# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ed75675e-c77d-5d0f-be53-e1b0e621e98b
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner ist Eigentümer des Grundstücks Thun 1 Grundbuchblatt
Nr. E._. Auf diesem Grundstück befindet sich das Restaurant "F._", für
welches das Regierungsstatthalteramt Thun mit Gesamtbauentscheid vom 30. Juni 2009
die Gesamtbaubewilligung erteilte. Diese Bewilligung beinhaltete neben der Umnutzung
des damaligen Verkaufslokals in ein Restaurant u.a. auch Umbauarbeiten im Innen- und
Aussenbereich des bestehenden Gebäudes sowie die Erteilung der Betriebsbewilligung für
das Restaurant. Am 6. Januar 2010 fand die Abnahme des fertig gebauten Restaurants
"F._" statt, woraufhin dessen Eröffnung auf den 7. Januar 2010 freigegeben
wurde.
2. Im Februar 2017 meldete ein Vertreter der Beschwerdeführerin dem Bauinspektorat
Thun, während einer kürzlich erfolgten Fassadenrenovation am Gebäude des Restaurants
"F._" seien Lüftungskanäle an der Aussenwand des Gebäudes montiert worden.
Diese würden auf das benachbarte Grundstück der Beschwerdeführerin ragen. Der
Vertreter der Beschwerdeführerin erkundigte sich, ob diese Anlagen baubewilligt seien.
Das Bauinspektorat nahm daraufhin Abklärungen vor und stellte mit Verfügung vom
10. März 2017 fest, es bestehe aus baupolizeilicher Sicht kein Handlungsbedarf. Zur
Begründung führte das Bauinspektorat aus, die Kanäle seien nicht erst mit der
Fassadenrenovation gebaut, sondern bereits mit dem Gesamtbauentscheid des
Regierungsstatthalteramtes Thun vom 30. Juni 2009 bewilligt worden. Am 6. Januar 2017
habe die Abnahme des Betriebs stattgefunden. Es könne davon ausgegangen werden,
dass zu diesem Zeitpunkt die bewilligten Lüftungsleitungen montiert gewesen seien bzw.
die Anlage betriebsbereit gewesen sei.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 11. April 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und verlangt, das Bauinspektorat
sei anzuweisen, die notwendigen baupolizeilichen Massnahmen hinsichtlich der
Lüftungskanäle vorzunehmen.
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Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, während der
kürzlich erfolgten Fassadenrenovation sei das Gebäude, in welchem sich das Restaurant
befinde, eingerüstet und das Gerüst blickdicht abgedeckt gewesen. Die Restaurantfassade
sei damit von aussen nicht einsehbar gewesen. Nachdem das Fassadengerüst entfernt
worden war, seien dort zwei Lüftungskanäle und ein Kamin zum Vorschein getreten,
welche auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ragten. Die Beschwerdeführerin bringt
sinngemäss vor, die Lüftungskanäle seien erst anlässlich dieser Fassadenrenovation
erstellt worden. Weiter seien sie rechtswidrig, weil dafür weder eine Baubewilligung noch
die Zustimmung der Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin vorliege. Zwar seien auf
den Fassadenplänen, welche dem Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts
Thun vom 30. Juni 2009 zugrunde liegen würden, zwei Lüftungsrohre ersichtlich. Mangels
Zustimmung der Grundeigentümerin zum Bauvorhaben sei die Bewilligung aus dem Jahr
2009 hinsichtlich der eingezeichneten Lüftungsrohre jedoch nichtig. Der Kamin sei
schliesslich überhaupt nicht in den Plänen eingezeichnet gewesen und könne daher
ebenfalls nicht als bewilligt gelten.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten sowie die Akten des ursprünglichen
Baubewilligungsverfahrens zum Restaurant "F._" ein. Zudem holte es eine
Stellungnahme des damals zuständigen Architekten ein und gab den Beteiligten
Gelegenheit zur Stellungnahme dazu. In ihren Schlussbemerkungen anerkannte die
Beschwerdeführerin, dass im Jahr 2009 zwei Lüftungskanäle errichtet worden seien. Im
Übrigen hielt sie an ihren Ausführungen, insbesondere hinsichtlich des Neubaus des
Kamins, fest.
Auf die Rechtsschriften und Eingaben wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Baupolizeiverfügung der Stadt Thun. Eine solche kann gemäss
Art. 49 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE
angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe allenfalls die 30-
tägige Beschwerdefrist verpasst, weil die von ihr eingereichte Anwaltsvollmacht nicht
korrekt unterzeichnet gewesen sei und die Beschwerde damit keine fristwahrende Wirkung
habe entfalten können.
Bei einer mangelhaften oder fehlenden Unterschrift handelt es sich um einen
verbesserlichen Mangel, weshalb die entsprechende Eingabe von der Behörde unter
Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur Verbesserung zurückzuweisen ist (vgl.
Art. 33 VRPG3). Wird eine Eingabe innert der angesetzten Nachfrist in verbessertem
Zustand eingereicht, gilt sie noch als rechtzeitig.4
Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Beschwerde vom 11. April 2017 darauf hin, die
Vollmacht des unterzeichnenden Rechtsanwalts werde nachgereicht. Nachdem diese
Vollmacht beim Rechtsamt der BVE eingegangen war, machte das Rechtsamt die
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Mai 2017 darauf aufmerksam, dass die
Vollmacht nicht korrekt unterschrieben ist. Weil es sich bei einer nicht korrekt
unterzeichneten Vollmacht um einen verbesserlichen Mangel handelt, setzte das
Rechtsamt der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Verbesserung an. Die
Beschwerdeführerin behob daraufhin den Mangel und reichte innerhalb der angesetzten
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 BVR 2000 S. 145 E. 2c, Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, S. 97 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 16
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Nachfrist eine korrekt unterschriebene Vollmacht ein. Die Beschwerde gilt mit Einhaltung
dieser Nachfrist als rechtzeitig eingegangen; die Beschwerdefrist ist gewahrt.
b) Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, der Beschwerdeführerin fehle es an
einem Rechtsschutzinteresse für ihre Beschwerde. Die Beschwerdeführerin trete erst seit
2003 unter der Firma A._ auf; vorher sei sie unter der Firma G._
registriert gewesen. Nach der Umfirmierung habe eine Neugründung der G._
stattgefunden, welche den Betriebsteil "Sanitär-, Heiz- und Lüftungsarbeiten" von der
nunmehr umbenannten A._ übernommen habe. Die umstrittenen Lüftungsrohre
und der Kamin seien im Jahr 2009 von ebendieser G._ errichtet worden.
Verantwortlicher Verwaltungsrat und Ansprechperson der G._ sei Herr
H._ gewesen. Dieser sei damals sowohl einzelzeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied der G._ als auch kollektivzeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin gewesen. Zwischen der Unternehmung,
welche die Lüftungskanäle erstellt habe (G._) und der heutigen
Beschwerdeführerin (A._) habe also eine enge personelle und geschäftliche
Verbundenheit bestanden. H._ habe die Zustimmung, dass auf dem Grundstück
der Beschwerdeführerin gebaut werden dürfe, sogar davon abhängig gemacht, dass der
Auftrag für die Lüftungsarbeiten an die G._ gehe. Das heutige Handeln der
Beschwerdeführerin verstosse damit gegen Treu und Glauben und sei
rechtsmissbräuchlich.
Nach Art. 65 Abs. 1 VRPG ist zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch
die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung
oder des Entscheids hat (Bst. c). Das ist dann der Fall, wenn jemand durch den
Verwaltungsakt stärker als alle anderen betroffen ist und in einer besonderen,
beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Das geforderte Interesse
besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde den
Beschwerdeführenden eintragen soll, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder
ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge hätte.5
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N. 2, 5 und 8 f.; BGE 139 II 279 E. 2.2 m.w.H.; BVR 2009 S. 180 E. 2.2 m.w.H.
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Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung und Eigentümerin
des Grundstücks Thun 1 Grundbuchblatt Nr. I._, auf welchem sich die
umstrittenen Lüftungsanlagen befinden, formell und materiell beschwert. Da die Anlagen
unbestrittenermassen nach wie vor auf ihr Grundstück ragen, hat sie auch ein aktuelles
und praktisches Interesse an der Beschwerde. Sie verfügt damit über ein rechtlich
geschütztes Interesse im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VRPG und ist folglich legitimiert, eine
Beschwerde einzureichen. Wie jede Rechtsausübung steht jedoch auch die Wahrnehmung
des Beschwerderechts unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben.6 Der
Rechtsschutz wird allerdings nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch verweigert (Art. 2
Abs. 2 ZGB7). Ein solcher offenbarer Rechtsmissbrauch ist nur mit Zurückhaltung
anzunehmen und im Zweifel das formelle Recht zu schützen.8 Aus der blossen
Verbundenheit zwischen der G._ und der Beschwerdeführerin lässt sich nicht
automatisch der Schluss ziehen, die Lüftungsanlagen seien einerseits bereits im Jahr 2009
gebaut und andererseits mit Zustimmung der Beschwerdeführerin erstellt worden. Mit
Einreichung der Beschwerde liegt folglich kein offenbarer Rechtsmissbrauch vor. Es ist
damit Aufgabe der angerufenen Behörde, die in der Beschwerde vorgebrachten
Darstellungen zu prüfen, mithin Zeitpunkt und Umstände der Erstellung der
Lüftungsanlagen zu ermitteln (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist zur
Beschwerde zuzulassen.
Auf die beiden form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.
2. Baupolizeiliche Massnahmen im Allgemeinen
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften
missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und
2 BauG). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann nach Ablauf von fünf
Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt werden, wenn zwingende
6 Vgl. auch Entscheid des Obergerichts Schaffhausen OGE 60/2007/49 vom 3. August 2007 E. 1.b mit Verweis auf BGE 130 III 729 E. 2.1.1 7 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201) 8 Vgl. auch BGE 137 III 433 E. 4.4, m.w.H.
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öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Ein rechtswidriger Zustand ist
erkennbar, wenn er von der Behörde bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt
werden können.9 Eine Wiederherstellung nach Ablauf der fünf Jahre ist zwingend, wenn für
die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse bewirkt worden sind, wie Beeinträchtigungen der
Umwelt, Störung des Ortsbildes, Eingriffe in eine schutzwürdige Landschaft und
dergleichen.10 Zur Einhaltung der Frist ist es nicht notwendig, die Wiederherstellung zu
verfügen. Es ist ausreichend, wenn die Baupolizeibehörde den betreffenden Eigentümer
förmlich auffordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.11
Die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften obliegt den Organen der Baupolizei.
Sie hat namentlich die Bauvorhaben vor, während und nach der Bauausführung zu
kontrollieren (Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG; Art. 47 Abs. 1 BewD12).
3. Gesamtbaubewilligung des Regierungsstatthalteramts Thun vom 30. Juni 2009
a) Mit dem Gesamtbauentscheid aus dem Jahr 2009 hiess das
Regierungsstatthalteramt Thun das im damaligen Verfahren eingereichte Baugesuch gut
und bewilligte die entsprechenden Pläne.
b) Die damalige Bauherrschaft gab im Baugesuchsformular 2.0 (Technik) an, zwei
Lüftungen aus Stahl mit einem Querschnitt von 60/40 mm und eine Lüftung für den
Pizzaofen mit einem Querschnitt von 180 mm errichten zu wollen. Gemäss Angaben im
Baugesuch überragen diese Anlagen die Oberkannte der Fassade jeweils um 1 m.13
Entsprechend bildet der Grundrissplan "Erdgeschoss" (Plan Nr. 010/1.1) an der
Nordostfassade des Restaurants über Dach geführte Lüftungen bzw. Abluftkanäle ab,
welche die Nachbarparzelle überragen. Ob zwei oder drei Lüftungskanäle eingezeichnet
sind, lässt sich anhand der Darstellung im Grundrissplan allerdings nicht abschliessend
beurteilen. Dieselben Lüftungsanlagen sind auch im Plan "Nordostfassade" (Plan Nr.
010/07) eingezeichnet. Dort ist zudem ersichtlich, dass die Anlagen durchgehend
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N.11 10 BVR 2004 S. 442 E. 4.1. 11 BVR 1998 S. 374; BVR 2004 S. 503 E. 4d. 12 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 13 Akten des Regierungsstatthalteramts Thun bbew 30/2009, pag. 11
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senkrecht nach oben verlaufen sollen. Der Plan "Nordwestfassade" (Plan Nr. 010/06) stellt
im Hintergrund ebenfalls zwei Lüftungskanäle an der Nordostfassade dar. Aus diesem Plan
geht auch hervor, dass die Lüftungsanlagen das Gebäude wie im Baugesuch angegeben
um je 1 m überragen sollen.
c) Den Baugesuchsunterlagen zum Restaurant "F._" lässt sich also
entnehmen, dass die Bauherrschaft in ihrem Baugesuch um die Bewilligung für zwei
gleichartige Lüftungsanlagen sowie für einen Pizzaofenkamin ersuchte. Entsprechende
Anlagen sind auf den Plänen eingezeichnet. Die Baubewilligung des
Regierungsstatthalteramts Thun vom 30. Juni 2009 umfasst damit u.a. ein Lüftungssystem
an der Nordostfassade des Gebäudes, in welchem sich das Restaurant befindet. Die Pläne
zeigen, dass die Lüftungsanlagen auf die Nachbarparzelle ragen. Ob diese Anlage zwei
oder drei Kanäle umfasst, ist auf den Plänen dagegen nicht klar ersichtlich. Wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, ändert dies indes nichts am Ergebnis der Beurteilung und
kann damit offenbleiben.
4. Rechtskraft und Bestand der Gesamtbaubewilligung vom 30. Juni 2009
a) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, weil die Lüftungen auf ihr Grundstück ragen
würden, hätte sie gemäss Art. 10 Abs. 2 BewD dem Bauvorhaben unterschriftlich
zustimmen müssen. Sie habe dies nicht getan und den Lüftungskanälen auch sonst nicht
zugestimmt. Die Bewilligung aus dem Jahr 2009 erweise sich bezüglich der Lüftungsrohre
daher als nichtig.
b) Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen
von Amtes wegen zu beachten. Fehlerhafte Verwaltungsakten sind aber in der Regel nicht
nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig.
Nichtigkeit wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der Mangel
der Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die
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Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich
schwerwiegender Mangel.14
c) Die Grundeigentümer müssen im Baugesuch angegeben werden und das
Baugesuch unterzeichnen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 BewD). Nach ständiger
Rechtsprechung der BVE und des Verwaltungsgerichts handelt es sich beim
Unterzeichnungserfordernis nach Art. 10 Abs. 2 BewD um eine Ordnungsvorschrift. Sinn
und Zweck von Art. 10 Abs. 2 BewD ist es, unnötigen Verwaltungsaufwand und
Verfahrensleerlauf zu verhindern. Die Norm will vermeiden, dass sich die
Baubewilligungsbehörden mit Bauvorhaben befassen müssen, die aus zivilrechtlichen
Gründen nie verwirklicht werden können, weil ihnen die Grundeigentümerschaft nicht
zustimmt.15
d) Bereits aus der Rechtsnatur von Art. 10 Abs. 2 BewD als reine Ordnungsvorschrift
ergibt sich, dass eine allfällige Verletzung dieser Bestimmung keinen derart
schwerwiegenden Fehler darstellen kann, der die Nichtigkeit eines Bauentscheids zur
Folge hat. Die Norm will unnötigen Verwaltungsaufwand im Bewilligungsverfahren
vermeiden. Das Regierungsstatthalteramt Thun hat mit Erlass des Bauentscheids den
Verwaltungsaufwand jedoch bereits getätigt. Wenn überhaupt, wäre der
Gesamtbauentscheid anfechtbar gewesen. Die Einsprachefrist ist allerdings bereits seit
mehreren Jahren abgelaufen. Die Bewilligung vom 30. Juni 2009 ist folglich in formeller
und materieller Rechtskraft erwachsen.
5. Erstellung der Anlagen
a) Fotoaufnahmen in den Vorakten zur heutigen Situation zeigen, dass sich an der
Nordostfassade des Restaurants insgesamt drei Lüftungskanäle befinden. Zwei davon sind
optisch identisch und weisen dieselbe rechteckige Form auf. Die dritte Anlage befindet sich
an der äussersten Position in Richtung Fassadenende, ist weniger breit als die beiden
anderen Kanäle und verfügt über eine quadratische Form mit rundem Abschluss. Bei
14 BGer 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55 ff; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4a 15 Vgl. zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 71 ff.
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dieser dritten Anlage handelt es sich um den Kamin für den Pizzaofen, welcher sich
gemäss Grundrissplan unmittelbar bei den Lüftungskanälen im Innern des Restaurants
befindet.16 Die drei Kanäle wurden in engen Abständen zueinander gebaut und verlaufen
parallel zueinander. Sie gehen zunächst senkrecht nach oben, verlaufen dann im Bereich
des Dachübergangs allerdings parallel zur ca. 3 m langen Dachschräge. Am Ende der
Dachschräge laufen die Kanäle wiederum senkrecht nach oben aus. Alle drei
Lüftungskanäle ragen über das Gebäude hinaus.17
b) Der Beschwerdegegner schloss mit der G._ am 10. August 2009 einen
Werkvertrag betreffend Lüftungsanlagen ab.18 Bestandteil des Vertrags waren u.a. zwei
Fortluftanlagen an der Nordfassade des Restaurants.19 Der damals zuständige Architekt,
Herr J._, liess der G._ zudem Fassadenansichten zukommen, in welchen
sowohl Lüftungs- als auch Kaminkanäle eingezeichnet waren.20 Am 8. Februar 2010 stellte
die G._ dem Beschwerdegegner eine Schlussrechnung für die ausgeführten
Arbeiten aus. Aus dieser Schlussrechnung geht hervor, dass von der G._ an der
Nordfassade Kanalführungsarbeiten gemacht worden sind. Wegen erschwerter
Kanalführung stellte die G._ einen Mehrpreis in Rechnung.21 Diese
Schlussrechnung sowie der Werkvertrag beweisen, dass Lüftungsanlagen im 2009 nicht
nur geplant, sondern tatsächlich auch erstellt worden sind. Zumindest für die zwei
gleichartigen Lüftungsanlagen anerkennt dies nun auch die Beschwerdeführerin in ihren
Schlussbemerkungen. Es müssen jedoch nicht nur diese beiden Lüftungsanlagen 2009
erstellt worden sein, sondern auch der Kamin des Pizzaofens: Die Fotos der Vorakten
zeigen, dass sich der Pizzaofenkamin optisch nicht von den unbestritten vorbestehenden
Lüftungskanälen unterscheidet. Material, Farbe und Zustand aller drei Anlagen sind
identisch. Wäre der Kamin tatsächlich erst sieben oder acht Jahre später als die zwei
anderen Anlagen erstellt worden, müsste bereits aufgrund witterungsbedingter
Verfärbungen ein optischer Unterschied zwischen den Anlagen zu erkennen sein. Der
Pizzaofenkamin fügt sich zudem genau in den Freiraum zwischen der Dachschräge
einerseits und der parallel verlaufenden Lüftungsanlage andererseits ein, was ebenfalls für
16 Grundrissplan "Erdgeschoss" (Plan Nr. 010/1.1) 17 Vorakten, pag. 20-23 und pag. 44-47 18 Nicht nummerierte Beilage zur Stellungnahme von J._ vom 9. August 2017 19 Beilage 1 zur Stellungnahme von J._ vom 9. August 2017 20 Vgl. Stellungnahme von J._ vom 9. August 2017: Beilage Lieferschein/Kurzbrief vom 17. November 2009 21 Beilage 1 zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 16. Mai 2017
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eine gleichzeitige Errichtung aller Anlagen spricht. Im Übrigen liess J._ der
G._, wie erwähnt, Fassadenansichten mit Lüftungs- und Kaminkanälen
zukommen. Schliesslich fand am 6. Januar 2010 die Abnahme des Restaurants statt, an
welcher neben dem Gewerbeinspektor u.a. auch zwei Vertreter des Bauinspektorats
anwesend waren. Dem Restaurant wäre bei dieser Abnahme die Freigabe nicht erteilt
worden, hätte es über kein Lüftungssystem verfügt. Dasselbe gilt auch für den Kamin: Das
Fehlen eines Abzugs für den Pizzaofen wäre bei der Kontrolle vom 6. Januar 2010
festgestellt und bemängelt worden. Aus dem Abnahmeprotokoll geht jedoch keine solche
Feststellung hervor. Zusammengefasst ergibt sich, dass alle Anlagen zum Zeitpunkt der
Abnahme am 6. Januar 2010 vorhanden waren.
6. Rechtmässigkeit der Anlagen / Wiederherstellung
a) Die für das Bauvorhaben erforderliche Bewilligung darf nicht überschritten werden.
Als Überschreitung gilt jede Abweichung vom bewilligten Bauprojekt, die ihrerseits
bewilligungsbedürftig wäre.22
b) Aus dem bisher Gesagten folgt, dass im Jahr 2009 Lüftungskanäle bewilligt wurden,
die auf die Nachbarparzelle ragen. Die erstellten Anlagen stimmen aber nicht vollständig
mit den bewilligten Plänen überein. Während die Lüftungsanlagen in den Plänen über die
ganze Länge senkrecht dargestellt werden, verlaufen die Anlagen in Wirklichkeit im
Bereich des Dachansatzes parallel zur Dachschräge. Sodann ist fraglich, ob auf den
Plänen tatsächlich drei Anlagen eingezeichnet sind oder ob der Pizzaofenkamin fehlt. Ob
damit eine Überschreitung der rechtskräftigen Bewilligung vorliegt und ob dies für alle drei
Kanäle gelten würde, braucht indes nicht beantwortet zu werden. Wie eingangs dargelegt,
kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von fünf Jahren,
seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur noch dann verlangt werden, wenn
zwingende öffentliche Interessen es erfordern (vgl. E. 2.a). Alle drei Anlagen waren zum
Zeitpunkt der Abnahme des Restaurants am 6. Januar 2010 vorhanden. An der Abnahme
waren neben den Parteien der Gewerbeinspektor, eine Sachbearbeiterin des
Gewerbeinspektorats, zwei Vertreter des Bauinspektorats sowie ein Vertreter des
Tiefbauamtes anwesend. Mit den Sachbearbeitern des Bauinspektorats waren somit
Vertreter der für baupolizeiliche Angelegenheiten zuständigen Behörde vor Ort. Allfällige
gesetzeswidrige Zustände wie das Fehlen von Überbaurechten oder das Erstellen von in
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6
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den Plänen nicht oder anders vorgesehenen Anlagen hätten spätestens bei dieser
Abnahme erkannt werden können und müssen. Im Übrigen würde die Fünfjahresfrist selbst
dann zu laufen beginnen, wenn die Baupolizeibehörde die Kontrolle über die Einhaltung
der Baubewilligung nach Vollendung der Bauarbeiten nicht wahrgenommen hätte.23 Die
Fünfjahresfrist zur Wiederherstellung ist also mittlerweile abgelaufen. Zwingende
öffentliche Interessen an der Wiederherstellung sind keine ersichtlich und werden von der
Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht. Die Wiederherstellung hat folglich so
oder anders zu unterbleiben.
7. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat somit die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV24).
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11
Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG26). Der Anwalt
des Beschwerdegegners macht ein Honorar von Fr. 5'112.80.–, Auslagen von Fr. 181.40
und Mehrwertsteuern geltend. Im vorliegenden Fall ist allerdings der gebotene Zeitaufwand
23 BVR 2004 S. 440 E. 4.4 und 4.5 24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 25 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 26 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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nur als knapp durchschnittlich zu werten und die Bedeutung der Streitsache sowie die
Schwierigkeit des Prozesses sind nur als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher
erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu einem Drittel und somit ein
Honorar von Fr. 4'200.– als angemessen. Der Beschwerdeführer hat somit den
Beschwerdegegnern Parteikosten von Fr. 4'731.90 zu ersetzen (Honorar Fr. 4'200.–,
Auslagen Fr. 181.40, Mehrwertsteuern 350.50).
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