# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba8e39a3-6cb9-5c8d-96d7-29121dc04f0a
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Stadt Wil schrieb im Amtsblatt des Kantons St. Gallen vom 11. Januar 2010
Bauarbeiten für die Kanalisationserneuerung Lagerweg/Toggenburger Strasse,
Sanierung Lagerweg, Werkleitungsbau Lagerweg/Toggenburger Strasse im offenen
Verfahren aus. Innerhalb der Ausschreibungsfrist bis 30. Januar 2010 gingen bei der
Vergabestelle zehn Offerten ein, unter anderem jene der ARGE M. mit Gesamtkosten
von Fr. 1'097'235.85 exklusiv MWSt. Der Stadtrat vergab den Auftrag mit Beschluss
vom 17. März 2010 an die H. AG zum Preis von Fr. 1'105'609.-- exklusiv MWSt. Die
Zuschlagsverfügung datiert vom 19. März 2010.
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B./ Mit Eingabe vom 31. März 2010 erhob die ARGE M. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung vom 19. März 2010 sei
aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter beantragt sie, der Beschwerde
sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, subeventualiter sei bei Nichterteilung der
aufschiebenden Wirkung und bei Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsverfügung festzustellen und ihr einen Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 6'631.50 zuzusprechen, alles unter Kostenfolge. Zur Begründung bringt sie im
wesentlichen vor, die Vorinstanz habe den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin erteilt,
ohne diesen zu begründen bzw. ihre Motive offen zu legen. Sie selbst habe mit ihrer
Offerte belegt, dass sie die geforderte Qualität gewährleiste und das preislich
günstigste Angebot eingereicht habe, weshalb sie den Zuschlag hätte erhalten müssen.
Die Vorinstanz habe verkannt, dass sich die beiden Angebote bezüglich der Qualität
nicht unterscheiden würden bzw. dass der angeblich verschiedenartige Wert des
Widerstandsmoments lediglich in der Deklaration liege, qualitativ seien sie jedoch
gleichwertig.
C./ Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 9. April 2010 auf eine Stellungnahme
zum Gesuch um aufschiebende Wirkung, die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht
vernehmen. Der Präsident des Verwaltungsgerichts hiess das Begehren um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung deshalb mit Verfügung vom 14. April 2010 gut und gab
der Beschwerdeführerin Gelegenheit, Einsicht in die Vorakten zu nehmen und sich
dazu zu äussern.
D./ Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Stellungnahme vom 30. April 2010, dass die
Beschwerdegegnerin die Anforderungen an das Unterkriterium "Spriesssystem" besser
erfüllt und deshalb bezüglich des Zuschlagskriteriums "Qualität" zu Recht fünfzehn
Punkte mehr erhalten habe. Die von ihr eingereichten Unterlagen würden allen
Anforderungen gemäss Ausschreibung und bezüglich der Zuschlagskriterien genügen,
weshalb sie für die Qualität des Angebots die maximale Punktzahl hätte erhalten
müssen. Nachdem sie auch am billigsten offeriert habe, hätte ihr der Zuschlag erteilt
werden müssen.
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E./ Die Beschwerdegegnerin stellt mit Eingabe vom 14. Juni 2010 keinen Antrag, sie
bestreitet aber die Ausführungen der Beschwerdeführerin. Der Ausschreibung könne
entnommen werden, dass Kanaldielen mit einem hohen Widerstandsmoment und
möglichst schmale Gräben gewünscht gewesen seien. Beide Anforderungen habe sie
besser erfüllt als die Beschwerdeführerin, weshalb ihre Offerte in Bezug auf die Qualität
zu Recht mit einer höheren Punktezahl bewertet worden sei. Das Angebot der
Beschwerdeführerin habe nur die Mindestanforderungen erfüllt. Damit habe die
Beschwerdeführerin lediglich die Voraussetzungen dafür erfüllt, dass ihr Angebot
überhaupt habe bewertet werden können. Folgerichtig habe sie dafür auch bloss die
minimale Punktezahl erhalten. Zusätzliche Punkte dürften nur für überdurchschnittliche
Qualität vergeben werden, wie sie offeriert habe. Ihr Angebot halte sämtliche
Sicherheitsbestimmungen für die Grabenbreite und die übrigen für die Grabenbauten
geltenden Normen ein.
F./ Die Vorinstanz beantragt mit Eingabe vom 17. Juni 2010 die kostenpflichtige
Abweisung der Beschwerde. Eine Bereinigung hinsichtlich der Grabenbreite, die das
externe Bauingenieurbüro angeregt habe, sei unnötig, weil die Grabensohle im Plan
Grabennormalprofile 1:20 (Plan Nr. 3586-13, Beilage Nr. 5 der
Ausschreibungsunterlagen) vermasst sei. Eine unzulässige Preiskorrektur habe nicht
stattgefunden. Sie bzw. das externe Ingenieurbüro hätten bei der Beschwerdegegnerin
einzig nachgefragt, ob die Einheitspreise bei den Kontrollschächten und bei der
Grabenauffüllung korrekt seien. Diese habe schriftlich bestätigt, dass die offerierten
Preise richtig seien.
G./ Die Beschwerdeführerin nahm am 30. Juli 2010 nochmals Stellung zu den
erwähnten Eingaben. Dabei hält sie unter anderem daran fest, dass die Vergabestelle
die Angaben betreffend die unterschiedlichen Grabenbreiten, die sich nur um wenige
Zentimeter unterscheiden würden, hätte überprüfen müssen, wie es das von der
Vergabestelle beauftragte Bauingenieurbüro mit Nachdruck empfohlen habe. Dabei
hätte man festgestellt, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Offerte die
Mindestbreite gemäss SIA-Norm 190 nicht einhalte und somit gegen die
vertragsgemässen Sicherheitsbestimmungen verstosse. Demgegenüber würden ihre
Kanaldielen über das gleiche Widerstandsmoment verfügen wie jene der
Beschwerdegegnerin. Zwar habe sie den Wert selbst zu niedrig angegeben, die
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Vergabestelle hätten die falschen Angaben aber im Sinne des
Gleichbehandlungsgrundsatzes von sich aus berichtigen müssen, genauso wie sie den
von der Beschwerdegegnerin zu hoch angegebenen Wert korrigiert habe.
H./ Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit wesentlich, in
den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. a
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als
unterlegene Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt
VRP). Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht und enthält ein Rechtsbegehren
sowie eine Begründung, womit die zeitlichen, formalen und inhaltlichen
Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Die Begehren um
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung und um Schadenersatz im
Fall der Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung sind mit der Erteilung derselben
gegenstandslos geworden. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit diese
nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Nach Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz dargelegt, weshalb das
berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist. Die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote.
2.1. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis wiederholt
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publiziert (vgl. statt vieler GVP 2000 Nr. 24, S. 70, und 2006 Nr. 59, S. 190). Eine
Begründung ist demnach ungenügend, wenn sie einzig die Aussage umfasst, ein
bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin muss in der
Begründung - zwar kurz, aber immerhin - darlegen, weshalb sie das Angebot einer
bestimmten Unternehmung als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert. Die Anbieter
müssen auf Grund der Verfügung bzw. deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt
werden, aus welchen Motiven die Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert. Allein der Vermerk, ein bestimmtes Angebot habe sich auf Grund
einer Prüfung der massgebenden Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste
erwiesen, ist jedoch inhaltsleer. Dass die Angebote nach Massgabe der
Zuschlagskriterien geprüft werden, ist eine Selbstverständlichkeit und sagt nichts über
die Gründe aus, die bei der Bewertung massgebend waren und zur Qualifikation eines
bestimmten Angebots führten.
2.2. In der angefochtenen Zuschlagsverfügung wurden die gesetzlich geforderten
Preise genannt, darüber hinaus aber lediglich festgehalten, das Angebot der
Beschwerdegegnerin sei unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien und ihrer
Gewichtung das wirtschaftlich günstigste. Insoweit enthält die Verfügung zwar in
formaler Hinsicht eine Begründung. Diese erschöpft sich aber in der Mitteilung des
Bewertungsergebnisses, wobei keine nachvollziehbaren Angaben über die Bewertung
gemacht werden. Zudem fehlen Aussagen, auf welche Tatsachen sich die Bewertung
stützte und wie die übrigen Angebote bewertet wurden. Somit konnte die
Beschwerdeführerin erst im Beschwerdeverfahren von den Einzelheiten der Bewertung
und den Gründen des Zuschlags Kenntnis erhalten. Daran ändert nichts, dass die
Vorinstanz ihren Entscheid auf Wunsch der Beschwerdeführerin nachträglich mündlich
erörtert hat. Die Zuschlagsverfügung ist somit mangels genügender Begründung
formell fehlerhaft.
2.3. Von einer Aufhebung einer Zuschlagsverfügung und einer Rückweisung an die
Vorinstanz wird in der Regel abgesehen, wenn der Mangel im Rahmen eines
zweifachen Schriftenwechsels geheilt werden kann (Urteil des VerwGE B 2010/57 vom
11. Mai 2010 E. 2.3., in: www.gerichte.sg.ch). Ob vorliegend eine Heilung möglich bzw.
ob der angefochtene Zuschlag materiell rechtmässig ist, wird im folgenden zu prüfen
sein. Auch wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die
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verlangte Akteneinsicht gewährt. Die erlittene Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
ungeachtet des Verfahrensausgangs bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen
(Art. 95 Abs. 2 VRP).
3. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens wird somit nur geprüft,
ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Solange die Behörde ihren Entscheid innerhalb des ihr
zustehenden Ermessensspielraums getroffen hat, ist dem Verwaltungsgericht eine
Korrektur hingegen verwehrt, selbst wenn es einen anderen Entscheid ebenfalls als
zweckmässig oder sogar als angemessener erachtet. Die Behörde darf aber nicht
willkürlich entscheiden, sondern ist an die in Verfassung und Gesetz enthaltenen
Rechtsgrundsätze gebunden. Im Streitfall bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht
den Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren hat, wenn diese beim
Erlass der Zuschlagsverfügung von sachlichen und vernünftigen Überlegungen
ausging, die im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes stehen (vgl. statt vieler GVP
1999 Nr. 37, S. 108 mit Hinweisen; VerwGE B 2008/161 vom 19. Februar 2009 E. 2., in:
www.gerichte.sg.ch).
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht des weiteren in ständiger
Rechtsprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine
angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten
überprüft, sondern vom Beschwerdeführer im einzelnen darzulegen ist, inwiefern die
Verfügung mangelhaft sein soll. Ein Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe dartun,
in welchen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder
unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in
Überschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. GVP 1999
Nr. 37, S. 108 mit Hinweisen).
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4. Nach Art. 31 VöB prüft der Auftraggeber nach einheitlichen Kriterien. Er korrigiert
offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler. Sind Angaben eines Angebots unklar,
kann er vom Anbieter Erläuterungen mündlich oder schriftlich verlangen, deren
Ergebnis aber schriftlich festzuhalten sind. Kalkulationsfehler können nachträglich nur
korrigiert werden, wenn es sich dabei um einen offensichtlichen Rechnungsfehler
handelt (Galli/Moser/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band,
Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 461). Dazu zählen insbesondere Additions-, Subtraktions-,
Multiplikations- oder Divisionsfehler, grundsätzlich aber nicht Fehler bei den
Einheitspreisen (Handbuch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen, 9.
Kapitel Zuschlag, Ziff. 3, in: www.beschaffungswesen.sg.ch -> Vergabeverfahren ->
Zuschlag -> Prüfung der Angebote; GVP 2001 Nr. 19, S. 63). Insofern war die
Nachfrage der Vorinstanz bei der Beschwerdegegnerin nicht zulässig, ob die
Einheitspreise bei den Kontrollschächten aus glasfaserverstärktem Kunststoff und bei
der Grabenauffüllung nicht zu hoch seien. Diese bestätigte jedoch, dass die Offerte
diesbezüglich korrekt sei. Es erfolgte deshalb keine einseitige Preiskorrektur bzw.
unzulässige nachträgliche Offertbereinigung.
5. Nach Art. 34 Abs. 1 VöB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag.
5.1. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem preisgünstigsten
bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können neben dem Preis
weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37, S. 108 mit Hinweis). Art. 34
Abs. 2 VöB beinhaltet eine beispielhafte Aufzählung von Kriterien, darunter Preis,
Qualität, Erfahrung sowie Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung.
Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien im Rahmen
der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung
bekannt zu geben.
5.2. Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Das Verwaltungsgericht kann nur eingreifen, wenn einzelne
Kriterien in unzulässiger Weise ausser Acht gelassen oder fehlerhaft angewendet
wurden (GVP 2006 Nr. 58, S. 187).
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5.3. In der vorliegenden Ausschreibung wurden zwei Zuschlagskriterien festgelegt,
nämlich die "Wirtschaftlichkeit des Angebots" (Preis des Kanal-, Strassen- und
Werkleitungsbaus) und die "Qualität des Angebots". Beide Kriterien wurden mit je
50 Prozent gewichtet, wobei die Qualität in die vier Unterkriterien "Spriesssystem
(maximal benötigte Grabenbreite und Widerstandsmoment)", "Bauzeit (optimiertes
Bauprogramm)", "Referenzen (vorgesehenes Kaderpersonal des Anbieters)" und
"technischer Bericht (über verlangte Angaben)" aufgeteilt wurde. Das Spriesssystem
und die Bauzeit wurden mit fünfzehn Prozent gewichtet, die restlichen Unterkriterien
mit zehn Prozent.
5.4. Während das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt 365 Punkte erzielt hat,
erreichte jenes der Beschwerdegegnerin 378 Punkte bzw. dreizehn Punkte mehr. Dabei
wurde der knapp acht Promille höhere Angebotspreis der Beschwerdegegnerin mit
198,42 Punkten bzw. 1,58 tiefer als der von der Beschwerdeführerin angebotene
Tiefstpreis bewertet, der 200 Punkte erhielt. In Bezug auf die Unterkriterien Bauzeit,
Referenzen und technischer Bericht wurden beide Angebote gleich hoch bewertet.
Bezüglich der offerierten Grabenbreite und des angegebenen Widerstandmoments
erhielt das Angebot der Beschwerdegegnerin zehn bzw. fünf Punkte mehr.
5.5. Die Beschwerdeführerin beanstandet die schlechtere Bewertung bzw. die
Punkteabzüge beim Unterkriterium Spriesssystem. Ihrer Meinung nach hätte sie die
Maximalpunktezahl erhalten müssen, weil sie die verlangten Minimalanforderungen
erfüllt habe. Zudem hätte die Vergabestelle die Angebote besser prüfen und dabei
merken müssen, dass sie den Wert betreffend Widerstandsmoment falsch angegeben
habe und dass die von der Beschwerdegegnerin offerierten Grabenbreiten gegen die
Sicherheitsbestimmungen verstossen. Demzufolge hätte die Auftraggeberin das
Angebot der Beschwerdeführerin von Amtes wegen korrigieren müssen, während sie
jenem der Beschwerdegegnerin wegen der vertragswidrigen Grabenbreiten überhaupt
keine Punkte hätte geben dürfen.
5.5.1. Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren verbindliche Angaben zur exakten
maximalen Grabenbreite pro Durchmesser und zum Widerstandsmoment der
vorgesehenen Kanaldielen (Mindestanforderung gemäss Grabenprofil;
Leistungsverzeichnis Position Nr. 252.110) verlangt. In Position Nr. 621.100 wurde
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darauf aufmerksam gemacht, dass wegen des hohen Verkehrsaufkommens immer
zwei Fahrspuren zur Verfügung stehen müssten, auch wenn der zu sanierende Kanal in
der Mitte der Fahrbahn liege. Dies bedinge, dass die Grabarbeiten möglichst schmal
ausgeführt würden. Auf Grund dieser Vorgaben war klar, dass die ausschreibende
Behörde einen gewissen Mindeststandard für die Grabarbeiten verlangte und bei
dessen Erfüllung die Eignung grundsätzlich bejahte. Sodann ist es nicht sachwidrig,
wenn einzelne Eigenschaften eine höhere Einstufung zur Folge haben, die aber die
Mindestvoraussetzungen ebenfalls erfüllen. Dagegen war es unnötig, in der
Ausschreibung bei sämtlichen Kriterien darauf aufmerksam zu machen, dass eine
bessere Qualifikation in einzelnen Bereichen zu einer höheren Bewertung führen werde.
Andernfalls hätte die Vorinstanz ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass die
Erfüllung gewisser Mindestanforderungen ohne weiteres eine maximale Bewertung zur
Folge habe (vgl. dazu VerwGE B 2010/165 vom 9. November 2010, E. 4.6.5., in:
www.gerichte.sg.ch). Ein solcher Hinweis fehlt hier. Mit Blick auf das
Leistungsverzeichnis ist es daher grundsätzlich zulässig und sachgerecht, dass die
Vergabebehörde bei der Prüfung des Zuschlagskriteriums Spriesssystem schmaler
offerierte Gräben und Kanaldielen mit einem höheren Widerstandsmoment besser
bewertet hat als breitere bzw. weniger steife, aber gleichwohl den Vorgaben
entsprechende.
5.5.2. Die Vergabestelle verlangte in Ziff. 252.110 in Verbindung mit den
dazugehörenden Grabennormalprofilen (Plan Nr. 3586-13) "Grabenspriessung
vorgetrieben, gegenseitig abgestützt (d max. 10 cm) Typ KD 400-S' oder stärker". Die
Beschwerdeführerin bot auf Grund ihres technischen Berichts Kanaldielen Typ HKD
400S an, wobei sie selbst das Widerstandsmoment mit 95 cm /m Wand angab.
Demgegenüber setzte die Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte Kanaldielen des Typs
KD 4 ein, deren Widerstandsmoment gemäss ihrem technischen Bericht 102 cm /m
Wand beträgt. Die Beschwerdeführerin macht nun im Beschwerdeverfahren geltend,
sie beziehe ihre Kanaldielen bei der Debrunner AG, deren Produkt HKD 400/6, das dem
HKD 400S entspreche, ebenfalls ein Widerstandsmoment von 102 cm /m Wand
aufweise.
5.5.2.1. Eine Bereinigung der Angebote durch den Auftraggeber, die über eine blosse
Berichtigung von Schreib- und Rechnungsfehlern hinausgeht, ist auf Grund des
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Gleichbehandlungsgrundsatzes ausserhalb von Verhandlungen nicht zulässig (Art. 33
VöB; GVP 1999 Nr. 34, S. 99 ff.). Nachdem die Beschwerdeführerin den vorgegebenen
Kanaldielentyp offeriert hat und das angegebene Widerstandsmoment nicht
offensichtlich falsch war, bestand für die Vorinstanz keine Veranlassung, die Angaben
der Beschwerdeführerin zu hinterfragen bzw. diesbezüglich eine Erläuterung zu
verlangen oder darüber förmliche Verhandlungen mit sämtlichen Anbietern
aufzunehmen. Die Beschwerdeführerin entnahm das Widerstandsmoment dem
Diagramm des Taschenbuchs für Bauführer und Poliere des SBK. Weil für die
angegebenen Werte keine Quellenangaben verlangt wurden, ist es unerheblich, dass
es sich bei den Angaben im genannten Taschenbuch lediglich um Richtwerte handle,
wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Auch lässt sich der Offerte nichts darüber
entnehmen, dass die Beschwerdeführerin statt der offerierten Kanaldielen typähnliche,
aber steifere der Firma Debrunner AG verwenden wollte. Ebenfalls nicht von Belang ist,
dass das Biegemoment in der Bewertung nicht erwähnt wurde, wie die
Beschwerdeführerin rügt. Laut Ausschreibung war als Zuschlagskriterium ausdrücklich
nur das Widerstandsmoment massgebend.
5.5.2.2. Eine Pflicht zur Anpassung der zweitplatzierten Offerte ergab sich auch nicht
aus dem Umstand, dass die Vorinstanz bezüglich der Offertauswertung vom 12. Fe
bruar 2010 beim für die Offertprüfung beauftragten Bauingenieurbüro eine interne
Rückfrage gestellt hat. Diese wurde nur deshalb nötig, weil das Ingenieurbüro das
Widerstandmoment, das die Beschwerdegegnerin im technischen Bericht korrekt mit
102 cm /m Wand angegeben hatte, im Schreiben mit dem Widerstandmoment
125 cm /m Wand verwechselt hatte. Die Berichtigung des internen Irrtums hatte auf die
Empfehlung des Bauingenieurbüros keinen Einfluss, weil der von der
Beschwerdeführerin angegebene Wert ohnehin tiefer lag als jener, den die
Beschwerdegegnerin für ihre Kanaldielen einsetzte.
5.5.2.3. Aus dem Gesagten folgt, dass die unterschiedliche Bewertung der beiden
Offerten betreffend Steifheit der Kanaldielen nicht als Missbrauch oder Überschreitung
des Ermessens qualifiziert werden kann. Auf die beantragte Expertise zur Frage, ob das
Angebot der Beschwerdeführerin gleichwertig sei, kann folglich verzichtet werden.
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5.5.3. Die Vergabestelle hat weiter verlangt, dass die Gräben für die Kanalisations- und
Werkleitungserneuerung möglichst schmal ausgeführt werden. Die Beschwerdeführerin
hat die bei einem Rohr mit Nennwert 1000 mm vorgegebene Grabenbreite von 173 cm
übernommen, während die Beschwerdegegnerin eine Grabenbreite von 170 cm
offeriert hat. Dieser Unterschied hatte zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin beim
Kriterium "Grabenbreite" einen Punkt bzw. auf Grund der Gewichtung zehn Punkte
mehr erhalten hat.
5.5.3.1. Die Beschwerdeführerin schliesst aus der Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin vom 14. Juni 2010, wonach diese bis zu 10 cm schmalere
Gräben offeriert haben will, dass in der erstplatzierten Offerte für die Rohrart GUP 800
eine Grabenbreite von 142 cm bis maximal 145 cm eingesetzt worden sein müsse,
womit die Offerte der Beschwerdegegnerin gegen die SIA-Norm 190 verstosse. Diese
Norm verlange nämlich bei dieser Röhrenart eine Grabenbreite von mindestens
147,50 cm. Da die SIA-Norm 190 nach Ziffer 720 des Leistungsverzeichnisses
zwingend einzuhalten sei, hätte das vertragswidrige Angebot der Beschwerdegegnerin
beim Kriterium Grabenbreite folglich keine Punkte erhalten dürfen.
5.5.3.2. Gemäss Ausschreibungsunterlagen ist für die Röhre NW 800 eine Grabenbreite
von 152 cm und für die Röhre NW 1000 eine solche von 173 cm vorgegeben. Die
Beschwerdeführerin machte folgendes Angebot:
"PE NW 160 mm Rohrdurchmesser 0,92 m Grabenbreite
PE NW 200 mm 0,92 m
GUP NW 500 mm 1,27 m
GUP NW 800 mm 1,52 m
GUP NW 900 mm 1,55 m
GUP NW 1000 mm 1,73 m",
während die Beschwerdegegnerin folgendes offerierte:
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"1000 cm Rohrdurchmesser 1,70 m Grabenbreite
900 cm 1,60 m
800 cm 1,50 m".
Mit Blick auf die massgebende SIA-Norm folgt daraus, dass die Beschwerdegegnerin
kein normwidriges Angebot eingereicht hat. Zwar hatte die Beschwerdeführerin
gemäss ständiger Praxis keine Einsicht in das Angebot der konkurrenzierenden
Anbieterin (VerwGE B 2010/165 vom 9. November 2010, E. 2.2., in: gerichte.sg.ch). Aus
der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin konnte sie aber nicht zwingend ableiten,
dass diese betreffend die Rohrart GUP 800 eine unzulässige Grabenbreite von maximal
145 cm statt der erforderlichen 147,50 cm angeboten und damit gegen die SIA-Norm
verstossen habe. "Grabenbreite bis 10 cm schmaler" ist vielmehr eine Bewertungsstufe
der Beurteilungsmatrix.
5.5.3.3. Das mit der Angebotsprüfung beauftragte Bauingenieurbüro führte zur
Grabenbreite aus, dass einzig das Angebot der Beschwerdegegnerin die Vorgabe des
Normalprofils um wenige Zentimeter unterschreite, während alle anderen sich an die
Vorgaben halten würden. Diese Angaben seien aber mit Vorsicht zu geniessen, da sie
eine Definitionssache seien (Breite auf Rohrhöhe oder ok Belag). Dieser Punkt sei daher
"vor der Vergabe unbedingt mit den zwei vordersten Anbietern zu bereinigen!" Die
Vorinstanz verzichtete jedoch darauf. Die angeregten Erläuterungen waren ihrer
Meinung nach unnötig, weil die Ausschreibungsunterlagen die Grabensohle genau
vorgaben bzw. im Plan Grabennormalprofile 1:20 (Plan Nr. 3586-13) vermasst waren.
5.5.3.4. Der Einwand der Vorinstanz überzeugt insofern nicht, als es zum einen gerade
erwünscht war, dass von den vorgegebenen Kanalbreiten (nach unten) abgewichen
werde. Zum anderen konnte selbst das für die Offertprüfung beauftragte
Bauingenieurbüro nicht nachvollziehen, auf welche Höhe des Grabens sich die
offerierten - sich konkret nur um 3 cm unterscheidenden - Breiten beziehen würden.
Daraus muss geschlossen werden, dass der Graben nicht zwingend in der gesamten
Tiefe die gleiche Breite aufweisen muss. Für die Verkehrsführung ist insbesondere die
Grabenbreite auf der Höhe ok Belag von Bedeutung. Ohne zusätzliche Erläuterungen
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der Anbieter konnte die Vergabestelle demnach nicht feststellen, ob sich die
angebotenen Grabenbreiten auf die entscheidende Höhe ok Belag oder auf die
Rohrhöhe beziehen. Dementsprechend kann auch das Gericht nicht überprüfen, ob die
Vergabestelle das Angebot der Beschwerdegegnerin in diesem Punkt zu Recht besser
bewertet hat als jenes der Beschwerdeführerin.
Demgegenüber ist der Einwand der Beschwerdeführerin nicht massgebend, dass die
von ihr angebotenen Grabenbreiten im Gegensatz zu jenen der Beschwerdegegnerin
noch einen Sicherheitszuschlag enthalten würden. Einen solchen hat sie im
technischen Bericht nicht ausgewiesen, obwohl das Leistungsverzeichnis ausdrücklich
die exakte maximale Grabenbreite (verbindlich) verlangt hat. Es kann deshalb darauf
verzichtet werden, darüber eine Expertise einzuholen.
5.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die geringere Bewertung des Angebots der
Beschwerdeführerin bezüglich des Unterkriteriums "Widerstandsmoment" im Rahmen
des Ermessensspielraums der Vorinstanz liegt. Der Unterschied gegenüber der
Beschwerdegegnerin beträgt hier fünf Punkte. Demgegenüber kann nicht
ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz das Angebot bezüglich des
Unterkriteriums "maximal benötigte Grabenbreite" missbräuchlich bzw.
ermessensüberschreitend höher bewertet hat als jenes der Beschwerdeführerin.
Allerdings würde sich mit Blick auf den Vorsprung der Beschwerdegegnerin von
dreizehn Punkten und dem Umstand, dass die Erst- und Zweitplatzierten beim
Unterkriterium "maximal benötigte Grabenbreite" lediglich um zehn Punkte
auseinanderliegen, am Ergebnis nichts ändern. Die Offerte der Beschwerdegegnerin
würde sich insgesamt auch als das wirtschaftlich günstigste erweisen, selbst wenn die
Erst- und Zweitplatzierten beim genannten Unterkriterium gleich bewertet worden
wären. Die Beschwerdeführerin hat zwar das preislich billigste Angebot unterbreitet.
Die Preisdifferenz beträgt jedoch lediglich wenige Promille, was sich in einem
Unterschied von nur gerade zwei Punkten niederschlägt. Demgegenüber hat die
Beschwerdegegnerin bei der Qualität mit einem besseren Widerstandsmoment fünf
Punkte mehr erzielt.
6. Aus dem Gesagten folgt, dass sich die insgesamt bessere Bewertung der Offerte der
Beschwerdegegnerin im Rahmen des Ermessensspielraums der Vorinstanz bewegt,
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selbst wenn ihr Angebot beim Unterkriterium "maximal benötigte Grabenbreite" gleich
wie die Offerte der Beschwerdeführerin der Bewertungsstufe "Grabenbreite gemäss
Vorgabe" statt der Bewertungsstufe "Grabenbreite bis 10 cm schmaler" zugeteilt
werden müsste. Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist, soweit sie durch die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung nicht bereits schon gegenstandslos geworden ist.
7. Bei Abweisung der Beschwerde sind die amtlichen Kosten grundsätzlich der
Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Auf Grund der mangelhaften Begründung der
Zuschlagsverfügung rechtfertigt es sich aber, die amtlichen Kosten zur Hälfte der
Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 2 VRP; vgl. dazu R. Hirt, Die Regelung der Kosten
nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 77 f.).
Eine Entscheidgebühr von Fr. 6'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622
Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Der geleistete Kostenvorschuss ist mit dem
Kostenanteil der Beschwerdeführerin zu verrechnen und der Rest von Fr. 3'000.-- der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Auf die Erhebung des Anteils der Vorinstanz ist
nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Für das Zwischenverfahren betreffend aufschiebende Wirkung ist auf die Erhebung von
Kosten zu verzichten, da Vorinstanz und Beschwerdegegnerin zur Gewährung der
aufschiebenden Wirkung keine Einwendungen erhoben bzw. keine Anträge gestellt
haben.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs würde an sich die Zusprechung einer (vollen)
ausseramtlichen Entschädigung zu Lasten der Vergabestelle rechtfertigen (Hirt, a.a.O.,
S. 186). Die Beschwerdeführerin hielt jedoch an der Beschwerde fest, obwohl die
Vorinstanz die Begründung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgereicht hatte,
und unterlag sodann in der Sache. Dies führte zu einer hälftigen Kostenauflage, was
nach dem Erfolgsprinzip zur Folge hat, dass ihr keine ausseramtliche Entschädigung
zuzusprechen ist (Art. 98bis VRP; Hirt, a.a.O., S. 183). Die Beschwerdegegnerin
ihrerseits hat keinen Antrag auf Parteientschädigung gestellt (vgl. dazu Hirt, a.a.O.,
S. 149). Parteikosten sind daher keine zuzusprechen.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/17
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St.Galler Gerichte
Demnach hat das Verwaltungsgericht