# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0779c632-0df5-4a73-804c-341f2911bad4
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A ist seit dem 1. Juni 2002 als Leiterin der Gebärabteilung des Spitals X angestellt. Am 20. Juli 2010 teilte ihr das Spital X mit, ihre Stelle sei infolge der Neugestaltung der Lohnstufen von der Lohnklasse 18/Stufe 11 in die Lohnklasse 18/Stufe 19 überführt worden. Die Lohnhöhe bleibe unverändert. Mit Brief an den Pflegedienstleiter des Spitals vom 25. September 2010 hielt A unter Hinweis auf ein persönliches Gespräch vom 26. Juli 2010 fest, dass sie damit nicht einverstanden sei. Die Regierung habe die Hebammen per 1. Juli 2010 in eine höhere Lohnklasse eingeteilt. Aufgrund der Geburtenzahl würde das für sie als Leiterin Gebärabteilung Lohnklasse 19 bedeuten.
Am 3. April 2011 verlangte A gegenüber der Leiterin des Personaldienstes des Spitals X erneut, sie rückwirkend per 1. Juli 2010 in Lohnklasse 19/Stufe 19 einzuteilen und entsprechend zu entlöhnen. Das Spital X, Administration und Logistik, lehnte dies mit Schreiben vom 25. Mai 2011 sowie mit von A am 20. Juni 2011 verlangter und am 8. August 2011 erlassener Verfügung ab.
Dagegen liess A durch ihre Rechtsvertreterin an den Verwaltungsrat des Spitals X gelangen. Dieser wies den "Rekurs" am 23. Dezember 2011 ab. Der Entscheid wurde gleichentags der Post als Einschreiben übergeben, traf am Samstag, dem 24. Dezember 2011, bei der Poststelle von RA B ein und wurde dort am 3. Januar 2012 abgeholt.
II.
A.
Am 1. Februar 2012 liess A mit als "Beschwerde" bezeichneter Eingabe an den Bezirksrat Z gelangen und beantragen, sie in Lohnklasse 19/Stufe 19 einzureihen.
Der Bezirksrat trat auf diesen Rekurs mit Beschluss vom 26. September 2012 nicht ein, da die Rekursfrist nicht gewahrt worden sei.
B.
A liess am 5. Oktober 2012 den Bezirksrat um Fristwiederherstellung ersuchen, was dieser mit Beschluss vom 23. Oktober 2012 ablehnte.
III.
A.
Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2012 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, den Beschluss des Bezirksrats Z vom 26. September 2012 aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellrechtlichen Behandlung an diesen zurückzuweisen, unter Entschädigungsfolge zulasten des Spitals X. Diese Beschwerde wurde unter der Verfahrensnummer VB.2012.00690 angelegt. Am 1./2. November 2012 beantragte der Bezirksrat, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Spital X liess mit Beschwerdeantwort vom 30. November 2012 beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen, unter Entschädigungsfolge zulasten von A.
B.
Gegen die mit Beschluss des Bezirksrats vom 23. Oktober 2012 erfolgte Abweisung des Fristwiederherstellungsgesuchs liess A am 23. November 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellrechtlichen Beurteilung an diesen zurückzuweisen, unter Entschädigungsfolge zulasten des Spitals X. Diese Beschwerde wurde als Verfahren VB.2012.00766 erfasst. Der Bezirksrat verwies in seiner Vernehmlassung vom 28. November 2012 auf die Begründung des angefochtenen Entscheides sowie seine Vernehmlassung im Verfahren VB.2012.690 und verzichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Das Spital X liess auch hier beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen, unter Entschädigungsfolge zulasten von A. Mit Replik vom 10. Januar 2013 ergänzte A ihren Beschwerdeantrag um den Passus, "die Rekursfrist sei wiederherzustellen". Daraufhin liessen sich das Spital X und A abwechslungsweise mit Eingaben vom 22. Januar 2013, 1., 12. und 25. Februar 2013 und 5. März 2013 vernehmen, bis A am 11. März 2013 auf eine weitere Vernehmlassung verzichtete.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über Anordnungen etwa betreffend das öffentliche Personalrecht zuständig (vgl. auch §§ 41–44 in Verbindung mit § 19 Abs. 3 Satz 1 VRG).
1.2
Bei Leistungsklagen aus noch andauernden Dienstverhältnissen ergibt sich der Streitwert aus den streitigen Bruttobesoldungsansprüchen bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 80b N. 3).
Vorliegend liegt der Streitigkeit die Forderung der Beschwerdeführerin zugrunde, sie ab 1. Juli 2010 in der Lohnklasse 19/Stufe 19, anstelle von Lohnklasse 18/Stufe 19, einzureihen. Die Beschwerden an das Verwaltungsgericht wurden am 25. Oktober 2012 (VB.2012.690) respektive 23. November 2012 (VB.2012.766) erhoben. Eine Kündigung in jenem Zeitpunkt wäre unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Monaten frühestens auf den 30. April 2013 respektive 31. Mai 2013 zulässig gewesen (§ 17 Abs. 1 lit. d des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]). Die streitigen Lohnsprüche für diesen relevanten Zeitraum liegen in beiden Fällen brutto über Fr. 20'000.-, weshalb das Verwaltungsgericht in Dreierbesetzung entscheidet (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
1.3
Beide Beschwerden richten sich gegen Entscheide der Vorinstanz, welchen die gleiche materielle Streitigkeit zugrundeliegt. Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs sind die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO, SR 272]).
1.4
Der Beschwerdegegner hält dafür, auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2012 sei nicht einzutreten, da bei Fristwiederherstellungsgesuchen erst der Entscheid über das Fristwiederherstellungsgesuch das Hauptverfahren beende; erst dieser Entscheid (vorliegend der Beschluss der Vorinstanz über die Fristwiederherstellung vom 23. Oktober 2012) sei mit Beschwerde anfechtbar. Vorliegend macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die Rekursfrist gewahrt worden. Ihre Beschwerdebegründung beschlägt zur Hauptsache die (Rechts-)Frage der Berechnung des Fristenlaufes und ihre Vorbringen laufen gerade nicht auf die Geltendmachung eines Fristwiederherstellungsgrundes hinaus. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall entscheidend von der Situation, wie sie dem vom Beschwerdegegner angeführten Bundesgerichtsentscheid zugrundelag (BGr, 17. Oktober 2011, 2C_845/2011, E. 2), und es ist nicht vorgängig der Ausgang des Fristwiederherstellungsverfahrens abzuwarten.
1.5
Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf beide Beschwerden einzutreten.
2.
2.1
Gemäss § 10 Abs. 3 lit. a VRG werden schriftliche Anordnungen den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 3). Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält keine eigenen Bestimmungen, auf welchem Weg diese Mitteilung zu erfolgen hat.
2.2
2.2.1
Bis zum 31. Dezember 2010 erklärte § 71 VRG (OS 54, 268 ff., 276) unter anderem die Zustellvorschriften des ebenfalls auf Ende 2010 ausser Kraft gesetzten Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; GS II 5 ff.) für anwendbar. Das Gerichtsverfassungsgesetz seinerseits erklärte für die Mitteilung von Entscheiden seine Vorschriften über die Vorladung für sinngemäss anwendbar (§ 187 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 Abs. 1 GVG). Dabei lautete § 179 Abs. 1 GVG wie folgt: "Kann die Vorladung nicht zugestellt werden, wird die Zustellung wiederholt." Obwohl § 71 VRG in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung unter dem Titel "Verwaltungsgerichtsbarkeit" stand und damit von der Gesetzessystematik her nur für jene galt, wurden die Zustellvorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes analog auch im Verwaltungsverfahren angewandt (vgl. RB 2004 Nr. 7 [= ZR 104/2005 Nr. 5] E. 4.1).
2.2.2
Auf den 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft. In diesem Zusammenhang wurde auch das Verwaltungsgerichtsgesetz einer Revision unterzogen. Seit dem 1. Januar 2011 verweist § 71 VRG nicht mehr auf das mittlerweile aufgehobene Gerichtsverfassungsgesetz, sondern auf den 1. Teil, 9. Titel, der Zivilprozessordnung. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote den Adressaten der Zustellung nicht an, legt er ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser die Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (vgl. Abs. 3 lit. a; sogenannte Zustellfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die Zustellfiktion greift indessen nur dann, wenn kumulativ die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits ist nötig, dass der Empfänger mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3).
Diese neue Regelung ist auch auf das Verwaltungs- und Rekursverfahren anwendbar (VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.3 mit Hinweisen).
2.2.3
Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der ZPO rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Als Instanz gilt grundsätzlich jede (gerichtliche) Behörde, die befugt ist, über den Rechtsstreit verbindlich zu entscheiden (VGr, 26. Januar 2012, VB.2011.00667, E. 2.3, und 13. Juli 2011, VB.2011.00386, E. 2.4; Daniel Willisegger, Basler Kommentar, 2013, Art. 404 ZPO N. 21 f.).
3.
3.1
Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin schon in ihrem Schreiben an den Pflegedienstleiter vom 25. September 2010 festgehalten, dass sie in die Lohnklasse 19 einzureihen sei und sie mit der Nichtgewährung dieser Einstufung nicht einverstanden sei. Damit brachte sie gegenüber dem Beschwerdegegner zum Ausdruck, dass sie auf einer Höhereinstufung bestehe, und löste das vorliegende Verfahren betreffend Lohneinstufung aus. Damit war die Sache beim Beschwerdegegner vor dem 1. Januar 2011 anhängig gemacht worden. Das Verfahren vor dem Beschwerdegegner fand sodann mit Erlass des Entscheids des Verwaltungsrats des Spitals X vom 23. Dezember 2011 seinen Abschluss. Zur internen Zuständigkeit beim Beschwerdegegner kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs.1 VRG). Hinsichtlich der Zustellung dieses Entscheids gelangte noch die altrechtliche Regelung zur Anwendung. Da nach dieser ein gescheiterter Zustellungsversuch zu wiederholen war und dies vorliegend nicht geschehen ist, kann von vornherein nach einem ersten erfolglosen Zustellungsversuch keine Zustellung fingiert werden. Nachdem die Verfügung tatsächlich am 3. Januar 2011 abgeholt worden war, wurde der Rekurs am 1. Februar 2011 somit fristgerecht eingereicht.
3.2
Gleich verhielte es sich im Übrigen auch, wenn erst das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 3. April 2011 die Rechtshängigkeit begründet hätte und somit gemäss § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 ZPO nur noch ein Zustellungsversuch nötig gewesen wäre:
3.2.1
Eine Zustellung gilt als erfolgt, wenn die eingeschriebene Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch nicht abgeholt worden ist, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Auslösend ist also der Zustellungsversuch. Eingeschriebene Postsendungen werden nur von Montag bis Freitag zugestellt; die einzige Ausnahme besteht bei Postfächern, die regelmässig am Samstag geleert werden. Vorliegend erfolgte die Zustellung aber ans Domizil und nicht ins Postfach. Im Übrigen werden Postfächer von Anwaltskanzleien regelmässig nur an den üblichen Arbeitstagen von Montag bis Freitag, nicht aber auch noch Samstags geleert. Die am Freitag, 23. Dezember 2011, aufgegebene und am Samstag, 24. gleichen Monats, bei der Poststelle eingetroffene Sendung wäre dementsprechend erst am 27. Dezember 2011 zugestellt worden, respektive wäre erst dann der Versuch dazu unternommen worden. Die Abholfrist lief damit bis 3. Januar 2012 und die Rekursfrist lief am 2. Februar 2012 ab. Dieser Ablauf wird so auch vom Beschwerdegegner anerkannt. Vorliegend hatte die Kanzlei von RA B der Post den Auftrag erteilt, ihre Post für die Zeit vom 24. Dezember 2011 bis und mit 2. Januar 2012 zurückzubehalten. Es wurde deshalb auch kein Zustellversuch unternommen und keine Abholungseinladung im Briefkasten hinterlegt. Der Beschwerdegegner ist nun der Auffassung, da kein Zustellungsversuch unternommen worden sei, habe schon das Eintreffen der Sendung bei der Poststelle am Samstag, dem 24. Dezember 2011, die Abholfrist von sieben Tagen ausgelöst, weshalb diese am 31. Dezember 2011 und die Rekursfrist am 30. Januar 2012 abgelaufen seien.
Liegt ein solcher Zurückbehaltungsauftrag vor, bestimmt sich der Fristlauf gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu verschiedenen gesetzlichen Fristbestimmungen analog der Regelung bei Briefkasten- und Postfachzustellung (BGE 134 V 49 E. 4 zu Art. 38 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1], Art. 20 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] und Art. 44 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; BGE 123 III 492 E. 1). Insbesondere vermag der Rückbehaltungsauftrag den Zeitpunkt der Zustellfiktion nicht hinauszuschieben (Julia Gschwend/Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2013, Art. 138 ZPO N. 22; Nina Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N. 21; anders noch BGr, 17. August 2006, 4P.124/2006, E. 2, und BGE 111 V 99 E. 2c). Auch aus dem Umstand, dass hier keine Abholungseinladung hinterlegt wird, was normalerweise die für die Zustellfiktion massgebliche Frist auslöst, kann die betroffene Person nichts ableiten (BGr, 26. März 2007, 1P.81/2007 E. 3.2; Bernard Maître/Vanessa Thalmann [Kaspar Plüss] in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Art. 20 N. 39).
Es ist ergibt sich somit, dass der Rückbehaltungsauftrag im Vergleich zur Briefkasten- oder Postfachzustellung weder zu einer Verlängerung noch zu einer Verkürzung des Fristenlaufs führen kann. Da die Adressatin darauf verzichtet hat, dass eine Abholungseinladung zu hinterlassen ist, ist sie auch diesbezüglich so zu stellen, wie wenn eine solche hinterlegt worden wäre; es ist also eine solche zu fingieren. Da dies den Zustellungsversuch ersetzt, kann hierfür nur ein Tag massgeblich sein, an dem ein solcher Versuch hätte erfolgen können. Eine gleiche Behandlung der verschiedenen Zustellungsvarianten entspricht auch dem Anliegen, dass es einer klaren, allgemein verständlichen und einheitlichen Regelung der Frage bedarf, wann eine Postsendung als zugestellt gilt (BGE 123 III 492 E. 1 mit Hinweis; vgl. auch Frei, Art. 138 ZPO N. 22 mit Hinweisen).
3.2.2
In der Regel erfolgt der Zustellversuch einer eingeschriebenen Postsendung am Tage des Eintreffens bei der Poststelle des Adressaten. Dementsprechend findet sich in der Rechtsprechung die Formulierung, im Falle eines Rückbehaltungsauftrages sei der Eingang bei der Poststelle des Empfängers massgeblich. Diese Regel gilt aber dann nicht, wenn wie vorliegend die Sendung an einem Samstag bei der Poststelle eintrifft. Da am Samstag eingeschriebene Post nicht zugestellt wird (abgesehen von der hier nicht zutreffenden Ausnahme des samstags regelmässig geleerten Postfachs), erfolgt hier der Zustellversuch erst am darauffolgenden Werktag. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde diese Frage soweit ersichtlich nie erörtert. Zwar war in BGE 123 III 492 die Sendung tatsächlich an einem Samstag bei der Poststelle eingetroffen, das Bundesgericht erwähnt die Wochentage aber nicht und die Rechtsmittelfrist wäre in jenem Fall auch verpasst gewesen, wenn es für die Zustellfiktion auf den nächsten Werktag abgestellt hätte.
3.2.3
Es ist damit nicht ersichtlich, weshalb ein Rückbehaltungsauftrag gegenüber der Briefkasten- oder Postfachzustellung für den Falle des Eintreffens bei der Poststelle an einem Samstag zu einer kürzeren Abholfrist führen und damit eine Sonderregelung gelten sollte. Ein Rückbehaltungsauftrag wird lediglich erteilt, um zu verhindern, dass der Briefkasten überquillt, weil er einige Tage nicht geleert werden kann. Deswegen die Adressaten schlechter zu stellen, wäre sachlich nicht gerechtfertigt und würde eine stossende Ungleichbehandlung darstellen.
Da am Samstag keine Einschreiben zugestellt werden, muss überdies auch nicht damit gerechnet werden, dass trotzdem an diesem Tag eine Abholfrist zu laufen beginnen könnte.
Fristauslösend ist deshalb erst der nächstmögliche, hier fingierte Zustellversuch am darauffolgenden Werktag.
3.2.4
Vorliegend begann die siebentägige Abholfrist damit erst am 27. Dezember 2011 zu laufen, endete am 3. Januar 2012 und die Rekursfrist lief am 2. Februar 2012 ab. Damit war der Rekurs auch bei Anwendung der Regelung von Art. 138 Abs. 3 ZPO rechtzeitig erhoben worden.
3.2.5
Dementsprechend ist die Beschwerde VB.2012.00690 gutzuheissen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Da die Beschwerdeführerin die Rekursfrist gewahrt hat, erweist sich das Fristwiederherstellungsgesuch als gegenstandslos und ist die gegen die verweigerte Fristwiederherstellung erhobene Beschwerde (Verfahren VB.2012.00766) entsprechend abzuschreiben.
5.
Der Streitwert der vorliegenden personalrechtlichen Streitigkeit übersteigt Fr. 30'000.- nicht, weshalb für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Im Übrigen ergibt sich die Kostenlosigkeit auch aus Art. 13 Abs. 5 des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (SR 151.1).
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.
Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich aber zumindest teilweise um einen Rückweisungsentscheid und damit grundsätzlich um einen Zwischenentscheid, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG weiterziehen lässt. Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht laut der genannten Bestimmung nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).