# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6e93a6d3-3bf0-5b26-a45f-c79adae7c90a
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2007
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

in fatto e in diritto
che
-
con sentenza 20 dicembre 2006, cresciuta in giudicato - ad eccezione dei dispositivi n. 5, 7, 9 e 10 - il 22 gennaio 2007, ilAT 1 e CV 1, decidendo, al dispositivo n. 8, una ripartizione a metà delle rispettive prestazioni d’uscita accumulate durante il matrimonio;
- il 23/24 gennaio 2007 il giudice del divorzio ha rimesso ex art. 142 cpv. 2 CC la causa al TCA, quale autorità giudiziaria competente ai sensi degli artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv. 1 LPP, per il calcolo del quantum da trasferire;
- ai fini del calcolo delle prestazioni accumulate dagli ex coniugi _ durante il matrimonio, il TCA ha richiesto a questi ultimi come pure agli istituti di previdenza interessati di determinarsi al proposito. Delle singole risultanze si dirà, per quanto necessario, nel prosieguo;
- giusta l'art. 22 cpv. 1 LFLP, in vigore dal 1. gennaio 2000, in caso di divorzio le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli artt. 122, 123, 141 e 142 CC. Per il cpv. 2,
la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati;
- l’art. 22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio (
Vetterli/Keel
, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 1999, p. 1623;
STCA
12 marzo 2001 nella causa AV e CS, inc. 34.000.27-28, cresciuta in giudicato);
- a norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere (artt. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC); sia i
coniugi che gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni.
In assenza di conclusioni il giudice decide in base agli atti (
Messaggio
sulla revisione del Codice civile svizzero del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122, 233.46);
- competente ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente TCA quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP (art. 25a cpv. 1 LFLP), ritenuto che giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP oltre agli istituti di pre-videnza possono essere parte nella procedura anche gli istituti di libero passaggio (
DTF
130 V 111;
Schneider/Bruchez
, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 253; cfr. art. 73 cpv. 1 lett. a LPP in vigore dal 1. gennaio 2005);
- nella fattispecie dalla documentazione acquisita agli atti emerge che durante il matrimonio (segnatamente dal 30 agosto 1995 al 22 gennaio 2007, data della crescita in giudicato della sentenza di divorzio a valere quale momento determinante ai fini della divisione;
STFA
28 febbraio 2006 nella causa X e Y [B 16/05 e 17/05]) CV 1 ha accumulato un avere soggetto a divisione di fr. 20'769.85 (calcolato in applicazione degli artt.
22 e 22a LFLP) presso la CV 3 (X/1).
Al momento del divorzio essa disponeva pure di una prestazione d’uscita di fr. 7’581.-- presso la CV 2, accumulata a far tempo dal 1. settembre 2005 (XIV);
- per quanto riguarda AT 1, dagli atti all’inserto risulta che al momento del divorzio disponeva presso la AT 2 di una prestazione d’uscita di fr. 88'824.--, quale avere previdenziale accumulato a far tempo dal 1. luglio 1999
(IV/1, IX/2, XI);
- relativamente a suddette risultanze entrambi gli ex coniugi nulla hanno osservato;
- CV 1 chiede nondimeno che venga in questa sede operata anche una compensazione a suo favore dei capitali percepiti (in contanti) dall’ex marito nel giugno 1996 - a seguito della cessazione del rapporto d’impiego che lo legava, in Italia, al _ - sia a titolo di liquidazione, senza trasferimento ad altro fondo, della sua posizione previdenziale presso la _ (fondo pensione del _), sia a titolo di trattamento di fine rapporto riconosciutogli dal datore di lavoro (XVI/1-4). A tale richiesta si oppone AT 1 il quale, oltre ad evidenziare la natura non pensionistica del capitale percepito a titolo di trattamento di fine rapporto, fa in sostanza rilevare come in ogni caso non trattasi, per la totalità delle somme ricevute, di capitali pensionistici non ancora percepiti (XVIII);
- se è dato un caso d’applicazione dell’art. 122 CC - che presuppone che uno o entrambi i coniugi siano affiliati ad un istituto di previdenza e dispongano quindi di un diritto ad una prestazione d’uscita
nei confronti
di tale istituto (
DTF
130 III 297, 128 V 41, 127 III 433. La nozione di istituto di previdenza professionale ai sensi dell’art. 122 CC comprende sia gli istituti di previdenza in senso stretto sia, come accennato, gli istituti di libero passaggio:
DTF
130 V 111;
STCA
29 gennaio nella causa V.G, inc. 34.2002.02;
Sutter /Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, ad art. 122/141-142 n. 3
; Baumann/Lauterburg,
Fam/Pra/Kommentar, ad art. 122 n. 6ss) - e i coniugi non si sono accordati sulla divisione della prestazione d’uscita o sulle modalità d’esecuzione della divisione, il giudice del divorzio decide secondo l’art. 142 cpv. 1 CC sulle proporzioni della divisione
(STFA
29 gennaio 2002 nella causa P. [B 1/00])
e rimette d’ufficio la causa al giudice competente ai sensi della LFLP a procedere alla divisione (art. 142 cpv. 2 CC).
L’applicazione dell’art. 142 cpv. 1 e 2 CC presuppone quindi un caso di applicazione dell’art. 122 CC,
quest’ultima condizione non essendo adempiuta quando sia già sopraggiunto un caso di previdenza
(
DTF
128 V 41 consid. 3b, 127 III 433 consid. 2b; sentenza
TF
del 18 dicembre 2003 nella causa A. [5C.108/2003], in: SJ 2004 pp. 369ss;
Baumann/Lauterburg
, cit., ad art. 122 n. 1), ritenuto che non soggetti a divisione ex art. 122 CC sono parimenti i capitali pensionistici versati in contanti durante il matrimonio e quindi usciti dal ciclo previdenziale (art. 22 cpv. 2 ultima frase LFLP;
DTF
129 V 254, 127
III 437;
128 V 48
;
FF
1996 I 110;
Schneider/Bruchez,
La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SVZ 2000 p. 255;
Baumann/Lauterburg
, Darf's ein bisschen weniger sein? Grundsätzliches und Strittiges beim Vorsorgeausgleich, in: FamPra 2000, p. 213;
Vetterli/Keel
, cit., p. 1622;
Walser
, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, p. 58;
STCA
29 gennaio 2003 nella causa V.G, inc. 34.2002.02),
eccezion fatta per quelli indebitamente prelevati senza il consenso del coniuge ex art. 5 cpv. 2 LFLP (
STFA
30 gennaio 2004 nella causa A. [B 19/03];
Geiser
, La previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in: AA.VV., Il nuovo diritto del divorzio, atti CFPG, 2002, pp. 27ss, 50;
Zünd
, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in: SZS 2000 pp. 421s;
SJZ
2001 pp. 84s
). L'eventuale compensazione delle aspettative previdenziali deve in tal caso essere considerata ad opera del giudice del divorzio in applicazione dell'art.
124 CC (
DTF
129 V 254,
128 V 41ss,
127 III 437;
JdT
2002 p. 350;
STCA
29 gennaio 2003 nella causa V.G, inc. 34.2002.02;
Zünd
, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in: AJP 2002 pp. 662ss;
Schneider/Bruchez
, cit., in: SVZ 2000 p. 255;
Grüttner/ Summermatter
, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in: FamPra 2002 pp. 641ss, 650);
- ora, in applicazione di summenzionata normativa e giurisprudenza, la postulata divisione dei capitali percepiti da AT 1 a seguito della cessazione del suo rapporto d’impiego presso il _ - pur ammettendo, per pura ipotesi di lavoro, che trattasi di averi pensionistici rientranti nella sfera d’applicazione degli artt. 122 CC e 25a LFLP - risulta all’evidenza improponibile in questa sede già solo in considerazione del fatto che non trattasi di aspettative che l’ex marito vanta nei confronti di un istituto previdenziale, detti capitali, di cui CV 1 postula la ripartizione, essendo stati da AT 1 incontestatamente già prelevati e quindi usciti dal ciclo previdenziale
.
La postulata compensazione non può del resto neppure essere riconosciuta per ipotetica applicazione del diritto che regge il rapporto di previdenza, in casu quello _ (sul tema dell’applicazione - nell’ambito del divorzio con connotazione internazionale e con particolare riferimento agli art. 63 cpv. 2 e 15 LDIP - per quanto riguarda gli aspetti previdenziali, del diritto che li disciplina, cfr.
STF
8 marzo 2007 nella causa X [5C.297/2006];
STFA
2 febbraio 2004 nella causa C. [B 45/00];
DTF
131 III 289;
Schwander
, Neues Scheidungsrecht im IPRG und im
ü
bergangsrecht, in: AJP p. 1651;
Stutzer
, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra 2006 pp. 244ss;
Candrian
, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. 1994, pp. 148s), il quale né prevede una divisione tra i coniugi in caso di divorzio delle loro aspettative previdenziali (segnatamente quelle connesse ai fondi pensionistici complementari [artt. 2117 e 2123 Codice civile italiano] disciplinati dal Decreto legge 21 aprile 1993, N. 124), né tanto meno la possibilità per un coniuge di poter far valere, in sede di divorzio, pretese nei confronti dell’istituto previdenziale dell’altro coniuge a dipendenza del versamento di capitali pensionistici effettuati in contanti in costanza di matrimonio (sull’eventuale applicazione, ad opera del giudice del divorzio, dell’art. 124 CC in fattispecie con connotazione internazionale, in cui non è data la possibilità di una ripartizione in virtù del diritto applicabile al rapporto di previdenza, cfr.
Bucher
, Aspects internationaux du nouveau droit du divorce, in: SemJud 2001 p. 29ss, 35);
- per quanto concerne in particolare il summenzionato trattamento di fine rapporto (disciplinato dall’art. 2120 Codice civile
italiano), oltre che per i surriferiti motivi, una eventuale sua considerazione ai fini di una divisione in sede di divorzio, pur volendo ammettere - per pura ipotesi di lavoro - che in esso convergano profili di natura previdenziale, appare nella specie esclusa anche in considerazione del fatto che il diritto, sancito dall’art. 12bis della Legge n. 898/1970, del coniuge divorziato, sussistenti determinati presupposti, a una quota di siffatta indennità di fine lavoro non è dato allorquando essa è maturata - come in casu - anteriormente al momento della proposizione della domanda di divorzio (cfr. sentenze Corte di cassazione civile n. 5553 del 7 giugno 1999 e n. 19427 del 18 dicembre 2003; cfr. ordinanza Corte costituzionale del 19 novembre 2002 n. 463);
- stante quanto sopra, atti istruttori, quali quelli richiesti da CV 1 (XVI), volti ad ulteriormente far luce sull’entità delle somme incassate da AT 1 a titolo di liquidazione al termine della propria attività lavorativa in _, rispettivamente di quanto da esso accumulato dalla data del matrimonio sino alla liquidazione, appaiono superflui;
- gli averi previdenziali accumulati durante il matrimonio e soggetti in questa sede a divisione ex art. 25a LFLP ammontano quindi per AT 1 a fr. 88'824.--, per CV 1 a fr. 28'350.85. Considerati i consecutivi crediti di fr. 14'175.45 rispettivamente di fr. 44'412.--, alla ex moglie spetta a saldo (art. 122 cpv. 2 CC;
DTF
129 V 254) un accredito di fr. 30'236.55;
- per applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP, l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (art. 22 cpv. 1 LFLP
Schneider/Bruchez
, cit., in: SVZ 2000 p. 258). L'importo dovuto deve quindi essere accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio;
- la somma di fr. 30'236.55, unitamente agli interessi compensativi
-
al tasso minimo di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore
-
maturati su tale importo a far tempo dal 22 gennaio 2007 e sino al momento dell'effettivo trasferimento (
DTF
129 V 255-258;
STFA
8 aprile 2003 nella causa A. [B 73/02], 8 aprile 2003 nella causa M. [B 94/02], 8 luglio 2003 nella causa L. [B 113/02]),
dovrà pertanto essere trasferita a favore di CV 1 presso la CV 2;
- in caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza di CV 1, interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (
DTF
129 V 257-258;
STFA
4 settembre 2003 nella causa OFAS c. X. [B 105/02]).

## Considerations