# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 425db1a8-832d-4a2c-a95b-7dc86d3ba794
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 1992
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

constate en fait :
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A. Conformément à la pratique, et par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud à la fin août 1991, la Direction de police de la Commune de Lausanne a invité les forains et étalagistes intéressés à disposer d'un emplacement sur la place de Bellerive pour la fête foraine de printemps, du 15 mai au 14 juin 1992, à présenter leurs demandes dans un délai échéant le 31 août 1991. A cette échéance, de nombreuses demandes de places ont été enregistrées, dont celles du recourant Antoine Jeanneret et de sa compagne, Yvette Schwegler. La requête présentée par Antoine Jeanneret concernait un manège "Dragon", alors que celle de Mme Schwegler avait pour objet un "Voom-Voom".
B. Le nombre de demandes excédant très largement celui des places disponibles (154 demandes pour 74 places), la Police du commerce s'est vue contrainte, comme chaque année, d'opérer un tri. La requête présentée par Mme Schwegler a été acceptée. En revanche, en décembre 1991, la Police du commerce a avisé oralement le recourant qu'il ne pourrait disposer d'une place, en raison de l'autorisation délivrée à Mme Schwegler, avec laquelle il fait ménage commun. Le 4 février 1992, la Direction de police et des sports de la Commune de Lausanne a communiqué formellement ce refus au recourant, refus fondé, en substance, sur le fait que le nombre de places à disposition ne permettait pas de délivrer plus d'une autorisation par "famille foraine" et que, pour 1992, le choix de l'autorité s'était porté sur l'installation de Mme Schwegler. Figurent dans la liste des 74 attributaires de places notamment Gilbert Jeanneret, fils du recourant ainsi que Marcel Walder et sa fille Corinne.
C. Antoine Jeanneret s'est pourvu contre cette décision par recours du 17 février 1992, adressé à la Municipalité de la Commune de Lausanne qui, dans sa séance du 30 avril 1992, a décidé de rejeter le recours. C'est contre cette décision, notifiée le 5 mai 1992, qu'est dirigé le présent pourvoi interjeté en temps utile, le 26 mai 1992. Les moyens invoqués par le recourant seront examinés ci-dessous pour autant que de besoin, de même que les arguments de l'autorité intimée qui s'est déterminée en date du 21 août 1992, après que le juge instructeur a tranché, par décision incidente du 14 août 1992, si le recours avait encore un objet.
D. Antoine Jeanneret et Yvette Schwegler exercent tous deux depuis longtemps le métier de forains. Ils font ménage commun également depuis de longues années, bien que les adresses sous lesquelles ils sont enregistrés soient différentes. C'est ainsi que le Contrôle des habitants de la Commune de Lausanne mentionne pour chacun d'eux une adresse principale (à Genève pour Mme Schwegler, à Neuchâtel pour Antoine Jeanneret), et une adresse secondaire (à Lausanne, rue de la Borde, pour tous les deux).
E. Le tribunal a siégé en présence des parties le 18 novembre 1992, et a procédé à leur audition, ainsi qu'à celle de différents témoins. Le résultat de l'administration de ces preuves sera repris ci-dessous pour autant que de besoin.

## Considerations

et considère en droit :
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1. La mise à disposition de forains ou d'étalagistes d'emplacements sur le domaine public aux fins d'exercer leurs commerces constitue un usage accru, qui peut être soumis à autorisation même sans base légale expresse (ATF 105 Ia 15 = JT 1981 I 72, considérant 4). En délivrant cette autorisation, les autorités chargées de réglementer l'usage accru du domaine public doivent respecter les grands principes de l'activité administrative (l'égalité de traitement, proportionnalité, intérêt public, bonne foi). Elles doivent agir selon des critères objectifs, sans se fonder sur des pures considérations de politique économique (ATF 101 Ia 481). Conformément à la jurisprudence, relèvent de la politique économique et sont par conséquent exclues les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour favoriser certains concurrents ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger l'activité économique selon un plan déterminé (ATF 111 Ia 184 = JT 1987 I 37, considérant 2b, et les références citées). En revanche, des motifs de police tels que la nécessité de ne pas entraver exagérément la circulation, ou le manque de places, peuvent être pris en compte au moment de statuer sur les demandes d'autorisation.
2. Tel est précisément le cas à Lausanne, à Bellerive, pour la fête de printemps. Année après année, le nombre de places à disposition est insuffisant et impose à l'autorité d'effectuer un choix en octroyant les autorisations à certains et les refusant à d'autres. Pour la fête de 1992, le problème a même été particulièrement aigu, l'autorité intimée ayant décidé pour des raisons de sécurité de supprimer quelques places de manière à améliorer la circulation entre les stands et permettre, en particulier, un accès plus aisé pour d'éventuelles courses d'urgence (ambulances). Il reste à voir si les motifs sur lesquels se fonde le refus opposé au recourant sont objectifs au sens de la jurisprudence et résistent aux griefs formulés à son endroit.
3. Il résulte des déterminations du 21 août 1992 de la Municipalité de Lausanne que l'autorité communale entend appliquer cumulativement différents critères pour l'attribution des places. En substance, les forains doivent être des professionnels, c'est-à-dire exercer cette activité à titre principal et durant la majeure partie de l'année. On tient compte ensuite du domicile (Lausanne d'abord, puis Suisse romande et le reste de la Suisse enfin). On prend également en compte l'intérêt que représente un métier pour le public et on cherche à assurer un équilibre général du champ de foire, à cet égard, de manière à ce qu'une certaine diversité existe entre les attractions et les étalages. Enfin, la Direction de police respecte certains engagements pris individuellement en 1965 à l'égard de certains forains, lors du déplacement de la fête depuis le centre ville à Bellerive.
4. La décision prise sur recours par la municipalité intimée se fonde sur différents motifs dont la nécessité résultant de l'augmentation des demandes de n'accorder "... qu'un seul métier par famille foraine" (voir aussi la décision initiale du 4 février 1992). C'est essentiellement sur ce point que porte la contestation du recourant, de sorte qu'il convient d'examiner ce moyen en priorité.
4.1 La "famille foraine" au sens où l'entend l'autorité intimée, se caractérise par les intérêts économiques communs que peuvent avoir deux ou plusieurs forains pratiquant ensemble leur métier, que ce soit totalement ou partiellement, sur une partie de l'année et quel que soit le propriétaire des engins utilisés. Contrairement à la conception de la Direction de police et des sports, qui n'entendait prendre en compte que les couples mariés ou vivant en ménage commun (observations adressées à la Municipalité de Lausanne, le 10 avril 1992, ch. 2), la municipalité englobe dans la famille foraine "... les membres d'une même famille vivant en ménage commun à la même adresse" (déterminations du 21 août 1992, p. 4). Il en résulte logiquement que les membres d'une même famille qui ne vivent pas ensemble peuvent obtenir chacun une autorisation (cela a été apparemment le cas en 1992 du fils du recourant ainsi que des membres d'une famille genevoise, les Walder frère et fille).
La notion de "famille foraine" ainsi circonscrite ne se confond donc pas avec avec l'institution du droit civil, qui comprend non seulement les communautés issues d'un mariage ou d'un rapport de filiation, mais encore celles résultant de relations apparentées telles que les fiançailles (art. 90 CC), l'alliance (art. 100 et 331 al. 2 CC), l'adoption (art. 264 CC), l'autorité domestique sur des personnes non parentes (art. 331 al. 2 CC) et la tutelle (art. 360 CC). (Sur tous ces points, voir Götz, Comm. BE Vorbemerkungen, remarque 3). S'y ajoute l'élément des "intérêts économiques communs" lié, pour l'autorité lausannoise, à la vie en ménage commun à la même adresse. En revanche, pour déterminer si deux ou plusieurs forains ont des intérêts économiques communs, cette même autorité fait abstraction du critère de la propriété de l'installation, critère inadéquat parce que soulevant des problèmes de preuve insolubles en raison des différentes formes de financement intervenant actuellement dans la profession (leasing, notamment).
En fait, et comme l'autorité intimée le relève elle-même (décision du 5 mai 1992, p. 7), la notion de "famille foraine" correspond à la société simple du code des obligations. Il reste à voir si le fait d'appartenir à une telle communauté peut fonder un traitement discriminatoire en ce qui concerne l'attribution de places de forains sur le domaine public.
4.2 Conformément à la jurisprudence, celui qui veut faire un usage commun accru du domaine public pour l'exercice d'une profession peut invoquer la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 de la Constitution fédérale) et revendiquer dans ce cadre l'égalité de traitement avec ses concurrents (ATF 108 Ia 135 = JT 1984 I I2). Or, la décision entreprise consacre une pratique qui viole cette garantie, d'une part parce qu'elle empêche certains titulaires du droit de l'exercer pour des motifs qui ne relèvent pas du domaine de la police, seuls admissibles au regard de la jurisprudence (voir ATF 111 Ia 186, cons. 2b, et les références citées), et d'autre part parce qu'elle ne respecte pas le principe de l'égalité de traitement.
4.2.1 La garantie de la liberté du commerce et de l'industrie est un droit individuel reconnu par la Constitution fédérale aux citoyens suisses (et, avec certaines restrictions, aux étrangers), c'est-à-dire avant tout aux personnes physiques. Les sociétés peuvent également s'en prévaloir, puisque toute restriction à l'activité économique d'une société touche les intérêts de ses membres - fût-ce indirectement - mais seulement dans la mesure où il s'agit de sociétés régies par le droit privé et dotées de la personnalité juridique (sur tous ces points, voir Rhinow, remarque 31 ad. art. 31 cf. et les références citées; Marti Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, 1976, p. 32 No 49). Or, une société simple est un simple contrat entre deux ou plusieurs personnes; elle n'a pas la personnalité juridique, ne dispose pas d'un patrimoine propre ni de la capacité civile (Engel, Contrats de droit suisse, Stämpfli 1992, p. 639). Elle ne saurait "faire écran" à l'exercice d'une liberté individuelle que la constitution garantit à chacun de ses membres. Des personnes même vivant ensemble à la même adresse, pour reprendre les termes de la municipalité, mariées ou non, doivent avoir un droit indépendant l'un de l'autre à travailler. Dès lors, en retenant une solution qui ne tient pas compte de cet aspect, la Municipalité de Lausanne ne respecte pas la garantie individuelle de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans sa conception même, le système adopté par l'autorité municipale lausannoise est contraire à l'art. 31 de la Constitution fédérale.
4.2.2. Il ne respecte pas davantage celui de l'égalité de traitement, qui interdit non seulement que deux situations semblables soient traitées de manière différente sans raison objective et sérieuse, mais encore que deux situations différentes fassent l'objet du même traitement (voir notamment ATF 117 Ia 257 cons. 3b). La pratique lausannoise permet d'attribuer plusieurs places à des membres d'une même famille, pour autant qu'ils n'aient pas de domicile commun, mais interdit à des personnes qui n'ont aucun lien de parenté ou d'alliance de bénéficier chacun d'une place, pour le motif qu'ils ont - parfois sur une partie de l'année seulement - le même domicile. La disctinction s'opère en fonction du critère purement formel de l'inscription au contrôle des habitants : c'est parce qu'il est inscrit à Lausanne à la même adresse que Mme Schwegler - pour un domicile secondaire - qu'Antoine Jeanneret s'est vu refuser une place; inversément, Corinne Walder (No 70 de la liste des participants à la fête foraine de printemps 1992) a obtenu sans difficulté une place en même temps que son père (No 8) parce qu'elle n'est pas inscrite dans la même localité que lui. Dans la mesure où l'inscription au contrôle des habitants n'est qu'un indice pour la détermination du domicile réel d'une personne (ATF 108 Ia 252 = JDT 1984 I 265 cons. 5a), on ne saurait en faire l'élément décisif, surtout s'agissant de personnes dont le métier est de se déplacer professionnellement tout au long de l'année et qui peuvent ainsi choisir de s'inscrire dans une localité ou dans une autre pour des raisons très diverses. Au surplus, l'inscription au contrôle des habitants ne peut être en tout cas d'aucun secours pour déterminer - et ce point est décisif, comme on l'a vu ci-dessus, dans la pratique lausannoise - si des forains ont des intérêts économiques communs. L'application de ce critère entraîne des inégalités de traitement qui ne trouvent pas une justification objective dans les faits à règlementer (ATF 114 Ia 2 = JT 1990 I 232), les cas du recourant et de la famille Walder étant à cet égard des exemples significatifs.
4.3 Enfin, le système choisi est également critiquable parce que le point de savoir si des personnes vivant ensemble - notamment lorsqu'il s'agit d'époux - ont des intérêts économiques communs ne saurait être considéré comme décisif par une autorité qui, dans la gestion du domaine public, doit distribuer des autorisations d'usage commun accru. Dans sa conception moderne, et à la lumière de la constitution complétée par l'art. 4 al. 2, le mariage constitue une unité économique - c'est-à-dire d'acquisition et d'utilisation - et une communauté formée de deux partenaires égaux en droits, communauté dans l'organisation interne de laquelle l'Etat ne doit pas intervenir sans raison impérieuse. Les conjoints peuvent organiser leurs relations selon leur propres conceptions et répartir les tâches entre eux comme bon
leur semble, que ce soit lorsqu'il s'agit de s'occuper du ménage ou d'exercer une activité lucrative, chacun de leur côté ou en commun (ATF 110 Ia 7 = JT 1986 I 42 cons. 3c). De tels principes, applicables à une vie communautaire aussi réglementée que celle des époux, sont valables a fortiori lorsque l'on a à faire à des communautés comparables au mariage, c'est-à-dire au concubinage (pour une étude de cette notion, voir Frank/Girsberger/Vogt/Walder-Bohner/Weber, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Schulthess 1984 p. 29 et ss; Deschenaux Tercier, Le mariage et le divorce, Stämpfli 1974, p. 145 et ss). On ne peut donc pas valablement fonder sur de tels éléments l'acceptation ou le refus d'une autorisation d'utilisation du domaine public.
5. Dès lors qu'elle consacre une pratique qui contrevient aussi bien à la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie qu'au principe de l'égalité de traitement, la décision entreprise doit être annulée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens du recourant. Il est en l'espèce inutile de retourner le dossier à l'autorité intimée, puisque la question de l'attribution d'une place de parc à Antoine Jeanneret pour la fête de printemps 1992 n'a plus d'intérêt pratique.
6. Il n'appartient pas au Tribunal administratif, dans le présent arrêt, de suggérer ou d'indiquer à l'autorité communale d'autres critères de répartition des places. Mais on peut rappeler la jurisprudence selon laquelle, lorsque le nombre des candidats à l'utilisation du domaine public est plus élevé que celui des places disponibles, l'autorité peut se fonder aussi sur des critères qui ne relèvent pas de la police du commerce, en tenant compte notamment du domicile fiscal des intéressés (voir par exemple ATF 99 Ia 394 = JT 1975 I 199, plus spécialement 204). Pourrait également entrer en ligne de compte, parce que respectant finalement le mieux le principe de l'égalité de traitement, un système accueillant les demandes dans l'ordre de leur présentation, les candidats écartés prenant place sur une liste d'attente avec priorité pour l'année suivante (voir par analogie le droit d'antériorité de l'art. 28 du règlement du 31 juillet 1985 d'exécution de la loi du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons, RSV 8.6.A).
7. Le recours devant être admis, et l'autorité intimée ayant agi dans le cadre de ses prérogatives de droit public et non pas dans la défense des intérêts privés de la commune, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge un émolument de justice. En revanche, conformément à l'article 55 LJPA, elle versera au recourant une indemnité à titre de dépens.