# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8b9e62e1-3a21-42eb-b6ad-c454163c5eed
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2022
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
L'CO 1 ha raccolto due offerte per la fornitura del mobilio di laboratorio occorrente nella sua sede di _. Il 27 settembre 2021 la RI 1 ha inoltrato per e-mail la propria offerta di fr. 114'133.- IVA esclusa, mentre la CO 3 ha trasmesso la propria, di fr. 89'791.64 IVA inclusa, anch'essa tramite corrispondenza elettronica, il 6 ottobre 2021. Successivamente, l'8 ottobre 2021, la RI 1 ha comunicato alla committenza che il prezzo offerto era trattabile.
B.
Con messaggio elettronico del 22 ottobre 2021 la consulente tecnica della direzione dell'CO 1 ha informato la RI 1 di aver preferito un'altra offerta. Con e-mail del medesimo giorno, la medesima ha comunicato alla CO 3, sempre tramite e-mail, di aver scelto l'offerta da questa presentata.
C.
Tra la RI 1 e la committenza è quindi seguito uno scambio di corrispondenza elettronica, in cui la prima ha chiesto spiegazioni circa la scelta effettuata e lamentato il fatto di aver partecipato, a sua insaputa, a un
incarico diretto con più offerte
, ciò che le avrebbe impedito di offrire il prezzo migliore, pensando che questo sarebbe stato negoziato successivamente. Dal canto suo, il committente ha motivato la propria scelta adducendo ragioni di ordine economico e ha escluso la possibilità di trattativa nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche. La RI 1 ha quindi sollecitato a due riprese, la prima volta il 2 novembre 2021 e la seconda con scritto del 22 novembre 2021, la notifica di una decisione formale.
D.
Con CO 1 ha dato seguito alla richiesta della RI 1 ricordando di aver già comunicato la decisione di non deliberare per incarico diretto alla medesima la fornitura del mobilio del laboratorio di _.
E.
La RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la
decisione dell'CO 1 di aggiudicazione per incarico diretto della commessa relativa alla fornitura di mobilio di laboratorio
, chiedendo che questa sia dichiarata nulla. Critica innanzitutto l'agire della committenza, che non ha notificato una decisione motivata e munita dei rimedi di diritto. Nel merito contesta le modalità con cui è stata condotta la procedura di aggiudicazione per incarico diretto. Sostiene che il committente avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente, prima dell'inoltro della sua offerta, che essa stava raccogliendo più offerte. Essa non ha quindi indicato alcuno sconto, pensando che avrebbe potuto farlo in un secondo momento.
F.
All'accoglimento del gravame si è opposta la committenza, chiedendo innanzitutto di dichiarare il ricorso irricevibile in quanto tardivo. L'insorgente sarebbe infatti venuta a conoscenza della decisione già il 22 ottobre 2021, il termine di impugnazione decorrerebbe pertanto da quella data. In ogni caso, le censure dell'insorgente sarebbero infondate. L'ente appaltante sostiene di aver agito correttamente nell'ambito di una procedura per incarico diretto, consentita visto il valore della commessa, raccogliendo due offerte e senza instaurare un concorso su invito. Precisa quindi di aver scelto l'offerta della ditta CO 3 siccome più economica.
G.
La replica dell'insorgente è stata estromessa dall'incarto dal giudice delegato il 28 gennaio 2022 in quanto tardiva.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare un'offerta nell'ambito di una procedura di aggiudicazione per incarico diretto concorrenziale, la ricorrente è legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha deliberato a un'altra ditta l'acquisto pubblico (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame risulta tempestivo per rapporto alla data di ricezione della decisione del 25 novembre 2021, peraltro sprovvista dell'indicazione dei rimedi di diritto (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Contrariamente a quanto sostiene il committente, le precedenti comunicazioni elettroniche non costituiscono alcuna decisione formale suscettibile di far decorrere i termini di impugnazione (cfr. art. 17 LPAmm). Il ricorso è quindi ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
Il ricorrente eccepisce innanzitutto la carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di
aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla predetta
norma, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza.
La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF
135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di
motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Nel caso concreto, dopo ben due richieste da parte della ricorrente, il committente ha notificato a quest'ultima una scarna decisione il 25 novembre 2021 con cui si è limitato a
ricordare
di averle già comunicato di non procedere alla delibera in suo favore, facendo riferimento a uno scambio di corrispondenza elettronica. Tale atto, che non indica nemmeno il nominativo del deliberatario né l'importo di delibera, non rispetta minimante i requisiti sopra ricordati. E ciò malgrado la ricorrente, facendo prova di diligenza, abbia richiesto esplicitamente una risoluzione motivata e munita dei rimedi di diritto. La committenza ha pertanto violato il diritto di essere sentito della ricorrente, omettendo qualsiasi motivazione della propria decisione. In questa sede tuttavia, essa ha comunicato che la delibera è andata a favore della CO 3 per un importo di fr. 83'372.- IVA esclusa e che questa è stata preferita per ragioni economiche. Essendo stata fornita la motivazione mancante, sulla quale all'insorgente è stata data possibilità di esprimersi, la lesione del diritto di essere sentito può essere ritenuta sanata dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti e diritto. Della violazione commessa dall'insorgente sarà comunque tenuto conto nella ripartizione delle spese processuali.
3.
L'insorgente contesta lo svolgimento della procedura di aggiudicazione per incarico diretto concorrenziale, sostenendo che il committente avrebbe dovuto avvertirlo che stava raccogliendo altre offerte oltre la sua.
3.1. In materia di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte (procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti;
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450).
Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.
3.2. Per quanto attiene in particolare alla procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb. Per quanto qui più interessa la lett. h di questa disposizione prevede che ciò è il caso, tra l'altro, quando:
"il valore della commessa, senza computo dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:
-
fr. 200'000.– per commesse edili di impresario costruttore o di pavimentazione stradale;
-
fr. 60'000.– per commesse edili di altro genere e artigianali;
-
fr. 100'000.– per commesse di fornitura;
-
fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.
Il nuovo art. 7 cpv. 4 LCPubb, prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo proposito l'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che il committente può sollecitare le offerte una alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può negoziare le medesime (cpv. 3).
Con queste disposizioni, in vigore dal 1° gennaio 2020, il Legislatore ticinese ha voluto introdurre nell'ordinamento cantonale sulle commesse pubbliche la procedura dell'incarico diretto comparativo o concorrenziale, già conosciuta in altri Cantoni, la cui legittimità è comunque controversa in seno alla dottrina in quanto mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza proprio per l'essenza di questa componente (cfr. in particolare:
Olivier Rodondi
, Les marchés de gré à gré, in: Aktuelles Vergaberecht 2014/Marchés publics 2014, Friburgo 2014, pag. 177 e segg. n. 29;
Manuel Jaquier
, Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés publics, Zurigo 2018, n. 743 e segg). Da un lato in effetti questa procedura risponde all'esigenza pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice, informale e poco costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore di raccogliere più offerte e di confrontarle tra di loro in modo tale da poter optare per quella più vantaggiosa (
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 371;
Jaquier
, op. cit., n. 747)
. Ciò si avvera particolarmente utile laddove l'ente pubblico deve procacciarsi beni o prestazioni senza essere a conoscenza in modo preciso della situazione di mercato all'interno della quale deve muoversi: sollecitando più offerte, anziché una sola, esso si pone nella condizione di poter effettuare paragoni che gli consentono di scegliere con la dovuta cognizione di causa l'offerta economicamente più conveniente. In quest'ottica, secondo una parte della dottrina, la procedura ad incarico diretto concorrenziale può essere in particolare ammessa per prestazioni o forniture tutto sommato semplici, dove il criterio del prezzo è il solo determinante o perlomeno ha un ruolo chiaramente preponderante (
Rodondi
, op. cit., n. 35). In questo senso vanno anche le direttive emanate dalle autorità di vigilanza sui mercati pubblici di alcuni cantoni svizzeri, come ad esempio Vaud e Vallese. Secondo altri autori la procedura per incarico diretto concorrenziale può essere impiegata anche per aggiudicare delle commesse di una certa complessità: decisivo è unicamente il fatto che il committente eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione che egli voglia seguire una procedura ad invito, poiché se invece dovesse procedere in via di incarico diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto in tale circostanza (
Nicolas Zufferey/Hubert Stöckli
, L'État réglemente, adjuge et construit, in: Journées suisses du droit de la construction 2013, Friburgo 2013, pag. 25 e segg).
Dall'altro lato si deve però considerare che contro l'ammissibilità di un simile modo di procedere viene eccepito il fatto che in pratica si mette in atto una sorta di procedura ad invito, per la quale il committente sarebbe però tenuto ad osservare tutte le prescrizioni che la legge prevede in questi casi (in questo senso:
Peter Rechsteiner
, Die Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, Zurigo 2004, pag. 36 e segg. e in particolare pag. 39;
Christian Bovet
, La procédure de gré à gré, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, op. cit., pag. 42).
La questione di sapere se il committente abbia optato per una procedura ad incarico diretto concorrenziale o per una procedura a invito non è comunque sempre di agevole momento. Per questo motivo la stazione appaltante deve mantenere sin dall'inizio un atteggiamento trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che intende effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a sua disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve soprattutto fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i potenziali offerenti dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad invito. Una simile convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il committente ha informato tutti gli offerenti interpellati che verranno messi in concorrenza tra loro e che le loro offerte saranno valutate sulla base di una serie di criteri di aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se pretende da loro informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa, sulle persone chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella formazione di apprendisti (STA 52.2020.218 del 7 settembre 2020 consid. 2.2, pubblicata in: RtiD I-2021 n. 13;
Rodondi
, op. cit., n. 34;
Zufferey/ Stöckli
, op. cit., pag. 40;
Jaquier
, op. cit., n. 748 segg.)
.
3.3. Nel caso concreto, il committente ha raccolto senza particolari formalità due offerte al fine di acquistare del mobilio. Dal profilo dei valori in discussione, era senz'altro ammissibile attuare la procedura dell'incarico diretto, che ha condotto a una delibera dell'importo di fr. 83'372.- IVA esclusa, ossia inferiore al valore di fr. 100'000.- fissato dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb per commesse di fornitura. Alla ricorrente, per sua ammissione, era chiara fin da subito l'intenzione dell'ente appaltante di procedere per incarico diretto. Contrariamente a quanto essa sostiene, la committenza non era affatto tenuta a informarla in anticipo che avrebbe richiesto più offerte. Anzi, un simile agire avrebbe semmai rischiato di creare confusione negli offerenti, dando loro l'impressione che stessero prendendo parte a un concorso su invito, ciò che la dottrina e la giurisprudenza sopra ricordate ritengono sia assolutamente da evitare in quanto contrario al principio della buona fede. Il fatto che la ricorrente non abbia proposto il suo miglior prezzo è una scelta di cui deve assumersi le conseguenze, ma che non è ascrivibile all'atteggiamento della committenza. La sua censura va pertanto disattesa.
4.
Atteso che la scelta e lo svolgimento della procedura sono esenti da violazioni del diritto, nelle concrete circostanze non si può che tutelare, in quanto pienamente sostenibile, la decisione della committenza di preferire l'offerta della CO 3 sulla base del minor prezzo. Questa è infatti di oltre il 25% inferiore a quella dell'insorgente. A ben vedere, la delibera per incarico diretto alla ricorrente nemmeno sarebbe stata possibile, siccome superiore al valore soglia di fr. 100'000.- stabilito dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb. D'altro canto, la stessa ha ammesso di non aver proposto un prezzo conveniente, speculando sulla possibilità di applicare uno sconto in seguito.
5.
Visto quanto precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della committenza, che violando il diritto di essere sentito della ricorrente l'ha costretta a inoltrare ricorso (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). A quest'ultima sono pure riconosciute congrue ripetibili limitate alla stesura dell'atto di ricorso (art. 49 cpv. 1 LPAmm).