# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a79af797-6e04-5ddb-91b3-f28cf5b47b0a
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur C_ (ci-après l'assuré), né en 1941, est affilié à KPT/CPT CAISSE-MALADIE (ci-après la CPT) pour l'assurance obligatoire des soins, risque d'accidents inclus. Il dispose au surplus d'une assurance complémentaire "Soin plus" depuis le 1
er
janvier 1996.
Depuis février 2009, date à laquelle l'assuré a subi une prostatectomie radicale, il souffre de troubles érectiles sévères.
Le 24 mars 2009, le Dr L_, spécialiste FMH en urologie, a adressé au médecin-conseil de CPT une demande de prise en charge de Cialis® (produit générique du Viagra®).
Par courrier du 8 avril 2009, l'assurance a répondu au Dr L_ que le Cialis® étant considéré comme un médicament de confort, il ne pouvait faire l'objet d'un remboursement que ce soit de la part de l'assurance obligatoire de soins ou de celle de l'assurance complémentaire.
Par courrier du 19 octobre 2009, l'assuré a expliqué à son assureur que le Cialis® correspondait à un besoin et que le Caverject®, médicament également destiné à traiter les troubles de l'érection et pris en charge par l'assurance obligatoire n'était pas adapté (son administration par le biais d'injections bihebdomadaires dans le corps caverneux du pénis entraînait des douleurs importantes). L'assuré a par ailleurs souligné que le coût du Cialis®, à raison d'un comprimé à 24 fr. 80 par semaine, était inférieur à celui d'une injection hebdomadaire de Caverject® (30 fr., auxquels s'ajoutaient les frais d'infirmière, soit 35 fr. par injection).
Le 20 octobre 2009, l'assurance a expliqué à son assuré que, contrairement au Caverject®, le Cialis® ne figurait pas sur la liste des spécialités prises en charge par les caisses-maladie, raison pour laquelle il ne pouvait être remboursé.
Le 3 novembre 2009, l'assuré a contesté cette position en alléguant que la poursuite de rapports sexuels correspondait à un besoin, compte tenu de son âge, et que le médicament lui était nécessaire pour pallier aux atteintes subies par ses organes génitaux suite à deux accidents de la circulation survenus en 1997 et 2006.
Le 4 novembre 2009, l'assurance a rendu une décision au terme de laquelle elle a refusé la prise en charge du Cialis®.
L'assuré s'y est opposé par courrier du 19 novembre 2004, en faisant valoir que les injections nécessaires à l'administration du Caverject® étaient si douloureuses qu'elles diminuaient l'effet du médicament et que sa substitution par le Cialis® était économiquement avantageuse.
Par décision sur opposition du 5 janvier 2010, l'assurance a confirmé son refus en rappelant qu'un médicament ne peut être inscrit sur la liste des spécialités que s'il est efficace et économique, que la décision d'inscrire un médicament sur la liste précitée relève de l'Office fédéral de la santé publique (ci-après OFSP) et que cette décision lie les assureurs-maladie.
Par acte du 3 février 2010, l'assuré (ci-après le recourant) a interjeté recours auprès du Tribunal de céans.
Il allègue que non seulement le Cialis® répond mieux à ses besoins que le Caverject®, dans la mesure où il lui évite les douleurs liées aux injections, mais qu'il s'agit de plus d'une préparation moins onéreuse puisqu'un comprimé de Cialis® revient à 24 fr. 80 alors qu'une injection de Caverject® revient à 65 fr. (coût du médicament et frais d'intervention de l'infirmière), ce qui représente à l'année une différence de 2'090 fr. 40.
Invitée à se déterminer, l'intimée, dans sa réponse du 1
er
mars 2010, a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
L'intimée allègue qu'en tant qu'organe d'exécution de la loi, elle est liée par la liste des spécialités établie par l'OFSP et que les développements du recourant en relation avec le caractère économique du Cialis® ne sont dès lors pas pertinents.
Elle relève par ailleurs que si, selon les informations médicales destinées au patient et accompagnant le Caverject®, le concours d'une infirmière est certes nécessaire pour la première injection, l'assuré doit ensuite être initié à l'auto-injection; les frais d'infirmière ne peuvent dès lors être pris en compte.
Le 22 mars 2010, l'ombudsman de l'assurance-maladie a indiqué au recourant que le refus de prise en charge du Cialis® par son assurance complémentaire "Soin plus" était conforme aux conditions spéciales et générales de cette assurance.
Le 23 mars 2010, le recourant a répliqué en reprenant les arguments déjà développés dans son recours et en soulignant qu'il est assuré auprès de l'intimée depuis 1985. Il ajoute que le fait que le Cialis® lui a été prescrit par ses médecins prouve son efficacité de ce médicament. Quant aux frais liés à l'injection par une infirmière, il explique ne pas être capable de s'injecter lui-même le médicament. Il demande que le fait qu'il a déjà subi plusieurs interventions chirurgicales douloureuses soit pris en compte et que toute souffrance supplémentaire lui soit évitée.
Une audience s'est tenue le 6 mai 2010. A cette occasion, le recourant a expliqué avoir dû renoncer au Caverject® après huit mois, car la douleur le rendait fou. Il a essayé de pratiquer l'injection lui-même, mais cela s'est révélé très difficile car il fallait piquer une fois à droite, une fois à gauche; or, il n'y arrivait qu'à droite, et en faisant preuve de beaucoup de courage.
L'intimée a quant à elle indiqué que le Cialis® avait été pris en charge pendant près d'un an et demi en 2007 et 2008 sans qu'elle puisse s'expliquer pour quelles raisons.
Par pli du 10 mai 2010, l'intimée est revenue sur ce point et a expliqué que le Cialis® n'avait jamais été pris en charge par l'assurance obligatoire de soins mais l'avait en revanche été par le biais de l'assurance complémentaire du recourant. A l'appui de ses dires, l'intimée a produit un courrier adressé à l'assuré le 5 décembre 2005, l'informant que le Cialis® ne serait plus pris en charge et qu'un décompte correctif établissant le montant pris en charge à tort et lui en réclamant la restitution lui serait adressé ultérieurement.
Le 11 juin 2010, le recourant a indiqué qu'il n'avait jamais fait l'objet d'une demande de remboursement telle qu'annoncée. Il a ajouté que les décomptes de prestations de l'intimée n'étaient pas explicites et ne mentionnaient pas le nom du médicament remboursé. Une vérification auprès de sa pharmacie lui avait cependant donné la confirmation que le Cialis® avait été remboursé pendant environ trois ans.
Par écriture du 28 juin 2010, l'intimée a persisté dans ses conclusions et fait remarquer que le litige portait sur les prestations de l'assurance obligatoire des soins et non sur celles de l'assurance complémentaire. Quant aux montants correspondant à la prise en charge - à tort - par l'assurance complémentaire du Cialis® par le passé, l'intimée a néanmoins précisé qu'elle avait procédé au prélèvement de la somme à restituer par le biais du système de débit direct du recourant, qui avait reçu un décompte y relatif et ne l'avait pas contesté.
Par courrier du 19 août 2010, le recourant a déclaré que le montant prélevé à ce titre par l'assurance l'avait en réalité été sur le compte de son épouse, également assurée auprès de l'intimée, et qu'elle ne l'en avait pas informé.
A l'appui de ses dires, le recourant a produit des factures de sa pharmacie relatives à la délivrance de Cialis® ainsi que des décomptes de prestations de l'intimée, adressés le 8 décembre 2005 à Madame C_, faisant état d'un prélèvement, sur le compte de cette dernière, de la somme de 2'839 fr. 45 à titre de remboursement de prestations versées à tort.
Cette écriture transmise à l'intimée, le Tribunal de céans a gardé la cause à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal;
RS 832.10
) que des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, et à l’assurance-accidents obligatoire prévue par la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA;
RS 832.20
), relevant de la loi fédérale sur la contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA;
RS 221.229.1
). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 et ayant entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-maladie, est applicable en l'espèce dès lors que les faits juridiquement déterminants sont postérieurs à son entrée en vigueur (cf. ATF
130 V 445
ss consid. 1; ATF
129 V 4
consid. 1.2).
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur la seule question de savoir si l'assurance obligatoire de soins doit prendre en charge le médicament Cialis®.
La question de la prise en charge du Cialis® par l'assurance complémentaire des soins a d'ores et déjà fait l'objet d'une décision par le passé, décision qui s'est soldée par la demande de restitution que l'assurance estimait avoir versé à tort. Ce prélèvement a fait l'objet d'un décompte qui n'a pas été contesté. Quoi qu'il en soit, seule l'épouse du recourant aurait qualité pour agir, cas échéant, puisque c'est sur son compte que le prélèvement a été opéré, même si ce procédé paraît pour le moins douteux (ATF
130 V 196
, consid. 3).
Selon l'art. 25 LAMal, l’assurance obligatoire des soins assume le coût des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Ces prestations comprennent notamment les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien.
Les prestations mentionnées à l'art. 25 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques (art. 32 al. 1 LAMAl). L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique des prestations sont réexaminés périodiquement (art. 32 al. 2 LAMal).
L’efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Une prestation est efficace lorsqu'on peut objectivement en attendre le résultat thérapeutique visé par le traitement de la maladie, à savoir la suppression la plus complète possible de l'atteinte à la santé somatique ou psychique (ATF
130 V 532
, consid. 2.2; ATF 128 V 159 consid. 5c/aa).
Le caractère approprié s'apprécie en fonction du bénéfice diagnostique ou thérapeutique de l'application dans le cas particulier, en tenant compte des risques qui y sont liés au regard du but thérapeutique (ATF
127 V 138
consid. 5). Le caractère approprié relève en principe de critères médicaux et se confond avec la question de l'indication médicale: lorsque l'indication médicale est clairement établie, le caractère approprié de la prestation l'est également (ATF du 26 septembre 2005, K 94/04, consid. 3.2; ATF
125 V 95
consid. 4a).
Le critère de l'économicité concerne le rapport entre les coûts et le bénéfice de la mesure, lorsque dans le cas concret différentes formes ou méthodes de traitement efficaces et appropriées entrent en ligne de compte pour combattre une maladie (ATF
127 V 138
consid. 5).
Ces critères doivent également s'appliquer lorsqu'il s'agit de déterminer sous l'angle de l'efficacité, laquelle de deux mesures médicales entrant alternativement en ligne de compte, doit être choisie au regard de la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins (ATF
130 V 304
consid. 6.1).
Sur la base de la délégation de compétence de l’art. 33 al. 1 et 5 LAMal, le Conseil fédéral, soit pour lui le Département fédéral de l’intérieur, a établi la liste des prestations fournies par des médecins dont les coûts n’étaient pas à la charge de l’assurance obligatoire ou ne l’étaient qu’à certaines conditions (art. 33 let. a de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 [OAMal ;
RS 832.102
], art. 1 de l'ordonnance du DFI sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 [ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins, OPAS ;
RS 832.112.31
] et son annexe 1). Les assureurs ne peuvent, au titre de l’assurance obligatoire, prendre en charge d’autres frais que ceux prévus par la loi (art. 34 al. 1 LAMal).
Conformément à l'art. 52 al. 1 let. b LAMal (en corrélation avec les art. 34 et 37e OAMal), l'OFSP, après avoir consulté la Commission fédérale des médicaments (ci-après CFM) et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal, établit une liste, avec des prix, des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés (liste des spécialités, annexe 4 de l'OPAS). Aux termes de l'art. 73 OAMal, l'admission dans une liste peut être assortie d'une limitation; celle-ci peut notamment se rapporter à la quantité ou aux indications médicales. De telles limitations constituent des instruments de contrôle de l'économicité et non pas une forme de rationalisation des prestations (RAMA 2001 p. 158 consid. 2d; EUGSTER, Krankenversicherung,
in
: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Soziale Sicherheit, p. 101, n. 436). Elles ont également pour but d'exclure ou de limiter la possibilité d'utiliser de manière abusive des médicaments de la liste des spécialités (ATF
129 V 32
consid. 5.2).
La liste des spécialités a un caractère à la fois exhaustif et contraignant. La prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire d'une prestation correspondant à une analyse, un appareil ou un moyen, ou encore un produit thérapeutique suppose en principe que l'analyse, respectivement le moyen, l'appareil ou le médicament en cause, figure dans la liste des analyses (LAna, annexe 3 de l'OPAS), respectivement la liste des moyens et appareils (LiMA, annexe de l'OPAS) ou la liste des spécialités. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, d'appareil, de moyen ou encore de produit thérapeutique si elle n'est pas mentionnée dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités (ATF du 9 janvier 2008, K 147/06, consid. 4.1: RAMA 2003 p. 299, consid. 3.2). En particulier, même si un médicament, qui ne figure pas sur la liste des spécialités (ou la liste des médicaments avec tarif) est prescrit par un médecin et est efficace, approprié et économique (au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal), il n'a pas à être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (ATF
134 V 83
consid. 4.1).
Toute autorité judiciaire vérifie librement la validité des ordonnances fédérales (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2
ème
éd., Berne 1994, p. 110, n° 2.2.5.2). Lorsqu'une ordonnance repose sur une délégation législative relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral (ou à l'autorité délégataire) un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause (ATF
129 V 267
, consid. 4.1.1).
Dans le cadre du contrôle qu'il exerce sur les ordonnances, le tribunal peut vérifier le contenu de la liste des spécialités. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler qu'il faisait à cet égard preuve d'une grande retenue, et que le juge n'est généralement pas en mesure d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical (RAMA 2001 p. 159). Ainsi, bien que les avis des experts ne lient pas le juge, il doit s'en remettre à leur opinion, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 114 V 22, consid. 1b).
Notre Haute Cour s'est ainsi rangée à l'avis des experts dans un cas d'amniocentèse (ATF
112 V 303
), parce que la question relevait exclusivement de considérations médicales, ainsi que dans le cas de la procréation artificielle par fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE), au motif que cette procédure ne répondait pas à la définition jurisprudentielle de la mesure scientifiquement reconnue (ATF 113 V 42), et dans un cas de thérapie musicale (ATF
114 V 22
). Elle s'en est en revanche écartée, s'agissant d'actes chirurgicaux en relation avec un changement de sexe, après avoir constaté que l'opinion des spécialistes ne se fondait pas sur des considérations d'ordre strictement médical, propres à lier le tribunal, mais surtout sur des appréciations générales ou de nature juridique, que ce dernier revoit librement (ATF
114 V 153
).
Le Tribunal fédéral a à cet égard rappelé que lorsqu'il se prononce sur le caractère scientifiquement reconnu d'un traitement déterminé, le département fédéral - qui se fait conseiller par une commission de spécialistes - dispose d'une certaine latitude de jugement. C'est pourquoi sa décision ne sera déclarée inapplicable, parce que contraire à la loi, par le juge des assurances sociales que si elle résulte d'une appréciation manifestement erronée, par exemple en cas d'arbitraire dans l'appréciation du caractère scientifiquement reconnu d'une mesure.
En l'espèce, on relèvera que l'admission du Viagra® - dont il convient de relever que le Cialis® constitue un générique - dans la liste des spécialités a déjà fait l'objet d'un arrêt du le Tribunal fédéral (ATF
129 V 32
).
Dans le cadre de la procédure d'admission, la CFM avait préconisé l'admission du Viagra dans la liste des spécialités, assortie des limitations suivantes: une quantité maximale de quatre comprimés par mois pour des indications médicales consistant en des dysfonctions érectiles existant depuis six mois au moins, dues à une lésion de la moelle épinière, une sclérose en plaque, des séances de radiothérapie ou des blessures ou opérations au bassin ou dans la zone génitale ou provoquées par le diabète ou la dépression traitée au moyen d'antidépresseurs et de neuroleptiques. L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après OFAS), alors compétent, s'était écarté de la recommandation de la CFM, considérant notamment que les limitations posaient des difficultés d'application et de contrôle et invoquant une violation de l'interdiction de la publicité pour des produits figurant dans la liste des spécialités.
A l'occasion de l'échange d'écritures, l'OFAS avait reconnu une valeur de maladie aux dysfonctions érectiles lorsque celles-ci sont imputables à des affections déterminées (lésion de la moelle épinière, sclérose en plaques, radiothérapie) ou des blessures et opérations dans la zone du bassin ou des organes génitaux, ou encore lorsqu'elles sont dues au diabète ou à une dépression traitée par des antidépresseurs ou des neuroleptiques.
Le Tribunal fédéral a relevé que pour le Viagra®, le critère du caractère approprié n'était litigieux que sous l'angle du risque d'utilisation abusive, mais que ce risque n'existait pas dans les limitations précisées par la CFM, assorties de l'obligation d'obtenir l'accord préalable du médecin-conseil de l'assurance-maladie, imposée par la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités de l'assurance-maladie. Il a toutefois renvoyé la cause à l'OFAS notamment afin que celui-ci définisse dans quelle mesure les troubles érectiles ont valeur de maladie, notamment en fonction de l'âge. Le caractère de l'économicité au regard des prix pratiqués à l'étranger devait également être réexaminé par l'OFAS.
Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal de céans retient ce qui suit.
Comme cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral traitant de l'admission du Viagra® dans la liste des spécialités, ce n'est pas pour des raisons médicales ou scientifiques que ce médicament n'a pas été intégré à la liste des spécialités, mais en raison des risques d'abus que l'OFAS voyait à sa prise en charge en dépit des limitations claires préconisées par la CFM. Le Tribunal de céans n'est dès lors pas lié par ces considérants, et peut examiner librement si les critères d'efficacité, d'adéquation et d'économicité de la prise en charge du Cialis®, dont on rappelle qu'il est un médicament générique du Viagra®, sont remplis en l'espèce.
S'agissant de l'efficacité, il n'est pas contesté que le Cialis® permet de remédier aux dysfonctions érectiles dont souffre le recourant. On pourrait néanmoins se demander s'il s'agit là d'un trouble ayant valeur de maladie. On se référera à ce sujet à la prise de position de l'OFAS, qui a admis que tel est le cas lorsque de telles dysfonctions sont dues notamment à une intervention chirurgicale sur les organes génitaux, comme chez le recourant. En outre, dans la mesure où le Caverject®, destiné à traiter précisément ce type de troubles, est déjà admis dans la liste des spécialités, il serait arbitraire de ne pas admettre l'existence d'une maladie.
Quant au caractère approprié du traitement, le Tribunal de céans se rallie à la position du Tribunal fédéral, qui a considéré que la prise en charge du Viagra®, répondait au critère du caractère approprié du traitement dans les limites fixées par la CFM. En l'espèce, l'utilisation de Cialis® par le recourant s'inscrit parfaitement dans ces limitations. En effet, le recourant a subi une prostatectomie radicale, soit une opération de la zone génitale qui constitue une des indications médicales retenues par la CFM pour la délivrance de Viagra®. De plus, son utilisation de Cialis®, à raison de quatre comprimés par mois, correspond au plafond suggéré par cette commission. Enfin, si le Cialis® et le Caverject® ont les mêmes vertus thérapeutiques, le Cialis® présente des avantages clairs en termes de modalités de traitement: l'administration par ingestion permet en effet d'éviter les douleurs importantes que provoque l'injection du Caverject®. Il faut donc admettre que le Cialis® constitue un traitement approprié pour le recourant.
Il sied en outre de se pencher sur l'économicité du traitement par le Cialis®. Le Tribunal fédéral avait renvoyé la cause à l'office pour examen supplémentaire du critère économique du Viagra®, notamment en comparaison des prix pratiqués à l'étranger. Il ne s'agit cependant pas ici de Viagra® mais d'un générique de substitution, meilleur marché. Le Cialis® est en outre moins onéreux que le Caverject®, même en faisant abstraction des frais liés à l'injection par un infirmier, de sorte qu'il y a lieu d'admettre que ce critère est également rempli en l'espèce.
Ainsi, si les réserves de l'OFAS quant à l'admission sans restriction du Viagra® ou d'un de ses génériques dans la liste des spécialités peuvent se concevoir, compte tenu du fait que la prise de ce médicament par voie orale ne présente pas les inconvénients du Caverject® et que sa délivrance pourrait faire l'objet d'une utilisation abusive sans indication médicale, force est de constater que les limitations définies par les experts sont parfaitement aptes à prévenir de tels abus puisqu'elles subordonnent précisément la prescription de ce médicament à des atteintes précises. Il n'existe dès lors pas de motif de ne pas admettre le Viagra® ou ses génériques dans la liste des spécialités pour autant que les limitations mentionnées soient respectées.
Partant, le Tribunal de céans s'écartera de la liste des spécialités et admettra que, dans le cas très particulier du recourant, les critères d'efficacité, d'adéquation et d'économicité, au sens de l'art. 32 LAMal, sont réalisés s'agissant du Cialis® depuis la prostatectomie radicale qu'il a subie.
Le recours est donc être admis en ce sens que le recourant se voit reconnaitre le droit à la prise en charge du Cialis® à raison de quatre comprimés par mois.
Pour le surplus, la procédure est gratuite.