# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4786130a-7d30-472d-9207-00585c75c28d
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. A._, portugiesischer Staatsangehöriger, verfügt über eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Gültigkeitsdauer bis am 26. Februar
2024.
2. Am 3. Februar 2012 heiratete A._ die ebenfalls portugiesische
Staatsangehörige B._.
3. Am 21. Februar 2017 wurde A._ vom Regionalgericht C._
wegen mehrfacher Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) sowie der
versuchten Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 i. V. m. Art. 22 Abs. 1
StGB gegenüber seiner Ehefrau mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten
verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer
Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Das Kantonsgericht lehnte die
dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 15. August 2019 ab.
4. Die Ehe zwischen A._ und B._ wurde mit Entscheid des
Regionalgerichts C._ vom 10. Oktober 2018 geschieden. Ihr
gemeinsamer Sohn, D._, geboren am 20. Februar 2012, wurde unter
die gemeinsame elterliche Sorge gestellt. Die Obhut über den Sohn hat
die Mutter. Mutter und Sohn verfügen über eine
Niederlassungsbewilligung.
5. Nachdem das Amt für Migration (AFM) A._ das rechtliche Gehör
erteilt hat, widerrief das AFM mit Verfügung vom 24. April 2020 seine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Begründend führte das AFM an, dass
aufgrund der Schwere des begangenen Delikts und der Schwere der
Rechtsgüterverletzung die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr geringer und das öffentliche Interesse an der Entfernung
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des betroffenen Ausländers von der Schweiz erhöht seien. Die privaten
Interessen von A._ am Verbleib in der Schweiz, insbesondere der
Erhalt der Arbeitsstelle und der Kontakt zu seinem Sohn, würden diese
erhöhten öffentlichen Interessen nicht aufzuwiegen vermögen.
6. Gegen diese Verfügung erhob A._ am 18. Mai 2020 Beschwerde
beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG). Mit
Departementsverfügung vom 4. März 2021 wies das DJSG die
Beschwerde ab.
7. Gegen die soeben genannte Departementsverfügung erhob A._
(nachfolgend Beschwerdeführer) am 6. April 2021 verwaltungsgerichtliche
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit
Antrag auf Aufhebung der Departementsverfügung vom 18. Mai 2021 und
der dieser vorgelagerten Verfügung der Fremdenpolizei Graubünden vom
24. April 2020. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag auf die
Erteilung von aufschiebender Wirkung. Darüber hinaus stellte er ein
Gesuch betreffend unentgeltlicher Rechtspflege mitsamt
Rechtsverbeiständung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an,
dass die von der Vorinstanz vorgenommene Interessensabwägung
rechtlich nicht haltbar sei. So sei die Beziehung zwischen Vater und Sohn
falsch beurteilt worden. Weiter sei die konkrete Gefährdung der Ordnung
und der inneren und äusseren Sicherheit nicht analysiert worden, sondern
einzig auf allgemeine Überlegungen abgestellt worden. Darüber hinaus
verletzte der verfügte Widerruf das Verhältnismässigkeitsprinzip.
8. In der Vernehmlassung vom 19. April 2021 schloss das DJSG
(nachfolgend Beschwerdegegner) auf Abweisung der Beschwerde.
Daneben sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren
und das Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung sei abzulehnen. Der Beschwerdegegner verwies primär
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auf die in der angefochtenen Verfügung angeführte Begründung. Weiter
hielt sie an der Beurteilung fest, wonach der Beschwerdeführer einen
Widerrufsgrund gesetzt habe und er eine hinreichend schwere
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder
Gesundheit darstelle.
9. Der Beschwerdeführer reichte trotz der ihm eingeräumten Frist für eine
freigestellte Stellungnahme keine Replik ein.
Auf die Erwägungen in der angefochtenen Departementsverfügung vom
4. März 2021 sowie auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren
Rechtsschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerden gegen
Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach
kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die
Departementsverfügung vom 4. März 2021, mit welcher der
Beschwerdegegner die Verfügung des Amtes für Migration und Zivilrecht
Graubünden (AFM) vom 24. April 2020 betreffend Erlöschung der
Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) bestätigt hat
(beschwerdeführerische Akte [Bf-act.] 1 und beschwerdegegnerische Akte
[bg-act.] I 16). Diese Departementsverfügung ist nicht endgültig, so dass
sie ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Als Adressat der
angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50 VRG). Auf die
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zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit
einzutreten.
2. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem
Entscheid in der Hauptsache, der Entscheid um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
3. In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der
angefochtenen Departementsverfügung vom 4. März 2021. Dabei ist
insbesondere die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdegegner der
vom AFM verfügte Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu Recht
bestätigt hat.
4.1. Eine strafrechtliche Landesverweisung i. S. v. Art. 66a ff. des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) ist nur bei Delikten
möglich, die nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurden (BGE 146 II 1
E.2.1.2). Vorliegend wurde das Delikt in der Nacht vom 29. auf den
30. August 2015 begangen (Bg-act. I 9 S. 14), wo die Migrationsbehörden
für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung zuständig bleiben.
4.2. Laut Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz,
AIG; SR 142.20) gilt dieses Gesetz, soweit keine anderen Bestimmungen
auf nationaler oder internationaler Ebene (Völkerrecht/bilaterale oder
multilaterale Staatsverträge) zur Anwendung kommen. Der
Beschwerdeführer ist portugiesischer Staatsangehöriger und seit 2008 im
Besitze einer Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Nebst dem
nationalen Ausländer- und Integrationsgesetz gilt es hier daher auch noch
das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
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anderseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) zu
berücksichtigen.
Als EU-Angehöriger hat der Beschwerdeführer grundsätzlich einen
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
(Art. 4 FZA sowie Art. 6 Anhang I FZA). Sie kann nicht verlängert bzw.
widerrufen werden, wenn unter anderem die ausländische Person zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe, d. h. zu einer solchen von mehr als einem
Jahr, verurteilt worden ist (Art. 33 Abs. 3 und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG; BGE
139 I 31 E.2.1). Der genannte Widerrufsgrund bildet zudem
Voraussetzung für den Widerruf oder die Nichtverlängerung von
EU/EFTA-Bewilligungen (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG; Art. 23 Abs. 1 der
Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien
Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]), wobei zusätzlich jedoch die
Vorgaben von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA zu beachten sind. Gemäss
dieser Bestimmung dürfen die durch das Abkommen gewährten
Rechtsansprüche nur durch Massnahmen, die aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind,
eingeschränkt werden. Nach Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG - auf welche
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist - darf bei Massnahmen der
öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschliesslich das persönliche
Verhalten der betreffenden Person ausschlaggebend sein; strafrechtliche
Verurteilungen allein können nicht ohne Weiteres diese Massnahmen
begründen.
Rechtsprechungsgemäss darf daher eine strafrechtliche Verurteilung nur
insoweit als Anlass für eine Massnahme herangezogen werden, als die ihr
zugrundeliegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen
lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die
(allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (zum Ganzen
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BGE 145 IV 364 E.3.5.2 m. H.). Eine strafrechtliche Verurteilung kann
jedoch insofern zum Widerruf führen, wenn die ihr zugrundeliegenden
Umstände ein persönliches Verhalten bei der betroffenen Person
erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung darstellt (Urteil des Bundesgericht 2C_3/2021 vom 23. März
2021 E.4.2). Insoweit kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE
145 IV 364 E.3.5.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_3/2021 vom 23. März
2021 E.4.2 und 2C_556/1010 vom 22. Januar 2021 E.2.3). Verlangt wird
eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu
differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische
Person auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird.
Die Bejahung einer Rückfallgefahr setzt nicht voraus, dass eine
Straftäterin bzw. ein Straftäter mit Sicherheit weiter delinquieren wird;
ebenso wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr verlangt
werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat besteht (Urteile des
Bundesgerichts 2C_3/2021 vom 23. März 2021 E.4.2 und 2C_765/2018
vom 21. September 2018 E.3.2.1). Je schwerer die befürchtete bzw.
vernünftigerweise absehbare Verletzung wichtiger Rechtsgüter wiegt,
umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls freizügigkeitsrechtlich
hinzunehmen (BGE 139 II 121 E. 5.3; Urteil 2C_765/2018 vom 21.
September 2018 E. 3.2.1 m.H.). Als schwerwiegend gelten etwa
Beeinträchtigungen der physischen, psychischen und sexuellen Integrität
Dritter (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_873/2020 vom 4. Februar 2021
E. 4.3; 2C_634/2018 vom 5. Februar 2019 E. 4.1.2 m. H.).
4.3. Nicht bestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer den
Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt, nachdem er am
21. Februar 2017 wegen mehrfacher Vergewaltigung sowie der
versuchten Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten
verurteilt worden ist (Bg-act. I 9, S. 51).
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4.4. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Beschwerdegegner keine
konkrete Beurteilung der Rückfallgefahr, sondern allein auf allgemeine
Überlegungen abgestellt habe. Dadurch liege eine Verletzung der
Begründungspflicht vor und der Beschwerdegegner handle willkürlich. So
sei der Beschwerdeführer ein Ersttäter und nach der Tat nicht mehr
straffällig geworden. Es bestehen auch keine konkreten Hinweise, dass
bei ihm weitere Straftaten zu erwarten wären. Dazu kommt, dass ihm sein
Arbeitgeber ein gutes Zeugnis ausstelle.
4.4.1. Vorab ist zu prüfen, ob der beschwerdeführerische Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt wurde.
4.4.2. Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101)
gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der
Sachaufklärung und garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre
Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie ist somit ein
verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter
eines selbständigen Grundrechtes (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1003). Neben
den sich aus Art. 29 Abs. 2 BV ergebenden Mindestgarantien finden für
die kantonalen Behörden die im kantonalen Recht vorgesehenen
Verfahrensvorschriften Anwendung. Der Anspruch der am Verfahren
beteiligten Person auf Akteneinsicht wird in Art. 17 VRG statuiert. Das
Einsichtsrecht erstreckt sich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage
der späteren Verfügung bzw. des späteren Entscheids in der betreffenden
Sache zu bilden (BGE 132 V 387 E.3.1). Weiter garantiert Art. 22 Abs. 1
VRG die Begründungspflicht für kantonale Behörden. Der Sinn und Zweck
der Begründungspflicht liegt darin, dass die betroffene Person wissen soll,
warum eine Behörde entgegen ihrem Antrag entschieden hat. Die
Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass die
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betroffene Person ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies
ist nur möglich, wenn sowohl die betroffene Person wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde darf sich jedoch auf
die für den Entscheid wesentliche Gesichtspunkte beschränke, sie ist nicht
verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern (zum
Ganzen BGE 142 II 49 E.9.2; 141 III 28 E.3.2.4; 140 II 262 E.6.2).
4.4.3. Vorliegend ist der Beschwerdegegner der sie treffenden
Begründungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen: Die
angefochtene Departementsverfügung vom 4. März 2021 ist vollständig,
verständlich und hinreichend begründet, so dass sich der
Beschwerdeführer über alle relevanten Überlegungen des
Beschwerdegegners im Klaren sein konnte (vgl. insb. Bf-act. 1 S. 9). Ob
die Begründungen rechtlich zutreffend und haltbar sind, ist wiederum
keine Frage des formellen Anspruches auf rechtliches Gehör, sondern der
materiellen Beurteilung der Streitfrage.
4.5. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob der verfügte Widerruf den
Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügt.
Dem Urteil des Regionalgerichts C._ vom 21. Februar 2017 lag
zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde: Anfangs 2015 kam es
zwischen den beiden Eheleuten zu einem grösseren Streit, in dessen
Folge eröffnete die Ehefrau dem Beschwerdeführer, dass sie sich
scheiden lassen wolle. Von diesem Zeitpunkt an schliefen die Eheleute in
getrennten Schlafzimmer. In der Nacht vom 29. auf den 30. August 2015
entdeckte der Beschwerdeführer, dass die damalige Ehefrau eine
Videodatei, auf der sie sich an ihren Geschlechtsteilen berührte, einem
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Bekannten geschickt hatte. Der Beschwerdeführer vergewaltigte sie in der
Folge unter Anwendung von körperlichen Gewalt, Drohungen sowie
Zufügen von Schmerzen. Das Institut für Rechtsmedizin stellte anlässlich
der am 30. August 2015 durchgeführten Untersuchungen verschiedene
Verletzungen im Gesicht und am Körper der damaligen Ehefrau fest und
bewertete diese Befunde als Zeichen stumpfer Gewalteinwirkungen. Das
Regionalgericht C._ bezeichnete das Verschulden des
Beschwerdeführers nicht mehr als leicht, aber eher im unteren Bereich der
möglichen Tatvarianten. Gemäss den Ausführungen des Regionalgerichts
C._ habe der Beschwerdeführer aus Eifersucht und verletztem
männlichen Stolz gehandelt, wobei es ihm vorrangig nicht um sexuelle
Befriedigung, sondern um eine Machtdemonstration sowie Erniedrigung
und Bestrafung seiner Ehefrau gegangen sein dürfte (zum Ganzen Bg-act.
I 9 S. 42). Das Gericht gewährte dem Beschwerdeführer den bedingten
Strafvollzug, da es ihm keine ungünstige Prognose stellte, respektive sich
die Vermutungsumkehr zu Gunsten des bedingten Strafvollzugs verlagert
habe (Bg-act. I 9 S. 43 f.).
Mit der Tat hat der Beschwerdeführer mehrfach und in schwerer Weise die
sexuelle Integrität der Ehefrau verletzt. Dazu kommt, dass er vor, während
und nach der Vergewaltigung wiederholt Gewalt angewendet hat und
somit auch physisch ihre Integrität beeinträchtigt hat. Ein solches Sexual-
und Gewaltdelikt stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine schwere Verletzung
grundlegender Rechtsgüter dar (vgl. BGE 139 II 121 E.6.3; Urteile des
Bundesgerichts 2C_45/2017 vom 10. August 2017 E.2.4 und
2C_516/2014 vom 24. März 2015 E.4.1). Der Tathergang wiegt vorliegend
besonders schwer: Insbesondere wurde die Penetration gewaltsam und
gegen den expliziten Willen der Ehefrau vorgenommen. Zudem hat der
Beschwerdeführer seine persönlichen Bedürfnisse, ausgelöst durch Wut
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und Eifersucht, rücksichtslos ausgeführt und ist auch nicht davon
zurückgeschreckt, die Vergewaltigung mehrfach zu begehen. Die Art und
Weise der begangenen schwerwiegenden Rechtgutverletzung lassen
beim Beschwerdeführer ein persönliches Verhalten erkennen, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
darstellt. Nach der oben zitierten bundesgerichtlicheren Rechtsprechung
kann ein vergangenes Verhalten eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung darstellen. Die Argumentation des
Beschwerdeführers, wonach er Ersttäter sei und seit der Tat nicht mehr
straffällig geworden sei, vermag daran nichts zu ändern. Die Bejahung
einer Rückfallgefahr setzt nicht voraus, dass der Beschwerdeführer mit
Sicherheit weiter delinquieren wird. Angesichts der Schwere der Tat muss
ausländerrechtlich auch ein geringes Rückfallrisiko nicht hingenommen
werden. Dies gilt umso mehr, als einem Wohlverhalten unter dem Druck
eines hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens praxisgemäss nur
untergeordnete Bedeutung zukommt, weil in dieser Zeit ein vorbildliches
Verhalten erwartet wird und keine besondere Leistung darstellt (Urteil des
Bundesgerichts 2C_3/2021 vom 23. März 2021 E.5). Vorliegend ist
deshalb nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer in einer
ähnlichen Situation rückfällig wird und damit besteht ein tatsächlich
vorhandenes Rückfallrisiko, welches das öffentliche Interesse nach
Ordnung und Sicherheit tangiert. Es besteht deshalb eine nicht
unwahrscheinliche Gefahr erneuter sexueller bzw. gewalttätiger Übergriffe
durch den Beschwerdeführer, welche eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung darstellt.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich der
Beschwerdegegner keineswegs rein von generalpräventiven und
allgemeinen Überlegungen leiten lassen, sondern - im Gegenteil - auf die
konkrete Gefährdung der öffentlichen Sicherheit abgestellt, die vom
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Beschwerdeführer ausgeht (vgl. Bf-act. 1 S. 8 ff.). Dem
Beschwerdegegner kann gefolgt werden, wenn sie damit argumentiert,
dass die vom Strafgericht ausgesprochene bedingte Strafe die
ausländerrechtliche Prognose nicht massgeblich beeinflussen könne. Das
Ausländerrecht geht im Unterschied zum Strafrecht nicht von der
Vermutung der günstigen Prognose aus (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2; Urteil
des Bundesgerichts 2C_468/2019 vom 18. November 2019 E.4.2). Die
Ausländerbehörde ist nicht an die Einschätzung der Strafbehörden
hinsichtlich der Rückfallgefahr gebunden, da das Ausländerrecht zum
Schutz der Gesellschaft hinsichtlich des noch hinnehmbaren Risikos
strengere Anforderungen stellt als das Strafrecht (BGE 140 I 145 E.4.3;
Urteil des Bundesgerichts 2C_468/2020 vom 27. August 2020 E.6.3).
Aufgrund soeben Gesagtem durfte der Beschwerdegegner von einer
hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung ausgehen. Der Beschwerdegegner hat somit den
ihr zustehenden Ermessenspielraum nicht überschritten und damit nicht
willkürlich gehandelt. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der
Beschwerdegegner habe die Rückfallgefahr falsch beurteilt, dringt dieser
nicht durch.
5.1. Hat die ausländische Person einen Widerrufsgrund gesetzt und stellt sie
eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA
dar, ist schliesslich die Verhältnismässigkeit eines Widerrufs bzw. der
Nichtverlängerung der Bewilligung zu prüfen (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96
Abs. 1 AIG). Dies erfordert eine Interessensabwägung unter
Berücksichtigung aller wesentlichen Umständen des Einzelfalls. Stellt der
Widerruf oder die Nichtverlängerung der Bewilligung einen Eingriff in das
durch Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101)
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geschützte Familienleben dar, ergibt sich die Notwendigkeit einer
Interessensabwägung auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Danach ist ein
solcher Eingriff statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit,
für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der
Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder
der Moral oder zum Schutz der Recht und Freiheiten anderer notwendig
ist. Ist es dieser Person ohne Schwierigkeiten möglich bzw. zumutbar, das
Familienleben zusammen mit der von der Wegweisung betroffenen
Person andernorts zu pflegen, liegt kein Eingriff in ein konventionsrechtlich
geschütztes Rechtsgut vor (BGE 139 I 330 E.2.1 m. H.). Die Konvention
verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten
Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen
an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinn überwiegen müssen,
dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 139 I 145 E.2.2; 135 I
153 E.2.2). Bei der Interessensabwägung sind namentlich die Schwere
des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen
Anwesenheit sowie die der betroffenen Person und ihrer Familie
drohenden Nachteile zu beachten (BGE 139 I 31 E.2.3.3; 135 II 377 E.4.3).
Bei der insofern gegebenenfalls gebotenen Abwägung der sich
gegenüberstehenden Interessen berücksichtigt der Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) die gleichen Kriterien wie das
Bundesgericht bei seiner Prüfung der Verhältnismässigkeit der
aufenthaltsbeendenden Massnahme nach Art. 96 AIG (vgl. BGE 139 I 31
E.2.3.3; 139 I 145 E. 2.4; Urteil 2C_609/2020 vom 1. Februar 2021 E.3.3).
Auch aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Achtung des Privat-
und Familienlebens ergibt sich insoweit nichts anderes (vgl. Art. 13 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 36 BV sowie Urteil des Bundesgerichts
2C_487/2020 vom 17. August 2020 E. 4).
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5.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die vom Beschwerdegegner
vorgenommene Interessensabwägung rechtlich nicht haltbar und der
verfügte Widerruf deshalb nicht verhältnismässig sei. Im Wesentlichen
begründet er dies damit, dass die Beziehung zwischen Vater und Sohn
falsch beurteilt wurde. Dazu komme, dass seine Ex-Frau bereit sei, eine
Erklärung abzugeben, wonach es für sie und ihren gemeinsamen Sohn
katastrophal wäre, wenn der Beschwerdeführer das Land verlassen
müsse. Endlich dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass ein
öffentliches Interesse daran bestehe, dass die Schulden in Höhe von CHF
80'000.-- bezahlt werden. Wenn der Beschwerdeführer des Landes
verwiesen würde, könne er nur seinen eigenen Lebensunterhalt verdienen
und gegebenenfalls für seinen Sohn aufkommen.
5.3. Der Beschwerdegegner hat in Abwägung der massgeblichen öffentlichen
und privaten Interessen festgehalten, es bestehe bei häuslicher Gewalt in
der Form eines solch schweren Sexual- und Gewaltdelikts, wie vorliegend
durch den Beschwerdeführer begangen, ein hohes öffentliches Interesse
an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. Dieses
öffentliche Interesse sei im konkreten Fall stärker zu gewichten, als das
private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz.
Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8
Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hielt der Beschwerdegegner fest,
dass auch unter der Annahme einer affektiv und wirtschaftlich engen
Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn, das
öffentliche Interesse an der Wegweisung überwiegen.
5.4. Das öffentliche Interesse am Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ist sehr
gewichtig, da es sich um ein schweres Sexual- und Gewaltdelikt handelt.
Wie bereits oben anführt, sind die Tatumstände besonders verwerflich
(vgl. E.4.5.). Aufgrund der nicht unwahrscheinlichen Gefahr erneuter
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Gewalttätigkeit besteht deshalb ein erhebliches öffentliches Interesse an
der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers.
Das private Interesse des Beschwerdeführers besteht insbesondere in
seiner Anwesenheit in der Schweiz von rund 13 Jahren und damit in einer
gewissen beruflichen und familiären Integration in der Schweiz. Der
Beschwerdeführer würde durch den Widerruf seine Stelle als Chauffeur in
der Schweiz verlieren. Es ist jedoch denkbar, dass er in Portugal eine
ähnliche Tätigkeit wiederaufnehmen kann, zumal er von 2001 bis 2008
bereits in Portugal als Chauffeur gearbeitet hat. Wenn der
Beschwerdeführer anführt, dass der Beschwerdegegner die
Schuldensituation in ihrer Beurteilung nicht berücksichtigt habe, ist ihm
entgegenzuhalten, dass sich diese in der angefochtenen
Departementsverfügung durchaus mit der Schuldensituation befasst hat
(Bf-act. 1 S. 12). Ergänzend ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer
mit hoher Wahrscheinlichkeit seine berufliche Tätigkeit als Chauffeur in
Portugal wiederaufnehmen kann und so die grundsätzliche Möglichkeit
besteht, dadurch seine Schulden tilgen zu können. Umgekehrt wäre ein
weiterer Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz auch keine
Garantie dafür, dass er die aufgehäuften Schulden tatsächlich abzutragen
vermag. Weiter zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer mit 38
Jahren in die Schweiz kam. Er ist in Portugal aufgewachsen und hat dort
gearbeitet (Bg-act. I 9 S. 2). Der Beschwerdeführer ist also nach wie vor
mit Portugal vertraut, spricht die dortige Sprache und kennt die
gesellschaftlichen und kulturellen Gegebenheiten.
Dem Beschwerdeführer ist ausserdem ein hohes privates Interesse durch
seine Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn, welcher in der Schweiz
bei seiner Mutter lebt, zuzugestehen. Was der Beschwerdeführer gegen
die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdegegners vorbringt,
vermag diese jedoch nicht als rechtswidrig erscheinen lassen.
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Insbesondere hat der Beschwerdegegner, entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers, die Beziehung zwischen Sohn und Vater in der
Interessensabwägung durchaus berücksichtigt, die öffentlichen Interessen
an der Wegweisung überwiegen jedoch: Wie der Beschwerdegegner zu
Recht angeführt hat, ist der Beschwerdeführer nicht obhutsberechtigt. Der
nicht obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre
Beziehung mit seinem Kind in der Regel – so oder anders – nur in einem
beschränkten Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm
eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr bzw. den
damit verbundenen Betreuungsanteilen. Hierfür ist nicht erforderlich, dass
der betroffene Elternteil sich dauerhaft im selben Land aufhält wie das Kind
und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Der
Beschwerdegegner verweist zu Recht auf die vorliegend einschlägige
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Möglichkeit besteht, die
Beziehung über moderne Kommunikationsmittel zu pflegen und die
Besuchsrechte im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her
auszuüben (BGE 144 I 91 E.5.2.3; Urteil des Bundesgerichts
2C_730/2018 vom 20. März 2019 E.3.2.3). Die Distanz zwischen der
Schweiz und Portugal verunmöglicht nicht, den Kontakt des Vaters mit
seinem Sohn zu wahren. Dem Beschwerdeführer ist deshalb zumutbar,
die Beziehung zu seinem Sohn von Portugal aus zu pflegen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend das Gewicht der
öffentlichen Interessen, die privaten Interessen des Beschwerdeführers
überwiegen. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ist somit zumutbar.
6. Aufgrund des Gesagten erweist sich der Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung als angemessen. Auch aus der Sicht des FZA lässt
sich der Widerruf nicht beanstanden, weil der Beschwerdeführer wegen
seines straffälligen Verhaltens eine hinreichend schwere und
gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt
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und dieser Gefahr im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie
der erforderlichen Interessensabwägung mit der streitigen
ausländerrechtlichen Massnahme wirksam begegnet werden kann. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.
7.1. Bei diesem Prozessausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich
kostenpflichtig. Aufgrund vergleichbarere Fälle (so etwa die Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 2012 30 vom 19. Juni
2012 und U 2011 101 vom 21. Februar 2012) erhebt das Gericht
vorliegend praxisgemäss eine Staatsgebühr von CHF 1'500.--. Der
Beschwerdeführer hat allerdings um unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung ersucht. Der Beschwerdegegner beantragt die
Ablehnung des Gesuchs, da die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien.
7.2. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach Art. 76 Abs.
1 VRG kann die Behörde durch verfahrensleitende Verfügung oder mit
dem Entscheid in der Hauptsache einer Partei die unentgeltliche
Prozessführung bewilligen, wenn ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich
mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Als aussichtslos gelten
Verfahren, bei denen die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahr und deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden
können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob die Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf
eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deswegen
anstrengen können, weil er nichts kostet (vgl. BGE 122 I 267 E.2b).
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7.3. Nach Auffassung des Gerichts muss die im konkreten Fall zur Beurteilung
gestellte Beschwerde zum Voraus als aussichtslos bezeichnet werden:
Der Beschwerdeführer hat mit dem Sexual- und Gewaltdelikt
unbestrittenermassen einen Widerrufsgrund gesetzt. Der
Beschwerdegegner hat sich mit den Einwendungen des
Beschwerdeführers in der Departementsverfügung vom 4. März 2021
einlässlich und umfassend auseinandergesetzt. Der Beschwerdeführer
konnte in seiner Beschwerdeschrift vom 6. April 2021 offenkundig nichts
Stichhaltiges vorzubringen, was ernsthaft gegen den Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung ins Feld hätte geführt werden können. Dazu
kommt, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerde vor dem
Verwaltungsgericht im Vergleich zu der Beschwerde vor der Vorinstanz
vom 18. Mai 2020 keine konkrete neue Einwände gegenüber dem
vorinstanzlichem Verfahren anführte (Bg-act. II 2). Die Gewinnaussichten
waren damit objektiv offensichtlich bedeutend geringer einzustufen als die
Verlustgefahr. Der Beschwerdeführer konnte deshalb nicht ernsthaft mit
einem Erfolg der Beschwerde gegen den Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung rechnen. Die Rechtswohltat der unentgeltlichen
Rechtpflege kann daher infolge Aussichtslosigkeit des
Beschwerdeverfahrens nicht gewährt werden.
7.4. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen steht in der Regel keine Parteientschädigung
zu, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2
VRG). Im vorliegenden Fall ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigt,
von diesem Grundsatz abzuweichen.