# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c87df33-4206-46fb-883e-d5f0b286e1db
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Mit Eingabe vom 2
0.
Dezember 2013 (Urk. 1/1)
erhoben
die Gemeinde
X._
, die Gemeinde und die Reformierte Kirchgemeinde
Y._
, die
Z._
-Stiftung, der Verein
A._
, die Gemeinde
B._
, die Gemeinde, die Schulgemeinde und die Evangelisch-reformierte Kirchengemeinde
C._
sowie die Gemeinde
D._
(nachfolgend:
Klagende
1-10)
Klage gegen den Kanton Zürich
mit folgendem Rechtsbegeh
ren:
"1.
Es sei der Beklagte zu verurteilen,
der
Klägerin
1
CHF
744'097
plus Zins zu 5%
seit
19.02.201
3
den Klägerinnen
2, 3 und 5
CHF
1'789'169
plus Zins zu 5%
seit
22
.02.2013
der Klägerin
4
CHF
1'390'452
plus Zins zu 5%
seit
07
.02.2013
der Klägerin
6
CHF
2'078'644
plus Zins zu 5%
seit
25
.02.2013
der Klägerin
6
CHF
502'335
plus Zins zu 5%
seit
14
.02.2013
der Klägerin
6
CHF
35'815
plus Zins zu 5%
seit
23.1
2.2013
der Klägerin
7,
8 und 9
CHF
7'368'684
plus Zins zu 5%
seit
08
.02.2012 und
der Klägerin
10
CHF
1'261'016
plus Zins zu 5%
seit
12
.02.2013
zu bezahlen.
2.
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Weiter stellten die
Klagende
n
folgendes Prozessbegehren:
"Es seien von der BVG- und Stiftungsaufsicht Zürich (BVS) sämtliche Akten der
Versicherungs
kasse
, namentlich zum Verfahren betreffend Genehmigung des
Teilliquidati
onsreglements
und allenfalls zur Ab
wicklung der Teilliquidation der
Klagende
n
in Folge deren Austritt aus der Versicherungskasse beizuziehen."
1.2
Der Kanton Zürich war bis 3
1.
Dezember 2013 Rechtsträger der unter dem Namen
"
BVK Personal
vorsorge des Kantons Zürich
"
geführten unselbständigen öffentlich-rechtlichen
Versicherungskasse
für das Staatspersonal
.
Mit dem Ein
trag in das Handelsregister am
6.
August 2014 wurde die Fusion der
Versiche
rungskasse
mit der
privatrechtlichen
Stiftung
"
BVK
Personalvorsorge des Kan
tons Zürich"
mit der Übernahme der Aktiven und Passiven der
Versicherungs
kasse
durch die BVK
abgeschlossen
und die
Versicherungskasse
im Handelsre
gister gelöscht (Urk. 25/2-4).
Dementsprechend wurde auch das Rubrum des vorliegenden Prozesses
von Amtes wegen
den neuen
Gegebenheiten angepasst.
Im Folgenden wird - wo keine besondere Differenzierung notwendig ist - die Bezeichnung BVK
(bzw. Beklagte)
sowohl für die
Versicherungskasse
wie für die Stiftung BVK verwendet.
1.3
Hintergrund der Klage bildet die Auflösung der Anschlussverträge der
Klagen
de
n
per 3
1.
Dezember 2011 (
Klagende
7-9) bzw. per 3
1.
Dezember 2012 (übrige
Klagende
) mit der Folge, dass die
Klagende
n
als angeschlossene Arbeitgeber den jeweils auf sie entfallenden versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen hatten (vgl. Urk. 2/
17-18)
.
Mit vorliegender Klage
verlangen die
Klagende
n
ihre bezahlten Beträge zurück
im Wesentlichen mit der Begründung, für die
Ausfi
nanzierung
der Unterdeckung habe keine rechtliche Grundlage bestanden
und da für die Leistungen der BVK eine Staatsgarantie des Kantons Zürich bestehe, habe dieser, und nicht die angeschlossenen Arbeitgeber, für die Fehlbeträge aufzukommen
(vgl. Zusammenfassung der klägerischen Argumente, Urk. 1/1 S. 70 f.).
2.
2.1
Mit Klageantwort vom 2
7.
Juni 2014
(Urk. 10)
ersuchte die Beklagte um Abwei
sung der
Klage wie des Prozessbegehrens
.
U.a. legte sie in ihrer Rechtsschrift dar, dass für die
Klagende
n
3, 5, 8 und 9 keine separaten Anschlussverträge bestanden und deren Versicherte und
Rentner
im Bestand der
Klagende
n
2 un
d 7 geführt wurden. Dabei stell
t
e sie die Frage der Klagelegitimation bzw. der Partei- und Prozessfähigkeit der
Klagende
n
3, 5, 8 und 9 (Urk. 10 S. 35
R
z
112
).
2.2
Unter Bezug darauf ergänzten die
Klagende
n
mit Replik vom 1
7.
November 2014 (Urk. 16) ihr Rechtsbegehren mit einer neuen Ziffer 2 wie folgt: "Eventua
liter, falls die
Klägerinnen
3 und 5 sowie 7 und 8 wider Erwarten nicht zur Klage legitimiert sein sollten, sei die Forderung (nur) der Klägerin 2 (alleine) auf
CHF 1'789'169 plus Zins zu 5%
seit 22.02.2013
und die Forderung (nur) der Klägerin 7 (alleine) auf
CHF 7'368'684 plus Zins zu 5%
seit 08.02.2012
zu erhö
hen."
Weiter hielten sie trotz der zwischenzeitlich erfolgten Fusion
(vorstehend
Ziff.
1.2)
am Kanton Zürich als beklagter Partei fest, allenfalls
sei
die BVK als solidarisch Haftende
und damit als zusätzliche Passivlegitimierte
in das Ver
fahren einzubeziehen (Urk. 16 S. 3 und S. 9 f.).
2.3
Die Beklagt
e
beschränkte ihre Duplik vom 2
3.
Februar 2015 (Urk. 24)
auf die
nunm
e
h
r neu aufgeworfene
Frage der Passivlegitimation un
d hielt
fest, nach der Fusion der Versicheru
ngskasse mit der BVK sei einzig Letztere Schuldnerin der bestrittenen klägerischen Forderung, weshalb der Kanton Zürich die falsche Beklagtenpartei sei und die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen sei (Urk. 24 S. 3 und 19 unten). Den
Klagende
n
wurde mit Verfügung vom 1
9.
Mai 2015 Gelegenheit gegeben, sich zu
m
Antrag der Beklagte
n,
das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation zu beschränken, zu äussern (Urk. 26).
In ihrer Stellungnahme vom 2
1.
August 2015 (Urk. 29) beantragten die
Klagen
de
n
, die von der Beklagten in der Duplik gestellten Verfahrensanträge seien abzuweisen
,
und es sei die Passivlegitimation des Kantons Zürich als ehemaliger Rechtsträger der vormaligen Versicherungskasse für das Staatspersonal zu bestätigen. Eventualiter sei ein Parteiwechsel vorzunehmen und es sei als beklagte Partei die BVK aufzuführen, allenfalls in solidarischer Verbindung mit dem Kanton Zürich.
Die Stellungnahme wurde der Beklagten am
4.
September 2015 zu
gestellt (Urk. 32), wozu
sie
sich
am 2
4.
September 2015 unaufgefordert äusserte und an ihren bisherigen Rechtsbegehren bzw. Verfahrensanträgen festhielt (Urk. 33).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob eine Partei als Klägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegiti
mation), bestimmt sich - auch im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren - nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist der Träger des fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert der materiell Verpflichtete, g
egen den sich das Recht richtet
. Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Kla
gebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der - bzw. zum Nicht
eintreten auf die - Klage führt (Urteil des Bundesgerichts 9C_40/2009 vom 2
7.
Januar 2010 E. 3.2.1)
.
1.2
Die vorliegende Streitigkeit betrifft eine Frage, welche Regelungsgegenstand des Anschlussvertrages zwischen den
Klagende
n
(bzw. den
Klagende
n
1, 2, 6, 7 und 10; vgl. Sachverhalt
Ziff.
2.1) und der Beklagten bildet. Bei Klageerhebung am 2
0.
Dezember 2013 war die Beklagte
-
wie gesehen
-
noch nicht verselbständigt und
stand unter der Rechtsträgerschaft des Kantons Zürich. Die Passivlegitima
tion des Kantons Zürich im Zeitpunkt der Klageerhebung steht damit ausser Frage.
Nach Auffassung der
Klagende
n
bleibt der Kanton Zürich
indessen
auch nach der Fusion ihrer Versicherungskasse mit der Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich"
Schuldner der klägerischen Forderung, weil
ihre Ansprüche im Inventar zur Fusion nicht enthalten seien
(Urk. 16 S. 9 f)
. Bei einer Fusion zwischen einem Institut des öffentlichen Rechts ohne eigene
Rechtspersönlich
keit
und einer privatrechtlichen Stiftung, wie sie hier vorliege, bestehe gemäss
Art.
100
Abs.
2 des
Fusionsg
e
setzes (
FusG
) eine Inventarpflicht, indem sämtli
che Vermögenswerte genau zu spezifizieren seien.
Die Fusionsbilanz per 3
1.
Dezember 2013 weise
aber
nebst Freizügigkeitsleistungen und Renten nur noch "andere Verbindlichkeiten" im Umfang von 14.837 Millionen Franken aus, was unter dem von den Klagenden geltend gemachten Forderungsbetrag liege. Damit stehe fest, dass deren Ansprüche im Inventar zur Fusion nicht enthalten sei
en und der Beklagte
(der Kanton Zürich)
weiterhin passivlegitimiert sei
(
vgl.
Urk. 16
S. 14
Rz
32-33
).
Diese Darstellung wird von der
Beklagten bestritten. Sie hält fest, die klägerische Forderung sei
in den
Eventualverpflichtung
en
der
Versicherungskasse
im Umfang von 48.6 Millionen Franken sowohl im separa
ten Inventar (Urk. 25/7
)
wie in Ziffer 9.3 des Anhangs zur Jahresrechnung 2013 (Urk. 25/6) enthalten (vgl. dazu Urk. 24 S. 13 f.).
1.3
Die Frage, ob der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte
Rückforderungs
anspruch
der Klagenden
im Fusionsinventar und in der Jahresrechnung 2013 korrekt enthalten ist, ist nur dann von Belang, wenn der Anspruch tatsächlich besteht. Nur dann ist zu klären, ob der Anspruch mit der Fusion ganz oder teil
weise auf die Beklagte übergegangen oder beim Kanton als ehemaligem Rechtsträger verblieben ist. Falls der Anspruch zu verneinen wäre, kann die Frage offen bleiben. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich daher, vorerst die k
lägerische Forderung als solche
zu klären.
2.
Materieller Streitgegenstand ist somit die
grundsätzliche
Ausfinanzierungs
pflicht
der versicherungstechnischen Unterdeckung
infolge Kündigung der Anschlussverträge durch die Klagenden.
In
masslicher
Hinsicht entspricht die geltend gemachte Rückforderung den Zahlungen der Klagenden und ist unbe
stritten (Urk. 1/1 [Rechtsbegehren] und S. 35
Rz
134-136 sowie Urk. 10 S. 14
Rz
37).
2.1
Das
bis zur Verselbständigung der Beklagten (vgl. Sachverhalt Ziffer 1.2) gel
tende
Gesetz über die Versicherungskasse für das Staatspersonal vom
6.
Juni 1993
sah in § 1 vor, dass nebst dem Personal des Kantons Zürich durch
Vertrag mit zürcherischen Gemeinden, anderen öffentlichen und gemischtwirtschaftli
chen Körperschaften und Anstalten, gemeinnützigen Institutionen, die ihren Sitz im Kanton haben, sowie Aktiengesellschaften, an denen der Staat massge
blich beteiligt ist, auch deren Personal in die Versich
erungskasse aufgenommen werden konnte. Von dieser Möglichkeit ha
tt
en die Klagenden Gebrauch gemacht und waren teils seit Jahrzehnten
mittels Anschlussverträgen bei der Beklagten vorsorgeversichert (vgl. Übersicht, Urk. 11/2).
Beim Austritt der Kla
genden per 3
1.
Dezember 2012 bzw. 3
1.
Dezember
201
1 war der "
Versiche
rungsvertrag
Version 2005", gültig ab
1.
Januar 2005
bis 3
1.
Dezember 2012 (vgl. Schreiben der Beklagten vom 1
5.
Juni 2012, Urk. 11/10)
massgebend (nachfolgend: VV2005, Urk. 2/B), welcher von den Klagenden zwischen Dezem
ber 2004 und Januar 2005 unterzeichnet
worden war
(Urk.
11/4a-f).
2.2
In Ziffer X des VV2005 sind in den §
§
74-78 die Modalitäten bei
einer Auflö
sung des Versicherungsvertrages geregelt.
Dabei können die angeschlossenen Arbeitgeber den Vertrag nach Ablauf von drei Jahren jederzeit unter Wahrung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende eines
Kalenderjahres
kündi
gen, während eine Auflösung durch die Gegenseite (damals noch die Finanzdi
rektion) nur bei schwerwiegender Verletzung der vertraglichen Pflichten eines angeschlossenen Arbeitgebers möglich war (§
§
74-75).
§
76 des VV2005 beschlägt sodann die Wirkungen der Auflösung des Vertrages. Danach haben die ausscheidenden versicherten Personen grundsätzlich Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflösung vorhandene Sparkapital sowie - fall
s vorhanden - einen individuell
festzulegenden Anteil an den freien Mitteln (
Abs.
1 und 2). Dass diese Bedingung mit der Überweisung
der Vorsorgekapitalien an die neuen Vorsorgeeinrichtungen von der Beklagten erfüllt wurde, ist unbestritten (vgl. Urk. 11/29 und Urk. 10 S. 15
Rz
38).
Streitpunkt des
vorliegenden Verfahrens bildet Abs.
3
der
folgendermassen
lautet: "
Der angeschlossene Arbeitgeber ver
pflichtet sich, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszuglei
chen."
3.
3.1
Das Bundesgericht befasste sich im Urteil 9C_130/2015 vom 1
4.
September 2015 E. 4 eingehend mit der Rechtsnatur der von der Beklagten für den
freiwil
ligen
Anschluss externer Arbeitgeber verwendeten Versicherungsverträge, ins
besondere mit dem VV200
5.
Dazu führte das G
ericht aus,
d
er Anschlussvertrag
sei
vom Versicherungsvertrag zu unt
erscheiden. Bei Ersterem handle
es sich um einen Vertrag sui generis im engeren Sinn, der nach dem Vertrauensprinzip auszulegen
sei. Dagegen folge
der
VV
2005
grundsätzlich
den Regeln, die für die Gesetzesauslegung g
älten
.
Die
in §
§
74-76
VV2005 enthaltenen Bestimmungen
zur
Auflösung des Versicherungsvertrages seien indessen typisch
anschluss
v
er
traglicher
Natur, da sie ausschliesslich das Verhältnis zwischen der (damaligen) Versicherungskass
e
und
den
freiwillig angeschlossenen Arbeitgebern beträfen und daher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen seien.
Diese
r
bundesgericht
liche
Auffassung
folgen
auch die Partei
en
(vgl. Urk. 1/1 S. 26
Rz
91 und Urk. 10 S. 20
Rz
53).
3.2
In E. 4.3 des vorerwähnten Entscheides rekapituliert das Bundesgericht sodann
seine bisherige Rechtsprechung zum Vertrauensprinzip wie folgt: "
Nach dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstan
den werden durften und mussten
.
Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen aus
zugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinng
efüge heraus zu beurteilen sind.
Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte
Rege
lungszweck
, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unv
ernünftige
Lösung gewollt haben
. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allge
meinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel
."
3.3
Zur Auslegung von
§
76
Abs.
3 VV2005 ist vorab festzuhalten, dass die
(arbeitgeberseitige) Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen
bundesrecht
lich
nicht geregelt
ist
. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl.
Art.
65
Abs.
2 BVG). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder aus einer regle
mentarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung
(vgl. das erwähnte Urteil des Bundesgerichts 9C_130/2015 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend besteht
wie gesehen
mit
§
76
Abs.
3 VV2005 eine anschlussvertragliche Bestimmung
, wonach der "versicherungstechnische Fehlbetrag" vom ange
schlossenen Arbeitgeber auszugleichen ist.
Darunter ist die Unterdeckung zu verstehen, welche entsteht, wenn das zur Ausrichtung der reglementarischen Leistungen notwendige Deckungskapital durch die Aktiven der
Vorsorgeein
richtung
nicht gedeckt ist. Massgebende Grösse, welche über das Vorliegen einer Unterdeckung Auskunft gibt, ist der Deckungsgrad, dessen Berechnung
sart
im Anhang zu Art. 44
Abs.
1
der
Verordnung über die berufliche Alters-, Hin
terlassenen- und Invalidenvorsorge
(
BVV2
) vorgeschrieben ist.
Damit ist der Wortlaut in Bezug auf die Ermittlung der Unterdeckung klar und im Übrigen nicht bestrit
ten. Fest steht auch, dass sich § 76 Abs.
3 VV2005 kein Hinweis
auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht des den Anschlussvertrag kün
digenden Arbeitgebers
entnehmen lässt.
Der Vertragstext ist weder mehrdeutig noch ungewöhnlich und
konnte von den
Klagenden nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, dass sie bei einem Austritt aus der Beklagten die zu die
sem Zeitpunkt bestehende
gesamte
Unterdeckung zu übernehmen haben.
Die Beklagte wies in den
drei
Jahre
n
vor der Vertragserneuerung
(vorstehend E. 2.1)
bereits Deckungsgrade von unter 100 % aus
und auch für das Jahr 2005 resul
tierte ein Deckungsgrad von 97,
65
%
(
vgl. Überblick im Geschäftsbericht
2006 S. 3
, Urk.
2/3.
4).
Die Klagenden mussten also bereits bei
Vertragsunterzeich
nung
damit rechnen,
dass
auch künftig
wieder
eine Unterdeckung auftreten könnte, welche bei Auflösung des Versicherungsvertrages die
Ausfinanzie
rungspflicht
auslösen würde
. Dieses Risiko haben die Klagenden
bei
Vertrags
unterzeichnung
in Kauf genommen.
Der Vertragstext stützt
somit
den Stand
punkt der Beklagten
,
wonach
sie berechtigt war,
bei einer Auflösung des
Versi
cherungsvertrages
durch einen angeschlossenen Arbeitgeber
die
gesamte
Unter
deckung
ausfinanzieren
zu lassen
(Urk. 10 S. 8
Rz
22)
.
3.4
3.4.1
Die Klagenden
wenden gegen diese Betrachtungsweise vorab ein,
sie hätten nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass
- wenn überhaupt eine Ausfinanzierungspflicht bestehen würde (vgl. dazu nachstehend
E.
3
.
5
)
- diese maximal 10 % betrage. Sie berufen sich dabei auf
§
70 VV2005, der unter dem Titel "Finanzielles Gle
ichgewicht"
Folgendes
festhält:
Zur Wahrung des lang
fristigen finanziellen Gleichgewichts sind ausreichende Schwankungsreserven und technische Rückstellungen zu bilden (
Abs.
1). Der versicherungstechnische Fehlbetrag darf 10% der Verpflichtungen der Versicherungskasse nicht über
steigen (
Abs.
2).
Die Klagenden leiten aus dieser Bestimmung eine indirekte Staatsgarantie ab, wonach der Kanton Zürich als damaliger Rechtsträger der Beklagten bis 10 % Unterdeckung eine Volldeckungsgarantie leiste. Sie begrün
den dies unter Berufung auf das
zu ihren H
ä
nden erstellte Gutachten von Prof.
Dr.
E._
(Urk. 2/E
) im Wesentlichen damit,
wenn der Gesetzgeber
eine Unterdeckung als zulässig
erkläre, obwohl die Kasse eigentlich voll finanziert sein müsste, dürfe sie in diesem Umfang keine Leistungskürzungen vornehmen, auch nicht zu Lasten der angeschlossenen Arbeitgeber
. Insofern gehe die
Voll
deckungsgarantie
im Umfang von 10 % der Ausfinanzierungspflicht des
§
76
Abs.
3 VV2005 vor
(Urk. 1/1 S.
55 ff., insb.
Ziffer 2.2.7
.3
).
Gegenteiliger Auf
fassung ist die Beklagte. Eine indirekte Staatsgarantie wäre höchstens subsidiär zur vertraglichen Ausfinanzierungspflich
t
der austretenden Arbeitgeber. Da die Beklagte nicht zur Bilanzierung in offener Kasse bzw. zur Teilkapitalisierung
nach neuem Recht (
Art.
72a BVG)
berechtigt sei
- und dies auch nie getan habe - dürfe sie gemäss
Art.
8.3 des Teilliquidationsreglements (Urk. 11/40
und Urk. 2/9 S. 2037
) grundsätzlich versicherungstechnische Fehlbeträge von den Austrittsleistungen der Versicherten abziehen. Anschlussvertragliche
Ausfinan
zierungspflichten
der wegziehenden Arbeitgeber gingen jedoch
zugunsten
des ausscheidenden Versicherungskollektivs vor
(Urk. 10 S. 46 ff. Ziffer 4.3)
.
3.4.2
In E. 4.2 des erwähnten Urteils 9C_130/2015 hielt das Bundesgericht fest, d
ie in §
§
74-78
VV
2005 stipulierte Kündigungsmöglichkeit
beschlage
ausschliesslich das Verhältnis zwischen der (damaligen)
Versicherungskasse
und freiwillig angeschlossenen Arbeitgebern, somit den Anschlussvertrag
. Diese Bestimmun
gen hätten nichts mit
dem materiellen Versicherungsverhältnis zwischen der
Versicherungskasse
und den angeschlossenen Versicherten zu tun.
Der
sich im Abschnitt VI ("Finanzierung der Versicherungskasse") befindliche
§
70 VV2005
ist somit losgelöst von den anschlussvertraglichen Bestimmungen im Abschnitt X zur Auflösung des Versicherungsvertrages zu betrachten.
Die
in
§
70
Abs.
2 VV
2005 genannte Grenze von 10
%
für eine allfällige Unterdeckung
kann daher nur als Richt
linie für die in
§
70
Abs.
1 VV
2005 zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts vor
geschriebene Bildung ausreichen
der
Schwan
kungsreserven
und technischer Rückstellungen
verstanden werden
. Ein
e
weiter
gehende Bedeutung oder gar eine
Beschränkung der
anschlussvertraglichen
Ausfinanzierungspflic
ht der angeschlossenen Arbeitge
ber lässt sich daraus nicht ableiten
; eine solche
wäre mit
der Auslegung des
§
76
Abs.
3 VV2005
(E. 3.3)
auch
nicht vereinbar
.
3.5
Breiten Raum in der Argumentation der Klagenden nimmt die Frage ein, wel
chem Finanzierungssystem die Beklagte folgte
und
wie sich die
Finanzierungs
art
auf
die Abwicklung einer Teilliquidation bei Unterdeckung
auswirkte
(vgl. dazu insbesondere Urk. 1/1 S. 40 ff. Ziffer 2.2.2-2.2.4).
Sie kommen
dabei unter Bezugnahme auf die
altrechtliche
Unterscheid
ung der Bilanzierung in offe
ner/
geschlossener Kasse (
Art.
69 BVG in der bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung) bzw. Teilkapitalisierung/Vollkapitalisierung gemäss
Art.
72a-g BVG) zusammenfassend zum Schluss,
faktisch habe sich die Be
klagte aufgrund der chronischen, aber
gesetzlich erlaubten Unterdeckung im System der offenen Kasse bzw. der Teilkapitalisierung befunden, obwohl sie das Gegenteil dekla
riere.
Daraus sei in jedem Fall eine Staatsgarantie abzuleiten, womit die Bek
lagte im Zeitpunkt des Austritt
s der
Klagenden
wede
r eine Unterdeckung aufgewiesen
habe,
noch
habe
ein Fehlbetrag auf den zu übertragenden
Vorsor
gekapitalien
bestanden (vgl.
Rz
194 "Zwischenergebnis 1).
Demzufolge habe die Beklagt
e
, bzw. der Kanton Zürich als
deren
damaliger Rechtsträger
,
für
den Fehlbetrag
einzustehen
.
Die Klagenden
scheinen dabei zu verkennen, dass die alt- wie neurechtlichen Finanzierungsvorschriften für öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen in erster Linie der jederzeitigen Sicherstellung der Leistungen
für die Versicherten und damit deren
Schutz dienen.
Richtig ist wohl, dass f
ür öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit die Leistungspflicht direkt eine staatliche Verpflichtung
ist
(Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vor
sorge,
2.
Aufl. S. 651
Rz
1718). Aus
Art.
72c BVG
ergibt sich
aber
klar, was mit dem Begriff "Leistungen" gemeint ist. Es handelt sich dabei um
die Alters,- Risiko- und Austrittsleistungen gegenüber de
n eigenen Versicherten (
lit
. a),
die Austrittsleistungen gegenüber den austretenden Versichertenbeständen im Fall einer Teilliquidation (
lit
. b)
sowie um die versicherungstechnischen Fehlbeträge, die als Folge einer Teilliqu
i
dation beim verbleibenden Versichertenbestand ent
stehen (
lit
. c)
. Die nämliche Garantie gilt auch für Verpflichtungen gegenüber den Versichertenbeständen von Arbeitgebern, di
e sich der Vorsorgeeinrichtung
nachträglich anschliessen (
Abs.
2).
Aus diesen Grundlagen lässt sich ohne Wei
teres schliessen, dass öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen
keine Voll
versicherungen sind
, wie die
Klagenden
unter Berufung auf das GA
E._
(Urk. 2/E)
anzunehmen scheinen
(vgl. Urk.
1/1 S.
40
Rz
155)
.
Wie gesehen, lässt
sich entgegen der Auffassung der Klagenden eine Volldeckungsgarantie aus
Art.
72c BVG gerade nicht ableiten.
Derartige Versicherungslösungen
werden von
private
n
Versicherungen
angeboten
und
garantieren
gegen entsprechende Risikoprämien
das einbez
ahlte Kapital jederzeit zu 100%
.
Bei
Pensionskassen
lösungen
dagegen
sind allfällige
Kapitalverluste
grundsätzlich
von den Versi
cherten zu tragen
. Aus d
en erwähnten Gründen sollen bei
öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen
indessen
nicht die Versicherten, sondern
die freiwillig angeschlossenen Arbeitgeber
das Risiko von Kapitalverlusten tragen. Die
Staatsgarantie stellt somit
lediglich
eine Leistungsgarantie dar, welche erst dann zum Tragen kommt, wenn ein angeschlossener Arbeitgeber seinen Verpflich
tu
ngen nicht mehr nachkommen kann
.
3.6
In diesem
Kontext
ist auch die
aufsichtsrechtliche Genehmigung
des Teilliquidationsreglements
mit
Resolutivbedingung
zu sehen (Verfügung
des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftu
ngsaufsicht
[
nachfolgend:
BVS
]
vo
m 3
1.
Mai 2011, Urk. 2/11).
Dazu
ist F
olgendes auszuführen:
Das
Teilliquidati
onsreglement
wurde vom Kantonsrat
auf Antrag des Regierungsrates (RRB
2009/
4633
vom 2
6.
August 2009
, Urk. 2/9) am
1
7.
Mai 2010 genehmigt (Urk. 2
/10; vgl
.
auch Urk. 11/8a S.
4).
In den Schlussbemerkungen des
regie
rungsrätlichen
Antrages ist
festgehalten
,
dass
das Teilliquidationsreglement nach Genehmigung durch den Kantonsrat
dem BVS zur Genehmigung zu unterbreiten
sei
. Die rechtskräftige V
erfügung des BVS sei
Gültigkeit
svorausset
zung
.
Am
4.
Mai 2011 beschloss der Regierungsrat unter dem Titel "Handha
bung bei versicherungstechnischen Fehlbeträgen aus
Teilliquidationstatbestän
den
der BVK" hinsichtlich der angeschlossenen Arbeitgeber, dass bei Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes
gemäss Ziffer
1 des Teilliquidationsreglements
§
76
Abs.
3 VV2005 gelte, wonach der Arbeitgeber einen
versicherungstechni
schen
Fehlbetrag auszugleichen habe
(RRB 2011/585, Urk. 2/12)
. Das
BVS genehmigt
e
das Teilliquidationsreglement nur
in
Verbindung
mit diesem
Regierungsratsbeschlusses und hielt fest, die Genehmigung falle dahin, falls der Regierungsratsbeschluss geändert oder aufgehoben werde.
Zur Begründung führte das BVS im Wesentlichen aus, für alle bei einer unselbständigen öffent
lich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung Versicherten, auch diejenigen der ange
schlossenen Arbeitgeber
,
gelte ein
e
implizite Staatsgarantie für die Renten- und Austrittsleistungen. Es
dürften somit den aktiven Versicherten und den Rent
nern der angeschlossenen Arbeitgeber grundsätzlich keine
versicherungstech
nischen
Fehlbeträge mitgegeben werden.
Da mit der anschlussvertraglichen Vereinbarung der Ausfinanzierungspflicht durch die angeschlossenen Arbeitge
ber die Gleichbehandlung aller Versicherten garantiert
war
,
konnte
das
Teilli
quidationsreglement
mit der erwähnten Bedingung genehmigt werden
.
Mit dem
Rückzug der Beschwerden und dem entsprechenden Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 1
4.
Mai 2013 (Urk. 10/14a-b) wurde das
Teilli
quidationsreglement
rechtskräftig
und trat
gemäss
lit
. d der
Schlussbestimmun
gen
der Änderung vom 1
8.
August 2004
zur BVV2
rückwirkend auf den
1.
Januar 2008 in Kraft (
vgl. auch Urk. 2/9
S. 2030).
3.7
Die Klagenden argumentieren
weiter
,
§
76
Abs.
3 VV2005 sei beim Austritt der Klagenden durch den RRB 2009/4633 vom 2
6.
August 2009 au
f
gehoben gewe
sen (Urk.
1/1 S. 51
Rz
197
).
Diese Behauptung findet nirgends eine Stütze, was letztlich auch die Klagenden einräumen (
Rz
201).
Unter Berufung auf das Gut
achten von Prof.
Dr.
F._
vom
4.
Dezember 2013 (Urk. 2/D)
argumentieren
s
ie indessen mit dem Vertrauensschutz und machen zusammenfassend geltend, der Regierungsrat habe mit RRB 2009/4633 die Abschaffung der Ausfinanzierungspflicht der angeschlossenen Arbeitgeber in Aussicht gestellt, sei aber später wieder davon abgewichen. Die Zusage sei vorbehaltlos, hinrei
chend klar, im Hinblick auf eine konkrete Situation und von der zuständigen Behörde abgegeben worden (Urk. 1/1 S. 53
Rz
208).
Die Beklagte bringt dage
gen vor, eine Besserstellung der angeschlossenen Arbeitgeber bzw. eine Ände
rung des Anschlussvertrages sei
mit
dem RRB 2009/4633 im Zusammenhang mit dem Erlass des Teilliquidationsreglement nie bezweckt worden, da klar gewesen sei, dass weder die Beklagte bzw. die verbleibenden Versicherten noch der Steuerzahler für die versicherungstechnischen Fehlbeträge austretender Arbeitgeber aufzukommen hätten.
Erst mit der aufsichtsrechtlichen Genehmi
gung unter Verknüpfung mit dem RRB 2011/585 bzw. dem
Abschreibungsent
scheid
des Bundesverwaltungsgerichts sei das Teilliquidationsreglement rechts
kräftig geworden
(Urk. 19 S. 37
Rz
120
f.
).
Der in
Art.
9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben
setzt u.a. voraus, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (
BGE 137 I 69
E.
2.5.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend gebricht es bereits an einer Vertrau
ensgrundlage. Der RRB 2009/4633 stand unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch das BVS
(vgl. vorstehend E. 3.6)
. Die Klagenden mussten
daher
mit allfälligen Auflagen im Genehmigungsverfahre
n rechnen.
Entgegen der offensichtlichen Auffassung des Gutachters
F._
(vgl. Urk. 2/D S. 9
Rz
27) liegt gerade keine vorbehaltlose Zusicherung des Regierungsrates vor, dass der bisher mit
§
76
Abs.
3 VV2005 vertraglich vereinbarte Anspruch gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern in Zukunft wegfallen werde.
Bereits aus diesem Grund können die Klagenden aus dem Vertrauensgrundsatz nichts zu ihren Gunsten ableiten. Kommt hinzu, dass
der RRB 2011/585 vom
4.
Mai 2011
und
die Genehmigungsverfüg
u
ng des BVS
vom 3
1.
Mai 2011
den Klagenden im Zeitpunkt ihrer Kündigung
sschreiben
(Klägerin 7 am 2
7.
Juni 2011,
die
anderen Klagenden im Jahr 2012, vgl. Urk. 1/1 S. 33 und Urk. 2/15) bekannt waren. Zu Recht machen sie denn auch nicht geltend,
der (vermeintliche) Wegfall der Ausfinanzierungspflicht hätte beim Kündigungsentscheid eine Rolle gespielt
,
denn die Kündigungen
waren strategische Entscheide zugunsten anderer
Versi
cherungslösungen
(so etwa die Klägerinnen 1 und 2,
die sich für eine
Vollversi
cherungslösung
entschieden haben, vgl.
Urk. 2/15.1 und 15.2)
. Damit steht fest, dass die Klagenden keine Dispositionen
im Vertrauen auf den (vermeintliche
n
) Wegfall der Ausfinanzierungspflicht getroffen haben.
Auch diese Voraussetzung für die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz ist nicht gegeben. Der Gutachter
F._
sieht dies zwar auch so, er versucht die Anwendung des
Vertrauens
grundsatzes
indes
zu retten, indem er die Voraussetzung der getroffenen Dispo
sition für den vorliegenden Fall für nicht
nötig
hält (Urk.
2/D S. 12
Rz
37-38
).
Er argumentiert, mit der (vermeintlichen) Zusicherung des Regierungsrates sei ein subjektives Recht entstanden, ähnlich der individuelle
n
Zusicherung einer Lohnerhöhung oder einer Pension für einen Arbeitnehmer.
Das Argument ist weit her geholt
.
Unklar ist, welches subjektive Recht eines angeschlossenen Arbeitgebers wegfallen soll, wenn seine Ausfinanzierungspf
l
icht aufgehoben würde. Fragwürdig ist auch die unbesehene Gleichsetzung des Verhältnisses Arbeitgeber/Arbeitnehmer mit de
m
hier vorliegenden Verhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und angeschlossenen Arbeitgebern. Nicht zuletzt ist aber auch die Behauptung des Gutachters
, der Regierungsrat habe im RRB 2009/4633 die fina
n
zielle Besserstellung der ang
e
schlossenen Arbeitgeber in Aussicht gestellt, nicht fundiert. Im fraglichen RRB findet sich eine derartige Aussage jedenfalls nicht. Der Regierungsrat hält in seinen Erläuterungen zum
Teilliqui
dationsreglement
vielmehr Folgendes fest: "Die Regelung der Teilliquidation hat sicherzustellen, dass das zurückbleibende Versichertenkollektiv und das austre
tende Versichertenkollektiv gleich behandelt werden." (Urk. 2/9 S. 2028). Dass der Kanton die versicherungstechnischen Fehlbeträge der ang
e
schlossenen Arbeitgeber übernehmen werde, um diese Gleichbehandlung sicherzustellen geht a
us dieser Aussage nicht hervor und wird von der Beklagten auch bestrit
ten (Urk. 10 S. 40
Rz
127). Anzumerken ist zudem, dass die Übernahme der versicherungstechnischen Fehlbeträge der angeschlossenen Arbeitgeber durch die Beklagte allein zur Ungleichbehandlung des zurückbleibenden Kollektivs führen würde, müsste doch letz
t
lich dieses die Fehlbeträge übernehmen.
Diese Folge eines Austritts eines Versichertenkollektivs soll
mit dem
Teilliquidations
reglement
verhindert werden
,
was
aus der Genehmigungsverfü
g
ung des BVS vom 3
1.
Mai 2011 (Urk. 2/11) klar hervor
geht
.
4.
4.1
Weiter bringen die Klagenden vor,
aufgrund der Organisationsform
als öffent
lich-rechtliche Kasse hätten sie als angeschlossene Arbeitgeber faktisch kein Mitsprachrecht bei wichtigen Entscheidungen gehabt. Dem einzigen paritätisch besetzte
n
Gremium, der Verwaltungskommission, sei lediglich eine untergeord
nete beratende Funktion zugekommen. Die Klagenden leiten daraus ab, auf
grund dieser eingeschränkten Mitsprache
sei die Ausfinanzierungspflicht nicht ursachenadäquat und deshalb treuwidrig. Die Übernahme der Unterdeckung durch den Beklagten selber sei aufgrund der Staatsgarantie als Gegenstück zum Anspruch auf die alleinige Entscheidungsbefugnis zu verstehen
(Urk. 1/1 S. 46
Rz
174)
.
Die Beklagte
beruft sich auf
Art.
51
Abs.
5 BVG (in der bis Ende 2014 in Kraft gestandenen Fassung), wonach das paritätisch besetzte Organ bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen lediglich ein Anhörungsrecht besitze. Da die Bestimmungen öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen
im Rahmen der ordentlichen Rechtsetzung ergingen, könnten sich Versicherte, Rentner und angeschlossene Arbeitgeber im Rahmen des politischen Willensprozesses ein
bringen. Da der Kantonsrat die Statuten genehmigte, sei auch die behauptete Machtposition des Regierungsrates zu relativieren (Urk. 10 S. 53
Rz
171 f.).
4.2
Die Argumentation der Klagenden ist zum vornherein
unbehelflich
. Die Verknüpfung der gesetzlich geregelten Organisationsstruktur der Beklagten
mit den anschlussvertraglich geregelten Austrittsbedingungen für freiwillig ang
e
schlossene Arbeitgeber ist nicht haltbar.
Die Unterdeckung, w
ofür die Klagen
den die Beklagte
allein verantwortlich machen (Urk. 1/1 S. 57
Rz
224 f.), hat einerseits vielfältige Ursachen
, wie etwa die Fin
anzkrise der vergangenen Jahre,
worauf die Beklagte zu Recht hinweist
(Urk. 10 S. 54
Rz
177). Andererseits werfen die Klagenden der Beklagten bzw. ihren damaligen Organen ein Mitver
schulden an den finanziellen Verlusten vor (Urk. 1/1 S. 57
Rz
223),
was
allfäl
lige Verantwortlichkeitsansprüche tangiert
und
nicht Gegenstand des vorliegen
den Verfahrens
ist
.
4.3
Schliesslich monieren die Klagenden, selbst wenn sie für die Unterdeckung aufzukommen hätten, dann gelte diese jedenfalls nicht für die
Rentend
eckungs
kapitalien
, weil
Art.
53d
Abs.
3 BVG
i.V.m
.
Art.
15 BVG und
Art.
53e
Abs.
4 ff. BVG keinen Abzug eines Fehlbetrages vom zu übertragenden
Rentendeckungs
kapital
vorsehe (Urk. 1/1 S.
72 Ziffer 3.5). Die Beklagte verweist dazu u.a. auf BGE 140 V 22
,
w
orin das Bundesgericht eine Kürzung des Deckungskapitals der Rentenbezüger in einem Teilliquidationsreglement als rechtmässig erachtete
.
Eine vergleichbare Bestimmung findet sich in Ziffer 8.3
des
Teilliquidationsreg
lements
, welche zugleich festhält, dass der Fehlbetrag durch den Arbeitgeber zu ersetzen ist. Die im erwähnten Bundesgerichtsentscheid offen gelassene Frage,
wer das fehlende Deckungskapital der austretenden Rentner letztlich sicherzu
ste
llen resp.
auszufinanzieren
hat, ist vorliegend - wie bereits mehrfach gesehen -
in
§
76
Abs.
3 VV2005 und Ziffer 8.3 des Teilliquidationsreglements in Ver
bindung mit dem RRB 585/2011 klar geregelt
. Den diesbezüglichen Ausführun
gen der Beklagten ist nichts weiter hinzuzufügen
(
vgl.
Urk. 10 S.
57 Ziffer 4.8).
5.
Gestützt auf diese Erwägungen erweist sich die Klage als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob gemäss den Anträgen der Klagenden (Sachverhalt Ziffer 2.2) weiterhin der Kanton Zürich, allenfalls in Solidarhaftung mit der Stiftung BVK oder die Stiftung BVK allein im vorliegenden Verfahren passivlegitimiert
ist bzw.
sind
, da der eingeklagte Anspruch gegen keinen der möglichen Passivlegitimierten besteht
(
vgl.
auch
E.
1.3).
6.
Hinsichtlich der von der Beklagten beantragten Parteientschädigung (Urk. 10 Rechtsbegehren Ziffer 2
)
ist vom Grundsatz auszugehen, dass die
Beklagte
als mit der Durchführung öffentlicher Aufgaben betraute Institution im
Obsiegens
fall
keine Parteientschädigung beanspruchen kann
.
Davon
kann abgewichen werden
, wenn das Verhalten der Gegenpartei leichtsinnig oder mutwilli
g ist
(
§
§
33 und
34
Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
[
GSVGer
]; BGE 128 V 124 E. 5b mit Hinweisen
).
Davon kann i
m vorliegend
en Fall nicht gesprochen werden.
Allein der Umstand, dass
einzelne der von den Klagenden vorgebrachten Argumente
nicht aussichtsreich waren, lässt ihr
prozessuales Verhalten nicht als leichtsinnig oder mutwillig
erscheinen, zumal
trotz der Überweisung des Klagebetrages dessen Anspruchsgrundlagen weiterhin
klä
rungsbedürftig
blieben
.