# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a6f3feba-ea67-4a91-a9e8-a832dc7b6494
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von € 2'948'585 zuzüglich 5% Zins auf dem Betrag von € 3'099'696 ab dem 24. April 2019 bis
zum 29. Juni 2019 (nämlich € 28'413.88) und auf dem Betrag von € 2'951'385 ab dem 29. Juni 2019
bis zum 1. August 2019 (nämlich € 13'527.18) und auf dem Betrag von € 2'948'585 ab dem 01. August
2019 bis zur Begleichung der Forderung zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin."
Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
D._ [Ortschaft]. Sie bezweckt unter anderem die ... und ... (act. 1 Rz. 7;
act. 9 Rz. 56; act. 3/3).
Die Beklagte 1 ist eine Gesellschaft liechtensteinischen Rechts mit Sitz in
E._ [Ortschaft]. Sie bezweckt den ...(act. 1 Rz. 8; act. 9 Rz. 56; act. 3/4).
Bei der Beklagten 2 (nachfolgend zusammen mit der Beklagten 1: Beklagte) han-
delt es sich ebenfalls um eine Gesellschaft liechtensteinischen Rechts mit Sitz in
F._ [Ortschaft]. Sie bezweckt ... (act. 1 Rz. 9; act. 9 Rz. 56; act. 3/5).
Beide Beklagten werden derzeit durch die aufgrund eines Entscheides der
G._ (nachfolgend: G._) eingesetzte Sonderbeauftragte H._ geführt
(act. 1 Rz. 8 f.; act. 9 Rz. 56; act. 3/4-5).
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b. Prozessgegenstand
Die Parteien stehen seit dem Jahre 2012 in vertraglichen Beziehungen betreffend
die Nutzung und den Unterhalt einer von der Klägerin entwickelten Software zur
Verwaltung von Versicherungspolicen namens I._ (...). Das zwischen ihnen
am 8. Januar 2015 (zuletzt) geschlossene Software Agreement V14.0 wurde von
den Beklagten mit Schreiben vom 12. März 2019 aus wichtigem Grund ausseror-
dentlich gekündigt. Im Streit liegen die finanziellen Folgen dieser Vertragsbeendi-
gung. Die Klägerin macht insgesamt eine Forderung von EUR 2'948'585, nämlich
EUR 830'540.59 "Penalty" und EUR 2'491'621.76 "Source"-Gebühr abzüglich der
von den Beklagten bereits geleisteten Zahlungen (vgl. act. 1 Rz. 84), zuzüglich
Zins geltend. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 7. August 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage
ein.
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 8. August 2019 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 53'000.– angesetzt, welcher
fristgerecht einging (act. 4, 6). Mit Verfügung vom 15. August 2019 wurde den
Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 7), welche sie mit Eingabe vom
16. Oktober 2019 erstatteten (act. 9). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 wurde
die Leitung des vorliegenden Prozesses zunächst an Oberrichterin Ruth Bantli de-
legiert (act. 12). In der Folge wurde zu einer Vergleichsverhandlung am 2. April
2020 vorgeladen (act. 15), welche pandemiebedingt verschoben werden musste.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2020 erfolgte die Delegation der Prozessleitung neu
an Oberrichterin Nicole Klausner (act. 16). Am 10. Juli 2020 fand eine Vergleichs-
verhandlung statt, anlässlich welcher die Vergleichsgespräche zu keiner Einigung
führten (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 15. Juli 2020 wurde ein zweiter Schrif-
tenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt, welche sie mit
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Eingabe vom 5. Oktober 2020 (act. 25) erstattete. Die Duplik datiert vom
10. Dezember 2020 (act. 29). Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom
23. Dezember 2020 Stellung (act. 33). Die klägerische Stellungnahme wurde den
Beklagten am 31. Dezember 2020 zugestellt (Prot. S. 13; act. 34). Die Beklagten
liessen sich dazu nicht vernehmen.
Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet
(act. 37 f.).
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig
erweist.

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Aufgrund der ausländischen Firmensitze der Beklagten liegt ein internationaler
Sachverhalt vor. Die Klägerin beruft sich für die örtliche Zuständigkeit auf die Ge-
richtsstandsvereinbarung in Ziff. 19.2 Software Agreement V14.0 (act. 3/2), wel-
che als Gerichtsstand Zürich ("Commercial court of Zurich") vorsieht. Die örtliche
Zuständigkeit ergibt sich demnach aus Art. 1 Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 23 Abs. 1
LugÜ und wird im Übrigen von den Beklagten auch nicht bestritten.
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1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2
ZPO und § 44 lit. b GOG zu bejahen.
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Nachdem die Klägerin den ihr auferlegten Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig
geleistet hat (vgl. vorstehend) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen er-
füllt sind, ist auf die Klage einzutreten (Art. 59 Abs. 1 e contrario).
2. Unbestrittener Sachverhalt / Ausgangslage
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
I._ (...) ist eine Software, welche von der Klägerin zur Verwaltung von Versi-
cherungspolicen entwickelt und von den Beklagten zu diesem Zweck genutzt
wurde. Dies bildete den Hintergrund der zwischen den Parteien geschlossenen
Verträge. Der (erste) zwischen der Beklagten 1 und der Klägerin geschlossene
Vertrag, das Software Agreement V9.3, datiert vom 17. Januar 2012 (act. 3/6). Er
wurde durch das am 8. Januar 2015 zwischen der Beklagten 1, der Beklagten 2
und der Klägerin geschlossene (und vorliegend massgebliche) Software Agree-
ment V14.0 (act. 3/2; nachfolgend: Software Agreement) ersetzt.
Im Software Agreement kamen die Parteien unter anderem überein, dass die Be-
klagten neben der Klägerin das Recht erhalten, den Source Code von I._ zu
nutzen ("Co-Ownership to Use"; Ziff. 1.1 Software Agreement), während gemäss
Ziff. 8 Software Agreement das Eigentum an I._ bei der Klägerin verblieb.
Nebst der Gewährung der Nutzung von I._ und des zugrunde liegenden
Source Codes, verpflichtete sich die Klägerin gemäss Ziff. 2.1 der betreffenden
Vereinbarung zur Lieferung von Updates des Source Codes und gemäss Ziff. 4
des Vertrages zum fortlaufenden Unterhalt von I._. Als Gegenleistung für die
Nutzungsüberlassung von I._ und dessen Unterhalt durch die Klägerin ver-
pflichteten sich die Beklagten, eine "User and Maintenance Fee" (nachfolgend:
UM Fee) in der Höhe von netto EUR 800'000.- pro Jahr an die Klägerin zu bezah-
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len (Ziff. 5.1 und Ziff. 5.2 Software Agreement). Die Beklagten verpflichteten sich
weiter, I._ exklusiv zu nutzen bzw. keine anderen Systeme für jene Aufgaben
zu gebrauchen, die ganz oder teilweise durch I._ abgedeckt waren (Ziff. 6.3
Software Agreement; act. 9 Rz. 5-7; act. 25 Rz. 61 f.).
Am 22. Dezember 2017 verfügte die G._ die Übertragung des jeweiligen
Versicherungsbestandes der Beklagten und der dafür vorgesehenen Mittel auf die
J._ AG, welche in J'._ AG umfirmiert wurde (nachfolgend beide:
J._; act. 9 Rz. 9; act. 25 Rz. 64) sowie den auf die Übertragung folgenden
Entzug der Bewilligung für die bisherige Geschäftstätigkeit der Beklagten. Dies
wurde angeordnet, weil die G._ festgestellt hatte, dass das jeweilige Aktiona-
riat der Beklagten nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen entspricht (act. 9
Rz. 9, 14, 27; act. 25 Rz. 64, 68, 79 f.). Diese Verfügungen sind nach verschiede-
nen Rechtsmittelbemühungen der Beklagten im Februar 2019 in Rechtskraft er-
wachsen (act. 29 Rz. 24, 65 ff.; act. 33).
Mit Schreiben vom 12. März 2019, welches der Klägerin per E-Mail gleichentags
zuging (act. 1 Rz. 58; act. 9 Rz. 94), haben die Beklagten das Software Agree-
ment aus wichtigem Grund ausserordentlich auf den 30. Juni 2019 gekündigt
(act. 3/9, S. 2; act. 1 Rz. 36 f., 58; act. 9 Rz. 78; act. 25 Rz. 18). Mit Schreiben
vom 25. Juni 2019 wurde die Klägerin seitens der Beklagten darüber orientiert,
dass die Datenmigration auf die J._ nicht, wie ursprünglich angenommen, bis
30. Juni 2019 abgeschlossen sein werde, weshalb die Beklagten darauf angewie-
sen seien, bis Ende August 2019 auf I._ zuzugreifen (act. 3/12; act. 1 Rz. 45,
58; act. 9 Rz. 32). Die Beklagten haben I._ unbestrittenermassen (mindes-
tens) bis Ende August 2019 verwendet (act. 9 Rz. 32, 38; act. 25 Rz. 38, 42, 45).
Am 16. Juli 2020 wurde der Klägerin der Source Code von I._ retourniert
(act. 25 Rz. 15, 45; act. 29 Rz. 107, 121).
Am 8. April 2019 ging bei der Klägerin eine Zahlung der Beklagten für das zweite
Quartal ein (act. 1 Rz. 39: EUR 226'666.53, UM Fee pro rata temporis inkl. Inflati-
onsausgleich und MwSt.; act. 1 Rz. 84: EUR 222'466.23; act. 9 Rz. 80). Im
Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 2019 wurde eine weitere Zahlung in der
Höhe von zwei Dritteln einer quartalsweisen UM Fee in Aussicht gestellt. Am
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28. Juni 2019 ging bei der Klägerin ein Betrag von EUR 148'310.82 ein. Nachdem
die Beklagten von der Klägerin auf einen Berechnungsfehler aufmerksam ge-
macht worden waren, wurde von den Beklagten eine weitere Zahlung für UM Fee
in der Höhe von EUR 2'800.20 per Valuta 31. Juli 2019 überwiesen (act. 1
Rz. 45 f., 84; act. 9 Rz. 86-88).
2.2. Ausgangslage
Beide Parteien sind sich einig, dass das Software Agreement aufgrund der in der
Verfügung der G._ vom 22. Dezember 2017 getroffenen Anordnungen sowie
deren Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Beklagten (berechtigterweise)
aus wichtigem Grund ausserordentlich gekündigt und damit beendet wurde (act. 1
Rz. 38, 59; act. 9 Rz. 16 f.). Strittig ist hingegen der Beendigungszeitpunkt. Die
Klägerin macht eine Vertragsbeendigung per 12. März 2019 geltend und begrün-
det dies im Wesentlichen mit dem Wortlaut von Ziff. 14.2 Software Agreement und
allgemein mit dem Wesen einer ausserordentlichen Kündigung (act. 25 Rz. 20 f.).
Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Vertrag sei
zunächst auf Ende Juni 2019 gekündigt, und hernach der Zeitpunkt der Wirksam-
keit der Kündigung (zulässigerweise) einseitig auf Ende August 2019 erstreckt
worden (act. 9 Rz. 20-24, 32-37).
Strittig ist zwischen den Parteien alsdann, ob der Kündigungsgrund der Beklagten
im Sinne von Ziff. 15.2 Software Agreement im Einflussbereich der Beklagten lag
und damit im Zusammenhang stehend, ob die von der Klägerin geforderte "Penal-
ty" in der Höhe von EUR 830'540.59 (inkl. Inflationsausgleich und MwSt.) recht-
mässig und damit geschuldet ist (act. 1 Rz. 69-72, 83; act. 9 Rz. 25-31). Weiter
streiten sich die Parteien darüber, ob die Beklagten die in der Tabelle in Ziff. 15.1
Software Agreement unter "Source" aufgeführte Gebühr von (geltend gemachten)
EUR 2'491'621.76 (inkl. Inflationsausgleich und MwSt.) zu bezahlen haben. Die
Klägerin begründet die diesbezügliche Verpflichtung der Beklagten zusammenge-
fasst damit, dass die Beklagten nach Beendigung des Vertrages (nach ihrer Auf-
fassung per 12. März 2019) I._ weiter genutzt hätten, was einer impliziten
Willenserklärung zum Erwerb der Software gleichkomme. Die "Source"-Gebühr
werde durch den Weitergebrauch über den Beendigungszeitpunkt hinaus automa-
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tisch geschuldet (act. 1 Rz. 73-76, 80; act. 25 Rz. 38 f., 42, 45). Die Beklagten
stellen sich dabei unter anderem auf den Standpunkt, dass ein Erwerbsrecht im
Sinne von Ziff. 15.3 Software Agreement insbesondere dann nicht bestehe und
entsprechend keine "Source"-Gebühr geschuldet sei, wenn ein Fall von Ziff. 15.2
Software Agreement (Kündigung aus wichtigem Grund im Einflussbereich der Be-
klagten) vorliege (act. 29 Rz. 88).
Insofern erweist es sich vorliegend als zweckmässig, in einem ersten Schritt zu
klären, ob das Vertragsverständnis der Beklagten hinsichtlich Ziff. 15.3 Software
Agreement zutreffend ist (vgl. nachfolgend Ziff. 3) und ob diesfalls eine unter
Ziff. 15.2 Software Agreement fallende ausserordentliche Kündigung gegeben ist
(vgl. nachfolgend Ziff. 4). Denn nur wenn dies nicht der Fall ist, könnte sich der ef-
fektive Beendigungszeitpunkt des Vertrages vorliegend als relevant erweisen.
Andernfalls wird nicht weiter darauf einzugehen sein.
3. Anwendbarkeit von Ziff. 15.3 Software Agreement im Falle einer Kündigung gemäss Ziff. 15.2 Software Agreement
3.1. Streitpunkte
Die Klägerin beruft sich für die von ihr geltend gemachte "Penalty" auf Ziff. 15.2
Software Agreement und bringt vor, es liege eine unter diese Bestimmung fallen-
de ausserordentliche Kündigung der Beklagten vor. Für die von ihr geforderte
"Source"-Gebühr stützt sie sich auf Ziff. 15.3 Software Agreement. Sie macht gel-
tend, Ziff. 15.3 Software Agreement gewähre den Beklagten in jedem Fall der
Kündigung das Recht, die Weiternutzungsrechte zu erwerben (act. 1 Rz. 34).
Die Beklagten wenden in dieser Hinsicht unter anderem ein, dass im Falle einer
unter Ziff. 15.2 Software Agreement fallenden Kündigung kein Erwerbsrecht ge-
mäss Ziff. 15.3 Software Agreement bestehe. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut
von Ziff. 15.2 und des einführenden Satzteils der darauf folgenden Ziff. 15.3 des
Software Agreements (act. 29 Rz.88).
Es ist somit nachfolgend durch Vertragsauslegung zu ermitteln, welches Ver-
tragsverständnis sich als zutreffend erweist.
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3.2. Rechtliches
Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-
schweigend erklärt haben. Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille
feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach (vgl. auch Art. 18 OR).
Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit
Sicherheit feststellen bzw. bleibt dieser unbewiesen, so muss auf den mutmassli-
chen Willen der Parteien abgestellt werden. Dazu sind die Erklärungen der Par-
teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen bzw. in guten
Treuen verstanden werden durften und mussten (statt vieler: Urteil des Bundes-
gerichts 4C.107/2004 vom 15. Juni 2004 E. 2). Demnach hat der Richter das als
Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter
den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-
legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen
Ermittlung eine Wertung erfordert. Das Gericht hat nach einem sachgerechten
Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unange-
messene Lösung gewollt haben (zit. Urteil 4C.107/2004 E. 2; BGE 133 III 406
E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2; BGE
119 II 368 E. 4a; zum Ganzen statt vieler: GAUCH ET AL., Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., 2020 N.1200 f.)
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Aus-
legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der all-
gemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels
anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwen-
detes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsab-
schlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, ver-
wendet haben. Abzustellen ist auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch
aus den üblichen Wörterbüchern und Lexika ergeben kann (zit. Urteil 5C.87/2002
E. 2.3.1). Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch das systemati-
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sche Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang,
in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Eine reine Wortauslegung ist
daher verboten. Der klare Wortlaut hat aber immer dann Vorrang vor weiteren
Auslegungsmitteln, wenn er sich nicht aufgrund anderer Vertragsbedingungen,
dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur schein-
bar klar erweist, sprich sich daraus ergibt, dass der Wortlaut der strittigen Be-
stimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt
(Urteil des Bundesgerichts 5C.15/2007 vom 13. September 2007 E. 3.1;
BGE 129 III 702 E. 2.4.1; zit. Urteil 5C.87/2002 E. 2.2; BGE 128 III 265 E. 3a;
BGE 127 III 444 E. 1b). Den klaren, von vorneherein nicht auslegungsbedürftigen
Wortlaut gibt es nicht. Auch ist der klare Wortsinn für die Vertragsauslegung nicht
allein massgebend (Urteil des Bundesgerichts 4A_503/2020 vom 19. Januar 2021
E. 5.2; BGE 136 III 186 E. 3.2.1; BGE 127 III 444 E. 1b). Entscheidender Vorrang
kommt dem Wortlaut immer dann zu, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbe-
sondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben. Dann
hat es beim Wortlaut sein Bewenden (zit. 5C.87/2002 E. 2.4.1).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mitzuberücksichtigen, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien
– können dagegen erkennen lassen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint
bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen,
nicht den hypothetischen Parteiwillen (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675
E. 2.3). Als ergänzende Auslegungsmittel kommen nebst dem Parteiverhalten
nach Vertragsschluss insbesondere das vorvertragliche Verhalten der Parteien,
die Entstehungsgeschichte des Vertrages, die Begleitumstände des Vertrags-
schlusses, der Vertragszweck und die Interessenslage der Parteien in Frage
(WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 26 ff. zu
Art. 18 OR; GAUCH ET AL, a.a.O., N. 1212 ff.)
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Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet
(BGE 121 III 118 E. 4b/aa; GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a). Es ist im Folgenden
somit bei der Ermittlung des Vertragsinhalts jeweils in einem ersten Schritt der
normative Konsens zu ermitteln. Nur wenn dieser von dem durch die jeweilige
Partei behaupteten tatsächlichen Willen der Parteien abweicht, ist über den tat-
sächlichen Konsens – soweit ein solcher überhaupt (substanziiert) behauptet wird
– Beweis zu führen (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011 vom
6. März 2012 E. 5.1 f.).
3.3. Würdigung
Keine der Parteien beruft sich hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit von
Ziff. 15.3 Software Agreement im Falle einer Kündigung gemäss Ziff. 15.2 Soft-
ware Agreement auf einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen. Somit ist vor-
liegend einzig der mutmassliche Parteiwille nach Vertrauensprinzip zu ermitteln.
Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Die dafür in erster Linie relevanten Bestim-
mungen des Software Agreements lauten wie folgt (act. 3/2 S. 12 f.):
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Aus dem Titel von Ziff. 15 Software Agreement ("Consequences of Termination")
erhellt, dass unter dieser Bestimmung die Konsequenzen/Folgen einer Beendi-
gung des Vertragsverhältnisses der Parteien geregelt werden. Weiter wird aus
dem Wortlaut von Ziff. 15.1 deutlich, dass diese Konsequenzen bzw. Folgen im
Wesentlichen von der Art und Weise oder den Umständen der Vertragsbeendi-
gung abhängen ("[...] Depending on the way or circumstances of termination
B._ [d.h. die Beklagten; vgl. act. 3/2 S. 1] shall have to pay compensation
[...] according to the following table [...]."). Die für die Konsequenzen/Folgen einer
Vertragsbeendigung gemäss Software Agreement relevante Art und Weise bzw.
massgeblichen Umstände der Vertragsbeendigung werden unter Ziff. 15.2 ff.
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Software Agreement beschrieben (vgl. vor Ziff. 15.2 Software Agreement: "The
way and circumstances of terminations are described as follows:").
Aus Ziff. 15.2 Software Agreement geht alsdann hervor, dass im Falle einer aus-
serordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, welcher im Einflussbereich der
Beklagten liegt, die Beklagten verpflichtet sind, die Nutzung von I._ einzustel-
len, dass sie diesfalls nicht berechtigt sind, I._ als "machine code" oder als
"Source Code" zu nutzen, dass sie weiter die Pflicht haben, der Klägerin alle
Rechte zur "Co-Ownership to Use" gemäss Ziff. 1.3 Software Agreement sowie
den "Source Code" mit ungebrochenem Siegel gemäss Ziff. 2.1 Software Agree-
ment zurückzugeben, und dass sie den "machine code" von der Infrastruktur der
Beklagten zu entfernen sowie den unter Ziff. 15.1 in der Spalte "Penalty" aufge-
führten Betrag zu bezahlen haben.
Ziff. 15.3 Software Agreement hält fest, dass in allen anderen Fällen einer Been-
digung des Vertrages, einschliesslich einer Kündigung aus wichtigem Grund
("Upon any other termination, including termination for Due Cause, [...]."), die Be-
klagten das Recht haben, I._ für eine sog. "further usage" (wörtlich übersetzt:
weitere Nutzung) zu erwerben ("[...] B._ has the right to obtain I._ for
further usage [...].") gegen Bezahlung des unter Ziff. 15.1 in der Spalte "Source"
aufgeführten Betrages. Der Vertrag hält weiter fest, dass diese Bezahlung die Be-
klagten berechtigt, I._ gemäss Ziff. 1.3 Software Agreement für unbestimmte
Zeit ("for an unlimited time") zu nutzen und weiterzuentwickeln. Was unter "further
usage" zu verstehen ist, wird alsdann in Ziff. 15.3.1 Software Agreement definiert.
Gemäss Ziff. 15.3.1 Software Agreement bedeutet "further usage" jegliche Nut-
zung von I._ und dabei insbesondere das Folgende: Ununterbrochene bzw.
weitere Nutzung von I._ durch die Beklagten entweder als "machine code"
oder als "source code", das Nicht-Retournieren aller "Co-Ownership to use"-
Rechte gemäss Ziff. 1.3 Software Agreement an die Klägerin, das Nicht-
Retournieren des "Source Codes" mit ungebrochenem Siegel gemäss Ziff. 2.1
Software Agreement an die Klägerin sowie das Nicht-Entfernen des "machine
codes" von der Infrastruktur der Beklagten.
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Zunächst ist festzuhalten, dass aus dem Wortlaut der Einleitung von Ziff. 15.3
Software Agreement eindeutig und unmissverständlich hervorgeht, dass ein Er-
werb von I._ zur "further usage" durch die Beklagten im Falle einer Kündi-
gung des Vertrages aus wichtigem Grund, welcher gemäss Ziff. 15.2 Software
Agreement im Einflussbereich der Beklagten liegt, vertraglich nicht vorgesehen
ist. In Ziff. 15.3 Software Agreement wird nämlich – anschliessend an die Ver-
tragsklausel zur ausserordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, welcher im
Einflussbereich der Beklagten liegt – stipuliert, dass (nur) im Falle jeder anderen
Vertragsbeendigung, selbst bei einer ausserordentlichen Kündigung, ein Erwerbs-
recht der Beklagten besteht. Da unmittelbar vor Ziff. 15.3 Software Agreement
einzig die Kündigung aus wichtigem Grund, welcher im Einflussbereich der Be-
klagten liegt, behandelt wird, kann sich diese einleitende Unterscheidung in
Ziff. 15.3 ("Upon any other termination [...].") einzig auf jene Variante der Ver-
tragsbeendigung beziehen. Dieser eindeutige Schluss wird in systematischer Hin-
sicht weiter dadurch gestützt, dass die Definition von "further usage" in Ziff. 15.3.1
Software Agreement genau jene Nutzungen umfasst, welche im Falle einer Ver-
tragsbeendigung im Sinne von Ziff. 15.2 Software Agreement explizit ausge-
schlossen sind. Ziff. 15.2 hält denn auch unmissverständlich fest, dass die Be-
klagten bei einer solchen Beendigung des Vertrages die Nutzung von I._
einzustellen haben (so auch die Klägerin in act. 1 Rz. 33), was einer Nutzung auf
unbestimmte Zeit gemäss Ziff. 15.3 Software Agreement diametral entgegensteht.
Somit führen der Wortlaut und die Systematik der betreffenden Bestimmungen
des Software Agreements zum eindeutigen Schluss, dass Ziff. 15.3 Software Ag-
reement im Falle einer unter Ziff. 15.2 Software Agreement fallenden Vertragsbe-
endigung nicht zur Anwendung gelangt und diesfalls kein Erwerbsrecht der Be-
klagten besteht. Auch ist kein Vertragszweck ersichtlich und wird ein solcher auch
nicht behauptet, welcher diesem Auslegungsergebnis eindeutig entgegenstehen
würde. Läge eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne
von Ziff. 15.2 Software Agreement vor, würde die (allenfalls über den Beendi-
gungszeitpunkt des Vertrages hinausgehende) weitere Nutzung von I._
durch die Beklagten nach diesem Auslegungsergebnis somit nicht zu einer Ver-
pflichtung der Beklagten zur Zahlung der "Source"-Gebühr gemäss Ziff. 15.1
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Software Agreement führen, sondern könnte höchstens – wie die Klägerin selbst
ausführt (act. 1 Rz. 73) – eine allfällige Schadenersatzansprüche auslösende Ver-
tragsverletzung darstellen. Schadenersatzansprüche werden von der Klägerin
vorliegend aber nicht geltend gemacht, weshalb nicht weiter darauf einzugehen
ist.
3.4. Fazit
Liegt eine Kündigung im Sinne von Ziff. 15.2 Software Agreement vor, gelangt
Ziff. 15.3 Software Agreement nicht zur Anwendung. Entsprechend besteht dies-
falls kein Erwerbsrecht der Beklagten zur "further usage" und demzufolge – unge-
achtet einer allfälligen weiteren Nutzung von I._ durch die Beklagten über
den Beendigungszeitpunkt hinaus – auch keine Verpflichtung der Beklagten zur
Bezahlung der "Source"-Gebühr gemäss Ziff. 15.1 Software Agreement, was zu
einer entsprechenden Klageabweisung führt (vgl. Ziff. 7). Somit bleibt in einem
nächsten Schritt zu prüfen, ob vorliegend eine Kündigung gemäss Ziff. 15.2 Soft-
ware Agreement gegeben ist.
4. Wichtiger Grund im Einflussbereich der Beklagten
4.1. Ausgangslage / unbestrittener Sachverhalt
Die G._ verfügte am 22. Dezember 2017 die zwangsweise Übertragung der
Versicherungsbestände der Beklagten und der dafür vorgesehenen Mittel auf die
J._ sowie den auf die Übertragung folgenden Entzug der Bewilligung für die
bisherige Geschäftstätigkeit der Beklagten. Dies wurde gestützt auf Art. 128
Abs. 1 lit. a des liechtensteinischen Versicherungsaufsichtsgesetzes (VersAG)
angeordnet, weil die G._ festgestellt hatte, dass das jeweilige Aktionariat der
Beklagten nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 94 Abs. 1
VersAG entspricht (act. 9 Rz. 9, 14, 27; act. 25 Rz. 64, 68, 79 f.; act. 29 Rz. 49).
Die Verfügungen sind im Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen (act. 29 Rz. 24,
65 ff.; act. 33).
Art. 94 Abs. 1 VersAG stellt mehrere Kriterien auf, welche kumulativ und zu jedem
Zeitpunkt erfüllt sein müssen. Dazu gehören insbesondere die persönliche Integri-
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tät und die finanzielle Solidität des Aktionärs eines Versicherungsunternehmens
(act. 29 Rz. 49). Die G._ erlangte am 12. Mai 2016 Kenntnis von einer Kla-
geschrift des US Departement of Justice (DoJ) und einer Klageschrift der US
Securities and Exchange Commission (SEC) gegen diverse Beschuldigte wegen
Wertpapier- und Anlagebetrugs. Die G._ kam zum Schluss, dass der diesen
Klagen zugrunde liegende Sachverhalt zahlreiche Verbindungen zu mit den Be-
klagten als Aktionäre oder über komplexe Beteiligungsstrukturen anderweitig ver-
bundene Personen enthält. Die G._ begründet die von ihr angeordneten
Zwangsmassnahmen zusammengefasst mit der Verbindung bzw. dem Nähever-
hältnis des Aktionariats der Beklagten zu einer kriminellen Organisation, welche
über komplexe internationale Strukturen Gesellschaften erwirbt, um in der Folge
das von diesen Gesellschaften verwaltete Kundenvermögen zu veruntreuen, und
der davon ausgehenden Gefahr für die Versicherungsnehmer wie auch die Repu-
tation des Finanzplatzes Liechtenstein (act. 29 Rz. 50-52).
Gemäss Art. 34 VersAG haben Aktionäre, die über eine qualifizierte Beteiligung
an einem Unternehmen verfügen, den im Interesse einer soliden und umsichtigen
Führung eines Versicherungsunternehmens zu stellenden Ansprüchen zu genü-
gen. Gemäss Art. 92 VersAG ist bei jedem Beteiligungserwerb, der zu einem
Stimmrechts- oder Kapitalanteil von über 20%, 30% oder 50% führt, durch den
potentiellen Erwerber Meldung zu erstatten. In Art. 94 VersAG wird geregelt, wel-
che Kriterien beim interessierenden Erwerber durch die G._ im Interesse ei-
ner soliden und umsichtigen Führung des Versicherungsunternehmens, an wel-
chem der Erwerb beabsichtigt ist, zu prüfen sind. Dazu gehören persönliche In-
tegrität und finanzielle Solidität. Erfüllt der Interessent diese Voraussetzungen
nicht, kann die G._ Einspruch gegen den beabsichtigten Erwerb erheben
(Art. 94 Abs. 2 VersAG). Falls die potentiellen Erwerber qualifizierter Beteiligun-
gen einen Einfluss ausüben könnten, der sich zum Nachteil einer umsichtigen und
soliden Geschäftsführung des Versicherungsunternehmens auswirken könnte,
trifft die G._ ferner die erforderlichen Massnahmen. Diese Massnahmen
können aus Anordnungen und Sanktionen gegen die Leitungsorgane oder in der
Aussetzung des Stimmrechts bestehen (Art. 97 Abs. 1 VersAG). Art. 128 Abs. 1
lit. a VersAG sieht vor, dass die G._ einem Versicherungsunternehmen in
- 17 -
gewissen Fällen die Bewilligung für seine Tätigkeit entziehen kann, namentlich
dann, wenn es die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nicht mehr
erfüllt.
4.2. Streitpunkte
Die Klägerin macht geltend, dass der vorliegende Kündigungsgrund im Sinne von
Ziff. 15.2 Software Agreement im Einflussbereich der Beklagten liege. Die Verfü-
gung der G._ betreffe die Einhaltung der regulatorischen Rahmenbedingun-
gen, welche für die Erbringung der Tätigkeit der Beklagten aufgestellt worden sei-
en. Ob diese Bedingungen eingehalten würden, sei dem Einflussbereich der Be-
klagten zuzuordnen. Diese seien dafür verantwortlich, dass die regulatorischen
Auflagen zu jeder Zeit erfüllt seien. Sie führt weiter an, dass die Beklagten ver-
pflichtet gewesen seien, die notwendigen Massnahmen zu treffen, um die Zu-
sammensetzung des Aktionariats zu kontrollieren, wenn diese eine Bewilligungs-
voraussetzung darstelle. Hinzu komme, dass die Aktionäre bzw. das Aktionariat
gemäss liechtensteinischem Recht das oberste Organ der Beklagten bilde, wes-
halb dieses nicht etwas von den Beklagten Gesondertes darstelle, sondern Teil
derselben sei. Das Verhalten der Organe einer Gesellschaft werde dieser ange-
rechnet (act. 1 Rz. 69-72).
Die Klägerin macht alsdann unter Verweisung auf Ziff. 9.1 Software Agreement
einen wirklichen Willen der Parteien geltend, wonach die Folgen nicht (mehr) ein-
gehaltener regulatorischer Anforderungen durch die Beklagten den Beklagten zu-
zuweisen seien (act. 25 Rz. 27 f.). Hinsichtlich eines zu ermittelnden normativen
Konsenses führt die Klägerin weiter an, dass eine Regelung beabsichtigt gewe-
sen sei, wonach ein Kündigungsgrund, welcher der Verantwortung der Beklagten
zuzuschreiben sei, mit finanziellen Folgen für die Beklagten verbunden sein sollte.
Angesichts von Ziff. 9.1 Software Agreement könne Ziff. 15.2 Software Agreement
nur so verstanden werden, dass eine Kündigung seitens der Beklagten infolge
Regelwidrigkeiten in deren eigenem (regulatorischen) Umfeld finanzielle Folgen
für die Beklagten haben sollte (act. 25 Rz. 29).
- 18 -
Die Klägerin macht weiter geltend, dass es den Beklagten möglich gewesen wäre,
auf ihr Aktionariat einzuwirken und den Entzug der finanzmarktrechtlichen Bewilli-
gungen vertraglich zu verhindern, wobei sie in dieser Hinsicht verschiedene Mög-
lichkeiten aufzeigt (Aktionärsbindungsvertrag, vertragliches Rückkaufsrecht;
act. 25 Rz. 31-33).
Die Beklagten bestreiten, dass der wichtige Grund vorliegend im Sinne von
Ziff. 15.2 Software Agreement in ihrem Einflussbereich gelegen habe. Sie machen
geltend, dass die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen die Aktionäre eines Ver-
sicherungsunternehmens betreffen würden, während lediglich die Rechtsfolgen
der Nicht-Erfüllung dieser Voraussetzungen auf der Ebene des Versicherungsun-
ternehmens eintreten würden, was im Versicherungsaufsichtsrecht nichts Unübli-
ches sei. Es sei denn auch nicht ersichtlich, wie sie als Aktiengesellschaften
rechtlich auf die Zusammensetzung ihres jeweiligen Aktionariats hätten einwirken
sollen. So könne durch statutarische Vinkulierungsbestimmungen zwar der Er-
werb von Namenaktien beschränkt werden. Eine Aktiengesellschaft habe aber
keine Einflussmöglichkeiten auf die gemäss den aufsichtsrechtlichen Be-
stimmungen geforderten Eigenschaften wie persönliche Integrität oder finanzielle
Situation eines Aktionärs. Bei diesen Eigenschaften handle es sich ausserdem
um solche, welche sich nach dem Aktienerwerb verändern könnten. Auch gebe es
keine Handhabe, um einem Aktionär seine Beteiligung wieder zu entziehen bzw.
um auf die Zusammensetzung des jeweiligen Aktionariats einzuwirken oder sich
derjenigen Aktionäre zu entledigen, die nach Meinung der G._ die Anforde-
rungen an die persönliche Integrität oder finanzielle Solidität nicht mehr erfüllten
(act. 9 Rz. 26-31).
Sie stellen sich alsdann auf den Standpunkt, dass die von der Klägerin angerufe-
ne Ziff. 9.1 Software Agreement einen ganz anderen Sachverhalt regle und für die
vorliegende Frage irrelevant sei. Sie bestreiten dabei insbesondere einen wirkli-
chen Willen der Parteien, die Folgen nicht (mehr) eingehaltener regulatorischer
Anforderungen den Beklagten zuzuweisen. Aus dem Wortlaut und Sinn sowie
Zweck der betreffenden Bestimmung werde nämlich deutlich, dass es bei jener
Bestimmung um eine Zusicherung jeder Partei gehe, dass ihr die Rechts- und
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Handlungsfähigkeit zukomme, den Vertrag abzuschliessen bzw. zu erfüllen, und
ein solcher Vertragsabschluss keine Verletzung eines anderen Vertrages darstel-
le. Die Nichteinhaltung von regulatorischen Anforderungen führe nicht dazu, dass
die Beklagten einen privatrechtlichen Softwarevertag, wie den vorliegenden, nicht
einhalten könnten. Die von der G._ verordnete Zwangsübertragung bewirke,
dass ein Festhalten am Vertrag für die Beklagten unzumutbar sei, weil sie für die
Software I._ keine Verwendung mehr hätten (act. 29 Rz. 40).
Weiter betonen die Beklagten, dass sie keine rechtliche Handhabe zur Einwirkung
auf ihr Aktionariat gehabt hätten, und machen dazu vertiefte Ausführungen
(act. 29 Rz. 54-58). Sie machen – unter Darlegung sämtlicher, letztlich erfolglosen
Rechtsmittelbemühungen – alsdann geltend, sämtliche ihr zur Verfügung stehen-
den Hebel in Bewegung gesetzt zu haben, um die Zwangsmassnahmen der
G._ abzuwenden. Dazu gehöre auch die Aufforderung an ihre Aktionärin, die
B._ Beteiligungs AG, zur Einhaltung der von der G._ angeordneten Auf-
lagen, wie beispielsweise die Rückführung von Darlehen an die Beklagten, was
mangels freier Liquidität nicht geschehen sei. Auch hätten die Beklagten eine pri-
vatautonome Lösung angestrebt und insbesondere versucht, einen neuen Aktio-
när zu finden. Diese sei jedoch letztlich daran gescheitert, dass die G._ eine
Genehmigung eines sogenannten share deals grundsätzlich abgelehnt und einen
sogenannten asset deal als einzig gangbaren Weg eingestuft habe (act. 29
Rz. 59-77).
4.3. Rechtliches
Zu den Regeln der Vertragsauslegung ist auf Ziff. 3.2 zu verweisen. Demnach ist
in einem ersten Schritt der normative Konsens zu ermitteln.
4.4. Würdigung
Die Parteien sind sich insofern einig, als für die Anwendbarkeit von Ziff. 15.2
Software Agreement entscheidend ist, ob der Kündigungsgrund im Einflussbe-
reich der Beklagten ("sphere of influence") liegt oder nicht. Während die Beklag-
ten sich auf den Standpunkt stellen, Ziff. 15.2 Software Agreement setze voraus,
- 20 -
dass die Beklagten tatsächlich auf den Eintritt bzw. Nichteintritt des fraglichen
Kündigungsgrundes Einfluss nehmen konnten (act. 29 Rz. 37), macht die Klägerin
geltend, die Rechtsfolgen von Ziff. 15.2 Software Agreement würden schon dann
greifen, wenn der Kündigungsgrund in der Verantwortung der Beklagten lag, wozu
die Einhaltung regulatorischer Anforderungen zu zählen sei (act. 25 Rz. 29).
Was mit "sphere of influence" der Beklagten gemeint ist und ob der streitgegen-
ständliche Kündigungsgrund darunter zu subsumieren ist, ist nach Vertrauens-
prinzip zu ermitteln, wobei vom Wortlaut der fraglichen Bestimmung auszugehen
ist. Dieser lautet wie folgt:
Was genau unter dem Begriff "sphere of influence" zu verstehen ist, wird im Soft-
ware Agreement nicht näher umschrieben und wird aus dem Wortlaut der fragli-
chen Bestimmung nicht endgültig klar. Beide Parteien übersetzen den Begriff
konsequent und übereinstimmend mit Einflussbereich (act. 1 Rz. 32 f., 38, 70;
act. 9 Rz. 25 f., 31, 45, 49 f., 69, 105; act. 25 Rz. 11, 23, 58; act. 29 Rz. 36, 42).
Einflussbereich bedeutet ein Bereich/Gebiet, in dem von jemandem, einer Institu-
tion, einem Staat oder dergleichen Einfluss ausgeübt wird. Einfluss wiederum hat
die Bedeutung einer beeinflussenden, bestimmenden Wirkung auf etwas oder je-
manden. Synonyme zu Einflussbereich sind Einflusssphäre und Einflussgebiet
(vgl. www.duden.de zu Einflussbereich und Einfluss, zuletzt besucht am
20. August 2021). Die vorstehenden Begriffserklärungen sprechen dafür, dass es
in dieser Klausel um (wichtige) Kündigungsgründe geht, in Bezug auf welche tat-
sächliche Einwirkungsmöglichkeiten der Beklagten bestanden. Allerdings ist Ein-
fluss nicht mit Kontrolle gleichzusetzen, sodass nicht ohne weiteres gefolgert
werden kann, dass damit nur Kündigungsgründe gemeint sind, über welche die
Beklagten frei bestimmen und dementsprechend deren Eintritt herbeiführen oder
- 21 -
verhindern können. Der Begriff Einfluss bzw. Einflussbereich ist weniger intensiv
und ist somit aus Sicht vernünftiger Vertragsparteien so zu verstehen, dass dieje-
nigen Kündigungsgründe unter Ziff. 15.2 Software Agreement fallen, welche zum
Wirkungsfeld der Beklagten zu zählen sind. Insofern bringt der Begriff "sphere of
influence" die Voraussetzung eines ausreichenden Näheverhältnisses der Kündi-
gungsgründe zu den Beklagten zum Ausdruck. Als Zwischenergebnis ist somit
festzuhalten, dass Ziff. 15.2 Software Agreement Kündigungsgründe erfasst, auf
welche die Beklagten in irgendeiner Form eingewirkt haben oder hätten einwirken
können, ungeachtet dessen, ob die Handlungen der Beklagten den erwünschten
Erfolg bringen bzw. den Eintritt des Kündigungsgrundes herbeiführen oder ver-
hindern konnten. Wird die fragliche Klausel zusätzlich in den vorliegenden ge-
schäftlichen Kontext der Vereinbarung gebracht, erscheint aus Sicht vernünftiger
Vertragspartner klar, dass mindestens jene Angelegenheiten zum Einflussbereich
einer Gesellschaft (und damit der Beklagten) zählen, welche in ihren ordentlichen
Geschäftsbereich fallen. Dazu gehören ganz allgemein sämtliche Vorkehrungen,
welche die Aufrechterhaltung eines Betriebs ermöglichen, und damit auch die
Einhaltung regulatorischer Anforderungen, wobei es nicht darauf ankommen
kann, ob auf die Erfüllung der einzelnen Kriterien tatsächlich bzw. wunschgemäss
eingewirkt werden kann oder nicht.
Dieses Begriffsverständnis wird auch in systematischer/teleologischer Hinsicht
gestützt. Bei der Beleuchtung des Kündigungssystems des Software Agreements
fällt auf, dass in Ziff. 14.1 eine (initiale) Vertragslaufzeit von 10 Jahren vereinbart
worden ist. Demnach war die grundsätzliche Idee der Parteien, dass ihre vertrag-
liche Beziehung während 10 Jahren nicht aufgelöst werden sollte. In Ziff. 14.2
Software Agreement wurde gleichzeitig festgehalten, dass der Vertrag von jeder
Partei aus wichtigem Grund ausserordentlich mit sofortiger Wirkung gekündigt
werden kann, unter beispielhafter Nennung von wichtigen Kündigungsgründen in
Ziff. 14.3 Software Agreement. Unter Ziff. 15 Software Agreement wurden als-
dann, wie bereits erwähnt, die (wirtschaftlichen) Konsequenzen einer Vertragsbe-
endigung aufgeführt. Dabei wurde im Falle einer ausserordentlichen Kündigung
der Beklagten aus wichtigem Grund, welcher in deren Einflussbereich liegt, eine
gegenleistungslose Zahlung ("Penalty") der Beklagten stipuliert.
- 22 -
Sinn und Zweck bzw. der Hintergrund dieser Zahlung ist zwischen den Parteien
strittig und damit im Rahmen dieser Auslegung vorab zu klären. Die Klägerin be-
hauptet, die "Penalty" sei vor dem Hintergrund der von ihr erbrachten und nie ent-
schädigten (durch eine allfällige Vertragskündigung nutzlos werdenden) Vorleis-
tungen bzw. Investitionen sowie der ungenügenden Kostendeckung der früheren
UM Fee als Kompensation für die entgangenen Service-Einnahmen bzw. als Ent-
schädigung für im Rahmen der Vertragslaufzeit zu erwartende Einnahmen ver-
einbart worden (act. 1 Rz. 24, 29, 82; act. 25 Rz. 29, 57). Die Beklagten bestrei-
ten, dass die Zahlung zur Abgeltung von Vorleistungen der Klägerin vereinbart
worden ist, und messen ihr reinen Strafcharakter zu (act. 9 Rz. 26, 42, 51, 69,
110; act. 29 Rz. 130, 145, 162, 165).
Ziff. 15.2 Software Agreement bezeichnet die zu leistende Zahlung als "Penalty",
was von beiden Parteien als Strafe/Strafzahlung übersetzt wird. Allerdings geht
aus Ziff. 15.1 Software Agreement klar hervor, dass die in der dortigen Tabelle
vorgesehenen Zahlungen – je nach Umständen der Vertragsbeendigung – eine
Entschädigung für den Verlust des Servicevertrages und für die "Co-Ownership to
Use" in Bezug auf den Source Code darstellen. Nachdem im Falle einer Kündi-
gung von Ziff. 15.2 Software Agreement eine Weiternutzung von I._ – wie die
Beklagten selbst ausführen – nicht in Frage kommt, lässt sich aus Ziff. 15.1 Soft-
ware Agreement klar erschliessen, dass die "Penalty" – wie die Klägerin (unter
anderem) vorbringt (act. 1 Rz. 82; act. 25 Rz. 29) – gemäss eindeutigem Wortlaut
als Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Vertrages bzw. Kompensati-
on für den Verlust des Servicevertrages geschuldet war ("[...] compensation for
A._ [d.h. die Klägerin] for the lost service contract [...].") und damit eine Ab-
geltung der aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertrages nicht mehr ge-
schuldeten UM Fee darstellt. Entsprechend beträgt sie auch nur einen Drittel der
jeweiligen "Source"-Gebühr. Aus dem Wortlaut der von beiden Parteien angeru-
fenen Ziff. 13.2 Software Agreement geht – entgegen den Behauptungen der Be-
klagten (act. 9 Rz. 67) – alsdann unmissverständlich hervor, dass Vorinvestitionen
von der Klägerin im Hinblick auf I._ gemacht wurden ("[...] A._'s initial
investment to the software [...]."), und dass die frühere UM Fee die Kosten für die
Erbringung der Service Leistungen und die Amortisation der Investitionen nicht
- 23 -
gedeckt hat ("[...] the fact that the previous Fee arrangements has not been
covering A._'s cost to provide the services under this Agreement and amor-
tise A._'s investment. [...].". Aus dem Wortlaut der von den Beklagten ange-
rufenen Ziff. 6.8 Software Agreement lässt sich wiederum klar ableiten, dass hin-
sichtlich der Software I._ Vorinvestitionen durch die Klägerin gemacht wur-
den ("Given the prior investments in I._ by A._ [...]."), und dass mit der
UM Fee auch diese abgegolten werden sollten. Nicht anders lässt sich erklären,
dass die UM Fee gemäss der betreffenden Bestimmung nicht zu reduzieren war,
wenn sich weniger als die vertraglich vorgesehenen Vollzeitresourcen für die Er-
bringung der Service-Leistungen notwendig erweisen sollten. Aufgrund des Wort-
lautes von Ziff. 6.8 und Ziff. 13.2 Software Agreement ist somit klar, dass die UM
Fee gemäss Software Agreement kalkuliert wurde, um die Kosten neu zu erbrin-
gender Service-Leistungen zu decken, aber auch um unter dem alten Vertrag un-
gedeckt gebliebene Kosten aufzufangen sowie um die klägerischen Vorinvestitio-
nen zu amortisieren, was bisher nicht möglich gewesen war. Vor diesem Hinter-
grund macht auch die von den Parteien gewählte Vertragslaufzeit von 10 Jahren
und das von der Klägerin in dieser Hinsicht behauptete Bedürfnis nach Sicherheit
(act. 1 Rz. 29) Sinn. Somit ist zu schliessen, dass es bei der Zahlung gemäss
Ziff. 15.2 Software Agreement darum ging, finanzielle Nachteile der Klägerin, wel-
che aus einer vorzeitigen Beendigung des Software Agreements durch die Be-
klagten entstehen, unter bestimmten Umständen abzumildern und dabei nicht nur
(einen Teil der) künftig entfallende Einnahmen, sondern auch bereits erbrachte
Vorleistungen und Investitionen der Klägerin abzugelten. Dass dies nicht – wie in
den vorgenannten Bestimmungen des Software Agreements – explizit in Ziff. 15.2
Software Agreement festgehalten wurde, schadet nicht, da sich dieser Schluss
aus eben diesen Bestimmungen ziehen lässt. Gegen einen Strafcharakter der
Zahlung spricht denn auch die mit zunehmender Vertragsdauer abnehmende Hö-
he der zu leistenden Beträge. Demzufolge ist der in Ziff. 15.2 Software Agreement
vereinbarten Zahlung entgegen ihrer Bezeichnung der Strafcharakter abzuspre-
chen.
Aus dem Gesagten erhellt weiter, dass mit dem aufgezeigten Kündigungssystem
des Software Agreements geregelt wurde, wen das finanzielle Risiko einer (nur
- 24 -
unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt möglichen) vorzeitigen Beendi-
gung des auf mindestens zehn Jahre geschlossenen Vertrages durch die Beklag-
ten treffen sollte. In dieser Hinsicht erscheint es undenkbar, dass sich eine Ver-
tragspartei damit einverstanden erklären würde, wesentliche finanzielle Entschä-
digungen im Falle einer ausserordentlichen Kündigung von der Frage abhängig
zu machen, ob die kündigende Gesellschaft auf die Einhaltung der für ihre Be-
triebsbewilligung gesetzlich vorgesehenen regulatorischen Anforderungen hätte
Einfluss nehmen können oder nicht. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass es um
ein Vertragsverhältnis geht, welches die Beklagten als Vertragsparteien auf der
einen Seite mit einer an ihr nicht beteiligten Dritten, der Klägerin, abgeschlossen
haben. Eine aussenstehende Vertragspartei hat keine Kenntnisse über innerge-
schäftliche Vorgänge, wie namentlich die Zusammensetzung des Aktionariats und
die persönlichen Verhältnisse, den Leumund oder die Bonität der Aktionäre. Um-
so mehr kann es vorliegend nicht darauf ankommen, ob die Aktionäre den wichti-
gen Grund für die Kündigung gesetzt haben oder aber die Beklagte selbst. Gegen
aussen ist dies ein und dasselbe (vgl. zur Problematik der Trennung dieser zwei
Ebenen auch nachstehend). Genau diese Wertung nimmt im Übrigen auch das
VersAG vor, indem es in letzter Konsequenz das Risiko eines mangelhaften Akti-
onariats der jeweiligen Gesellschaft zuweist. Auch wenn es sich dabei, wie die
Beklagten einwenden (act. 29 Rz. 53), um eine aufsichtsrechtliche Bestimmung
handelt, ist vor diesem Hintergrund zusätzlich nicht davon auszugehen, dass die
Vertragsparteien in ihrem Kündigungssystem eine andere Risikoverteilung ge-
wählt haben (würden). Schliesslich deutet auch die von der Klägerin angerufene
Ziff. 9.1 Software Agreement in diese Richtung. Zwar wird dort die Einhaltung re-
gulatorischer Anforderungen nicht thematisiert. Immerhin garantieren die Parteien
einander aber, den Vertrag unter gesellschaftsrechtlichen und vertragsrechtlichen
Gesichtspunkten eingehen und erfüllen zu können. Auch dies spricht dafür, dass
vernünftige Vertragsparteien in den gegebenen Umständen davon ausgehen
würden, dass im Software Agreement das Risiko für die Aufrechterhaltung des ei-
genen Betriebes der jeweiligen Partei zugewiesen wird und damit zum Einflussbe-
reich im Sinne von Ziff. 15.2 Software Agreement zu zählen ist.
- 25 -
Für die Beurteilung, ob der Kündigungsgrund im Sinne von Ziff. 15.2 Software Ag-
reement im Einflussbereich der Beklagten lag oder nicht, kann ausserdem nicht
auf den von den Beklagten geltend gemachten Umstand, dass es sich um eine
zwangsweise Übertragung ihrer Versicherungsbestände handelt, abgestellt wer-
den (act. 9 Rz. 9, 19, 27, 50, 104). Auch sie bildet letztlich Ausfluss der von den
Beklagten nicht eingehaltenen aufsichtsrechtlichen Vorschriften und kann damit
nicht gesondert beurteilt werden.
Auch der Hinweis der Beklagten auf die gemäss Ziff. 15.2 Software Agreement
drohenden, (angeblich) gravierenden Konsequenzen einer entsprechenden Ver-
tragskündigung (act. 29 Rz. 37 f.) vermag an diesem Auslegungsergebnis nichts
zu ändern. Eine zulässige ausserordentliche Kündigung durch die Beklagten setzt
notwendigerweise eine Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Vertrages
durch die Beklagten voraus (vgl. Ziff. 14.2 Software Agreement). Können oder
wollen die Beklagten am Vertrag nicht weiter festhalten, scheint es nur folgerich-
tig, dass die Nutzungsrechte der Beklagten enden. Auch in den anderen Fällen
einer Vertragskündigung wäre eine weitere Nutzung von I._ nur gegen eine
zusätzliche (erhebliche) Entschädigung vorgesehen gewesen.
Schliesslich bleibt anzufügen, dass es nicht zutrifft, dass die Beklagten auf ihr Ak-
tionariat keinen Einfluss nehmen konnten. Sie führen selbst an, ihre (einzige) Ak-
tionärin zu der von der G._ aufgetragenen Darlehensrückführung angehalten
und auf eine privatautonome Lösung im Sinne eines share deals zwecks Findung
eines neuen Aktionärs hingewirkt zu haben (act. 29 Rz. 60-63). Dass die Ein-
flussnahme nicht zur gewünschten Wirkung geführt hat, kann nach dem Gesagten
keine Rolle spielen. Anzumerken bleibt zudem, dass die Begründung für die Ab-
lehnung eines share deals durch die G._, nämlich drohende Restrisiken für
die Versicherungsnehmer aufgrund möglicher Prozesse gegen die Beklagte in
den USA (act. 29 Rz. 63), wiederum als klares Indiz zu werten ist, dass diese ge-
samte Situation durchaus dem Einflussbereich der Beklagten zuzuordnen ist und
zusätzlich für das vorliegende Ergebnis spricht.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Ziff. 15.2 Software Agreement und
dabei insbesondere der Begriff "sphere of influence" so zu verstehen ist, dass die
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Nicht-Einhaltung der vom VersAG aufgestellten regulatorischen Anforderungen an
das Aktionariat der Beklagten davon erfasst und die vorliegende Kündigung der
Beklagten als eine Kündigung im Sinne von Ziff. 15.2 Software Agreement zu
qualifizieren ist.
Selbst wenn aber vorliegend vom Begriffsverständnis der Beklagten ausgegangen
würde, würde zu keinem anderen Ergebnis gelangt, wie nachfolgend der Voll-
ständigkeit halber aufzuzeigen ist:
Gemäss dem hier anwendbaren liechtensteinischen Personen- und Gesell-
schaftsrecht (PGR) bildet die Generalversammlung der Aktionäre oberstes Organ
der Aktiengesellschaft (Art. 154 Abs. 1 und Art. 155 lit. e IPRG i.V.m. Art. 338
Abs. 1 PGR). Sie wählt den Verwaltungsrat, entscheidet über dessen Entlastung
sowie über die Abnahme des Geschäftsberichts, und legt die Statuten fest. Damit
verfügen die Aktionäre über wesentliche Mitbestimmungsrechte, was die Geschi-
cke einer Aktiengesellschaft anbelangt. Das Aktionariat lässt sich damit von aus-
sen betrachtet – und vor allem aus der Sicht von Geschäftspartnerinnen, wie die
Klägerin eine war – erwähntermassen nicht von der Gesellschaft abspalten, son-
dern ist wesentlicher Teil derselben. Vorliegend hatten die Beklagten zudem nur
eine einzige Aktionärin, die B._ Beteiligungs AG (act. 9 Rz. 65; act. 29
Rz. 46 f.). Insofern rechtfertigt sich nach dem Gesagten eine Unterscheidung zwi-
schen den Beklagten und ihrem Aktionariat unter dem Gesichtspunkt des Ein-
flussbereichs im Sinne von Ziff. 15.2 Software Agreement nicht. Diese Schlussfol-
gerung wird alsdann durch die von der Beklagten duplicando zum Kündigungs-
grund bzw. zur Beschaffenheit ihres Aktionariats ins Recht gelegten Vollversionen
der Verfügungen der G._ gestützt. Daraus geht hervor, dass die von der
G._ festgestellte Einflussnahme der kriminellen Organisation sich nicht nur
auf die Aktionäre der Beklagten beschränkte, sondern auch in Bezug auf die mit
der Verwaltung der Beklagten betrauten Personen erfolgte. Gleiches lässt sich
aus der von den Beklagten in ihrer Rechtsschrift zitierten Passage schliessen
(act. 29 Rz. 52; "Für die Reputation des Finanzplatzes Liechtenstein wäre es ver-
heerend, wenn auch nur der Anschein besteht, dass eine kriminelle Organisation
im Aktionariat zweier liechtensteinischer Versicherungsunternehmen wirkt oder
- 27 -
sonst wie gearteten Einfluss nimmt. Im vorliegenden Fall besteht nicht nur der
Anschein, sondern liegen zahlreiche eklatante Anhaltspunkte für eine solche Ein-
flussnahme vor." [Hervorhebungen hinzugefügt]). Sodann ist gemäss den betref-
fenden G._ Verfügungen in Bezug auf alle vier von der G._ im Zusam-
menhang mit der untersuchten Verbindung zu einer kriminellen Organisation als
kritisch bezeichneten Transaktionen ein entsprechender Vorschlag vom Aktiona-
riat ausgegangen und dieser durch den Verwaltungsrat genehmigt worden
(act. 30/1 S. 29 Ziff. 25-30; act. 30/2 S. 28 Ziff. 25-30).
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass selbst wenn vom Vertragsver-
ständnis der Beklagten von Ziff. 15.2 Software Agreement ausgegangen würde,
ein im Einflussbereich der Beklagten liegender Kündigungsgrund zu bejahen ist,
da in der vorliegenden Konstellation ohnehin nicht zwischen der Beklagten und ih-
rem Aktionariat zu unterscheiden ist.
Entsprechend ist der von der Klägerin behauptete tatsächliche Konsens nicht
mehr zu prüfen.
4.5. Fazit
Es liegt eine Kündigung gemäss Ziff. 15.2 Software Agreement vor.
5. Rechtmässigkeit der "Penalty" gemäss Ziff. 15.2 Software Agreement
5.1. Streitpunkte
Die Parteien streiten sich schliesslich über die Rechtmässigkeit der in Ziff. 15.2
Software Agreement vereinbarten "Penalty". Die Beklagten machen geltend, die
"Penalty" weise Strafcharakter auf und stelle eine wirtschaftliche Behinderung des
ihr von Gesetzes wegen zwingend zustehenden Rechts zur ausserordentlichen
Kündigung dar (act. 9 Rz. 26). Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den
Standpunkt, dass das Kündigungsrecht der Beklagten durch die vereinbarte "Pe-
nalty" nicht beschnitten werde. Die Kündigung sei weder an bestimmte Kündi-
gungsfristen noch an spezielle Kündigungsmodalitäten gebunden. Überdies sei
- 28 -
die "Penalty" im Sinne eines mit der Kündigung verbundenen Nachteils aus dem
Umstand der Kündigung an sich gerechtfertigt (act. 25 Rz. 54 f., 57).
5.2. Rechtliches
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden Dauerschuldverhältnisse
dadurch charakterisiert, dass der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der
Zeit abhängt, während der die Leistungen fortgesetzt werden sollen
(BGE 128 III 428. E. 3b). Dauerschuldverhältnisse können aus wichtigen Gründen
gekündigt werden. Dieses Prinzip wird aus dem Schutz der Persönlichkeit im Sin-
ne von Art. 27 ZGB abgeleitet (BGE 128 III 428 E. 3c; VETTER/GUTZWILLER, Vo-
raussetzungen und Rechtsfolgen der ausserordentlichen Beendigung von Dauer-
schuldverhältnissen, in: AJP 2010, S. 699 ff., S. 700, 704). Auf diese Persönlich-
keitsrechte kann nicht verzichtet werden. Dies hat zur Folge, dass das Recht zur
ausserordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen weder vertraglich
vollständig wegbedungen noch beschnitten werden darf. Eine Einschränkung
durch Kündigungsmodalitäten und Kündigungsfristen sowie vertragliche Vereinba-
rungen, welche nur ganz bestimmte Tatsachen als wichtige Gründe festlegen,
sind unzulässig (BGE 89 II 30 E. 5a; VETTER/GUTZWILLER, a.a.O., S. 706). Sodann
darf eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht mit finanziellen Nachteilen über-
mässig erschwert werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie nicht aus dem
Umstand der Kündigung gerechtfertigt sind (HILTY, Lizenzvertragsrecht, 2001,
S. 983; VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in:SIWR I/1, 2. Aufl. 2002, S. 293 ff,
S. 382).
Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB darf die persönliche und wirtschaftliche Handlungs-
freiheit nicht übermässig eingeschränkt werden. Geht es um die Freiheit der wirt-
schaftlichen Betätigung, ist ein Verstoss gegen Art. 27 ZGB gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Eine vertragliche
Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit wird nur dann als über-
mässig gewertet, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert,
seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die
Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind. Dies gilt grundsätzlich
auch für juristische Personen (BGE 114 II 159 E. 2a).
- 29 -
5.3. Würdigung
Beim Software-Agreement dürfte es sich um einen gemischten Vertrag sui gene-
ris handeln. Er enthält Elemente verschiedener Vertragstypen. Die Nutzung von
I._ beschlägt lizenzvertragliche Elemente. Hinsichtlich des Unterhalts und
der Weiterentwicklung/Lieferung von Updates von I._ durch die Klägerin ent-
hält das Software Agreement Elemente des Auftrags sowie des Werkvertrages.
Eine einheitliche gesetzliche Regelung dieses Vertragsverhältnisses besteht folg-
lich nicht. Eine abschliessende Qualifikation kann unterbleiben, da sie vorliegend
nicht entscheidend ist. Zentral ist, dass es sich vorliegend um ein Dauerschuld-
verhältnis handelt, da der zeitliche Faktor den Umfang der Gesamtleistung be-
stimmt. Die UM Fee wird quartalweise geleistet (Ziff. 5.3 Software Agreement)
und die klägerischen Leistungen sind (grundsätzlich) bis zur Beendigung des Ver-
tragsverhältnisses zu erbringen (Ziff. 2.1 und Ziff. 4 Software Agreement). Somit
findet vorliegend die oben aufgezeigte Rechtsprechung zur ausserordentlichen
Beendigung aus wichtigem Grund Anwendung.
Zunächst ist unter Verweisung auf obige Ausführungen (Ziff. 4.4) festzuhalten,
dass der "Penalty" gemäss Ziff. 15.2 Software Agreement kein Strafcharakter zu-
zumessen ist. Sie war vielmehr auf die Sicherstellung der Abgeltung bereits er-
brachter und über die Jahre zu finanzierender Leistungen gerichtet und diente der
Verteilung des finanziellen Risikos im Falle einer ausserordentlichen Vertragsbe-
endigung durch die Beklagte. Insofern ist sie auch als im obigen Sinne aus den
Umständen der Kündigung gerechtfertigt zu qualifizieren.
Die Beklagten sind nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung
(Art. 8 ZGB) für die übermässige Erschwerung einer Vertragskündigung bzw. die
übermässige Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die
vereinbarte "Penalty" von nominal EUR 777'000. – behauptungs- und beweisbe-
lastet. Die Beurteilung einer Erschwerung einer Vertragskündigung bzw. einer
Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit bzw. deren Übermässigkeit
setzt notwendigerweise voraus, dass die finanziellen Verhältnisse der sich darauf
berufenden Partei hinreichend bekannt sind. Die Beklagten haben es versäumt,
dahingehende Ausführungen zu machen. Die pauschale Behauptung, wonach ih-
- 30 -
re wirtschaftliche Bewegungsfreiheit durch die vereinbarte Penalty übermässig
beeinträchtigt sei (act. 9 Rz. 51), reicht dafür nicht, da es sich dabei lediglich um
die Wiederholung eines Tatbestandsmerkmals von Art. 27 Abs. 2 ZGB bzw. um
einen Rechtsbegriff handelt, dessen Beurteilung erwähntermassen die Darlegung
der finanziellen Verhältnisse voraussetzt. Bezüglich unsubstanziiert vorgetragener
Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substanziiert
vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (Urteil
des Bundesgerichts 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesge-
richts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1). Dementsprechend ist eine
übermässige Erschwerung der Vertragskündigung bzw. eine übermässige Beein-
trächtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Beklagten durch die ver-
einbarte "Penalty" zu verneinen. Eine solche erscheint überdies angesichts des
erheblichen Aktienkapitals der Beklagten (Beklagte 1: CHF 5'726'400.–, act. 3/4;
Beklagte 2: CHF 24'000'000, act. 3/5) sowie im Verhältnis zur vereinbarten jährli-
chen UM Fee von netto EUR 800'000.– als fraglich.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine übermässige Erschwerung der Ver-
tragskündigung bzw. eine übermässige Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Be-
wegungsfreiheit der Beklagten durch die in Ziff. 15.2 Software Agreement stipu-
lierte Zahlung zu verneinen ist. Zudem wäre eine solche ohnehin aus den Um-
ständen der Kündigung gerechtfertigt.
5.4. Fazit
Die in Ziff. 15.2 Software Agreement vereinbarte "Penalty" erweist sich als recht-
mässig und ist damit vorliegend geschuldet.
6. Quantitativ, Verzugszinsen und Solidarität
6.1. Streitpunkte
Die Klägerin macht insgesamt eine Forderung von EUR 2'948'585.– zuzüglich 5%
Zins ab verschiedenen Daten auf unterschiedlichen Beträgen geltend (Rechtsbe-
gehren Ziff. 1; act. 1 S. 2; vgl. zur Berechnung act. 1 Rz. 84). Die Beklagten be-
streiten sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Beträge (act. 9 Rz. 109).
- 31 -
Sie bestreiten dabei insbesondere, dass die in Ziff. 15.1 Software Agreement ge-
nannten Beträge um die Mehrwertsteuer und den Inflationsausgleich erhöht wer-
den sollten. Die Mehrwertsteuer sei lediglich in Ziff. 5.1 Software Agreement bei
der UM Fee geschuldet. Einen entsprechenden Verweis finde sich aber in
Ziff. 15.1 Software Agreement nicht. Dies sei auch nicht die Absicht der Parteien
gewesen. Die Inflation sei bei der Berechnung der Beträge gemäss Ziff. 15.1
Software Agreement bereits einkalkuliert gewesen (act. 29 Rz. 140).
6.2. Rechtliches
Gemäss Art. 6 Abs. 1 MWSTG richtet sich die Überwälzung der Mehrwertsteuer
nach privatrechtlichen Vereinbarungen. Zu den Grundsätzen der Vertragsausle-
gung ist auf Ziff. 3.2 zu verweisen.
Ein Verzugszins kann gefordert werden, wenn der Schuldner mit der Zahlung ei-
ner fälligen Geldleistung in Verzug ist, wobei ein Zins von 5% für das Jahr zu be-
zahlen ist (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuld-
ner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Wur-
de für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein sol-
cher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so
kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2
OR). Eine Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers,
durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung einer
fälligen Leistung beansprucht. Sie muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar
zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung endgültig
verlangt, sondern auch deren Art und Höhe richtig bezeichnen. Als Mahnung gilt
insbesondere die Erhebung einer Leistungsklage (WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 5, 9 zu Art. 102 OR).
Durch vertragliche Vereinbarung entstehen Solidarschuldverhältnisse dadurch,
dass jeder der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung der ganzen Schuld ver-
spricht (Art. 143 Abs. 1 OR). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich getrof-
fen werden oder sich auch konkludent aus den Umständen oder dem sonstigen
- 32 -
Inhalt des Vertrages ergeben (GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht
I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 143 OR).
6.3. Würdigung
6.3.1. Quantitativ
Die Klägerin teilt das Verständnis der Beklagten, wonach die in der Tabelle in
Ziff. 15.1 Software Agreement aufgeführten Beträge bereits einen Inflationsaus-
gleich enthalten, und berechnet nach der in Ziff. 15.1 Software Agreement aufge-
führten Formel sowie gestützt auf die von ihr geltend gemachte effektive (tiefere)
Inflation für die "Penalty" den Betrag von EUR 771'161.18 (act. 1 Rz. 77, 83 f.;
act. 3/21). Die Beklagte hat diese Berechnung nicht (im Einzelnen) bestritten.
Somit ist dieser Betrag ausgewiesen. Entsprechend sind die Beklagten zur Be-
zahlung desselben zu verpflichten.
Was die von der Klägerin in Bezug auf die "Penalty" geltend gemachte Mehrwert-
steuer von EUR 59'379.41 (act. 1 Rz. 84) anbelangt, ist zunächst festzuhalten,
dass diese von den Beklagten nur dann geschuldet ist, wenn deren Überwälzung
vertraglich vereinbart wurde (Art. 6 Abs. 1 MWSTG). Dafür ist die Klägerin nach
den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) beweis- und
damit behauptungsbelastet. Die Klägerin beruft sich dafür auf Ziff. 15.1 sowie
Ziff. 5.1 Software Agreement. Ein tatsächlicher Konsens wird nicht behauptet.
(act. 1 Rz. 80, 83). Somit ist nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln, ob auf dem
in Ziff. 15.1 Software Agreement unter "Penalty" aufgeführten Betrag zusätzlich
eine Mehrwertsteuer geschuldet ist.
Den Beklagten ist insofern beizupflichten, als eine Entrichtung der Mehrwertsteuer
gemäss Wortlaut von Ziff. 15.1 Software Agreement auf den dort festgehaltenen
Beträgen nicht vereinbart wurde. Davon scheint im Übrigen auch die Klägerin
auszugehen (act. 1 Rz. 80). In Bezug auf die UM Fee wurde in Ziff. 5.1 Software
Agreement vereinbart, dass diese zuzüglich Mehrwertsteuer zu entrichten ist, so-
weit eine entsprechende Steuer anfällt ("[...] (plus inflation and VAT, where appli-
cable)."). Zwar weist die "Penalty" insofern einen Bezug zur UM Fee auf, als sie
- 33 -
einen Drittel der Source Gebühr beträgt, welche wiederum ausgehend von einer
vierfachen UM Fee berechnet wird (vgl. "Calculation rules" in Ziff. 15.1 Software
Agreement), was für die Entrichtung der Mehrwertsteuer sprechen könnte. Dem-
gegenüber wurde in der Tabelle in Ziff. 15.1 Software Agreement – zumindest in
Bezug auf den Inflationsausgleich – offenbar so vorgegangen, dass die in der be-
treffenden Tabelle aufgeführten Beträge bereits inklusive Inflationsausgleich be-
rechnet wurden, wobei die der Berechnung zugrunde gelegten Inflationsraten
ebenfalls in der Tabelle unter einer entsprechend bezeichneten Zeile aufgeführt
wurden. Für die Mehrwertsteuer fehlt eine solche Zeile. Auch wird die Mehrwert-
steuer in den Berechnungserklärungen unter der Tabelle in Ziff. 15.1 Software Ag-
reement mit keinem Wort erwähnt. Dies spricht insgesamt dafür, dass aus der
Sicht vernünftiger Vertragsparteien Ziff. 15.1 Software Agreement nicht so ver-
standen werden durfte und musste, dass auf den dortigen Beträgen zusätzlich ei-
ne Mehrwertsteuer geschuldet ist, sondern bei gegebenen Voraussetzungen le-
diglich die aufgeführten Beträge zu entrichten sind.
Hinzu kommt, dass die Mehrwertsteuer nur dann überwälzt werden kann, wenn
sie bei der Klägerin auch tatsächlich anfällt. Dass und inwiefern dies auch auf ei-
ne Zahlung der "Penalty" der Fall sein würde, legt die Klägerin nicht dar.
Somit ist die Mehrwertsteuerforderung der Klägerin nicht ausgewiesen und ihr
demzufolge auch nicht zuzusprechen.
6.3.2. Verzugszins
Die Fälligkeit der "Penalty" tritt gemäss Ziff. 15.1 Software Agreement sofort mit
Beendigung des Vertrages aus wichtigem Grund ein (act. 1 Rz. 82; act. 3/2). Das
Vertragsverhältnis der Parteien ist unbestrittenermassen beendet. Die "Penalty"
ist fällig.
Die Klägerin scheint sich für den Beginn des Zinsenlaufes für die gesamte Forde-
rung auf ihr Schreiben an die Beklagten vom 10. April 2019 (act. 3/10) zu stützen
(wobei sie in ihrem Rechtsbegehren aus nicht weiter dargelegten oder nachvoll-
ziehbaren Gründen Verzugszins erst ab dem 24. April 2019 verlangt), behauptet
- 34 -
aber lediglich, die Beklagten in Bezug auf den Betrag der "Source"-Gebühr ge-
mäss Ziff. 15.3 Software Agreement abgemahnt zu haben. Dies stimmt im Übri-
gen auch mit dem Inhalt des betreffenden Schreibens überein. Eine Mahnung in
Bezug auf den Betrag der "Penalty" behauptet sie nicht (act. 1 Rz. 81-84). Ein be-
stimmter Verfalltag wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Auf die Kündigung vom
12. März 2019 kann nicht abgestellt werden, da sie von den Beklagten ausge-
sprochen worden ist, welche Schuldnerinnen der "Penalty" sind. Zudem entfaltet
eine Beendigungskündigung – wenige hier nicht einschlägige Ausnahmen vorbe-
halten – lediglich auf die Hauptleistungspflichten verzugsbegründende Wirkung
(WEBER/EMMENEGGER, in: Berner Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung,
Art. 97-109 OR, 2. Aufl. 2020, N. 126 f, 134 f., 140 zu Art. 102 OR). Somit ist für
den Beginn des Zinsenlaufs auf die Klageeinleitung am 7. August 2019 abzustel-
len.
6.3.3. Solidarität
Die Klägerin verlangt vorliegend die solidarische Verpflichtung der Beklagten. Vor-
liegend ergibt sich die Solidarität aus der gemeinsamen Verpflichtung der Beklag-
ten zur Bezahlung der "Penalty" in Ziff. 15.2 Software Agreement. Sie ist im Übri-
gen auch unstrittig.
6.3.4. Fazit
Die Beklagten sind demnach unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klä-
gerin EUR 771'161.18 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 7. August 2019 zu be-
zahlen. Die von den Beklagten im April, Juni und Juli 2019 geleisteten Zahlungen
(vgl. Ziff. 2.1) sind an diesen Betrag nicht anzurechnen, weil diese für die unbe-
strittene Nutzung von I._ bis Ende August 2019 geleistet wurden und die Be-
klagten selber davon ausgehen, dass sie zu einer entsprechenden Zahlung ver-
pflichtet waren (act. 9 Rz. 45, 80; act. 3/12; Art. 86 OR). Dies gilt unabhängig da-
von, ob es sich dabei – je nach Beendigungszeitpunkt des Vertrages – um eine
vertragliche oder ausservertragliche Zahlungsverpflichtung handelt.
- 35 -
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Es liegt eine ausserordentliche Kündigung im Sinne von Art. 15.2 Software Ag-
reement vor (vgl. Ziff. 4). Die in Ziff. 15.2 Software Agreement stipulierte "Penalty"
ist rechtmässig und demzufolge von den Beklagten zu bezahlen (vgl. Ziff. 5).
Ziff. 15.3 Software Agreement kommt bei einer unter Ziff. 15.2 Software Agree-
ment fallenden Vertragskündigung nicht zur Anwendung (vgl. Ziff. 3). Die
"Source"-Gebühr gemäss Ziff. 15.1 Software Agreement ist vorliegend nicht ge-
schuldet. Eine allenfalls über den Beendigungszeitpunkt des Vertrages hinausge-
hende weitere Nutzung von I._ durch die Beklagten könnte eine allfällige
Schadenersatzansprüche auslösende Vertragsverletzung darstellen. Solche wer-
den von der Klägerin vorliegend nicht geltend gemacht. Eine Mehrwertsteuerfor-
derung ist in Bezug auf die "Penalty" nicht ausgewiesen (vgl. Ziff. 6.3.1). Eine
Mahnung in Bezug auf die "Penalty" erfolgte erst mit Klageeinleitung
(vgl. Ziff. 6.3.2).
Dementsprechend sind die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten,
der Klägerin EUR 771'161.18 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 7. August 2019
zu bezahlen. Im übrigen Umfang ist die Klage abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer-
legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Vorliegend un-
terliegt die Klägerin zu rund 3/4. In diesem Umfang ist sie kosten- und entschädi-
gungspflichtig.
Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt, so
bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf solidarische
Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Vorliegend verfechten die Beklagten
gemeinsame Rechtspositionen, weshalb sich ihre solidarische Haftbarkeit recht-
- 36 -
fertigt (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Bd. I, 2012, N. 12 zu Art. 106 ZPO).
8.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend
CHF 3'222'361.10 (EUR 2'948'585.– umgerechnet zum Kurs von 1.09285 am
7. August 2019; Tag der Rechtshängigkeit). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und
Abs. 2 GebVOG ist die Gerichtsgebühr auf rund die Höhe der Grundgebühr und
damit auf CHF 53'000.– festzusetzen. Diese ist im Umfang von 3/4 der Klägerin
und im Umfang von 1/4 – unter solidarischer Haftung – den Beklagten aufzuerle-
gen. Die Gerichtsgebühr ist aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu
beziehen. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten ist der Klägerin
das Rückgriffsrecht auf die Beklagten einzuräumen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO).
8.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-
bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt
auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab.
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr
berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der
Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine
Vergleichsverhandlung durchgeführt wurde und die Parteien eine zweite Rechts-
schrift verfassten. In Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV ist den Beklagten ei-
ne (auf die Hälfte reduzierte) Parteientschädigung in der Höhe von CHF 37'500.–
zuzusprechen.
- 37 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin
EUR 771'161.18 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 7. August 2019 zu be-
zahlen.
Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 53'000.–.
3. Die Kosten werden zu 3/4 der Klägerin und zu 1/4 unter solidarischer Haf-
tung den Beklagten auferlegt. Die Kosten werden aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für den dem Beklagten auferlegten
Anteil der Kosten (1/4) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklag-
ten eingeräumt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine (reduzierte) Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 37'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 3'222'360.–.