# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** df97c78a-e178-489f-b95e-f57fe3c40bde
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. X._, née le 1
er
juillet 1965, est divorcée depuis le 17 février 2003. Elle a deux enfants à charge, respectivement nés en 1990 et 1993, sur lesquels elle exerce le droit de garde. On ignore si des contributions d'entretien lui sont versées par le père. Son compagnon ne réalise aucun revenu; il a entrepris une formation pour laquelle il ne percevrait pas de bourse d'études.
X._ est au bénéfice d'un CFC d'employée de commerce depuis 1984. Après plusieurs emplois dans le domaine administratif, elle a entrepris une formation paramédicale d'auxiliaire de santé, puis d'aide infirmière, achevée en 1994.
Depuis lors, elle a travaillé à temps partiel dans le domaine de la santé, en milieu hospitalier, à domicile et dans un établissement médico-social, tantôt dans le cadre de contrats temporaires, tantôt sur appel. Pour le surplus, elle s'est consacrée à l'éducation de ses enfants.
B. A compter du 1
er
décembre 2002, X._ a travaillé au service de la Direction des soins infirmiers du CHUV, en qualité d'employée d'hôpital.
Conclu pour une durée indéterminée, le contrat prévoyait un taux d'occupation basé sur les disponibilités respectives de l'employée et du service. Calculée sur un salaire annuel de base de 49'854 fr., sa rémunération horaire a été fixée à 22 fr., en chiffres ronds. A cela s'ajoutaient un supplément pour les vacances (8,33 %) ainsi qu'une compensation pour le 13
ème
salaire (8,33 %). A la rubrique "
et délai de congé
", le contrat était libellé comme suit :
"
trois mois pendant lequel le délai de congé est d'une semaine
"
(sic)
Pour le surplus, il était renvoyé aux conditions d'engagement du personnel auxiliaire applicables au sein de l'Etat de Vaud.
Interpellé en cours de procédure par la caisse de chômage sur les conditions de travail applicables à X._, l'employeur s'est exprimé en ces termes, dans un courrier du 7 juin 2004 :
"(...)
A cet effet, il est à relever que pour planifier les missions de notre personnel qui travaille occasionnellement au CHUV et qui est intégré à notre "pool" des collaborateurs auxiliaires, nous lui adressons, au minimum 15 jours avant le début du mois à planifier, une grille de disponibilités qu'il doit remplir et nous transmettre, afin de nous renseigner sur le temps maximum de travail qu'il peut nous garantir (jours, taux).
En fonction des disponibilités annoncées et de nos besoins, nous renseignons le collaborateur sur le nombre d'heures de travail qu'il devra accomplir durant la période concernée. Il se peut que pour résorber une absence ou un surcroît momentané d'activité, qu'il soit proposé aux collaborateurs d'intervenir en dehors des heures initialement planifiées mais, celui-ci a le loisir de refuser la mission.
Lorsque l'on est en présence d'un contrat de travail sur appel, le travailleur est tenu d'exercer l'activité convenue chaque fois que l'employeur fait appel à lui. Dans le cadre de nos contrats, le travailleur doit exécuter les missions planifiées. Entre deux missions, le collaborateur est sans emploi, libre d'accepter ou de refuser toute mission, mais également sans droit d'exiger que l'on lui en propose.
(...)"
On relèvera toutefois que, selon l’art. 3 des conditions d’engagement du personnel du « pool d’infirmières auxiliaires du CHUV », le personnel est tenu d’accepter au moins une mission sur trois.
L'activité de X._, depuis son engagement, a été estimée comme suit:
Mois
Heures
Mois
Heures
Mois
Heures
02.04
144.50
10.03
157.25
06.03
131.75
01.04
116.00
09.03
42.50
05.03
131.50
12.03
106.25
08.03
77.42
04.03
119.00
11.03
127.00
07.03
136.00
03.03
93.50
C. X._ a revendiqué le bénéfice de l'assurance-chômage depuis le 5 mars 2004. Elle a annoncé une disponibilité maximale de 32 heures par semaine correspondant à un taux d'activité de 80 %. Pour le mois de mars 2003, elle a accompli 93,5 heures de travail qui ont été annoncées au titre du gain intermédiaire.
Elle a fait valoir que les relations contractuelles, n’avaient fait l’objet d’aucune
« résiliation effective »
, tout en ajoutant que son emploi pouvait être considéré comme un travail non convenable, au motif qu’il ne pouvait lui assurer un gain fixe. Elle a encore précisé que l’employeur n’était plus en mesure de lui assurer un travail régulier.
D. Par courrier du 30 juillet 2004, l’employeur a résilié le contrat de travail qui la liait à X._ avec effet au 30 septembre 2004. Il s’est néanmoins engagé à ce que son salaire lui soit versé sur la base des heures travaillées, tout en garantissant une rémunération équivalente à la moyenne des heures effectuées au cours des six derniers mois.
Dans cette correspondance, l’employeur a encore expliqué en ces termes les raisons pour lesquelles le taux d’activité de X._ avait diminué au cours de l’année 2004 :
«(...)
A toutes fins utiles, nous vous précisons que différents facteurs sont intervenus durant l’année 2003, dont notamment, l’entrée en vigueur de la LPers qui a introduit une réduction de la durée de travail hebdomadaire et qui a engendré un important besoin de personnel soignant tout au long de l’année. Pour faire face à cette situation exceptionnelle, la Direction des soins infirmiers a dû faire appel dans une proportion importante au personnel du pool. Pour 2004, la situation s’est améliorée et il n’est dès lors plus possible de répondre dans la même mesure à l’ensemble des disponibilités données par le personnel du pool.
(...) »
E. Par décision du 10 mai 2004, la caisse de chômage a refusé d’indemniser X._ avec effet au 1
er
avril (sic) 2004. Elle a notamment considéré que l’intéressée ne subissait ni perte de travail ni perte de gain au sens de la LACI durant les périodes où elle n’était pas appelée à travailler. En outre, elle a refusé de la libérer des conditions relatives à la période de cotisation en application de l’art. 14 al. 2 LACI au motif que son divorce remontait à plus d’une année avant le dépôt de la demande d’indemnité.
Par courrier du 14 mai 2004, X._ a fait opposition à la décision rendue par la caisse. Elle a pour l’essentiel exposé la situation difficile résultant de la baisse drastique de ses revenus. Elle a également fait valoir que le travail sur appel ne pouvait être considéré comme un travail convenable et que les revenus en découlant devaient être assimilés à un gain intermédiaire. X._ a encore complété ses moyens dans une correspondance du 15 mai 2004.
Par décision du 1
er
juin 2004, la caisse de chômage a rejeté l’opposition formée par X._ et confirmé la décision litigieuse. Pour l’essentiel, elle a considéré que l’activité déployée ne présentait pas un caractère régulier, de sorte que l’on ne se trouvait ni en présence d’une perte de travail ni d’une perte de gain justifiant une indemnisation au sens de la LACI, à tout le moins, aussi longtemps que le contrat demeurait en vigueur. La caisse a également refusé de libérer l’assurée des conditions relatives à la période de cotisation, dès lors que son divorce était intervenu plus d’une année avant la demande d’indemnité.
F. Par acte du 23 juin 2004, X._ a recouru auprès du Tribunal administratif à l’encontre de la décision rendue par la caisse de chômage, en concluant à son annulation et à ce qu’une indemnité de chômage lui soit versée à compter du 1
er
avril 2004. A cette occasion, elle a sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Dans ses déterminations du 8 juillet 2004, la caisse a donné des explications complémentaires sur les motifs qui ont fondé sa décision. Elle n’a pas pris de conclusions formelles.
La recourante a encore complété ses moyens dans un courrier du 7 septembre 2004.

## Considerations

Considérant en droit
1. Le droit à l'indemnité de chômage n'est donné que si l'assuré satisfait à un certain nombre de conditions cumulatives, énoncées à l'art. 8 LACI. L'intéressé doit en particulier être sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 1 let. a) et subir une perte de travail à prendre en considération (al. 1 let. b). En vertu de l'art. 11 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, le travailleur sur appel ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération, lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal (DTA 2002 n° 12 cons. 1b; 1998 n° 20 cons. 2a; 1995 n° 9 cons. 2a ; ATF 107 V 59 cons. 1).
Il est toutefois possible de s’écarter de ce principe lorsque l’activité sur appel a été exercée durant une période prolongée de manière plus ou moins constante. Dans cette hypothèse, le temps de travail effectivement accompli sera considéré comme normal. Plus les appels auront été réguliers, plus la période de référence sera courte. A l’inverse, il sera nécessaire de tenir compte d’une période de référence plus longue lorsque les rapports de travail sont irréguliers ou lorsque la durée du travail subit d’importantes diminutions au cours d’un rapport de travail (DTA 2002 n° 12 cons. 1b; 1998 n° 20 cons. 2a ; 1995 n° 9, cons. 2b; ATF C 3/01 du 9 octobre 2001, cons. 2b/bb). Le critère de la durée de la période de réforme semble dès lors relever essentiellement de l'appréciation.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de statuer sur la question de la régularité des rapports de travail. Ainsi, dans un arrêt non publié du 17 janvier 1978 (C 50/77), il avait constaté que les écarts étaient inférieurs à 10% de la moyenne des heures travaillée sur une période de référence supérieure à quatre années. Dans un arrêt un peu plus récent, il a nié la possibilité de tenir compte d’un temps de travail normal, dès lors que les écarts par rapport à la moyenne horaire de cinquante heures par mois étaient de 80% vers le haut et de 36% vers le bas, pour une période de référence de six mois (ATF 107 V 59). Il n’a toutefois pas précisé si son refus se fondait sur le fait que la période de référence était trop brève ou sur l’importance des variations. Dans l’arrêt publié au DTA 1995 n° 9, le Tribunal fédéral des assurances a ajouté que l’horaire de travail normal devait non seulement être calculé sur la moyenne, mais qu’il fallait également tenir compte du fait que le travail sur appel a été fourni pendant une période prolongée et de manière plus ou moins constante. Après avoir constaté que les écarts à la moyenne étaient plus importants que ceux constatés dans l’ATF 107 précité, il a refusé de déroger au principe de non considération de la perte de travail et du gain réalisé. Cette jurisprudence a été codifiée dans les directives du Seco ; ainsi, la Circulaire relative à l’indemnité de chômage (IC), prévoit ce qui suit :
«B 47 [...] Pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période d’observation les 12 derniers mois du rapport de travail ou, si ce rapport a duré moins de 12 mois, toute sa durée. En dessous de 6 mois d’occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal.
B 48 Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de 12 mois ou 10% si cette période est de 6 mois seulement. Si la période d’observation est inférieure à 12 mois mais supérieure à 6, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté [...]
Si des fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. »
b) Dans le cas d’espèce, le contrat qui liait la recourante au CHUV ne prévoyait pas d’horaire de travail particulier et ne lui garantissait pas un revenu minimum. Intégrée au pool des employés auxiliaires, elle devait communiquer ses disponibilités de mois en mois ; l’employeur la renseignait alors sur le nombre d’heures de travail qu’elle pourrait accomplir le mois suivant. Elle ne pouvait prétendre à un volume de travail particulier. En revanche, il semblerait qu’elle était libre d’accepter ou de refuser une mission tant que ses horaires n’étaient pas arrêtés. Selon le règlement applicable au personnel auxiliaire, elle était toutefois tenue d’accepter au moins une mission proposée sur trois.
Il est constant que le volume de travail de la recourante a subi d’importantes fluctuations au cours des douze mois précédant son inscription au chômage. A cet égard, on pourra se fonder sur les calculs de la Caisse, qui n’ont pas été remis en cause. Or, il apparaît que l’écart entre les heures effectuées et la moyenne annuelle (115 h 22) ont excédé la limite de 20% à quatre reprises (à savoir durant quatre mois), que ce soit vers le haut ou vers le bas. Dans ces conditions, on ne saurait considérer la moyenne des heures accomplies (autrement dit le temps de travail effectif) comme un horaire normal. En outre, il convient de préciser que la période de référence est relativement brève. On ne se trouve donc pas dans le cas où une diminution du volume de travail ferait suite à une relation contractuelle de longue durée, au cours de laquelle l’intéressée aurait été amenée à travailler de manière régulière. Il n’en irait pas différemment si l’on faisait remonter la période de référence au 1
er
décembre 2002, date de son engagement.
A la lumière de ce qui précède, force est de constater qu’il n’y a pas de perte de travail à prendre en considération. Dans ces conditions, la recourante ne saurait prétendre au versement de l’indemnité de chômage pour la période débutant le 1
er
avril 2004.
c) aa) La recourante fait valoir que l’on ne se trouverait pas en présence d’un travail sur appel. Il lui était en effet possible d’indiquer qu’elle n’avait aucune disponibilité d’un mois à l’autre ; en d’autres termes, elle n’était pas tenue d’exercer son activité chaque fois que l’employeur faisait appel à elle. Dans ces conditions, on se trouverait en présence d’un contrat de travail intérimaire proprement dit. Entre deux missions, le contrat de travail serait rompu et aucun salaire ne serait dû. Pour sa part, la Caisse est d’avis que le régime contractuel s’apparentait à un travail sur appel, de sorte que les directives du Seco étaient applicables au cas d’espèce.
Il est vrai que, dans ses relations avec l’assurance-chômage, le travailleur a intérêt à ce que ses rapports de travail avec l’entreprise soient qualifiés de contrats successifs, pour se voir reconnaître un droit à l’indemnité de chômage (v. P. Byrne-Sutton, Le contrat de travail à temps partiel, Zurich 2001, p. 308). En l’espèce, force est toutefois de constater que le contrat qui liait la recourante à son employeur a été expressément conclu pour une durée indéterminée. Au reste, l’employeur a mis fin aux rapports de travail le 30 juillet 2004 pour le 30 septembre suivant, soit en respectant un délai de congé de deux mois. Durant cette période, il lui a été garanti un salaire équivalant au volume de travail moyen accompli durant les six mois précédents. Ainsi, que l’on se réfère aux termes du contrat, aux circonstances dans lesquelles il a été conclu ou aux modalités de son exécution (v. art. 18 CO), on doit admettre que la volonté commune des parties portait sur une relation à durée indéterminée. On aboutirait sans doute à la même conclusion si l’on examinait la question sous l’angle de l’abus de droit. A supposer que l’on puisse qualifier les missions effectuées par la recourante de contrats successifs à durée déterminée, la Caisse (voire l’employée) aurait vraisemblablement été en droit de requalifier cette relation en contrat à durée indéterminée. La succession de contrats au service du même employeur se heurte en effet à l’interdiction de la conclusion de contrats en chaîne. Il en irait également ainsi en matière de travail intérimaire, lorsque des missions se sont succédées sans aucun délai, avec une interruption résultant de l’exercice d’un droit (vacances, maladie, accident) ou avec les quelques jours ou semaines d’inoccupation qui résultent de la nature même de l’emploi temporaire (ATF 119 V 46 cons. 1c, qui souligne toutefois les réserves apportées à ce principe par la jurisprudence). L’existence d’un contrat à durée indéterminée ne prenant pas fin avec chaque mission conduirait à qualifier la relation de travail intérimaire « improprement dit ». Dans cette hypothèse, il est exclu pour l’assuré de recourir aux indemnités de chômage, tant que la relation contractuelle n’a pas été dénoncée. Il lui appartient en effet de faire valoir d’éventuelles prétentions à l’encontre de son employeur, qui supporte le risque d’une inactivité (ATF 119 V 46 cons. 1b ; L. Thévenoz, Le travail intérimaire, Genève 1978, § 1174, p. 378).
bb) A supposer que la relation contractuelle ait pu être qualifiée de travail intérimaire « proprement dit », le litige aurait été porté sur le terrain de l’aptitude au placement. Dans une telle hypothèse, l’assuré peut en effet prétendre à l’indemnisation de son chômage pour autant qu’il soit disposé à accepter un emploi durable qui s’offrirait à lui et en mesure de le faire (art. 14 al. 3 OACI ; Circulaire IC B 181-182 ; ATF 119 V 46 cons. 1b). Le Tribunal fédéral a en effet eu l’occasion de rappeler que les personnes exerçant une activité de nature irrégulière devaient assumer le risque qu’une diminution de leur taux d’occupation entre deux missions pouvait faire peser sur leur aptitude au placement (ATF 120 V 385 cons. 3b). A cette occasion, le Tribunal fédéral a jugé que l’art. 14 al. 3 OACI était conforme à la définition de l’aptitude au placement telle que définie par l’art. 15 al. 1 LACI.
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence). L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216 consid. 3, 120 V 388 consid. 3a et les références).
En l’espèce, il n’est pas certain que la recourante ait été en mesure d’accepter une activité durable. Les conditions d’engagement auxquelles elle était soumise (v. art. 3 des conditions d’engagement du personnel du « pool auxiliaire » du CHUV) lui imposaient d’accepter au moins une mission sur trois, quand bien même les déclarations de l’employeur font état d’une pratique plus souple. Au demeurant, le fait de lui assigner une activité en parallèle à son travail l’aurait vraisemblablement contrainte à ne pas respecter l’esprit du contrat qui la liait au CHUV. En effet, un travail sur appel exigeant de l’assuré une disponibilité constante n’est pas considéré comme convenable, à moins qu’il soit accompli dans le seul but de réduire partiellement le préjudice résultant du chômage (DTA 1996/1997 n° 38, p. 209 ; PS 1999/0101 du 22 décembre 1999).
2. La Caisse a considéré que la recourante ne pouvait demander à être libérée des conditions relatives à la période de cotisation, dès lors que la demande d’indemnités de chômage serait intervenue plus d’une année après l’entrée en force de son jugement de divorce. Comme cela ne ressort pas clairement des motifs des décisions rendues par la Caisse, on présume que la recourante n’aurait pu se prévaloir d’une activité soumise à cotisation exercée durant douze mois au moins, conformément à l’art. 13 LACI.
Cette question peut toutefois demeurer ouverte dès lors que le recours a été rejeté pour un autre motif. Aurait-il été admis que la décision devait de toute manière être confirmée sur ce point. En effet, les critères selon lesquels le divorce aurait pu être invoqué comme motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation ne sont pas remplis. Cette règle est destinée aux personnes qui sont soudainement contraintes de prendre ou d’étendre une activité professionnelle à la suite d’événements personnels comme par exemple un divorce, l’invalidité ou le décès du conjoint. C’est pour leur permettre de faire face à leurs obligations que le législateur a créé ces motifs de libération. Il doit dès lors exister un lien de causalité entre l’événement invoqué et la nécessité de prendre ou d’étendre l’activité professionnelle (v. Circulaire IC B-136-138).
C’est à la lumière de ce qui vient d’être exposé que l’on peut comprendre la règle selon laquelle le motif de libération n’est pas admis lorsque l’événement en question (le divorce) remonte à plus d’une année (art. 14 al. 2 in fine LACI). Ainsi, l’assuré qui demande le bénéfice de l’assurance-chômage après un divorce peut bénéficier d’un tel régime pour ne pas être pénalisé en se voyant opposer un délai de cotisation insuffisant. En revanche, il sera réputé avoir été en mesure de remplir les conditions relatives au délai de cotisation lorsqu’il attend plus d’une année pour s’inscrire au chômage, notamment parce qu’il a un emploi. La recourante ne pouvait faire échec à cette disposition, comme la Caisse l’a relevé à juste titre.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise. Le présent arrêt pourra être rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA). Dans ces conditions, la recourante ne saurait prétendre à l’allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA).