# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** db82e4f0-2780-457b-933f-13ce573b977b
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Die T._ AG (vormals A._ AG) mit Sitz in C._ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr seit dem 1. November 1985 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/179-180).
1.2 Am 26. Juni 2000 stellte die T._ beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes D._ das Gesuch um Nachlassstundung. In der Folge bewilligte der Nachlassrichter das Stundungsgesuch, bestellte die E._, Zürich, zur Sachwalterin und erstreckte die Stundung auf Gesuch der Sachwalterin mehrmals (vgl. Urk. 3/11 S. 2). Am 19. Juni 2001 fand die Gläubigerversammlung am Geschäftssitz der Sachwalterin statt (vgl. Urk. 3/6). Am 4. Juli 2001 reichte die Sachwalterin dem Nachlassrichter ihren Bericht samt den Nachlassakten ein. Die T._ liess beim Nachlassrichter beantragen, es sei der von ihr vorgeschlagene und von den Gläubigern akzeptierte Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu bestätigen. Am 27. August 2001 fand die Bestätigungsverhandlung statt (Urk. 3/11 S. 2 f.).
Mit Verfügung vom 27. August 2001 (Urk. 3/11) genehmigte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes D._ als Nachlassrichter den von der T._ vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und erklärte ihn auch für die nicht zustimmenden Gläubiger verbindlich. Gegen diese Verfügung erhob die F._ Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich, das die angefochtene Verfügung des Nachlassrichters mit Beschluss vom 1. Juli 2002 (Urk. 3/13) aufhob und dem vorgeschlagenen Nachlassvertrag die Bestätigung versagte. Die gegen diesen Beschluss von der T._ erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Beschluss vom 7. Juli 2003 [Urk. 3/14]).
1.3 Nach dem Scheitern des Nachlassverfahrens eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts D._ mit Verfügung vom 21. Oktober 2003 über die Gesellschaft den Konkurs. Das Verfahren wurde am 28. Mai 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/179).
1.4 Mit Verfügung vom 18. Mai 2005 (Urk. 3/2 = Urk. 7/172) verpflichtete die Ausgleichskasse, den ehemaligen einzigen Verwaltungsrat der T._, S._, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 439'531.--. Dagegen liess S._ mit Eingabe vom 20. Juni 2005 (Urk. 7/173) Einsprache erheben. Mit Entscheid vom 3. Mai 2006 (Urk. 2 = Urk. 7/178) hiess die Ausgleichskasse die Einsprache teilweise gut und reduzierte den geforderten Schadenersatz auf Fr. 386'702.90.
2. Dagegen liess S._ mit Eingabe vom 6. Juni 2006 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA Zürich), Ausgleichskasse, vom 3. Mai 2006 sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen Schadenersatz zu leisten hat.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.“
In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2006 (Urk. 6) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 18. Oktober 2007 (Urk. 13) liess S._ an seinen Anträgen festhalten und diese durch zwei Eventualanträge (Reduktion des Schadenersatzbetrages auf maximal Fr. 78'423.35 beziehungsweise Rückweisung der Sache an die Vorinstanz) ergänzen. Mit Eingabe vom 19. November 2007 (Urk. 16) verzichtete die Ausgleichskasse auf die Erstattung einer Duplik. Mit Verfügung vom 21. November 2007 (Urk. 17) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt gemäss geltendem Recht zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).
Bis zum 31. Dezember 2002 galt allerdings die Norm von Art. 82 Abs. 1 AHVV, die eine einjährige Frist vorsah. Danach verjährte die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wurde. Bei dieser Frist handelte es sich gemäss ständiger Praxis entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen war (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
1.2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Betreffend Verjährung beziehungsweise Verwirkung der streitgegenständlichen Forderung vertraten die Parteien im Wesentlichen die folgenden Standpunkte:
Der Beschwerdeführer liess unter anderem geltend machen, dass die streitgegenständliche Forderung (soweit sie überhaupt bestanden habe) verjährt sei. Die Beschwerdegegnerin habe bereits zu Beginn des Nachlassverfahrens im Juli 2000 erkennen können, dass sie zu Schaden kommen werde. Diese Erkenntnis habe sie erst recht anlässlich der Gläubigerversammlung vom 19. Juni 2001 und der Bestätigungsverhandlung vor dem Nachlassrichter vom 27. August 2001 haben müssen. An diesen beiden Verhandlungen hätten sämtliche Akten vorgelegen. Es habe mit einem Totalverlust der Kurrentgläubiger gerechnet werden müssen. Da zwischen diesen Daten und dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 18. Mai 2005 mehr als zwei Jahre vergangen seien, sei die streitgegenständliche Forderung (soweit sie denn je bestanden habe) verjährt, und zwar selbst wenn die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung käme und nicht die einjährige Frist von Art. 82 Abs. 1 altAHVV (Urk. 1 S. 11 ff.).
2.2 Die Beschwerdegegnerin vertrat diesbezüglich die Auffassung, dass sie erst „absolute“ Kenntnis vom Schaden gehabt habe, als das am 21. Oktober 2003 eröffnete Konkursverfahren am 28. Mai 2004 mangels Aktiven eingestellt worden sei. Im Schreiben an die Gläubiger vom 30. Mai 2001 (Urk. 7/117) habe der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nämlich noch selbst ausgeführt, es lasse sich nicht voraussagen, wie hoch die Nachlassdividende sein werde. Die Vorbringen des Beschwerdeführers (Verjährungseinrede) stellten ein venire contra factum proprium dar (Urk. 6 S. 3).
3.
3.1 Vorweg ist zu prüfen, ob sich die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als begründet erweist. Diesbezüglich ist zunächst zu klären, ob diese Frage nach dem bis Ende 2002 gültig gewesenen Recht (Art. 82 Abs. 1 altAHVV) zu beurteilen ist oder die seither geltende Verjährungsbestimmung (Art. 52 Abs. 3 AHVG) zur Anwendung kommt.
3.2 Aus intertemporalrechtlicher Sicht ist an den allgemeinen Grundsatz zu erinnern, dass - soweit es um Normen des materiellen Rechts geht - diejenigen Rechtsnormen anzuwenden sind, die gegolten haben, als sich der zu materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Im Falle von Verjährungs- beziehungsweise Verwirkungsfristen ist dabei nicht auf den Fristbeginn, sondern auf den Fristablauf abzustellen, denn die Rechtswirkungen der Verjährung beziehungsweise der Verwirkung treten erst mit Ablauf der entsprechenden Frist ein. Das Bundesgericht erkannte denn auch, dass neurechtliche Verjährungsbestimmungen auch auf Forderungen anwendbar sind, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig geworden, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt sind (BGE 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa mit Hinweisen).
Daraus folgt, dass Art. 82 Abs. 1 altAHVV im vorliegenden Fall nur zur Anwendung gelangte, falls die einjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 2003 bereits verstrichen war. Andernfalls kommt die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG zum Zuge.
3.3
3.3.1 Was den - streitentscheidenden - Beginn des Fristenlaufs angeht, ist zu beachten, dass dem Konkursverfahren, das - wie bereits ausgeführt wurde - am 21. Oktober 2003 über die T._ eröffnet und am 28. Mai 2004 mangels Aktiven eingestellt wurde (vgl. Urk. 7/179), ein längeres Nachlassstundungsverfahren vorausging.
Wie in Erw. 1.2.4 ausgeführt wurde, hat die Beschwerdegegnerin in einem Konkursverfahren beziehungsweise einem Nachlassvertragsverfahren mit Vermögensabtretung praxisgemäss in der Regel dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wurde.
In casu ist zu beachten, dass in einem Nachlassstundungsverfahren kein Kollokationsplan im Sinne von Art. 244 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) erstellt wird, weil es eben noch nicht um die „Erwahrung“ und Kollokation der Forderungen geht. Dies ändert aber nichts daran, dass es zunächst die wichtigste Aufgabe des Sachwalters im Nachlassstundungsverfahrens ist, ein Inventar des Schuldnervermögens zu erstellen (Art. 299 SchKG) und einen Schuldenruf durchzuführen (Art. 300 SchKG). Hernach wird zur Gläubigerversammlung geladen, an welcher der Sachwalter Bericht über die Vermögens-, Ertrags- und Einkommenslage des Schuldners zu erstatten hat (Art. 302 Abs. 1 SchKG). Mit anderen Worten werden die Gläubiger, damit sie über den vom Sachwalter (allenfalls) ausgearbeiteten Entwurf eines Nachlassvertrages befinden können, umfassend und objektiv über Aktiven und Passiven des Schuldners informiert. An der Gläubigerversammlung werden die Gläubiger in die Lage versetzt, sich aufgrund des Berichts des Sachwalters, dem eine öffentlichrechtliche Stellung zukommt und der unparteiisch zu handeln hat (Kurt Ammon/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, S. 447), ein klares Bild zu machen.
3.3.2 Im vorliegenden Fall berichtete die Sachwalterin, die E._, anlässlich der Gläubigerversammlung vom 19. Juni 2001 ausführlich über die Aktiven und Passiven der T._ (vgl. Urk. 3/6). Bereits am 30. Mai 2001 hatte die Sachwalterin allen bekannten Gläubigern der T._, unter anderem auch der Beschwerdegegnerin, den Entwurf eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung zukommen lassen (vgl. Urk. 3/7). Diesem Entwurf lag ein ausführlicher Bericht bei, in dem die Vermögenslage der T._ ausführlich und detailliert geschildert wurde. Daraus ging hervor, dass die Kurrentgläubiger „in einem Konkurs mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit einen Totalausfall erleiden“ würden, wohingegen in einem Nachlassverfahren „Aussichten auf eine Nachlassdividende“ bestünden (Urk. 3/7 S. 4). Wie hoch diese Dividende sein werde, könne nicht gesagt werden, weil dies vor allem davon abhänge, zu welchem Preis eine Immobilie verwertet werden könne. Die Schätzungen reichten von einer Dividende von 2,16 % bis 28,28 % (Urk. 3/7 S. 4 f.). Anlässlich der Gläubigerversammlung vom 19. Juni 2001 (Urk. 3/8) berichtete die Sachwalterin im Einzelnen über den Vermögensstatus der T._. Die Gläubiger konnten der Sachwalterin zu den einzelnen Positionen Fragen stellen. Es wurde ein ausführliches Protokoll erstellt (vgl. Urk. 3/8).
Es lässt sich festhalten, dass die Gläubiger der T._ spätestens ab dem 19. Juni 2001 in der Lage waren, sich ein umfassendes Bild über die Aktiven und Passiven der Gesellschaft zu machen, und dass nach Lage der Akten offen darüber informiert worden war, dass die Kurrentgläubiger im besten Fall mit einer kleinen Dividende würden rechnen können, dass aber zumindest der Grossteil ihrer Forderungen ungedeckt bleiben werde. Hätte es noch einer weiteren Klärung bedurft (was aber diesbezüglich nicht der Fall war), dann hätten die Gläubiger den Entscheiden des Nachlassrichters vom 27. August 2001 (Urk. 3/11) und insbesondere des Obergerichts vom 1. Juli 2002 (Urk. 3/13) die notwendigen Informationen entnehmen können. Das Obergericht des Kantons Zürich hielt in Erw. 4d seines Beschlusses vom 1. Juli 2002 (Urk. 3/13 S. 11) ausdrücklich fest, dass „für die Drittklassgläubiger voraussichtlich gar keine Dividende resultieren“ werde.
3.3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin spätestens am 19. Juni 2001 im Sinne des in Erw. 1.2 Dargelegten Kenntnis vom Schaden hatte. Damit wurde die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 altAHVV in Gang gesetzt. Diese Frist lief am 19. Juni 2002 ab; die streitgegenständliche Forderung verwirkte mit Fristablauf. Die Schadenersatzverfügung vom 18. Mai 2005 (Urk. 3/2 = Urk. 7/172) erweist sich als verspätet.
Allein der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich die Schadenersatzverfügung vom 18. Mai 2005 auch als verspätet erwiese, wenn die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung käme und man davon ausginge, dass die Beschwerdegegnerin erst durch die obergerichtlichen Erwägungen vom 1. Juli 2002, die an Deutlichkeit kaum mehr zu übertreffen sind, Schadenskenntnis erlangt hätte.
3.3.4 Soweit die Beschwerdegegnerin die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich qualifizierte (venire contra factum proprium), weil sein Rechtsvertreter im Schreiben an die Gläubiger vom 30. Mai 2001 (Urk. 3/7 = Urk. 7/117) festgehalten habe, dass die Höhe der Nachlassdividende unsicher sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass dieser Einwand nur schon deshalb ins Leere zielt, weil Rechtsanwalt Dr. Hunkeler damals nicht für den Beschwerdeführer, sondern für die T._ handelte. Im Übrigen wurde der Vermögensstatus der T._ im Bericht von Dr. Hunkeler - soweit ersichtlich - realistisch geschildert. Den Gläubigern wurde - wie bereits erwähnt - dargelegt, dass den Kurrentgläubigern im Falle eines Konkurses wohl nichts und im Falle eines Nachlassvertrages nicht viel mehr bleiben werde (Urk. 3/7 S. 4 f.). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht ersichtlich.
3.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitgegenständliche Forderung (sollte sie jemals bestanden haben) am 19. Juni 2002 durch Verwirkung untergegangen ist. In Gutheissung der Beschwerde ist somit der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Mai 2006 (Urk. 2) ersatzlos aufzuheben.
4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend erscheint nach Abwägung aller Umstände eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.