# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71855adc-eadc-51a9-9df1-93f13974e654
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführer sind Grundeigentümer der Parzelle Röthenbach im Emmental
Grundbuchblatt Nr. C._. Sie bewirtschaften auf den Parzellen Nrn. D._
und C._ einen Landwirtschaftsbetrieb. Über die Parzelle Nr. C._ fliesst ein
namenloser Zufluss zum Röthenbach. Das Fischereiinspektorat des Amts für
Landwirtschaft und Natur (LANAT) machte die Gemeinde mit Schreiben vom 7. September
2015 darauf aufmerksam, dass ein Abschnitt dieses Baches ohne Bewilligung eingedolt
worden sei. Die Gemeinde führte daraufhin am 21. Juni 2016 einen Augenschein durch.
Die Beschwerdeführer blieben diesem fern. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 stellte die
Gemeinde den Beschwerdeführern die Aktennotiz des Augenscheins zu und gab ihnen
RA Nr. 140/2017/24
Gelegenheit, sich freiwillig zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
verpflichten. Die Beschwerdeführer verzichteten sowohl auf eine schriftliche Stellungnahme
als auch auf die freiwillige Wiederherstellung. Daraufhin holte das Tiefbauamt des Kantons
Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV) beim Fischereiinspektorat sowie bei der
Abteilung Naturförderung des LANAT Amtsberichte ein. Beide lehnten die Eindolung ab
und verneinten deren Bewilligungsfähigkeit. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 26. April
2017 forderte das TBA OIK IV die Beschwerdeführer auf, bis 30. September 2017 die
Rohrleitungen in Absprache mit der Schwellenkorporation aus dem Boden zu entfernen
und das Bachbett in seinem ursprünglichen Verlauf wieder mit einer Natursohle zu
versehen. Sämtliche Auflagen in den beiden Amtsberichten Fischerei und Naturschutz
seien dabei zu befolgen. Gleichzeitig wies es auf die Möglichkeit eines nachträglichen
Gesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.
2. Die Beschwerdeführer reichten am 2. Mai 2017 bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) Beschwerde gegen diese
Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 2017 ein. Sie beantragen sinngemäss die
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Es sei auf die angeordnete
Wiederherstellungsmassnahme beim namenlosen Gewässer zu verzichten und
stattdessen das G._ auf der identischen Länge offenzulegen. Zur Begründung
führen sie im Wesentlichen aus, der namenlose Zufluss zum Röthenbach habe die
angrenzende Parzelle grossräumig versumpft. Der Unterhalt sei durch die
Schwellenkorporation nicht gemacht worden, weshalb man sich zur Eindolung entschieden
habe.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das TBA OIK IV vertritt in seiner
Stellungnahme vom 30. Mai 2017 die Ansicht, die Wiederherstellungsverfügung sei zu
Recht erfolgt und beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdeführer haben von der Möglichkeit, Schlussbemerkungen einzureichen, mit
Eingabe vom 29. Juni 2017 Gebrauch gemacht. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 140/2017/24

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten ist eine Wiederherstellungsverfügung des TBA OIK IV, die sich auf Art. 46
WBG2 stützt. Solche Verfügungen können gemäss Art. 51 Abs. 3 WBG i. V. m. Art. 62
Abs. 1 Bst. a VRPG3 bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführer sind als
Verfügungsadressaten und Grundeigentümer zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art.
65 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Es ist
darauf einzutreten.
2. Rechtswidrigkeit der Eindolung
a) Der namenlose Zufluss zum Röthenbach entspringt im Wald auf der Parzelle
C._. Zuerst quert er als Oberflächengewässer die Parzelle Nr. C._. Rund
6 m vor der Kantonsstrasse E._ wird das Bächlein eingedolt. Nach der
Unterquerung der Strasse fliesst es auf der Parzelle Nr. D._ in den Röthenbach.
Bei diesem Bächlein handelt es sich um ein Gewässer, das gemäss dem kantonalen
Fischereiaufseher eine permanente Wasserführung aufweist. Es ist im kantonalen
Gewässernetz (GN5) als namenloses Fliessgewässer eingezeichnet. Es handelt sich nicht
um ein Fischgewässer; das Gewässer dient aber als Lebensraum für Fischnährtiere.4 Im
Sommer 2015 haben die Beschwerdeführer die bestehende Eindolung um rund 36 m
verlängert. Dazu haben sie sechs Rohre à 6 m verlegt. Sie begründen dies mit dem
schlechten Zustand des Bächleins. Das Wasser sei den ganzen Winter 2014/2015 nicht im
Bachbett geblieben. Dadurch sei die Parzelle C._ grossräumig versumpft. Die
Schwellenkorporation habe den Unterhalt nicht gemacht. Nach dem Heuen hätten sich die
Beschwerdeführer entschlossen, die bestehende Eindolung unter der Kantonsstrasse zu
verlängern. Auch bei ihnen müsse die Bewirtschaftung zeitgemäss, d.h. rationell erfolgen.
In der Weide habe das Bächlein seinen alten Lauf und die schöne Form behalten. In ihren
2 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Amtsbericht Fischerei in den Vorakten der Vorinstanz, Beilage 5
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Schlussbemerkungen ergänzen die Beschwerdeführer, es gehe bloss um die Verlängerung
einer bestehenden Eindolung. Ein Teil des namenlosen Bächleins habe bereits beim Bau
der Kantonsstrasse eingedolt werden müssen.
b) Nach Art. 38 Abs. 1 GSchG5 dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt und eingedolt
werden. Die Behörde kann für bestimmte Fälle Ausnahmen bewilligen (Art. 38 Abs. 2
GSchG). Das Eindolen eines Gewässers bedarf zudem einer Wasserbaupolizeibewilligung
(Art. 48 Abs. 1 WBG). Ausserdem sind eine fischereirechtliche Bewilligung (Art. 8 BGF6)
und eine naturschutzrechtliche Ausnahmebewilligung (Art. 21 Abs. 1 und Art 22 Abs. 2
NHG7) erforderlich. Die Beschwerdeführer haben die fragliche Eindolung unbestritten ohne
die erforderlichen Bewilligungen vorgenommen. Sie haben auch kein nachträgliches
Gesuch dafür gestellt. Die Eindolung ist deshalb formell rechtswidrig.
c) Trotz fehlenden Gesuchs ist wenigstens summarisch zu prüfen, ob die Eindolung
auch materiell rechtswidrig ist. Nach der Rechtsprechung wäre es unverhältnismässig, eine
an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der förmlichen
Bewilligungen beseitigen zu lassen.8 Ausnahmen für die Eindolung eines Fliessgewässers
können laut Art. 38 Abs. 2 GSchG bewilligt werden für Hochwasserentlastungs- und
Bewässerungskanäle (Bst. a), Verkehrsübergänge (Bst. b), Übergänge land- und
forstwirtschaftlicher Güterwege (Bst. c), kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser
Wasserführung (Bst. d) und den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen,
sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung
erhebliche Nachteile mit sich bringt (Bst. e). Vorliegend fallen die Ausnahmetatbestände
nach Art. 38 Abs. 2 Bst. a–d GSchG von vornherein nicht in Betracht. Insbesondere
handelt es sich beim Bächlein um ein Gewässer mit permanenter Wasserführung.9 Es liegt
auch kein Ersatz einer bestehenden Eindolung im Sinn von Art. 38 Abs. 1 Bst. e GSchG
vor, floss doch das Bächlein auf dem fraglichen Streckenabschnitt vorher offen. Der
Umstand, dass eine bestehende Eindolung verlängert worden ist, vermag nichts daran zu
ändern, dass es sich nicht um den Ersatz einer bestehenden, sondern die Erstellung einer
5 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) 6 Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) 7 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a, mit weiteren Hinweisen 9 Amtsbericht Fischerei in den Vorakten der Vorinstanz, Beilage 5
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neuen Eindolung handelt. Die Eindolung des Bächleins verstösst somit gegen Art. 38
GSchG und ist schon aus diesem Grund materiell rechtswidrig. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, stellt die Eindolung zudem eine Beeinträchtigung im Sinn von
Art. 48 Abs. 3 WBG dar (vgl. dazu Art. 39a Abs. 1 Bst. b–f und h WBV10), weshalb auch
keine Wasserbaupolizeibewilligung erteilt werden könnte. Da eine offene Wasserführung
möglich ist, könnten auch die Fischerei- und Naturschutzbewilligungen nicht erteilt werden.
In dieser Hinsicht kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden, die sich auf die überzeugenden Amtsberichte der Abteilung
Naturförderung und des Fischereiinspektorats stützen.
d) Zusammenfassend ergibt sich deshalb, dass die Eindolung des namenlosen
Fliessgewässers über eine Länge von rund 36 m sowohl formell als auch materiell
rechtswidrig ist.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Nehmen Dritte unzulässige Eingriffe an Gewässern vor, ordnet die zuständige Stelle
der BVE die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes innert angemessener Frist
an (Art. 46 Abs. 1 WBG). Steht die Widerrechtlichkeit fest, so ist zu prüfen, ob die
Anordnung der Wiederherstellung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und
verhältnismässig ist und ob das Vertrauensprinzip nicht verletzt wird. Verhältnismässig ist
eine Anordnung dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und
erforderlich und für die Betroffenen zumutbar ist.11 Unverhältnismässig ist sie, wenn die
Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen Rechtsgüter den
Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu
rechtfertigen vermögen. "Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein
Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass
die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen (...) dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die
dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigen.12
10 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1) 11 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 , N. 521 ff. 12 BGE 132 II 21 E. 6.4
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b) Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bächlein sei in schlechtem Zustand
gewesen und habe ihre Parzelle grossräumig versumpft. Die Schwellenkorporation habe
den Unterhalt nicht gemacht und sie müssten die Parzelle zeitgemäss bewirtschaften.
Deshalb hätten sie sich entschlossen, die bestehende Eindolung unter der Staatsstrasse
zu verlängern. Diese Gründe vermögen zwar das Verhalten der Beschwerdeführer in
einem gewissen Sinne zu erklären, aber nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn die
Schwellenkorporation ihre Wasserbaupflicht vernachlässigt hätte, hätten die
Beschwerdeführer nicht zur Selbsthilfe greifen dürfen, sondern sich an das TBA OIK IV
wenden müssen. Dieses hätte gegebenenfalls das Nötige veranlasst (vgl. Art. 45 WBG).
c) Die Beschwerdeführer schlagen vor, dass sie anstelle des Rückbaus der Eindolung
als gleichwertige Massnahme das G._ in identischer Länge offenlegen. Der Grund
für das Eindolungsverbot besteht darin, dass durch die Eindolung dem Wasserhaushalt
eines Gebietes Gewässer entzogen werden, Wechselwirkungen zwischen
Oberflächengewässer und Grundwasser verschwinden und mikroklimatische Einflüsse
dahin fallen. Zudem ist die Selbstreinigungskraft eingedolter Wasserläufe äusserst gering.
Eingedolte Abschnitte zerschneiden einen Gewässerlauf und haben schwerwiegende
Nachteile für den Natur- und Landschaftsschutz. Angesichts dieser Sachverhalte und der
Tatsache, dass nur in wenigen Fällen eine zwingende Notwendigkeit zur Eindolung
besteht, sind nicht nur neue Eindolungen sondern auch der Ersatz bestehender
Eindolungen nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt.13 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt,
erlauben weder das WBG noch das GSchG eine Eindolung, wenn gleichzeitig eine gleich
lange Strecke ausgedolt wird. Verlangt wird viel mehr die Revitalisierung von Gewässern
(Art. 38a GSchG, Art. 8 WBG). Die von der Vorinstanz geforderte Wiederoffenlegung des
Gewässers ist deshalb geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen. Die von den Beschwerdeführern vorgeschlagene Ersatzmassnahme
genügt demgegenüber nicht. Eine neue Eindolung von rund 36 m stellt keine geringe
Abweichung vom Erlaubten dar. Es besteht deshalb ein erhebliches öffentliches Interesse
an der Rückgängigmachung der Eindolung. Dieses überwiegt das private Interesse der
Beschwerdeführer an einer rationellen Bewirtschaftung ihrer Parzelle. Die angeordnete
Wiederherstellungsmassnahme ist deshalb verhältnismässig.
13 Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 29. April 1987, in Bundesblatt 1987 II 1061, 1143 f.
http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10050440
RA Nr. 140/2017/24
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Wiederoffenlegung
des namenlosen Zuflusses zum Röthenbach angeordnet hat. Die Beschwerde erweist sich
als unbegründet und ist abzuweisen.
e) Die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes ist zwar noch nicht abgelaufen. Es erscheint aber angebracht, diese Frist
aufgrund des Beschwerdeverfahrens neu auf Ende April 2018 festzusetzen.
4. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103
Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV14). Die Beschwerdeführer unterliegen. Sie haben
deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
b) Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 und 3 VRPG).