# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b2780102-4eef-5ec9-8676-dd9f4c9b563e
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Par décision du 7 juillet 2015, partiellement confirmée sur opposition le 23 septembre 2015, la Caisse de fédérale de compensation (ci après, la Caisse) a fixé à CHF 155.20 par jour le montant des allocations de perte de gain de son assuré A._, militaire de carrière, spécialisé dans les missions de paix à l’étranger, qui les demandait pour un service effectué du 9 février 2015 au 6 mars 2015.
Elle a retenu à cet égard que ce dernier, empêché de s’inscrire au chômage parce qu’il accomplissait alors une précédente période de service durant deux mois à la fin de l’année 2014, aurait en revanche eu la possibilité de le faire au mois de janvier 2015 et de toucher ainsi des indemnités de chômage. A défaut de quoi, son gain assuré devait être considéré comme nul durant ce dernier mois.
La Caisse a ainsi calculé le montant des allocations sur la base d’un gain assuré moyen de CHF 5'818.-, en retenant 2 x CHF 8'727.- pour les mois de novembre et décembre 2014 et CHF 0.- pour le mois de janvier 2015, étant précisé que le montant de CHF 8'727.- correspondait au dernier salaire réalisé avant l’entrée en service du mois d’octobre 2014, alors qu’il était en mission au Soudan du Sud.
B. Représenté par Me Christian De Preux, avocat, A._ interjette recours contre la décision sur opposition de la Caisse le 19 octobre 2015, concluant avec suite de frais et dépens, à la reconnaissance de son droit à percevoir, pour les périodes de service et de formation effectuées du 22 octobre 2014 au 10 juillet 2015, une allocation pour perte de gain de CHF 196.- par jour, fixée sur la base d’un salaire mensuel déterminant de CHF 8'727.-. Dans ce cadre, il réclame notamment que lui soit versé un montant de CHF 1'060.80 au titre de complément d’allocation pour le service réalisé du 9 février au 6 mars 2015. A l’appui de son recours, il fait valoir qu’il se trouvait au mois de janvier 2015 dans une courte période de transition entre deux services, et sa situation s’apparentait dans les faits à celle d’une personne au chômage même s’il ne s’y était pas formellement inscrit. Il n’avait en effet pas renoncé à chercher un nouveau poste, les périodes de services qu’il allait devoir réaliser entre 2014 et 2015 devant précisément lui permettre d’obtenir une nouvelle mission de 6 mois auprès de SWISSINT, ce qui fut plus tard chose faite. Une inscription au chômage pour un mois n’aurait pas eu de sens dans un tel contexte, l’absence de revenu pour le seul mois de janvier 2015 ne sachant ainsi lui être imputée. C’est bien au contraire le dernier revenu (CHF 8'727.-) réalisé avant son entrée en service au mois d’octobre 2014 qui est selon lui déterminant pour le calcul des allocations pour la perte de gain subie lors de chacune des périodes de service réalisées à compter de ce moment-là et qui devraient être considérées comme une période globale. En retenant ce dernier revenu pour le calcul des allocations pour la première de service, mais non pour la seconde, la Caisse aurait même violé le principe de la bonne foi en dissuadant le recourant de s’inscrire par la suite au chômage.
Dans ses observations du 4 décembre 2015, la Caisse propose le rejet du recours.
A l’issue d’un second échange des écritures, les parties ont campé sur leurs positions.
Pour autant que cela soit utile à la solution du litige, il sera fait état du détail de leurs arguments dans les considérants de droit du présent arrêt, dans le cadre desquels seront notamment examinés leurs moyens de preuve.
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## Considerations

en droit
1. Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu, ainsi que de la matière. Dûment représenté, le recourant est en outre directement atteint par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.
2. a) En vertu de l'art. 1a al. 1 de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG; RS 834.1), Les personnes qui effectuent un service dans l'armée suisse ou dans le Service de la Croix-Rouge ont droit à une allocation pour chaque jour de solde.
L’allocation journalière de base s'élève à 80 % du revenu moyen acquis avant le service, sous réserve de l'art. 16 al. 1 à 3 LAPG (art. 10 al. 1 LAPG). Si la personne n'exerçait pas d'activité lucrative avant d'entrer en service, l'allocation journalière de base correspond aux montants minimaux prévus à l'art. 16 al. 1 à 3 LAPG (art. 10 al. 2 LAPG).
b) Sont réputées exercer une activité lucrative les personnes qui ont exercé une telle activité pendant au moins quatre semaines au cours des douze mois précédent l'entrée en service (art. 1 al. 1 du règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain; [RAPG; RS 834.11]). Sont assimilés aux personnes exerçant une activité lucrative: (a) les chômeurs; (b) les personnes qui rendent vraisemblable qu'elles auraient entrepris une activité lucrative de longue durée si elles n'avaient pas dû entrer en service; (c) les personnes qui ont terminé leur formation professionnelle immédiatement avant d'entrer en service ou qui l'auraient terminée pendant le service (art. 1 al. 2 RAPG).
3. a) Selon l’art. 11 LAPG, le revenu moyen acquis avant l'entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l'allocation et fait établir par l'Office fédéral des assurances sociales des tables dont l'usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l'avantage de l'ayant droit (al. 1). Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions particulières relatives au calcul des allocations revenant aux personnes qui font du service et qui, temporairement, n'avaient pas d'activité lucrative ou qui ne pouvaient exercer une telle activité en raison du service (al. 2).
b) Le RAPG dit plus précisément comment se calcule l’allocation en cas de service militaire.
Son article 4 al. 1 précise pour sa part que l'allocation est calculée sur la base du dernier salaire déterminant acquis avant l'entrée en service et converti en gain journalier moyen. Ne sont pas pris en compte dans la détermination du gain les jours pour lesquels une personne n'a pas pu obtenir un salaire ou dont le salaire a été diminué en raison: a. d'une maladie; b. d'un accident; c. d'une période de chômage; d. d'une période de service au sens de l'art. 1a LAPG; e. d'une période de maternité; f. d'autres motifs n'impliquant aucune faute de sa part.
Il s’agit là de la méthode de calcul en général applicable aux personnes considérées comme salariés ayant un revenu régulier, à savoir, d’après l’art. 5 al. 1 RAPG, celles a. qui ont un rapport de travail conclu pour une durée indéterminée ou pour une année au moins et dont le revenu n'est
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pas soumis à de fortes fluctuations; b. qui ont interrompu leur activité en raison d'une maladie, d'un accident, d'une période de chômage, de service ou de maternité ou pour tout autre motif qui n'implique aucune faute de leur part.
En cas de revenu irrégulier, c’est l’art. 6 RAPG qui s’applique, selon lequel, pour les personnes salariées n'ayant pas de revenu régulier au sens de l'art. 5, le revenu journalier moyen acquis avant le service est établi d'après le gain obtenu pendant les trois mois précédant l'entrée en service (al. 1). Le gain d'une période plus longue est pris en considération si le revenu moyen ainsi déterminé n'est pas approprié (al. 2).
c) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives concernant le régime des allocations pour perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG). Ces directives reprennent pour l’essentiel le contenu des dispositions légales et réglementaires précitées, en le précisant dans certains cas.
En ce qui concerne l’estimation du montant des allocations, celles-ci retiennent notamment, dans le droit sens du RAPG, que pour les personnes salariées qui n’ont pas un rapport de travail stable ou dont le revenu est soumis à de fortes fluctuations, le revenu journalier moyen acquis avant l’entrée en service est déterminé sur la base du gain obtenu pendant trois mois consécutifs, converti en revenu journalier. Si cette méthode ne permet pas d’obtenir un revenu journalier moyen adéquat, est prise en compte une période plus longue qui ne doit toutefois pas dépasser 12 mois (ch. 5032).
4. Est en l’espèce essentiellement litigieux le montant des allocations pour perte de gain du recourant.
Ce dernier estime en substance que, compte tenu du fait qu’il réalisait des périodes de service militaire à partir du mois d’octobre 2014 à prendre en compte comme une seule période globale, c’est le dernier revenu réalisé auparavant qui devait servir de base au calcul du montant de l’allocation pour perte de gain, tout spécialement pour ce qui concerne le service effectué au mois de février 2015.
En cela, il fait incidemment reproche à la Caisse de ne pas l’avoir assimilé à un assuré au chômage pendant le mois de janvier 2015, cela pour la seule raison qu’il n’en aurait pas perçu les prestations.
Qu’en est-il ?
a) cas d’assurance
Il ressort du dossier, et cela n’est aucunement contesté, que le recourant est un militaire professionnel gradé qui accomplit des missions de paix à l’étranger.
aa) Comme il le relève dans ses écritures, de 2012 à 2014, il a été recruté à trois reprises, pour des missions de durée déterminée allant de 6 à 12 mois, par le centre de compétences SWISSINT de l’armée suisse, soit le poste de commandement national supérieur pour tous les engagements de promotion de la paix à l’étranger.
Sa dernière mission, il l’a accomplie durant une année au Soudan du Sud, du 8 octobre 2013 au 7 octobre 2014, comme officier de liaison pour le compte de l’UNMISS (United Nations mission in South Sudan) (cf. contrat de travail, bordereau de recours, pièce 3).
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Ceci pour un salaire annuel de CHF 84'000.-, 13e salaire compris.
Après quoi, rentré en Suisse, il a suivi un cours de répétition au mois de novembre 2014.
Des allocations pour perte de gain lui ont été versées durant cette période, sous la forme d’indemnités journalières de CHF 196.- calculées sur la base du salaire qu’il avait perçu en mission au Soudan du Sud (cf. décompte du 22 décembre 2014, dossier de la Caisse, pièce 70).
Le 7 novembre 2014, il savait déjà qu’il allait devoir suivre un autre cours de répétition, entre les mois de février et mars 2015 (cf. courriel du même jour, bordereau de recours, pièce 3e).
bb) Alors même qu’il se trouvait encore en mission au Soudan du Sud, il est demeuré en contact avec SWISSINT pour discuter de ses prochaines missions (cf. échanges de courriel durant l’année 2014, bordereau de recours, pièce 3a).
A son retour en Suisse, il apprenait qu’il y aurait éventuellement une possibilité pour lui d’accomplir une nouvelle mission au mois d’avril 2015 déjà (cf. courriel du 21 octobre 2014, bordereau de recours, pièce 3c).
Il explique dès lors que, pour toutes ces raisons, il a renoncé à formellement s’inscrire au chômage au mois de janvier 2015.
C’est cela même que la décision contestée lui fait supporter.
a) dernier salaire déterminant
aa) La Caisse a en effet retenu, dans le calcul du montant de l’indemnité journalière de CHF 155.20 octroyée au titre d’allocation pour la perte de gain subie au cours du service effectué au mois de février 2015, un salaire déterminant de CHF 5'818.- (cf. décision initiale du 7 juillet 2015, dossier de la Caisse, pièce 51).
A cette occasion, elle a indiqué avoir pris en compte les trois derniers revenus mensuels perçus par le recourant avant son service.
Soit, pour les mois de novembre et décembre 2014, celui correspondant au salaire touché durant sa mission au Soudan du Sud.
Pour le mois de janvier 2015, elle a retenu un revenu de CHF 0.- pour la raison que, non inscrit au chômage, il n’avait eu aucun revenu.
Ce calcul prête à critique.
bb) La Caisse a tout d’abord signalé, dans sa décision initiale, s’être fondée sur l’art. 4 RAPG qui fait référence au « dernier salaire déterminant » mais s’est toutefois inspirée de la méthode de calcul de l’art. 6 RAPG, applicable en cas de revenu irrégulier, pour retenir un « gain obtenu sur les trois derniers mois » avant l’entrée en service.
Ce faisant, elle a néanmoins pris en compte, pour les mois de novembre et décembre 2014, un revenu qui ne pouvait être formellement considéré comme un « salaire » dans la mesure où, lors de ces deux mois, il n’avait perçu que des allocations perte de gain pour un montant total de CHF 4'593.75 (cf. décompte du 22 décembre 2014, dossier de la Caisse, pièce 70).
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A côté de cela, la prise en compte d’un revenu de CHF 0.- pour le mois de janvier 2015 ne se justifiait pas non plus.
Compte tenu des circonstances, il apparaît peu soutenable d’avoir fait supporter au recourant une non-inscription formelle au chômage, ceci alors même que, d’ores et déjà astreint à une période de service le mois suivant, il demeurait dans l’attente d’une prochaine mission, dans le droit sens de sa carrière professionnelle.
Le fait qu’il ne se soit pas inscrit peut dès lors tout à fait se comprendre, d’autant plus qu’il n’est pas du tout établi qu’il ait été à cette époque, et pour ces raisons mêmes, réellement apte au placement.
Enfin, s’ajoute encore le fait que, par une interprétation restrictive des articles 4 et ss du RAPG, consistant à partir du principe que le dernier salaire obtenu avant l’entrée en service correspondait nécessairement au gain effectivement perçu au cours du mois précédant l’entrée au service (cf. décision initiale et la notion de « dernier salaire acquis immédiatement avant l’entrée en service »), la Caisse a fait preuve, non seulement de formalisme excessif au vu des circonstances, mais également d’arbitraire.
L’unique période de vacance de quelques semaines entre les deux services ne justifiait à tout le moins pas que l’on apporte une réponse différente à sa nouvelle demande d’allocations pour perte de gain, alors que le contexte était au fond demeuré le même.
Une diminution des prestations journalières de plus de CHF 40.- ne saurait en effet juridiquement s’expliquer au regard de la situation personnelle inchangée du recourant, les périodes de service accomplies à la fin de l’année 2014 et au mois de février 2015 pouvant, comme le pense ce dernier, s’apparenter à une seule et même période globale.
Sa non-inscription au chômage, qui le pénalise au final, peut en outre se concevoir en l’espèce comme un motif n’impliquant aucune faute de sa part, au sens de la let. f de l’art. 4 RAPG, pour justifier que l’on ne prenne pas en compte l’absence de gain survenue au mois de janvier 2015.
cc) C’est bien plutôt le dernier salaire effectivement perçu qui devait être ici pris en compte, soit le revenu régulier réalisé pendant sa mission au Sudan du Sud, qui a duré une année entière (art. 5 al. 1 let a RAPG).
L’on ne saurait, comme l’a fait la Caisse, déduire l’irrégularité du revenu du recourant de la seule vacance survenue au mois de janvier 2015.
Cela étant, le calcul auquel a procédé la Caisse en faisant dans les faits usage de l’art. 6 RAPG laissant manifestement augurer d’un résultat inapproprié, il aurait également dû être revu dans un sens plus favorable au recourant (al. 2).
Quoi qu’il en soit, il s’agit de s’écarter du calcul de la Caisse et d’admettre que le recourant a droit aux mêmes allocations pour perte de gain que celles qu’il avait touchées quelques semaines plus tôt à peine.
5. Il découle de tout ce qui précède que le recours est bien fondé et doit être admis.
Cela étant, la Cour ne se prononcera pas formellement sur la future demande d’allocation que le recourant indique avoir l’intention de déposer pour la période d’avancement à la milice encore
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suivie par la suite du 20 avril 2015 au 10 juillet 2015, comme une condition préalable pour repartir en mission à l’étranger : toute conclusion à cet égard apparaît en effet prématurée.
Pour autant, si l’irrégularité de ses revenus ne pouvait se déduire de la seule période de vacance du mois de janvier 2015, l’on peut a priori s’attendre à ce qu’il en aille de même pour la période de vacance survenue entre le service du mois de février 2015 et l’avancement débuté à la mi-avril 2015.
Il paraît en effet beaucoup plus juste d’apprécier ces trois périodes de services réalisées entre deux missions comme une période globale, brièvement interrompue pour les motifs excusables exposés et dont on ne saurait lui faire supporter les conséquences.
Au demeurant, cette troisième période de service, préalable à nouvelle mission, semble concrétiser les informations qui lui avait été données au mois d’octobre 2014 déjà (cf. courriel du 21 octobre 2014, bordereau de recours, pièce 3c) et tend à prouver que c’est bien en toute bonne foi que le recourant avait renoncé à s’inscrire au chômage parce qu’il s’attendait aussi à devoir être opérationnel à la mi-avril 2015.
6. a) La procédure étant en principe gratuite en matière d’assurances sociales, il n’est pas perçu de frais de justice.
b) Le mandataire du recourant, qui a obtenu gain de cause, a fait parvenir sa liste d’honoraires.
Elle fait état d’un montant total de 39 heures 12 de travail, calculées sur la base d’un tarif horaire moyen de CHF 300.-, pour un montant total de CHF 11'529.- qui excède largement ce qui peut être accordée au titre d’indemnité de partie dans une cause comme celle-ci.
Ainsi, c’est un montant forfaitaire de CHF 3'750.-, débours compris, qui sera octroyé, ceci pour les raisons suivantes.
D’une part, l’on peut retenir que les opérations strictement nécessaires se montent, dans ce genre d’affaire qui ne présente pas de difficultés particulières, à environ 15 heures de travail (art. 11 al. 2 du Tarif applicable en matière de juridiction administrative [RSF 150.12]).
A ce titre, l’on précisera à l’attention du recourant que la Cour de céans se prononce ici en faisant usage de la maxime d’office et non de celle des parties, dans le cadre au demeurant d’une procédure écrite fondée sur les pièces du dossier, ce qui revient à mieux comprendre pourquoi l’on peut attendre d’un mandataire professionnel qu’il se contente, en pareils cas, d’aller à l’essentiel.
D’autre part, le tarif horaire est de 250.- (art. 8 al. 1 in fine du Tarif).
Sur ce premier montant forfaitaire (15 X CHF 250.-), s’ajoute encore une TVA de 8% (CHF 300.-) et c’est une indemnité de CHF 4'050.- qui est au final octroyée au recourant, en mains de son mandataire.
Celle-ci est mise à la charge de la Caisse qui succombe.
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