# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a3be840e-97a0-4e3e-b79c-b5141b79dc04
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, II. Abteilung, vom 23. März 2018 (DG170018)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 8. August
2017 betreffend den Beschuldigten A._ ist diesem Urteil angeheftet (Urk. 21).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 99 S. 42 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB;
- der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie
- des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
2. Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten,
wovon bis und mit heute 406 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Strafe von A._ wird nicht aufgeschoben, die Strafe ist zu
vollziehen.
4. Der Beschuldigte A._ wird im Sinne von Art. 66a StGB für 12 Jahre des
Landes verwiesen.
5.-8. ...
9. Der Beschuldigte B._ ist schuldig
- des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB;
- der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie
- des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
10. Der Beschuldigte B._ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten,
wovon bis und mit heute 406 Tage durch Haft erstanden sind (87 Tage
Untersuchungshaft; 319 Tage vorzeitiger Strafantritt).
- 3 -
11. Der Vollzug der Strafe von B._ wird nicht aufgeschoben, die Strafe ist zu
vollziehen.
12. Der Beschuldigte B._ wird im Sinne von Art. 66a StGB für 12 Jahre des
Landes verwiesen.
13. Die Gerichtsgebühr für den Beschuldigten A._ wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 313.30 Auslagen Polizei A._
Fr. 3'500.00 Gebühr für das Vorverfahren A._
Fr. 1'941.60 Auslagen ausserkantonale Verfahrenskosten A._
Fr. 50.10 Entschädigung Zeugen A._
Fr. 450.65 Einstellgebühren Fahrzeug (1/3) A._
Fr. 11'799.35 Kosten für die amtliche Verteidigung im Kt. ZH A._
Fr. 6'742.80 Kosten für die amtliche Verteidigung im Kt. SO A._
Fr. 26'297.80 Total A._
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
14. Rechtsanwalt MLaw X1._ wird für seine Bemühungen und Kosten als
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten A._ mit Fr. 11'799.35 (inkl. Auslagen
und MwSt.) entschädigt. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt
X1._ mit Verfügung vom 8. August 2017 vom Kanton Solothurn für seine
Aufwendungen bis zum 7. Juli 2017 bereits mit Fr. 6'742.80 entschädigt wurde.
15. Die Gebühren und Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens
werden dem Beschuldigten A._ auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung in beiden Kantonen werden auf die jeweilige Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleiben Nachforderungen gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO,
wonach der Beschuldigte A._ den Kantonen Zürich und Solothurn die jeweils
ausbezahlten Entschädigungen zurückzuzahlen hat, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
16. Die mit Verfügung vom 3. August 2017 der Staatsanwaltschaft Winterthur/
Unterland beschlagnahmte Barschaft des Beschuldigten A._ von Fr. 250.–
wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
- 4 -
17. ...
18. ...
19. ...
20. ...
21. Die Gerichtsgebühr für den Beschuldigten B._ wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 313.30 Auslagen Polizei B._
Fr. 3'500.00 Gebühr für das Vorverfahren B._
Fr. 14'991.60 Auslagen ausserkantonale Verfahrenskosten B._
Fr. 50.15 Entschädigung Zeugen B._
Fr. 450.65 Einstellgebühren Fahrzeug (1/3) B._
Fr. 6'195.80 Kosten für die amtliche Verteidigung Kt. ZH B._
Fr. 6'245.10 Kosten für die amtliche Verteidigung Kt. SO B._
Fr. 33'246.60 Total B._
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
22. Rechtsanwalt lic. iur. X2._ wird für seine Bemühungen und Kosten als
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten B._ mit Fr. 6'195.80 (inkl. Auslagen
und MwSt.) entschädigt. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt
X2._ mit Verfügung vom 17. Juli 2017 vom Kanton Solothurn für seine
Aufwendungen bis zum 11. Juli 2017 bereits mit Fr. 6'245.10 entschädigt wurde.
23. Die Gebühren und Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens
werden dem Beschuldigten B._ auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung in beiden Kantonen werden auf die jeweilige Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleiben Nachforderungen gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO,
wonach der Beschuldigte B._ den Kantonen Zürich und Solothurn die jeweils
ausbezahlten Entschädigungen zurückzubezahlen hat, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
- 5 -
24. Die beschlagnahmten Freizeitschuhe des Beschuldigten B._ der Marke
"VANS", Grösse 41, KTD-Nr. ..., lagernd am Bezirksgericht Dielsdorf, werden dem
Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben.
25. [Mitteilungen]
26. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 9 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._:
(Urk. 112 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des gewerbs- und bandenmässigen
Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der mehrfachen Sachbeschädigung
gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB freizusprechen.
3. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen Hausfriedensbruchs
gemäss Art. 186 StGB freizusprechen.
4. Der Beschuldigte sei des versuchten Diebstahls, der Sachbeschädigung
sowie des Hausfriedensbruchs in einem Fall schuldig zu sprechen und mit
einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu bestrafen.
5. Die gegen den Beschuldigten ausgesprochene Landesverweisung sei
aufzuheben.
6. Die vom Beschuldigten ausgestandene Haft sei an die beantragte Strafe
anzurechnen.
7. Für die vom Beschuldigten zu Unrecht erlittene Haft von 377 Tagen sei ihm
eine Entschädigung in der Höhe von CHF 21'350 zuzusprechen.
- 6 -
8. Die amtliche Verteidigung sei für das vorliegende Berufungsverfahren zu
bestätigen.
9. Die von der amtlichen Verteidigung eingereichte Kostennote sei zu ge-
nehmigen und vom Staat zu bezahlen.
10. Auf die Rückforderung der Verfahrenskosten beim Beschuldigten sei zu
verzichten.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 106)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Privatklägerschaft C._:
(Urk. 116)
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsantragsstellers.

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte / Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 99 S. 7 f.).
1.2. Die Beschuldigten A._ und B._ wurden mit Urteil der Vorinstanz
vom 23. März 2018 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, der mehrfachen
- 7 -
Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB und des mehrfachen
Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen. Der
Beschuldigte A._ wurde mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
28 Monaten (406 Tage durch Haft erstanden) bestraft und für 12 Jahre des
Landes verwiesen. Der Beschuldigte B._ erhielt eine unbedingte
Freiheitsstrafe von 32 Monaten (406 Tage durch Haft erstanden) und wurde
ebenfalls für 12 Jahre des Landes verwiesen (Urk. 99 S. 42 f.). Gegen dieses
Urteil meldeten der Beschuldigte B._ am 5. April 2018 und der Beschuldigte
A._ am 12. April 2018 fristgerecht Berufung an (Urk. 80 und 81). Der
Beschuldigte B._ zog seine Berufung am 15. Oktober 2018 zurück (Urk. 95).
Die Berufungserklärung des Beschuldigten A._ (fortan Beschuldigter
genannt) ging fristgerecht am 29. November 2018 hierorts ein (Urk. 100).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2018 wurde den Privatklägern
C._ und D._ sowie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um
Anschlussberufung und/oder ein Nichteintreten auf die Berufung des
Beschuldigten zu beantragen. Gleichzeitig wurde ihnen Frist angesetzt, um zur
Frage nach der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens aufgrund des
fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz und unbekannten Aufenthaltsortes des
Beschuldigten Stellung zu nehmen (Urk. 104). Die Staatsanwaltschaft beantragte
mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
und erklärte sich mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens
einverstanden (Urk. 106). Die Privatkläger verzichteten stillschweigend auf eine
Stellungnahme (vgl. Urk. 105). Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2019 wurde
die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet und dem
Beschuldigten Frist zur Erstattung der schriftlichen Berufungsbegründung
angesetzt (Urk. 108). Mit Eingabe vom 18. Februar 2019 ging die schriftliche
Berufungsbegründung innert einmal erstreckter Frist fristgerecht ein. Zudem
stellte der Beschuldigte den Beweisantrag, es seien von Amtes wegen
Abklärungen über die Existenz von E._ und dessen mögliche Tatbeteiligung
am Einbruchdiebstahl im Februar 2017 in F._ [Ort] vorzunehmen (Urk. 112).
Mit Präsidialverfügung vom 19. Februar 2019 wurden den Privatklägern sowie der
Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um eine schriftliche Berufungsantwort zu
- 8 -
erstatten und zum Beweisantrag des Beschuldigten Stellung zu nehmen (Urk.
114). Die schriftliche Berufungsantwort des Privatklägers C._ erfolgte am 1.
März 2019 (Datum Postaufgabe, Urk. 116). Der Privatkläger D._ verzichtete
stillschweigend auf eine Berufungsantwort (vgl. Urk. 115). Mit Eingabe vom
12. März 2019 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Berufungsantwort und
beantragte zugleich die Abweisung des Beweisantrags (Urk. 118). Mit
Präsidialverfügung vom 22. März 2019 wurden dem Beschuldigten die Eingaben
der Staatsanwaltschaft und des Privatklägers C._ zur fristgestellten
Vernehmlassung zugestellt (Urk. 120). Mit Eingabe vom 4. April 2019 liess sich
der Beschuldigte fristgerecht vernehmen und an seinem Beweisantrag festhalten
(Urk. 122). Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger C._ verzichteten
stillschweigend auf eine erneute Vernehmlassung (vgl. Urk. 124 und 125). Am
19. Juli 2019 reichte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten seine Honorar-
note für das Berufungsverfahren ein (Urk. 128).
2. Umfang der Berufung
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die Dispositivziffern 1, 2, 4, 14
und 15 (Urk. 100). Dispositivziffer 3 (Vollzug der Freiheitsstrafe) gilt als
mitangefochten, da bei Anfechtung des Strafmasses der Sanktionspunkt als
Ganzes als angefochten gilt; eine Berufung kann nicht darauf beschränkt werden,
nur die Strafzumessung oder nur (isoliert) die Frage des bedingten Vollzuges
anzufechten (HUG / SCHEIDEGGER in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 20 zu Art. 399; SCHMID,
Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 19 f. zu Art. 399).
Somit ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositivziffern 9-13, 16, 21-24 in
Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist.
Anzumerken ist an dieser Stelle der Vollständigkeit halber, dass über die
Urteilsdispositiv-Ziffern betreffend den Beschuldigten G._ im vorliegenden
Verfahren nicht zu befinden ist, da G._ nicht gegen das vorinstanzliche Urteil
opponierte.
- 9 -
3. Strafanträge / Privatklägerschaft
3.1. Die Tatbestände der Sachbeschädigung (Art. 144 StGB) und des Haus-
friedensbruchs (Art. 186 StGB) sind Antragsdelikte. Das Vorliegen eines gültigen
Strafantrages der geschädigten Person ist mithin eine Prozessvoraussetzung, die
es vorab zu prüfen gilt. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die
ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu
beteiligten (Art. 118 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist dieser Erklärung
gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO).
3.2. Der Geschädigte C._ stellte am 2. März 2017 einen Strafantrag wegen
Sachbeschädigung und Hausfriedenbruchs gegen den Beschuldigten (Urk. D1/6).
Zudem konstituierte sich C._ am 17. Juli 2017 ausdrücklich als Strafkläger
(Urk. D1/15).
3.3. Der Geschädigte D._ stellte am 15. Februar 2017 einen Strafantrag
gegen unbekannte Täterschaft wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch
(Urk. D6/5). Aufgrund seines Strafantrages hat sich D._ ebenfalls als
Strafkläger konstituiert.
3.4. Der Geschädigte H._ stellte am 11. Februar 2017 einen Strafantrag
gegen "unbekannt" wegen sämtlicher in Frage kommender Tatbestände (in
Urk. 1.2.7; Urk. D7/4). Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 verzichtete H._ indes
ausdrücklich auf eine Konstituierung als Privatkläger (Urk. 9.1.1 = Urk. D7/5).
4. Formelles
Auf die Argumente des Beschuldigten bzw. der Verteidigung ist im Rahmen der
nachstehenden Erwägungen einzugehen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner
Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen
- 10 -
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_46/2018
vom 14. Februar 2018 E. 4 mit Hinweisen).
II. Schuldpunkt - Sachverhalt
1. Anklagevorwürfe
1.1. Einbruchdiebstahl Dossier-Nr. 1 (I._ [Ort])
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 31. Dezember 2016, ca. zwischen
20.00 Uhr und 21.00 Uhr, in I._ zusammen mit B._ in das
Einfamilienhaus des Privatklägers C._ eingebrochen zu sein, wobei die
beiden zuvor gemeinsam den Plan gefasst hätten, dort einzubrechen und
möglichst viele Gegenstände zu entwenden. B._ oder der Beschuldigte hätte
einen Stein gegen das Küchenfenster des Hauses geworfen, wodurch das
Fenster zerbrochen sei (Sachschaden ca. Fr. 1'500.–). Der Esstisch (Sach-
schaden ca. Fr. 500.–), ein Holzpfosten (Sachschaden ca. Fr. 500.–), der
Parkettboden (Sachschaden ca. Fr. 500.–) und zwei Lampenschirme der
Esstischlampe (Sachschaden ca. Fr. 196.–) seien ebenfalls beschädigt worden. In
der Folge seien der Beschuldigte und B._ durch das zerbrochene Fenster in
die Liegenschaft eingestiegen, obwohl sie gewusst hätten, dazu keine
Berechtigung zu haben. Einer der beiden Täter habe zudem einen Aktenkoffer
aufgebrochen und beschädigt (Sachschaden Fr. 50.–). Es seien folgende
Gegenstände gestohlen worden: eine Halskette Gold (Fr. 2'190.–), eine Armkette
Gold (Fr. 879.–), eine Silberkette mit Bernsteinanhänger (Fr. 90.–), eine
Taschenuhr (ca. Fr. 500.–) und Bargeld in unbekannter Stückelung aus einem
Trinkglas (ca. Fr. 20.–).
1.2. Einbruchdiebstahl Dossier-Nr. 6 (F._)
Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, am 10. Februar 2017, ca. 18.30 Uhr,
wiederum zusammen mit B._ aufgrund eines zuvor gefassten Plans, in
F._ in das Einfamilienhaus des Privatklägers D._ eingebrochen zu sein.
- 11 -
Dabei habe einer der beiden die Scheibe der Eingangstüre auf unbekannte Weise
zerstört (Sachschaden ca. Fr. 1'000.–). Der Beschuldigte und B._ seien in
der Folge eingestiegen, obwohl sie gewusst hätten, dazu keine Berichtigung zu
haben. Die beiden hätten ein Set mit Sezierbesteck (Fr. 100.–) entwendet.
1.3. Einbruchdiebstahl Dossier-Nr. 7 (J._ [Ort])
Dem Beschuldigten wird schliesslich zur Last gelegt, am 11. Februar 2017,
10.10 Uhr, in Zusammenarbeit mit B._ und G._, in J._ in das
Einfamilienhaus von H._ eingebrochen zu sein, wobei bezüglich der
Einzelheiten dieses Vorwurfs auf die detaillierte Anklageschrift verwiesen werden
kann (Urk. 21 S. 4 ff.).
2. Standpunkt des Beschuldigten bzw. der amtlichen Verteidigung
2.1. Der Beschuldigte bestreitet, an den Einbruchdiebstählen von I._ und
F._ beteiligt gewesen zu sein. Seine Beteiligung am Einbruchdiebstahl in
J._, bei dem die drei Täter in flagranti erwischt wurden, gibt der Beschuldigte
zu (in Ordner 3 Urk. 3/2 S. 4 ff.; vgl. auch Prot. I S. 21; Urk. 112 S. 9).
2.2. Die Verteidigung moniert zusammengefasst, die Vorinstanz habe zu
Unrecht auf eine Beteiligung des Beschuldigten an den Diebstählen in I._
und F._ geschlossen.
Beim Einbruchdiebstahl im I._ gebe es nur einen DNA Treffer auf einer PET-
Flasche, welche am Deliktsort gefunden worden sei. Das Auffinden dieser
Flasche vermöge nicht zu beweisen, dass der Beschuldigte am fraglichen
Einbruchdiebstahl beteiligt gewesen sei. Der Beschuldigte und B._ hätten
eine Erklärung abgegeben, weshalb die DNA des Beschuldigten auf diese
Flasche gekommen sei. Ebenso würden im Gegensatz zu B._ RTI-Daten
über den Beschuldigten fehlen. Es bestünden demnach ganz erhebliche Zweifel
hinsichtlich einer möglichen Tatbeteiligung des Beschuldigten am
Einbruchdiebstahl in I._, weshalb ein Freispruch zu erfolgen habe (Urk. 112
S. 4 ff.).
- 12 -
Hinsichtlich des Einbruchdiebstahls in F._ hätten es die Staatsanwaltschaft
und die Vorinstanz unterlassen, trotz des offensichtlichen Versprechers von
B._ betreffend E._ weitere Abklärungen vorzunehmen. B._ habe
an der Einvernahme vom 26. April 2017 ausgesagt, er habe diesen
Einbruchdiebstahl mit E._ begangen. Eine mögliche Tatbeteiligung von
E._ sei jedoch von keinen der involvierten Strafverfolgungsbehörden geprüft
worden. Es werde deshalb beantragt, von Amtes wegen Abklärungen über die
Existenz von E._ und dessen mögliche Tatbeteiligung am Einbruchdiebstahl
in F._ zu tätigen (Urk. 112 S. 6 f.). Die Tatsache, dass an der gestohlenen
Holzkiste die DNA des Beschuldigten gefunden worden sei, genüge nicht, um
eine Tatbeteiligung nachzuweisen. Der Beschuldigte habe eine rationelle
Erklärung geliefert, weshalb sich seine DNA an der Holzkiste befunden habe
(Urk. 112 S. 7). Es bestünden mithin zu grosse Zweifel an einer Tatbeteiligung
des Beschuldigten, weshalb ebenfalls ein Freispruch zu erfolgen habe (Urk. 112
S. 8).
3. Beweismittel
3.1. Allgemeines zur Beweiswürdigung
3.1.1. Bestreitet eine beschuldigte Person die ihr vorgeworfene Tat, ist der
Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten
Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Dabei ist der
Richter keinen festen Beweisregeln verpflichtet (Art. 10 Abs. 2 StPO). Es gilt
somit der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, nach welchem es weder einen
numerus clausus der möglichen Beweismittel noch feste Beweisregeln gibt,
sondern das Gericht auf objektivier- und nachvollziehbare Weise darüber zu
entscheiden hat, ob es eine Tatsache, von deren Feststellung die konkrete
Entscheidung abhängt, mit hinreichender Sicherheit für bewiesen hält (Urteil des
Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1.). Aufgrund der in
Art. 10 Abs. 1 StPO sowie Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten
Unschuldsvermutung ist erforderlich, dass das Gericht zur Überzeugung gelangt,
dass die im Verfahren vorgebrachten Beweise die Schuld der beschuldigten
Person in einer vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise zu stützen vermögen
- 13 -
(Art. 10 Abs. 3 StPO). Ein Schuldspruch darf demnach nur erfolgen, wenn diesem
ein mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesener Sachverhalt
zugrunde gelegt werden kann. Andernfalls muss „in dubio pro reo“ (im Zweifel für
den Beschuldigten) ein Freispruch erfolgen. Allerdings setzt eine Verurteilung
nicht eine gleichsam mathematische Gewissheit voraus. Es ist bereits genügend,
wenn vernünftige Zweifel an der Schuld des Beschuldigten ausgeschlossen
werden können. Hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser
Wahrscheinlichkeit beruhen (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom
23. Mai 2018 E. 2.2.1. m.w.H.). Aufgrund der Unschuldsvermutung besteht
Beweisbedürftigkeit, d.h. die Anklagebehörde hat die Schuld des Beschuldigten
zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachzuweisen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.2.; BGE 127 I 38 E. 2a.). Als
Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime ausserdem, dass sich der Strafrichter
nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts
überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Art. 10 Abs. 3 StPO).
3.1.2. Stützt sich die Beweisführung und damit die Sachverhaltserstellung im
Wesentlichen auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen.
Steht Aussage gegen Aussage, ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den
Akten ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung mehr überzeugt. Erst
wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung
zu gewinnen ist, also bei objektiver Betrachtung begründete Zweifel am Tat- und
Schuldbeweis zurückbleiben, hat sich der Richter an den Grundsatz "im Zweifel
für den Beschuldigten" zu halten. Ob eine Aussage überzeugend ist, hängt
vorwiegend von ihrem inneren Gehalt ab, verbunden mit der Art und Weise wie
die fragliche Person ihre Angaben vorträgt. Hierbei darf aber nicht einfach auf die
Persönlichkeit oder die allgemeine Glaubwürdigkeit des Aussagenden abgestellt
werden, sondern es sind die konkreten, im Prozess relevanten Aussagen auf ihre
Glaubhaftigkeit hin zu überprüfen. Für die Beurteilung einer konkreten Aussage ist
hauptsächlich die Aussageanalyse, also die kritische Würdigung des Aussage-
textes entscheidend. Zu ihrer zuverlässigen Beurteilung ist die Aussage ins-
besondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien und das Fehlen von
- 14 -
Lügensignalen zu überprüfen. Damit kommt der allgemeinen Glaubwürdigkeit des
Aussagenden kaum Bedeutung mehr zu (BENDER/NACK/TREUER, Tatsachen-
feststellung vor Gericht, 4. Aufl., München 2014, S. 68 ff. sowie BENDER, Die
häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, in: SJZ [1985] 81,
S. 56 und FERRARI, Erkenntnisse der Aussagenpsychologie, in: Plädoyer 4/09,
S. 34 ff.).
3.1.3. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass – soweit ein direkter Beweis nicht
möglich ist – der Nachweis der Tat mit Indizien, d.h. mit indirekten, mittelbaren
Beweisen, zu führen ist. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig,
wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdigen ist. Da
ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft
oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Anders-
seins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der
Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft
hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden
Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2016
vom 1. Juni 2017 E. 2.4.). Der Indizienprozess als solcher verletzt weder die
Unschuldsvermutung noch die aus ihr abgeleiteten Teilrechte. Der Grundsatz
"in dubio pro reo" findet auf das einzelne Indiz keine Anwendung (Urteile des
Bundesgerichts 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, 6B_605/2016 vom
15. September 2016 E. 2.8 und 6B_1021/2016 vom 20. September 2017 E. 4.1
mit Hinweisen). Er entfaltet seine Wirkung bei der Beweiswürdigung als Ganzes.
Massgebend ist nicht eine isolierte Betrachtung der einzelnen Beweise, welche
für sich allein betrachtet nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit begründen und
insofern Zweifel offenlassen, sondern deren gesamthafte Würdigung
(OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 693).
3.2. Beweislage
Vorliegend sind die sichergestellten DNA-Spuren des Beschuldigten (Urk. 5/1;
Urk. D1/11), die Aussagen des Beschuldigten (Ordner 2/4 Urk. 10.1.11, 10.1.12,
10.1.13 und 10.1.16; Ordner 3/4 Urk. 3/4 und Urk. 87) und B._ (Ordner 2/4
- 15 -
Urk. 10.1.1, 10.1.2, 10.1.3, 10.1.4, 10.1.9; Ordner 3/4 Urk. 3/1 und Urk. 88) und
die Polizeirapporte bezüglich Sachschaden, Diebesgut und Spuren (Ordner 4/4
Dossier 1 Urk. 1 und 2; Dossier 6, Urk. 1 f.) zur Sachverhaltserstellung dienlich.
Wie nachfolgend aufgezeigt wird, besteht entgegen den Ausführungen der
Verteidigung aufgrund der vorliegenden Beweislage keine Veranlassung, von
Amtes wegen Abklärungen über die Existenz von E._ und dessen
Tatbeteiligung am Einbruchdiebstahl von 11. Februar 2017 vorzunehmen (siehe
dazu hernach Ziffer 3.7.2.8.).
Auf die Aussagen des Beschuldigten und von B._ wird im Folgenden nur
insoweit eingegangen, als dies zur Sachverhaltserstellung einer Tatbeteiligung
des Beschuldigten betreffend die Einbruchdiebstähle in I._ und F._ bzw.
zur kritischer Aussagenanalyse notwendig erscheint.
3.3. DNA-Spuren des Beschuldigten
3.3.1. Gemäss Kurzbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 17. Februar
2017 konnte ab dem Deckel und der Trinköffnung einer sichergestellte
PET-Flasche, welche die Täterschaft im Rahmen des Einbruchdiebstahls in
I._ zurückliess, die DNA des Beschuldigten und von B._ festgestellt
werden (Urk. D1/11).
3.3.2. Gemäss Untersuchungsbericht des Kriminaltechnischen Dienstes der
Kantonspolizei Solothurn vom 2. März 2017 konnte an den Kanten und am
Öffnungsverschluss der sichergestellten Holzkiste mit Sezierbesteck, welche am
11. Februar 2017 anlässlich des Diebstahls in J._ im Personenwagen,
Renault Scénic, Kontrollschild 1, im Seitenfach der Mitfahrertüre gefunden wurde,
die DNA des Beschuldigten festgestellt werden (Urk. 5.1.1; Urk. 5.4.1; vgl. auch
Urk. 4.1.1). Bei der Holzkiste mit Sezierbesteck handelt es sich um das Deliktsgut
aus dem Einbruchdiebstahl in F._.
3.4. Aussagen des Beschuldigten
3.4.1. Der Beschuldigte gab anlässlich seiner ersten Befragung vom 11. Februar
2017 zu Protokoll, vor einem Tag mit dem Zug in die Schweiz eingereist zu sein
- 16 -
und schon einmal, vor Silvester 2016, in der Schweiz gewesen zu sein
(Urk. 10.1.11 Fragen 2 und 11). B._ kenne er schon länger. Mit ihm sei er
öfters unterwegs gewesen, um eine Arbeitsstelle zu finden (Urk. 10.1.11 Frage
31).
3.4.2. An der polizeilichen Befragung vom 8. März 2017 gab der Beschuldigte an,
er sei am 11. Februar 2017 im Auto mit G._ und B._ in die Schweiz
eingereist, um eine Arbeitsstelle zu finden (Urk. 10.1.12 Fragen 3 und 5). Auf
Frage, ob er nebst des Einbruchdiebstahls in J._ in der Schweiz noch
weitere strafbare Handlungen getätigt habe, gab der Beschuldigte an: "Wie soll
ich jetzt antworten. Soll ich jetzt ja sagen oder für was? Gibt es irgendwelche
Proben die beweisen dass ich schuldig bin? Ich wurde das ganze Leben
einvernommen und ich weiss wie das Ganze abläuft." (Zitat aus Urk. 10.1.12
Frage 15). Auf Vorhalt eines Fotos des Holzkistchens gab der Beschuldigte an, er
kenne diesen Gegenstand nicht und habe ihn noch nie gesehen oder
wahrgenommen (Urk. 10.1.12 Frage 18). Zu seiner darauf sichergestellten DNA
sagte der Beschuldigte nichts (Urk. 10.1.12 Frage 19). Es stimme nicht, dass er
am Einbruchdiebstahl in J._ beteiligt gewesen sei (Urk. 10.1.12 Fragen 21
ff.).
Der Beschuldigte bestritt zudem, am Einbruchdiebstahl in I._ beteiligt
gewesen zu sein. Der Beschuldigte sagte auf Vorhalt, dass auf einer PET-
Flasche, welche die Täterschaft zurückliess, seine DNA sichergestellt wurde,
nichts (Urk. 10.1.12 Frage 27).
3.4.3. In der Einvernahme vom 19. April 2017 gab der Beschuldigte – in An-
wesenheit von B._ – zu Protokoll, soweit er wisse, werde er beschuldigt, weil
man seine DNA auf einer Alkoholflasche gefunden habe. Am 31. Dezember 2016
habe er B._ gegen 17.00 oder 18.00 Uhr getroffen. Sie hätten getrunken und
irgendwann habe B._ gesagt, er müsse noch etwas erledigen und werde
nach zwei, drei Stunden zurückkommen. Er [der Beschuldigte] erinnere sich, dass
B._ Alkohol in die Flasche abgefüllt habe (Urk. 10.1.13 Frage 1). Dies sei in
der Stadt Zürich gewesen, wo die grösste Menschenansammlung gewesen sei
(Urk. 10.1.13 Frage 2). Es sei von einem Klub gewesen. Es habe viele Bars und
- 17 -
viele Rumänen dort gegeben (Urk. 10.1.13 Frage 11). Sie hätten beide Alkohol
aus einer PET-Falsche getrunken. Die Flasche habe B._ gehört. Er habe
"gut" getrunken und die Flasche mitgenommen, als er gegangen sei (Urk. 10.1.13
Fragen 13 ff.). Den Schnaps und Energie-Drinks hätten sie aus dem Laden
gehabt. B._ habe das noch gemischt (Urk. 10.1.13 Frage 17). Er [der
Beschuldigte] habe überhaupt keine Verbindung zum Einbruchdiebstahl in
I._ (Urk. 10.1.13 Frage 21). Auf Vorhalt, dass im Erdgeschoss an einer
zurückgelassenen PET-Falsche seine DNA sichergestellt wurde und die
Vorgehensweise des Einbruchs dieselbe sei wie in J._ (Einschlagen einer
Fensterscheibe mittels Stein), stellte der Beschuldigte seine Beteiligung am
Einbruchdiebstahl in I._ erneut in Abrede (Urk. 10.1.13 Frage 22 ff.).
3.4.4. Ebenfalls am 19. April 2017 sagte der Beschuldigte – in Anwesenheit von
B._ und G._ – aus, er habe den Einbruch in F._ nicht begangen
(Urk. 10.1.16 Frage 4). Ansonsten machte der Beschuldigte von seinem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Urk. 10.1.16 Frage 2, Fragen 5 ff.).
3.4.5. Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 27. Juli 2017 sagte der
Beschuldigte zum Einbruchdiebstahl in I._ nur aus, auf einer Flasche habe
man "unsere DNA" gefunden. Er habe den Einbruch nicht begangen (in Ordner 3
Urk. 3/2 S. 4 f.). Zum Einbruchdiebstahl in F._ gab der Beschuldigte an, "An
diesem Sezierbesteck hat man meine Fingerabdrücke gefunden oder?". Darauf
entgegnete die Staatsanwaltschaft: "DNA", worauf der Beschuldigte sagte: "Nein
ich habe diesen Einbruch nicht begangen. Diese Schachtel befand sich im Auto
und wenn ich sie dann angefasst habe ..." (Zitat aus Urk. 3/2 S. 6 f.).
3.4.6. An der Hauptverhandlung vom 22. März 2018 sagte der Beschuldigte aus,
er sei am 11. Februar 2017 um 5.00 Uhr zusammen mit G._ und B._
aus Frankreich gekommen (Urk. 87 S. 6). G._ habe ihn angerufen und
gefragt, ob er in die Schweiz mitkommen wolle. Er kenne sich hier aus und habe
eine Arbeitsstelle für ihn. Um 4.30 Uhr hätten ihn G._ und B._ mit dem
Auto abgeholt (Urk. 87 S. 19 f.). Er sei verzweifelt gewesen und habe unbedingt in
die Schweiz gewollt, um zu arbeiten (Urk. 87 S. 20).
- 18 -
An Silvester habe er [der Beschuldigte] eine kleine Süssgetränkflasche dabei
gehabt und B._ getroffen. B._ habe auch ein Getränk dabei gehabt,
welches er in die Flasche des Beschuldigten geleert habe. Danach sei er wieder
gegangen. B._ sei sehr angetrunken gewesen und sie hätten sich auf der
Strasse einfach so getroffen (Urk. 87 S. 6). Er sei im Dezember gekommen, um
einen Bekannten zu treffen, wegen einer Stelle, die er im Februar oder März hätte
antreten können (Urk. 87 S. 17). Am 31. Dezember [2016] habe er B._
zufällig auf dieser Strasse, wo es sehr viele Menschen gebe, auch andere
Rumänen, getroffen. Er habe ihn schon gekannt. B._ sei so besoffen ge-
wesen, dass man sich nicht mit ihm hätte unterhalten können. Er habe auch
Marihuana konsumiert. Sie hätten sich zwischen 16.30 und 17.00 Uhr getroffen.
Es sei nicht lange gegangen. Er [der Beschuldigte] habe gemerkt, dass man mit
ihm nicht habe reden können. Sie hätten zusammen etwas getrunken. Er
[B._] habe die Flasche eingesteckt und sei dann gegangen (Urk. 87 S. 17 f.).
Er [der Beschuldigte] sei nicht in I._ gewesen (Urk. 87 S. 21).
Zum Einbruchdiebstahl in F._ hielt der Beschuldigte fest, "sie" hätten ihm
nicht gesagt, dass die Schachtel gestohlen sei. Hätte er das gewusst, hätte er sie
nicht angefasst (Urk. 87 S. 21).
3.5. Aussagen von B._
3.5.1. B._ sagte bei seiner ersten polizeilichen Befragung vom 11. Februar
2017 sachdienlich aus, er sei beim Diebstahl von J._ mit "E._" und
G._ unterwegs gewesen, mehr wisse er nicht (Urk. 10.1.1 Frage 3).
"E._" sei ebenfalls ins Haus gegangen (Urk. 10.1.1 Frage 5). Vor vier bis
fünf Tagen habe er in Genf, "E._" getroffen und in Solothurn G._
(Urk. 10.1.1 Frage 9). Sie [wohl: G._, E._ und er] würden sich seit fünf
bis sechs Tagen kennen (Urk. 10.1.1 Frage 38).
3.5.2. Am 9. März 2017 gab B._ zu Protokoll, er sei das erste Mal 10 Tage
vor seiner Verhaftung in die Schweiz gekommen. Vor ca. fünf und ca. acht Jahren
sei er schon einmal in der Schweiz gewesen (Urk. 10.1.2 Fragen 1 und 2). Er sei
allein in die Schweiz eingereist. Am 2. Februar 2017 habe er G._ in Genf
- 19 -
getroffen. Ihn kenne er seit ca. 10 oder 11 Tagen seit seiner Festnahme (Urk.
10.1.2 Fragen 11, 14 ff.). Er habe in der Schweiz keine weiteren strafbaren
Handlungen getätigt als den Einbruchdiebstahl in J._ (Urk. 10.1.2 Frage 40).
Auf Vorhalt des Sezierbestecks, welches im PW Renault Scénic gefunden worden
sei, erklärte B._, er habe keine Ahnung davon und kenne diesen
Gegenstand nicht (Urk. 10.1.2 Frage 42 f.). Die Schuhe, welche er beim Einbruch
in J._ getragen habe, habe er zuvor in der Schweiz noch nie getragen (Urk.
10.1.2 Frage 46). In der Nacht vom 31. Dezember 2016 auf den 1. Januar 2017
sei er, so glaube er, in Frankreich gewesen (Urk. 10.1.2 Frage 49). Auf Vorhalt
der DNA-Spur auf der PET-Flasche gab er an, er habe keine Ahnung, wovon
gesprochen werde (Urk. 10.1.2 Frage 51).
3.5.3. In der Befragung vom 4. April 2017 sagte B._ auf Vorhalt, dass die
rückwirkende Randdatenerhebung ergeben habe, dass er in der Nacht vom
10. auf den 11. Februar 2017 in Solothurn gewesen sei, aus, er wisse nichts. Er
wisse auch nicht mehr, wann er am Morgen des 11. Februar 2017 G._ und
den Beschuldigten getroffen habe (Urk. 10.1.3 Frage 8 f.). Zur sichergestellten
DNA des Beschuldigten am Holzkistchen sagte B._ nichts (Urk. 10.1.3
Frage 40). Zum Einbruchdiebstahl in I._ gab B._ an, er wisse nicht, ob
er diesen Einbruchdiebstahl allein oder mit einem Mittäter begangen habe
(Urk. 10.1.3 Frage 53). Er wisse nicht, weshalb an dersichergestellten PET-
Flasche neben seiner DNA auch diejenige des Beschuldigten gefunden worden
sei (Urk. 10.1.3 Frage 54). Er wisse es auch nicht, ob er den Einbruch in I._
zusammen mit dem Beschuldigten begangen habe (Urk. 10.1.3 Frage 55).
3.5.4. In der Einvernahme vom 26. April 2017 betreffend den Einbruchdiebstahl in
I._ gab B._ in Anwesenheit des Beschuldigten an, er könne sich nicht
mehr ganz genau daran erinnern. Er sei damals unter Alkohol- und Marihuana
Einfluss gestanden. Er könne nur sagen, dass er für diesen Einbruch
verantwortlich sei (Urk. 10.1.4 Frage 1). Er habe ca. einen halben Liter Wodka
getrunken. Der Wodka sei noch mit Energy Drinks gemischt gewesen (Urk. 10.1.4
Frage 2). Auf Vorhalt, dass eine PET-Flasche mit DNA sichergestellt wurde, die
Vorgehensweise dieselbe sei wie in J._ (Einschlagen einer Fensterscheibe
- 20 -
mittels Stein) und der ausgewerteten Randtaten seines Mobiltelefons, erklärte
B._, er sei verantwortlich für diese Tat. B._ gab weiter von sich aus an,
was er noch dazu sagen wolle, sei, dass der Beschuldigte bei diesem
Einbruchdiebstahl nicht dabei gewesen sei. Wie er [B._] in den empfangenen
Akten habe lesen können, sei auch die DNA des Beschuldigten auf dieser PET-
Flasche sichergestellt worden. Sie hätten zusammen aus dieser PET-Flasche
getrunken, der Beschuldigte sei beim Einbruchdiebstahl aber nicht dabei gewesen
(Urk. 10.1.4 Frage 3). Er und der Beschuldigte hätten sich um ca. 17.00 oder
17.30 Uhr in Zürich getroffen. Sie hätten alkoholische Getränke aus der PET-
Flasche getrunken (Urk. 10.1.4 Frage 4). Der Beschuldigte sei beim Einbruch
nicht dabei gewesen, sondern nur er [B._] (Urk. 10.1.4 Fragen 5 ff.).
3.5.5. Am 19. April 2017 gab B._ zum Einbruchdiebstahl in F._ –
Anwesenheit des Beschuldigten und G._ – nichts Sachdienliches zu
Protokoll (Urk. 10.1.9). Am 26. April 2017 sagte er – Anwesenheit des
Beschuldigten – zum Einbruchdiebstahl in F._ aus, er sei für diesen
Einbruchdiebstahl verantwortlich. Er könne sich nicht mehr an den ganzen Ablauf
erinnern. In jedem Fall sei er zusammen mit E._ dorthin gefahren und sie
hätten zusammen diesen Einbruchdiebstahl verübt (Urk. 10.1.9 Fragen 1 ff.).
Diesen Punkt habe er klären wollen. Er habe diesen Einbruchdiebstahl nur mit
E._ verübt. Weder der Beschuldigte noch G._ seien involviert gewesen.
Noch ganz wichtig sei das Folgende: Die Schuhe, welche der Beschuldigte beim
Einbruch in J._ getragen habe, habe er zuvor von E._ erhalten, und
diese an den Beschuldigten weitergegeben, ohne zu wissen, dass E._ diese
Schuhe beim Einbruchdiebstahl in F._ getragen habe (Urk. 10.1.9 Frage 4).
Auf Vorhalt, dass am sichergestellten Deliktsgut (Holzkistchen mit Sezierbesteck)
die DNA des Beschuldigten festgestellt wurde, erklärte B._, er könne mit
Sicherheit sagen, dass der Beschuldigte bei diesem Einbruchdiebstahl nicht dabei
gewesen sei. Er könne gut möglich sei, dass der Besitzer des Renaults E._
kenne. Vielleicht sei durch den Besitzer so was möglich geworden (Urk. 10.1.9
Frage 6). E._ habe mit einem Stein die Glasscheibe eingeschlagen (Urk.
10.1.9 Frage 13). Er [B._] anerkenne, diesen Einbruch begangen zu haben
(Urk. 10.1.9 Frage 14).
- 21 -
3.5.6. Am 28. April 2017 sagte B._ auf Vorhalt eines Fotos aus, es handle
sich dabei um E._. Mit ihm habe er den Einbruch in F._ begangen
(Urk. 10.1.9).
3.5.7. In der Schlusseinvernahme vom 27. Juli 2017 erklärte B._, den
Einbruch in I._ allein verübt zu haben (Urk. 3/1 Fragen 12 f.). Zum
Einbruchdiebstahl in F._ gab er an, er habe dies mit E._ zusammen
gemacht (Urk. 3/1 Frage 24). Die Nachfrage, ob er den Beschuldigten teilweise
auch als "E._" bezeichne, da er in der polizeilichen Einvernahme ausgeführt
habe, den letzten Einbruch mit E._ und G._ begangen zu haben,
verneinte B._, er habe "E._" anstatt den Namen des Beschuldigten
gesagt, weil er sehr verschlafen gewesen sei (Urk. 3/1 Fragen 25 f.). Wie das
Sezierbesteck [das Holzkistchen] in den Renault gekommen sei, wisse er nicht
(Urk. 3/1 Frage 33).
3.5.8. Anlässlich der Befragung an der Hauptverhandlung vom 22. März 2018
sagte B._ aus, er sei am 31. Dezember [2016] aus Frankreich angereist. Den
Beschuldigte kenne er aus Rumänien. Sie hätten in Rumänien
zusammengearbeitet. Im Jahr 2012 hätten sie das letzte Mal
zusammengearbeitet. In der Schweiz habe er ihn nicht gesehen (Urk. 88 S. 11 f.).
Vor dem Einbruch in I._ habe er Alkohol, Wodka, konsumiert in Zürich. Er
habe den Wodka mit Süssgetränken gemischt und zusammen mit dem
Beschuldigten getrunken. Sie hätten sich zufällig getroffen. Am Einbruchsort habe
er [B._] die Flasche vergessen. Er sei allein gewesen (Urk. 88 S. 18 ff.). Den
Einbruch in F._ habe er mit E'._ [recte wohl: E._] begangen. Sie
seien mit dessen Fahrzeug aus Frankreich gekommen. Er sei dann zusammen
mit E._ nach Frankreich, Strasbourg, gegangen (Urk. 88 S. 20 f.). Den
Einbruch in J._ habe er zusammen mit G._ und dem Beschuldigten be-
gangen. Er habe nicht gewusst, dass F._ und J._ in der Nähe
voneinander seien (Urk. 88 S. 22). Er wisse nicht, wie das Sezierbesteck mit der
DNA des Beschuldigten in den Renault gekommen sei (Urk. 88 S. 22).
3.6. Weitere sachliche Beweise
- 22 -
3.6.1. Einbruchdiebstahl I._
Gemäss Rapport vom 23. Januar 2017 ereignete sich am 31. Dezember 2016,
zwischen 20.00 bis ca. 21.00 Uhr ein Einbruch in die Liegenschaft von C._ in
I._. Dabei wurde das Küchenfenster durch einen Steinwurf beschädigt
(Urk. D1/1). Der Sachschaden belief sich auf insgesamt Fr. 3'248.– und das
Deliktsgut hatte einen Wert von Fr. 3'679 (Schmuckanhänger Fr. 90.–,
Armkette/Armband Fr. 879.–, Halskette/Halsband Fr. 2'190.–) (vgl. Urk. D1/2). Die
Täterschaft hinterliess eine PET-Flasche im Erdgeschoss. Darauf konnte am
Deckel und an der Trinköffnung die DNA des Beschuldigten und B._
sichergestellt werden (Urk. D1/3).
Dem Erledigungsrapport der Kantonspolizei Solothurn vom 30. Mai 2017 zum
Diebstahl in I._ lässt sich zudem entnehmen, dass die rückwirkende
Randdatenerhebung des Mobiltelefons von B._ ergab, dass er sich am 30.
Dezember 2016 um 18:59:12 bis 19:05:38 in der Region ... ZH aufhielt (Urk. 1.2.1
= Urk. D1/4; siehe dazu auch Urk. 3.2.4).
3.6.2. Einbruchdiebstahl in F._
Gemäss Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern vom 25. Februar 2017 wurde
beim Einbruch in F._ die Glasscheibe der Eingangstüre mit einem un-
bekannten Gegenstand zertrümmert. Der Sachschaden belief sich auf Fr. 1'000.–.
Das Deliktsgut, ein Set mit Sezierbesteck [im Holzkistchen drin], hatte einen Wert
von Fr. 100.– (Urk. D6/1).
Dem Erledigungsbericht der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 2017 lässt sich
entnehmen, dass am Deliktsgut, dem Holzkistchen, die DNA des Beschuldigten
sichergestellt wurde. Des Weiteren wurde ab dem Fussboden eine Schuh-
abdruckspur gesichert, welche muster- und grössenmässig mit denen von
B._ anlässlich der Anhaltung in J._ getragenen Schuhen übereinstimmt.
Zudem wies das von B._ verwendete Telefon seine örtliche Anwesenheit in
F._ am 10. Februar 2017 um 18:37:40 auf (Urk. 1.2.6 = Urk. D6/3; siehe
dazu auch Urk. 3.2.7). Gemäss rückwirkender Randdatenerhebung des
- 23 -
Mobiltelefons von B._ befand sich dieser in der Nacht vom 10. auf den 11.
Februar 2017 und auch am Morgen des 11. Februar 2017 in Solothurn (Urk.
3.2.8).
3.7. Beweiswürdigung
3.7.1. Diebstahl Dossier-Nr. 1 (I._)
3.7.1.1. Die Vorinstanz beschränkte sich im Wesentlichen darauf, die Aus-
führungen der Staatsanwaltschaft anlässlich der Hauptverhandlung in ihren
Erwägungen wiederzugegeben, diese als überzeugend zu erachten und
schliesslich der Ansicht der Staatsanwaltschaft "den Vorzug" zu geben, weshalb –
so die Vorinstanz – davon auszugehen sei, dass es sich so abgespielt habe, wie
es in der Anklageschrift umschrieben sei (Urk. 99 S. 10 f.).
Wie bereits einleitend unter Ziffer 3.1.1 dargelegt, hat ein Freispruch zu erfolgen,
wenn der Tatnachweis misslingt. Massgeblich ist dabei, dass das Gericht anhand
der vorhandenen Beweise und vorgebrachten Argumente zum Schluss kommt,
dass sich der Sachverhalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit so
zugetragen hat, wie von der Anklagebehörde vorgebracht. Die Vorinstanz hat sich
nur am Rande mit den Aussagen des Beschuldigten und B._ bzw. deren
Aussagenverhalten auseinandergesetzt und die Aussagen kritisch gewürdigt.
Dies gilt es im Folgenden nachzuholen.
3.7.1.2. Der Beschuldigte bestritt seine Beteiligung am Einbruchdiebstahl in
I._ konstant. Als er mit dem Umstand konfrontiert wurde, dass seine DNA auf
der zurückgelassenen PET-Flasche sichergestellt wurde, sagte der Beschuldigte
bei der ersten Befragung vom 8. März 2017 nichts dazu. In der Befragung vom
19. April 2017 gab er unter eigenem Hinweis darauf, dass er wegen der
festgestellten DNA beschuldigt werde, an, er habe B._ um 17.00 oder 18.00
Uhr in Zürich getroffen und sie hätten aus der gleichen PET-Flasche Alkohol
- 24 -
getrunken. Die Flasche habe B._ gehört. B._ habe sie mitgenommen,
als er gegangen sei (Urk. 10.1.13 Fragen 13 ff.). An der Hauptverhandlung gab
der Beschuldigte nochmals zu Protokoll, B._ am 31. Dezember 2016,
zwischen 16.30 bis 17.00 Uhr zufällig getroffen zu haben. Sie hätten zusammen
etwas getrunken. B._ habe die Flasche eingesteckt und sei dann gegangen
(Urk. 87 S. 17).
3.7.1.3. Bei der Art und Weise, wie der Beschuldigte Aussagen machte, fällt
relativ schnell auf, dass er grundsätzlich alles pauschal in Abrede stellte.
Nachdem er jeweils Kenntnis davon erhielt, welche Beweise gegen ihn vorliegen,
war er sehr darauf bedacht, dafür eine (plausible) Erklärung abzugeben bzw. die
belastenden Indizien zu entkräften.
Die Erklärung des Beschuldigten für die gefundene DNA-Spur auf der PET-
Flasche wurde zwar im späteren Verlauf der Untersuchung von B._ bestätigt.
Auffallend ist dabei jedoch, dass B._ zunächst aussagte, am 31. Dezember
2016 überhaupt nicht in der Schweiz gewesen zu sein. Erst, nachdem er mit der
Fülle von Beweisen für seine Täterschaft konfrontiert wurde, räumte er ein, den
Diebstahl in I._ begangen zu haben. Zur gefundenen DNA des
Beschuldigten auf der PET-Flasche sagte er anfangs ebenfalls nichts. Es fällt
zudem auf, dass er die angebliche Ursache für die gefundene DNA des
Beschuldigten erst nannte, nachdem er Kenntnis von den Aussagen des
Beschuldigten hatte. B._ bestätigte den angeblichen Grund für die DNA des
Beschuldigten an der PET-Flasche auch nicht etwa auf Befragen, sondern von
sich aus, weil er in den Akten gesehen habe, dass die DNA des Beschuldigten auf
der PET-Flasche gefunden worden sei. B._ verfolgte offensichtlich die
gleiche Taktik wie der Beschuldigte, indem er sein Aussageverhalten stets dem
Stand der Ermittlungen anpasste. Die Aussagen von B._ bezüglich der DNA
des Beschuldigten sind demnach ebenfalls nicht konstant, widersprüchlich und
nicht glaubhaft. Die Erklärung wirkt vielmehr einstudiert bzw. vom Beschuldigten
übernommen, um eine mögliche Tatbeteiligung des Beschuldigten ausschliessen
zu können. Es ist davon auszugehen, dass solches gemeinsames Trinken, wenn
es tatsächlich stattgefunden hätte, bereits in der Einvernahme der beiden
- 25 -
Beschuldigten genannt worden wäre, als sie das erste Mal mit der gefundenen
DNA auf der PET-Flasche konfrontiert wurden. Es bestehen mit der
Staatsanwaltschaft demnach zumindest begründete Anhaltspunkte dafür, dass
B._ den Beschuldigten mit seiner Aussage schützen wollte, indem er dessen
Version bestätigte, und dabei auch ein gewisses Eigeninteresse verfolgte, zumal
der Vorwurf der Bandenmässigkeit im Raum stand. Interessant ist in diesem
Zusammenhang auch, dass B._ in einem früheren Verfahrensstadium noch
aussagte, er wisse nicht, ob er den Diebstahl in I._ allein oder mit einem
Mittäter begangen habe. Ebenfalls wisse er nicht, ob der Beschuldigte dabei
gewesen sei.
Mithin lässt sich festhalten, dass die Aussage des Beschuldigten zur Ursache
seiner DNA auf der gefundenen PET Flasche als einstudiert und nicht
überzeugend zu erachten ist. Der Beschuldigte passte sein Aussagenverhalten
offensichtlich stets dem Stand der Ermittlungsergebnisse bzw. der vorhandenen
Beweislage an. Die Aussagen von B._ fallen in puncto eines Mittäters
ebenfalls unstimmig bzw. unglaubhaft aus, zumal er zunächst nicht einmal sicher
war, ob er diesen Diebstahl allein verübte oder doch einen Mittäter hatte bzw. der
Beschuldigte als Mittäter dabei war. Das genannte Aussageverhalten des
Beschuldigten, zunächst einmal alles pauschal in Abrede zu stellen, nach den
vorhandenen Beweisen zu fragen, in den Konfrontationseinvernahme vom 19.
April 2017 mit B._ sodann den Erklärungsversuch für die gefundene DNA in
Form eines zufälligen Aufeinandertreffens und gemeinsamen Trinkens wenige
Stunden vor dem Einbruchdiebstahl in I._ zu präsentieren und der nahezu
exakten Bestätigung dieser Geschichte durch B._ wenige Tage später in
seiner Einvernahme vom 26. April 2017, lässt vielmehr den einzigen Schluss zu,
dass es dem Beschuldigten und auch B._ klar darum ging, die Mitwirkung
des Beschuldigten am Einbruch in I._ zu vernebeln.
Der Beschuldigte und B._ sagten mithin unverkennbar in der Absicht aus,
Tatsachen zu verheimlichen, und "einigten" sich insbesondere nach anfänglichem
Schweigen bzw. schwammigen, ausweichenden Antworten plötzlich auf eine
mirakulös übereinstimmende Version, was letztlich einer Selbstbelastung gleich
- 26 -
kommt. Kommt hinzu, dass am Tatort, wie bereits mehrfach erwähnt, die DNA
des Beschuldigten an einer von der Täterschaft zurückgelassene Flasche
gefunden wurde. Damit drängt sich im Sinne einer Gesamtbetrachtung ohne
vernünftigen Zweifel die Version auf, dass der Beschuldigte und B._ den
Einbruch gemeinsam verübt und dabei die gemeinsam verwendete Flasche am
Tatort vergessen haben. Der inkriminierte Sachschaden und das Deliktsgut sind
zudem ausgewiesen (Urk. D1/2).
3.7.1.4. Der Anklagesachverhalt betreffend den Einbruchdiebstahl in I._
(Dossier 1) ist nach dem Gesagten erstellt.
3.7.2. Diebstahl Dossier-Nr. 6 (F._)
3.7.2.1. Die Vorinstanz erachtete diesen Einbruchdiebstahl als erstellt, aufgrund
der sichergestellten DNA-Spur des Beschuldigten am Holzkistchen mit Sezier-
besteck, welches Deliktsgut aus diesem Einbruchdiebstahl darstellt. Dieses
Holzkistchen wurde im Renault gefunden, mit welchem der Beschuldigte, B._
und G._ den Einbruchdiebstahl in J._ begingen. Zudem würden das
Aussageverhalten der Beteiligten über die Ursache der DNA des Beschuldigten
am Holzkistchen und "die übrigen Umstände" – so die Vorinstanz – keinen
vernünftigen Zweifel daran lassen, dass der Beschuldigte beim Einbruch in
F._ mit von der Partie gewesen sei (Urk. 99 S. 11 f.). Bezüglich der Aussage
von B._ über "E._" werden von der Vorinstanz wiederum die
Ausführungen der Staatsanwaltschaft wiedergegeben, wonach es sich um einen
offensichtlichen Versprecher von B._ gehandelt habe (Urk. 99 S. 12).
Die Verteidigung beanstandet zu Recht die unzureichende Beweiswürdigung der
Vorinstanz (Urk. 112 S. 7 f.).
3.7.2.2. Der Beschuldigte bestritt konstant, am Einbruchdiebstahl in F._
beteiligt gewesen zu sein. In der ersten polizeilichen Befragung vom 8. März 2017
fragte er zunächst nach, ob es irgendwelche Proben gebe, dass er schuldig sei.
Auf Vorhalt eines Fotos des Holzkistchens gab er an, diesen Gegenstand nicht zu
kennen und noch nie gesehen oder wahrgenommen zu haben. Zur
- 27 -
sichergestellten DNA sagte er nichts (Urk. 10.1.12 Frage 15 und 18). Ein
identisches Aussageverhalten zeigte der Beschuldigte im Rahmen der
Schlusseinvernahme, indem er nachfragte, ob seine Fingerabdrücke gefunden
worden seien. Er habe diesen Einbruch nicht begangen. Diese Schachtel habe
sich im Auto befunden "und wenn ich sie dann angefasst habe ..." (Urk. 3/2 S. 6
f.). Der Beschuldigte versuchte mithin wiederum, wie schon beim Diebstahl in
I._, eine (plausible) Erklärung für die gefundene DNA zu (er-)finden, um sich
zu entlasten, wobei seine Aussagen im Kerngeschehen nicht deckungsgleich
ausfallen. An der Hauptverhandlung gab er nämlich an, "sie" hätten ihm nicht
gesagt, dass die Schachtel gestohlen sei. Hätte er das gewusst, hätte er sie nicht
angefasst (Urk. 87 S. 21). Wen er mit "sie" genau meint, bleibt unerfindlich, da
G._ im Gegensatz zu B._ am Einbruchdiebstahl in F._ nicht dabei
war. Die Erklärung des Beschuldigten für die Ursache der sichergestellten DNA
erscheint erneut einstudiert, widersprüchlich und nicht überzeugend, zumal er
anfangs noch ausführte, dieses Holzkistchen noch nie gesehen zu haben. Der
Beschuldigte passte sein Aussageverhalten wiederum dem Stand der
Ermittlungsergebnisse an, wobei seine Erklärungsversuche für die gefundene
DNA unglaubhaft ausfallen.
3.7.2.3. B._ erklärte zunächst auf Vorhalt eines Fotos des Holzkistens mit
Sezierbeck, er habe keine Ahnung davon und kenne diesen Gegenstand nicht
(Urk. 10.1.2 Fragen 42 f.). Zur sichergestellten DNA des Beschuldigten am
Holzkistchen sagte er nichts (Urk. 10.1.3 Frage 40). Auffallend ist sodann aber
seine Aussage an der Befragung vom 26. April 2017, wonach er einräumte, den
Einbruchdiebstahl begangen zu haben. Weiter führte er aus, er könne sich nicht
mehr an den ganzen Ablauf erinnern. Auf jeden Fall sei er zusammen mit
E._ dorthin gefahren und sie hätten diesen Einbruchdiebstahl zusammen
verübt. Diesen Punkt habe er klären wollen. Er habe diesen Einbruchdiebstahl nur
mit E._ verübt. Weder der Beschuldigte noch G._ seien dabei gewesen
(Urk. 10.1.9 Fragen 1 ff.). Seine darauffolgende Aussage, wonach die Schuhe,
welche der Beschuldigte beim Einbruch in J._ getragen habe, von E._
stammten, wobei er [B._] nicht gewusst habe, dass E._ die Schuhe
beim Einbruchdiebstahl in F._ getragen habe, drängt mit der
- 28 -
Staatsanwaltschaft den unweigerlichen Schluss auf, dass B._ eine
Verbindung des Beschuldigten zum Einbruchdiebstahl in F._ ausschliessen
wollte. Dafür spricht insbesondere auch der Umstand, dass B._ in einem
frühen Verfahrensstadium zur eigenen Entlastung eine solche Aussage
deponierte, wonach er die Schuhe, welcher er in J._ getragen habe, zuvor
noch nie in der Schweiz getragen habe (Urk. 10.1.2 Frage 46). B._
befürchtete höchstwahrscheinlich, dass sich allenfalls Schuhabdrücke des
Beschuldigten finden lassen, welche identisch sind mit denjenigen in J._, wo
der Beschuldigte, G._ und er in flagranti erwischt wurden. Durch seine
Aussage mit den Schuhen wollte er ausschliessen, dass der Beschuldigte mit
dem Einbruchdiebstahl in F._ in Verbindung gebracht werden könnte. Auch
seine weitere Aussage, er könne "mit Sicherheit" sagen, dass der Beschuldigte
bei diesem Einbruch nicht dabei war, ist ein klassisches Lügensignal.
Als geradezu absurd mutet des Weiteren seine Angabe an, es könne gut möglich
sein, dass der Besitzer des Renaults "E._" kenne. Vielleicht sei durch den
Besitzer so was [mit der DNA] möglich geworden. Damit wird der Verdacht der
Staatsanwaltschaft erhärtet, dass B._ den Beschuldigten womöglich bzw.
teilweise auch E._ nennt, auch wenn er dies auf Nachfrage verneinte
(Urk. 3/1 Frage 25). Es wurde bekanntermassen die DNA des Beschuldigten am
Holzkistchen gefunden und nicht diejenige von E._. B._ hat im Rahmen
der ersten Befragung zudem ausgesagt, er habe den Einbruch in J._
zusammen mit E._ und G._ begangen, wobei er sich im Nachgang
darauf berief, dies falsch gesagt zu haben, da er sehr verschlafen gewesen sei
(Urk. 3/1 Frage 26). Dieser Erklärungsversuch erscheint unglaubhaft, zumal
B._ konstant von E._ sprach, während der Einvernahme klare und
verständliche Aussagen machte, und damit nicht mehr von einem offensichtlichen
Versprecher infolge (mutmasslicher) Müdigkeit ausgegangen werden kann. Auch
diese Aussage stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass B._ den Beschuldigten
insgesamt von Beginn an aus der Schusslinie halten wollte. Letztlich hatte er mit
der Staatsanwaltschaft ein eigenes Interesse daran, da im Falle eines konstanten
Mittäters die Qualifikation des bandensmässigen Diebstahls im Raum stand (vgl.
dazu hernach Ziffer III. 2.3.1 f.).
- 29 -
Die Aussagen von B._ betreffend die Tatbeteiligung des Beschuldigten fallen
insgesamt unglaubhaft aus, insbesondere seine Angabe, diesen Diebstahl nur mit
E._ verübt zu haben, und auch die behauptete Weitergabe der Schuhe von
E._ an den Beschuldigten. Dabei handelt es sich aufgrund der soeben
geschilderten Umstände um eine Gefälligkeitsaussage, da er, sollten bei beiden
Diebstählen identische Schuhabdrücke gefunden werden, eine Zuordnung zum
Beschuldigten verhindern wollte. Deshalb auch seine Aussage, er habe diesen
Punkt klären wollen und er könne "mit Sicherheit" sagen, dass der Beschuldigte
nicht dabei gewesen sei.
3.7.2.4. Als Zwischenfazit ist demnach festzuhalten, dass an dem Deliktsgut
(Holzkistchen mit Sezierbesteck) aus dem Diebstahl die DNA des Beschuldigten
an der Öffnung und an der Kante sichergestellt werden konnte (Urk. 5.1.1;
Urk. 5.4.1; vgl. auch Urk. 4.1.1). Der Beschuldigte gab keine glaubhafte Erklärung
an, weshalb sich seine DNA am Diebesgut befand, sondern verstrickte sich
vielmehr in Widersprüche. Ebenso wenig tat dies B._, der auch in diesem
Punkt noch versuchte, die Schuld auf E'._ (E._) zu schieben, obwohl die
DNA nachweislich vom Beschuldigten stammte. Mit der Staatsanwaltschaft
handelt es sich bei der sichergestellten DNA am Deliktsgut mithin um ein sehr
starkes Indiz für eine Mittäterschaft des Beschuldigten.
3.7.2.5. Entgegen der Auffassung der Verteidigung kann aus fehlenden Rand-
daten der Telefonauswertung über den Beschuldigten nicht der Schluss gezogen
werden, dass der Beschuldigte nicht dort gewesen sei (Urk. 112 S. 5 f.). Vielmehr
besagt dies nur, dass er sein Mobiltelefon nicht benutzte.
3.7.2.6. Der Einbruch in J._ (SO) ereignete sich am 11. Februar 2017 um
10.10 Uhr. Dabei wurden der Beschuldigte, B._ und G._, wie schon
mehrfach erwähnt, in flagranti erwischt. Der Einbruch in F._ (BE) erfolgte am
Abend zuvor, um ca. 18.30 Uhr. Die beiden Ortschaften liegen nur etwa 24 km
bzw. eine halbe Stunde voneinander entfernt. Weder B._ noch der
Beschuldigte konnten eine überzeugende Erklärung dafür abgeben, weshalb sich
das Holzkistchen (Diebesgut aus F._) im Renault (Fahrzeug in J._)
befand und daran die DNA des Beschuldigten sichergestellt werden konnte. Das
- 30 -
Vorgehen bei den Einbrüchen war zudem dasselbe, es wurde die Scheibe der
Eingangstüre des Einbruchsobjekts zerstört, um in die Liegenschaft gelangen zu
können. Aufgrund des zeitlichen und örtlichen Konnexes und der sichergestellten
DNA des Beschuldigten auf dem Deliktsgut, welches sich am Tag darauf im
Renault befand, ergibt eine in sich stimmige Indizienkette für eine (Mit-
)Täterschaft des Beschuldigten. Die DNA des Beschuldigten befand sich überdies
nicht nur an den Kanten, sondern auch am Öffnungsverschluss des Holzkistchen.
Es verbleiben mithin keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Beschuldigte
beim Diebstahl in F._ als Mittäter beteiligt war. Der inkriminierte
Sachschaden und das Deliktsgut sind ebenfalls ausgewiesen (Urk. D6/1).
3.7.2.7. Gemäss Art. 139 Abs. 2 StPO ist über Tatsachen, die unerheblich,
offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen,
kein Beweis zu führen.
3.7.2.8. Der Beschuldigte lässt, wie eingangs erwähnt, beantragen, dass von
Amtes wegen Nachforschungen über die Existenz von E._ und dessen
Beteiligung am Einbruchdiebstahl in F._ zu erfolgen hätten (Urk. 112 S. 3).
B._ habe in der ersten Befragung angegeben, den versuchten Diebstahl in
J._ mit E._ und G._ begangen zu haben. In der Befragung vom
26. April 2017 habe er angegeben, den Diebstahl in F._ mit E._ als
Mittäter verübt zu haben. Sowohl die Vorinstanz als auch die Staatsanwaltschaft
hätten trotz des offensichtlichen Versprechers von B._ keine weiteren
Abklärungen unternommen. Die fehlenden Abklärungen könnten nur dahingehend
verstanden werden, dass davon ausgegangen worden sei, E._ existiere nicht
und sei ein Hirngespinst von B._ (Urk. 112 Ziffer 13).
Diesen Ausführungen der Verteidigung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz
und die Staatsanwaltschaft haben aufgrund der Aussagen von B._
geschlossen, dass es sich um eine Falschaussage handle, als er angab, er habe
den Diebstahl in F._ mit E._ begangen. Die Staatsanwaltschaft schloss
dies aus dem Aussageverhalten von B._ (Urk. 72 S. 6). Dem Hinweis über
eine allfällige Mittäterschaft von E._ wurde seitens der
Untersuchungsbehörden entgegen der Behauptung der Verteidigung ebenfalls
- 31 -
nachgegangen (Urk. 1 S. 2). B._ wurde am 28. April 2017 ein Foto von
E._ vorgehalten (in Urk. 10.1.9). Dass E._ (geb. tt. April 1969 aus
Rumänien) existiert ist mithin unbestritten. Er ist seit dem 8. Februar 2017 in Ripol
wegen Vermögensdelikten zur Verhaftung ausgeschrieben (Urk. 1 S. 2). Deshalb
konnte er dazu nicht befragt werden. Die Version von B._, wonach er den
Einbruch nur mit E._ begangen habe, ist jedoch derart widersprüchlich und
wenig glaubhaft, dass darüber keine weiteren Beweiserhebungen zu erfolgen
haben. Schliesslich würde ohnehin eine zusätzliche Tatbeteiligung von E._
nicht automatisch dazu führen, dass eine Tatbeteiligung des Beschuldigten zu
verneinen ist. Der (versuchte) Diebstahl in J._ wurde bekanntermassen auch
von drei Tätern begangen. Wie erwähnt besteht eine schlüssige Indizienkette für
die Tatbeteiligung des Beschuldigten für den Einbruchdiebstahl in F._. Die
gewonnene Überzeugung könnte daher auch durch eine Befragung von E._
über dessen (allfällige) (Mit-)Beteiligung am Einbruchdiebstahl in F._ nicht
mehr geändert werden. Der Beweisantrag ist demnach zur Sachverhaltserstellung
nicht sachdienlich und gestützt auf Art. 139 Abs. 2 StPO abzuweisen.
3.7.2.9. Der Anklagesachverhalt betreffend den Einbruchdiebstahl in F._
(Dossier 6) ist nach dem Gesagten erstellt.
III. Schuldpunkt - Rechtliche Würdigung
1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten des gewerbs- und banden-
mässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB, der mehrfachen
Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB und des mehrfachen
Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig (Urk. 99 S. 42). Die
Verteidigung bestreitet die Qualifikation der Banden- und Gewerbsmässigkeit des
Diebstahls, weil der Beschuldigte nur wegen des Einbruchversuchs in J._ zu
verurteilen sei. Im Übrigen wird gegen die rechtliche Würdigung nicht opponiert
(Urk. 112 S. 8).
2.1.1. Der objektive Grundtatbestand des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1
StGB besteht in der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache zur An-
- 32 -
eignung. Falls der Täter die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt, ist von einem
versuchten Diebstahl auszugehen (Art. 22 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139
StGB).
Subjektiv erfordert der Tatbestand des Diebstahls vorsätzliches, d.h. gemäss
Art. 12 StGB wissentliches und willentliches Handeln sowie eine Aneignungs- und
unrechtmässige Bereicherungsabsicht.
2.1.2. Der Beschuldigte stahl am 31. Dezember 2016 zusammen mit B._
eine Halskette Gold (Fr. 2'190.–), eine Armkette Gold (Fr. 879.–), eine Silberkette
mit Bernsteinanhänger (Fr. 90.–), eine Taschenuhr (ca. Fr. 500.–) und Bargeld in
unbekannter Stückelung aus einem Trinkglas (ca. Fr. 20.–) aus dem
Einfamilienhaus von C._ und begründete daran eigenen Gewahrsam. Am 20.
Februar 2017 entwendete der Beschuldigte wiederum in Zusammenarbeit mit
B._ in F._ das Holzkistchen (Fr. 100.–) und begründete auch daran
eigenen Gewahrsam.
Somit erfüllte er in beiden Fällen den objektiven Tatbestand von Art. 139 Ziff. 1
StGB. Dabei handelte er im Wissen um die objektiven Tatbestandselemente und
mit dem Willen, diese zu verwirklichen, mithin vorsätzlich im Sinne von Art. 12
Abs. 2 StGB, sowie in der Absicht, über die Sache zu verfügen und sich einen
Vermögensvorteil zu verschaffen, auf den er keinen Anspruch hatte.
Entsprechend ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 139 Ziff. 1 StGB zu
bejahen.
Anzumerken bleibt, dass aufgrund des Wertes des Holzkistchen (Fr. 100.–)
grundsätzlich für sich allein betrachtet ein geringfügiger Diebstahl (Art. 172ter
StGB) vorliegen würde. Da es sich beim Beschuldigten um einen klassischen
Kriminaltouristen handelt, ist davon auszugehen, dass er auch bei diesem
Einbruchdiebstahl in subjektiver Hinsicht auf eine grössere Beute abzielte (vgl. zur
Gewerbsmässigkeit des Diebstahls hernach Ziff. 2.2.1 ff.).
Gemäss dem erstellten (Anklage-)Sachverhalt ist der Beschuldigte am
11. Februar 2017 zwar unrechtmässig in das Einfamilienhaus von H._ in
- 33 -
J._ eingedrungen, hat dieses jedoch ohne Deliktsgut wieder verlassen, da
die Polizei alarmiert und der Beschuldigte, B._ und G._ verhaftet
wurden. Das Delikt konnte somit nicht vollendet werden, weshalb grundsätzlich
ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vorliegt.
2.2.1. Von einem gewerbsmässigen Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ist
auszugehen, wenn der Täter in der Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erlangen,
mehrfach Diebstähle begeht und wenn aufgrund seiner Taten der Schluss
gezogen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen
Tatbestand fallenden Handlungen bereit gewesen. Nach der Umschreibung des
Bundesgerichts ist die Gewerbsmässigkeit dann zu bejahen, wenn der Täter die
deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Dies ergibt sich aus der
Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der
Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes sowie aus den
angestrebten und erzielten Einkünften (vgl. Grundsatzentscheid BGE 116 IV 319;
vgl. auch BGE 119 IV 129 E. 3a und 123 IV 113 E. 2c). Wesentlich ist, dass der
Täter sich darauf eingerichtet hat, durch sein deliktisches Handeln relativ
regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten
seiner Lebensgestaltung darstellen. Ob dies der Fall ist, muss aufgrund der
gesamten Umstände entschieden werden. Dafür kommen Kriterien wie etwa die
Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraumes verübten Taten,
Planmässigkeit, Aufbau einer Organisation oder Vornahme von Investitionen in
Frage (vgl. BGE 123 IV 113 E. 2c). Die Absicht des Täters, ein
Erwerbseinkommen zu generieren, genügt; nicht erforderlich ist, dass es
tatsächlich gelingt, einen namhaften Gewinn zu erzielen.
Die deliktische Tätigkeit muss auch nicht die einzige oder hauptsächliche
Einnahmequelle des Täters bilden; ein blosser Nebenerwerb genügt (BSK StGB
II- NIGGLI/RIEDO, 4. Aufl. 2019, Art. 139 N 98 f. mit weiteren Hinweisen).
Schliesslich muss der Täter zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der
fraglichen Art bereit sein. Dies ist dann unproblematisch, wenn der Täter in der
Vergangenheit derart oft delinquiert hat, dass er diese Bereitschaft bereits
offenbart hat (BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 N 107 f.). Begeht der
- 34 -
Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei
gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf
(BGE 123 IV 113 E. 2d).
Für die Bejahung der Gewerbsmässigkeit müssen demnach folgende drei
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, a.a.O.,
Art. 139 N 90 ff.): mehrfaches Delinquieren, die Absicht, ein Erwerbseinkommen
zu erzielen und die Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der
fraglichen Art.
2.2.2. Vorliegend beging der Beschuldigte am 31. Dezember 2016 und am
10. Februar 2017 je einen vollendeten Einbruchdiebstahl. Am 11. Februar 2017
blieb es bei einem Versuch, da der Beschuldigte zusammen mit B._ und
G._ in flagranti erwischt wurde. Wie viele Straftaten genau vorausgesetzt
werden, um das Kriterium der mehrfachen Delinquenz zu erfüllen, ist zwar
nirgends definiert. Dass jedoch auch Einbruchsversuche zu berücksichtigen sind,
erscheint als offensichtlich, zumal die durchschnittliche Erfolgsquote für die
Qualifikation der einzelnen Straftaten als gewerbsmässig nicht relevant ist (vgl.
dazu BGE 123 IV 113 E. 2c). Massgebend ist vielmehr, in welchem Zeitraum die
Straftaten verübt wurden und welcher Deliktsbetrag dabei gesamthaft erzielt
wurde.
Beim Diebstahlversuch vom 11. Februar 2017 betrug das Deliktsgut insgesamt
Fr. 13'550.–. Beim Diebstahl am Vortag nur Fr. 100.–. Der Beschuldigte verübte
damit innerhalb weniger Stunden einen Diebstahl bzw. einen Diebstahlversuch
und erzielte dabei einen Deliktserlös von insgesamt Fr. 13'650.– respektive
versuchte dies. Die Beute aus dem Einbruchdiebstahl am 31. Dezember 2016
betrug rund Fr. 3'680.–. Die Voraussetzung des mehrfachen Delinquierens ist
damit klar erfüllt.
Der Beschuldigte gab wiederholt an, er sei in die Schweiz gereist, um Arbeit zu
suchen, da er Geld für eine Operation für seinen Sohn, EUR 33'000.–, benötige
(vgl. Urk. 10.2.3). Dem gilt zunächst entgegenzuhalten, dass der Beschuldigte als
Tourist in die Schweiz reiste und über keine Arbeitserlaubnis verfügte, weshalb er
- 35 -
keiner legalen Erwerbstätigkeit hätte nachgehen können. Der Beschuldigte gab
an der Befragung zur Person vom 19. April 2017 zu Protokoll, er verdiene pro
Monat etwa Fr. 500.– und erhalte noch Fr. 50.– als Betreuungsgeld für sein Kind.
Bei einem derart geringen Einkommen ist die Voraussetzung, mit dem Delikts-
betrag einen namhaften Teil der Lebenskosten zu decken, rasch erfüllt. Das
Bundesgericht erachtete einen monatlichen Deliktsertrag von Fr. 500.– bei einem
sonstigen Einkommen von Fr. 3'500.– als genügend (BGE 123 IV 113 E. 2). Im
vorliegenden Fall erzielte der Beschuldigte innerhalb weniger Stunden einen
Deliktserlös von Fr. 13'650.– respektive strebte einen solchen an. In Anbetracht
seines viel geringeren fixen Einkommens war dieser Ertrag ohne weiteres
geeignet, einen namhaften Teil der Lebenskosten zu decken, auch wenn der
Deliktsbetrag wohl unter den Tätern noch zu teilen gewesen wäre. An dieser
Stelle ist zudem darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte anlässlich seiner
Verhaftung nur Fr. 250.–, EUR 56.– und SEK 10.– auf sich (Urk. 8/2). Der Ertrag
aus den Einbrüchen hätte also während seines Aufenthalts in der Schweiz
aufgrund fehlender finanzieller Mittel zusätzlich der Deckung seiner Lebenskosten
gedient.
Zu prüfen ist schliesslich, ob im vorliegenden Fall auch die Bereitschaft zur
Verübung einer Vielzahl von Einbrüchen bejaht werden kann. Wie sich aus den
Personalakten des Beschuldigten ergibt, wurde er 1997 in Rumänien wegen
Raubes und 2000, 2013 und 2014 je wegen Diebstahls verurteilt (Urk. 17/4 und
Urk. 17/7, Prot. II S. 9 f.). Eigenen Angaben zufolge beging er auch in England
einen Diebstahl und musste dafür ins Gefängnis (Prot. I S. 11). Damit ist von einer
Bereitschaft zur fortgesetzten Begehung von Vermögensdelikten auszugehen und
demnach auch die letzte Voraussetzung erfüllt.
2.2.3. Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit des Diebstahls ist demnach zu
bejahen.
2.3.1. Gemäss Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 und Abs. 2 StGB macht sich des
bandenmässigen Diebstahls schuldig, wer den Diebstahl als Mitglied einer Bande
ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl
zusammengefunden hat. Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit
- 36 -
gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter selbständiger, im Einzelnen
möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenwirken (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1145/2016 vom 7. April 2017 E. 1.3; BGE 135 IV 158 E. 2
und E. 3.3 m. H.). Eine Bande kann schon beim Zusammenschluss von zwei
Tätern gegeben sein, wenn nur gewisse, über die blosse Mittäterschaft
hinausgehende Mindestansätze einer Organisation (etwa eine Rollen- oder
Arbeitsteilung) vorliegen oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges
Ausmass erreicht, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest
verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses
allenfalls nur kurzlebig war (Urteil des Bundesgerichts 6B_1145/2016 vom 7. April
2017 E. 1.3; BGE 135 IV 158 E. 2 und 3 m.H.).
2.3.2. Bezüglich des Vorliegens eines bandenmässigen Diebstahls kann, um
unnötige Wiederholungen zu vermeiden, zunächst auf die zutreffenden und
ausführlichen vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 99 S. 16 ff.).
Das ganze Muster des Verhaltens des Beschuldigten und von B._ lässt mit
der Vorinstanz darauf schliessen, dass sie effektiv beabsichtigten, zusammen in
Zukunft weitere Einbruchdiebstähle zu begehen. Dafür sprechen die wiederholten
Einreisen aus Strasbourg und die unglaubhafte Darstellung, diese Einreisen seien
zur Arbeitssuche bzw. aus touristischen Gründen erfolgt. Zudem weisen beide
einschlägige Vorstrafen auf und sind praktisch mittellos, mithin auf "Einnahmen"
angewiesen. Letztlich handelt es sich bei den beiden um professionelle
Kriminaltouristen, was begriffsnotwendig mit einer Bereitschaft einhergeht, auch in
Zukunft weiter einschlägig zu delinquieren.
2.3.3. Die Qualifikation des bandenmässigen Diebstahls ist demnach ebenfalls
erfüllt.
2.4.1. Was die angeklagten Tatbestände der Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB und des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB
anbelangt, gilt darauf hinzuweisen, dass wie eingangs erwähnt, die dafür
notwendigen Strafanträge der Geschädigten vorliegen (Ziffer I.3. hiervor).
- 37 -
2.4.2. Wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung, in
einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem
Haus gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz
unrechtmässig eindringt oder, trotz Aufforderung eines Berechtigten, sich zu
entfernen, darin verweilt, macht sich schuldig im Sinne von Art. 186 StGB.
Der Beschuldigte verschaffte sich in allen Vorfällen Zutritt in die Liegenschaften,
ohne über eine Berechtigung des Eigentümers zu verfügen. Dabei wusste er,
dass er gegen den Willen der Berechtigten – konkret um dort Diebstähle zu be-
gehen – die fraglichen Räumlichkeiten heimsuchte. Entsprechend handelte er mit
Wissen um die Unrechtmässigkeit seines Eindringens in die genannten ge-
schützten Bereiche und wollte dies auch. Damit erfüllte er auch den subjektiven
Tatbestand von Art. 186 StGB.
2.4.3. Wer eine Sache, an der fremdes Eigentums- oder Nutzniessungsrecht
besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, macht sich schuldig im
Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB. Was den objektiven Tatbestand betrifft, ist das
Tatobjekt wiederum eine fremde Sache. Eine Beschädigung ist immer dann
gegeben, wenn in die Substanz der Sache eingegriffen und die Funktion der
Sache beeinträchtigt wird (BGE 115 IV 28 E. 2b). Zur Erfüllung des subjektiven
Tatbestandes ist ein vorsätzliches oder zumindest eventualvorsätzliches Handeln
des Täters erforderlich.
Der Beschuldigte verursachte durch die Einbruchdiebstähle als Mittäter
Sachschäden in der Höhe von rund Fr. 3'700.– (Scheibe, Esstisch, Holzpfosten,
Parkettboden, zwei Lampenschirme und Aktenkoffer; I._), Fr. 1'000.–
(Scheibe der Eingangstüre; F._) und Fr. 500.– (Scheibe Fenster des
Schlafzimmers; J._). Bezüglich der Beschädigung der erwähnten Sachen
handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich.
Diese rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz ist
demnach zutreffend und wird, wie erwähnt, von der Verteidigung auch nicht be-
anstandet.
- 38 -
3. Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte des banden- und
gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs.
1 und Abs. 2 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144
Abs. 1 StGB und des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186
StGB schuldig zu sprechen und der vorinstanzliche Schuldspruch somit
vollumfänglich zu bestätigen.
IV. Strafzumessung
1. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln
1.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe des schwersten Delikts und erhöht sie
angemessen, wobei das Höchstmass der angedrohten Strafe um nicht mehr als
die Hälfte erhöht werden darf (sog. Asperationsprinzip).
1.2. Ausgangspunkt für die Strafzumessung ist vorliegend als schwerster Tat-
bestand der gewerbs- und bandenmässige Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 2
und Ziff. 3 Abs. 2 StGB mit einer Höchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe
oder Geldstrafe nicht unter 90 (Ziff. 2) bzw. sechs Monaten Freiheitsstrafe
(Ziff. 3). Trifft der Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit mit jenem der
Gewerbsmässigkeit zusammen, hat dies auf den Strafrahmen keine zusätzlichen
Auswirkungen: Es tritt die Rechtsfolge nach Ziff. 3 Abs. 1 ein, die Sanktions-
drohung nach Ziff. 2 ist darin mit enthalten. Nicht ausgeschlossen ist indes die
Berücksichtigung der doppelten Qualifikation im Rahmen der konkreten
Strafzumessung innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens (BSK StGB II-
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 N 136 m.w.H.).
1.3. Der ordentliche Strafrahmen ist vom Gesetzgeber ausreichend weit gefasst
worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Die tat- und
täterangemessene Strafe ist somit grundsätzlich innerhalb des Rahmens der
schwersten Strafbestimmung festzusetzen. Entgegen einer auch in der Praxis
- 39 -
verbreiteten Auffassung wird der ordentliche Strafrahmen durch Strafschärfungs-
oder Strafmilderungsgründe also nicht automatisch erweitert (BGE 136 IV 55, 63,
E.5.8). Er ist nur dann zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vor-
liegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart
bzw. zu milde erscheint (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl.,
Zürich 2007, S. 74). Solche Umstände liegen vorliegend nicht vor, weshalb eine
Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens ausser Betracht fällt. Die
Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbegehung durch den Beschuldigten sind
nachfolgend im Rahmen der Strafzumessung bei der Beurteilung der
Tatkomponente innerhalb des Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen
(HUG, StGB Kommentar, Art. 48a N 4). Der effektive Strafrahmen beträgt somit
eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
Anzumerken ist an dieser Stelle der Vollständigkeithalber, dass der Strafrahmen
des bandenmässigen Diebstahls betreffend die Mindeststrafe per 1. Januar 2018
geändert wurde. Zuvor war die Mindeststrafe eine Geldstrafe von 180 Tages-
sätzen. Der Beschuldigte beging sämtliche Taten vor dem 1. Januar 2018. Nach
Art. 2 Abs. 2 StGB ist stets das mildere Recht anzuwenden. Da wie noch gezeigt
wird, vorliegend ohnehin eine überjährige Freiheitsstrafe auszusprechen ist, ist
diese gesetzgeberische Verschärfung der Mindeststrafe nicht weiter von
Relevanz.
Innerhalb des zuvor ermittelten Strafrahmens der schwersten Straftat bemisst das
Gericht in einem weiteren Schritt nun die hypothetische Einsatzstrafe nach dem
Verschulden des Täters, wobei alle diesbezüglichen straferhöhenden und
strafmindernden Umstände zu berücksichtigen sind (Urteile des Bundesgerichts
6B_579/2008 E. 4, 6B_323/2010 E. 2.2, 6B_865/2009 E. 1.2.2 und 6B_466/2013
E. 2.1). Es ist eine vorläufige Gesamteinschätzung vorzunehmen, bei der das
Gericht nicht gehalten ist, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die
einzelnen Strafzumessungskriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1.).
Massgeblich ist dabei nach Art. 47 Abs. 1 StGB das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des
Täters. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung bestimmt sich die Bewertung des
- 40 -
Verschulden sodann nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den
inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1).
Bei der objektiven Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere
des Delikts festzulegen und zu bewerten. Massgebend ist der gesamte Unrechts-
und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 117 IV 112 E. 1; MATHYS, Zur
Technik der Strafzumessung, in: SJZ 100 [2004], S. 176, 181). Es gilt zu prüfen,
wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Darunter
fallen etwa das Ausmass des Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko,
Sachschaden etc.) sowie die Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist
auch die kriminelle Energie, wie sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart
wird (TRECHSEL/THOMMEN, in: TRECHSEL/PIETH [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 47 N 19).
Die Bewertung des subjektiven Tatverschuldens behandelt die Frage, wie dem
Täter die objektive Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Dazu gehört vor allem
die Intensität des verbrecherischen Willens (BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER,
4. Aufl. 2019, Art. 47 N 115). Dabei spielen das Motiv, die Beweggründe und die
Absichten des Täters sowie weitere subjektive Verschuldenskomponenten eine
Rolle (MATHYS, Leitfaden zur Strafzumessung, N 99 ff.).
2. Tatschwere banden- und gewerbsmässiger Diebstahl
2.1. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit
B._ innerhalb von zwei Monaten drei Einbruchdiebstähle beging bzw. in
einem Fall zu begehen versuchte. Die Diebstähle in J._ und F._
erfolgten innerhalb weniger Stunden, was von einer deutlichen kriminellen
Energie zeugt. Die Anreise erfolgte jeweils aus Strasbourg mit dem klaren Ziel, in
der Schweiz auf Diebestour zu gehen und dabei möglichst eine hohe Beute zu
erzielen. Die Beute des Diebstahls in F._ fiel mit Fr. 100.– zwar sehr gering
aus. Dieser Summe mutet jedoch etwas Zufälliges an, da davon auszugehen ist,
- 41 -
dass der Beschuldigte und B._ einfach nichts Wertvolles gefunden hatten,
war doch dieses Einfamilienhaus schon mehrere Monate nicht mehr bewohnt
(Urk. D6/1). Die Absicht des Beschuldigten war aber klar auf einen möglichst
hohen Deliktserlös gerichtet. Dass es beim Diebstahl in J._ lediglich bei
einem Versuch als unabhängige Tatkomponente blieb, kann dem Beschuldigten
nur marginal verschuldensrelativierend angerechnet werden, da dieser Umstand
nicht auf sein Verhalten, sondern auf äussere Einflüsse bzw. Zufall – die Polizei
verhaftete den Beschuldigten in flagranti – zurückzuführen ist. Der Deliktsbetrag
betrug bei diesem Einbruch Fr. 13'550.–. Beim Einbruchdiebstahl in I._
entwendeten die beiden Gegenstände im Wert von rund Fr. 3'680.–.
Die eigentliche Deliktsbegehung erfolgte jeweils durch einen Gewaltaufwand
(Einschlagen der Fenster bzw. der Scheibe der Türe), wodurch gerade beim
Einbruchdiebstahl in F._ ein im Vergleich zur Beute hoher Sachschaden
(Fr. 1'000.–) entstanden ist.
Der effektive Tatbeitrag des Beschuldigten kann beim Einbruchdiebstahl in
F._ nicht abschliessend beurteilt werden. Entsprechendes gilt auch für den
Einbruchdiebstahl in I._. Es muss jedoch unter Berücksichtigung des
begangenen Einbruchdiebstahls in J._ von einer relativ gleichwertigen
Rollenverteilung ohne besonderem Hierarchieverhältnis zwischen den (beiden)
Tätern ausgegangen werden. In J._ schlug der Beschuldigte das Fenster im
Erdgeschoss ein, damit er und B._ Zugang zum Einfamilienhaus erhielten.
Danach durchstöberten die beiden das Einfamilienhaus und legten ein Deliktsgut
von insgesamt rund Fr. 13'550.– in Tragtaschen zur Mitnahme bereit.
Es ist zudem in allen Fällen von einer geplanten Einbruch auszugehen. Die Ver-
sion der Beschuldigten und den übrigen Beteiligten von einer angeblichen
Autopanne in J._, weshalb sie Wasser gesucht hätten (vgl. Urk. 10.1.11
Frage 4), ist eine offensichtliche Schutzbehauptung. Es ist absolut lebensfremd zu
erachten, dass man sich aus diesem Grund spontan zu einem Einbruchdiebstahl
entschliesst.
- 42 -
Insgesamt ist von einem keineswegs mehr leichten Verschulden auszugehen. Die
hypothetische Einsatzstrafe ist auf 18 Monate festzusetzen.
2.2. Der Beschuldigte verübte die Einbruchdiebstähle mit einem direkten Vorsatz
und gezielten Vorgehen. Als Motiv sind egoistische und monetäre Interessen
auszumachen. Beim Beschuldigten handelt es sich um einen klassischen
Kriminaltouristen. Sein Kind ist offenbar krank und muss(te) sich einer Operation
unterziehen, welche EUR 33'000.– koste(te). Mutmasslich hätte die Beute daher
auch zur Mitfinanzierung der Operation beigetragen. Dies, obschon der
Beschuldigte angab, er würde niemals gestohlenes Geld für eine Operation
verwenden, das würde nicht gut kommen. Er hätte diesen Betrag vielmehr durch
Arbeiten in der Schweiz verdienen wollen (Urk. 17 S. 3). Die gewerbsmässige
Begehung des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB hat jedoch die pekuniäre
Motivation bereits umfasst und somit kann dadurch das Verschulden entgegen
der Auffassung der Vorinstanz (vgl. Urk. 99 S. 24 f.) nicht noch zusätzlich erhöht
werden (sog. Doppelverwertungsverbot, vgl. BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER,
a.a.O., Art. 47 N 102).
Die subjektive Tatschwere verhält sich neutral. Es bleibt bei der hypothetischen
Einsatzstrafe von 18 Monaten.
3. Asperation der übrigen Delikte
3.1. Die zuvor ermittelte Einsatzstrafe ist unter Einbezug der weiteren vom
Beschuldigten verübten Straftaten in Anwendung des sogenannten Asperations-
prinzips angemessen zu erhöhen. Auch bei den zusätzlichen Delikten ist zunächst
die objektive und subjektive Tatschwere zu bestimmen, um anschliessend eine
Gesamtstrafe festzulegen. Hierfür setzt die Asperation gemäss Wortlaut von
Art. 49 Abs. 1 StGB allerdings gleichartige Strafen voraus, während ungleichartige
Strafen kumulativ zu verhängen sind (BGE 138 IV 120 E. 5, S. 122; BGE 137 IV
249 E. 3.4.2).
3.2. Das Gericht hat die erforderliche Gesamtstrafzumessung unter spezieller
Gewichtung von Zahl und Schwere der Einzeltaten und ihres Verhältnisses zu-
- 43 -
einander, ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren oder geringeren
Selbstständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten
Rechtsgüter festzusetzen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist
dabei geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in
einem engen Zusammenhang stehen (Urteile des Bundesgerichts 6B_323/2010
vom 23. Juni 2010 E. 3.2 und 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.4).
3.3. Vorab gilt es festzuhalten, dass das Asperationsprinzip nach Art. 49 StGB
nicht auf das gewerbsmässige Delikt anzuwenden ist, da die Strafschärfung
bereits durch die Qualifizierung des Straftatbestands vorgesehen ist. Die
Deliktsmehrheit der begangenen gewerbsmässigen Diebstähle ist damit bereits
abgegolten. Das gilt sowohl für vollendete wie für versuchte Straftaten (BSK
StGB II-NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 N 107). Bezüglich der Sachbeschädigung
und des Hausfriedensbruchs gilt zu erwähnen, dass für beide grundsätzlich
aufgrund der Strafandrohung auch eine Geldstrafe ausgesprochen werden
könnte, da sie jedoch sachlich und zeitlich in einem derart engen Zusammenhang
mit dem gewerbsmässigen Diebstahl stehen, sind sie in Wahrnehmung des
Asperationsprinzips ebenfalls mit einer Freiheitsstrafe zu sanktionieren (vgl. BGE
138 IV 120 E. 5.2.).
3.4. Der Beschuldigte machte sich dreimal der Sachbeschädigung schuldig. Der
vom Beschuldigten, von B._ und teilweise von G._ verursachte
Sachschaden beläuft sich insgesamt auf rund Fr. 4'700.–. Die
Sachbeschädigungen gingen mit den Einbruchdiebstählen als gleichsam
notwendige Begleiterscheinungen einher, wobei sich das Ausmass auf das für
den Einbruch notwendige Minimum beschränkte und in der Regel nur den
unmittelbaren Einstiegsort betraf. Folglich fällt die Deliktsgruppe der
Sachbeschädigungen in der Bemessung der Gesamtstrafe verschuldensmässig
nicht sehr stark ins Gewicht.
3.5. Betreffend die begangenen Hausfriedensbrüche ist festzuhalten, dass der
Beschuldigte zwar davon ausgehen musste, dass sein Aufenthalt in den
Räumlichkeiten dem Willen der Inhaber jeweils widersprach, jedoch anzunehmen
ist, dass er sich nicht während langer Zeit in den betreffenden Räumen aufhielt.
- 44 -
Die Hausfriedensbrüche waren zwar eine notwendige Begleiterscheinung der
(übrigen) deliktischen Aktivitäten/Absichten des Beschuldigten und gingen mit der
Verwirklichung der vorab bemessenen Diebstählen einher, wobei indes bei
Einbrüchen in Wohnhäuser im Gegensatz zu nicht bewohnten Liegenschaften von
einem schweren Verschulden auszugehen ist. Die Gesamtheit der drei Haus-
friedensbrüche wirkt sich daher für den Beschuldigten in der Bemessung der
Gesamtstrafe merklich verschuldenserhöhend aus.
3.6. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ist die erste
Einsatzstrafe für den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl von 18 Monaten
Freiheitsstrafe aufgrund der Tatkomponenten für die weiteren Delikte
(Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch) in Beachtung des
Asperationsprinzips um insgesamt 7 Monate zu erhöhen, womit eine
Freiheitsstrafe von 25 Monaten resultiert.
4. Täterkomponente
4.1. Allgemeines
In einem letzten Schritt sind die allgemeinen Täterkomponenten, d.h. Faktoren,
welche grundsätzlich keinen Bezug zur konkreten Tat haben, sondern allein von
der Persönlichkeit des Täters abhängen, für die konkrete Strafbemessung zu
berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013
E. 2.3.2).
Darunter fallen nebst den persönlichen Verhältnissen beispielsweise ein
Geständnis, das Verhalten nach Tatbegehung, Leumund und Vorstrafen (BGE
117 IV 122 E. 1; BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., Art. 47 N 120 ff.).
4.2. Persönliche Verhältnisse
Der Beschuldige ist rumänischer Staatsangehöriger, verheiratet und Vater eines
Sohnes, geboren am 5. November 2015. Er verfügt in der Schweiz weder über
eine Aufenthalts- noch Arbeitsbewilligung, sondern war lediglich als Tourist
- 45 -
eingereist. Während der Verbüssung seiner Strafe wegen Mordes für 15 Jahre
habe er eigenen Angaben zufolge die Berufe des Tischlers, Bodenlegers, Malers
und noch weitere erlernt (Urk. 10.2.3). Die Biografie des Beschuldigten verhält
sich strafzumessungsneutral.
4.3. Vorstrafen
Der Beschuldigte ist im Ausland mehrfach, teilweise, einschlägig vorbestraft
(Urk. 17/1+4). Gemäss Lehre dürfen auch ausländische Vorstrafen bei der
Strafzumessung mitberücksichtigt werden (BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER,
a.a.O., Art. 47 N 134). Seine Vorstrafen wirken sich merklich strafhöhend aus.
Es rechtfertigt sich demnach, die Einsatzstrafe um 4 Monate zu erhöhen.
4.4. Nachtatverhalten
Der Beschuldigte zeigte sich zwar bezüglich des Diebstahls(versuchs) in J._
geständig. Da der Beschuldigte in flagranti erwischt wurde, blieb ihm jedoch nicht
viel anders übrig, als seine Beteiligung zugegeben, wobei er sich dennoch mit
Ausflüchten einer Autopanne versuchte. Sein diesbezügliches Geständnis fällt
demnach nur marginal ins Gewicht. Die vollendeten Diebstähle in I._ und
F._ bestritt er durchwegs. Insgesamt rechtfertigt das Nachtatverhalten des
Beschuldigten nur eine sehr leichte Reduktion der Einsatzstrafe.
Die Einsatzstrafe ist um einen Monat auf 28 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.
5. Anrechnung der erstandenen Haft / Genugtuung
Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die vom Täter während diesem oder
einem anderen Verfahren erstandene Untersuchungshaft auf die Strafe an. Der
Beschuldigte hat 564 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie
vorzeitigen Strafvollzug erstanden (Urk. 91). Diese sind ihm auf die vorliegend
- 46 -
festgelegte Strafe anzurechnen. Wie noch zu zeigen sein wird, ist die
Freiheitsstrafe zu vollziehen. Damit ist die Frage der beantragten Genugtuung für
die erlittene Haft des Beschuldigten obsolet (vgl. Urk. 112 S. 9 f.)
V. Vollzug
1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Freiheitsstrafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe
von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn
besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
2. Der Beschuldigte wurde im Jahr 1997 wegen Raubes und in den Jahren
2013 und 2014 wegen Diebstahls in Rumänien verurteilt. Zuvor verbüsste er eine
Freiheitsstrafe von 15 Jahren wegen Mordes (Urk. 17/1+4+7). Eigenen Angaben
zufolge delinquierte er auch einschlägig während seines Aufenthaltes in England
im Jahr 2012, indem er ein Handy gestohlen habe (Urk. 87 S. 11 f.). Auch
aufgrund seiner hohen Kadenz an Diebstählen in der Schweiz innerhalb weniger
Stunden kann ihm insgesamt keine günstige Prognose gestellt werden. Die
Freiheitsstrafe ist demnach zu vollziehen. Der Beschuldigte lässt im Übrigen auch
beantragen, dass die auszusprechende Freiheitsstrafe zu vollziehen sei (Urk. 112
S. 2 und 9).
VI. Landesverweisung
1. Obligatorische Landesverweisung
1.1. Die Vorinstanz ordnete gegen den Beschuldigten gestützt auf Art. 66a
Abs. 1 lit. c und d StGB eine obligatorische Landesverweisung für die Dauer von
12 Jahren an (Urk. 99 S. 36). Der Beschuldigte lässt beantragen, dass die
ausgesprochene Landesverweisung aufzuheben sei (Urk. 112 S. 1).
- 47 -
1.2. Eine Verurteilung wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls
(qualifizierten Diebstahls) stellt eine Katalogtat im Sinne einer obligatorischen
Landesverweisung dar (Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB). Das urteilende Gericht hat
den Beschuldigten unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis 15 Jahre aus
der Schweiz wegzuweisen. Es kann ausnahmsweise von der Landesverweisung
absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall
bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz
nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung
zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2
StGB). Im Bereich der obligatorischen Landesverweisung (Art. 66a StGB) steht
dem Gericht somit nur ein sehr beschränkter Ermessensspielraum offen. Die
Anwendung der Härtefallklausel soll nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetz-
gebers auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in denen die Landesverweisung in
krasser Weise unverhältnismässig wäre. Zu denken ist etwa an Ausländer, die in
der Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder sich seit Jahrzehnten im
Lande aufhalten, kaum noch Beziehungen zu ihrer Heimat haben und sich dort
nicht mehr zurechtfinden würden. Das Bundesgericht hat die Kriterien für die
Beurteilung, ob ein "Härtefall" vorliegt, der zum Verzicht auf die
Landesverweisung führt, kürzlich konkretisiert. Für die Anwendung der
Härtefallklausel kann allgemein eine Orientierung an den Kriterien erfolgen, die im
Ausländerrecht für die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung in einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall
nach Art. 31 Abs. 1 VZAE (Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007; SR 142.201) gelten (Urteil des Bundes-
gerichtes 6B_209/2018 vom 23. November 2018 E. 3.3.3).
1.3. Die Prüfung eines Härtefalls kann vorliegend von Vornherein unterbleiben,
da es sich beim Beschuldigten um einen rumänischen Staatsangehörigen
handelt, der sich in der Schweiz lediglich als Kriminaltourist aufhielt und über
keinerlei soziale oder berufliche Beziehung zur Schweiz verfügt. Der Beschuldigte
ist mithin obligatorisch des Landes zu verweisen.
- 48 -
2. Dauer der Landesverweisung
2.1. Art. 66a StGB sieht als Dauer der obligatorischen Landesverweisung einen
Rahmen von fünf bis 15 Jahren vor. Die Bemessung der Dauer der Landes-
verweisung liegt im Ermessen des Gerichts, welches sich dabei insbesondere am
Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu orientieren hat (Botschaft, BBI 2013, 5975 ff.,
S. 6021). Die Dauer der Landesverweisung ist unter Würdigung aller Umstände
des Einzelfalls, namentlich des Verschuldens des Beschuldigten, der Schwere
des Delikts sowie der persönlichen Verhältnissen des Betroffenen und seiner
allfälligen Bindung zur Schweiz festzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
2C_881/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 4.1.).
2.2. Vorliegend ist gegen den Beschuldigten eine nicht unerhebliche unbedingte
Freiheitsstrafe von 28 Monaten auszufällen. Das Verschulden wurde als
keineswegs mehr leicht taxiert (Ziffer IV. 2.1). Bei der Festsetzung der Dauer der
Landesverweisung muss zudem berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte (im
Ausland) mehrfach einschlägig vorbestraft ist (Urk. 17/1+4). Mithin ist das
öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschuldigten deutlich höher als im
gesetzlichen Minimalbereich von fünf Jahren anzusiedeln. Der Beschuldigte ist als
Kriminaltourist in die Schweiz eingereist. Er bezweckte offenbar, hier bei
Einbruchdiebstählen in kurzer Zeit möglichst viel Geld zu erbeuten. Er weist
keinerlei persönliche oder sonstige Beziehungen zur Schweiz auf. Interessen, die
es rechtfertigen würden, ihm die Einreise in die Schweiz innert absehbarer Zeit
wieder zu ermöglichen, sind keine ersichtlich und wurden auch nicht geltend
gemacht. Von einem Verbot, sich in der Schweiz aufzuhalten, wird das
persönliche und wirtschaftliche Fortkommen des Beschuldigten nicht tangiert. Die
von der Staatsanwaltschaft beantragte und von der Vorinstanz bestätigte
Landesverweisung von 12 Jahren mutet jedoch angesichts der Tatsache, dass
durchaus gravierendere Fälle von banden- und gewerbsmässigen
Einbruchdiebstählen denkbar wären als zu hoch an. In Würdigung der
Gesamtumstände erscheint eine Landesverweisung von 8 Jahren als
angemessen.
- 49 -
VII. Kostenfolgen
1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet.
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrens-
kosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung.
2.1. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 13) wurde vom Beschuldigten
nicht angefochten. Der Beschuldigte opponiert indessen gegen die Auferlegung
der Verfahrenskosten und die Höhe der Entschädigung der amtlichen
Verteidigung (Ziff. 14 und 15).
2.2. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten wurde von der Vorinstanz mit
Fr. 11'799.35 antragsgemäss entschädigt (Urk. 99 S. 39 f.; Urk. 67). Mangels
Beschwer ist demnach Ziffer 14 des vorinstanzlichen Urteils zu bestätigen.
3. Der Beschuldigte ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils anklage-
gemäss zu verurteilen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und der
Untersuchung sind ihm daher vollumfänglich aufzuerlegen. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung sind unter Vorbehalt der Nachforderungspflicht einstweilen
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die vorinstanzliche Kostenauferlegung in Ziffer
15 ist somit ebenfalls zu bestätigen.
4.1. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte
unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Die Reduktion der Dauer der
Landesverweisung von 12 auf 8 Jahre verhält sich bei der Kostenauflage
aufgrund des grossen richterlichen Ermessens unwesentlich.
4.2. Mit Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2018 wurde die Verteidigung des
Beschuldigten bereits darauf hingewiesen, dass das amtliche Mandat auch für
das Berufungsverfahren Bestand hat, weshalb der Berufungsantrag 8 als
- 50 -
gegenstandslos zu erachten ist. Das geltend gemachte Honorar der amtlichen
Verteidigung des Beschuldigten ist ausgewiesen, wobei der Stundenansatz für
amtliche Mandate im Kanton Zürich (§ 3 AnwGebV) Fr. 220.– und nicht Fr. 200.–
beträgt, weshalb sich die Entschädigung auf insgesamt Fr. 2'334.85 beläuft
(Urk. 128).
Anzumerken bleibt, dass der Rückzug der Berufung von B._ noch vor der
Frist zur Einreichung der Berufungserklärung erfolgte, weshalb ihm praxisgemäss
keine Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen sind (vgl. Urk. 95 und
Urk. 98/1).