# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a962d55e-e3ee-58b9-92ff-ae4e9e33b18d
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Madame Elisa Claessen Ten Ambergen, épouse de Monsieur Marc Kaplun (ci-après : les époux Claessen Kaplun), est propriétaire de la parcelle n° 2555, feuille 24 du cadastre de la commune de Chêne-Bougeries, sise au 48, chemin de Fossard.
Monsieur François Rouge est l'administrateur et l'actionnaire unique de la SI Clos de Fossard (ci-après : la société), laquelle est propriétaire des parcelles voisines n° 2556 et n° 2557.
2. a. Sur les parcelles n° 2555 et n° 2556, sises en cinquième zone de construction, est érigée une maison de maître inscrite à l’inventaire des immeubles dignes de protection le 12 août 2002. Anciennement propriété de la famille Naville-Labarthe, elle est bâtie selon un plan en « U », avec deux ailes encadrant une cour d’honneur. Les époux Claessen Kaplun occupent la moitié du corps du bâtiment et son aile Est, alors que M. Rouge habite dans l’autre partie de la maison.
b. L’accès au chemin de Fossard se fait par deux allées desservant les trois parcelles. Celle située à l’extrême Est du domaine fait partie intégrante de la parcelle n° 2557 (ci-après : l’allée n° 2557) et longe les parcelles n° 2555 et n° 2556.
3. La propriété de Mme Claessen Kaplun est grevée de deux servitudes de passage inscrites au Registre foncier le 7 avril 2000, dont une en faveur de la parcelle n° 2557 (ci-après : la servitude Est).
4. Pour des raisons de sécurité liées au trafic, l’office cantonal de la mobilité (ci-après : l’office ou l’OCM) a ordonné l’élargissement de l’allée n° 2557 à son débouché sur le chemin de Fossard.
5. Le 10 septembre 2004, Mme Claessen Kaplun a déposé auprès du département de l’aménagement, de l’équipement et du logement, devenu depuis lors le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : le DCTI ou le département) une requête en autorisation de construire un abri de jardin et un muret, à l’angle du terrain qui borde en partie le chemin de Fossard et l’allée n° 2557. La hauteur de ce muret serait de un mètre et sa longueur de dix mètres.
6. Le 10 décembre 2004, le département a délivré l’autorisation sollicitée (APA 23’791-2 ; ci-après : l’autorisation). Elle n’a fait l’objet d’aucun recours.
7. a. Par plis des 11 et 15 novembre 2005, M. Rouge a informé le département que, selon le relevé du géomètre qu’il avait mandaté, les travaux effectués par ses voisins n’étaient pas conformes à l’autorisation.
Le muret avait une hauteur de 1,10 mètre et une longueur de 11,70 mètres. Par conséquent, il prenait en partie place sur la servitude Est et présentait un danger pour la circulation routière.
b. M. Rouge a encore attiré l’attention du département sur le fait que l’abri de jardin était adossé au muret, alors que selon l’autorisation, il aurait dû être édifié à trente centimètres de ce dernier.
c. Déplacé par Mme Claessen Kaplun à l’intérieur de sa propriété, cette installation n’est plus litigieuse.
8. Le 13 janvier 2006, le département, se fondant sur le relevé établi par le géomètre mandaté par M. Rouge, a ordonné à Mme Claessen Kaplun de démolir la partie du muret dépassant la longueur autorisée dans un délai de nonante jours. La décision précitée visait aussi d’autres aspects du domaine, non litigieux en l’espèce.
9. Le 14 février 2006, les époux Claessen Kaplun ont recouru auprès de la commission de recours en matière de constructions (ci-après : la commission). Ils concluent à l’annulation de la décision du DCTI, exposant que le muret n’empiétait pas sur la servitude. La démolition ordonnée était disproportionnée. De plus, elle ne respectait pas l’égalité de traitement, car leur voisin avait obtenu l’autorisation de construire un muret aux dimensions nettement supérieures.
10. Le 20 février 2006, la commission a transmis le dossier au Tribunal administratif pour raison de compétence.
11. Le 22 mars 2006, le département a conclu au rejet du recours, reprenant et développant les arguments figurant dans la décision querellée. Il a insisté sur le fait que le muret n’était pas conforme à l’autorisation de construire, de sorte que l’ordre de démolition était fondé. Cette mesure respectait le principe de proportionnalité, car les travaux n’étaient pas autorisables au regard de la sécurité du trafic.
12. Par décision du 28 septembre 2006, le Tribunal administratif a ordonné l’appel en cause de M. Rouge et de la société, au motif qu’ils avaient un intérêt digne de protection
.
En effet, M. Rouge occupait une partie de la maison et était directement affecté par la mauvaise visibilité au débouché du chemin de Fossard.
13. Le Tribunal administratif a organisé un transport sur place le 2 octobre 2006 en présence d’un représentant de l’OCM.
Les recourants ont admis que le muret empiétait de septante-neuf centimètres sur la servitude Est. Le département a maintenu que l’emplacement de ce muret constituait un danger pour la sécurité du trafic. Pour le représentant de l’OCM, la situation était satisfaisante du point de vue de la sécurité. L’allée n° 2557 ne desservait que deux maisons, abritant chacune une famille. De plus, cette zone villas était peu dense et le trafic très faible.
M. Rouge a rappelé qu’à proximité, il y avait le Cycle d’orientation de la Florence, qui générait un important passage de véhicules et de piétons à l’heure de l’entrée et de la sortie des classes.
14. Le 10 novembre 2006, les recourants ont produit une écriture après enquêtes.
Il était exact que les dimensions du muret ne respectaient pas l’autorisation qui leur avait été délivrée. Toutefois, leur intention n’avait pas été de déroger à cette dernière : il s’agissait d’une erreur de l’entreprise mandatée pour les travaux.
15. Par plis des 24 octobre et 19 décembre 2006, M. Rouge et la société ont indiqué que d’autres écoles se situaient dans les environs de la propriété. Il s’agissait notamment du collège Claparède et, subsidiairement, de l’école primaire de Conches.
Le litige portait sur le manque de visibilité au débouché de l’allée n° 2557 sur le chemin de Fossard et du danger que cela représentait pour la sécurité du trafic. Partant, l’argument avancé par les recourants concluant au maintien du muret à son emplacement - à savoir une erreur de l’entreprise qui ne pouvait leur être imputable - n’était pas pertinent.
Le site était en cinquième zone de construction. D’autres villas y seraient construites dans le futur, de sorte que la servitude trouverait alors tout son sens.
La mesure ordonnée était conforme au principe de proportionnalité. Au surplus, l’intérêt public au respect du droit de la construction et l’intérêt privé de M. Rouge à ce que la sécurité routière soit assurée au débouché de sa propriété sur le chemin de Fossard prédominaient l’intérêt privé des recourants à ne pas procéder aux travaux de démolition en raison de leur coût.
M. Rouge et la société concluent en outre à ce qu’une indemnité leur soit allouée, à la charge des recourants, pour couvrir leurs dépens.

## Considerations

EN DROIT
1. a. L’article 145 alinéa 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
) prévoit que toute décision prise par le département en application de ladite loi ou de ses règlements peut être portée devant la commission de recours. Toutefois, l’article 150 LCI prévoit le recours au Tribunal administratif en cas de travaux entrepris sans autorisation.
b. Le comportement de l’administré qui ne respecte pas les charges, conditions et restrictions dont est assortie l’autorisation est aussi soumis à l’article 150 LCI. En effet, distinguer les travaux entrepris sans autorisation des ouvrages autorisés, mais qui ne sont pas conformes aux prescriptions délivrées, est superflu (
ATA/455/2000
du 9 août 2000 et références citées).
c. La commission a transmis le recours au Tribunal administratif conformément à l'article 64 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
). Par conséquent, interjeté en temps utile, devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 litt. a LPA).
2. L’abri de jardin est une construction conforme à l’autorisation délivrée. Dès lors que les recourants l’ont déplacé à l’intérieur de leur parcelle, son emplacement n’est plus litigieux.
3. Les arguments de la partie intimée concernant la servitude Est, relèvent du droit privé pour l’examen duquel le tribunal de céans n’est pas compétent.
En effet, selon les principes généraux du droit, il n’appartient pas à l’administration de s’immiscer dans les conflits de droit privé pouvant s’élever entre un requérant et un opposant. La législation genevoise en matière de police des constructions a pour seul but d’assurer la conformité du projet présenté avec les prescriptions en matière de construction et d’aménagement intérieur et extérieur des bâtiments et des installations. En revanche, elle n’a pas pour objet de veiller au respect des droits réels, dont les servitudes font parties (art. 3 al. 6 LCI ;
ATA/651/2006
du 5 décembre 2006 et références citées).
4. a. Lorsque l’état d’une construction n’est pas conforme à l'autorisation délivrées en application des dispositions de la LCI et de son règlement, le département peut en ordonner la démolition (art. 129 let. e et art. 130 LCI)
b. Pour que le département puisse ordonner, sur la base de l’article 129, lettre e LCI, la libération des surfaces en cause et leur restitution à un usage conforme à la zone, il faut en premier lieu que les installations qui y sont érigées illicitement soient effectivement inappropriées et qu’elles ne puissent pas bénéficier d’une dérogation, eu égard au droit applicable au moment de la décision (
ATA/678/2006
du 19 décembre 2006).
Cela étant, pour être valable, l’ordre de mise en conformité, qui comporte celui de démanteler les installations existantes, doit en outre respecter les conditions suivantes (RDAF du 8 février 1994 et références citées ;
ATA/678/2006
précité):
L’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit doit l’emporter sur l’intérêt privé de l’intéressé au maintien des installations litigieuses ;
le rétablissement de l’état antérieur ne doit pas porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété des recourants.
5. Le muret n’est pas conforme à l’autorisation de construire ; le département n’a donc pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en ordonnant la mesure litigieuse. Toutefois, il est apparu, lors de l’instruction de la procédure, plus particulièrement lors du transport sur place, que la visibilité à l’intersection n’était pas réduite au point de mettre en péril la sécurité du trafic, ce qu’au demeurant le représentant de l’OCM a confirmé.
L’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit au nom de la sécurité du trafic ne prédomine pas l’intérêt privé des recourants à garder en l’état le muret en question. En effet, rien ne justifie que les recourants engagent des travaux de démolition coûteux, alors que l'OCM a confirmé, lors du transport sur place, que le muret ne présentait aucun danger pour la sécurité routière. Par conséquent, l'ordre de démolition est disproportionné au regard des circonstances.
6. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du département annulée. Un émolument de CHF 750.- sera mis d’une part à la charge du département et, d'autre part, à la charge de M. Rouge et de la société, ces derniers pris conjointement et solidairement (art. 87 LPA).
Aucune indemnité ne sera octroyée aux recourants, qui ont agi en personne.
Vu l’issue du litige, il ne sera pas alloué d’indemnité à M. Rouge et à la société, qui y ont conclu.
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