# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 09fa0879-bbe4-4d12-8cc6-d430a8a48235
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Im Gerichtsverfahren Nr. AK.2008.00048 betreffend eine Schadenersatzforde-rung in Sachen der konkursiten
A._
AG im Sinne von
Art.
52 des Bundes-gesetzes über die Alters- und Hinterla
ssenenversicherung hiess das Ge
richt mit Urteil
vom 3
1.
März 2010
die Beschwerde von
X._
und
Y._
vom 1
4.
Oktober 2008 in dem Sinne gut, dass
es
de
n
angefochtene
n
Ein
sprache
entscheid vom 1
0.
Oktober 2008 aufhob und die Sache an die Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurück
w
ies, damit diese nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Schaden
ersatzforderung neu verfüge
(vergleiche zum Sachverhalt im Folgenden Urteil AK.2008.00048 vom 3
1.
März 2010 [
Urk.
2/5/129] und Beschluss AK.2012.00047 vom 2
2.
Dezember 2012 [
Urk.
2/
10])
.
Gestützt auf dieses Urteil forderte die Ausgleichskasse
nach weiteren Abklärungen
von
X._
und
Y._
mit Verfügungen vom
5.
Oktober 2010 in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene bundes
- und kantonalrechtliche Sozial
versiche
rungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von
Fr.
73‘157.6
0.
Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom
8.
November 2010
mit Entscheid
vom
3.
Mai 2012
fest
(
Urk.
2/2/1)
.
1.2
Dagegen
erhoben
X._
und
Y._
am 2
4.
September 2012 Beschwerde (
Urk.
2/
1) mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid vom
3.
Mai 2012 sei ersatzlos aufzuheben; eventualiter sei die Sache an die Kasse zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom
7.
November 2012 (
Urk.
2/4) be
antragte die Kasse, wegen Verspätung sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen.
Mit
Beschluss
AK.2012.00047
vom 2
2.
Dezember 2012
trat das Sozialversiche
rungsgericht
infolge Verspätung auf die Beschwerde vom 2
4.
September 2012 nicht ein
(
Urk.
2/1
0
)
.
In Gutheissung der dagegen erhobene
n
Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 9C_214/2013 vom 3
1.
August 2013 die Sache
wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere des Replikrechts,
zu neuer Entscheidung an das Sozialversicherungsgericht zurück
(
Urk.
1)
.
2.
Nachdem das Sozialversicherungsgericht den Beschwerdeführenden i
n Nach
achtung des bundesgerichtlichen
Urteils
mit Verfügung vom 1
7.
Oktober 2013
Gelegenheit
geboten
hat
te
, das Replikrecht wahrzunehmen, reichten diese
am
7.
Februar 2014 eine Replik ein (
Urk.
7). In der Duplik vom 1
9.
März 2014 beantragte die Kasse, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei
sie abzuweisen
(
Urk.
10)
.
Dies wurde den Beschwerdeführenden am 1
1.
Mai 2015 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
11).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1
.
1
.
1
In
prozessualer Hinsicht beantragen
die Beschwerdeführenden
in ihrer
Replik vom
7.
Februar 2014
(
Urk.
7)
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
im Sinne von
Art.
6
Ziff.
1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
.
1
.
2
Nach
Art.
6
Ziff.
1 Satz 1
EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entschei
den hat.
D
er Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Satz 1
EMRK
muss jedoch
frühzeitig gestellt werden
.
Ver
säumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentli
che Verhandlung, hat dieser deshalb grundsätzlich als verwirkt zu gelten. Eine erst in einem späteren Prozessstadium anbegehrte öffentliche Verhandlung lässt sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben kaum vereinbaren
(
BGE 134 I 331,
122 V 47 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
1
.3
Der Antrag vom
7.
Februar 2014 auf Durchführung einer öffentlichen Verhand
lung erfolgte erst
nach Erlass des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils im Rahmen des mit Verfügung vom 1
7.
Oktober 2013 (Urk. 3) angeordneten zwei
ten Schriftenwechsels, wobei sich die Beschwerdeführenden in einer umfangrei
chen Replikschrift sowohl zur strittigen Eintretensfrage und als auch materiell zur Schadenersatzforderung äusserten (
Urk.
9). Damit
kann nicht mehr von einer rechtzeitigen Geltendmachung gesprochen werden.
Davon abgesehen
wird
die
nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 3
1.
August 2013
zu fällende
neue Entscheidung
,
wie
nachfolgend
zu zeigen sein wird, wie schon der
ursprüngli
che Beschluss vom 2
2.
Dezember 2012 zu einem Nichteintreten auf die Beschwerde vom 2
4.
September 2012
infolge Verspätung
führen
.
In einem solchen Fall, bei welchem die Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt sind, erübrigt sich die Durchführung
einer
öffentlichen Verhandlung (BGE 122 V 47 E. 3b/dd
).
Solche v
erfahrensrechtlichen Entscheidungen fallen nach der Recht
sprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
mangels
Entscheid in der Sache
nicht unter Art. 6 EMRK (
Jens Meyer-Ladewig, EMRK Hand
kommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2011,
N 13 zu Art. 6
).
2
.
Im ursprünglichen Beschluss vom 2
2.
Dezember 2012 (
Urk.
2/10 E. 3) ging das Sozialversicherungsgericht davon aus, dass der angefochtene Einspracheent
scheid vom
3.
Mai 2012 aufgrund de
r Rechtsprechung zur Zustell
fiktion während eines hängigen Verfahrens
als
spätesten
s
Mitte Mai 2012 zugestellt gelte, weshalb die Beschwerde vom 2
4.
September 2012 klar verspätet sei. Über diese Frage ist nun, nachdem die Replikrechte gewährt wurden, aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 3
1.
August 2013 neu zu entscheiden.
Diesbe
züglich ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht
zur Vermeidung von Wiederho
lungen
vollumfänglich auf die
Erwägung
1.1-3 des Beschlusses vom
2
2.
Dezember 2012
zu
verw
ei
sen.
Diese Ausführungen
werden
von den
Beschwerdeführenden
in
ihrer
Replik nicht bestritten
(
Urk.
7)
. Sie
machen
darin jedoch
verschiedene Einwände
geltend
, auf welche im Folgenden einzugehen ist.
3
.
3
.1
Die Beschwerdeführenden
mach
en geltend (
Urk.
7
), infolge
einer
Untätigkeit der Kasse während eineinhalb Jahren
greife
die Zustellfiktion Anf
ang Mai 2012 nicht mehr
.
Die
Rechtsprechung
zur Zustellfiktion
– bezüglich welcher zur Ver
meidung von Wiederholungen auf
Erwägung 2 des Beschlusses vom 2
2.
Dezember 2012 ver
wiesen wird -
gilt während eines hängigen Verfahrens und wenn die Ver
fahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen. Unter dieser Voraussetzung ist von einem Verfahrensbeteilig
ten zu verlangen, dass er seine Post regelmässig kontrolliert und allenfalls län
gere Ortsabwesenheiten der Behörde mitteilt oder einen Stellvertreter ernennt. Die Zustellfiktion kann jedoch bei langer Verfahrensdauer zeitlich nicht unbe
schränkt zur Anwendung gelangen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_511/2010 vom 1
3.
August 2010, E. 3)
.
Das Bundesgericht hat daher verschiedentlich einen Zeitraum von bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensrechtlichen Handlung der Behörde als vertretbar erachtet, aber als willkürlich erkannt, ein Prozess
rechtsverhältnis in diesem Sinne während einer Dauer von fast drei Jahren seit der letzten Mitteilung der Behörde anzunehmen.
Kann in diesem Sinne nicht mehr von einer
Zustellfiktion ausgegangen werden,
besteht jedoch eine
Empfangspflicht des am Verfahren Beteiligten in dem Sinne, dass dieser für die Behörde erreichbar sein muss. Was vom Verfahrensbeteiligten in diesem Fall verlangt werden kann, ist, dass er Adressänderungen und länger dauernde Abwesenheiten der Behörde meldet. Hingegen kann ihm eine Abwesenheit von wenigen Wochen nicht mehr entgegengehalten werden.
Die Regeln über die Zustellfiktion sind in diesem Sinne
"vernünftig" zu handhaben.
Rechtsmiss
brauch
findet
auch in diesem Zusammenhang
keinen Schutz (Urteil des Bundes
gerichts 2C_1040/2012 vom 2
1.
März 2013, E. 4.1).
Im vorliegenden Fall unterliess es der damalige Rechtsvertreter der Beschwerde
führenden, Rechtsanwalt Urs Schuppisser, der Beschwerdegegnerin Meldung über seine nach
der
Einsprache vom
8.
November 2010 erfolgte
Adressänderung
– welche
gemäss den
Vorbringen der Beschwerdeführenden
mit der
Aufgabe
seine
r
Anwaltstätigkeit
per Ende des Jahres 2010
in Verbindung stand
(
Urk.
7
) –
zu erstatten. Damit
verletzte er die ihm
in
einem solchen
Fall
obliegenden anwaltlichen Melde- und Informationspflichten (vergleiche dazu auch
Art.
12 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [An
waltsgesetz, BGFA]; Fellmann/Zinder, Kommentar zum Anwaltsgesetz,
2.
Auf
lage, Zürich 2011, N 17 zu
Art.
12 BGFA). Daran ändert auch nichts, wenn man
entsprechend
den
Vorbringen der Beschwerdeführenden
davon aus
geht, dass er einen
auf ein Jahr befristeten Nachsendeauftrag bei der Post
ein
gerichtet und mit den Anwälten an der ursprünglichen Adresse intern respektive privat eine Weiterleitung der für ihn allenfalls noch
eingehenden
Post verein
bart hatte (
Urk.
7). Denn nach Ablauf des einjährigen Nachsendeauftrages und somit im Zeitraum der Zustellung des angefochtenen Entscheids Anfang Mai 2012 konnten diese Vorkehren nicht mehr greifen. Sie ändern daher insb
eson
dere nichts daran, dass die nicht erfolgreiche Zustellung des korrekt adressierten
Einspracheentscheid
s
durch
eine
pflichtwidrige Unterlassung der
Adressände
rung
smeldung
verursacht wurde.
Diese Unterlassung
des damaligen Rechtsver
treters
haben sich die Beschwerdeführenden
anrechnen zu lassen
.
Somit ist nach der dargelegten Rechtsprechung
die Zustellfiktion betreffend den
ange
fochtenen
Entscheid
auch im
Mai 2012
noch
anzuwenden
.
Damit kann die Frage, ob die Zeitspanne
zwischen der Einsprache vom
8.
November 2010 und
der
nachfolgende
n
Zustellung des Einspracheentscheids Anfang Mai 2012
noch
innerhalb
des vertretbaren Bereichs
lag
, an sich offen bleiben. Selbst bei Beantwortung dieser Frage, bei welcher
r
echtsprechung
sge
mäss
die näheren Umstände für
die lange Zeit zwischen Einsprache und Ein
spracheentscheid
zu berücksichtigen sind, können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten able
iten. Denn Hintergrund für die
Z
eitspanne von
Mitte Novemb
er 2010 bis Anfang Mai 2012 war
en
die Umstände, dass die Kasse
die Schadenersatzforderung
gemäss dem
Rückweisungsentscheid des Sozialver
sicherungsgerichts vom 3
1.
März 2010 in aufwändigen Untersuchungen zu rekonstruieren hatte, dass sie den Schadensbetrag gemäss ihren Ausführungen in der Schadenersatzverfügung vom
5.
Oktober 2010 (
Urk.
2/5/175) jedoch trotz umfangreiche
r
Abklärungen erneut bloss grob schätzen konnte, dass das Schadenersatzverfahren
durch die
Vorbringen in der Einspra
che vom
8.
No
vember 2010 – gemäss welche
n
es sich bei der Schätzung des Schadens
betrages
um eine rechtlich
fragwürdige Mutmassung handle (
Urk.
2/5/179) – faktisch weitgehend blockiert war und dass diese Blockade
,
w
ie nachfolgend darzulegen ist, in erster Linie durch eine widerrechtliche
Unterlassung der kon
kursiten
A._
AG verursacht worden war. Denn der
eingeforderte
Schadens
betrag von
Fr.
73‘157.60 betrifft gemäss
Beitragsübersicht (
Urk.
2/5/198) zum überwiegen
den Teil das Jahr 2002,
also jenes Jahr, für welches die am 2
8.
April 2003 in Konkurs gefallene
A._
AG entgegen den gesetzlichen Bestimmun
gen (
Art.
36
Abs.
2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversi
che
rung, AHVV)
keine
Lohnbescheinigung
(
vor der Konkurseröffnung
)
einge
reicht hatte.
Auch wenn diese Unterlassung durch die nachträgliche, jedoch
noch vor der massgebenden Arbeitgeber
schluss
kontrolle
erfolgten
Vernichtung der Geschäfts
akten des Betriebes aufgrund eines
Missgeschick
s
durch die
Kon
kurs
verwaltung
noch verschärft worden war, ist die erwähnte weitgehend blockierte Lage
in erster Linie auf die
widerrechtliche Unterlassung der
Einrei
chung der Lohnbescheinigung für das Jahr 2002
zurückzuführen. Vor diesem für die Beschwerdeführenden erkennbaren Hintergrund sowie mit Blick darauf, dass nach ihrer Einsprache vom
8.
November 2010 ein Einspracheentscheid erfolgen musste, wäre
es ihnen auch im Mai 2012 noch ohne Weiteres zumutbar gewesen, die Vorkehren
für eine ordnungsgemässe Inempfangnahme des Ein
spracheentscheids zu treffen.
Somit
gilt der
Einspracheentscheid vom
3.
Mai 2012 aufgrund
d
er Zustellfiktion
in jedem Fall
spätesten
s Mitte Mai 2012 als zugestellt
.
3.2
Die Beschwerdeführenden
bringen weiter vor
(
Urk.
7
S. 12
), die Postsendung vom
4.
Mai 2012 sei aus völlig unerklärlichen Gründen mit dem Vermerk „Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen“ retourniert worden, weshalb eine fehlerhafte Zustellung durch die Post vorliege. S
odann habe die (erfolgreiche) Zustellung des angefochtenen Entscheids vom 3
0.
August 2012 nach dem Grundsatz von Treu u
nd Glauben die Beschwerdefrist erneut
ausgelöst
(
Urk.
7 S.
18)
.
Schliesslich sei ihre
Beschwerd
e vom 2
4.
September 2012
im Falle
ihrer Verspätung
als Fristwiederherstellungsgesuch im Sinne von
Art.
41
des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ent
gegenzunehmen
.
Diese Einwände sind unbegründet.
Die Beschwerdefrist kann nach
Art.
41 ATSG nur dann wieder hergestellt werden, wenn
die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu han
deln,
sofern sie
unter Angabe des Grundes innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon deshalb nicht gegeben,
weil
die Postsendung vom
4.
Mai 2012 wie erwähnt infolge eines Verschuldens des damaligen Rechtsvertreters nicht erfolgreich zugestellt werden konnte. Dass die Postsendung sodann mit dem Vermerk „Weggezogen. Nachsendefrist abgelau
fen“ retourniert wurde, ist nicht „völlig unerklärlich“, wie die Beschwerde
führenden geltend machen,
sondern ergibt sich ohne Weiteres aus dem darge
legten Sacherhalt. D
araus eine fehlerhafte Zustellung der Post
abzuleiten
, ist haltlos und in keiner Weise
zu schützen
. Aus der Postsendung vom 3
0.
August 2012 mit den zugehörigen Beilagen konnten die Beschwerdeführenden sodann ohne Weiteres ableiten, dass
die Beschwerdefrist
im damaligen Zeitpunkt
bereits
abgelaufen war.
Bei einer bereits abgelaufenen Beschwerde
frist
wird die Frist entgegen
ihrer
Auffassung nicht durch
blosse nachträgliche Informationen über frühere Zustellversuche
erneut
ausgelöst.
3
.3
Zusammenfassend erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführenden in ihrer Replik bezüglich der Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde als unbegründet.
4
.
Nach dem Gesagten
ist infolge Verspätung auf
die Beschwerde vom 2
4.
Sep
tember 2012 nicht
einzutreten
.
Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Einwände der Beschwerdeführenden näher einzugehen
oder
P._
, der zusammen mit den Beschwerdeführen
den solidarisch zur Schadenersatzzahlung verpflichtet worden war,
beizuladen
.
Hingegen ist ihm der vorliegende Beschluss ebenfalls zur Kenntnis zuzustellen.