# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 25b6193d-ef5d-47cc-8996-126a0c43bc2f
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A. Y._, ressortissante italienne née le 4 décembre 1969, a séjourné en Suisse du 20 juillet 2000 au 19 avril 2001 en qualité de saisonnière (dame de buffet à l'2.******** à Morges).
Le 2 juillet 2002, X._. a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en faveur de Y._, en vue de l'engager en qualité de responsable des achats et de former le personnel. Les conditions de travail prévues sont un salaire mensuel brut de 3'850 fr. servi treize fois l'an. Une autorisation annuelle de séjour a été requise à cette occasion.
X._ exploite trois boutiques situées à La Chaux-de-Fonds, Ecublens et Allaman. Les magasins comptent 6 personnes qui s'occupent principalement de la vente. L'employeur a décidé de confier à Y._, qui est bilingue, la responsabilité du personnel (engagement des vendeuses, gestion des horaires et des congés), des achats (visite des collections en Italie et en France) et de l'administration (gestion administrative des 3 boutiques, gestion des stocks, calcul des marges et étiquetage et répartition des achats dans les 3 boutiques). Le 8 août 2002, l'OCMP a requis diverses mesures d'instruction. L'employeur a décrit le poste de la requérante et y a joint un curriculum vitae de Y._, sans fournir une copie des diplômes/titres de celles-ci ni produire les preuves des recherches effectuées sur le marché indigène du travail et les résultats obtenus.
B. Par décision du 30 août 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs suivants :
"Le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordée à un Suisse.
De plus, l'employeur n'a effectué aucune démarche nécessaire afin de trouver sur le marché du travail suisse un employé correspondant au profil recherché.
Dans ces circonstances, nous nous voyons contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de l'art. 37 al. 1 de l'Ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (OLCP) et ainsi que l'art. 10 al. 5 de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP)."
C. Le 25 septembre 2002, X._ a saisi le Tribunal administratif d'un recours dont le contenu est le suivant :
"(...)
Par la présente nous sollicitons de votre part d'un délai afin de faire les recherches nécessaires sur le marché de l'emploi afin de trouver une personne établie en suisse capable d'assumer les tâches, les compétences et les responsabilités demandées.
Nous allons tout mettre en oeuvre afin de trouver mais nous désirons que vous suspendiez pas définitivement la demande que nous avons faite pour la personne susmentionnée dans la mesure où nous nous engageons à lui verser un salaire correspondant au marché si personne aussi compétente qu'elle nous permette de l'engager.
(...)."
La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. L'étrangère concernée n'a pas été autorisée à entrer provisoirement dans le canton de Vaud et à y entreprendre l'activité envisagée.
D. Dans sa réponse au recours du 18 octobre 2002, l'autorité intimée a fait valoir ce qui suit :
"(...)
En l'espèce, il semble ressortir du mémoire de recours du 25 septembre 2002 que les recourants demandent une suspension de la procédure, le temps pour eux d'effectuer les recherches sur le marché indigène.
Dans la mesure où aucun effet suspensif n'a été accordé au recours, nous ne nous opposerions pas à une suspension de la procédure actuellement pendante, pour permettre à l'employeur de produire des justificatifs des recherches effectuées sur le marché indigène (travailleurs résidents) ou auprès de ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE. Il va sans dire que le salaire proposé devra également être conforme aux conditions posées par l'article 9 OLE.
(...)
E. A réception de la réponse au recours, un délai au 23 octobre 2002 a été imparti à la recourante pour se déterminer et indiquer cas échéant la durée de la suspension souhaitée. La recourante n'a pas donné suite à cet avis. Un nouveau délai au 25 novembre 2002 lui a été imparti d'office pour se déterminer sur le courrier de l'OCMP du 18 octobre 2002. La recourante n'y a pas davantage répondu. L'instruction a alors été close et le tribunal a statué sans débats.

## Considerations

et considère en droit :
1. En vertu de l'art. 10 paragraphe 2 de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 2002, les parties contractantes peuvent, pendant une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y compris les personnes prestataires de services visées à l'art. 5. Avant la fin de la première année, le comité examinera la nécessité du maintien de ces restrictions. Il peut raccourcir la période maximale de deux ans. Les prestataires de services libéralisés par un accord spécifique relatif à la prestation de services entre parties contractantes (y inclus l'accord sur certains aspects relatifs au marchés publics pour autant qu'il couvre la prestation de service) ne sont pas soumis au contrôle de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail.
L'art. 10 paragraphe 5 première phrase ALCP prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord, sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des parties contractantes.
Aux termes de l'art. 37 de l'Ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002, entrée en vigueur le 1er juin suivant (OLCP), le nouveau droit s'applique aux procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. L'art. 38 al. 1 OLCP précise que les dispositions afférentes à la priorité des travailleurs indigènes et au contrôle des conditions de rémunération et de travail figurant dans l'accord sur la libre circulation des personnes et dans la Convention instituant l'AELE ne sont applicables que durant les deux premières années qui suivent l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.
En l'espèce, il est constant qu'au 1er juin 2002, l'étrangère concernée n'était pas autorisée à exercer une activité économique en Suisse de sorte qu'elle ne bénéficie pas de la dispense prévue par l'art. 10 paragraphe 5 ALCP.
Le premier motif de refus de l'autorité intimée, tiré du salaire offert à l'étrangère concernée, se fonde sur cette disposition. Dans la mesure où ce point n'est pas contesté par la recourante, il n'y pas lieu d'examiner plus avant la question salariale.
L'OCMP invoque aussi l'absence de recherches effectuées sur le marché indigène. La recourante admet le grief puisqu'elle sollicite dans son mémoire de recours l'octroi d'un délai à cet effet de manière à prospecter le marché. Par la suite, la recourante n'a pas participé à la procédure. La recourante n'a ainsi pas apporté la preuve que le marché n'offrait pas de candidat indigène disposé à occuper le poste de travail en question. Dans ces conditions, le refus de l'OCMP ne peut en l'état qu'être confirmé.
2. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).