# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2577a49e-c2e0-462a-8364-02acf28ff6c1
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, né le 1********, a travaillé pour l’atelier d’architecture Y._ Sàrl à partir du 1
er
septembre 1998; le taux d’occupation était de 50%. X._ était parallèlement employé du Service d’architecture Z._, depuis le 1
er
mai 1984, à raison de 50%. Y._ Sàrl ayant résilié le contrat de travail pour le 30 septembre 2002, X._ a demandé l’octroi des indemnités de chômage à partir du 1
er
octobre 2002. Un premier délai-cadre d’indemnisation a été ouvert à cette fin par la Caisse de chômage Unia (ci-après : la caisse), du 1
er
octobre 2002 au 30 septembre 2004, puis un second, du 1
er
octobre 2004 au 30 septembre 2006.
B.
Le 16 janvier 2006, la caisse de chômage a exigé la restitution, au sens de l’art. 95 al. 1 LACI, mis en relation avec l’art. 25 LPGA, d’un montant de 4'299.50 francs, au titre de prestations indues. Elle a considéré que le revenu que tirait X._ de son activité auprès Z._ constituait un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. Or, elle avait omis de prendre en considération, dans le calcul de l’indemnité, le salaire versé par Z._ pour le mois d’octobre 2005.
Le 16 février 2006, la caisse a pris une nouvelle décision, annulant et remplaçant celle du 16 janvier 2006. Se fondant sur les mêmes dispositions, elle a réclamé la restitution d’un montant de 16'082.25 francs. Elle a retenu avoir également omis de prendre en compte, comme gain intermédiaire, la part du salaire versé par l’Etat de Vaud afférente au treizième salaire. Pour la période allant d’octobre 2002 à décembre 2005, elle a fixé le montant à restituer à 11'782.75 francs, auquel elle a ajouté celui du salaire d’octobre 2005 (soit 4'299.50 francs), selon sa décision du 16 janvier 2005.
Le 14 mars 2006, la caisse a rejeté l’opposition (traitée comme une demande de remise) formée par X._ contre la décision du 16 février 2006, qu’elle a confirmée. Elle a relevé que l'assuré ne mettait pas en cause la légitimit¿de la demande de restitution mais faisait valoir qu'un remboursement le mettrait dans une situation financière difficile. Elle a ainsi précisé que son courrier serait transmis à l'office cantonal compétent afin qu'il se prononce sur la requête de remise dès que la décision de restitution serait entrée en force.
C.
Par courrier posté le 25 avril 2006, X._ a recouru contre cette décision sur opposition auprès du Tribunal administratif. Il explique avoir toujours produit les certificats de salaire relatifs à son activité à temps partiel et que le remboursement demandé par la caisse de chômage le mettrait lui et sa famille dans une situation financière difficile, demandant la remise totale du montant réclamé. Le recourant soutient également qu'au vu du délai de 90 jours figurant sur les décomptes mensuels d'indemnité de chômage, la demande de restitution de la caisse est tardive.
Dans sa réponse au recours du 18 mai 2006, la caisse a expliqué ne pas avoir tenu compte du gain intermédiaire réalisé par l'assuré en octobre 2005 ainsi que de sa part au 13
ème
salaire et qu'elle a ainsi dû corriger les décomptes pour la période de novembre 2002 à décembre 2005. Elle a toutefois constaté que son droit de demander la restitution était périmé pour la période antérieure à février 2005. Elle a ainsi réduit le montant à restituer à 7'823.70 francs. Ce montant comprend la somme réclamée pour le mois d'octobre 2005 (4'233.50 francs), ainsi que les indemnités compensatoires versées à tort pour les mois de février à décembre 2005 (3'524.20 francs).
Invité à se déterminer, le recourant explique en substance ne pas comprendre le décompte de la caisse. Il a fait en outre valoir que le délai de 90 jours accordé à l’assuré pour contester le montant du décompte valait aussi à l’égard de la caisse, de sorte qu’une restitution ne pouvait entrer en ligne de compte que pour les mois de décembre 2005, janvier et février 2006. Il estime n’avoir rien à restituer.
D.
Le dossier a été repris le 4 septembre 2006 par un nouveau magistrat instructeur et le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) Interjeté dans le respect du délai et des autres conditions prescrites aux art. 60 et 61 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), compte tenu de la suspension du délai entre le 7
ème
jour avant Pâques et le 7
ème
jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA), le recours est recevable en la forme.
b) L'objet du litige porte sur l'obligation de restituer des indemnités de chômage indûment perçues, à l'exclusion d'une éventuelle remise de cette obligation. Dans la mesure où le recourant fait valoir des arguments qui tendraient à l'obtention d'une telle remise, qui n'a pas fait l'objet d'une décision, ils sortent de l'objet du litige et n'ont pas à être pris en considération par le tribunal (cf. arrêt TF non publié du 16 août 2005 dans la cause C 11/05 et la référence citée).
2.
a) L'art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées (1ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (
ATF 130 V 319
consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (cf.
ATF 122 V 368
consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (
ATF 129 V 110
consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). L'erreur manifeste peut résulter aussi bien d'une fausse application du droit que de l'établissement des faits ou de leur appréciation (ATF 127 V 466 consid. 2c; arrêt PS.2005.0037 du 11 mai 2005 consid. 3). La rectification revêt une importance notable selon le montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 francs était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 francs (PS 2004.0200 du 28 janvier 2005 et la référence aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2005, C 11/05, consid. 3;
ATF 127 V 469
consid. 2c et les références).
Les principes ci-dessus sont également applicables lorsque des prestations sont accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée; tel est le cas lorsque l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369). Ainsi, l'on admet que les décomptes relatifs aux indemnités de chômage ont acquis force de chose décidée du moment que l'assuré à qui elles ont été versées ne les a jamais contestées (TA, arrêt PS.2003.0044 du 19 novembre 2003).
3.
En l'espèce, selon les décomptes fournis par la caisse de chômage, celle-ci a versé au recourant une indemnité de chômage complète pour le mois d'octobre 2005 sans tenir compte du gain intermédiaire réalisé par l'assuré auprès de l'Etat de Vaud. La caisse n'a également pas pris en considération, dans la fixation de l'indemnité de chômage pour les mois d'octobre 2002 à décembre 2005, la part au 13
ème
salaire réalisé par l'assuré.
a) En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
Le recourant ne conteste pas avoir perçu un gain intermédiaire. Il fait cependant valoir qu'il a transmis toutes les informations utiles à la caisse, notamment ses certificats de salaire, que la caisse ne peut plus revenir tardivement sur les indemnités versées et qu'il n'est plus en mesure de rembourser les indemnités reçues.
b) Selon l'art. 25 al. 2 première phrase LPGA, le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Il s’agit là d’un délai de péremption (Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont 2005, p. 455 et référence citée). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration (par exemple une erreur de calcul), on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise (le moment du versement des prestations indues), mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps, se rendre compte de son erreur (par exemple à l'occasion d'un contrôle comptable) en faisant preuve de l'attention requise. Ce principe prévaut même si l'erreur en cause aurait pu être constatée d'emblée (Rubin, op. cit, ch. 10.5.5.2.1; ATF 124 V 380 consid. 1 p. 383, 2b p. 384/385; 122 V 270 consid. 5b/aa p. 275; 119 V 431 consid. 3a p. 433, et les arrêts cités; TA, arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005, consid. 2).
En l’occurrence, la caisse a admis, dans sa réponse du 18 mai 2006, ne pouvoir exiger la restitution que pour les prestations versées dès le mois de février 2005, le délai de péremption étant atteint pour la période antérieure. Elle a réduit le montant réclamé en conséquence. La caisse a ainsi, de manière implicite, conclu à l’admission partielle du recours et à la modification de sa décision. Le tribunal prend acte de ce fait dès lors que le point de départ du délai de péremption court du jours où l'administration aurait dû se rendre compte de son erreur, celle-ci étant mieux à même de déterminer ce moment. Il apparaît en outre que la caisse qui demande la restitution des montants perçus en trop pour les indemnités de chômage de février 2005 à décembre 2005 respecte dans tous les cas les conditions de l'art. 25 al. 2 LPGA dès lors qu'elle a déposé sa demande en février 2006.
c) Le recourant dénie à la caisse le droit de revenir sur les indemnités versées, passé le délai de trois mois indiqué pour la vérification du décompte mensuel. Il estime dès lors que la restitution ne pourrait porter que sur les montants relatifs aux mois de décembre 2005, janvier et février 2006. Cette opinion ne peut être partagée. La législation ne prévoit pas que l’assureur serait lui-même lié par le délai qu’il impartit à l’assuré pour vérifier l’exactitude du décompte mensuel des prestations fournies. Une telle règle contredirait celle de l’art. 25 LPGA. Au demeurant, l'assuré peut aussi contester tardivement une décision qui lui est défavorable, s'il a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai prescrit (art. 41 LPGA); l'empêchement non fautif peut consister, notamment, dans une erreur excusable (TA, arrêt PS.2004.0275 du 6 mai 2005, consid 3a). On ne voit donc pas de dissymétrie choquante dans les droits respectifs de l'assureur et de l'assuré.
d) Selon la détermination de la caisse du 18 mai 2006, la restitution porte ainsi sur les indemnités versées à tort au recourant entre le mois de février 2005 et décembre 2005. La caisse qui a omis de prendre en compte le salaire perçu par l'assuré en octobre 2005 ainsi que la part afférente au 13
ème
salaire a commis une erreur manifeste dès lors que ces montants faisaient partie du gain intermédiaire du recourant et devaient être pris en compte dans la fixation de l'indemnité compensatoire. Pour le décompte d'octobre 2005, la caisse n'ayant pas du tout tenu compte du gain intermédiaire réalisé par l'assuré, un montant de 4'299.50 francs a été versé en trop. S'agissant du 13
ème
salaire, il est sans conteste que celui-ci constitue un gain intermédiaire, la caisse devant tenir compte de celui-ci dans la fixation du gain intermédiaire mensuel. L'indemnité versée en trop à ce titre correspond pour les mois de février à décembre 2005 à 3'524.20 francs. Le recourant ne conteste en soi pas l'erreur invoquée par la caisse ni les montants retenus par cette dernière pour fixer le gain intermédiaire. La rectification portant sur un montant de 7'823.70 francs apparaît en outre d'une importance notable. On se trouve ainsi dans le cas d'une décision sans nul doute erronée; les conditions d'une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA et de la jurisprudence étant au demeurant réunies, la caisse est fondée à demander le remboursement des montants perçus indûment quand bien même l'erreur était de son fait.
4.
Les propos du recourant concernant son impossibilité à rembourser le montant en cause ne peuvent être examinés dans le cadre de la présente cause. Toutefois, comme l'a relevé l'autorité intimée, le recourant conserve la possibilité de demander la remise de l'obligation de restituer les montants exigés par la caisse.
En effet, d'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (art. 4 OPGA; arrêt du Tribunal fédéral du 13 avril 2006, C 169/05, consid. 1.2 et du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1). La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 OPGA et 119 al. 3 OACI). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de péremption (ATF 132 V 42 consid. 3).
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le montant net dont la restitution peut être exigée du recourant ascende à 7'823.70 francs. Le présent arrêt est rendu sans frais ni allocation de dépens.