# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1285105a-64ec-4728-9d03-ba7826172d5e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 1999
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. Un litige oppose la Société coopérative Coop Vaud Chablais valaisan (ci-après : la coop) à Henri et Jean Monod au sujet de la transformation de surfaces commerciales situées au premier sous-sol du bâtiment édifié sur la parcelle 502 du cadastre de la commune de Prilly (ci après : le centre commercial). Ce litige a donné lieu à un arrêt du Tribunal administratif rendu le 17 mars 1998 (AC 97/064), qui a été confirmé par le Tribunal fédéral le 27 novembre 1998.
B. Après la notification de l'arrêt du Tribunal fédéral, Jean et Henri Monod ont adressé à la Municipalité de Prilly (ci-après la municipalité) deux demandes de permis de construire pour un nouveau projet de réaménagement des surfaces commerciales au premier sous-sol du centre commercial et pour l'aménagement de dépôts à l'étage inférieur. Les deux demandes ont été mises à l'enquête publique et l'autorité communale n'a pas encore statué sur le permis de construire.
C. Par une lettre du 18 janvier 1999, la municipalité a renseigné la coop - à sa demande - sur l'objet des deux demandes en cours; elle a aussi donné les précisions suivantes:
"Par ailleurs, quelques travaux, qui ne justifient pas d'autorisation particulière, seront entrepris dans un bref délai à l'intérieur du périmètre des surfaces commerciales implanté au nord du passage piétonnier public."
En date des 22 janvier et 2 février 1999, la coop a encore demandé à la municipalité si les travaux dispensés d'autorisation étaient en relation avec ceux qui avaient fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 novembre 1998. Cette correspondance est restée sans réponse.
D. Par recours du 8 février 1999, la coop a contesté la décision municipale de dispenser de l'enquête publique les travaux mentionnés dans la lettre du 18 janvier 1999. Le magistrat instructeur a accordé provisoirement l'effet suspensif au recours le 9 février 1999; il a en outre fixé aux parties un délai au 22 février 1999 pour se déterminer sur la proposition de suspendre l'instruction de la cause jusqu'à droit connu sur les deux demandes de permis de construire.
E. Jean et Henri Monod, ainsi que la municipalité ont déposé un recours incident auprès de la chambre des recours du tribunal contre la décision du 9 février 1999 accordant provisoirement l'effet suspensif. La municipalité demande dans ses conclusions que les travaux qui auraient été entrepris sur les surfaces commerciales appartenant à Jean et Henri Monod puissent se poursuivre et que l'exploitation d'un commerce de confection par Charles Vögele dans les surfaces en cause soit autorisée jusqu'à droit connu sur le recours au fond. Jean et Henri Monod ont pris les mêmes conclusions au chiffre II let. a et b de leur recours (p. 10).

## Considerations

Considérant en droit:
1. a) Il convient de déterminer si la voie du recours incident à la chambre des recours est ouverte contre les mesures préprovisionnelles. Dans sa première version du 18 décembre 1989, l'art. 50 LJPA indiquait trois cas dans lesquels les décisions prises pendant l'instruction étaient susceptibles d'un recours incident à la chambre des recours:
"a) refus ou octroi de l'effet suspensif,
b) refus de l'assistance judiciaire,
c) radiation de la cause du rôle lorsque le recours est devenu sans objet."
L'art. 50 LJPA a été modifié le 26 février 1996; tout d'abord pour bien confirmer le principe selon lequel les décisions du magistrat instructeur ne sont pas susceptibles de recours, et ensuite pour limiter les exceptions à ce principe aux seules décisions concernant l'effet suspensif, les mesures provisionnelles et le refus de l'assistance judiciaire (BGC février - mars 1996 p. 4512). Le nouvel art. 50 LJPA, entré en vigueur le 1er mai 1996, a la teneur suivante :
"Les décisions du magistrat instructeur ne sont pas susceptibles de recours à l'exception des cas suivants:
a) refus ou octroi de l'effet suspensif ou de mesures provisionnelles;
b) refus de l'assistance judiciaire."
b) L'adjonction des termes "ou de mesures provisionnelles" à la lettre a de l'art. 50 LJPA apporte une précision qui résultait de la jurisprudence; le tribunal avait en effet admis que la voie du recours incident à la chambre des recours était aussi ouverte contre les décisions sur mesures provisionnelles de l'art. 46 LJPA et qu'elle ne s'appliquait pas seulement aux ordonnances d'effet suspensif de l'art. 45 LJPA (v. arrêts TA RE 91/0003 du 25 septembre 1991, RE 91/0018 du 28 novembre 1991, RE 92/0026 du 4 août 1992). Sur la distinction entre mesures provisionnelles et effet suspensif, il convient de rappeler que l'ordonnance d'effet suspensif ne peut avoir pour objet qu'une décision positive, qui confère un droit à un administré ou lui impose une obligation, ou encore, qui constate l'existence de l'un ou l'autre. Il n'est pas possible d'attribuer un effet suspensif à une décision négative, qui écarte une demande; parce qu'une telle mesure reviendrait à admettre que la décision négative ne déploie pas d'effet et que la demande est encore pendante, ce qui n'a pas de sens ni aucune utilité pratique pour le recourant. En revanche lorsque la protection du droit en cause ne peut être réalisée autrement, le juge peut anticiper sur le jugement au fond pendant la procédure en accordant provisoirement au recourant ce que la décision lui a refusé. Il s'agit alors d'une ordonnance de mesures provisionnelles et non pas d'une décision sur effet suspensif (André Grisel Traité de droit administratif Neuchâtel 1984, p. 923; Fritz Gygi, op. cit. RDAF 1976, p. 217 ss, spécialement 227 et 228; voir aussi les arrêts TA RE 94/001 du 9 mars 1994 et RE 97/009 du 30 mai 1997).
c) En procédure fédérale de recours administratif, l'ordonnance d'effet suspensif est assimilée à une mesure provisionnelle; c'est-à-dire une décision incidente qui peut être attaquée de façon indépendante de l'arrêt au fond dans la mesure où elle est susceptible de causer un préjudice irréparable (voir l'art. 45 al. 2 let g de la loi fédérale sur la procédure administrative [PA], ainsi que André Grisel, op. cit. p. 923). La loi fédérale sur la procédure administrative distingue aussi par ailleurs l'effet suspensif des autres mesures provisionnelles aux art. 55 et 56 PA.
2. a) Ni la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administrative, ni la loi fédérale d'organisation judiciaire ou la loi fédérale sur la procédure administrative ne traitent des mesures préprovisionnelles, qui ont vraisemblablement été assimilées par le législateur aux mesures provisionnelles. Cependant la mesure préprovisionnelle présente des caractéristiques qui la distingue des ordonnances sur effet suspensif ou sur mesures provisionnelles : La mesure préprovisionnelle est ordonnée d'emblée, à réception du recours, sans que le magistrat instructeur soit en possession du dossier de la cause et sans que les parties concernées aient pu se déterminer sur cette mesure. Elle vise à assurer la sauvegarde d'intérêts litigieux pendant le temps qui est nécessaire au juge pour réunir les éléments essentiels lui permettant de statuer sur l'effet suspensif ou d'ordonner des mesures provisionnelles au sens des art. 45 et 46 LJPA. Elle ne dure que pendant l'instruction spéciale que le juge organise sur la question de l'effet suspensif ou des mesures provisionnelles. Les mesures préprovisionnelles peuvent ainsi être comparées, par exemple, aux mesures d'extrême urgence que le juge civil peut ordonner sans entendre les parties et sans indiquer les motifs, en application de l'art. 106 du code de procédure civile vaudois.
b). L'art. 50 LJPA ne prévoit pas expressément un recours incident à la chambre des recours contre les mesures préprovisionnelles mais il ne l'exclut pas non plus. La possibilité d'attaquer de telles mesures par un recours incident, de manière séparée et indépendante de la décision sur effet suspensif, se heurte toutefois à des difficultés pratiques et juridiques.
aa) Tout d'abord, en ordonnant des mesures préprovisionnelles, le magistrat instructeur ordonne également les mesures d'instruction nécessaires pour statuer sur l'effet suspensif ou une autre mesure provisionnelle. Si la décision sur mesures préprovisionnelles pouvait être attaquée, le recours incident aurait pour effet de dessaisir le magistrat instructeur de la question de l'effet suspensif ou d'une autre mesure provisionnelle qu'il est en train d'instruire pour la transmettre à la section des recours, laquelle serait alors amenée à statuer à la place de juge intimé sur la même question. La section des recours serait alors la première autorité à rendre une ordonnance d'effet suspensif ou de mesure provisionnelle au sens des art. 45 et 46 LJPA, en privant le recourant de la voie de recours prévue par l'art. 50 let. a LJPA. En outre, alors que son pouvoir d'examen est limité au contrôle de la légalité de la décision (art. 36 LJPA; voir aussi l'ATF non publié rendu le 11 novembre 1998 en la cause M.), la section des recours devrait procéder à la pesée d'intérêts qui détermine si l'effet suspensif ou la mesure provisionnelle se justifie à la place du magistrat instructeur, en se substituant à sa propre appréciation.
bb) Par ailleurs, la courte durée d'une mesure préprovisionnelle est aussi un motif qui conduit à refuser l'ouverture du recours incident à la chambre des recours. Parce qu'elle est limitée dans le temps, la mesure préprovisionnelle aura aussi une portée limitée, qui tend précisément à éviter aux parties un préjudice irréparable (sous réserve des exceptions indiquées ci-dessous au consid. cc); une telle mesure n'est donc pas de nature à provoquer un dommage aussi important qu'une ordonnance d'effet suspensif ou de mesure provisionnelle, qui déploie ses effets pendant toute la durée de la procédure au fond. Enfin, il faut relever qu'aucune règle du droit fédéral n'impose aux cantons d'organiser une voie de recours cantonale contre les décisions incidentes prises pendant l'instruction par la dernière instance de recours cantonale, même si ces décisions sont susceptibles de créer un préjudice irréparable à l'une des parties. En pareil cas, la voie du recours incident au Tribunal fédéral est ouverte directement en application des art. 87 et 101 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ).
cc) Il est vrai que dans certains cas exceptionnels d'extrême urgence, la mesure préprovisionnelle peut entraîner la création d'une situation de fait irréversible; par exemple, si le juge autorise l'abattage d'un arbre dont l'état de santé et sa situation présentent un danger imminent pour le public, ou si la décision refuse l'ouverture nocturne ou dominicale de commerces lorsque le recours est déposé la veille du jour déterminant. Mais les parties ont de toute manière la possibilité de requérir le réexamen des mesures préprovisionnelles directement auprès du magistrat instructeur en lui apportant tous les éléments d'appréciation nécessaires. Ce dernier peut alors soit rendre une nouvelle décision sur mesures préprovisionnelles, soit statuer par une ordonnance d'effet suspensif ou de mesure provisionnelle ouvrant la voie du recours incident s'il estime être suffisamment renseigné sur la pesée des intérêts à effectuer. A cet égard, la section du tribunal relève que le magistrat instructeur devrait en principe se prononcer par une décision sujette à recours dès qu'il est en possession du dossier de l'autorité intimée.
c) Il résulte des explications qui précèdent que la voie du recours incident à la chambre des recours ne doit pas être ouverte contre les mesures préprovisionnelles ordonnées par le magistrat instructeur à réception de recours. Cette conclusion n'est d'ailleurs pas contraire à la systématique de la loi qui pose la règle selon laquelle les décisions prises pendant l'instruction ne sont pas susceptibles d'un recours incident et qui limite strictement les exceptions aux seuls cas énumérés à l'art. 50 LJPA. Le recours incident à la chambre des recours est donc irrecevable contre les décisions du magistrat instructeur ordonnant des mesures préprovisionnelles (contra : arrêt TA RE 99/0001 du 5 janvier 1999).
3. a) En l'espèce, la décision du juge intimé du 9 février 1999 ordonnant provisoirement l'effet suspensif a été rendue à réception du recours au fond, daté du 8 février 1999. Le magistrat instructeur ne disposait alors ni du dossier de l'autorité intimée, ni des déterminations des parties opposées au recours sur la question de l'effet suspensif. La décision attaquée du 9 février 1999 est donc une mesure préprovisionnelle contre laquelle la voie du recours incident n'est pas ouverte à la chambre des recours. Il est vrai que le juge intimé n'a pas invité expressément les parties à se déterminer sur la question de l'effet suspensif et qu'il n'a pas non plus ordonné d'autres mesures d'instruction concernant la question de l'effet suspensif. Mais un bref délai était accordé aux parties pour se déterminer sur la proposition de suspension de l'instruction de la cause, ce qui leur permettait de se prononcer sur la question de l'effet suspensif à cette occasion.
b) Les recourants ont encore demandé à la section des recours de faire une visite des lieux. Compte tenu de l'issue du recours, une telle mesure d'instruction n'a aucune utilité. Elle démontre au surplus que la question de l'effet suspensif n'a effectivement pas encore été instruite par le premier juge et qu'il n'appartient pas à la section des recours d'ordonner les mesures d'instruction qui devraient être prises par le magistrat instruisant la cause au fond, pour autant qu'il les estime nécessaires. A cet égard, il convient de rappeler aux conseils des recourants que le tribunal établi d'office les faits et qu'il n'est pas lié par les mesures d'instruction que les parties lui demandent d'ordonner. En définitive, il appartient au premier juge d'instruire et de statuer sur la demande de levée de l'effet suspensif accordé provisoirement par les mesures préprovisionnelles ordonnées le 9 février 1999.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que les recours incidents sont irrecevables. Comme la solution jurisprudentielle du présent arrêt n'est pas encore publiée et qu'elle n'est pas connue des praticiens, les frais de justice seront laissés à la charge de l'Etat. Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens.