögen der Beschwerdeführerin nicht mit den
subjektiven Angaben, die sie gegenüber Prof. Dr. med. D._ gemacht
hatte. Dieser hielt in seinem Bericht vom 3. Mai 2012 (Bg-act. 360) fest,
die Patientin sei gemäss ihren Schilderungen nicht in der Lage
auszugehen, weil die Schmerzen zu stark seien, sie verlasse ihr Haus nur
wenig, gehe kaum aus, die maximale Fahrdistanz betrage etwa 20
Minuten, sie könne nicht kochen und bügeln, jedoch die Betten und die
Wäsche machen, den Wocheneinkauf könne sie zusammen mit dem
Ehemann durchführen, den Abfalleimer könne sie nicht entsorgen, jedoch
das Essen verräumen und die Abwaschmaschine füllen, sei möglich.
Sportliche Tätigkeiten seien mit Ausnahme des Schwimmens (nur Crawl,
nicht Brustschwimmen) unmöglich. Angesichts dieser Widersprüche
- 18 -
bestanden konkrete Anhaltspunkt, die Zweifel an der von der
Beschwerdeführerin geäusserten gesundheitlichen Situation,
insbesondere an den angeblich massiv beeinträchtigenden Schmerzen,
aufkommen liessen. Um zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Alltag
tatsächlich derart eingeschränkt ist, dass sie weder einer Aktivität noch
einer Arbeitstätigkeit nachgehen kann, war die Observation auch nach
Ansicht des Gerichts objektiv geboten.
4.4.3. Die Beschwerdegegnerin unterbreitete die Observationsergebnisse in der
Folge Dr. med. E._, Spezialarzt FMH für Allgemein- und
Unfallchirurgie. Dieser beurteilte die medizinische Situation in Kenntnis
der medizinischen Akten, einem Gespräch mit der Beschwerdeführerin
vom 11. November 2014 und der Überwachungsdokumentation. In
seinem Bericht vom 19. Januar 2015 (Bg-act. 408) zuhanden der
Beschwerdegegnerin hielt er fest, dass wesentliche Diskrepanzen
zwischen den in den medizinischen Akten wiedergegebenen subjektiven
Beschwerden der Beschwerdeführerin, dem Beschwerdebild gemäss den
Angaben der Beschwerdegegnerin und den objektivierbaren Befunden
anlässlich der Observationen bestünden. Die Videodokumentation gebe
keine Anhaltspunkte für ein chronisch-neuropathisches Schmerzsyndrom,
die Beschwerdeführerin zeige ein normales Verhalten ohne
Anhaltspunkte für depressive Veränderungen, Antriebslosigkeit und
Schmerzmittelabusus. Auch eine belastungsabhängige Verschlechterung
der von der Beschwerdeführerin angegebenen subjektiven Beschwerden
trotz entsprechend langer Belastung sei nicht feststellbar. Es bestehe
somit keine unfallbedingte Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit.
4.4.4. Die Beschwerdeführerin hatte die Möglichkeit, sich zu den
Observationsergebnissen zu äussern, womit ihr Anspruch auf das
rechtliche Gehör gewahrt wurde. Was die ersten beiden
- 19 -
Ermittlungsphasen betrifft, wurde sie erstmals mit der angefochtenen
Verfügung vom 14. April 2015 betreffend Rentenaufhebung (Bg-act. 409)
über die Observationen informiert und es wurde ihr in Aussicht gestellt,
dass sie das Observationsmaterial sowie den Bericht von Dr. med.
E._ vom 19. Januar 2015 einsehen könne (Bg-act. 408). Die beiden
Ermittlungsberichte inkl. DVD sowie die allgemeinen und medizinischen
Akten wurden ihr mit Schreiben vom 21. Mai 2015 zugestellt (Bg-act. 415,
vgl. auch Bg-act. 411). In ihrer Einsprachebegründung vom 22. Juni 2015
(Bg-act. 417) sowie in ihrer Eingabe vom 29. Juli 2015 (Bg-act. 418)
nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung. Was die dritte
Ermittlungsphase betrifft, wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 20. Juli 2016 über die Observation informiert und zur Stellungnahme
aufgefordert (Bg-act. 453). Mit Eingabe vom 1. September 2016 (Bg-act.
460) äusserte sich die Beschwerdeführerin dazu. Schliesslich brachte sie
ihre Einwände gegen die Rechtmässigkeit der Observationen auch im
Rahmen des doppelten Schriftenwechsels im vorliegenden
Beschwerdeverfahren vor (vgl. Beschwerde vom 7. Januar 2017, Ziff. 3,
und Replik vom 20. Juli 2017). Insgesamt wurde der Beschwerdeführerin
in genügender Weise Akteneinsicht gewährt (Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG)
und ihr rechtliches Gehör (Art. 42 ATSG) gewahrt. Es besteht kein Grund,
ihr nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, wie die
Beschwerdeführerin dies in ihrer Beschwerde vom 7. Januar 2017 für den
Fall, dass die Observationen als rechtmässig beurteilt würden, beantragt.
4.4.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das gesamte
Observationsmaterial (Ermittlungsberichte und DVDs, Bg-act. 400, 401
und 451) verwertbar ist und dass die Gutachter der IB-Bern die
entsprechenden Ergebnisse, entgegen der Behauptung der
Beschwerdeführerin, in ihre medizinische Einschätzung im Gutachten
vom 10. August 2016 (Bg-act. 456) und in der Ergänzung vom 1.
September 2016 (Bg-act. 458) miteinbeziehen durften und mussten. Im
- 20 -
Rahmen der nachfolgenden Beweiswürdigung ist daher näher auf das
Ergebnis der Observationen und die entsprechenden medizinischen
Beurteilungen einzugehen.
5.1. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 stellte die
Beschwerdegegnerin zur Begründung des Gesundheitszustands und der
Arbeits-(un)fähigkeit der Beschwerdeführerin vollumfänglich auf das
Interdisziplinäre Gutachten der IB-Bern vom 10. August 2016
(psychiatrische, neurologische, chirurgisch-traumatologische /
manualmedizinische Untersuchung) und deren Ergänzung vom 1.
September 2016 ab. Es mass dem unter Einhaltung der
Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerin ergangenen Gutachten volle
Beweiskraft zu und erachtete gestützt darauf eine namhafte Besserung
der gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin als ausgewiesen.
Daran liessen, so die Ansicht der Beschwerdegegnerin, auch die von der
Beschwerdeführerin eingereichten Dokumente, nämlich der Bericht von
Dr. med. F._ vom 4. Oktober 2016, die
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Dr. med. F._ vom 22.
September 2016 und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Dr. med.
G._ vom 13. Oktober 2016 keine Zweifel zu.
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom 7. Januar 2017
dagegen vor, das Gutachten der IB-Bern sowie das Ergänzungsgutachten
seien von der Beschwerdegegnerin falsch gewürdigt worden. Auch die
Gutachter gingen davon aus, dass sie auf ihrem Beruf arbeitsunfähig sei
und dass ein Arbeits-/Leistungsvermögen nur in einer angepassten
Tätigkeit bestehe, dies allerdings erst, wenn die Wunde geschlossen sei,
was jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht der Fall gewesen sei. Trotz
einer sechswöchigen Ruhigstellung im Jahr 2005 sei die Wunde bis heute
nicht geheilt, eine dauerhafte Wundschliessung sei offenbar nicht
möglich. Ihr gesundheitlicher Zustand habe sich seit der ersten
- 21 -
Begutachtung im Jahr 2012 durch Prof. Dr. med. D._ nicht
verbessert, sondern eher verschlechtert. Sie sei deshalb bis heute nicht
arbeitsfähig.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Vernehmlassung vom 23. Januar
2017 aus, die Gutachter hätten die offene Wunde als vorübergehender
Natur gewertet und der Beschwerdeführerin deshalb, zur Förderung der
Wundheilung, eine vorübergehende 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert.
Dass die Wunde nicht von Dauer sein könne, unterstreiche auch der
Bericht von Dr. med. F._ vom 4. Oktober 2016, demnach habe sich
die Wunde im Februar 2011 oberflächlich offen gezeigt, im April 2012
habe Prof. Dr. med. D._ eine blande Wundsituation vorgefunden und
danach sei sie erst im Juni 2016 wieder offen gewesen. Damit hätten über
vier Jahr keine Probleme bestanden. Weil sich aber der Heilverlauf
offenbar nicht entsprechend der medizinischen Prognose entwickelt habe,
sei die Einholung einer Verlaufsexpertise zur Reevaluation der
Wundsituation vorgesehen.
5.2.1. Mit Eingabe vom 7. Juni 2017 reichte die Beschwerdegegnerin während
hängigem Beschwerdeverfahren das orthopädische Verlaufs-Gutachten
der IB-Bern vom 29. Mai 2017 ins Recht, das auf einer weiteren
Untersuchung der Beschwerdeführerin vom 11. Mai 2017 basiert.
Gestützt darauf führt sie aus, dass die ursprüngliche prognostische
Einschätzung des Heilungsverlaufs nicht eingetreten sei. Die
medizinische Situation habe sich nochmals verändert, was auch während
des laufenden Verfahrens berücksichtigt werden müsse. Die IB-Bern
habe der Beschwerdeführerin neu eine Arbeitsfähigkeit von täglich zwei
Blöcken à drei Stunden attestiert, was einer Arbeitsfähigkeit von 75 %
entspreche. Dementsprechend änderte die Beschwerdegegnerin ihr
Rechtsbegehren zu Gunsten der Beschwerdeführerin ab und beantragte
- 22 -
die Zusprechung einer Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von
32 %.
Dazu hält die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 20. Juli
2017 fest, an ihrem Beschwerdebild habe sich nichts geändert, der
Zustand des Kniegelenks habe sich weiter verschlechtert. Eine
dauerhafte Rente von 32 % sei in ihrem Fall nicht sachgerecht, sie
schlage eine solche von 60 % jeweils für den Zeitraum Juni bis August
und eine solche von 90 % jeweils für die restliche Jahreszeit vor, da es ihr
in der wärmeren Jahreszeit besser gehe.
Da die Beschwerdegegnerin ihr Rechtsbegehren während hängigem
Beschwerdeverfahren änderte, ist vorliegend zu prüfen, ob dieses
Vorgehen zulässig ist.
5.2.2. Der Beschwerde kommt nach Art. 56 ff. ATSG als ordentlichem
Rechtsmittel Devolutiveffekt zu. Eingeschränkt wird dieser Effekt durch
Art. 53 Abs. 3 ATSG, wonach ein Versicherungsträger eine Verfügung
oder einen Einspracheentscheid, gegen den Beschwerde erhoben wurde,
so lange wiedererwägen kann, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde
Stellung nimmt. Die formgültige Beschwerdeerhebung begründet,
(zusammen mit der Beschwerdeantwort des Versicherungsträgers)
demnach grundsätzlich die alleinige Zuständigkeit des kantonalen
Gerichts, über das in der angefochtenen Verfügung bzw. im
angefochtenen Einspracheentscheid geregelte Rechtsverhältnis zu
entscheiden. Somit verliert der Versicherungsträger die Herrschaft über
den Streitgegenstand, und zwar insbesondere auch in Bezug auf die
tatsächlichen Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen. In der Folge
hat die Beschwerdeinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes
wegen zu ermitteln (Art. 61 lit. c ATSG), sie ist nicht an die Begehren der
Parteien gebunden (Art. 61 lit. d ATSG). Folgerichtig ist es der Verwaltung
- 23 -
grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des Rechtsmittels weitere oder
zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den Streitgegenstand
betreffen und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen Verfügung
durch Erlass einer neuen abzielen (zum Ganzen: Urteil des
Bundesgerichts 8C_410/2013 vom 15. Januar 2014 E.5.2 mit Hinweisen).
Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht muss gemäss
Art. 61 lit. a ATSG einfach und rasch sein. Die anzustrebende Raschheit
des Verfahrens schliesst es aus, dass die Verwaltung während des
kantonalen Verfahrens umfangreiche und zeitraubende
Zusatzabklärungen tätigt. Aufgrund der gebotenen Einfachheit des
Prozesses kann der Versicherungsträger im Weiteren
rechtsprechungsgemäss keine Abklärungsmassnahmen treffen, die der
Mitwirkung der versicherten Person bedürften. Erlaubt sind der
Verwaltung demgegenüber in aller Regel punktuelle Abklärungen (wie
das Einholen von Bestätigungen, Bescheinigungen oder auch Rückfragen
bei medizinischen Fachpersonen oder anderen Auskunftspersonen).
Wegleitende Gesichtspunkte für die Beantwortung der Frage, was im
kantonalen Verfahren noch zulässiges Verwaltungshandeln darstellt,
bilden die inhaltliche Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung und
die zeitliche Intensität allfälliger weiterer Abklärungsmassnahmen (zum
Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_410/2013 vom 15. Januar 2014
E.5.3 mit Hinweisen).
5.2.3. Vorliegend nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Oktober
2016 (Bg-act. 464) zum Gutachten der IB-Bern vom 10. August 2016 (Bg-
act. 456) sowie zur Ergänzung vom 1. September 2016 Stellung (Bg-
act. 458). Dieser legte sie eine medizinische Stellungnahme vom 4.
Oktober 2016 und eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 22.
September 2016 von Dr. med. F._ sowie eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Dr. med. G._ vom 13. Oktober
2016 bei, die beide bestätigten, dass eine vollumfängliche
- 24 -
Arbeitsunfähigkeit bestehe. Die Beschwerdeführerin informierte die
Beschwerdegegnerin zudem telefonisch, dass sich die Wunde trotz
steriler Abdeckung weiter geöffnet habe (Bg-act. 470). Aufgrund dieser
Ausgangslage veranlasste die Beschwerdegegnerin bei der IB-Bern die
Reevaluation der Wundsituation. Die Beschwerdeführerin, der dieses
Vorgehen samt Fragenkatalog mit Schreiben vom 13. Januar 2017 zur
Stellungnahme unterbreitet wurde, war mit diesem Vorgehen
einverstanden, jedenfalls brachte sie dagegen nichts vor (vgl. Bg-
act. 470). Sie wurde in der Folge am 11. Mai 2017 bei der IB-Bern erneut
begutachtet. Das orthopädische Verlaufs-Gutachten wurde am 29. Mai
2017 erstattet. Die Gutachter hielten fest, zwar habe sich die im Jahr
2016 geäusserte Annahme, dass es innerhalb von wenigen Wochen bis
Monaten zu einem Wundverschluss kommen werde, nicht bestätigt.
Insgesamt sei es aber doch zu einer Verbesserung gekommen, die
Arbeitsfähigkeit sei etwas höher als 50 %, wobei eine Arbeit mit zwei
Blöcken à drei Stunden in einer adaptierten Tätigkeit angemessen und
medizinisch zumutbar sei. Sie würden davon ausgehen, dass die
Wundverhältnisse stabil blieben.
Obwohl beim orthopädischen Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29.
Mai 2017 nicht mehr von punktuellen Abklärungen pendente lite im Sinne
des oben Gesagten (Erwägung 5.2.2) gesprochen werden kann, erachtet
das Gericht die Nachreichung dieses Gutachtens und die Abänderung
des Rechtsbegehrens seitens der Beschwerdegegnerin im vorliegenden
Fall als zulässig. Das orthopädische Verlaufs-Gutachten wurde mit
Zustimmung und unter Beachtung der Mitwirkungsrechte der
Beschwerdeführerin eingeholt, zudem bedeutet dieses Vorgehen auch
keine Verfahrensverzögerung (vgl. Art. 61 lit. a ATSG) und dessen
Beachtung wirkt sich zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus. Auf das
orthopädische Verlaufs-Gutachten vom 29. Mai 2017 kann daher
abgestellt werden.
- 25 -
6.1. Im Nachfolgenden ist vorerst zu beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin
überhaupt auf ihre ursprüngliche Verfügung vom 18. September 2012
(Bg-act. 386), mit der sie der Beschwerdeführerin eine Invalidenrente auf
der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % zugesprochen hatte,
zurückkommen durfte oder nicht.
6.1.1. Es sind vier Konstellationen denkbar, in denen ein Konflikt zwischen der
aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft
erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung entstehen kann (zum
Ganzen: BGE 140 V 514 E.3.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
9C_603/2013 vom 24. März 2014 E.4 und KIESER, ATSG-Kommentar, 3.
Aufl., Zürich 2015, Art. 53 Rz. 6): Eine fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung (anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit) lässt sich
unter bestimmten Voraussetzungen durch eine prozessuale Revision (Art.
53 Abs. 1 ATSG) korrigieren. Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich
fehlerfreien Verfügung eine anspruchsrelevante Änderung des
Sachverhalts ein (nachträgliche tatsächliche Unrichtigkeit), hat
gegebenenfalls eine Anpassung im Rahmen einer Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG stattzufinden (BGE 140 V 514 E.3.2). Falls die
Verfügung auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (ursprüngliche
Unrichtigkeit der tatsächlichen Grundlagen oder der Rechtsanwendung)
(KIESER, a.a.O., Art. 53 Rz. 6), ist ein Rückkommen unter dem Titel der
Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zu prüfen. Nicht allgemein
gesetzlich geregelt ist der hier nicht interessierende Tatbestand der
nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit infolge einer nach dem
Verfügungserlass eintretenden Änderung der massgebenden
Rechtsgrundlagen.
6.1.2. Vorliegend steht eine anfängliche oder nachträgliche Unrichtigkeit der
tatsächlichen Verhältnisse in Frage, weshalb zu prüfen ist, ob die der
- 26 -
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 18. September 2012
zugesprochene Rente (bei einem IV-Grad von 100 %) gestützt auf Art. 53
Abs. 1 ATSG (prozessuale Revision; ursprüngliche Unrichtigkeit bezogen
auf die tatsächlichen Grundlagen), Art. 17 Abs. 1 ATSG (Anpassung an
veränderte Verhältnisse; nachträgliche Unrichtigkeit bezogen auf die
tatsächlichen Grundlagen) oder Art. 53 Abs. 2 ATSG (Wiedererwägung;
ursprüngliche Unrichtigkeit der tatsächlichen Grundlagen oder der
Rechtsanwendung) – mit Wirkung ex nunc et pro futuro oder allenfalls ex
tunc (vgl. BGE 142 V 259 E.3.2) – herabgesetzt oder aufgehoben werden
durfte bzw. musste.
6.2. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG (prozessuale Revision) müssen formell
rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision
gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der
Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht
möglich war (ursprüngliche Unrichtigkeit bezogen auf die tatsächlichen
Grundlagen). Gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG ist
das Revisionsbegehren innert 90 Tagen (relative Frist) nach Entdeckung
des Revisionsgrundes geltend zu machen, zudem gilt eine absolute
zehnjährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung zu laufen beginnt
(BGE 143 V 105 E.2.1).
6.2.1. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 führte die
Beschwerdegegnerin aus, dass sie im Jahr 2013 im Rahmen ihrer
Internetrecherche auf Google auf den Namen der Beschwerdeführerin
gestossen sei, die im Juli 2011 an einem "Anschuss-Seminar
teilgenommen hatte. Daraus habe sie den Schluss gezogen, dass sich
das Aktivitätsvermögen der Versicherten nicht mit deren subjektiven
Angaben gegenüber Prof. Dr. med. D._ deckten, dessen Bericht vom
- 27 -
3. Mai 2012 die Basis der Rentenverfügung vom 18. September 2012
bildete. Daran hätten die beiden Observationsphasen vom 31. Juli bis 15.
August 2013 sowie vom 12. Juni bis 14. Juni 2014 angeschlossen, der
Observationsbericht vom 25. Juli 2014 sei am 29. Juli 2014 bei der
Beschwerdegegnerin eingegangen. Dieser sei Dr. med. E._ zur
Beurteilung unterbreitet worden, der aber anlässlich der
Terminvereinbarung vom 28. Oktober 2014 als frühesten Zeitpunkt erst
den 25. November 2014 habe vergeben können. Unter Beachtung des
Fristenstillstands zwischen dem 15. Juli und dem 15. August 2014 hätte
die Revisionsfrist am 16. August 2014 zu laufen begonnen und am 13.
November 2014 geendet. Die Terminvereinbarung mit dem Arzt sei
innerhalb dieser Frist erfolgt, weshalb die Revisionsfrist erst mit Vorliegen
des ärztlichen Berichts von Dr. med. E._, mithin erst am 19. Januar
2015 angelaufen und mit Erlass der Verfügung am 14. April 2015 somit
eingehalten sei. Da das Verwaltungsgericht aber in dem die gleichen
Parteien betreffenden Urteil S 15 150 vom 10. Mai 2016 betreffend
aufschiebende Wirkung / Rechtsverzögerung in einem obiter dictum
(E.6b/aa) die Fristeinhaltung mit Blick auf die Ergebnisse der Observation
vom 31. Juli bis 15. August 2013 und auf die diesbezüglichen
handschriftlichen Notizen des Vertrauensarztes der Beschwerdegegnerin
(erwähnt im Arztbericht von Dr. med. E._ vom 19. Januar 2015) als
zweifelhaft bezeichnet habe, habe die Beschwerdegegnerin eine
substituierte Begründung gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG (materielle
Revision) bzw. auf Art. 53 Abs. 2 ATSG (Wiedererwägung) geprüft.
Die Beschwerdeführerin äussert sich in ihrer Beschwerde vom 7. Januar
2017 und in der Replik vom 20. Juli 2017 nicht zur Frage, ob die
Voraussetzungen von Wiedererwägung, prozessualer und materieller
Revision gegeben seien oder nicht, somit auch nicht zur Frage, ob die
Revisionsfrist eingehalten sei. Die Beschwerdeführerin bringt vielmehr
vor, dass bei ihr ein 100%iger Invaliditätsgrad vorliege, weshalb die
- 28 -
Versicherungsleistungen in vollem Umfang wieder aufgenommen werden
müssten. Die Beschwerdegegnerin gehe in ihrem Einspracheentscheid
von unkorrekten Grundannahmen aus und deute das medizinische
Fachgutachten falsch. Dass sich die Wunde innert weniger Wochen
verschliessen werde, sei eine fehlerhafte Annahme, dies könne auch ihr
behandelnder Arzt, Dr. med. F._, bestätigen. Auch eine
Ruhigstellung werde nicht zu einem Wundverschluss führen. Es sei auch
unzutreffend, dass sie ihr Verhalten nicht ihrer Krankheit anpasse und
stattdessen Hobbies nachgehe, die der Wundheilung entgegenstünden.
Ihr Gesundheitszustand habe sich seit der ersten Begutachtung durch
Prof. Dr. med. D._ im Jahr 2012 nicht verbessert, sondern
verschlechtert. Sie sei bis heute nicht arbeitsfähig.
6.2.2. Richtig ist, wie auch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 ausführte, dass das
Observationsmaterial allein nicht ausreicht, um den Gesundheitszustand
und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin festzustellen. Vielmehr
bildet die ärztliche Beurteilung Grundlage für den massgebenden
Sachverhalt und die 90-tägige Revisionsfrist kann erst zu laufen
beginnen, wenn die ärztliche Beurteilung vorliegt (BGE 143 V 105 E.2.4;
Urteil des Bundesgerichts 9C_343/2012 vom 11. Oktober 2012 E.4.1.1).
Gemäss Bundesgericht hat die Verwaltung die erforderlichen
medizinischen Abklärungen innert angemessener Frist durchzuführen; sie
ist gehalten, die zusätzlichen medizinischen Abklärungen mit dem
erforderlichen und zumutbaren Einsatz zügig voranzutreiben. Tut sie dies
nicht, darf sich ihre Säumnis nicht zu ihren Gunsten und zuungunsten der
versicherten Person auswirken (BGE 143 V 105 E.2.4; Urteil des
Bundesgerichts 9C_343/2012 vom 11. Oktober 2012 E.4.1.1). In einem
solchen Fall ist der Beginn der relativen 90-tägigen Frist vielmehr auf den
Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die Verwaltung ihre unvollständige
Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz hätte
- 29 -
hinreichend ergänzen können (BGE 143 V 105 E.2.4; Urteil des
Bundesgerichts 9C_343/2012 vom 11. Oktober 2012 E.4.1.1 mit
Hinweisen).
6.2.3.1.Aus dem ärztlichen Bericht von Dr. med. E._ vom 19. Januar 2015
(Bg-act. 408) ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin die Situation nach
der ersten Observationsphase im 31. Juli bis 15. August 2013 (vgl. 1.
Ermittlungsbericht vom 10. Oktober 2013, Bg-act. 400) im Dezember
2013 mit ihm besprach. Gemäss den Angaben von Dr. med. E._ in
seinem Bericht vom 19. Januar 2015 fertigte er damals handschriftliche
Notizen an. Diese resultieren zwar nicht aus den Akten, jedoch fasste
Dr. med. E._ seine im Dezember 2013 gemachten Feststellungen im
erwähnten Bericht vom 19. Januar 2015 (Bg-act. 408) zusammen.
Demnach hatten sich bereits nach der ersten Observationsphase
Diskrepanzen zwischen den Angaben, welche die Beschwerdeführerin
gegenüber Prof. Dr. med. D._ (Bericht vom 3. Mai 2012, Bg-act. 360)
gemacht hatte, und den Feststellungen anlässlich der Observation vom
31. Juli bis 15. August 2013 (vgl. 1. Ermittlungsbericht vom 10. Oktober
2013, Bg-act. 400, und Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 21.
Oktober 2014 an Dr. med. E._, Bg-act. 408 Anhang) ergeben, die im
Übrigen auch im Einklang mit den im Rahmen der Internetrecherche der
Beschwerdegegnerin im Jahr 2013 aufgefundenen Aktivitäten der
Beschwerdeführerin standen. Aus den Akten der Beschwerdegegnerin ist
nicht ersichtlich, dass sie zwischen der ersten Observationsphase
(Juli/August 2013) und dem Aufsuchen von Dr. med. E._ im
Dezember 2013 bzw. im Zeitraum zwischen Dezember 2013 und der
zweiten Observationsphase im Juni 2014 weitere Abklärungen getätigt
hätte. Damit vergingen zwischen den einzelnen Abklärungsschritten
jeweils mehrere Monate bis zu einem halben Jahr.
- 30 -
6.2.3.2.Da, wie unten aufgezeigt wird (vgl. Erwägungen 6.3. und 6.4), die
Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG
und eine materielle Revision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG gegeben sind,
muss vorliegend nicht weiter auf die Frage eingegangen werden, ob der
Beschwerdegegnerin ein ausreichender Revisionsgrund nicht bereits mit
der Konsultation von Dr. med. E._ im Dezember 2013 bekannt
gewesen war, oder ob weitere Abklärungen (zweite Observation und
medizinische Beurteilung) erforderlich waren, mithin ob die
Beschwerdegegnerin die 90-tägige Revisionsfrist eingehalten hat oder
nicht. In ersterem Fall (sichere Kenntnis über die neue erhebliche
Tatsache mit der Konsultation von Dr. med. E._ im Dezember 2013)
hätte die Beschwerdegegnerin zur Wahrung der 90-tägigen Revisionsfrist
die fragliche Verfügung bis März 2014 erlassen müssen, im zweiten Fall
(weitere Abklärungen notwendig) hätte sie die erforderlichen Abklärungen
zügig vorantreiben und innert einer angemessenen Frist durchführen
müssen, wobei fraglich ist, ob mit der mehrmonatigen Untätigkeit bis zur
zweiten Observationsphase im Juni 2014 bzw. die Zeitspanne zwischen
dem Erhalt des Observationsberichts am 29. Juli 2014 und der
Konsultation bei Dr. med. E._ am 25. November 2014 die
bundesgerichtlichen Vorgaben hinsichtlich der Einhaltung der 90-tägigen
Revisionsfrist noch erfüllt sind.
6.2.3.3.Insgesamt kann vorliegend offen bleiben, auf wann genau der Zeitpunkt
festzusetzen wäre, in dem die Verwaltung ihre unvollständige Kenntnis
mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz hätte hinreichend
ergänzen können und müssen (vgl. BGE 143 V 105 E.2.4; Urteil des
Bundesgerichts 9C_343/2012 vom 11. Oktober 2012 E.4.1.1) und ab
welchem Zeitpunkt die relative 90-tägige Frist tatsächlich zu laufen
begonnen hätte. Es ist in jedem Fall fraglich (vgl. auch Urteil des
Verwaltungsgerichts S 15 150 vom 10. Mai 2016 betreffend
aufschiebende Wirkung / Rechtsverzögerung E.6b/aa), ob diese Frist
- 31 -
eingehalten ist, weshalb auch nicht weiter auf die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin eingegangen werden muss, dass sie nach Eingang
des Observationsberichts vom 25. Juli 2014 erst für den 25. November
2014 einen Termin bei Dr. med. E._ habe erhalten können.
6.3. Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG (Wiedererwägung) kann der
Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig
sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Voraussetzung einer Wiedererwägung ist - nebst der erheblichen
Bedeutung der Berichtigung -, dass kein vernünftiger Zweifel an der
Unrichtigkeit der Verfügung oder des Einspracheentscheids besteht, also
nur dieser einzige Schluss denkbar ist (BGE 140 V 77 E.3.1). Ob dies
zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestandenen
Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis (vgl.
BGE 141 V 405 E.5.2; BGE 140 V 77 E.3.1). Eine Wiedererwägung einer
prozentgenauen Invalidenrente bedingt sodann, dass die Differenz des
Invaliditätsgrades zu der als zweifellos unrichtig erkannten Verfügung
mindestens 5 Prozentpunkte beträgt (vgl. BGE 140 V 77 E.3.1; BGE 140
V 85 E.4).
6.3.1. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 erachtete
die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung
im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG als gegeben. Sie wies in diesem
Zusammenhang auf den von ihr im Jahr 2013 recherchierten
Internetbericht über das Anschuss-Seminar von Juli 2011 hin, in dem die
Beschwerdeführerin in kriechender Stellung das Gelände nach
"Pirschzeichen" abgesucht habe. Diese Bilder divergierten erheblich von
den Angaben, welche die Beschwerdeführerin am 12. April 2012
gegenüber Prof. Dr. med. D._ gemacht habe. Auch die Videos der
Observationsphasen der Jahre 2013 und 2014 zeigten die
- 32 -
Beschwerdeführerin in anhaltend stabilem Aktivitätsniveau, das weder mit
den Befunden der Psychotherapeutin noch mit ihren Angaben anlässlich
eines Telefonats vom 17. November 2014 korrelierten. Die
Rentenzusprache gemäss angefochtener Rentenverfügung vom 12.
(recte: 18.) September 2012 habe offensichtlich nicht auf dem tatsächlich
wahren Leistungsvermögen der Beschwerdeführerin basiert, weshalb die
ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos als falsch zu qualifizieren sei.
Im Übrigen stütze sich die Rentenverfügung nur auf den Bericht von
Prof. Dr. med. D._ vom 3. Mai 2012, der dort auch auf seinen Bericht
vom 20. Oktober 2011 verweise. Beide Berichte enthielten jedoch keine
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung und keine Diskussion der zumutbaren
Verweistätigkeit, weshalb die medizinische Grundlage nicht
rechtsgenüglich gewesen und somit auch deshalb von einer anfänglich
unrichtigen Rechtsanwendung auszugehen sei. Darüber hinaus sei die
Berichtigung von erheblicher Bedeutung, weil angesichts der
medizinischen Beurteilung von Dr. med. E._ in seinem Bericht vom
19. Januar 2015 die Korrektur einer auf einem Invaliditätsgrad von 100 %
basierenden Rente auf einen solchen von 0 % in Frage stehe.
Wie bereits erwähnt, äussert sich Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde vom 7. Januar 2017 und in der Replik vom 20. Juli 2017
nicht ausdrücklich zur Frage, ob die Voraussetzungen von
Wiedererwägung, prozessualer und materieller Revision gegeben seien
oder nicht. Sie geht vielmehr von einem 100%igen Invaliditätsgrad aus
und verlangt die Wiederausrichtung der vollen Invalidenrente, zumal sich
ihr Gesundheitszustand seit der ersten Begutachtung verschlechtert habe
und sie nicht arbeitsfähig sei.
6.3.2. Die ursprüngliche Verfügung vom 18. September 2012 (Bg-act. 386)
basierte auf dem medizinischen Bericht von Prof. Dr. med. D._ vom
3. Mai 2012 (Bg-act. 360). In diesem gab der Facharzt die Angaben der
- 33 -
Patientin folgendermassen wieder: sie beklage starke Schmerzen,
verlasse deswegen ihr Haus kaum, z.B. nur für den Besuch bei den
Eltern, sie gehe kaum aus, sie fahre selbst max. 20 Minuten Auto, könne
sich kaum länger auf ein Buch konzentrieren und auch keine
anstrengenderen Tätigkeiten ausüben, insbesondere im Haushalt
(Kochen und Abfalleimer entsorgen gehe nicht; Betten aufräumen,
Wäsche machen, Wochenendeinkauf zusammen mit dem Ehemann,
Verräumen des Essens gehe). Prof. Dr. med. D._ verwies zudem auf
die Angaben in seinem Brief vom 20. Oktober 2011 (Bg-act. 346) und
erklärte, diese hätten weitgehend noch Gültigkeit. Gemäss den dortigen
Angaben konnte die Patientin am Vormittag das Bein etwas belasten, am
Nachmittag war dies kaum mehr möglich. Sie machte gewisse
Haushaltsarbeiten, hatte einen grossen Garten und zog Blumen,
gesamtheitlich war sie massiv reduziert in ihrer Einsatzfähigkeit und durch
die Schmerzmittel geprägt.
Die ausgedruckten Auszüge aus dem Internet, auf denen die
Beschwerdeführerin zu sehen ist (Bg-act. 401 Anhang), sind nach wie vor
unter www._ abrufbar. Darauf ist Folgendes ersichtlich: Am 16. Juli
2011, also noch vor Erlass der fraglichen Verfügung vom 18. September
2012, fand das "Anschuss-Seminar statt, an dem auch die
Beschwerdeführerin teilnahm. Wie dem erwähnten Bericht auf der
Homepage zu entnehmen ist, wurde das Seminar am Nachmittag des
fraglichen Tages im Revier der Beschwerdeführerin und ihres
Ehemannes abgehalten. Auf den Fotos sind u.a. die Teilnehmer sichtbar,
die nach Pirschzeichen suchen, wobei auch die Beschwerdeführerin auf
den Knien das Gras absucht. Später nimmt sie stehend an der
Besichtigung von "Kuriositäten" und schliesslich sitzend in einem
Restaurant an der Betrachtung einer Power-Point-Präsentation teil.
http://www._
- 34 -
Die Bilder aus dem Internet zeigen tatsächlich eine deutliche Diskrepanz
zwischen den Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber
Prof. Dr. med. D._ und ihrem am besagten Nachmittag vom 16. Juli
2011 gezeigten Verhalten. Während sie gegenüber dem Arzt behauptete,
sie könne wegen der Schmerzen kaum ausgehen und sich kaum längere
Zeit (auf ein Buch) konzentrieren, war sie offenbar in der Lage, einen
ganzen Nachmittag an einem Seminar teilzunehmen. Bei diesem übte sie
zudem verschiedene Aktivitäten aus – von Tätigkeiten draussen auf dem
Feld inklusive Knien im Gras bis zum stehenden Diskutieren und dem
Verfolgen einer Präsentation im Sitzen. Da dieses Verhalten nicht im
Einklang mit den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber
Prof. Dr. med. D._ steht, drängt sich die Annahme, dass die
ursprüngliche Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin tatsächlich auf
anfänglich unrichtigen tatsächlichen Grundlagen beruhte, auf. Darüber
hinaus ist auch zutreffend, wie die Beschwerdegegnerin ausführte, dass
in den beiden Berichten von Prof. Dr. med. D._ vom 3. Mai 2012
(Bg-act. 360) und vom 20. Oktober 2011 (Bg-act. 346) weder eine
Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung vorgenommen noch eine zumutbare
Verweistätigkeit der Beschwerdeführerin diskutiert wurde, was eine
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes bedeutete (Urteil des
Bundesgerichts 9C_290/2009 vom 25. September 2009 E.3.1.3 mit
Hinweisen). Der ursprünglichen Verfügung vom 18. September 2012 (Bg-
act. 386) mangelte es somit auch an einer rechtsgenüglichen
medizinischen Grundlage, was gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ebenfalls eine anfänglich unrichtige Rechtsanwendung
darstellt (Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2016 vom 18. Juli 2016
E.4.3).
Damit erweist sich die ursprüngliche Verfügung vom 18. September 2012
(Bg-act. 386) als zweifellos unrichtig. Deren Berichtigung ist von
erheblicher Bedeutung, zumal gestützt auf den Bericht von Dr. med.
- 35 -
E._ vom 19. Januar 2015 (Bg-act. 408) aufgrund eines berechneten
IV-Grads von unter 10 % die gänzliche Aufhebung der bisherigen auf der
Basis einer Invalidität von 100 % ausgerichteten Rente bzw. nun die
Reduktion der Rente auf eine solche basierend auf einer Invalidität von
32 % (vgl. nachstehende Erwägung 8.3) in Frage steht. Das Gericht
erachtet daher – wie bereits die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 – die Voraussetzungen von
Art. 53 Abs. 2 ATSG als erfüllt.
6.4. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG (Anpassung an veränderte
Verhältnisse/materielle Revision) wird die Rente von Amtes wegen oder
auf Gesuch hin für die Zukunft erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben,
wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines
Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision nach Art. 17
Abs. 1 ATSG gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen
Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den
Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen (BGE 141 V 9
E.2.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_348/2014 vom 17. November 2014
E.1.2 mit Hinweisen). Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen
Änderung des Gesundheitszustands revidierbar (BGE 141 V 9 E.2.3).
Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen
eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustands
auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund
im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 17
Rz. 26). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der
Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig, d.h. in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend, zu prüfen (BGE 141 V 9
E.2.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_348/2014 vom 17. November 2014
E.1.2 mit Hinweisen). Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer
anspruchserheblichen Änderung bildet dabei die letzte (der versicherten
Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, die auf einer materiellen
- 36 -
Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer
Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines
Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den
erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 134
V 131 E.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_348/2014 vom 17. November
2014 E.1.2 mit Hinweisen).
6.4.1. Die Beschwerdegegnerin bejahte im angefochtenen Einspracheentscheid
vom 5. Dezember 2016 in substituierter Begründung auch die
Voraussetzungen einer Rentenanpassung im Sinne von Art. 17 Abs. 1
ATSG. Sie machte geltend, Prof. Dr. med. D._ habe sich in seinem
Bericht vom 3. Mai 2012 weder zur dannzumal aktuellen Arbeitsfähigkeit
noch zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit geäussert.
Die Gutachter der IB-Bern seien in ihrem Gutachten vom 10. August 2016
von einer deutlichen und objektiv belegbaren Verbesserung des
Gesundheitszustands ausgegangen, dies insbesondere gestützt auf den
Vergleich des Observationsmaterials mit den Angaben, welche die
Beschwerdeführerin im Jahr 2012 gegenüber Prof. Dr. med. D._
gemacht habe. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei die Besserung
des unfallbedingten Gesundheitszustands spätestens per Ende Juli 2013
eingetreten.
Auch auf diese rechtlichen Aspekte geht die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde vom 7. Januar 2017 und in der Replik vom 20. Juli 2017
nicht näher ein. Sie hält lediglich fest, dass die medizinische Situation von
der Beschwerdegegnerin falsch beurteilt worden sei und sich ihr
Invaliditätsgrad von 100 % nicht geändert habe.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme vom 23. Januar
2017 aus, die Gutachter der IB-Bern hätten der Beschwerdeführerin in
ihrem Gutachten vom 10. August 2016 sowie im Ergänzungsgutachten
vom 1. September 2016 zur Förderung der Wundheilung eine 50%ige
- 37 -
Arbeitsunfähigkeit zugestanden. Tatsache sei auch, dass über vier Jahre,
nämlich vom 12. April 2012 bis Juni 2016 keine Anhaltspunkte für eine
offene Wunde am rechten Knie vorgelegen hätten.
6.4.2.1.Noch ausgeprägter als auf den erwähnten ausgedruckten Auszügen aus
dem Internet aus dem Jahr 2011 (www_; Bg-act. 401 Anhang)
zeigen sich die Diskrepanzen anhand des Observationsmaterials der
Jahre 2013 und 2014. Dort sieht man die Beschwerdeführerin, wie sie
sich aktiv bewegt, immer wieder mit den Hunden draussen unterwegs ist,
im Schneidersitz am Boden sitzt, einkaufen geht, immer wieder Auto fährt,
im Garten die Pflanzen wässert und sich um die Welpen kümmert und
dies alles auch am Nachmittag, obwohl sie gegenüber Prof. Dr. med.
D._ (vgl. dessen Bericht vom 20. Oktober 2011, Bg-act. 346) angab,
das Bein am Nachmittag kaum mehr belasten zu können. Das auf den
erwähnten Internetbildern gezeigte Verhalten stimmt auch nicht mit den
Angaben der Psychotherapeutin Dipl.-Psych. H._ in ihrem Bericht
vom 11. Juli 2013 (Bg-act. 399) überein. Sie diagnostizierte eine
rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelgradiger Episode
mit Symptomen wie Niedergeschlagenheit, totalem Rückzug,
Antriebslosigkeit bis zur Lethargie, Grübeln, Schlafstörungen sowie stark
negativer Zukunftssicht, wobei im Verlaufe der Therapie, nach mehreren
Rückschlägen, eine Verbesserung der Symptomatik und ein besserer
Umgang mit den Ängsten und der Hoffnungslosigkeit im Zusammenhang
mit den gesundheitlichen Beschwerden eingetreten sei. Ferner gab die
Beschwerdeführerin anlässlich eines Telefonats vom 17. November 2014
mit der Beschwerdegegnerin (Bg-act. 404) u.a. an, es gehe ihr nicht so
gut, sie könne das Bein nicht gut bewegen, da sonst die Narbe aufgehe,
sie habe immer mal wieder depressive Phasen und hadere immer noch
sehr mit ihrem Schicksal und ihrer Arbeitsunfähigkeit. Zuhause könne sie
nicht viel machen, ihr Mann müsse den Abfall hinunter bringen, da sie
keine Gewichte tragen könne, sie habe keine Kraft, obwohl sie eine gute
- 38 -
Muskulatur habe, es tue einfach weh, beim Laufen habe sie ein
Entlastungshinken, sie schwanke und könne nicht schnell gehen, vor
allem nicht rennen. Über einen Ast von 10 cm Höhe könne sie nicht
gehen, da sie das Bein nicht so hoch heben könne, allgemein habe sie
mit Unebenheiten Mühe. Mit diesen Angaben der Ärzte (Bericht
Prof. Dr. med. D._ vom 20. Oktober 2011, Bg-act. 346, Bericht
Psychotherapeutin Dipl.-Psych. H._ vom 11. Juli 2013, Bg-act. 399)
und den eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin vom 17. November
2014 (Bg-act. 404) bestätigten sich die Widersprüche, die sich
ursprünglich mit den ausgedruckten Bildern aus dem Jahr 2011, die im
Internet zu sehen waren/sind, ergeben hatten: Während die
medizinischen Fachpersonen aufgrund der Angaben der
Beschwerdeführerin von einer allgemeinen Immobilität, sei es physisch
wie psychisch, berichteten, zeigten die Observationen, dass die
Beschwerdeführerin recht beweglich ist, sei es beim Gehen, sei es auch
im Umgang mit den Hunden oder sonstigen Aktivitäten ausserhalb des
Hauses. Sie zeigte keine sichtbaren Anzeichen von Schmerzen oder
Schonverhalten und es schien auch nicht so, als wäre sie vollgepumpt mit
Medikamenten oder in Grübeleien versunken.
6.4.2.2.Im Gutachten der IB-Bern vom 10. August 2016 (Bg-act. 456) hielten die
Gutachter fest, dass sich der Gesundheitszustand der
Beschwerdeführerin im Vergleich zu dem am 3. Mai 2012 von
Prof. Dr. med. D._ beschriebenen deutlich und objektiv gebessert
habe. Die Versicherte sei bereits im Jahr 2013 in der Lage gewesen, vier
Welpen aufzunehmen und sich täglich um diese zu kümmern. Zudem
habe sie dargelegt, dass sie gerne lese und im Haushalt koche und bügle,
was gemäss Bericht von Prof. Dr. med. D._ noch nicht möglich
gewesen war. Es würden auch heute keine Hinweise auf eine
Osteomyelitis bestehen, allerdings bestehe nach Angaben der
Versicherten seit ca. vier bis fünf Wochen eine sezernierende
- 39 -
breitflächige Wunde infrapatellär rechts. Diese habe sie jedoch nicht
davon abgehalten, in der Woche der fraglichen Untersuchung zur Jagd zu
gehen und sich weiterhin regelmässig um ihre vier Hunde zu kümmern,
was gemäss dem Observationsmaterial recht anspruchsvoll und
zeitintensiv sei. Die Angabe von Prof. Dr. med. D._, die
Beschwerdeführerin leide unter starken Schmerzen, müsse relativiert
werden. Sie habe im Zeitpunkt der Untersuchungen, trotz gegenteiliger
Angaben, nachweislich auf die Einnahme von Schmerzmitteln verzichtet,
weshalb Zweifel an dem von ihr geltend gemachten Schmerzniveau und
an den von ihr geltend gemachten Einschränkungen im Alltag bestünden.
Seit der letzten Beurteilung durch Prof. Dr. med. D._ sei eine
namhafte Besserung des Gesundheitszustands mit deutlich höherem
Funktionsniveau im Alltag eingetreten. Mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit lasse sich diese Besserung spätestens per Datum der
ersten Observation Ende Juli 2013 dokumentieren, wo sich keine
Hinweise für die von ihr angegebenen Behinderungen zeigten. Die
Observation im Jahr 2014 sowie die eigenen Untersuchungsergebnisse
im Rahmen der Begutachtung hätten diese Beurteilung bestätigt
(Gutachten der IB-Bern vom 10. August 2016, Bg-act. 456).
Nach der dritten Observationsphase im Jahr 2016 (Bg-act. 451) äusserte
sich die IB-Bern im Ergänzungsgutachten vom 1. September 2016 (Bg-
act. 458) nochmals zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin.
Die Gutachter hielten fest, dass das neue Observationsmaterial ihre
Beurteilung bestätige. Die Beschwerdeführerin könne problemlos längere
Strecken gehen und längere Zeit sitzen. Sie gehe einkaufen, bepacke
den Einkaufswagen, stosse und entlade ihn, sie könne alternierend
Treppen steigen, längere Zeit im Auto sitzen, auch als Fahrerin, womit
sie das Gas-Bremsspiel des Autos mit dem beeinträchtigten rechten
Fuss/Bein beherrsche. Es bestehe ein weitgehendes physiologisches
Gangbild. Das diskrete Hinken sei als Verkürzungshinken aufgrund des
- 40 -
Streckdefizits anzusehen und nicht als schmerzbedingtes
Entlastungshinken (Bg-act. 458).
6.4.3. Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen und der klaren
medizinischen Ausführungen kann vorliegend kein Zweifel bestehen, dass
sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit der
Begutachtung durch Prof. Dr. med. D._ im Jahr 2012 wesentlich
verbessert hat. Damit haben sich die Verhältnisse auch im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG wesentlich verändert und das Vorliegen eines
Revisionsgrundes ist zu bejahen. Wäre also die ursprüngliche Verfügung
vom 18. September 2012 korrekt – und nicht schon ursprünglich unrichtig
(vgl. Erwägung 6.3.3) – gewesen, führten zumindest die nach deren
Erlass festgestellten tatsächlichen Veränderungen zu einer
Rentenanpassung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG.
6.5. Sowohl bei der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (KIESER,
a.a.O., Art. 53 Rz. 71) als auch bei der materiellen Revision nach Art. 17
Abs. 1 ATSG (BGE 141 V 9 E.2.3 und E.6.1) ist in zwei getrennten
Verfahrensschritten vorzugehen. Werden in einem ersten Schritt die
Voraussetzungen für die Wiedererwägung bzw. die Rentenanpassung
bejaht, ist in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der
massgebenden Umstände ein erneuter Entscheid zu fällen (vgl. auch
BGE 141 V 9 E.2.3 und E.6.1). Da vorliegend die Voraussetzungen für
eine Wiedererwägung erfüllt sind und auch ein Revisionsgrund gegeben
ist, muss im Nachfolgenden der Rentenanspruch der Beschwerdeführerin
ohne Bindung an frühere Beurteilungen in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht umfassend geprüft werden (BGE 141 V 9 E.2.3 und E.6.1).
7.1. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin kann im
Wesentlichen vom orthopädischen Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom
29. Mai 2017, das die Beschwerdegegnerin mit ihrer Eingabe vom 7. Juni
- 41 -
2017 ins Recht reichte, ausgegangen werden, nachdem die
Beschwerdegegnerin das Rechtsbegehren im Verlaufe des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens gestützt auf dieses Gutachten angepasst hat (vgl.
vorne Erwägungen 5.2.1. und 5.2.3).
Die Beschwerdegegnerin erläutert dazu in ihrer Eingabe vom 7. Juni
2017, dass die mit Gutachten der IB-Bern vom 10. August 2016 erfolgte
Prognose, die Wunde am rechten Knie werde sich innerhalb von wenigen
Wochen bis Monaten schliessen, nicht eingetroffen sei. Dies ergebe sich
aus dem Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017. An der
objektiv erstellten Verbesserung des Gesundheitszustands seit der
ursprünglichen Berentung und damit an den erfüllten Voraussetzungen für
die Rentenanpassung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG halte sie aber
nach wie vor fest.
Die Beschwerdeführerin führt dazu in ihrer Stellungnahme vom 20. Juli
2017 aus, dass sich der Zustand des Knies weiter verschlechtert und sich
ihr Aktionsradius weiter verkleinert habe. Die seitens der Gutachter
vorgeschlagenen Arbeitszeiten seien in Deutschland nicht realisierbar.
Selbst im Ruhezustand habe sie Schmerzen, könne nachts deswegen
nicht durchschlafen und sei daher auch psychisch stark belastet. Weiter
geht sie auf das Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017 nicht
ein.
7.2.1. In dem am 29. Mai 2017 erstatteten orthopädischen Verlaufs-Gutachten
der IB-Bern, das die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 7. Juni 2017
ins Recht reichte, führten die Gutachter aus, ihre 2016 geäusserte
positive Annahme, dass es innerhalb von wenigen Wochen bis Monaten
zu einem Wundverschluss kommen werde, habe sich nicht bestätigt.
Gesamthaft sei es aber aufgrund der objektiven Befunde doch zu einer
Verbesserung gekommen. Vor einem Jahr seien sie unter
- 42 -
Berücksichtigung einer angemessenen angepassten Arbeit von einer
Arbeitsfähigkeit von 50 % (bis zur abgeschlossenen Wundheilung,
danach von einer solchen von 100 %) ausgegangen. Heute könne man
von einer etwas höheren Arbeitsfähigkeit ausgehen, wobei am
Zumutbarkeitsprofil, wie sie es vor einem Jahr definiert hätten,
festgehalten werden könne (vgl. orthopädischen Verlaufs-Gutachten der
IB-Bern vom 29. Mai 2017, S. 37). Sie diagnostizierten einen Status
nach Sturz von einer Treppe am 5. Januar 2000 mit Patellaluxation
rechts, Verdacht auf Entwicklung einer Osteitis am Tibiakopf rechts,
schwere femoropatelläre Arthrose rechts sowie inzwischen auch medial
betonte Gonarthrose rechts mit Knorpelschäden, belastungsabhängige
Beschwerden und Funktionseinschränkungen in der rechten unteren
Extremität mit persistierendem Streckdefizit, aktuell stabile, breitflächige
und gegen die Tiefe abgedeckte Wunde infrapatellär rechts bei
dystrophen Gewebeverhältnissen, ohne aktuelle Hinweise auf eine
Osteomyelitis sowie unfallfremde lumbale Rückenschmerzen, arterielle
Hypertonie und unklares, abklärungsbedürftiges Systolikum mit
Strömungsgeräusch über der linken Halsschlagader (orthopädisches
Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017, S. 39). In
Beantwortung der Fragen der Beschwerdegegnerin hielten die Gutachter
fest, dass abgesehen von der dauerhaften Wundabdeckung mit
antiseptischer Behandlung und regelmässigem Wechsel der Auflage
keine weiteren therapeutischen Massnahmen zur Verbesserung der
Wundsituation vorgeschlagen werden könnten. Die Situation sei stabil,
eine Verschlimmerung mit Vergrösserung der Wunde sei nicht
wahrscheinlich (orthopädisches Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29.
Mai 2017, S.41). In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führten sie aus, dass
die Beschwerdeführerin die Möglichkeit haben sollte, die Beine frei zu
positionieren, sie mit Wechselpositionen und kurzen Stehphasen sollte
arbeiten können, und dass Zwangspositionen für das Knie sowie das
repetitive Heben und Tragen von Gewichten über 3 kg im Stehen, das
- 43 -
unebenerdige Gehen, das Begehen von Treppen und Leitern sowie
Vibrationsexpositionen vermieden werden sollten. Eine Arbeit mit zwei
Blöcken à drei Stunden sei aufgrund der schweren Gonarthrose für
adäquate Arbeiten angemessen und medizinisch zumutbar
(orthopädisches Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017, S. 40
f.).
Das orthopädische Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017
erweist sich nach Ansicht des Gerichts als umfassend, es beruht auf einer
nochmaligen persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin,
erfolgte in Beachtung der Vorakten (inkl. der Observationsergebnisse)
und erscheint inhaltlich als schlüssig und nachvollziehbar. Die Gutachter
begründen ausführlich und überzeugend ihre vom ersten Gutachten
abweichende Einschätzung (vgl. orthopädisches Verlaufs-Gutachten der
IB-Bern vom 29. Mai 2017, S. 34 Ziff. 5 ff.). Zudem fällt die Beurteilung
auch zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus (vgl. Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil S. 40 f.).
7.2.2. Die Ausführungen der Gutachter der IB-Bern in ihrem orthopädischen
Verlaufsgutachten vom 29. Mai 2017 bestätigen im Wesentlichen die
Ausführungen, die auch der behandelnde Arzt der Beschwerdeführerin,
Dr. med. F._, in seinem Bericht vom 4. Oktober 2016 (Bg-act. 464
Anhang) gemacht hatte. Diesen Bericht reichte die Beschwerdeführerin
mit der Stellungnahme vom 20. Oktober 2016 ein, nachdem das
Ergänzungsgutachten der IB-Bern vom 1. September 2016 erstattet
worden war. Dr. med. F._ führte in seinem Bericht vom 4. Oktober
2016 (Bg-act. 464) aus, dass die Wundsituation im Juni 2016 wieder offen
war und dass die Beschwerdeführerin während der gesamten Zeit zwei
Arbeitsversuche unternommen habe, die innert kürzester Zeit misslungen
seien. Die Beschwerdeführerin sei in den letzten Jahren nicht in der Lage
gewesen, körperlich dem Beruf einer Köchin auch nur ansatzweise
- 44 -
nachzugehen. Tätigkeiten mit längerem Stehen, Sitzen oder Arbeiten in
Zwangshaltungen seien auch in Zukunft nicht möglich. Aus diesem von
ihr eingereichten medizinischen Bericht von Dr. med. F._ wie auch
aus den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. med. F._ vom
22. September 2016 und von Dr. med. G._ vom 13. Oktober 2016
(Bg-act. 464) kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten
ableiten, was über die Feststellungen im orthopädischen Verlaufs-
Gutachten der IB-Bern vom 29. Mai 2017 hinausgehen würde.
8.1. Art. 18 UVG bestimmt, dass die Versicherte, die infolge des Unfalles zu
mindestens 10 % invalid ist, Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Zur
Bestimmung des Invaliditätsgrads wird gemäss Art. 16 ATSG das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen
durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage
erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum
Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in
der Regel in der Weise zu erfolgen, dass Validen- und
Invalideneinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und
einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der
Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (BGE
130 V 343 E.3.4.2).
8.2. Die Beschwerdegegnerin berechnete im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 das Valideneinkommen
gestützt auf den am 31. August 1999 zwischen der Beschwerdeführerin
und dem früheren Arbeitgeber abgeschlossenen Arbeitsvertrag und
einem damaligen Bruttolohn von Fr. 70'200.-- inkl. 13. Monatslohn.
Angepasst an die Entwicklung des Nominallohnindexes für Frauen
(Tabelle T39) per Datum der Revisionsverfügung (14. April 2015)
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resultierte ein aufindexiertes Valideneinkommen der Beschwerdeführerin
in der angestammten Tätigkeit als Köchin (Küchenchefin) von
Fr. 86'099.20 (Fr. 70'200.-- / 2190 Pkt. x 2686 Pkt.). Das
Invalideneinkommen bestimmte die Beschwerdegegnerin gestützt auf die
LSE-Tabellenlöhne 2014 (Total aller Wirtschaftszweige,
Kompetenzniveau 3 [komplexe praktische Tätigkeiten, die ein grosses
Wissen in einem Spezialgebiet voraussetzen], privater Sektor, kein
Leidensabzug), was ein aufindexiertes Invalideneinkommen von
Fr. 77'974.95 ergab. Aus dem Einkommensvergleich resultierte ein IV-
Grad von 9 % (Fr. 86'099.20 - Fr. 77'974.95 = Fr. 8'124.25 : Fr. 86'099.20
x 100 = 9.43 %), womit ein rentenbegründender IV-Grad gemäss Art. 18
UVG nicht erreicht wurde. In der Eingabe vom 7. Juni 2017 kommt die
Beschwerdegegnerin auf diese Berechnung zurück. Abweichend vom
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 und ausgehend von einem
gleichbleibenden Validenlohn von Fr. 86'099.20 und einer Arbeitsfähigkeit
von 75 % errechnet sie ein Invalideneinkommen von Fr. 58'481.20
(Statistiklohn im privaten Sektor gemäss LSE 2014, Kompetenzniveau 3:
Fr. 74'424.--, umgerechnet auf 41.7 Stunden: Fr. 77'587.--, bei einem
Arbeitspensum von 75 % und aufindexiert auf das Jahr 2015 nach T39:
Fr. 77'587.-- x 75 % x 0.5 %). Der Einkommensvergleich ergibt damit
einen IV-Grad von 32 % (Fr. 86'099.20 - Fr. 58'481.20 = Fr. 27'618.-- :
Fr. 86'099.20 x 100 = 32.07 %) und eine Monatsrente von Fr. 1'026.90
(versicherter Jahresverdienst: Fr. 48'135.--, Vollrente 80 % davon =
Fr. 38'508.--, IV-Grad 32 % = Fr. 12'322.56 : 12 = Fr. 1026.90).
Die Beschwerdeführerin äussert sich in ihrer Beschwerde vom 7. Januar
2017 nicht näher zu dieser Berechnung, weder bemängelt sie das
berechnete Valideneinkommen noch die Bemessung des
Invalideneinkommens. In der Stellungnahme vom 20. Juli 2017 erklärt sie,
dass sie weit mehr als zu 32 % eingeschränkt sei, da sich ihr
Aktionsradius immer mehr verkleinere. Nach jeder Belastung benötige sie
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eine Regenerationsphase von einem bis zwei Tagen, während denen sie
auf dem Sofa liege und ihr Bein hochlagern müsse. Da es ihr in der
wärmeren Jahreszeit besser gehe, sei sie für den Zeitraum Juni bis
August mit einem Rentenanspruch von 60 % einverstanden, für den
restlichen Zeitraum schlage sie einen Rentenanspruch von 90 % vor. Eine
dauerhafte und gleichbleibende Rente von 32 % sei in ihrem Fall nicht
gerechtfertigt. Ihr sei es nicht möglich, einen Beruf auszuüben, da die von
der IB Bern vorgeschlagenen Arbeitszeiten in Deutschland nicht
realisierbar seien und sie angesichts der benötigten
Regenerationsphasen auch keinen anderen Beruf ausüben könne. Sie
habe immer Schmerzen am Knie und sei durch den Schlafmangel auch
psychisch angeschlagen. Zudem müsse sie viele Medikamente
einnehmen und habe, wo das Hauttransplantat zerstört sei, eine offene,
eiternde und nässende Stelle.
Die Beschwerdegegnerin führt im Schreiben vom 8. August 2017 aus,
dass sie an ihren Ausführungen festhalte und auf eine weitergehende
Stellungnahme verzichte.
8.3. Das Gericht stellt vorliegend fest, dass die Beschwerdeführerin weder
gegen die Festlegung des Validen- noch des Invalideneinkommens noch
gegen die Berechnung des IV-Grads Einwände vorgebracht hat. Es
kommt daher zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den IV-Grad
gestützt auf die im orthopädischen Verlaufs-Gutachten der IB-Bern vom
29. Mai 2017 festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 75 % (zwei Blöcke à drei
Stunden bei einem Arbeitstag von acht Stunden) richtig berechnet hat.
Damit kann vorliegend von einem Valideneinkommen von Fr. 86'099.20
sowie von einem Invalideneinkommen von Fr. 58'481.20 ausgegangen
werden. Aus der Gegenüberstellung dieser Einkommen resultiert ein
Minderverdienst von Fr. 27'618.-- und daraus ein IV-Grad von 32.08 %,
was auf 32 % abzurunden ist (BGE 130 V 121 E.3). Bei einem von der
Beschwerdeführerin nicht beanstandeten versicherten Jahresverdienst
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von Fr. 48'135.-- ergibt sich eine Monatsrente von Fr. 1'026.90 (80 % von
Fr. 48'135.-- bei einem IV-Grad von 32 %). Entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 20. Juli 2017 sind
ihre finanziellen Verhältnisse für diese Berechnung nicht massgebend, sie
haben mithin keine Auswirkung auf die Rentenhöhe, weil für deren
Berechnung lediglich auf den versicherten Verdienst abzustellen ist. Für
den Beginn der verfügten Rentenreduktion kann in Übereinstimmung mit
der Beschwerdegegnerin, die diesbezüglich in ihrer Eingabe vom 7. Juni
2017 auf das Jahr 2015 abgestellt hat, der 1. Mai 2015 angenommen
werden, der Monat nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 14.
April 2015 (Bg-act. 409), die mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember
2016 bestätigt wurde.
8.4.1. Die Beschwerdeführerin gibt in ihrer Beschwerde vom 7. Januar 2017 an,
sie könne in Deutschland keine staatlichen Unterstützungen
beanspruchen. Da sie aber ihren Lebensstandard an die bezogene Rente
angepasst habe, berufe sie sich, was die bisher erhaltenen
Rentenzahlungen betreffe, auf den Vertrauensschutz.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Vernehmlassung vom 23. Januar
2017 aus, dass sie den Rentenanspruch mit Verfügung vom 14. April
2015 rückwirkend per 31. Mai 2012 aberkannt habe, die effektive
Renteneinstellung sei jedoch erst per Ende April 2015 erfolgt, weshalb die
Anrufung des Vertrauensschutzes unbegründet sei. Im Übrigen würden
Dauerleistungen stets unter dem Vorbehalt einer revisionsweisen
Anpassung im Sinne von Art. 17 ATSG bei wesentlichen Änderungen der
tatsächlichen Verhältnisse stehen. Zudem könne die Verwaltung gestützt
auf Art. 53 Abs. 2 ATSG auch jederzeit auf formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen, wenn die
entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien. Dies habe sie vorliegend
gemacht, nachdem das Verwaltungsgericht in einem obiter dictum in dem
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die beiden Parteien betreffenden Urteil S 15 150 vom 10. Mai 2016
betreffend aufschiebende Wirkung / Rechtsverzögerung die
Fristeinhaltung für eine prozessuale Revision als fraglich bezeichnet
habe. Infolgedessen habe die Beschwerdegegnerin ihren
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 mit der Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG (materielle Revision) bzw. Art. 53 Abs. 2 ATSG
(Wiedererwägung) begründet und die Renteneinstellung per 31. Mai 2015
festgelegt.
8.4.2. Mit Verfügung vom 14. April 2015 (Bg-act. 409) aberkannte die
Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin
rückwirkend per 31. Mai 2012, jedoch ging sie im Einspracheentscheid
vom 5. Dezember 2016 von der Renteneinstellung per 31. Mai 2015 aus.
Effektiv wurde die Rente gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin
ab Verfügungsdatum (14. April 2015) und somit für die Zukunft
(Wiedererwägung ex nunc et pro futuro) nicht mehr geleistet, nämlich ab
1. Mai 2015. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, besteht
kein Anspruch auf ununterbrochene Ausrichtung von Dauerleistungen,
vielmehr können diese, wie oben ausgeführt (vgl. Erwägungen 6.3. und
6.4.), bei Vorliegen eines Revisionsgrundes im Sinne von Art. 17 ATSG
bzw. bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 53 Abs. 2 ATSG
jederzeit aufgehoben oder reduziert werden. In diesem Zusammenhang
kann die Beschwerdeführerin daher nicht verlangen, dass die bisherige
Invalidenrente unverändert weiter ausgerichtet wird.
Wird im Rahmen einer Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG oder
Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG eine ursprüngliche Verfügung
korrigiert, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen
Leistungen rückwirkend (KIESER, a.a.O., Art. 25 Rz. 5, 16). Der Grundsatz
des Vertrauensschutzes gebietet es in bestimmten Konstellationen, dass
in einem solchen Fall auf die Rückforderung von Leistungen verzichtet
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wird (KIESER, a.a.O., Art. 25 N 19; Urteil des Bundesgerichts
8C_987/2010 vom 24. August 2011 E.3.3.2 mit Hinweisen). Mit dem
vorliegenden Urteil des Verwaltungsgerichts steht der
Beschwerdeführerin ab dem 1. Mai 2015 eine reduzierte Invalidenrente
auf der Basis eines Invaliditätsgrads von 32 % zu. Eine Rückerstattung
von zu Unrecht bezogenen Leistungen steht damit gar nicht zur
Diskussion und der von der Beschwerdeführerin angerufene
Vertrauensschutz bzw. Art. 25 ATSG (Rückerstattung unrechtmässig
bezogener Leistungen) tut vorliegend nichts zur Sache. Vielmehr
anerkennt die Beschwerdegegnerin mit ihrer Eingabe vom 7. Juni 2017
den Anspruch auf eine reduzierte Rente, was mit dem vorliegenden Urteil
für die Zeit ab dem 1. Mai 2015 auch bestätigt wird. Somit erhält die
Beschwerdeführerin, entgegen der ursprünglichen Verfügung vom 14.
April 2015 bzw. dem Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 ab
dem 1. Mai 2015 wieder Versicherungsleistungen, wenn auch nicht im
ursprünglichen bzw. in dem von ihr im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens geforderten Ausmass.
9. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass das Observa-
tionsmaterial vorliegend Verwendung finden darf, dass gestützt darauf
und auf die weiteren Abklärungsergebnisse die Voraussetzungen für eine
Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG bzw. eine materielle Revision
(Rentenanpassung) im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG gegeben sind,
weshalb die der Beschwerdeführerin bisher ausgerichtete Rente (bei
einem IV-Grad von 100 %) ab dem 1. Mai 2015 anzupassen ist. Dies führt
dazu, dass die Beschwerde teilweise gutgeheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2016 aufgehoben wird. Der
Beschwerdeführerin steht gestützt auf das Verlaufs-Gutachten der IB-
Bern vom 29. Mai 2017 und einer Arbeitsfähigkeit von 75 % ab dem 1.
Mai 2015 ein Anspruch auf eine Invalidenrente nach UVG auf der Basis
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eines Invaliditätsgrades von 32 % zu. Diese ist im Übrigen jeweils der
Teuerung anzupassen (Art. 34 UVG).
10.1. Gerichtskosten werden nach Art. 61 lit. a ATSG nicht erhoben.
10.2. Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin steht keine
aussergerichtliche Entschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG).