# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** df14e217-6473-5874-91a7-fc1011d05177
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 12. September 2008 stellte die C._ AG beim Regierungsstatthalter von
Interlaken (ab 1. Januar 2010 Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli) das Gesuch,
den Betrieb D._ im Hotel E._ in Wengen (Gemeinde Lauterbrunnen) ab
November 2008 neu bis 05.00 Uhr offen zu halten. Das Gesuch war von den Herren
A._ und F._ unterzeichnet. Mit dem Gesuch reichte die Gesuchstellerin
auch ein Betriebskonzept ein.
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2. Der Regierungsstatthalter von Interlaken liess das Gesuch im Amtsanzeiger
publizieren. Als Gesuchsteller gab er die Herren A._ und F._ an. Gegen
das Vorhaben ging eine Einsprache von G._ ein. Mit Schreiben vom
13. November 2008 teilte die Gemeinde Lauterbrunnen dem Regierungsstatthalter mit,
dass sie mit dem Gesuch grundsätzlich einverstanden sei. Sie beantragte, dass folgende
Nebenbestimmung in die Bewilligung aufgenommen werde: „Der Gastgewerbebetrieb
Diskothek D._ im Hotel E._ muss ab 00.30 Uhr bis Feierabend einen
qualifizierten Türsteher einsetzen, damit dieser für Ruhe, Ordnung und Sauberkeit im
Umfeld des Lokals sorgt.“ Abschliessend wies die Gemeinde darauf hin, dass die
Gesuchsteller bis jetzt über keine gültige Betriebsbewilligung verfügten. Das Dancing
„D._“ wurde in der Zwischenzeit in „H._“ umbenannt.
3. Am 7. Januar 2009 fand eine Einigungsverhandlung statt, an der gleichzeitig auch
über das Gesuch eines andern Betriebs (I._) um Verlängerung der Öffnungszeiten
bis 05.00 Uhr verhandelt wurde. Der Beschwerdeführer erläuterte, dass das Dancing
H._ vor allem für Gäste ab 25 Jahren gedacht sei. Ausnahmsweise würden auch
Einheimische ab 22 Jahren eingelassen. Der Betrieb sei ab 16.30 Uhr geöffnet, zwischen
20.00 und 22.00 Uhr sei der Betrieb nur mässig frequentiert. Ab 22.00 Uhr fülle sich das
Lokal langsam wieder. Bei den heutigen Öffnungszeiten sei er gezwungen, das volle Lokal
um 03.30 Uhr zu leeren. Mit der Verlängerung der Öffnungszeiten strebe er an, dass die
Besucher selbstbestimmt, nach und nach das Lokal verlassen würden. Am Donnerstag
habe er einen Türsteher angestellt, am Freitag und Samstag deren zwei. Der Betrieb biete
maximal 200 Personen Platz. Er könnte sich vorstellen, das Gesuch saisonal oder auf
wenige Wochentage zu reduzieren.
4. Der Regierungsstatthalter schlug den Teilnehmern der Einigungsverhandlung vor,
den beiden Betrieben die Bewilligung versuchsweise zu erteilen, damit geprüft werden
könne, ob die Verlängerung der Öffnungszeiten tatsächlich zu stärkerem Nachtlärm führe,
wie die Einsprechenden befürchteten. Am 6. Februar 2009 erteilte er für beide Betriebe
versuchsweise eine generelle Überzeitbewilligung bis 05.00 Uhr für die Nächte von Freitag
auf Samstag und von Samstag auf Sonntag. Er befristete den Versuch bis zum 13. April
2009. Die Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern beauftragte er,
während dieser Zeit Lärmmessungen durchzuführen. Zudem verpflichtete er die Betreiber,
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die Auflagen der früheren Überzeitbewilligungen einzuhalten und insbesondere ab 00.30
Uhr bis 30 Minuten nach Schliessungszeit qualifizierte Türsteher einzusetzen, welche für
Ruhe und Ordnung in der Umgebung der Betriebe sorgten. Diese Türsteher dürften nicht
mit andern Aufgaben im Betrieb betraut werden.
5. Mit Schreiben vom 26. März 2009 teilte die Gemeinde Lauterbrunnen dem
Regierungsstatthalteramt Interlaken mit, dass die J._ Security, die während der
Hochsaison an den Wochenenden in Wengen patrouilliert, festgestellt habe, dass die
Türsteher bei den beiden Betrieben in der Regel nicht anwesend seien. Dies werde zwar
von den Betreibern bestritten, habe aber auch nach Mahnung nicht gebessert. Deshalb
würden die Gesuche für eine definitive Bewilligung nicht mehr befürwortet. Der
Beschwerdeführer verwahrte sich mit Schreiben vom 15. April 2009 an den
Regierungsstatthalter von Interlaken gegen den Vorwurf, die Türsteher würden ihre
Aufgaben nicht richtig wahrnehmen.
6. Am 27. April 2009 erstattete die Kantonspolizei dem Regierungsstatthalter Bericht
über ihre Lärmmessungen in und um das Lokal „H._“. Auch die Kantonspolizei
hatte an zwei überprüften Abenden festgestellt, dass der Sicherheitsdienst (Türsteher)
nicht immer auf seinem Posten war. Mehrmals habe er sich während längerer Zeit (bis 20
Minuten) an der Bar oder beim DJ aufgehalten. Deshalb sei es vorgekommen, dass Gäste
unbegleitet und lärmend das Lokal verlassen hätten. Die Musik im Lokal habe hingegen
nicht zu Lärmimmissionen in der Nachbarschaft geführt. Die Kantonspolizei führte aus,
dass die Nachbarschaft nicht durch Lärm aus dem Lokal gestört werde, dass hingegen die
Sekundärlärmimmissionen von Gästen, die das Lokal betreten oder verlassen, zeitweilig
doch erhebliche Störungen bewirkten. Allerdings habe nur die Zeit bis 03.30 Uhr untersucht
werden können, weil der Betreiber von der Möglichkeit, das Lokal bis 05.00 Uhr offen zu
halten, an den kontrollierten Abenden keinen Gebrauch gemacht habe. Die Kantonspolizei
forderte, dass der Sicherheitsdienst permanent und konsequent die Lokalbesucher vor der
Lokalität und in der Umgebung zu Ruhe und Ordnung anhalten müsse. Allenfalls müsse
der Sicherheitsdienst um mindestens eine Person aufgestockt werden oder es müsse eine
Zusammenarbeit mit andern Lokalen in Betracht gezogen werden. Zudem müsse
verhindert werden, dass sich während des Lokalbetriebs Gäste im Freien aufhielten.
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Letztlich müsse der Sicherheitsdienst so lange anwesend sein, bis der letzte Besucher
heimgekehrt sei.
7. Die Verfahrensbeteiligten hielten nach Erhalt der verschiedenen Stellungnahmen an
ihren Anträgen fest. Telefonisch ersuchte der Beschwerdeführer im August 2009 darum, für
den Winter 2009/2010 einen zweiten Versuch zu bewilligen. Mit Verfügung vom 14.
Dezember 2010 kam der Regierungsstatthalteramt diesem Antrag nach. Es bewilligte
wiederum für die Nächte von Freitag auf Samstag und von Samstag auf Sonntag, den
Betrieb bis um 05.00 Uhr offen zu halten. Die Bewilligung wurde bis zum 5. April 2010
befristet und der Betreiber wurde erneut auf die Einhaltung der Bedingungen und Auflagen
zur früheren generellen Überzeitbewilligung verpflichtet. Die Kantonspolizei wurde
nochmals mit Lärmmessungen beauftragt. Die Kantonspolizei stellte in ihrem zweiten
Bericht vom 3. Mai 2010 fest, dass bei den diesjährigen Kontrollen der Sicherheitsdienst
vor Ort gewesen sei. Die betrieblich bedingten Lärmimmissionen seien als nicht erheblich
störend zu qualifizieren. Um weitere Lärmminderungen in diesem Bereich zu erreichen,
müssten Gäste, die im Freien rauchten, auf geeignete Art und Weise ins Fumoir verwiesen
werden. Auch der Sekundärlärm werde insgesamt an Wochenenden nicht als erheblich
störend eingestuft. Unter der Woche und vereinzelt auch an Wochenenden könne er aber
in der nächsten Nachbarschaft zeitweilig erhebliche Störungen bewirken. Dies deshalb,
weil der heutige Sicherheitsdienst bei publikumsintensiven Anlässen nicht genüge. Damit
der Sicherheitsdienst seine Aufgaben richtig wahrnehmen könne, müsste er um
mindestens eine Person aufgestockt werden. Die Bewilligung der Verlängerung der
Öffnungszeiten sollte zudem auf die beiden Nächte Freitag/Samstag und Samstag/Sonntag
beschränkt werden. Weiter stellte die Kantonspolizei fest, dass in 18 von 27
dokumentierten Fällen die Betriebsschliessung zwischen 02.15 und 03.30 Uhr erfolgt sei.
In den restlichen Fällen sei das Lokal zwischen 04.00 und 04.30 Uhr geschlossen worden.
8. Im Mai 2010 beauftragte der Beschwerdeführer einen Anwalt mit der Wahrung seiner
Anliegen. Im Juni 2010 beantragte die Gemeinde Lauterbrunnen, es sei für die beiden
Lokale (H._ und I._) von Montag bis Donnerstag eine generelle
Überzeitbewilligung bis 03.00 Uhr zu erteilen, für die Nächte von Freitag auf Samstag und
Samstag auf Sonntag eine solche bis 05.00 Uhr. Von Montag bis Donnerstag müsse ab
00.30 Uhr je ein Türsteher vorhanden sein. Für die beiden Nächte von Freitag auf Samstag
und Samstag auf Sonntag seien die beiden Lokale zu verpflichten, zusammen drei
Türsteher anzustellen. Je einer der Türsteher müsse bei den beiden Lokalen für Ruhe und
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Ordnung sorgen, der Dritte habe zwischen den beiden Lokalen zu pendeln. Die Türsteher
müssten professionell und für ihre Aufgabe ausgebildet sein. Der Schallpegel dürfe in
beiden Lokalen 93 Dezibel nicht überschreiten. Das Regierungsstatthalteramt liess diese
Stellungnahme der Gemeinde und die Protokolle der J._ Security den übrigen
Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zukommen.
9. Am 15. Juli 2010 zog G._ seine Einsprache zurück. Am gleichen Tag teilte
der Anwalt des Beschwerdeführers dem Regierungsstatthalteramt mit, seine Klienten (die
Betreiber der beiden Lokale) seien bereit, gemeinsam einen zusätzlichen Sicherheitsmann
anzustellen, wenn die Verlängerung der Öffnungszeiten bewilligt werde. Unpräjudiziell und
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht seien sie für den Konsensfall auch bereit, ihr
Gesuch so zu beschränken, dass lediglich während der Wintersaison die Verlängerung
beantragt bleibe, d.h. jeweils vom 1. Dezember bis Ende April. Die Gemeinde
Lauterbrunnen stimmte am 11. August 2010 dem so modifizierten Gesuch zu, unter den
bereits im Juni 2010 erwähnten Bedingungen und Auflagen betreffend Sicherheitsdienst
und Schallpegel.
10. Am 21. September 2010 bewilligte das Regierungsstatthalteramt für das Dancing
H._ eine generelle Überzeit von jeweils Freitag auf Samstag und von Samstag auf
Sonntag sowie vor kantonalen und eidgenössischen Feiertagen bis 05.00 Uhr. An den
übrigen Tagen bewilligte das Regierungsstatthalteramt eine generelle Überzeit bis 02.30
Uhr. Die generelle Überzeitbewilligung vom 3. Dezember 2008 erklärte es als
gegenstandslos (alles Ziff. 2 des Dispositivs). Das Regierungsstatthalteramt knüpfte die
Überzeitbewilligung an folgende Bedingung (Ziff. 3 des Dispositivs):
„In den Nächten Freitag-Samstag und Samstag-Sonntag muss ab 00.30 Uhr bis 1⁄2
Stunde nach Schliessungszeit, d.h. bis längstens 05.30 Uhr, ein als solcher gut
erkennbarer Ordnungsdienst, der für Ruhe und Ordnung vor, hinter und in unmittelbarer
Umgebung des Betriebs besorgt ist, eingesetzt werden. Es müssen mindestens zwei
Personen mit dieser Aufgabe betraut werden. Diesbezüglich besteht auch die
Möglichkeit einer Zusammenarbeit mit dem Ordnungsdienst des Lokals H._
(recte I._). Für die Nächte Sonntag bis Donnerstag genügt eine Person, welche
ab 00.30 Uhr bis 1⁄2 Stunde nach Schliessungszeit, d.h. bis längstens um 03.00 Uhr, für
Ruhe und Ordnung vor, hinter und in unmittelbarer Umgebung des Betriebs besorgt ist.
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Falls diese Bedingung nicht erfüllt wird, fällt die Bewilligung für eine generelle Überzeit
dahin.“
Weiter verknüpfte das Regierungsstatthalteramt die Bewilligung mit verschiedenen
Auflagen zum Ordnungsdienst, zur Benutzung des Fumoirs, zur maximalen
Personenbelegung des Lokals und zum betrieblichen Brandschutz. Es hielt auch fest, dass
keine Einzelüberzeitbewilligungen erteilt würden (Ziff. 4 des Dispositivs).
11. Diese Verfügung hat der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 19. Oktober 2010
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) angefochten. Er
beantragt, es sei ihm für die Monate Dezember bis April eine generelle Überzeit bis 05.00
Uhr zu bewilligen. Bezüglich der übrigen Monate sei festzusetzen, dass die bestehende
Überzeitbewilligung vom 3. Dezember 2008 im bisherigen Umfang unbeschränkt Bestand
habe. Die Bedingungen und Auflagen gemäss Ziff. III.3 und 4 des angefochtenen
Entscheids seien entsprechend anzupassen. Die Auflage, wonach Gäste nur im Fumoir
rauchen dürften, sei auf die Zeit von 03.30 Uhr bis zur Lokalschliessung zu beschränken.
12. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet, führte den
Schriftenwechsel durch. Das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli und die
Gemeinde Lauterbrunnen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
13. Das Rechtsamt hat beim Regierungsstatthalteramt abgeklärt, weshalb die
angefochtene Verfügung nur an den Beschwerdeführer gerichtet wurde, nicht an die als
Gesuchstellerin auftretende C._ AG. Das Regierungsstatthalteramt hat dies damit
erklärt, dass der Beschwerdeführer Verwaltungsratspräsident der C._ AG sei und
bei Einreichung des Gesuchs um Erweiterung der generellen Überzeit bereits ein Gesuch
um Übertragung der Betriebsbewilligung des Dancings H._ auf ihn gestellt habe.
Der Beschwerdeführer habe zu keiner Zeit Einwände erhoben. Das Rechtsamt hat dem
Beschwerdeführer mitgeteilt, es werde ihn weiterhin als Gesuchsteller behandeln, wenn er
nichts dagegen einwende. Der Beschwerdeführer erklärte sich damit einverstanden.
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist ein Entscheid eines Regierungsstatthalteramts über eine generelle
Überzeitbewilligung. Bei der Erteilung oder Erweiterung einer Überzeitbewilligung handelt
es sich um eine Zweckänderung im Sinne von Art. 1a Abs. 2 BauG1. Deshalb werden
generelle Überzeitbewilligungen nach wie vor im Baubewilligungsverfahren erteilt, auch
wenn dies nach der letzten Revision der Baugesetzgebung vom 28. Januar 2009 nirgends
mehr ausdrücklich im Gesetz steht.2 Angefochten ist somit ein Bauentscheid.
Bauentscheide können laut Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde gegen die angefochtenen Entscheide zuständig.
b) Das Gesuch um eine generelle Überzeitbewilligung wurde nicht vom
Beschwerdeführer, sondern von der C._ AG unterzeichnet. Der Beschwerdeführer
war zur Zeit der Gesuchseinreichung Verwaltungsratspräsident der C._ AG und
kollektiv zu Zweien zeichnungsberechtigt. Das Gesuch wurde ordnungsgemäss von zwei
zeichnungsberechtigten Personen unterzeichnet. Der Regierungsstatthalter von Interlaken
behandelte in der Folge den Beschwerdeführer als Gesuchsteller, weil dieser ein Gesuch
um Übertragung der Bertriebsbewilligung des Dancings H._ auf sich gestellt hatte.
Weder der Beschwerdeführer noch die C._ AG protestierten dagegen, dass der
Beschwerdeführer als Gesuchsteller behandelt wurde. Am 3. Dezember 2008 wurde dem
Beschwerdeführer die Betriebsbewilligung ausgestellt. Auf Anfrage des Rechtsamts hat
sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. Januar 2011 ausdrücklich einverstanden
erklärt, auch im Beschwerdeverfahren weiter als Gesuchsteller behandelt zu werden. Das
Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli hat somit die generelle Überzeitbewilligung
zu Recht dem Beschwerdeführer erteilt.
c) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellenden, die Einsprecher im Rahmen
ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde. Der Beschwerdeführer ist
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721) 2 vgl. Vortrag vom 30. April 2008 des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Koordinationsgesetz und das Baugesetz, S. 9 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721)
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nach dem soeben Ausgeführten als gesuchstellende Partei zu behandeln. Er hat als solche
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist dort mit seinen Anträgen nicht
vollumfänglich durchgedrungen. Er hat somit im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG4 ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen
Entscheids. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Überzeitbewilligung
a) Im Hotel E._ besteht seit längerem ein Dancingbetrieb unter dem Namen
D._, später H._. Der Beschwerdeführer hatte ein Gesuch um Übertragung
der Betriebsbewilligung auf sich gestellt. Am 3. Dezember 2008 wurde ihm die
Betriebsbewilligung A für den Betrieb des Dancings H._ und gleichzeitig eine
Überzeitbewilligung ausgestellt. Die Überzeitbewilligung ermöglichte, das Lokal
H._ Sonntag bis Mittwoch bis 02.30 Uhr, Donnerstag bis Samstag bis 03.30 Uhr
geöffnet zu halten. Bereits am 12. September 2008 hatte der Beschwerdeführer indes beim
Regierungsstatthalter von Interlaken ein Gesuch um Ausdehnung der generellen
Überzeitbewilligung bis 05.00 Uhr gestellt. Im Laufe des Verfahrens erklärte er sich bereit,
die generelle Überzeitbewilligung bis 05.00 Uhr nur noch für die Winterzeit zu beantragen.
Im Entscheid vom 21. September 2010 wurde die Bewilligung für Freitag und Samstag
sowie vor kantonalen und eidgenössischen Feiertagen bis 05.00 Uhr sowie Sonntag bis
Donnerstag bis 02.30 Uhr erteilt, mit verschiedenen Auflagen. Die Überzeitbewilligung vom
3. Dezember 2008 wurde als gegenstandslos erklärt.
Der Beschwerdeführer rügt, es sei bis anhin zu keinen Beschwerden wegen
Lärmbelästigung durch das Dancing H._ gekommen und habe dementsprechend
auch keine Einsprachen gegen das Gesuch um Ausdehnung der Überzeitbewilligung
gegeben. Die Vorinstanz verweigere den Antrag auf generelle Überzeit mit der
Begründung, das eingesetzte Security Personal genüge den gesetzten Auflagen nicht.
Dieses Argument sei nicht stichhaltig, sei doch das Dancing H._ neben dem
I._ das einzige Lokal in Wengen, welches überhaupt Sicherheitspersonal
beschäftige. Zudem werde für die Nächte, in denen von der generellen Überzeit Gebrauch
gemacht werde, zusätzlich eine weitere Sicherheitsperson eingestellt. Es sei ausserdem
4 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (BSG 155.21)
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nicht zulässig, dass die Bewilligungsbehörde die bislang bewilligte Überzeit am Donnerstag
von 03.30 Uhr auf 02.30 Uhr verkürze. Damit werde sein Gesuch über den gestellten
Antrag hinaus beurteilt und in seinen Besitzstand eingegriffen. Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb für andere Lokale in Wengen eine generelle Überzeit bis 03.00 gelten solle.
Ebenso wenig sei es zulässig, dass die bestehenden Öffnungszeiten mit neuen Auflagen
verknüpft würden.
Das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli weist darauf hin, dass gemäss Art. 40
i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GGG die Schliessungsstunde zur Aufrechterhaltung von Ruhe und
Ordnung vorverlegt werden könne. Die eingegangenen Einsprachen und die
Stellungnahme der Gemeinde Lauterbrunnen hätten gezeigt, dass eine Lärmproblematik
bestehe. Die Reduktion der generellen Überzeit für die Nacht vom Donnerstag sei daher
zulässig.
Die Gemeinde Lauterbrunnen wies darauf hin, dass sie an ihren Bedingungen zur Erteilung
der generellen Überzeit bis 05.00 Uhr festhalte.
b) Gastgewerbebetriebe dürfen grundsätzlich nicht vor 05.00 Uhr geöffnet werden und
sind spätestens um 00.30 Uhr des folgenden Tages zu schliessen (Art. 11 Abs. 1 GGG).
Die Bewilligungsbehörde kann jedoch generelle Überzeitbewilligungen für längere
Öffnungszeiten bis 05.00 Uhr ausstellen (Art. 14 Abs. 3 GGG).
Dem Beschwerdeführer war im Zusammenhang mit der Übernahme des Dancings
D._/H._ am 3. Dezember 2008 auch eine Überzeitbewilligung für
verlängerte Öffnungszeiten von Sonntag bis Mittwoch bis 02.30 Uhr und Donnerstag bis
Samstag bis 03.30 Uhr ausgestellt worden. Bereits am 12. September 2008 – währenddem
sein Gesuch um Übertragung der Betriebsbewilligung bearbeitet wurde – beantragte er
beim Regierungsstatthalter von Interlaken, das Dancing H._ neu bis 05.00 Uhr
öffnen zu dürfen. Er hat damit ein Gesuch um Erteilung einer neuen Überzeitbewilligung
gestellt.
Gemäss Art. 14 Abs. 3 GGG besteht kein Rechtsanspruch auf das Erteilen einer
Überzeitbewilligung im Allgemeinen oder auf die Bewilligung bestimmter Öffnungszeiten.
Die Bewilligungsbehörde hat ihr Ermessen aber pflichtgemäss auszuüben. Im Verfahren
auf Erlass einer neuen Überzeitbewilligung ist die Behörde verpflichtet, die neuen
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Öffnungszeiten mit Blick auf die gesamten Umstände des Einzelfalls festzulegen und
allenfalls Auflagen und Bedingungen zu verfügen. Die neue Bewilligung bildet keine
Zusatzbewilligung zur bestehenden, sondern eine neue, eigenständige
Überzeitbewilligung. Die bestehende Bewilligung wird folglich durch die neue Bewilligung
ersetzt. Das Regierungsstatthalteramt hat daher den Antrag des Beschwerdeführers durch
die erteilte Überzeitbewilligung nicht überschritten.
c) Das Gastgewerbegesetz knüpft das Erteilen einer Überzeitbewilligung nicht an
besondere Voraussetzungen. In Art. 1 Abs. 2 GGG werden aber mögliche Gründe für die
Einschränkung gastgewerblicher Betriebe aufgelistet, darunter die Aufrechterhaltung von
Ruhe und Ordnung sowie der Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen.
Verlängerungen der Öffnungszeiten von Gaststätten bewirken eine Veränderung bei den
Lärmimmissionen auf die Nachbarschaft. Sie sind daher nur zulässig, wenn sie mit den
Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung vereinbar sind. Zur Anwendung kommt
insbesondere der Grundsatz, dass Emissionen grundsätzlich bei ihrer Quelle zu begrenzen
sind (Art. 11 Abs. 1 USG5), sowie das Vorsorgeprinzip nach Art. 11 Abs. 2 USG. Nach
Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen so festzulegen,
dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser
Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Der Bundesrat hat in
der LSV6 Belastungsgrenzwerte für verschiedene Lärmarten festgelegt. Für neue ortsfeste
Anlagen, die beim Betrieb Aussenlärm erzeugen, gelten die Planungswerte (Art. 23 USG),
für wesentliche Änderungen von bestehenden Anlagen gelten die Immissionsgrenzwerte
(Art. 13 USG). Da die LSV für solche Lärmimmissionen weder Immissions- noch
Planungswerte enthält, beurteilt die für die Bewilligung des Betriebs zuständige Behörde
die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den gesetzlichen Kriterien bezüglich dieser
Grenzwerte (Art. 40 Abs. 3 LSV, Art. 15 USG unter Berücksichtigung von Art. 19 und 23
USG). Sie berücksichtigt neben der zonenmässigen Zuordnung und der entsprechenden
Empfindlichkeitsstufe auch den Charakter des Lärms, den Zeitpunkt und die Häufigkeit
seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der Zone, in
der die Immissionen auftreten.
d) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gehören zu dem nach dem USG zu
beurteilenden Lärm einer Gastwirtschaft alle durch die bestimmungsgemässe Nutzung der
5 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, SR 814.01) 6 Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (SR 814.41)
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Anlage innerhalb und ausserhalb derselben verursachten Geräusche, also namentlich
auch die Emissionen des von den Besuchern beim Betreten und Verlassen der Gaststätte
verursachten Lärms. Dieser Sekundärlärm fällt je nach Art und Stärke oft sehr
unterschiedlich aus (Unterhaltungen, Schreien, Lachen, Klatschen, usw.). Nach Art. 15
USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass nach dem Stand der
Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in
ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Bei dieser Beurteilung im Einzelfall sind neben
der zonenmässigen Zuordnung und der entsprechenden Empfindlichkeitsstufe auch der
Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die
Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu
berücksichtigen.7 Den mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten Bewilligungsbehörden
kommt dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.8 Weiter ist entscheidend, ob es sich
um eine Neuanlage oder um die Änderung einer bestehenden Anlage handelt. Als Stichtag
für die Abgrenzung von Alt- und Neuanlagen gilt grundsätzlich das Inkrafttreten des USG
am 1. Januar 1985.9 Als bestehende, altrechtliche Anlagen gelten nur solche, die bereits
vor diesem Stichtag für Art und Umfang ihres Betriebs über eine Bewilligung verfügten.
Während der Betrieb von neuen Anlagen höchstens zu geringfügigen Störungen führen
darf, dürfen wesentlich geänderte Anlagen zu keiner erheblichen Störung im Sinne von
Art. 15 USG führen. Das geplante Vorhaben ist eine Anlage nach Art. 7 Abs. 7 USG und
Art. 2 Abs. 1 LSV. Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich um eine bestehende Anlage
handelt.
e) Das Dancing H._ des Beschwerdeführers befindet sich im Perimeter des
Überbauungsplans Nr. 1 mit Sonderbauvorschriften „Zentrum Wengen“ (GBR, Anhang IV).
Für diesen Perimeter wie auch die angrenzende Kernzone der Gemeinde Lauterbrunnen
gilt die Empfindlichkeitsstufe III, wonach nur mässig störende Betriebe zugelassen sind
(Art. 43 Abs. 1 Bst. c LSV).
Die Fachstelle Lärmakkustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern, die wiederholt
umfangreiche Untersuchungen in verschiedenen Städten und Gemeinden zum Thema
Nachtlärmimmissionen durchgeführt hat, beurteilt die Situation betreffend den
Sekundärlärm in ihren Berichten vom 27. April 2009 und 3. Mai 2010 wie folgt: Wengen
7 BGE 133 II 292 E. 3.3 mit Hinweisen, BVR 2003 S. 423 E. 2d, 2002 S. 356 E. 2c, 2000 S. 122 E. 4c 8 BVR 2002 S. 356 E. 2c, 2000 S. 122 E. 4c 9 BGE 123 II 325 E. 4c/cc
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weise im Gegensatz zu anderen Örtlichkeiten im Flachland einen tieferen
Umgebungsgeräuschpegel auf, weshalb die Störgeräusche nachts umso deutlicher zum
Vorschein treten. Aus diesem Grund könne sich die Nachbarschaft durch den
Sekundärlärm des Dancings H._ durchaus gestört fühlen. Die Fachstelle hält im
Übrigen fest, dass bereits eine „normale“ Diskussion, ein Lachen, usw. in der
angrenzenden Nachbarschaft zu Weckreaktionen führen könnten. Es herrsche ein sog.
Bar-Tourismus zwischen den einzelnen Lokalitäten, wobei stark alkoholisierte Gäste
anzutreffen seien, die sich durch laute Diskussionen bzw. lautes Verhalten bemerkbar
machten. Unterschiedliche Öffnungszeiten könnten den Bar-Tourismus begünstigen. Ab
01.00 Uhr bzw. 02.00 Uhr sei ein Besucherrückgang festzustellen, wobei die Gäste das
Lokal einzeln bzw. in Gruppen von zwei bis vier Personen verliessen. Der Sicherheitsdienst
genüge den Anforderungen nicht, insbesondere bei publikumsintensiven Anlässen. Für die
Anwohner entstehen von ca. 23.00 Uhr bis zur Schliessung des Dancings H._
durch die Besucher Geräusche, die zu Weckreaktionen führen können. Die
Sekundärimmissionen während der Öffnungszeiten des Dancings H._ erfolgten
insgesamt unregelmässig und in geringer Anzahl, weshalb die Immissionen in der
Nachbarschaft unter Berücksichtigung aller Beurteilungskriterien für die geltende
Empfindlichkeitsstufe III als nicht erheblich störend empfunden würden. Dies gelte vor
allem für die Wochenenden. Hingegen könnten die Immissionen in der nächsten
Nachbarschaft zeitweilig erhebliche Störungen bewirken, insbesondere an den
Wochentagen. Damit dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung unter der Woche entsprochen
werden könne, müsste die Ausdehnung der generellen Überzeit bis 05.00 Uhr auf die
Nächte von Freitag und Samstag beschränkt werden.
f) Der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei für die Monate Dezember bis April eine
generelle Überzeit bis 05.00 Uhr zu bewilligen. Bezüglich der übrigen Monate sei die
bestehende Überzeitbewilligung zu bestätigen.
Die Fachstelle Lärmakkustik/Lasertechnik weist in ihren Berichten darauf hin, dass das
Interesse der betroffenen Nachbarschaft an einer ungestörten Nachtruhe am Wochenende
etwas weniger stark ist als am Wochenende. Es ist daher sachgerecht, am Wochenende
längere Öffnungszeiten zu bewilligen als unter der Woche. Die Fachstelle weist ausserdem
darauf hin, dass der nachgewiesene Bar-Tourismus auf dem Strassenabschnitt Bahnhof
Wengen – K._ durch unterschiedliche Öffnungszeiten der Lokale gefördert wird,
da die Besucher nach Schliessung eines Lokals in die noch offenen Lokale wechseln. Dies
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führt dazu, dass die Besucher nicht nur auf dem Nachhauseweg, sondern bei jedem
Lokalwechsel Störungen verursachen können. Eine Angleichung der Öffnungszeiten der
Lokale könnte diesen Effekt immerhin reduzieren.
Die meisten Lokale in der Gemeinde Wengen verfügen über Überzeitbewilligungen bis
02.30 Uhr täglich, dies teilweise nur in der Wintersaison, teilweise ganzjährig. Ein Lokal
verfügt über eine Überzeitbewilligung bis 02.00 Uhr täglich. Lediglich die Lokale
H._ und I._ verfügen über längere Überzeitbewilligungen. Die bisherigen
Bewilligungen ermöglichen den Betrieb von Sonntag bis Mittwoch bis 02.30 Uhr und von
Donnerstag bis Samstag bis 03.30 Uhr. Die neue Überzeitbewilligung sieht Öffnungszeiten
von Sonntag bis Donnerstag bis 02.30 Uhr sowie Freitag und Samstag bis 05.00 Uhr vor.
Mit diesen Öffnungszeiten wird dem Bedürfnis der Betreiber nach längeren Öffnungszeiten
Rechnung getragen. Durch die Reduktion der Öffnungszeit am Donnerstag von 03.30 Uhr
auf 02.30 Uhr wird gleichzeitig auch das gesteigerte Ruhebedürfnis der Anwohner unter
der Woche berücksichtigt und durch die Vereinheitlichung der Öffnungszeiten der Bar-
Tourismus und die damit verbundenen Immissionen reduziert. Die in der
Überzeitbewilligung vom 21. September 2010 verfügten Öffnungszeiten sind daher
sachgerecht und werden den divergierenden Interessen von Anwohnern, Betreibern und
Besuchern soweit als möglich gerecht.
g) Der Beschwerdeführer bringt vor, es habe bis anhin keine Reklamationen wegen
seinem Betrieb gegeben. Da aufgrund der neuen Überzeitbewilligung zusätzliches
Sicherheitspersonal angestellt werde, dürfe die generelle Überzeitbewilligung wie beantragt
nicht aus diesem Grund verweigert werden.
Die Berichte der Fachstelle Lärmakkustik/Lasertechnik sowie die Rapporte der J._
Security belegen, dass in Wengen ein Problem mit nächtlicher Ruhestörung besteht. Dies
zeigt auch die im Verlauf des Verfahrens zurückgezogene Einsprache von G._.
Dass die Immissionen nicht in jedem Fall einem bestimmten Betrieb zugerechnet werden
können, liegt auf der Hand. Der vermehrte Einsatz von Sicherheitspersonal kann ein Mittel
sein, die Immissionen zu begrenzen. Dass dieses Mittel nur begrenzt Wirkung zeigt, haben
die erwähnten Berichte ebenfalls gezeigt. Die im Entscheid vom 21. September 2010
bewilligten Öffnungszeiten tragen zur Reduktion der Immissionen unter der Woche bei und
verhindern einen Teil des Bar-Tourismus durch Angleichung der Öffnungszeiten. Die vom
Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente sind daher nicht stichhaltig.
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Die Beschwerde wird in diesem Punkt abgewiesen.
3. Auflage betreffend Benutzung des Fumoir
a) Die generelle Überzeitbewilligung vom 21. September 2010 wurde unter anderem mit
der Auflage verknüpft, dass die Gäste des Dancing H._ zum Rauchen zwingend
das Fumoir im Innern des Lokals benutzen müssen.
Der Beschwerdeführer rügt, die Auflage verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot,
wenn nicht für sämtliche Betriebe mit einer Überzeitbewilligung dieselbe Auflage gelte. Die
Auflage sei auf die Zeit von 03.30 Uhr bis zur Lokalschliessung zu reduzieren.
b) Gastgewerbliche Bewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft
werden (Art. 4 Abs. 1 GGG). Auflagen sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung
verbunden sind. Die Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung
nicht, kann aber baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und
Bestrafung nach sich ziehen.10 Die Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen
sachlichen Zusammenhang zur erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und
verhältnismässig sein. Verhältnismässig ist eine Nebenbestimmung nur dann, wenn sie
zum Erreichen des angestrebten Ziels erforderlich, geeignet und für den Bauherrn
zumutbar ist.
c) Die Auflage, wonach die rauchenden Gäste das Fumoir benutzen müssen, bezweckt,
die durch die Überzeitbewilligung entstehenden Störungen der Nachtruhe zu begrenzen.
Die Auflage steht daher in engem sachlichem Zusammenhang mit der Überzeitbewilligung.
Durch die Überzeitbewilligung wird dem Beschwerdeführer ermöglicht, das Dancing
H._ über die ordentlichen Öffnungszeiten hinaus geöffnet zu halten. Die Fachstelle
Lärmakkustik/Lasertechnik weist in ihren Berichten darauf hin, dass die Störungen für die
Nachbarschaft vor allem von Gästen der Nachtlokale ausgehen, die sich im Freien
aufhalten. Diese Störungen können zeitweilig erheblich sein und müssen soweit als
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage, Band I, Bern 2007, Art. 29 N. 1
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möglich begrenzt werden. Die Auflage ist daher erforderlich. Werden die rauchenden
Gäste konsequent ins Fumoir im Innern des Lokals geschickt, so halten sich weniger Gäste
im Freien vor dem Lokal auf und die Störungen nehmen automatisch ab. Zudem ist es für
den Sicherheitsdienst einfacher, bei einer geringeren Anzahl Personen für Ruhe und
Ordnung zu sorgen. Die Auflage ist damit grundsätzlich geeignet, um die Immissionen auf
die Nachbarschaft zu verringern. Allerdings dürfte die Durchsetzung in der Praxis schwierig
sein. Im Gegensatz zum Dancing H._ verfügen die meisten Nachtlokale in
Wengen nicht über ein Fumoir. Dies trifft insbesondere auf die direkt gegenüber des
Dancing H._ gelegene L._ Bar, aber auch auf andere Lokale im Zentrum
von Wengen zu. Deren Gäste haben keine andere Wahl, als sich zum Rauchen vor dem
Lokal aufzuhalten. Es dürfte kaum möglich sein, die Gäste der anderen Lokale von jenen
des Dancing H._ zu unterscheiden und letztere zum Rauchen ins Fumoir zu
schicken. Soweit das Dancing H._ über längere Öffnungszeiten verfügt – dies
betrifft die Nächte Freitag/Samstag und Samstag/Sonntag sowie vor kantonalen und
eidgenössischen Feiertagen von 02.30 bis 05.00 –, entfällt dieses Problem. Die Eignung
der Auflage ist daher für diesen Zeitraum zu bejahen.
Die Überzeitbewilligung enthält unter anderen auch die Auflage, dass beim Lokal ein
Sicherheitsdienst eingesetzt werden muss. Dieser kann gleichzeitig auch die rauchenden
Gäste anweisen, sich ins Fumoir zu begeben. Da gemäss Bericht der Fachstelle
Lärmakkustik/Lasertechnik das Fumoir bereits rege genutzt wird und nur wenige Personen
im Freien rauchen, dürfte dies keinen grösseren Aufwand bedeuten. Die Auflage ist daher
ohne weiteres zumutbar.
d) Der Beschwerdeführer beantragt, die Auflage sei auf die Zeit ab 03.30 Uhr bis
Lokalschliessung zu beschränken. Dieser Antrag macht nur für die Nächte
Freitag/Samstag und Samstag/Sonntag Sinn, da das Dancing H._ von Sonntag
bis Donnerstag ohnehin nur bis 02.30 geöffnet haben darf. Für diese Nächte wird die
Auflage insoweit reduziert, als das Dancing H._ über längere Öffnungszeiten
verfügt als die Lokale ohne Fumoir, d.h. von 02.30 Uhr bis zur Schliessung des Lokals um
05.00 Uhr. Da für das I._, das einzige Lokal in Wengen, welches über gleich lange
Öffnungszeiten verfügt wie das Dancing H._, dieselbe Auflage gilt, besteht keine
Verletzung des Rechtsgleicheitsgrundsatzes.
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Die Auflage wird daher für die Nächte Freitag/Samstag und Samstag/Sonntag sowie vor
kantonalen und eidgenössischen Feiertagen von 02.30 bis 05.00 bestätigt. Soweit sie
darüber hinausgeht, wird sie aufgehoben. Die Beschwerde wird insoweit in diesem Punkt
gutgeheissen.
4. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer rügt, er sei vor Erlass des Entscheids vom
Regierungsstatthalter nicht angehört worden. Dies verletze seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör.
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 VRPG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt
oder entscheidet. Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende
Verfahrensgarantie.11 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der
verfassungsrechtliche Gehörsanspruch insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor
Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen und mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden,
Einsicht in die Akten zu nehmen und sich zum Beweisergebnis zu äussern.12
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Diese Rechtsfolge muss aber durch ein entsprechendes
Interesse der betroffenen Person gerechtfertigt sein. Sofern die Gehörsverletzung auf den
Verfahrensausgang keinen Einfluss hatte, oder die betroffene Person ihre Rechte trotzdem
wahren konnte, ist von der Aufhebung des Entscheids abzusehen.13 Die Praxis lässt
ausserdem die Heilung einer Gehörsverletzung zu, wenn die Rechtsmittelbehörde in den
Fragen, in denen das rechtliche Gehör verweigert worden ist, die gleiche
Überprüfungsbefugnis hat wie die Vorinstanz.14
11 Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. April 1999 (BV; SR 101); Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
12 Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 21 N. 4
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 16 14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 9
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c) Der Beschwerdeführer begründet die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches
Gehör damit, dass er vor dem Eingriff in den durch die Überzeitbewilligung vom 11. April
2007 geschaffenen Besitzstand nicht angehört worden sei. Wie oben ausgeführt wurde,
handelt es sich bei der Überzeitbewilligung vom 21. September 2010 um eine neue
Verfügung, welche diejenige vom 3. Dezember 2008 ersetzt. Ein Eingriff in den Besitzstand
des Beschwerdeführers, der eine vorgängige Mitteilung und Anhörung erfordert hätte, liegt
daher nicht vor. Der Beschwerdeführer hatte ausserdem im Verlauf des Verfahrens
ausreichend Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Es besteht grundsätzlich kein
Anspruch, sich vorgängig zum Entscheid der Behörde äussern zu können. Zudem verfügt
die BVE über dieselbe Kognition wie die Bewilligungsbehörde. Eine allfällige Verletzung
des rechtlichen Gehörs wäre damit ohnehin geheilt. Die Beschwerde wird in diesem Punkt
abgewiesen.
5. Kosten
a) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Verfahrenskosten werden vorliegend auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00 bestimmt.
Vorliegend wurde ein Antrag des Beschwerdeführers vollständig, der andere teilweise
abgewiesen. Es rechtfertigt sich daher, ihm drei Viertel der Verfahrenskosten, ausmachend
Fr. 900.00, aufzuerlegen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Da der Beschwerdeführer zu drei Vierteln
unterlegen ist, wird ihm nur ein Viertel der Parteikosten erstattet.
Der Anwalt des Beschwerdeführers hat eine Honorarnote von Fr. 6'778.80, inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer, eingereicht. Die Honorarnote enthält den Aufwand für das vorliegende
und das parallel geführte Verfahren RA Nr. 110/2010/164. Auf das vorliegende Verfahren
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entfällt daher die Hälfte des genannten Betrags, ausmachend Fr. 3'389.40. Die
Honorarnote gibt im Übrigen zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Parteikostenersatz wird
demnach auf Fr. 847.35 festgesetzt.
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