# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 108e176e-9a64-5022-8e6b-19144d2d6bef
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 21. Januar 2015 bei der Stadt Bern ein
Baugesuch, datiert vom 13. Januar 2015, ein für den Umbau (neuer Terrassenausgang in
der Südostfassade im EG, Fensterversatz in der Südostfassade im 1. OG und
Innensanierung im EG) sowie den Ersatz der Lüftungsanlagen des von ihr auf der Parzelle
Bern, Kreis F._, Grundbuchblatt-Nr. E._ betriebenen Restaurants. Die
Parzelle liegt in der Wohnzone W. Der Lüftungsmonobloc für die gemeinsame
Lüftungsanlage für das EG und 1. OG soll auf der bestehenden Terrasse des 1. OG
platziert werden und würde in den Strassenabstandsbereich ragen. Nach mehrmaligen
Verbesserungen der Unterlagen, darunter das nachgereichte Ausnahmegesuch für das
Aufstellen einer Anlage im Strassenabstandsbereich, wurde das Baugesuch am
3. November 2015 an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland weitergeleitet. Gegen
das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführerinnen Einsprache. Mit Gesamtentscheid
vom 26. April 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland die
Gesamtbaubewilligung, welche auch eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des
Strassenabstands umfasst.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen am 26. Mai 2016 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen, der
Gesamtentscheid vom 26. April 2016 sei aufzuheben und dem Baugesuch sei in Bezug auf
die Lüftungsanlagen der Bauabschlag zu erteilen. Eventualiter verlangen die
Beschwerdeführerinnen die Sache zur Neubeurteilung an die Bewilligungsbehörde
zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen machen insbesondere geltend, es bestünden
keine besonderen Verhältnisse, die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden, und
das Vorhaben widerspreche dem Vorsorgeprinzip gemäss Umweltschutzgesetzgebung.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und gab der Beschwerdegegnerin sowie der Vorinstanz und dem
Bauinspektorat der Stadt Bern Gelegenheit, sich zur Beschwerde zu äussern. Die
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Vorinstanz und die Stadt Bern verzichteten jeweils unter Verweis auf die Vorakten auf eine
materielle Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich hingegen gar nicht.
4. Auf die Beschwerde und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2
BauG). Die Beschwerdeführerinnen, welche sich im Verfahren vor dem
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland als Einsprecherinnen beteiligt haben, sind durch
den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Ausnahmebewilligung
a) Vorliegend umstritten ist zunächst die von der Vorinstanz erteilte
Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Strassenabstandes gemäss Art. 81
Abs. 1 SG4. Diese ist erforderlich, da der geplante Standort für den neuen
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
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Lüftungsmonobloc auf der Terrasse des 1. OG den gemäss Art. 38 Abs. 1 BO5 i.V.m.
Art. 80 Abs. 1 Bst. b SG festgelegten Strassenabstand von 3.6 m um 2.4 m unterschreitet.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, es lägen keine besonderen Verhältnisse vor, welche
die Platzierung des Lüftungsmonoblocs an einem anderen als dem geplanten Ort
ausschliessen würden.
b) Eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstandes kann
gemäss Art. 81 Abs. 1 SG erteilt werden, wenn besondere Verhältnisse, insbesondere des
Ortsbildes, es rechtfertigen und wenn dadurch weder öffentliche Interessen noch
wesentliche nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Diese Voraussetzungen
müssen kumulativ erfüllt sein und entsprechen denjenigen für Ausnahmen von
Bauvorschriften gemäss Art. 26 BauG.6
Ausnahmebewilligungen sind nur restriktiv zu erteilen. Die Ausnahme muss Ausnahme
bleiben und darf nicht zur Regel werden, da dies sonst auf eine unzulässige
Normenkorrektur hinauslaufen würde.7
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte. Eine Ausnahmebewilligung rechtfertigt sich deshalb
insbesondere nicht, wenn zumutbare Alternativen zur Verfügung stehen.
5 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1) 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 18 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-31 N. 3
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Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund keine absolute Grösse ist.
Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt von drei Komponenten ab:
vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der
abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung.8
c) In ihrem Ausnahmegesuch vom 30. April 2015 führt die Beschwerdegegnerin aus,
eine Platzierung des Lüftungsmonoblocs auf der Gartenterrasse im EG würde den
Aussenbereich zu stark verkleinern bzw. verunstalten und dadurch die Kundschaft zu sehr
beeinträchtigen. Der geplante Standort auf der Terrasse des 1. OG sei hingegen so
gewählt worden, dass die Restfläche für das Restaurant möglichst gross bleibe und der
Lüftungsmonobloc – aus schalltechnischen Gründen – so weit weg wie möglich von den
umliegenden Liegenschaften zu stehen komme. Zudem befinde sich die Terrasse bereits
im Strassenabstandsbereich. Eine technische Einrichtung in derselben Flucht ändere an
dieser Situation nichts. In ihrer Stellungnahme vom 2. März 2016 zur Einsprache fügt die
Beschwerdegegnerin an, beim geplanten Standort handle es sich nicht einfach nur um eine
ideale Lösung, sondern um den einzig möglichen Standort zur Gewährleistung des
Restaurantbetriebs. So gäbe es im UG keinen Raum mehr für eine allfällige Erweiterung
der heutigen Technikzentrale. Diese werde vollständig vom neuen Lüftungsmonobloc für
die Küche in Anspruch genommen. Die heutigen Auflagen an die Lüftungsanlagen
betreffend Luftwechsel und Wärmerückgewinnungsmassnahmen würden nämlich einen
deutlich höheren Platzbedarf generieren als die bisherigen. Da eine solche technische
Raumausdehnung in der Liegenschaft keinen Platz habe (sowohl die Küche als auch die
Lager und Personalräume könnten nicht redimensioniert werden), müsse einer der beiden
neuen Lüftungsmonoblocs im Aussenraum aufgestellt werden.
Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid zunächst darauf hin, dass die
Beschwerdegegnerin die Lüftungsanlagen aus gesundheitspolizeilichen Gründen erstellen
müsse. Sodann stützt sie die Ansicht der Beschwerdegegnerin, wonach es sich beim
geplanten Standort mangels Platz im UG um den einzig möglichen Standort zur
Aufrechterhaltung des Restaurantbetriebs handle. Sie geht sogar davon aus, dass bei
Verweigerung einer Ausnahmebewilligung die Existenz des Betriebs beeinträchtigt werden
könnte. Denn bei einer Platzierung des Lüftungsmonoblocs im Innern des 1. OG gehe nicht
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4 f. mit Hinweisen
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nur ein Viertel des Ausschankraums verloren, sondern auch derjenige Raum, welcher
überhaupt die Bewirtung einer grösseren Gesellschaft ermögliche.
d) Im UG der Liegenschaft dürfte es tatsächlich keinen Raum für die Erweiterung der
bestehenden Technikzentrale geben. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen denn
auch nicht bestritten. Sodann ist die Argumentation der Vorinstanz bzw. der
Beschwerdegegnerin, wonach die Lüftungsanlage aus gesundheitspolizeilichen Gründen
erstellt werden müsse und deren deutlich grösserer Platzbedarf auf die heutigen Auflagen
betreffend Luftwechsel und Wärmerückgewinnungsmassnahmen zurückzuführen sei,
ebenfalls nachvollziehbar. Es ist hingegen nicht ersichtlich, inwiefern dadurch eine
Platzierung des Lüftungsmonoblocs im Gebäudeinnern grundsätzlich ausgeschlossen sein
sollte bzw. dies sogar zu einer Existenzgefährdung des Restaurantbetriebs führen könnte.
Angesichts der vorhandenen Platzverhältnisse erscheint eine Installation des
Lüftungsmonoblocs im Innern des 1. OG durchaus möglich. Dies gilt umso mehr, da sich
der betreffende Innenraum bereits jetzt durch Falttüren in drei kleinere Räume unterteilen
und damit ohne weiteres redimensionieren lässt.9 Selbst wenn damit ein Wegfall von einem
Viertel des Ausschankraums bzw. 30 Sitzplätzen verbunden wäre, kann daraus noch keine
Existenzgefährdung des Restaurantbetriebs abgeleitet werden. Gemäss
Betriebsbewilligung A vom 3. April 2003 befinden sich im EG 150, im 1. OG 120, auf der
Terrasse im 1. OG 30, auf der Terrasse im EG 50 und im Garten im EG 46 Sitzplätze. Bei
einer Platzierung des Lüftungsmonoblocs im Innern des 1. OG bzw. einer Reduktion der
Sitzplätze um 30 Plätze stünden der Beschwerdegegnerin also immer noch 240 Sitzplätze
im Gebäudeinnern sowie 126 Sitzplätze in den Aussenbereichen des Restaurants zur
Verfügung. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass auch mit dem
geplanten Standort mindestens die Hälfte, wahrscheinlich aber sogar alle Sitzplätze auf der
Terrasse des 1. OG (also 15 bis 30 Sitzplätze) verloren gehen würden.10 So hat die
Beschwerdegegnerin in ihrem Ausnahmegesuch selbst ausgeführt, eine Platzierung auf
der Gartenterrasse im EG würde den Aussenbereich zu stark verkleinern und verunstalten,
mithin die Kundschaft zu sehr beeinträchtigen. Es kann deshalb davon ausgegangen
werden, dass die Beschwerdegegnerin bei einer Installation am geplanten Standort, die
betreffende Terrasse gleich gesamthaft für die Kundschaft schliessen würde. Ebenso
wenig kann der Auffassung der Vorinstanz gefolgt werden, wonach eine Montage des
9 Plan vom 20. Oktober 2015, P_03_G3_11_, 1. Obergeschoss 10 Plan vom 20. Oktober 2015, P_03_G3_11_, 1. Obergeschoss
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Lüftungsmonoblocs im Innern des 1. OG die Bewirtung von grösseren Gesellschaften
verunmögliche. Denn wie aus den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, würde eine
Installation im Gebäudeinnern nicht zum Verlust des gesamten Raumes führen und mit den
verbleibenden Sitzplätzen könnte nach wie vor eine grössere Gesellschaft bewirtet werden.
Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin selber nie behauptet, durch eine Platzierung des
Lüftungsmonoblocs im 1. OG würde ihr die Bewirtung grösserer Gesellschaften
verunmöglicht.
Nach dem Gesagten können vorliegend weder (betriebs-)technische Gründe noch die
Erhaltung eines Gewerbebetriebs als besondere Verhältnisse angenommen werden. Der
von der Beschwerdegegnerin im Ausnahmegesuch geäusserte Wunsch nach einer
möglichst grossen Restfläche für das Restaurant und einer möglichst geringen
Beeinträchtigung der Kundschaft ist zwar verständlich, stellt aber ebenfalls keinen
Ausnahmegrund dar. Vielmehr handelt es sich dabei um rein wirtschaftliche bzw.
praktische Überlegungen, die eine Ausnahmebewilligung nicht zu rechtfertigen vermögen.
Dies gilt umso mehr, als dass der Beschwerdegegnerin mit der Möglichkeit einer
Installation des Lüftungsmonoblocs im Innern des 1. OG eine zumutbare Alternative zur
Verfügung steht. Besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SG i.V.m. Art. 26
BauG sind somit nicht gegeben.
e) Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid sodann aus, eine Verlegung der
Lüftungseinheit ins Gebäudeinnere hätte in Bezug auf den Strassenabstand keine
Verbesserung zur Folge, da sich das gesamte Gebäude innerhalb des Strassenabstands
befinde.
Diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Am geplanten Standort auf der Terrasse des
1. OG würde der Lüftungsmonobloc nämlich zusätzliches Raumvolumen beanspruchen,
was wiederum eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit zur Folge hätte. Dies wäre bei einer
Platzierung im Gebäudeinnern gerade nicht der Fall. Denn dort befände sich der
Lüftungsmonobloc innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens. Zudem befindet sich
nicht das gesamte Gebäude, sondern nur dessen nordöstlicher Teil effektiv im
Strassenabstand. Dieser Bereich ist im 1. OG bereits durch ein Office sowie das
Treppenhaus belegt.11 Bei einer Platzierung des Lüftungsmonoblocs im Innern des 1. OG
11 Plan vom 20. Oktober 2015, P_03_G3_11_, 1. Obergeschoss
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würde der Strassenabstand also gar nicht tangiert. Dementsprechend bräuchte es bei einer
gebäudeinternen Lösung auch keine Ausnahmebewilligung.
f) Die Vorinstanz ist schliesslich der Ansicht, durch die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung würden vorliegend weder öffentliche noch nachbarliche Interessen
beeinträchtigt. Denn einerseits sei durch die Unterschreitung des Strassenabstands keine
Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit oder der Fussgänger zu erwarten. Andererseits
halte die Lüftungsanlage die massgebenden Lärmgrenzwerte ein.
Mangels Vorliegens von besonderen Verhältnissen braucht nicht geprüft zu werden, ob
durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche oder wesentliche
nachbarliche Interessen beeinträchtigt würden. Es handelt sich dabei nämlich nicht um
alternative, sondern um kumulative Voraussetzungen.
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass keine besonderen Verhältnisse vorliegen,
welche die geplante Platzierung des Lüftungsmonoblocs auf der Terrasse des 1. OG und
die damit verbundene Unterschreitung des Strassenabstands rechtfertigen würden. Die
Vor-instanz hätte der Beschwerdegegnerin somit keine Ausnahme gemäss Art. 81 Abs. 1
SG bewilligen dürfen. Da die Lüftungsanlage für das EG und 1. OG sowie die
Lüftungsanlage für das UG zusammenhängen, sind diese als Einheit zu behandeln. Dem
Bauvorhaben ist bezogen auf den Ersatz der Lüftungsanlagen dementsprechend
gesamthaft der Bauabschlag zu erteilen. Der angefochtene Gesamtentscheid ist insoweit
aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Es erübrigt sich daher, die weiteren Rügen
der Beschwerdeführerinnen zu prüfen.
Die übrigen Aspekte des Gesamtentscheids (die Baubewilligung für den neuen
Terrassenausgang im EG Südostfassade, den Fensterversatz im 1. OG Südostfassade
und die Innensanierung des Restaurants im EG sowie die Gewässerschutzbewilligung)
werden von den Beschwerdeführerinnen nicht (mehr) bemängelt. Es sind auch keine
Gründe ersichtlich, weshalb der Gesamtentscheid diesbezüglich unrechtmässig sein sollte.
Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
3. Kosten
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a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG12). Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die
Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19
Abs. 1 GebV13).
b) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren belaufen sich
laut Gesamtentscheid vom 26. April 2016 auf Fr. 9'582.15 und beinhalten u.a. die
Gebühren der Stadt Bern in der Höhe von Fr. 6'058.– (recte: Fr. 6'085.–14). Nach Art. 52 BewD15 trägt die Baugesuchstellerin diese Kosten, und zwar auch im Falle eines
Bauabschlags (mit Ausnahme der Kosten für die Baukontrolle). Das Gebührenreglement
der Stadt Bern16 weist nun allerdings die Besonderheit auf, dass die Grundgebühr im
Baubewilligungsverfahren gemäss Ziff. 3.1.1 im Falle eines Bauabschlags um 40 % zu
reduzieren ist (Ziff. 3.1.3.3 GebR). Diese Reduktion ist von Amtes wegen vorzunehmen. Es
ginge nämlich zu weit, von der Bauherrin zu verlangen, dass sie als Beschwerdegegnerin
(eventualiter) beantrage, für den Fall der Gutheissung der Beschwerde und eines
Bauabschlags für ihr Bauvorhaben müssten wenigstens die erstinstanzlichen Kosten
reduziert werden.17
Die von der Stadt Bern in Rechnung gestellten Gebühren beinhalten eine Grundgebühr in
der Höhe von Fr. 4'665.–. Der Umstand, dass dem Baugesuch in einem wesentlichen
Punkt der Bauabschlag erteilt wird, rechtfertigt nach Massgabe der obigen Ausführungen
eine Reduktion dieser Grundgebühr um 30 % bzw. Fr. 1'399.50. Die Kosten für das
erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren sind dementsprechend neu auf Fr. 8'209.65
festzusetzen.
c) Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen schliesslich die
Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes bzw. der
12 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) 13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 14 Rechnung 10527206 der Stadt Bern vom 22. März 2016, vgl. Vorakten pag. 263 15 Dekret über das Baubewilligungsverfahren vom 22. März 1994 (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 16 Reglement über die Gebührenerhebung durch die Stadtverwaltung Bern vom 21. Mai 2000 (Gebührenreglement, GebR; SSSB 154.11) 17 VGE 20024/25/29 vom 17.10.1997, E. 12b
RA Nr. 110/2016/69 10
Anwältin der Beschwerdeführerinnen gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die
Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführerinnen die Parteikosten von
Fr. 3'144.95 zu ersetzen.