# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 408e91f6-40c9-48d1-ab0a-bb2bc7ec0333
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. L._, geboren 1960, war seit dem 1. Februar 2002 bei der A._ GmbH, Zürich, als Geschäftsführer angestellt. Am 17. Juni 2002 wurde ihm die Arbeitsstelle wegen Arbeitsmangels per 31. Juli 2002 gekündigt (Urk. 6/1), worauf er sich am 1. November 2002 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (Urk. 6/2) und am 15. November 2002 bei der Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob (Urk. 6/1). Mit Kassenverfügung vom 26. März 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2002 (Urk. 6/11). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/12) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 26. Mai 2003 ab und bestätigte die Verfügung vom 26. März 2003 (Urk. 2).
2. Dagegen erhob L._ mit Eingabe vom 25. Juni 2003 Beschwerde und beantragte, es seien ihm ab dem 1. November 2002 die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erbringen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 2. September 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 4. September 2003 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
2. Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der A._ GmbH gemäss dem Entscheid der Arbeitslosenversicherung vom 26. Mai 2003 ab dem 1. November 2002 grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht (Urk. 1, 2).
3.
3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der A._ GmbH. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Gesellschaft bezog er einen Lohn von Fr. 9'000.-- im Monat (Urk. 6/5). Auch nach der auf Ende Juli 2002 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses verblieb er im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen (Urk. 6/8). Die Kündigung erfolgte laut Arbeitgeberbescheinigung, welche durch den Beschwerdeführer am 14. November 2002 selbst ausgestellt worden war, wegen Arbeitsmangels (Urk. 6/5).
3.2 Aufgrund seiner Stellung als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der A._ GmbH hat der Beschwerdeführer auch nach seiner Kündigung die Tätigkeit der Gesellschaft uneingeschränkt bestimmen können, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung praxisgemäss zu verneinen ist, solange er seine Stellung in der Gesellschaft beibehält.
3.3 Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Einspracheentscheides in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Erlasses gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis).
Die Tatsache, dass der Konkursrichter über die A._ GmbH am 27. August 2003 den Konkurs eröffnet hat, ist daher in diesem Verfahren nicht zu berücksichtigen (Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich, Tagebuch Nr. 24993 vom 2. September 2003).