# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eb31e4ac-780e-48a4-8aba-ad5efaa86e01
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

des Sachverhalts in der Duplik in mehreren Punkten und reichte die Leitlinie
für die orthopädische Begutachtung von «swiss orthopaedics» ein. Zudem
reichte er die Leitlinie zur Coxarthrose und einen Auszug aus der Leitlinie
zur Versorgung peripherer Nervenverletzungen der deutschen
Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen
Fachgesellschaften (AWMF) ein und machte geltend, die behandelnden
Mediziner der Beklagten hätten sich in mehreren Punkten nicht an diese
Leitlinie gehalten.
26. Mit Stellungnahme vom 19. Januar 2018 führte die Beklagte aus, mit
Einreichung der Duplik hätten alle Argumente auf dem Tisch gelegen. In
seiner "unbedingten Replik" habe der Kläger im Wesentlichen dieselben
Argumente vorgebracht wie in den ersten beiden Schriftenwechseln. Sie
halte es nicht für notwendig, darauf nochmals zu reagieren.
27. Mit Schreiben vom 9. April 2019 bekundete der Kläger sein Interesse an
einer Referentenaudienz zur vergleichsweisen Erledigung der Streitsache.
Mit Schreiben vom 17. April 2019 teilte die Beklagte mit, sie sehe in diesem
Verfahrensstadium keine Möglichkeit des Entgegenkommens. Daraufhin
teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit Schreiben vom 18. April 2019
mit, er verzichte darauf, eine Referentenaudienz anzusetzen.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften und auf
die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Vorneweg werden zunächst die formellrechtlichen Fragen geklärt.
1.1. Der Kläger macht einen Genugtuungsanspruch von Fr. 30'000.-- wegen
ärztlichen Fehlverhaltens im Zusammenhang mit seiner
Hüftgelenksoperation am 7. Juni 2013 im D._ geltend. Das D._
untersteht als öffentliches Spital dem Gesetz über die Staatshaftung (Art. 1
Abs. 1 lit. a SHG [BR 170.050]; Art. 6 Abs. 1 des kantonalen
Krankenpflegegesetzes [KPG/BR 506.000]). Auch die im Dienste des
D._ stehenden Ärzte unterstehen bei der Ausübung dienstlicher
Tätigkeiten dem SHG (Art. 1 Abs. 1 lit. c SHG). Nach der Rechtsprechung
gelten sämtliche ärztlichen Tätigkeiten in öffentlichen Spitälern als
dienstliche Tätigkeiten (BGE 122 III 101 E.2a/aa). Genugtuungsansprüche
aus dem SHG beurteilt das Verwaltungsgericht im Klageverfahren (Art. 6
Abs. 1 SHG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Die sachliche und
funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist somit
gegeben.
1.2. Das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren ist in den Art. 63 bis 65 VRG
nur sehr knapp geregelt. Für die meisten Belange wird in Art. 65 Abs. 1
VRG auf die Bestimmungen über das verwaltungsgerichtliche
Beschwerdeverfahren verwiesen. Für den Fall, dass dem VRG keine
Vorschrift entnommen werden kann, verweist Art. 65 Abs. 2 VRG auf die
für das Zivilverfahren geltenden Bestimmungen, mithin auf die
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Vorliegend zeigt sich in Anwendung
dieser Bestimmungen, dass die Rechtsschriften den Formerfordernissen
genügen (Art. 38 VRG) und dass die Aktivlegitimation des Klägers gegeben
ist (Art. 50 VRG). Auch die örtliche Zuständigkeit ist gegeben, die Beklagte
hat ihren Sitz im Kanton Graubünden (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO;
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Handelsregisterauszug, klägerische Beilage [KB] 3). Sodann kann der
Kläger mit einer Teilklage nur einen Teil des ihm seiner Ansicht nach
zustehenden Genugtuungsanspruchs einklagen (Art. 86 ZPO). Da auch
alle weiteren Prozessvoraussetzungen unbestrittenermassen erfüllt sind,
ist auf die Klage einzutreten.
1.3. Der Kläger beantragt die Anwendung der Vorschriften über das
vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO. Diesem Antrag kann nicht
gefolgt werden. Der Kläger übersieht, dass die Vorschriften der ZPO für
das vorliegende Verfahren nur dann Anwendung finden, wenn sich im SHG
und im VRG keine einschlägige Vorschrift findet. Im vorliegenden Fall
stellen sich nun aber keine verfahrensrechtlichen Fragen, für welche auf
die Art. 243 ff. ZPO zurückgegriffen werden müsste. Für die Ermittlung des
Sachverhalts kommen entgegen der Ansicht des Klägers nicht Art. 247
Abs. 1 ZPO (richterliche Fragepflicht) oder Art. 247 Abs. 2 ZPO
(Untersuchungsmaxime) zur Anwendung, sondern es ist auf Art. 6 Abs. 2
SHG abzustellen, wonach die Parteien dem Gericht den Sachverhalt des
Rechtsstreits darzulegen haben und das Gericht seinem Verfahren nur
rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen zugrunde legt. Dies wiederum
entspricht weitgehend der Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55 Abs. 1
ZPO. Als lex specialis geht Art. 6 Abs. 2 SHG auch dem
Untersuchungsgrundsatz in Art. 11 VRG vor (Urteile des
Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 11 vom 15. März 2019 E.2 und U 15 91
vom 13. Juni 2017 E.1g).
1.4. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SHG verjähren die aus dem SHG fliessenden
Ansprüche in einem Jahr von dem Tag an, da der Geschädigte Kenntnis
vom Schaden und vom Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit
dem Ablauf von zehn Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an
gerechnet. Vorliegend wurde der Kläger am 7. Juni 2013 im D._
operiert. Bei Einreichung der Klage an das Verwaltungsgericht am 16. Juni
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2017 war die absolute Verjährungsfirst von 10 Jahren offensichtlich nicht
abgelaufen. Auch die relative Verjährungsfrist von einem Jahr wurde
gewahrt. Die Beklagte beziehungsweise die «Q._» als deren
Haftpflichtversicherer hatte für den Zeitraum vom 7. Juni 2013 bis zum 31.
Mai 2017 Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben (KB 4 bis 6) und
der Kläger hatte die Verjährung am 24. Mai 2017 mittels Betreibung
unterbrochen (KB 7).
1.5. Der Kläger beantragt, die Gerichtsakte des Verfahrens U 15 36 sei
beizuziehen. Diesem Antrag wird gefolgt, da die Akte für die vorliegende
Streitsache offensichtlich relevante Beweismittel enthält. Im Rahmen des
Verfahrens U 15 36 um vorsorgliche Beweisführung verfasste Prof. Dr.
med. M._, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparats, ein gerichtliches Gutachten (dat.
22. März 2016, KB15) und ein Ergänzungsgutachten (dat. 22. August 2016,
KB 16) zur streitigen Behandlung des Klägers.
2. Der materiellrechtliche Hintergrund des streitigen Genugtuungsanspruchs
präsentiert sich wie folgt.
2.1. Gemäss Art. 3 SHG haften die Gemeinwesen für den Schaden, der Dritten
durch ihre Organe und in ihrem Dienst stehende Personen bei der
Ausübung dienstlicher Tätigkeiten widerrechtlich zugefügt wird. Gestützt
auf Art. 5 SHG haben die Gemeinwesen auch Genugtuungsleistungen zu
übernehmen, falls die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Für die
Voraussetzungen der Genugtuungsleistungen verweist Art. 5 SHG auf Art.
49 des Obligationenrechts (OR; SR 220). Gemäss Art. 49 OR hat Anspruch
auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seiner
Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der
Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht
worden ist. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene
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immaterielle Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder
die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 132 II 117 E.2.2.2).
Vorliegend sind sich die Parteien zu Recht darin einig, dass folgende
Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen:
- Verhalten (Tun oder Unterlassen) von Personen im öffentlichen Dienst
bei der Ausübung dienstlicher Tätigkeiten. Diese Voraussetzung ist
vorliegend unbestrittenermassen erfüllt (vgl. vorne E.1.1).
- Schwere Persönlichkeitsverletzung der Person, die den Anspruch auf
Genugtuung erhebt (vgl. unten E.3.)
- Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Personen in öffentlichem Dienst
(vgl. unten E.4)
- Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Personen in
öffentlichem Dienst und dem Schaden.
2.2. Nicht einig sind sich die Parteien in der Frage, ob ein
Genugtuungsanspruch gemäss Art. 5 SHG ein Verschulden voraussetzt.
Der Kläger ist der Ansicht, es liege nicht nur beim Schadenersatz gemäss
Art. 3 SHG, sondern auch bei der Genugtuung gemäss Art. 5 SHG eine
Kausalhaftung vor, so dass kein Verschulden erforderlich sei. Diese
Sichtweise vermag sich darauf zu stützen, dass nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts für den Genugtuungsanspruch grundsätzlich dann ein
Verschulden erforderlich ist, wenn sich ein allfälliger
Schadenersatzanspruch aus einer culpa-Haftung ableitet, während bei
einer Kausalhaftung für die Genugtuung kein Verschulden vorausgesetzt
ist (BGE 123 III 204 E.2e). Die Beklagte vertritt demgegenüber die Ansicht,
nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts handle es sich bei der
Genugtuung gemäss Art. 5 SHG um eine Verschuldenshaftung. Sie
verweist dabei auf den Entscheid A 09 16 des Verwaltungsgerichts, in
welchem das Verschulden als Voraussetzung für einen
Genugtuungsanspruch ausdrücklich genannt wird (VGU A 09 16 vom 1.
September 2009 E.3c). Darin kann der Beklagten nicht gefolgt werden. In
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seinem Urteil U 17 73 hat das Verwaltungsgericht klargestellt, dass das
Urteil A 09 16 eine fehlerhafte Begründung bezüglich des (angeblichen)
Verschuldenserfordernisses bei Genugtuungsforderungen enthält und
dass für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Genugtuung nach Art.
5 SHG kein Verschulden nachgewiesen werden muss (VGU U 17 73 vom
28. Mai 2020 E.2).
3. Geprüft wird nun, ob der Kläger durch die streitige Behandlung am D._
eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 49 OR erlitten
hat. Nach der Rechtsprechung stellt Art. 49 OR die allgemeine Regel für
Genugtuung dar, während Art. 47 OR als Anwendungsfall dieser
allgemeinen Regel zu betrachten ist (BGE 123 III 204 E.2e). Gemäss Art.
47 OR kann der Richter bei Körperverletzung unter Würdigung der
besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als
Genugtuung zusprechen. Dies bedeutet, dass der Verletzte durch die
Körperverletzung eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 49 OR
erleiden kann. Nach der Rechtsprechung ist dies unter anderem dann der
Fall, wenn eine Körperverletzung eine andauernde wesentliche körperliche
Einschränkung und andauernde Schmerzen bewirkt (BGE 121 II 369
E.3c/bb). Nach der Rechtsprechung erfüllt eine ärztliche Massnahme,
welche die körperliche Integrität des Patienten berührt, den objektiven
Tatbestand der Körperverletzung (BGE 124 IV 258 E.2). Im vorliegenden
Fall erlitt der Kläger bei der Operation vom 7. Juni 2013 eine Läsion des
Peroneusnervs, welche gemäss den Berichten von Dr. med. H._,
Facharzt FMH für Neurologie, in der Folge nur geringfügig heilte (KB 10-
14, 10-19, 13, 14, 19-37). Aufgrund dieser Verletzung kann der Kläger
seinen rechten Fuss und seine grosse Zehe nicht mehr anheben. Nach
seiner glaubhaften Schilderung ist er dadurch sowohl bei seiner Arbeit als
I._, als auch bei sportlichen Aktivitäten beeinträchtigt. Tagsüber ist er
gemäss seiner glaubhaften Aussage fast immer von Schmerzen geplagt
und manchmal wird er in der Nacht von Krämpfen im Bein aus dem Schlaf
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gerissen (Bericht des Klägers über seinen Gesundheitszustand vom 8.
Oktober 2014, KB 31). Dass diese körperlichen Schmerzen und Probleme
eine beträchtliche psychische Belastung beziehungsweise eine erhebliche
immaterielle Unbill darstellen, ist offensichtlich. Die für einen
Genugtuungsanspruch vorausgesetzte Persönlichkeitsverletzung im Sinne
von Art. 49 OR ist somit vorliegend gegeben.
4. Geprüft wird nun, ob die Ärzte des D._ bei der Behandlung des
Klägers widerrechtlich gehandelt haben. Im Bereich der Staatshaftung gilt
eine Schadenszufügung als widerrechtlich, wenn die dienstliche Tätigkeit
gegen Gebote oder Verbote verstösst, die dem Schutz des verletzten
Rechtsguts dienen (BGE 132 II 449 E.3.2, Urteil des Bundesgerichts
2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E.3.3). Wird ein Patient bei einer
Heilbehandlung in einem öffentlichen Spital in seiner körperlichen Integrität
verletzt, so ergibt sich die Widerrechtlichkeit aus der Pflicht von
Gesundheitsfachpersonen, ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft
auszuführen (Art. 37 des kantonalen Gesundheitsgesetzes; BR 500.000)
und subsidiär aus dem Verbot der Körperverletzung (Art. 122 ff. des
Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). Das Handeln der Ärzte ist zum einen
dann widerrechtlich, wenn sie von den Patienten keine aufgeklärte
Einwilligung für die Behandlung einholen (BGE 117 Ib 197 E.2a, 108 II 59
E.3). Widerrechtlich ist das Handeln zum anderen dann, wenn die Ärzte
durch einen Behandlungsfehler ihre ärztliche Sorgfaltspflicht verletzen
(BGE 123 II 577 E.4d/ee, Urteil des Bundesgerichts 4A_453/2014 vom 23.
Februar 2015 E.5).
5. Hat ein Gericht wie vorliegend eine konkrete ärztliche Behandlung zu
beurteilen, so ist es auf medizinische Sachverständige angewiesen (BGE
113 II 429 E.3a). Im vorliegenden Fall steht dazu das Gerichtsgutachten
von Prof. Dr. med. M._ vom 22. März 2016 (KB 15) inklusive
Ergänzungsgutachten vom 14. Dezember 2016 zur Verfügung (KB 16).
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Durch dieses Gutachten werden die Ärzte des D._ sowohl bezüglich
sorgfältiger Behandlung als auch bezüglich genügender
Patientenaufklärung entlastet (siehe unten E.6 und E.7). Eine abweichende
Beurteilung machte die medizinische Beraterin des Klägers, Dr. med.
N._, Ärztin für Chirurgie, Gefässchirurgie und Phlebologie mit
deutschem Arztdiplom (anerkannt vom schweizerischen Bundesamt für
Gesundheit [KB 24, 25]) in ihren Stellungnahmen vom 9. Februar 2017 und
vom 11. Oktober 2017 (KB 17, 23).
5.1. Kommen die Sachverständigen - wie im vorliegenden Fall - nicht zum
selben Ergebnis, so sind die Gutachten und Stellungnahmen auf ihren
Beweiswert hin zu überprüfen. Das Gericht darf auf ein Gutachten nur dann
abstellen, wenn es diesem mit guten Gründen vollen Beweiswert zuerkennt
und wenn dieses Gutachten durch die abweichende Beurteilung nicht
erschüttert wird. Gutachten unterliegen, wie alle übrigen Beweismittel in
einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, der freien Beweiswürdigung
(Art. 21 VRG). Volle Beweiskraft ist einem Gutachten beizumessen, wenn
es von einer qualifizierten Person in Kenntnis aller wesentlichen
Sachverhaltselemente abgegeben wurde, wenn es in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation
einleuchtet und wenn es in den daraus gezogenen Schlussfolgerungen zu
überzeugen vermag (BGE 134 V 231 E.5.1). Liegt in einem Verfahren ein
Gerichtsgutachten vor, so ist nach der Rechtsprechung nicht ohne
zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Experten
abzuweichen. Ein Grund zum Abweichen oder für weitere
Beweiserhebungen kann vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise nicht
vollständig ist, widersprüchlich ist oder sonst wie an Mängeln krankt, die
derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen
erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E.6.1). Eine abweichende Beurteilung
kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche
Meinungsäusserungen anderer Fachexperten dem Richter als triftig genug
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erscheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stellen
(BGE 125 V 351 E.3b/aa). Von einer Partei eingebrachte ärztliche
Stellungnahmen enthalten zweifellos Äusserungen eines
Sachverständigen, welche zur Feststellung eines medizinischen
Sachverhalts beweismässig beitragen können. Daraus folgt indessen nicht,
dass solche ärztlichen Stellungnahmen den gleichen Rang wie ein vom
Gericht nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten
besitzen (BGE 141 VI 369 E.6.1). Von einer Partei eingebrachte ärztliche
Stellungnahmen verpflichten indessen - wie jede substanziiert
vorgetragene Einwendung gegen ein Gerichtsgutachten - den Richter zu
prüfen, ob sie die Auffassungen und Schlussfolgerungen des
Gerichtsgutachters derart zu erschüttern vermögen, dass davon
abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E.3c). Bei einem Gerichtsgutachter kann
davon ausgegangen werden, dass er objektiv ist. Eine von einer Partei
beigezogene medizinische Beraterin hingegen hat den Anschein der
Befangenheit, weil eine Partei sie nach ihren Kriterien auswählt und weil
sie zu dieser einen Partei in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und
von ihr bezahlt wird (BGE 141 IV 369 E.6.2).
5.2. Vor dem Hintergrund dieser Beweiswürdigungsregeln kann vorliegend dem
Gerichtsgutachten von Prof. Dr. med. M._ zum vornherein hohe
Beweiskraft beigemessen werden. Das Gutachten ist entgegen der Ansicht
des Klägers vollständig, nachvollziehbar und in sich kohärent. Hinzu
kommt, dass Prof. Dr. med. M._ als Leiter der Abteilung Hüftchirurgie
und als stellvertretender Chefarzt an der Universitätsklinik R._ sowie
als Mitglied der Expertengruppe Hüfte der Schweizerischen Gesellschaft
für Orthopädie und Traumatologie für die Beurteilung der sich stellenden
Fragen bestens qualifiziert ist. Dr. med. N._ hingegen verfügt nicht
über eine fachärztliche Qualifikation in den relevanten Disziplinen
Orthopädie und Neurologie, sie hat keine spezialisierten Kenntnisse im
Bereich Hüftchirurgie und sie kennt die Standards in einem Schweizer
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Spital nicht aus eigener Erfahrung. Dass sie einen Teil der
Gutachterausbildung Swiss Insurance Medicine SIM absolviert hat (KB 26),
vermag daran entgegen der Ansicht des Klägers nichts zu ändern. Diese
Ausbildung vermittelt in den von Dr. med. N._ absolvierten Modulen 1
und 2 vorwiegend die rechtlichen und versicherungstechnischen Aspekte
der Gutachtenerstellung, die besonderen Aspekte der Begutachtung und
das Thema Psyche und Soma (www.swiss-insurance-
medicine.ch/de/bildung/kurse/gutachterausbil-dung, zuletzt besucht am
08.09.2020). Den Aussagen von Dr. med. N._ ist aus all diesen
Gründen zum Vornherein eher geringe Beweiskraft beizumessen. Ob ihre
Aussagen diejenigen von Prof. Dr. med. M._ zu erschüttern
vermögen, wird nachfolgend jeweils in Bezug auf die einzelnen streitigen
Fragen im Detail untersucht.
5.3. Der Kläger ist der Ansicht, das Gutachten von Prof. Dr. med. M._ sei
nicht voll beweiskräftig, weil sich dieser auf persönliche Meinungen statt
auf medizinische Literatur und Leitlinien stütze. Dieser Sichtweise kann
nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass Prof. Dr. med. M._ keine
Quellen für seine Einschätzungen angab. Dies war aber auch nicht
notwendig. Ein medizinisches Gutachten ist keine wissenschaftliche Arbeit
für ein medizinisches Fachpublikum, sondern ein Hilfsmittel für die Justiz,
das die sich stellenden medizinischen Fragen auf eine für medizinische
Laien verständliche Weise erklären soll. Dass Gutachten unkompliziert und
für den Rechtsanwender verständlich zu halten sind, wird denn auch in
Ziff.2.1 der Leitlinien für die orthopädische Begutachtung von swiss
orthopaedics gefordert (KB 35). Hinzu kommt, dass die Aussagen von Prof.
Dr. med. M._ mit der einschlägigen medizinischen Literatur vereinbar
sind. Dies ergibt sich aus der Analyse, welche Dr. med. P._,
ehemaliger Co-Chefarzt der Orthopädie am D._ und Ehrenmitglied der
Schweizerischen Gesellschaft für Orthopädie, auf Veranlassung der
Beklagten erstellte (Anhang 1 zur Klageantwort). Bei dieser Analyse ging
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Dr. med. P._ einerseits auf die von Dr. med. N._ zitierten Studien
ein, andererseits fügte er der Sammlung weitere relevante Studien hinzu.
Auf die Ausführungen von Dr. med. P._ und auf die von ihm
analysierten Studien wird nachstehend im Zusammenhang mit den
einzelnen Streitpunkten im Detail eingegangen (siehe unten E.7.3).
6. Geprüft wird nun zunächst die Rüge des Klägers, er sei mangelhaft über
die Hüfttotalprothesenoperation und deren Risiken aufgeklärt worden.
6.1. Nach der Rechtsprechung stellt eine chirurgische Massnahme einen
Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Ein solcher Eingriff
ist rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit
ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster
Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der
ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss
(BGE 133 III 121 E. 4.1.1, 117 Ib 197 E.2a). Die gehörige Aufklärung und
die Einwilligung des Patienten sind vom Arzt beziehungsweise der für ihn
einstehenden Institution zu beweisen (BGE 117 Ib 197 E.2d). Bei einer
Operation ohne gehörige Aufklärung durch den Arzt und entsprechend
ohne informierte Einwilligung durch den Patienten haftet der Arzt
beziehungsweise die für ihn einstehende Institution für alle aus der
Operation resultierenden Schäden auch dann, wenn kein Kunstfehler
vorliegt (BGE 133 III 121 E.4.1.1, 108 II 59 Regeste). Bezüglich Inhalt und
Umfang der Aufklärung gibt es auf Bundesebene keine gesetzlichen
Vorschriften. Nach der Rechtsprechung muss der Arzt den Patienten in
klarer verständlicher Weise so vollständig wie möglich informieren über die
Diagnose, die Therapie, die Prognose, die Alternativen zur
vorgeschlagenen Behandlung, die Risiken der Operation, die
Heilungschancen, den Spontanverlauf ohne die vorgeschlagene
Behandlung und die finanziellen Fragen, insbesondere in Bezug auf die
Versicherung (BGE 113 III 121 E.4.1.2). Art. 28 Abs. 1 des bündnerischen
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Gesundheitsgesetzes verlangt, dass die Patientinnen und Patienten von
den für die Behandlung verantwortlichen Personen oder von ihnen damit
betrauten Gesundheitsfachpersonen rechtzeitig, angemessen und in
verständlicher Form aufzuklären sind. Gemäss Art. 28 Abs. 2 des
kantonalen Gesundheitsgesetzes umfasst die Aufklärung insbesondere die
Patientenrechte und -pflichten, den Gesundheitszustand und die
Krankheitsdiagnose, die beabsichtigten vorbeugenden, diagnostischen
und therapeutischen Massnahmen sowie deren Risiken, Vor- und
Nachteile und Kosten, allfällige Alternativen zu den beabsichtigten
Massnahmen sowie den Behandlungsverlauf und das Ergebnis der
Behandlung.
6.2. Im vorliegenden Fall erachtete der Hausarzt des Klägers, Dr. med.
C._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Allgemeine Innere
Medizin, die Hüfttotalprothesenoperation als indiziert und leitete
dementsprechend zu Beginn des Jahres 2013 Abklärungen im Hinblick auf
diese Operation ein, so dass am 18. März 2013 eine zahnärztliche und am
28. März 2013 eine angiologische Untersuchung stattfanden (KB 19-13, KB
11). Daraus lässt sich schliessen, dass sich der Kläger bereits im Winter
2012/2013 zusammen mit seinem Hausarzt mit der Frage einer
Hüfttotalprothesenoperation auseinandergesetzt hatte, dass er mithin
gewisse Vorkenntnisse hatte. Am 30. April 2013 wurde der Kläger dann am
D._ von Dr. med. F._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie
und Traumatologie des Bewegungsapparats, im Hinblick auf die
Hüfttotalprothesenoperation untersucht. In seinem Bericht hielt Dr. med.
F._ fest, es habe eine «ausführliche Besprechung der vorliegenden
Pathologie und deren Pathomechanismus» stattgefunden und es sei «über
die konservativen und operativen Therapiemöglichkeiten» gesprochen
worden (KB 10-6). Am 6. Juni 2013, dem Vortag der Operation, wurde dem
Kläger gemäss den Einträgen im Formular «Informations- und
Instruktionsgespräche bei Hüfttotalprothese» eine Hüft-TP Broschüre
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abgegeben und es wurden Fragen im Zusammenhang mit dieser
Broschüre geklärt (KB 9-2). Die Broschüre befindet sich nicht bei den
Akten, sie ist aber auf der Webseite des D._ einsehbar
(www.D._.ch/kuenstliches-hueftgelenk.pdfx?
forced=false, zuletzt eingesehen am 08.09.2020). Verfasst von der
Abteilung Orthopädie des D._ informiert diese Broschüre auf dreissig
Seiten in anschaulicher Weise über das Krankheitsbild der Hüftarthrose,
über die vorbereitenden Massnahmen und den Spitaleintritt, über den
Klinikaufenthalt und die Operation sowie über den Spitalaustritt und die
Rehabilitation. Unter dem Titel «Operationsrisiken» wird auf Seite 15
ausgeführt: «Obwohl der künstliche Gelenksersatz eine häufige und meist
erfolgreiche orthopädische Operation ist, beinhaltet er doch verschiedene
Risiken». Nebst anderen Risiken werden auf Seite 17 Nervenverletzungen
erwähnt: «Selten werden während der Operation nahe am Hüftgelenk
vorbei ins Bein verlaufende Nerven überdehnt oder verletzt. Dies kann zu
Gefühlsstörungen sowie zu einer Lähmung einzelner Muskelgruppen am
Bein führen, welche das Gehen behindern. Diese Muskelschwäche
verschwindet aber meistens innert Monaten wieder. Leichte
Gefühlsstörungen können allerdings bestehen bleiben». Ebenfalls am 6.
Juni 2013 fand ein Aufklärungsgespräch durch das Departement Chirurgie
anhand des Formulars «Aufklärungsprotokoll/Operationseinwilligung» statt
(KB 9-3). Dieses enthielt die Diagnose, beschrieb den voraussichtlichen
Verlauf ohne und mit Operation, erklärte die geplante Operation mit Text
und Bildern, zeigte mögliche Eingriffserweiterungen sowie mögliche
zeitweilige und dauernde Einschränkungen als Folge der Operation auf. Es
nannte die möglichen allgemeinen Komplikationen, darunter einen
Lagerungsschaden bei lange dauernden Eingriffen trotz spezieller
Polsterung und Lagerung. Genannt wurden sodann die möglichen
operationsspezifischen Komplikationen, darunter eine «Verletzung von
Nerven oder Gefässen (z.B. Überdehnung des Ischias-Nervs)». Am Ende
des Formulars, in einer grafisch deutlich hervorgehobenen Tabelle für die
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Unterschriften, wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass er mit seiner
Unterschrift bestätige, dass er dem Protokoll entsprechend über die
bevorstehende Behandlung verständlich aufgeklärt worden sei, dass er
auch im Vorfeld des Eingriffs genügend Zeit gehabt habe, sich mit dem
Eingriff auseinanderzusetzen, dass allfällige Fragen beantwortet seien und
dass er sich für die Durchführung der Operation einschliesslich möglicher
Erweiterungen wie besprochen und vermerkt entschieden habe. Der Kläger
und ein Arzt, dessen Unterschrift nicht lesbar ist, unterschrieben das
Formular (KB 9-3). Die Aufklärung des Departements für Anästhesie
erfolgte ebenfalls am 6. Juni 2013. Anhand des Formulars «Anästhesie-
Patientenaufklärung und -einwilligung, Patientenfragebogen» (KB 9-4)
wurde der Kläger darüber informiert, dass bei ihm eine Vollnarkose
vorgenommen werde. Er wurde darauf hingewiesen, dass er mit seiner
Unterschrift bestätige, dass er in einem persönlichen und verständlichen
Gespräch umfassend und für ihn ausreichend über den Ablauf des
geplanten Anästhesieverfahrens (Vor- und Nachteile der verschiedenen
Methoden, mögliche Komplikationen, Risiken spezieller Verfahren,
risikoerhöhende Besonderheiten) aufgeklärt worden und damit
einverstanden sei. Der Kläger und ein Arzt, dessen Unterschrift nicht lesbar
ist, unterschrieben das Formular (KB 9-4). Der Kläger füllte auch den zu
diesem Formular gehörigen Anästhesiefragebogen aus und unterschrieb
ihn (KB 9-4).
6.3. Der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med. M._ erachtete die Aufklärung des
Klägers durch die Ärzte des D._, wie sie in der vorstehenden
Erwägung dargelegt wurde, als genügend (KB 15 S. 13, KB 16 S. 3). Dies
entspricht der Beurteilung aus rechtlicher Sicht, erfüllt die Aufklärung des
Klägers doch die Anforderungen gemäss BGE 113 III 121 E. 4.1.2 und
gemäss Art. 28 des kantonalen Gesundheitsgesetzes. Der Kläger brachte
Vorwissen aus den Gesprächen mit dem Hausarzt mit, er erhielt rund fünf
Wochen vor der Operation eine Voraufklärung durch Dr. med. F._, und
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er wurde am Vortag der Operation durch die Abgabe der Broschüre und
durch die Gespräche anhand der zwei Aufklärungsprotokolle über alle
geforderten Aspekte in genügender Weise informiert und explizit auf das
Risiko einer Schädigung des Ischiasnervs hingewiesen. Die Vorbringen
des Klägers vermögen daran, wie nachstehend im Detail gezeigt wird,
nichts zu ändern.
6.4. Der Kläger bemängelt, das Aufklärungsprotokoll des Departements
Chirurgie sei von wenigen Ausnahmen abgesehen (Datum, Unterschrift,
Diagnose, voraussichtlicher Verlauf mit und ohne Operation) nicht
ausgefüllt worden, keines der vorgesehenen Kästchen sei angekreuzt. Es
trifft zu, dass auf Seite 3 zwei Fragen unbeantwortet blieben, welche durch
ein Ankreuzen von Kästchen (□) zu beantworten gewesen wären. Diese
Fragen beziehen sich auf die Voraufklärung (□ nein □ ja, am ... durch ...)
und auf die für die Aufklärung verwendeten Hilfsmittel (□ Bilder □ Modelle
□ ProCompliance-Aufklärungsprotokoll □ andere). Die Nichtbeantwortung
dieser beiden Fragen führt aber entgegen der Ansicht des Klägers nicht
dazu, dass die Aufklärung durch das Departement Chirurgie als
ungenügend zu betrachten wäre. Wesentlich ist, dass eine Voraufklärung
stattgefunden hatte, nämlich anlässlich der Untersuchung vom 30. April
2013 durch Dr. med. F._ (KB 10-6). Dass diese Voruntersuchung
durch den am 6. Juni 2013 aufklärenden Chirurgen im Formular
«Aufklärungsprotokoll/Operationseinwilligung» nicht vermerkt wurde, ist
hingegen unwesentlich. Unwesentlich ist auch, dass der aufklärende
Chirurg im Formular nicht angab, ob er im Gespräch mit dem Kläger
Hilfsmittel verwendet hatte. Das Formular selbst enthält Bilder, in welchen
der Operationsablauf auf anschauliche und einfach nachvollziehbare
Weise dargestellt ist, so dass es nicht unbedingt notwendig war, weitere
Hilfsmittel zu verwenden. Dies umso mehr, als die Operation in der dem
Kläger abgegebenen Broschüre detailliert und anschaulich beschrieben
und ebenfalls mit zahlreichen Bildern dokumentiert war. Als «nicht
- 25 -
ausgefüllt» erachtet der Kläger sodann diejenigen Abschnitte im
Aufklärungsprotokoll, in welchen jeweils mehrere Punkte aufgelistet sind,
versehen mit dem Zeichen O. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Zeichen
O ist nicht wie das andernorts verwendete Kästchen zum Ankreuzen
gedacht, es stellt vielmehr ein blosses Aufzählungszeichen dar in dem
Sinne, dass beim Aufklärungsgespräch alle aufgelisteten Punkte einer
nach dem anderen zu besprechen sind. Der Kläger hat das Formular
unterschrieben und damit bestätigt, dass er dem Protokoll entsprechend,
das heisst auch unter Hinweis auf alle mit dem Zeichen O aufgelisteten
Punkte, aufgeklärt wurde.
6.5. Der Kläger ist der Ansicht, eine vollständige Aufklärung verlange bei den
Risiken und Komplikationen die Angabe der Eintretenswahrscheinlichkeit
in Prozent. Er stützt sich dabei auf Dr. med. N._. Diese gab in ihrer
Stellungnahme vom 9. Februar 2017 an, es fehle die Prozentangabe bei
der Verletzung von Nerven, sie liege zwischen 0.17 und 7.6 %. Bei den
Hauptrisiken sei die Prozentzahl zu nennen, da der Patient ansonsten
keine qualifizierte Entscheidung fällen könne (KB 17 S. 5 und 8). In ihrer
Stellungnahme vom 11. Oktober 2017 ergänzte Dr. med. N._, bei dem
Wert von 0.17 bis 7.6 % handle es sich um ein Zitat aus verschiedenen
Forschungsarbeiten (KB 23 S. 8). Prof. Dr. med. M._ bezifferte das
Risiko eines Nervenschadens mit Lähmungsfolge im Rahmen von
Hüftoperationen mit künstlichem Gelenk demgegenüber mit 1 % (KB 15 S.
15). Prof. Dr. med. M._ gab in seinem Ergänzungsgutachten an, das
Festschreiben von Prozenten zu jeder möglichen Komplikation sei nicht
üblich und nur da gerechtfertigt, wo ein Patient für eine bestimmte
Komplikation Risikofaktoren mitbringe, welche die Wahrscheinlichkeit des
Auftretens erhöhten, was beim Kläger nicht der Fall gewesen sei (KB 16 S.
3). Diese Aussage steht in Übereinstimmung mit den Richtlinien für die
Patienten-Aufklärung der FMCH, dem Dachverband von 18 chirurgisch und
invasiv tätigen Fachgesellschaften in der Schweiz inklusive swiss
- 26 -
orthopaedics (fmch.ch/wp-
content/uploads/2020/04/Richtlinien_Aufklaerung_FMCH_
DE.pdf ; siehe Abschnitt zur Risikoaufklärung auf S. 4, zuletzt besucht am
08.09.2020). Entsprechend sieht denn auch die Vorlage für ein
Aufklärungsprotokoll der FMCH weder bei den zu erwartenden
Einschränkungen noch bei den möglichen allgemeinen und
operationsspezifischen Komplikationen und Risiken die Angabe von
Prozentwerten vor (https://fmch.
ch/wp-content/uploads/2020/04/Aufklaerungsprotokoll_Form-ular_DE.pdf,
zuletzt besucht am 08.09.2020). Der Kläger beruft sich auf den «Leitfaden
zum ärztlichen Aufklärungsgespräch» der Schweizerischen Gesellschaft
für Gynäkologie und Geburtshilfe (KB 30). Daraus kann er aber nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Zum einen ist dieser Leitfaden vom
medizinischen Fachgebiet her nicht einschlägig, und zum anderen verlangt
auch dieser Leitfaden nicht, dass Risiken und Komplikationen mit
Prozentwerten anzugeben seien. Letzteres gilt auch für den Leitfaden
«Rechtliche Grundlagen im medizinischen Alltag», herausgegeben von der
Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften
(SAMW) und dem Berufsverband der Schweizer Ärztinnen und Ärzte
(FMH; KB 32; fmh.ch/files/pdf7/rechtliche-grundlagen-2020-de.pdf, zuletzt
besucht am 08.09.2020). Auch aus der Rechtsprechung und der Lehre geht
keine Verpflichtung hervor, Risiken generell mit exakten
Eintretenswahrscheinlichkeiten anzugeben (BGE 133 III 121, 117 Ib 197;
Brückner, Arzthaftpflicht – Juristischer Ratgeber für Ärzte und Kliniken,
2011, S. 19,
vischer.com/fileadmin/uploads/vischer/Documents/Activities/Brosch_Arzt-
haftpflicht_DE_Web.pdf, zuletzt besucht am 08.09.2020, Roggo,
Patientenaufklärung und Sicherheit: Was schreibt das Gesetz wirklich vor?,
in Swiss Knife 2011/3, publiziert von der Schweizerischen Gesellschaft für
Chirurgie, S. 7; www.swiss-knife.org/fileadmin/downloads/2011/2011_3/
Swiss_knife_3_11_Politics1.pdf, zuletzt besucht am 08.09.2020).
- 27 -
6.6. Der Kläger macht geltend, das D._ habe im Rahmen der
Qualitätssicherung eigene Standards zur präoperativen Aufklärung
entwickelt und die Aufklärung in seinem Fall entspreche diesem
spitaleigenen Standard nicht. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar finden
sich in den Akten keine Unterlagen zum Aufklärungsstandard des D._
zum Zeitpunkt der Operation am 7. Juni 2013. Es ist indessen
anzunehmen, dass dieser Standard für die Abteilung Chirurgie weitgehend
demjenigen der FMCH entsprach, was sich auch daran zeigt, dass das
spitaleigene Aufklärungsprotokoll in den wesentlichen Punkten exakt der
Vorlage der FMCH entspricht (vgl. vorne E.6.5). Der Kläger wurde anhand
des spitaleigenen Protokolls umfassend aufgeklärt und zudem wurde ihm
die spitaleigene Broschüre «Künstliches Hüftgelenk» abgegeben.
Inwieweit dieses Vorgehen nicht dem damaligen Standard des D._
entsprechen sollte, erklärt der Kläger nicht und ist auch nicht ersichtlich.
6.7. Der Kläger macht geltend, Behandlungsalternativen seien ungenügend
aufgezeigt und erklärt worden. Dies trifft nicht zu. Bei einer schweren
symptomatischen Hüftarthrose gibt es neben der
Hüfttotalprothesenoperation nur die Möglichkeit einer konservativen
Therapie mit Schmerzmitteln, Physiotherapie und Cortisoninjektionen.
Diese Behandlungsalternative kannte der Kläger bereits, war er doch
zunächst von seinem Hausarzt konservativ behandelt worden, ohne dass
sich seine Beschwerden längerfristig in befriedigender Weise hätten
reduzieren lassen. Weder der Kläger noch seine medizinische Beraterin Dr.
med. N._ machen konkrete Behandlungsalternativen geltend, über
welche hätte aufgeklärt werden müssen. Solche sind wie gesagt auch nicht
ersichtlich.
6.8. Der Kläger rügt gestützt auf Dr. med. N._, dass die Dauer des
Aufklärungsgesprächs nicht verzeichnet sei (KB 17 S. 5). Diese Rüge geht
- 28 -
ins Leere, die Angabe der Gesprächsdauer ist weder gesetzlich, noch
durch die Rechtsprechung gefordert und auch die Leitlinien von FMCH und
SAMW/FMH fordern dies nicht (fmch.ch/wp-content/uploads/2020/04/
Richtlinien_Aufklaerung_FMCH_DE.pdf und fmh.ch/files/pdf7/rechtliche-
grundlagen-2020-de.pdf, zuletzt besucht am 08.09.2020)
6.9. Der Kläger macht geltend, das Aufklärungsgespräch vom 30. April 2013 sei
nicht genügend dokumentiert und aus der unzulänglichen Dokumentation
könne ohne Weiteres auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht
geschlossen werden. Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Am 30. April
2013 erfolgte nicht das eigentliche Aufklärungsgespräch, sondern nur eine
sogenannte Voraufklärung. Im Bericht an den Hausarzt hielt Dr. med.
F._ zu diesem Gespräch fest: «Ausführliche Besprechung der
vorliegenden Pathologie und deren Pathomechanismus. Wir sprechen über
die konservativen und operativen Therapiemöglichkeiten. (...) Bereits in
der heutigen Sitzung ausführliches Aufklärungsgespräch über die
perioperativen Risiken und das postoperative Rehabilitationsregime» (KB
10-6). Prof. Dr. med. M._ hielt diese Art der Dokumentation bei einer
Voraufklärung für genügend. Bei einem Voraufklärungsgespräch werde
typischerweise nur die Tatsache festgehalten, dass es stattgefunden habe.
Eine weitergehende Dokumentation wäre seines Erachtens unüblich (KB
16 S. 3). Darauf kann abgestellt werden, hat doch ein Arzt nach der
Rechtsprechung nicht jede seiner Handlungen im Detail zu dokumentieren,
sondern nur das, was aus medizinischen Gründen zur Erfüllung des
Behandlungsauftrags notwendig und üblich ist (BGE 141 III 363 E.5.3).
Auch aus Art. 29 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ergibt sich keine
weitergehende Dokumentationspflicht. Der Kläger verkennt den Umfang
der Dokumentationspflicht. Die Dokumentation soll die korrekte
Behandlung sicherstellen, ihr Zweck besteht nicht darin, bei der juristischen
Aufarbeitung die Beweisführung zu sichern (BGE 141 III 363 E.5.1).
- 29 -
6.10. Es hat sich gezeigt, dass alle sich stellenden Fragen im Zusammenhang
mit der Patientenaufklärung gestützt auf die Akten und das bezüglich der
Patientenaufklärung uneingeschränkt beweiskräftige Gerichtsgutachten
von Prof. Dr. med. M._ beantwortet werden können. Auf die vom
Kläger beantragte Parteibefragung kann deshalb verzichtet werden, und
die Einholung eines weiteren Gerichtsgutachtens ist entgegen der Ansicht
des Klägers im Zusammenhang mit der Patientenaufklärung nicht
angezeigt (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 134 I 140 E.5.3).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Kritik des Klägers
an der Aufklärung nicht stichhaltig ist. Der Kläger wurde von den Ärzten
des D._ ausreichend - das heisst den Vorgaben der Rechtsprechung,
des kantonalen Gesundheitsgesetzes und den einschlägigen Leitlinien der
FMCH entsprechend - aufgeklärt. Im Zusammenhang mit der Aufklärung
liegt deshalb kein widerrechtliches Vorgehen der Beklagten vor.
7. Geprüft wird nun, ob die Ärzte des D._ bei der Behandlung des
Klägers ihre ärztliche Sorgfaltspflicht verletzten. Die Anforderungen an die
ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht allgemeingültig festlegen. Sie
richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art
des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem
Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die den Ärzten zur
Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die
objektiv von ihnen zu erwarten sind. Ärzte haben ihre Patienten stets
fachgerecht nach dem derzeitigen Stand der ärztlichen Wissenschaft zu
behandeln, zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit die nach den
Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und
grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Dabei schulden die
Ärzte den Patienten aber nicht die Wiederherstellung der Gesundheit,
sondern lediglich eine darauf ausgerichtete Behandlung nach den Regeln
der ärztlichen Kunst (BGE 133 III 121 E.3.1, 120 II 248 E.2c, 116 II 519
E.3a). Dies gilt sowohl für die Ärzte in öffentlichen Spitälern als auch für die
http://links.weblaw.ch/de/BGE-134-I-140
- 30 -
von den Patienten beauftragten privatwirtschaftlich tätigen Ärzte (BGE 120
Ib 411 E.4a). Der Arzt hat für jene Gefahren und Risiken nicht einzustehen,
die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an
sich verbunden sind. Es ist mit anderen Worten zu berücksichtigen, dass
der Arzt eine gefahrengeneigte Tätigkeit ausübt (Urteil des Bundesgerichts
4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E.6.1). Ein Arzt handelt unsorgfältig, wenn
sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft
aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen
Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 130 IV 7 E.3.3). Die
Beweislast für eine Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst liegt bei den
Personen, welche Schadenersatz oder Genugtuung geltend machen (BGE
133 III 121 E.3.1). Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein
Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten
von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 140 III 610
E.4.1). Im vorliegenden Fall attestiert der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med.
M._ den Ärzten des D._ ein sorgfältiges Vorgehen. Der Kläger
hingegen erachtet die ärztliche Sorgfaltspflicht in verschiedenen Aspekten
als verletzt. Seine Argumente werden nachfolgend im Detail geprüft.
7.1. Der Kläger ist der Ansicht, es hätte eine differentialdiagnostische Abklärung
im Hinblick auf eine Claudicatio intermittens stattfinden müssen. Er stützt
sich dabei auf Dr. med. N._, welche in ihrer Stellungnahme ausführte,
der Kläger sei ein Risikopatient bezüglich seiner Multietagen-
Arteriosklerose mit Nikotinanamnese, so dass eine Untersuchung der
Durchblutung der unteren Extremitäten erforderlich gewesen wäre. Nur so
hätte eine klare Abgrenzung zwischen Claudicatio auf Grund der
Coxarthrose oder der Gefässverkalkung erfolgen können. Im Falle einer
erheblichen Gefässverkalkung im Verlauf der Becken-Bein-Arterien hätte
das Problem durchaus minimalinvasiv durch Stenting (Ausweitung
verengter Gefässe) beseitigt werden können, ein Hüftgelenksersatz wäre
möglicherweise nicht erforderlich gewesen (KB 17 S. 4). Der
- 31 -
Gerichtsgutachter Prof. Dr. med. M._ vertrat demgegenüber die
Ansicht, eine weitergehende präoperative Abklärung habe sich erübrigt (KB
15 S. 13). Der Kläger sei dem Hausarzt seit mehreren Jahren bekannt
gewesen und sei von diesem wegen der Hüftarthrose behandelt worden.
Die Diagnose der Hüftarthrose habe vom Orthopäden des D._
aufgrund der Anamnese, der klinischen Untersuchung und dem
Röntgenbefund bestätigt werden können. Die Suche nach anderweitigen
Ursachen der geklagten Schmerzen sei bei dieser Ausgangslage nicht
notwendig gewesen (KB 15 S. 15). Die Mehretagen-Arteriosklerose sei den
Ärzten des D._ durch das Zuweisungsschreiben des Hausarztes vom
16. April 2013 von Beginn an bekannt gewesen. Eine angiologische
Untersuchung der Beine wäre nur dann zu veranlassen gewesen, wenn
Schmerzen vorgelegen hätten, welche für eine Coxarthrose nicht typisch
gewesen wären und auf eine Claudicatio intermittens hingewiesen hätten,
und wenn sich anlässlich der klinischen Untersuchung diesbezügliche
Auffälligkeiten gezeigt hätten. Beides sei nicht der Fall gewesen. Im
Untersuchungsbericht vom 30. April 2013 sei festgehalten worden, dass
die Durchblutung, die Motorik und die Sensibilität intakt gewesen seien (KB
16 S. 3 f.). Diese Sichtweise des Gerichtsgutachters vermag zu
überzeugen. Die Diagnose der Coxarthrose war gesichert durch eindeutige
Röntgen- und MRI-Aufnahmen vom 26. Oktober 2011 (KB 19-5), 13.
Dezember 2011 (KB 10-12) und 30. April 2013 (KB 10-6). Klar und deutlich
für eine Hüftgelenksarthrose sprachen auch die typischen, in der rechten
Hüfte lokalisierten Schmerzen. Der Hausarzt vermerkte in seinem
Zuweisungsschreiben vom 16. April 2012 bewegungs- und
belastungsabhängige Hüftschmerzen, eine gestörte Nachtruhe und
verstärkte Schmerzen bei Wetterwechsel (KB 10-18). Dr. med. F._
hielt in seinem Bericht zur Untersuchung vom 30. April 2013 ebenfalls
typische Arthroseschmerzen fest, insbesondere morgendlichen
Anlaufschmerz, Schmerz bei Flexion, Schmerz beim Treppensteigen,
deutlich eingeschränkte Gehzeit und Gehdistanz sowie diskretes
- 32 -
Schonhinken rechts (KB 10-6). Klar für eine Coxarthrose sprach auch, dass
die Beschwerden nach den zwei Cortisoninjektionen vom 19. Dezember
2011 und vom 30. März 2012 vorübergehend fast ganz verschwanden (KB
11). Bei einer Claudicatio intermittens sind demgegenüber heftige,
krampfartige Schmerzen der Beinmuskulatur typisch, die jeweils nach dem
Gehen einer bestimmten Wegstrecke auftreten und zum Stehenbleiben
zwingen, die aber nach einigen Minuten wieder verschwinden, wenn die
Muskulatur in Ruhe wieder genügend durchblutet wird
(www.pschyrembel.de/Schaufensterkrankheit/K0516/doc, zuletzt
eingesehen am 08.09.2020). Solche Schmerzen beschrieb der Kläger
weder gegenüber dem Hausarzt, noch gegenüber den Ärzten des D._.
Entsprechend zeigten sich auch dem Angiologen Dr. med. E._ bei der
Untersuchung am 28. März 2013 keine Hinweise auf eine Claudicatio
intermittens, so dass er den Zusammenhang zwischen den Beschwerden
des Klägers und der Hüftgelenksarthrose nicht in Frage stellte und aus
angiologischer Sicht keine Einwände gegen die geplante
Hüftgelenksoperation geltend machte (KB 11). Dass die Beschwerden vor
der Operation tatsächlich von der Hüftgelenksarthrose und nicht von einer
Claudicatio intermittens verursacht wurden, bestätigte sich denn auch
durch den Verlauf nach der Implantation des künstlichen Hüftgelenks mit
einer deutlichen Verbesserung der Schmerzsymptomatik im Hüftbereich
(Berichte zu den Verlaufskontrollen, KB 10-5, 10-4, 10-3, 19-44).
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass entgegen der
Ansicht des Klägers kein mehrdeutiges Krankheitsbild vorlag, welches
differentialdiagnostisch weiter hätte abgeklärt werden müssen.
7.2. Der Kläger ist der Ansicht, die Indikation für die Operation sei nicht gegeben
gewesen. Er stützt sich dabei auf Dr. med. N._, welche ausführte, die
konservative Therapie sei nicht genau beschrieben, es sei unklar welche
Medikamente in welcher Dosierung wie lange eingenommen worden seien,
und auch bei der Physiotherapie seien Art und Umfang unklar. Das
- 33 -
Ergebnis der Behandlung sei nicht durch Vergleich der Bewegungsmasse
und Validierung in einer Schmerzskala als ausgeschöpft dokumentiert
worden. Es müsse daher bezweifelt werden, ob die Therapie konservativ-
symptomatisch ausgeschöpft gewesen sei, so dass die Indikation zur
operativen Therapie nicht gegeben gewesen sei. Lediglich Röntgenbilder
mit progredienten Befunden und der Wunsch des Patienten seien nicht
ausreichend (KB 17 S. 4). Der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med. M._
vertrat dazu die Ansicht, es sei letztlich der Patient selber, welcher aufgrund
seines Leidensdruckes den Zeitpunkt zum Einsetzen eines künstlichen
Hüftgelenks festlege. Beim Kläger habe gemäss dem
Zuweisungsschreiben des Hausarztes trotz Einnahme von Inflamac (150
mg/Tag), Physiotherapie und Gelenkinjektionen mit Cortison eine
unbefriedigende Situation bestanden. Dies sei typischerweise der
Zeitpunkt, in welchem sich Patienten für die Implantation eines künstlichen
Hüftgelenks entschieden. Die Arthrose sei bereits im Dezember 2011 mit
einem MRI bestätigt worden, es hätten also seit Jahren bewegungs- und
belastungsabhängige Hüftschmerzen bestanden. Relevant sei, dass trotz
der konservativen Behandlung ein schmerzfreies Gehen nicht mehr
möglich und die Nachtruhe häufig gestört gewesen sei, und dass dieser
Leidensdruck beim Kläger einen Operationswunsch zur Folge gehabt
habe. Schmerzdokumentationen und Messungen der
Gehstreckenveränderung seien nicht üblich und auch nicht notwendig (KB
16 S. 2). Die Ausführungen von Prof. Dr. med. M._ vermögen zu
überzeugen. Entgegen der Ansicht des Klägers geht Prof. Dr. med.
M._ auch nicht von einem zu hohen Schmerzmittelkonsum aus.
Analysiert man den Bezug von Schmerzmitteln anhand der
Zusammenstellung der Krankenkasse des Klägers, so zeigt sich, dass im
Jahr 2012 nach dem Abklingen der Wirkung der Cortisoninjektion vom 13.
März 2012 pro Tag durchschnittlich eine halbe Tablette Condrosulf 800
beziehungsweise Inflamac 75 verbraucht wurde (Condrosulf 800 wird zur
Behandlung von Gelenkerkrankungen verwendet und hat schmerzstillende
- 34 -
Wirkung, Inflamac 75 ist ein verschreibungspflichtiges Schmerzmittel;
https://medikamio.com/de-ch/medikamente/condrosulf und https://medi-
kamio.com/de-ch/medikamente/inflamac-75-retard, zuletzt besucht am
08.09.2020). Ab Mitte Januar 2013 steigerte sich der Verbrauch auf
durchschnittlich eine Tablette Inflamac 75 pro Tag, ab anfangs Februar
2013 auf durchschnittlich eineinhalb Tabletten Inflamac 75 pro Tag und ab
Mitte April 2013 auf durchschnittlich 2 Tabletten Inflamac 75 pro Tag (KB
27). Dr. med. N._ geht zu Unrecht davon aus, dass eine Operation
erst dann indiziert sei, wenn die konservative Therapie «ausgeschöpft» ist.
Ein Arzt ist nicht verpflichtet, so lange wie nur möglich eine konservative
Therapie beizubehalten. Vielmehr besteht ein sorgfältiges ärztliches
Verhalten darin, die operative Therapie in dem Zeitpunkt anzuwenden, in
welchem sie unter Einbezug aller relevanten Aspekte für den Patienten
gegenüber der konservativen Therapie Vorteile verspricht. Dies war im
vorliegenden Fall nach der übereinstimmenden Ansicht des
Gerichtsgutachters, des behandelnden Orthopäden und des Hausarztes im
Sommer 2013 der Fall. Auch der Kläger selber wollte klarerweise nicht
mehr länger mit der Operation zuwarten, gegenüber Dr. med. F._
wünschte er am 30. April 2013 explizit ein aktives Vorgehen (KB 10-6). An
diesem Ergebnis vermag entgegen der Ansicht des Klägers auch die
Tatsache nichts zu ändern, dass der Kläger durch seine generalisierte
Arteriosklerose und seine weiteren Vorerkrankungen ein erhöhtes Risiko
hatte, bei der Operation einen Herzinfarkt oder Thrombosen zu erleiden.
Dies auch deshalb, weil sich dieses Risiko nicht realisierte. Bei dieser
eindeutigen Situation erübrigt sich die vom Kläger beantragte
Parteibefragung und auch weitere gutachterliche Abklärungen sind nicht
nötig (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 134 I 140 E.5.3). Die Indikation
zur Operation war somit klarerweise gegeben, eine Sorgfaltswidrigkeit liegt
diesbezüglich nicht vor.
http://links.weblaw.ch/de/BGE-134-I-140
- 35 -
7.3. Geprüft wird nun, ob die Ärzte des D._ ihre Sorgfaltspflichten
verletzten, als sie dem Kläger am 7. Juni 2013 ein künstliches Hüftgelenk
einsetzten. Geprüft wird weiter, ob bei der Behandlung der
Nervenschädigung Kunstfehler passierten. Fest steht, dass der Kläger bei
der Operation am Peroneusnerv verletzt wurde. Die Schädigung erfolgte in
dem Bereich, in welchem der Peroneusnerv zusammen mit dem Nervus
tibialis den Ischiasnerv bildet (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Ischiasnerv,
zuletzt besucht am 08.09.2020).
7.3.1. Der Kläger ist der Ansicht, das Gerichtsgutachten sei in Bezug auf die
Nervenverletzung nicht beweiskräftig, weil Prof. Dr. med. M._ den
Kläger nicht persönlich untersucht habe. Dies trifft nicht zu. Nach der
Rechtsprechung kann auch einem reinen Aktengutachten voller
Beweiswert zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im
Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden
medizinischen Sachverhalts geht (Urteile des Bundesgerichts
9C_411/2018 vom 24. Oktober 2018 E.4.2 und 8C_641/2011 vom 22.
Dezember 2011 E.3.2.2). Vorliegend geht es im Wesentlichen um die
Beurteilung der Vorgänge anlässlich der Operation am 7. Juni 2013 und in
den darauffolgenden Monaten. Diese Vorgänge wurden von den
involvierten Ärzten dokumentiert und die entsprechenden Berichte standen
dem Gerichtsgutachter zur Verfügung. Auch über die langfristige
Entwicklung des Nervenschadens und über den bei Abfassung des
Gerichtsgutachtens aktuellen Zustand des Klägers war der
Gerichtsgutachter hinreichend informiert. Im Rahmen des Verfahrens U 15
36 zur vorsorglichen Beweisführung hatten die Parteien vereinbart, dass
der Status quo durch den Neurologen Dr. med. H._ zu erheben und
dem Gerichtsgutachter zur Verfügung zu stellen sei (Schreiben der
Beklagten vom 12. Oktober 2015, Verfahren U 15 36, Beilage E3). Der
Kläger unterzog sich dementsprechend am 14. Oktober 2015 der
Untersuchung durch Dr. med. H._ und stellte dem Verwaltungsgericht
- 36 -
den entsprechenden Bericht mit der Bitte um Weiterleitung an den
Gerichtsgutachter zu (Schreiben vom 21. Oktober 2015, Verfahren U 15
36, Beilage E4). Mit Verfügung U 15 36b vom 17. November 2015 stellte
das Verwaltungsgericht daraufhin dem Gerichtsgutachter die einschlägigen
Akten unter Einschluss des Berichts von Dr. med. H._ zur Verfügung
(Ziff. 3). Das Verwaltungsgericht führte aus, der Gerichtsgutachter dürfe
den Kläger persönlich in seiner Sprechstunde untersuchen, falls sich dies
für das zu erstellende Gutachten als notwendig erweisen sollte (Ziff. 4). Der
Gerichtsgutachter verzichtete in der Folge auf eine persönliche
Untersuchung. In seinem Antrag zu Ergänzungsfragen vom 18. April 2016
bestand der Kläger auf einer klinischen Untersuchung (Verfahren U 15 36,
Beilage E7). Mit Verfügung U 15 36c vom 22. August 2016 stellte das
Verwaltungsgericht erneut fest, dem Gutachter sei es freigestellt, eine
klinische Untersuchung vorzunehmen. Der Gerichtsgutachter verzichtete
daraufhin auch bei der Beantwortung der Ergänzungsfragen auf eine
persönliche Untersuchung. Der Kläger beanstandet dies zu Unrecht. Mit
dem Bericht des Neurologen Dr. med. H._ vom 15. Oktober 2015
stand dem Gerichtsgutachter ein aktueller neurologischer Befund zur
Verfügung. Eine weitere Untersuchung durch Prof. Dr. med. M._ hätte
keine wesentlichen neuen Erkenntnisse geliefert, ging es doch nicht um die
Beurteilung der aktuellen medizinischen Situation, sondern um die
Einschätzung der Vorgänge bei der Operation im Sommer 2013 und auf
die daraufhin erfolgte Behandlung, mithin um einen vergangenen,
feststehenden medizinischen Sachverhalt. Dass Prof. Dr. med. M._
den Kläger nicht persönlich untersuchte, beeinträchtigt deshalb die
Beweiskraft des Gerichtsgutachtens nicht.
7.3.2. Der Kläger ist der Ansicht, aus dem Gutachten von Prof. Dr. med. M._
gehe nicht hervor, welche Art der Nervenverletzung bei ihm vorliege, so
dass die Art der Verletzung durch ein weiteres Gutachten beziehungsweise
durch ein gemeinschaftliches Gutachterkonsilium zu untersuchen sei. Dem
- 37 -
kann nicht gefolgt werden. Nach der Operation konnte der Kläger die
Grosszehe und den rechten Fuss nicht mehr anheben und auf der
Aussenseite des Unterschenkels, am Fussrücken und zwischen der
Grosszehe und der danebenliegenden zweiten Zehe war die sensible
Wahrnehmungsfähigkeit verringert aber nicht gänzlich aufgehoben. Mit
Bericht vom 8. August 2013 führte Dr. med. H._ aus, es handle sich
dabei um eine hohe, perioperative Peroneusläsion im Nervus ischiadicus
mit Aussparung des Nervus tibialis rechts in der Form einer erheblichen
Axonotmesis (KB 13). Bei einer Axonotmesis sind definitionsgemäss die
Axone beziehungsweise die reizleitenden Nervenfasern durchtrennt, die
Kontinuität der Hüllstrukturen ist indessen erhalten, so dass die
Bedingungen für eine spontane Regeneration günstig sind
(www.pschyrembel.de/axonotmesis, zuletzt besucht am 08.09.2020). Eine
leichtere Form der Nervenschädigung ist die Neurapraxie, eine periphere
Nervenverletzung ohne Unterbrechung der Axone und der Hüllstrukturen
mit spontaner Rückbildung innerhalb von Stunden bis Wochen
(www.pschyrembel.de/neuropraxie, zuletzt besucht am 08.09.2020). Die
schwerste Form ist die Neurotmesis, eine Nervenschädigung mit
kompletter Durchtrennung der Axone und der Hüllstrukturen. Bei der
Neurotmesis wird die Leitfähigkeit anhaltend aufgehoben, sie führt zu
vollständigen motorischen und sensiblen Ausfällen und eine spontane
Reinnervation ist unmöglich (www.pschyrembel.de/Neurotmesis, zuletzt
besucht am 08.09.2020). Nachdem die Ärzte des D._ im
Austrittsbericht vom 13. Juni 2013 und im Bericht zur ersten Nachkontrolle
vom 22. Juli 2013 noch die Verdachtsdiagnose Neurapraxie gestellt hatten
(KB 9-30, 10-5), stützten sie sich ab dem 8. August 2013 auf die
Beurteilung von Dr. med. H._ und gingen ebenfalls von einer
erheblichen Axonotmesis aus (Berichte zu den Nachkontrollen vom 17.
September 2013 [KB 10-4], vom 9. Januar 2014 [KB 10-3] und vom 17. Juni
2014 [KB 19-44]). Dr. med. F._ führte in seiner Stellungnahme zu den
vom Kläger mit Schreiben vom 8. Mai 2014 erhobenen Vorwürfen aus, in
- 38 -
der Tat sei die Differenzierung zwischen Neurapraxie, Axonotmesis und
Neurotmesis wichtig. Die beim Kläger in der klinischen Untersuchung
festgestellte Hyposensibilität in den entsprechenden Arealen schliesse
eine Neurotmesis beziehungsweise eine komplette Axonotmesis aus.
Hätte der Kläger das Bild einer Asensibilität und kompletten Kraftverlust
des Grades M0/5 gezeigt, hätte von einer Neurotmesis beziehungsweise
einer kompletten Axonotmesis ausgegangen werden müssen. Beim Kläger
habe sich jedoch das klinische Bild einer inkompletten Axonotmesis
beziehungsweise einer Neurapraxie gezeigt (BB 15 S. 3). Für eine
Axonotmesis und gegen eine Neurotmesis spricht auch die Tatsache, dass
Dr. med. H._ klinisch-neurologisch diskrete Remissionszeichen
feststellte (KB 10-19, 10-14, 21, 14). Der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med.
M._ stellte die Beurteilung von Dr. med. H._ in keiner Weise in
Frage und ging ebenfalls davon aus, dass der Kläger eine schwere aber
inkomplette Peroneusläsion, mithin eine Axonotmesis erlitten hatte (KB 15
S. 12 und S. 7 ff.). Gegen eine Nervendurchtrennung im Sinne einer
Neurotmesis sprachen nach der Ansicht von Prof. Dr. med. M._
mehrere Gründe. Erstens die Tatsache, dass der verletzte Nerv überhaupt
nicht im Zugangsgebiet liege, der für die Implantation des künstlichen
Hüftgelenks gebraucht worden sei, zweitens der beim Kläger nach der
Operation aufgetretene neurophysiologische Verlauf mit
Remissionszeichen und drittens die Tatsache, dass eine scharfe
Durchtrennung des Peroneusnervs im Bereich des Nervus ischiadicus
unter kompletter Aussparung des Tibialisanteils unwahrscheinlich
erscheine (KB 16 S. 5). Dies ist nachvollziehbar und vermag zu
überzeugen. Im Gutachten von Prof. Dr. med. M._ fehlt es deshalb
entgegen der Ansicht des Klägers nicht an einer Differenzierung zwischen
Axonotmesis und Neurotmesis. Die Aussagen von Prof. Dr. med. M._
bezogen sich in den entscheidenden Punkten auf die beim Kläger
vorliegende Axonotmesis, Anlass für Ausführungen zu einer Neurotmesis
gab es nicht. Gestützt auf die übereinstimmende und auf eindeutige
- 39 -
Untersuchungsergebnisse gestützte Beurteilung der behandelnden Ärzte
und des Gerichtsgutachters kann somit davon ausgegangen werden, dass
der Kläger bei der Operation vom 7. Juni 2013 eine erhebliche Axonotmesis
des Peroneusnervs erlitten hatte. Entgegen der Ansicht des Klägers kann
deshalb darauf verzichtet werden, die Art der Verletzung durch ein weiteres
Gutachten beziehungsweise durch ein gemeinschaftliches
Gutachterkonsilium zu untersuchen (antizipierte Beweiswürdigung, BGE
134 I 140 E.5.3).
7.3.3. Der Kläger ist der Ansicht, die Ausführungen von Prof. Dr. med. M._
zur Ursache seiner Nervenschädigung seien unklar. Dies trifft nicht zu.
Prof. Dr. med. M._ führte aus, bei den meisten Nervenverletzungen im
Rahmen von Hüftoperationen mit künstlichem Hüftgelenk bleibe die
Ursache nicht nachweisbar. In der medizinischen Literatur werde davon
ausgegangen, dass eine Überdehnung von Nerven durch das Aufhalten
der Wunde mit Hebeln oder durch Zug am Bein die Ursache dieser Fälle
ohne nachweisbare Ursache sei. Seltenere Ursachen seien die direkte
Verletzung der Nerven durch Messer oder Hakendruck. Dieser
Mechanismus sei im vorliegenden Fall überwiegend unwahrscheinlich, weil
der gewählte chirurgische Zugang vom Nervenverlauf zu weit entfernt sei.
Eine weitere seltene Ursache sei die Schädigung der Nerven durch Druck,
ausgehend von einem grossen Bluterguss. In dieser Situation seien
unmittelbar starke Schmerzen im Versorgungsgebiet der Nerven typisch
und es sei eine chirurgische Intervention zur Druckentlastung der Nerven
zu erwägen. Im vorliegenden Fall sei dieser Mechanismus überwiegend
unwahrscheinlich, da unmittelbare starke Schmerzen im
Versorgungsgebiet der Nerven nicht dokumentiert seien. Entsprechend
gehe er von einer Schädigung durch Überdehnung aus (KB 15 S. 13 f.).
Diese Erklärung vermag zu überzeugen. Entgegen der Ansicht des Klägers
spricht auch das Verletzungsbild einer Axonotmesis, bei welcher wie
erwähnt das Axon durchtrennt aber die Kontinuität der Hüllstrukturen
http://links.weblaw.ch/de/BGE-134-I-140
- 40 -
erhalten ist (vgl. vorne E.7.3.2) für die von Prof. Dr. med. M._ als
Ursache der Schädigung beschriebene Überdehnung. Eine Axonotmesis
entsteht typischerweise dann, wenn ein Nerv in einer Weise gedehnt wird,
dass die dynamischeren Hüllstrukturen dem Zug standzuhalten vermögen,
die spröderen Axone hingegen reissen. Dass eine Axonotmesis durch
einen unsorgfältigen Schnitt eines operierenden Chirurgen verursacht
würde, ist äusserst unwahrscheinlich, ein Durchschneiden der Axone ohne
gleichzeitiges Durchschneiden der umgebenden Hüllstrukturen ist kaum
vorstellbar. Entgegen der Ansicht des Klägers steht deshalb der
Schädigungsmechanismus mit genügender Sicherheit fest und es ist davon
auszugehen, dass der Peroneusnerv durch das Aufhalten der Wunde mit
Hebeln oder durch Zug am Bein überdehnt wurde. Darin liegt gemäss Prof.
Dr. med. M._ keine Verletzung der ärztlichen Kunst, sondern ein
unglücklicher Vorfall im Rahmen des spezifischen Operationsrisikos (KB
15 S. 15). Der Kläger nennt auch die Möglichkeit einer Schädigung durch
die Lagerung. Prof. Dr. med. M._ hingegen zieht einen solchen nicht
in Betracht (KB 15 und 16), so dass darauf verzichtet werden kann, weiter
auf diesen Schädigungsmechanismus einzugehen. Zusammenfassend
kann somit festgehalten werden, dass die ärztliche Sorgfaltspflicht bei der
Operation nicht verletzt wurde.
7.3.4. Prof. Dr. med. M._ führte aus, Nervenverletzungen im Rahmen von
Hüftoperationen mit künstlichem Hüftgelenk würden in einer Häufigkeit von
etwa 1 % beschrieben. Der Kläger vertritt demgegenüber gestützt auf Dr.
med. N._ die Ansicht, die Häufigkeit liege bei 0.17 bis 7.6 % (vgl. vorne
E.6.5). In seiner Analyse führte Dr. med. P._ dazu in nachvollziehbarer
Weise aus, Dr. med. N._ stütze sich diesbezüglich im Wesentlichen
auf die Studie von Wolf M. mit dem Titel «Sciatic nerve injury related to hip
replacement surgery» (Anhang 1.1 zur Klageantwort). Die in dieser Studie
angegebene grosse Bandbreite von 0.17 bis 7 % lasse sich aber gestützt
auf die von ihm, Dr. med. P._, ergänzend angeführte Literatur von
- 41 -
Farrel C.M. (Anhang 1.5), Zappe B. (Anhang 1.6), Kirschner S. (Anhang
1.7) und Holzapfel B.M. (Anhang 1.8) deutlich relativieren. Würden
Risikodiagnosen, betroffene Nerven und Revisionschirurgie im Rahmen
einer Hüfttotalendoprothese berücksichtigt, liege die Komplikationsrate für
eine Ischiadicus-Verletzung bei einer Erstimplantation unter 1 % (Anhang
1 S. 1 Ziff. 1). Damit bestätigte die Analyse von Dr. med. P._ die
Angabe des Gerichtsgutachters in vollem Umfang und es zeigt sich, dass
Prof. Dr. med. M._ sich durchaus auf die aktuellen Studien und nicht
nur - wie vom Kläger unterstellt - auf eine willkürliche eigene Schätzung
stütze. Mit einer Häufigkeit von zirka 1 % lag entgegen der Ansicht von Dr.
med. N._ kein «hohes Risiko» vor.
7.3.5. Der Kläger ist der Ansicht, seine Nervenverletzung sei nicht den
medizinischen Standards entsprechend behandelt worden. Die kritisierte
Behandlung präsentiert sich wie folgt. Als der Kläger nach der Operation
vom 7. Juni 2013 feststellte, dass er den rechten Fuss nicht richtig bewegen
konnte, teilte er dies unverzüglich einer Pflegenden und einem
Assistenzarzt mit, worauf ihm eine Schiene angelegt wurde um zu
verhindern, dass sich ein Spitzfuss bildet (KB 9-20, 9-26). Am 8. Juni 2013
wurde von einer Pflegenden die Sensibilität und Motorik des Beins
überprüft und keine Besserung festgestellt (KB 9-26). Am 9. Juni 2013 fand
erneut eine Überprüfung statt, wobei die Pflegende festhielt, laut dem
leitenden Arzt seien Nerven "beleidigt" (KB 9-26) Aus diesem Eintrag im
Pflegeprotokoll lässt sich schliessen, dass die Problematik am ersten oder
zweiten Tag postoperativ vom leitenden Arzt untersucht worden war (KB 9-
26 S. 2). Gemäss Austrittsbericht wurde bei diesem Untersuch ein Ausfall
der peronealen Portion des N. ischiadicus mit M0/5 für die Grosszehen-
und Fusshebung mit begleitender Hyposensibilität am lateralen
Unterschenkel, Fussrücken sowie interdigital I/II verifiziert (KB 9-30). Im
weiteren Verlauf bis Spitalaustritt zeigte sich keine Besserung der
Symptomatik (KB 9-26, 9-30). Ausgehend von der Verdachtsdiagnose
- 42 -
einer Neurapraxie wurde eine Heidelberger-Schiene zur Mobilisation und
eine Vacoped-Lagerungsschiene für die Nacht verordnet und eine
neurologische Kontrolle mit elektroneurographischer Ausmessung sechs
Wochen postoperativ empfohlen und Physiotherapie verordnet (KB 9-30,
10-20). Am 22. Juli 2013 fand eine erste Nachkontrolle bei Dr. med.
F._ im D._ statt, welcher angesichts der weitgehend
unveränderten Peroneusparese eine neurologische Standortbestimmung
bei Dr. med. H._ in die Wege leitete (KB 10-5). In seinem Bericht vom
8. August 2013 hielt Dr. med. H._ zu dieser neurologischen
Standortbestimmung fest, zwischenzeitlich zeigten sich keine
Remissionszeichen, der erhobene neuromyographische Befund weise auf
eine erhebliche Axonotmesis hin, so dass mit einer langen Heilungsdauer
mit ungewisser Prognose zu rechnen sei (KB 13). Im Bericht zur zweiten
Nachkontrolle vom 17. September 2013 hielt Dr. med. F._ fest, von
Seiten der Nervenläsion gelte es den Verlauf abzuwarten (KB 10-4). Bei
der Untersuchung vom 28. Oktober 2013 stellte Dr. med. H._
diskreteste Remissionszeichen mit beobachtbarer, angedeuteter
Fusshebung und Extension von Zehe II bis V fest und die erhobenen
neuromyografischen Untersuchungsbefunde wiesen weiterhin auf eine
massivste Axonotmesis hin. Elektroneurophysiologisch konnte keine
Besserung festgestellt werden. Dr. med. H._ empfahl weiterhin
Physiotherapie (KB 10-19). Am 9. Januar 2014 fand eine dritte
Nachkontrolle bei Dr. med. F._ statt. Der Kläger beschrieb eine
Erholung betreffend Sensibilität und eine deutliche Verbesserung der
Zehendorsalextension der Zehen II-V. Dr. med. F._ gab an, es gelte
weiterhin den Verlauf abzuwarten (KB 10-3). Am 30. April 2014 wurde der
Kläger ein weiteres Mal neurologisch kontrolliert und neuromyographiert.
Dr. med. H._ hielt fest, klinisch-neurologisch seien nur diskrete
Remissionszeichen beobachtbar, auch nadelmyographisch könne eine
Zunahme der Willküraktivität nachgewiesen werden. Es sei mit einer
langen Heilungsdauer und ungewisser Prognose zu rechnen. Vorderhand
- 43 -
werde weiterhin der spontane Heilungsverlauf abgewartet. Bei
ausbleibender spontaner Erholung des Nervs müsste dann allenfalls eine
Ersatzoperation diskutiert werden (KB 21). Bei der Jahreskontrolle am
D._ am 17. Juni 2014 stellte Dr. med. K._ fest, die
Peroneusläsion habe im Verlauf des Jahres postinterventionell keine
relevante Verbesserung erfahren. Im Moment seien die Dysästhesien im
Vordergrund. Er habe dem Kläger die Möglichkeit einer Operation mit
Sehnentransfer aufgezeigt (KB 19-44, 19-45). Mit Bericht vom 15. Oktober
2015 hielt Dr. med. H._ schliesslich fest, es seien sowohl klinisch-
neurologisch wie auch elektrophysiologisch weitere leichte
Remissionszeichen beobachtbar. Zweieinhalb Jahre nach erlittener
Peroneusläsion sei der Regenerationsprozess wohl abgeschlossen und es
müsse eine Ersatzoperation diskutiert werden (KB 14).
7.3.5.1.Der Kläger macht gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. N._
geltend, die ärztliche Beurteilung nach der Operation sei mangelhaft
gewesen, da die Nervenverletzung nicht zeitgerecht und zielführend
erkannt und behandelt worden sei (KB 17 S. 1). Bis zur Entlassung aus
dem Spital sei keinerlei fachneurologische Untersuchung oder Therapie
gemacht worden. Seine Nervenschädigung sei ärztlich ignoriert worden,
Nervenschäden wie der seine müssten und könnten so früh wie möglich
ursächlich abgeklärt und therapiert werden (KB S. 5). Die rechtzeitige
neurochirurgische Revision sei unterlassen worden, sie hätte die
Beschwerden deutlich verringern können (KB 17 S. 6). Dem Kläger kann
nicht gefolgt werden. Die Lähmung wurde sofort erkannt, sie war ja ohne
Weiteres klinisch klar und deutlich ersichtlich. Entsprechend verordnete der
zuständige Assistenzarzt auch sofort eine Schiene. Von der Pflege wurde
die Sensibilität und die Motorik regelmässig geprüft und am ersten oder
zweiten Tag postoperativ fand eine Untersuchung durch einen leitenden
Arzt statt, deren Ergebnisse im Austrittsbericht festgehalten wurden.
Entgegen der Ansicht des Klägers war in dieser Phase auch keine
- 44 -
Behandlung indiziert. Prof. Dr. med. M._ gab an, bei einer Schädigung
des Peroneusnervs durch Überdehnung bestehe die Behandlung darin,
abzuwarten und mit einer Schiene die Gehfähigkeit zu verbessern und eine
Spitzfussstellung zu verhindern (KB 15 S. 13 f.). Weiter führte Prof. Dr.
med. M._ aus, eine mikrochirurgische Nervenrekonstruktion unter
Zuzug eines Plastischen Chirurgen werde typischerweise frühestens nach
Ablauf von sechs Wochen durchgeführt, wenn die neurophysiologische
Untersuchung Befunde ergebe, welche für eine vollständige
Durchtrennung des Nervs spreche. Dies sei vorliegend nicht der Fall
gewesen (KB 16 S. 5). Dr. med. P._ bestätigte dies und hielt in seiner
Analyse fest, eine frühzeitige chirurgische Intervention sei nur bei einer
Nervenverletzung ohne Möglichkeit für eine spontane Erholung indiziert,
also bei einer Neurotmesis, mithin bei einer kompletten Durchtrennung des
Nerven ohne Zeichen der Erholung, oder bei einem Fall, in welchem der
Nerv durch eingebrachtes Material kompromittiert werde (Anhang 1,
Kommentare zu Wolf M. [Sciatic Nerve Injury related to Hip Replacement
Surgery, Anhang 1.1], Antoniadis G. [Iatrogenic Nerve Injuries, Anhang 1.1]
und Zappe B. [Long-term prognosis of nerve palsy after total hip
arthroplasty, Anhang 1.6]).
7.3.5.2.Der Kläger ist der Ansicht, es hätten sofort nach dem Feststellen der
Nervenschädigung weitere Abklärungen zum Ausmass der Verletzung
unternommen werden müssen. Er stützt sich dabei auf Dr. med. N._,
welche angab, die Schädigungsursache hätte durch eine
Kernspintomografie geklärt werden müssen (KB 17 S. 6). Dem kann nicht
gefolgt werden. Der Gutachter Prof. Dr. med. M._ führte in
nachvollziehbarer und überzeugender Weise aus, weiterführende
apparative Untersuchungen seien während dem Spitalaufenthalt des
Klägers nicht notwendig gewesen und hätten am Verlauf des
Nervenschadens nichts geändert. Das einzige Szenario, welches weitere
apparative Untersuchungen hätte sinnvoll machen können, wäre das
- 45 -
Vorhandensein eines grossen Blutergusses gewesen, welcher dem Nerven
durch Druck Schaden zugefügt hätte. Typischerweise würde diese
Situation zu starken Schmerzen im Versorgungsgebiet des Nervs führen.
In einem solchen Fall wäre eine chirurgische Intervention zur
Druckentlastung des Nervs zu erwägen. Im vorliegenden Fall sei dieser
Mechanismus sehr unwahrscheinlich gewesen. Dies weil starke
Schmerzen im Versorgungsgebiet des Nervs nicht dokumentiert worden
seien und weil dieser Nerv nicht im Operationsgebiet liege, sodass ein
grosser Bluterguss diesen nicht betroffen hätte (KB 16 S. 4). Dies ist
nachvollziehbar und überzeugend. Schmerzen im Versorgungsgebiet des
Peroneusnervs gehen aus der Pflegedokumentation in der Tat nicht hervor
(KB 9-21, 9-26).
Weiter erklärte der Gutachter, die Nervenverletzung des Klägers wäre mit
den im Sommer 2013 zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden
Computertomografie und Magnetresonanztomografie nicht aussagekräftig
beurteilbar gewesen. Neuere Untersuchungen diesbezüglich verwendeten
hochauflösende Ultraschallgeräte, um Nervenverletzungen nach ihrem
Schweregrad zu klassifizieren. Diese Technik habe sich aber noch nicht
durchsetzen können und sei im Sommer 2013 weder Standard noch
verfügbar gewesen (KB 16 S. 5). Dr. med. N._ kritisierte weiter, die
Verdachtsdiagnose Neurapraxie hätte durch Untersuchungen gesichert
werden müssen. Dazu führte Prof. Dr. med. M._ aus, die
Verdachtsdiagnose Neurapraxie habe erst nach Ablauf von mindestens
sechs Wochen gesichert werden können, dies entweder aufgrund einer
Erholung des Lähmungsbildes oder aufgrund einer neurophysiologischen
Untersuchung (KB 16 S. 4). Die Ausführungen von Prof. Dr. med. M._
stehen in Einklang mit der Studie von Holzapfel B.M., wonach die wichtigste
Frage nach Eintreten einer perioperativen Nervenschädigung sei, ob die
Kontinuität des Nervs zumindest teilweise erhalten sei oder ob eine
vollständige Durchtrennung vorliege. Sei - wie im Falle des Klägers – die
Kontinuität bei einer deutlichen Parese erhalten, so liege entweder eine
- 46 -
Neurapraxie oder eine Axonotmesis vor. Beide Läsionsformen erforderten
kein chirurgisches Eingreifen, vielmehr sei je nach Schädigungsform eine
kurz- oder mittelfristige spontane Besserung zu erwarten (Anhang 1.8 S.
362). Auch dieser Kritikpunkt des Klägers beziehungsweise von Dr. med.
N._ ist somit unbegründet.
7.3.5.3.Der Kläger beanstandet, dass die erste neurologische Untersuchung durch
Dr. med. H._ erst fast neun Wochen nach der Operation stattfand. Der
Gerichtsgutachter gab dazu an, die Durchführung der
neurophysiologischen Untersuchung erst sechs Wochen nach Operation
sei korrekt gewesen, da Untersuchungen vor Ablauf dieser Sechs-Wochen-
Frist bezüglich Ausmass und Prognose des Nervenschadens wertlos seien
(KB 15 S. 13 f.). Entgegen der Ansicht des Klägers kann auf diese Aussage
abgestellt werden. Weiter auf die Frage der Rechtzeitigkeit der ersten
neurologischen Abklärung einzugehen erübrigt sich auch deshalb, weil
beim Kläger ohnehin über längere Zeit der spontane Heilungsverlauf
abzuwarten war (vgl. vorstehend E.7.3.5.2 und nachstehend E.7.3.5.4), so
dass eine frühere neurologische Untersuchung keine Veränderung in der
Therapie oder des Heilungsverlaufs bewirkt hätte.
7.3.5.4.Der Kläger macht gestützt auf Dr. med. N._ geltend, nach der
Diagnose der Nervendurchtrennung durch Dr. med. H._ sei kein
Neurochirurg und kein Neuroradiologe hinzugezogen worden. Damit habe
man es versäumt, die korrekte Nachbehandlung einzuleiten (KB 17 S. 2).
Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Der Kläger hatte ja keine
Neurotmesis, sondern eine Axonotmesis erlitten, mithin eine Schädigung,
bei welcher die Bedingungen für eine Regeneration wegen der erhaltenen
Hüllstrukturen eigentlich günstig sind (vgl. vorne E.7.3.2). Dr. med. P._
führte dazu aus, es bestehe ein Konsens, dass eine chirurgische
Intervention nur bei einer Nervenläsion ohne Möglichkeit für eine spontane
Erholung indiziert sei. Seien Zeichen der Erholung sichtbar, sei die nicht-
- 47 -
chirurgische Behandlung fortzusetzen (Anhang 1, Kommentare zu Wolf M.,
«Sciatic nerve injury related to hip replacement surgery» [Anhang 1.1], zu
Antoniadis G., «Iatrogenic Nerve Injuries» [Anhang 1.3] und zu Zappe B.,
«Long-term prognosis of nerve palsy after total hip arthroplasty» [Anhang
1.6]). Dr. med. P._ wies auch darauf hin, dass in der Studie von Zappe
B. Remissionen auch noch fünf Jahre nach der Verletzung festgehalten
seien. In der Studie von Holzapfel B.M. mit dem Titel «Nervenläsionen nach
minimal-invasiver Hüftendoprothetik» wird ausgeführt, bei axonalen
Läsionen sei ein Neuaussprossen des Axons vom proximalen Stumpf aus
in die noch erhaltenen Hüllstrukturen nötig. Der Regenerationszeitraum
könne einige Wochen bis zwei Jahre betragen. Da nicht alle Axone in ihre
ursprüngliche Hülle und damit an ihren Zielpunkt aussprossten, sei die
Regeneration häufig inkomplett (Anhang 1.8 S. 360). Beim Kläger zeigten
sich bei den Untersuchungen durch Dr. med. H._ jeweils Zeichen für
eine Erholung. Entsprechend entschieden sich Dr. med. H._ und Dr.
med. F._ zu Recht dazu, den weiteren spontanen Heilungsverlauf
abzuwarten. Dass dem Kläger dann bei der Jahreskontrolle im Juni 2014
die Möglichkeit einer Ersatzoperation aufgezeigt wurde, erscheint
angemessen, war die bis dahin eingetretene Remission doch sehr gering
und bestanden keine Anzeichen dafür, dass sich der Heilungsverlauf
wesentlich verbessern würde. Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass zunächst zu Recht auf eine chirurgische Revision verzichtet
und abgewartet wurde, ob eine zufriedenstellende spontane Regeneration
stattfinden würde.
Gestützt auf Dr. med. N._ macht der Kläger geltend, es hätte eine
Reizstrombehandlung zum Einsatz kommen müssen (KB 17 S. 6). Dies
trifft nicht zu. Prof. Dr. med. M._ beurteilte die Unterlassung einer
Reizstrombehandlung nicht als Verletzung der ärztlichen Kunst (KB 15, 16)
und auch in den von Dr. med. P._ zusammengestellten Studien findet
sich kein entsprechender Hinweis. Im Gegenteil, gemäss der Studie von
- 48 -
Holzapfel B.M. sind andere als die revisionschirurgische Behandlung wie
Gabe von Vitamin-B-Komplex, Elektro-, Ultraschall- oder Lasertherapie
umstritten. Es gebe keine grösseren kontrollierten Studien, welche die
Wirksamkeit am Menschen und eine klinisch signifikante Verbesserung der
funktionellen Einschränkungen belegen würden (Anhang 1.8 S. 363).
Entgegen der Ansicht des Klägers entsprach es somit in seinem Fall dem
medizinischen Standard, den spontanen Heilungsverlauf abzuwarten und
abgesehen von Analgesie und Schiene keine Behandlung vorzunehmen.
7.3.6. Es hat sich gezeigt, dass die Behandlung der Nervenverletzung des
Klägers nicht in sorgfaltswidriger Weise erfolgte, dies gemäss der
überzeugenden Beurteilung des Gerichtsgutachters und gestützt auf die
Analyse von Dr. med. P._. Zu prüfen bleibt das Vorbringen des
Klägers, die Ärzte des D._ hätten sich nicht an die Leitlinie der
Deutschen Gesellschaft für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie und
des Berufsverbandes der Ärzte für Orthopädie zur «Koxarthrose» gehalten
(KB 34). Nicht weiter einzugehen ist dabei zum vornherein auf diejenigen
Kritikpunkte, welche sich auf die Behandlung der Hüftgelenksarthrose
beziehen. Diesbezüglich besteht kein Schaden, aus den Berichten zu den
Nachkontrollen geht ohne Zweifel hervor, dass die
Hüfttotalprothesenoperation erfolgreich war und der Kläger in der Folge
keine Hüftbeschwerden mehr hatte (KB 10-5, 10-4, 10-3, 19-44). Relevant
wäre allenfalls der Abschnitt 13 zu den Risiken und Komplikationen von
gelenkersetzenden Operationen. In diesem Abschnitt sind aber keine
Regeln ersichtlich, welche im vorliegenden Fall verletzt worden wären (KB
34 S. 11 f.). Der Kläger bezieht sich weiter auf die in Deutschland geltende
Leitlinie zur Versorgung peripherer Nervenverletzungen (einsehbar auf der
Webseite der AWMF [Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen
medizinischen Fachgesellschaften] www.awmf.org, zuletzt besucht am
08.09.2020). Auf den vom Kläger angegebenen Seiten 3 und 51
(Unbedingte Replik S. 11) finden sich indessen keine Regeln, welche im
- 49 -
vorliegenden Fall relevant oder nicht eingehalten worden wären. Bei
diesem Ergebnis kann offengelassen werden, inwieweit von deutschen
Fachärztegesellschaften erstellte Leitlinien in der Schweiz
beziehungsweise für den vorliegenden Fall Bedeutung haben.
7.4. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger lege
artis behandelt wurde beziehungsweise dass im Zusammenhang mit der
Hüfttotalprothesenoperation vom 7. Juni 2013 und der Behandlung der bei
dieser Operation erlittenen Nervenschädigung niemandem eine
Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Bei diesem Ergebnis kann die in
den Rechtsschriften debattierte Frage, ob die Verantwortung für die
Behandlung der Nervenverletzung nach dem Beizug des Neurologen Dr.
med. H._ bei der Beklagten verblieb oder auf Dr. med. H._
überging, offenbleiben. Alle sich stellenden Fragen können gestützt auf das
voll beweiskräftige Gerichtsgutachten von Prof. Dr. med. M._
beantwortet werden. Die vom Kläger beantragte Einholung eines weiteren
Gerichtsgutachtes beziehungsweise die Durchführung eines
Gutachterkonsiliums ist nicht notwendig.
8. Ein Genugtuungsanspruch gestützt auf Art. 5 SHG setzt ein
widerrechtliches Verhalten voraus. Diese zentrale Haftungsvoraussetzung
ist vorliegend nicht erfüllt, weil die Ärzte des D._ bei der Behandlung
des Klägers ihre Sorgfaltspflichten nicht verletzt haben. Der Kläger hat
deshalb keinen Anspruch auf Genugtuung und die Klage ist aus diesem
Grund abzuweisen.
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG der
Kläger die Verfahrenskosten zu tragen. Die Verfahrenskosten bestehen
aus der Staatsgebühr für die Beanspruchung des Gerichts, aus den
Gebühren für Ausfertigung und Mitteilung des Entscheids und aus den
Barauslagen (Art. 75 VRG). Gemäss Art. 75 Abs. 2 VRG beträgt die
- 50 -
Staatsgebühr höchstens 20 000 Franken. Sie richtet sich im Wesentlichen
nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache. Vorliegend wird die
Staatsgebühr angesichts des Streitwertes und des Verfahrensaufwandes
mit doppeltem Schriftenwechsel und weiteren Stellungnahmen der
Parteien auf Fr. 5'000.-- festgesetzt (siehe dazu etwa den vergleichbaren
Fall VGU U 14 41: Staatsgebühr Fr. 6'000.--). Die Kanzleiauslagen werden
gemäss Art. 75 Abs. 4 VRG gestützt auf die Verordnung über die Gebühren
und Barauslagen des Verwaltungsgerichtes (BR 370.110) festgesetzt.
10. Die im Klageverfahren unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet,
der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Abweichend davon
wird mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Nach der Praxis
des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts sind
staatshaftungsrechtliche Fragestellungen dem amtlichen Wirkungskreis
von Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zuzurechnen,
womit eine aussergerichtliche Entschädigung entfällt (Urteil des
Bundesgerichts 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E.5.3, Urteile des
Verwaltungsgerichts U 16 11 vom 15. März 2019 E.6 und U 15 91 vom 13.
Juni 2017 E.11c). Vorliegend erfüllt die Beklagte eine öffentlich-rechtliche
Aufgabe (vgl. vorne E.1.1) und Thema des Rechtsstreits war eine
staatshaftungsrechtliche Frage. Die Beklagte hat deshalb keinen Anspruch
auf aussergerichtliche Entschädigung. Auch dem unterliegenden Kläger
steht keine Parteientschädigung zu und die Kosten für die medizinische
Beratung durch Dr. med. N._ hat er selber zu tragen (Art. 78 Abs.
1 VRG e contrario).
- 51 -
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ändert sich nichts an der im Verfahren
um vorsorgliche Beweisführung U 15 36 getroffenen Regelung der
Gutachtens- und Verfahrenskosten.
12. Gegen dieses Urteil besteht eine Weiterzugsmöglichkeit an das
Kantonsgericht von Graubünden. Dies gestützt auf Art. 85b VRG, wonach
erstinstanzliche Endentscheide des Verwaltungsgerichts, die in
unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, mit zivilrechtlicher
Beschwerde oder Berufung an das Kantonsgericht weitergezogen werden
können. Art. 85b VRG verweist auf Art. 72 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht (BGG/SR 173.110), wo festgelegt wird, dass das
Bundesgericht als ordentliche Beschwerdeinstanz in Zivilsachen unter
anderem auch bei öffentlich-rechtlichen Entscheiden angerufen werden
kann, wenn diese Entscheide in unmittelbarem Zusammenhang mit dem
Zivilrecht stehen. Dass bei der medizinischen Staatshaftung ein solch
unmittelbarer Zusammenhang mit dem Zivilrecht besteht, zeigt sich daran,
dass Art. 31 Abs. 1 lit. d des Reglements für das Bundesgericht (BGerR/SR
173.110.131) Beschwerden im Rechtsgebiet der medizinischen
Staatshaftung in die Zuständigkeit der ersten zivilrechtlichen Abteilung
zuweist (BGE 133 III 462 E.2.1). Die Beschwerde in Zivilsachen setzt
gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG voraus, dass auf kantonaler Ebene bereits eine
erste Instanz und eine Rechtsmittelinstanz entschieden haben. Mit Art. 85b
VRG reagierte der kantonale Gesetzgeber auf die Entscheide des
Bundesgerichtes BGE 139 III 252 und 4A_546/2013, welche verlangten,
dass die Gerichtsorganisation in den Kantonen so auszugestalten sei, dass
bei Staatshaftungsfällen mit medizinischem Hintergrund das Erfordernis
der doppelten Instanz eingehalten werde (vgl. Botschaft der Regierung an
den Grossen Rat, Heft Nr. 7/2015-2016, S. 272 f.;
www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/botschaften, zuletzt eingesehen am
08.09.2020). Aus alldem folgt, dass der vorliegende Entscheid des
Verwaltungsgerichts als öffentlich-rechtlicher erstinstanzlicher
- 52 -
Endentscheid mit unmittelbarem Zusammenhang zum Zivilrecht zu
qualifizieren ist und dass zur Sicherstellung des ordnungsgemässen
Instanzenzuges der Rechtsmittelweg an das Kantonsgericht des Kantons
Graubünden gemäss Art. 85b VRG angezeigt ist.