# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 76af2cd0-2bea-4159-a0ba-04eb5fefc30c
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 31. Juli 2009 eröffnete die Stadt Winterthur, Departement Schule und Sport, ein offenes Submissionsverfahren betreffend Lieferung und Montage von 223 Kurzdistanz-Beamern für die städtischen Sekundarschulen. Innert Frist gingen elf gültige Grundangebote und 4 Unternehmervarianten mit bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 393'046.75 und Fr. 562'342.15 ein. Am 21. Oktober 2009 ging der Zuschlag an die D AG für deren Unternehmervariante im Betrag von Fr. 420'628.85. Der Entscheid wurde den Teilnehmern am 22. Oktober 2009 eröffnet.
II.
Mit Beschwerde vom 28. Oktober 2009 beantragte die A AG, von welcher das tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht sinngemäss, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. November 2009, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.
In ihrer Replik vom 18. Dezember 2009 liess die Beschwerdeführerin ergänzend um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Zusprechung einer Parteientschädigung ersuchen. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Januar 2010, auf das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei nicht einzutreten.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Januar 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung den zweiten Platz belegt. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen.
3.
Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).
Vorliegend wurden in Ziffer 15 der Angebotsunterlagen folgende Zuschlagskriterien genannt:
I Preis 60 %
II Technische Lösung/Design 30 %
III Serviceleistung 10 %
Die Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht infrage gestellt. Unbestritten blieb auch die Bewertung der Angebote bei den Zuschlagskriterien "Preis" und "Technische Lösung/Design". Die Vorbringen der Beschwerdeführerin richten sich ausschliesslich gegen die Beurteilung der Angebote beim Zuschlagskriterium "Serviceleistung".
4.
Bezüglich des Zuschlagskriteriums "Serviceleistung" wurden von den Anbietenden folgende Angaben verlangt:
"- Garantie- und Serviceleistungen der angebotenen Produkte
- Nachweis und Kosten für Service vor Ort innerhalb eines Arbeitstages
- Kosten einer Ersatzlampe für den angebotenen Kurzdistanzbeamer (netto inkl. Versandkosten und MWST)
- Stundentarif eines Monteurs bei Reparaturen (inkl. MWST)
- Anfahrttarif eines Monteurs nach Winterthur (inkl. MWST)"
Von diesen fünf Positionen hat die Beschwerdegegnerin nur die letzen drei in die Bewertung mit einbezogen, wobei sie zwei je gleich gewichtete Unterkriterien bildete. Bei beiden Unterkriterien beschränkt sich die Bewertung auf einen Kostenvergleich. Beim ersten Unterkriterium geht es um die Kosten der Ersatz-Beamerlampe und beim zweiten werden unter dem Titel "Reparaturkosten" die Stunden- und Anfahrtstarife zusammengefasst und anhand eines fiktiven zweistündigen Serviceeinsatzes miteinander verglichen.
4.1
Diese Auswahl der Unterkriterien wirft gleich in mehrfacher Hinsicht Fragen auf. Zum einen fällt auf, dass die qualitativen Aspekte der Garantie- und Serviceleistungen überhaupt nicht bewertungsrelevant waren. Dafür misst die Beschwerdegegnerin den Kosten für Ersatzlampen ein relatives Gewicht von 50 % bei, und dies, obwohl sie selbst ausführt, dass mit einem Ersatz der Beamerlampen frühestens nach 3 Jahren zu rechnen ist. Was sodann das dem Reparaturkosten-Vergleich zugrunde liegende Service-Szenario betrifft, räumt sie selber ein, dass es sich dabei um eine durch nichts belegte Annahme handelt. Vor dem Hintergrund des Transparenzgebots weckt dieses Vorgehen sowohl hinsichtlich der Auswahl als auch der relativen Gewichtung der massgeblichen Unterkriterien gewisse Bedenken. Immerhin ist anzumerken, dass sich die Bewertungsmethode im Ergebnis nicht einseitig zulasten bzw. zugunsten einer Anbieterin auswirkte: Beim Kriterium "Kosten Beamerlampe" profitiert die Beschwerdeführerin, bei den "Kosten Reparatur" dagegen die Mitbeteiligte. Wer letztlich mehr profitierte, kann offen gelassen werden. Überhaupt ist der Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin gewählten Bewertungsmethode nicht weiter nachzugehen, da die daraus resultierende Bewertung auch einer rechnerischen Überprüfung nicht standhält und die Beschwerde daher aus den nachstehenden Gründen ohnehin gutzuheissen ist.
4.2
Gemäss den einleitenden Bemerkungen zur Bewertung des Zuschlagskriteriums III wurden beim Unterkriterium "Kosten Reparatur" die "Kosten für eine fiktive Reparatur von 2 Stunden plus An- und Wegfahrtskosten als Bewertungsgrundlage genommen". Der tiefste Betrag wurde sodann mit 100 % als Basiswert eingesetzt und erzielte die maximal möglichen 6 Punkte, die Übrigen wurden entsprechend ihrer prozentualen Differenz linear abnehmend bewertet.
Bei der Mitbeteiligten setzt die Beschwerdegegnerin in ihrer Auswertungstabelle den Betrag von Fr. 230.- ein, was dem tiefsten Wert und damit der Basis von 100 % = 6 Punkten entspricht. Dieser Betrag stimmt indes nicht mit dem Angebot der Mitbeteiligten überein. Vielmehr offerierte diese einen Stundentarif von Fr. 100.- und einen Anfahrtstarif von Fr. 60.-, was einen Gesamtbetrag von Fr. 260.- ergibt. Nachdem dies nach wie vor dem tiefsten Wert entspricht, ändert sich dadurch zwar nichts an der Benotung der Mitbeteiligten mit 6 Punkten, dafür aber an derjenigen der übrigen Anbietenden, da sich deren Differenz zur neuen Basis von Fr. 260.- = 100 % entsprechend verringert.
Für die Beschwerdeführerin hat die Vergabebehörde Reparaturkosten im Betrag von Fr. 577.50 eingesetzt. Auch dieser Betrag stimmt nicht mit den entsprechenden Offertangaben der Beschwerdeführerin überein. Letztere hat einen Stundentarif/Monteur von Fr. 115.- (exkl. MwSt.) und einen Anfahrtstarif (= "Auftragsgrundpauschale") von Fr. 165.- offeriert. Inklusive Mehrwertsteuer von 7.6 % ergibt das einen Gesamtbetrag von Fr. 412.50. Auf die von der Beschwerdegegnerin errechneten Fr. 577.50 kommt man dagegen nur, wenn der Anfahrtstarif von Fr. 165.- doppelt veranschlagt wird. Nachdem es sich dabei aber erklärtermassen um eine "Auftrags"-Pauschale handelt, wird diese nicht pro Weg, sondern nur einmal verrechnet. Im Übrigen verhält sich die Beschwerdegegnerin in diesem Punkt krass willkürlich, wenn sie bei der Mitbeteiligten nur den halben, bei der Beschwerdeführerin dagegen den doppelten Anfahrtstarif veranschlagen will.
Ausgehend von der korrigierten Kostenbasis von Fr. 260.- = 100 % beträgt die Differenz zu den auf Fr. 412.50 korrigierten Kosten der Beschwerdeführerin 58,65 %, was umgerechnet einer Bewertung mit 2,48 Punkten entspricht. Dadurch erhöht sich die Endpunktzahl der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium III auf 4,23 Punkte und in der Gesamtauswertung aller Zuschlagskriterien auf 504 Punkte. Damit belegt die Beschwerdeführerin den ersten Platz vor der Mitbeteiligten mit 495 Punkten.
Zusammenfassend ist der angefochtene Zuschlag demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die
Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 1'000.-.
6.
Da der Wert des strittigen Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Beschluss die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.