# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2ce140db-4c49-5367-8ce2-a860d31e056a
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2002
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. In data 11 novembre 1999, _ - all'epoca alle dipendenze della ditta _ in qualità di cameriera e, perciò, assicurata d'obbligo contro gli infortuni presso la _ - è rimasta coinvolta in un incidente della circolazione stradale avvenuto in _a, a causa del quale ha riportato una frattura del tuberculum majus a sinistra.
Il caso è stato assunto dalla _, la quale ha regolarmente corrisposto le proprie prestazioni assicurative.
1.2. Con decisione formale del 5 febbraio 2001 - tenuto conto delle disposizioni formulate dal proprio medico di fiducia in occasione della visita di controllo del 5 giugno 2000 (cfr. doc. _, p. 7) - l'assicuratore LAINF ha dichiarato l'assicurata abile al lavoro in misura del 50% dal 1° maggio 2000, del 75% dal 2 giugno 2000 e in misura totale a far tempo dal 20 giugno 2000 (cfr. doc. _).
A seguito dell'opposizione interposta dall'avv. _ per conto dell'assicurata (cfr. doc. _), la _, in data 28 marzo 2001, ha sostanzialmente confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. _).
1.3. Con tempestivo ricorso del 13 aprile 2001, _, sempre patrocinata dall'avv. _, ha chiesto che la _ venga condannata a versarle indennità giornaliere corrispondenti ad una totale inabilità lavorativa fino al 19 giugno 2000 compreso (cfr. I, p. 4).
Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno della propria pretesa ricorsuale:
"
... Solo con scritto del 15.6.2000 veniva inviata all'_, nella persona del dott. _, copia della perizia allestita dal medico di fiducia, il dott. _, di data 11.7.2000 della _, indirizzato in copia per conoscenza all'assicurata, con la quale riporta il grado di invalidità al lavoro progressivo riconosciuto dall'assicurazione alla signora _ nel tempo.
Sia detto che questo scritto è il primo atto formale con il quale la _
prende posizione in esito allo stato valetudinario della signora _
.In precedenza essa era manifestamente impedita nel conoscere una presa di posizione formale dell'assicurazione, dovendosi quindi fidare degli accertamenti dei medici dell'_, accertamenti medici che, occorre pure dirlo, si distanziano di ben poco da quelli del perito fiduciario, che ha fondato tutti i suoi successivi accertamenti sulla base di un dato prognostico raccolto nel febbraio del 2000.
Si noti peraltro, come nel secondo rapporto del 5.6.2000 il dott. _ faccia riferimento alla capacità medico-teorica, termine di scarsa utilità laddove l'oggetto della discussione sia la ripresa concreta dell'attività al lavoro.
(...).
... Nella propria decisione la _ vorrebbe far esplicare effetto retroattivo alla propria comunicazione in esito alla cessazione dell'erogazione delle indennità giornaliere per perdita di guadagno.
Ciò é contrario al principio della buona fede, alla giurisprudenza ed alla prassi instaurata dai nostri tribunali. Far decorrere con effetto retroattivo la cessazione di siffatte prestazioni significherebbe nei fatti privare il lavoratore del diritto al salario (poiché non può rendersi al lavoro) o di un'indennità sostitutiva (ad esempio quella di disoccupazione). Tale agire, lo si ribadisce, è contrario al principio della buona fede.
Nel caso particolare, le argomentazioni della _, sulla scorta delle quali la lavoratrice doveva conoscere la presa di posizione dell'assicurazione, paiono del tutto ininfluenti, in particolare a fronte delle continue visite presso l'_, sempre dovutamente comunicate alla _ e contro le quali quest'ultima non ha mai preso posizione di sorta
"
(I).
1.4. La _, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del gravame, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. VI).
1.5. In corso di causa, il TCA ha interpellato il Dipartimento di chirurgia dell'Ospedale regionale di _, a cui sono stati chiesti dei chiarimenti attinenti alla valutazione della capacità lavorativa di _ (cfr. IX).
La risposta del Prof. dott. _ è pervenuta il 26 giugno 2001 (X).
Alle parti è stata concessa la facoltà di presentare delle osservazioni in merito (cfr. XII e XIII).
1.6. In data 15 febbraio 2002, lo scrivente Tribunale ha richiamato dall'_ la cartella clinica di _ (cfr. XVI).

## Considerations

in diritto
2.1. L'oggetto della lite è circoscritto alla questione a sapere se la _ era o meno legittimata a dichiarare _ abile al lavoro al 50% dal 1° maggio 2000 e al 75% dal 2 giugno 2000. Da notare che l'assicurata non fa valere alcuna pretesa per il periodo posteriore al 19 giugno 2000. Il TCA può quindi limitare il proprio esame al periodo 1° maggio-19 giugno 2000.
2.2. Secondo l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità giornaliera.
Conformemente alla costante giurisprudenza, la nozione di incapacità di lavoro è identica in tutti i campi dell'assicurazione sociale: viene considerata incapace di lavoro una persona che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività o lo è soltanto in misura ridotta oppure, ancora, soltanto con il rischio di aggravare il suo stato di salute (DTF 111 V 239 consid. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, pag. 286ss.; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 91).
La questione a sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K720, p. 106 consid. 2, U27 p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 no. 482 pag. 79 consid. 2).
L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid 2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
2.3. In concreto, l'11 novembre 1999, _ è rimasta coinvolta in un incidente della circolazione stradale, a seguito del quale ha accusato una frattura non dislocata del tuberculum majus a sinistra.
I medici del PS dell'Ospedale regionale di _ - presso i quali l'assicurata è immediatamente entrata in cura - le hanno prescritto l'utilizzo di un gilet ortopedico e l'assunzione di analgesici nonché, in un secondo tempo, dei cicli di fisioterapia di mobilizzazione.
Con certificato del 29 dicembre 1999 - relativo al consulto del 21 dicembre 1999 - i sanitari hanno certificato una completa inabilità lavorativa per "almeno ancora 1 mese da 21.12.99" (cfr. doc. _).
In data 10 febbraio 2000, _ è stata sottoposta ad una visita di controllo da parte del dottor _, spec. FMH in ortopedica e chirurgia ortopedica, il quale ha espresso le seguenti considerazioni a proposito e delle condizioni di salute dell'assicurata e della sua capacità lavorativa:
"
Il decorso della frattura/lussazione della spalla sinistra dopo 3 mesi può venir considerato buono siccome la testa omerale risulta ben centrata e che il grosso frammento di tubercolo maggiore è consolidato in posizione anatomica. Persiste un'anchilosi assai importante in rapporto con la formazione di aderenze che corrisponde all'evoluzione normale dopo cure conservative. Si può aspettare almeno 6 mesi dopo l'infortunio prima di eventualmente prendere in considerazione una mobilizzazione in anestesia generale o meglio un'artrolisi artroscopica.
Si consiglia di continuare la mobilizzazione attiva quotidiana sotto controllo di un fisioterapista, preferibilmente in piscina.
L'incapacità lavorativa come cameriera è ancora pienamente giustificata. Se tutto procede normalmente il lavoro potrà venir ripreso al 50% fra 1 mese, sia a metà tempo con resa normale sia tutto il giorno con resa dimezzata
"
(doc. _, p. 5s.).
In realtà, la previsione formulata dal medico fiduciario della _ non è stata rispettata.
In effetti, con certificato del 23 marzo 2000 - relativo al consulto del 21 marzo 2000 - i medici del PS dell'_ hanno dichiarato la ricorrente inabile al 100% sino ad "inizio aprile 2000", riservandosi di rivalutare la questione in occasione del successivo controllo (cfr. doc. _).
Dal rapporto 15 maggio 2000 si evince che, in occasione del consulto del 21 aprile 2000, _ presentava ancora, da un punto di vista funzionale, "... un deficit tale da giustificare un'inabilità lavorativa al 100%. Per questo motivo abbiamo prescritto ulteriori 9 sedute di fisioterapia ed abbiamo previsto un nuovo controllo clinico per il 17.5.00. Speriamo in questa data che la paziente abbia mostrato miglioramenti tali da poter intraprendere un'attività lavorativa almeno paziale" (doc. _ - la sottolineatura è del redattore).
Il 2 giugno 2000, ha avuto luogo un seconda visita di controllo da parte del dottor _.
Queste le sue conclusioni contenute nel relativo referto del 5 giugno 2000, segnatamente a proposito della ripresa dell'attività lavorativa:
"
Necessità di ulteriori cure
- Dagli accertamenti clinici e dall'effetto della prova con delle infiltrazioni locali si può concludere che il decorso della spalla sinistra segue le mie previsioni del 14.02.00. Avevo infatti previsto una eventuale mobilizzazione in anestesia generale o meglio un'artrolisi artroscopica nel caso l'anchilosi dolorosa dovesse persistere 6 mesi dopo l'infortunio, cioè fino verso maggio. Tali provvedimenti possono quindi venire accantonati definitivamente mentre la continuazione della mobilizzazione attiva sotto controllo del fisioterapista 2-3 volte alla settimana pare giustificata
al massimo fino alla fine di questo mese
. Tenuto conto del fatto che l'assicurata ha largamente avuto il tempo di imparare tutti gli esercizi necessari e che può senz'altro continuare a farli da sola non appena si faranno sentire i benefici dell'infiltrazione di corticoidi, ulteriori cure non dovrebbero più essere necessarie a partire da questa data.
Capacità lavorativa
- Tenuto conto dell'evoluzione favorevole e delle scarsa documentazione oggettiva concernente i controlli in ospedale dopo il mio primo esame del 10.02.00. non vedo altra possibilità che definire l'esigibilità lavorativa del lavoro in via medico-teorica e tenendo conto del valore riabilitativo dell'attività lavorativa, particolare di cui i medici del pronto soccorso non sembrano avere tenuto conto. Dopo averne ampiamente discusso con l'assicurata ed averle dato tutte le spiegazioni necessarie, si è giunti alla conclusione che la
ripresa lavorativa medico-teorica nella misura del 50% quale cameriera può venire stabilita retroattivamente in modo equo già a partire dal 01.05.00 con incremento al 75% a partire dal 02.06.00
. Ho quindi aggiornato il certificato d'infortunio di cui allego copia invitando l'assicurata ad annunciarsi alla cassa disoccupazione per fare valere i suoi diritti alla differenza d'indennità giornaliera.
Fattori preesistenti
- Con riferimento alla documentazione radiologica avuta in visione all'occasione del primo controllo ca. 4 mesi fa si può affermare che non ci sono delle patologie morbose che potrebbero influenzare negativamente il decorso.
Prognosi
- Ho spiegato all'assicurata che i discreti rumori articolari che la preoccupano tanto probabilmente non scompariranno mai completamente ma che lo stesso ripristino della mobilità attiva completa con una buona forza muscolare dovrebbe avvenire entro la fine del mese. Non ci sarà quindi la necessità di concedere delle prestazioni di lunga durata e, se tutto va bene, il caso potrà venire
chiuso alla fine del mese di giugno
. Rimane naturalmente compito dell'assicurata di fare tutto il suo possibile per ridurre al massimo l'influenza dell'infortunio sulla capacità lavorativa che sia stata licenziata o meno. Ho comunque lasciato la porta socchiusa dandole la possibilità di chiamarmi nelle 2-3 settimane che seguono nel caso il suo stato di salute dovesse porre problemi
"
(doc. _, p. 6s. - la sottolineatura è del redattore).
In data 15 giugno 2000, la _ ha trasmesso copia del succitato referto del dottor _ al dottor _, all'epoca medico-assistente presso il PS dell'_, chiedendogli se avesse obiezioni da sollevare relativamente alla valutazione della capacità lavorativa (cfr. doc. _). Copia dello scritto è stato inviato all'assicurata.
Interpellato dallo scrivente TCA (cfr. IX), il Prof. dott. _, Primario di chirurgia presso l'_, ha riferito di essere stato consultato il 5 giugno 2000 dal proprio _ e - presa visione degli atti - di avergli raccomandato di "... considerare vincolante il parere del medico di fiducia della cassa malati dott. _ quanto alla valutazione dell'abilità lavorativa".
Il suddetto specialista ha altresì dichiarato che il giorno seguente _ venne informata "... sul nostro concordare con la valutazione del dott. _ " (cfr. X).
Infine, rispondendo al primo quesito postogli dal TCA, il Prof. _ ha affermato che, citiamo: "il fatto che non abbiamo risposto alla lettera del 15.6.00 della _ significa che abbiamo condiviso l'apprezzamento della capacità lavorativa enunciata dal dott. _ " (X).
Da notare che quanto dichiarato dal dottor _ trova pieno riscontro nelle annotazioni contenute nella cartella clinica richiamata dal TCA.
In particolare, da quest'ultimo documento emerge che, in data 5 giugno 2000, _ telefonò al PS dell'_ in merito all'apprezzamento espresso dal dottor _. L'assicurata chiese che, citiamo: "... la nostra valutazione (v. 2. fiche) abbia più valore con il 100% fino a 1⁄2 giugno".
Ne seguì una discussione con il Prof. _, al termine della quale si decise di considerare vincolante il parere del fiduciario della _.
Il 6 giugno 2000, alle ore 19°°, a _ venne comunicato l'esito della discussione con il _ (cfr. XVII, 3. fiche).
2.4. Con il proprio gravame, _ ha essenzialmente fatto valere che la _ avrebbe violato le regole delle buona fede, per il fatto che essa, solo con lo scritto dell'11 luglio 2000 (ricevuto in copia dall'assicurata - cfr. doc. _), le ha formalmente comunicato che faceva stato una capacità lavorativa del 50% a partire dal 1° maggio 2000 e del 75% a decorrere dal 2 giugno 2000:
"
In precedenza essa era manifestamente impedita nel conoscere una presa di posizione formale dell'assicurazione, dovendosi quindi fidare degli accertamenti dei medici dell'_, accertamenti medici che, occorre pure dirlo, si distanziano di ben poco da quelli del perito fiduciario, che ha fondato tutti i suoi successivi accertamenti sulla base di un dato prognostico raccolto nel febbraio del 2000
"
(I, p. 3).
La _ ha, da parte sua, avversato la suesposta tesi, facendo valere che l'informazione alla ricorrente ha potuto avvenire solo dopo aver raccolto le osservazioni del suo medico curante, il dottor _. Pertanto,
"
se poi quest'ultimo non ha mai tempestivamente dato seguito alle richieste della _, ciò non può costituire una sua colpa
"
(VI, p. 8).
Del resto, sempre secondo l'assicuratore LAINF convenuto, l'assicurata doveva "... essere consapevole che gli accertamenti del medico curante non sono necessariamente vincolanti, atteso che spetta all'assicuratore infortuni valutare se le prestazioni in contanti che deve erogare, siano ancora giustificate oppure no" (cfr. VI, p. 8s.).
Questa Corte ritiene parzialmente fondata la tesi difesa da _.
In una sentenza pubblicata in RAMI 1991 K 882, p. 293ss. (cfr., pure, la STCA del 19 agosto 1994 nella causa Eredi C., CM 6/94, parzialmente pubblicata in RDAT I-1995, p. 123ss.) - emanata in materia di indennità giornaliere di malattia - il TFA, ricordando che i rapporti fra assicuratori ed assicurati sono retti dal principio della buona fede, ha stabilito il principio secondo cui, in caso di prestazioni correnti, l'assicuratore, che ritiene necessario procedere a nuovi accertamenti per la verifica dell'effettiva realizzazione del rischio assicurato, può decidere di sospendere in via provvisoria le prestazioni dando, però, esplicita e chiara comunicazione all'assicurato.
In difetto di tale comunicazione, anche se dovesse risultare fondata la cessazione del diritto dell'assicurato alle prestazioni, esse devono comunque venirgli accordate sino alla conclusione delle nuove indagini eseguite dall'assicuratore.
In particolare, la nostra Corte federale ha affermato che:
"
la Cassa che, dubitando dell'attendibilità dell'incapacità lavorativa regolarmente attestata dal medico curante (e sin lì indennizzata), sospende temporaneamente il pagamento delle indennità a motivo di assumere informazioni supplementari, deve informare in merito l'assicurato. Se omette di dare e di motivare questa informazione, non è in seguito ammissibile far cessare retroattivamente il pagamento dell'indennità giornaliera già dall'inizio degli accertamenti anziché decorrere dalla loro conclusione
"
(RAMI succitata, consid. 3).
In concreto, è pacifico che _ d'indennità giornaliere, erogate dalla _ in base alle certificazioni stilate dai medici dell'_.
Applicato,
mutatis mutandis
, al caso sub judice, il suevocato principio giurisprudenziale porta a concludere che la _ avrebbe dovuto avvertire l'assicurata che, ritenendo necessari ulteriori accertamenti di natura medica, essa riteneva temporaneamente sospeso il diritto a prestazioni.
Dalle tavole processuali non risulta che l'assicuratore convenuto abbia proceduto in tal senso.
Nondimeno - contrariamente a quanto pretende l'insorgente - il TCA non può nemmeno ignorare la circostanza che dal rapporto relativo alla visita fiduciaria del 2 giugno 2000, emerge che il dottor _ aveva provveduto a puntualmente informare l'assicurata circa le modalità di ripresa dell'attività lavorativa (cfr. doc. _, p. 7: "Dopo averne ampiamente discusso con l'assicurata ed averle dato tutte le spiegazioni necessarie, si è giunti alla conclusione che la
ripresa lavorativa
..." - la sottolineatura è del redattore).
Si evince altresì che lo stesso dottor _ aveva consegnato a _ il certificato d'infortunio LAINF aggiornato.
Del resto, che la ricorrente fosse perfettamente al corrente delle disposizioni impartite dal medico fiduciario della _, lo dimostra il fatto che, in data 5 giugno 2000, essa ne ha telefonicamente discusso con i sanitari del PS dell'_ (cfr. XVII, 3. fiche).
Pertanto, la ricorrente non può avvalersi del fatto che la _ le avrebbe formalmente comunicato le risultanze della visita di controllo del 2 giugno 2000, solo nel corso del mese di luglio 2000.
Alla luce di quanto precede, in applicazione analogica dei succitati dettami giurisprudenziali, a mente del TCA, l'assicuratore infortuni convenuto avrebbe dovuto continuare a versare indennità giornaliere corrispondenti ad una totale inabilità lavorativa fino al 2 giugno 2000, data in cui ha avuto luogo la nota visita di controllo presso il dottor _.
2.5. Non rimane dunque che da stabilire il grado dell'incapacità lavorativa presentata _ durante il periodo che va dal 3 al 19 giugno 2000.
Secondo quanto indicato dal dottor _ al termine della visita fiduciaria del 2 giugno 2000, l'assicurata - tenuto conto di un'evoluzione favorevole della situazione - avrebbe potuto riprendere l'esercizio della propria attività lavorativa nella misura del 75% a far tempo proprio dal 2 giugno 2000 (cfr. doc. _, p. 7).
Così come già risulta dal considerando 2.3., i sanitari dell'_ - ed in primo luogo il Prof. dott. _, _ presso il Dipartimento di chirurgia - hanno dichiarato di condividere la valutazione enunciata dal medico di fiducia della _ (cfr. X: "... il fatto che non abbiamo risposto alla lettera del 15.6.00 della _ significa che abbiamo condiviso l'apprezzamento della capacità lavorativa enunciata dal dott. _ "), salvo poi avere certificato - incomprensibilmente e senza alcuna motivazione - un'inabilità lavorativa del 50% in occasione del consulto del 19 giugno 2000 (e ciò sino al 1° luglio 2000 - cfr. certificato medico LAINF agli atti).
Da parte sua, il dottor _ - medico curante dell'assicurata a far tempo dall'8 giugno 2000 - con rapporto datato 18 luglio 2000, ha sì censurato l'agire della _, tuttavia egli non ha affatto preso posizione a proposito del grado di abilità lavorativa presentato posteriormente al 2 giugno 2000 (cfr. doc. _).
Attentamente esaminata la documentazione presente all'inserto - visto il referto peritale allestito il 5 giugno 2000 dal dottor _, spec. FMH in ortopedica e chirurgia ortopedica (cfr. doc. _), nonché la convergenza degli apprezzamenti che sono stati enunciati - lo scrivente TCA ritiene provato, secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, caratteristico del settore della sicurezza sociale (cfr.
DTF 121 V 6 consid. 3b, 47 consid. 2a, 208 consid. 6b; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p
.
320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo 1995, p. 338), che _
, dal 3 al 19 giugno 2000, ha presentato un'inabilità lavorativa del 25% nell'esercizio della sua abituale professione
,
così come correttamente deciso dalla _.