# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2d3bb1bf-3d28-5211-9be0-80cf7d061e32
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2005
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. AT 1, 1955, ha lavorato dal 1° marzo 1996 al 31 luglio 2004 in qualità di cameriera ai piani alle dipendenze dell’Hotel _, , che ha concluso per il proprio personale un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LCA con CV 1 (doc. 34).
1.2. Il 14 novembre 2003 (doc. 1) il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che l'assicurata era inabile al lavoro al 100% dal 4 novembre 2003 per un tempo indeterminato.
Con certificato medico del 3 novembre 2003 (doc. 2) il dr. med. _, ha posto l'assicurata in incapacità lavorativa totale dal 4 al 9 novembre 2003 per discopatia C6 destra degenerativa, con prognosi iniziale di sei giorni.
L'incapacità lavorativa totale è stata regolarmente certificata fino al 19 maggio 2004 (docc. 2-4, 7-10, 14, 17, 20 e 30).
L'assicuratore ha assunto il caso ed ha erogato le prestazioni previste contrattualmente.
1.3. Il 30 dicembre 2003 AT 1 è stata sottoposta ad una visita di controllo a cura del dr. med. _, , medico di fiducia di CV 1 (doc. E), mentre dal dr. med. _, , anch'egli medico fiduciario dell'assicuratore, l'interessata è stata visitata il 23 febbraio 2004 (doc. F).
Sulla scorta dei relativi referti medici, il 18 marzo 2004 (doc. 21) l’assicuratore ha comunicato all'assicurata di considerarla da subito "
(...) abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale ma con un rendimento ridotto del 50% a partire da subito.
". Pertanto, dal 22 marzo 2004 l'indennità giornaliera le sarebbe stata ancora versata, ma solo parzialmente, poiché in altre professioni che non richiedono di sollevare pesi eccessivi l’assicuratore l’ha ritenuta abile al 100%. Di conseguenza, per i tre mesi successivi, ossia sino al 15 giugno 2004, ella avrebbe dovuto cercare un lavoro confacente al suo stato di salute. Oltre questa data, non le sarebbero più state versate delle indennità giornaliere.
Con scritti del 24 marzo (doc. A) e del 31 marzo 2004 (doc. B) CV 1 ha modificato i termini, spostando la riduzione del versamento delle indennità dapprima dal 1° aprile, poi dal 19 aprile 2004.
L'assicuratore ha calcolato che, trascorso tale termine, l’attrice potrebbe realizzare un salario di Fr. 31'545.- (già compresa la deduzione del 25% dovuta alle condizioni di salute, all’età, alla nazionalità, ecc.) in un’attività semplice e ripetitiva. Ritenuto il salario lordo conseguibile come cameriera ai piani al 50% (Fr. 42'900.- : 2 = Fr. 21'450.- annui), sarebbe sufficiente che l’assicurata guadagnasse almeno Fr. 10'726.- all’anno, così da ridurre il danno residuo al di sotto del 25% del guadagno conseguito nell’ultima attività svolta, di modo che le indennità giornaliere per perdita di guadagno non le sarebbero più versate (art. 13 CGA).
1.4. Sulla scorta del certificato medico del 29 marzo 2004 (doc. H) della Clinica di riabilitazione di _ presso la quale l'assicurata è stata degente dal 9 al 31 marzo 2004 e dello scritto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico curante dr. med. _ quest’ultima, rappresentata da RA 1, ha chiesto all’assicuratore di riesaminare la propria presa di posizione siccome il suo stato di salute non le consentiva di espletare altre professioni, per le quali la sua capacità lavorativa sarebbe stata comunque ridotta di almeno il 50% (doc. 31).
1.5. CV 1 non ha trovato nessun elemento nuovo atto ad inficiare la sua presa di posizione del 31 marzo 2004 (doc. D), per cui ha confermato all'assicurata che avrebbe sospeso nella misura del 50% il versamento delle indennità dal 19 aprile 2004 e del 100% dal 30 giugno 2004 (docc. 29 e 33).
1.6. Con petizione del 14 maggio 2004 (doc. I) AT 1, sempre per il tramite del medesimo rappresentante, ha postulato che l’assicuratore CV 1 le corrisponda tutte le prestazioni di diritto (100% d’incapacità lavorativa) anche dopo il 30 giugno 2004, e meglio fino alla scadenza della copertura assicurativa (730 indennità), non potendo intraprendere nessun tipo d’attività realmente esigibile a dipendenza della sua salute.
1.7. Nella sua risposta del 25 giugno 2004 (doc. VI) l’assicuratore ha proposto di respingere la petizione ed ha osservato:
"
(...)
8. In considerazione di quanto esposto, sono date a tutti gli effetti sia le premesse formali che materiali (vedi sopra, cons. III. 4) per l’interruzione delle prestazioni della CV 1 per il 30.6.04 a seguito della restante capacità lavorativa parziale nell’attività sinora svolta e della completa capacità lavorativa in un’attività adeguata, conforme alle limitazioni stabilite dal Dr. _ secondo allegato della perizia del 23.2.04.
(...)
12. A mente della CV 1 non risulta pertinente neanche l’argomentazione dell’attrice basata sul certificato medico della Dr. essa _ del 29.3.04: lo stesso certificato non conferma infatti, come vuol lasciar intendere l’attrice, che l’assicurata non sia più in grado di svolgere alcuna attività lavorativa che richieda il sollevamento di pesi superiori ai 2,5 kg. Con il certificato in questione viene infatti attestata un’abilità lavorativa parziale del 50% nella professione di cameriera ai piani a partire dal 19.4.04. Il fatto che lo stesso medico segnali, in seguito, di non ritenere “opportuno” che la signora AT 1 debba svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg, non può venire interpretato, in tale contesto, come la conferma di una limitazione perdurante di tale entità, in contrasto con le limitazioni definite dal Dr. _ nell’allegato della perizia del 23.2.04. Tale interpretazione non appare del resto giustificata in considerazione degli impedimenti oggettivi presentati dalla signora AT 1 (cfr. perizia Dr. _ del 23.2.04, all. 19 e valutazione Dr. _ del 30.12.03, all.12).
13. Non è di sostegno alla parte attrice neanche l’argomentazione relativa alla impossibilità di una ripresa dell’attività lavorativa (o di un annuncio alla cassa disoccupazione) prima del 31.7.04 a seguito del perdurare del contratto di lavoro sino a tale data: come già menzionato (vedi cons. III.5), fa infatti stato ai sensi degli artt. 8 cpv. 1 lett. a e 10 LADI, l’interruzione definitiva di fatto della attività lavorativa e non la data della rescissione del contratto di lavoro (vedi DTFA 119 V 156, cons. 2). Di conseguenza al più tardi dopo la ricezione della disdetta del 3.5.04 (doc. k della parte attrice), lettera nella quale il datore di lavoro rifiuta apparentemente in modo esplicito anche di impiegare la signora AT 1 in un’attività confacente (vedi cons. 3, p. 3 della petizione del 14.5.04, all. 37), la stessa va considerata a tutti gli effetti come persona disoccupata. Va inoltre ribadito che secondo la giurisprudenza in materia di indennità giornaliere LAMal, applicabile per analogia, un annuncio alla cassa disoccupazione per realizzare la capacità lavorativa restante è esigibile, nell’ambito dell’obbligo di ridurre il danno, anche durante il perdurare di un contratto di lavoro (vedi DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.3).
14. (...) A tale proposito va comunque ribadito, che un annuncio alla cassa disoccupazione e il collocamento in un’attività adeguata è incondizionatamente esigibile dalla signora AT 1 già da maggio 2004. Resta infine da sottolineare, in tale contesto, che gli elementi e le difficoltà menzionate dalla parte attrice non rappresentano rischi assicurati nell’ambito dell’assicurazione di indennità giornaliera perdita di guadagno causa malattia. Gli stessi rischi sono per contro assicurati nell’ambito della LADI. Lo stesso TFA ha inoltre avuto modo di ricordare, che non è compito dell’assicuratore malattia (LAMal) “assumersi i costi di danni, che l’assicurato con misure adeguate ed esigibili avrebbe potuto evitare” (DTFA 114 V 281, cons. 3a). Tenuto conto della possibilità di rivolgersi all’assicurazione disoccupazione (vedi anche cons. III. 13), ente competente per problemi dovuti a difficoltà di reintegrazione professionale, non può venire postulato, a mente della CV 1, un ulteriore obbligo prestativo dell’assicuratore di indennità giornaliera malattia unicamente sulla base delle premesse citate. Tale argomentazione tende del resto implicitamente a rendere vano l’obbligo statuito dall’art. 61 LCA ed ad accollare all’assicuratore di indennità giornaliera rischi e danni dovuti a fattori non assicurati, di competenza di un assicuratore sociale (LADI).
15. Tenuto conto delle restanti limitazioni funzionali secondo valutazione peritale del Dr. _, dell’esigibilità (immediata e incondizionata) di un annuncio alla cassa disoccupazione al più tardi il mese di maggio 2004 (vedi lettera CV 1 del 7.5.04, all. 33), delle restanti possibilità reddituali della signora AT 1 in un mercato di lavoro equilibrato (cfr. tabella LSE 1998, TA1, totale donne, posizione 4, “attività semplici e ripetitive”; salario medio CHF 3'505.-/mese nel 1998) e dell’obbligo prestativo della CV 1 solo in caso di inabilità lavorativa parziale superiore al 25% (vedi art. 13 CGA collettiva, ed. 1998 e DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.4), appare evidente, a mente della CV 1, che tenuto conto dell’obbligo di ridurre il danno dell’assicurata, non può venire postulato un ulteriore obbligo prestativo dell’assicuratore oltre il 30.6.04.

## Considerations

16. A titolo conclusivo va segnalato, in diritto, che l’obbligo prestativo nell’ambito del contratto collettivo cessa in ogni caso con l’entrata in vigore della disdetta, vale a dire per il 31.7.04: la disdetta provoca infatti l’uscita dell’assicurata dalla cerchia delle persone assicurate nell’ambito del contratto. Secondo le CGA ciò comporta, di riflesso, l’interruzione dell’obbligo di corrispondere prestazioni nell’ambito del contratto collettivo (vedi art. 40 e 23 CGA collettiva LCA, ed. 1998 e DTF 127 III 107 ss.). In mancanza di una richiesta di passaggio alla copertura individuale da parte della signora AT 1 sino ad oggi, richiesta che deve venire inoltrata per iscritto entro 90 giorni dall’uscita dalla cerchia delle persone assicurate (art. 40 CGA collettiva, ed. 1998), non può venire postulato di conseguenza allo stato attuale, un obbligo prestativo della parte convenuta oltre il 31.7.04, già in mancanza della relativa copertura assicurativa.
(...).
"
1.8. Il 16 luglio 2004 (doc. VIII) l’attrice ha prodotto un certificato del dr. med. _ attestante un’incapacità lavorativa totale al 14 luglio 2004 (doc. VIII/B) ed ha specificato che, fino ad allora, CV 1 non le aveva ancora rilasciato il formulario per il passaggio all’assicurazione individuale.
1.9. L’assicuratore ha informato il
TCA
che soltanto il 16 luglio 2004 (doc. X bis) AT 1 ha formulato formale richiesta di passaggio nell’assicurazione individuale. A suo dire, inoltre, il certificato del medico curante non avrebbe alcun valore probatorio, essendo estremamente generico e non suffragato da accertamenti clinici. CV 1 ha infine nuovamente invitato l’attrice ad iscriversi ad una cassa disoccupazione per ridurre il proprio danno.
1.10. Il
TCA
ha esperito diversi accertamenti di cui si dirà in seguito.
in diritto
In ordine
2.1. Secondo l'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita mentre le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N. 7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).
Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1° gennaio 1996 il Canton Ticino si è dotato della LCAMal che all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA
, che applicherà per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al
TCA
.
Secondo l'art. 102 cpv. 1 LAMal,
"
Le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente legge."
Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 LAMal che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6 novembre 1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
Esse possono dunque essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.
In specie è accertato che l'assicurata è vincolata a CV 1 da un contratto di assicurazione sottoposto alla LCA (doc. 34) che si fonda sulle Condizioni generali per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera, edizione del 1998 (doc. 36).
In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -, questo
TCA
è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessata in base all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.
Nel merito
2.2. Il
TCA
deve esaminare la capacità lavorativa dell’attrice nel periodo posteriore alla degenza presso la Clinica di riabilitazione di _, sia nelle vesti di cameriera ai piani sia, qualora in quest’attività l’assicurata fosse incapace, in altre attività più confacenti al suo stato di salute. Da ciò dipende il suo diritto a continuare a percepire delle indennità giornaliere per perdita di guadagno.
2.3. L’attrice contesta il grado di capacità lavorativa calcolato da CV 1 dal 19 aprile 2004 (50% fino al 30 giugno 2004 nella sua professione, poi del 100% in altre attività), sostenendo che, dato che i suoi problemi di salute si stanno cronicizzando, una futura ripresa lavorativa sia del tutto impossibile, tanto nella sua attività di cameriera ai piani quanto in altre - apparentemente - più leggere. Infatti, secondo il parere del suo medico curante dr. med. _, la patologia di cui è affetta le causerebbe dolori insopportabili e non curabili, impedendole di svolgere in maniera assoluta dei lavori non solamente pesanti. Anche per dei lavori confacenti alle sue attitudini, ossia lavori leggeri e semplici, data la situazione di semianalfabetismo la sua capacità lavorativa apparirebbe comunque aleatoria ed improbabile, ciò che la porterebbe quindi a non poter esercitare alcun tipo d’attività.
Inoltre, l’imposizione di cambiare professione entro tre mesi non terrebbe in considerazione le sue
reali
capacità fisiche che sarebbero minori di quanto prospettato dall'assicuratore, tanto che il suo stato di salute neppure le permetterebbe di cimentarsi in altri tipi d’attività.
La valutazione secondo la quale l’assicurata potrebbe ancora svolgere delle attività leggere conseguendo un reddito ipotetico appare dunque soltanto una considerazione
teorica
e non equilibrata, se ritenute, poi, le difficoltà pratiche di trovare un lavoro adatto ai criteri invocati dalla dr. med. _. Pertanto, un'interruzione al 30 giugno 2004 del versamento delle indennità per perdita di guadagno non sarebbe giustificata; perciò l’attrice postula la concessione di un’indennità giornaliera
piena
fino alla scadenza della copertura assicurativa.
L’assicuratore CV 1, fondandosi sui rapporti medici dei dr. med. _ e _, ha ritenuto possibile per l'attrice sia di continuare ad esercitare la medesima professione a tempo pieno anche se la resa sarebbe stata pari alla metà, sia di svolgere un'altra attività lucrativa al 100% sì meno impegnativa, ma più confacente al suo stato di salute, senza tuttavia specificare quale essa potesse essere. Considerandola inoltre come una persona disoccupata a causa dell’interruzione definitiva di fatto della sua attività lavorativa anche se il contratto di lavoro perdurava ancora, l’assicuratore non ha reputato di dover continuare a versare all’interessata delle indennità giornaliere, sostenendo sia che quest’ultima sia abile totalmente in altre attività, sia che spetti all’assicurazione disoccupazione farsi carico della sua situazione di persona non attiva professionalmente.
Sulla scorta di quanto esposto è necessario stabilire, sulla base delle valutazioni mediche agli atti, qual è il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata sia nell’attività svolta fino al 3 novembre 2003 sia in altre attività confacenti al suo stato di salute.
2.4. Secondo l'art. 13 CGA relativo all'assicurazione d'indennità giornaliera praticata dall’assicuratore CV 1, in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene versata in proporzione al grado dell’inabilità lavorativa.
Se l’assicurato è da considerarsi disoccupato ai sensi dell’art. 10 LADI, CV 1 corrisponde le prestazioni seguenti (art. 14 CGA):
-
in caso d’inabilità al lavoro superiore al 25%, la metà dell’indennità giornaliera;
-
in caso d’inabilità al lavoro superiore al 50%, l’intera indennità giornaliera.
Se in base a quanto constatato dal medico l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, CV 1 paga l’indennità giornaliera prevista dal contratto (art. 12 CGA).
Per l’art. 16 CGA, esiste inabilità lavorativa se l’assicurato non è in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua professione né alcuna altra attività lavorativa confacente.
Questo concetto di inabilità lavorativa riprende la definizione che il Tribunale federale delle assicurazioni ha estrapolato dall'art. 72 LAMal: è incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro
per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato. L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Nell'ambito dell'assicurazione complementare, secondo il Tribunale federale l'art. 61 LCA esprime il medesimo principio dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre 1998 nella causa E., inc. 5C.176/1998, consid. 2c).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.5. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come il suo medico curante dr. med. _, l'abbia posta di volta in volta in inabilità al lavoro al 100% dall’inizio - 4 novembre 2003 - sino al 19 maggio 2004 (doc. 30) compreso, precisando che l’impossibilità di lavorare si estendeva a qualsiasi tipo di attività (doc. I). Dal 17 gennaio 2005 a tuttora è abile al 50% (doc. XXII/1).
Il primo medico fiduciario interpellato dalla convenuta (doc. E), dr. med. _, , ha pure personalmente visitato l’attrice ed al 30 dicembre 2003 ha attestato che le sindromi di cui era affetta non le avrebbero permesso una ripresa lavorativa neppure limitata, per cui la considerava incapace al 100% al lavoro manuale e pesante di cameriera ai piani. L’esperto non si è tuttavia pronunciato sulla possibilità di una ripresa lavorativa in altre occupazioni.
Il secondo medico di fiducia (dr. med. _,) ha visitato l’assicurata il 23 febbraio 2004 (doc. F) e l’ha dichiarata abile al lavoro nella sua precedente professione nella misura, praticamente, del 50%, mentre nel contesto di un lavoro adatto al suo stato di salute ha fissato al 100% l’abilità lavorativa fermo restando che rispettasse dei carichi massimi.
La dr.ssa _, che l’ha avuta in cura durante la degenza alla Clinica di riabilitazione di _, ritiene l’attrice capace di riprendere l’attività lavorativa al 50%, fermo restando che non sollevi pesi superiori a 2,5 kg, senza specificare se nella precedente od in qualsiasi altra attività lucrativa.
Da quanto precede si può affermare che le parti divergono sulla determinazione della capacità lavorativa dell’interessata tanto nella precedente professione di cameriera ai piani quanto in altre attività lucrative più semplici e leggere.
Occorre di conseguenza innanzitutto verificare se l’attrice è abile o meno come cameriera ai piani. In caso di risposta negativa, esaminare se dispone comunque di una capacità residua da far fruttare in altre occupazioni (eventualmente più leggere) e fissare poi il grado di capacità lavorativa dell'assicurata in tali attività.
In seguito, nell’ipotesi in cui vi sia una capacità residua da impiegare in altre attività, bisognerà determinare l'ipotetico salario di riferimento che ella conseguirebbe grazie a questa nuova attività, per poi calcolare l'entità del danno residuo (grado d'incapacità di guadagno) e la conseguente eventuale indennità per perdita di guadagno.
2.6. Circa l'incapacità lavorativa dell’assicurata va osservato come nel suo rapporto relativo alla visita del 30 dicembre 2003 (doc. E), il dr. med. _, specialista FMH in medicina interna, dopo aver visitato l'assicurata ha accertato una sindrome radicolare irritativa C6 a destra su problema degenerativo in parziale miglioramento con, tuttavia, un’ipergia notturna; una sindrome lombo-spondilogena ricorrente anamnestica attualmente silente ed uno stato dopo ulcera gastrica anamnestica (limitazione di antinfiammatori non steroidali). Di conseguenza, lo specialista ha dichiarato che la paziente difficilmente avrebbe potuto riprendere la sua abituale attività – fisicamente pesante –, e ciò nemmeno in via limitata. Il medico ha attestato un’incapacità lavorativa del 100%.
Nel rapporto del 23 febbraio 2004 il dr. med. _, anch’egli medico fiduciario di CV 1 specialista FMH in reumatologia ed in medicina interna, ha in sostanza confermato la diagnosi del collega, aggiungendo pure una sindrome panvertebrale cronica prevalentemente cervicospondilogena bilaterale con componente radicolare irritativa C6 a destra e lombo-spondilogena in alterazioni degenerative del rachide cervicale (osteocondrosi e uncartrosi C4/5 e C5/6 con restringimento del forame di coniugazione a destra C5/6 con possibile irritazione radicolare C6 a destra) e disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi destroconvessa dorsale, sinistroconvessa lombare) / decondizionamento muscolare.
Nella valutazione della capacità lavorativa dell’assicurata l’esperto si è così espresso:
"
(...)
Tenendo conto della capacità funzionale residua (vedasi allegato), giudico l’assicurata nella sua ultima professione di cameriera ai piani, abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale ma con una diminuzione del rendimento del 50%; è poco probabile che l’assicurata possa migliorare questo rendimento in un prossimo futuro, anche dopo una riabilitazione stazionaria come previsto.
In un lavoro adatto allo stato di salute
, che rispetta la capacità funzionale residua allegatavi, l’assicurata è abile al lavoro nella misura completa del 100% con un rendimento massimo del 100%, da subito, indipendentemente se verrà sottoposta ad una riabilitazione o meno." (sottolineature della redattrice)
La tabella relativa alla capacità funzionale
residua
dell’assicurata dà una valutazione (nulla, esigua, molto ridotta, ridotta, lievemente ridotta e normale) ai differenti movimenti che ella potrebbe ancora effettuare, come il sollevamento e/o trasporto di carichi (in kg), la manipolazione di oggetti, attrezzi e pulsantiere, le posizioni di lavoro o dinamiche particolari, il mantenimento di posizioni statiche, lo spostarsi ed il camminare, l’impiego delle due mani e il mantenimento dell’equilibrio.
Lo specialista ha giudicato che questa capacità sarebbe
normale
nel sollevare/trasportare carichi fino a 10 kg rispettivamente fino a 5 kg se sopra le spalle, nel manipolare attrezzi leggeri e medi che comportano la rotazione della mano e nel camminare per lunghi tragitti, perfino su terreni accidentati, e nel salire e nel scendere le scale. Normale sarebbe anche l’utilizzo delle due mani ed il mantenimento dell’equilibrio. A suo dire, la capacità residua di AT 1 sarebbe
lievemente ridotta
con attinenza al trasporto di pesi dagli 11 ai 25 kg, nella manipolazione di oggetti pesanti e molto pesanti, nello stare seduta o in piedi e nel salire le scale a pioli. Infine, il medico ha giudicato
ridotta
la capacità di sollevare carichi superiori ai 26 kg, di lavorare mantenendo le braccia elevate implicanti la rotazione oppure l’assunzione di una postura eretta e piegata in avanti.
Sulla scorta di questo referto medico, l’assicuratore ha avvertito l’interessata che una volta dimessa dalla clinica di riabilitazione, la ripresa della precedente attività lavorativa sarebbe potuta avvenire in misura parziale, ciò che avrebbe comportato la riduzione del versamento delle indennità giornaliere per perdita di guadagno. Valutata invece una capacità di lavoro piena in altre attività e considerato il dovere di intraprendere un’altra attività lucrativa allo scopo di ridurre il danno, dopo tre mesi atti alla ricerca di una nuova occupazione, CV 1 avrebbe sospeso all’interessata il versamento delle prestazioni di diritto.
L’attrice ha quindi prodotto con la petizione un certificato medico rilasciato il 29 marzo 2004 dalla dr. med. _, assistente presso la Clinica di riabilitazione di _, che è giunta alla seguente valutazione:
"
Si certifica che la paziente summenzionata è stata degente presso la nostra clinica dal 9.3.04 fino al 31.3.04.
È stata inabile al lavoro al 100% per questo periodo e lo sarà nella stessa misura fino al 18.4.04. Riteniamo che a partire dal 19.4.04 la paziente possa riprendere l’attività lavorativa nella misura del 50% è tuttavia, opportuno che durante il lavoro la signora AT 1 non debba svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg. Al momento non vi sono limitazioni della deambulazione e della mobilità articolare. La sintomatologia dolorosa e le limitazioni funzionali insorgono quando la paziente e sottoposta a carico in posizione di anteflessione e rotazione del tronco in modo ripetitivo e per un lungo periodo di tempo durante l’arco della giornata." (sottolineatura della redattrice)
Su queste considerazioni si è espressa CV 1 il 31 marzo 2004 (doc. B), posticipando al 19 aprile 2004 (anziché al 1° aprile) il momento della ripresa parziale dell’attività lucrativa, mantenendo però al 30 giugno 2004 il termine di tre mesi per cercare una professione appropriata alle sue condizioni di salute.
Il referto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico curante dr. med. _ traccia un quadro complessivo dell’assicurata:
"
(...)
I disturbi cervicali accusati dalla Signora AT 1, corrispondono ad una sindrome radicolare cervicale, cioè ad una irritazione/ compressione estremamente dolorosa delle radici nervose cervicali alla loro uscita dai forami vertebrali, da parte non già di un’ernia, ma di alterazioni ossee degenerative (artrosi) che modificano il profilo delle vertebre cervicali (spondilosi).
La situazione attuale corrisponde all’eclosione di una sintomatologia che ha tutte le chances di
non migliorare, anzi, peggiorare nel tempo, visto che l’artrosi in genere tende per sua natura a progredire, e, una volta instaurata non regredisce mai.
Pure a livello operatorio non vi sono grandi proposte da fare. In fondo una chiara ernia discale sarebbe una condizione più propizia ad un intervento risolutivo che l’uncartrosi che presenta la vostra assicurata. La fisioterapia serve a ben poco.
Infelice, preoccupata per la stagnazione dei sintomi neurologici algici che si rifanno vivi appena tenta di eseguire, in casa, qualche lavoro di pulizia un po’ più intenso del solito, la signora AT 1 (che fra le altre cose reca sul viso le conseguenze di una paresi periferica idiomatica del nervo facciale insorta un paio di anni fa e mai completamente risolta) inizia a sentirsi finita.
Appena malata è stata messa alla porta dalla direzione del suo albergo che non le concede nemmeno la possibilità di tentare di lavorare un periodo a percentuale ridotta, e che concorda con la CV 1 il profilo da adottare di volta in volta, contro di lei.
Difficile concepire quale sarebbe la fantomatica “attività leggera” che permetterebbe alla paziente di guadagnarsi da vivere lavorando al 100% come preteso dalla sua cassa malati
.
Non più giovanissima, semianalfabeta, rifiutata dal datore di lavoro che per anni ha dignitosamente ed onestamente servito senza badare agli sforzi richiesti, sofferente ed incompresa la signora AT 1 si sente beffeggiata dal destino. Le possibilità di trovare un’alternativa lavorativa a tempo pieno sono, a mio avviso, nulle in queste condizioni. Nulle sono ugualmente le possibilità di una riformazione professionale, vista la scarsa differenziazione dell’assicurata.
Mi oppongo alle conclusioni di CV 1 poiché, procedendo sulla linea imposta interpretando in modo intransigente ed ottuso le conclusioni del reumatologo, otterremo solamente uno stato depressivo reattivo che condurrà ugualmente l’assicurata verso una inabilità lavorativa completa e prolungata e, molto probabilmente verso una rendita di invalidità." (sottolineature della redattrice)
Il 7 maggio 2004 (doc. D) la convenuta ha precisato di aver esaminato la summenzionata documentazione medica, ma di non potersi scostare dalla sua precedente presa di posizione che si rifà alle conclusioni del dr. med. _.
Il 14 luglio 2004 il medico curante ha nuovamente certificato che l’interessata è tuttora completamente inabile al lavoro, siccome la sintomatologia agli arti superiori non è migliorata e persiste il dolore neurologico radicolare irritativo, profondo ed invalidante, che le rende impossibile l’esecuzione di semplici lavori domestici. Inoltre,
“il dolore cronico, insensibile ai trattamenti farmacologici e alla fisioterapia (anche stazionaria, vedi soggiorno a _) finora effettuata, senza apparenti vie d’uscita, si unisce al sentimento di incomprensione e di non riconoscimento della propria sofferenza da parte del datore di lavoro (che l’ha licenziata, negandole senza appello la possibilità di una prova di ripresa a capacità parziale), ed alle fortissime pressioni subite perché avvenga una ripresa lavorativa completa “per una qualsiasi attività leggera”.
Tutto questo ha contribuito all’instaurarsi di una indiscutibile reazione depressiva reattiva che rende inattuabile al momento e a tempo indeterminato non solo qualsiasi tipo di attività, ma anche la semplice ricerca di un eventuale posto di lavoro.
L’inabilità lavorativa della signora AT 1 continua, in misura completa. Il termine di ripresa fissato per il mese di luglio, quindi, decade.”.
Su esplicita richiesta del
TCA
(doc. XIII), il 4 aprile 2005 (doc. XV) il reumatologo di fiducia di CV 1 ha indicato che se sono rispettati i carichi massimi indicati nella tabella sulla capacità funzionale residua dell’assicurata (doc. F) e se le vengono affidati compiti che le permettono un cambiamento di posizione rispettivamente che non le richiedono di lavorare esclusivamente sopra il piano orizzontale, l’attrice può lavorare come operaia non qualificata nell’ambito della produzione e come venditrice in un’edicola o in una stazione di benzina.
Con certificato medico del 16 aprile 2005 (doc. XXII/1) il dr. med. _ ha ripercorso le tappe della malattia dell’assicurata ed ha posto l’accento sull’emergere di una depressione larvata, per la quale l’attrice viene curata dal profilo psichico e psicologico. Dato il suo stato fisico e psichico, il curante non intravede alcuna possibilità di ripresa lavorativa.
2.7. Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I 355/03, consid. 5).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
2.8. Conformemente alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente al momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (DTF 109 V 179, DTF 107 V 5).
Per il caso in questione, ciò significa che bisogna unicamente considerare il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata esistente nel momento in cui le è stato comunicato che dal 1° luglio 2004 non avrebbe più percepito delle indennità giornaliere, ossia bisogna porsi a fine marzo 2004 (docc. A e B).
La scrivente Corte rileva che le conclusioni del dr. med. _, il quale propende per un’inabilità del 100% anche in attività leggere, non sono determinanti, nella misura in cui, come visto, in ambito di assicurazioni sociali,
il giudice deve tener conto del fatto che, nel dubbio, il medico curante attesta a favore del suo paziente. I due certificati medici agli atti vanno in effetti in questa direzione, nel senso che il medico non ha stilato un’anamnesi chiara e completa suffragata da esami clinici, ma si è limitato ad esporre la diagnosi e lo status dell’interessata, ponendo maggiormente l’accento sulle sue prospettive future in ambito lavorativo date le sue precarie condizioni di salute. Nel terzo certificato, datato tuttavia 16 aprile 2005, il medico evidenzia addirittura una malattia psichica che l’avrebbe portata, già nel corso dell’estate 2004, ad uno stato di depressione. Da qui la necessità di seguire delle terapie antidepressive e dei colloqui psicoterapeutici, non senza dimenticare il persistere di concrete difficoltà nell’effettuare anche delle banali faccende di casa.
Il parere del reumatologo dr. med. _, allestito poco tempo dopo il sopraggiungere della malattia, appare per contro più approfondito. Questo medico ha accuratamente esaminato l’anamnesi dell’assicurata, tutte le patologie presentate e, dopo aver posto la diagnosi ed effettuato diversi esami clinici, ha stabilito nel 50% la percentuale di abilità lavorativa dell’attrice nella sua precedente professione di cameriera ai piani, ritenendo una resa massima di tale entità.
Egli non ha riscontrato alcuna patologia psichica.
Anche la valutazione della dott. _ della Clinica di riabilitazione di _ attesta la totale inabilità lavorativa dell’attrice fino al 18 aprile 2004, ma afferma che vi può essere una ripresa del lavoro al 50% dal giorno successivo, auspicando che l’assicurata non abbia a che fare con pesi superiori a 2,5 kg.
Tutto ben ponderato, questo Tribunale ritiene pertanto che
le constatazioni oggettive del dr. med. _, specialista in materia, espresse nella sua veste di medico fiduciario di CV 1, siano complete, convincenti ed esaurienti.
La perizia reumatologica effettuata sull’interessata è pure accompagnata da uno specifico esame della funzionalità fisica dell’assicurata, con attinenza alla sua capacità fisica residua. A mente del
TCA
, le conclusioni del reumatologo dr. med. _ che ha sia incontrato personalmente l'assicurata, sia preso visione di tutti gli atti dei medici interpellati dall’attrice e stabilito che dal mese di aprile 2004 la capacità lavorativa di AT 1 era del 50%, possono quindi essere definite chiare, complete ed attendibili.
Esse sono inoltre confermate nella sostanza dal referto
della dott. _, laddove entrambi i medici giungono all’esistenza di una capacità lavorativa del 50%
nella precedente attività.
Di conseguenza, questa conclusione
deve essere fatta propria da questo Tribunale. L’interessata va considerata parzialmente inabile al lavoro come cameriera ai piani dal 19 aprile 2004 nella misura del 50%.
2.9. Resta da verificare fino a quando l’attrice ha diritto ad indennità giornaliere per questa incapacità lavorativa ed in particolare se dal 1° luglio 2004, ossia dopo comunicazione scritta e un periodo di attesa di tre mesi, l’assicuratore CV 1 poteva sopprimere le indennità per perdita di guadagno, giudicandola abile al 100% in altre attività più adatte al suo stato di salute.
L'assicurata sostiene infatti che la ripresa di una qualsiasi altra attività lucrativa, seppure leggera e semplice, non sarebbe né prospettabile, né tanto meno concretizzabile, e per di più per un’occupazione a tempo pieno. A suo dire, occorrerebbe infatti verificare se dette altre attività sarebbero effettivamente ritenute eseguibili viste le sue condizioni di salute. L'interessata sostiene infatti che la tabella relativa alla sua capacità residua allestita dal dr. med. _ sia solo ipotetica, non ritenendo in concreto possibile che possa sollevare e/o trasportare dei carichi superiori a 11 kg, e nemmeno da 45 kg. Ciò contrasterebbe nettamente con il certificato medico della clinica di riabilitazione, dove le è stato consigliato di svolgere attività con pesi non superiori ai 2,5 kg. Date la sintomatologia dolorosa e le limitazioni funzionali che insorgono quando è sottoposta a carico in posizione di ante-flessione e rotazione del tronco in modo ripetitivo e per un lungo periodo, il suo obbligo di ridurre il danno secondo l’art. 61 LCA non risulterebbe attuabile. La sua età e la minima formazione scolastica ricevuta la indirizzerebbero soltanto verso professioni legate a lavori manuali e pesanti, nello svolgimento delle quali dovrebbe comunque sollevare pesi superiori ai 2,5 kg massimi indicati dalla dottoressa _, oppure assumere posizioni sconsigliate (anteflesse e/o con rotazione del tronco). In tal senso, la malattia che l’affligge la renderebbe “
sostanzialmente inabile al lavoro in qualsiasi professione realmente esigibile”
e conseguentemente impossibilitata ad ottenere un reddito uguale al precedente.