# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f9d907ac-32db-5f3a-a91c-615c3bebfef1
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1996
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
La convenuta nel 1988 ha eseguito opere di falegnameria per l’attrice, per le quali ha tra l’altro emesso 3 fatture (doc. 1, pag. 1-3) per complessivi fr. 8’303.--, importo per il quale l’appaltatrice ha proceduto in via esecutiva nei confronti della committente (doc. L).
Avendo l’attrice omesso di interporre tempestiva opposizione nella procedura esecutiva, con la presente causa essa chiede la ripetizione di quanto da lei pagato, sostenendo l’inesistenza del credito di controparte in conseguenza della difettosità dell’opera e dell’inadempienza nell’esecuzione dei lavori di riparazione di detti difetti.
B.
La convenuta nella risposta del 17 marzo 1992 si è opposta alla petizione sostenendo la tardività della notifica dei difetti relativi alla perlinatura di cui trattasi, con il che ogni diritto dell’attrice sarebbe perento, e l’importo da lei pagato sarebbe di conseguenza stato dovuto.
C.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posti l’esistenza tra le parti di un contratto di appalto e la difettosità dell’opera eseguita dalla convenuta, ha ritenuto tempestiva la notifica dei difetti effettuata in data 28 luglio 1989, e ha di conseguenza accolto la petizione osservando che la convenuta non potrebbe esigere il saldo della propria mercede prima di avere eliminato i difetti in questione.
D.
Delle argomentazioni dell’appellante e di quelle della resistente si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1. L’art. 86 LEF prevede che chi per omessa opposizione o per il rigetto della stessa ha pagato l’indebito può chiederne la ripetizione in procedura ordinaria entro un anno dal pagamento, fornendo la prova dell’inesistenza del debito.
In analogia con l’azione per indebito arricchimento del CO, viene in concreto richiesta la restituzione di una somma di denaro che si ritiene di aver pagato a torto. Le due azioni si differenziano invece per il fatto che nell’azione prevista dal CO il pagamento da ripetere è avvenuto per libera volontà del creditore, mentre l’azione di cui all’art. 86 LEF è data allorché il creditore ha pagato in conseguenza della pressione di una procedura esecutiva intentata nei suoi confronti (
Ammon
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. edizione, Berna, 1993, pag. 151 e 152).
2.
L’attrice, committente in un contratto di appalto, ritiene in sintesi che l’integrale pagamento da parte sua della mercede dell’appaltatrice, avvenuto in conseguenza di una procedura esecutiva, sarebbe indebito per il fatto che l’opera fornitale dalla convenuta sarebbe difettosa, e che essa sarebbe inoltre inadempiente quo alla riparazione dei difetti nonostante i numerosi solleciti in tal senso dell’attrice (petizione, punto 4, pag. 3; doc. A, C, E, F).
E’ perciò indubbio che l’attrice, ritenendo l’opera difettosa, ha nella specie optato ex art. 368 cpv. 2 CO per la riparazione gratuita dei difetti, rinunciando con ciò alla ricusa dell’opera o alla diminuzione proporzionale della mercede (
DTF
116 II 311;
Rep
. 1985, pag. 133;
II CCA
18 gennaio 1994 in re C./L.P.;
Gauch
, Der Werkvertrag, 3 edizione, n. 1097, 1192 e 1290).
3.
Per effetto di tale scelta l’attrice ha acquisito il diritto, per il quale se necessario è data azione giudiziale, ad ottenere dal partner contrattuale la riparazione gratuita dei difetti dell’opera tempestivamente notificati (
Gauch
, opera citata, n. 1206).
Tale scelta, contrariamente alle opzioni redibitoria ed estimatoria, è però senza effetto sia sull’ammontare della mercede della convenuta, che rimane dovuta nella sua totalità, sia sull’esigibilità della mercede stessa, che è data a partire dal momento della consegna dell’opera, anche se difettosa (
II CCA
30 aprile 1993 in re G. & Co/P. e llcc.;
Gauch
, opera citata, n. 790).
Certo, la difettosità dell’opera giustifica che il committente che opta per la sua riparazione gratuita sollevi l’eccezione di inadempimento di cui all’art. 82 CO ed inibisca così entro i limiti della buona fede la possibilità per l’appaltatore di incassare effettivamente la mercede (
DTF
111 II 466, 94 II 164;
II CCA
3 maggio 1994 in re G./C;
Gauch
, opera citata, n. 1729, 1733;
Gehrer
, Vom Recht des Bauherrn, den Werklohn bei Mängeln des (Bau-)Werkes zurückzubehalten, in:
SJZ
, 77 (1981), pag. 304 e segg.) o anche solo gli interessi di mora su di essa (
II CCA
10 gennaio 1994 in re I.G. SA/F.;
Weber
, Berner Kommentar, n. 212-214 ad art. 82 CO), ma nondimeno l’esercizio di tale eccezione, contrariamente al caso della compensazione, non estingue il credito dell’appaltatore.
4.
Non può perciò essere condivisa la sentenza pretorile (consid. 11, pag. 8) laddove afferma senza precisazioni che la convenuta non aveva il diritto di richiedere il pagamento della mercede residua fino alla totale eliminazione dei difetti dell’opera: il diritto della convenuta al pagamento della propria mercede non ha, come si è visto (consid. 3), mai cessato di esistere.
L’attrice non ha perciò pagato un indebito ma, analogamente a quanto avviene per il pagamento di un debito prescritto (per la cui ripetizione non è data azione: art. 63 cpv. 2 CO), un proprio debito del quale, sollevando l’eccezione di cui all’art. 82 CO, poteva rifiutare il pagamento fino all’effettuazione della riparazione gratuita.
In altre parole, in conseguenza dell’omessa opposizione nella procedura esecutiva non vi è stato per l’attrice quel pregiudizio giuridico al quale vuole ovviare l’art. 86 LEF -il pagamento di un non debito-, ma unicamente la perdita del mezzo di pressione sull’appaltatore costituito dalla possibilità di trattenere temporaneamente la mercede dovutagli, senza che vi sia però stata modifica della situazione materiale, che rimane quella per cui l’appaltatore è, se del caso, debitore della richiesta riparazione gratuita dell’opera, e il committente è debitore della totalità della mercede.
Ciò che è comunque decisivo, è che non si può ritenere che l’attrice abbia pagato un indebito ai sensi dell’art. 86 LEF, con il che deve essere respinta la sua petizione.
5.
Può perciò essere lasciata aperta la questione, erroneamente ritenuta decisiva dalle parti, a sapere se la notifica dei difetti sia in concreto stata tempestiva, trattandosi di questione da esaminare nell’eventuale causa che l’attrice potrebbe intentare nei confronti della convenuta per ottenere la riparazione gratuita degli asseriti difetti dell’opera.
Ne consegue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC).