# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 64a81b83-2849-4e4b-863a-b1eaba085d78
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
A._ (ci-après aussi: l'intéressée), société italienne dont le siège est à 1******** (Italie) et qui est active dans le domaine des installations électriques, fait partie de la B._ qui comporte également les sociétés C._ dont le siège est à 2******** (Italie) et D._ dont le siège est à 1******** (Italie). Leurs activités sont complémentaires et elles ont pour habitude de travailler ensemble sur les chantiers, se déléguant du personnel qualifié.
B.
C._ a conclu un contrat avec la société E._ pour un chantier à 3******** (4********) et a sollicité la mise à disposition de personnel auprès d'A._. L'intéressée, par courrier du 27 juin 2019, a mis à disposition un de ses employés, F._, né le 24 juin 1996, ressortissant d'Italie, auprès de C._ du 1
er
au 31 juillet 2019 ou jusqu'à la fin des travaux pour lesquels la société était mandatée.
C.
Une attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés a été établie le 15 juillet 2019 en faveur de la société C._ pour F._ pour une activité du 15 au 17 juillet 2019. Une prolongation a été accordée le 26 juillet 2019 pour la période du 29 juillet au 2 août 2019.
D.
Par courrier du 7 août 2019, la société C._ a transmis au Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE ou l'autorité intimée), un courrier confirmant l'activité sur le territoire helvétique d'F._ pendant la période du 15 au 19 juillet 2019 comme employé technique, assistant au montage. Ce courrier précisait que les calculs de la paie du mois de juillet 2019 n'avaient pas encore été effectués et que les différences de rémunération dues à l'ajustement seraient calculées dans la paie d'août et ne seraient donc pas disponibles avant le 16 septembre 2019. En annexe à cet envoi, se trouvaient des pièces relatives à F._, notamment la copie de son contrat d'apprentissage du 9 octobre 2017, de l'avenant du 31 juillet 2018 et de sa carte d'identité italienne. Le contrat et l'avenant mentionnent expressément la Convention collective nationale de travail qui régit entre autres la rémunération, les horaires et les vacances des travailleurs actifs dans le secteur électrique en Italie ("
Contrattazione Collettiva nazionale - Elettrici (dal 010701)"
). Ces documents ont été transmis au SDE par courrier électronique le 8 août 2019.
E.
Par courrier électronique daté du 2 octobre 2019, le SDE s'est adressé à A._. En effet, il avait été constaté sur la base de l'annonce dans la base de données du Système d'information central sur la migration (SYMIC) qu'F._ était employé de cette société et non de C._ si bien qu'il aurait dû être annoncé par A._. Le SDE a en conséquence invité A._ à lui transmettre d'ici au 16 octobre 2019 les documents suivants pour F._:
"- une copie de la pièce d'identité,
- une copie de la fiche de paie relative à la période de détachement,
- des relevés des temps de travail et de repos pour ladite période,
- une copie des curriculum vitae et des diplômes,
- l'ensemble des pièces prouvant la prise en charge des frais de nourriture, de logement et de transport par l'entreprise et les explications détaillant cette prise en charge."
A._ était également invitée à faire parvenir au SDE toute information utile concernant:
"- le type d'activité développée durant le détachement,
- l'éventuel versement régulier de primes (intéressement, prime fixe annuelle),
- l'éventuel versement d'une prime propre au détachement dans le canton de Vaud afin d'ajuster le salaire aux salaires en usage au lieu de destination de la prestation,
- l'éventuel versement d'un 13
ème
, d'un 14
ème
salaire ou d'autres primes (description nécessaire),
- la durée hebdomadaire du travail et le nombre de jours de vacances selon contrat."
F.
L'intéressée n'ayant pas donné suite à son courrier électronique du 2 octobre 2019, le SDE l'a enjoint, le 17 octobre 2019, à fournir les documents demandés dans un délai fixé au 29 octobre 2019.
G.
Le 30 octobre 2019, G._ a transmis par courrier électronique au SDE un document élaboré par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) intitulé "
Tableau de calcul selon la directive de comparaison internationale des salaires"
, complété en langue italienne avec les informations relatives à différents travailleurs de la société C._ dont F._.
H.
Par courrier électronique du 8 novembre 2019, le SDE a fait savoir à A._ que son courrier électronique du 2 octobre 2019 était resté sans réponse et lui a octroyé un nouveau délai au 22 novembre 2019 pour transmettre les documents demandés.
I.
Le 22 novembre 2019, dans un courrier recommandé adressé au siège de l'intéressée, le SDE a fixé un ultime délai au 12 décembre 2019 à A._ pour lui faire parvenir les documents demandés sous peine de sanction.
J.
Suite à un entretien téléphonique qu'il a eu le 12 décembre 2019 avec une employée des ressources humaines du groupe G._, le SDE a adressé à celle-ci un courrier électronique qui a prolongé au 10 janvier 2020 le délai pour la remise des documents sollicités avec, en annexe, notamment, le courrier recommandé du 22 novembre 2019 précité.
K.
En réponse à un courrier électronique du 16 janvier 2020, qui exposait qu'après vérification auprès d'A._, tous les documents relatifs à F._ avaient été transmis au SDE et demandait à celui-ci, dans le cas contraire, de lister ceux qui manqueraient, le SDE a indiqué le même jour en reprenant son courrier du 22 novembre 2019 et en précisant que les éléments manquants étaient surlignés en couleur jaune. Selon une pièce figurant au dossier, ces éléments correspondent à ceux figurant dans le courrier électronique du 2 octobre 2019.
L.
Le 7 février 2020, le SDE a rendu une décision à l'encontre de l'intéressée, lui interdisant de proposer ses services en Suisse pendant une durée d'une année pour avoir refusé de renseigner.
M.
Par l'intermédiaire de son avocate, A._ a recouru le 16 mars 2020 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du 7 février 2020 de l'autorité intimée. En substance, elle a fait valoir qu'il n'était pas justifié de la sanctionner pour refus de renseigner dans la mesure où elle estimait avoir communiqué à l'autorité intimée toutes les informations nécessaires relatives au détachement en Suisse de F._ pour la période concernée.
Le 25 mai 2020, l'autorité intimée s'est déterminée en indiquant que le tableau de calcul du SECO transmis ne répondait pas à la demande initiale de pièces requises auprès de la recourante et n'apportait aucun élément de preuve que les entreprises détachant du personnel étaient censées apporter dans le cadre des contrôles.
Le 10 juillet 2020, la recourante s'est prononcée sur les déterminations du SDE en faisant valoir qu'en fournissant le document du SECO ainsi que diverses pièces, les informations relatives au détachement de F._ avaient été transmises au SDE. Elle a également souligné avoir demandé à l'autorité intimée de lui indiquer si d'autres pièces étaient encore requises, à la suite de quoi le SDE a renvoyé son courrier du 22 novembre 2019 en noir et blanc, sans que le surlignement en jaune ne soit visible et que, lors d'un échange ultérieur, aucun document supplémentaire n'avait été formellement requis. La recourante a encore annexé à sa réplique les fiches de salaires d'F._ établies le 8 août 2019 pour le mois de juillet 2019 et le 16 septembre 2019 pour le mois d'août 2019, ainsi que celle du mois de décembre 2019 faisant état du 13
ème
salaire versé à celui-ci. A cet égard, elle a relevé que le décompte des heures qui y figure correspond à celui indiqué dans le tableau du SECO transmis par G._.
N.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé à l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), qui renvoie à la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), pour les décisions rendues en application des dispositions fédérales applicables en matière de mesures d'accompagnement, le recours est intervenu en temps utile (art. 95 LPA-VD). Il est au surplus recevable en la forme (art. 79, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
2.
La décision attaquée sanctionne la recourante d'une interdiction d'offrir ses services pour une durée d'un an pour avoir refusé de renseigner sur les conditions salariales de ses employés détachés en Suisse.
a) L'art. 5 de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:
"Art. 5 Prestataire de services
(1) Sans préjudice d'autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l'accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu'il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l'annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l'autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.
(2) Un prestataire de services bénéficie du droit d'entrée et de séjour sur le territoire de l'autre partie contractante
a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d'un accord visé au par. 1;
b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l'autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.
(3) (...)
(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l'art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article."
La prestation de service est également régie par les art. 17 à 23 Annexe I ALCP. L'art. 22 al. 2 Annexe I ALCP réserve expressément la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services.
Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue de fournir une prestation de service en Suisse; le travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l'ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du
22 mai 2002 [OLCP; RS 142.203]).
La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs détachés [LDét; RS 823.20]) a pour but de prévenir que l'exécution de mandats par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou sociale au détriment des travailleurs. Elle règle, selon son art. 1 al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d'un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l'employeur (let. b).
L'art. 2 al. 1 LDét dispose que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l'art. 360
a
du Code des obligations dans les domaines suivants: la rémunération minimale, y compris les suppléments (let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la santé et l'hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f).
L'art. 6 LDét prévoit une obligation d'annonce avant la prise d'emploi des travailleurs détachés en Suisse. Cette disposition a la teneur suivante:
"
1
Avant le début de la mission, l'employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:
a. l'identité et le salaire des personnes détachées en Suisse;
b. l'activité déployée en Suisse;
c. le lieu où les travaux seront exécutés.
2
L'employeur joint aux renseignements mentionnés à l'al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s'engage à les respecter.
3
Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.
4
L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.
5
Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:
a. les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;
b. les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.
6
Il règle la procédure."
L'art. 7 LDét régit le contrôle du respect des obligations résultant de la loi. Il a la teneur suivante:
"
1
Le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi incombe:
a. pour les dispositions prévues par une convention collective de travail étendue: aux organes paritaires chargés de l'application de la convention;
b. pour les dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l'art. 360a CO1 prévues par un contrat-type de travail: aux commissions tripartites instituées par les cantons ou la Confédération (art. 360b CO);
c. pour les dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux: aux autorités compétentes en vertu de ces actes.
d. pour les autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons.
2
Sur demande, l'employeur remet aux organes visés à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle.
3
Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu'il ne puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.
4
L'employeur doit accorder en tout temps aux organes de contrôle le libre accès au lieu de travail et aux locaux administratifs."
L'art. 12 al. 1 let. a LDét prévoit des sanctions pénales pour quiconque, en violation de l'obligation de renseigner, aura donné sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements.
En cas d'infraction à l'art. 12 al. let. a LDét, l'autorité administrative compétente peut interdire à l'entreprise concernée d'offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. e LDét).
b) S'agissant de l'établissement des faits, lorsque les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) est applicable. Pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant. En revanche, il revient à l'autorité d'apporter la preuve des circonstances dont elle entend se prévaloir lorsqu'elle entend comme en l'espèce prononcer une sanction. Ces principes doivent être appliqués conformément aux règles de la bonne foi (ATF 140 I 50 consid. 4.4; 112 Ib 65 consid. 3).
c) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante, société ayant son siège en Italie, soit l'un des Etats membres de l'Union européenne, peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP et est soumise aux dispositions de la LDét dans la mesure où elle a employé en Suisse un travailleur détaché.
Il ressort du dossier que l'annonce en lien avec l'activité sur le territoire helvétique d'F._, ressortissant italien, sur le chantier de E._ à 3******** (4********) a été faite par H._, à laquelle le travailleur avait été mis à disposition, et non par la recourante. Cette annonce est obligatoire pour les travailleurs de la construction, du génie civil et du second œuvre quelle que soit la durée de l'activité (art. 6 al. 2 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét ; RS.823.201), laquelle s'est en l'espèce déroulée du 15 juillet au 19 juillet 2019. Outre qu'elle n'émanait pas de l'employeur du travailleur, cette annonce était incomplète puisqu'elle ne contenait pas tous les éléments prévus par l'art. 6 al. 4 ODét, ce qui a motivé l'envoi, le 2 octobre 2019, par l'autorité intimée à la recourante d'un courriel lui impartissant un délai pour fournir les renseignements nécessaires au contrôle, obligation qui lui a été rappelée par la même voie le 17 octobre 2019.
La décision attaquée retient en substance que la recourante n'aurait jamais fourni aucun des renseignements demandés. Or, on constate que, au moment de sa demande formulée le 2 octobre 2019, le SDE était déjà en possession du contrat d'apprentissage, du contrat de travail, de la convention collective de travail applicable ainsi que de la carte d'identité de l'employé de la recourante. Le 30 octobre 2019, la société G._. a produit le formulaire du SECO qui indique, pour F._, lequel était toutefois indiqué comme employé de H._., le nombre d'heures de travail à effectuer lors du détachement, le salaire horaire, le salaire mensuel, la part du 13ème salaire, le nombre de jours de vacances et le montant de la gratification en cas de naissance. Figure en outre sur ce tableau le montant des primes et des autres indemnités octroyées, ce qui permet d'obtenir la rémunération globale.
Certes, il apparaît que certains éléments – notamment le curriculum vitae, la copie des diplômes, les preuves de prise en charge des frais de déplacement par l'employeur et les fiches de paie de la période de détachement – manquaient. Cela étant, dans la suite de ses échanges avec la recourante, en particulier dans sa sommation du 22 novembre 2019, l'autorité intimée n'a jamais pris en compte les renseignements fournis par G._ au sujet d'F._. Tel n'a pas été le cas non plus dans les échanges qu'elle a eu avec des collaborateurs de G._ alors qu'elle devait au moins considérer que ceux-ci agissaient non seulement pour le compte de C._. mais aussi pour celui de la recourante. Les collaborateurs de G._ ont pourtant signalé à l'autorité intimée, notamment le 16 janvier 2020, qu'ils avaient déjà fourni des informations concernant ce travailleur.
En définitive, sous l'angle de la bonne foi, on ne saurait reprocher à la recourante, qui pensait avoir fourni les informations nécessaires concernant le travailleur en cause le 30 octobre 2019, d'avoir donné sciemment des renseignements inexacts ou refusé de donner des renseignements au sens de l'art. 12 al. 1 let. a LDét. Son comportement ne saurait être assimilé à celui d'un employeur qui empêche le contrôle des conditions minimales de travail et qui doit être sanctionné d'une interdiction d'offrir ses services d'une durée minimale d'une année, soit d'une sanction plus sévère que celui qui omet de s'annoncer (arrêts CDAP PE.2013.0120 du 12 février 2014, consid. 3c; PE.2011.0042 du 19 mai 2011; PE. 2010.0050 du 10 septembre 2010). Il appartenait en l'occurrence à l'autorité intimée de tenir compte des informations qui avaient déjà été transmises par la recourante et de requérir cas échéant uniquement celles qui lui manquaient pour contrôler les conditions minimales de travail.
Partant, la sanction prononcée en application de l'art. 9 al. 2 let. e LDét s'avère injustifiée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Il n'est pas perçu d'émolument (art. 49 LPA-VD). Obtenant gain de cause avec l'aide d'une mandataire professionnelle, la recourante a droit à une indemnité à titre de dépens qui sera mise à la charge de l'Etat (art. 55 LPA-VD).