# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a7eb2c0f-d587-4324-ab78-64d3de164993
**Court:** BS_SVG
**Chamber:** BS_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BS / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Tatsachen
I.
a)
Mit Voranmeldung von Kurzarbeit vom 16. März 2020 (Antwortbeilage [AB] 1) meldete sich die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug an. Der Antrag auf Kurzarbeit wurde seitens der Beschwerdeführerin im Wesentlichen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie begründet.
b)
Mit Verfügung vom 24. März 2020 (AB 2) teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, dass sie keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhebe. Sofern die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die zuständige Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 1. April 2020 bis zum 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung (nachfolgend: KAE) ausrichten. Am 4. Juni 2020 richtete die Arbeitslosenkasse eine Vorschusszahlung für den Monat April in Höhe von CHF 21'199.80 aus (AB 7).
c)
Mit Antrag vom 3. Juni 2020 und vom 13. Juli 2020 stellte die Beschwerdeführerin für die Monate Mai 2020 und Juni 2020 weitere Leistungsbegehren.
d)
Mit Verfügung vom 29. Juli 2020 (AB 3) verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf KAE. Zur Begründung führte sie aus, die Arbeitszeit der Beschwerdeführerin sei nicht ausreichend kontrollierbar, weshalb kein Anspruch auf KAE bestehe. Die Verfügung vom 24. März 2020 werde widerrufen. Die Arbeitslosenkasse entscheide über eine Rückforderung der bereits geleisteten Entschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 31. August 2020 (AB 4) wurde mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2020 (AB 5) teilweise gutgeheissen und der Beschwerdeführerin die Kurzarbeit per 14. Juli 2020 bewilligt.
II.
a)
Mit Beschwerde vom 5. November 2020 beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss die Abänderung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2020 und die Bewilligung von Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020.
b)
Mit Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2020 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
c)
Mit Replik vom 21. Januar 2021 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Begehren fest.
III.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 1. Februar 2020 wird der Beschwerdegegnerin die Replik vom 21. Januar 2021 zur Kenntnis zugestellt und der Schriftenwechsel geschlossen.
IV.
Am 8. März 2021 findet die Hauptverhandlung vor der Kammer des Sozialversicherungsgerichts unter Beisein von D_, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin, B_, Advokatin, Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin und MLaw E_ für die Beschwerdegegnerin statt. Die Beschwerdeführerin wurde befragt, die Parteivertreterinnen gelangten zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf die nachstehenden Entscheidungsgründe und das Verhandlungsprotokoll verwiesen.
Die von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge auf Befragung der Mitarbeitenden werden im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung abgelehnt, da allfällig fehlende oder unvollständige Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis nicht durch nachträgliche Befragung von betroffenen Personen ersetzt werden können.

## Considerations

Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2.
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 nicht über eine genügende Arbeitszeitkontrolle verfüge. Zu diesem Schluss gelangt sie im Wesentlichen aufgrund der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2020 und vom 13. Juli 2020 (AB 8 und 9) in welchen die Beschwerdeführerin angibt, normalerweise über keine Arbeitszeitkontrolle zu verfügen. Da die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine Anspruchsvoraussetzung für KAE darstelle, bestehe somit für den fraglichen Zeitpunkt kein Anspruch.
2.2.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, sie habe per 1. April 2020 ein betriebliches Zeiterfassungssystem eingeführt. Der Arbeitsausfall sei somit ausreichend kontrollierbar. Ihre mit E-Mail vom 3. Juni 2020 und 13. Juli 2020 getätigten Ausführungen, wonach sie normalerweise über keine Zeiterfassung verfüge, seien von der Beschwerdegegnerin falsch gewürdigt worden. Der Anspruch auf KAE bestehe somit seit dem 1. April 2020.
2.3.
Streitig und zu prüfen ist somit einzig, ob der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 genügend kontrollierbar ist, die Beschwerdeführerin demnach über eine genügende Arbeitszeiterfassung verfügte. Die Erfüllung der weiteren zum Bezug von KAE bestehenden Anspruchsvoraussetzungen ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Es erübrigen sich somit weitere diesbezügliche Erwägungen.
3.
3.1.
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf KAE, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwarte werden dar, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).
3.2.
Gemäss Art. 31 Abs. Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf KAE, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b AVIV hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte, Stundenrapporte) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. Allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst Auskunft geben. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlung der KAE werden ausschliesslich durch das SECO/TCRD gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 208/02 vom 27. Oktober 2003). Der Arbeitgeber hat deshalb u.a. am Sitz des Arbeitgebers Sitz Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (AVIG-Praxis KAE/B34 ff.).
3.3.
Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 1. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb. den Wegfall der Karenztage und eine Ausdehnung des Anspruches auf einen weiteren Personenkreis).
Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfuhr mehrfach Änderungen. Insbesondere wurde mit den ergänzenden Massnahmen vom 8. April 2020 im Zusammenhang mit dem Coronavirus Art. 8i eingefügt (AS 2020 1201 3569, in Kraft vom 9. April 2020 bis zum 31. Dezember 2020). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung wird der anrechenbare Arbeitsausfall in Abweichung von den Art. 34 Abs. 2 und 38 Abs. 3 lit. b AVIG im summarischen Verfahren berechnet und die KAE als Pauschale ausgerichtet. Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall bestimmt sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen (Art. 8i Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Abs. 3 hält schliesslich fest, dass der anrechenbare Verdienstausfall dem Anteil des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls an der Summe der massgebenden Verdienste aller anspruchsberechtigten Personen.
4.
4.1.
Der
Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt und zudem begründeter Weise angenommen werden darf, das weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern
(vgl. BGE 126 V 360 E. 5b; 125 V 195 E. 2)
.
4.2.
4.2.1. Die Beschwerdeführerin reicht zunächst Unterlagen betreffend den Nachweis einer Arbeitszeiterfassung ab April 2020 ein. So legt sie in diesem Zusammenhang die monatlichen Stundenrapporte von sämtlichen 11 Mitarbeitenden für die Monate April 2020 bis und mit Juli 2020 ins Recht. Diese Stundenrapporte ermöglichen es den Mitarbeitenden die effektiv geleistete Arbeitszeit für den fraglichen Tag einzutragen und das Total der gearbeiteten Stunden pro Tag und pro Monat zu vermerken. Am Ende jeden Monates wurden die von den Mitarbeitenden unterzeichneten Rapporte schliesslich dem Personalbüro eingereicht.
4.2.2.
Anhand der von der Beschwerdeführerin eingereichten Stundenrapporte, ist eine detaillierte Überprüfbarkeit der von den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin gearbeiteten Stunden ab dem 1. April 2020 für jeden Tag ohne weiteres möglich (vgl. ARV 199 N 34, S. 201 f. N 34 E. 2a; ARV 2002 N 37 S. 255 E. 4a und 4b). Mit Unterzeichnung des Dokuments «Bestätigung Mitarbeiter-Zeiterfassung» vom 11. August 2020 (Beschwerdebeilage [BB] 5) bestätigen ferner sämtliche Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin die Zeiterfassung ab dem 1. April 2020 täglich fortlaufend geführt zu habe, was für die Echtzeitlichkeit und daher für deren Aussagekraft spricht (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 4.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_492(2012 E. 5.1). Die Stundenrapporte der Mitarbeitenden wurden wie dargestellt überdies von den Betroffenen unterzeichnet, was neben der echtzeitlichen Stundenerfassung ebenfalls für die Authentizität der Rapporte spricht. Gestützt auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen ist daher grundsätzlich von einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle auszugehen (BVGE B-4689/2018 vom 14. Januar 2019, E. 2.6).
4.3.
4.3.1.
Die Beschwerdegegnerin teilt diese Auffassung für den Zeitraum ab dem 14. Juli 2020 und richtete ab diesem Zeitpunkt auch KAE aus. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin für das Zeitintervall vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 materiell nicht von jener ab dem 14. Juli 2020 unterscheidet. Dies wird im Übrigen von der Beschwerdegegnerin zu Recht auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdegegnerin vertritt aber die Ansicht, dass die (genügende) Arbeitszeitkontrolle von der Beschwerdeführerin erst per 14. Juli 2020 und nicht bereits per 1. April 2020 eingeführt worden sei. Sie stützt ihre Annahme im Wesentlichen auf die E-Mails der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2020 (AB 8) und vom 13. Juli 2020 (AB 9).
4.3.2.
Mit E-Mail vom 3. Juni 2020, gab die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin an «normalerweise» über keine Zeiterfassung zu verfügen. Man arbeite von Montag bis Freitag 07:30 Uhr bis 12:00 Uhr und von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr mit einer Gesamtarbeitszeit von 42.5 Stunden pro Woche. Mit E-Mail vom 13. Juli 2020 teilte die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die ordentlichen betrieblichen Arbeitszeiten erneut mit, über keine Zeiterfassung zu verfügen. Momentan arbeite man aber aufgrund der rückläufigen Aufträge lediglich noch 50% der wöchentlichen Normarbeitszeit.
4.3.3.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. März 2021 führte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aus, die Einführung der Zeiterfassung per 1. April 2020 sei unproblematisch und ohne grossen administrativen Aufwand möglich gewesen. Dies, da im Bereich der Kundennäherinnen bereits ein Zeiterfassungssystem (Stundenrapporte) bestanden habe, welches ohne Weiteres auf den Restbetrieb übertragen werden konnte. Es mussten keine neuen Formulare kreiert oder Verfahrensabläufe festgelegt werden. Weiter gab der Geschäftsführer an, schon zu Beginn des Jahres 2020 eine abflauende Auftragslage beobachtet zu haben. Im Hinblick auf eine allfällig zu beantragende KAE habe man sich daher frühzeitig entschlossen, die Zeiterfassung einzuführen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich zudem keine Anhaltspunkte, die für eine nachträgliche und gegen eine echtzeitliche Erstellung der fraglichen Dokumente sprechen würden. Der von der Beschwerdeführerin an der Hauptverhandlung geschilderte Sachverhalt erscheint unter Würdigung der gesamten Umstände nachvollziehbar und schlüssig. Insoweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, die Stundenrapporte seien erst nachträglich eingereicht worden, was für eine nachträgliche Erstellung spreche, ist ihr nicht zu folgen. Zum einen bestand für die Beschwerdeführerin mangels entsprechender Verpflichtung oder Aufforderung keine Veranlassung, der Beschwerdegegnerin die unterzeichneten Stundenrapporte einzureichen. Zum anderen können nachträglich eingereichte Dokumente für den Nachweis einer genügenden Arbeitszeitkontrolle nur dann keine Berücksichtigung finden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität möglich sind, was vorliegend wie dargestellt (E. 4.2.2.) gerade nicht der Fall ist (ARV 2005 N 27 S. 288 E. 4.3). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin vermögen auch die beiden E-Mails vom 3. Juni 2020 und vom 13. Juli 2020 nichts daran zu ändern, dass insgesamt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Einführung des Zeiterfassungssystems per 1. April 2020 auszugehen ist.
4.3.4.
Zu Ungunsten der Beschwerdeführerin leitet die Beschwerdegegnerin aus der Verwendung des Wortes «normalerweise» im E-Mail vom 3. Juni 2020 ab, es sei im hier strittigen Zeitraum ab dem 1. April 2020 bis 13. Juli 2020 keine Zeiterfassung erfolgt. Da nach dem Dargelegten aber dieser Nachweis einer Zeiterfassung von der Beschwerdeführerin erbracht ist, ist diese von der Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation des E-Mails vom 3. Juni 2020 unzulässig. Demgegenüber sind die Darlegungen der Beschwerdeführerin, wonach sich die Formulierung «normalerweise» auf die Zeit vor der Pandemie bezogen habe, glaubhaft. Die Formulierung muss vor dem Hintergrund der Pandemiesituation gewürdigt werden, welche als solche ohne Zweifel nicht mit «normalen» Umständen gleichzusetzen ist. Die Wortwahl zu Lasten der Beschwerdeführerin auszulegen, grenzt im vorliegenden Fall an überspitzten Formalismus.
Nach dem Gesagten ist unter Berücksichtigung der gesamten Aktenlage überwiegend wahrscheinlich, dass die genügende Arbeitszeitkontrolle von der Beschwerdeführerin bereits per 1. April 2020 und nicht erst per 14. Juli 2020 eingeführt worden ist.
4.4.
Aus den von der Beschwerdeführerin getätigten Ausführungen zur Normalarbeitszeit (42,5 Stunden pro Woche), den monatlichen Stundentotal-Tabellen, den Arbeitsverträgen der Mitarbeitenden und den Stundenrapporten ergibt sich, dass die Angestellten der Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitintervall nur noch 50% ihrer üblichen Arbeitszeit geleistet haben. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung von Art. 8i COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 KAE auszurichten.
5.
5.1.
Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin hat in Abänderung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2020 der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten.
5.2.
Das Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).
5.3.
Die Beschwerdegegnerin hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteienschädigung zu bezahlen. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie bei durchschnittlichen Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von CHF 3'750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei dieser Ansatz bei komplizierten Verfahren erhöht und bei einfachen Verfahren reduziert wird. Vorliegend handelt es sich um ein durchschnittlich kompliziertes Verfahren mit zwei Rechtsschriften sowie einer Hauptverhandlung, welche vorliegend mit CHF 400.00 honoriert wird. Nach dem Gesagten erscheint daher eine Parteientschädigung von CHF 4’050.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich MwSt. (CHF 311.85) als angemessen.