# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d04b0ecb-ff33-415e-b872-dc662d03da8f
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
La société X._ SA, dont le siège se trouve à 1********, est une société anonyme dont les buts, larges, portent notamment sur toute activité dans le domaine de la construction. Son administrateur au bénéfice de la signature individuelle est Z._.
B.
Le samedi 3 septembre 2011, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont procédé au contrôle d'un chantier à 2********, sur lequel X._ SA était active et exécutait à cette époque des travaux de second oeuvre, notamment la pose de joints sur carrelage. Cette société s'était fait sous-traiter une partie des travaux de carrelage par la société A._ Sàrl, dont l'associé gérant est aussi Z._, qui elle-même devait déjà exécuter lesdits travaux en sous-traitance. Les inspecteurs ont constaté sur place la présence de B._, employé auprès de X._ SA, au bénéfice d'un livret B valable jusqu'au 31 mai 2012 et de Y._, ressortissant kosovar né le 22 septembre 1963, lequel n'était pas en possession d'autorisations de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi.
Les inspecteurs ont établi un rapport, imprimé le 21 septembre 2011, suite au contrôle du 3 septembre 2011. B._ leur a expliqué qu'il était employé de la société X._ SA depuis six jours et avait pris son emploi le 29 août 2011. Auparavant, il avait travaillé pour le compte de la société A._ Sàrl jusqu'au 31 juillet 2011. Il a déclaré avoir pris le matin du 3 septembre 2011 Y._ pour l'aider dans sa tâche, tout en ignorant que celui-ci ne bénéficiait pas d'autorisations de séjour et de travail valables en Suisse. Il a ajouté que son employeur Z._ ignorait qu'il avait décidé de venir faire de l'avance sur le chantier avec un ami le jour du contrôle. Quant à Y._, dont les explications ont été traduites par B._, il a déclaré qu'il n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail valables. Il travaillait depuis le même matin (3 septembre 2011) comme aide carreleur, avec son ami qui lui, était employé de la société X._ SA. Il ignorait combien il serait rémunéré pour son travail. Les inspecteurs ont également contacté téléphoniquement l'employeur, soit Z._, les 3 et 5 septembre 2011. Celui-ci leur a confirmé que B._ était bien employé de la société X._ SA depuis le 29 août 2011 et qu'il avait préalablement travaillé pour A._ Sàrl jusqu'au 31 juillet 2011. Il a déclaré ignorer que son employé irait travailler sur le chantier le samedi 3 septembre 2011, dès lors que dans ses entreprises, il était interdit de travailler le samedi. Il a ajouté ne pas connaître Y._.
Entendu le 3 septembre 2011 également par la police, Y._ a déclaré qu'il était entré en Suisse le 28 août 2011 pour rendre visite à sa tante maternelle. Ce 3 septembre 2011, il avait accompagné un ami, un dénommé B._, afin de l'aider à poser un joint pour un carrelage sur un chantier. L'intéressé a déclaré ne pas connaître le patron de son ami, avec lequel il n'avait passé aucun contrat. Il a ajouté qu'il ne devait pas toucher d'argent. Lorsque les inspecteurs ont procédé à leur contrôle, il ne travaillait pas, portant juste un carton. C'était pour passer du temps avec son ami qu'il avait décidé de l'accompagner sur le chantier.
Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au Service de l'emploi (ci-après: SDE).
Le 5 octobre 2011, le SDE a informé la société X._ SA que les contrôles effectués avaient révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant de Y._, celui-ci étant dépourvu de toute autorisation. Il l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.
Dans des déterminations du 13 octobre 2011, la société X._ SA a indiqué au SDE qu'elle ne connaissait pas Y._ et que celui-ci ne travaillait pas pour elle.
Le 21 octobre 2011, le SDE, retenant que la société X._ SA avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service Y._ alors qu'il n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante:
"1. X._ S.A. doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2.
un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X._ S.A.
Pour le surplus, Monsieur Z._, en tant qu'employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier".
Par une seconde décision du même jour, le SDE a facturé à X._ SA les frais de contrôle du 3 septembre 2011, pour un montant de 1'050 fr. correspondant à 10h30 de travail.
Le 24 octobre 2011, le SDE a adressé à X._ SA deux factures, de respectivement 250 fr. et 1'050 fr., correspondant à l'émolument et aux frais de contrôle faisant l'objet des deux décisions précitées.
Le 3 novembre 2011, X._ SA a retourné au SDE ces deux factures, en expliquant qu'elles ne la concernaient pas dès lors que ses employés ne travaillaient pas le samedi, qu'elle n'avait pas demandé à B._, ni à Y._, qu'elle ne connaissait pas, de travailler sur le chantier le jour en question et que sa société n'avait pas été mandatée pour effectuer des travaux sur ce chantier.
Le SDE a répondu à la société X._ SA, par courrier "A" du 9 novembre 2011, qu'elle était responsable des actes commis par ses employés et que, par conséquent, il maintenait ses décisions du 21 octobre 2011, tout en rappelant à la société les voies de droit figurant dans ces dernières.
Le 16 décembre 2011, le SDE a adressé à X._ SA deux rappels pour ses deux factures du 24 octobre 2011, qui demeuraient impayées à ce jour, rappels que la société n'a reçu que le 16 janvier 2012 compte tenu de sa fermeture du 22 décembre 2011 au 15 janvier 2012.
Suite à un entretien téléphonique avec un représentant de X._ SA, le SDE a adressé à la société le 17 janvier 2012, sous pli recommandé cette fois-ci, son courrier du 9 novembre 2011, auquel la société a répondu par lettre du 20 janvier 2012. X._ a alors indiqué n'avoir reçu que le 18 janvier 2012 cette lettre du 9 novembre 2011 du SDE. Elle a ajouté qu'elle campait sur ses positions, considérant qu'elle n'était pas concernée par les décisions du SDE, dès lors qu'elle n'avait commis aucune faute. Il ne lui appartenait selon elle pas de répondre des agissements de ses collaborateurs durant leur temps libre le week-end.
Le 6 février 2012, le SDE a informé X._ SA qu'il maintenait ses deux décisions du 21 octobre 2011,
"conformément à notre courrier du 9 novembre 2011, envoyé en recommandé le 17 janvier 2012"
, tout en lui rappelant les voies de recours qui y figuraient.
C.
Dans le cadre de l'affaire pénale dirigée sur dénonciation du SDE contre Z._ et B._, pour emploi d'étrangers sans autorisation, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de non-entrée en matière le 13 décembre 2011. Ce magistrat a considéré que Z._, qui ne connaissait pas Y._, ne l'avait jamais engagé pour oeuvrer sur le chantier de sa société. Il ignorait également que son employé B._ irait travailler le samedi 3 septembre 2011 sur le chantier, qui plus est avec une de ses connaissances. Le procureur a encore retenu que dès lors qu'aucune rémunération n'était prévue, il fallait admettre que les faits n'étaient pas suffisamment caractérisés pour être constitutifs d'une infraction à la loi sur les étrangers. Aussi, toute condamnation devait être exclue, tant en ce qui concerne Z._ que B._.
D.
Le 21 février 2012, X._ SA a recouru contre les décisions du SDE du 21 octobre 2011, concluant implicitement, en se référant à ses courriers au SDE des 3 novembre 2011 et 20 janvier 2012, à leur annulation. Dans le cadre du traitement de ces recours, celui dirigé contre la facturation des frais de contrôle a fait l'objet d'une procédure séparée (GE.2012. 0029).
Dans ses déterminations du 2 avril 2012, le SDE a conclu à l'irrecevabilité du recours, pour tardiveté, subsidiairement à son rejet.
La recourante a déposé des déterminations complémentaires le 24 mai 2012, sous la plume de son conseil, l'avocat Pierre-Alexandre Schlaeppi. Elle a exposé que son recours était recevable, contrairement à ce que soutenait l'autorité intimée. En effet, par son courrier du 3 novembre 2011, elle s'était opposée tant à la mesure envisagée par le SDE qu'au paiement des frais de contrôle qui faisaient l'objet des deux décisions du 21 octobre 2011, en contestant les faits reprochés et en retournant les factures qui lui avaient été adressés. En réalité, selon la recourante, dès lors que son recours avait été adressé à une autorité incompétente, à savoir le SDE, il appartenait à ce dernier de le transmettre avec son dossier à la CDAP, comme objet de sa compétence. Sur le fond, se référant à l'ordonnance de non-entrée en matière du Procureur de l'arrondissement de Lausanne du 13 décembre 2011, la recourante estimait qu'elle ne saurait être tenue pour responsable de la situation querellée dans la mesure où ses représentants ignoraient tout de celle-ci. Par ailleurs, selon elle, il fallait admettre que Y._ s'était borné à accompagner un ami afin de l'aider à poser un joint pour un carrelage sur un chantier, qu'il ne connaissait pas le patron de son ami, qu'il n'avait aucun contrat avec lui et qu'il ne devait pas toucher d'argent. La recourante a enfin pris des conclusions en paiement de dépens.
Le SDE s'est encore déterminé le 13 juin 2012. Il a exposé que de son point de vue, c'est probablement parce qu'il était surchargé que B._ s'était rendu sur le chantier un samedi pour effectuer un travail pour le compte de la recourante. Le SDE tient aussi pour peu crédible la version selon laquelle Y._ serait venu sur le chantier juste pour aider un ami. L'autorité intimée se réfère à cet égard aux déclarations faites par l'intéressé lors du contrôle, et qui ont été traduites par B._. S'agissant de l'ordonnance de non-entrée en matière du procureur, le SDE considère qu'il est tout-à-fait possible de s'en écarter, dès lors que contrairement à une condamnation au sens de l'art. 17 LEtr, la sanction administrative prononcée au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr ne requiert pas de caractère intentionnel à l'infraction commise par l'employeur. Pour ces motifs, l'autorité intimée a confirmé sa conclusion en rejet du recours.
E.
La CDAP a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. L'acte de recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours (art. 79 al. 1, 1
ère
phrase LPA-VD). Selon l'art. 7 al.1 LPA-VD, l'autorité qui s'estime incompétente transmet la cause sans délai à l'autorité qu'elle juge compétente.
b) L'autorité intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, au motif que ses décisions étant datées du 21 octobre 2011, le recours du 21 février 2012 serait hors délai. Ce moyen doit être écarté. En effet, il résulte du dossier de la cause que la recourante a contesté les décisions précitées par courrier adressé à l'autorité intimée le 3 novembre 2011 déjà, soit dans le délai légal de 30 jours, en retournant les factures qui lui avaient été notifiées, en expliquant qu'elles ne la concernaient pas compte tenu de la situation qu'elle a à nouveau exposée. Le contenu de ce courrier ne laisse planer aucun doute sur les intentions de la recourante – contester les décisions du 21 octobre 2011 en en demandant l'annulation – ni sur les motifs qui devaient à ses yeux conduire à un tel résultat. Partant, il faut admettre que cette lettre du 3 novembre 2011 respectait les exigences de formes prévues à l'art. 79 LPA-VD et que, partant, elle vaut recours. Le fait qu'elle n'ait pas été adressée à la CDAP n'y change rien dès lors que, conformément à l'art. 7 al. 1 LPA-VD, il appartenait à l'autorité intimée de la transmettre à la cour de céans. Aussi convient-il d'admettre la recevabilité du recours.
2.
Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de la LEtr relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative. La recourante conteste le principe même de sa condamnation, au motif qu'elle ignorait tout de la présence de Y._ sur son chantier le samedi 3 septembre 2011.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr :
«
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur ».
Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
«
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit lorsqu’un employeur ne respecte pas ses obligations en matière d’engagement de travailleurs étrangers:
«
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(...) ».
Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit.
b) Recourante et partie intimée divergent sur l'interprétation des auditions figurant au dossier quant aux raisons de la présence de Y._ sur le chantier litigieux. Pour la première, le prénommé ne serait venu que rendre un service gratuit à son ami alors que pour la seconde, il intervenait bien en qualité d'employé, dès lors que lors de son audition par les inspecteurs, il avait expressément mentionné qu'il ne savait pas quelle serait sa rémunération, admettant ce faisant le principe de celle-ci. Ce point n'est toutefois pas déterminant. En effet, conformément à l'art. 11 al. 2 LEtr, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Or, il est incontestable qu'une activité de pose de joints sur un carrelage procure normalement un gain. Il s'ensuit que Y._ devait être au bénéfice d'une autorisation pour accompagner et aider B._ sur le chantier de la recourante le samedi 3 septembre 2011.
c) Il convient d'examiner si la recourante doit être tenue pour responsable, et partant être sanctionnée, du fait de cette absence d'autorisation de travail de Y._.
Il résulte du dossier – l'autorité intimée ne le conteste du reste pas - que l'administrateur unique de la recourante, Z._, ne connaissait absolument pas Y._. Cela résulte de l'audition de ce dernier par la police le 3 septembre 2011, des entretiens téléphoniques des 3 et 5 septembre 2011 des inspecteurs avec Z._, ainsi que de l'ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Procureur de l'arrondissement de Lausanne le 13 décembre 2011. Il est également établi que Z._ ignorait que son employé B._ se rendrait sur le chantier un samedi, pour avancer dans des travaux de pose de joints. Selon les explications fournies, cette manière de procéder ne correspondait pas à la pratique au sein de l'entreprise, qui oeuvrait du lundi au vendredi uniquement. Dans ses explications aux inspecteurs, B._ a confirmé que son employeur ignorait bel et bien qu'il avait décidé de se rendre sur le chantier le samedi 3 septembre 2011, qui plus est avec un ami venu l'aider. Ce fait résulte également de l'ordonnance du procureur précitée.
La présente cause a ceci de particulier que, contrairement aux cas qui sont généralement soumis à la CDAP, on ne se trouve pas ici en présence d'un employeur qui, volontairement ou sans le savoir, a engagé un employé étranger qui ne détient pas les autorisations de travail nécessaires et qui se trouve sanctionné à raison de ces faits. En l'espèce, la recourante ignorait que le sieur Y._ irait oeuvrer sur son chantier un samedi aux côtés de son employé B._. Elle ignorait même que ce dernier travaillerait le samedi 3 septembre 2011, ne lui ayant donné aucune instruction dans ce sens.
Le devoir de diligence de l'employeur fixé à l'art. 91 LEtr vise l'employeur qui entend engager un étranger. Dans le cadre d'une activité salariée, c'est d'ailleurs à lui qu'il incombe de déposer la demande d'autorisation (art. 11 al. 3 LEtr). Or, en l'espèce, force est de constater que rien ne permet de retenir que la recourante entendait engager Y._ pour travailler sur son chantier le samedi 3 septembre 2011 aux côtés de B._, pas plus qu'elle se serait accommodée d'une telle situation. C'est en réalité le contraire qui est vrai. L'examen du dossier a en effet permis d'établir qu'aucune instruction n'avait été donnée à B._ de travailler sur le chantier de la recourante un samedi, et encore moins en faisant appel aux services d'une tierce personne qui ne faisait pas partie de l'entreprise. La présente cause diffère à cet égard de celle ayant conduit à l'arrêt de la CDAP PE.2009.0298 du 16 décembre 2009, où la responsabilité d'un employeur avait été retenue dans le cas d'un employé agent de sécurité au sein d'un établissement public, en arrêt de travail suite à un accident, qui avait trouvé et soumis à son employeur un remplaçant en la personne d'un étranger sans autorisation de travail. La CDAP avait alors considéré que l'employeur devait répondre de la faute commise par son employé, en application par analogie des art. 55 et 101 CO. Cette affaire diffère de la présente cause en ce sens que l'employeur, contrairement à la recourante, savait son employé en incapacité de travail et qu'une solution de substitution devait être trouvée pour assurer la sécurité dans son établissement. C'est finalement le fait de ne pas s'être intéressé au statut de l'employé remplaçant, qui avait été recommandé par le collaborateur accidenté, qui avait valu à l'employeur sa condamnation pour avoir failli à son devoir de diligence.
Il s'ensuit que la recourante ne saurait être tenue pour responsable de l'initiative prise à son insu par son employé B._, qu'elle ne partageait manifestement pas.
3.
Il résulte de ce qui précède que bien fondé, le recours doit être admis et la décision de l'autorité intimée, du 21 octobre 2011, annulée. Vu l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure. Ayant agi par le biais d'un avocat, la recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens.