# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 195a66fe-44d9-44a8-a115-2d9c1e223825
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_004
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

E n f a i t :
A.
Q._, né le 29 juin 1985, s’est inscrit comme demandeur d’emploi le 30 novembre 2006. Un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert depuis cette date jusqu’au 29 novembre 2008. Son gain assuré a été fixé à 3'382 fr. par mois.
B.
Le 7 août 2008, Q._ a conclu une « convention de collaboration » avec I._ SA. Cette convention prenait effet dès le 8 août 2008 pour une période d’environ sept semaines intitulée « période d’essai ». Elle prévoyait notamment ce qui suit :
« (...)
Afin de pouvoir se présenter à l’examen final du cours de base, le partenaire commercial s’engage à :
- suivre l’intégralité des cours de formation
- étudier activement les contenus de la formation et atteindre les objectifs fixés
A la fin de la période d’essai, en cas d’accord confirmé par les deux partenaires cités en marge, un contrat de collaboration avec I._ SA sera conclu.
(...)
Pendant la période d’essai, les deux parties prenantes se réservent le droit de dissoudre leur rapport de collaboration sans préavis et délai conventionnel. Dans ce cas, le PC s’engage à rendre aussitôt l’intégralité des documents et du matériel provenant d’I._ SA dans un état irréprochable. (...) »
Le 20 octobre 2008, I._ SA a attesté que Q._ avait pris part aux formations offertes par l’entreprise en tant que conseiller financier du 8 août au 11 octobre 2008 et n’avait touché aucune rémunération de la part d’I._ SA pour cette formation. Il était encore précisé que cette formation avait eu lieu durant le temps libre de l’intéressé, soit le soir ou les samedis.
Les 23 et 27 octobre 2008, Q._ et I._ SA ont signé un contrat de collaboration valable dès le 1er novembre 2008. Ce contrat avait notamment la teneur suivante :
« (...)
2.1 Le consultant est un intermédiaire indépendant non salarié au sens défini par les articles 412 et suivants du CO. Il exerce en tant que tel sa profession principale ou secondaire. Il n’est ni employé, ni agent de la I._ SA. »
Pour son activité en relation avec I._ SA, Q._ a perçu 926 fr. 15 au mois d’octobre 2008, 1'147 fr. 80 au mois de novembre 2008 et 694 fr. 45 au mois de décembre 2008. Il a encore perçu un montant de 92 fr. 80 en janvier 2009.
C.
Le 2 février 2009, Q._ a requis l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation. Il a indiqué dans le formulaire « Demande d’indemnité de chômage » daté du 10 février 2009 que son dernier employeur avait été I._ SA, que les rapports de travail avaient duré du 1er novembre 2008 au 31 janvier 2009 et que le contrat avait été résilié par I._ SA qui n’avait plus besoin de ses services. Le formulaire « attestation de l’employeur » rempli et signé par I._ SA le 19 mars 2009 indiquait que Q._ avait été employé du 1er septembre au 31 décembre 2008, période durant laquelle il avait perçu un salaire de 2'108 fr. 70 plus 702 fr. 90 de frais, puis du 1er au 31 janvier 2009, période durant laquelle il avait perçu un salaire de 120 fr. 60 plus 40 fr. 20 de frais.
Sur requête de la Caisse cantonale de chômage, Agence d’Orbe, I._ SA a fait savoir à celle-ci par courrier du 26 mars 2009 que Q._ avait débuté ses activités le 29 août 2008 auprès de cette société, que les salaires étaient soumis à cotisations AVS/AC et a produit les décomptes de commission du prénommé du 30 septembre 2008 au 28 février 2009. Contrairement aux indications données par I._ SA, les décomptes de commission n’ont apparemment pas été soumis à cotisations AVS/AC, mais uniquement LAA.
D.
Par courrier du 21 avril 2009, la Caisse cantonale de chômage, Agence d’Orbe, a fait savoir à Q._ que, selon l’attestation de l’employeur du 19 mars 2009 d’I._ SA et la convention de collaboration signée le 7 août 2008, le prénommé avait travaillé du 8 août au 31 octobre 2008. Dans la mesure où Q._ avait répondu par la négative à la questions « Avez-vous un employeur ? » et affirmativement à la question « Etes-vous encore au chômage ? » posées sur le formulaire « Indications de la personne assurée » pour les mois d’août à octobre 2008, la Caisse s’est dite dans l’obligation de constater que l’intéressé avait fait contrôler son chômage abusivement du 8 août au 31 octobre 2008. Q._ s’exposait ainsi à une suspension dans l’exercice de son droit aux prestations de chômage pour avoir donné des indications inexactes et avoir ainsi indûment obtenu des indemnités de chômage. Un délai de dix jours lui a été imparti pour se déterminer.
Le 1er mai 2009, Q._ a communiqué à la Caisse l’attestation d’I._ SA du 20 octobre 2008 selon laquelle, du 8 août au 11 octobre 2008, il avait suivi une formation de conseiller financier durant son temps libre, soit le soir et la samedi, et n’avait touché aucune rémunération de leur part.
E.
Dans une décision du 8 mai 2009, la Caisse cantonale de chômage, Agence d’Orbe, a constaté que Q._ avait été engagé par I._ SA à partir du 8 août 2008 et décidé de prendre en compte à titre de gain intermédiaire un salaire de 20 fr. de l’heure pour la période du 8 août au 31 octobre 2008. Elle a également considéré qu’il fallait prendre en considération une activité à plein temps dès lors que les horaires de travail étaient incontrôlables. Sur cette base, la Caisse a décidé prendre en compte comme gain intermédiaire la somme de CHF 2'560.- (128 h à CHF 20.-) pour le mois d’août 2008, CHF 3'360.- (168 h à CHF 20.-) pour le mois de septembre 2008 et CHF 3'680.- (184 h à 20.-) pour le mois d’octobre 2008.
Dans une décision distincte du 8 mai 2009, la Caisse a ordonné la restitution par Q._ d’un montant de 6'992 fr. 45 en retenant notamment ce qui suit :
« Vous avez été indemnisé normalement par notre Caisse pour les mois d’août, septembre et octobre 2008. Sur vos formulaires « Indications de la personne assurée », vous aviez indiqué n’avoir exercé aucune activité durant les mois concernés.
Cependant, selon les documents que vous nous avez fait parvenir le 23 mars 2009 et selon la Convention de collaboration d’I._ SA valable dès le 8 août 2008, nous devons considérer que vous avez exercé une activité pour I._ SA dès le 8 août 2008, avec un horaire incontrôlable.
Notre décision annexée du 8 mai 2009 indique que la Caisse doit prendre en compte à titre de gain intermédiaire un salaire de CHF 20.- de l’heure pour la période du 8 août au 31 octobre 2008 et considérer que l’activité était à temps complet.
Vos décomptes des mois d’août, septembre et octobre 2008 ont donc été corrigés en tenant compte des montants à prendre en considérations au titre de gain intermédiaire. Il en résulte un montant de CHF 6'992.45 en notre faveur. (...). ».
F.
Le 18 mai 2009, Q._ a formé opposition contre les décisions précitées, faisant valoir qu’il n’avait pas reçu de salaire durant les mois d’août à octobre 2008, que la convention de collaboration signée le 7 août 2008 avec I._ SA comprenait une période d’essai de sept semaines non rémunérées, qu’il venait d’être engagé à plein temps à compter du 1er juillet 2009, qu’il ne pourrait s’en sortir s’il devait rembourser la somme de 6'992 fr. 45 et qu’il avait toujours été de bonne foi. Il a produit un lot de pièces à l’appui de son opposition.
G.
Par décision sur opposition du 14 août 2009, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse) a rejeté l’opposition formée par l’intéressé et confirmé les décisions du 8 mai 2009.
H.
Le 8 septembre 2009, I._ SA a adressé à Q._ le récapitulatif des revenus réalisés en 2008, selon lequel l’intéressé a réalisé un revenu de 926 fr. 15 en octobre 2008. Il était précisé que les commissions touchées par Q._ étaient largement en dessous du montant qui lui serait facturé à la suite de l’enquête actuellement en cours. Pour le surplus, le courrier d’I._ SA mentionnait ce qui suit :
«Q._ a commencé, selon nos informations à la centrale administrative de notre société à Baar en canton de Zoug, sa période de formation probatoire en août 2008.
Pendant cette période qui est de deux mois au minimum, les candidats suivent des cours offerts par notre société pendant leur temps libre le soir et le week-end. Parallèlement, ils s’entraînent avec un coach en vue des visites de clients – très souvent chez des membres de la famille du candidat. Le deuxième but de cet exercice est de recevoir du matériel réel pour entraîner aussi la suite d’un entretien de clients, c’est l’analyse de la situation financière de la personne pour à la fin être en mesure de lui faire une proposition.
De façon à mener les candidats à une expérience qui leur permet de traiter le processus de façon autonome et sans le coach à côté, il peut arriver que finalement le résultat offert suite à un tel exercice soit tellement intéressant pour le « client » qu’un contrat est signé – même si le cas traité a servi seulement pour l’entraînement.
Puisque quelques contrats après signatures doivent être transmis sans retard aux assureurs – pour ne pas perdre la protection par l’assurance – une telle affaire devient provisionnée soudainement. (...). »
I.
Le 14 septembre 2009, Q._ a déposé un recours contre la décision sur opposition de la Caisse du 14 août 2009 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant principalement à son annulation, à ce qu’il soit constaté qu’il n’a pas réalisé de gain intermédiaire du 8 août au 31 octobre 2008 à l’exception du montant de 926 fr. 15 reçu le 24 octobre et à ce qu’il soit au maximum condamné au remboursement de ce dernier montant à titre de gain intermédiaire perçu. Il se réfère aux courriers d’I._ SA confirmant que du 8 août au 24 octobre 2008, il s’est contenté de suivre la formation dispensée par cette société, laquelle avait lieu le soir et les week-ends. Le recourant explique qu’il continuait dès lors à rechercher un nouvel emploi durant les heures de travail, qu’il n’a perçu qu’un versement isolé ne correspondant pas à la contre-prestation du temps consacré aux cours de formation interne d’I._ SA mais à la contre-prestation des contrats d’assurance signés par ses proches auprès d’I._ SA, si bien que seul le montant de 926 fr. 15 peut être considéré comme un gain intermédiaire.
La Caisse s’est déterminée sur le recours le 14 octobre 2009 et a conclu à son rejet.
Par courrier du 6 novembre 2009, le recourant a fait savoir qu’il maintenait l’intégralité de ses conclusions du 14 septembre 2009.
J.
La cause a été reprise par le nouveau juge instructeur le 22 mars 2010, ce dont les parties ont été informées par courrier du 23 mars 2010.

## Considerations

E n d r o i t :
1.
Eu égard au montant des indemnités en jeu, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs. L’affaire relève dès lors de la compétence du juge unique de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [Loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2009 sur la procédure administrative; RSV 173.36]).
2.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 60 al. 1 LPGA (Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale des assurances sociales; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
3.
Le litige porte sur la décision de la Caisse de retenir un gain intermédiaire fictif calculé à raison de 20 fr. de l’heure pour une occupation à 100% du 8 août au 31 octobre 2008 et d’exiger en conséquence la restitution du montant de 6'992 fr. 45 correspondant aux indemnités de chômage versées à tort durant la période du 8 août au 31 octobre 2008.
a)
A teneur de l'art. 95 al. 1 LACI (Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 c. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10) dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 c. 3, 110 V 179 c. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt TFA non publié C11/05 du 16 août 2005 et les références citées).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. arrêt TFA non publié C11/05 précité, c. 3 et les références). La jurisprudence a précisé qu'une décision, passée en force de chose décidée, est sans nul doute erronée lorsqu'il n'existe aucun doute raisonnable sur le fait que la décision était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 393 ; c. 3.1.1 de l'arrêt H. du 23 avril 2004, C 214/03, publié in SVR 2005 AlV n° 8 p. 27; cf. aussi Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3e édition, Berne 2003, p. 470, n° 16 ; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich/Bâle/Genève 2003, ad art. 53, n° 20).
b)
En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'al. 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 OACI [Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983; RS.837.02]). Le revenu provenant d'un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (principe de survenance); la date à laquelle l'assuré réalise sa créance est sans importance (Secrétariat d’Etat à l’économie [Seco], circulaire relative à l’indemnité de chômage [IC] janvier 2007, C 133).
La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 c. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (PS.2002.0016 du 11 août 2004 ; PS.2000.0011 du 28 août 2000 ; PS.1999.0145 du 23 mars 2000). Un salaire conforme aux usages professionnels et locaux est pris en compte dès le début du gain intermédiaire, même si aucun revenu n'a été réalisé pendant les premiers mois (Seco, IC janvier 2007, C 134). Ainsi, les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p. 110 c. 5). En pratique, la caisse examine si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l'échelle des salaires usuelles dans l'entreprise ou de la branche, les contrats type ou les conventions collectives de travail. Elle peut le cas échéant se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Seco, IC janvier 2007, C 134). Une rétribution à la commission ne représente pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux si le revenu de l'assuré n'est pas en rapport avec sa prestation de travail (Seco, IC janvier 2007, ibidem). Pour les employés du service externe d'une entreprise rémunérés à la commission, il y a lieu de prendre comme salaire conforme aux usages professionnels et locaux un salaire horaire de 20 fr. à compter du début du travail, même si l'assuré n'a réalisé aucun revenu pendant les premiers mois (ATF C 258/97 du 27 octobre 1997 publié in DTA 1998 p. 179; Seco, bulletin MT/AC 99/3 fiche 1/1).
L'assuré qui prend une activité indépendante au nom de son obligation de diminuer le dommage a les mêmes droits que s'il prenait une activité salariée pour autant qu'il continue à remplir les conditions ouvrant le droit à l’indemnité de chômage, en particulier qu'il reste apte au placement (Seco, IC janvier 2007, C 144). La notion de revenu conforme aux usages professionnels s'applique également aux gains provenant d'une activité indépendante (TFA C 12/01 non publié du 16 avril 2002, PS.2000.0198 du 19 juin 2002 ; Seco, IC janvier 2007, C146).
Enfin, selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré exerce une activité qui devrait normalement n'être fournie que contre rémunération mais que celle-ci fait défaut, par exemple en cas de bénévolat, il faut prendre en compte un gain intermédiaire présumé, soit le gain qui aurait normalement dû être réalisé eu égard aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 déjà cité; DTA 2000, n. 32), cela même si l’activité ne vise pas un but lucratif mais tend à maintenir l’assuré en situation d'être engagé sur le marché du travail (cf. PS.2003.0023 du 5 septembre 2003).
c) aa)
Dans le cas d'espèce, la Caisse, se référant à la convention de collaboration conclue le 7 août 2008, considère que la période litigieuse doit être considérée comme un temps d’essai, ce qui serait caractéristique d’une activité professionnelle et non pas d’un stage formatif. Elle ajoute que, compte tenu du domaine d’activité d’I._ SA, ses collaborateurs doivent nécessairement être formés dans un premier temps et que l’assuré a entrepris la formation prévue par la convention de collaboration dans l’unique but d’être engagé auprès d’I._ SA et d’abréger ainsi son chômage. Elle en déduit que cette période d’essai et de formation ne peut pas être considérée comme faisant partie intégrante de la formation du recourant et que son activité en relation avec I._ SA doit être prise en compte comme gain intermédiaire dès le 8 août 2008 et rémunérée dès cette date conformément aux usages professionnels et locaux.
bb)
La Caisse ne saurait être suivie sur ce point. Il résulte en effet de l’attestation d’I._ SA du 20 octobre 2008 et des explications complémentaires fournies le 8 septembre 2009 que, durant la période concernée par la convention de collaboration, le recourant a principalement suivi des cours le soir et le week-end et qu’il s’est entraîné parallèlement avec un coach. Dans ce cadre, il aurait fait des exercices pratiques avec des membres de sa famille, ce qui lui aurait permis d’obtenir quelques commissions. Dans ces circonstances, le but de formation et d’acquisition de connaissances en vue de sa future activité de conseiller financier prédominait par rapport à l’obtention d’un gain en relation avec une réelle activité lucrative et on ne saurait ainsi retenir que le recourant a commencé son activité de conseiller financier rémunéré à la commission dès le 8 août 2008. On ne saurait dès lors considérer qu’il avait dès ce moment là une activité professionnelle ordinaire devant être rémunérée conformément aux usages professionnels et locaux (pour un cas comparable concernant un designer diplômé qui avait effectué un stage de deux mois dans une entreprise avant d’être engagé par contrat de durée indéterminée voir TF C 59/06 du 16 août 2006).
Il convient ainsi de retenir que, durant la période qui a précédé le 1er novembre 2008, le recourant était essentiellement en formation. C’est par conséquent à tort que la Caisse a décidé de prendre en compte durant cette période un gain intermédiaire correspondant un salaire horaire de 20 francs en se fondant sur la jurisprudence relative aux employés du service externe d’une entreprise rémunérés à la commission.
De fait, la question qui pouvait se poser était plutôt celle de l’aptitude au placement du recourant, une personne en formation étant en principe inapte au placement (Cf. Boris Rubin Assurance-chômage Droit fédéral Survol des mesures cantonales Procédure, Schulthess, 2e éd., p. 336). En l’occurrence, l’aptitude au placement du recourant durant la période litigieuse n’était a priori pas en cause dès lors que la formation s’exerçait durant son temps libre et qu’il pouvait résilier la convention de collaboration sans préavis et délai et prendre cas échéant un emploi. En l’état, cette question souffre toutefois de demeurer indécise dès lors qu’elle sort de l’objet du litige.
d)
Vu ce qui précède, il convient d’admettre le recours, d’annuler la décision attaquée et de retourner le dossier à la Caisse afin qu’elle prenne en considération les montants réellement perçus par le recourant durant les mois d’août à octobre 2008 et rende, le cas échéant, une nouvelle décision relative à la restitution des indemnités qui auraient été perçues à tort durant cette période.
4.
Vu le sort du recours, le présent arrêt est rendu sans frais. Le recourant, qui a agi par l'intermédiaire d'une assurance de protection juridique, a droit à des dépens, fixés à 1’000 francs, à charge de la Caisse.