# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0ae70cf0-7e9b-46f7-b0c3-541c3249a2e3
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Januar 2022 (EE210038-E)
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Rechtsbegehren:
des Gesuchstellers (Urk. 77 S. 1 f.):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Die Tochter C._, geb. tt.mm.2012, und der Sohn D._,
geb. tt.mm.2016, seien für die weitere Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen.
3. Die Gesuchsgegnerin sei zu berechtigen und zu verpflichten, die Kinder jedes zweite Wochenende, am Samstag und am Sonntag, während jeweils vier Stunden zu betreuen (ohne Übernachtung). Eine Ausdehnung der Besuche sei in Abhängigkeit der  Entwicklung der Gesuchsgegnerin vorzunehmen.
4. Es sei der Gesuchsgegnerin die Weisung zu erteilen, sich in eine ärztlich-psychotherapeutische Behandlung zu begeben, solange dies aus fachärztlicher Sicht für notwendig erachtet wird, um eine dauerhafte Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes zu .
5. Es sei für die Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten und dem Beistand folgende Aufträge zu erteilen:
- die Parteien bei der Koordination und Durchführung der  zu unterstützen;
- die Einhaltung der Weisung gemäss Ziffer 4 zu kontrollieren; und
- dem Gericht bzw. (nach Ende der Rechtshängigkeit des Eheschutzverfahrens) der KESB einen Bericht mit  der Besuchsrechtsausübung einzureichen und in  der gesundheitlichen Entwicklung der  Anträge im Hinblick auf eine Ausdehnung der  zu stellen.
6. Die eheliche Liegenschaft an der E._-strasse ..., F._, sei samt Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens dem  und den Kindern zur ausschliesslichen Nutzung  und die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft bis spätestens 1. Februar 2022 verlassen zu haben.
Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der  nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Gesuchsteller  Schlüssel der Liegenschaft (Eingangsschlüssel, , etc.) auszuhändigen.
7. Es seien die Fahrzeuge der Parteien (VW up!) und VW T5 Kombi TDI BMT mit dem Wechselkontrollschild ZH ... dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zuzusprechen.
Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der  nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Gesuchsteller  Schlüssel der Autos auszuhändigen.
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8. Die anderslautenden Anträge der Gesuchsgegnerin (inkl. Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages) seien .
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten der Gesuchsgegnerin."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Januar 2022:
(Urk. 93 S. 12 ff. = Urk. 108 S. 12 ff.)
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am
tt.mm.2016, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige
Obhut des Gesuchstellers gestellt.
3. Die Gesuchsgegnerin wird für berechtigt erklärt und verpflichtet, die Kinder
C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am tt.mm.2016,
wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:
− jeweils in den geraden Wochen am Samstag von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr;
− jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (d.h. am 25. Dezember) und Neujahr (d.h. am 1. Januar), von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr;
− jeweils am Dienstag und am Donnerstag in der ersten Ferienwoche  Schulferien (Sportferien, Frühlingsferien, Sommerferien, , Weihnachtsferien), von 08.30 Uhr bis 17.00 Uhr,
Anderweitige, einvernehmliche Absprachen der Parteien gehen dieser Be-
treuungsregelung vor.
4. Der Gesuchsgegnerin wird die Weisung erteilt, sich in eine ärztlich-
psychotherapeutische Behandlung zu begeben, solange dies aus fachärztli-
cher Sicht für notwendig erachtet wird, um eine dauerhafte Stabilisierung ih-
res Gesundheitszustandes zu erreichen.
5. Für die Kinder C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am
tt.mm.2016, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet.
Der Beistandsperson werden die folgenden Aufgaben übertragen:
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− Unterstützung der Parteien bei der Koordination und Durchführung
der Besuche;
− Kontrolle der Einhaltung der Weisung gemäss Dispositiv-Ziffer 4;
− dem Gericht bzw. der KESB einen Bericht mit Auswertung der Be-
suchsrechtsausübung einzureichen und in Abhängigkeit der gesund-
heitlichen Entwicklung der Gesuchsgegnerin Anträge im Hinblick auf
eine rasche Ausdehnung der Besuchskontakte zu stellen.
6. Die KESB Bezirk Hinwil wird höflich ersucht, möglichst bald eine geeignete
Beistandsperson für die Aufgaben gemäss Dispositiv-Ziffer 5 zu ernennen.
7. Die eheliche Liegenschaft an der E._-strasse ..., F._, wird, inkl.
Hausrat, für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller und den Kin-
dern C._ und D._ zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft bis spätes-
tens am 28. Februar 2022 zu verlassen.
Die Gesuchsgegnerin wird – unter Androhung von Bestrafung mit Busse bis
Fr. 10'000.00 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall – verpflichtet, dem Gesuchsteller sämt-
liche Schlüssel der ehelichen Liegenschaft (Eingangsschlüssel, Zimmertü-
renschlüssel etc.) bis spätestens am 28. Februar 2022 auszuhändigen.
8. Die Fahrzeuge der Parteien "VW up!" und "VW T5 Kombi TDI BMT" mit dem
Wechselkontrollschild ZH ... werden für die Dauer des Getrenntlebens dem
Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Die Gesuchsgegnerin wird – unter Androhung von Bestrafung mit Busse bis
Fr. 10'000.00 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall – verpflichtet, dem Gesuchsteller sämt-
liche Schlüssel der Autos unverzüglich auszuhändigen.
9. Anderslautende Anträge der Parteien werden abgewiesen.
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10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen:
Fr. 2'167.00 Auslagen Gutachten
Fr. 667.50 Dolmetscherkosten
Allfällige weitere Auslagen sind vorbehalten.
11. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt, vorab aber aus dem
Kostenvorschuss des Gesuchstellers von insgesamt Fr. 5'000.00 bezogen.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller diese Fr. 5'000.00
zu ersetzen. Die nicht gedeckten Kosten werden direkt von der Gesuchs-
gegnerin nachgefordert.
12. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 2'400.–, zzgl. 7.7 % MwSt., zu bezahlen.
13. [Mitteilung]
14. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 107C S. 1 ff.):
"1. Die Ziffern 2, 3, 4, 7, 8, 11 und 12 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 19.01.2022 seien aufzuheben.
2. Ev. sei die Sache zur Durchführung der Hauptverhandlung und zur Neubeurteilung ans Bezirksgericht zurückzuweisen.
3. Die Kinder C._, geb. tt.mm.2012, und D._, geb. tt.mm.2016, seien unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin zu stellen.
4. Der Berufungsbeklagter sei berechtigt zu erklären, die Kinder auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - jedes zweite Wochenende von Freitag 19.00 Uhr bis Sonn-
tag 19.00 Uhr; - jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten
(d.h. am 25. Dezember) und Neujahr (d.h. am 1. Januar) von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr;
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- während zwei Wochen jährlich in den Schulferien, wobei der Ferienzeitpunkt der Berufungsklägerin jeweils mindestens drei Monate im Voraus bekannt zu geben ist.
5. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin angemessene Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder zu .
6. Für die Kinder sei eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB zu  und der Beistandsperson die Aufgabe zu übertragen, die Parteien bei der Koordination und Durchführung des persönlichen Verkehrs mit den Kindern zu unterstützen.
7. Die eheliche Liegenschaft an der E._-strasse ... in F._ sei der Berufungsklägerin und den Kindern samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen  zu überlassen.
Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die eheliche  bis spätestens 15. März 2022 zu verlassen.
Der Berufungsbeklagte sei – unter Androhung von Bestrafung nach Art. 292 StGB – zu verpflichten, der Berufungsklägerin sämtliche Schlüssel der ehelichen Liegenschaft (, Zimmertürenschlüssel, Briefkastenschlüssel etc.) bis  15. März 2022 auszuhändigen.
8. Das Fahrzeug "VW up!" mit dem Kontrollschild ZH ... sei der  für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zu überlassen.
Der Berufungsbeklagte sei – unter Androhung von Bestrafung nach Art. 292 StGB – zu verpflichten, der Berufungsklägerin sämtliche Schlüssel des Fahrzeugs bis spätestens 15. März 2022 auszuhändigen.
9. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen Prozesskostenvorschuss von CHF 8'000 zu bezahlen.
10. Ev. sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen.
11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des .
12. Schreiben des Gerichts seien künftig, solange der  noch in der ehelichen Liegenschaft wohnt und über die Schlüssel verfügt, zu meinen Handen an das Sozialamt der Stadt F._ (Postadresse: Stadt F._, Sozialamt, Postfach, F._) zuzustellen."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 133 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben am tt.mm.2012 geheiratet. Der Ehe entsprangen
zwei Kinder: C._ (geboren am tt.mm.2012) und D._ (geboren am
tt.mm.2016; Urk. 1; Urk. 11).
2. Mit Eingabe vom 28. Mai 2021 machte der Gesuchsteller und Beru-
fungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchsteller) das vorliegende Eheschutzverfahren
bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte kann auf
den vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 108 S. 4 f.). Am
19. Januar 2022 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil zu-
nächst in unbegründeter (Urk. 84) und dann – auf Begehren der Gesuchsgegnerin
und Berufungsklägerin (nachfolgend: Gesuchsgegnerin; Urk. 91) – in begründeter
Form (Urk. 93 = Urk. 108).
3. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsgegnerin mit zwei Eingaben
vom 11. Februar 2022 sowie einer weiteren vom 14. Februar 2022 fristgerecht
(siehe Urk. 94) Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge
(Urk. 107A–C). Am 23. Februar 2022 teilte sie mit, dass sie die Sendungen ent-
gegen ihrem Rechtsbegehren 12 an ihrer gewohnten Adresse entgegennehmen
könne (Urk. 112). Mit Schreiben vom 8. März 2022 übermittelte die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil die seit Erlass des vorinstanzlichen Ur-
teils hinzugekommenen Akten in Kopie (Urk. 114). Mit Eingabe vom 14. März
2022 ersuchte die Gesuchsgegnerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
(Urk. 116). Mit Verfügung vom 15. März 2022 wurde dem Gesuchsteller Frist an-
gesetzt, um die Berufung zu beantworten und sich zum Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung zu äussern. Sodann wurde verfügt, dass alle Vollstre-
ckungshandlungen bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung zu unterbleiben hätten (Urk. 119). Mit Schreiben vom
16. März 2022 teilte Rechtsanwalt lic. iur. X3._ mit, dass ihn die Gesuchs-
gegnerin mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe (Urk. 123). Am
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25. März 2022 erstattete der Gesuchsteller die Berufungsantwort und äusserte
sich zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 133). Mit Ver-
fügung vom 31. März 2022 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen. Gleichzeitig wurden die Akten dem Rechtsvertreter der Ge-
suchsgegnerin zur Einsichtnahme zugestellt und es wurde ihr Frist angesetzt, um
sich zu den neu eingereichten Unterlagen und den neu aufgestellten Behauptun-
gen zu äussern (Urk. 136). Die Frist lief am 11. April 2022 ab (siehe Urk. 136),
ohne dass seitens der Gesuchsgegnerin eine Eingabe erfolgt wäre. Mit Schreiben
vom 26. April 2022 teilte Rechtsanwalt X3._ mit, dass er das Mandat nieder-
gelegt habe; gleichzeitig sandte er die Akten sowie die ihm zuhanden der Ge-
suchsgegnerin zugestellten neuen Unterlagen zurück (Urk. 141 f.).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–106). Das Ver-
fahren ist spruchreif. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech
anstelle der abwesenden Oberrichterin Dr. D. Scherrer mit.
II. Materielle Beurteilung
1. Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntle-
ben) und 6 (Ersuchen an die KESB Bezirk Hinwil, einen Beistand zu ernennen)
des vorinstanzlichen Urteils (siehe Urk. 107C S. 1). Diese Ziffern sind somit in
Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Ebenfalls nicht formell angefochten
wurden die Dispositiv-Ziffer 5 (Anordnung einer Beistandschaft) und 9 (Abweisung
anderslautender Anträge der Parteien; Urk. 107C S. 1). Allerdings stellt die Ge-
suchsgegnerin bezüglich Dispositiv-Ziffer 5 einen abweichenden Antrag
(Urk. 107C S. 2; dazu E. II.5.). Mit Dispositiv-Ziffer 9 ist offenbar gemeint, dass die
Vorinstanz keine Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge festlegt (Urk. 108
S. 10). In ihrer Berufung verlangt die Gesuchsgegnerin die Zusprechung ange-
messener Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder (Urk. 107C S. 2). Vor diesem
Hintergrund sind die Dispositiv-Ziffern 5 und 9 nicht in Rechtskraft erwachsen.
1.2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
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(Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition be-
züglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensaus-
übung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).
1.3. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer
von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru-
fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar-
gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei-
sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen
sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei-
sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (sie-
he BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1;
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer
den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe
BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom
1. September 2014, E. 3.1 und 5). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der
unbeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar
2021, E. 5.1). Die Ausführungen der Gesuchsgegnerin zum Autounfall im
Jahr 2019 (Urk. 107A–B), zum "Pflegeplan" und zum Rechtsvertreter des Ge-
suchstellers (Urk. 107B) lassen keinen Zusammenhang mit dem angefochtenen
Urteil erkennen. Es ist deshalb nicht weiter darauf einzugehen.
1.4. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie
vorliegend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersu-
chungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sach-
verhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge ent-
scheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unter-
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stehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und
Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum
Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
2. Zustellung der Vorladung zur Verhandlung vom 10. Januar 2022
2.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchsgegnerin im Nachgang zur
Verhandlung vom 21. Oktober 2021 ihre Begutachtungstermine vom
18. November 2021 und vom 1. Dezember 2021 unentschuldigt nicht wahrge-
nommen habe. Die Gesuchsgegnerin habe sich verpflichtet, bei der Erstellung ei-
nes psychiatrischen Gutachtens mitzuwirken. Zudem sei sie bereits mit Verfügung
vom 15. Oktober 2021 auf ihre Mitwirkungspflicht hingewiesen worden. Ein weite-
rer Hinweis auf die Säumnisfolgen sei mit der Vorladung zur Verhandlung vom
10. Januar 2022 ergangen. Am 10. Januar 2022 sei nebst der Hauptverhandlung
ein erneuter, dritter Begutachtungstermin vorgesehen gewesen. Die Gesuchs-
gegnerin sei indessen erneut säumig geblieben und habe auch auf die Zustellun-
gen des Gerichts nicht mehr reagiert (Urk. 108 S. 4 f.).
2.2. Die Gesuchsgegnerin rügt, dass sie nicht gehörig zur Hauptverhand-
lung vorgeladen worden sei. Sie habe die Vorladung nie erhalten. Auch die Be-
gutachtungstermine seien ihr nicht mitgeteilt worden. Offenbar habe der Gesuch-
steller das Schreiben des Gerichts mit den Begutachtungsterminen und die Vorla-
dung entgegengenommen und sie ihr nicht ausgehändigt. Erst mit dem Urteil vom
19. Januar 2022 habe sie von den Begutachtungsterminen und der Vorladung auf
den 10. Januar 2022 erfahren. Sie habe deshalb gar nicht zur Verhandlung und
Begutachtung erscheinen können. Sie sei jederzeit bereit, sich einer Begutach-
tung zu unterziehen; sie habe sich nie einer Begutachtung widersetzt (Urk. 107C
S. 3).
2.3. Der Gesuchsteller erwidert, die Gesuchsgegnerin sei nach der zweiten
Verhandlung am Bezirksgericht Hinwil vom 21. Oktober 2021 ausser sich gewe-
sen. Sie habe beschlossen, dem Verfahren mit vollumfänglicher Verweigerungs-
haltung zu begegnen. Immer wieder habe er die Polizei rufen und dem Bezirksge-
richt per E-Mail Meldung darüber erstatten müssen, dass die Gesuchsgegnerin
die Vereinbarung nicht einhalte (Urk. 133 Rz. 9). Die Gesuchsgegnerin habe ge-
genüber ihm schon früh deutlich gemacht, dass sie auf keinen Fall an der Begut-
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achtung durch Dr. G._ mitwirken werde. Diesen habe sie nach ursprünglicher
Zustimmung nachträglich abgelehnt, weil er zu wenig Kontaktpunkte zu Grossbri-
tannien oder einem englischsprachigen Land habe. In späteren iMessage-
Nachrichten habe sie wiederholt ausgeführt, dass sie jeden Schweizer Psycholo-
gen ablehne (Urk. 133 Rz. 10). Die erste Einladung von Dr. G._ sei offenbar
mit A-Post am 8. November 2021 versandt worden, und am 9. November 2021
bei der Vorinstanz eingegangen. Man dürfe daher davon ausgehen, dass sie am
Dienstag, 9. November 2021, im Briefkasten der Parteien gelandet sei. Der Ge-
suchsteller habe die eheliche Liegenschaft gemäss der Prozessvereinbarung vom
21. Oktober 2021 am Montagabend, 8. November 2021, um 20.45 Uhr verlassen
und sie erst am Mittwochabend, 10. November 2021, 18 Uhr, wieder betreten. An
jenem Dienstag, an welchem die Einladung von Dr. G._ wohl gekommen sei,
sei der Gesuchsteller sodann um 7.32 Uhr zur Arbeit in H._ erschienen, wo
er den ganzen Vormittag Sitzungen gehabt habe und bis auf eine kurze Mittags-
pause bis um 20.10 Uhr auch geblieben sei. Die Gesuchsgegnerin habe somit am
Dienstag und Mittwoch Zeit gehabt, die Post aus dem Briefkasten zu holen, bevor
der Gesuchsteller nach Hause gekommen sei. Dies habe sie zweifelsohne auch
getan, zumal der Gesuchsteller die Einladung von Dr. G._ nie in der Post ge-
sehen habe (Urk. 133 Rz. 13). Dasselbe gelte auch für die Vorladung zur Haupt-
verhandlung vom 10. Januar 2022: Diese sei am Montag, 13. Dezember 2021,
versandt worden. Am Dienstag, 14. Dezember 2021, 12.19 Uhr, habe man ver-
sucht, sie der Gesuchsgegnerin zuzustellen. Der Gesuchsteller habe sich am
14. Dezember 2021 ganztags bei seinen Eltern in I._ im Home-Office befun-
den. Entsprechend der zweiten Prozessvereinbarung sei er erst am Mittwoch,
15. Dezember 2021, um 18 Uhr, nach Hause zurückgekehrt (Urk. 133 Rz. 14).
Nach erfolglosem Zustellversuch einer Gerichtsurkunde werde bekanntlich jeweils
ein Abholschein im Briefkasten hinterlassen. Die Gesuchsgegnerin habe somit
nach erfolgloser Zustellung durch die Post bis zur Rückkehr des Gesuchstellers
rund eineinhalb Tage Zeit gehabt, um den Abholschein aus dem Briefkasten zu
nehmen. Dies habe sie zweifelsohne auch getan: Der Gesuchsteller habe den
Abholschein nie gesehen (Urk. 133 Rz. 15). Die Gesuchsgegnerin habe sodann
auch vom Gesuchsteller gewusst, dass die Verhandlung am 10. Januar 2022
stattfinden werde. Sie habe sich aber dazu entschieden, nicht mehr am Verfahren
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teilzunehmen. Zwei Tage vor der Verhandlung habe sie ihm geschrieben "I am
never attending your crappy court again" (Urk. 133 Rz. 16).
2.4. Die Zustellung von Vorladungen und Entscheiden erfolgt durch einge-
schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Wird eine eingeschriebene Postsendung nicht abgeholt,
gilt sie am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, so-
fern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
Kann eine eingeschriebene Sendung dem Empfänger nicht direkt übergeben
werden, hinterlässt die Post eine Abholaufforderung ("Avis"; OGer ZH PS140284
vom 02.03.2015, E. II.4.3.2). Es besteht eine natürliche Vermutung dafür, dass
der oder die Postangestellte den "Avis" ordnungsgemäss in den Briefkasten oder
das Postfach des Empfängers gelegt und das Zustelldatum korrekt registriert hat.
Die natürliche Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden.
Für das Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbe-
weis erschüttert wird bzw. Zweifel an dessen Richtigkeit begründet werden, nicht
aber auch, dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung über-
zeugt wird (BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011, E. 2.3; OGer ZH LA210002 vom
08.03.2021, E. II.3.3.; OGer ZH PS140284 vom 02.03.2015, E. II.4.3.2). Dazu hat
der Adressat die tatsächliche Zustellung zu bestreiten und dies aufgrund der Um-
stände plausibel zu machen. Massgeblich ist, ob die der Bestreitung zugrundelie-
gende Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit entspricht. Konkrete Hinweise auf bestimmte Pflichtwidrigkeiten des
oder der Postangestellten sind nicht erforderlich (OGer ZH LA210002 vom
08.03.2021, E. II.3.3.; OGer ZH LA200007 vom 18.05.2020, E. III.5.; OGer ZH
PS140284 vom 02.03.2015, E. II.4.3.3). Das Gericht weist die Parteien auf die
Säumnisfolgen hin (Art. 147 Abs. 3 ZPO). Dies hat ganz konkret zu geschehen;
ein blosser Verweis auf eine Gesetzesbestimmung genügt nicht. Im Unterlas-
sungsfall können weder die Säumnis noch deren Rechtsfolgen eintreten. Eine
Ausnahme besteht lediglich in Fällen, in denen die betroffene Partei die Säumnis-
folge kannte oder bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen können (BSK ZPO-
Gozzi, Art. 147 N 20).
2.5. Die Gesuchsgegnerin erklärte sich am 26. August 2021 im Rahmen ei-
ner (ersten) Prozessvereinbarung damit einverstanden, dass über sie ein psychi-
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atrisches Gutachten eingeholt werde (Urk. 25 S. 1; Prot. I, S. 12). Die Vorinstanz
schlug in der Folge mit Verfügung vom 10. September 2021 Dr. med. G._,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, als Sachverständigen für das psy-
chiatrische Gutachten vor (Urk. 33 S. 5). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2021 lehnte
die Gesuchsgegnerin den Sachverständigen ab, da dieser nicht über genügende
Kenntnisse der englischen Sprache verfüge. Sie erklärte, dass sie Dr. G._
als Sachverständigen deshalb nicht akzeptieren werde (Urk. 42 Rz. 5 f.). Mit Ver-
fügung vom 15. Oktober 2021 verwarf die Vorinstanz den Einwand der Gesuchs-
gegnerin, ernannte Dr. G._ zum Sachverständigen und wies die Gesuchs-
gegnerin darauf hin, dass sie zur Mitwirkung verpflichtet sei (Urk. 48 S. 5 f.). Am
18. Oktober 2021 zeigte der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin der Vorinstanz
an, dass er das Mandat mit sofortiger Wirkung niederlege (Urk. 50). Am
19. Oktober 2021 telefonierte der Gerichtsschreiber Kempf mit der Gesuchsgeg-
nerin und teilte ihr mit, dass am 21. Oktober 2021 eine Vergleichsverhandlung
stattfinden werde (Prot. I, S. 34). Anlässlich der Verhandlung vom 21. Oktober
2021 schlossen die Parteien eine zweite Prozessvereinbarung. Sie einigten sich
insbesondere auf eine Betreuungsregelung und damit einhergehend die Nutzung
der ehelichen Liegenschaft für die Zeit bis zum 31. Januar 2022 (Urk. 53; Prot. I,
S. 36). Am 28. Oktober 2021 rief Gerichtsschreiber Kempf die Gesuchsgegnerin
erneut an, konnte sie aber nicht erreichen; er hinterliess eine Nachricht mit der
Bitte um Rückruf (Prot. I, S. 38). Am 2. November 2021 reagierte die Gesuchs-
gegnerin per E-Mail (Urk. 55). Mit Verfügung vom 3. November 2021 genehmigte
die Vorinstanz die zweite Prozessvereinbarung (Urk. 54). Das als Gerichtsurkun-
de an die Gesuchsgegnerin versandte Exemplar kam mit dem Vermerk "Nicht ab-
geholt" zurück (Urk. 56). Mit Schreiben vom 8. November 2021 lud der Sachver-
ständige die Gesuchsgegnerin zur Begutachtung vom 18. November 2021 ein
(Urk. 57). Am 18. November 2021 teilte er der Vorinstanz telefonisch mit, dass die
Gesuchsgegnerin nicht erschienen sei. Die Gerichtsschreiberin bat den Sachver-
ständigen, nochmals einen Termin für die Begutachtung festzusetzen (Prot. I,
S. 47). Dieser lud sie gleichentags zur Begutachtung auf den 1. Dezember 2021
ein (Urk. 62). Am 1. Dezember 2021 teilte er der Vorinstanz mit, dass die Ge-
suchsgegnerin erneut unentschuldigt nicht erschienen sei (Urk. 67). Mit Verfü-
gung vom 13. Dezember 2021 lud die Vorinstanz den Sachverständigen und die
Gesuchsgegnerin zur Begutachtung auf den 10. Januar 2022 sowie – zusammen
- 14 -
mit dem Gesuchsteller – zur anschliessenden Verhandlung vor (Urk. 69). Wiede-
rum kam die an die Gesuchsgegnerin adressierte Post mit dem Vermerk "Nicht
abgeholt" zurück (Urk. 70). In der Folge erschien die Gesuchsgegnerin weder zur
Begutachtung noch zur Verhandlung vom 10. Januar 2022 (Prot. I, S. 56). Anläss-
lich dieser Verhandlung erstattete der Sachverständige sein Gutachten und der
Gesuchsteller begründete sein Gesuch. Letzterer wurde sodann als Partei befragt
(Prot. I, S. 57 ff.; Urk. 77). Am 19. Januar 2022 erging das vorinstanzliche Urteil in
unbegründeter Form (Urk. 84). Die Gesuchsgegnerin nahm es am 21. Januar
2022 entgegen (Urk. 86) und verlangte in der Folge eine Begründung (Urk. 91).
Das begründete Urteil vom 19. Januar 2022 (Urk. 93) wurde ihr am 8. Februar
2022 zugestellt (Urk. 94).
2.6. Die Doppel der Einladungen des Gutachters kamen bei der Vorinstanz
an (Urk. 57; Urk. 62). Zudem teilte ersterer letzterer mit, dass die Gesuchsgegne-
rin unentschuldigt nicht erschienen sei (Prot. I, S. 47; Urk. 67). Es erscheint vor
diesem Hintergrund glaubhaft, dass die Einladungen versandt und am 9. bzw.
19. November 2021 (eventuell auch einen Tag später) in den Briefkasten der Par-
teien an der E._-strasse ... in F._ eingeworfen wurden (siehe Urk. 57;
Urk. 62). Belegt ist sodann, dass die Abholungseinladung für die Verfügung vom
13. Dezember 2021, mit welcher die Parteien zur Verhandlung vom 10. Januar
2022 (und die Gesuchsgegnerin zusätzlich zur Begutachtung) vorgeladen wurden
(Urk. 69), am Dienstag, 14. Dezember 2021, um 12.19 Uhr in den Briefkasten der
Parteien eingeworfen wurde (Urk. 70; Urk. 135/8). Mit Ausnahme des 19. (ab
9 Uhr) und 20. Novembers 2021 befand sich zu jenen Zeitpunkten gemäss der
zweiten Prozessvereinbarung nur die Gesuchsgegnerin (bzw. die Gesuchsgegne-
rin mit den Kindern) in der ehelichen Wohnung (Urk. 53). Sie war in der fraglichen
Zeit nach eigenen Angaben nicht berufstätig (Urk. 42 Rz. 11; Urk. 107C S. 4). Mit
Blick auf das Zeitbuchungssystem der Arbeitgeberin des Gesuchstellers erscheint
glaubhaft, dass letzterer am 9. November 2021 von 7.32 Uhr bis 12.00 Uhr und
von 12.51 Uhr bis 20.10 Uhr arbeitete (Urk. 135/7). Die Behauptung, wonach der
Gesuchsteller die eheliche Liegenschaft am Montag, 8. November 2021, um
20.45 Uhr verlassen und sie erst am Mittwoch, 10. November 2021, um 18 Uhr
wieder betreten habe (Urk. 133 Rz. 13), wurde nicht substantiiert bestritten. Das-
selbe gilt für die Behauptung, wonach sich der Gesuchsteller am 14. Dezember
- 15 -
2021 ganztags bei seinen Eltern im Home-Office befunden habe und erst am
15. Dezember 2021 um 18.00 Uhr nach Hause zurückgekehrt sei (Urk. 133
Rz. 14). Unbestritten ist, dass der Gesuchsteller vorübergehend bei seinen Eltern
in I._ wohnt(e) (Urk. 116 S. 2; Urk. 133 Rz. 14). Keine der Parteien konnte
wissen, wann die Sendungen eintreffen würden. Hätte der Gesuchsteller letztere
abfangen wollen, so hätte er über einen längeren Zeitraum tagsüber und täglich
die eheliche Liegenschaft aufsuchen müssen. Dass er dies trotz seiner Anstellung
als Ingenieur bei der J._ AG in H._ (Urk. 2/11 Rz. 12; Urk. 20 Rz. 49)
hätte tun können, erscheint nicht glaubhaft. Daran ändert die Tatsache nichts,
dass er offenbar in einem Pensum von 80 % arbeitet und am Montag- und Frei-
tagnachmittag frei hat (Urk. 20 Rz. 32). Damit erscheint es nicht plausibel, dass
die Gesuchsgegnerin die Einladung des Gutachters vom 8. November 2021
(Urk. 57) und insbesondere den "Avis" für die Vorladung des Gerichts nicht erhal-
ten hat.
2.7. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin bereits mit Eingabe vom
1. Oktober 2021 vorbrachte, dass sie Dr. G._ als Gutachter nicht akzeptieren
könne (Urk. 42 Rz. 6). Die Behauptung des Gesuchstellers, wonach sie auch in
späteren iMessage-Nachrichten ausgeführt habe, dass sie jeden Schweizer
Psychologen ablehne (Urk. 133 Rz. 10), blieb unbestritten und erscheint glaubhaft
(Urk. 135/5– 6). Unbestritten und glaubhaft ist sodann, dass die Gesuchsgegnerin
ihrem Mann am 8. Januar 2022 schrieb "I am never attending your crappy court
again" (Urk. 133 Rz. 16; Urk. 135/10).
2.8. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin
zumindest den "Avis" für die Vorladung zur Verhandlung vom 10. Januar 2022 er-
halten hat. Damit gilt die Vorladung als zugestellt. In dieser ist festgehalten, dass
das Gericht bei Säumnis einer Partei die Eingaben berücksichtige, welche einge-
reicht worden seien. Im Übrigen fälle es seinen Entscheid unter Vorbehalt von
Art. 153 ZPO (Abklärungen von Amtes wegen) gestützt auf die Akten und die
Vorbringen der anwesenden Partei. Das ungenügend entschuldigte Fernbleiben
einer Partei könne auch zu ihrem Nachteil gewürdigt werden (Urk. 69 S. 3). Ge-
mäss Verfügung vom 13. Dezember 2021 wurde die Gesuchsgegnerin zur Begut-
achtung durch Dr. G._ vorgeladen (Urk. 69 S. 3). Auch musste sie wissen,
dass sich der Gesuchsteller anlässlich der Hauptverhandlung zu den beantragten
- 16 -
Eheschutzmassnahmen äussern werde und das Gericht hernach einen Entscheid
werde fällen können.
3. Obhut und Besuchsrecht
3.1. Die Vorinstanz erwog, gestützt auf die Akten könne noch keiner Partei
in grundsätzlicher Art die Fähigkeit abgesprochen werden, ausreichend für
C._ und D._ zu sorgen. Bei der Gesuchsgegnerin bestehe aber wegen
der im Eheschutzgesuch geschilderten Verhaltenszüge der Verdacht einer psy-
chischen Erkrankung. Die Begründetheit dieser Verdachtselemente hätte, da be-
sonderes, medizinisches Fachwissen erforderlich gewesen sei, im Rahmen einer
Begutachtung durch Dr. G._ überprüft werden sollen, um eine Kindeswohlge-
fährdung glaubhaft ausschliessen zu können. Die Begutachtung sei letztlich an
der fehlenden Mitwirkung der Gesuchsgegnerin gescheitert. Diese Konstellation
führe nicht dazu, dass man ohne Weiteres auf die Parteivorbringen des Gesuch-
stellers, der eine solche Erkrankung geltend gemacht habe, werde abstellen kön-
nen (Art. 164 ZPO; BGE 140 III 264 E. 2.3). Dr. G._ habe denn auch ausge-
führt, dass das Verhalten der Gesuchsgegnerin teils noch als "gängiger Tonfall
zwischen ehemaligen Liebenden" interpretiert werden könne und noch nicht An-
lass für eine Diagnose biete. Dennoch habe Dr. G._ unter Zugrundelegung
der unbestritten gebliebenen Parteivorbringen des Gesuchstellers Anzeichen ei-
ner Erkrankung mit im Wesentlichen unklarer Diagnose und Ausmassen (eventu-
ell bipolare Störung mit manischen Phasen) erkannt. Diese gefährde die Kinder,
da namentlich der Loyalitätskonflikt verstärkt werde. Damit erscheine zumindest
im vorliegenden Summarverfahren und unter Würdigung der Akten nach Art. 164
ZPO das Vorliegen einer psychischen Erkrankung der Gesuchsgegnerin glaub-
haft. Aus diesen Gründen sei dem Gesuchsteller vorderhand die alleinige Obhut
zuzuweisen (Urk. 108 S. 7).
3.2. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, sie habe die Kinder bisher haupt-
sächlich betreut. Wenn nun plötzlich gesagt werde, sie sei dazu nicht fähig und
könne die Kinder nur noch stundenweise betreuen, so mute dies seltsam an und
entbehre jeder sachlichen Grundlage. Sie sei nicht psychisch krank, sondern
durch die erheblichen ehelichen Konflikte nur stark belastet. Dies werde sich aber
mit dem Auszug des Gesuchstellers aus der ehelichen Liegenschaft ändern
- 17 -
(Urk. 107C S. 3 f.). Bezüglich der Kinder gelte die Offizialmaxime. Es sei deshalb
unverständlich, weshalb nur ihre Erziehungsfähigkeit Gegenstand von Abklärun-
gen sei und jene des Gesuchstellers nicht geprüft werde. Wenn die Kinder sie nur
noch ganz wenig sehen dürften, bedeute dies einen riesigen Einschnitt in ihrem
Leben mit einer Belastung, die durch nichts gerechtfertigt sei. Damit sich für die
Kinder möglichst wenig ändere, sei die Obhut der Gesuchsgegnerin zuzuteilen
(Urk. 107C S. 4).
3.3. Der Gesuchsteller entgegnet, dass die psychischen Probleme erstmals
nach der Zwangseinweisung ins Psychiatriezentrum Breitenau diagnostiziert wor-
den seien. Auch die Schwester der Gesuchsgegnerin habe sie bestätigt und die
KESB gebeten, die an einer vererbbaren psychischen Krankheit leidende Ge-
suchsgegnerin einer Zwangstherapie zuzuführen (Urk. 133 Rz. 21). Sie habe wie
der Gesuchsteller auf dieselbe Krankheit verwiesen, an welcher auch der Vater
der Gesuchsgegnerin leide (Urk. 133 Rz. 22). Letztere übergehe vollständig, dass
dem Gericht nicht nur das Gutachten von Dr. G._ vorgelegen habe, sondern
unter anderem zwei Gefährdungsmeldungen der Schule sowie über zehn sehr
kompakte Seiten Sachverhaltsdarstellung des Gesuchstellers, welche durch zahl-
reiche Belege untermauert würden. Auf all das gehe die Gesuchsgegnerin mit
keinem Wort ein. Dies könne den Anforderungen an eine Berufung nicht genügen
(Urk. 133 Rz. 24). Dass die Gesuchsgegnerin die Kinder früher hauptsächlich be-
treut habe, führe nicht automatisch dazu, dass sie unter ihre Obhut gestellt wer-
den müssten. Massgebend sei einzig das Kindeswohl. Die Vorinstanz habe auf-
grund der psychischen Erkrankung der Gesuchsgegnerin zu Recht erkannt, dass
das Wohl der Kinder unter ihrer Obhut aktuell gefährdet sei (Urk. 133 Rz. 26). Es
gebe keine Anzeichen dafür, dass der Gesuchsteller nicht in der Lage sein sollte,
für die Kinder zu sorgen. Wäre die Gesuchsgegnerin wirklich anderer Meinung
gewesen, hätte sie im Rahmen der ersten Prozessvereinbarung vom 26. August
2021 auch die Begutachtung des Gesuchstellers verlangt (Urk. 133 Rz. 28).
3.4. Die Erziehungsfähigkeit ist eine grundlegende Voraussetzung, um ob-
hutsberechtigt zu sein (BGE 142 III 612 E. 4.3 f.; BGer 5A_569/2020 vom 15. De-
zember 2020, E. 3.1; BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020, E. 4.2; BGer
5A_11/2020 vom 13. Mai 2020, E. 3.3.3.1; BGer 5A_462/2019 vom 29. Januar
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2020, E. 3.2). Es besteht eine natürliche Vermutung dahingehend, dass Eltern er-
ziehungsfähig sind.
3.5. Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, weshalb sie es als glaubhaft
erachte, dass die Gesuchsgegnerin psychisch krank sei und dadurch die Kinder
gefährde. Sie sprach ihr die Erziehungsfähigkeit nicht grundlegend ab (Urk. 108
S. 7). Die Gesuchsgegnerin bestreitet pauschal, psychisch krank zu sein, ohne
sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen (Urk. 107C S. 4).
Damit genügt sie den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.3.). Hinzu kommt,
dass das Psychiatriezentrum Breitenau bei ihr im Jahr 2019 eine akute polymor-
phe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie diagnostizierte
(Urk. 21/3). Gemäss dem Sachverständigen klingen die Symptome dieser Krank-
heit in der Regel nach Tagen oder Wochen wieder ab und kommen meistens
nicht wieder. Es kann aber vorkommen, dass eine solche akute psychische Stö-
rung nochmals auftritt oder dass es sogar ein Vorbote einer psychischen Krank-
heit, beispielsweise einer Schizophrenie, ist (Prot. I, S. 57). Die Schwester der
Gesuchsgegnerin, K._, wies mit E-Mail vom 22. Februar 2022 darauf hin,
dass die Gesuchsgegnerin aufgrund psychischer Probleme behandlungsbedürftig
und eine Gefahr für sich selbst und andere sei (Urk. 115/34 S. 2). Auch seitens
der Schule der Kinder wurde am 7. März 2022 berichtet, dass die Gesuchsgegne-
rin psychisch auffällig sei (Urk. 115/43). Es gibt somit neben den unbestritten ge-
bliebenen Vorbringen des Gesuchstellers (Urk. 77 Rz. 3 ff.) und den darauf ge-
stützten Schlussfolgerungen des Sachverständigen (Prot. I, S. 60 f.) weitere An-
haltspunkte dafür, dass eine psychische Erkrankung besteht und die Kinder aktu-
ell gefährdet sind, wenn sie unter der Obhut der Gesuchsgegnerin sind. Es ist
deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den entspre-
chenden Schluss zog.
3.6. Was die Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers anbelangt, bringt die
Gesuchsgegnerin nichts vor, was Anlass dazu geben würde, diese anzuzweifeln
(siehe Urk. 107C S. 4). Damit genügt sie den Begründungsanforderungen erneut
nicht (E. II.1.3.).
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3.7. Zusammenfassend erweist sich die Berufung gegen die vorinstanzliche
Regelung der Obhut und des Besuchsrechts als unbegründet, soweit darauf ein-
zutreten ist.
4. Weisung
4.1. Die Vorinstanz erwog, das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin sei in
Einklang mit der fachmedizinischen Einschätzung von Dr. G._ einstweilen
einzuschränken, bei Besserung aber rasch wieder auszubauen und zumindest
gerichtsüblich zu normalisieren. Dafür müsse sich die Gesuchsgegnerin in eine
ärztlich-psychotherapeutische Behandlung begeben, solange dies aus fachärztli-
cher Sicht notwendig erachtet werde (Urk. 108 S. 7 f.).
4.2. Die Gesuchsgegnerin ficht die entsprechende Dispositiv-Ziffer 4 an
(Urk. 107C S. 1). Sie macht geltend, sie sei mit der verbindlichen Weisung für ei-
ne Therapie nicht einverstanden. Diese sei auch nicht erforderlich (Urk. 107C
S. 3). Mit dieser Argumentation genügt sie den Begründungsanforderungen nicht
(E. II.1.3.).
5. Beistandschaft
5.1. Die Vorinstanz erwog, zur Einhaltung der Weisung müsse eine Bei-
standschaft errichtet werden. Diese solle die Parteien bei der Koordination und
Durchführung der Besuche unterstützen. Nur so könne entsprechend rasch auf
eine positive Veränderung mit Anträgen auf Ausweitung der Besuche reagiert
werden. Allein diese Anordnung trage dem dynamischen Verlauf einer Erkran-
kung und deren negativen Auswirkungen auf C._ und D._ gebührend
Rechnung. Sie schütze die Kinder ebenfalls davor, selbst die Verantwortung für
die Eltern übernehmen zu müssen (Urk. 108 S. 8). In der Folge ordnete die Vo-
rinstanz eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an und übertrug der Bei-
standsperson folgende Aufgaben: Unterstützung der Parteien bei der Koordinati-
on und Durchführung der Besuche; Kontrolle der Einhaltung der Weisung an die
Gesuchsgegnerin, sich in eine ärztlich-psychologische Behandlung zu begeben;
dem Gericht bzw. der KESB einen Bericht mit Auswertung der Besuchsrechts-
ausübung einreichen und in Abhängigkeit der gesundheitlichen Entwicklung der
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Gesuchsgegnerin Anträge im Hinblick auf eine rasche Ausdehnung der Besuchs-
kontakte stellen (Urk. 108 S. 12 f.).
5.2. Die Gesuchsgegnerin verlangt nicht die Aufhebung der entsprechen-
den Dispositiv-Ziffer 5. Sie beantragt aber die Errichtung einer Beistandschaft
nach Art. 308 ZGB. Der Beistandsperson sei die Aufgabe zu übertragen, die Par-
teien bei der Koordination und Durchführung des persönlichen Verkehrs mit den
Kindern zu unterstützen (Urk. 107C S. 1 f.). In der Begründung führt sie aus, sie
halte eine solche Beistandschaft für sinnvoll (Urk. 107C S. 4). Eine Begründung
dafür, weshalb der Aufgabenbereich einzuschränken sei, ist nicht ersichtlich,
weshalb auf ihren Antrag nicht einzutreten ist (E. II.1.3.).
6. Unterhalt
6.1. Die Vorinstanz erwog, dass mangels bezifferter Anträge keine Kinder-
und Ehegattenunterhaltsbeiträge festzulegen seien (Urk. 108 S. 10).
6.2. Die Gesuchsgegnerin verlangt die Zusprechung angemessener Unter-
haltsbeiträge für sich und die Kinder (Urk. 107C S. 2 und 4). Sie kenne die finan-
zielle Situation ihres Ehemannes nicht. Sie sei zurzeit nicht berufstätig und verfü-
ge über keine finanziellen Mittel. Die Unterhaltsbeiträge könne sie erst beziffern,
wenn ihr die Zahlen vorlägen (Urk. 107C S. 4).
6.3. Der Gesuchsteller erwidert, die Unterhaltsbeiträge seien kein Thema
des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen. Es sei nicht möglich, das Verfahren
erst vor zweiter Instanz mit einem völlig neuen Prozessthema zu versehen. Die
Geltung der Untersuchungs- und Offizialmaxime ändere daran nichts (Urk. 133
Rz. 36). Ohnehin seien die Anträge nicht beziffert worden (Urk. 133 Rz. 37).
6.4. Die Zusprechung von Kinderunterhaltsbeiträgen zuhanden der Ge-
suchsgegnerin scheitert bereits daran, dass sie in der Obhut des Gesuchstellers
verbleiben und die Gesuchsgegnerin nur ein minimales Besuchsrecht hat. Letzte-
re zeigt nicht auf, wo sie vor Vorinstanz einen entsprechenden Antrag gestellt hät-
te, und dies ist auch nicht ersichtlich. Ob ein neuer Antrag im Berufungsverfahren
möglich ist, kann offenbleiben: So sind auf Geldzahlung gerichtete Berufungsan-
träge zu beziffern (BGE 137 III 617 E. 4.3). Dies wäre der Gesuchsgegnerin auch
möglich gewesen, hat der Gesuchsteller doch bereits vor Vorinstanz umfangrei-
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che Unterlagen zu Einkommen und Bedarf eingereicht (Urk. 16/1–34) und sich
auch dazu geäussert (Urk. 15 S. 2; Urk. 20 Rz. 60 ff.).
6.5. Vor diesem Hintergrund ist auf den Antrag der Gesuchsgegnerin auf
Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen nicht einzutreten.
7. Zuteilung der ehelichen Wohnung
7.1. Die Vorinstanz erwog, die Zuteilung der ehelichen Wohnung folge der
Obhutszuteilung. Ausserdem habe C._ gegenüber dem Gericht den klaren
Wunsch geäussert, in F._ bleiben zu wollen. Deshalb sei die eheliche Lie-
genschaft an der E._-strasse ... in F._ samt Hausrat dem Gesuchsteller
und den beiden Kindern für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benüt-
zung zuzuteilen. Die glaubhaft gemachte Erkrankung der Gesuchsgegnerin ände-
re an dieser Beurteilung nichts, da die Liegenschaft hierfür nicht speziell umgerüs-
tet worden sei (Urk. 108 S. 9).
7.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, dass sie die Obhut über die beiden
Kinder haben sollte, weshalb ihr auch die eheliche Liegenschaft zuzuweisen sei
(Urk. 107C S. 4 f.).
7.3. Da die Kinder beim Gesuchsteller verbleiben (E. II.3.), ist auch die vor-
instanzliche Regelung, wonach ihm die eheliche Liegenschaft zuzuweisen ist,
nicht zu beanstanden.
8. Fahrzeuge
8.1. Die Vorinstanz erwog, dem Gesuchsteller, der in Zukunft die Hauptbe-
treuung übernehmen werde, seien entsprechend auch die beiden Fahrzeuge der
Parteien, VW up! und VW T5 Kombi, für die Dauer des Getrenntlebens zur alleini-
gen Benützung zuzuweisen (Urk. 108 S. 9).
8.2. Die Gesuchsgegnerin rügt, die Parteien hätten zwei Fahrzeuge. Es sei
nicht einzusehen, weshalb der Gesuchsteller beide Fahrzeuge zur Benützung er-
halten solle und sie keines. Beide sollten je ein Fahrzeug erhalten. Sie sei mit
dem kleineren VW up! zufrieden und beantrage deshalb, dass ihr dieses Fahr-
zeug während des Getrenntlebens zugewiesen werde (Urk. 107C S. 5).
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8.3. Der Gesuchsteller entgegnet, er habe das grosse Auto der Parteien,
den VW Camper, aus dem Verkehr gezogen, nachdem die Gesuchsgegnerin ihn
wiederholt beschädigt habe. Das Fahrzeug sei zur Zeit nicht fahrtüchtig und wür-
de grössere, kostspielige Reparaturen benötigen (unter anderem Bremsen und
Antriebswelle). Es sei sodann nur für Ausflüge, nicht aber wirklich für das Alltägli-
che (Botengänge, zur Schule und zur Arbeit fahren, Einkäufe etc.) geeignet. Im
Endeffekt könne somit nur über die Zuteilung des VW up! entschieden werden.
Diesen benötige der Berufungsbeklagte für die Arbeit und die Betreuung der Kin-
der (Arztbesuche, Besuche etc.; Urk. 133 Rz. 43).
8.4. Die Behauptungen des Gesuchstellers, die sich im Wesentlichen mit
jenen vor Vorinstanz decken (Urk. 77 Rz. 57), blieben (auch im Berufungsverfah-
ren) unbestritten. Es ist daher davon auszugehen, dass das grössere Auto nicht
fahrtüchtig ist und der Gesuchsteller das kleinere Fahrzeug unter anderem benö-
tigt, um zur Arbeit zu fahren. Die Gesuchsgegnerin legt nicht dar, weshalb sie auf
ein Auto angewiesen wäre.
8.5. Zusammenfassend ist ihr Antrag auf Zusprechung des VW up! abzu-
weisen.
9. Ergebnis
9.1. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die
Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4, 5, 7, 8 und 9 des Urteils des Einzelgerichts im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Januar 2022 sind zu bestäti-
gen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
9.2. Dies gilt auch für die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfol-
gen (Dispositiv-Ziffern 10, 11 und 12 des vorinstanzlichen Urteils), da die Ge-
suchsgegnerin vollumfänglich unterliegt und die Höhe der Gerichtskosten nicht
angefochten hat.
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III. Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Prozesskostenbeitrag
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
1.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'000.– festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
1.2. Zudem ist sie zu verpflichten, den Gesuchsteller für das zweitinstanzli-
che Verfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung
ist auf Fr. 1'400.– festzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 2 und §§ 5 f. AnwGebV). Hinzu
kommt die Mehrwertsteuer von 7.7 % (siehe Urk. 133 S. 2).
2. Prozesskostenbeitrag bzw. unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Die Gesuchsgegnerin beantragt einen Prozesskostenvorschuss [recte:
Prozesskostenbeitrag] in Höhe von Fr. 8'000.–, eventualiter die unentgeltliche
Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung; Urk. 107C S. 2).
Sie macht geltend, dass sie zurzeit völlig mittellos sei. Ihr Vermögen liege in der
ehelichen Liegenschaft, sei also illiquid. Ohne Zustimmung des Gesuchstellers
könne sie keine zusätzliche Hypothek auf der gemeinsamen Liegenschaft auf-
nehmen. Da ihr die Begutachtungstermine und die Vorladung zur Verhandlung nie
zugestellt worden seien, sei ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos (Urk. 107C
Rz. 11).
2.2. Der Gesuchsteller entgegnet, dass die Gegenpartei nie vorgehabt ha-
be, an den Begutachtungen mitzuwirken oder vor Gericht zu erscheinen. Ihr Be-
gehren sei daher aussichtslos (Urk. 133 Rz. 45). Sie habe zudem bereits erstin-
stanzlich einen Prozesskostenvorschuss beantragt. Dieser sei aber abgelehnt
worden, weil sie nicht vollumfänglich Auskunft über ihre finanziellen Mittel erteilt
habe. Das verhalte sich auch beim vorliegenden Begehren nicht anders. Sie ver-
weise bloss auf ihre Konten und auf die eheliche Liegenschaft. Mit keinem Wort
erwähne sie, dass sie über Wohneigentum in Grossbritannien verfüge. Zudem
suggeriere sie, dass sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehe. Dabei habe sie bereits
im November 2021 per iMessage geschrieben, dass sie montags und freitags
nicht mehr verfügbar sei, da sie arbeite (Urk. 133 Rz. 46). Sie habe aufgrund der
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Verfügung vom 10. September 2021 um ihre Mitwirkungsobliegenheiten gewusst.
Zudem sei offensichtlich, dass eine rechtskundige Person sie bei der Ausarbei-
tung der dritten Berufungsschrift unterstützt habe. Deshalb sei ihr Antrag ohne
Weiterungen abzuweisen (Urk. 133 Rz. 47).
2.3. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist,
besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses
nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des
notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Für die Beurtei-
lung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der
gesuchstellenden Partei zum Zeitpunkt der Gesuchstellung (BGE 135 I 221 E.
5.1) zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rechnung zu
tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre
Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen und
soweit möglich zu belegen (siehe Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit
glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38). An die klare und gründliche
Darstellung der finanziellen Situation durch die gesuchstellende Person selbst
dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer die Verhältnis-
se sind. Das Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären,
wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene
Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Ge-
suchs benötigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97
ZPO jedoch nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges
oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn die gesuchstellende Partei ihren Ob-
liegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausrei-
chender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen
werden (BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3; siehe BGer
4A_667/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.2). Der Anspruch auf einen Prozesskos-
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tenbeitrag geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (OGer ZH
LE200021 vom 25.06.2020, E. 5.4.2 [S. 18 f.]).
2.4. Vorliegend musste aufgrund von Indizien festgestellt werden, ob die
Gesuchsgegnerin die Vorladung zur Verhandlung vom 10. Januar 2022 erhalten
hat oder nicht (E. II.2.5. ff.). Wäre die Gesuchsgegnerin in diesem Punkt durchge-
drungen, hätte der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur erneu-
ten Durchführung einer Begutachtung und Verhandlung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen werden müssen. Die Berufung erweist sich vor diesem Hintergrund
nicht als aussichtslos.
2.5. Die Gesuchsgegnerin äussert sich in der Berufungsschrift nicht sub-
stantiiert zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen. Es wäre ihr daher Frist anzuset-
zen, um das Gesuch nachzubessern. Ob sie bei der Ausarbeitung der Berufungs-
schrift juristischen Beistand hatte oder nicht, spielt dabei keine Rolle. Tatsache ist
nämlich, dass sie in jenem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten war. Zudem ist un-
klar, ob sie mit Blick auf ihre Deutschkenntnisse (siehe Urk. 120) in der Lage war
und ist, die Trageweite der Verfügung der Vorinstanz vom 10. September 2021
(Urk. 33) zu verstehen. Gleichwohl kann vorliegend von der Ansetzung einer
Nachfrist abgesehen werden, weil ihre finanziellen Verhältnisse aus der Eingabe
ihres früheren Rechtsvertreters an die Vorinstanz vom 1. Oktober 2021 (Urk. 42)
und den Beilagen dazu (Urk. 43/3–12) sowie den im Berufungsverfahren neu ein-
gereichten Beilagen (Urk. 110/2/1–3) ausreichend hervorgehen. Vorab ist festzu-
stellen, dass aus dem Kontoauszug des Privatkontos der Gesuchsgegnerin bei
der Zürcher Kantonalbank nicht ersichtlich ist, dass die Gesuchsgegnerin Lohn
erhielte. Der Auszug deckt den Zeitraum vom 11. Januar 2022 bis zum 8. Februar
2022 ab (Urk. 110/2/2). Dasselbe gilt hinsichtlich der Auszüge des Kontos bei der
Lloyds Bank, welche den Zeitraum vom 1. Dezember 2021 bis 7. Februar 2022
betreffen (Urk. 110/2/1). Es erscheint vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft,
dass die Gesuchsgegnerin erwerbstätig ist. Sie und der Gesuchsteller sind je hälf-
tige Miteigentümer der ehelichen Liegenschaft an der E._-strasse ... in
F._ (Urk. 16/12). Diese wies Ende 2019 einen Steuerwert von Fr. 444'000.–
und eine Hypothek von Fr. 396'000.– auf (Urk. 16/32 S. 7 und 15). Eine Erhöhung
der Hypothek ist nicht möglich (Urk. 43/7). Es stellt sich daher die Frage, ob eine
Veräusserung des Miteigentumsanteils möglich und zumutbar ist (BGer
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5A_174/2016 vom 26. Mai 2016, E. 2.2). Als erwerbende Partei käme faktisch nur
der Gesuchsteller in Frage. Dieser verfügt – wie nachfolgend zu zeigen sein wird
(E. III.2.6.) – nicht über die liquiden Mittel, um die Gesuchsgegnerin auszuzahlen.
Letztere ist auch Eigentümerin einer Liegenschaft in Grossbritannien (... L._
Road, M._ [Ort], N._ [Grafschaft]), die an die Gemeinde vermietet ist.
Der Verkehrswert lag 2007 bei GBP 89'000.– (Urk. 42 Rz. 17; Urk. 43/8). Die Hy-
pothek betrug im September 2021 GBP 79'907.73 (Urk. 43/9). Eine Erhöhung ist
nicht möglich (Urk. 42 Rz. 17; Urk. 43/12). Die Gemeinde bezahlt einen Anteil der
Miete von monatlich brutto GBP 345.20, einen weiteren Anteil von monatlich brut-
to GBP 80.– bezahlt der Mieter (Urk. 42 Rz. 17; Urk. 43/10–11; Urk. 110/2/1). Die
Hypothekarzinsen belaufen sich auf rund GBP 140.– pro Monat (Urk. 43/9). Auf
dem Konto bei der Lloyds Bank befanden sich per 8. Februar 2022 GBP 1'478.58
(Urk. 110/2/1), auf jenem bei der Zürcher Kantonalbank Fr. 724.16 (Urk. 110/2/2).
Auch unter Berücksichtigung eines Ertrags aus einem allfälligen Verkauf der Lie-
genschaft in Grossbritannien übersteigt das Vermögen der Gesuchsgegnerin den
Notgroschen, der ihr zu belassen wäre, nicht (siehe OGer ZH LE200061 vom
09.04.2021, E. V.1.4. [S. 52]). Es ist sodann offensichtlich, dass die Mietzinsein-
nahmen nicht genügen, um den Bedarf zu decken.
2.6. Es ist davon auszugehen, dass der Gesuchsgegnerin neben den Ge-
richtskosten für das Berufungsverfahren von Fr. 2'000.– auch Aufwände für ihren
kurzzeitig in Erscheinung getretenen Anwalt in Höhe von Fr. 500.– entstanden
sind. Zu prüfen ist nun, ob der Gesuchsteller für die Fr. 2'500.– aufkommen kann:
2.7. Auch der Gesuchsteller ist hälftiger Miteigentümer der ehelichen Lie-
genschaft (Urk. 16/12). Sein Bankvermögen beläuft sich auf rund Fr. 10'500.–
(Urk. 133 Rz. 48; Urk. 135/14). In der Steuererklärung 2019 ist ein Grundstück in
O._ (TI) aufgeführt. Offenbar hat es keine Zufahrt und weist keinen Steuer-
wert auf (Urk. 16/32 S. 7). Gleichwohl soll es mit Fr. 80'000.– hypothekarisch be-
lastet sein (Urk. 16/32 S. 15). Das Einkommen des Gesuchstellers beläuft sich auf
netto Fr. 6'370.65 pro Monat (inklusive Kinderzulagen von Fr. 400.00;
Urk. 135/13). Seit 2020 erhält er nach eigenen Angaben zusätzlich einen Bonus,
wobei ein Teil im Dezember und ein Teil im März ausbezahlt wird (Urk. 15 S. 2).
2020 betrug das Nettoeinkommen Fr. 91'148.– (Urk. 16/1) oder knapp Fr. 7'600.–
pro Monat, wobei darin auch die Kinderzulagen enthalten sein dürften. Der Bo-
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nusanteil im März 2022 betrug brutto Fr. 3'490.– (Urk. 135/13), jener im
März 2020 brutto Fr. 3'390.– (Urk. 16/5). Es ist deshalb auch aktuell von einem
monatlichen Nettolohn (inklusive Kinderzulagen und Bonus) von Fr. 7'600.– aus-
zugehen. Den eigenen Bedarf sowie jenen von C._ und D._, für wel-
chen er selber aufkommt, bezifferte der Gesuchsteller vor Vorinstanz mit total
Fr. 6'594.05 (inklusive Steuern; Urk. 20 Rz. 71). Selbst wenn man einen Zuschlag
auf den Grundbetrag von 25 % (oder Fr. 337.50) berücksichtigt (OGer ZH
LZ210024 vom 25.01.2022, E. 6.2), verbleibt ihm ein Überschuss, womit er der
Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 2'500.– innert ei-
nes Jahres bezahlen kann.
2.8. Vor diesem Hintergrund ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Ge-
suchsgegnerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von
Fr. 2'500.– zu bezahlen.