# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f06b01a-1864-5adf-be88-384158353154
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Medienmitteilung vom 8. April 2019 informierte die Beschwerdegegnerin, bei der
Tramhaltestelle Kocherpark fänden ab sofort Bauarbeiten statt. Hierbei werde das Perron
verbreitert und mit einem Geländer ausgestattet. Zudem werde die linke der beiden
Fahrspuren stadtauswärts auf einer Länge von circa 70 Metern aufgehoben. Bei den
baulichen Massnahmen handle es sich um Provisorien, deren Auswirkungen auf den
Verkehr mit einem Monitoring erhoben und anschliessend ausgewertet würden.
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2. Am 6. Mai 2019 reichte der Beschwerdeführer beim Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland ein als «Anzeige» bezeichnetes Schreiben «betreffend Bauen ohne
Baubewilligung an der Tramhaltestelle Kocherpark, Effingerstrasse, Bern (Art. 46 BauG)»
ein. Darin beantragt er, es sei ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes einzuleiten und festzustellen, dass die vorgenommenen Bauarbeiten
baubewilligungspflichtig seien und hierfür keine Baubewilligung vorliege. Zudem sei die
Beschwerdegegnerin unter Androhung der Ersatzvornahme zu verpflichten, sämtliche
baulichen Massnahmen zurückzubauen. Der Beschwerdeführer erläutert in der Anzeige,
seiner Auffassung nach sei das Regierungsstatthalteramt zuständig, weil die
Beschwerdegegnerin selbst Bauherrin sei. Zudem teilte er mit, er wolle sich am
baupolizeilichen Verfahren als Partei beteiligen.
Das Regierungsstatthalteramt nahm die Eingabe des Beschwerdeführers als
aufsichtsrechtliche Anzeige entgegen und gab der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
8. Mai 2019 Gelegenheit zur Stellungnahme. In ihrer Eingabe vom 23. Mai 2019 teilte die
Beschwerdegegnerin unter anderem mit, dem Beschwerdeführer komme im
aufsichtsrechtlichen Verfahren keine Parteistellung zu. Bei den baulichen Massnahmen
handle es sich um einen befristeten und somit baubewilligungsfreien Verkehrsversuch, der
aus Gründen der Verkehrssicherheit erfolge. Das Regierungsstatthalteramt teilte dem
Beschwerdeführer am 28. Juni 2019 schriftlich mit, bei den baulichen Massnahmen
(Geländer, Belag und Markierung) handle es sich um bewegliche Elemente in
Zusammenhang mit einem Verkehrsversuch, weshalb keine Baubewilligungspflicht
bestehe. Demzufolge gebe es keine Anhaltspunkte für ein rechtswidriges Handeln oder
Unterlassen der Beschwerdegegnerin und es müsse nicht aufsichtsrechtlich eingeschritten
werden. Das aufsichtsrechtliche Verfahren werde als erledigt vom Geschäftsverzeichnis
abgeschrieben.
3. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 31. Juli 2019 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt folgende
Rechtsbegehren:
«1. Die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 28. Juni 2019 sei
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die im April 2019 vorgenommene Verbreiterung der
Mittelinsel mit Geländern an der Tramhaltestelle Kocherpark, Effingerstrasse, Bern, und die
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damit einhergehende Aufhebung der linken Fahrspur stadtauswärts baubewilligungspflichtig
seien, eine Baubewilligung hierfür jedoch nicht vorliegt.
2. In der Aufhebung der Verfügung des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 28. Juni
2019 sei der Beschwerdegegnerin zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter
Androhung der Ersatzvornahme eine Frist anzusetzen, insbesondere sei sie dazu zu
verpflichten, sämtliche in diesem Zusammenhang vorgenommenen baulichen Massnahmen
(u.a. Schutzinsel und Geländer) zurückzubauen resp. zu entfernen.
3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2: Es sei die Verfügung des
Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 28. Juni 2019 aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.»
Zur Begründung macht er insbesondere geltend, er habe nicht eine aufsichtsrechtliche
Anzeige erhoben, sondern baupolizeiliche Anzeige erstattet. Die Vorinstanz habe eine
Gehörsverletzung begangen. Zudem habe sie die Baubewilligungspflicht zu Unrecht
verneint.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,1 führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In seiner Vernehmlassung vom
20. August 2019 schliesst das Regierungsstatthalteramt sinngemäss auf die Abweisung
der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
29. August 2019, auf die Beschwerde vom 31. Juli 2019 sei mangels Anfechtungsobjekt
nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Behandlung in einem baupolizeilichen
Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten
wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher
eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Formelle Voraussetzungen der Aufhebung von Amtes wegen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
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a) Die Verwaltungsjustizbehörden sind befugt, ein bei ihnen hängiges Verwaltungs- und
Verwaltungsjustizverfahren von Amtes wegen aufzuheben, wenn wesentliche
Verfahrensgrundsätze derart verletzt sind, dass die richtige Beurteilung unmöglich oder
wesentlich erschwert wird (Art. 40 Abs. 1 VRPG2). Sie sind ferner befugt, eine Verfügung
oder einen Entscheid einer ihnen untergeordneten Behörde oder einer Vorinstanz von
Amtes wegen aufzuheben, wenn diese zum Erlass der Verfügung oder des Entscheids
offensichtlich nicht zuständig waren (Art. 40 Abs. 2 VRPG). Die Kassation wegen
Verletzung von Verfahrensgrundsätzen setzt voraus, dass ein vor unterer Instanz
abgeschlossenes Verfahren von einer betroffenen Person mit einer Eingabe an die obere
Instanz gezogen und bei dieser rechtshängig wird. Die angerufene Behörde prüft von
Amtes wegen, ob Kassationsgründe vorliegen und ordnet gegebenenfalls von sich aus das
Nötige an. Die Verwaltungsjustizbehörde muss innerhalb der Rechtsmittelfrist mit der
Sache befasst werden. Eine Verwaltungsjustizbehörde darf ein Verfahren zudem nur
kassieren, wenn sie die örtlich, sachlich und funktionell zuständige Rechtsmittelbehörde ist
oder wäre, wenn die massgebenden Vorschriften angewendet worden wären.3 Zu den
Kassationsvoraussetzungen brauchen die Beteiligten nicht eigens angehört zu werden,
weil es sich beim Kassationsentscheid um eine rein rechtliche Würdigung handelt, die
unabhängig von den Parteianträgen und -vorbringen von Amtes wegen vorzunehmen ist.4
b) Der Beschwerdeführer löste das vorinstanzliche Verfahren mit seiner Anzeige aus. Er
gilt somit als betroffene Person. Das Verfahren wurde mit Schreiben vom 28. Juni 2019 als
erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Eine Beschwerde muss innert 30 Tagen
seit Eröffnung des angefochtenen Akts erhoben werden (Art. 67 VRPG). Die
Beschwerdefrist wird durch die Eröffnung der Verfügung (postalische Zustellung) ausgelöst
(Art. 41 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 VRPG). Die Beweislast für die Zustellung trägt die
Behörde. Wenn sie das Zustellungsdatum nicht belegen kann, muss auf die glaubhaften
Angaben des Adressaten abgestellt werden.5 Da das fragliche Schreiben dem
Beschwerdeführer mit gewöhnlicher Post zugestellt wurde, muss auf seine Angaben
abgestellt werden, wonach das Schreiben am 3. Juli 2019 einging. Die 30-tägige
Beschwerdefrist begann somit am 4. Juli 2019 und endete am 2. August 2019. Die
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zu bernischen VRPG, Art. 40 N. 2 bis 4. 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 6. 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 4.
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Beschwerde vom 31. Juli 2019 wurde folglich fristgerecht eingereicht. Sie entspricht zudem
den Formvorschriften (vgl. Art. 67 i.V.m. Art. 32 VRPG). In formeller Hinsicht sind die
Voraussetzungen für eine Aufhebung von Amtes wegen insoweit erfüllt.
c) Zu prüfen bleibt, ob die BVE zuständige Rechtsmittelbehörde ist oder wäre, wenn die
massgebenden Vorschriften angewendet worden wären. Vorliegend ist umstritten, ob es
sich beim Schreiben des Regierungsstatthalteramtes vom 28. Juni 2019, mit dem das
Verfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben worden ist, um eine mit
Beschwerde anfechtbare baupolizeiliche Verfügung gemäss Art. 45 ff. BauG6 oder um eine
nicht anfechtbare Erledigung einer aufsichtsrechtlichen Anzeige im Sinne von Art. 101
VRPG handelt. Die aufsichtsrechtliche Anzeige ist in Art. 101 VRPG geregelt. Mittels
aufsichtsrechtlicher Anzeige können der Aufsichtsbehörde Tatsachen, die ein Einschreiten
gegen eine Behörde als erforderlich erscheinen lassen, angezeigt werden (Art. 101 Abs. 1
VRPG). Als Rechtsbehelf unterscheidet sich die aufsichtsrechtliche Anzeige von den
ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln dadurch, dass sie der betroffenen
Person kein Rechtsanspruch auf Behandlung und Erledigung ihres Begehrens in einem
förmlichen Verfahren verleiht.7 Entscheide über Aufsichtsanzeigen oder -beschwerden
regeln zudem kein Verhältnis zwischen Privaten und Gemeinwesen, weshalb sie keinen
Verfügungscharakter aufweisen und nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden
können.8 Grundsätzlich kommen der anzeigenden Person im aufsichtsrechtlichen
Verfahren vorbehältlich anderer Vorschrift keine Parteirechte zu. Sie kann jedoch
verlangen, dass ihr Auskunft über die Erledigung der Anzeige gegeben wird (Art. 101 Abs.
2 VRPG).9 Die baupolizeilichen Verfügungen sind in den Art. 45 ff. BauG geregelt. Die
zuständige Baupolizeibehörde hat ein Baupolizeiverfahren von Amtes wegen einzuleiten
und die nötigen Verfügungen zu treffen, sobald sie Kenntnis von wesentlichen
baurechtswidrigen Tatbeständen erhält (vgl. Art. 46 BauG). Dementsprechend besteht der
Sinn und Zweck einer baupolizeilichen Anzeige darin, die zuständige Baupolizeibehörde
auf solche Verhältnisse hinzuweisen.10 Die anzeigende Person kann sich als Partei am
Baupolizeiverfahren beteiligen, sofern sie als Nachbarin durch die baurechtswidrigen
6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 101 N. 1. 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 101 N. 13. 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 101 N. 10. 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2.
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Verhältnisse betroffen ist oder wenn sie zu den nach Art. 35a BauG
einspracheberechtigten Organisationen gehört (Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG). In diesem Fall
hat sie Anspruch auf Erlass einer baupolizeilichen Verfügung.11
Der Beschwerdeführer spricht in seiner Anzeige vom 6. Mai 2019 klar von einer
baupolizeilichen Anzeige und beantragt unter Verweis auf die Art. 45 ff. BauG die
Durchführung eines baupolizeilichen Verfahrens sowie die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes. Insbesondere sind die beiden Rechtsbegehren explizit betitelt
mit «Baupolizeiliche Anzeige» und «Wiederherstellungsverfahren». Inhaltlich bringt der
Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die Verbreiterung der Tramhaltestelle, das
Anbringen eines Geländers und die Aufhebung einer Fahrspur ohne Baubewilligung erfolgt
seien, obwohl dies klar baubewilligungspflichtig sei. Der Beschwerdeführer weist somit auf
einen seiner Ansicht nach baurechtswidrigen Zustand hin und der Inhalt der Anzeige ist
klar baupolizeilicher Natur. Somit geht bereits aus der Anzeige vom 6. Mai 2019 (und nicht
erst aus der Beschwerde vom 31. Juli 2019) unmissverständlich hervor, dass der
Beschwerdeführer eine baupolizeiliche Anzeige gemäss Art. 45 ff. BauG und nicht eine
aufsichtsrechtliche Anzeige im Sinne von Art. 101 VRPG erheben wollte. Zudem erklärt er
ausdrücklich, dass er sich am baupolizeilichen Verfahren als Partei beteiligen will. Er hat
mit seiner Anzeige somit ein baupolizeiliches Verfahren ausgelöst. Verfügungen in
baupolizeilichen Verfahren können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der
BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit zuständige
Rechtsmittelbehörde.
2. Materielle Voraussetzungen der Aufhebung von Amtes wegen
a) Die Aufhebung (Kassation) eines Verfahrens von Amtes wegen soll die korrekte
Verfahrensabwicklung gewährleisten mit dem Ziel, materiell richtige Erkenntnisse zu
ermöglichen.12 Nicht jeder Verfahrensfehler kann zur Kassation führen. Es muss sich
vielmehr um gravierende Mängel handeln, welche die richtige Beurteilung ausschliessen
oder wesentlich erschweren. Ausgeschlossen ist die korrekte Entscheidfindung namentlich,
wenn die Justizbehörde Versäumtes nicht nachholen kann oder Verfahrensmängel nur
unvollkommen oder mit grossem Aufwand beseitigen könnte. Die
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 2a mit Hinweis auf die Rechtsprechung. 12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 1.
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Verwaltungsjustizbehörde hat bei der Beurteilung der Erschwernis die Bedeutung der
Verfahrensmängel und die berührten Interessen miteinzubeziehen. Mehrere eher
unbedeutende Fehler können zusammen so gewichtig sein, dass sich die Aufhebung eines
Verwaltungsakts rechtfertigt. Weniger wichtige prozessuale Mängel soll die
Rechtsmittelbehörde heilen, was bei Verletzungen des rechtlichen Gehörs häufig
vorkommt.13 Die Aufhebung aufgrund offensichtlicher Unzuständigkeit ist nur bei
qualifizierter Unzuständigkeit angebracht.14
b) Der Beschwerdeführer reichte seine baupolizeiliche Anzeige vom 6. Mai 2019 beim
Regierungsstatthalteramt ein. Hierbei führte er aus, die baupolizeilichen Verfahren seien
Sache der zuständigen Gemeindebehörde. Vorliegend sei aber die Gemeinde gleichzeitig
Bauherrin der umstrittenen baulichen Massnahmen. Wenn die Gemeinde selbst über die
gegen sie eingereichte Anzeige entscheide, resultiere deshalb ein unverträglicher
Interessenkonflikt. In Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD15 sei deshalb der
Regierungsstatthalter zuständig. Ohnehin treffe der Regierungsstatthalter im Rahmen
seiner Aufsichtsfunktion die erforderlichen baupolizeilichen Massnahmen nötigenfalls
selbst (Art. 48 Abs. 1 BewD). Das Regierungsstatthalteramt und die Beschwerdegegnerin
äusserten sich weder im vorinstanzlichen Verfahren noch anlässlich des vom Rechtsamt
der BVE durchgeführten Schriftenwechsels zur Zuständigkeit des Regierungsstatthalters.
c) Die Baupolizei ist Sache der zuständigen Gemeindebehörde, die unter der Aufsicht
des Regierungsstatthalteramtes steht (Art. 45 Abs. 1 BauG, Art. 47 BewD).16 Für die
Durchführung baupolizeilicher Verfahren ist primär die Gemeinde zuständig. Die Gemeinde
ist selbst dann Baupolizeibehörde und hat gegen baurechtswidrige Zustände
einzuschreiten, wenn Bauten und Anlagen auf gemeindeeigenem Land betroffen sind.17
Erst wenn die zuständige Gemeindebehörde ihren gesetzlichen Pflichten als
Baupolizeibehörde nicht nachkommt und dadurch öffentliche Interessen gefährdet sind,
kann der Regierungsstatthalter oder die Regierungsstatthalterin die erforderlichen
Massnahmen verfügen (Art. 48 Abs. 1 BauG). Bevor das Regierungsstatthalteramt selber
13 Vgl. zum Ganzen BVR 2001 S. 284 E. 3; VGE 2012/371 vom 4. September 2017 E. 2.2; Merkli//Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 5. 14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 14. 15 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 16 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 47 N 2. 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 45 N. 1 mit Hinweis auf die Rechtsprechung.
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baupolizeilich einschreiten kann, muss der säumigen Gemeinde jedoch eine angemessene
Frist zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten gesetzt werden (Art. 48 Abs. 1 BewD). Nur
bei Gefahr im Verzug kann das Regierungsstatthalteramt ohne vorgängige Fristansetzung
handeln.18 Sofern das Regierungsstatthalteramt selber baupolizeilich einschreitet, stehen
ihm alle in den Art. 45 -47 BauG erwähnten Massnahmen zur Verfügung. Für das
Baupolizeiverfahren bestehen somit klare Zuständigkeitsvorschriften, welche eine primäre
Zuständigkeit der Gemeinde vorsehen (Art. 47 und Art. 48 BewD). Die Bestimmung von
Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD, wonach der Regierungsstatthalter oder die
Regierungsstatthalterin in jedem Fall zuständig ist für Bauvorhaben, die für Zwecke der
Gemeinde bestimmt sind, gilt demgegenüber nur für das Baubewilligungsverfahren und
kann nicht auf baupolizeiliche Verfahren angewendet werden (vgl. Art. 8 Abs. 1 BewD).
Die primäre Zuständigkeit bzw. die Selbstverantwortung der Gemeinde wird im Übrigen
durch das Gemeinderecht bekräftigt. Werden in einer Gemeinde Unregelmässigkeiten
festgestellt, so klärt das zuständige Gemeindeorgan die Angelegenheit ab und veranlasst
die notwendigen Massnahmen (Art. 86 Abs. 1 GG19). Auch das Gemeinderecht geht somit
davon aus, dass die Gemeinden selbst für das Funktionieren ihrer Verwaltungen und
dementsprechend auch für die Behebung allfälliger Unregelmässigkeiten verantwortlich
sind.20 Hierbei ist unerheblich, ob die Gemeindeorgane selbst, kantonale Stellen oder
Private die Unregelmässigkeiten entdecken.21 In jedem Fall darf der Kanton gemäss dem
Subsidiaritätsprinzip erst dann eingreifen, wenn die Gemeinde dieser Pflicht nicht selbst
oder nur ungenügend nachkommt bzw. nachkommen kann.22
d) Vorliegend hat der Beschwerdeführer seine baupolizeiliche Anzeige direkt beim
Regierungsstatthalteramt eingereicht. Er ging dabei von der erstinstanzlichen Zuständigkeit
des Regierungsstatthalteramtes aus, da angeblich ein Interessenskonflikt seitens der
Gemeinde bestehe. Der Beschwerdeführer macht in seiner baupolizeiliche Anzeige zwar
geltend, die baulichen Massnahmen würden die Verkehrssicherheit negativ beeinflussen.
Aus den Ausführungen geht aber nicht hervor, dass zu diesem Zeitpunkt ein besonders
akuter Handlungsbedarf bestanden hätte. Für den Regierungsstatthalter bestand deshalb
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 48 N. 1. 19 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 20 Wichtermann, in Kommentar zum bernischen GG, 1999, Art. 86 N. 1. 21 Wichtermann, a.a.O., Art. 86 N 2. 22 Wichtermann, a.a.O., Art. 86 N. 1.
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kein Anlass, auf der Grundlage von Art. 48 Abs. 1 BauG wegen Gefahr im Verzug direkt
selber baupolizeilich einzuschreiten. In den Akten sind zudem auch keinerlei Hinweise
vorhanden, dass der Beschwerdeführer bei der Gemeinde vorgängig eine baupolizeiliche
Anzeige eingereicht hätte, die nicht an die Hand genommen worden wäre. Die
Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Regierungsstatthalters gemäss Art. 48 Abs. 1
BauG waren somit offensichtlich nicht erfüllt. Im Gegenteil wäre dem Grundsatz von Art. 45
Abs. 1 BauG folgend primär die Gemeindebaupolizeibehörde, also das Bauinspektorat der
Stadt Bern,23 zuständig gewesen. Sofern das Bauinspektorat seinen baupolizeilichen
Pflichten nicht nachgekommen wäre, hätte das Regierungsstatthalteramt diesem auf
entsprechende Beschwerde des Anzeigers hin eine angemessene Frist zur Erfüllung der
baupolizeilichen Pflichten ansetzen müssen (vgl. Art. 48 Abs. 1 BewD). Erst wenn das
Bauinspektorat weiterhin säumig geblieben wäre, hätte das Regierungsstatthalteramt
Massnahmen gemäss Art. 45 bis 47 BauG verfügen können.
Es ist zwar zutreffend, dass möglicherweise ein Interessenskonflikt der
Gemeindebaupolizeibehörde bestehen kann, wenn die Gemeinde selbst bzw. eines ihrer
Organe für einen baurechtswidrigen Zustand verantwortlich ist. Wie bereits ausgeführt, ist
die Gemeinde jedoch sowohl basierend auf das Gemeinde- als auch auf das Baurecht
primär selber verantwortlich, die notwendigen Massnahmen zur Behebung von in der
Gemeinde festgestellten Unregelmässigkeiten zu treffen, auch wenn damit automatisch ein
gewisser Interessenskonflikt einhergeht. Ein allfälliger Interessenskonflikt kann deshalb
keinen Einfluss auf die primäre Zuständigkeit der Gemeindebaupolizeibehörde haben, da
ansonsten die klaren gesetzlichen Bestimmungen zur Selbstverantwortung der Gemeinde
unterlaufen würden. Vorliegend kommt hinzu, dass verschiedene Direktionen der Stadt
Bern involviert sind und zumindest in personeller Hinsicht kein Interessenskonflikt bestehen
dürfte. So ist das Bauinspektorat der Direktion für Sicherheit, Umwelt und Energie
angegliedert. Für den angeblich baurechtswidrigen Zustand soll demgegenüber die
Direktion für Tiefbau, Verkehr und Stadtgrün der Stadt Bern verantwortlich sein.
Das Regierungsstatthalteramt war somit offensichtlich nicht zuständig zur Behandlung der
baupolizeilichen Anzeige des Beschwerdeführers. Es hätte diese an das Bauinspektorat
der Stadt Bern weiterleiten müssen (Art. 4 Abs. 1 VRPG). Stattdessen hat das
23 Art. 23sexies Bst. f der Organisationsverordnung der Stadt Bern vom 27. Februar 2001 (OV; SSSB 152.01) sowie Art. 89 Abs. 2 Bst. c der Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1).
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Regierungsstatthalteramt ein aufsichtsrechtliches und damit ein falsches Verfahren
durchgeführt.
e) Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Anzeige vom 6. Mai 2019, es sei ein
Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegen die
Beschwerdegegnerin einzuleiten. Zudem erklärte er ausdrücklich, er wolle sich als Partei
am Verfahren beteiligen. Im baupolizeilichen Verfahren müsste unter Berücksichtigung der
einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Legitimation bei
Strassenbauprojekten geprüft werden, ob der Beschwerdeführer durch die geltend
gemachten baurechtswidrigen Verhältnisse als Nachbar betroffen ist (vgl. Art. 46 Abs. 2
Bst a BauG), so dass ihm in diesem Verfahren Parteistellung zukommt.24 Allein aufgrund
der Akten lässt sich die Legitimation des Beschwerdeführers nicht beurteilen. Ebenso
wenig lässt sich beantworten, ob die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen
baulichen Massnahmen im Lichte von Art. 43 Abs. 3 SG25 bewilligungsfrei sind oder ob
dafür eine Baubewilligung erforderlich gewesen wäre (vgl. Art 43 Abs. 1 und 2 SG i.V.m.
Art. 23 Abs. 1 Bst. f und h SV26). Da das Regierungsstatthalteramt das falsche Verfahren
durchgeführt hat, wurden diese Fragen noch nicht (genügend) geprüft. Zudem hatte der
Beschwerdeführer auch keine Möglichkeit, im vor-instanzlichen Verfahren Parteirechte
auszuüben. Es ist nicht Sache der BVE als Beschwerdeinstanz, ein baupolizeiliches
Verfahren durchzuführen, die erforderlichen Beweismassnahmen zur Beantwortung der
formellen und materiellen Fragen zu treffen und diese Fragen als erste Instanz zu
beurteilen. Darüber hinaus würde den Parteien dadurch eine Instanz verloren gehen, was
sich nachteilig auswirken könnte. Zudem kommt der erstinstanzlichen Behörde bei der
Frage ob, in welchem Umfang und innert welchem Zeitraum der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist, ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum zu. Aus diesen Gründen
sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung von Amtes wegen erfüllt. Die angefochtene
Abschreibungsverfügung des Regierungsstatthalteramtes vom 28. Juni 2019 samt dem
vorangegangenen Verfahren wird gestützt auf Art. 40 VRPG von Amtes wegen aufgehoben
und die Angelegenheit direkt an die zuständige Gemeindebaupolizeibehörde zur
Durchführung des baupolizeilichen Verfahrens überwiesen.
24 Vgl. dazu BGer 1C_317/2010/1C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.3 und 5, mit weiteren Hinweisen, in: ZBl 112/2011 S. 612, mit Bemerkungen von Arnold Marti. 25 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11). 26 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1).
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3. Kosten
a) Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids erfolgt von Amtes wegen. Zur
Kostenliquidation bei einer Kassation von Amtes wegen enthält Art. 40 VRPG keine
Regelung, so dass die allgemeinen Grundsätze für die Kostenverlegung nach Art. 102 ff.
VRPG gelten.27 Die Kassation ist massgeblich auf das prozessuale Vorgehen der
Vorinstanz zurückzuführen. Ihr können indessen keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Den Parteien könnten die Verfahrenskosten nur auferlegt werden,
wenn sie bezüglich der Kassation mit eigenen Anträgen unterlegen wären.28 Dies ist jedoch
nicht der Fall. Die Verfahrenskosten trägt demnach der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei einer Kassation von Amtes wegen hat
die im Ergebnis obsiegende Partei Anspruch auf Parteikostenersatz zulasten der fehlbaren
Behörde oder der Gegenpartei, wenn sie die Verfahrensfehler gerügt hat.29 Der
Beschwerdeführer hat die Wahl der falschen Verfahrensart gerügt. Er hat deshalb
Anspruch auf Parteikostenersatz zulasten der Vorinstanz.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV30 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG31). Die Kostennote des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers beläuft sich auf Fr. 5'848.10 (Honorar Fr. 5'250.00, Auslagen/Spesen
Fr. 180.00, Mehrwertsteuer Fr. 418.10). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand
27 BVR 2013 S. 301 (VGE 2011/489 vom 20. Februar 2013) nicht publ. E. 3.2, 2004 S. 37 E. 3; Merkli//Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11. 28 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11. 29 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11 und Art. 108 N. 16. 30 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811). 31 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
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als unterdurchschnittlich zu werten. Angesichts der umstrittenen Rechtsfragen sind auch
die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als
unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 2'000.00 als
angemessen. Demzufolge hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer insgesamt
Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'347.85 zu ersetzen (Honorar Fr. 2'000.00,
Auslagen/Spesen Fr. 180.00, Mehrwertsteuer Fr. 167.85).