# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f624389-8958-5c17-846e-59389686739f
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer 1 ist Alleineigentümer der Liegenschaft Urtenen-Schönbühl
Grundbuchblatt Nr. D._. Darauf befindet sich unter anderem das Bauernhaus
E._strasse Nr. 10. Dieses ist im Bauinventar der Gemeinde Urtenen-Schönbühl
als schützenswert eingestuft. Zudem wurde es mit Regierungsratsbeschluss (RRB) vom
22. Mai 1996 unter Schutz gestellt und in das Inventar der Kunstaltertümer aufgenommen.
Die Beschwerdeführenden reichten am 15. Mai 2015 bei der Gemeinde Urtenen-
Schönbühl ein vom 1. Mai 2015 datierendes Baugesuch ein für den Einbau eines
Treppenhauses mit Lift, die Sanierung der Wohnung im Obergeschoss, den Ausbau des
Dachstocks über dem Wohnteil sowie den Anbau einer Schnitzelheizung an den
RA Nr. 120/2018/65 2
bestehenden Einstellraum. Geplant war unter anderem, den mächtigen, mit Eternit
versehenden Dachschlepper auf der Ostseite abzubrechen und circa 1.5 m nördlich davon
eine Schlepplukarne zu erstellen, deren Vorderfont nicht verglast wird, so dass ein
überdachter Dachbalkon entsteht. Mit Verfügung vom 12. Juni 2015 stimmte die kantonale
Denkmalpflege (KDP) dem Bauvorhaben unter anderem mit den Auflagen zu, der
Schlepper sei vom Projektverfasser im Detail auszuweisen und die Gestaltung der
Verglasung im Laubenbereich im 1. Obergeschoss sei vor Ort zu definieren. Sie habe sich
in die Erscheinung der Laube zu integrieren. Mit Gesamtentscheid vom 28. Juli 2015 2018
erteilte die Gemeinde Urtenen-Schönbühl die Baubewilligung. Sowohl die Verfügung der
KDP als auch der Gesamtentscheid wurden rechtskräftig. Am 16. Juni 2016 bewilligte die
Gemeinde nachträglich eine Projektänderung für bauliche Änderungen im
Gebäudeinneren.
2. Mit dem unterzeichneten Formular "Selbstdeklaration Baukontrolle 2" vom 23. Januar
2017 meldete der Beschwerdeführer 1 die bewilligungskonforme Ausführung des
Bauvorhabens. Die Bauverwaltung nahm am 2. Februar 2017 eine Schlusskontrolle vor.
Nach Rücksprache mit der KDP teilte sie den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom
29. März 2017 unter anderem Folgendes mit:
«7. Der Schlepper (Balkonüberdachung) muss nachgerüstet werden. Von der Bauherrschaft oder vom Projektverfasser ist dieser noch auf einer Ausführungsskizze (Form und Materialisierung) im Detail auszuweisen. Eine Veränderung gegenüber dem bewilligten Projekt löst auf jeden Fall eine Projektänderung aus.
8. Die Gestaltung der Verglasung im Laubenbereich des 1. Obergeschosses ist vor Ort zu definieren. Da es sich um eine äussere Veränderung handelt, kann man diese nicht als geringfügig bezeichnen. Als einfache Verbesserung sind stehende Bretter in Leibungstiefe einzusetzen. Der Abstand der Bretter ist 2 cm kleiner als die Tiefe der Leibung auszuführen. Die Bretter sind in die Farbgebung zu integrieren. Auch diese Veränderung löst eine Projektänderung aus.»
Die Bauverwaltung ersuchte die Beschwerdeführenden, die Mängel bis 31. August 2017
beheben zu lassen und die erforderliche Projektänderung bis spätestens 12. Mai 2017
einzureichen. Da die Beschwerdeführenden kein Projektänderungsgesuch einreichten,
eröffnete die Gemeinde mit Verfügung vom 6. September 2017 ein Verfahren zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Sie gab den Beschwerdeführenden
Gelegenheit, sich zur drohenden Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
äussern und wies auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin. Von der
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Möglichkeit zur Stellungnahme machten die Beschwerdeführenden am 2. Oktober 2017
Gebrauch. Ein nachträgliches Baugesuch reichten sie jedoch nicht ein.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 17. September 2018 forderte die Gemeinde
Urtenen-Schönbühl die Beschwerdeführenden auf, den nicht eingebauten Schlepper
(Balkonüberdachung) sowie die Verkleidung der Verglasung im Laubenbereich an der
Südfassade der Liegenschaft entsprechend den von der KDP genehmigten Pläne innert
vier Monaten seit Eintritt der Rechtskraft der Verfügung einzubauen. Gleichzeitig drohte sie
die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an. Zur Begründung führte sie
unter anderem aus, die Auflagen der KDP seien in Rechtskraft erwachsen. Schlepper und
Verglasung seien nicht in Übereinstimmung mit der Baubewilligung erstellt worden. Die
erstmalige Anbringung eines Schleppers sei ein geeignetes und erforderliches Mittel zur
Herstellung des rechtmässigen Zustands. Sie sei mit einem vertretbaren finanziellen
Aufwand verbunden und liege im öffentlichen Interesse des Denkmalschutzes.
Wohnhygienische Gründe würden der Erstellung des Schleppers nicht entgegenstehen.
Bezüglich der Verglasung im Laubenbereich an der Südfassade kämen als
Wiederherstellungsmassnahmen einerseits der Einbau einer neuen Verglasung,
andererseits das Anbringen einer Verkleidung an die bereits eingebaute Verglasung,
beides gemäss Vorgaben der KDP, in Betracht. Da mit der zweiten, kostengünstigeren
Massnahme die denkmalschützerischen Interessen gewahrt werden könnten, sei diese zu
wählen.
3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 15. Oktober 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen, die Wiederherstellungsverfügung sei vollumfänglich aufzuheben. Eventuell sei
auf die Anordnung, nachträglich eine Balkonüberdachung entsprechend den Plänen der
Bau- und Betriebskommission einzubauen, zu verzichten. Zur Begründung machen sie
insbesondere geltend, das 1860 erstellte Bauernhaus sei zu einem späteren Zeitpunkt auf
der ganzen Ostseite um vier Meter verbreitert worden. Seither sei der Lichteinfall sehr
begrenzt. In diesem Bereich befänden sich der Balkon und die Verglasung. Die
Zusammenarbeit mit der KDP sei schwierig gewesen. Die Ostseite des Bauernhauses sei
von der Öffentlichkeit nicht einsehbar. Deshalb bestehe kein öffentliches Interesse an den
verfügten baulichen Massnahmen. Der zusätzliche finanzielle Aufwand sowie die massive
Verschlechterung der Wohnqualität seien unverhältnismässig. Es gebe keine
denkmalpflegerische Vorschrift, wonach Balkone mit Schleppern ausgerüstet werden
RA Nr. 120/2018/65 4
müssten. Die aktuelle Gestaltung der Verglasung sei ihnen gegen ihren Willen vom
Sachbearbeiter der KDP vorgeschrieben worden. Zudem seien die Pläne, die sie zur
Wiederherstellungsverfügung erhalten hätten, nicht tauglich, um die geforderten Arbeiten
auszuführen. Die Gestaltung sei nicht vor Ort definiert worden. Gemäss Auskunft der KDP
sei der Mitarbeiter, der die Pläne genehmigt habe, nie auf dem Balkon gestanden.
4. In ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 9. November 2018 beantragte die
Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung machte sie insbesondere
geltend, dass die beiden Auflagen zum Schlepper und zur Gestaltung der Verglasung im
Laubenbereich im 1. Obergeschoss in Rechtskraft erwachsen seien, würden die
Beschwerdeführenden nicht in Frage stellen. Ein öffentliches Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei im Allgemeinen gegeben. Schutz und
Erhalt eines Baudenkmals hänge nicht von der Einsehbarkeit ab. Die
Beschwerdeführenden würden die behaupteten zu hohen Wiederherstellungskosten nicht
beziffern. In der Beilage 4 zur angefochtenen Verfügung (Detailplan und Beschrieb
Schlepper) sei lediglich die Metallabdeckung des Schleppers fälschicherweise als "noch
nicht definitiv" bezeichnet. Im Übrigen seien die Planbeilagen nicht zu beanstanden. Sie
seien vermasst und könnten von einer Fachperson problemlos umgesetzt werden. Die
vorgeschriebene gemeinsame Definition der genauen Ausgestaltung der Verglasung vor
Ort sei von den Beschwerdeführenden verpasst worden. Das Ziel der guten Erscheinung
dieser Massnahme müsse nun im vorliegenden Wiederherstellungsverfahren auf anderem
Weg erreicht werden.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte im Beisein
der Beschwerdeführenden sowie einer Vertretung der Vorinstanz und der KDP einen
Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich
zum Protokoll des Augenscheins mit Instruktionsverhandlung zu äussern. Von dieser
Möglichkeit machten alle Beteiligten Gebrauch. Die Beschwerdeführenden machten in ihrer
Stellungnahme unter anderem geltend, im Bauinventar seien schützenswerte Objekte mit
Dacheinschnitten aufgeführt. Sie verwiesen auf ein Bauernhaus in Münchenbuchsee. Das
Rechtsamt bat die KDP, zu diesem Einwand Stellung zu nehmen. Anschliessend gab es
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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den Beteiligten Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Von dieser Möglichkeit
machten die Beschwerdeführenden Gebrauch. Die KDP verzichtete ausdrücklich, die
Gemeinde stillschweigend auf das Einreichen von Schlussbemerkungen.
6. Auf die Rechtsschriften, die Vorakten sowie das Ergebnis des Augenscheins wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Diese ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden sind als Adressatin bzw. Adressat der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Sie haben ein schutzwürdiges Interesse
an deren Änderung oder Aufhebung. Sie sind deshalb befugt, Beschwerde zu führen
(Art. 65 Abs. 1 VRPG3).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 49 Abs. 1
BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt
deshalb auf die Beschwerde ein.
2. Rechtswidrigkeit
a) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden die Laubenverglasung und den
Dacheinschnitt (Dachbalkon) in Abweichung von den bewilligten Plänen erstellt haben bzw.
dass sie entgegen der rechtskräftigen Auflagen weder den Dachschlepper im Detail
ausgewiesen noch die Gestaltung der Verglasung im Laubenbereich im 1. Obergeschoss
vor Ort mit der KDP definiert haben. Deshalb hat die Vorinstanz zu Recht ein
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Wiederherstellungsverfahren eingeleitet (vgl. Art. 46 BauG). Die Beschwerdeführenden
haben kein nachträgliches Baugesuch gestellt. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts
gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss
wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog. formelle Rechtswidrigkeit).
In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die
Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt werden
könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).4
b) Beim Bauernhaus E._strasse Nr. 10 handelt es sich unbestritten um ein
schützenswertes Baudenkmal im Sinn von Art. 10a Abs. 2 BauG, das zudem mit
Regierungsratsbeschluss (RRB) vom 22. Mai 1996 unter Schutz gestellt und in das
Inventar der Kunstaltertümer aufgenommen worden ist. Im Bauinventar wird es
folgendermassen beschreiben:
«Bauernhaus. Projekt 1858, Ausführung 1860; Fassadenrenov. 1995 Mächtiger spätklassizistischer Baukörper; Satteldach; O-seitig breite, von der Giebelfront zurück gesetzte Laube (heute verglast). Vertikale Unterteilung des Wohntraktes in anspruchsvollen Hauptteil (Sandstein, im DG dekorativer Sichtrieg) u. schlichteren Sichtriegteil. Qualitätvolle Details: Dachkonsolen, Riegausfachungen mit Dekormalerei, Haustür, Lauben-Holzwerk u.a. Ökonomietrakt (Ständerbau) teilw. erneuert; Tennstor mit Stichbogen. Vor der Giebelfassade Garten mit Bassin, Gartenhaus (E._strasse 10B) u. Eisenstaketenzaun. Zusammen mit den Nebengebäuden (E._strasse 10A West u. 10A Ost) ausgesprochen herrschaftliches Anwesen von grosser Ausstrahlung. Werk des bedeutenden Burgdorfer Arch. F._, der gleichzeitig für den gleichen Bauherrn den Stock gegenüber (E._strasse 13) erbaute.»
Schützenswerte Baudenkmäler dürfen grundsätzlich nicht abgebrochen werden. Innere
Bauteile, Raumstrukturen und feste Ausstattungen sind ihrer Bedeutung entsprechend zu
erhalten, sofern dies für den Schutzzweck erforderlich und für die Eigentümerin oder den
Eigentümer zumutbar ist (Art. 10b Abs. 2 BauG). Baudenkmäler können nach den
Bedürfnissen des heutigen Lebens und Wohnens für bisherige oder passende neue
Zwecke genutzt und unter Berücksichtigung ihres Wertes verändert werden. Sie dürfen
durch Veränderungen in ihrer Umgebung nicht beeinträchtigt werden (Art. 10b Abs. 1
BauG). Im Baubewilligungsverfahren sind die zur Abwehr von Gefährdungen erforderlichen
Bedingungen und Auflagen festzusetzen; es können Projektänderungen verlangt, soweit
nötig Baubeschränkungen verfügt oder der Bauabschlag verfügt werden (Art. 10b Abs. 4
BauG).
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a
RA Nr. 120/2018/65 7
Der Denkmalschutz bezweckt die Erhaltung denkmalgeschützter Bauten in ihrem inneren
und äusseren Bestand. Eigentumsbeschränkungen zum Schutz von Baudenkmälern liegen
allgemein im öffentlichen Interesse.5 Auch wenn Baudenkmäler nach den Bedürfnissen des
heutigen Lebens und Wohnens genutzt und unter Berücksichtigung ihres Wertes verändert
werden dürfen, sind nur solche Veränderungen zulässig, die die erhaltenswerte
Baustruktur und Bausubstanz gestalterisch berücksichtigen und soweit als möglich
erhalten. Eine Baute soll als Zeuge und Ausdruck einer historischen, gesellschaftlichen,
wirtschaftlichen und technischen Situation erhalten bleiben.6 Das bedeutet, dass die
Veränderung diejenigen Qualitäten und Eigenschaften des Gebäudes respektieren muss,
die zu seiner Qualifizierung als schützens- oder erhaltenswert geführt haben. Eingriffe sind
so gering wie möglich zu halten, so dass die Authentizität des Baudenkmals bestehen
bleibt. Da es sich beim fraglichen Bauernhaus um ein unter Schutz gestelltes Denkmal
handelt, sind Veränderungen zudem nur zulässig, wenn die KDP die entsprechende
Bewilligung erteilt (Art. 17 Abs. 1 DPG7).
c) Soweit aus den Plänen ersichtlich, wurde die Verglasung des gesamten
Laubenbereichs im 1. Obergeschoss bewilligt, wobei die Gestaltung noch vor Ort zu
definieren war. Anlässlich der Baukontrolle stellte die Vorinstanz fest, dass die Verglasung
nicht der Bewilligung entsprach. In der angefochtenen Verfügung verlangte sie daher, dass
die Verkleidung der Verglasung im Laubenbereich an der Südfassade entsprechend den
von der KDP genehmigten Plänen einzubauen sei. Auf diesen Plänen ist der ganze
Laubenbereich im 1. Obergeschoss als verglast eingezeichnet. Anlässlich des
Augenscheins konnte festgestellt werden, dass nur etwa die Hälfte des Laubenbereichs im
1. Obergeschoss verglast worden ist. Die andere Hälfte des Laubenbereichs ist nach wie
vor im ursprünglichen Zustand, d.h. aus Holz. Ebenso konnte festgestellt werden, dass die
Holzverkleidung im verglasten Bereich in der Zwischenzeit eingebaut worden ist. Die
Vertreterin der KDP führte am Augenschein aus, der ursprünglich belassene Teil der
Laubefassade sei aus denkmalpflegerischer Sicht völlig unproblematisch. Es ist somit nicht
nötig, dass der gesamte Laubenbereich im 1. Obergeschoss verglast und mit Holz
verkleidet wird. Die Vertreterin der KDP führte am Augenschein weiter aus, die Verkleidung
der Laubenverglasung sei zwar etwas spärlich, könne aber aus denkmalpflegerischer Sicht
so akzeptiert werden. Auch die Berner Fahne könne belassen werden. Damit steht fest,
5 BGE 120 Ia 270 E. 4a, mit weiteren Hinweisen 6 BGE 126 I 219 E. 2e 7 Gesetz vom 8. September 1999 über die Denkmalpflege (Denkmalpflegegesetz, DPG; BSG 426.41)
RA Nr. 120/2018/65 8
dass bezüglich der Laubenverglasung kein rechtswidriger Zustand vorliegt. Die
Beschwerde wird deshalb gutgeheissen, soweit sie die Laubenverglasung betrifft.
d) Im Zusammenhang mit der Sanierung der Wohnung im 1. Obergeschoss wurden der
Abbruch des mächtigen Dachschleppers auf der Ostseite und der leicht nach Norden
verschobene Neubau einer auf der Vorderfront offenen Schlepplukarne bewilligt. Damit
sollte dem Wunsch der Beschwerdeführenden nach einem Aussenraum im Dach
entgegengekommen werden. Die Beschwerdeführenden haben von der Baubewilligung nur
insoweit Gebrauch gemacht, als sie den Dachschlepper abgebrochen haben. Sie wollen
den dabei entstandenen Dacheinschnitt (Dachbalkon) beibehalten und nicht, wie bewilligt,
mit einer auf der Vorderfront offenen Schlepplukarne versehen. Neben der Nutzung als
Balkon bezwecken die Beschwerdeführenden damit vor allem eine bessere Belichtung der
Küche.
Am Augenschein mit Instruktionsverhandlung führte die Vertreterin der KDP aus, die
genaue Lage des Dacheinschnittes spiele keine grosse Rolle, aber über dem Einschnitt sei
ein Dachschlepper zu erstellen. Dieser müsse auf den Seiten geschlossen sein. Aus
historischer Sicht gebe es folgende Varianten für die Belichtung des Dachgeschosses:
Lukarnen, Dachfenster und Dachschlepper. Die Nutzung des Dachgeschosses mittels
Dacheinschnitt als Balkon sei ein modernes Wohnelement und passe nicht in das
historische Erscheinungsbild des Gebäudes. Die KDP wende die vom Amt für Gemeinden
und Raumordnung (AGR) herausgegebenen Gestaltungsgrundsätze für Um- und
Ausbauten sowie Zweckänderungen schützenswerter Bauen in der Landwirtschaftszone8
auch für Baudenkmäler in der Bauzone an. Dies stelle die gültige Praxis der KDP dar.
Anders als die Beschwerdeführenden meinen, ist nicht zu beanstanden, dass die KDP die
für schützenswerte Bauten ausserhalb der Bauzone geltenden Gestaltungsgrundsätze
auch auf schützenswerte Bauernhäuser in der Bauzone anwendet, wird doch mit diesen
Gestaltungsgrundsätzen bezweckt, den Charakter und die Identität des Gebäudes zu
wahren. Diese fachlichen Anforderungen treffen für schützenswerte Bauten desselben
Typs innerhalb und ausserhalb der Bauzone gleichermassen zu.
e) Die Beschwerdeführenden machten in ihrer Stellungnahme unter anderem geltend,
im Bauinventar seien schützenswerte Objekte mit Dacheinschnitten aufgeführt. Sie
8 Einsehbar unter <https://www.jgk.be.ch>, Rubriken «Baubewilligungen, Bauen ausserhalb Bauzonen, Gestaltungsgrundsätze»
http://www.jgk.be.ch
RA Nr. 120/2018/65 9
verwiesen auf ein Bauernhaus in Münchenbuchsee. Soweit die Beschwerdeführenden
damit einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend machen wollen, ist
Folgendes festzuhalten: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der
Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die
gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen
nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgern grundsätzlich keinen
Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden.
Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen wird jedoch im Rahmen des
verfassungsmässig verbürgten Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht anerkannt (Art. 8 Abs. 1 BV9). Dies setzt voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in
den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen, dass dieselbe
Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch
künftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen.10 Zum von den
Beschwerdeführenden erwähnten Bauernhaus in Münchenbuchsee führt die KDP aus, zum
Zeitpunkt der Inventarisierung sei der Dacheinschnitt schon erstellt gewesen. Es liegt somit
kein vergleichbarer Sachverhalt vor. Zudem ist mit dem Nennen eines einzigen Beispiels
keine rechtswidrige Bewilligungspraxis dargetan oder ersichtlich. Es besteht deshalb von
vornherein kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Denkmalpflege, ein
Dacheinschnitt passe als modernes Element nicht in das historische Erscheinungsbild des
Gebäudes E._strasse 10, nachvollziehbar ist und die BVE überzeugt. Aufgrund
einer summarischen Prüfung erscheint der Dacheinschnitt deshalb nicht als
bewilligungsfähig.
3. Wiederherstellung
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, es bestehe kein öffentliches Interesse an
der Wiederherstellung, da die Ostseite des Bauernhauses vom öffentlichen Raum aus nicht
einsehbar und somit auch nicht von ortsbildschützerischem Interesse sei. Es sei deshalb
nicht ersichtlich, warum sie eine kostspielige Balkonüberdachung erstellen sollten. Der
zusätzliche finanzielle Aufwand und die massive Verschlechterung der Wohnqualität seien
9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 10 Vgl. BGE 136 I 65 E. 5.6 S. 78 mit Hinweisen
RA Nr. 120/2018/65 10
unverhältnismässig. Ihr Interesse an einem gesunden Wohnklima mit genügend Lichteinfall
sei stärker zu gewichten als die denkmalpflegerischen Interessen am nachträglichen
Einbau einer Balkonüberdachung. Auch hinsichtlich der zusätzlichen Kosten sei die
angeordnete Massnahme nicht verhältnismässig. Zudem seien die Pläne, die sie zur
Wiederherstellungsverfügung erhalten hätten, nicht tauglich, um die geforderten Arbeiten
auszuführen. Die Gestaltung sei nicht vor Ort definiert worden.
b) Ist ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt worden (formelle Rechtswidrigkeit) und kann es nachträglich
auch nicht bewilligt werden (materielle Rechtswidrigkeit), ist der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen (Art. 46 BauG). Die Verpflichtung zur Wiederherstellung kann auch in
der Aufforderung bestehen, den rechtmässigen Zustand erstmals herzustellen,
beispielsweise einen bewilligten, aber unvollendeten Bau zu vollenden.11 Die
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist
verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter
geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die
pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.12
c) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.13 Das Bauernhaus
E._strasse 10 ist ein schützenswertes Baudenkmal. Es besteht deshalb ein
erhebliches öffentliches Interesse, den Charakter des überlieferten, historischen
Erscheinungsbilds zu erhalten bzw. wiederherzustellen. Der Umstand, dass die Ostseite
vom öffentlichen Raum aus nicht einsehbar ist, ist entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführenden nicht entscheidrelevant, da die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands aus denkmalpflegerischen Gründen und nicht wegen des
Ortsbildschutzes erforderlich ist. Der Wunsch der Beschwerdeführenden nach einer
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 8 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9a mit Hinweisen
RA Nr. 120/2018/65 11
besseren Belichtung ihrer Wohnung ist zwar nachvollziehbar, er kann jedoch nur unter
Berücksichtigung der denkmalpflegerischen Anforderungen erfüllt werden, im vorliegenden
Fall beispielsweise mit einer Laubenverglasung und mit einer (einzig) auf der Vorderfront
offenen Schlepplukarne.
d) Wiederherstellungsmassnahmen müssen verhältnismässig sein. Die Anordnung
muss geeignet sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen, darf nicht weiter gehen als zur
Herstellung des rechtmässigen Zustands notwendig ist und die mit der Wiederherstellung
verbundene Belastung des oder der Pflichtigen muss in einem vernünftigen Verhältnis zum
verfolgten Ziel stehen. Eine Wiederherstellungsverfügung ist dann unverhältnismässig,
wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen Interessen den
Schaden, der der Eigentümerin oder dem Eigentümer durch die Wiederherstellung
entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss
aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der
Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen.14
Zur Herstellung des rechtmässigen Zustands muss entweder die bewilligte Schlepplukarne
über dem Dacheinschnitt gebaut oder der Dacheinschnitt ganz verschlossen werden.
Beide Lösungen sind aus denkmalpflegerischer Sicht gleichermassen geeignet und
erforderlich. Ein vollständiges Verschliessen des Dacheinschnitts ist jedoch nicht im
Interesse der Beschwerdeführenden, steht dies doch ihrem Anliegen nach besserer
Belichtung und Belüftung ihrer Wohnung diametral entgegen. Die Anordnung der
Vorinstanz, die fehlende Schlepplukarne gemäss den bewilligten Plänen und dem von der
Denkmalpflege genehmigten Detailplan einzubauen, ist deshalb unter diesem
Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Aufgrund der Erläuterungen der Vorinstanz in ihrer
Beschwerdevernehmlassung und anlässlich des Augenscheins mit Instruktionsverhandlung
erscheint der fragliche Detailplan auch als genügend klar, um gestützt darauf den
rechtmässigen Zustand herzustellen. Es ist Sache der Beschwerdeführenden, gestützt
darauf allfällige noch erforderliche Ausführungspläne erstellen zu lassen. Schliesslich ist
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c Bst. a-c
RA Nr. 120/2018/65 12
die angeordnete Massnahme auch zumutbar, d.h. die Belastung für die
Beschwerdeführenden steht in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel. Es kann
dabei offen gelassen werden, ob sich die Wiederherstellungskosten auf rund 50'000
Franken belaufen werden oder ob sie um mindestens 10'000 Franken gesenkt werden
könnten, wie die Vorinstanz geltend macht. Wirtschaftliche Interessen allein haben nach
der Rechtsprechung kaum je ausschlaggebendes Gewicht, selbst wenn die
Wiederherstellungskosten sehr hoch sind.15 Aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit mit
der KDP wussten die Beschwerdeführenden, dass diese einen Dacheinschnitt bzw.
Dachbalkon nicht als bewilligungsfähig erachtete. Sie können deshalb nicht als gutgläubig
im baurechtlichen Sinn gelten. Die Wiederherstellungskosten sind demnach nicht derart
hoch, dass deshalb auf die Wiederherstellung aus Gründen der Verhältnismässigkeit
verzichtet werden müsste. Dies gilt umso mehr, als sich die Beschwerdeführenden die mit
der nachträglichen Erstellung der Schlepplukarne verbundenen Mehrkosten aufgrund ihres
Vorgehens selber zuzuschreiben haben. Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme
ist deshalb auch verhältnismässig. Es steht den Beschwerdeführenden frei, den
Empfehlungen der KDP folgend eine andere Ausführung der Schlepplukarne zu prüfen
(beispielsweise Holzgestell statt Metall, Ziegeleindeckung statt Blech) und entsprechende
Detailpläne vor Ablauf der Wiederherstellungsfrist genehmigen zu lassen.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 GebV16). In Anwendung dieser Bestimmungen und
unter Berücksichtigung der Bemessungskriterien von Art. 7 GebV wird die Pauschalgebühr
auf Fr. 2'000.00 festgelegt. Für den Augenschein mit Instruktionsverhandlung vom 17.
Januar 2019 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von
Fr. 400.00 erhoben. Die Verfahrenskosten betragen somit Fr. 2'400.00.
15 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N.9c Bst. c, mit weiteren Hinweisen 16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 120/2018/65 13
Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Als unterliegend gilt, wer mit seinen Anträgen nicht durchdringt. Die
Beschwerdeführenden dringen mit ihrer Beschwerde insoweit durch, als die
Wiederherstellungsverfügung aufgehoben wird, soweit sie die Anpassung der
Laubenverglasung verlangt. Im Übrigen unterliegen sie. Sie gelten somit als zur Hälfte
obsiegend. Deshalb haben sie Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'200.00 zu tragen.
Die restlichen Verfahrenskosten sind nicht zu erheben (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
b) Die obsiegende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführenden sind nicht durch einen Anwalt oder
eine Anwältin vertreten. Parteikosten sind somit keine angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (vgl. Art. 104
Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b und c VRPG). Parteikosten werden deshalb keine
gesprochen.