# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6b09a16b-ddc0-57a6-b4d3-e9e7ff67e416
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_009
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
Les faits encore pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
A_, ressortissant algérien né le _ 1989, séjourne sans autorisation en Suisse depuis 2010. N'exerçant pas d'emploi régulier, il a expliqué subvenir à ses besoins grâce à l'aide d'amis et à des "
coups de main
" donnés sur les marchés. Il a fait l'objet d'une interdiction d'entrer sur le territoire notifiée le 26 février 2016 et valable jusqu'au 22 février 2021.
b.
Le 23 mai 2018, le Tribunal de police (TP) l'a condamné à une peine privative de liberté de 120 jours ainsi qu'à une amende de CHF 100.- pour vol, entrée illégale, séjour illégal et contravention à l'art 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup). Le TP a aussi ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans.
L'Office cantonal de la population et des migrations l'a en conséquence sommé de quitter le territoire suisse d'ici le 23 juillet 2018, mais A_ ne s'est pas conformé à cette obligation.
c.
Les 5 août et 12 décembre 2018, le Ministère public (MP) puis le TP l'ont condamné pour rupture de ban (art. 291 du Code pénal suisse [CP]) à des peines privatives de liberté respectives de 180 jours et neuf mois.
A_ a été libéré le 11 janvier 2020.
A partir du 16 mars 2020, le contrôle aux frontières suisses a été intensifié et leur passage limité notamment aux personnes munies d'un permis de séjour.
d.a.
Dans le cadre de la présente cause, A_ a été interpellé le 31 mai 2020 à C_ [GE]par les gardes-frontières, auxquels il a déclaré n'avoir jamais quitté la Suisse faute d'argent ainsi que, plus récemment, en raison de la fermeture des frontières, dont il attendait la réouverture pour partir.
Il a été placé en détention provisoire.
Devant le MP, il a précisé souhaiter se rendre en Espagne. Il était d'accord de solliciter l'aide d'urgence de l'Hospice général afin d'effectuer toutes les démarches en vue d'un retour dans son pays d'origine. On ne lui avait auparavant jamais "
donné de chance
".
En première instance, A_ a indiqué être resté en Suisse malgré ses deux précédentes condamnations pour rupture de ban et ses nombreuses infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI) car, lorsqu'il avait essayé de se rendre en France, il avait été renvoyé et on l'avait empêché d'entrer en Italie. Il n'avait ni passeport ni document de voyage en cours de validité. Les autorités ne lui avaient pas apporté d'aide au retour, en lui réservant un billet d'avion ou en lui obtenant un document de voyage. Il n'avait pas sollicité une telle aide, dès lors qu'il en ignorait l'existence, mais était d'accord d'y recourir à sa prochaine sortie de prison. Il souhaitait quitter la Suisse.
d.b.
Par le jugement
JTDP/674/2020
querellé du 6 juillet 2020, le TP l'a déclaré coupable de rupture de ban pour la période du 12 janvier au 16 mars 2020 et l'a condamné à une peine privative de liberté de neuf mois ainsi qu'aux frais de la procédure en CHF 1'749.-.
d.c.
Par arrêt
AARP/356/2020
du 28 octobre 2020, la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a rejeté l'appel de A_, celui-ci ne portant que sur la peine prononcée, et confirmé le jugement avec suite de frais. Le prévenu s'était rendu coupable de rupture de ban, soit d'une infraction contre l'autorité publique, ne ressortissant pas à la législation sur les étrangers. Il n'était pour cette raison pas soumis à la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après : la Directive sur le retour). Le prononcé d'une peine privative de liberté ne contrevenait ainsi pas au droit international.
d.d.
Par arrêt
6B_1398/2020
du 10 mars 2021 (ci-après : arrêt de renvoi), le Tribunal fédéral a admis le recours de A_, annulé l'arrêt du 28 octobre 2020 et renvoyé la cause à la CPAR pour nouvelle décision. La rupture de ban appréhendait un comportement identique à celui du séjour illégal. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), interprétée à la lumière d'une récente cause concernant l'application d'une disposition de droit néerlandais, la Directive sur le retour, s'opposant à l'emprisonnement d'un ressortissant étranger au seul motif qu'il séjournait irrégulièrement sur le territoire étranger, visait précisément le cas d'espèce. Un tel emprisonnement ne pouvait donc entrer en ligne de compte que lorsque la procédure de retour établie par la directive avait été appliquée. Or, seule une sommation de quitter le territoire avait été communiquée au prévenu. Aucune mesure n'avait été prise à son encontre pour mettre en œuvre son renvoi ou son expulsion et il n'avait pas adopté de comportement oppositionnel en empêchant l'exécution. La CPAR ne pouvait donc pas le condamner à une peine privative de liberté. Elle devrait donc fixer une nouvelle peine compatible avec la jurisprudence susmentionnée et statuer sur les prétentions en indemnisation du prévenu.
d.e.
A_ a été mis en liberté le 28 février 2021.
e.
Par jugement rendu par le Tribunal de police le 26 août 2021 dans la cause P/1_/2021 et entré en force de chose jugée, A_ a été condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 10.- l'unité, sous déduction de 45 jours de détention avant jugement, pour rupture de ban en lien avec la période du 11 au 13 juillet 2021.
f.
A teneur de l'extrait de son casier judiciaire, en sus des quatre antécédents mentionnés
supra
sous let. b, c et e, A_ a été condamné à sept reprises depuis le 26 mai 2012, principalement pour des infractions contre le patrimoine et à la LEI.
B.
Les parties ont été invitées à se déterminer sur la suite à donner à l'arrêt de renvoi.
a.
A_ conclut au prononcé d'une peine pécuniaire de zéro jour-amende à CHF 10.- l'unité, eu égard à son séjour ininterrompu en Suisse et ses précédentes condamnations pour rupture de ban à des peines privatives de liberté de 180 jours et neuf mois. La rupture de ban était un délit continu, pour laquelle les peines cumulées dans plusieurs procédures ne pouvaient pas dépasser le maximum prévu par la loi. A_ conclut également au versement d'une indemnité au titre de réparation de son tort moral équivalent à CHF 200.- par jour de détention subie du 31 mai 2020 au 28 février 2021. Ce montant était justifié compte tenu des conditions de détention notoirement difficiles à la prison de D_ en raison de la surpopulation, à laquelle s'ajoutaient les problèmes liés au COVID-19 ainsi que les précédentes peines subies, apparaissant aujourd'hui contraires au droit international. L'indemnité en réparation du tort moral n'était pas compensable avec d'éventuels montants dus à l'Etat et la somme de CHF 35.- par jour à laquelle concluait le MP contrevenait à l'interdiction de discriminer un individu en raison de son origine nationale ou sociale (cf.
infra
let. b). Les frais à sa charge ne pouvaient excéder CHF 250.-, correspondant en principe à ceux d'une ordonnance pénale, par laquelle il aurait dû être condamné au vu de la peine infligée.
b.
Le MP conclut au prononcé d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 30.- l'unité. Les peines privatives de liberté précédemment prononcées concernaient des faits antérieurs et la peine maximale prévue par l'art. 291 CP était de trois ans, soit supérieure aux 15 mois auxquels le prévenu avait déjà été condamné. Le solde de détention avant jugement à indemniser s'élevait ainsi à 94 jours. La jurisprudence autorisait la prise en considération du niveau de vie du pays de domicile pour fixer le montant de l'indemnité journalière, si ce niveau était très inférieur à celui de la Suisse. Par habitant, le PIB algérien, de USD 3'974.-, présentait un rapport similaire avec le PIB suisse, de USD 81'989.-, que le PIB tunisien. Or, dans une affaire concernant un ressortissant tunisien, la CPAR avait admis un montant de CH 35.- par jour. Dès lors que A_ n'avait subi aucune atteinte particulière à son intégrité physique, psychique ou à sa réputation, le montant précité pouvait être retenu. L'indemnité devait en outre en premier lieu être compensée avec les dettes de l'appelant envers l'Etat.
C.
M
e
B_, défenseur d'office de A_, fait état, pour la procédure d'appel postérieure à l'arrêt de renvoi, d'une activité supplémentaire de 1h30 en relation avec la rédaction des déterminations écrites de son mandant.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
1.1.
Conformément au principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Elle est ainsi liée par ce qui a déjà été définitivement tranché et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant le Tribunal fédéral ou l'ont été sans succès (ATF
143 IV 214
consid. 5.2.1 et
131 III 91
consid. 5.2). La motivation de l'arrêt de renvoi fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (ATF
135 III 334
consid. 2).
1.2.
En l'espèce, à la suite de l'arrêt de renvoi, il est acquis aux débats que l'appelant s'est rendu coupable de rupture de ban pour la période du 12 janvier au 16 mars 2020, point sur lequel le jugement querellé sera confirmé. La CPAR doit prononcer une nouvelle peine, de nature pécuniaire, ainsi que statuer sur les prétentions en indemnisation du précité.
2. 2.1.1.
Sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l’auteur (art. 34 al. 1 CP).
2.1.2.
La rupture de ban est un délit continu qui est réalisé aussi longtemps que dure le séjour illicite en Suisse (ATF
104 IV 186
consid. 1).
Une condamnation en raison d'un délit continu opère une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe
ne bis in idem
. En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, la somme des peines prononcées dans des procédures pénales successives à raison du délit continu ne doit toutefois pas excéder la peine maximale prévue par la loi. Lorsque le juge choisit de prononcer une peine pécuniaire, il doit déterminer combien d'unités pénales ont déjà, par le passé, été infligées au prévenu en raison du délit continu et ne peut dépasser le seuil maximal de 180 jours-amende (ATF
145 IV 449
consid. 1).
2.2.
En l'espèce, antérieurement aux faits en cause, l'appelant a été condamné à deux reprises pour rupture de ban en raison de la violation de la mesure d'expulsion ordonnée le 23 mai 2018. Les peines privatives de liberté infligées, de 180 jours et neuf mois, excèdent 180 unités pénales. Le principe de culpabilité interdit en conséquence de prononcer dans la présente procédure une peine complémentaire, obligatoirement de nature pécuniaire, en lien avec le séjour de l'appelant en Suisse du 12 janvier au 16 mars 2020.
Le jugement querellé sera donc annulé sur ce point et l'appelant condamné à une peine pécuniaire égale à zéro jour-amende.
3. 3.1.1.
Aux termes de l'art. 431 al. 2 CPP, en cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d’autres infractions. Cette subsidiarité de l'indemnisation sur l'imputation correspond à la règle prévue par l'art. 51 CP, n'exigeant pas pour une telle imputation une identité des faits ou de la procédure. Elle peut donc être effectuée sur une peine ordonnée dans une autre cause (arrêt du Tribunal fédéral
6B_632/2017
du 22 février 2018 consid. 1.5).
3.1.2.
L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par l'intéressé et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (ATF
143 IV 339
consid. 3.1). Le Tribunal fédéral considère en principe qu'un montant de CHF 200.- par jour en cas de détention injustifiée de courte durée constitue une indemnité appropriée, dans la mesure où il n'existe pas de circonstances particulières qui pourraient fonder le versement d'un montant inférieur ou supérieur (ATF
146 IV 231
consid. 2.3.2 et
143 IV 339
consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_744/2020
du 26 octobre 2020 consid. 5.2). Le taux journalier n'est qu'un critère qui permet de déterminer un ordre de grandeur pour le tort moral. Il convient ensuite de corriger ce montant compte tenu des particularités du cas (durée de la détention, retentissement de la procédure sur l'environnement de la personne acquittée, gravité des faits reprochés, etc.). Lorsque la détention injustifiée s'étend sur une longue période, une augmentation linéaire du montant accordé dans les cas de détention plus courte n'est pas adaptée, car le fait de l'arrestation et de la détention pèse d'un poids en tout cas aussi important que l'élément de durée pour apprécier l'atteinte que subit la personne incarcérée. Aussi, lorsque la durée de détention est de plusieurs mois, convient-il en règle générale de réduire le montant journalier de l'indemnité (ATF
143 IV 339
consid. 3.1). A titre d'exemples, le Tribunal fédéral n'a pas considéré comme contraire au droit une indemnité correspondant à CHF 150.- par jour pour une détention excessive de 59 jours (arrêt du Tribunal fédéral
6B_744/2020
du 26 octobre 2020 consid. 5.3) ou une réduction à CHF 100.- par jour pour une détention injustifiée de 863 jours (arrêt du Tribunal fédéral
6B_974/2020
du 31 mars 2021 consid. 2.3).
3.1.3.
Il n'y a en principe pas lieu de prendre en considération les frais d'entretien au domicile de l'ayant droit lors de la fixation de l'indemnité pour tort moral. L'indemnité doit ainsi être fixée sans égard à ce critère et à la manière dont l'indemnité sera utilisée (ATF
125 II 554
consid. 4a ;
123 II 10
consid. 4c). Toutefois, dans la mesure où le bénéficiaire domicilié à l'étranger serait exagérément avantagé en raison des conditions économiques et sociales existant à son lieu de domicile, il convient d'adapter l'indemnité vers le bas (ATF
125 II 554
consid. 4a et
123 III 10
consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_58/2016
du 18 août 2016 consid. 4.2 et
6B_909/2015
du 22 juin 2016 consid. 2.3.1). L'ampleur de l'indemnité pour tort moral doit être justifiée compte tenu des circonstances particulières, après pondération de tous les intérêts, et ne doit donc pas paraître inéquitable. Cela signifie que, lorsqu'il faut prendre exceptionnellement en considération un coût de la vie plus faible pour calculer une indemnité pour tort moral, on ne peut pas procéder schématiquement selon le rapport du coût de la vie au domicile du demandeur avec celui de la Suisse ou à peu près selon ce rapport. Sinon, l'exception deviendrait la règle (ATF
125 II 554
consid. 4a ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_984/2018
du 4 avril 2019 consid. 5.4.1 et
6B_242/2019
du 18 mars 2019 consid. 2.1).
A titre d'exemples, le Tribunal fédéral a admis ou refusé une réduction de l'indemnité de base journalière en raison des frais d'entretien beaucoup plus bas du prévenu dans son pays d'origine pour les pays suivants : Voïvodine (Yougoslavie), pouvoir d'achat 18 fois moins élevé, permettant une réduction, toutefois ramenée de 14 fois à 2 fois (ATF
125 II 554
consid. 4a) ; Bosnie Herzégovine, pouvoir d'achat 6 à 7 fois moins élevé permettant une réduction de 75%, demeurant dans les limites du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale (arrêt du Tribunal fédéral
1A.299/2000
du 30 mai 2001 consid. 5c) ; Portugal, coût de la vie correspondant à 70% de celui en Suisse ne justifiant pas de réduction (arrêt du Tribunal fédéral
1C_106/2008
du 24 septembre 2008 consid. 4.2) ; Pologne, réduction de CHF 40.- pour tenir compte d'un pouvoir d'achat d'environ 60% inférieur (arrêt du Tribunal fédéral
6B_531/2019
du 20 juin 2019 consid. 1.2.2) ; Algérie, réduction à CHF 70.- au vu du PIB par habitant 20 fois moins élevé (arrêt du Tribunal fédéral
6B_242/2019
du 18 mars 2019 consid. 2.3) ; Géorgie, réduction de 80% au vu d'un coût de la vie près de 80% inférieur et du salaire moyen 22 fois inférieur, demeurant dans les limites du large pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale (arrêt
6B_974/2020
précité, consid. 2.6).
3.2.
En l'espèce, l'appelant étant condamné à une peine pécuniaire de zéro jour-amende, l'entier de la détention avant jugement subie du 31 mai 2020 au 28 février 2021, de 274 jours, est excessive.
Cette détention sera prioritairement imputée sur la peine prononcée par le TP le 26 août 2021 dans la procédure P/1_/2021, de 75 jours après déduction de la détention avant jugement subie (peine pécuniaire de 120 jours-amende – 45 jours de détention avant jugement).
Il subsiste ainsi un solde de 199 jours de détention excessive devant être indemnisé.
Au vu de sa durée plutôt longue, supérieure à six mois, l'indemnité de base fixée jurisprudentiellement à CHF 200.- par jour peut être réduite à CHF 150.-, étant rappelé que le Tribunal fédéral a déjà validé une telle réduction pour une détention d'environ deux mois (arrêt
6B_744/2020
précité, consid. 5.3). Aucun élément lié aux conditions de détention de l'appelant ou à sa situation personnelle ne justifie une augmentation de ce montant. Il vivait en effet illégalement en Suisse depuis dix ans, sans domicile connu ni activité professionnelle régulière et attache sociale particulière. En mentionnant abstraitement les conditions de détention à [la prison de] D_ et celles liées à la pandémie du COVID-19, il ne met en évidence aucune souffrance concrète et individuelle ayant rendu sa détention plus difficile.
Le prévenu a été expulsé de Suisse et n'a aucun droit de séjour dans un pays tiers. Il est donc conforme au droit de prendre en considération les conditions économiques prévalant dans son pays d'origine, l'Algérie, pour fixer l'indemnité en réparation du tort moral. Il n'y a par contre pas lieu de tenir compte du niveau de vie en Suisse, où l’appelant séjourne illégalement et en violation de la mesure d'expulsion du 23 mai 2018, ni en France, en Italie ou en Espagne, pays où il a alternativement prétendu vouloir se rendre. Une indemnité plus élevée ne peut en effet pas se fonder sur les conditions liées à un séjour illégal, effectif ou hypothétique (cf. arrêt
6B_242/2019
précité, consid. 2.3 : le Tribunal fédéral a exclu de justifier une indemnité plus élevée sur la base de l'hypothèse que le prévenu séjournerait un certain temps en Suisse avant l'exécution de son expulsion en Algérie).
Dans ce pays, le PIB par habitant est environ 25 fois moins élevé qu'en Suisse (USD 3'310.40 contre USD 86'601.- selon les données de la Banque mondiale [https://donnees.banquemondiale.org/indicator/NY.GDP.PCAP.CD] ; cf. également arrêt
6B_242/2019
précité, consid. 2.2). L'indemnité journalière de base de CHF 150.- peut donc être réduite dans une large mesure et sera ainsi ramenée à CHF 55.-. Cela représente une baisse d'environ 63% et demeure conforme au droit au regard de l'important écart de niveau de vie entre la Suisse et l'Algérie ainsi que des exemples jurisprudentiels susmentionnés. Le Tribunal fédéral a en particulier déjà validé une réduction du même ordre dans un cas concernant un ressortissant algérien (arrêt
6B_242/2019
précité : indemnité de CHF 200.- réduite à CHF 75.-, représentant une baisse de 62.5%).
L'indemnité en réparation du tort moral de l'appelant sera dès lors fixée au montant arrondi de CHF 11'000.- (CHF 55.- × 199 jours = CHF 10'945.-).
4.
La culpabilité du prévenu étant acquise aux débats, la mise à sa charge de l'intégralité des frais de la procédure de première instance sera confirmée (art. 428 al. 3 et 426 al. 1 CPP). Contrairement à l'avis de l'appelant, ils n'ont pas à être limités aux frais liés à l'ordonnance pénale (art. 422 CPP).
Il ne sera pas perçu de frais en appel, aussi bien en lien avec la procédure antérieure que celle postérieure à l'arrêt de renvoi, le premier arrêt de la CPAR ayant été annulé par le Tribunal fédéral motif pris d'une violation du droit (art. 426 al. 3 let. a CPP) et l'appelant obtenant en définitive gain de cause en seconde instance (art. 428 al. 1 CPP
a contrario
).
5.
L'activité en relation avec la seconde procédure d'appel dont a fait état M
e
B_, défenseur d'office de A_, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale.
Sa rémunération complémentaire sera partant arrêtée à CHF 387.80, correspondant à 1h30 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 300.-) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 60.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% (CHF 27.80).
* * * * *