# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e32e533a-55b7-52d9-a545-1f956a15f999
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A. AP 1
è proprietario, sin dal novembre del 1939, della particella n. _ RFD di _, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Il fondo confina a sud-est con la sottostante particella n. _, anch'essa edificata, appartenente dall'ottobre del 1958 alla AO 1. Su quest'ultimo fondo è iscritta, in favore della particella n. _, una servitù che vieta piantagioni d'alto fusto. Il 18 dicembre 2000 AP 1 ha promosso un'azione confessoria, chiedendo al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, di ordinare il taglio di tutti gli alberi d'alto fusto cresciuti sul fondo della AO 1. Con sentenza del 18 novembre 2002 il Pretore ha respinto l'azione. AP 1 ha impugnato tale sentenza il 10 dicembre 2002 davanti a questa Camera, che il 2 dicembre 2003 ha accolto l'appello e ha ingiunto alla AO 1 “di allontanare tutte le piante d'alto fusto poste sulla sua particella n. _ RFD di _” (inc. 11.2002.145).
B.
Il 14 dicembre 2006 AP 1 ha intimato alla AO 1 un precetto esecutivo civile, chiedendole di allontanare o abbattere immediatamente tutti gli alberi d'alto fusto ancora presenti sulla particella n. _, in particolare le nove piante censite in occasione di un sopralluogo compiuto il 24 novembre 2006 dalla Polizia cantonale alla presenza delle parti. Come titolo esecutivo egli ha indicato: “sentenza 2 dicembre 2003 (inc. 11.2002.145) della I Camera civile del Tribunale d'appello”. La AO 1 ha sollevato opposizione al precetto il 20 dicembre 2006 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1.
C.
Al contraddittorio del 23 gennaio 2007 AP 1 ha riaffermato la pretesa fatta valere con il precetto esecutivo, mentre la AO 1 ha ribadito la propria opposizione, sostenendo che la prestazione era già stata eseguita. Con sentenza del 30 gennaio 2007 il Segretario assessore ha confermato l'opposizione e ha addebitato la tassa di giustizia di fr. 250.– con le spese di fr. 55.– a AP 1, tenuto a rifondere alla AO 1 fr. 400.– per ripetibili.
D.
Contro il giudizio appena citato AP 1 è insorto il 12 febbraio 2007 a questa Camera per ottenere che la sentenza impugnata sia riformata, nel senso di respingere l'opposizione al precetto esecutivo civile. Nelle sue osservazioni del 9 marzo 2007 la AO 1 propone di rigettare l'appello.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Sull'opposizione a un precetto esecutivo civile il Pretore statuisce con la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 493 seconda frase CPC). Improntato a un esame di mera verosimiglianza, il giudizio è impugnabile entro dieci giorni senza riguardo al valore litigioso (art. 370 cpv. 2 CPC; Rep. 1979 pag. 352 consid. 1). L'appello in esame, tempestivo, è pertanto ammissibile.
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3.
In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione.
Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
8.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E le decisioni inerenti all'esecuzione forzata di sentenze civili sono impugnabili con ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF). Non può presumersi tuttavia che nel caso specifico il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunga la soglia di fr. 30
000.–, nulla inducendo a credere che il taglio di nove piante rivaluti in tale misura il fondo dominante o deprezzi in tale misura il fondo serviente (art. 9 cpv. 3 CPC).