# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2f75c9c1-f04e-50f2-90af-761d657b4eba
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Mieterin einer Montagehalle auf der Parzelle Bern
Grundbuchblatt Nr. F._. Eigentümerin des Grundstücks ist die von Amtes wegen
am Verfahren Beteiligte. Die Parzelle befindet sich im Perimeter der Überbauungsordnung
Nr. "J._ Uferschutzplan Abschnitt G._" und in der Schutzzone A (SZ A)
sowie im E._. Für die Montagehalle erteilte die Stadt Bern am 2. August 1967 eine
Bewilligung zum Erstellen einer provisorischen baulichen Anlage (bezeichnet als
RA Nr. 120/2019/16 2
"Bestandesbewilligung"). Als Bedingung wurde aufgeführt, die Bewilligung dauere bis zum
31. August 1972 und die Halle sei auf diesen Termin zu entfernen. Am 2. Dezember 1971
wurde die Gültigkeitsdauer der Bestandesbewilligung bis am 31. August 1974 verlängert.
Mit Schreiben vom 23. Juli 1974 teilte der Stadtbauinspektor der Bauherrschaft mit, die
Befristung der Bestandesbewilligung werde aufgehoben; diese Bewilligung gelte von nun
an bis zu ihrem Widerruf. Am 11. April 1996 verfügte das Bauinspektorat der Stadt Bern,
dass die provisorische, am 23. Juli 1974 auf Widerruf bewilligte Montagehalle bis am 31.
Dezember 2005 zu entfernen sei. Am 25. Mai 2004 wurde die Gültigkeitsdauer der
Bewilligung vom 2. August 1967 durch den Regierungsstatthalter von Bern bis maximal
zum 31. Dezember 2009 verlängert. Am 26. Februar 2010 ersuchte die
Beschwerdeführerin erneut um Verlängerung der altrechtlichen Bestandesbewilligung für
die Montagehalle um weitere fünf Jahre. Mit Gesamtbauentscheid vom 15. Dezember 2011
erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland eine befristete Baubewilligung (u.a.
mit Ausnahmebewilligung für das befristete Aufstellen einer nicht standortgebundenen
Montagehalle in der Schutzzone SZ A). Im Entscheid wurde festgehalten, die
Baubewilligung sei bis am 31. Dezember 2017 befristet. Spätestens nach Ablauf der
Befristung gelte die Bewilligung als widerrufen und die Baute sei entschädigungslos zu
entfernen.
2. Am 11. November 2016 reichte die Beschwerdeführerin ein weiteres Baugesuch zur
Verlängerung der Bewilligungsfrist für die Montagehalle um fünf Jahre bis am 31.
Dezember 2022 ein. Mit Verfügung vom 31. Januar 2017 wies das Bauinspektorat der
Stadt Bern dieses Baugesuch zur Verbesserung diverser Mängel an die
Beschwerdeführerin zurück. Das daraufhin am 5. Mai 2017 eingereichte Baugesuch wurde
vom Regierungsstatthalteramt mit Verfügung vom 28. Juni 2017 erneut zur Verbesserung
zurückgewiesen. In der Folge verlängerte das Regierungsstatthalteramt die Frist zur
Verbesserung des Baugesuchs auf Antrag der Beschwerdeführerin bis am 22. September
2017. Mit Eingabe vom 18. September 2017 brachte die Beschwerdeführerin vor, sie
erachte die Baute als durch die Besitzstandgarantie geschützt und könne keinen
ausreichenden Grund für die Einreichung eines erneuten Baugesuchs erkennen. Sie
ersuchte um Prüfung der Rechtslage und beantragte die Aussetzung des Verfahrens. Mit
Verfügung vom 22. September 2017 setzte das Regierungsstatthalteramt das
Baubewilligungsverfahren vorläufig aus. Man prüfe die Anträge der Beschwerdeführerin
und werde zu gegebener Zeit über das weitere Vorgehen informieren.
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Mit Verfügung vom 20. November 2017 führte das Regierungsstatthalteramt aus, nach
vorgenommener Prüfung des Rechtsbegehrens der Bauherrschaft halte die
Baubewilligungsbehörde an ihrer bisherigen Haltung fest. Das wieder aufzunehmende
Verfahren richte sich nach der ursprünglichen Verfügung vom 28. Juni 2017. Da bereits ein
Baugesuch eingereicht worden sei, werde zudem nicht über dessen Notwendigkeit
entschieden. Das Regierungsstatthalteramt verfügte, das Baubewilligungsverfahren werde
wieder aufgenommen und die mit Verfügung vom 28. Juni 2017 festgelegte Frist werde
neu auf den 6. Dezember 2017 gesetzt.
Auf die gegen diese Verfügung vom 20. November 2017 erhobene Beschwerde der
Beschwerdeführerin trat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
mit Entscheid vom 26. Februar 2018 nicht ein (RA Nr. 120/2017/70). Das
Verwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 13. September 2018 ab
(VGE 2018/94). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
3. Mit Schreiben vom 24. Januar 2019 an das Regierungsstatthalteramt verlangte die
Beschwerdeführerin erneut eine rechtsverbindliche Feststellung über die
Baubewilligungspflicht für das Fortbestehen der Montagehalle. Mit Verfügung vom 5.
Februar 2019 trat das Regierungsstatthalteramt auf das Ersuchen um Erlass einer
Feststellungsverfügung nicht ein und drohte mit der Abschreibung des
Baubewilligungsverfahrens, sollte das Baugesuch der Beschwerdeführerin bis am 22.
Februar 2019 nicht mängelfrei vorliegen.
4. Am 22. Februar 2019 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde bei der BVE ein.
Sie stellt folgende Anträge: "1. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für den unveränderten weiteren Bestand der
seit 1967 bewilligten Montagehalle, Bern, Parzellen-Nr. D._, keiner Baubewilligung
bedarf.
Eventualiter: Es sei mittels Erlass einer Feststellungsverfügung über die Frage der Notwendigkeit
eines Baugesuchs für den unveränderten weiteren Bestand der seit 1967 bewilligten
Montagehalle, Bern, Parzellen-Nr. D._ zu entscheiden.
2. Das Baubewilligungsverfahren sei, soweit nicht bereits geschehen, bis zum Vorliegen einer
rechtskräftigen Feststellungsverfügung im Sinne des RB 1 bzw. des Eventualbegehrens zu RB 1
zu sistieren."
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Dabei macht sie eine Rechtsverweigerung bzw. eine Rechtsverzögerung geltend, indem
das Regierungsstatthalteramt ihrem Begehren auf Feststellung über die
Baubewilligungspflicht trotz mehrmaligem Verlangen ihrerseits noch immer nicht
entsprochen habe und mit Verfügung vom 7. Februar 2019 endgültig mitteilte, keine
Feststellungsverfügung zu erlassen.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte mit
erster Verfügung vom 26. Februar 2019 aus, dass auf die Anordnung eines
Schriftenwechsels verzichtet werde (Art. 69 Abs. 1 VRPG2). Gleichzeitig holte es beim
Regierungsstatthalteramt die Vorakten ein.
6. Auf die Rechtsschrift wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Formelles
a) Die Beschwerdeführerin macht eine Rechtsverweigerung bzw. eine
Rechtsverzögerung geltend. Nach Art. 49 Abs. 2 VRPG ist das Verweigern oder Verzögern
einer Verfügung dem Erlass einer Verfügung gleichgestellt und den Betroffenen steht der
ordentliche Rechtsmittelweg offen.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet den fehlenden
Erlass einer Feststellungsverfügung nach Art. 48 Abs. 2 BewD4 durch das
Regierungsstatthalteramt. Solche Entscheide unterliegen der Beschwerde nach Art. 49
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 2Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 67. 4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
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BauG5.6 Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde wegen Verweigerung eines
Entscheids nach Art. 48 Abs. 2 BewD zuständig.
b) Wegen Rechtsverweigerung kann grundsätzlich jederzeit Beschwerde geführt
werden. Gibt der beschwerdeführenden Person jedoch eine bestimmte Handlung oder
Äusserung der Behörde Anlass zu einer Rechtsverweigerungsbeschwerde (z.B. die
ausdrückliche Weigerung, einen Entscheid zu fällen oder das Verfahren fortzusetzen), so
muss die Rechtsverweigerung- oder Rechtsverzögerung innert der Beschwerdefrist gerügt
werden.7 Die ordentliche Rechtsmittelfrist für eine Beschwerde gegen baupolizeiliche
Verfügungen beträgt nach Art. 49 Abs. 1 BauG 30 Tage seit Eröffnung. Vorliegend war die
Verfügung des Regierungsstatthalteramts vom 7. Februar 2019 Auslöser für die
Beschwerde. Die Beschwerde wurde vor Ablauf der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen
eingereicht. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt, die Legitimation der
Beschwerdeführerin ist unbestritten. Demzufolge wird auf die
Rechtsverweigerungsbeschwerde grundsätzlich eingetreten.
c) Erweist sich eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde als
begründet, so führt sie nicht zur Gutheissung des Begehrens in der Hauptsache, sondern
zur Anweisung an die fehlbare Behörde, unverzüglich mit einem förmlichen Entscheid über
die Sache zu befinden.8 Die BVE könnte daher im Falle der Gutheissung der Beschwerde
nicht anstelle der Vorinstanz über die Frage der Baubewilligungspflicht befinden, wie dies
die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsbegehren in der Sache (Haupt- und
Eventualantrag) zu beantragen scheint. Es erscheint jedoch trotz anwaltlicher Vertretung
angebracht, diese Anträge sinngemäss so auszulegen, dass das Regierungsstatthalteramt
im Falle der Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde anzuweisen sei,
unverzüglich einen Feststellungsentscheid über die Frage der Baubewilligungspflicht zu
erlassen.
2. Materielles
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 N. 2a. 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 72. 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 73.
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a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, über die Frage, ob es im vorliegenden
Sachverhalt überhaupt einer Baubewilligung bedürfe, sei noch nicht entschieden worden,
obwohl sie beim Regierungsstatthalteramt schon am 18. September 2017 ein
entsprechendes Begehren um Feststellung über die Baubewilligungspflicht gestellt habe.
Dem Begehren sei trotz mehrmaligem Verlangen nicht entsprochen worden. Schliesslich
habe das Regierungsstatthalteramt mit Verfügung vom 7. Februar 2019 ohne nähere
Begründung endgültig mitgeteilt, dass keine Feststellungsverfügung erlassen werde. Aus
diesem Grund sei eine Rechtsverweigerung vorliegend gegeben. Ein
Feststellungsinteresse fehle nur dann, wenn der Bauherr eine Baute ohne Baubewilligung
erstellt habe und somit eine formelle Rechtswidrigkeit bestehe. Dies sei vorliegend gerade
nicht der Fall. Sie habe vorliegend aus prozessökonomischen Gründen ein
Feststellungsinteresse, die komplexe Grundsatzfrage der Notwendigkeit eines Baugesuchs
für den Weiterbestand der Montagehalle vorgängig zu klären, da so je nach Feststellung
ein erheblicher Mehraufwand infolge Gegenstandslosigkeit verhindert werden könnte.
b) Das Regierungsstatthalteramt ist mit Verfügung vom 7. Februar 2019 auf das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erlass einer Feststellungsverfügung nicht eingetreten. In der
Begründung verwies es dabei auf den ebenfalls die Beschwerdeführerin betreffenden
Entscheid der BVE vom 26. Februar 2018 E. 2c. Aus diesem Entscheid ergeben sich die
Gründe, wieso aus Sicht der BVE bei einem bereits realisierten Bauvorhaben ein
Feststellungsinteresse für den Erlass eines Entscheids nach Art. 48 Abs. 2 BewD fehlt.
Auch wenn diese Begründung vom Regierungsstatthalteramt nicht wiederholt wurde, war
diese der Beschwerdeführerin aufgrund dieses Verweises bekannt und sie war
entsprechend in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Die fehlende
Rechtsmittelbelehrung stellt zwar ein formeller Mangel dar. Die Beschwerdeführerin erhob
jedoch trotzdem rechtzeitig Beschwerde. Ihr ist daher aus der fehlenden
Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen, weshalb diese folgenlos bleibt.9
c) Wird auf ein Rechtsbegehren zu Unrecht nicht eingetreten, so liegt darin eine
Rechtsverweigerung.10 Es stellt sich daher die Frage, ob das Regierungsstatthalteramt zu
Recht nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass eines
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 26. 10 VGE 2012/460 vom 7. November 2013, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen.
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Feststellungsentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 2 BewD eintrat. Im vorliegenden Fall der
Montagehalle äusserte sich die BVE – wie dies das Regierungsstatthalteramt in der
angefochtenen Verfügung festhielt – bereits im Verfahren RA Nr. 120/2017/70 mit
Entscheid vom 26. Februar 2018 zu dieser Frage. Sie führte Folgendes aus (E. 2c): "Zu berücksichtigen ist auch, dass auf den von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde
beantragten Feststellungsentscheid zur Frage der Baubewilligungspflicht nur eingetreten werden
kann, wenn ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Feststellungsbegehren bedürfen eines
ausgewiesenen Feststellungsinteresses; sie sind gegenüber rechtsgestaltenden Begehren
grundsätzlich subsidiär. Ausgeschlossen ist das Feststellungsbegehren damit, wenn das
schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden
kann.11
Wie das Regierungsstatthalteramt in seiner Stellungnahme vom 26. Januar 2018 zu Recht vorbringt,
fehlt ein solches Interesse an einer Feststellung zur Frage der Baubewilligungspflicht gemäss
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung12, wenn das Vorhaben – wie vorliegend – bereits realisiert
ist. In diesem Fall hat die Gemeinde bei formeller Rechtswidrigkeit von Gesetzes wegen ein
baupolizeiliches Verfahren zu eröffnen und eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen (Art. 46
Abs. 1 und 2 BauG). Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren wird auch über die umstrittene
Bewilligungspflicht befunden13, so dass kein Rechtschutzinteresse an einem separaten
Feststellungsentscheid besteht. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit der Einreichung des
Baugesuchs zur Verlängerung der Bewilligungsfrist für die Montagehalle um fünf Jahre bis am 31.
Dezember 2022 ein (nachträgliches) Baubewilligungsverfahren eingeleitet. In diesem Verfahren wird
nach dem Gesagten auch über die Baubewilligungspflicht zu entscheiden sein, so dass kein Raum
für einen separaten Feststellungsentscheid besteht. Der Beschwerdeführerin steht es frei, ihr
Baugesuch zurückzuziehen. In diesem Fall wird die Baupolizeibehörde – wenn sie das Vorhaben als
formell rechtswidrig beurteilt – ein Wiederherstellungsverfahren durchzuführen haben. Auch bei
einem allfälligen Wiederherstellungsentscheid könnte die Beschwerdeführerin die Frage der
Baubewilligungspflicht zum Verfahrensgegenstand machen14, weshalb auch bei dieser Konstellation
ein schutzwürdiges Interesse an einem Feststellungsentscheid über die Baubewilligungspflicht
fehlt."
An dieser Beurteilung ändert sich nichts, auch wenn die Beschwerdeführerin ihre Einwände
nun im Rahmen einer Rechtsverweigerungsbeschwerde vorbringt. Entgegen ihrer Ansicht
11 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.2. 12 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.4. 13 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.4 mit Verweis auf VGE 2015/106 vom 8.10.2015, E. 2 und VGE 2013/55 vom 10.3.2014, E. 4. 14 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.4.
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besteht vorliegend eine formelle Rechtswidrigkeit, da das Regierungsstatthalteramt mit
Gesamtbauentscheid vom 15. Dezember 2011 für die Montagehalle eine befristete
Baubewilligung bis am 31. Dezember 2017 erteilte und damit für die realisierte
Montagehalle in formeller Hinsicht keine Bewilligung mehr vorliegt. Damit hat die von der
Beschwerdeführerin verlangte sachliche, rechtlich genügende Auseinandersetzung zur
Frage der Baubewilligungspflicht wie ausgeführt entweder im noch immer hängigen
nachträglichen Baubewilligungsverfahren oder – sollte dieses abgeschrieben werden – im
Wiederherstellungsverfahren zu erfolgen. Ein schutzwürdiges Interesse an einem
separaten Feststellungsentscheid besteht daher nicht, weshalb der
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, durch die vorgängige Abklärung der Frage der
Baubewilligungspflicht könne ein erheblicher Mehraufwand vermieden werden, verfängt
nicht. So reichte sie bereits ein nachträgliches Baugesuch ein. Obwohl dieses noch
mangelhaft ist und gewisser Verbesserungen bedarf (Verfügung des
Regierungsstatthalteramts vom 28. Juni 2017), leistete die Bauherrschaft damit den
wesentlichen Teil des Aufwands, welcher von dieser im Baubewilligungsverfahren zu
erbringen ist. Worin konkret der "erhebliche Mehraufwand" seitens der Gesuchstellerin
besteht, welcher allenfalls mit einem Feststellungsentscheid vermieden werden kann, wird
von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht näher umschrieben. Das Vorgehen
entspricht nicht der Prozessökonomie: Indem die Beschwerdeführerin mit dem
Feststellungsgesuch beim Regierungsstatthalteramt ein Parallel-Verfahren auslöste,
verursachte sie auf allen Seiten unnötigen Aufwand, ist doch die Frage der
Baubewilligungspflicht im bereits hängigen Baubewilligungsverfahren oder im
Wiederherstellungsverfahren ohnehin zu klären.15
d) Insgesamt ist das Regierungsstatthalteramt zu Recht nicht auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erlass eines Feststellungsentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 2
BewD eingetreten. Eine Rechtsverweigerung liegt damit nicht vor, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.
3. Sistierungsantrag
15 Ähnlich: VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.5.
RA Nr. 120/2019/16 9
a) Die Beschwerdeführerin beantragt, das Baubewilligungsverfahren sei, soweit nicht
bereits geschehen, bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Feststellungsverfügung zu
sistieren.
b) Das Baubewilligungsverfahren ist nach wie vor beim Regierungsstatthalteramt
hängig. Daran ändert die Beschwerde gegen das Nichteintreten des
Regierungsstatthalteramts auf das Gesuch um einen Feststellungsentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 BewD nichts. Die BVE ist daher für das gestellte Sistierungsgesuch nicht
zuständig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV16).
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 VRPG).