# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 89f0b5de-d89e-4c24-b083-e5667b6b41c2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Änderung der Sanktion
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung,
vom 15. August 2013 (DG120344)
- 2 -
Beschluss der Vorinstanz:
1. Es wird nachträglich gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB die Verwahrung des Ge-
suchgegners im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB angeordnet.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 17'647.20 Gutachten
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Gesuchgegner aufer-
legt, jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.
4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genom-
men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat ent-
schieden.
Berufungsanträge:
a) des Verteidigers des Verurteilten:
(Urk. 60 S. 2)
1. Das Gesuch um nachträgliche Anordnung einer Verwahrung sei in
Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung,
vom 15. August 2013, abzuweisen.
2. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
- 3 -
b) des Vertreters der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich:
(Urk. 70 S. 1)
Die Berufung sei abzuweisen und der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich,
9. Abteilung, vom 15. August 2013 betreffend die nachträgliche Anordnung
der Verwahrung des Berufungsklägers gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB sei zu bestätigen.
_

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgeschichte
1. Ausgangslage
1.1. Mit Urteilen vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1993 (Urk. 5/1-3 und 5/17)
verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich A._ (ehemals
A1._; nachfolgend als Verurteilter bezeichnet) wegen Mordes, vorsätzlicher
Tötung und weiterer Delikte zu 20 Jahren Zuchthaus. Von der Anordnung einer
Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB wurde abgesehen, weil das
Geschworenengericht – unter Abstützung auf das Gutachten von Dr. B._
vom 16. Dezember 1992 (Urk. 5/24) – den Zweck des Schutzes der Gesellschaft
als durch den Vollzug der langen Freiheitsstrafe gewährleistet erachtete.
1.2. Am 24. November 2009 stellte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich (gestützt auf den Antrag des Justizvollzugs des Kantons Zürich) beim
Obergericht des Kantons Zürich ein Gesuch um Änderung der Sanktion bzw.
nachträgliche Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB und
- 4 -
Art. 64 StGB (Urk. 2/2 und 2/3). Sie stützte sich dabei auf das Gutachten von
Dr. C._ vom 13. Mai 2009 (Urk. 6/42).
1.3. Das ordentliche Ende der durch das Geschworenengericht angeordne-
ten Strafe fiel (unter Einbezug weiterer Reststrafen aus früheren Urteilen, vgl.
Urk. 2/10) laut Vollzugsdaten des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich auf
den 8. Oktober 2010; seither befindet sich der Verurteilte gestützt auf § 58 der
ehemals kantonalen Strafprozessordnung des Kantons Zürich bzw. Art. 221 der
nunmehr geltenden Eidgenössischen Strafprozessordnung in Sicherheitshaft
(Urk. 3/15, 3/23, 6/15, 34, 53/1, 53/2 und 68).
2. Vorgängige Verfahrensschritte
2.1. Mit Beschluss vom 29. März 2010 erachtete die damalige Revisions-
kammer des Obergerichts die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des
Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB gegeben und wies das Geschwore-
nengericht an, über das Vorliegen der Voraussetzungen einer nachträglichen
Verwahrung zu entscheiden (Urk 2/27).
Dieser Entscheid wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich in Gut-
heissung der dagegen erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde des Verur-
teilten mit Beschluss vom 10. September 2010 aufgehoben und die Akten zur
Neubeurteilung zurückgewiesen (Urk. 3/2).
2.2. Mit Beschluss vom 22. November 2010 erachtete daraufhin die damali-
ge Revisionskammer des Obergerichts die Voraussetzungen für eine Wiederauf-
nahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB als nicht erfüllt und wies
das Gesuch der Oberstaatsanwaltschaft um Verfahrenswiederaufnahme ab (Urk.
3/23).
Die von der Oberstaatsanwaltschaft dagegen erhobene kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 30. April 2011
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urk. 3/31).
- 5 -
In Gutheissung der von der Oberstaatsanwaltschaft dagegen erhobenen
Beschwerde in Strafsachen hob das Bundesgericht mit Urteil vom 2. März 2012
die vorgenannten Entscheide auf und wies die Sache an die Revisionskammer
des Obergerichts zur Neubeurteilung zurück (Urk. 3/42 = Urk. 6/3).
3. Zum Gang des vorliegenden Verfahrens
3.1. Mit Beschluss vom 26. Juli 2012 (Urk. 1) erachtete daraufhin die
I. Strafkammer des Obergerichts (als Revisionsgericht und Nachfolgerin der Revi-
sionskammer) die (revisionsrechtlichen) Voraussetzungen für eine Wiederauf-
nahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB als erfüllt. Es fällte einen
kassatorischen Entscheid und überwies die Sache im Sinne der Erwägungen zur
neuen Behandlung und Beurteilung an die Vorinstanz, das Bezirksgericht Zürich
(an Stelle des abgeschafften Geschworenengerichts).
3.2. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2012 gab die Vorinstanz im Einver-
ständnis der Parteien eine neue ärztliche Begutachtung des Verurteilten in Auf-
trag. Das Gutachten von Dr. D._, Facharzt für Psychiatrie und Psychothera-
pie FMH, datiert vom 24. Juni 2013 (Urk. 28).
Mit Entscheid vom 15. August 2013 ordnete die Vorinstanz über den Verur-
teilten nachträglich die Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB an (Urk. 48).
3.3. a) Gegen diesen ihm am 28. August 2013 in begründeter Fassung er-
öffneten Entscheid erklärte der Verurteilte mit Eingabe vom 9. September 2013
fristgerecht Berufung (und erhob eventualiter Beschwerde) mit dem (gleichlauten-
den) Antrag, das Gesuch der Oberstaatsanwaltschaft um nachträgliche Anord-
nung einer Verwahrung sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom
15. August 2013 abzuweisen (Urk. 49).
b) Der amtliche Verteidiger des Verurteilten wies zutreffend darauf hin
(Urk. 49 S. 2 f.), dass die Vorinstanz, irrtümlich von einem Nachverfahren im Sin-
ne von Art. 363 ff. StPO ausgehend (vgl. Urk. 48 S. 5), richtigerweise nicht einen
- 6 -
Beschluss, sondern ein Urteil hätte fällen müssen (vgl. Art. 414 Abs. 2 StPO) und
ihr Entscheid deshalb mit Berufung anzufechten ist (Art. 398 Abs. 1 StPO).
Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2013 wurde deshalb die Eingabe des
Verurteilten vom 9. September 2013 als Berufungserklärung entgegengenommen
und der Oberstaatsanwaltschaft Frist zur Anschlussberufung angesetzt (Urk. 50).
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2013 verzichtete die Oberstaatsanwaltschaft
auf Anschlussberufung und beantragte Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 52).
c) Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2013 wurde im Einverständnis
mit den Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet, diesen die Ladung für die
Berufungsverhandlung vom 7. Februar 2014 abgenommen und dem Verurteilten
Frist zur Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 57).
Der Verurteilte reichte mit Eingabe vom 27. Januar 2014 innert erstreckter
Frist die Berufungsbegründung ein (Urk. 60). Die Oberstaatsanwaltschaft reichte
mit Eingabe vom 3. März 2014 innert erstreckter Frist die Berufungsantwort ein
(Urk. 70). Die Berufungsreplik des Verurteilten erfolgte innert erstreckter Frist mit
Eingabe vom 9. April 2014 (Urk. 74). Die Berufungsduplik der Oberstaatsanwalt-
schaft vom 14. Mai 2014 ging ebenfalls innert erstreckter Frist ein (Urk. 78).
Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2014 wurde – unter Hinweis darauf,
dass die Beurteilung, ob eine Eingabe neue Argumente enthält und daher eine
weitere Stellungnahme erfordert, den Parteien zu überlassen sei (vgl. BSK-
StPO - Hafner/Fischer, Art. 109 N 21) – die Berufungsduplik dem Verurteilten
zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 79).
Mit Eingabe vom 11. Juni 2014 reichte der Verteidiger innert erstreckter
Frist eine Stellungnahme zur Berufungsduplik der Oberstaatsanwaltschaft ein
(Urk. 82), welche dieser mit Verfügung vom 13. Juni 2014 (Urk. 83) zur Kennt-
nisnahme zugestellt wurde.
- 7 -
3.4. Der Verurteilte und sein amtlicher Verteidiger beantragen die Abwei-
sung des Gesuchs der Oberstaatsanwaltschaft um nachträgliche Anordnung
der Verwahrung bzw. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und ma-
chen hiezu drei Einwände geltend. Zum Einen bringen sie vor, dass das Institut
der nachträglichen Anordnung einer Verwahrung, jedenfalls wenn es auf alt-
rechtlich verurteilte Täter angewendet werde, konventions- und verfassungswid-
rig sei (dazu nachfolgend Ziff. II.B). Zweitens führen sie aus, dass die Vor-
instanz sich fälschlicherweise an das Urteil des Bundesgerichts vom 2. März
2012 gebunden gesehen habe und infolgedessen zu Unrecht nicht eingegan-
gen sei auf die Ausführungen der Verteidigung zur Gesetzeswidrigkeit der
nachträglichen Anordnung der Verwahrung (Ziff. II.C). Schliesslich rügen sie,
dass die Anordnung der Verwahrung im vorliegenden Fall gesetzeswidrig sei
(Ziff. II.D).
II. Nachträgliche Anordnung der Verwahrung
A. Allgemeines
1. Ergibt sich bei einem Verurteilten während des Vollzuges der Freiheits-
strafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass die Voraussetzungen
der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestan-
den haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte, so kann das
Gericht die Verwahrung nachträglich anordnen. Zuständigkeit und Verfahren
bestimmen sich nach den Regeln, die für die Wiederaufnahme gelten (Art. 65
Abs. 2 StGB). Mit dieser Bestimmung wird im materiellen Recht die prozessuale
Möglichkeit geschaffen, einen rechtskräftig beurteilten Fall insofern wieder aufzu-
nehmen, als neben einer blossen Freiheitsstrafe eine Verwahrung ausgesprochen
werden kann. Dabei geht es um eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu Un-
gunsten des Verurteilten (BSK StGB I - Heer, Art. 65 N 25).
Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Änderung des StGB
vom 13. Dezember 2002 (nachfolgend: SchlB StGB) sind die Bestimmungen des
neuen Rechts über die Massnahmen auch auf Personen anwendbar, deren Hand-
- 8 -
lungen vor dessen Inkrafttreten begangen oder beurteilt worden sind. Gemäss
lit. a derselben Bestimmung gilt, dass die nachträgliche Anordnung der Verwah-
rung nach Art. 65 Abs. 2 StGB nur zulässig ist, wenn die Verwahrung auch ge-
stützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts (aStGB) möglich
gewesen wäre. Sowohl Art. 65 Abs. 2 StGB als auch Ziff. 2 Abs. 1 und Abs. 1 lit. a
SchlB StGB sind seit 1. Januar 2007 in Kraft.
Zur näheren Ausgestaltung des Verfahrens verweist der Gesetzgeber auf
das Strafprozessrecht (Art. 65 Abs. 2 letzter Satz) und damit für die Zeit bis zum
31. Dezember 2010 auf die jeweiligen kantonalen Revisionsbestimmungen, bzw.
seit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011
auf Art. 410 ff. StPO. Zu beachten gilt, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens
im Sinne der StPO (und auch der kantonalen Prozessgesetze) nicht in allen Tei-
len deckungsgleich ist mit Art. 65 Abs. 2 StGB (vgl. BSK Strafrecht I - Heer,
Art. 65 N 45). In Bezug auf das anwendbare materielle Strafrecht verweist das
Gesetz auf Art. 64 Abs. 1 StGB sowie (allenfalls) auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB.
2. a) Bei der Prüfung der Wiederaufnahme eines Verfahrens sind zwei Ver-
fahrensstufen auseinanderzuhalten. In einem ersten Schritt ist im Revisionsver-
fahren (Wiederaufnahmeverfahren, Bewilligungsverfahren) zu prüfen, ob der vor-
gebrachte Revisionsgrund tatsächlich vorliegt bzw. die Wiederaufnahme des Ver-
fahrens zu bewilligen ist (Art. 410 ff. StPO.; vgl. BSK StPO - Heer, Art. 410 N 19
und N 34 ff. sowie BSK StGB I - Heer, Art. 65 N 85 ff.). Folge eines gutgeheisse-
nen Revisionsbegehrens ist sodann zweitens ein neues Verfahren in der Sache
(das wiederaufgenommene Verfahren), welches nicht mehr Bestandteil des Revi-
sionsverfahrens ist (vgl. Art. 414 StPO; BSK StPO - Heer, Art. 410 N 13 sowie
BSK StGB I - Heer, Art. 65 N 89 ff.).
Im Revisionsverfahren wird die neue Sach- oder Beweislage nicht ab-
schliessend beurteilt, sondern lediglich vorläufig geprüft, denn der endgültige Ent-
scheid in der Sache bleibt nach allfälliger Gutheissung des Revisionsgesuchs
dem Sachrichter vorbehalten. In diesem ersten Stadium des Verfahrens sind die
Anforderungen an den Nachweis der Noven nicht allzu streng; diese sind in der
- 9 -
Regel nur glaubhaft zu machen. Bei der Frage nach der Erheblichkeit der Noven
genügt grundsätzlich die blosse Wahrscheinlichkeit der Veränderung der Urteils-
grundlagen (BSK StPO - Heer, Art. 413 N 1 und 4-7; vgl. auch BSK StGB I - Heer,
Art. 65 N 87). Im neuen Verfahren besteht (lediglich) insofern eine Bindung des
Sachrichters an die Vorgaben des Revisionsgerichts, als eine neue Beurteilung
des Falles im Rahmen des vorgegebenen Streitgegenstandes vorzunehmen ist
(BSK StPO - Heer, Art. 414 N 10). In seiner Neubeurteilung der Sache ist der
neue Sachrichter aber frei und nicht an Weisungen des Revisionsgerichts gebun-
den. Erst hier erfolgt eine endgültige Würdigung der neuen Beweissituation unter
den Beweisanforderungen, wie sie im ordentlichen Strafverfahren gelten (BSK
StPO - Heer, Art. 414 N 8, 10 und 12; vgl. auch BSK StGB I - Heer, Art. 65 N 90).
b) Diese Grundsätze gelten auch bei der nachträglichen Anordnung einer
Verwahrung. Insbesondere besteht auch hier die Zweiteilung in das Bewilli-
gungsverfahren und das wiederaufgenommene Verfahren (vgl. Bundesgerichts-
urteil 6B_1062/2009 vom 3. November 2010 E. 2.2, diese Erwägung nicht publi-
ziert in BGE 137 IV 59). Zu beachten ist zusätzlich, dass im Falle einer Wieder-
aufnahme zu Ungunsten des Verurteilten im Revisionsverfahren strengere An-
forderungen angezeigt sind. So müssen erstens neue Tatsachen oder Beweis-
mittel bereits in diesem ersten Verfahrensstadium nicht bloss glaubhaft gemacht
werden, sondern tatsächlich vorliegen, bzw. der Nachweis des Novums spätes-
tens zum Zeitpunkt des Bewilligungsentscheids erbracht werden. Sodann ist die
Erheblichkeit eines Novums zwar auch hier nicht erst bei Ausschluss jeglicher
begründeter Zweifel, andererseits aber auch nicht schon bei blosser Wahrschein-
lichkeit der Veränderung der Urteilsgrundlagen zu bejahen, sondern dann, wenn
das Novum geeignet ist, ernstliche Zweifel darüber aufkommen zu lassen, dass
der frühere Verzicht auf eine Verwahrung sachgerecht war (vgl. BSK StGB I -
Heer, Art. 65 N 87).
- 10 -
B. Zur Frage der Konventions- und Verfassungswidrigkeit
1. Der Verteidiger hat, wie bereits im Revisionsverfahren sowie vor Vor-
instanz, auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren die Rüge erhoben, Art. 65
Abs. 2 StGB und Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB seien konventions- und verfas-
sungswidrig. Er verweist zur Begründung auf die Lehrmeinungen, welche in der
Anordnung einer nachträglichen Verwahrung insbesondere dann einen Verstoss
gegen den Grundsatz "ne bis in idem" (Art. 4 Ziff. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7
zur EMRK) sowie gegen das Rückwirkungsverbot (Art. 7 Ziff. 1 EMRK) sehen,
wenn – was vorliegend der Fall ist – eine Person erfasst werden soll, die vor In-
krafttreten der neuen Regelung von Art. 65 Abs. 2 StGB verurteilt worden war.
Zur Begründung führt er aus, dass die nachträgliche Anordnung der Verwahrung
eine dramatische Verschärfung der Sanktion bedeute und schon deshalb nicht
nur der in der Schweiz ganz vorherrschenden Rechtstradition, sondern auch der
EMRK widerspreche. Hinzu komme, dass die Möglichkeit, wonach die nachträg-
liche Verwahrung auch für altrechtlich verurteilte Täter bestehen soll, ein klarer
und massiver Verstoss gegen Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB sei. Zwar hätten die-
se Täter schon nach früherem Recht verwahrt werden können, aber diese Ver-
wahrung – und darin liege die Verschärfung gegenüber der damals angedrohten
Sanktion – habe nicht nachträglich angeordnet werden können (Urk. 49 S. 13 f.;
Urk. 60 S. 11 ff.).
2. Die Vorinstanz erwog (darin der Revisionskammer in ihrem Beschluss
vom 29. März 2010 folgend), dass auf die Argumentation des Verteidigers nicht
näher einzugehen sei, da es nicht Aufgabe des Gerichts sei, Bundesrechtsnor-
men auf deren Konventions- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, dieses
vielmehr die Normen des Bundesrechts anzuwenden habe (Urk. 48 S. 18).
3. Der Auffassung der Vorinstanz kann in dieser Form nicht gefolgt werden.
Laut Art. 190 BV sind nicht nur die Bundesgesetze, sondern auch das Völkerrecht
für sämtliche rechtsanwendenden Behörden massgebend. Gemäss der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Anwendung von Bundesrechts-
normen, die mit der EMRK nicht im Einklang stehen, jedenfalls dann von vornher-
ein der EMRK bzw. der entsprechenden Rechtsprechung des Europäischen Ge-
- 11 -
richtshofs für Menschenrechte (EGMR) den Vorzug zu geben, wenn sich ab-
zeichnet, dass eine Verurteilung durch den EGMR droht (vgl. BGE 125 II 417,
E. 4.d, BGE 128 IV 201, E. 1.3 sowie Hangartner, St. Galler Kommentar zu
Art. 190 BV, 2. Aufl. 2008, Rz. 32). Diese sogenannte "PKK-Praxis" verlangt von
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden die Nichtbeachtung völkerrechtswidri-
ger nationaler Erlasse, auch wenn sich das Bundesgericht zur Völkerrechtswidrig-
keit der betreffenden nationalen Normen noch nicht geäussert hat. Die "PKK-
Praxis" hat sich allerdings vor nicht-bundesgerichtlichen Instanzen auf offensicht-
liche Verletzungen des Völkerrechts zu beschränken und die Nichtanwendung
rechtfertigt sich nur, soweit keine fundamentalen nationalen Werte betroffen sind
(Martin Looser, Verfassungsgerichtliche Rechtskontrolle gegenüber Schweizeri-
schen Bundesgesetzen, St. Gallen 2011, S. 1229 Rz. 154; vgl. im Übrigen auch
Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 95 lit. b BGG). Die vom Verteidiger erhobenen Rügen
sind deshalb nachfolgend jedenfalls im Hinblick auf die geltend gemachte Kon-
ventionswidrigkeit zu prüfen.
4. Rückwirkungsverbot (Art. 7 Ziff. 1 EMRK, Art. 2 Abs. 1 StGB)
4.1. a) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt
werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem
Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Bege-
hung angedrohte Strafe verhängt werden (Art. 7 Abs. 1 EMRK, auch Art. 15
Abs. 1 Satz 1 und 2 UNO-Pakt II). Auf nationaler Ebene ist das strafrechtliche
Rückwirkungsverbot in Art. 2 Abs. 1 StGB verankert, welchem Grundrechtscha-
rakter zukommt (Trechsel/Vest, StGB PK, 2. Aufl., Art. 2 N 2).
In BGE 134 IV 121 hatte das Bundesgericht die Frage nach dem konventi-
onsrechtlichen Rückwirkungsverbot im Falle der Verwahrung eines nicht mehr alt-
rechtlich beurteilten Straftäters – also im Falle der Verwahrung (ausschliesslich)
nach Art. 64 StGB – zu prüfen. Dabei hielt es in einem ersten Schritt fest, dass die
Geltung des Rückwirkungsverbots nach Art. 7 Ziff. 1 EMRK für die Anordnung der
Verwahrung ganz generell Geltung erlangt; nicht nur für die nachträgliche Ver-
wahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB (was bereits der Bundesrat in seiner Botschaft
zum neuen StGB gesehen hatte, vgl. BBl 2005, 4715 f.), sondern auch für die An-
- 12 -
ordnung der Verwahrung nach Art. 64 StGB überhaupt. In einem zweiten Schritt
kam es zum Schluss, dass Ziff. 2 Abs. 1 SchlB StGB, indem sie die rückwirkende
Anwendung des neuen Rechts auf noch nicht beurteilte Straftäter vorsieht, nicht
gegen das Rückwirkungsverbot verstösst, da sich das neue Recht nach Art. 64
Abs. 1 und 64a Abs. 1 StGB weder hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung
noch der Entlassung aus dieser Massnahme als strenger erweise als das alte
Verwahrungsrecht nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 43 aStGB (E.3.4).
b) Im Entscheid 6B_597/2012 vom 28. März 2013, E.3, hatte sich das Bun-
desgericht mit der Frage nach der Konventionsmässigkeit der nachträglichen An-
ordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 65 Abs. 1 StGB
auseinanderzusetzen. Es kam zum folgenden Schluss:
Die Frage, ob das Rückwirkungsverbot [nach Art. 7 Abs. 1 EMRK] auch für die nachträgli-
che Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB i.V.m.
Art. 65 Abs. 1 StGB gilt, jedenfalls soweit es sich um eine Einweisung in eine geschlossene Ein-
richtung im Sinne von Art. 59 Abs. 3 StGB handelt, kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn die-
se präventiv auf Behandlung und Sicherung ausgerichtete Massnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1
EMRK als Strafe einzuordnen wäre [...], wird der Beschwerdeführer durch deren nachträgliche
Anordnung nicht strenger bestraft als nach dem zur Zeit der Tatbegehung geltenden Recht
(E.4.6.). Bereits die vor Inkrafttreten des revidierten allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches gel-
tende Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt [§ 189 Abs. 1 lit. e aStPO/BS] sah nämlich
die Möglichkeit einer Urteilsrevision zu Lasten eines Betroffenen aufgrund von neuen Tatsachen
und Beweismitteln vor. [...] Bei gegebenen revisionsrechtlichen Voraussetzungen hätte mithin be-
reits gestützt auf das damals anwendbare kantonale Prozessrecht aufgrund von neuen, dem urtei-
lenden Gericht unbekannten Tatsachen bzw. Beweismitteln auf das frühere Urteil zurückgekom-
men und eine deutlich strengere Sanktion ausgesprochen werden dürfen. Darunter fällt neben ei-
ner höheren Freiheitsstrafe auch - falls notwendig, geeignet und verhältnismässig - die nachträgli-
che Anordnung von Massnahmen unter Einschluss der Verwahrung im Sinne von Art. 43 aStGB
(E.4.6.2). [...] War es nach altem (Prozess-)Recht zulässig und möglich, das Verfahren wegen
neuer und erheblicher, dem Gericht nicht bekannter Tatsachen bzw. Beweismittel zu Lasten des
Beschwerdeführers wieder aufzunehmen und diesen im Nachgang an die Strafe strenger zu be-
strafen bzw. in eine Heilanstalt nach Art. 43 aStGB einzuweisen, erweist sich das alte Recht nicht
milder, sondern mindestens ebenso streng wie das neue Recht, in dessen Rahmen die Vorinstanz
den Revisionsgrund der neuen Tatsachen bzw. Beweismittel und die Voraussetzungen für die An-
ordnung einer stationären therapeutischen Massnahme ohne Rechtsverletzung als gegeben er-
achtete. Das Rückwirkungsverbot ist, soweit in dieser Konstellation überhaupt tangiert, nicht ver-
letzt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die nachträgliche Anordnung einer Mass-
- 13 -
nahme nach Art. 59 StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 1 StGB, losgelöst von einer nach bisherigem kanto-
nalen Recht zulässigen Wiederaufnahme des Verfahrens, mit dem völkerrechtlichen Rückwir-
kungsverbot vereinbar ist. Ebenso wenig muss beantwortet werden, ob Ziff. 2 der Schlussbestim-
mungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002 eine allfällig unzulässige Rückwirkung
nach Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II zu beseitigen vermöchte (E.4.6.3).
4.2. a) Zur Frage, ob das konventionsrechtliche Rückwirkungsverbot der
nachträglichen Anordnung der Verwahrung auf altrechtlich beurteilte Straftäter
entgegen steht (Art. 65 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB
StGB), hat sich das Bundesgericht, soweit ersichtlich, bis anhin nicht explizit ge-
äussert, wobei allerdings der Oberstaatsanwaltschaft zuzustimmen ist (Urk. 70
S. 6), dass der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2012
die Verfassungs- und Konventionsmässigkeit von Art. 65 Abs. 2 StGB jedenfalls
implizit bejaht hat (vgl. Urk. 3/42, E. 3).
b) Unzweifelhaft ist vorerst, dass das Rückwirkungsverbot nach Art. 7
Ziff. 1 EMRK für die nachträgliche Verwahrung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB
i.V. m. Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB Geltung beansprucht (BGE 134 IV 121, E.
3.). Fest steht weiter, dass die Argumentation des Bundesgerichts im vorstehend
zitierten Entscheid 6B_597/2012 vom 28. März 2013, E.3, für den vorliegenden
Fall nicht (auch nicht sinngemäss) übernommen werden kann, da die frühere
zürcherische Strafprozessordnung im Unterschied zu derjenigen des Kantons
Basel-Stadt keinen allgemeinen Revisionsgrund zu Ungunsten des Verurteilten
aufgrund neuer Tatsachen kannte (vgl. § 443 Ziff. 2 aStPO/ZH; Schmid, Straf-
prozessrecht, 4. Aufl., 2004 Rz. 1160).
c) Zu prüfen ist, ob das konventionsrechtliche Rückwirkungsverbot durch
Art. 65 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB verletzt wird.
Hierbei ist vorab in Erinnerung zu rufen, dass die Bestimmungen zur nachträgli-
chen Anordnung der Verwahrung im Strafgesetzbuch einerseits einen strafpro-
zessualen, revisionsrechtlichen Regelungsgehalt (welcher vornehmlich das Wie-
deraufnahmeverfahren betrifft) und andererseits einen materiellrechtlichen straf-
rechtlichen Gehalt (welcher vornehmlich das wiederaufgenommene Verfahren be-
trifft) aufweisen (vgl. vorstehend Ziff. II.A.1. in fine und Ziff. II.A.2).
- 14 -
aa) Im Lichte des vorstehend zitierten BGE 134 IV 121, welcher hierfür
sinngemäss herangezogen werden kann, erhellt, dass der materiellrechtliche Re-
gelungsgehalt von Art. 65 Abs. 2 StGB und Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB – ge-
mäss welchem zur nachträglichen Anordnung der Verwahrung sowohl die Vor-
aussetzungen von Art. 64 Abs. 1 StGB im Revisionszeitpunkt erfüllt sein müssen,
als auch die Verwahrungsvoraussetzungen des alten Rechts im Urteilszeitpunkt
(hier: Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) gegeben sein mussten – dem Rückwirkungs-
verbot aus Art. 7 Ziff. 1 EMRK nicht widerspricht. Wie das Bundesgericht über-
zeugend dargetan hat, erweist sich das neue Verwahrungsrecht nach Art. 64
Abs. 1 und 64a Abs. 1 StGB als nicht strenger, als das alte Verwahrungsrecht
nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 43 aStGB (E.3.4). Mit der Androhung einer
Verwahrung nach Art. 64 StGB droht Art. 65 Abs. 2 StGB mithin – materiellrecht-
lich – keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung gel-
tenden Bestimmungen.
bb) Es bleibt zu prüfen, ob der revisionsrechtliche Gehalt von Ziff. 2 Abs. 1
lit. a SchlB StGB (i.V. m. Art. 65 Abs. 2 StGB) mit der darin vorgesehenen Mög-
lichkeit der nachträglichen Verwahrung eines altrechtlich verurteilten Täters ge-
gen das konventionsrechtliche Rückwirkungsverbot verstösst. In der Sache statu-
iert diese Übergangsbestimmung die rückwirkende Anwendung eines spezifi-
schen Revisionsgrundes zu Ungunsten eines Verurteilten aufgrund neuer Tatsa-
chen und Beweismittel. Dies ist (wie das Bundesgericht im vorstehend zitierten
Entscheid 6B_597/2012 ausgeführt hat) dann keine Frage der Verletzung des
Rückwirkungsverbots, wenn das alte Revisionsrecht die allgemeine Revision zu
Ungunsten des Verurteilten kannte. Fraglich ist, ob Art. 7 EMRK verletzt wird,
wenn das alte Revisionsrecht die Wiederaufnahme aufgrund von Noven zur Ver-
schärfung der Sanktion nicht vorsah. Entgegen der Auffassung der Verteidigung
und der von ihr angerufenen Lehrmeinungen ist diese Frage zu verneinen. Revi-
sionsrechtliche Bestimmungen stellen prozessuales, nicht materielles Recht dar.
Das Verbot rückwirkender Strafgesetze nach Art. 7 Abs. 1 EMRK gilt indes nur
für das materielle Strafrecht, nicht auch für das Strafprozessrecht (Fro-
wein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Berlin 2009, Art.
7 N 8; Mayer-Ladewig, Handkommentar EMRK, 3. Aufl., Basel 2011, Art. 7
- 15 -
N 11). Auch das Rückwirkungsverbot nach Art. 2 Abs. 1 StGB bezieht sich nicht
auf das Strafprozessrecht (vgl. Trechsel/Vest, StGB PK, 2. Aufl., Art. 2 N 3).
4.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 65 Abs. 2 StGB in Ver-
bindung mit Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB nicht zu einer Verschärfung des im
Urteilszeitpunkt bestehenden materiellen Sanktionenrechts führt, sondern ledig-
lich zu einer Verschärfung der prozessualen Voraussetzungen, unter welchen auf
eine damals ausgesprochene Sanktion zurückgekommen werden darf. Diese
Bestimmungen führen deshalb nicht zu einer Verletzung von Art. 7 Ziff. 1 EMRK
oder Art. 2 Abs. 1 StGB.
4.4. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in teleolo-
gischer Auslegung von Art. 43 Ziff. 3 aStPO und entgegen dessen Wortlaut die
Möglichkeit der späteren (untechnisch: nachträglichen) Anordnung der Verwah-
rung zugelassen hat, wenn vom urteilenden Gericht gegenüber dem Täter neben
einer unbedingten Freiheitsstrafe eine vollzugsbegleitende ambulante Therapie
angeordnet worden war (BGE 123 IV 104, E.3). Damit kam man dem Instrument
einer sogenannt vorbehaltenen Verwahrung nahe, was vom neuen Recht nicht
mehr zugelassen wird (vgl. BSK-Strafrecht - Heer Art. 65 N 94). Das Bundesge-
richt verwies in seiner Begründung unter anderem auf den Grundsatz einer fle-
xiblen, einzelfall- und situationsgerechten Anwendung des komplexen Massnah-
menrechts und schützte mit diesem Entscheid die Auffassung der Vorinstanz,
welche gestützt auf ein entsprechendes Gutachten dafür hielt, dass eine Verwah-
rung derzeit nicht notwendig sei, sondern eine vollzugsbegleitende ambulante
Massnahme im Vordergrund stehe, in der Zeit der Verbüssung von mindestens
zwei Dritteln der langjährigen Freiheitsstrafe die öffentliche Sicherheit ebenso gut
gewährleistet sei wie bei einer Verwahrung, und im Übrigen möglich bleibe, noch
nach Verbüssung der Strafe eine andere sichernde Massnahme und letztlich ei-
ne Verwahrung anzuordnen. Auch wenn dieser Fall auf den vorliegend zu beur-
teilenden – in dem keine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeord-
net, sondern die lange Freiheitsstrafe alleine als genügende Gewährleistung des
Schutzes der Öffentlichkeit erachtet wurde – nicht direkt übertragen werden
kann, zeigt er doch jedenfalls den Grundgedanken des alten Rechts, wonach als
ultima ratio eine spätere Verwahrung vorbehalten sein müsse, wenn es der
- 16 -
Schutz der Öffentlichkeit nach Strafvollzug notwendig erscheinen lasse. Mit die-
sem Grundgedanken erweist sich das alte (Richter-)Recht demnach als gar
strenger im Vergleich zum neuen, welches für eine spätere Verwahrung das Vor-
liegen von Noven verlangt.
5. "Ne bis in idem" (Art. 4 Ziff. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK)
Der Grundsatz "ne bis in idem" ist in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK
(und Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II) verankert. Er lässt sich zudem aus der Bundes-
verfassung (Art. 9 BV) sowie aus Art. 11 Abs. 1 StPO ableiten (BGE 137 I 363
E. 2.1 mit Hinweisen). Art. 65 Abs. 2 StGB und Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB ver-
letzen diesen Grundsatz nicht: Art. 4 Ziff. 2 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK lässt
weitgehende Ausnahmen vom Grundsatz "ne bis in idem" zu. Die Wiederaufnah-
me des Verfahrens zu Ungunsten des Betroffenen ist danach möglich, wenn neue
oder neu bekannt gewordene Tatsachen vorliegen oder das vorausgegangene
Verfahren schwere, den Ausgang des Verfahrens berührende Mängel aufweist.
Das gilt auch für bereits verurteilte Täter, wenn der Mangel des Verfahrens oder
die Unbekanntheit von Tatsachen eine (erheblich) schwerere Bestrafung verhin-
dert hatte (siehe Bundesgerichtsurteil 6B_597/2012 vom 28. Mai 2013, E. 4.8
m.w.H.). Dieser internationalen Rechtslage hat der Gesetzgeber Rechnung getra-
gen, indem er die nachträgliche Verwahrung als Wiederaufnahme eines Verfah-
rens zu Ungunsten des Betroffenen aufgrund neuer, bisher nicht bekannter Tat-
sachen ausgestaltet hat (Riklin, Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetz-
buches: Fragen des Übergangsrechts, in: AJP 2006, 1477; vgl. auch BSK StPO -
Heer, Art. 414 N 1 und BSK Strafrecht I - Heer, Art. 65 N 31). Auch Art. 11 Abs. 2
StPO enthält einen Vorbehalt zugunsten der Revision; diese Ausnahme steht im
Einklang mit dem übergeordneten Recht (vgl. BSK StPO - Tag, Art. 11 N 21).
6. Eine Verletzung des Konventionsrechts ist somit nicht ersichtlich, zumin-
dest jedenfalls keine offensichtliche (vgl. vorstehende Ziff. 3.). Damit sind Art. 65
Abs. 2 StGB und Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB für das Berufungsgericht verbind-
lich.
- 17 -
C. Zur Frage der Bindungswirkung
1.1. Wie bereits ausgeführt (vorstehend Ziff. II.A.2.) besteht im neuen Ver-
fahren (wiederaufgenommenen Verfahren) im Rahmen des vorgegebenen Streit-
gegenstandes keine Bindung an die Auffassung des Revisionsrichters im Wieder-
aufnahmeverfahren. Vielmehr ist das neue Sachgericht in seiner Neubeurteilung
der Sache frei. Es hat die neue Beweissituation, unter den Beweisanforderungen,
wie sie im ordentlichen Strafverfahren gelten, frei zu würdigen.
1.2. Von der Frage der Bindung des neuen Sachrichters an die Revisionsin-
stanz zu unterscheiden ist die Bindungswirkung eines bundesgerichtlichen Rück-
weisungsentscheids, wonach die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Vor-
instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, ihrer
Entscheidung zugrunde zu legen hat (Bundesgerichtsurteil 6B_206/2012 vom 5.
Juli 2012 E. 1.2 unter Hinweis auf BGE 135 III 334 E. 2 und E. 2.1).
2. Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid vom 15. August 2013 von einer
Bindungswirkung in doppelter Hinsicht aus (Urk. 48 S. 7 f.): Erstens führte sie aus
(unter Verweis auf das Bundesgerichtsurteil 6B_597/2012 vom 28. Mai 2013
E. 4), dass nicht nur das Obergericht mit seinem Revisionsentscheid vom 26. Juli
2012, sondern auch sie selbst an die Vorgaben im bundesgerichtlichen Rückwei-
sungsentscheid vom 2. März 2012 gebunden sei. Zweitens sah sie sich auch an
den kassatorischen Entscheid des Obergerichts vom 26. Juli 2012 gebunden. Sie
kam aus diesen Gründen zum Schluss, dass im vorliegenden Verfahren (lediglich)
noch darüber zu befinden bleibe, ob die Voraussetzungen der Verwahrung so-
wohl damals im Zeitpunkt des Urteils des Geschworenengerichts im Jahre 1993
als auch heute erfüllt (gewesen) seien.
3. Die Verteidigung hat zutreffend ausgeführt, dass der Vorinstanz in dieser
Auffassung nicht gefolgt werden kann (Urk. 60 S. 3 ff.). Bis zur Überweisung der
Akten an die Vorinstanz befand sich das Verfahren betreffend Änderung der
Sanktion erst im Stadium des Revisionsverfahrens. Im bundesrechtlichen Rück-
weisungsentscheid vom 2. März 2012 (sowie den diesem vorangehenden Ent-
scheiden der unteren Instanzen, vgl. vorstehend Ziff. I.2.) ging es – im Unter-
- 18 -
schied zu dem von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsurteil 6B_597/2012
vom 28. Mai 2013 – einzig um die Frage, ob die Revisionsvoraussetzungen zu
bejahen sind, nicht auch schon um die Sache selber, die Anordnung der nach-
träglichen Verwahrung. Lediglich das Obergericht mit seinem Entscheid vom
26. Juli 2012 – als Revisionsgericht und kantonale Vorinstanz (vgl. vorstehend
Ziff. I.3.1.) – war deshalb an den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid
vom 2. März 2012 gebunden; und auch dieses nur dahingehend, dass die Revisi-
on gutzuheissen war. In der Sache selber hätte auch schon das Obergericht frei
zu entscheiden gehabt, wenn die Aktenlage einen reformatorischen Entscheid im
Sinne von Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO erlaubt hätte. Da dies nicht der Fall war (sich
namentlich die Frage nach Einholung eines neuen aktuellen Gutachtens oder Er-
gänzungsgutachtens stellte (vgl. Urk. 1 S. 11 f.), entschied die Revisionsinstanz
kassatorisch, nahm also selber keine Neubeurteilung hinsichtlich der Frage der
nachträglichen Verwahrung vor, sondern überliess diese Prüfung dem ordentli-
chen Sachrichter (Art. 413 Abs. 2 lit. a StPO). Mit Überweisung der Akten an die
Vorinstanz gelangte die Angelegenheit in den zweiten Verfahrensschritt und be-
gann das neue Strafverfahren in der Sache, welches nicht mehr Bestandteil des
Revisionsverfahrens war. Als neuer Erstsachrichter unterlag die Vorinstanz weder
einer rückweisungsrechtlichen Bindungswirkung, noch war es sonst unter einem
Titel gebunden an die Auffassung des Bundesgerichts in seinem Entscheid vom
2. März 2012 und/oder des Obergerichts in seinem Entscheid vom 26. Juli 2012.
4. Aus diesen Gründen sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowie
der Staatsanwaltschaft (Urk. 70 S. 3) sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen
zur nachträglichen Anordnung der Verwahrung – welche mit den vier Vorausset-
zungen (vgl. BGE 137 IV 59 E.5.1. = Pra 100 [2011] Nr. 109) korrelieren, die im
Wiederaufnahmeverfahren (teils) unter gelockerten Beweisanforderungen zu prü-
fen waren – im vorliegenden Verfahren mit freier Kognition und unter den Beweis-
anforderungen des ordentlichen Strafverfahrens zu prüfen, d.h. nachzuweisen.
Zu prüfen ist somit nachfolgend nicht nur:
– ob die Voraussetzungen der Verwahrung heute erfüllt sind, und
- 19 -
– ob die Voraussetzungen der Verwahrung (aufgrund erheblicher neuer
Tatsachen in den neuen Gutachten C._ und D._) bereits im
Zeitpunkt der Verurteilung des Verurteilten im Jahr 1993 gegeben wa-
ren,
sondern (vorab) auch:
ob diese erheblichen Tatsachen, welche die Feststellung erlauben, dass
die Voraussetzungen für eine Verwahrung erfüllt sind und bereits im Ur-
teilszeitpunkt erfüllt waren:
– auch wirklich Tatsachen sind, und nicht etwa eine blosse Meinung, ei-
ne persönliche Würdigung oder eine geänderte Rechtsauffassung, und
– auch wirklich (qualifiziert) neu sind; ob also das Geschworenengericht
damals keine Kenntnis haben konnte von diesen bereits damals beste-
henden Tatsachen, bzw. davon, dass die Voraussetzungen der Ver-
wahrung unter Zugrundelegung derselben erfüllt waren.
5. Dass im vorliegenden Verfahren sämtliche Tatbestandsmerkmale von
Art. 65 Abs. 2 StGB frei zu überprüfen sind, verbietet allerdings nicht, den einzel-
nen Argumenten des Bundesgerichts und/oder des Obergerichts zu folgen, sofern
diese auch unter den in diesem ordentlichen Strafverfahren herrschenden stren-
gen Beweisanforderungen überzeugen. Dies gilt im besonderen Masse bezüglich
jener Kriterien, welche bereits vor den Revisionsinstanzen nicht bloss glaubhaft
gemacht, sondern nachgewiesen werden mussten, wie namentlich die Frage
nach der Neuheit der Tatsachen (vgl. vorstehend Ziff. II.A.2.b).
Sodann darf – wo es angezeigt erscheint – gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO für
die tatsächliche und rechtliche Würdigung des vorstehend zu prüfenden Sachver-
halts auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden.
6. Da es nicht Aufgabe dieses Gerichts sein kann, einen bundesgerichtli-
chen Entscheid auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, erübrigen sich Aus-
führungen zu der von der Verteidigung vorgebrachten Verletzung des rechtlichen
Gehörs durch das Bundesgericht (vgl. Urk. 49 S. 7 Rz. 13 f.; Urk. 60 S. 5 f. Rz. 6
- 20 -
f.). Ob, wie die Verteidigung implizit antönt, die Vorinstanz das rechtliche Gehör
des Verurteilten verletzt hat (bzw. die Gehörsverletzung des Bundesgerichts per-
petuiert hat), weil sie sich, da an die Auffassung des Bundesgerichts gebunden
gefühlt, mit den Ausführungen der Verteidigung zur Gesetzwidrigkeit der nach-
träglichen Anordnung nicht auseinandergesetzt hat, kann offengelassen werden.
Nachdem der Verteidigung heute darin gefolgt wird, dass im vorliegenden Verfah-
ren sämtliche Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 2 StGB zu prüfen sind, dem Ver-
urteilten mit vorangehendem mehrfachen Schriftenwechsel (vgl. vorstehend Ziff.
I.3.3.) ausgiebig das rechtliche Gehör gewährt wurde und im Folgenden auf die
Rüge der Gesetzeswidrigkeit der nachträglichen Anordnung mit freier Kognition
einzugehen sein wird, ist eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch
die Vorinstanz jedenfalls als geheilt zu betrachten. Eine Rückweisung an die Vor-
instanz würde einen formalistischen Leerlauf darstellen und wurde denn auch
vom Verteidiger nicht beantragt.
D. Prüfung von Art. 65 Abs. 2 StGB
1. Rügen der Verteidigung
1.1. Der Verteidiger bringt (zusammengefasst) vor, übereinstimmend mit
dem damaligen Gutachter Dr. B._ sei dem Verurteilten sowohl von Frau
Dr. C._ in ihrem Gutachten von 2009 als von Herrn Dr. D._ in seinem
Gutachten von 2013 die Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung ge-
stellt worden. Was die Frage der von Frau Dr. C._ verneinten Alkoholabhän-
gigkeit angehe, habe der Experte D._ die seinerzeit von Dr. B._ gestell-
te Diagnose bestätigt (Urk. 60 S. 9 f.). Aus der seinerzeitigen Beurteilung durch
Dr. B._ ergebe sich, dass die Einhaltung absoluter Alkoholabstinenz sowie
die Möglichkeit einer psychologischen stützenden Beratung die Gefahr eines
Rückfalls zwar mindern, aber nicht bannen würden. Dr. B._ habe weder ge-
sagt, der Verurteilte sei einzig unter Alkoholeinfluss gefährlich, noch habe ihn das
Geschworenengericht so verstehen können. Wenn überhaupt ein Unterschied
zwischen der damaligen Beurteilung durch Dr. B._ und der heutigen Ein-
- 21 -
schätzung durch den Experten D._, der mit Blick auf den Alkohol von einer
"allenfalls leicht modifizierenden Bedeutung" gesprochen habe, bestehe, so wäre
dieser Unterschied jedenfalls lediglich marginal (S. 10 f.).
Bei dieser Aktenlage sei offensichtlich, dass die Voraussetzungen zur nach-
träglichen Anordnung einer Verwahrung vorliegend nicht erfüllt seien. Dem Ge-
schworenengericht sei unabhängig von der teilweise unterschiedlichen "Etikettie-
rung" der Persönlichkeitsstörungen des Verurteilten durch die psychiatrischen Ex-
perten aktenkundig bekannt gewesen, dass die Voraussetzungen der Verwahrung
gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB grundsätzlich gegeben gewesen seien. Die
Ausführungen im Gutachten B._ vom 16. Dezember 1992 hätten hinsichtlich
der Frage der Gefährlichkeit keine Zweifel offen gelassen. Das Geschworenenge-
richt habe denn auch in seinem Urteil vom 6./12. Mai 1993, im Rahmen seiner
Begründung, weshalb von einer sichernden Massnahme abzusehen sei, aus-
drücklich festgehalten, es sei mit den zu beurteilenden Straftaten klar bestätigt
worden, dass der Verurteilte die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise
gefährde (S. 11).
Es könne daher keine Rede davon sein, dass das Gericht, wie von Art. 65
Abs. 2 StGB ausdrücklich als eine der Voraussetzungen für die nachträgliche An-
ordnung der Verwahrung verlangt, keine Kenntnis davon habe haben können,
dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben gewesen seien. Vielmehr sei
das Gegenteil der Fall. Dem Geschworenengericht sei, wie sich aus der Urteils-
begründung deutlich ergebe, voll bewusst gewesen, dass die Voraussetzungen
für die Anordnung einer Verwahrung gegeben gewesen seien (Urk. 49 S. 12 f.).
1.2. Den Ausführungen der Verteidigung ist zu entnehmen, dass von Seiten
des Verurteilten lediglich eine (bzw. implizit: zwei) der Voraussetzungen von
Art. 65 Abs. 2 als nicht erfüllt angesehen wird. Explizit rügt die Verteidigung, das
mit den neuen Gutachten festgestellte Krankheitsbild des Verurteilten sowie der
Umstand, dass dieses verwahrungsbegründend sei, seien dem Geschworenenge-
richt bereits im damaligen Zeitpunkt bekannt gewesen. Die Verteidigung stellt sich
damit auf den Standpunkt, es lägen mit den neuen Gutachten keine Tatsachen
vor, welche dem Sachgericht im Zeitpunkt der Verurteilung nicht schon bekannt
- 22 -
gewesen seien bzw. nicht schon bekannt gewesen sein konnten; es fehle mithin
an neuen Tatsachen. Mit seiner Bemerkung, die Sachverständigen C._ und
D._ würden gegenüber dem Erstgutachter B._ die Persönlichkeitsstö-
rungen des Verurteilten teilweise lediglich unterschiedlich "etikettieren", spricht
der Verteidiger sodann jedenfalls sinngemäss den neuen Gutachten neben der
Novenqualität auch schon den Tatsachencharakter ab.
Nicht beanstandet werden von Seiten des Verurteilten und seines Verteidi-
gers, dass die Vorinstanz die (zwei) weiteren Voraussetzungen der nachträgli-
chen Anordnung der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB – nämlich die Gege-
benheit der Verwahrungsvoraussetzungen sowohl zum heutigen Zeitpunkt nach
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB als auch zum Urteilszeitpunkt nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
lit. b aStGB – bejaht hat.
2. Tatsachencharakter der Erkenntnisse der neuen Gutachten und fehlende
(bzw. unmögliche) Kenntnis derselben durch das Geschworenengericht
2.1. Der vorstehend zitierten Auffassung der Verteidigung kann nicht gefolgt
werden. Wohl ist zutreffend, dass bereits im Gutachten B._ von 1992 eine
gravierende Persönlichkeitsstörung und damit einhergehend eine schwerwiegen-
de Gefahr für die öffentliche Sicherheit erstellt worden waren. Die Argumentation
des Verteidigers greift jedoch zu kurz; sie klammert aus, dass die Diagnose im
neuen Gutachten C._ und auch im Gutachten D._ eine ganz andere
Auswirkung hat auf die Beeinflussbarkeit der Gefährlichkeit durch den blossen
Strafvollzug als die Diagnose von B._, bei welcher die Alkoholabhängigkeit
eine zentrale Rolle spielte. Dies ist im Folgenden aufzuzeigen.
2.2. a) Im Gutachten B._ vom 16. Dezember 1992, auf welches das
Geschworenengericht im Ersturteil abstellte, werden dem Verurteilten unter ande-
rem die Diagnose einer hyperthym-erregbaren Persönlichkeitsstörung, einer Dis-
sozialität sowie eines chronischen Alkoholismus bei Alkoholintoleranz (Urk. 5/24,
S. 114) gestellt. Der Geisteszustand des Verurteilten sei nur schwer zu behan-
deln. Seine Alkoholsucht stehe (oft) im Zusammenhang mit den von ihm began-
genen Straftaten. Er sei insbesondere unter Alkoholeinfluss unberechenbar
- 23 -
(S. 111) und für Dritte gefährlich bzw. er gefährde die öffentliche Sicherheit in
schwerwiegender Weise, weil er unter Alkoholeinfluss zu aggressiven Ausbrü-
chen und Tätlichkeiten neige (S. 110 f., 115). Wenn es tatsächlich zutreffe, dass
er die drei Tötungsdelikte begangen haben sollte, so wären diese zweifellos, je-
des für sich, ein Hinweis auf seine Gefährlichkeit auch für die Zukunft. Vor allem
unter Alkoholeinfluss wäre sein Verhalten weiterhin unberechenbar. Dabei sei es
nicht so, dass er planmässig vorgehe. Vielmehr bestehe, aufgrund der bisherigen
Erfahrung, das Risiko impulsiv-reaktiver Gewalthandlungen. Das Gericht sollte
daher jene Massnahmen treffen, die einen Rückfall verhindern. Aus psychiatri-
scher Sicht sei ihm absolute Alkoholabstinenz zu empfehlen bzw. benötige er
dringend des ärztlichen Zuspruchs zur Alkoholabstinenz (S. 111, 115). Es dürfe
angenommen werden, dass der Verurteilte aufgrund seiner langjährigen Inhaftie-
rung und der damit verbundenen Alkoholabstinenz das Fortschreiten seines Alko-
holismus in gewissen Grenzen habe halten können (S. 105). Eine Alkoholabsti-
nenz lasse die Rückfallgefahr sicher vermindern (S. 116, S. 111), wenn auch nicht
bannen (S. 111).
b) Auch im Gutachten C._ vom 13. Mai 2009 (Urk. 6/42) wird dem Ver-
urteilten eine dissoziale Persönlichkeit diagnostiziert. Einstellungen und Verhal-
tensweisen des Verurteilten entsprächen der genannten Persönlichkeitsstörung in
markanter Weise (S. 85, S. 71). Das Gutachten führt weiter aus, dass die spezifi-
sche Persönlichkeitsausformung des Verurteilten darüber hinaus dem forensisch-
kriminologischen Konstrukt der Psychopathy entspreche, womit er einer Hochrisi-
kogruppe hinsichtlich schwerer Gewaltkriminalität zuzurechnen sei. Beim krimino-
logischen Konstrukt der Psychopathy handle es sich um eine spezifische Persön-
lichkeitskonfiguration, die sich in einer frühen Lebensphase abzeichne, über lange
Lebenszeit hinweg stabil bleibe und therapeutischen Beeinflussungsversuchen
gegenüber weitgehend resistent sein solle. Die Psychopathy-Checklist (Hare)
diene der Identifikation einer spezifischen Hochrisikoklientel, die zu chronisch
straffälligem und insbesondere auch zu gewalttätigem Verhalten neige. Der Verur-
teilte zeige die entsprechende Persönlichkeitskonfiguration in sehr hohem Aus-
prägungsgrad (S. 85, S. 72). Seine Persönlichkeitsartung sei als ein tief verwur-
zeltes, anhaltendes Muster von Einstellungen und Verhaltensweisen, die bis in die
- 24 -
Jugend und Kindheit zurückreichten und weitgehend stabil seien, zu beschreiben.
Es lasse sich nicht erkennen, dass sich an den Einstellungen und Verhaltenswei-
sen, die ihn früher prägten, etwas geändert habe. Vielmehr würden die bekannten
Äusserungen des Verurteilten den Eindruck untermauern, dass es in den vergan-
genen Jahren zu einer Verfestigung seiner dissozialen Persönlichkeitsstruktur
psychopathischer Ausprägung gekommen sei (Urk. 6/42 S. 71 ff. und S. 85). Wei-
ter wird ausgeführt, für das Vorliegen anderer, damals von Dr. B._ diagnosti-
zierten Störungsbilder wie eine hyperthym-erregbare Persönlichkeitsstörung,
chronischer Alkoholismus und Alkoholintoleranz ergäbe sich kein Anhalt (S. 85).
Zur Frage der Gefährlichkeit wird im Gutachten C._ ausgeführt, das Rückfall-
risiko des Verurteilten hinsichtlich schwerer Gewaltdelinquenz sei als ausseror-
dentlich hoch einzuschätzen. Dies ergebe sich bereits aus seiner Zuordnung zu
der zahlenmässig sehr kleinen Gruppe, auf die das kriminologische Konstrukt der
Psychopathy zutreffe. Der Verurteilte entspreche diesem Konstrukt in ausgespro-
chen markanter Weise (S. 86).
c) Das im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bestellte Gutachten
D._ vom 24. Juni 2013 bestätigte in Übereinstimmung mit den beiden frühe-
ren Gutachten die Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung (Urk 28
S. 65). Im Unterschied zur Gutachterin C._ bestätigte Gutachter D._ die
von Gutachter B._ diagnostizierte tatzeitbezogene Alkoholabhängigkeit des
Verurteilten, welche aktuell als gegenwärtig abstinent, aber in beschützender
Umgebung zu klassifizieren sei, und nimmt zusätzlich tatzeitbezogen eine Benzo-
diazepinabhängigkeit an (S. 68 f. und S. 77). Bezüglich der Gefährlichkeit führt
der Gutachter D._ zunächst aus, dass man der dazumal im Jahre 1992 vor-
genommenen Beurteilung der Gefährlichkeit (welche er als Synonym für Rückfall-
gefahr verstehe, vgl. S. 78) uneingeschränkt folgen könne oder sogar müsse, wo-
bei es nun gelte, aktuell allfällige prognoserelevante Veränderungen auszuma-
chen (S. 73). Sodann kommt er zum Schluss, dass beim Verurteilten auch heute
noch – selbst nach mittlerweile 23 bzw. 30 Jahren zurückliegenden Anlasstaten –
ein sehr deutliches Rückfallrisiko für die Begehung eines Gewaltdeliktes bestehe
(S. 75 und S. 78) und fügt hinzu, dass dieses Deliktsrisiko entgegen der gutach-
terlichen Beurteilung aus dem Jahr 1992 jedoch nicht lediglich als durch Alkohol
- 25 -
deutlich erhöht angesehen werde. Die damaligen gutachterlichen Ausführungen
könnten zum Missverständnis führen, die dazumal postulierte Gefährlichkeit bzw.
Rückfallgefahr in nüchternem Zustand als gering einzustufen. Hingegen könne
aus aktueller gutachterlicher Warte und hierbei gerade Bezug nehmend auf die
als zumindest teilweise zielgerichtet einzustufenden früheren Gewaltanwendun-
gen des Verurteilten einem allfälligen Suchtmitteleinfluss tatmotivational und auch
legalprognostisch allenfalls eine leicht modifizierende, jedoch nicht eine einzig
ausschlaggebende Bedeutung zugeschrieben werden (S. 77 und S. 78). Zur
Auswertung der Risikomerkmale beim Verurteilten stellte Dr. D._ unter ande-
rem auch auf die Instrumente der Psychopathy-Checklist Revised (PCL-R) ab.
Gemäss PCL-R erreichte der Verurteilte einen Gesamtwert von 32 Scores, womit
er über dem von Hare angegebenen Grenzwert von 30 liege und von einer Psy-
chopathie im klinischen Sinne gesprochen werden müsse, wobei anzumerken sei,
dass im europäischen Raum die Grenzwertsetzung in den letzten Jahren tenden-
ziell bei einem Wert von 25 und nicht erst bei 30 angesetzt werde. Erwähnt wer-
den müsse auch, dass heutzutage die Tendenz dahin gehe, von der rein dicho-
tomen Einteilung Psychopathie "ja oder nein" unter Verwendung des Cut-Off-
Wertes von Hare wegzugehen und vielmehr anhand der einzelnen Merkmale re-
spektive des erreichten Punktescores von mehr oder weniger ausgeprägten psy-
chopathischen Zügen zu sprechen. Ferner habe sich erwiesen, dass ein hoher
Wert in der PCL-R mit einer hohen Rückfallgefährdung und gleichzeitig geringer
legalprognostisch-therapeutischer Beeinflussbarkeit einhergehe (und es sich bei
einem tiefen Wert in der PCL-R genau umgekehrt verhalte; S. 54 f.).
2.3. a) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 2. März 2012 das
Gutachten B._ von 1992 wie folgt gewürdigt (Urk. 3/42, S. 8 E. 2.4.2.):
"Diese gutachterliche Beurteilung impliziert, dass der Risikofaktor Alkohol/Alkoholkonsum
hauptursächlich für die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners ist bzw. Alkoholabstinenz
zumindest zu einer Verminderung der Rückfallgefahr führt. Unter diesen Umständen und
insbesondere angesichts dessen, dass Alkohol im Strafvollzug nicht zugänglich ist, bestand
im Zeitpunkt des Ersturteils die berechtigte Erwartung, dass der Beschwerdegegner nach
der Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstrafe aufgrund der forcierten Alkoholabstinenz
im Vollzug nicht mehr verwahrungsbegründend gefährlich sein werde, weil der die Gefähr-
- 26 -
lichkeit begründende Risikofaktor Alkohol/Alkoholkonsum/Sucht mit dem Ablauf von vielen
Jahren nicht mehr bestünde und die Grundlage für die Gefährlichkeit damit entsprechend
dahingefallen sein werde. In Anbetracht dieser Gefährlichkeitsbeurteilung durch den Sach-
verständigen durfte das Geschworenengericht deshalb davon ausgehen, die Öffentlichkeit
mit einer langen Freiheitsstrafe von 20 Jahren genügend vor dem Beschwerdegegner zu
schützen. Das damalige bewusste Absehen von einer Verwahrung erscheint vor diesem
Hintergrund als verständlich."
Das Gutachten B._ lag dem Bundesgericht (selbstverständlich) vor, die
darin festgestellten (alten) Tatsachen waren damit nachgewiesen, nicht etwa
bloss glaubhaft gemacht. Die Würdigung dieser Tatsachen durch das Bundesge-
richt, welche unter der gleichen Kognition gewonnen wurde, wie sie vorliegend zu
beachten ist, überzeugt vollumfänglich, weshalb ihr uneingeschränkt gefolgt wer-
den kann. Die von der Verteidigung selber angeführten Zitate (Urk. 60 S. 7 f. und
8 f.) aus dem Gutachten B._ einerseits (Urk. 5/24 S. 111) und aus dem ge-
schworenengerichtlichen Urteil andererseits (Urk. 5/17 S. 176 f.) zeigen deutlich,
dass der Gutachter B._ der Auffassung war, durch eine absolute Alkoholabs-
tinenz könne die Gefahr eines Rückfalles wenn auch nicht gebannt, so doch
massgebend gemindert werden, und dass das Geschworenengericht gestützt
darauf davon ausging, durch eine lange Freiheitsstrafe könne die bestehende Ge-
fährlichkeit behoben bzw. abgewendet werden und der Zweck des Schutzes der
Gesellschaft werde durch eine langjährige Freiheitsstrafe besser gewährleistet als
durch eine vergleichsweise kurze Verwahrung. Dass der Gutachter B._ den
Risikofaktor Alkohol/Alkoholabhängigkeit, wenn auch nicht einzig ausschlagge-
bend so doch hauptursächlich für die Gefährlichkeit des Verurteilten sah, zeigt
besonders auch – wie die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Berufungsantwort zu
Recht hervorgehoben hat (Urk. 70 S. 6) – seine zusammenfassende Feststellung
auf Seite 115 des Gutachtens vom 16. Dezember 1992: "Der Expl. gefährdet in-
folge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Wei-
se, weil [Hervorhebung beigefügt] er unter Alkoholeinfluss zu aggressiven Aus-
brüchen und Tätlichkeiten neigt" (Urk. 5/24 S. 115).
b) Diese Einschätzung ist aufgrund des neuen Gutachtens C._ nicht
mehr haltbar; auch diesbezüglich kann den überzeugenden Überlegungen des
- 27 -
Bundesgerichts in seinem Entscheid vom 2. März 2012 gefolgt werden. Auch das
Gutachten C._ lag dem Bundesgericht – notwendigerweise – vor: Da es sich
um eine Revision zu Ungunsten des Betroffenen handelte, durften die revisions-
begründenden neuen Tatsachen nicht bloss glaubhaft gemacht werden, sondern
mussten nachgewiesen werden (vgl. vorstehend Ziff. II.A.2.b). Entgegen der Auf-
fassung der Verteidigung hatte das Bundesgericht somit die Frage der Neuheit
der revisionsbegründenden Tatsachen nicht unter weniger strengen Beweisanfor-
derungen zu prüfen, als sie im vorliegenden Verfahren zu beachten sind. Die ent-
scheidenden Erwägungen des Bundesgericht lauten wie folgt:
"2.5.1 Am 13. Mai 2009 wurde ein neues Gutachten über den Beschwerdegegner erstellt.
Dieses lässt die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners in einem grundlegend anderen
Licht und deren Beurteilung durch den früheren Sachverständigen als unzutreffend erschei-
nen. So werden darin die tatsächlichen Umstände bzw. die Befundtatsachen und Risikofak-
toren (Alkohol) verworfen, die im ursprünglichen Gutachten die wesentliche Grundlage für
die Gefährlichkeitsbeurteilung bildeten. Anhand einer eingehenden Analyse der Persönlich-
keit des Beschwerdegegners und der begangenen Taten legt das neue Gutachten dar, dass
der frühere Sachverständige - welcher sich nur unzureichend mit den Akten auseinander-
setzte, indem er auf ein Aktenstudium weitgehend verzichtete (Gutachten ..., S. 19) - von
unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausging (vgl. Gutachten ..., S. 73 ff.). Bereits
aus diesem Grund kommt dem neuen Gutachten die Qualität eines revisionsrechtlichen No-
vums zu. So lassen sich nach der Auffassung der Gutachterin keine Anhaltspunkte für eine
Alkoholabhängigkeit des Beschwerdegegners finden. [...]. Schliesslich deute auch nichts
darauf hin, dass sich der Beschwerdegegner unter Alkoholeinfluss von einem "Dr. Jekyll in
einen Mr. Hyde" verwandelt hätte (Gutachten ..., S. 76; so aber Gutachten vom 16. Dezem-
ber 1992, S. 103). Wiewohl der frühere Sachverständige seine diagnostische und forensi-
sche Einschätzung zentral auf "Alkoholabhängigkeit" und "Alkoholintoleranz" stütze, fehlten
im Gutachten für die Diagnosestellung wesentliche Informationen. [...] Die Diagnosestellung
sei aus sachverständiger Sicht nicht nachvollziehbar. Im Gegenteil sprächen die verfügba-
ren Informationen explizit gegen eine solche Diagnose (Gutachten ..., S. 75). Vor diesem
Hintergrund müssen die Annahmen des früheren Gutachters hinsichtlich Alkoholkonsum
und dessen Auswirkungen auf den Geisteszustand des Beschwerdegegners als ungesichert
und die Grundlage seiner Beurteilung der Gefährlichkeit als unzutreffend bezeichnet wer-
den.
2.5.2 [...]
- 28 -
2.5.3 Die Gutachterin vertritt [...] gegenüber dem früheren Sachverständigen nicht lediglich
eine abweichende diagnostische und prognostische Meinung. Sie zeigt anhand etablierter,
im Jahre 1992 teilweise noch nicht existenter Analysemethoden vielmehr auf, dass seiner-
zeit von ungenügenden und gar unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen wurde. Im
Ergebnis stellt sie die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners auf eine andere Grundlage,
und zwar sowohl in tatsächlicher als auch zeitlicher Hinsicht, indem sie aus der psychiatri-
schen Befunderhebung mit Diagnosestellung der Psychopathy neu eine vom Alkoholkon-
sum unabhängige, permanente sowie unveränderliche, ausserordentlich hohe Gefährlich-
keit des Beschwerdegegners für Gewaltverbrechen ableitet. Diese Umstände, welche ge-
mäss dem neuen Gutachten schon zum Zeitpunkt des Ersturteils bestanden haben und die
tatsächlichen Annahmen der Gefährlichkeitsbeurteilung des früheren Sachverständigen als
unrichtig umzustossen vermögen, waren dem Geschworenengericht im Urteilszeitpunkt
nicht bekannt und konnten ihm auch nicht bekannt sein. [...]"
Dieser Argumentation ist in allen wesentlichen Punkten zuzustimmen; wobei
letztlich offen gelassen werden kann, ob der Verurteilte unter einer Alkoholabhän-
gigkeit litt oder nicht (vgl. nachstehende lit. c zum Gutachten D._). Entgegen
der Auffassung des Verteidigers wird mit dem Gutachten C._ nicht ein glei-
ches Krankheitsbild lediglich anders "etikettiert": Die Gutachterin C._ vertritt
gegenüber dem Gutachter B._ nicht bloss eine abweichende diagnostische
und prognostische Meinung, sondern stellt die Gefährlichkeit des Verurteilten auf
eine andere tatsächliche Grundlage, indem sie aus der psychiatrischen Befunder-
hebung mit Diagnosestellung der Psychopathy neu eine – von einem allfälligen
Alkoholkonsum unabhängige – permanente sowie unveränderliche, ausserordent-
lich hohe Gefährlichkeit des Verurteilten für Gewaltverbrechen ableitet. Dieses
neu diagnostizierte Krankheitsbild und insbesondere die daraus abzuleitende
suchtmittelunabhängige Gefährlichkeitsprognose waren dem Geschworenenge-
richt im Urteilszeitpunkt nicht bekannt und konnten ihm auch nicht bekannt sein.
Entgegen der Argumentation der Verteidigung lässt sich bei diesem Befund
nicht sagen, dass dem Geschworenengericht bekannt gewesen sei, dass die "Vor-
aussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB grundsätzlich
gegeben waren" (Urk. 60 S. 11). Vorab festzuhalten ist, dass es hierbei – wie es
die Verteidigung an anderer Stelle richtig sieht (im Zusammenhang mit dem von
der Oberstaatsanwaltschaft aufgeworfenen Kriterium der Notwendigkeit der Ver-
- 29 -
wahrung, vgl. Urk. 82 S. 3) – lediglich um die sachverhaltlichen Voraussetzungen
(d.h. die Tatsachengrundlage) und nicht um die rechtlichen Voraussetzungen der
Verwahrung im Sinne des Gesetzes (d.h. die Würdigung dieser Tatsachengrund-
lage) gehen kann. Die Verteidigung scheint indes zu übersehen, dass, wie die
Frage der Notwendigkeit der Verwahrung, auch die Frage, unter welchen Voraus-
setzungen eine schwer wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne
des alten Massnahmenrechts anzunehmen war, eine Rechtsfrage darstellte (vgl.
Bundesgerichtsurteil 6S.367/2004 vom 26. Oktober 2005, E.3.4). Hinzu kommt,
dass sich die Sozialgefährlichkeit nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen
liess, weil nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Geistes-
zustands über die Rechtsfolge der Verwahrung entschied (6S.367/2004, a.a.O.).
Bei der Beurteilung der Frage, ob mit dem Gutachten C._ Tatsachen vorlie-
gen, die dem Geschworenengericht damals nicht bekannt sein konnten, kann es
daher von vornherein nicht (ausschliesslich) auf den von der Verteidigung ange-
führten Umstand ankommen, dass das Geschworenengericht in seinem Urteil vom
6./12. Mai 1993 festgehalten hat, es sei mit den zu beurteilenden Straftaten klar
bestätigt worden, dass der Verurteilte die öffentliche Sicherheit in schwerwiegen-
der Weise gefährde. Entscheidend ist vielmehr, dass die damalige grundsätzliche
Bejahung der rechtlichen Voraussetzungen der Verwahrung bzw. insbesondere
der Gefährlichkeit des Verurteilten auf einer falschen Tatsachengrundlage – hin-
sichtlich dessen Geisteszustand und der Auswirkungen eines allfälligen Alkohol-
konsums – beruhte, welche den wiederum falschen Schluss zuliess, dass sich die
Gefährlichkeit des Verurteilten mittels Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstra-
fe bzw. damit einhergehender erzwungener Alkoholabstinenz vermindern liesse.
Gutachter B._ verkannte das tatsächliche Krankheitsbild des Verurteilten, wie
es sich erst aufgrund teilweise neuer Analysemethoden diagnostizieren liess, und
die von diesem Krankheitsbild unabhängig von einem allfälligen Alkoholkonsum
ausgehende Gefahr. Indem sich das Geschworenengericht auf diesen Gutachter
abstütze, hatte es somit – entsprechend dem Wortlaut und dem Sinn von Art. 65
Abs. 2 StGB – keine Kenntnis und konnte auch keine Kenntnis haben, dass die
Voraussetzungen der Verwahrung unter Zugrundelegung des mit dem Gutachten
C._ dargelegten (neuen) Krankheitsbildes, unter welchem der Verurteilte be-
- 30 -
reits damals litt, gegeben waren. M.a.W. bejahte das Geschworenengericht da-
mals die Gegebenheit der (rechtlichen) Verwahrungsvoraussetzungen (mit Aus-
nahme des Kriteriums der Notwendigkeit) unter dem Eindruck einer falschen Tat-
sachengrundlage bzw. eines unzutreffenden Krankheitsbildes des Verurteilten.
c) Auch das Gutachten D._ – welches dem Bundesgericht naturge-
mäss noch nicht vorlag – führt zu keinem anderen Schluss. Dabei ist vorab fest-
zuhalten, dass der Gutachter D._ (im Unterschied zur Gutachterin C._)
gemäss Gutachtensauftrag vom 7. Dezember 2012 lediglich den aktuellen psy-
chischen Zustand des Verurteilten im Hinblick auf eine aktuelle Verwahrung zu
beurteilen hatte, und nicht auch, ob der von ihm diagnostizierte Zustand des Ver-
urteilten bereits im Zeitpunkt des Ersturteils als Voraussetzung für eine Verwah-
rung vorgelegen hatte (vgl. Urk. 19 und 20). Die Frage, ob das Geschworenenge-
richt von den neuen tatsächlichen Voraussetzungen der Verwahrung Kenntnis
hatte bzw. haben konnte oder nicht, stellte sich dem Gutachter D._ somit
nicht und wurde von ihm deshalb auch nicht (explizit) beantwortet. Zur Beantwor-
tung der ihm gestellten Fragen nach dem aktuellen Geisteszustand und dem ak-
tuellen Deliktsrisiko des Verurteilten hatte sich Dr. D._ gleichwohl mit der
damals von Dr. B._ gestellten Diagnose und prognostizierten Gefährlichkeit
des Verurteilten auseinanderzusetzen, ging es doch, wie er ausführte, u.a. auch
darum, ob aktuell allfällige prognoserelevante Veränderungen auszumachen wa-
ren (Urk. 28 S. 73). Die Ausführungen von Dr. D._ enthalten aus diesem
Grund jedenfalls mittelbar Antworten bereit zu der vom Verteidiger bestrittenen
Frage der Neuheit der Erkenntnisse von Dr. C._ und Dr. D._.
Zutreffend an der Argumentation der Verteidigung (Urk. 60 S. 10 f.) ist ledig-
lich, dass der Gutachter D._ im Unterschied zur Gutachterin C._ die
vom ersten Gutachter B._ diagnostizierte tatzeitliche Alkoholabhängigkeit
bestätigte. Ungeachtet dieser – im Ergebnis nicht ins Gewicht fallenden – Abwei-
chung widerspricht das Gutachten D._ der Beurteilung von Dr. C._ in
den wesentlichen Punkten nicht. So ist mit der Oberstaatsanwaltschaft (Urk. 70
S. 5 f.) darauf hinzuweisen, dass sich die Einschätzung der Folgen der Alkohol-
abhängigkeit des Verurteilten für die Rückfallgefahr im Urteilszeitpunkt im Gutach-
- 31 -
ten D._ keinesfalls nur marginal, sondern vielmehr diametral von der Beurtei-
lung von Dr. B._ unterscheidet. Wie bereits ausgeführt, indizierte die gutach-
terliche Beurteilung durch Dr. B._, dass der Risikofaktor Alkoholkonsum
hauptursächlich für die Gefährlichkeit sei bzw. Alkoholabstinenz zumindest zu ei-
ner (die Verwahrung nicht mehr notwendig erscheinen lassenden) Verminderung
der Rückfallgefahr führen würde (vgl. vorstehend Ziff. 2.2.a). Von dieser Gefähr-
lichkeitsbeurteilung aus dem Jahr 1992 grenzt sich der Sachverständige D._
in seinem Gutachten klar ab und hält fest, aus seiner Warte könne dem Suchtmit-
teleinfluss tatmotivational sowie legalprognostisch allenfalls eine leichte modifizie-
rende Bedeutung zugeschrieben werden. Anders als Dr. med. B._ ist der
Gutachter D._ also nicht der Auffassung, dass die Alkoholabstinenz eine
rückfallmindernde Wirkung hat, und schliesst sich damit tendenziell der Beurtei-
lung von Dr. med. C._ an, wonach beim Verurteilten von einer von allfälligem
Alkoholkonsum unabhängigen Gefährlichkeit auszugehen ist. Zu dieser Einschät-
zung gelangt der Gutachter u.a. auch deshalb, weil er – in Übereinstimmung mit
der Gutachterin C._ – in Anwendung der Psychopathie-Checkliste nach Hare
zum Schluss gelangte, dass beim Verurteilten von einer Psychopathie im klini-
schen Sinne (mit einhergehender hoher Rückfallgefährdung und gleichzeitig ge-
ringer legalprognostisch-therapeutischer Beeinflussbarkeit) gesprochen werden
muss (Urk. 28, S. 78 und 54 f.; vgl. vorstehend Ziff. 2.1.c).
2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die neuen Begutachtungen
des Verurteilten durch die Sachverständigen C._ und D._ gegenüber
dem Gutachter B._ nicht lediglich abweichende diagnostische und prognosti-
sche Meinungen darstellen bzw. nicht nur zu einer bloss unterschiedlichen "Etiket-
tierung" des Gesundheitszustandes des Verurteilten führen. Vielmehr zeigen bei-
de Gutachten, ungeachtet ihrer Differenz hinsichtlich einer tatzeitlichen Alkohol-
abhängigkeit, übereinstimmend auf, dass seinerzeit von ungenügenden und –
insbesondere in der Einschätzung der Folgen einer allfälligen Alkoholabhängigkeit
– gar unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen wurde. Im Ergebnis stellen
beide neuen Gutachten die Gefährlichkeit des Verurteilten auf eine andere Grund-
lage, indem sie aus ihrer psychiatrischen Befunderhebung eine suchtmittelunab-
hängige, unveränderliche, ausserordentlich hohe Gefährlichkeit des Verurteilten
- 32 -
für Gewaltverbrechen ableiten. Diese Umstände, welche – wie dem Gutachten
C._ (und mittelbar auch dem Gutachten D._) entnommen werden kann
– schon zum Zeitpunkt des Ersturteils bestanden haben und die tatsächlichen
Annahmen der Gefährlichkeitsbeurteilung des früheren Sachverständigen als un-
richtig umzustossen vermögen, waren dem Geschworenengericht im Urteilszeit-
punkt nicht bekannt und konnten ihm auch nicht bekannt sein. Somit konnte das
Geschworenengericht selbstredend auch keine Kenntnis davon haben, dass die
Voraussetzungen der Verwahrung unter Zugrundlegung dieser ihr unbekannten
Tatsachen erfüllt waren. Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist (bzw. sind)
die von ihr als nicht erfüllt gerügte(n) gesetzliche(n) Voraussetzung(en) der Ver-
wahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB somit gegeben.
3. Voraussetzungen der Verwahrung im Urteilszeitpunkt und heute
3.1. Das Bundesgericht mit Entscheid vom 2. März 2012 und das Oberge-
richt mit Entscheid vom 26. Juli 2012 hatten als Revisionsinstanzen die obgenann-
ten Verwahrungsvoraussetzungen lediglich mit eingeschränkter Kognition, unter
dem Aspekt der Wahrscheinlichkeit zu prüfen (vgl. auch vorstehend Ziff. II.A.2.b).
Die Vorinstanz prüfte diese Voraussetzungen erstmals unter voller Kognition und
erachtete sie als gegeben. Wie bereits ausgeführt, wurde die Bejahung dieser
Verwahrungsvoraussetzungen durch die Vorinstanz von der Verteidigung nicht
beanstandet. Die erstinstanzlichen Erwägungen sind ausführlich, sorgfältig und
überzeugend, weshalb an dieser Stelle vorab auf sie verwiesen werden kann (Urk.
48 S. 6-18; Art. 82 Abs. 4 StPO) und diese nachfolgend lediglich zusammenzufas-
sen sind.
3.2. Der Verurteilte beging sämtliche Delikte vor Inkrafttreten des revidierten
Massnahmerechts des StGB am 1. Januar 2007. Die nachträgliche Anordnung
der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlB StGB
setzt voraus, dass nicht nur die Voraussetzungen nach Art. 64 StGB im Revisi-
onszeitpunkt erfüllt sind, sondern dass die Verwahrung auch nach Art. 42 oder
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB möglich gewesen wäre.
- 33 -
Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht die Verwahrung an,
wenn eine der in dieser Vorschrift genannten Anlasstaten begangen wurde und
aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheb-
licher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang steht, ernsthaft zu erwarten ist,
dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Mass-
nahme nach Art. 59 keinen Erfolg verspricht.
Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB war die Verwahrung möglich, wenn der
Täter ein mit Zuchthaus oder Gefängnis geahndetes Delikt begangen hatte, er in-
folge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Wei-
se gefährdete und die Verwahrung notwendig erschien, um ihn vor weiterer Ge-
fährdung Anderer abzuhalten.
3.2.1. Der Verurteilte hat sich gemäss Urteilen des Geschworenengerichts
vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1993 unter anderem des Mordes und der vorsätz-
lichen Tötung schuldig gemacht. Damit liegen die Verwahrung rechtfertigende An-
lasstaten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB vor. Nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB ge-
nügte als Anlasstat bereits ein mit Zuchthaus oder Gefängnis geahndetes Delikt
von gewisser Schwere (vgl. BSK StGB I - Heer, Art. 64 N 12). Dies trifft bei den
genannten Tötungsdelikten ohne Weiteres zu. Demnach sind die vom Verurteilten
begangenen Delikte sowohl nach aktuellem als auch nach dem im Urteilszeit-
punkt geltenden alten Recht für eine Verwahrung ausreichende Anlasstaten.
3.2.2. a) Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern nach Art. 64
Abs. 1 lit. b StGB und Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB setzt neben einer relevanten
Anlasstat sodann eine für die Delinquenz kausale bzw. konnexe psychische Stö-
rung von erheblicher Schwere sowie die ernsthafte Erwartung weiterer Delin-
quenz ("Taten dieser Art") voraus.
b) Gemäss der Gutachterin Dr. C._ leidet der Verurteilte an einer dis-
sozialen Persönlichkeitsstörung markanter Ausprägung und entspricht seine Per-
sönlichkeitsausformung dem Konstrukt der Psychopathy in hohem Grade. Seine
Persönlichkeitsartung sei als ein tief verwurzeltes, anhaltendes Muster von Ein-
stellungen und Verhaltensweisen, die bis in die Jugend und Kindheit zurückreich-
- 34 -
ten und weitgehend stabil seien, zu beschreiben. Es lasse sich nicht erkennen,
dass sich an den Einstellungen und Verhaltensweisen, die ihn früher prägten, et-
was geändert habe. Vielmehr würden die bekannten Äusserungen des Verurteil-
ten den Eindruck untermauern, dass es in den vergangenen Jahren zu einer Ver-
festigung seiner dissozialen Persönlichkeitsstruktur psychopathischer Ausprägung
gekommen sei (Urk. 6/42 S. 71 ff. und S. 85). Weiter bejahte Dr. C._ einen
Zusammenhang der Persönlichkeitsartung des Verurteilten mit den begangenen
Straftaten. So seien bei den Tathandlungen das manipulative Geschick, die emo-
tionale Kühle und mangelnde Empathie sowie das Fehlen von Reue, Schuldge-
fühlen und Gewissensbissen zum Tragen gekommen. Diese Aspekte seien für die
Hochrisikogruppe des Psychopathy-Konstrukts typisch (a.a.O. S. 79 und S. 86).
Die dissoziale Persönlichkeitsstörung des Verurteilten sei bereits mit Gutachten
von Dr. B._ (welches nach Dr. C._ im Übrigen in zentralen Punkten
Fehler aufweist, vgl. a.a.O. S. 89-91) diagnostiziert worden. Auch sei damals die
schwerwiegende Gefährdung, die vom Verurteilten infolge seines Geisteszustan-
des ausgegangen sei, erkennbar gewesen (Urk. 6/42 S. 85 und S. 88). Der Gut-
achter Dr. D._ führte in seinem Gutachten von 2013 aus, dass beim Verur-
teilten weiterhin eine bestehende schwere dissoziale Persönlichkeitsstörung fest-
gehalten werden müsse. Dass in den letzten Jahren während des Strafvollzugs
keine Disziplinierungen oder Rapportierungen gegen den Verurteilten hätten ver-
zeichnet werden müssen, sei zwar durchaus positiv anzuerkennen, könne aber
keiner gravierenden Veränderung seiner Persönlichkeitsstruktur gleichgesetzt
werden, sondern zeige lediglich eine gewisse Anpassungsfähigkeit des Verurteil-
ten in einem stark strukturierten Umfeld auf. Diese Anpassung könne jedoch "nur"
als zielgerichtete (Haftentlassung) Anpassung angesehen werden, hingegen wür-
den sich kaum Hinweise dafür bieten, diese Anpassung als Ausdruck einer gereif-
ten Selbstreflektion und daraus hergeleiteter stabiler verinnerlichter Einstellungs-
und Verhaltensmodifikationen anerkennen zu können. Dies bedeute vereinfacht,
dass dem Verurteilten im Strafvollzug gleichsam der Nährboden zum Ausleben
seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung entzogen wurde, ohne dass dies zu ei-
ner wesentlichen Veränderung der dissozialen Persönlichkeitsstruktur geführt hät-
te (Urk. 28 S. 76 f. und S. 65). Der Gutachter Dr. D._ geht auch auf das de-
- 35 -
liktische Verhalten des Verurteilten ein und führt hiezu aus, dass sich damit ein-
hergehend beim Verurteilten ein hohes Mass an Gewaltanwendungsbereitschaft
manifestiert habe. Diese Gewaltbereitschaft leite sich nicht lediglich aus den zur
Verurteilung führenden Anlasstaten her, sondern der Verurteilte habe bereits im
Vorfeld deutlich ausgewiesen, dass ihm Gewaltanwendung nicht nur zur Bedürf-
nisbefriedigung, sondern auch zur vermeintlichen Situationskontrolle und Domi-
nanz- resp. Machtausübung hilfreich gewesen sei. Bezüglich der beiden Opfer
aus den Jahren 1983 und 1990 müsse angemerkt werden, dass diese mehr oder
weniger zufällig in den Aggressions- resp. Gewaltfokus des Verurteilten geraten
seien. Die damaligen Opfer seien quasi austauschbar gewesen und es habe kei-
ner spezifischen Interaktion zwischen Täter und Opfer bedurft. Vielmehr sei der
Handlungsspielraum einzig durch die Gewaltbereitschaft des Verurteilten be-
stimmt worden (S. 72).
Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz von der rechtlichen Relevanz
der im Wesentlichen übereinstimmenden bzw. sich ergänzenden psychiatrischen
Beurteilungen auszugehen und eine schwere psychische Störung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB und Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB anzunehmen. Ebenso
ist gestützt auf die Gutachten die Konnexität zwischen Anlasstaten und psychi-
schen Störungen zu bejahen.
c) In Bezug auf die Erwartung weiterer Delinquenz ist dem Gutachten von
Dr. C._ (Urk. 6/42) unter anderem zu entnehmen, dass hinsichtlich schwe-
rer Gewaltdelinquenz das Rückfallrisiko des Verurteilten ausserordentlich hoch
einzuschätzen sei. Dies ergebe sich bereits aus seiner Zuordnung zur sehr
kleinen Gruppe des Psychopathy-Konstrukts, welchem der Verurteilte ausge-
sprochen markant entspreche (Urk. 6/42 S. 86). Mit dem frühen und intensiven
Beginn könne der Verurteilte als so genannter "early starter" einer kleinen Sub-
gruppe von Straftätern zugeordnet werden, deren frühe Delinquenz in eine lang
hingestreckte kriminelle Karriere übergehe, die sich auch im höheren Alter nicht
abschwäche. Beim Verurteilten würden die Phasen der Delinquenz gegenüber
der Phase einer andeutungsweise angepassten Lebensgestaltung deutlich
überwiegen (S. 80). Dass es in den vergangenen 19 Jahren in Haft zu einer be-
- 36 -
langvollen Veränderung hinsichtlich der grundlegenden Einstellung des Verur-
teilten gekommen wäre, könne nicht festgestellt werden. Im Gegenteil gäbe es
verschiedene Hinweise dafür, dass die grundlegende Risikodisposition, also die
Basis für die Anlassdelikte, unverändert sei. Auf Seiten des Verurteilten liesse
sich keine Einsicht oder Veränderungsbereitschaft hinsichtlich seiner risiko-
trächtigen Verhaltensbereitschaften und Persönlichkeitszüge erkennen (S. 82
f.). Auch Dr. D._ zieht in seinem Gutachten den Schluss, dass beim Verur-
teilten auch heute noch – selbst nach mittlerweile 23 bzw. 30 Jahren zurücklie-
genden Anlasstaten – ein sehr deutliches Rückfallrisiko zur Begehung eines
Gewaltdelikts bestehe (Urk. 28 S. 75). Entgegen dem Gutachten von 1992 wer-
de das Deliktrisiko jedoch nicht lediglich als durch Alkohol deutlich erhöht ange-
sehen. Aus aktueller gutachterlicher Sicht könne einem allfälligen Suchtmit-
teleinfluss beim Verurteilten tatmotivational und auch legalprognostisch allen-
falls eine leicht modifizierende, jedoch nicht einzig ausschlaggebende Bedeu-
tung für Gewaltanwendungen zugeschrieben werden (S. 77 und S. 78). Zur
Auswertung der Risikomerkmale beim Verurteilten stellte Dr. D._ auf die
Instrumente der Psychopathy-Checklist Revised (PCL-R), des Violence Risk
Appraisal Guide (VRAG) sowie des Forensischen Operationalisierten Therapie-
Risiko-Evaluations-Systems (FOTRES) ab. Gemäss PCL-R erreichte der Verur-
teilte einen Gesamtwert von 32 Scores, womit er über dem von Hare angege-
benen Grenzwert von 30 liege und von einer Psychopathie im klinischen Sinne
gesprochen werden müsse. Dabei werde im europäischen Raum die Grenz-
wertsetzung tendenziell bei einem Wert von 25 angesetzt. Gemäss VRAG er-
reichte der Verurteilte einen Gesamtwert von +18 Scores, womit er in der Risi-
kokategorie 7 (von 9) für männliche Gewaltstraftäter liege, was einem statisti-
schen Rückfallrisiko von 55% innert 7 Jahren und einem solchen von 64% in-
nert 10 Jahren gleichkomme. Gemäss FOTRES erreichte der Verurteilte auf der
Ebene des strukturellen Rückfallrisikos für ein Gewaltdelikt aktuell simuliert ei-
nen Wert von 3.5, also deutlich bis sehr hoch ausgeprägt (S. 54 ff.).
Angesichts der von beiden Gutachtern bejahten hohen Wahrscheinlichkeit
weiterer Gewaltdelikte im bisherigen Umfang ist mit der Vorinstanz eine qualifi-
zierte Gefährlichkeit im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB und Art. 43 Ziff. 1
- 37 -
Abs. 2 aStGB zu bejahen. Anlasstaten und zukünftige Delikte sind kongruent. Es
besteht damit die erhebliche Gefahr weiterer schwerwiegender Straftaten.
3.2.3. Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB setzt für die Verwahrung psychisch gestör-
ter, gefährlicher Täter ausserdem die Behandlungsunfähigkeit bzw. Nichtbehan-
delbarkeit voraus. Die Verwahrung ist nur zulässig, wenn eine Massnahme nach
Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Nach der Rechtsprechung ist hievon
auszugehen, wenn es unwahrscheinlich oder nicht hinreichend wahrscheinlich er-
scheint, dass die Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB innert fünf
Jahren deutlich verringert werden kann (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1; Urteil
6B_92/2010 vom 30. März 2010 E. 4.2). Der Behandlungsprognose kommt bei
der (nachträglichen) Anordnung einer Verwahrung elementare Bedeutung zu
(Bundesgerichtsurteil 6B_487/2011 vom 30. Januar 2012 E. 3.7.1.).
Zu allfälligen Behandlungsmöglichkeiten hielt Dr. C._ in ihrem Gutach-
ten von 2009 (Urk. 6/42) fest, dass die beim Verurteilten vorliegende Persönlich-
keitsdisposition schon bei guter Motivationslage, wenn überhaupt, nur schwer und
mit fraglicher Erfolgsaussicht behandelbar wäre. Mit den charakteristischen Per-
sönlichkeitszügen der Dominanz- und Kontrollproblematik lägen bei diesem aber
speziell ungünstige Voraussetzungen vor. Diese Persönlichkeitszüge, welche die
Veränderungsmöglichkeiten beim Verurteilten nachhaltig einschränken würden,
seien darüber hinaus seit vielen Jahren verfestigt, so dass in Anbetracht der aus-
geprägten Risikodisposition und der langjährigen Vorgeschichte von einer starken
Chronifizierung problematischer Persönlichkeitszüge auszugehen sei. Dies alles
führe dazu, dass jetzt und auf absehbare Zeit keine erfolgversprechenden Be-
handlungsperspektiven erkennbar seien. Eine Therapieindikation bestehe damit
aufgrund mangelnder Erfolgsaussicht nicht (Urk. 6/42 S. 84). Es sei nicht erfolg-
versprechend, ihn vor dem Hintergrund einer solchen Konstellation – gerade auch
angesichts seiner konsequenten und dauerhaften Ablehnung therapeutischer
Massnahmen während der Haftzeit – einer wie auch immer gearteten Therapie
auszusetzen, die ohnehin nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht er-
folgversprechend sein könne (S. 88). Gutachter Dr. D._ erachtet die Mög-
lichkeiten zur Minimierung des sehr deutlichen Rückfallrisikos als ungünstig. Der
- 38 -
Verurteilte zeige tatzeitpunktbezogen eine sehr schlechte Beeinflussbarkeit auf,
auch gegenwärtig müsse diese als fortbestehend konstatiert werden, was sich
gemäss FOTRES auf der Ebene der Beeinflussbarkeit simuliert wiederspiegle
(S. 57). Einen weiteren Anhaltspunkt biete der PCL-R; der hohe Punkte-score
beim Verurteilten weise auf eine schlechte therapeutische Beeinflussbarkeit hin
(S. 54 f.). Legalprognostisch erschwerend komme die schwere dissoziale Persön-
lichkeitsstörung des Verurteilten hinzu und es erschliesse sich aus der aktuellen
Untersuchung, dass es dem Verurteilten deutlich an der gerade für eine erfolgver-
sprechende Behandlung erforderlichen therapeutischen Beziehungsaufnahmefä-
higkeit mangle. Die therapeutischen Erfolgsaussichten würden auch dadurch be-
lastet, dass der Verurteilte keine Therapiemotivation mehr signalisiere. Zusam-
mengefasst könne daher allenfalls eine stationäre therapeutische Massnahme un-
ter einem mehrjährigen Zeitfenster legalprognostisch positive Veränderungen in
der Persönlichkeitsstruktur des Verurteilten erwarten lassen, solche Erfolgserwar-
tungen seien jedoch selbst unter mehrjähriger Behandlung bei realistischer Be-
trachtung lediglich als sehr gering einzustufen. Im Vorfeld habe sich der Verurteil-
te bereits wenig und wenn, dann nur unter von ihm gewünschten Voraussetzun-
gen zu therapeutischen Interventionen bereit erklärt, solche letztlich aber wieder
abgesagt (S. 75 f. und S. 79).
Gutachterin C._ ist zusammengefasst der Auffassung, dass aktuell und
auf absehbare Zeit keine erfolgversprechenden Behandlungsperspektiven er-
kennbar seien. Gutachter Dr. D._ erachtet zusammengefasst den Verurteil-
ten als therapeutisch kaum beeinflussbar; die Erfolgserwartungen bezüglich einer
Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB seien selbst unter mehrjähriger Behand-
lung bei realistischer Betrachtung lediglich als sehr gering einzustufen. Die beiden
Expertenmeinungen weichen lediglich in Nuancen voneinander ab. Übereinstim-
mend ist beiden zu entnehmen, dass nicht davon ausgegangen werden kann,
dass die Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB innert fünf Jahren
deutlich verringert werden kann. Im Lichte der vorstehend zitierten Rechtspre-
chung erscheint die nachträgliche Anordnung der Verwahrung demnach auch
verhältnismässig.
- 39 -
4. Fazit und Entscheid
Zusammenfassend sind sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung der
nachträglichen Verwahrung des Verurteilten damals im Zeitpunkt des Urteils und
auch aktuell als erfüllt zu erachten. Somit ist gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB nach-
träglich die Verwahrung des Verurteilten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen.
III. Kosten
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme
derjenigen für die amtliche Verteidigung, dem Verurteilten aufzuerlegen. Sie sind
ihm jedoch angesichts seiner wirtschaftlichen Verhältnisse zu erlassen.
Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Über deren Höhe ist separat zu entscheiden.