# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f12713d5-256c-5d10-8773-2c03cce1d834
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ K.J., geboren 1977, ist Staatsangehöriger von Nigeria. Er reiste am 13. November
1996 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit Verfügung
vom 21. November 1996 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab und
verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Dagegen erhob K.J. Beschwerde, die von
der Schweizerischen Asylrekurskommission mit Entscheid vom 26. März 1997
abgewiesen wurde. Das Bundesamt für Flüchtlinge setzte in der Folge die Ausreisefrist
neu auf den 30. April 1997 fest. Am 4. Mai 1997 ersuchte der Betroffene um
Erstreckung der Ausreisefrist mit der Begründung, er beabsichtige, seine Freundin T.H.
zu heiraten. Am 13. Mai 1997 verfügte das Bundesamt für Flüchtlinge, das
Fristerstreckungsgesuch werde abgewiesen und K.J. habe die Schweiz unverzüglich zu
verlassen. Dieser Anordnung kam der Betroffene nicht nach. Am 23. Mai 1997 verfügte
das Ausländeramt gegen K.J. Ausschaffungshaft. Die Zwangsmassnahme wurde am
27. Mai 1997 vom Präsidenten des Verwaltungsgerichts bestätigt. Am 8. Juni 1997
wurde K.J. nach Nigeria ausgeschafft.
Am 11. August 1997 heiratete K.J. in Nigeria die in St. Gallen wohnhafte Schweizer
Bürgerin T.H. (geboren 1972). In der Folge wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung im
Kanton St. Gallen zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. Der Ehemann reiste am 24.
November 1997 in die Schweiz ein. Seine Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge
regelmässig verlängert, letztmals bis 23. November 2002.
Am 7. November 2002 ersuchte K.J. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
und um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 28. November
2003 wies das Ausländeramt diese Gesuche ab. Zur Begründung hielt es fest, K.J.
berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Ehe mit T.H.. Die Eheleute hätten
sich getrennt, und die Ehefrau beabsichtige, sich scheiden zu lassen. Der Ehemann
habe ausserdem zu Klagen Anlass gegeben.
B./ Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 14. Dezember 2003 erhob der Betroffene
Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung des Ausländeramts vom 28. November 2003 sei
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aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung sei um ein Jahr zu verlängern, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2005 wies das Justiz- und Polizeidepartement den
Rekurs ab.
C./ Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 15. Februar 2005 erhob K.J. Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 31. Januar 2005
sei aufzuheben und es sei ihm eine Jahresaufenthaltsbewilligung auszustellen,
ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu
gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird im
wesentlichen vorgebracht, dem Beschwerdeführer werde zu Unrecht vorgeworfen, er
berufe sich rechtsmissbräuchlich auf den Bestand der Ehe. Nur wenn der ausländische
Ehepartner die eheliche Gemeinschaft verlasse oder seinen Willen bekunde, die Ehe
nicht weiterzuführen, ohne dass dies durch unzumutbares Verhalten des Ehepartners
provoziert worden sei, könne dies als gewichtiges Indiz dafür gelten, dass die eheliche
Gemeinschaft auch von seiner Seite nicht mehr gewollt sei. Ferner werde der
ausländische Partner erst nach mehrjähriger faktischer Trennung objektiv nicht mehr
mit einer Wiederaufnahme der Ehe rechnen können. Nicht der Beschwerdeführer,
sondern seine Ehefrau habe gegen seinen Willen per 1. Juni 2002 die eheliche
Wohnung verlassen und die Scheidung gewünscht. Der Beschwerdeführer selber liebe
seine Ehefrau hingegen immer noch und habe lange die Hoffnung gehegt, dass sie zu
ihm zurückkehre. Die eheliche Gemeinschaft habe bis zur Trennung immerhin vier
Jahre und neuneinhalb Monate gedauert. Auf die weiteren Vorbringen in der
Beschwerde wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingetreten.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2005 unter Hinweis auf
die Erwägungen des angefochtenen Entscheids auf Abweisung der Beschwerde.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
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1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeschrift vom 15. Februar 2005
entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2./ a) Nach Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer
Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen
Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der
Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Kein Anspruch besteht nach
Absatz 2 dieser Vorschrift, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften
über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte
Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte
eheliche Gemeinschaft beabsichtigten (BGE 128 II 151, 127 II 55 mit Hinweisen). Auch
wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht
zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren
Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist insbesondere, ob sich die Berufung
auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 151 mit
Hinweis).
b) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung
von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II
151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der
Fall, wenn der Ausländer sich in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe
beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis
auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich
nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein
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Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 128 II 151). Gerade
weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein
soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen. Erforderlich sind klare Hinweise
darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht
mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 151, 127 II 57). Wie es sich damit verhält, entzieht sich
in der Regel dem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu ermitteln (BGE 128 II
152, 127 II 57).
c) Mit Verfügung vom 28. November 2003 hat das Ausländeramt das Gesuch des
Beschwerdeführers um Erteilung der Niederlassungsbewilligung abgewiesen. Diese
Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Im Rekursverfahren wurde die Verweigerung
der Niederlassungsbewilligung nicht angefochten, sondern lediglich die Verweigerung
der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. In der Rekurseingabe vom 14. Dezember
2003 hielt der Beschwerdeführer ausdrücklich fest, er habe im Zuge des rechtlichen
Gehörs von seinem Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Abstand
genommen. Damit ist rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen
Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hat, was bedeutet, dass er
auch keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung erworben hat. Er kann sich
daher nicht auf den Grundsatz berufen, er habe Anspruch auf eine
Niederlassungsbewilligung, weshalb ihm die - ein weniger gefestigtes
Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert
werden dürfe (BGE 128 II 149 E. 1.1.4; vgl. BGE 2A.280/2003 vom 30. September 2003
i.S. A.A., E. 1.4).
d) Die Eheleute leben seit Juni 2002 getrennt. Die Ehefrau hielt gegenüber dem
Ausländeramt am 9. Dezember 2002 bzw. 20. September 2003 fest, sie gedenke, die
Ehegemeinschaft nicht mehr aufzunehmen und sie beabsichtige, sich scheiden zu
lassen. Weiter äusserte sie, es sei ihr Anfang/Mitte Januar 2002 klar gewesen, dass sie
die Trennung gewollt habe, und sie habe dies ihrem Ehemann mitgeteilt. Anfang
Februar habe sie sich mit ihrem Anwalt in Verbindung gesetzt, um die Scheidung
vorzubereiten. Die eheliche Gemeinschaft habe nur noch auf dem Papier bestanden.
Von einer liebenden Beziehung habe nicht mehr die Rede sein können. Sie habe sich
vernachlässigt, allein gelassen mit jeglicher Verantwortung und auch betrogen, benutzt
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gefühlt. Ihre Bemühungen, eine Ehe zu führen, und die Hoffnung dafür hätten ein Ende
gefunden. Ihr Ehemann willige nicht in die Scheidung ein. Im Gegenteil, so wie es
aussehe, hege er immer noch Hoffnungen, dass sie zurückgehe. Er begreife immer
noch nicht, dass ihr Entschluss stehe. Der Scheidungsvertrag liege bei ihr und warte
auf die Unterschrift.
In diesen Schreiben wird klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die
Ehefrau die eheliche Gemeinschaft nicht mehr aufnehmen will. Der Einwand des
Beschwerdeführers, in Liebesangelegenheiten sei wohl kaum etwas unwiderruflich, ist
nicht stichhaltig. Insbesondere ist in fremdenpolizeilicher Hinsicht nicht primär die Sicht
des ausländischen Ehegatten massgebend. Der Beschwerdeführer beruft sich in
diesem Zusammenhang auf eine Erwägung des Bundesgerichts, die dieses im
Zusammenhang mit dem Nachweis einer Scheinehe machte (BGE 128 II 153 f. E. 3.1).
Bei der Frage, ob rechtsmissbräuchlich an einer formell bestehenden Ehe festgehalten
wird, ist vielmehr zu prüfen, ob der ausländische Ehegatte objektiv damit rechnen
konnte, dass die eheliche Gemeinschaft jemals wieder aufgenommen wird. Dies haben
Ausländeramt und Vorinstanz im Streitfall zu Recht verneint. Die Ehefrau schliesst in
ihren Eingaben an das Ausländeramt eine Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft nachgerade aus. Ihren Ausführungen ist zu entnehmen, dass sie die
Trennung als endgültig betrachtete. Sie stand offenbar am Ende eines längeren
Prozesses, in dem sie sich über das Scheitern ihrer Beziehung zum Beschwerdeführer
bewusst wurde. Sie hält denn auch ausdrücklich fest, dass sich der Beschwerdeführer
nicht damit abfinden könne. Wie erwähnt, ist die Sicht des ausländischen Ehegatten
nicht von entscheidender Bedeutung. Massgebend ist vielmehr, ob aufgrund objektiver
Umstände davon ausgegangen werden kann, dass mit einer Wiederaufnahme der
ehelichen Gemeinschaft zu rechnen ist. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Insbesondere ergibt sich auch aus dem Schreiben der Ehefrau an den
Bruder des Beschwerdeführers, dass sie ihren Entscheid aufgrund reiflicher
Ueberlegung und Abwägung getroffen hat und die Trennung nicht als überstürzte oder
nur vorübergehende Massnahme betrachtet werden kann. Im besagten Schreiben legt
die Ehefrau ausführlich die Gründe dar, die zum Scheitern der Beziehung führten.
Insbesondere hält sie kategorisch fest, dass sie ihrem Ehemann keine letzte
Möglichkeit geben werde. Bei dieser Sachlage kann kein vernünftiger Zweifel bestehen,
dass der Auszug der Ehefrau aus der gemeinsamen Wohnung das definitive Ende der
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Gemeinschaft bedeutete und die Ehefrau unter keinen Umständen mehr gewillt war, die
eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen.
Ob der Beschwerdeführer nach wie vor die Hoffnung hegt, die Ehefrau werde zu ihm
zurückkehren, ist wie erwähnt nicht ausschlaggebend. Nicht entscheidend ist
namentlich auch der Umstand, dass die Verweigerung der Zustimmung zur Scheidung
in zivilrechtlicher Hinsicht keinen Rechtsmissbrauch darstellt. Im übrigen hat die Dauer
der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB keinen wesentlichen Einfluss auf die Frage, ob
die Berufung auf eine nicht mehr gelebte Ehegemeinschaft in fremdenpolizeilicher
Hinsicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss,
dass die Vorinstanz zu Recht die Berufung des Beschwerdeführers auf die formal
bestehende Ehe als rechtsmissbräuchlich qualifiziert hat. Nachdem das Begehren um
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung rechtskräftig abgewiesen worden ist, kann
lediglich noch geprüft werden, ob die Verweigerung der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung auf einem Missbrauch bzw. einer Ueberschreitung des
Ermessens beruht (Art. 4 ANAG; Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Das Verwaltungsgericht hat
den Ermessensspielraum der Verwaltung zu respektieren, wenn diese bei ihrem
Entscheid von sachlichen und vernünftigen Ueberlegungen ausging, die im Einklang
mit Sinn und Zweck des Gesetzes stehen (vgl. statt vieler GVP 1998 Nr. 71).
e) Nach der Praxis des Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen
Fällen zwar auch nach der Auflösung der Ehe bzw. der ehelichen Gemeinschaft
verlängert. Als massgebend werden dabei nach den Weisungen des Bundesamts für
Migration (Ziff. 654) unter anderem die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz,
insbesondere wenn Kinder vorhanden sind, die berufliche Situation, die Wirtschafts-
und Arbeitsmarktlage sowie das Verhalten und der Integrationsgrad betrachtet. Zu
berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft geführt haben. Nach der Praxis des Ausländeramts wird bei einer Dauer
der ehelichen Gemeinschaft von fünf Jahren und mehr in der Regel eine
Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen (ABl 2001, S. 32).
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Die eheliche Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau in der
Schweiz dauerte etwas länger als viereinhalb Jahre (vom 24. November 1997 bis Juni
2002). Zuvor hatte sich der Beschwerdeführer in den Jahren 1996/97 als Asylbewerber
in der Schweiz aufgehalten. Jedenfalls verbrachte der Beschwerdeführer den grössten
Teil seines Lebens, insbesondere auch seine Kindheit und seine Jugend, im
Herkunftsland. Ausserdem blieb die Ehe kinderlos. Hinsichtlich der Gründe, die zur
Auflösung der ehelichen Gemeinschaft führten, ist auf die vorstehenden Erwägungen
zu verweisen. Die Auflösung der Gemeinschaft kann jedenfalls nicht eindeutig dem
Verhalten des einen oder andern Ehegatten angelastet werden.
Der Beschwerdeführer ist als Hilfskraft in einem Metzgereibetrieb tätig. Aufgrund der
Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage ergeben sich daraus keine Gründe, die eine
Verlängerung der Bewilligung nahelegen. Nach einer Aufenthaltsdauer von rund sieben
Jahren ist zwar eine gewisse Integration ohne Zweifel gegeben. Allerdings fällt auf,
dass der Beschwerdeführer auch verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben hat. Im
Asylverfahren war er zeitweise untergetaucht. Zudem widersetzte er sich nach der
rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs der Rückkehr in den Herkunftsstaat. Er
hatte zwar von dort verschiedene Papiere beschafft, die er für das
Eheverkündverfahren benötigte, sich aber trotz behördlicher Aufforderung nicht um die
Beschaffung von Reisepapieren bemüht. Da er sich zudem nach Ablauf der
Ausreisefrist weiterhin in der Schweiz aufhielt, wurde er am 4. Juni 1997 wegen
Verstosses gegen das ANAG mit zwei Wochen Gefängnis bestraft. Der
Beschwerdeführer wurde aus-serdem am 3. September 1999 wegen Gewalt und
Drohung gegen Beamte zu einer Gefängnisstrafe von drei Wochen und einer Busse von
Fr. 500.-- verurteilt. Dieses Delikt beging er während der Probezeit der am 4. Juni 1997
ausgesprochenen Gefängnisstrafe.
Im übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Rückkehr des Beschwerdeführers nach
Nigeria mit überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Da der
Beschwerdeführer den grössten Teil seines Lebens in Nigeria verbracht hat und
eigenen Angaben zufolge dort auch Verwandte hat, ist es ihm ohne unüberwindbare
Probleme möglich, sich nach der Rückkehr in Nigeria wieder zurechtzufinden. In der
Beschwerde werden denn auch keine Gründe geltend gemacht, welche eine Rückkehr
als unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen.
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f) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass in der
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers keine
Rechtsverletzung erblickt werden kann. Folglich ist die Beschwerde als unbegründet
abzuweisen.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).