# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 20816486-e70b-5f5e-98d6-20a70a38b984
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
La société X_ SA, ayant pour but la mise à disposition de personnel qualifié en particulier dans des entreprises travaillant dans le secteur tertiaire, et des activités commerciales de produits manufacturés ou non dans les domaines aéronavals, ferroviaires et routiers, a été créée à Genève en 1987. Elle est affiliée depuis cette date auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse). Le siège de la société a été transféré à Fribourg en avril 2000. Madame F_ en était l’administratrice unique ce jusqu’en avril 1995, date à laquelle son fils, Monsieur F_ a repris cette fonction.
Depuis 1991, la société a rencontré des difficultés financières, de sorte qu’elle ne s’est plus acquittée des cotisations AVS-AI dans les délais qui lui étaient impartis, et que des plans de paiement lui ont été octroyés mais n’ont pas tous pu être respectés. Au 18 juin 1996, la créance de la Caisse s’élevait pour les années 1992 à 1995 à 133'408 fr. 80.
Un premier contrôle d’employeur a été effectué le 10 février 1999, portant sur la période du 1
er
janvier 1995 au 31 décembre 1997, qui a permis de constater que des salaires d’ouvriers n’avaient pas été déclarés pour un montant de 351'549 fr. impliquant une reprise de cotisations de 50'808 fr. 20.
Un second, concernant la période du 1
er
janvier 1996 au 31 décembre 1999 a été établi sur la base de factures et de pièces prélevées dans différentes entreprises affiliées à la Caisse. Il a révélé que 939'323 fr. 75 de salaires n’avaient pas été déclarés. La Caisse a dès lors fixé à 141'756 fr. 75 le montant des cotisations complémentaires dues par la société par décision du 16 janvier 2001.
Un commandement de payer pour un montant de 141'906 fr. 75 a été notifié à la société le 29 juin 2001.
L’Office des poursuites de la Sarine à Fribourg a délivré à la Caisse des procès-verbaux de saisie le 15 janvier 2002 valant actes de défauts de biens. Il y a été constaté que la société avait cessé toute activité depuis le 31 décembre 1999, qu’elle était alors en liquidation, et qu’elle avait pour seules créances des factures ouvertes contre une société inexistante.
Par décision du 6 février 2002, la Caisse a réclamé à Monsieur F_ le paiement de la somme de 278'776 fr. 35 fr. représentant le dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues au 30 avril 2000, frais et intérêts moratoires y compris.
Le même jour, le Service cantonal d’allocations familiales lui a notifié une décision en réparation du dommage pour un montant de 17'952 fr. 55 concernant les contributions AF dues au 30 avril 2000.
Par courrier du 4 février 2002 reçu par la Caisse le 7 mars, Monsieur F_ a formé opposition auxdites décisions, alléguant que « la cessation d’activité de X_ SA laquelle a entraîné la cessation de paiement n’est pas de mon fait. Je ne saurais être accusé d’avoir à titre personnel causé un préjudice quelconque, que ce soit intentionnellement ou par négligence ».
Par courrier du 28 mars 2002, la Caisse a déposé auprès des Commissions cantonales de recours AVS-AI et AF, alors compétentes, deux demandes visant à la levée des oppositions. Elle précise que des décisions de cotisations complémentaires avaient été rendues suite à des contrôles d’employeur, lesquelles avaient sensiblement augmenté le montant de la dette. 351'594 fr. de salaires versés de 1995 à 1997 et 939'323 fr. 75 de 1996 à 1999 n’avaient en effet pas été déclarés.
La requête en mainlevée concernant le dommage subi en raison du non-paiement des contributions AF a été enregistrée sous le N° de cause A/1613/2002 (anciennement 217/2002) et fera l’objet d’un jugement distinct.
Invité à se déterminer, l’intéressé a déclaré le 2 mai 2002 maintenir son opposition.
Les causes ont été transférées au Tribunal cantonal des assurances sociales dès le 1
er
août 2003, vu la modification de la loi sur l’organisation judiciaire.
Le Tribunal de céans a entendu les parties le 10 mai 2005. Lors de l’audience, Maître Kieu-Oanh NGUYEN s’est constituée pour la défense des intérêts de l’intéressé. Celui-ci a expliqué que peu de temps après être devenu administrateur, la situation financière de la société était devenue préoccupante en raison de la crise dans le bâtiment. Il a rappelé que la société s’occupait en grande partie du placement temporaire de requérants d’asile au bénéfice du permis F auprès d’entreprises du bâtiment genevoises. Dès le début de l’année 1999, la société s’était heurtée à des refus répétés de la part de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE), ce qui l’avait amenée à la décision de cesser toute activité dès la fin de l’année. Il a souligné qu’il avait toujours gardé l’espoir de voir la situation de la société se redresser, ne s’attendant pas à ce que la crise dans le bâtiment dure si longtemps. Selon lui, les problèmes rencontrés avec l’OCE avaient été fatals à la société. Interrogé sur le type de mesures prises, il a indiqué que par exemple la société était capable de procéder à des remplacements avant dix heures le matin, ce que ses concurrents ne faisaient pas ; il avait également fait défiler des hommes-sandwichs dans le but de recruter des ouvriers.
La Caisse a communiqué au Tribunal de céans les attestations des salaires de 1995 à 1998. Ces pièces ont été transmises au défendeur et la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’article 52 LAVS et les articles 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits (ATF
127 V 467
consid. 1).
3. Aux termes de l'art. 82, al. 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un délai de péremption à considérer d'office (cf. ATF
112 V 8
, consid. 4c; RCC 1986 p. 493). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (article 82, alinéa 2 RAVS).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF
116 V 75
, consid. 3b;
113 V 181
, consid. 2;
112 V 8
, consid. 4d, 158;
108 V 52
, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf. FRITSCHE : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.
Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
113 V 258
, consid. 3c; RCC 1988, p. 137; BGE
109 V 92
, consid. 9 et les arrêts cités; RCC 1983, p. 477). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c'est-à-dire au moment où, eu égard à l'insolvabilité de l'employeur, les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF
112 V 157
, consid. 2; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, volume II, p. 69).
La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables dans le cadre des articles 14 et suivants LAVS. Selon l'article 15, alinéa 1 LAVS, les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de poursuites, à moins qu'elles ne puissent être compensées avec des rentes échues. Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. art. 15, al. 2 LAVS; art. 43 LP).
Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé sur l'estimation de l'office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. art. 149, al. 1 LP; GILLIERON, Poursuites pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (art. 115, al. 1 en relation avec l'art. 149 LP; ATF
113 V 258
, consid. 3 c, RCC 1988, p. 137; GILLIERON, op. cit. pages 179, 224).
4. En l’espèce, les procès-verbaux de saisie valant actes de défauts de biens ont été délivrés par l’Office des poursuites de la Sarine à Fribourg à la Caisse le 15 janvier 2002. C’est à ce moment-là que la demanderesse a su qu’elle subirait un dommage. Force dès lors est de constater que par son action en réparation du dommage notifiée le 6 février 2002, la Caisse a respecté le délai de péremption d’un an dès la connaissance du dommage prévu à l’art. 82 al. 1 RAVS (RCC 1990 p. 302), ainsi que le délai de cinq ans à compter du fait dommageable.
Le défendeur a formé opposition le 7 mars 2002, soit en temps utile (art. 81 al. 2 RAVS).
La Caisse a déposé sa requête en mainlevée de l’opposition auprès de la Commission cantonale de recours AVS-AI, alors compétente, le 28 mars 2002, soit dans un délai de trente jours, de sorte que celle-ci est recevable à la forme (art. 81 al. 3 RAVS).
La cause a été transmise d’office au présent Tribunal le 1
er
août 2003 conformément à l’art. 3 al. 3 LOJ.
5. Selon l’art. 52 LAVS, l’employeur qui intentionnellement ou par négligence grave n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.
Le montant du dommage correspond à la perte subie par la caisse. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions, frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations N° 6010).
En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance qu’elle possédait contre la société représentant le complément de cotisations paritaire AVS-AI restées impayées pour un total de 278'776 fr. 35.
6. Il appert des procès-verbaux de saisie valant actes de défauts de biens du 15 janvier 2002 que la société avait cessé toute activité depuis le 31 décembre 1999, qu’elle était en liquidation et qu’elle avait pour seules créances des factures ouvertes contre une société inexistante.
Le dommage subi en raison du non-paiement des contributions AF, soit un montant de 17'952 fr. 55, fera l’objet d’un jugement distinct.
L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).
Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, page 649, consid. 2).
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, 1er al., en corrélation avec l'art. 759, 1er al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF
112 II 1985
et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
En l’occurrence, le défendeur est administrateur unique de la société et inscrit comme tel au Registre du commerce depuis avril 1995. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème éd., p. 691; ATF
86 II 271
et
93 II 22
).
7. De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).
Selon la jurisprudence du TFA, pour admettre l’existence d’un comportement intentionnel, il suffit que l’administration d’une société en difficulté ait fait passer avant le paiement des cotisations d’autres dépenses qu’elle jugeait – à tort ou à raison – absolument indispensables à la survie de l’entreprise cela même si elle a été chargée d’intervenir dans une situation déjà compromise qu’il s’agissait de redresser et qu’elle a dû parer au plus pressé pour éviter la faillite. On doit admettre dans ces conditions que l’administration a commis une faute ou à tout le moins une négligence grave lorsqu’au moment où elle a pris en mains la gestion puis tout au long de son activité la survie de la société n’était pas raisonnablement envisageable (ATFA non publié A. SA. du 21 avril 1988). Il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Il faut pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS que l’on puisse admettre que l’employeur avait au moment où il a pris sa décision des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (RCC 1985, p. 604). Le TFA a jugé que ce n’était pas le cas lorsque l’exercice de la première année concernée s’est soldé par une perte et que la situation n’a fait que s’aggraver. Il a en effet considéré qu’on ne peut parler dans ces conditions d’une absence momentanée de ressources qui ferait apparaître comme non-fautive une violation des prescriptions en matière d’AVS (ATFA non publié M.W. du 20 mai 1988).
L’administrateur qui ne prend aucune mesure en vue de mettre réellement fin à la gestion illicite commet également une faute grave (RCC 1983, p.102).
8. En l’espèce, le défendeur allègue avoir fait tout ce qui était en son pouvoir pour redresser la situation ; il n’avait notamment pas imaginé que la crise dans le bâtiment dure si longtemps et se plaint de ce que la politique de refus de l’OCE dès le début 1999 l’ait contraint à prendre la décision de cesser toute activité.
Il ne peut cependant prétendre s’être trouvé dans une situation précaire en raison de refus même répétés de l’OCE. Il y a lieu de constater en effet que la situation financière de la société était déjà préoccupante depuis longtemps, à telle enseigne que des poursuites relatives au paiement des charges sociales avaient été dirigées contre celle-ci dès 1991.
On ne saurait dans ces conditions parler de situation difficile passagère, dans le cadre de laquelle le défendeur aurait pu penser qu’il pourrait s’acquitter ultérieurement des cotisations paritaires dans un délai raisonnable. Il n’allègue pas au demeurant avoir pris des mesures concrètes véritablement efficaces afin d’être en mesure de respecter les arrangements de paiement accordés par la Caisse.
Force est par ailleurs de relever qu’une grande partie du dommage subi par la Caisse est dû à deux reprises de cotisations. Lors d’un contrôle d’employeur effectué le 10 février 1999, il était en effet apparu que des salaires n’avaient pas été déclarés pour un montant de 351'549 fr. Plus grave encore, une enquête menée auprès d’entreprises affiliées auprès de la Caisse avait révélé qu’une somme encore plus importante de 939'323 fr. 75 n’avait pas non plus été déclarée.
Lors de la comparution personnelle des parties le 10 mai 2005, le défendeur a dit ne pas se souvenir des décisions notifiées à la société les 16 mars 1999 et 16 janvier 2001 suite à ces deux contrôles. Il n’a ainsi pu donner aucune explication à cet égard. Le Tribunal de céans ne peut que constater que lesdites décisions sont entrées en force, faute de recours.
Le défendeur a par ailleurs précisé que son père, Monsieur F_, le remplaçait parfois dans l’accomplissement des tâches administratives. Selon la jurisprudence du TFA toutefois, la personne qui n’exerce pas elle-même la gestion ou l’administration de la société mais qui délègue ces tâches, reste tenue de surveiller la gestion (ATF
122 III 195
).
La passivité du défendeur est de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage causé à la Caisse. Il lui appartenait, en sa qualité d’administrateur unique, de prendre toutes les mesures utiles afin que les cotisations paritaires soient versées à celle-ci. Il ressort au contraire de l’état des faits qu’il n’a rien entrepris afin que lesdites cotisations soient payées et qu’il ne s’en est pas inquiété outre mesure ; ce comportement est constitutif d’une négligence grave, engageant sa responsabilité.