# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 92ad458a-a939-4e56-8cf9-8c9b5f4931bc
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1952,
übte seit dem
1.
März 2013
bei der
Y._
AG
eine Zwischenverdiensttätigkeit al
s
Zeitungsz
usteller
aus (
Urk.
7/
88 =
Urk.
3/3
)
und stellte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
(Arbeitslosenkasse)
am 2
5.
Januar 2015
den Antrag auf eine Folgerahmenfrist ab
1.
Februar 2015
(
Urk.
7/81
Ziff.
2).
M
it Verfügung vom
1.
April 2015
(
Urk.
7/89
)
verneinte die Arbeitslosenkasse
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
F
ebruar 201
5.
Die
dagegen
vom Versicherten
am
2
4.
April 2015 erhobene Einsprache (
Urk.
7/
95
) wies die
Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid
vom
2
0.
Mai 2015 ab (
Urk.
7/
99
=
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am 2
2.
Juni 2015 Beschwerde gegen den
Einspracheent
scheid
vom 2
0.
Mai 2015
(
Urk.
2)
und beantragte, dieser sei aufzuheben, und die
Sache sei unter der Feststellung, dass er noch immer einen Arbeitsausfall erleide
,
an die Arbeitslosen
kasse zurückzuweisen, damit sie
nach Prüf
ung der übrigen
Voraussetzungen
über die Eröffnung einer Folgerahmenfrist befinde (
Urk.
1 S. 2).
Die Arbeitslosenkasse
verzichtete
am 2
9.
August 2015 auf
eine Stellungnahme
(
Urk.
6), was dem Beschwerdeführer
am 1
4.
September 2015 zur Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk.
9).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insol
venz
entschädigung
; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
2
lit
. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen
anrechenbaren Arbeitsausfall
er
litten hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss
Art.
11
Abs.
1 AVIG anrechenbar,
wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindes
tens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert
.
1.2
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis).
1.3
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je we
niger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter
worfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesver
waltungsrecht
, SBVR, Band. Soziale Sicherheit,
2.
Auflage 2007,
Rz
152).
Gemäss Randziffer B97 der AVIG-Praxis ALE
des
Staatssekretariats für Wirt
schaft (
seco
)
in der ab Januar 2015
gültigen Fassung dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Ar
beitsstunden höchstens 20
%
nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von 6 Monaten beträgt die höchstens zulässige
Beschä
f
tigungsschwankung
10
%
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheen
tscheid
(
Urk.
2)
damit, dass
es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne
des Gesetzes
fehle (S. 5
Ziff.
9). Indem der Beschwerdeführer kurz nach Beginn der
ersten
vom
1.
Febru
ar
2013 bis 3
1.
Januar 2015 dauernden Rahmenfrist
für den
Leistungs
bezug
zur Schadenminderung am
1.
März 2013 die Anstellung im Stundenlohn bei der
Y._
AG angetreten und während der gesamten
Rah
menfrist
beibehalten habe
,
weise er für die
am
1.
Februar 2015 beginnende
Fol
gerah
men
frist
hauptsächlich Beitragszeit aus dieser Abrufstätigkeit aus. Die Anstell
ung dau
e
re bereits mehr
als zwei Jahre und
könne nicht mehr als zur
Schaden
minderung
bestehend erachtet werden (S. 3 f.
Ziff.
6).
Eine
faktische Normalarbeitszeit
könne nicht ermittelt werden, da
die
B
eschäfti
gungsschwankungen
in der
Zeit vom
1.
April 2013 bis 3
1.
Januar 2015 den zu
lässigen Wert von 20
%
zweimal über
schritten hätten, weshalb der Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit von Arbeitsausfällen im Rahmen eines
Abrufverhält
nisse
s
vorliegend zum Tragen komme
(S. 4 f.
Ziff.
8)
.
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk.
1) geltend,
es handle sich bei seiner Tätigkeit
bei der
Y._
AG
nicht um eine Tätigkeit auf Abruf.
Faktisch sei eine vertragliche wöchentliche
Normalar
beitszeit
vereinbart gewesen
.
Die
Lohnschwankungen seien darauf zurückzu
führen, dass jeder Monat eine unterschiedliche Anzahl Arbeitstage habe
,
und
die Dauer der Routen variiere
(S. 3
Ziff.
2
)
.
Vielmehr sei von einer Teilzeitarbeit
mit einem Pensum von knapp
20
%
und va
riablen Lohnanteilen auszugehen (S. 4
oben).
Die Lohnschwankungen im Monat Juni 2014 se
ien darauf zurückzu
füh
ren, dass
er
in den Ferien gewesen sei
(S.
4 Mitte).
Bei erneuter Anmeldung hätten seine Einkommen den zumutbaren Verdienstausfall bis in den April 2015 hinein unterschritten, weshalb ein anrechenbarer Verdienstausfall vorliege
(S. 4 unten).
Seiner Tätigkeit bei der
Y._
AG komme nach wie vor schadenmindernder Charakter zu, da diese nicht zur
normalen Tätigkeit mutiert
sei
(S.
5 oben)
.
So habe
er weitere
Teilzeittätigkeiten aufgenommen
u
nd ver
sucht
,
mit der Arbeitgeberin eine individuelle Normalarbeitszeit zu vereinbaren
(S. 5
unten
).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab
1.
Februar 2015
.
3.
3.1
Per
Ende Januar 2015
ist die für den Besc
hwerdeführer am
1.
Februar
2013
er
öffnete
erste
Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen. Voraussetzung für die Eröffnung einer Folgerahmenfrist beziehungsweise einen Anspruch auf
Ar
beitslosenentschädigung
ab
1.
Februar 2015
ist, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt (erneut) sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (vgl. vor
stehend E.
1.1).
Zu prüfen ist im Folgenden insbesondere, ob der Beschwer
de
führer einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat.
Die Beschwerdegegnerin verneinte
einen solchen unter Hinweis auf die
während laufender erster Rahmenfrist aufgenommene und
als Arbeit auf Abruf qualifi
zierte Tätigkeit bei der
Y._
AG, welche infolge Zeitablaufs zur normalen Tätigkeit mutiert sei
(vorstehend E. 2.1).
3.2
Vorab zu klären ist die Frage, ob die seit März 2013 ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der
Y._
AG - wie von der
Beschwer
degegnerin
angenommen - zu seiner normalen Tätigkeit mutiert ist.
Die
nachfolgend ausgeführte
Rechtsprechung zu Qualifikation einer Arbeit auf Abruf als Tätigkeit zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit
hat
auch
für
in die
sem Rahmen angenommene Teilzeitstellen mit festem Beschäftigungsgrad
zu gelten
.
Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält
nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden
ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne
von
Art.
4
Abs.
1
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
für die Ermittlung des an
rechenbaren Arbeitsausfalls nach
Art.
11 AVIG massgebend ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). In solchen Fällen ist daher nicht nach dem Arbeits
ausfall im Rahmen der Abrufstätigkeit zu fragen, sondern nach dem Arbeits
ausfall, der durch den Verlust der ursprünglichen Vollzeitstelle entstanden ist.
W
o indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfäng
lich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung einge
gangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtspre
chung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, son
dern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E.
5.1; Urteil des Bundes
gerichts 8C_46/2014 vom 2
4.
April
2014, E.
2.2). Von diesem Zeitpunkt an ist für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls die Abrufstätigkeit mass
gebend, und der Arbeitsausfall ist nach den besonderen Kriterien der Rechtspre
chung hierzu
zu bestimmen. Das
seco
hat diese Rechtsprechung in sei
ner Verwal
tungspraxis konkretisiert und Beispiele genannt (AVIG-Pr
axis ALE, in der ab Januar 2015
gültigen Version,
Rz
B97b).
Insbesondere wurde
vom Bundesgericht
auch betont, dass es nicht Sinn und Zweck
der Arbeitslosenversicherung
sei
,
als
Langzeitunterstützerin von grund
sätzlich als unzumutbar qualifizierten Zwischenlösungen zu agieren, da sie in dieser Konstellation für den Arbeitnehmer wenig Antrieb schaffe, aus der vo
rü
bergehenden Situation herauszukommen, um die fortdauernde Abhängigkeit von der Arbeitslosenversicherung zu beenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 2
4.
April 2014 E. 3.3.1).
Vorliegend übte der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt, als er die
Folgerahmen
frist
beantragte, die Tätigkeit bei der
Y._
AG bereits seit knapp zwei Jahren
aus, weshalb anzunehmen ist, dass diese Tätigkeit damit ih
ren Überbrückungscharakter verloren hat
und zu seiner normalen Tätigkeit mu
tiert ist
.
Dass er kurzfristig
zusätzliche Teilzeittätigkeit
en
aus
geübt hat, ändert daran nichts
(vgl.
Urk.
7/38
Ziff.
1,
Urk.
7/39
,
Urk.
7/61
)
.
3.3
Weiter zu prüfen ist
,
ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die
Y._
AG
um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt, respek
tive ob eine vertraglich vereinbarte
Normal- oder Mindestarbeitszeit
vorliegt.
Aus dem am
7.
M
ärz 2013
vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeitsver
trag mit der
Y._
AG (
Urk.
7/88
=
Urk.
3/3
) geht unter Ziffer 5,
wo die Arbeitszeit geregelt ist,
hervor,
dass die durch den Arbeitnehmer zu leistenden Einsätze (Häufigkeit und Wochentage) zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeberin geplant und vereinbart würden. Die Arbeitgeberin bestimme den Zeitaufwand pro Tour. Es bestehe ausdrücklich kein Anspruch auf eine
Min
dest
beschäftigung
.
Auch in den
verschiedenen
den Akten beiliegenden
Zwischenverdienstbeschei
ni
gungen
wurde angegeben
, dass keine vertragliche wöchentliche Ar
beitszeit ver
einbart worden ist.
Ein Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung oder eine Vereinbarung betref
fend eine Normalar
beitszeit bestand demnach nicht, weshalb die vom Be
schwer
deführer ausgeübte Tätigkeit als eine Tätigkeit auf Abruf zu qualifizieren ist.
3.4
Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der
Scha
den
minderungspflicht
als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die versi
chert
e Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall.
Rechtspre
chungsgemäss
(
BGE 107 V 59
E. 1 S. 61 f.; Urteil 8C_379/2010 vom 2
8.
Februar 2011, in: ARV 2011 S.
149 mit weiteren Hinweisen) kann von die
sem Grundsatz dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während länge
rer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war
Demnach ist im Folgenden
rückblickend auf die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob sich eine
Normalarbeitszeit ermittel
n lässt
,
wobei die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeits
verhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeits
stunden höchstens 20
%
ausmachen dürfen
(
vgl.
vorstehend E. 1.3)
.
Nicht mehr von einer Normalarbeitszeit kann gesprochen werden, wenn die
Be
schäftigungsschwankungen
bereits in einem Monat die höchstens zulässige Ab
weichung übersteigen, mit der Folge dass der Arbeits- und Verdienstausfa
ll nicht
anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE
Rz
B97)
.
3.5
Der Beschwerdeführer hat die folgende Anzahl von Stunden gearbeitet:
Jahr
Monat
Stunden
Urk.
Abweichung in
%
2014
Februar
32.83
7/51
- 6.3
März
38.24
7/54
+ 9.2
April
35.37
7/58
+ 1.0
Mai
36.99
7/63
+ 5.6
Juni
28.15
7/63
- 19.6
Juli
39.3
7/66
+ 12.2
August
37
.0
7/68
+ 5.6
September
25.92
7/71
- 26.0
Oktober
38.82
7/74
+ 10.8
November
36.02
7/76
+ 2.8
Dezember
36.17
7/78
+ 3.3
2015
Januar
35.52
7/82
+ 1.4
Total
420.33
Mittel
35.0275
Es fallen zwei Abweichungen vom 12-Monatsdurchschnitt ins Auge, nämlich Jun
i und September 201
4.
Der Bescheinigung über Zwischenverdienst für den Monat Juni 2014 (
Urk.
7/63) lässt sich der Grund für die unterdurchschnittliche Stundenzahl in diesem Monat zwar nicht entnehmen,
jedoch
führte der Beschwerdeführer in den „Angaben der versicherten Person für den Monat Juni 2014“ aus, er habe vom 1
2.
bis 1
6.
Juni 2014 in den Ferien geweilt (
Urk.
6/64
Ziff.
6), was die entspre
chende Abweichung vom Durchschnitt ohne weiteres erklärt.
Vo
m 1
5.
bis 2
6.
September 2014
war der Beschwerdeführer sodann zu 100
%
krankgeschrieben (
Urk.
7/69
/1
,
Urk.
7/72)
, was die unterdurchschnittliche Stun
denzahl in diesem Monat ebenfalls erklärt.
Somit gibt es für die Schwankungen der pro Monat gearbeiteten Stunden alle
samt Gründe, die nichts mit der für Abrufverhältnisse kennzeichnenden Abhän
gigkeit vom Nachfrageverhalten der Kundschaft oder dem Abrufverhalten der Arbeitgeberin zu tun haben. Die grössten Abweichungen betreffen einen Monat mit Ferienbezug und einen Monat mit Krankschreibung. Weitere kleinere Schwankungen gehen
hauptsächlich darauf zurück, dass
- wie der Beschwerde
füh
rer richtig anmerkte (
Urk.
1 S. 3
Ziff.
2) - verschiedene Monate bekanntlich eine unterschiedliche Anzahl von Kalender- und von Arbeitstagen haben.
Gemäss den Angaben der Arbeitgeberin (
Urk.
7/94 =
Urk.
3/4) beträgt die durch
schnittliche tägliche Arbeitszeit 90 Minuten, was bei sechs Arbeitstagen 9 Stun
den pro Woche ergäbe, entsprechend 39 Stunden pro Monat (9 Stunden x 4.33 Wochen). Offenbar ist jedoch die Angabe der Arbeitgeberin etwas ungenau. Die Summe der gearbeiteten Stunden ohne die Ausnahmemonate Juni und Septem
ber beträgt 366.26 Stunden, die effektive durchschnittliche monatliche Arbeits
zeit also rund 36.63 Stunden.
Dies ist die Normalarbeitszeit.
3.6
Bis zum massgebenden Zeitpunkt der beantragten Eröffnung der zweiten
Rah
menfrist
ab
1.
Februar 2015
beträgt die
Normalarbeitszeit
36.
6
3
Stunden pro Monat
(vorstehend E.
3.5
). Soweit diese Normalarbeitszeit ab
1.
Februar 2015
un
terschritten wird -
wie dies
vorliegend geschehen ist
(vgl.
Urk.
7/85
,
Urk.
7/92
,
Urk.
7/98
) -
liegt ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von
Art.
11 AVIG vor.
Dementsprechend besteht ein Leistungsanspruch
des Be
schwerdeführers
, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
Dies führt in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen
Ein
spracheentscheides
vom 2
0.
Mai 201
5.
D
ie Sache
ist
daher
mit der Feststel
lung, dass
die für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls
massge
bende Nor
malarbeitszeit 36.63 Stunden beträgt
, an die Arbeitslosenkasse zu
rückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
prüf
e
und her
nach über den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Februar 201
5 neu befinde.
4
.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Diese ist nach
Art.
61
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit
§
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro
zesses, dem Mass des Obsiegens, dem Zeitaufwand und den Barauslagen fest
zusetzen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer
Pro
zessentschädigung
von
Fr.
1'8
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und
Baraus
lagen
).