# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4f64183f-94a6-5c7d-a72b-27dd943311c9
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 24. Januar 2017 ein Baugesuch ein für die
Umnutzung der Parzelle Sumiswald Grundbuchblatt Nr. K._ zu einem
Entsorgungsbetrieb, dem Ersatz der Schiebetore der Hallen 1 (Gebäude Nr. 50c) und 2
(Anbau an das Hauptgebäude Nr. 50) durch Sektionaltore und dem Erstellen eines
Umschlag- und Lagerplatzes in Kies. Mit Schreiben vom 24. Februar 2017 (Eingang beim
Regierungsstatthalteramt am 14. März 2017) stellte die Beschwerdegegnerin zudem ein
"Ausnahmegesuch Wasserbaugesetz", da unter der Parzelle das L._ durchfliesst.
Aufgrund der Vorgaben des AWA änderte die Beschwerdegegnerin den Belag des
Umschlag- und Lagerplatzes von Kies in Asphalt.1 Die Parzelle liegt in der Dorfzone (D) mit
Empfindlichkeitsstufe III. Das Hauptgebäude Nr. 50 ist ein erhaltenswertes Baudenkmal.
Entlang der Zufahrt zur Halle Nr. 50c befinden sich zudem ein schützenswertes Stöckli und
ein schützenswerter Speicher, beides K-Objekte. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter
anderem die Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Gesamtentscheid vom 6. Februar 2018 erteilte das Regierungsstatthalteramt Emmental
die Baubewilligung.
1 Vgl. Vorakten, pag. 4, 50 und 54
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2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 8. März 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des Gesamtentscheides vom 6. Februar 2018 und die Erteilung des
Bauabschlags, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Subeventualiter beantragen sie, das Bauvorhaben sei mit folgenden Auflagen zu
verbinden:
- Pro Woche darf durch die H._ GmbH maximal eine Lieferbewegung auf die
Parzelle K._ erfolgen.
- Zum Verschieben von Paletten, Mulden und Containern darf einzig ein Elektrostapler
verwendet werden.
- Die Öffnungs- und Betriebszeiten seien maximal wie folgt festzulegen:
Montag bis Freitag 9.00 – 12.00 Uhr und 13.30 – 17.00 Uhr
Samstag geschlossen
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
Die Beschwerdeführenden machen insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
der Lärmvorschriften, des Denkmalschutzes, der wasserbaurechtlichen Vorgaben und der
Gewässerschutzgesetzgebung geltend. Zudem sei das Bauvorhaben ungenügend
erschlossen, halte die baurechtlichen Abstände nicht ein und sei nicht zonenkonform.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, verlangte bei
der Gemeinde einen Projektplan und bei der Beschwerdegegnerin weitere Informationen
und Unterlagen zu den geplanten Arbeitsschritten, dem Standort der Sektionaltore,
früheren Bewilligungen und Nutzungen, den Materialien, welche auf dem Aussenplatz
gelagert werden sollen, sowie den Näherbaurechten bezüglich der Halle 1 und dem
Aussenplatz. Daraufhin holte das Rechtsamt einen Fachbericht beim AWA ein zu den Aus-
/und Einwirkungen eines Entsorgungshofs dieser Art und Grösse. Die Parteien erhielten
Gelegenheit, sich zu den Beweismassnahmen zu äussern und Schlussbemerkungen
einzureichen.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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4. Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des AWA wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –
unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen,
die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden,
deren Einsprachen abgewiesen wurden, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör / Beweismittel
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten das "ergänzende" E-Mail des TBA
OIK IV vom 27. Oktober 2017, auf welches der angefochtene Entscheid Bezug nehme,
sowie den weiteren E-Mail Verkehr bis am 31. Oktober 2017 nicht erhalten.5 Zudem hätten
sie keine Kenntnis vom Inhalt des im Entscheid erwähnten Telefonats mit dem Präsidenten
der Schwellenkorporation.
Die Beschwerdegegnerin verneint eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die
Beschwerdeführenden vom Inhalt des Mails vom 27. Oktober 2017 und des Telefonats im
Bauentscheid Kenntnis erhalten hätten. Das Regierungsstatthalteramt räumt
demgegenüber ein, die Beschwerdeführenden seien in der Tat nicht mehr angehört
worden. Diese Gehörsverletzung könne jedoch im Beschwerdeverfahren geheilt werden.
3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 5 Vgl. auch die Schlussbemerkungen vom 29. August 2018, S. 2
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Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV6), zu dem das
Akteneinsichtsrecht sowie das Äusserungsrecht gehören (Art. 21 bis 24 VRPG), und aus
dem Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens (Art. 31 VRPG) ergibt sich für die
Behörde die Aktenführungspflicht.7 Vorliegend hat das Regierungsstatthalteramt Auskünfte
bei der Schwellenkorporation eingeholt. Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche
Körperschaft, welche die Wasserbaupflichten für die Gemeinde wahrnimmt.8 Sie gilt als
Behörde im Sinn des VRPG (Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG i.V. mit Art. 2 Abs. 1 Bst. i GG9).
Behörden machen ihr Fachwissen mit Amts- und Fachberichten verfügbar.10 Diese sind
gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. b VRPG Beweismittel, welche den Parteien zugestellt werden
müssen, damit sie sich zum Beweisergebnis äussern können (Art. 24 VRPG). Das
Regierungsstatthalteramt verletzte vorliegend das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerenden, indem es ohne deren Wissen bei der Schwellenkorporation
mündlich eine Auskunft einholte und im Entscheid darauf abstellte. Gleiches gilt für die
Ergänzung des Fachberichts des TBA OIK IV durch E-Mails, welche das
Regierungsstatthalteramt den Parteien nicht vor dem Entscheid zugestellt hat.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die
Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Nur bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung eine Heilung
grundsätzlich aus.11 Im vorliegenden Fall hat das Rechtsamt den Beschwerdeführenden
das E-Mail des TBA OIK IV als Beilage zu dessen Stellungnahme zugestellt und mit
Zustellung des angefochtenen Entscheids erhielten die Beschwerdeführenden Kenntnis
vom Inhalt des Telefonats mit dem Präsidenten der Schwellenkorporation. Deshalb hatten
sie im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Blick auf den
Verfahrensausgang ist nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden aufgrund der
Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz ein Nachteil erwachsen
6 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 7 VGE 2014/304 vom 12. März 2015, E. 3.1 8 Vgl. Reglement der Schwellenkorporation Sumiswald vom 10. Dezember 2015 9 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 10 N. 7 und Art. 19 N. 16 11 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16
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würde. Die Aufhebung des Entscheides mit Rückweisung an die Vorinstanz würde nur
zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen. Da die BVE über dieselbe Kognition wie
die Vorinstanz verfügt, wird die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt.
b) Die Beschwerdeführenden rügen zudem eine Verletzung der Begründungspflicht. In
der Erwägung 3.2 würden Sachverhaltselemente und rechtliche Erwägungen in nicht
erkennbarer Systematik vermischt und das (für den Entscheid an sich sehr relevante)
Thema des Wasserbaugesetzes unter dem Abschnitt "Bauen im Gewässerraum (Art. 41c
GSchV)" in äusserst knapper Weise abgehandelt, wobei die Gewässerschutzverordnung
kaum vom Wasserbaugesetz abgegrenzt werde. Bei der Prüfung, ob für das L._
ein Gewässerraum festzulegen sei, habe die Vorinstanz das Tatbestandselement des
Fehlens überwiegender entgegenstehender Interessen gänzlich ausser Acht gelassen. Die
Erwägung 3.3 f. unter dem Stichwort "Strassenlärm" sei zudem geradezu unverständlich.
Das Regierungsstatthalteramt äussert sich zu diesem Vorwurf nicht und die
Beschwerdegegnerin verneint eine Verletzung der Begründungspflicht.
Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. Eine
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.12
Das Regierungsstatthalteramt hat im angefochtenen Entscheid seinen Standpunkt
begründet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Die
Beschwerdeführenden bemängeln denn auch primär die fehlende Stringenz der
Begründung. Die Überprüfung derselben erfolgt im materiellen Teil des Entscheids.
c) Die Beschwerdeführenden reichten als Beweismittel einen USB-Stick mit Videos ein.
Sie führten dazu aus, die vier Videos würden einen plastischen Eindruck über die Situation
vor Ort, die Breite der verwendeten Lastwagen in Bezug auf die Strassenbreite und
insbesondere über die durch den Betrieb des Entsorgungshofs zu erwartenden
12 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f.
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Immissionen auf den Grundstücken der Beschwerdeführenden vermitteln. Der guten
Ordnung halber werde darauf hingewiesen, dass auf den Videos jeweils die Parzelle Nr.
K._ zu sehen sei, auf welcher die Beschwerdegegnerin Tätigkeiten im Rahmen
der bereits aufgenommenen, widerrechtlichen Nutzung des Entsorgungshofs ausführe. Die
Beschwerdeführenden beschreiben zudem, was auf den einzelnen Videos zu sehen ist.13
Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die eingereichten Videos mit dem angeblich
bereits aufgenommen Betrieb zusammenhängen. Die Videos 1, 3 und 4 würden
Umbauarbeiten und damit zusammenhängende Räumungs- und Entsorgungsarbeiten der
Wohnung im ersten Stock betreffen. Sie seien daher aus den Akten zu weisen. Auf dem
Video 2 sei eine Entleerung von Mulden ihres Mieters zu sehen. Diese Mulden bestünden
schon seit Jahren und deren Leerung habe bis jetzt nicht gestört.
Eingaben oder Beweismittel werden nur dann aus den Akten gewiesen, wenn sie im Sinne
von Art. 33 Abs. 1 VRPG14 "Sitte und Anstand" verletzen oder zu spät erfolgen (Art. 25
VRPG).15 Bei den eingereichten Videos trifft weder das eine noch das andere zu. Sie
werden daher nicht aus den Akten gewiesen. Inwieweit baupolizeiwidrige Zustände
herrschen, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Aus den Vorakten ergibt
sich, dass bereits baupolizeiliche Kontrollen stattgefunden haben, ohne ein eindeutiges
Ergebnis zu liefern.16
3. Zonenkonformität
a) Der Entsorgungshof soll in der Dorfzone mit Empfindlichkeitsstufe III verwirklicht
werden. Darin sind vielfältigste Nutzungen erlaubt, zugelassen sind Laden-, Büro-,
Gewerbe- und Wohnbauten sowie öffentliche Nutzungen. Bauten, die gestalterisch oder
nutzungsmässig den Charakter der Dorfzone beeinträchtigen, sind untersagt (Art. 30 Abs.
1 GBR17).
13 Beschwerde S. 7 14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 15 vgl. auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 33 N. 5 16 Insb. Vorakten pag. 178 ff. 17 Baureglement der Einwohnergemeinde Sumiswald aus dem Jahr 2008
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Im Gegensatz zu einer reinen Wohnzone, von welcher störende Gewerbe fernzuhalten
sind, dürfen in einer gemischten Zone Gewerbe errichtet werden, die zwar gewisse
Unannehmlichkeiten mit sich bringen, das gesunde Wohnen aber nicht beeinträchtigen.
Die Rechtsprechung hat die Betriebe in verschiedene Kategorien eingeteilt: Nicht störend
sind Betriebe, die mit der Wohnnutzung ohne weiteres vereinbar sind oder diese sogar
begünstigen, das heisst zum Beispiel Bäckereien, Coiffeursalons und dergleichen. Als
mässig störend gelten Betriebe, welche die Wohnnutzung in der Nacht und zur üblichen
Freizeit nicht beeinträchtigen und deren Störungen während der übrigen Zeit aus
wohnhygienischer und gesundheitspolizeilicher Sicht noch hingenommen werden können.
Betriebe, die noch stärker stören, sind solche, die das gesunde Wohnen wesentlich
beeinträchtigen. Sie sind als Grossgewerbe in Industriezonen zu verweisen.18 Art. 30 Abs.
1 GBR erlaubt nebst vielseitigen Nutzungen auch die Wohnnutzung. Dass das
Gemeindebaureglement nicht ausdrücklich erwähnt, dass nur "mässig störende" Betriebe
zugelassen sind, bedeutet nicht, dass das Nutzungsspektrum in keiner Weise
eingeschränkt werden soll. Die übrigen Nutzungen dürfen das gesunde Wohnen nicht
wesentlich beeinträchtigen, was sich sowohl aus dem Beeinträchtigungsverbot von Art. 30
Abs. 1 GBR als auch aus der erwähnten Rechtsprechung ergibt. In der Dorfzone sind
daher nur Betriebe zulässig, welche die Wohnnutzung in der Nacht und zur üblichen
Freizeit nicht beeinträchtigen und deren Störungen während der übrigen Zeit aus
wohnhygienischer und gesundheitspolizeilicher Sicht noch hingenommen werden können.
Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Lagerplatz für Baumaschinen
nur mässig störend. Dagegen wurden ein Karosseriebetrieb, ein Schlossereibetrieb und ein
Betrieb zur Metallverarbeitung in einer gemischten Zone als störend eingestuft, da von
diesen Betrieben während der gesamten Arbeitszeit mehr oder weniger ständig
Emissionen ausgehen.19
b) Gemäss Gesuch für die Erteilung einer Entsorgungsbewilligung nach VeVa20 geht die
Beschwerdegegnerin davon aus, dass im geplanten Betrieb rund 2'400 Tonnen Abfälle pro
Jahr entsorgt werden.21 Die grössten Abfallmengen erwartet die Beschwerdegegnerin in
den Bereichen Altpapier/Karton mit 400 Tonnen pro Jahr und unbehandeltem Mischschrott
mit 500 Tonnen pro Jahr. Zudem sollen jährlich rund 300 Tonnen Bauabfälle und je ca. 200
18 BVR 2005 S. 334 E. 3b 19 VGE 2009.81 vom 30.06.2009, E. 4.3.3; BVR 2005 S. 334 E. 3b 20 Verordnung des Bundesrats vom 22. Juni 2005 über den Verkehr mit Abfällen (VeVA; SR 814.610) 21 Vgl. Beschwerdeantwortbeilage 6
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Tonnen Metallabfälle, Kunststoffabfälle, Glasabfälle sowie elektrische und elektronische
Abfälle entgegengenommen werden. Die verbleibenden 400 Tonnen verteilen sich auf
Altmetallkabel (rund 150 Tonnen pro Jahr), gemischte Verpackungen (rund 100 Tonnen
pro Jahr) sowie Holzabfälle, Altreifen und Bleibatterien (je ca. 50 Tonnen pro Jahr). Dabei
sollen einige der Abfallsorten nicht nur zwischengelagert und weitergeleitet, sondern auch
verarbeitet werden.22 Gemäss Beschwerdegegnerin werden Metallabfälle, Kabel und elek-
tronische und elektrische Geräte von Hand sortiert bzw. einzelne Teile entfernt. Der
Mischabbruch und die gemischten brennbaren Bauabfälle sowie die Holzabfälle würden
nur sortiert. Es werde einzig ein Stapler eingesetzt und sämtliche Arbeiten würden in der
Halle 50c erledigt. Der Aussenplatz werde nur zur Zwischenlagerung genutzt, dies
insbesondere auch in den bestehenden Mulden.23 Die Beschwerdegegnerin rechnet in der
Beschwerdeantwort einzig mit einer Lastwagenbewegung pro Woche für die Entsorgung
des Materials und einigen Fahrzeugen (nicht Lastwagen) von gewerblichen, nicht privaten,
Kunden pro Woche. Die Halle Nr. 50, welche als Lagerhalle dienen soll, sei nicht sehr
gross, so dass es gar nicht möglich sei, soviel Material aufzunehmen, dass mehrere
Lastwagen pro Woche Material abholen müssten.24
c) Das AWA ist die kantonale Fachstelle für die Abfallbewirtschaftung und ist
insbesondere zuständig für die Erstellung der Amts- und Fachberichte des Kantons auf
diesem Gebiet (Art. 33 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 2 Bst. c AbfV25). Gemäss Bericht des AWA
vom 10. Juli 2018 beinhalten die zwei Hallen mit Flächen von 320 m2 bzw. 270 m2
genügend Raum für Materialanlieferung, Bearbeitung und Zwischenlagerung. Der
Lagerplatz für Mulden in der Grösse von 1'045 m2 biete ebenfalls genügend Verkehrs- und
Lagerfläche. Die Anlieferung der Abfälle erfolge erfahrungsgemäss im Wesentlichen mit
Lieferwagen, leichten und mittelschweren Lastwagen. Die Nutzlast der jeweiligen
Fahrzeuge sei je nach Fahrzeugtypen unterschiedlich. Lieferwagen mit einem
Gesamtgewicht von 3'500 kg mit einer Hebebühne würden eine Nutzlast von ca. 750 kg
aufweisen, solche ohne Hebebühne eine Nutzlast bis zu 1'200 kg. Leichte Lastwagen
hätten eine Nutzlast von bis zu 3'500 kg, mittelschwere Lastwagen bis 5'000 kg. Eine
Anlieferung mit schweren Lastwagen werde aus ihrer Sicht aufgrund der engen
Platzverhältnisse kaum erfolgen. Bei der Annahme, dass 60 % der Abfälle mit Lieferwagen,
22 Kennzeichnung mit der Abkürzung R153 23 Stellungnahme vom 6. Juni 2018 24 Beschwerdeantwort S. 5 und 6 25 Abfallverordnung vom 11. Februar 2004 (AbfV; BSG 822.111)
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30 % mit leichten Lastwagen und 10 % mit mittleren Lastwagen angeliefert würden,
ergäben sich pro Tag bei optimaler Auslastung der Fahrzeuge (was jedoch
erfahrungsgemäss kaum der Fall sein werde) rund 1'200 Fahrten pro Jahr (Hinfahrten und
Wegfahrten) pro 1'000 Tonnen Abfälle. Der Abtransport der bearbeiteten Abfälle sei auch
in die Berechnung einzubeziehen. Bei der Annahme, dass der Abtransport zu 50 % mit
leichten und 50 % mit mittelschweren Lastwagen erfolge, erzeuge dies nochmals rund 500
Fahrten pro 1'000 Tonnen Abfälle. Somit sei pro Jahr für den Transport von 1'000 Tonnen
mit ca. 1'700 Fahrten zu rechnen. Dies entspreche 5.66 Fahrten pro Tag, da gemäss
Angaben der Beschwerdegegnerin an 6 Tagen pro Woche gearbeitet werde. Würden die
prognostizierten 2'400 Tonnen Abfälle bearbeitet, ergäben sich rund 13.58 Fahrten pro
Tag, bei optimaler Auslastung der Fahrzeuge, was wie bereits erwähnt, kaum der Fall sein
werde. Bei objektiver Betrachtung, dass heisse bei 70 % Ausschöpfung der Nutzlast, seien
bei besagter Abfallmenge bis zu 20 Fahrten pro Tag ohne weiteres möglich, da
insbesondere bei Anlieferungen von voluminösen, leichten Abfällen die mögliche Nutzlast
nicht ausgeschöpft werden könne. Da Abfälle wie Altholz, elektrische und elektronische
Geräte, Bauabfälle und dergleichen nicht unter das Entsorgungsmonopol der öffentlichen
Hand fallen würden, sei zu erwarten, dass auch Privatpersonen mit Personenwagen solche
Abfälle in Kleinmengen anliefern und sich dadurch die Anzahl Fahrten deutlich erhöhen
könne. Erfahrungsgemäss würden Abfallentsorgungsbetriebe ein bedeutend schnelleres
Wachstum erfahren als von den Betriebsinhabern selbst angenommen. Dies insbesondere
deshalb, weil grundsätzlich mit einer Fahrt alle Abfälle entsorgt werden könnten und in der
näheren Umgebung kein vergleichbarer Betrieb bestehe. Die Beschwerdegegnerin könnte
ohne die Einholung weiterer abfallrechtlicher Bewilligungen bis zu 10'000 Tonnen Abfall
entgegennehmen, was bis zu 80 Fahrten pro Tag und damit ständige Emissionen zur
Folge hätte. Gemäss geplanter Betriebslogistik würden die Abfälle je nach Fraktion direkt
beim Aussenplatz 1 möglichst sortenrein in Mulden abgeladen oder in der Halle 1
entgegengenommen und weiter bearbeitet. Zwischenlagerungen erfolgten auf dem
Aussenplatz 1 sowie in den Hallen 1 und 2. Ein weiterer Umschlagplatz für den Verlad
befinde sich auf dem Aussenplatz 2. Lärmintensiv sei nebst dem Fahrzeugverkehr
erfahrungsgemäss der Umgang mit dem Mischschrott, dies insbesondere beim Auf- und
Ablad. Staubintensiv sei in der Regel der Umgang mit den Bauabfällen, dies ebenfalls beim
Auf- und Ablad. Es sei davon auszugehen, dass während der gesamten Arbeitszeit mehr
oder weniger ständig Emissionen vom Betrieb ausgehen würden, weil Abfälle angeliefert,
abgeladen, behandelt, auf dem Areal verschoben, zwischengelagert und wieder
aufgeladen und abtransportiert würden.
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d) Die Annahme des AWA, wonach bei der von der Beschwerdegegnerin angegeben
Gesamtmenge von 2'400 Tonnen Abfall pro Jahr rund 20 Fahrten pro Tag an sechs Tagen
die Woche zu erwarten sind, überzeugt und die konkrete Berechnung ist mithilfe des
Anhangs auch nachvollziehbar. Beim geplanten Entsorgungshof werden nicht nur Abfälle
zwischengelagert und weitergeleitet, sondern auch sortiert, zusammengefügt und
aufbereitet. Die Zerlegung ist zwar in Halle 1 vorgesehen. Der Abfall muss jedoch auch
angeliefert, auf den Lagerplätzen zwischengelagert und wieder abtransportiert werden.
Besonders störend ins Gewicht fällt hier gemäss den überzeugenden Ausführungen des
AWA das Auf- und Abladen von Mischschrott und Bauabfällen. Auf dem Lagerplatz 1
befinden sich bereits heute Mulden26. Sowohl das Hineinkippen von Abfällen, als auch der
Wechsel der Mulden ist zeit- und lärmintensiv. Der Schluss des AWA, wonach während der
gesamten Arbeitszeit mehr oder weniger ständig Emissionen vom Betrieb ausgehen
würden, weil Abfälle angeliefert, abgeladen, behandelt, auf dem Areal verschoben,
zwischengelagert und wieder aufgeladen und abtransportiert würden, überzeugt daher.
Damit hat ein Entsorgungshof wie der geplante mehr Einwirkungen, als ein Lagerplatz für
Baumaschinen, der nur bei der Zu- und Wegfahrt Lärm- und Staubbelastungen führt. Da im
vorliegend geplanten Entsorgungshof auch spezielle, nicht täglich anfallende Abfälle
entsorgt werden können, fehlt ihm zudem der hinreichende Bezug zum Wohnen.27 Der
Betrieb der geplanten Grösse führt typischerweise zu Einwirkungen, die sich auf die
Wohnnutzung mehr als mässig störend auswirken. Er verursacht gemäss den Erfahrungen
des AWA ebenso störende Emissionen wie die von der Rechtsprechung genannten
Karosserie- und Schlossereibetriebe sowie die Betriebe zur Metallverarbeitung.28 Diese
Einschätzung ist angesichts der Grösse und der Art des geplanten Betriebs
nachvollziehbar. Er ist daher nicht zonenkonform. Da diese Schlussfolgerung bereits bei
den von der Beschwerdegegnerin genannten 2'400 Tonnen Abfall gilt, kann vorliegend die
weitere Entwicklung des Betriebs (Steigerung der Anzahl Tonnen und damit bis zu 80
Fahrten täglich und Ausdehnung auf Privatkunden) offen bleiben. Würde von den 80
Fahrten pro Tag ausgegangen, die gemäss AWA möglich wären, würden nicht nur mehr
oder weniger ständig, sondern während der ganzen Arbeitszeit ständig Emissionen vom
Betreib ausgehen.29 Im Übrigen bestreitet die Beschwerdegegnerin in den
26 Vorakten pag. 180 Abbildung 15 27 Entscheid BVE 110/2011/35 vom 10. August 2011, E. 3d 28 Bericht vom 10. Juli 2018, S. 4 29 Vgl. Bericht vom 10. Juli 2018, S. 3 letzter Satz unter Ziffer 3 und letzter Satz unter Ziffer 4
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Schlussbemerkungen zwar die vom AWA vorausgesagte Entwicklung. Trotzdem schlägt
sie eine Mengenbeschränkung auf 3'000 Tonnen, nicht auf 2'400 Tonnen vor.
e) Zu berücksichtigen ist zudem, dass sich in unmittelbarer Umgebung verschiedene
Wohngebäude befinden: Das Einfamilienhaus der Beschwerdeführenden 1 und 2 grenzt
beispielsweise direkt an die Zufahrtsstrasse zum geplanten Entsorgungshof und die
Liegenschaft der Beschwerdeführerin 5 an den Lagerplatz 1. Beide haben direkte Sicht auf
den Lagerplatz 1, welcher einzig durch einen Randstein begrenzt wird. Der geplante
Entsorgungshof hätte damit unmittelbar Auswirkungen auf direkt angrenzende
Wohnnutzungen.
f) Die Beschwerdegegnerin beruft sich darauf, die geplante Nutzung als
Entsorgungshof sei gegenüber der jetzigen Nutzung durch die M._ sowie der
früheren Nutzung als Sägerei nicht völlig unterschiedlich.30 An anderer Stelle führt sie aus,
frühere Baubewilligungen hätten nicht aufgetrieben werden können, eine Nachfrage bei der
Gemeinde habe ergeben, dass keine Nutzungsänderungen bewilligt worden seien. Es sei
nur eine Baubewilligung erteilt worden, bei der der Produktionsbetrieb der Sägerei bewilligt
worden sei.31
Da die Nutzung als Schreinerei bereits vor Jahren aufgegeben und für die aktuelle Nutzung
keine Bewilligung erteilt wurde, kann die Beschwerdegegnerin daraus nichts ableiten.
Insbesondere kann sie sich nicht auf die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG
berufen, da diese nicht für aufgegebene Nutzungen gilt und auch keinen Anspruch auf
Nutzungsänderung vermittelt.32
g) Der geplante Entsorgungshof erweist sich damit am vorgesehen Standort als nicht
zonenkonform.
4. Wasserbaupolizeibewilligung
30 Beschwerdeantwort S. 16 31 Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 6. Juni 2018, S. 2 32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 2 f.
RA Nr. 110/2018/37 14
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Anwendbarkeit
des WBG33 verneint. Es sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 Abs. 4 WBG nötig. Für
deren Erteilung fehle der wichtige Grund. Das TBA OIK IV ging in seinem Amtsbericht vom
11. April 2017 davon aus, dass das L._ dem WBG untersteht und stellte den
Antrag, eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 48 WBG sei unter Bedingungen und
Auflagen zu erteilen. Im E-Mail vom 27. Oktober 2017 an die Vorinstanz vertrat es
demgegenüber die Auffassung, dass es sich nicht um ein Gewässer nach WBG handle,
auch wenn es bisher bei diversen Baugesuchen als solches behandelt worden sei. Das
TBA OIK IV hält in seiner Stellungnahme an das Rechtsamt der BVE fest, dass sich diese
Einschätzung auf die per E-Mail und Telefon geführten Diskussionen mit den zentralen
Akteuren (Gemeinde, Schwellenkorporation, Fischerei, AWA und Ortsplaner) stütze. Es
handle sich dabei nicht um eine abschliessende Beurteilung, nicht zuletzt, da unter
anderem die Anstösser (noch) nicht beigezogen worden seien. Aus diesem Grund sei der
Amtsbericht nicht angepasst worden.
b) Die Beschwerdegegnerin plant, die Zufahrt zur Halle 1, einen Warteplatz sowie den
Umschlag- und Lagerplatz 1 neu zu asphaltieren. Unter dem Grundstück der
Beschwerdegegnerin fliesst das L._ durch. Mit dessen Wasserkraft betreiben
N._, Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der
Beschwerdegegnerin, und O._ ein Elektrizitätswerk (Wasserkraftkonzession Nr.
41090), welches sich im Anbau Nr. 50d des Hauptgebäudes befindet. Das L._
wird zum Wasserrad im Hauptgebäude geleitet, um danach quer unter dem Grundstück
durchzufliessen. Die neu zu asphaltierende Zufahrt zur Halle 1 sowie der Umschlag- und
Lagerplatz 1 befinden sich direkt über dem L._.34
c) Das kantonale Wasserbaugesetz ist gemäss Art. 3 Abs. 1 WBG auf alle stehenden
und fliessenden Oberflächengewässer mit Einschluss der in den Boden verlegten
Abschnitte anwendbar; ausgenommen sind nach Art. 3 Abs. 2 WBG einzig Wasserläufe,
die kein Bett gebildet haben. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern ist für die Anwendbarkeit des Wasserbaugesetzes nicht erforderlich, dass
das Bett ständig Wasser führt oder dass es auf natürliche Weise entstanden ist.
33 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) 34 Vgl. Vorakten pag. 68 ff. sowie Projektplan vom 10. Mai 2017, eingereicht von der Gemeinde mit Schreiben vom 25. April 2018
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Unerheblich ist auch, ob der Wasserlauf über gewisse Abschnitte eingedolt ist.35 Den
Ausschlag gibt, ob das Gewässer aus Sicht des Wasserbaus von Bedeutung ist, d.h. ob
aufgrund der Zwecke des WBG ein Interesse an öffentlicher Aufsicht besteht.36 Mithin gilt
auch ein künstlich angelegter Kanal als Gewässer nach WBG. Ein Kanal mit einer
gewissen Abflussmenge kann angesichts bestehender privater und öffentlicher Interessen
nicht vom Anwendungsbereich des WBG ausgenommen und ausschliesslich als Werkteil
bezeichnet werden.37
Gemäss Stellungnahme des TBA OIK IV macht das L._ die P._ auf einer
Länge von rund 710 m zu einer Restwasserstrecke, wobei es nur auf einer Strecke von
130 m offen geführt wird. Die der P._ entnommene Wassermenge beträgt 300 l/s
bzw. 0.3 m3/s. Bezugnehmend auf einen im vorinstanzlichen Entscheid erwähnten Vorfall
aus dem Jahr 2014, als die Schwellenkorporation Schwemmmaterial aus dem Kanal habe
entfernen müssen, hält das TBA OIK IV fest, es könne sich oberhalb von Eindolungen
Schwemmholz ansammeln und zu Verklausungen führen. So könne tatsächlich über eine
gewisse Zeit eine erhebliche Menge an Wasser austreten und ähnlich einem
Wasserrohrbruch zu Schäden führen, z.B. Keller überfluten. Das TBA OIK IV bezweifelt
jedoch, dass es sich dabei um eine ernsthafte Gefahr für Mensch, Tier und Sachwerte im
Sinne von Art. 2 Abs. 1 WBG handle, zumal die Gefahrenkarte von Sumiswald keine vom
L._ ausgehende Gefährdung enthalte. Gleichzeitig hält das TBA OIK IV fest, es
bestünden am Wasserlauf private und öffentliche Interessen wie verschiedene
Entwässerungen von Dach- und Platzwasser in das L._, die
Wasserkraftkonzession und der ökologische Wert, welcher zumindest die offenen
Abschnitte aufweisen.38
Nicht entscheidend ist gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, dass der
Wasserlauf über gewisse Abschnitte eingedolt ist. Da das L._ der P._ die
genannte Wassermenge entnimmt und damit ein Kraftwerk betrieben wird, ist bei den offen
geführten Abschnitten von einer Bettbildung auszugehen. Es trifft zwar zu, dass es Ziel des
Gesetzes ist, ernsthafte Gefahren des Gewässers für Menschen, für Tiere oder für
erhebliche Sachwerte abzuwehren (Art. 2 WBG). Das Gesetz bezweckt jedoch auch, die
Gewässer natürlich zu erhalten oder naturnah zu gestalten (Art. 2 Abs. 1 WBG) und Art. 3
35 Vgl. BVR 2016 S. 281 E. 3 36 VGE 2017.199 vom 13.08.2018, E. 3.1 37 BVR 1996 S. 543 E. 7d 38 Vgl. Stellungnahme des TBA OIK IV vom 15. März 2018, S. 2 f.
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WBG schränkt den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht derart ein, dass nur
Gewässer, die eine ernsthafte Gefahr für Menschen, für Tiere oder für erhebliche
Sachwerte darstellen, darunter fallen. Vielmehr gilt nur ein Wasserlauf, der kein Bett
gebildet hat, nicht als Fliessgewässer im Sinne des Gesetzes (Art. 3 Abs. 2 WBG). Das
L._ kann auch angesichts der vom TBA OIK IV erwähnten bestehenden
öffentlichen und privaten Interessen nicht vom Anwendungsbereich des WBG
ausgenommen und ausschliesslich als Werkteil bezeichnet werden. Entgegen der Ansicht
der Vorinstanz ist auch nicht entscheidend, dass die Konzessionäre nach Ablauf der
Wasserkraftkonzession zum Rückbau des Kanals verpflichtet sind und die Beibehaltung
des Wassers in der P._ begrüssenswert wäre. Die Wasserkraftkonzession läuft bis
am 30. Januar 2021 und kann danach allenfalls verlängert werden.39 Damit besteht bis auf
weiteres ein teilweise offen geführter Kanal, an welchem private und öffentliche Interessen
bestehen und der daher unter öffentlicher Aufsicht stehen soll.
d) Art. 48 Abs. 1 WBG bestimmt, dass Bauten und Anlagen im Gewässerraum einer
Wasserbaupolizeibewilligung bedürfen. Gemäss Absatz 3 dieser Bestimmung erteilt die
zuständige Stelle der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Bewilligung, wenn das
Vorhaben das Gewässer, den Gewässerunterhalt und den Wasserbau nicht beeinträchtigt.
Was unter einer solchen Beeinträchtigung zu verstehen ist, wird in Art. 39a WBV40 näher
umschrieben. Demnach sind das Gewässer, der Gewässerunterhalt und der Wasserbau
unter anderem beeinträchtigt, wenn der Zugang zum Gewässer behindert wird (Art. 39a
Abs. 1 Bst. b WBV) oder infolge des Vorhabens künftig zusätzliche Aufwendungen bei
Wasserbau oder Gewässerunterhalt zu erwarten sind (Art. 39a Abs. 1 Bst. h WBV). Liegt
eine Beeinträchtigung vor, so ist eine Ausnahme nur möglich, wenn ein wichtiger Grund
vorliegt und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 48 Abs. 4 WBG).
In seinem Amtsbericht vom 11. April 2017 führt das TBA OIK IV aus, Art. 39a Abs. 1 Bst. b
und h WBV seien erfüllt. Der Zugang zum Gewässer werde behindert und infolge des
Vorhabens seien künftig zusätzliche Aufwendungen bei Wasserbau und
Gewässerunterhalt zu erwarten. Eine wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung könne
erteilt werden, weil unter Berücksichtigung der Auflagen die negativen Auswirkungen auf
ein verhältnismässiges Mass reduziert werden könnten. Zudem werde das L._
39 Vgl. Stellungnahme des TBA OIK IV vom 15. März 2018, S. 3, sowie Beilage dazu (Wasserkraftkonzession vom 31. Januar 2011, Entscheid Ziffer 1.2 ff.) 40 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1)
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kaum je ausgedolt werden können. Als Auflage nach der Bauabnahme sieht der
Amtsbericht vor, dass der Zugang zum Gewässer für den Wasserbau und den baulichen
Unterhalt jederzeit gewährleistet sein müsse. In seiner Stellungnahme vom 15. März 2018
räumt das TBA OIK IV hingegen sinngemäss ein, dass kein wichtiger Grund zur Erteilung
einer Ausnahmebewilligung vorliegt.
Dem Amtsbericht des TBA OIK IV kann insoweit gefolgt werden, als durch die
Asphaltierung des Aussenplatzes und der Zufahrt zur Halle 1 der Zugang zum L._
erschwert wird und damit künftig zusätzliche Aufwendungen bei Wasserbau oder
Gewässerunterhalt zu erwarten sind. Denn das L._ fliesst unter diesen Flächen,
welche heute durch eine Humusschicht bedeckt sind, durch.41 Daher braucht es vorliegend
eine Ausnahmebewilligung, die nur gewährt werden kann beim Vorliegen eines wichtigen
Grundes und beim Fehlen überwiegender Interessen (Art. 48 Abs. 4 WBG). Ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind, muss angesichts der fehlenden Zonenkonformität (vgl. dazu
Ziffer 3 hievor) nicht entschieden werden.
5. Gewässerschutz
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht die
eidgenössische Gewässerschutzgesetzgebung nicht angewendet. Die Voraussetzungen
für die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 41c GSchV42 würden nicht vorliegen. Die
Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz sind der Ansicht, auf die Festlegung eines
Gewässerraums könne gestützt auf Art. 41a Abs. 5 GSchV verzichtet werden, da keine
überwiegenden Interessen entgegenstünden und das L._ künstlich angelegt sei.
Für den Unterhalt und allfälligen Rückbau des Kanals seien gemäss
Wasserkraftkonzession die Konzessionäre verantwortlich. Diese bestimmten künftig
gemeinsam mit dem AWA, welcher Abstand zum L._ einzuhalten sei, damit der
Unterhalt und Rückbau des Kanals sichergestellt werden könne. Das Bauvorhaben
benötige daher keine Ausnahmebewilligung für das Bauen im Gewässerraum.
41 Vgl. Beschwerdeantwort S. 9; zum Verlauf des Eikanälis den Projektplan vom 10. Mai 2017, eingereicht von der Gemeinde mit Schreiben vom 25. April 2018 42 Gewässerschutzverordnung des Bundesrats vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)
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b) Die Beschwerdegegnerin plant, die Zufahrt zur Halle 1, einen Warteplatz sowie den
Umschlag- und Lagerplatz 1 neu zu asphaltieren. Unter dem Grundstück der
Beschwerdegegnerin fliesst das L._ durch. Mit dessen Wasserkraft betreiben
N._, Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der
Beschwerdegegnerin, und O._ ein Elektrizitätswerk (Wasserkraftkonzession Nr.
41090), welches sich im Anbau Nr. 50d des Hauptgebäudes befindet. Das L._
wird zum Wasserrad im Hauptgebäude geleitet, um danach quer unter dem Grundstück
durchzufliessen. Die neu zu asphaltierende Zufahrt zur Halle 1 sowie der Umschlag- und
Lagerplatz 1 befinden sich direkt über dem L._.43
c) Nach Art. 36a Abs. 1 GSchG44 muss für "oberirdische Gewässer" ein Gewässerraum
festgelegt werden, welcher die natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor
Hochwasser und die Gewässernutzung gewährleistet. Art. 4 GSchG definiert
"oberirdisches Gewässer" als Wasserbett mit Sohle und Böschung sowie die tierische und
pflanzliche Besiedlung (Bst. a) und "unterirdisches Gewässer" als Grundwasser (einschl.
Quellwasser), Grundwasserleiter, Grundwasserstauer und Deckschicht (Bst. b). Unter das
GSchG fallen sowohl eingedolte als auch künstlich angelegte Gewässer.45
Gemäss Stellungnahme des TBA OIK IV macht das L._ die P._ auf einer
Länge von rund 710 m zu einer Restwasserstrecke, wobei das L._ nur auf 130 m
offen geführt wird. Die der P._ entnommene Wassermenge beträgt 300 l/s bzw.
0.3 m3/s.46 Da das L._ der P._ die genannte Wassermenge entnimmt und
damit ein Kraftwerk betrieben wird, ist bei den offen geführten Abschnitten von einer
Bettbildung auszugehen. Weiter bejaht das TBA OIK IV auf den offenen Abschnitten
nachvollziehbar einen ökologischen Wert des L._ und damit eine ebenfalls
geschützte tierische und pflanzliche Besiedlung.47 Da die Wasserkraftkonzession bis am
43 Vgl. Vorakten pag. 68 ff. sowie Projektplan vom 10. Mai 2017, eingereicht von der Gemeinde mit Schreiben vom 25. April 2018 44 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) 45 Fritsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 8 und 12; BGer 1C_821/2013 vom 30.03.2015, E. 6.4.4 46 Vgl. Stellungnahme des TBA OIK IV vom 15. März 2018, S. 2 47 Vgl. Stellungnahme des TBA OIK IV vom 15. März 2018, S. 3 sowie Thurnherr, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar GSchG/WBG, 2016, Art. 2 GSchG N. 8
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30. Januar 2021 läuft und danach allenfalls verlängert werden kann,48 fällt das L._
wie andere eingedolte und künstlich angelegte Gewässer unter das GSchG.
d) Gemäss Art. 41a Abs. 5 GSchV kann – soweit keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen – auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden,
insbesondere wenn das Gewässer eingedolt (Bst. b) oder künstlich angelegt ist (Bst. c).
Für die Festlegung des Gewässerraums und für einen allfälligen Verzicht im Sinne der
erwähnten Bestimmung sind die Gemeinden zuständig.49 Vorliegend hat die Gemeinde die
Gewässerräume im Rahmen der Ortsplanung noch nicht festgelegt.50 Damit liegt auch kein
Verzicht im Sinne von Art. 41a Abs. 5 GSchG vor. Daher muss der vom Bundesrecht
übergangsmässig vorgesehene Gewässerraum (beidseitig je 8 m Breite plus die Breite der
bestehenden Gerinnesohle) respektiert werden (Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV zur Änderung
vom 4. Mai 2011). Entgegen dem Amtsbericht des TBA OIK IV ist hier nicht Art. 12 Abs. 1
GBR massgebend, welcher vorsieht, dass vom Sohlenrand von Gewässern aus zum
Schutz der Natur, der Landschaft und der Gewässer ein Abstand von 10 m zu wahren ist.
Es handelt sich hier um einen allgemein einzuhaltenden, pauschalen "Bauabstand" zu
Gewässern und nicht um den bundesrechtlich geforderten Gewässerraum. Zudem stammt
das GBR aus dem Jahr 2009 (Genehmigung durch das AGR am 13. Februar 2009) und
das entsprechende Bundesrecht aus dem Jahr 2011.51 Da das L._ unter den neu
zu asphaltierenden Flächen durchfliesst, hält das Bauvorhaben so oder anders den
Gewässerabstand nicht ein.
e) Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im
öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder
Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde jedoch für
zonenkonforme Anlagen Ausnahmen für das Bauen im Gewässerraum bewilligen, soweit
keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV). Sinn und
Zweck der Ausnahmeregelung im "dicht überbauten Gebiet" ist, dass Siedlungsgebiete
verdichtet und Baulücken genutzt werden können, sofern das Interesse an der Nutzung
48 Vgl. Stellungnahme des TBA OIK IV vom 15. März 2018, S. 3, sowie Beilage dazu (Wasserkraftkonzession vom 31. Januar 2011, Entscheid Ziffer 1.2 ff.) 49 vgl. dazu Arbeitshilfe Gewässerraum Kanton Bern, 2015, S. 26, Schritt 5 50 Vgl. Stellungnahme des TBA OIK IV vom 15. März 2018, S. 4 51 Vgl. dazu auch Entscheid BVE 110/16/190 vom 12. Juni 2017, E. 2b
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überwiegt.52 Ob ein Gebiet dicht überbaut ist, entscheidet im Kanton Bern gemäss Art. 5b
Abs. 3 WBG das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR).
Im vorliegenden Fall hat das AGR nicht darüber entschieden, ob ein "dicht überbautes
Gebiet" vorliegt. Weiter fehlt es an der Zonenkonformität des Vorhabens (vgl. Ziffer 3
hievor). Zudem hat die Beschwerdegegnerin bis heute kein entsprechendes
Ausnahmegesuch gestellt. Zwar enthält die Publikation den Hinweis auf die Ausnahme für
"das Bauen im Gewässerbereich (Art. 41c GSchV)", das von der Beschwerdegegnerin
eingereichte Ausnahmegesuch betrifft jedoch das Wasserbaugesetz.53 Angesichts der
fehlenden Zonenkonformität muss nicht geklärt werden, ob das Gebiet dicht überbaut ist
und die formellen Mängel müssen nicht behoben werden.
6. Zusammenfassung und Kosten
a) Der geplante Entsorgungshof ist nicht zonenkonform und kann daher nicht bewilligt
werden. Die vorgesehene Asphaltierung der Fläche über dem eingedolten L._
erfordert eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 Abs. 4 WBG, da die Asphaltierung den
Zugang zum L._ erschwert. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, muss
angesichts der fehlenden Zonenkonformität nicht entschieden werden. Die Asphaltierung
der Flächen im Gewässerraum erfordert zudem eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c
Abs. 1 GSchV. Das AGR hat vorliegend nicht entschieden, ob das Gebiet dicht überbaut
ist. Angesichts der fehlenden Zonenkonformität kann diese Frage vorliegend offen bleiben.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und dem Bauvorhaben der Bauabschlag erteilt. Damit
entfällt die Notwendigkeit, über eine allfällige Ausnahme vom gemeinderechtlichen
Bauabstand (Art. 12 Abs. 1 GBR) zu entscheiden, die übrigen Rügen zu prüfen und weitere
Beweismassnahmen, insbesondere einen Augenschein, durchzuführen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV54).
52 Vgl. BGE 140 II 428 E. 3.4; Entscheid BVE 110/2016/48 vom 18. August 2016 E. 6 53 Vorakten pag. 5 und 21 54 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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Die Kosten des Bewilligungsverfahrens bleiben der Beschwerdegegnerin als
Baugesuchstellerin auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD55). Für das Inkasso dieser Kosten ist die
Gemeinde zuständig.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdegegnerin gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführenden die Parteikosten
von Fr. 8'787.80 zu ersetzen.