# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d9f1fef3-d6b3-5eb1-a0ce-96648899d6f7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 21. Juli 2017 bei der Gemeinde Frutigen ein
generelles Baugesuch ein für die Umnutzung von Gewerberaum zu Wohnraum auf
Parzelle Frutigen Grundbuchblatt Nr. B._. Die Parzelle an der C._strasse
liegt in der Mischzone Kern MK A und im Perimeter der Überbauungsordnung (UeO) Kern.
Der Beilage vom 21. Juli 2017 zum generellen Baugesuch und dem Grundrissplan EG vom
20. Juli 2017 lässt sich entnehmen, dass die Umnutzung in zwei Etappen stattfinden soll.1
In einer ersten Etappe soll der Ladenteil in der westlichen Gebäudeecke zu Wohnraum
umgenutzt werden, in der zweiten Etappe innerhalb von drei Jahren der Ladenteil in der
nördlichen Gebäudeecke. Mit Entscheid vom 11. Februar 2019 erteilte die Gemeinde
Frutigen den Bauabschlag ohne Bekanntmachung.
1 Siehe Vorakten pag. 19 und Pläne in der Beilage der Vorakten
RA Nr. 110/2019/44 2
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 8. März 2019 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Aufhebung
des Entscheids vom 11. Februar 2019. Sinngemäss beantragt er zudem, das generelle
Baugesuch sei zu bewilligen. Eventualiter beantragt er eine Sistierung des Verfahrens "bis
die Gemeinde einen Schritt weiter ist".
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Frutigen beantragt in
ihrer Stellungnahme vom 25. März 2019 die Abweisung der Beschwerde. Auf die
Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Baugesuchsteller, dessen generelles
Baugesuch abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Zonenkonformität
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 110/2019/44 3
a) Die Gemeinde Frutigen hat den Bauabschlag damit begründet, dass im Erdgeschoss
der betroffenen Parzelle keine Wohnnutzung zulässig sei. Dies wird vom
Beschwerdeführer nicht bestritten. Dementsprechend hat er in seiner Beilage vom 21. Juli
2017 zum generellen Baugesuch ein Ausnahmegesuch gestellt.
b) Gemäss dem kommunalen Baureglement sind in den Mischzonen Wohnen und dem
Wohnen gleichgestellte Nutzungen, Gastgewerbe, Verkaufsgeschäfte bis 500 m2
Verkaufsfläche, Kleingewerbe und Dienstleistungen zugelassen. Nicht zugelassen sind
Werkhöfe und Lagerplätze sowie weitere gewerbliche Nutzungen, welche ein
überdurchschnittlich hohes Mass an Immissionen oder quartierfremdem Verkehr
verursachen (Art. 211 Abs. 3 GBR4). Gemäss der UeO Kern sind die Kernzonen für
Dienstleistungs-, Handels- und Gewerbebetriebe sowie für Wohnnutzungen bestimmt
(Art. 3 Abs. 1 UeV5). In der Kernzone A entlang der Dorfstrasse, der Kanderstegstrasse,
der oberen Bahnhofstrasse südlich des Leimbachs sowie südlich der Postgasse sind
Läden, Gewerbe oder Dienstleistungen im Erdgeschoss obligatorisch (Art. 3 Abs. 2 erster
Satz UeV). Aus wichtigen Gründen kann Wohnnutzung im Erdgeschoss zugelassen
werden, wenn die Gebäudestruktur einer späteren Umwandlung in Geschäftsflächen nicht
hinderlich ist und die lichte Raumhöhe der Tragkonstruktion mindestens 3 m beträgt (Art. 3
Abs. 2 zweiter Satz UeV).
Den Richtlinien vom 28. Februar 2002 zum Richtplan Kern vom 11. März 1992 lässt sich
zur betroffenen Parzelle nichts entnehmen. Die Parzelle liegt in keinem der sechs Gebiete,
für die die Richtlinien ergänzende Angaben zur UeO Kern enthalten.
c) Das generelle Baugesuch des Beschwerdeführers betrifft eine Umnutzung von
Gewerberaum zu Wohnraum im Erdgeschoss. Aufgrund von Art. 3 Abs. 2 erster Satz UeV
ist diese Umnutzung grundsätzlich nicht bewilligungsfähig, was unbestritten ist. Bewilligt
kann das generelle Baugesuch somit nur dann werden, wenn eine Ausnahmebewilligung
erteilt werden kann. Dabei sieht Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV selber die Möglichkeit vor,
dass aus wichtigen Gründen Wohnnutzung im Erdgeschoss zugelassen werden kann,
wenn die Gebäudestruktur einer späteren Umwandlung in Geschäftsflächen nicht
hinderlich ist und die lichte Raumhöhe der Tragkonstruktion mindestens 3 m beträgt.
4 Baureglement der Einwohnergemeinde Frutigen vom 28. November 2010 5 Überbauungsvorschriften vom 2. Juni 2002 zur UeO Kern
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Dabei stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Art. 26 BauG zu Art. 3 Abs. 2 zweiter
Satz UeV. Gemäss Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften
gewährt werden. Darunter zu verstehen sind Vorschriften und Pläne des Kantons und der
Gemeinden, die sich auf die Ausführung von Bauvorhaben beziehen.6 Somit handelt es
sich bei Art. 26 BauG um eine echte Ausnahme. Voraussetzung für eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG ist insbesondere, dass besondere Verhältnisse
eine Ausnahme rechtfertigen.
Von einer echten Ausnahme ist die unechte Ausnahme zu unterscheiden, d.h. die
Alternativvorschrift oder Ermächtigungsklausel. Solche Vorschriften ermächtigen oder
verpflichten die zuständige Behörde, unter näher umschriebenen Voraussetzungen von
einer bestimmten Vorschrift abzuweichen.7 Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV ermächtigt die
Baubewilligungsbehörde, unter bestimmten Voraussetzungen von der Vorschrift von Art. 3
Abs. 2 erster Satz UeV abzuweichen. Damit handelt es sich bei Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz
UeV um eine unechte Ausnahme, welche einer echten Ausnahme grundsätzlich vorgeht.
Sofern vorliegend die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV erfüllt sind, ist
daher keine Ausnahme gemäss Art. 26 BauG nötig.
3. Ausnahme
a) Als wichtiger Grund für eine Ausnahme nennt der Beschwerdeführer in seinem
Ausnahmegesuch vom 21. Juli 2017 den Umstand, dass die Ladenlokalität nicht mehr
habe vermietet werden können. Das Geschäft sei erfolglos über eineinhalb Jahre in
Zeitungen und Internet ausgeschrieben gewesen. Daher sei die Geschäftsfläche
vorübergehend von seinem Sohn zur Erweiterung des E._ genutzt worden, das
dieser in einem Teil des Erdgeschosses als Mieter betreibe. Aufgrund der Umstände
(Parkplatzprobleme, Lärmreklamationen usw.) habe sein Sohn jetzt aber kein Interesse
mehr an der zusätzlichen Fläche. Aufgrund dieser Umstände sei auch eine Vermietung als
Gastronomiebetrieb an einen Dritten nicht realistisch. Sein Einkommen bestehe aus AHV
und Mietzinsen, weshalb eine Vermietung für ihn wichtig sei.
6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 1 7 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen zu den Art. 26–31 N. 1
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In seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, Gemeindevertreter hätten ihm
signalisiert, dass Handlungsbedarf für eine Anpassung der Überbauungsvorschriften in der
Kernzone bestehe. Dies sei auch dringend nötig, da es nicht sein könne, dass entlang der
betroffenen Strassen sehr viele Geschäftslokale leer stünden. Zwar sei gegen einen Erhalt
der Geschäfte im Dorfzentrum grundsätzlich nichts einzuwenden. Die Gemeinde Frutigen
habe aber mit Verkehrsmassnahmen den Kundenverkehr zu den Gewerbelokalen
erschwert und damit die Problematik mitverursacht.
b) Die Gemeinde Frutigen verweist im angefochtenen Entscheid darauf, dass dem
Beschwerdeführer bereits mit Bau- und Ausnahmebewilligung vom 30. Juni 2015 der
Einbau einer Wohnung im Erdgeschoss bewilligt worden sei. Betroffen sei jedoch die
Südwestseite des Gebäudes gewesen. Damit sei der bewilligte Wohnraum gegen die
D._strasse orientiert. Von der C._strasse betrachtet liege der Wohnraum
auf der strassenabgewandten Seite des Gebäudes. Demgegenüber liege der nun geplante
Wohnraum mehrheitlich auf der Nordostseite des Gebäudes und sei mit der gesamten
Fassadenlänge gegen die C._strasse orientiert. Dieses Abstellen auf die
Orientierung des nachgesuchten Wohnraums entspreche der gängigen Bewilligungspraxis.
Weiter verweist die Gemeinde auf die Lärmgrenzwerte. Das Einhalten der massgebenden
Immissionsgrenzwerte der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III sei nicht möglich. Zu diesem
Schluss sei auch eine Beurteilung des Oberingenieurkreises (OIK) I gekommen.
In ihrer Stellungnahme vom 25. März 2019 weist die Gemeinde Frutigen darauf hin, dass
eine Überarbeitung der Vorschriften der UeO Kern hinsichtlich Rahmenbedingungen und
möglicher Vorgehensweisen zwar geprüft werde, eine rechtskräftig geänderte UeO Kern
jedoch noch in sehr weiter Ferne sei. Der Bauabschlag beruhe auf dem heute gültigen
Recht und entspreche der gängigen Praxis. Das vermeintliche nicht vermieten können von
Geschäftsraum stelle keinen Ausnahmegrund nach Art. 26 BauG dar.
c) Voraussetzung für eine unechte Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV
ist das Vorliegen von wichtigen Gründen. Dies war vor der Teilrevision des Baugesetzes
vom 22. März 1994 auch die Voraussetzung für eine Ausnahme nach Art. 26 BauG. Mit
dieser Teilrevision wurde das Erfordernis des wichtigen Grundes zwar durch das
Erfordernis der besonderen Verhältnisse ersetzt, in der Sache änderte sich dadurch aber
kaum etwas. Eine Lockerung besteht lediglich darin, dass unter den besonderen
Verhältnissen auch gewisse subjektive Gründe eine Ausnahebewilligung rechtfertigen
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können.8 Somit sind die Voraussetzungen an den Ausnahmegrund für Art. 3 Abs. 2 zweiter
Satz UeV und Art. 26 BauG grundsätzlich die gleichen.
Allerdings ist im Rahmen der kommunalen Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV
die Gemeindeautonomie zu berücksichtigen. Das heisst, es ist vorab Sache der Gemeinde
zu bestimmen, wie sie ihre eigenen Vorschriften verstanden haben will. Ist ihre Auslegung
der Norm rechtlich vertretbar, darf eine Rechtsmittelbehörde nicht einer anderen, ebenfalls
möglichen oder vertretbaren Auslegung den Vorzug geben.9
d) Eine Ausnahme gemäss Art. 26 BauG von Art. 3 Abs. 2 erster Satz UeV käme
vorliegend nicht in Frage. Gemäss der Rechtsprechung zu Art. 26 BauG ist besondere
Zurückhaltung geboten hinsichtlich Ausnahmen von Vorschriften, die den Charakter einer
Ortschaft prägen und von Vorschriften einer Überbauungsordnung. Rein fiskalische
Interessen bzw. wirtschaftliche Gründe genügen nicht als Ausnahmegrund.10
Die Vorschrift, wonach in der Kernzone A entlang der C._strasse Läden, Gewerbe
oder Dienstleistungen im Erdgeschoss obligatorisch sind, prägt den Charakter der
Ortschaft. Zudem findet sie sich in einer Überbauungsordnung. Die vom Beschwerdeführer
genannten Gründe sind rein wirtschaftlicher Natur. Dabei relativiert sich der von ihm
geltend gemachte Leerstand des Erdgeschosses, wenn man berücksichtigt, dass in einem
Teil dieses Geschosses bereits eine Wohnung existiert, ein anderer Geschossteil seit
längerem und nach wie vor von einem Gastgewerbebetrieb (E._) genutzt wird und
auch der verbleibende Teil des Geschosses zumindest bis vor kurzem als Erweiterung
dieses Gastgewerbebetriebs genutzt wurde. Unter diesen Umständen liegen keine
besonderen Verhältnisse vor, die eine Ausnahme gestützt auf Art. 26 BauG rechtfertigen
würden.
e) Da die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 26 BauG nicht erfüllt sind, ist
es unter Berücksichtigung der Gemeindeautonomie nicht zu beanstanden, dass die
Gemeinde das Vorliegen von wichtigen Gründe verneint und keine Ausnahme gestützt auf
Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV erteilt hat. Dies umso mehr, als sie dem Beschwerdeführer
2015 bereits eine entsprechende Ausnahmebewilligung erteilt hat und er gestützt darauf
8 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 4 f. 9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 65 N. 1–3 10 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 4 f.
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schon den der C._strasse abgewandten Teil des Erdgeschosses als Wohnung
nutzt. Die entsprechende Praxis der Gemeinde überzeugt, wonach sie in den Räumen, die
den gemäss UeV relevanten Strassen abgewandt sind, ausnahmsweise eine
Wohnnutzung erlaubt, in den Räumen jedoch, die den gemäss UeV relevanten Strassen
zugewandt sind, streng ist. Damit trägt sie dem Umstand Rechnung, dass das öffentliche
Interesse an einer geschäftlichen Nutzung primär in den zugewandten Räumen besteht, in
den abgewandten Räumen dagegen geringer ist. Demgegenüber dürfte es für die
Grundeigentümer bei strassenabgewandten Räumen besonders schwierig sein, diese als
Geschäftsräume zu vermieten, jedenfalls als Verkaufsräume. Die Praxis der Gemeinde
stellt somit einen ausgewogenen Ausgleich dar zwischen dem öffentlichen Interesse an der
Durchsetzung der Vorschrift von Art. 3 Abs. 2 erster Satz UeV und den privaten Interessen
der Grundeigentümer an einer Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV. Die
Schwierigkeiten bei der Vermietung von Geschäftsräumen werden damit ausreichend
berücksichtigt.
An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass eine Überarbeitung
der UeO Kern eingeleitet wurde. Diese Überarbeitung steht erst ganz am Anfang des
langwierigen Verfahrens11 und eine Berücksichtigung im Rahmen einer
Ausnahmebewilligung würde indirekt auf eine unzulässige Vorwirkung hinauslaufen. Die
erst in den Anfängen stehende Überarbeitung ist im Übrigen für eine Sistierung des
vorliegenden generellen Baubeschwerdeverfahrens noch zu wenig weit fortgeschritten:
Vage Aussichten auf eine Rechtsänderung vermögen keine Sistierung zu rechtfertigen.12
Sollte diese Überarbeitung tatsächlich dereinst umgesetzt werden, steht es dem
Beschwerdeführer frei, erneut ein entsprechendes Baugesuch einzureichen.
Soweit der Beschwerdeführer mit den von ihm genannten Verkehrsmassnahmen das
Parkverbot an der D._strasse anspricht, so wurde diesbezüglich durch die
Gemeinde lediglich der gesetzmässige Zustand durchgesetzt.13 Andere
Verkehrsmassnahmen sind nicht bekannt, weshalb nicht erkennbar ist, inwiefern die
Gemeinde den Kundenverkehr zu den Gewerbelokalen erschwert hätte. Auch
diesbezüglich kann der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.
11 Vgl. die Stellungnahme der Gemeinde Frutigen vom 25. März 2019 12 Siehe Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 38 N. 6 13 Vgl. Beilage 2 der Stellungnahme der Gemeinde Frutigen vom 25. März 2019
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Nicht nachvollziehbar sind zwar die Aussagen im angefochtenen Entscheid zum Lärm,
wonach das Einhalten der massgebenden Immissionsgrenzwerte der ES III gemäss
Beurteilung des OIK I nicht möglich sei. Der E-Mail des OIK I vom 10. Dezember 2018
lässt sich keine solche Aussage entnehmen. Der OIK I hält lediglich fest, in einem
Lärmgutachten sei durch ein ausgewiesenes Akustikbüro aufzuzeigen, mit welchen
Massnahmen die massgebenden Immissionsgrenzwerte der ES III eingehalten werden
könnten. Eine Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV scheitert jedoch nicht am
Lärm, weshalb dies letztlich unerheblich ist.
f) Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie wird abgewiesen und
der angefochtene Bauabschlag wird bestätigt.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat daher die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG14). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 VRPG).