# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 836c7445-bf85-5026-9511-c2692f0ebc00
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ A. betreibt als Einzelfirma die X. Private Haus- und Krankenpflege mit Sitz in
St. Gallen (im folgenden X.). Zweck der Firma ist laut Handelsregister die Vermittlung
von Pflege- und Krankenpersonal sowie Haushaltshilfen, Raumpflegerinnen und
Familienhelferinnen. Nachdem mit dem III. Nachtrag zur Verordnung über die
Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege vom 30. August 2005 (sGS 312.1 in der
Fassung nGS 40-70) eine Bewilligungspflicht für den Betrieb von Organisationen der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause mit Angeboten aus dem Tätigkeitsbereich von
Pflegefachleuten eingeführt wurde, reichte die X. am 20. April 2006 ein Gesuch für eine
Bewilligung zum Betrieb einer Spitex-Organisation ein und ergänzte dieses am 29. Mai
2006 mit weiteren Unterlagen.
Mit Verfügung vom 15. September 2006 erteilte das Gesundheitsdepartement der X.
die Bewilligung zum Betrieb einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause
bis 15. September 2011. Als leitende Pflegeperson wurde M. zugelassen. In der
Verfügung war festgehalten, dass die X. dem Gesundheitsdepartement jährlich bis
Ende März Bericht über ihre Tätigkeit im Vorjahr erstattet. Weiter war vermerkt, nach
der eingereichten Personalliste "Pflege und Hilfen", Stand 2006, verfügten alle über
eine vom Schweizerischen Roten Kreuz (SRK) anerkannte Ausbildung, entweder über
ein Diplom in Pflege, FA SRK-Ausweis oder als Rotkreuzpflegehelferin. Sämtliche
Personalangaben und Diplomkopien seien in der Geschäftsstelle auf ihre Richtigkeit hin
überprüft worden; diverses Pflegepersonal verfüge überdies über eine Bewilligung des
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Gesundheitsdepartements zur Ausübung des Berufs der Gemeindeschwester oder
Gemeindepflegerin. Die X. betreue je nach Bedarf rund um die Uhr pflegebedürftige
Erwachsene. Der örtliche Tätigkeitsbereich umfasse das gesamte Kantonsgebiet. Ob
für die Abdeckung des Angebots in jedem Fall genügend fachlich qualifiziertes
Personal eingesetzt werde, lasse sich nicht abschliessend beurteilen. Für die im Kanton
St. Gallen aktuell betreuten Patienten erscheine die personelle Ausstattung
ausreichend. Die X. werde jedenfalls darauf hingewiesen, dass die Anzahl der
entgegengenommenen Pflegeaufträge den personellen Ressourcen zu entsprechen
habe. Das Gesundheitsdepartement behalte sich eine spätere Überprüfung vor, ob für
die Abdeckung des Angebots genügend qualifiziertes Personal eingesetzt werde.
Zusammenfassend wurde festgehalten, dass die Spitex-Organisation der X. die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebsbewilligung als Organisation der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause erfülle, weshalb ihr die Bewilligung antragsgemäss
erteilt werde.
Am 7. Februar 2007 teilte die Fachstelle Spitex des Gesundheitsdepartements der X.
mit, sie sei gemäss Verordnung vom 15. September 2006 aufgefordert, dem
Departement jährlich Bericht zu erstatten. Der X. wurden die Formulare "Spitex-
Statistik" des Bundesamts für Sozialversicherung zugestellt mit dem Hinweis, diese bis
23. Februar 2007 dem Spitex-Verband des Kantons St. Gallen zu übermitteln. Der
Jahresbericht mit den Angaben über die erbrachten Dienstleistungen, die
Qualifikationen und den Beschäftigungsgrad des Personals, die Aus- und
Weiterbildungsaktivitäten sowie die Massnahmen der Qualitätssicherung und -
entwicklung werde bis Ende März 2007 direkt an das Gesundheitsdepartement
erwartet.
In der Folge reichte die X. dem Gesundheitsdepartement das Formular Spitex-Statistik
sowie eine Stundenabrechnung für das Jahr 2006 ein. Am 11. April 2007 teilte ihr die
Fachstelle mit, es fehlten Angaben über Weiterbildungen und über Massnahmen der
Qualitätssicherung und -entwicklung. Die aktuellen Angaben über die Personalstruktur
stimmten nicht mehr mit den Unterlagen zum Bewilligungsverfahren vom Herbst 2006
überein, da es offensichtlich Veränderungen im Personalbestand gegeben habe. In den
Akten des Gesundheitsdepartements fehlten, ausser für M., alle Diplome,
Fähigkeitszeugnisse und SRK-Ausweise. Die X. wurde aufgefordert, bis 1. Mai 2007
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eine aktualisierte Personalliste mit Angaben der jeweiligen Stellenprozente und der
Ausbildung, Diplomkopien aller Mitarbeitenden, die im Bereich der KLV-
Pflichtleistungen eingesetzt werden, Belege für die 2006 absolvierten Weiterbildungen
und den Beschrieb der Qualitätssicherung und -entwicklung im Jahre 2006
einzureichen. In der Folge äusserte sich die X. zur Aufforderung und ersuchte u.a. um
eine Fristerstreckung. In der Folge setzte die Fachstelle Spitex der X. eine Frist für die
Reorganisation und stattete am 26. September 2007 einen Besuch bei der
Gesuchstellerin ab. Die Fachstelle bedankte sich hernach für die gewährte Einsicht und
hielt fest, es sei vereinbart worden, dass ihr die X. eine aktualisierte Personalliste der
Pflegefachpersonen und der Pflegehelferinnen mit den entsprechenden Diplomen und
Zertifikaten senden werde.
Am 12. November 2007 reichte die X. der Fachstelle Spitex verschiedene Unterlagen
ein. Die Fachstelle teilte der X. hierauf am 23. Januar 2008 per Mail mit, sie habe fünf
verschiedene Personallisten mit zahlreichen zusätzlichen Hinweisen erhalten. Manche
Mitarbeitende seien auf mehreren Listen aufgeführt. Dies erschwere die Bearbeitung.
Es werde eine genaue und einfache Übersicht benötigt, welches Personal in welchen
Bereichen in den Jahren 2006 und 2007 beschäftigt gewesen sei. Deshalb werde im
Anhang das Personalformular für die Jahre 2006 und 2007 zugestellt mit der
Aufforderung, die Formulare korrekt für beide Jahre separat und mittels PC auszufüllen
und bis 29. Januar 2008 zu retournieren.
Am 5. Februar 2008 reichte die X. den Bericht 2007 zur Qualitätssicherung und -
entwicklung ein. Am 6. März 2008 wandte sie sich schriftlich an das
Gesundheitsdepartement bzw. die Fachstelle Spitex und reichte Personallisten und
Zeugniskopien ein.
Am 10. März 2008 teilte das Gesundheitsdepartement der X. mit, aufgrund der
Auswertung der eingereichten Unterlagen sei festgestellt worden, dass die personellen
Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung nicht mehr gegeben seien. Mindestens
die Hälfte des Pflegepersonals müsse über bestimmte Qualifikationen verfügen. Nach
den eingereichten Listen beschäftige die X. gegenwärtig 41 Pflegepersonen, deren
gesamtes Pensum 1526 Prozent betrage. Selbst wenn alle auf der Liste
"Pflegefachpersonen mit Pflegediplom" aufgeführten Personen ein den gesetzlichen
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Anforderungen genügendes Diplom hätten, würde deren Tätigkeit höchstens
275 Stellenprozente betragen, was weniger als die Hälfte sei. Aufgrund der Unterlagen
seien es gesamthaft aber nur 57,5 Stellenprozente, die von Personen mit dem
erforderlichen Abschluss besetzt seien. Insbesondere fehle von C., die neu als leitende
Pflegefachperson bezeichnet werde, die SRK-Anerkennung des Diploms. Die
Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung seien also eindeutig nicht mehr
gegeben. Der X. wurde eine Frist für eine Stellungnahme bis 25. März 2008 angesetzt.
Weiter forderte das Gesundheitsdepartement die X. auf, allenfalls eine aktuelle Liste
aller beschäftigten Personen, die über ein erforderliches Diplom verfügten,
einzureichen.
Die X. reichte am 14. März 2008 weitere Unterlagen und am 15. April 2008 den Antrag
von C. auf Anerkennung und Registrierung ihres Diploms beim Schweizerischen Roten
Kreuz ein.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2008 entzog das Gesundheitsdepartement der X. die
Bewilligung zum Betrieb einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause. Zur
Begründung wurden die ungenügende Dotation mit genügend qualifiziertem
Pflegepersonal und der fehlende Nachweis der Qualifikation der leitenden
Pflegefachfrau angeführt.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 5. Juni 2008 erhob die X. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung des Gesundheitsdepartements vom
23. Mai 2008 sei aufzuheben, eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In ihrer
Beschwerdeergänzung vom 15. August 2008 hielt sie an ihrem Antrag fest. Zur
Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Bewilligungspflicht und ihre
Ausgestaltung erfüllten die verfassungsmässigen Voraussetzungen für den schweren
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin nicht. Auch sei der
Bewilligungsentzug unverhältnismässig.
Das Gesundheitsdepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 2. September
2008 die Abweisung der Beschwerde.
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Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 7. Oktober 2008 zur
vorinstanzlichen Stellungnahme vernehmen und beantragte die Durchführung einer
öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten werden, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 5. Juni 2008 und
deren Ergänzung vom 15. August 2008 erfüllen zeitlich, formal und inhaltlich die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die gesetzlichen Bestimmungen für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache
finden sich im Gesundheitsgesetz (sGS 311.1, abgekürzt GesG) und in der Verordnung
über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege (sGS 312.1, abgekürzt
Verordnung).
2.1. Nach Art. 19bis GesG fördert der Staat die Hilfe und Pflege zu Hause. Diese ist
aufgrund des Titels zu Art. 18 ff. GesG Teil der öffentlichen Gesundheitspflege. Nach
Art. 23 GesG sorgt die politische Gemeinde für die Hilfe und Pflege zu Hause, soweit
diese Aufgabe nicht durch andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, öffentlich-
rechtliche Anstalten oder Private erfüllt wird. Die Hilfe und Pflege zu Hause wurde im II.
Nachtrag zum GesG vom 2. Juni 1991 (nGS 26-126) in Art. 36bis bis Art. 36quater
GesG als Spitex neu geregelt. Sie umfasst nach Art. 36bis Abs. 1 GesG die Hilfe zu
Hause (lit. a), die Pflege zu Hause (lit. b) sowie ergänzende Dienstleistungen (lit. c).
Nach Art. 36bis Abs. 2 GesG umfasst die Hilfe zu Hause die stellvertretende
Haushaltführung (Ziff. 1), die sozial-begleitende Unterstützung (Ziff. 2) und die
Betreuung von Kindern (Ziff. 3). Nach Art. 36bis Abs. 3 GesG besteht die Pflege zu
Hause aus Massnahmen der Abklärung und Beratung, der Untersuchung und der
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Behandlung oder der Grundpflege nach der Bundesgesetzgebung über die
Krankenversicherung. Gemäss Art. 36quater Abs. 1 GesG stellt die politische
Gemeinde die Hilfe und Pflege zu Hause sicher, wobei sie ergänzende Dienstleistungen
unterstützen kann. Art. 36quater Abs. 2 GesG bestimmt, dass Beiträge an
Einrichtungen der Hilfe und Pflege zu Hause aufgrund von Leistungsvereinbarungen
nach Massgabe der wirtschaftlich erbrachten Leistungen ausgerichtet werden und sich
die Leistungsbezüger angemessen an den Kosten der Leistungen beteiligen.
2.2. Im weiteren fallen Art. 42, 46, 48, 49 und 51 GesG in Betracht. Art. 42 Abs. 1 GesG
umschreibt die sogenannten anderen Berufe der Gesundheitspflege. Darunter befinden
sich die in der Pflege und Hilfe zu Hause tätigen Personen nicht. Art. 42 Abs. 2 GesG
bestimmt aber, dass die Regierung durch Verordnung weitere Berufe als andere Berufe
der Gesundheitspflege bezeichnen kann.
Art. 46 Abs. 1 GesG bestimmt, dass die Bewilligung für die selbständige Ausübung
anderer Berufe der Gesundheitspflege erteilt wird, wenn der Gesuchsteller ein
schweizerisches Fähigkeitszeugnis besitzt (lit. a), handlungsfähig (lit. b) und gut
beleumdet (lit. c) ist und die körperlichen und geistigen Voraussetzungen für die
Berufsausübung erfüllt (lit. d). Nach Art. 48 Ingress GesG wird die Bewilligung
entzogen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Art. 49
Abs. 1 GesG bestimmt, dass die Ausübung der medizinischen Berufe und der anderen
Berufe der Gesundheitspflege durch Verordnung geregelt wird. Diese enthält
insbesondere Vorschriften über Tätigkeitsbereiche, Anforderungen und Pflichten (Art.
49 Abs. 2 GesG). Die Regierung kann nach Art. 49 Abs. 3 GesG Regelungen
schweizerischer oder kantonaler Fachorganisationen allgemeinverbindlich erklären.
Art. 51 Abs. 1 GesG bestimmt, dass der Betrieb privater Spitäler, psychiatrischer
Kliniken, Laboratorien, medizinischer Institute und Hilfsbetriebe sowie
Ausbildungsstätten für andere Berufe der Gesundheitspflege einer Bewilligung bedarf.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn sich Leiter und Mitarbeiter über die notwendigen
fachlichen Fähigkeiten ausweisen, die erforderlichen Ausrüstungen vorhanden sind und
eine gute Betriebsführung gewährleistet ist. Sind diese Voraussetzungen nicht mehr
erfüllt, so wird die Bewilligung nach Verwarnung entzogen (Art. 51 Abs. 2 GesG). Im
übrigen werden Erteilung und Entzug durch Verordnung geregelt (Art. 51 Abs. 3 GesG).
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2.3. Früher regelten Art. 31 und 32 der Verordnung die Zulassungserfordernisse und
Tätigkeitsbereiche von Gemeindeschwester und Gemeindepflegerin. Im III. Nachtrag
zur Verordnung vom 30. August 2005 wurde die Überschrift in "Pflegefachleute und
Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause" geändert. Nach Art. 31 der
Verordnung werden als Pflegefachleute zugelassen, wer sich über ein vom
Schweizerischen Roten Kreuz anerkanntes Diplom einer Schule für Gesundheits- und
Krankenpflege oder ein nach dem Bundesgesetz über die Berufsbildung vom
13. Dezember 2002 (SR 412.10, abgekürzt BBG) anerkanntes Diplom (lit. a) oder über
eine wenigstens zweijährige praktische Erfahrung bei Pflegefachleuten, die nach dieser
Verordnung zugelassen sind, oder in einem Spital oder einer Organisation der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung von Pflegefachleuten, welche die
Zulassungserfordernisse dieser Verordnung erfüllen, ausweist (lit. b). Nach Art. 32 Abs.
1 der Verordnung nehmen Pflegefachleute Massnahmen der Abklärung und Beratung,
der Untersuchung und der Behandlung oder der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 der
Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (SR 832.112.31,
abgekürzt KLV) vor.
Nicht bewilligungspflichtig ist nach Art. 32 Abs. 2 der Verordnung die Tätigkeit in einem
Spital, einem Betagten- oder Altersheim oder für eine Organisation der Hilfe und Pflege
zu Hause und die Pflege von Familienangehörigen. Art. 32bis Abs. 1 der Verordnung
bestimmt, dass einer Betriebsbewilligung bedarf, wer eine Organisation der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause mit Angeboten aus dem Tätigkeitsbereich von
Pflegefachleuten im Sinn von Art. 32 Abs. 1 betreibt, ohne dass eine
Leistungsvereinbarung mit einer politischen Gemeinde vorliegt. Die Betriebsbewilligung
wird nach Art. 32bis Abs. 2 der Verordnung erteilt, wenn die leitende Pflegeperson die
Zulassungserfordernisse für die Pflegefachleute nach dieser Verordnung erfüllt (lit. a)
und wenn wenigstens die Hälfte des Pflegepersonals einschliesslich der leitenden
Pflegeperson über ein vom Schweizerischen Roten Kreuz oder ein nach dem BBG
anerkanntes Diplom verfügt, wobei Fähigkeitsausweise nach dem BBG von
Hauspflegerinnen, Betagtenbetreuerinnen oder Fachangestellten Gesundheit sowie
vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannte Fähigkeitsausweise von
Krankenpflegerinnen zur Hälfte als Diplomabschluss angerechnet werden können
(lit. b). Nach Art. 32bis Abs. 3 der Verordnung wird die Betriebsbewilligung für
längstens fünf Jahre erteilt.
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Art. 32ter der Verordnung bestimmt, dass die Organisation der Krankenpflege und Hilfe
zu Hause den Bedarf mit einem vom Spitex-Verband Kanton St. Gallen anerkannten
Instrument abklärt, bevor sie Leistungen erbringt und dass sie mit der zu betreuenden
Person und ihrem Umfeld eine Pflegeplanung erstellt. Art. 32quater Abs. 1 der
Verordnung schreibt vor, dass die Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause
dem Gesundheitsdepartement jährlich Bericht über ihre Tätigkeit erstattet, wobei der
Bericht Jahresrechnung, Bilanz und Revisionsbericht der privaten Einrichtung enthält
und Auskunft über die erbrachten Dienstleistungen, die Qualifikationen und den
Beschäftigungsgrad des Personals, die Aus- und Weiterbildungsaktivitäten sowie die
Massnahmen der Qualitätssicherung und -entwicklung enthält.
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass mit der Beschwerde die Anerkennung und
Registrierung des Diploms von C. als diplomierte Krankenschwester für psychiatrische
Krankenpflege durch das Schweizerische Rote Kreuz sowie ein Diplom als Heimleiterin
in Altersarbeit beigebracht wurde. Die genügende Qualifikation der leitenden
Pflegefachperson der Beschwerdeführerin ist damit nachgewiesen und wird von der
Vorinstanz nicht mehr bestritten.
3.1. Aufgrund der im Bewilligungsverfahren eingereichten Unterlagen stellte die
Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin 62 Personen beschäftige, welche
insgesamt 1676 Stellenprozente bekleideten. Nur im Umfang von 198 Stellenprozenten
lägen aber Belege über die anrechenbaren Ausbildungen nach Art. 32bis Abs. 2 lit. b
der Verordnung vor. Erforderlich wären hingegen 858 Stellenprozente (richtig wohl
838). Ausserdem stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin von acht
Personen Ausweise über die berufliche Qualifikation vorgelegt habe, die nicht auf einer
Personalliste aufgeführt seien. Sie erwog, mangels Eintrags in die Personalliste
bestünden keine Anhaltspunkte, dass diese Personen für die Beschwerdeführerin tätig
seien.
3.1.1. Die Beschwerdeführerin hat die vorinstanzlichen Feststellungen zur Zahl der
Mitarbeiterinnen und zu den eingereichten Diplom- und Ausbildungsnachweisen nicht
bestritten. Sie legte im Beschwerdeverfahren eine weitere Personalliste vor, wonach
sich der Anteil ihres diplomierten Personals auf insgesamt 410 Stellenprozente beläuft.
Für weitere 285 Stellenprozente wurde Personal angegeben, welches nach Art. 32bis
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Abs. 2 lit. b der Verordnung halb angerechnet wird. Die Beschwerdeführerin bringt vor,
sie dürfte, um Art. 32bis Abs. 2 lit. b der Verordnung nicht zu verletzen, ergänzend zum
Personal auf der Liste lediglich noch weitere 4,1 Vollzeitstellen mit Personal besetzen,
welches nur, aber immerhin, für Grundpflege in einfacher stabiler Situation qualifiziert
sei. Dies reiche indessen nicht aus, weil dieses Personal, damit die Beschwerdeführerin
ihre Leistungen wirtschaftlich erbringen könne, für Hauswirtschaft kombiniert mit
Grundpflege eingesetzt werden müsste, denn viele Kunden benötigten in erster Linie
hauswirtschaftliche und sozialbetreuerische Leistungen und daneben nur in
beschränktem Umfang Massnahmen der einfachen Grundpflege. Sie habe das
Personal, mit dem sie diesen Bedarf kompetent und gleichzeitig wirtschaftlich decken
könne. Um lit. b zu genügen, müsste sie nun aber entweder noch mehr
überqualifiziertes Personal einsetzen, was offensichtlich unwirtschaftlich wäre, oder sie
müsste ihr ungelerntes Personal in eine Gruppe "reiner" Grundpflegerinnen und eine
andere Gruppe "reiner" Hauswirtschafterinnen unterteilen und den Kunden jeweils zwei
Betreuerinnen zuteilen, was auch unwirtschaftlich wäre und überdies den Bedürfnissen
der Kunden zuwiderliefe, die nur eine Bezugsperson wünschten.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, Art. 32bis Abs. 2 lit. b der Verordnung
habe keine hinreichende gesetzliche Grundlage und sei im Hinblick auf ihren
Geschäftsbetrieb unverhältnismässig.
3.1.2. Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die im
Beschwerdeverfahren eingereichte Liste mit 18 angeblich höher qualifizierten
Angestellten stimme mit den früheren Personalangaben nicht überein. Sechs der 18
Personen seien bisher nie erwähnt worden. Acht der in der angefochtenen Verfügung
aufgeführten Personen mit höherer Ausbildung arbeiteten nach der neuen Liste bereits
nicht mehr für die Beschwerdeführerin. Bei neun, also der Hälfte der nun offenbar
angestellten höher qualifizierten Personen sei die erforderliche Ausbildung nicht belegt.
Über die pflegerisch tätigen Angestellten ohne höhere Ausbildung habe die
Beschwerdeführerin keine neuen Angaben gemacht. In der angefochtenen Verfügung
seien 47 Personen aufgeführt, die nach Angaben der Beschwerdeführerin nicht über
eine qualifizierte Ausbildung im Sinn von Art. 32bis Abs. 2 lit. b der Verordnung
verfügten. Bei gerade 13 dieser Personen habe die Beschwerdeführerin Ausweise
vorgelegt, welche die nach dem nicht genehmigten Tarifvertrag notwendigen
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Qualifikationen für die Grundpflege in einfacher und stabiler Situation belegen würden.
Von diesen 13 Personen seien drei nach den Angaben der Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung nicht mehr bei ihr tätig. Ihre Behauptung, sie
habe genügend Personal, das für Grundpflege in einfacher und stabiler Situation
qualifiziert sei, erweise sich bei einem Anteil von nachweislich qualifizierten Personen
von nicht einmal einem Fünftel als haltlos.
Weiter macht die Vorinstanz geltend, Spitex-Organisationen würden
Gesundheitsstörungen behandeln, weshalb nach Art. 43 GesG grundsätzlich eine
Bewilligung erforderlich sei. Da die Angestellten der Beschwerdeführerin nicht über
eine eigene Berufsausübungsbewilligung verfügten, sei der Betrieb
bewilligungspflichtig. Im übrigen enthalte Art. 51 GesG auch für Einrichtungen der Hilfe
und Pflege zu Hause, d.h. für Art. 32bis ff. der Verordnung die gesetzliche Grundlage.
3.1.3. Ob sich die Bewilligungspflicht für private Einrichtungen der Hilfe und Pflege zu
Hause auf Art. 51 GesG stützen lässt, wie die Vorinstanz ausführt, ist fraglich, kann
aber offen bleiben. Diese Bestimmung ist in der Verordnung jedenfalls nicht als
gesetzliche Grundlage aufgeführt. Auch ist mit der Beschwerdeführerin davon
auszugehen, dass die Hilfe und Pflege zu Hause nicht als Hilfsbetrieb, sondern als
eigenständige Einrichtung der Gesundheitspflege zu betrachten ist.
Art. 49 Abs. 1 GesG bestimmt, dass die Ausübung der anderen Berufe der
Gesundheitspflege durch Verordnung geregelt wird. Die Regierung ist befugt, weitere
Berufe, als sie in der Verordnung aufgeführt sind, als andere Berufe der
Gesundheitspflege zu bezeichnen (Art. 42 Abs. 2 der Verordnung), und ebenso wird die
Erteilung der Bewilligung für andere Berufe der Gesundheitspflege durch Verordnung
geregelt (Art. 46 Abs. 3 GesG). Sodann wird die Ausübung anderer Berufe der
Gesundheitspflege ohne behördliche Bewilligung nach Art. 55 lit. a GesG geahndet.
Diese Bestimmungen bilden eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die
Bewilligungspflicht für eine Einrichtung der Hilfe und Pflege zu Hause.
3.2.
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3.2.1. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin bilden hauswirtschaftliche und
sozialbetreuerische Leistungen ihren Tätigkeitsschwerpunkt. Im Jahr 2007 seien 31'655
Stunden auf diesen Bereich entfallen, während die Leistungen gemäss KVG (KLV-
Stunden) lediglich 6'644 Stunden betragen hätten. Von diesen seien wiederum
85 Prozent auf die einfache Grundpflege entfallen. In den Unterlagen der
Beschwerdeführerin wurden im Jahr 2006 7'170 "Spitex-Stunden" und 28'020
Haushalt-Stunden ausgewiesen. Auch der Ertrag des Jahres 2007 setzt sich
dementsprechend zusammen; Einnahmen aus Pflege von Fr. 291'000.-- stehen
Einnahmen aus Haushalthilfe von Fr. 1'044'615.-- gegenüber.
3.2.2. Dagegen wendet die Vorinstanz ein, der Beschwerdeführerin gehe für einen Teil
ihres Angebotes, nämlich für die pflegerischen Leistungen, der nötige Sachverstand ab.
Die Pflege durch Pflegehelferinnen SRK, ohne genügend Rückhalt von
Pflegefachpersonen, könne nicht nur für die Patienten gefährlich sein, sondern auch für
die Pflegehelferinnen Überforderung und Ohnmacht zur Folge haben. Deshalb sehe
auch der Tarifvertrag vor, dass Pflegehelferinnen SRK zwar für Leistungen der
Grundpflege in einfacher und stabiler Situation eingesetzt werden, dass sie aber keine
Fallführung übernehmen dürften. Es müsse also immer eine diplomierte
Pflegefachperson die Verantwortung und die Führung des Falles innehaben. Um diese
Verantwortung und die Fallführung übernehmen zu können, müssten die
Pflegefachpersonen die Patienten und ihre jeweilige Situation kennen und sie müssten
auch jederzeit beratend für die Pflegehelferin SRK zur Verfügung stehen. Aufgrund
dieses Hintergrundes seien auch die Vorgaben bezüglich Mengenverhältnis zwischen
Laien und diplomiertem Pflegepersonal entstanden (Art. 32bis Abs. 2 lit. b der
Verordnung). Das Zusammenwirken zwischen qualifizierten Pflegefachkräften und
Hilfspersonen wie Pflegehelferinnen sei also entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin in Spitex-Organisationen ebenso zentral wie im Spital. Die in der
Verordnung geforderte Personalzusammensetzung sei damit auch für Betriebe wie
jenen der Beschwerdeführerin sachgerecht.
Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung fest, sie habe die Beschwerdeführerin
mehrfach aufgefordert, die pflegerisch tätigen Angestellten zu bezeichnen. Auch wenn
der Tätigkeitsschwerpunkt im nicht bewilligungspflichtigen Bereich liegen sollte, ändere
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sich nichts daran, dass die Beschwerdeführerin die Bewilligungsvoraussetzungen im
bewilligungspflichtigen Pflegebereich erfüllen müsse, dies aber nicht tue.
3.2.3. In der Aufforderung vom 11. April 2007 wurde eine Personalliste verlangt, wobei
diese aber nicht auf Personen im bewilligungspflichtigen Bereich beschränkt war. Auch
die Aufforderung vom 10. März 2008 war nicht explizit auf solche Personen beschränkt.
Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin unvollständige
Unterlagen und Nachweise einreichte.
Art. 32bis der Verordnung schreibt vor, dass ein bestimmter Mindestanteil von
diplomierten oder besonders ausgebildeten Personen angestellt sein muss, und zwar
ungeachtet der konkreten Geschäftsstruktur und der Zusammensetzung bzw. der
Bedürfnisse der Kunden einer Spitex-Organisation. Selbst wenn also nur ein geringer
Anteil auf Angebote aus dem Tätigkeitsbereich von Pflegefachleuten fällt, wird eine
Betriebsbewilligung vorgeschrieben, welche voraussetzt, dass mindestens die Hälfte
des Personals über bestimmte Anforderungen verfügt. Soweit diplomiertes Personal
ausschliesslich für den Tätigkeitsbereich Haushilfe bzw. Haushalthilfe vorgeschrieben
würde, liesse sich eine solche Voraussetzung kaum auf sachliche Gründe stützen.
Werden jedoch nur, aber immerhin, für die Hälfte des Personals besondere fachliche
Voraussetzungen gefordert, so ist dies sachgerecht. Für ein Pensum von 6'000 bis
7'000 Stunden einfache Grundpflege und KLV-Leistungen wären wohl 300 bis 400
Stellenprozente an diplomiertem Fachpersonal ausreichend, wie die
Beschwerdeführerin festhält. Doch sind auch die Grundpflegeleistungen gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. c Ziff. 1 und 2 KLV, wie etwa Hilfe bei der Körperpflege, Hilfe beim An- und
Auskleiden sowie Hilfe beim Essen und Trinken den Pflegefachleuten im Sinn von Art.
31 der Verordnung vorbehalten (Art. 32 Abs. 1 der Verordnung). Fest steht weiter, dass
die Beschwerdeführerin Leistungen im bewilligungspflichtigen Bereich wie auch
Leistungen im bewilligungsfreien Bereich erbringt. Dass mindestens die Hälfte des
Personals fachliche Mindestvoraussetzungen erfüllen muss, ist zwar eine
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin. Diese ist aber
gesetzlich vorgesehen und notwendig. In der Praxis verhält es sich nämlich so, dass
bei den weitaus meisten Klienten sowohl Arbeiten im bewilligungspflichtigen als auch
solche im bewilligungsfreien Bereich ausgeführt werden. Dies ergibt sich auch aus der
Leistungsübersicht der Beschwerdeführerin von 2007 (S. 3 und 4), wonach 83
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Klientinnen und 13 Klienten sowohl pflegerische Leistungen gemäss KLV wie auch
hauswirtschaftliche und sozialbetreuerische Leistungen bezogen haben. Solche
Leistungen werden erfahrungsgemäss von ein und derselben Person erbracht, da ein
Einsatz von zwei Personen auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin nicht
zweckmässig und unwirtschaftlich wäre. Werden beim weitaus überwiegenden Teil der
Klienten Grundpflegeleistungen erbracht, so ist die Vorschrift gerechtfertigt, dass
mindestens die Hälfte des Personalbestandes besondere fachliche Voraussetzungen
aufweisen muss.
3.3. Nach Art. 31 lit. b der Verordnung genügt zur Zulassung als Pflegefachperson auch
eine wenigstens zweijährige praktische Erfahrung bei Pflegefachleuten, die nach der
Verordnung zugelassen sind, oder in einem Spital oder einer Organisation der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung von Pflegefachleuten, welche die
Zulassungserfordernisse der Verordnung erfüllen. Für die Anerkennung und Zulassung
als Pflegefachperson ist somit nicht ausschliesslich ein bestimmtes Diplom oder eine
bestimmte Ausbildung erforderlich, sondern es genügt eine mindestens zweijährige
Erfahrung bei einer Pflegefachperson.
Offen bleibt, inwieweit die Mindestqualifikationen gemäss Art. 32bis der Verordnung
mit jenen gemäss Tarifvertrag der Santésuisse mit der Beschwerdeführerin
übereinstimmen, zumal gemäss der Verordnung auch Personen ohne Anerkennung als
Pflegefachperson unter Anleitung einer solchen Leistungen erbringen können. Die
fehlende Genehmigung des Vertrags der Beschwerdeführerin mit Santésuisse ist
nachzuholen; hinsichtlich der Erteilung der Bewilligung ist dieser Punkt aber nicht von
entscheidender Bedeutung.
Die bisherigen Abklärungen der Vorinstanz bzw. der Fachstelle Spitex liessen den
Umstand, dass eine zweijährige praktische Erfahrung bei Pflegefachleuten genügt,
ausser Betracht. Das Personal wurde einzig darnach beurteilt, ob Diplome oder
Ausweise vorgelegt wurden. Dass Personallisten voneinander abweichen können, ist
aufgrund der grossen Anzahl Mitarbeiterinnen mit zum Teil sehr kleinen Pensen und der
üblichen Personalfluktuation nachvollziehbar. Dieser Punkt ist entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz nicht negativ zu werten, obschon die Beschwerdeführerin
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selber anerkennt, dass sie ihren Verfahrenspflichten nur unvollständig nachgekommen
ist.
Die Fachstelle hätte von der Beschwerdeführerin somit nicht nur Diplome bzw.
Ausbildungsnachweise der einzelnen Mitarbeiterinnen verlangen, sondern auch die
Berufserfahrung des Personals im Hinblick auf die Anwendung von Art. 31 lit. b der
Verordnung abklären müssen. Wohl hätte die Beschwerdeführerin von sich aus darauf
hinweisen können. Aufgrund der Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin bei der
Umsetzung der neuen Vorschriften und der von Amtes wegen anzuwendenden
Rechtsnormen wäre die Vorinstanz aber gehalten gewesen, den entsprechenden
Sachverhalt zu klären und die Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hinzuweisen,
dass auch Unterlagen über die Berufserfahrung der Mitarbeiterinnen ohne Diplom
beigebracht werden müssen. Dies wäre namentlich auch deshalb angezeigt gewesen,
weil die Beschwerdeführerin die Bewilligungsvoraussetzungen im Jahr 2006 offenbar
ohne jegliche Probleme erfüllt hat und aufgrund der Akten nicht einleuchtend ist,
weshalb ein Jahr später die verlangten Unterlagen nur lückenhaft eingereicht wurden.
3.4. Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung vom 23. Mai 2008 der Beschwerdeführerin
die Bewilligung entzogen, ohne eine Frist für die Behebung des rechtswidrigen
Zustands anzusetzen. Die Beschwerdeführerin übt ihre Geschäftstätigkeit seit rund
20 Jahren aus, und Anstände in fachlicher oder anderweitiger Hinsicht sind bisher
keine aktenkundig. In der Zusammenstellung der Fachstelle Spitex vom 5. Juni 2008
(act. 5.1) wird zwar festgehalten, dass vermehrt Reklamationen von ehemaligen
Angestellten und Angehörigen von X.-Kunden angebracht worden seien. Dazu wird auf
Aktennotizen im Anhang verwiesen. Dieser Anhang befindet sich aber nicht bei den
Akten. Auffallend ist auch, dass die frühere Pflegeleiterin die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin der Vorsteherin des
Gesundheitsdepartements mitteilte. Reklamationen enthält jene Mitteilung aber nicht.
In den Akten finden sich keine Unterlagen über Reklamationen von Angestellten oder
Kunden der Beschwerdeführerin. Aufgrund der langjährigen und klaglosen
Betriebsführung stand ein sofortiger Entzug der Betriebsbewilligung im Widerspruch
zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Dieser hätte verlangt, der Beschwerdeführerin
eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
anzusetzen.
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3.5. Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund der vorstehenden
Erwägungen zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin unvollständige und
lückenhafte Unterlagen eingereicht hat. Die Fachstelle liess aber ausser acht, dass
nicht nur Diplome und Berufsausbildungen bzw. Berufsabschlüsse, sondern auch eine
zweijährige praktische Erfahrung einer Mitarbeiterin nach Art. 31 lit. b der Verordnung
zur Zulassung als Pflegefachperson genügt. Die Fachstelle hätte von der
Beschwerdeführerin also nicht nur Diplome etc. verlangen müssen, sondern auch die
Berufserfahrung des Personals abklären müssen. Diesbezüglich ist der Sachverhalt
unvollständig festgestellt, und es sind weitere Abklärungen erforderlich. Diese sind von
der Vorinstanz durchzuführen. Soweit Reklamationen über das Geschäftsgebaren der
Beschwerdeführerin vorliegen, welche beim Entscheid über die Verlängerung der
Bewilligung in Betracht fallen, sind diese aktenkundig zu machen, und der
Beschwerdeführerin ist Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des
Gesundheitsdepartements vom 23. Mai 2008 mit Ausnahme des Kostenspruchs
aufzuheben. Die Angelegenheit ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 56
Abs. 2 VRP zur weiteren Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen und zur
neuen Beurteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen, da diese unvollständige Unterlagen eingereicht und erhebliche
Beweismittel erst im Beschwerdeverfahren beigebracht hat (Art. 95 Abs. 2 VRP). Daher
sind ihr auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen (Art. 94 Abs. 1
VRP). Für das Beschwerdeverfahren ist eine Gebühr von Fr. 2'000.-- angemessen
(Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.-- ist zu verrechnen.
Aufgrund der Kostenauflage ist keine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen
(Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).
Demnach hat das Verwaltungsgericht
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