# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 47ec3489-0c7f-41ac-80bd-a2a810d5fc65
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Das Baudepartement des Kantons St. Gallen, vertreten durch das Hochbauamt,
schrieb am 12. September 2016 unter anderem die Beschaffung von Fenstern aus
Holz/Metall (BKP 2211) beim Teilabbruch und Ersatzneubau des Landwirtschaftlichen
Zentrums Salez im offenen Verfahren aus (ABl 2016, S. 2566 ff.). In den
Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge
die Qualität, die Referenzen, der Preis und die Sicherstellung des Ausbildungsstandes
einer Berufsgattung (Lehrlingsausbildung) genannt.
Innert der bis 26. Oktober 2016 angesetzten Frist reichten fünf Anbieter – darunter die
Hch. Vetsch AG und die Etter Fenstertechnik GmbH & Co. KG – je eine Offerte ein.
Nachdem am 27. Oktober 2016 die Offerten geöffnet, weitere Abklärungen eingeholt
und am 3. Februar 2017 die offerierten Preise unter anderem der Hch. Vetsch AG von
CHF 1‘315‘986.60 auf CHF 1‘344‘201.60 und der Etter Fenstertechnik GmbH & Co. KG
von CHF 741‘465.36 auf CHF 742‘839.10 bereinigt worden waren, erstellte das
Hochbauamt am 22. März 2017 den Zusammenzug der Nutzwertanalysen. Die
Regierung entschied am 11. April 2017 über den Zuschlag und ermächtigte das
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Hochbauamt, die Verfügung zu eröffnen. Am 24. April 2017 erteilte Letzteres den
Zuschlag zum Preis von CHF 742‘839.10 (inklusive Mehrwertsteuer) der Etter
Fenstertechnik GmbH & Co. KG, deren Angebot mit 290 Punkten bewertet worden war.
Das Angebot der Hch. Vetsch AG hatte 226 Punkte und damit den fünften Rang erzielt.
B. Die Hch. Vetsch AG (B 2017/86; Beschwerdeführerin) erhob gemeinsam mit den
übrigen nicht berücksichtigten Anbieterinnen (B 2017/87-89) mit gemeinsamer Eingabe
vom 3. Mai 2017 (Datum des Poststempels) gegen die am 24. April 2017 versandte
Zuschlagsverfügung desselben Datums des Baudepartements (Vorinstanz)
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, der Vergabeentscheid sei unter
Gewährung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. Mai 2017 wurde der Vorinstanz der
Abschluss des Vertrags vorläufig untersagt. Mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2017
beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung; die
Etter Fenstertechnik GmbH & Co. KG (Beschwerdebeteiligte) verzichtete
stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Am 18. Mai 2017 wies der Präsident des
Verwaltungsgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Die
amtlichen Kosten der Verfügung von CHF 2‘000 wurden den Gesuchstellerinnen je zu
einem Viertel auferlegt. Die Vorinstanz schloss am 24. Mai 2017 den Vertrag mit der
Etter Fenstertechnik GmbH & Co. KG ab. Am 7. Juni 2017 wurden die Beschwerden in
den Verfahren B 2017/88 und B 2017/89 wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses
abgeschrieben.
Mit Eingabe vom 12. Juni 2017 hielt die Vorinstanz am in der Vernehmlassung vom
11. Mai 2017 gestellten Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei, fest. Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf
eine Vernehmlassung. Am 29. Juni 2017 nahm die Beschwerdeführerin zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung. Weitere Eingaben datieren vom 21. August
2017 (Vorinstanz) und 8. Dezember 2017 (Beschwerdeführerin). Auf die Ausführungen
der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer Anträge und die

## Considerations

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen;
sGS 841.1, EGöB). Da der Zuschlag auf einem Beschluss der Regierung beruht,
beurteilt das Verwaltungsgericht die Angelegenheit in Fünferbesetzung (Art. 18 Abs. 3
Ingress lit. b Ingress und Ziff. 2 des Gerichtsgesetzes; sGS 941.1).
Als beim Zuschlag nicht berücksichtigte Bewerberin ist die Beschwerdeführerin
grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Dass der Vertrag mit der
Beschwerdegegnerin mittlerweile abgeschlossen ist, schliesst die Beschwerdebefugnis
der Beschwerdeführerin nicht aus, da ihr der Anspruch auf die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags verbleibt, sollte sich ihre Beschwerde
als begründet erweisen. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt als im
Begehren um Aufhebung des Zuschlages sinngemäss mitenthalten (vgl. Art. 18 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.32, IVöB; BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Beschwerdebefugnis setzt jedoch zudem ein
eigenes schutzwürdiges Interesse voraus; insbesondere reicht es nicht aus, sich in
allgemeiner Weise auf die richtige Handhabung der Regeln des Beschaffungsrechts zu
berufen und lediglich die Aufhebung des – behaupteterweise – rechtswidrigen
Zuschlags anzustreben. Unerlässlich ist weiter, dass die beschwerdeführende, im
Submissionsverfahren erfolglose Partei eine reelle Chance gehabt hätte, im Fall der
Gutheissung der Beschwerde den Zuschlag zu erhalten. Andernfalls kann die
behauptete Rechtswidrigkeit des Entscheids nicht kausal für den möglicherweise
eingetretenen Schaden gewesen sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6; BGer
2C_720/2012 vom 1. Februar 2013 E. 2.2).
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin beantragte in der Beschwerde vom 3. Mai 2017
gemeinsam mit den drei ebenfalls nicht berücksichtigten Bewerberinnen die Aufhebung
des Vergabeentscheids vom 24. April 2017 und die Rückweisung an die Vorinstanz
(vgl. act. 1). In den Eingaben vom 29. Juni 2017 und 8. Dezember 2017 formulierte sie
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ihren Antrag dahingehend neu, dass der Beschwerdegegnerin der Auftrag zu entziehen
und dem nächsten Anbieter gemäss Nutzwertanalyse zu geben sei (vgl. act. 15, 22).
Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde als das wirtschaftlich ungünstigste
beurteilt. Mit ihrem Begehren, den Auftrag dem nächsten Anbieter gemäss
Nutzwertanalyse zu vergeben, verfolgt sie folglich kein eigenes schutzwürdiges
Interesse, sodass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
2.2. Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte mit 226 Punkten 64 Punkte weniger
als jenes der Beschwerdegegnerin mit 290 Punkten und erreichte damit den fünften
(und letzten) Rang. Bei einem Ausschluss der Beschwerdegegnerin hätte die
Beschwerdeführerin – falls der Vertrag noch nicht abgeschlossen worden wäre – daher
keine reelle Chance gehabt, im Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag
zu erhalten. Die Vorinstanz bewertete sämtliche Angebote bezüglich der
Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Referenzen“ mit der Maximalnote und legte dar,
weshalb auch das von der Beschwerdegegnerin offerierte System die
Qualitätsvorgaben umfassend einhält. Sie erläutert sodann die Bewertung der von der
zweit- und drittplatzierten Bewerberinnen eingereichten Angebote. Die
Beschwerdeführerin bringt nichts vor, wonach die vor ihr platzierten und ebenfalls nicht
berücksichtigten Anbieterinnen auszuschliessen gewesen wären oder tiefer hätten
rangiert werden müssen, so dass ihre eigene reelle Chance auf den Zuschlag erhöht
würde (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.6). Im Gegenteil: Sie forderte vielmehr, dass der Auftrag
der nächsten Anbieterin gemäss Nutzwertanalyse zu vergeben sei. Selbst wenn die
Beschwerdeführerin an der Feststellung, der Zuschlag wäre ihr zu erteilen gewesen,
interessiert wäre, könnte auf die Beschwerde deshalb auch mangels entsprechender
reeller Chance nicht eingetreten werden.
2.3. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Vorinstanz bei der Bereinigung und
Bewertung der Angebote mehrfach in vergaberechtlich problematischer Weise
vorgegangen ist. Obwohl gemäss Devis sämtliche Anbieter Musterfenster offerieren
mussten (vgl. act. 8/2, Leistungsverzeichnis NPK 371 Ziffer 130), hat die Vorinstanz
nicht allen Anbieterinnen Gelegenheit zur Einreichung eines Musterfensters gegeben.
Ebenso hat sie zu den von den beiden teuersten Anbieterinnen – darunter die
Beschwerdeführerin – bezeichneten Referenzen keine Auskünfte eingeholt, ihnen aber
wie den andern Anbieterinnen gleichwohl die Maximalnote erteilt (vgl. act. 8/9-11 und
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23). Damit hat sie in problematischer Weise Elemente des Einladungsverfahrens und
des offenen Verfahrens vermischt und den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Anbieter gemäss Art. 11 Ingress und lit. a IVöB nicht ausreichend beachtet. Da dies
von der Beschwerdeführerin nicht gerügt wurde und sich diese Umstände auch nicht
zugunsten der Beschwerdegegnerin ausgewirkt haben, die bei den Kriterien Qualität
und Referenzen ohnehin die Maximalbenotung erreicht hat, können sie hier unbeachtet
bleiben. Obwohl in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festgehalten worden
war, dass das Standardformular Anbieterdaten vollständig auszufüllen sei (vgl. act. 8/2,
Ergänzende Informationen zur Submission und Festlegungen, Eignungskriterien), hat
die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit gegeben, in ihrem Angebot nicht
bestätigte Verpflichtungen zur Einhaltung von Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie
von Arbeitsschutzbestimmungen gemäss Kernübereinkommen der Internationalen
Arbeitsorganisation nachzuholen (act. 8/15). Dieses Vorgehen erscheint
vergaberechtlich allerdings dann zulässig, wenn sie allen Anbieterinnen gleichermassen
die Gelegenheit bietet, unvollständige Angaben – die gleichen Bestätigungen fehlten
auch beim Angebot der drittplatzierten Anbieterin (vgl. act. 8/11) – zu ergänzen.
Schliesslich muss berücksichtigt werden, dass in Bezug auf eine fehlende Unterschrift
das Angebot des Anbieters nur dann auszuschliessen ist, wenn dieses dadurch in
wesentlichen Bereichen unverbindlich ist. Zwar wurde die Unterschrift der
Beschwerdebeteiligten am 27. Oktober 2016 – und damit nach Fristablauf –
nachgefordert. Das Standardformular Anbieterdaten mit den Teilnahmebedingungen
und Referenzen war dagegen unterschrieben. Dass die Beschwerdegegnerin an ihr
Angebot nicht gebunden sein wollte, kann daher nicht gesagt werden.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens – das Nichteintreten mangels
Beschwerdebefugnis kommt einer Abweisung der Beschwerde gleich – bezahlt die
Beschwerdeführerin die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von CHF 2‘300 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem im Hauptverfahren
verbliebenen restlichen Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin von CHF 2‘300 zu
verrechnen. Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art.
98 VRP). Weder die Beschwerdegegnerin – sie hat sich am Beschwerdeverfahren
überhaupt nicht beteiligt – noch die Vorinstanz – die im Übrigen grundsätzlich keinen
Anspruch auf Kostenersatz hat – haben einen entsprechenden Antrag gestellt.
bis
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