# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 540601c6-e610-4a85-a492-173ecd107479
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Le 2 juin 2006, X. _, ressortissant brésilien né le 22 juillet 1967, a déposé auprès de la représentation suisse à Rio de Janeiro une demande d'autorisation d'entrée, respectivement de séjour, afin de suivre des cours de français à l'Institut
"Le Bosquet"
, à Lausanne.
Le 27 juin 2006, sans attendre la décision du Service de la population (SPOP), l'intéressé est arrivé en Suisse.
Par décision du 6 juillet 2006, le SPOP a refusé de délivrer à X. _ l'autorisation sollicitée. Le recours déposé par l'intéressé contre cette décision a été déclaré irrecevable (cause PE.2006.0449).
Par décision du 15 novembre 2006, le SPOP n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen déposée par X. _.
L'intéressé a quitté la Suisse le même jour.
B.
Le 29 janvier 2009, X. _ a déposé auprès de la représentation suisse à Rio de Janeiro une demande d'autorisation d'entrée en Suisse, respectivement de séjour, afin de préparer et enregistrer un partenariat avec Y. _, ressortissant portugais au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE.
Le 29 juin 2009, à nouveau sans attendre la décision du SPOP, X. _ est arrivé en Suisse.
Le 22 septembre 2009, il a conclu un partenariat enregistré avec Y. _.
C.
Dans le courant de l'année 2010, X. _ a travaillé quelques mois comme serveur.
D.
Par jugement du 2 septembre 2010, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X. _ et son partenaire (deux autres personnes étaient également impliquées) coupables d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et de pornographie, commission en commun. En octobre 2007, les accusés ont en effet abusé sexuellement d'un adolescent âgé de 15 ans et demi souffrant d'un
"trouble envahissant du développement (psychose infantile à traits autistiques)"
. Le Tribunal correctionnel a infligé à X. _, reconnu également coupable d'infraction à l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant deux ans.
Pour fixer la peine, les juges ont retenu que les accusés avaient profité des faiblesses de la victime, pour l'utiliser selon leurs envies, parce qu'il leur plaisait. Ils ont souligné en outre la persistance des accusés à soutenir qu'il n'avaient commis aucune faute, présentant la victime comme un jeune homme déluré et plein d'initiatives, et à se considérer eux-mêmes comme des victimes des circonstances. Ils ont relevé que les accusés donnaient ainsi l'impression de n'avoir pas encore tout à fait saisi ce qu'ils avaient fait
"de travers"
et comment ils devraient se comporter à l'avenir pour être à l'abri de problèmes de ce genre. S'agissant plus particulièrement de X. _, ils ont souligné qu'il avait été le plus actif, ne se
"contentant"
pas de fellations et masturbations comme ses comparses mais allant jusqu'à la pénétration anale. A décharge, ils ont pris en compte son absence d'antécédents, les regrets exprimés ainsi que sa bonne collaboration avec la police.
E.
Le 11 avril 2011, le SPOP a informé X. _ qu'il envisageait de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour en raison de la condamnation pénale dont il avait fait l'objet; il l'a invité toutefois à faire valoir au préalable ses éventuelles observations.
L'intéressé s'est déterminé le 16 mai 2011, par l'intermédiaire de son conseil d'alors, Me Marie-Pomme Moinat. Il a fait valoir qu'il ne présentait pas une menace actuelle pour l'ordre public, qui seule justifierait une limitation de son droit de séjour en application de l'art. 5 par. 1 annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Il a relevé que les faits remontaient en effet au mois d'octobre 2007 et qu'hormis cette condamnation, il avait toujours eu un comportement irréprochable.
Par décision du 8 juillet 2011, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour, à titre de regroupement familial, à X. _, et prononcé son renvoi de Suisse. Il a retenu que les conditions pour l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit n'étaient pas remplies. L'intéressé avait en effet démontré par ses actes délictueux son incapacité à adopter un comportement respectueux des lois et règles en vigueur en Suisse. L'intérêt public à son éloignement l'emportait dès lors largement sur son intérêt privé à résider en Suisse. L'intéressé ne pouvait par ailleurs prétendre à un regroupement familial en application de l'ALCP, compte tenu du fait que l'autorisation de séjour de son partenaire, condamné pour les mêmes faits, avait été révoquée.
F.
Par acte du 9 août 2011, X. _, par l'intermédiaire de Me Denis Weber, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour. Il a repris en substance les mêmes arguments que ceux développés dans ses déterminations du 16 mai 2011.
Dans sa réponse du 30 août 2011, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recourant a déposé un mémoire complémentaire le 30 septembre 2011. Le SPOP s'est déterminé sur cette écriture le 4 octobre 2011.
Le 14 mars 2012, le recourant a produit une copie du dossier de candidature au cours d'auxiliaire de santé qu'il avait déposé.
Le 20 mars 2012, le SPOP a indiqué que cet élément n'était pas de nature à modifier sa décision.
Le 26 juillet 2012, la cause a été reprise par un nouveau magistrat instructeur.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
a) Aux termes de son art. 2 al. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi prévoit des dispositions plus favorables.
Selon l'art. 3 par. 1, 1
ère
phrase, annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 par 2 let. a annexe I ALCP).
b) En l'espèce, le recourant est le partenaire d'un ressortissant portugais. Il est vrai que, par décision du 8 juillet 2011, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour de ce dernier. Par arrêt du 23 août 2012 rendu dans la cause PE.2011.0284, la CDAP a toutefois annulé cette décision. Le recourant peut ainsi se prévaloir de l'art. 3 par. 1, 1
ère
phrase, annexe I ALCP pour en déduire un droit à une autorisation de séjour. Ce droit n'est toutefois pas absolu.
3.
a) Aux termes de l'art. 62
LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour notamment si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let.c).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une peine privative de liberté est considérée comme étant de longue durée, au sens de l'art. 62 let. b LEtr, lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec sursis (complet ou partiel) ou sans sursis (arrêt 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.1). Cette durée doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal, l'addition de plusieurs peines plus courtes n'étant pas admissible (ATF 137 II 297 consid. 2 p. 299 ss).
L'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise par ailleurs qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics suisses au sens de l'art. 62 let. c LEtr en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA).
b) Selon l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, les droits octroyés par les dispositions de l'ALCP peuvent être limités par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (sur la notion d'ordre public, voir ATF 129 II 215 consid. 6.2 p. 220 s. et les références). Le cadre et les modalités de ces mesures sont définis notamment par la directive 64/221/CEE, à laquelle se réfère l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 3). On entend par
"mesure"
, au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP et de la directive 64/221/CEE, tout acte affectant le droit à l'entrée et au séjour (ATF 130 II 176 consid. 3.1 p. 180 et les références); le refus de délivrer une autorisation de séjour entre dans cette catégorie.
Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'
"ordre public"
pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société. La seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 134 II 10 consid. 4.3 p. 24; 130 II 176 consid. 3.4.1, 4.2 et 4.3.1 et les références). Selon les circonstances, la jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 184). Dans ce cas, il ne doit pas être établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque, qui est essentiel, ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s. et les références).
En outre, comme lorsqu'il s'agit d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre de n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des garanties découlant de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH RS 0.101) - en particulier de l'art. 8 qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) tout en prévoyant d'ailleurs des limites à l'exercice de ce droit (par. 2) - et en tenant compte du principe de la proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184 et ATF 2A.12/2004 consid. 3.3). Lorsqu’un étranger a enfreint l’ordre public, les éléments qu’il y a lieu de prendre en considération, indépendamment de la gravité de la faute commise, ont trait à la durée de son séjour en Suisse, à son intégration, à sa situation personnelle et familiale et au préjudice qu’il aurait à subir, avec sa famille du fait du départ forcé de Suisse (ATF 2A.626/2004 du 6 mai 2006 consid. 5.2; arrêt PE.2009.0555 du 16 mars 2010 consid. 3b p. 5).
c) En l'espèce, le recourant a été condamné en 2010 à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant deux ans, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et de pornographie, commission en commun et infraction à la LSEE. Il ne réalise ainsi pas le motif de révocation prévu par l'art. 62 let. b LEtr, puisqu'il n'a pas été condamné à une peine privative de liberté. En revanche, en raison de la nature des actes commis et du bien juridique atteint, à savoir l'intégrité sexuelle, il tombe sous le coup de l'art. 62 let. c LEtr. Reste toutefois à examiner si le refus du regroupement familial demandé se justifie sous l'angle des conditions dont l'ALCP fait dépendre la limitation des droits qu'il confère, ainsi que du principe de proportionnalité (ATF 2C_473/2011 du 17 octobre 2011).
Les faits commis sont sérieux. Le recourant et ses co-accusés ont en effet profité des faiblesses d'un adolescent âgé de quinze et demi ans, souffrant d'un léger autisme, pour l'utiliser selon leurs envies, parce qu'il leur plaisait. Le risque de récidive – déterminant en l'espèce - paraît toutefois faible. Les faits commis remontent en effet au mois d'octobre 2007, soit à un peu moins de cinq ans. Depuis lors, le recourant n'a plus commis d'infraction ni occupé les services de la police. En outre, il s'agit de sa seule condamnation pénale. Le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est du reste parvenu au même constat, puisqu'il a renoncé à prononcer une peine privative de liberté et a mis le recourant au bénéfice du sursis minimal de deux ans. A cela s'ajoute que le recourant entretient une relation stable et sérieuse avec son partenaire.
Au regard de ces éléments, il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence selon laquelle les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive, que le recourant ne représente pas, en l'état, une menace suffisamment grave pour justifier une mesure d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. Il convient toutefois de souligner que s'il devait récidiver, le recourant s'exposerait avec une grande vraisemblance à des mesures d'éloignements.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle délivre l'autorisation de séjour sollicitée. Compte tenu de l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 52 al. 1 LPA-VD). Assisté par mandataire professionnel, le recourant a droit à l'allocation de dépens à la charge de l'autorité intimée (art. 52, 55, 91 et 99 LPA-VD).