# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5d05b0fc-0646-55b1-8cb0-09fc89621b57
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

considérant en fait
A. Suite à des placements à risque, B._, auquel était affiliée comme employeur C._, a perdu une importante partie de sa fortune et s’est retrouvé en liquidation. Des procédures pénales ont été ouvertes à la suite de la débâcle de cette caisse de pension fribourgeoise. En particulier, plusieurs membres du conseil de fondation de la caisse de pension ont été mis en prévention d’abus de confiance et de gestion déloyale. Il leur est reproché d’avoir confié au directeur d’une société anonyme lausannoise un mandat de gestion de fortune discrétionnaire sur les actifs de la caisse de pension dont le conseil de fondation avait la charge et que, sur la base de ce mandat, des investissements à risque portant sur une importante partie de la fortune de la caisse avaient été effectués.
L’autorité de poursuite vaudoise a aussi ouvert une enquête pénale pour abus de confiance contre le gestionnaire de fortune.
B. Le 3 octobre 2014, le Président du comité de direction de C._, soit le Préfet de la Sarine, informait le Ministère public qu’il avait ouvert une instruction préliminaire destinée à examiner sous l’angle de la législation sur les communes l’activité des représentants de C._ au sein du conseil de fondation de la caisse de prévoyance, et requérait de celui-ci un accès au dossier pénal. L’autorité d’instruction pénale ne lui a transmis que la dénonciation de C._.
Le 15 avril 2015, donnant suite à une nouvelle requête du Président du comité de direction de C._, le Ministère public lui a refusé l’accès à l’entier du dossier pénal, motif pris qu’aucune procédure administrative n’était pendante.
Par décision du 23 avril 2015, le Président du comité de direction de C._ a alors ordonné l’ouverture d’une enquête administrative contre D._ et E._ (également membres du comité de direction de C._ et siégeant à ce titre au sein du conseil de fondation de la caisse de prévoyance). Il a désigné Me F._ comme enquêteur administratif.
C. Par décision du 11 septembre 2015, une instruction pénale a été ouverte à l’encontre de A._, administratrice de la société G._ AG et experte en prévoyance professionnelle, pour délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP en relation avec l’art. 53 al. 1 LPP (version 2011). Il lui est reproché d’avoir gravement violé son devoir d’analyser si l’institution de prévoyance était en tout temps en mesure d’offrir la garantie de pouvoir remplir ses engagements. Ensuite de son audition finale du 19 janvier 2017, le Ministère public a étendu l’instruction au chef de prévention d’infraction commise dans la gestion d’une entreprise au sens de l’art. 77 al. 2 et 3 LPP, lui reprochant d’avoir omis de prévenir une infraction commise par un subordonné.
D. Le 6 février 2017, A._ a requis la récusation de la Procureure.
E. Dans sa prise de position du 13 février 2017, le Ministère public a conclu au rejet de la demande de récusation dans la mesure de sa recevabilité.
F. Le 22 février 2017, la requérante a déposé ses déterminations, y annexant notamment la plainte pénale déposée le 20 février 2017 contre la Procureure pour atteinte à son honneur.
G. A._ a également interjeté recours contre deux ordonnances du Ministère public, l’une autorisant l’enquêteur administratif à consulter le dossier pénal et l’autre rejetant sa demande de modification du procès-verbal d’une témoin; ces deux recours font l’objet de procédures séparées (502 2016 288 et 502 2016 270).
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## Considerations

en droit
1. a) Aux termes de l'art. 59 al. 1 let. b du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. a ou f CPP est invoqué ou qu’une personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale s’oppose à la demande de récusation d’une partie qui se fonde sur l’un des motifs énumérés à l’art. 56 let. b à e CPP, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement par l’autorité de recours, lorsque le Ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés.
En l'espèce, la Chambre pénale du Tribunal cantonal est compétente pour statuer sur la demande de récusation présentée par A._ à l’encontre de la Procureure H._ (art. 85 al. 1 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ; RSF 130.1]).
b) Aux termes de l’art. 58 CPP, lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu'elle a connaissance du motif de récusation; les faits sur lesquels elle fonde sa demande doivent être rendus plausibles (al. 1). La personne concernée prend position sur la demande (al. 2; cf. ATF 138 IV 222 qui rappelle la nécessité de respecter le droit d’être entendu). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêts TF 1B_202/2013 du 23 juillet 2013 consid. 2.2.1; 1B_203/2011 du 18 mai 2011 consid. 2.1).
En l’espèce, la demande de récusation date du 6 février 2017. Elle fait suite à l’audition du 19 janvier 2017, au courrier du 30 janvier 2017 de la requérante à la Procureure faisant état de remarques quant à la manière d’instruire lors de cette audition et à la réponse de la Procureure du 1er février 2017, également sujette à grief dans la requête de récusation. Dans ces conditions, la demande a été interjetée en temps utile.
2. a) La requérante fonde sa demande sur l’art. 56 al. 1 let. a et f CPP. Elle considère en substance que les propos de la Procureure lors de l’audition du 19 janvier 2017 et dans son courrier du 1er février 2017 constituent une forme de pression déplacée exercée à son égard, en particulier lorsque la Procureure lui a demandé si elle souhaitait qu’une enquête pénale soit ouverte à l’égard de son entreprise ou de son collaborateur I._, alors qu’elle n’avait fait qu’indiquer qu’elle n’était plus l’experte LPP à partir de 2009 et que ce mandat avait été repris à titre individuel par celui-ci. Elle reproche à la Procureure de ne pas avoir instruit à charge et à décharge, notamment lorsque celle-ci lui a demandé sur un ton narquois « parce que vous êtes gentille et que vous lui (I._) rendez service ou parce que l’argent va dans la caisse de G._ AG ? ». Elle estime enfin que lorsque la Procureure a indiqué dans son courrier du 1er février 2017 que la prévenue avait dénoncé I._, de tels propos portaient atteinte à son honneur, car ils laissent notamment entendre que la prévenue veut se disculper en inculpant son collaborateur alors que tel n’a jamais été son intention.
b) Dans sa prise de position, la Procureure résume la procédure pénale dirigée contre la requérante, ainsi que son contexte plus général et précise que la prévenue avait indiqué lors de son audition finale que son mandat d’expert avait pris fin en 2009 et que le nouvel expert était I._, alors employé de sa propre entreprise mais agissant selon elle à titre individuel. La Procureure a exposé qu’au vu de ces nouveaux éléments et de l’apparente contradiction avec la lettre de résiliation du mandat d’expert adressé par l’entreprise de la prévenue en 2011 signée par
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elle-même et I._, elle se devait d’élucider les éventuelles responsabilités pénales en jeu en posant la question aujourd’hui litigieuse à la prévenue. Elle prétend que dans ces conditions – à savoir lorsque le Ministère public décide de l’ouverture ou non d’une instruction – sa manière d’instruire était conforme à la jurisprudence et n’emportait ni prévention ou apparence de prévention. Concernant la deuxième question litigieuse, la Procureure indique qu’elle a été sortie de son contexte et qu’elle faisait suite à deux déclarations de la requérante et à une question du mandataire d’un des prévenus qu’elle-même a précisée en posant la question litigieuse.
Enfin, la Procureure soutient qu’au vu des propos tenus par la requérante en audition (mandat individuel de l’expert LPP, etc.), de l’enjeu de la procédure pénale tendant précisément à analyser l’activité de l’expert LPP au profit du Fonds de prévoyance et des soupçons suffisants que l’activité déployée par l’expert LPP serait constitutive d’une infraction, signaler au Ministère public qu’une autre personne déterminée, soit I._, aurait commis un délit présumé revient à la dénoncer.
c) Dans ses dernières déterminations, A._ soutient qu’au vu de la plainte pénale actuellement déposée contre la Procureure pour atteinte à son honneur, celle-ci a un intérêt personnel dans l’affaire pénale au sens de l’art. 56 let. a CPP. Elle revient en outre sur ses considérations relatives au cas de récusation de l’art. 56 let. f CPP. Elle précise que la Procureure lui a reproché de vouloir gagner du temps pour obtenir la prescription et soutient que celle-ci a été énervée par le fait qu’elle avait indiqué le changement d’expert LPP qui ressortait par ailleurs du dossier et que le mandat d’expert LPP agréé s’exerçait à titre individuel. Cette attitude trahit selon la requérante une pression exercée à son égard qui est constitutive d’un motif de récusation. Elle ajoute que postérieurement à la demande de récusation, la Procureure a refusé de révoquer le délai imparti pour formuler d’éventuelles réquisitions de preuve sans motif, alors que l’instruction n’est pas complète et que la prévenue n’a pas été entendue sur la dernière mise en prévention. La requérante prétend qu’un tel procédé traduit encore une fois la partialité de l’autorité d’instruction.
3. a) Selon l’art. 56 let. a CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu’elle a un intérêt personnel dans l’affaire. La loi vise aussi bien l’intérêt direct qu’indirect. Il est direct lorsque la personne est partie dans une cause et indirect lorsqu’elle a des liens personnels avec un partie à la procédure ou a un intérêt dans l’affaire. Tel sera le cas lorsqu’elle se trouve partie dans une cause comparable à l’affaire à trancher. Concrètement c'est de cas en cas que la cause d’empêchement sera examinée (MOREILLON/ PAREIN-REYMOND, PC CPP, 2e éd. 2016, art. 56 n. 4).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas qu'un plaideur dépose plainte pénale contre son juge ou saisisse l'autorité disciplinaire, en raison de l'exercice de la fonction judiciaire, pour provoquer un motif de récusation. Il pourrait tout au plus en aller différemment si le magistrat en cause répondait à la dénonciation formée contre lui en déposant une plainte pénale assortie de conclusions civiles en réparation du tort moral ou réagissait d'une autre manière propre à établir qu'il n'est plus en mesure de prendre la distance nécessaire par rapport à la plainte (arrêts TF 1B_465/2012 du 6 septembre 2012 consid. 3; 6B_20/2013 du 3 juin 2013 consid. 2.2 in RtiD 2014 I p. 139; voir aussi ATF 134 I 20 consid. 4.3.2 p. 22).
b) En l’espèce, vu la jurisprudence précitée, la plainte pénale déposée en cours de procédure par la requérante à l’égard de la Procureure est insuffisante à fonder un motif de récusation, d’autant plus que la requérante ne démontre pas que la Procureure y a donné une suite propre à établir que celle-ci n'est plus en mesure de prendre la distance nécessaire par rapport à la plainte. Il s’ensuit que la Procureure n’a aucun intérêt personnel dans l’affaire au sens de l’art. 56 let. a CPP.
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4. a) Un magistrat est également récusable, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179 s.; 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités).
Au cours de l'instruction, le ministère public n'a pas encore la qualité de partie au sens de l'art. 104 al. 1 let. c CPP (sur cette position, cf. ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2 in fine p. 180; 138 IV 142 consid. 2.2.2 p. 145 s.). En tant que direction de la procédure (art. 61 CPP), son attitude et/ou ses déclarations ne doivent donc pas laisser à penser que son appréciation quant à la culpabilité du prévenu serait définitivement arrêtée (art. 6 et 10 CPP; arrêt TF 1B_430/2015 du 5 janvier 2016 consid. 3.4). Il est ainsi tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'art. 309 al. 1 CPP) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2 p. 180; 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145).
Des décisions ou des actes de procédure erronés du procureur ne fondent pas en soi une apparence de partialité. Il en va autrement lorsqu’il existe des erreurs particulièrement lourdes ou répétées constitutives de violation grave des devoirs du magistrat (ATF 138 IV 142 c. 2.3 p. 146; ATF 125 I 119 c. 3e p. 124, JdT 2000 IV 34; ATF 115 Ia 400 c. 3b p. 404, JdT 1990 I 559; tous avec les réf. cit.; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, pp. 105 s.). Dès lors, des propos déplacés du procureur peuvent donner l’apparence d’une prévention lorsqu’ils constituent un manquement grave (ATF 127 I 196 c. 2d pp. 200 ss et les réf. cit., JdT 2006 IV 240).
L'autorité d'instruction ne fait cependant pas preuve de partialité lorsqu'elle mentionne des circonstances factuelles relatives à la séance et/ou émet quelques doutes, par exemple en relevant des contradictions dans les versions données; on ne peut exclure qu'une telle manière de procéder - pour autant qu'elle ne soit pas utilisée systématiquement ou qu'elle soit accompagnée de moyens déloyaux - puisse faire progresser l'enquête. Les déclarations et interventions de la magistrate instructrice doivent ainsi être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur contexte, de leurs modalités et du but apparemment recherché par leur auteur (arrêt TF 1B_397/2014 du 25 février 2015 consid. 2.5.1 et les références citées).
Selon la jurisprudence, les exigences d'impartialité et de neutralité n'étaient pas identiques pour l'autorité d'instruction et pour celle de jugement. L'autorité d'instruction peut en effet être amenée, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou faire état de ses doutes ou convictions à un moment donné de l'enquête (cf. ATF 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145; arrêt TF 1P.334/2002 du 3 septembre 2002 consid. 3 publié in SJ 2003 I p. 174).
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b) Face aux critiques de la requérante sur l’imprécision des chefs de prévention et sur la fin alléguée de son mandat, il convient de relever certains points. Il ressort du dossier qu’une première audition de la prévenue a eu lieu le 19 janvier 2016 et que l’audition finale s’est tenue le 19 janvier de l’année suivante. La lecture du procès-verbal du 19 janvier 2016 permet de constater que, lors de l’exposé des charges, la Procureure a précisé à la prévenue que celle-ci était mise en cause en sa qualité d’experte LPP agréée (« en tant qu’expert LPP vous aviez une position de garant envers B._ »: DO 300319 lignes 28-29). Aussi, on peine à suivre la requérante lorsqu’elle indique, une année plus tard, ne pas avoir compris à quel titre elle était prévenue. En outre, lors de sa première audition, il faut souligner qu’elle n’a jamais précisé que son mandat d’expert agréé, selon elle exercé à titre individuel, aurait pris fin en 2009 comme elle l’a indiqué lors de son audition finale, alors qu’elle en aurait eu l’occasion (cf. notamment la question n. 4 DO 300320: « Pourquoi avez-vous, en date du 27 avril 2011, résilié avec effet immédiat votre mandat d’expert agréé de B._ (...) ? »). Face aux déclarations de la prévenue sur la reprise de son mandat par son employé I._ dès 2009, la Procureure a étendu sa mise en prévention à l’art. 77 al. 2 et 3 LPP, dès lors qu’une infraction pourrait avoir été commise par son employé au sein de son entreprise; elle a également mis en prévention I._ pour délit à la LPP au même titre que A._.
Ces précisions faites, il sera procédé à l’examen du motif de prévention de l’art. 56 let. f CPP.
S’agissant de la première remarque de la Procureure consistant à demander à la prévenue si elle souhaite qu’une procédure pénale soit ouverte contre son collaborateur ou sa société alors que celle-ci a précisé qu’il était le nouvel expert LPP agréé à partir de 2009, la requérante indique l’avoir ressentie comme une pression exercée sur elle face à ses précisions temporelles quant à son mandat. Quant à la Procureure, elle explique qu’elle n’arrivait pas à concilier les nouvelles déclarations de la prévenue avec notamment la résiliation du mandat d’expert LPP adressée par la société de la prévenue en 2011, signée par elle-même et I._, et qu’elle se devait d’élucider les éventuelles responsabilités pénales en découlant. Si tant la formulation de la question adressée à la prévenue, notamment par l’utilisation du « souhaitez-vous », que le fait même de poser une telle question à la prévenue alors qu’une mise en prévention demeure de la compétence exclusive de l’autorité pénale étaient certes peu habiles, la manière de procéder de la Procureure demeure conforme à son devoir d’instruire la cause. En effet, la précision temporelle de la prévenue n’était pas sans conséquence vu la portée de la procédure pénale; preuve en sont l’extension de sa mise en prévention et la mise en prévention de I._. La prévenue ne pouvait l’ignorer notamment à l’égard de I._ puisque lors de son audition finale, elle a insisté pour apporter cette précision temporelle ainsi que celle sur l’exercice individuel du mandat d’expert LPP, alors qu’il ne lui avait pas semblé utile d’en parler lors de sa première audition.
Quant à la deuxième remarque de la Procureure (« Parce que vous êtes gentille et que vous lui rendez service ou parce que l’argent va dans la caisse de G._ SA ? » DO 301276 ligne 353), il est nécessaire de la contextualiser. La prévenue ayant apporté les précisions précitées sur son mandat, le mandataire d’un des prévenus a posé deux questions relatives à la reprise du mandat par I._ et des contacts de celui-ci avec le fonds de prévoyance en lien avec ce mandat; la Procureure a alors adressé deux autres questions à la prévenue en rapport avec la facturation des prestations de I._ dans l’exercice de son mandat d’expert LPP, toujours dans le but d’éclaircir les éventuelles responsabilités découlant des précisions apportées par la prévenue. Face à la première réponse de la prévenue relativement évasive sur le fait de savoir si l’expert LPP facturait personnellement ses prestations, la Procureure l’a précisée en grossissant le trait avec la remarque aujourd’hui litigieuse. Ce procédé, s’il n’est pas répété comme en l’espèce, demeure toléré pour l’autorité d’instruction qui peut adopter en procédure une attitude plus ou moins orientée.
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Dans ces circonstances, le comportement de la Procureure n'apparaît pas de nature à mettre objectivement en doute son impartialité. Il s’ensuit qu’aucun motif de prévention au sens de l’art. 56 let. f CPP n’est établi.
c) Vu ce qui précède, la demande de récusation doit être rejetée.
5. Vu l’issue de la requête, les frais de la présente procédure, arrêtés à CHF 660.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 60.-), sont mis à la charge de la requérante (art. 59 al. 4 CPP).