# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9f879976-d8dd-4304-8be6-f6847fd2ed26
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1979
,
führte
seit 1
2.
September 2013
als Inhaber des
Ein
zelunternehmen
s
«
Y._
» im Bereich
Verkauf und Reparaturen von Fahrrädern eine selbständige Erwerbstätigkeit aus und war im Rahmen e
ines kollektiven Krankenzu
satz
versicherungsvertrages bei
der
GENERALI Allgemeine Versicherungen AG
(nach
folgend:
Generali
)
gemäss dem Bundesge
setz über
den Versicherungs
ver
trag (VVG)
als Betriebsinhaber mit einem im Voraus verein
barten festen Lohn
für ein Taggeld bei Krankheit
und Unfall
versichert gewesen
(Urk. 7/80)
, als
er
am
1
1.
Januar 2017
der
Generali
eine Arbeitsunfähigkeit
von 100
%
wegen Krankheit
ab
2
0.
Dezember 201
6
meldete (Urk.
7/
1).
Am 2
7.
Dezember 2016 bezog der Versicherte von der
Generali
Taggeldleistungen für die Zeit vom
2
3.
Juni bis 2
2.
Juli 2016 im Betrag von insgesamt
Fr.
3'945.10 und für die Zeit vom 2
2.
August bis 2
5.
September 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 8'629.95 (
Urk.
2/12).
1.2
Mit Schreiben vom 2
9.
Dezember 2016
Urk.
2/13) teilte die
Generali
dem Ver
sicherten mit, dass sie den Versicherungsvertrag
betreffend die
kollektive Kranken
taggeld
versicherung kündige, und dass der Versicherungsschutz 14 Tage nach Er
halt des Schreibens erlöschen werde. Mit Schreiben vom 1
3.
Februar 2017 (
Urk.
2/11) sprach die
Generali
dem Versicherten Taggeldleistungen für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
vom 2
0.
Dezember 2016 bis 2
4.
Januar 2017 und für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
vom 2
5.
Januar bis 1
0.
Februar 2017 im Be
trag von
insgesamt
Fr.
7'520.40 zu.
Am 1
4.
Februar 2017 richtete die
Generali
dem Versicherten Taggeldleistungen für den Zeitraum vom 2
0.
Dezember 2016 bis 1
0.
Februar 2017 im Betrag von
Fr.
7'520.40 aus (
Urk.
7/4).
1.3
In der Folge vereinbarten der Versicherte und die AXA Versicherungen AG am 1
2.
September 2017 einen Krankentaggeldversicherungsvertrag für das gesamte Personal des Einzelunternehmens des Versicherten. Mit Schreiben vom
2.
Februar 2018 (
Urk.
2/21
=
Urk.
7/15
) teilte die AXA Versicherungen AG dem Versicherten mit, dass sie infolge Täuschung an den Krankenversicherungsvertrag nicht gebunden sei. Mit Schreiben vom 2
6.
Februar 2019
(
Urk.
2/22)
verneinte die
Generali
einen Anspruch des Versicherten auf Krankentaggeldleistungen
unter dem Titel eines
Rückfall
s
oder demjenigen eines neuen V
ersicherungsfalles mit dem Hinweis auf eine
a
m
2
9.
Dezember 2016 erfolgte Kündigung
des Versicherungs
vertrages.
2.
2.1
Mit Eingabe vom 14. Juni 2021 (Urk. 1) erhob
der Versicherte gegen die
Generali
Klage und beantragte,
diese sei zu verpflichten, ihm
für den Zeitraum vom 2
0.
April
2017 bis 28. Feb
ruar 2019 Leistungen aus der Krankentaggeld
versicherung im Betrag von insge
samt Fr. 64'330.10, zuzüglich Zins von 5 % seit den jeweiligen Fälligkeiten, zu bezahlen (S. 2).
Mit Eingabe vom 3. August 2021 (Klageantwort; Urk. 6) beantragte die
Generali
, die Klage sei in dem den Betrag von Fr. 13'487.40 übersteigenden Umfang der Klagesumme abzuweisen (S. 2).
2.2
Mit Replik vom 14. Oktober 2021 (Urk. 11) hielt der Beschwerdeführer an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 16. November 2021 (Urk. 14) hielt die Beklagte an ihrem mit der Klageantwort gestellten Rechts
begehren fest.
Mit Verfügung vom 2
2.
Februar 2022 (
Urk.
15) wurde dem Kläger von der Duplik vom 1
6.
November 2021 Kenntnis gegeben
,
und es wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, um dem Gericht mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Hauptverhandlung wünschen. Die Parteien haben sich dazu innert Frist nicht vernehmen lassen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Bun
des
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
. Streitigkeiten aus solchen Versiche
rungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten Ver
sicherungs
einrichtungen (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitig
kei
ten zwischen Versi
che
rungs
un
ter
nehmen oder zwischen Ver
si
cherungsunter
nehmen und Versi
cherten. K
ollek
tive Krankentag
geld
ver
sicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldver
sicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versiche
rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2).
1.2
Das So
zialver
sicherungs
gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin
stanz für Klagen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach
dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessord
nung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungs
gericht,
GSVGer
,
BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558).
1.3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO).
Gemäss Art. 247
Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu
chung
s
grundsatz befreit die Parteien indes nicht davon, bei der Fest
stellung des
ent
scheid
wesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhand
lungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Sie dürfen dabei nur nicht rechtswidrig vorgehen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kommt ihnen mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem An
trieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Ge
richt ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurück
halten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und
125 III 231
E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
1.4.1
Am
1.
Januar 2022 ist das revidierte
Versicherungsvertraggesetz
(
nVVG
)
in Kraft
getreten. Gemäss den in
Art.
103a
nVVG
geregelten
Übergangsbestimmung
en
zur Änderung
des Versicherungsvertragsgesetzes
vom 1
9.
Juni 2020
gelten f
ür Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 1
9.
Juni 2020 abgeschlossen worden sind,
die
folgende
n
Bestimmungen des neuen Rechts:
die Formvor
schriften
(
lit
. a) und
das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b
nVVG
(
lit
. b).
1.4.2
In Bezug auf die übrigen, nicht in
Art.
103a
nVVG
erwähnten geänderten gesetz
lichen Bestimmungen bemisst sich der zeitliche Geltungsbereich nach den für das gesamte Privatrecht massgeblichen intertemporalen Grundsätzen im Schlusstitel des ZGB (
Art.
1 ff.
SchlT
ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2009 vom 1
1.
März 2009 E. 2.5.1). Gemäss
Art.
1
SchlT
ZGB werden die rechtlichen
Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben (
Abs.
1). Die nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetretenen Tatsachen werden dagegen nach diesem beurteilt (
Abs.
3). Diese Regelung bringt den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen zum Ausdruck (BGE 133 III 105 E. 2.1.1). Danach bleiben Rechts
verhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begründet worden sind und in diesem Zeitpunkt noch bestehen, auch danach unverändert gültig, soweit das intertempor
ale Recht nichts A
nderes vorsieht (BGE 133 III 105 E. 2.1.1
und
126 III 421 E. 3c/cc). Vom Grundsatz der Nichtrückwirkung sehen
Art.
2 - 4
SchlT
ZGB verschiedene Ausnahmen vor. So finden nach
Art.
2
Abs.
1
SchlT
ZGB die um
der öffentlichen Ordnung
und Sittlichkeit willen aufgestellten Bestimmungen eines Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das Gesetz (Übergangsrecht) eine Ausnahme nicht vorgesehen hat. Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechts, die nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr (
Art.
2
Abs.
2
SchlT
ZGB). Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit rechtfertigen die rückwirkende Anwendung einer Norm vielmehr erst, wenn diese zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört
.
Zudem muss das öffentliche Interesse an der Durchsetzung dieser Norm gegenüber dem Interesse am Schutz des Vertrauens in erworbene Rechts
positionen überwiegen, weshalb das Gericht bei der Anwendung von
Art.
2
SchlT
ZGB eine Interessenabwägung vorzunehme
n hat (BGE 133 III 105 E. 2.1.4;
Urteil des Bundesgerichts 4A_6
/2009 vom 1
1.
März 2009 E. 2.5.3
). Gemäss
Art.
3
SchlT
ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Daraus ergibt sich e
contrario
, dass für vertraglich erworbene Rechte bei Rechtsänderungen der Grundsatz der Nichtrückwirk
ung nach
Art.
1
SchlT
ZGB gilt (
Urteil des Bundes
gerichts 4A_6/2009 vom 1
1.
März 2009 E. 2.5.
4)
. Nach
Art.
4
SchlT
ZGB stehen sodann alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht.
1.4.3
Gemäss
Art.
50
SchlT
ZGB behalten Verträge, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes abgeschlossen wurden, ihre Gültigkeit, auch wenn ihre Form den Vor
schriften des neuen Rechts nicht entspricht. Diese Regelung gilt zur Wahrung der Rechtssicherheit auch dann, wenn die nach Vertragsschluss in Kraft getretenen
Formvorschriften der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit wegen eingeführt wurden (
Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2009 vom 1
1.
März 2009 E. 2.5.
5;
BGE 45 II 43 E. 1).
1.4.4
Da vorliegend die Wirkungen von Tatsachen, welche sich vor dem Inkrafttreten des
nVVG
ereignet haben, und Rechtspositionen aus Rechtsverhältnissen, welche
vor dem Inkrafttreten des
nVVG
begründet
wurden, im Streite stehen, sind vor
liegend grundsätzlich die
bis 3
1.
Dezember 2021 gültig gewesenen Rechts
vorschriften
des VVG
anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.5
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en
im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 5C.41
/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.6
Gemäss
Art.
42 VVG sind, wenn nur ein Teilschaden eingetreten ist und dafür Ersatz beansprucht wird, sowohl
der Versicherer
als auch der Versicherungs
nehmer berechtigt, spätestens bei der Auszahlung der Entschädigung vom Ver
trag zurückzutreten (
Abs.
1), wobei
die Haftung des Versicherers
14 Tage, nach
dem der anderen Partei
die Kündigung
mitgeteilt wurde, erlischt (
Abs.
2).
Bei
Art.
42
Abs.
1-2 VVG handelt es sich um zwingendes Recht im Sinne von
Art.
98 VVG, wonach nur vertraglich vereinbarte Abweichungen zu Gunsten des Versicherungsnehmers zulässig sind. Da der Rücktritt vom Vertrag gemäss
Art.
42
Abs.
2 VVG nur für die Zukunft wirkt, handelt es sich dabei entgegen dem Wort
laut
von
Art.
42
Abs.
1 VVG
um eine Kündigung des Vertrags (Jürg Nef
,
in: Basler Kommentar VVG, Basel 2001,
Art.
42 VVG
N.
7 f.).
Bei der Auszahlung der Ent
schädigung im Sinne von
Art.
42
Abs.
1 VVG ist die vollständige Tilgung der Schuld des Versicherers zu verstehen. Wenn der Versicherer mehrere Zahlungen zu leisten hat, ist damit die letzte geschuldete Zahlung gemeint (Nef, a.a.O.
Art.
42 VVG
N.
18). Beim Zeitpunkt der Auszahlung der Entschädigung handelt es sich um den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des Versicherungsnehmers (Pascal
Grolimund
/Alain Villard, in: Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art.
42 VVG ad
N.
19).
1.7
Gemäss Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Wür
digung der Beweise. Das Gericht legt demzufolge die Kraft eines Beweis
mittels nach seiner Überzeugung fest und befindet frei von Beweisregeln, nach seiner
eigenen Überzeugung darüber, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder un
wahr einstuft (BGE 137 III 266 E. 3.2; Franz
Hasenböhler
, in: Thomas Sutter-
Somm
/Franz
Hasenböhler
/Christoph Leuenberger, Kommentar zu ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 157 ZPO N 8). Das Gericht kann in antizi
pierter Beweiswürdi
gung auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits ab
ge
nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Will
kür an
nehmen kann, diese werde durch weitere Beweiser
hebungen nicht geän
dert (BGE 138 III 374 E. 4.3.2; Franz
Hasenböhler
, a.a.O., Art. 157 ZPO N 45).
1.
8
Gemäss der
Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls
(BGE 130 II E. 3.1) hat nach
Art.
8 ZGB, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, der
jenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkretisieren (vgl. BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Demnach hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tat
sachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (vgl.
Art.
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweis
thema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen
(zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 3
1.
August 2021 E. 3.3.1).
1.9
Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls ver
bleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweis
mass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet
wird, ergeben sich
e
inerseits aus dem Gesetz und sind anderseits durch Recht
sprechung und Lehre herausgearbeitet worden
. Dabei wird in dem Sinne eine Beweisnot
voraus
gesetzt, dass
ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder
nicht zumutbar ist,
insbesondere
wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahlversicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt (
Art.
40 VVG; BGE 130 III 321 E. 3.1). Dies gilt
indes gemäss der Rechtsprechung
nicht für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüg
lich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung
(z
ur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 3
1.
August 2021 E. 3.3.1
)
.
Dabei
gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_37/2010 vom 1
3.
April 2010 E. 4.2
;
BGE 130 III 321 E. 3.2
und
141 III 569 E. 2.2.
).
2.
2.1
Der
Kläger
beantragte
für den Zeitraum vom 2
0.
April 2017 bis 2
8.
Februar 2019
Taggeldleistungen im Betrag von
Fr.
64'330.10 (zuzüglich Zins von 5
%
;
Urk.
1 S. 2) für eine Ar
beitsunfähigkeit von 100
%
vom 2
0.
bis 2
1.
April und vom 1
1.
bis 3
1.
Mai 2017, für eine
solche
von 80
%
vom
1.
bis
4.
Juni 2017, für eine solche von 50
%
vom
5.
Juni bis 3
1.
Juli 2017, für eine solche von 100
%
vom
5.
Oktober bis 1
9.
November 2017, für eine solche von 80
%
vom 2
0.
November bis 1
7.
Dezember 2017 (
Urk.
1 S. 8), für eine solche von 60
%
vom 1
8.
Dezember 2017 bis
1.
Januar 2018, für eine solche von 100
%
vom
2.
bis 2
2.
Januar 2018, für eine solche von 60
%
vom 2
3.
Januar bis 1
1.
März 2018
sowie für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
vom 1
2.
März bis
9.
Juli 2018 und vom 2
9.
Oktober bis 1
1.
November 2018 sowie vom
5.
bis 2
8.
Februar 2019 (
Urk.
1 S. 9).
In der Replik vom 1
4.
Oktober 2021 (
Urk.
11) führte der Beschwerdeführer ergänzend aus, dass
die Beklagte bei der (teilweisen) Anerkennung der Klage zu behaften sei, dass indes auch für den restlichen eingeklagten Zeitraum ein Tag
geldanspruch ausgewiesen sei. Es sei so
wohl in Bezug auf die Rücken- als auch
die Ellenbogenbeschwerden
von einem
Rückfall
auszugehen
,
wobei
die Arbeits
fähigkeit bereits ab Mai 2017 durch die El
lenbogenbeschwerden beeinträchtigt worden sei (S. 4).
2.2
Hiergegen brachte die Beklagte in der Klageantwort vom
3.
August 2021 (
Urk.
6) vor, dass der Kläger in den Jahren 2015 und 2016 wegen Rückenbeschwerden in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei, wobei er ab 2
6.
Juni 2016 wieder im vollzeitlichen Umfang gearbeitet habe, und dass er erst ab
5.
Oktober 2017 auf Grund von Ellenbogenbeschwerden arbeitsunfähig gewesen sei (S. 4). Da der Versicherungsvertrag am 2
9.
Dezember 2016 gekündigt worden sei, habe für die Arbeitsunfähigkeit auf Grund
des Schadenfalls
der Ellenbogenproblematik in der Zeit ab
5.
Oktober 2017 keine Deckung mehr bestanden (S. 5). Da die letzten Taggeldleistungen am 1
4.
Februar 2017 ausbezahlt worden seien
, sei die Kündigung des Versicherungsvertrages rechtsgültig erfolgt. Für den Zeitraum vom 2
0.
April bis 3
1.
Juli 2017 anerkenne sie indes einen Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen für einen Rückfall des Schadenfalls der Rücken
beschwerden im Umfang einer Forderung im Betrag von insgesamt Fr. 13'487.40 (S. 6).
In der Duplik vom 1
6.
November 2021 (
Urk.
14) führte die Beklagte ergänzend aus, dass die Kündigung des Versicherungsvertrages vom
2
9.
Dezember 2016 rechtsgültig erfolgt
sei. Denn die letzte Tranche der Taggeldleistungen beziehungsweise der Entschädigung sei nach diesem Zeitpunkt erfolgt
.
Für die Zeit ab
1.
Januar 2017 habe daher kein Versicherungsschutz mehr bestanden. Da es sich bei der auf Grund von Ellenbogenbeschwerden bestehenden Arbeits
unfähigkeit ab dem
5.
Oktober 2017 um einen neuen Krankheitsfall gehandelt habe, habe dafür keine Versicherungsdeckung mehr bestanden (S. 3).
3.
3.1
Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO hat ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und das
G
ericht schreibt laut A
bs
. 3 dieser Bestimmung das Ver
fahren ab.
Die Klageanerkennung muss sich auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen; sie ist insofern vom Zugeständnis abzugrenzen, welches sich auf einzelne Tatsachen und nicht auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners bezieht (Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2015 vom
1.
Oktober 2015 E. 1.2 und BGE
141 III 489
E. 9.3). Bei der
Klageanerkennung
handelt es sich um
eine Abstandserklärung
und mithin um eine
an das Gericht gerichtet
e Erklärung
beziehungsweise um
eine
prozessuale
Handlung
. Demgegenüber hat eine
nur an die klagende Partei gerichtete An
erkennungserklärung ausschliesslich
materiellrechtliche
Wirkung
.
Die Klage
anerkennung kann sich auf einen Teil des klägerischen Rechtsbegehrens (Teil
anerkennung) beschränken
(
Laurent
Killias
, in: Berner Kommentar,
ZPO
, Bd. II,
Bern
2012,
N.
9
f.
zu
Art.
241 ZPO
).
3.2
In der Klageantwort vom
3.
August 2021 (
Urk.
6) anerkannte die Beklagte die klägerische Forderung betreffend Taggeldleistungen für einen Rückfall der Rückenbeschwerden in der Zeit vom 2
0.
April bis 3
1.
Juli 2017 im Umfang von insgesamt
Fr.
13'487.40 (S. 6 f.). Der Kläger führte hierzu in der Replik vom 1
4.
Oktober 2021 (
Urk.
11) aus, dass die Beklagte bei der Anerkennung zu behaften sei und hielt an seinem Antrag auf Krankentaggeldleistungen für den restlichen eingeklagten Zeitraum fest (S. 4).
3.3
D
er Kläger
beantragte
klageweise
(unter anderem)
die
Zusprache
von Taggeld
leistungen
für den Zeitraum vom 2
0.
bis 2
1.
April und vom 1
1.
bis 3
1.
Mai 2017
für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
,
vom
1.
bis
4.
Juni 2017
für eine Arbeits
unfähigkeit von 80
%
und
vom
5.
Juni bis 3
1.
Juli 2017
für eine Arbeitsunfähig
keit von 50 % bei einem Taggeld für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit von
Fr.
246.
5
7 pro Tag (
Urk.
1 S. 8)
.
Die Beklagte
anerkannte
für den Zeitraum vom 2
0.
April bis 3
1.
Juli 2017 einen Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen
für
die klageweise geltend gemachten
Arbeitsunfähigkeit
en,
bei einem Taggeld für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit von
Fr.
246.
5
7
, im Betrag von insgesamt Fr. 13'487.40 (
Urk.
6 S. 6 f.). In diesem Umfang
hat die Beklagte
die vo
m
Kläger klageweise geltend gemachte
Taggeldforderung vollumfänglich anerkannt, wes
halb insoweit von einer Teilanerkennung der Klage auszugehen ist.
In diesem Umfang ist das Verfahren daher als durch teilweise Anerkennung der Klage erledigt abzuschreiben.
3.4
3.4.1
Zu prüfen ist die vom Kläger beantragte Verzinsung der eingeklagten und von der Beklagten anerkannten Forderung im Betrag von 13'487.40 zu 5
%
(
Urk.
1 S. 2).
3.4.2
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts
Anderes
vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (
Art.
104
Abs.
1
des Obligationenrechts;
OR
,
in Verbindung mit
Art.
100
Abs.
1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der ver
zugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet.
Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Ver
schuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen).
Gemäss
Art.
104
Abs.
1 OR beträgt der gesetzliche Verzugszins 5
%
.
3.4.3
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer
seits die
Inverzugsetzung
des Schuldners voraus. Nach
Art.
41
Abs.
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablaufe von vier Wochen, von dem Zeitpunkte
an gerechnet
, fällig, in dem der Versicherer An
gaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches über
zeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef, Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001,
Art.
39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O.,
Art.
41 VVG N 20).
3.4.4
Die
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (
AVB
)
der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine
Ve
reinbarung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ab
lehnen.
3.4.5
Die Beklagte
teilte dem Kläger
mit Schreiben vom
2
6.
Februar 2019
(
Urk.
2/22
)
mit, dass sie s
einen Anspruch auf
weitere
Versicherungsleistungen
verneine
und den Fall als abgeschlossen betracht
e. Damit
hat die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv verneint.
Demzufolge ist auf der
anerkannte
n
Forderung für Taggeld
leistungen für die Zeit vom
2
0.
April bis 3
1.
Juli 2017
im Betrag von
Fr.
13'487.40
ein Verzugszins von 5
%
ab dem 2
6.
Februar 2019 geschuldet.
In diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen.
4.
4.1
Im Streite steht daher ein Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen im rest
lichen mit der Klage geltend gemachten Umfang für den Zeitraum vom
5.
Oktober
2017
bis 2
8.
Februar 2019
, wobei in einem ersten Schritt die Gültigkeit der von
der Beklagten geltend gemachten Kündigung des Versicherungsvertrags zu prüfen ist.
4.2
Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice
(Urk. 7/80) hat die Beklagte mit dem Kläger beziehungsweise mit dessen Einzelunternehmen
Y._
einen Vertrag für
eine kollek
tive Krankenzusatzversicherung für das gesamte Personal sowie für den Betriebsinhaber mit Be
ginn am 2
3.
April 2015 abgeschlossen. Für den Kläger als Betriebsinhaber wurde bei einem festen Jahres
lohn von 90'000.-- ein Taggeld für Krankheit und Unfall im Umfang von 100 % des versi
cherten Lohnes für eine Leistungsdauer von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen pro Versicherungsfall, ver
ein
bart (S. 4). Als Vertrags
grundlage wurde unter anderem auf
die A
VB
, Ausgabe 2014 (AVB S. 1)
,
verwiesen (vgl.
Urk.
7/79), welche durch Über
nahme Ver
trags
bestand
teil wurden.
4.3
In Art. 2.1 AVB wird die Krankheit defi
niert:
«
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (
Art.
3 ATSG)».
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 2.4 AVB definiert:
«
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geisti
gen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Auf
gabenbereich berücksichtigt (
Art.
6 ATSG).
Schwierigkeiten
bei der Vermittlung in einen anderen Beruf oder bei der Ver
mittlung einer anderen zumutbaren Arbeit, die sich aufgrund von Faktoren e
rgeben, die nicht mit der Beein
trächtigung der versicherten Krankheit zusammenhängen (zum Beispiel den Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der Arbeitslosigkeit usw.), werden für
die
Einschätzung des Grades der Ar
beits
unfähigkeit nicht berücksichtigt».
Ein Rückfall und ein neuer Versicherungsfall werden in Art. 2.5 AVB umschrieben:
«
Krankheiten und Unfallfolgen, die medizinisch mit früher entschädigten Krank
heiten oder Unfällen zusammenhängen, gelten als Rückfälle. Sofern die Leistungen nicht ausgeschöpft wurden, werden Rückfälle nur dann als neue Ver
sicherungsfälle behandelt, wenn die versicherte Person seit mindestens 12 Monaten ihretwegen nicht voll oder teilweise arbeitsunfähig gewesen ist
.
Nicht als neues Ereignis gilt ein Versicherungsfall, der während der Dauer einer vollen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit eintritt
».
Das versicherte Taggeld wird in Art. 5.1 AVB umschrieben:
«
Das Taggeld wird für jeden Tag einer ärztlich festgestellten, mindestens 25% betragenden Arbeitsunfähigkeit gewährt und bemisst sich nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Der Anspruch auf Leistungen besteht nur solange, wie sich die versicherte Person in regelmässiger ärztlicher Behandlung und Kontrolle befindet. Weigert sich der Versicherte, eine ihm zumutbare Erwerbstätigkeit aus
zuüben, so kann die Gesellschaft die Leistungen verweigern.».
Die Dauer des Leistungsanspruchs wird in Art. 5.3 AVB umschrieben:
«
Die Leistungsdauer, die Berech
nungsart und die Anrechnung der Wartefrist an die Leistungsdauer sind in der Police aufgeführt
.
a) Leistungsdauer pro Versicherungsfall
•
Der Taggeldanspruch endet, wenn pro Versicherungsfall die vereinbarte Anzahl Taggelder ausgerichtet wurde
.
•
Tritt nach Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer eine neue Kr
ank
heit ein, so besteht für diesen Fall nur ein Versicherungs
schutz, wenn der Versicherte zuvor seine Arbeitsfähigkeit während mindestens 12 Monaten vollständig wiedererlangt hat und er besteht nur im Umfang der
durch die neue Krankheit beding
ten zusätzlichen Arbeitsunfähigkeit.
•
Tritt während der Dauer eines
Versicherungsfalles ein zusätzlicher Fall ein, werden die an
spruchsberechtigten Tage des ersten Falles an die Leistungsdauer angerechnet.
b) Leistungsdauer innerhalb von 900 Tagen
Innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Kalendertagen wird das Taggeld für einen oder mehrere V
ersicherungsfälle während höchs
tens 730 Tagen bezahlt. Danach erlischt der Versicherungsschutz für die betreffende Person endgültig. Der massgebende Zeitabschnitt von 900 aufeinanderfolgenden Tagen wird vom letzten entschädigten Tag zurückgerechnet.
c) Berechnung der Leistungsdauer
Tage mit reduzierten Leistungen infolge teilweiser Arbeitsunfähigkeit oder in
folge Leistungen Dritter (
Art.
9) zählen für die Berechnung der Leistungsdauer voll.
d) Befristeter Arbeitsvertrag
Für P
ersonen mit befristetem Arbeits
vertrag endet jegl
icher Leistungsan
spruc
h mit Ablauf des Arbeitsverhältnisses».
Die Wartefrist ist in Art. 5.2 AVB geregelt:
«
Die
Leistungspflicht
beginnt
nach
Ablauf
der
Wartefrist
.
Die
Wartefrist
beginnt
am Tag
,
an
dem nach ärzt
lic
h
er Feststellung
eine Arbeitsunfä
higkeit
von
mindestens
25
%
be
gonnen
hat
,
frühestens
jedoch
3 Tage
vor
der
ersten
ärztlichen Behandlung
.
Tage teilweiser
Arbeitsunfähigkeit
von
mindestens
25
%
zählen für
die
Berechnung der Wartefrist
als
ganze
Tage
».
Beginn und Ende des Vertrages werden in
Art.
14.1 und 14.2 AVB geregelt:
«
14.1
Der Beginn und das Ende des Vertrages sind in der Police aufgeführt. Wird der Versicherungsvertrag nicht mindestens 3 Monate vor Ablauf gekündigt, ver
längert er sich jeweils stillschweigend um 1 Jahr. Die Kündigung ist rechtzeitig erfolgt, wenn sie spätestens am letzten Tag vor Beginn der dreimonatigen Frist dem Versicherungsnehmer oder der Gesellschaft zugekommen ist.
14.2
Nach Eintritt eines versicherten Ereignisses, das zum Bezug von Leistungen berechtigt, können die Gesellschaft und der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag kündigen.
Die Kündigung durch
die Gesellschaft m
uss spätestens bei der Auszahlung der Entschädigung erfolgen und jene des Ver
sicherungsnehmers spätestens 14 Tage, nachdem er von der Auszahlung Kennt
nis erhalten hat. Wird der Vertrag durch
die Gesellschaft
oder den Versicherungs
nehmer gekündigt, so erlischt der Versicherungsschutz 14 Tage, nachdem der anderen Partei die Kündigung mitgeteilt worden ist
.»
5
.
5
.1
V
orformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re
geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen
(BGE 142 III 671 E. 3.3; 135 III 1 E. 2)
. Gemäss Art. 18
Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach In
halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Par
teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens
grund
satz zu er
mitteln (
BGE 142 III 671 E. 3.3 und 140 III 391 E. 2.3
).
Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (BGE 131 III 606 E. 4.2; 130 III 417 E. 3.2; 129 III 702 E. 2.4.1; 127 III 444 E. 1b). Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 146 V 28 E. 3.2; 145 III 365 E. 3.2.1; 144 III 327 E. 5.2.2.1). Das Gericht
ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil der
jenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deut
lichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. Sodann hat das Gericht
auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungs
empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Für die Auslegung einer von der einen Vertragspartei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach entscheidend, welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche Geschäfts
partnerin vernünftigerweise erk
ennen durfte und musste (Urteil
des Bundes
gerichts 4A_203/2019 vom 1
1.
Mai 2020 E. 3.3.2.2.,
nicht
publ
. in BGE 146 III 254
). Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungsempfänger da
von ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine vernünftige, s
achgerechte Regelung an (Urteile des Bundesgerichts 4A_330/2021 vom
5.
Januar 2022 E. 2.2.1
, zur Publikation vorgesehen,
und
4A_652/20
17 vom 2
4.
August 2018 E. 5.1.2
).
5
.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
5
.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E. 9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus
legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
5
.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Ge
schäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
6
.
6
.1
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie
der Kläger
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
ver
stehen durfte und musste.
6
.2
Die AVB der Beklagten verweisen inso
fern auf das
Sozialversicherungsrecht, als
in der
Definition des Begriffs «Krankheit» in Art.
2.1
AVB
auf
Art.
3
des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ver
wiesen wurde (vorstehend E.
4.3
). Zudem entspricht die
Definition des Begriffs «Krankheit» in
Art.
2.1 AVB
wörtlich
derjenigen von
Art. 3 Abs. 1 ATSG. Im Bereich der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung tritt der Versicherungsfall erst im Z
eit
punkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestim
mtes Krankheitsgeschehen ein (BGE 139 V 244 E. 3.3.1). Auch bei der frei
willigen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG besteht das versicherte Risiko im Erwerbsausfall, dessen Deckung Zweck der Versicherung ist (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.8). Sodann werden die versicherten Leistungen in Art.
5.
1
A
VB als Tag
gelder bei Arbeitsunfähigkeit
von mindestens
25 %
umschrieben.
6
.3
Das VVG enthält keine Definition des befürchteten Ereignisses (BGE 142 III 671 E. 3.5) beziehungsweise des Versicherungsfalls (BGE 129 III 510 E. 3.2
). Gemäss der Rechtsprechung handelt es sich beim Versicherungsfall um die Verwirkli
chung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 129 III 510 E. 3.2). Das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre gehen bei der Krankentaggeldversicherung davon aus, dass mit diesem Vertragstypus grundsätzlich die krankheitsbedingte Arbeitsun
fähigkeit versichert ist. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein (BGE 142 III 671 E. 3.9). Nach Gesagtem ist davon auszugehen, dass die erwähnten Ver
trags
bestim
mung
en
vom Kläger
dahingehend
verstanden werden mussten,
dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % versichert ist.
6.
4
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit in Art.
2.4
AVB,
worin auf
Art.
6 ATSG verwiesen wurde, und welche
beinahe wörtlich mit der
in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt
.
6.5
Der Kläger
musste Art.
2.4
AVB in guten Treuen daher im Sinne der (sozial
versicherungsrechtlichen) Rechtsprechung zu Art. 6 ATSG verstehen, wonach es sich bei der Arbeitsunfähigkeit um eine Einbusse an funk
tionellem Leistungs
vermögen aus gesundheitlichen Gründen im bisherigen Beruf oder Aufgaben
bereich (beziehungsweise bei langer Dauer auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich) handelt, wobei eine Einbusse des Leistungsver
mö
gens etwa
durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle arbeitsrechtlich in Erscheinung treten muss (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1 und 9C_368/2008 vom 11. Septem
ber 2008 E. 2 je mit Hinweisen), und wonach die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum fällt, für den Taggelder gefordert
werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3
). Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt werden, wenn diese nachvollzieh
bar begrün
det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3).
6.6
6.6.1
In Bezug auf die Regelung der Kündigung des Versicherungsvertrags
im Schadenfall vo
n
Art.
14.2 AVB
gilt es zu beachten, dass
der Wortlaut
dies
er
Bestimmung grundsätzlich mit
demjenigen
von
Art.
42
Abs.
1-2 VVG wonach,
wenn nur ein Teilschaden eingetreten ist und dafür Ersatz beansprucht wird, das Versicherungsunternehmen berechtigt
ist
, spätestens bei der Auszahlung der Ent
schädigung vom Vertrag zurückzutreten
, und wonach
die
Versicherungsdeckung
14 Tage
nach der Mitteilung der
Kündigung
an den Versicherungsnehmer er
lischt
, übereinstimmt
.
Der
Kläger musste
Art.
14.2
AVB in guten Treuen daher im Sinne
von
Art.
42
Abs.
1-2 VVG
verstehen, wonach
der Versicherungsvertrag nach Eintritt eines versicherten Ereignisses, für das Ersatz beansprucht wird, vom Versicherer bis
spätestens
zum Zeitpunkt der
Auszahlung der Entschädigung
gekündigt werden kann.
6.6.2
Als ungewöhnlich wurde von der Rechtsprechung eine Bestimmung angesehen, wonach die vertraglichen Leistungen für laufende Krankheiten nach einer Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer im Schadenfall lediglich noch während der auf die Kündigung folgenden 180 Tagen beziehungs
weise bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer
geschuldet waren
und nicht während der vertraglichen Leistungsdauer von maximal 720 Tage
n
pro Ver
sicherungsfall. Weil diese Regel dem Versicherer ab einem gewissen Zeitpunkt ermöglicht hätte, durch die Kündigung die Leistungsdauer abzukürzen und so das vereinbarte Maximum von 720 Tagen nicht zur Anwendung kommen zu lassen, handelte es sich hierbei um eine dem Versicherungsvertrag fremde Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung nach Eintritt des Versicherungsfalles auf den zeitlichen Umfang der geschuldeten Leistungen Einfluss zu nehmen, weshalb es sich bei
dieser Bestimmung
um eine ungewöhnliche Klausel gehandelt hat, welche
von einer globalen Übernahme ausgenommen war (
BGE 135 III 225
E. 1.
4 f.
).
Demgegenüber wurden Bestimmungen in den AVB, wonach ein Taggeld
versicherungsvertrag
nach Eintritt des Schadenfalles
vom Versicherer gekündigt werden kann, von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als ungewöhnlich an
gesehen (vgl.
BGE 135 III 225
)
. Daran dürfte sich auch nach dem Inkrafttreten am
1.
Januar 2022 der vorliegend nicht anwendbaren Bestimmung von
Art.
35a
Abs.
4
nVVG
nichts geändert haben. Denn in dieser Bestimmung wird zwar in
der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung das Kündigungsrecht im Schadenfall
(im Sinne von
Art.
42
Abs.
1
VVG) zwar
nur dem Versicherungs
nehmer zu
gestanden
.
Davon ausgenommen ist indes die kollektive
Taggeld
versicherung
. Diesbezüglich steht das Kündigungsrecht im Schadenfall weiterhin
beiden Parteien zu.
Demzufolge lässt sich auch aus
Art.
35a
Abs.
1
nVVG
nicht auf eine Ungewöhnlichkeit des Inhalts von
Art.
14.2 AVB
schliessen.
6.6.3
Der Wortlaut
von
Art.
14.2 AVB
, welcher
als klar und nicht als ungewöhnlich
erscheint, musste vom Kläger
nach dem Vertrauensprinzip
daher im Sinne von
Art.
42
Abs.
1-2 VVG beziehungsweise im dem Sinne verstanden werden,
dass der Versicherer im Schadenfall beziehungsweise n
ach Eintritt eines versicherten Ereignisses, das zum Bezug von Leistungen berechtigt,
bis spätestens zum Zeit
punkt
der Auszahlung der Entschädigung
den Versicherungsvertrag kündigen
kann, und dass die Versicherungsdeckung für neue Schaden- beziehungsweise Versicherungsfälle nach einer Zeitdauer von 14 Tagen nach dem Empfang der Kündigung durch den Versicherungsnehmer erlischt.
6.7
6.7.1
Hinsichtlich der Regelung des Rückfalls in
Art.
2.5 AVB gilt es zu beachten, dass gemäss der Rechtsprechung bei einer kollektiven Krankentaggeldversicherung der Versicherer grundsätzlich bei Eintritt des Versicherungsfalls während der Deckungsperiode die vereinbarten Leistungen bis zur Erschöpfung zu erbringen hat, solange sie nach den vertraglichen Bestimmungen gerechtfertigt sind
. Dem
zufolge führt das
Erlöschen des Versicherungsverhältnisses nicht ohne weiteres
zu einem
Dahinfallen einer bereits eingetretenen Leistungspflicht
. Vielmehr be
misst sich die Leistungspflicht nach der vereinbarten Leistungsdauer (
BGE 127 III 106 E. 3b
; Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom
7.
April 2009 E. 3.5.1).
6.7.2
Die Bestimmung von
Art.
2
.5
AVB, wonach
Krankheiten, die medizinisch mit früher entschädigten Krankheiten oder Unfällen zusammenhängen, als Rückfälle gelten
, und wonach
es sich bei Rückfällen
um
neue Versicherungsfälle
handelt
, wenn seit mindestens 12 Monaten keine volle oder teilweise Arbeitsunfähigkeit
auf Grund der früher entschädigten Krankheit
mehr bestanden hat,
oder
wenn
bei
Eintritt des
R
ückfalls
nicht
eine bereits
durch einen anderen Versicherungsfall verursachte volle oder teilweise Arbeitsunfähigkeit
bestanden hat
(vgl. vor
stehend E.
4.3
)
,
ist
daher
so zu verstehen, dass
Ansprüche aus der Kollektiv
versicherung für bereits eingetretene Krankheiten oder darauf beruhende Rück
fälle
, welche sich in einem Zeitraum von weniger als 12 Monaten seit Ende der Arbeitsunfähigkeit für die früher entschädigte Krankheit ereignet haben, oder welche sich während der Dauer einer Arbeitsunfähigkeit für eine andere ver
sicherte Krankheit ereignet haben, mit der Beendigung des Versicherungsschutzes infolge Kündigung des Versicherungsvertrags
nicht dahinfallen.
Eine andere Aus
legung der Klausel
wäre ungewöhnlich (vgl. Urteil
e des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom
7.
April 2009 E. 3.5.1 und
5C.74/2002 vom
7.
Mai 2002 E. 2b und 2c). Nach den gesamten Umständen
musste
Art.
2.5 AVB
vom Kläger in guten Treuen
demnach dahingehend
verstanden werden.
6.8
Da es sich bei den erwähnten
Bestimmungen
der AVB nicht um ungewöhnliche Klauseln handelt, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen sind, und auf welche gesondert hätte aufmerksam gemacht werden müssen, kommt die Ungewöhnlichkeitsregel
vorliegend daher
nicht zur Anwen
dung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1). Da die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt auch für die Unklarheits
regel kein Raum.
7.
7.1
Der K
läger machte
g
elten
d,
dass
der Versicherer nach Eintritt
des von ihm gemeldeten Unfalls
vom 2
3.
Juni 2016
, bei dem
er sich
mit einer Bohrmasc
hine in den Finger gebohrt habe
(vgl.
Urk.
1 S. 3), den Versicherungsvertrag
zwar
hätte kündigen dürfen, dass er
dies am
2
9.
Dezember 2016
indes
nicht rechtzeitig getan habe, da er für diesen Schadenfall die Entschädigung bereits am 2
7.
Dezember 2016 ausbezahlt habe
(
Urk.
1 S. 7)
. Der Kläger vertrat daher
sinngemäss
die Ansicht, dass der Wortlaut von
Art.
14.2 AVB dahingehend zu verstehen beziehungsweise aus
zulegen sei, dass
der Versicherer nach Eintritt eines versicherten Ereignisses, das zum Bezug von Leistungen berechtigt,
lediglich bis zum
Zeitpunkt der Auszahlung
einer
Entschädigung
für dieses versicherte Ereignis beziehungsweise für
genau
diesen Schadenfall
den Versicherungsvertrag
kündigen könne.
7.
2
Demgegenüber ging die Beklagte in der Duplik vom 1
6.
November 2021 (
Urk.
14) davon aus, dass
sie den Versicherungsvertrag
im Schadenfall bis
spätestens zur Auszahlung der Entschädigung habe kündigen können, und dass es unerheblich
sei, welche
Schadenfälle beziehungsweise
Schadennummern sie im Kündigungs
schreiben erwähnt habe (S. 3).
7
.3
Gemäss dem Vertrauensprinzip musste d
er Kläger
als
die andere Vertragspartei bei Vertragsabschluss als redlicher Geschäftspartner
vernünftigerweise
erkennen, dass das Regelungsziel von
Art.
14.2 AVB
in einer Anlehnung an das
zwingende R
echt
von
Art.
42
Abs.
1-2 VVG
beziehungsweise in einer sinngemässen Wiedergabe des Inhalts dieser Bestimmung
bestand. Der Kläger musste die Klausel daher
bei Ver
tragsabschluss
in Übereinstimmung mit der Regelung von
Art.
42
Abs.
1-2 VVG
so verstehen
, dass der Versicherer nach Eintritt eines versicherten Ereignisses, das zum Bezug von Leistungen berechtigt, bis spätestens zum Zeitpunkt der Aus
zahlung der Entschädigung
und mithin - bei verschiedenen entschädigungs
berechtigten versicherten Ereignissen - bis spätestens zur Auszahlung der letzten Tranche der vertraglichen Entschädigung
den Versicherungsvertrag kündigen k
ann
.
7.4
Dem
Kläger
ist daher
nicht zu folgen, wenn er die Ansicht vertreten sollte, dass
Art.
14.2 AVB
in einer Weise
auszulegen sei, dass eine Kündigung
durch den Ver
sicherer
lediglich bis zum Zeitpunkt der Zahlung der Entschädigung für denjenigen Schadenfall, auf Grund wessen der Vertrag gekündigt werden sollte, zu erfolgen habe. Vielmehr lässt sich ein
e
solche Auslegung
weder
dem Wortlaut
von
Art.
14.2 AVB
noch
dem Regelungsziel der Klausel, welches in einer Anlehnung an
Art.
42
Abs.
1 VVG
besteht,
entnehmen.
Im Übrigen stimmt auch
der
Wortlaut des
Begriff
s
«Auszahlung der Entschädigung» in Ar
t.
14.2 AVB
mit demjenigen
von
Art.
42
Abs.
1 VVG
überein. Der Begriff
«Auszahlung der Entschädigung»
in
Art.
14.2 AVB musste vom Kläger
nach
Treu und Glauben
daher im Sinne des damit überein
stimmenden Begriffs von
Art.
42
Abs.
1 VVG verstanden werden.
Da es sich bei der
Auszahlung der Entschädigung
gemäss
Art.
42
Abs.
1 VVG,
wie bereits erwähnt (vorstehend E.
1.6
), um
die vollständige Tilg
ung der Schuld des Ver
sicherers beziehungsweise, w
enn der Versicherer mehrere Zahlungen zu leisten hat,
um
die letzte
auf Grund des Versicherungsvertrags
geschuldete Zahlung
handelt, musste der Kläger
bei Vertragsabschluss
Art.
14.2 AVB
gemäss dem Ver
trauens
prinzip
so verstehen
, dass eine Kündigung des Versicherungsvertrags durch den Versicherer im Schadenfall bis spätestens zum Zeitpunkt der Auszahlung der letzten Tranche
der auf Grund des Versicherungsvertrags geschuldete
n
Taggeld
leistungen
zu erfolgen hat
.
Vom
Kläger durfte in guten Treuen
Art.
14.2 AVB ent
gegen seines Wortlauts nicht
so
verstanden werden
, dass
beim gleichzeitigen Ein
tritt mehrerer Teilschäden, für welche Ersatz beansprucht wird,
die Kündigung
spätestens bis zur Auszahlung der letzten Zahlung für denjenigen Teilschaden, auf Grund welcher die Kündigung ausgesprochen wurde, zu erfolgen habe.
Art.
14.2
AVB
musste vielmehr so verstanden werden, dass bei einem
gleichzeitigen Eintritt mehrerer Teilschäden, für welche Ersatz beansprucht wird,
die Kündigung bis zur Auszahlung der letzten auf Grund des Versicherungsvertrags geschuldeten Tag
geldleistung erfolgen kann.
8.
8.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger mit S
chreiben vom 2
9.
Dezember 2016
(
Urk.
2/13)
mitteilte, dass sie den mit ihm geschlossene
n
Ver
sicherungsvertrag betreffend die kollektive Krankentaggeldversicherung im Schadenfall per sofort kündige. In der Folge zahlte die Beklagte dem Kläger a
m 1
4.
Februar 2017
letztmals
Taggeldleistungen
aus der kollektiven Taggeld
versicherung
im Betrag von
Fr.
7'520.40
für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
während des Zeitraums
vom 2
0.
Dezember 2016 bis 2
4.
Januar 2017 und für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
während des Zeitraums
vom 2
5.
Januar bis 1
0.
Februar
aus
(
Urk.
7/4; vgl.
Urk.
2/11)
.
8
.2
Vom Kläger wird der Erhalt des Schreibens betreffend Kündigung vom 2
9.
Dezember 2016 (
Urk.
2/13) nicht bestritten. Vielmehr reichte er dieses Schreiben als Beilage zu seiner Klage ein.
Nicht bestritten wurde vom Kläger auch der Erhalt der Zahlung vom 1
4.
Februar 201
7.
Diesbezüglich hielt er in der Replik vom 1
4.
Oktober 2021 ausdrücklich fest, dass es unbestritten sei, dass er nach der Kündigung des Versicherungsvertrages (vom 2
9.
Dezember 2016) noch Zahlungen aus einem weiteren Schadenfall erhalten habe (
Urk.
11
S. 3).
8.3
Nach Gesagtem ist daher unbestritten, dass die Beklagte den Versicherungsvertrag betreffend eine kollektive Taggeldversicherung mit dem Kläger am 2
9.
Dezember 2016 kündigte, und dass
die Beklagte dem Kläger
anschliessend
am 1
4.
Februar 2017 eine letzte Tranche
von
auf Grund des Ve
rsicherungsvertrags geschuldeter Taggeldleistungen ausbezahlte.
Dem Kläger ist daher nicht zu folgen, wenn er die Ansicht vertreten sollte, dass die Beklagte, weil sie sich bei der Kündigung des Versicherungsvertrags lediglich auf den Schadenfall vom 2
3.
Juni 2016 bezogen habe, den Vertrag lediglich bis zur Auszahlung der letzten Entschädigung für diesen Schadenfall
, mithin
am 2
7.
Dezember 2016
,
habe kündigen dürfen, und dass
die
Kündigung des Versicherungsvertrages
durch die Beklagte
vom 2
9.
Dezember 2016 daher verspätet erfolgt sei.
8.4
Vielmehr
handelt
e
es sich bei der Kündigung des Versicherungsvertrags durch die
Beklagte
vom
2
9.
Dezember 2016
um eine
in Übereinstimmung mit
Art.
14.2 AVB und
Art.
42 VVG
rechtzeitig
vor
der Auszahlung der
letzte
n
auf Grund des Ver
sicherungsvertrags geschuldete
n
Zahlung
ausgesprochene Kündigung.
Demzufolge
erlosch
der Versicherungsschutz 14 Tage
nach der Zustellung des Kündigungs
schreibens vom
2
9.
Dezember 2016
an den Kläger.
Der Kläger
vermag das Bestehen eines Versicherungsvertrages für die Zeit nach Erhalt des
Kündigungsschreibens vom 2
9.
Dezember 2016
daher
nicht zu beweisen.
9.
9.1
Strittig
und zu prüfen ist im Folgenden,
ob
der Kläger für einen Anspruch auf Taggeldleistungen im klageweise geltend gemachten Umfang
eine
r
Arbeits
un
fähigkeit
von 100
%
vom
5.
Oktober bis 1
9.
November 2017,
einer
solche
n
von 80
%
vom 2
0.
November bis
1
7.
Dezember 2017 (
Urk.
1 S. 8)
,
einer
solche
n
von 60
%
vom 1
8.
Dezember 2017 bis
1.
Januar 2018,
einer
solche
n
von 100
%
vom
2.
bis 2
2.
Januar 2018,
einer solchen
von 60
%
vom 2
3.
Januar bis 1
1.
März 2018 sowie
einer solchen
von 50
%
vom 1
2.
März bis
9.
Juli 2018 und vom 2
9.
Oktober bis 1
1.
November 2018 sowie vom
5.
bis
2
8.
Februar 2019 (
Urk.
1 S. 9) den Beweis zu erbringen vermag. Dafür müsste
der
Schadenfall beziehungsweise das ver
sicherte Ereignis
entweder
während der Dauer des Versicherungsschutzes - also
spätestens
bis zu
m Ablauf des Zeitraums von 14 Tagen nach Eintreffen des Kündigungsschreibens vom 2
9.
Dezember 2016 beim Kläger - eingetreten sein,
oder es müsste
sich um einen Rückfall handeln,
welcher sich vor Ablauf eines Zeit
raums von 12 Monaten seit
Ende der durch das ursprüngliche versicherte Ereignis verursachten Arbeitsunfähigkeit
ereignet hätte, oder welcher während der Dauer einer durch ein anderes versichertes Ereignis verursachten Arbeitsunfähigkeit ein
getreten wäre
(vgl.
Art.
2.5 AVB; vorstehend E.
4.3
und E.
6.7.2
).
Nicht materiell zu prüfen ist demgegenüber
die
klageweise ge
ltend gemachte Tag
geldforderung, insoweit sie von der Beklagten anerkannt wurde (vorstehend E.
3.3
).
9.2
Dr.
med. Z._
, Facharzt für
Allgemeine Innere Medizin
, erwähnte in seinem Bericht vom 3
1.
Januar 2017 (
Urk.
7/6), dass der Kläger unter Nacken
schmerzen nach längerer Kopftieflage im Liegen, unter Schmerzen im Bereich L5/S1 sowie unter Panikattacken leide und attestierte dem Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 2
0.
Dezember 2016 bis 2
2.
Januar 201
7.
Auf Grund der zunehmenden psychischen Symptome sei der Kläger an eine Psychiaterin über
wiesen worden.
9.3
Dr.
med. A._
, Fachärztin für
Psychiatrie und Psychotherapi
e, stellte in ihrem Bericht vom 2
8.
Februar 2017 (
Urk.
7/10 =
Urk.
2/10) die Diagnose einer Panikstörung und attestierte dem Kläger für die Zeit vom 2
1.
bis 2
4.
Januar 2017 aus psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und vom 2
5.
Januar bis 1
9.
Februar 2017 eine solche von 50
%
. Sie führte sodann aus, dass der Kläger
ab dem 2
0.
Februar 2017 vollständig arbeitsfähig und i
m
Umfang eines vollzeit
lichen Arbeitspensums arbeitstätig sei (S. 2).
9.4
Dr.
med. B._
, Fachärztin für
Allgemeine Innere Medizin
,
stellte
in ihrem Bericht vom 1
7.
Januar 2018 (
Urk.
2/17)
die folgenden Diagnosen (S. 1):
-
Epicondylitis
radialis
humeri
beidseits
-
Epicondylitis
ulnari
humeri
links
-
aktuell grippaler Infekt seit Januar 2018
Die Ärztin führte aus
, dass Ende September 2017 über Nacht akute Schmerzen an beiden Ellenbogen
des Klägers
aufgetreten seien. Nach einigen Tagen der Selbst
medikation habe der Kläger am
5.
Oktober 2017
Dr.
Z._
konsultiert, welcher eine
Epicondylitis
radialis
beidseits diagnostiziert und ihm für einige Wochen eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestiert habe. Gegenwärtig bestehe eine Arbeits
unfähigkeit von 60
%
, da der Kläger als selbständiger Mechaniker einige hand
werkliche Arbeiten sowie die Tätigkeit als Hauswart nicht mehr ausüben könne (S. 1).
9.5
In seinem
Auszug aus der Krankengeschichte des Klägers
(
Urk.
2/5)
führte
Dr.
med. C._
, Facharzt für
Allgemeine Innere Medizin
,
aus
, dass der Kläger ihn am
8.
Juli 2016 wegen
eines Problems am rechten Arm
konsultiert habe
. Er
diagnostizierte eine
Epicondylitis
radialis
und attestierte dem Kläger deswegen eine Arbeitsunfähigkeit für eine Woche.
In der Folge
erfolgten
weitere
Konsultationen
bei
Dr.
C._
am 22., 23., 2
4.
und 2
6.
August, 5., 6., 8., 13., 14., 20.,
2
1.
und 2
7.
September sowie
am
2
9.
November 2016
und
am
3.
und
4.
Januar 201
7.
Abg
esehen von der Konsultation vom 2
4.
August 2016, anlässlich welcher neben Rückenbeschwerden
auch Bauch
schmerzen behandelt worden seien
,
und der Konsultation vom 2
9.
November 201
6
, anlässlich welcher neben Rückenbeschwerden auch eine klein
e
Warze behandelt
worden seien
,
handelte es sich hierbei
ausschliesslich
um Konsultationen, welche
unter dem Titel eines Problems im Bereich des Rückens
erfolgten
.
In der Folge konsultierte der Kläger
Dr.
C._
am
6.,10., 1
1.
und
am
2
0.
Januar 2017 wegen Schwindels
und
Dr.
C._
vermerkte
in Bezug auf diese Konsultationen
als Titel beziehungsweise
als
Problem
denn auch
einen Schwindel
.
In Bezug auf die
Konsultation
vom
2
1.
April 2017
wurden von
Dr.
C._
aus
schliesslich
Rückenschmerzen
festgestellt
,
wobei dem Kläger
deswegen
eine Arbeitsunfähigkeit attestiert
wurde
.
Die Konsultationen
vom
15., 22., 2
3.
und 2
9.
Mai
,
vom
7.
und 2
7.
Juni sowie vom 1
8.
Juli 2017 erfolgten gemäss
Dr.
C._
unter dem Titel eines Problems im Bereich
des Rückens.
Dabei erwähnte
Dr.
C._
, dass der Kläger angegeben habe, neben den
Rückenschmerzen im Sinne
einer
Lumbago
auch unter
Ellenbogen
beschwerden beidseits
gelitten zu haben
(
Urk.
2/5).
Dr.
C._
attestierte dem Kläger
in seinem
Zeugnis vom
8.
Juni 2018 (
Urk.
7/11)
für die Zeit v
om 2
2.
bis 3
1.
Mai 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
, vom
1.
bis
4.
Juni eine solche von 80
%
und vom
5.
bis 3
1.
Juli 2017 eine solche von 50
%
.
Die nachfolgenden Konsultationen vom 10., 1
6.
und 2
7.
Oktober sowie vom 2
2.
November, vom 6., 1
1.
und 1
5.
Dezember 2017 erfolgten
gemäss dem Auszug aus der Krankengeschichte
unter dem Titel eines Problems im Bereich de
r
Gelenke, wobei
Dr.
C._
diesbezüglich eine
E
picondylitis
humeri
radialis
, links weniger als rechts, rezidivierend nach vermehrter Belastung, beziehungsweise eine chronische rezidivierende
Epicondylitis
humeri
radialis
, rechts mehr als links, je
weils stark nach Belastung im Rahmen von Hausarbeiten, feststellte (
Urk.
2/5)
. Des
wegen attestierte
Dr.
C._
dem Kläger
für die Zeit
vom
5.
Oktober bis 1
9.
November 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und vom 2
0.
November bis 1
7.
Dezember 2017 eine solche von 80
%
(
Urk.
7/11).
9.
6
In seiner Stellungnahme an die Beklagte per E-Mail vom 2
5.
Januar 2018 (Urk. 7/14) führte
Dr.
C._
aus, dass die gegenwärtige Erkrankung und Krank
schreibung seit
5.
Oktober 2017 bestehe, und dass der Kläger vorher, im Sommer 2017
,
aus anderen Gründen krankgeschrieben worden sei.
9.
7
Dr.
med. D._
, Facharzt für
Rheumatologie
, stellte in seinem Bericht vom
9.
Juli 2018 (
Urk.
2/18) die folgenden Diagnosen (S. 1):
-
Epicondylopathia
humeri
radialis
beidseits, deutlich rechtsbetont
-
a
namnestisch
Lumbovertebralsyndrom
Der Arzt führte aus, dass der Kläger s
eit Sommer 2016 unter belastungsabhängigen rechtsseitigen Ellbogenschmerzen
leide
, weswegen
gemäss seinen Angaben
bereits
im Jahre
2016
eine Physiotherapie
durchgeführt und dem Kläger eine Arbeits
unfähigkeit attestiert worden sei. Im Jahre
2017
hätten
weiterhin rechtsseitige Ell
bogens
chmerzen und neu leichtgradige
linksseitige Ellbogenschmerzen
bestanden,
weswegen gemäss
den Angaben des Klägers Physio- und
Ergotherapie
n durch
geführt worden seien. Gegenwärtig leide der Kläger unter
Schmerzen im radialen
Ellbogenbereich rechts bei
m Heben von Lasten, beim
forciertem Faustschluss
und beim
Heckenschneiden
(S. 1).
A
nlässlich der Erstkonsultation
vom 2
5.
Juni
2018
sei
eine lokale Infiltration im Bereiche des rechten
Epicondylus
humeri
radialis
mit
Diprophos
und
Lidocain
durch
geführt worden.
Anlässlich der Nachkontrolle
vom
5.
Juli
2018
habe der Kläger angegeben,
dass im Anschluss an die Infiltrationsbehandlung die
Beschwerden verschw
unden seien, und dass
auch in der Folge keine
Rezidiv
schmerzen
mehr a
ufgetreten seien. Auf G
rund
des günstigen Beschwerdeverlauf
es
habe der Kläger die Arbeit am
9.
Juli
2018
wiederaufgenommen
,
und es sei auf
eine weitere Nachkontrolle
verzichtet worden (S. 2).
10.
10.1
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass
Dr.
C._
dem
Kläger
gemäss dem
Auszug aus der Krankengeschichte
(vorstehend E. 9.5)
am
8.
Juli 2016 wegen Schmerzen im rechten Arm im Sinne einer
Epicondylitis
radialis
eine Arbeitsunfähigkeit
während einer Woche, mithin vom
8.
bis 1
5.
Juli 2016, attestierte. In der Folge erfolgten die
Konsultationen
bei
Dr.
C._
vom
22., 23., 2
4.
und 2
6.
August, 5., 6., 8., 13., 14., 20.,
2
1.
und 2
7.
September sowie 2
9.
November 2016
und vom
3.
und
4.
Januar 2017
fast
ausschliesslich
auf Grund
von Beschwerden im Bereich des
Rückens.
Die nachfolgenden Konsultationen bei
Dr.
C._
am 6.,10., 1
1.
und am 2
0.
Januar 2017
erfolgten ausschliesslich
wegen
eines
Schwindels
, diejenige vom
2
1.
April 2017 ausschliesslich
auf Grund von Rückenschmerzen. Obwohl
Dr.
C._
im Auszug aus der Krankengeschichte hin
sichtlich der
Konsultationen vom 15., 22., 2
3.
und 2
9.
Mai, vom
7.
und 2
7.
Juni sowie vom 1
8.
Juli 2017
erwähnte, dass der
Kläger neben den Rückenschmerzen auch unter Ellenbogenbeschwerden beidseits gelitten
habe, standen diese Konsultationen gemäss dem Auszug aus der Krankengeschichte unter dem Titel eines
Problems im Bereich des Rückens
, weshalb davon auszugehen ist, dass diese Konsultationen überwiegend die weitgehend im Vordergrund stehenden Rück
en
beschwerden betraf
en
, und dass die dabei dem Kläger
für die Zeit vom 2
2.
bis 3
1.
Mai 2017
attestierte
Arbeitsunfähigkeit von 100
%
,
diejenige
für die Zeit
vom
1.
bis
4.
Juni
2017
von 80
%
sowie die
jenige
für die Zeit v
om
5.
bis 3
1.
Juli 2017
von 50
%
weit überwiegend beziehungsweise fast ausschliesslich auf Grund der Rückenschmerzen im Sinne einer Lumbago erfolgten. Anschliessend bestand ge
mäss der Beurteilung durch
Dr.
C._
während der Zeit vom
1.
August bis
4.
Oktober 2017 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (vgl.
Urk.
7/11).
Die nach
folgenden Konsultationen
bei
Dr.
C._
vom 10., 1
6.
und 2
7.
Oktober sowie vom 2
2.
November, vom 6., 1
1.
und 1
5.
Dezember 2017
und die
dem Kläger
attestierten Arbeitsunfähigkeiten
für die Zeit
vom
5.
Oktober bis 1
9.
November 2017
von 100
%
und vom 2
0.
November bis 1
7.
Dezember 2017 von 80
%
,
betrafen
gemäss dem Auszug aus der Krankengeschichte
ein
P
roblem
im Bereich de
r
Gelenke
im Sinne einer
Epicondylitis
humeri
radialis
(
vorstehend E.
9.5
).
Damit über
ein
stimmend ging
Dr.
C._
i
n seiner Stellungnahme vom 2
5.
Januar 2018 (
vor
stehend E.
9.6
)
davon
aus, dass
der Kläger vor dem
5.
Oktober 2017 auf Grund eines anderen Leidens erkrankt und
deswegen
arbeitsunfähig gewesen sei.
10.2
Damit übereinstimmend ging auch
Dr.
B._
in ihrem Bericht vom 1
7.
Januar 2018 (
vorstehend E.
9.4
)
davon aus,
dass
beim Kläger
Ende September 2017 über Nacht akute Schmerzen an beiden Ellenbogen aufgetreten seien
, und dass er des
wegen ab
5.
Oktober 2017
ärztlich behandelt, und dass ihm ab diesem Z
eitpunkt
auf Grund von Ellenbogen
be
schwerden im Sinne einer
Epicondylitis
humeri
radialis
eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestiert
worden sei.
10.3
Dr.
Z._
ging
in seinem Bericht vom 3
1.
Januar 2017 (
vorstehend E.
9.2
)
davon aus
,
dass der
Kläger
auf Grund von Nackenschmerzen, Rückenschmerzen und
Panikattacken
in der Zeit
vom 2
0.
Dezember 2016 bis 2
2.
Januar 2017
vollständig arbeitsunfähig gewesen sei
.
Dr.
A._
attestierte dem Kläger
für die Zeit vom 2
1.
bis 2
4.
Januar 2017 aus psychischen Gründen
im Sinne von Panikattacken
eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und vom 2
5.
Januar bis 1
9.
Februar 2017 eine sol
che von 50
%
(vorstehend E.
9.3
)
. Demgegenüber
erwähnte
Dr.
D._
in seinem Bericht
vom
9.
Juli 2018 (vorste
hend E.
9.
7
) zwar,
dass der Kläger gemäss seinen Angaben seit Sommer 2016 unter belastungsabhängigen rechtsseitigen Ell
en
bogenschmerzen
gelitten habe
, weswegen ihm eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei, und dass er auch im Jahre 2017 unter rechtsseitigen Ellbogen
schmerzen gelitten habe
. Er äusserte sich indes nicht zum Umfang der Arbeits
fähigkeiten und zu den Zeiträumen, während denen einen solche bestanden haben sollte.
10.4
Dem Auszug aus der Krankengeschichte von
Dr.
C._
in Verbindung mit
dessen A
rbeits
fähigkeit
s
beurteilung vom
8.
Juni 2018 (vorstehend E.
9.5
)
sowie
der ergänzenden Stellungnahme vom
2
5.
Januar 2018
(vorstehend E.
9.6
)
lassen sich echtzeitlich erhobene
Befunde und
echtzeitlich gestellte Diagnosen und
Arbeits
unfähigkeitsbeurteilungen
entnehmen
. Sodann enthalten die Beurteilungen durch
Dr.
C._
nachvollziehbare Begründungen
der
echtzeitlich
gestellten Diagnosen und attestierten Arb
eitsunfähigkeiten. Insgesamt vermögen die Beurteilungen durch
Dr.
C._
daher zu überzeugen, sodass vorliegend darauf abgestellt werden kann.
10.5
Zu überzeugen vermag sodann die Beurteilung durch
Dr.
B._
vom 1
7.
Januar 2018 (vorstehend E.
9.4
),
insoweit diese darin in Übereinstimmung mit der Beurteilung durch
Dr.
C._
davon ausging, dass beim K
läger Ende September 2017 über Nacht akute Schmerzen an beiden Ellenbogen aufgetreten seien,
weshalb
er am
5.
Oktober 2017 ärztlich behandelt
und ihm ab diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei.
10.6
Zu überzeugen vermag
inhaltlich auch
die Beurteilung durch
Dr.
D._
, insoweit dieser
in seinem Bericht vom
9.
Juli 2018 (vorstehend E.
9.
7
)
in Übereinstimmung mit der Beurteilung durch
Dr.
C._
davon ausging, dass dem Kläger im
Sommer 2016
wegen belastungsabhängiger rechtsseitiger
Ellbogenschmerzen
eine Arbeits
unfähigkeit attestiert worden sei, und dass
dies
er auch im Jahre 2017
während einer gewissen Zeit
unter rechtsseitigen Ellbogenschmerzen gelitten habe.
Der Beurteilung durch
Dr.
D._
kann jedoch für die vorliegend streitigen Beweisfragen, auf Grund welcher versicherten Ereignisse und während welcher genauen Zeit
räume eine leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, keine Aus
sagen entn
ommen werden
, weshalb es sich insoweit nicht um ein geeignetes Beweismittel handelt, sodass vorliegend nicht darauf abgestellt werden kann.
11.
11.1
Nach Gesagtem ist gestützt auf d
en
nachvollziehbaren,
vom Kläger
als Beilage zu seiner
K
lage eingereichten
Auszug aus der Krankengeschichte von
Dr.
C._
in Verbindung mit dessen Arbeitsfähigkeitsbeurteilung vom
8.
Juni
2018 (vorstehend E.
9.5
) und dessen
ergänzenden Stellungnahme vom
2
5.
Januar 2018
(vorstehend E.
9.6
)
sowie gestützt auf den nachvollziehbaren Bericht von
Dr.
B._
vom 1
7.
Januar 2018 (vorstehend E.
9.4
)
davon auszugehen, dass der Kläger auf Grund
eines versicherten
Ereignisses
im Sinne von
Ellenbogenbeschwerden
beziehungs
weise
einer
Epicondylitis
humeri
radialis
erstmals
vom
8.
bis 1
5.
Juli 2016
arbeits
unfähig war, und dass auf Grund desselben Leidens in der Zeit vom
5.
Oktober bis 1
9.
November 2017 und vom 2
0.
November bis 1
7.
Dezember 2017
erneut eine Arbeitsunfähigkeit bestand. Demzufolge ist von einem Rückfall der Ellenbogen
beschwerden am
5.
Oktober 2017 auszugehen. Da
jedoch am
5.
Oktober 2017
seit dem 1
5.
Juli 2016
bereits ein
Zeitraum von mehr als 12 Monaten Dauer verstrichen war, handelt es sich beim Rückfall vom
5.
Oktober 2017 um einen neuen Ver
sicherungsfall
im Sinne von
Art.
2.5 AVB
. Für dieses
neue versicherte Ereignis bestand jedoch auf Grund der Kündigung des Versicherungsvertrags durch die Beklagte am 2
9.
Dezember 2016 kein Versicherungsschutz beziehungsweise keine Versicherungsdeckung mehr.
11.2
Demzufolge ist das Verfahren im Umfang der vom Kläger für die Zeit vom 2
0.
April bis 3
1.
Juli 2017 beantragten Bezahlung von Taggeldleistungen durch die Beklagte im Betrag von
Fr.
13'487.40 als durch teilweise Anerkennung der Klage erledigt
abzuschreiben
. Im Umfang eines Verzugszinses
auf der anerkannten Forderung im Betrag von
Fr.
13’487.40 von 5
%
ab dem 2
6.
Februar 2019
ist die Klage teilweise gutzuheissen. Im
Übrigen ist die
Klage abzuweisen.
12.
12.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Gemäss Art. 96 ZPO sind d
ie Tarife für die Prozess
kosten durch die Kantone festzusetzen.
Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das
Gesetz
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Straf
prozess (GOG)
, enthält keine für
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG).
Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädi
gungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Straf
be
hörden. Die Bemes
sung der Par
tei
entschädigung richtet sich somit nach § 34
des Gesetzes über das Sozial
ver
sicherungsgericht (
GSVGer
)
sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die
Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungs
gericht (
GebV
SVGer
).
12.2
Die obsiegende Partei hat
gemäss
§
34
GSVGer
Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer
Par
tei wird keine Prozess
ent
schädigung zugesprochen (§ 7 Abs. 1
der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht;
GebV
SVGer
). Wenn eine Partei, die
eine Parteientschädigung beansprucht, dem Gericht
vor dem End
entscheid k
eine detaillierte Zusammenstellung über
ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen ein
reicht,
setzt
das Gericht die Entschädigung nach Ermes
sen fest
(§ 7 Abs. 2
GebV
SVGer
)
.
12.3
Ausgangsgemäss hat der nur in einem geringen Umfang teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf eine Pro
zessent
schä
di
gung, welche
um drei Viertel zu kürzen ist. In
Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwie
rig
keit des Pro
zesses sowie eines gerichtsüblichen Stundenansat
zes von Fr.
22
0.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer)
ist die gekürzte Prozessentschädigung
auf Fr.
900
.-- (inklusive Baraus
lagen un
d Me
hrwert
steuer) festzu
setzen
.
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagte
n ist praxisgemäss keine
Partei
ent
-schädigung zuzusprechen (vgl.
Art.
68
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht beschliesst
:
D
er Prozess wird
im Umfang der
Taggeldleistungen
für die Zeit vom 2
0.
April bis 3
1.
Juli 2017 im Betrag von
Fr.
13'487.40 als durch teilweise Anerkennung der Klag
e erledigt
abgeschrieben
,
und erkennt:
1
.
In teilweiser Gutheissung der Klage
wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
auf der anerkannten Forderung im Betrag von
Fr.
13’487.40 einen
Zins
von 5
%
ab dem 2
6.
Februar 2019
zu bezahlen
. I
m Übrigen wird die
Klage
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird
verpflichtet,
dem Kläger
eine
reduzierte
Prozessentschädigung von
Fr.
900
.-- (inklusive
Barauslagen und M
ehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Mark A.
Glavas
-
GENERALI Allgemeine Versicherungen AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.