# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3cbd99c3-4b93-4a74-9a0d-c571e1a6aec6
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren:
Hauptklage: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 930'282.18 nebst Zins zu 5% seit dem 4. Februar 2014 sowie CHF 6'274.29 nebst Zins zu 5% seit dem 4. Februar 2014 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Widerklage: (act. 19 S. 2)
"1. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der  und Widerklägerin EUR 2'154'128.70 zzgl. Zins von 5% seit 15. September 2014 zu bezahlen.
2. Eventualiter zu Antrag 1 der Klageantwort, daher im Fall der  der Klage, sei die Klägerin und Widerbeklagte ferner zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin EUR 934'895.71 zzgl. Zins von 5% seit 15. September 2014 zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. ) zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten."
Widerklageergänzung: (act. 75 S. 2)
"[...] 3. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 und 2 der Widerklage, daher soweit die vorstehenden Rechtsbegehren 1 und 2 abgewiesen werden, sei die Klägerin zu verpflichten, 3.1. sämtliche 48'450 Gesellschaftsanteile der C._ S.r.l.
(Fiscal Code ...) rechtsgültig an die Beklagte abzutreten und die Eintragung der Beklagten als Gesellschafterin der C._ S.r.l. im Handelsregister zu veranlassen, Zug um Zug gegen Entschädigung der mit der Übertragung der  von der Klägerin auf die Beklagte  verbundenen Kosten der Klägerin gemäss Ziff. 13 lit. c Abs. 1 AVB zur Versicherungspolice (bestehend aus den Notariatsgebühren und den Handelsregistergebühren, nicht jedoch aus den Kosten der Klägerin im  mit der Erwirkung der eigenen Eintragung im ).
3.2. der Beklagten 5% Zins von EUR 2'971'414 seit dem 15. November 2013 eventualiter 5% Zins von EUR 2'908'063.83 seit dem 15. November 2015,  5% Zins auf dem Wert der Gesellschaftsanteile per 1. September 2014, verzinst seit dem 2. September 2014, zu bezahlen. [...]"
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .............................................................................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................ 5 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ................................................................................................................ 5 B. Prozessverlauf ......................................................................................................... 5
Erwägungen ...................................................................................................................... 7 1. Formelles .................................................................................................................. 7 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................................... 7 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen .......................................................................................... 8 1.3. Replikrecht und Noveneingaben ............................................................................................. 8
1.3.1. Parteidarstellungen ............................................................................................................ 8 1.3.2. Rechtliches ......................................................................................................................... 8 1.3.3. Würdigung .......................................................................................................................... 9
1.4. Klageänderung ...................................................................................................................... 11 1.4.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 11 1.4.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 11 1.4.3. Würdigung ........................................................................................................................ 12
1.5. Allgemeines zur Beweisführung ............................................................................................ 15 2. Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte ........................................... 16 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................................... 16 2.2. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................................................ 17
2.2.1. Klägerin ............................................................................................................................ 17 2.2.2. Beklagte ........................................................................................................................... 18
3. Auszahlung Kontoguthaben (Hauptklage) .......................................................... 19 3.1. Anerkennung im Grundsatz .................................................................................................. 19 3.2. Zinsanspruch ......................................................................................................................... 19 3.3. Fazit ....................................................................................................................................... 20 4. Pfandhaftung, Versicherungsvertrag (Widerklage) ............................................ 20 4.1. Wesentliche Parteidarstellungen .......................................................................................... 20
4.1.1. Beklagte ........................................................................................................................... 20 4.1.2. Klägerin ............................................................................................................................ 21
4.2. Behauptete Anspruchsgrundlagen ........................................................................................ 23 4.3. Anwendbares Recht .............................................................................................................. 23
4.3.1. Bankbeziehung zwischen den Parteien ........................................................................... 23 4.3.2. Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und D._ ............................................. 23 4.3.3. Übertragung der Gesellschaftsanteile der C._ ......................................................... 24 4.3.4. Treuhandvertrag zwischen der Klägerin und D._ .................................................... 24 4.3.5. Verträge zwischen der Beklagten und D._ ............................................................... 24 4.3.6. Zession ............................................................................................................................. 25 4.3.7. Culpa in Contrahendo und Vertrauenshaftung ................................................................ 25
4.4. Rechtsscheinhaftung aus nichtigem Geschäft ...................................................................... 30 4.4.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 30 4.4.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 31 4.4.3. Würdigung ........................................................................................................................ 32 4.4.3.1. Zweck des Versicherungsvertrages .............................................................................. 33 4.4.3.2. Leistung der Einmaleinlage ........................................................................................... 34 4.4.3.3. Unbedingte Einlage ....................................................................................................... 36 4.4.3.4. Verstoss gegen die Versicherungsbedingungen und das Aufsichtsrecht ..................... 37 4.4.4. Fazit .................................................................................................................................. 39
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4.5. Rechtsscheinhaftung aus Anerkennung der Forderung ....................................................... 39 4.5.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 39 4.5.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 40 4.5.3. Würdigung ........................................................................................................................ 42 4.5.3.1. Allgemeines ................................................................................................................... 42 4.5.3.2. Anerkennung durch Ausstellung der Police .................................................................. 42 4.5.3.3. Erfolgte Abtretung ......................................................................................................... 45 4.5.3.4. Anerkennung durch Bestätigung der Zession bzw. Pfändung ...................................... 47 4.5.4. Fazit .................................................................................................................................. 50
4.6. Culpa in contrahendo ............................................................................................................ 50 4.6.1. Parteistandpunkte ............................................................................................................ 50 4.6.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 50 4.6.3. Würdigung ........................................................................................................................ 51 4.6.3.1. Vertragsverhandlungen als Grundlage ......................................................................... 51 4.6.3.2. Vertragsähnliches Näheverhältnis ................................................................................ 51 4.6.4. Zusammenfassung ........................................................................................................... 52
4.7. Vertrauenshaftung ................................................................................................................. 52 4.7.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 53 4.7.1.1. Beklagte ........................................................................................................................ 53 4.7.1.2. Klägerin ......................................................................................................................... 54 4.7.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 55 4.7.3. Würdigung ........................................................................................................................ 55 4.7.3.1. Näheverhältnis .............................................................................................................. 55 4.7.3.2. Berechtigtes Vertrauen ................................................................................................. 59 4.7.4. Zusammenfassung ........................................................................................................... 64
4.8. Haftung aus Akzept ............................................................................................................... 64 4.9. Vertragliche Ansprüche ......................................................................................................... 64
4.9.1. Parteidarstellung .............................................................................................................. 64 4.9.1.1. Beklagte ........................................................................................................................ 64 4.9.1.2. Klägerin ......................................................................................................................... 66 4.9.2. Ausgangslage .................................................................................................................. 66 4.9.2.1. Mögliche Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag ................................................... 66 4.9.2.2. Erwerb der Ansprüche durch die Beklagte ................................................................... 68 4.9.2.3. Umfang der Ansprüche der Klägerin ............................................................................. 68 4.9.3. Rechtliches ....................................................................................................................... 69 4.9.4. Würdigung ........................................................................................................................ 70 4.9.4.1. Unmöglichkeit ................................................................................................................ 70 4.9.4.2. Verzug der Klägerin ...................................................................................................... 71 4.9.4.3. Weitere Vertragsverletzungen ...................................................................................... 75 4.9.4.4. Ersatzleistung wegen Unzumutbarkeit .......................................................................... 75 4.9.4.5. Herausgabe der Gesellschaftsanteile ........................................................................... 76 4.9.5. Fazit .................................................................................................................................. 79
4.10. Zusammenfassung ................................................................................................................ 79 5. Bestehendes Pfandrecht der Beklagten .............................................................. 80 5.1. Parteidarstellungen ............................................................................................................... 80 5.2. Rechtliches ............................................................................................................................ 81 5.3. Würdigung ............................................................................................................................. 81 5.4. Zusammenfassung ................................................................................................................ 83 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen .................................................. 83 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................... 84 7.1. Kostentragung ....................................................................................................................... 84 7.2. Streitwert ............................................................................................................................... 84 7.3. Gerichtskosten ...................................................................................................................... 85 7.4. Parteientschädigung ............................................................................................................. 85
Urteilsdispositiv: ............................................................................................................. 85
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin und Widerbeklagten (fortan: Klägerin) handelt es sich um
eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Vaduz / Liechtenstein. Sie ist im Versiche-
rungsgeschäft tätig, insbesondere bezweckt sie den Betrieb der direkten und indi-
rekten Lebensversicherung (act. 3/3).
Die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in Zürich, die den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 3/4).
b. Prozessgegenstand
Im vorliegenden Prozess geht es um die Auszahlung verschiedener Konto-
guthaben der Klägerin bei der Beklagten (Hauptklage). Die Beklagte verweigert
die Auszahlung gestützt auf die Verrechnung mit eigenen Ansprüchen bzw. einem
Pfandrecht das ihr - so ihre Darstellung - aufgrund eigener Ansprüche zustehe.
Diese Ansprüche leitet die Beklagte aus einer Versicherungspolice ab, die von der
Klägerin ausgestellt und von der Versicherungsnehmerin, Frau D._ (fortan:
D._), an die Beklagte zur Besicherung eines Kredits verpfändet und abgetre-
ten worden sei. Die Beklagte macht neben der Verrechnung widerklageweise ih-
ren über die Forderung der Klägerin hinausgehenden Anspruch geltend. Sie stützt
sich dabei in erster Linie auf Schadenersatzansprüche (Widerklage).
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 7. April 2015 machte die Klägerin die Klage mit obgenann-
ten Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1). Den mit Verfügung vom 9. April
2015 einverlangten Kostenvorschuss von CHF 30'000.– leistete die Klägerin frist-
gerecht (act. 4; act. 6). Mit Eingabe vom 22. Mai 2015 beantragte die Beklagte die
Sicherstellung ihrer Parteientschädigung (act. 9). Die Klägerin nahm dazu am
1. Juni 2015 Stellung (act. 13), woraufhin sie mit Verfügung vom 3. Juni 2015 ver-
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pflichtet wurde, eine Kaution von CHF 40'000.– zu leisten (act. 14). Nach Eingang
der Sicherstellungsleistung (act. 16) erstattete die Beklagte innert angesetzter
Frist am 19. August 2015 ihre Klageantwort und erhob darin eine Widerklage mit
obgenannten Begehren (act. 19). Der Kostenvorschuss für die Widerklage von
CHF 54'000.– ging fristgerecht ein (act. 21; act. 23). Mit Datum vom 9. November
2015 erstattete die Klägerin sodann ihre Widerklageantwort (act. 26). Nachdem
die Parteien auf Anfrage des Gerichts (act. 30) auf die Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung verzichtet hatten (act. 31; act. 32), wurde mit Verfügung vom
1. Dezember 2015 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 33). Sodann
erging am 24. Februar 2016 die Replik der Klägerin (act. 35) und am 20. Juni
2016 die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten (act. 41, fortan: Duplik). Die
Widerklageduplik wurde mit Eingabe vom 30. September 2016 erstattet (act. 45).
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2016 kündigte die Beklagte eine unaufgeforderte
Stellungnahme zur Widerklageduplik an (act. 49). Nachdem die Parteien mit Ver-
fügung vom 19. Oktober 2016 auf die Regeln des Replikrechts hingewiesen wor-
den waren (act. 50), erging am 24. Oktober 2016 die angekündigte Eingabe
(act. 53). Am 21. November 2016 (Klägerin act. 56) und am 30. November 2016
(Beklagte act. 58) reichten die Parteien weitere Entgegnungen ein.
Sodann erging am 19. April 2017 eine Noveneingabe der Klägerin (act 64).
Ein Gesuch um Fristansetzung der Beklagten (act. 67) wurde mit Verfügung vom
27. April 2017 (act. 68) abgewiesen. Eine weitere Noveneingabe seitens der Klä-
gerin stammt vom 2. Mai 2017 (act. 70). Mit Eingabe vom 8. Mai 2017 erstattete
die Beklagte eine unaufgeforderte Stellungnahme, Noveneingabe und Ergänzung
der Widerklage (act. 75). Dazu nahm die Klägerin mit Eingabe vom 30. Mai 2017
(act. 78) und zu dieser Eingabe die Beklagte mit Eingabe vom 16. Juni 2017
(act. 80) Stellung. Schliesslich fand am 13. Juli 2017 eine Vergleichsverhandlung
statt, an welcher beide Parteien vertreten waren; zu einer Einigung kam es nicht
(Prot. S. 25 f.).
Mit Verfügung vom 13. Juni 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 85). Mit
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Eingabe vom 22. Juni 2018 erklärte die Beklagte, nicht auf die Durchführung einer
mündlichen Hauptverhandlung zu verzichten (act. 88). Die Hauptverhandlung
fand am 26. September 2018 statt (Prot. S. 30 ff.).
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid-
findung als notwendig erweist.

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die
Hauptklage ergibt sich aus einer Gerichtsstandsklausel im streitgegenständlichen
Vertrag (act. 1 Rz. 2 f.; act. 3/2), die nach Art. 23 LugÜ zulässig und verbindlich
ist. Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 19 Rz. 8). Die sach-
liche Zuständigkeit ist ebenfalls anerkannt bzw. gegeben (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 19
Rz. 8; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
Die Beklagte stützt die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage auf Art. 8
IPRG und Art. 113 IPRG (act. 19 Rz. 9 ff.). Die Klägerin lässt sich ausdrücklich
auf das Verfahren ein (act. 26 Rz. 16), sodass sich die Zuständigkeit (auch) aus
Art. 6 IPRG ergibt, zumal die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat und die Zuständig-
keit damit nicht abgelehnt werden kann (Art. 5 Abs. 3 lit. b IPRG). Eine Prüfung
der weiteren Zuständigkeitsnormen erübrigt sich damit. Die sachliche Zuständig-
keit ergibt sich auch hinsichtlich der Widerklage aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG.
Damit ist das hiesige Handelsgericht sowohl für die Beurteilung der Haupt-
klage als auch für die Beurteilung der Widerklage zuständig.
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1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Hinsichtlich der weiteren Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) erübrigen
sich Ausführungen; deren Vorliegen wird auch von den Parteien nicht bestritten.
Damit ist auf die Klage und die Widerklage einzutreten.
1.3. Replikrecht und Noveneingaben
1.3.1. Parteidarstellungen
Unter Berufung auf ihr Replikrecht erstattete die Beklagte am 24. Oktober
2016 eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Widerklageduplik (act. 53). Die
Klägerin reagierte darauf mit Eingabe vom 21. November 2016, wobei sie sich auf
den Standpunkt stellte, es gebe in der Widerklageduplik keine Noven, weshalb die
Beklagte mit neuen Behauptungen nicht zuzulassen sei (act. 56). Die Beklagte
bestritt dies in ihrer Eingabe vom 30. November 2016 (act. 58).
Die Klägerin reichte mit Noveneingabe vom 27. April 2017 das Urteil des
Landgerichts Brescia vom 27. Januar 2017 mit informeller Übersetzung ein
(act. 64; act. 65/1+2). Dabei führte sie aus, das Urteil sei rechtskräftig und unab-
änderlich, nachdem die Rechtsmittelfristen abgelaufen seien. Gestützt auf das Ur-
teil machte sie zudem geltend, die Gesellschaftsanteile an der C._ S.r.l.
(fortan: C._) seien damals gültig an sie übertragen worden. Weiter erstattete
die Klägerin am 2. Mai 2017 eine Noveneingabe unter Beilage des Handelsregis-
terauszuges der C._, woraus ersichtlich sei, dass sie neu als Gesellschafte-
rin eingetragen sei (act. 70; act. 71).
Die Beklagte beantragte in ihrer Stellungnahme zu diesen Eingaben, diese
seien nicht zu beachten, da es sich um unzulässige Noven handle. Zudem seien
die neu eingenommenen Standpunkte der Klägerin nicht zulässig (act. 75
Rz. 6 ff.).
1.3.2. Rechtliches
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewährt den Parteien gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 BV ein unbedingtes Replikrecht (BGE 138 I 484
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E. 2.1). Dieses umfasst das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei unaufgefor-
dert Stellung zu nehmen, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Be-
hauptungen enthält. Das Replikrecht kann unabhängig von einer Fristansetzung
des Gerichts ausgeübt werden. Die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels
ist nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2015,
5A_553/2015 E. 4.1.1).
Nach dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsa-
chen nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht
werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug vorgebracht
werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und Beweismittel
erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sein
(echte Noven, lit. a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht wor-
den sein können (unechte Noven, lit. b).
1.3.3. Würdigung
a. Die im Nachgang zum doppelten Schriftenwechsel erfolgten Eingaben der
Parteien (act. 53; act. 56; act. 58) sind allesamt innert kurzer Frist nach Zustellung
der jeweiligen Eingabe der Gegenpartei ergangen und erfüllen damit die formellen
Anforderungen des Replikrechts. Inwiefern einzelne Behauptungen der Beklagten
in diesem Verfahrensstadium nach Aktenschluss noch zulässig sind, ist - soweit
für die Entscheidfindung überhaupt relevant - im Rahmen der materiellen Beurtei-
lung zu prüfen.
b. Das Urteil des Landgerichts Brescia, welches die Klägerin zur Noveneinga-
be vom 27. April 2017 veranlasst hatte, wurde am 27. Januar 2017 und damit
nach Abschluss des Schriftenwechsels gefällt (act. 65/1). Es handelt sich dabei
folglich um ein echtes Novum, und es ist lediglich zu prüfen, ob die Klägerin die-
ses ohne Verzug im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO beigebracht hat.
Nicht bekannt ist, wann die Klägerin das Urteil vom 27. Januar 2017 erhalten
hat, ebenso wenig, wann dieses genau in Rechtskraft erwachsen ist. Aufgrund
der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsmittelfristen ergibt sich, dass sie die-
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ses mindestens 60 Tage vor Einreichung im hiesigen Verfahren erhalten haben
muss. Es kann daraus aber auch abgeleitet werden, dass die Rechtskraft des Ur-
teils erst kurz vor der Noveneingabe eingetreten ist. Dies wird von der Beklagten
auch nicht bestritten. Sie stützt sich lediglich auf die Tatsache, dass die Klägerin
das Urteil früher erhalten haben muss und damit auch früher hätte einreichen
müssen (act. 75 Rz. 11). Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Ein in einem
Urteil festgestelltes Novum entsteht im Sinne des Gesetzes erst dann, wenn die
Rechtsmittelfristen abgelaufen sind. Erst dann kann von einer (definitiven) neuen
Tatsache gesprochen werden. Solange die Rechtsmittelfristen noch andauern,
besteht ein gewisser Schwebezustand und das im Urteil Enthaltene ist noch nicht
als neue Tatsache anzusehen. Kommt hinzu, dass ein von einem anderen Gericht
ausgefälltes Urteil ohnehin erst dann berücksichtigt werden kann, wenn dieses in
Rechtskraft erwachsen ist. Eine Veranlassung, dieses bereits früher in den Pro-
zess einzubringen, bestand entsprechend nicht.
c. Die Eingabe der Klägerin hinsichtlich der am 24. April 2017 erfolgten Eintra-
gung im Handelsregister ist am 2. Mai 2017 ergangen (act. 70). Es handelt sich
folglich auch hierbei um eine neue Tatsache, die unbestrittenermassen innert kur-
zer Frist vorgebracht worden ist. Die beklagtischen Ausführungen zu den damit
verbundenen Parteibehauptungen (act. 75 Rz. 14) können an der Rechtzeitigkeit
an sich nichts ändern.
d. Der Beklagten ist einzig hinsichtlich der Zulässigkeit neuer Behauptungen,
die bereits früher so hätten vertreten werden können, zu folgen. Zutreffend ist,
dass es der Klägerin nicht erlaubt sein dürfte, hinsichtlich der Übertragung der
Gesellschaftsanteile durch D._ auf sie selbst im Rahmen des Abschlusses
der Lebensversicherung neu einen anderen Standpunkt einzunehmen. Selbst
wenn mit dem Urteil des Landgerichts Brescia eine neue Tatsache vorliegt, hat
dieses die Klage der dortigen und hiesigen Klägerin geschützt. Es ist ihr also auch
bereits zuvor möglich gewesen, sich im vorliegenden Verfahren auf diese Sach-
verhaltsdarstellung zu stützen. Da die Eingabe als solche, wie aufgezeigt, zuläs-
sig ist, ist bei den Behauptungen der Klägerin im Einzelfall - soweit für die Ent-
scheidfindung überhaupt relevant - zu prüfen, ob sie sich rechtzeitig auf die ent-
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sprechenden Standpunkte gestellt hat. Insbesondere kann ihr dann keine Ver-
spätung vorgeworfen werden, wenn sie mit der Noveneingabe einen Standpunkt
einnimmt, den sie bereits in einer früheren Rechtsschrift vertreten hat.
e. Die von der Beklagten als Reaktion auf die Noveneingaben der Klägerin er-
folgte Eingabe vom 8. Mai 2017 stellt eine rechtzeitige Ausübung des Replik-
rechts im Sinne der Rechtsprechung dar und ist entsprechend zu berücksichtigen.
1.4. Klageänderung
1.4.1. Parteidarstellungen
Die Beklagte nahm mit ihrer Eingabe vom 8. Mai 2017 eine Änderung der
Widerklage vor, wobei sie neu beantragte, dass ihr die Gesellschaftsanteile der
C._ zu übertragen seien (act. 75 S. 2). Zur Zulässigkeit dieser Klageände-
rung äusserte sie sich nicht.
Die Klägerin machte zur formellen Zulässigkeit der Änderung der Widerklage
ebenfalls keine Ausführungen.
1.4.2. Rechtliches
Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch
nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen An-
spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt
(Art. 227 Abs. 1 ZPO). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klageänderung
nach Art. 227 ZPO sind Voraussetzungen dafür, dass über die Klage nach der
Änderung in der Sache verhandelt und darüber ein Sachurteil ergehen darf. Das
Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Klageänderung zulässig ist, weil es sich
um eine besondere streitgegenstandsbezogene Prozessvoraussetzung handelt
(DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 39 und N 55 zu Art. 227 ZPO). Fehlt
es an einer Prozessvoraussetzung, ist auf die Klage bzw. auf das geänderte Be-
gehren nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario).
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Hinsichtlich des Zeitpunkts einer Klageänderung ist die Praxis des Handels-
gerichts zu beachten. Demnach ist eine Klageänderung nur im Rahmen der ge-
setzlich vorgesehenen Verfahrensschritte zulässig (Beschluss des Handelsge-
richts vom 24. Mai 2017, HG160015, ZR 116 [2017] Nr. 52, E. 3). Dies schliesst
eine Klageänderung im Rahmen einer (gesetzlich vorgesehenen) Noveneingabe
nach Abschluss des Schriftenwechsels nicht aus. Soweit das Gesetz der Partei
das Recht auf eine Noveneingabe zusteht, ist auch eine Klageänderung in diesem
Rahmen zulässig.
1.4.3. Würdigung
Mit dem neuen Widerklagebegehren Ziff. 3 stellt die Beklagte ein zusätzli-
ches Eventualbegehren. Eine Zustimmung der Klägerin zu dieser Klageänderung
liegt nicht vor. Demzufolge ist zu prüfen, ob der neue Anspruch mit dem bisheri-
gen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.
Das Bundesgericht hat sich bislang nur eingeschränkt dazu geäussert, wann
der vom Gesetz geforderte "sachliche Zusammenhang" ("lien de connexité",
"nesso materiale") gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO gegeben ist. Nach der Lehre
ist von Konnexität auszugehen, wenn zwar ein neues Klagefundament (Tatsa-
chenfundament) geltend gemacht wird, es sich aber um einen "benachbarten Le-
bensvorgang" handelt. Nach anderer Umschreibung besteht der sachliche Zu-
sammenhang, wenn Ansprüche dem gleichen Lebensvorgang entspringen oder
das gleiche Streitobjekt betreffen (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober
2015, 4A_255/2015, E. 2.2.1. mit zahlreichen Nachweisen). Das Bundesgericht
hat im soeben zitierten Entscheid sodann festgehalten, dass der Auffassung, wo-
nach ein sachlicher Zusammenhang gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO nur bei
identischer Anspruchsgrundlage ("demselben Vertrag") oder identischem Lebens-
sachverhalt bestehe, nicht zu folgen sei. Einem zu engen Verständnis (Beschrän-
kung auf Fälle, wo bei gleichbleibendem Klagefundament eine Klageänderung
durch eine Erhöhung des Rechtsbegehrens stattfinde) stehe der Zweck von
Art. 227 ZPO entgegen, einen Interessenausgleich zwischen den Prozessparteien
zu ermöglichen, indem einerseits dem Beklagten die Verteidigung nicht übermäs-
sig erschwert werden dürfe, andererseits aber aus Gründen der Prozessökonomie
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und der materiellen Wahrheit gewisse Änderungen doch zuzulassen seien (Urteil
des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2015, 4A_255/2015, E. 2.2.3.).
Bei der Beurteilung der Grenzen des sachlichen Zusammenhangs i.S.v.
Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO kommt dem Zweck der Bestimmung eine massgebende
Bedeutung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2015,
4A_255/2015, E. 2.2.3.; WILLISEGGER, a.a.O., N 29 zu Art. 227 ZPO). Mit der Zu-
lässigkeit einer Klageänderung soll verhindert werden, dass ein rechtshängiger
Prozess auf einer ungenügenden oder unrichtigen Grundlage zu Ende geführt
werden muss (LAURENT KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar
ZPO, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 227 ZPO; ERIC PAHUD, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommen-
tar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 227 ZPO). Die dem Interessenausgleich zwi-
schen den Parteien dienenden Bestimmungen über die Klageänderung sollen ei-
ne rasche, effiziente und gesamthafte Erledigung zusammenhängender Streitsa-
chen ermöglichen, ohne die Verteidigung der Beklagten ungebührlich zu erschwe-
ren (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., N 29 zu Art. 227 ZPO; hierzu auch Urteil des Bun-
desgerichts vom 1. Oktober 2015, 4A_255/2015, E. 2.2.3.).
Die Zulassung einer Klageänderung geht sodann im Allgemeinen mit einer
Beschränkung des rechtlichen Gehörs der beklagten Partei einher, zumal die
Stellungnahme der beklagten Partei zur Klageänderung anlässlich der nächsten
prozessualen Äusserungsmöglichkeit (i.d.R. im Rahmen der Duplik) zu erfolgen
hat (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., N 54 zu Art. 227 ZPO) und über die Klageänderung
kein zusätzlicher Schriftenwechsel erzwungen werden kann (WILLISEGGER, a.a.O.,
N 53 zu Art. 227 ZPO). Damit wird das Recht der beklagten Partei, grundsätzlich
zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (vgl. BGE 140 III
312), in Bezug auf den geänderten bzw. neuen Anspruch eingeschränkt (vgl.
Art. 229 ZPO). Im Unterschied dazu würden der beklagten Partei zwei unbe-
schränkte Vorträge zum neuen (Leistungs-)Anspruch zustehen, wenn dieser in
einem separaten Verfahren geltend gemacht würde oder von Beginn weg geltend
gemacht worden wäre. Bei der (zulässigen) Klageänderung lässt sich eine Be-
schränkung der Verteidigungsmöglichkeiten auf der einen Seite mit dem Bedürf-
- 14 -
nis nach materieller Wahrheit auf der anderen Seite sowie aus Gründen der Pro-
zessökonomie rechtfertigen. Lassen sich keine derartigen Interessen ausmachen,
ist eine Beschränkung des rechtlichen Gehörs nicht gerechtfertigt. Keine Abhilfe
würde sodann eine Trennung der Klagen nach Art. 125 lit. b ZPO schaffen. Einer-
seits würde dies zu keiner bestimmungsgemässen Vereinfachung des Prozesses
führen und andererseits würde ein solches Vorgehen der beklagten Partei nicht
das Recht auf eine zusätzliche, unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit einräu-
men.
Vorliegend ist der sachliche Zusammenhang des neuen Eventualbegehrens
zum bisher geltend gemachten Anspruch gegeben. Es richtet sich ausschliesslich
auf den Rückkauf der Lebensversicherung, während sich die Rechtsbegehren der
Beklagten bis Aktenschluss auf Bezahlung von Schadenersatz bezogen (vgl. da-
zu act. 75 Rz. 36). Aus der Begründung in der Duplik und Widerklagereplik geht
allerdings hervor, dass der geltend gemachte Anspruch zumindest auch auf dem
Rückkaufsanspruch bzw. einem diesen ersetzenden Schadenersatzanspruch be-
ruht. Das neue Eventualbegehren beruht ebenfalls auf den der Beklagten ver-
pfändeten Ansprüchen aus der Lebensversicherung von D._ und auch ihr
Schadenersatzanspruch hat einen Zusammenhang mit dieser Lebensversiche-
rung. Der sachliche Zusammenhang zwischen den ursprünglich gestellten
Rechtsbegehren und den neuen Rechtsbegehren gemäss Widerklageänderung
ist folglich gegeben. Auch steht es im Interesse beider Parteien, die möglichen
Ansprüche der Beklagten vollumfänglich zu klären. Die (zulässigen) tatsächlichen
Ausführungen zum neuen Begehren sind umfangmässig beschränkt und die Klä-
gerin hat dazu einlässlich Stellung nehmen können; materiell liegt keine Gehörs-
beschränkung vor. Damit ist auf die geänderte Widerklage einzutreten.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich diese Erwägungen al-
leine auf die Zulassung der Klageänderung beziehen. Neue Ausführungen bzw.
Tatsachenbehauptungen, mit denen die Beklagte ihre Ansprüche begründet, ha-
ben - da die Widerklageänderung erst nach Aktenschluss erfolgt ist - den Voraus-
setzungen von Art. 229 ZPO zu genügen. Dies ist im Einzelnen in den nachfol-
genden Erwägungen zu prüfen, soweit für die Entscheidfindung relevant.
- 15 -
1.5. Allgemeines zur Beweisführung
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsa-
chen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Feh-
len den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (PETER GUYAN
in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, BSK ZPO, a.a.O., N 3 zu Art. 150 ZPO; JÜRGEN
BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 27 zu Art. 152 ZPO).
Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das
Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen dem Beweis nicht of-
fen.
Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien
nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisver-
fahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die
rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass dar-
über Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an die
Substanzierung, in: DOLGE, Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme,
Zürich 2013, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sach-
verhalt ist kein Beweis abzunehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar
2018, 4A_449/2017, E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts vom 6. September 2017,
4A_113/2017, E. 6.1.1). Insbesondere sind vage, generelle und pauschale Be-
hauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beachtlich
(BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 f. zu Art. 152 ZPO).
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an
die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 6. Januar 2016, 4A_487, E. 5.2; Urteil des Bundes-
gerichts vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013, E.4.4). Insbesondere ist zu bezeichnen,
welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BRÖNNI-
MANN, a.a.O., N 22 zu Art. 152 ZPO).
- 16 -
2. Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien standen seit dem 1. April 2009 in einer vertraglichen Bezie-
hung, einem Bankverhältnis (act. 1 Rz. 9 f.; act. 19 Rz. 178; act. 3/5). Die Klägerin
hielt bei der Beklagten ein Portfolio mit drei Unterkonten in verschiedenen Wäh-
rungen. Dabei verfügte sie per 31. Dezember 2013 über ein Guthaben von
EUR 930'142.19 (IBAN CH1) und von CHF 6'274.29 (IBAN CH2); das USD-Konto
(IBAN CH3) wies kein Guthaben auf (act. 1 Rz. 11; act. 19 Rz. 179; act. 3/7).
Mit Datum vom 21. Januar 2014 erteilte die Klägerin der Beklagten zwei Auf-
träge, die Positionen auf dem CHF- und dem EUR-Konto auf ein Konto der Kläge-
rin bei der Postfinance zu überweisen und die Konten zu schliessen (act. 1
Rz. 12; act. 3/8 und act. 3/9; act. 19 Rz. 180).
Am 8. Juli 2009 schloss die Klägerin mit D._ einen Lebensversiche-
rungsvertrag ab und stellte gestützt darauf eine Versicherungspolice aus. In der
Police ist eine Einmalprämie von EUR 8'865'530.– aufgeführt, welche durch die
Übertragung von Titeln ("Trasferimento di titoli") zu begleichen war (act. 20/2
S. 4). Die Einmalprämie bestand aus den Anteilen an der italienischen Gesell-
schaft C._, die im Eigentum von D._ und E._ stand. Die C._
ist ihrerseits Eigentümerin einer Liegenschaft in Bergamo (act. 19 Rz. 38 f.;
act. 26 Rz. 24 ff.; act. 20/2 "Soggetto Richiedente" S. 17). Gleichzeitig schloss die
Klägerin mit D._ einen Treuhandvertrag, mit welchem die Gesellschaftsantei-
le auf D._ zurückübertragen wurden (act. 27/4)
Rund ein Jahr später, am 9. September 2010, schloss die Beklagte mit
D._ einen Kreditvertrag, mit welchem sie dieser eine Kreditlimite von
EUR 4.4 Mio einräumte. Der Kredit wurde durch die Lebensversicherungspolice,
welche der Beklagten übergeben wurde, abgesichert. Zu diesem Zweck wurde ein
Pfandvertrag über Lebensversicherungsansprüche (act. 20/3) und eine Allgemei-
ne Faustpfandverschreibung und Abtretungserklärung (act. 42/41) unterzeichnet.
Unter anderem ermächtigte D._ die Beklagte damit, den Rückkauf der Le-
bensversicherungspolice zu verlangen. Die Beklagte zeigte der Klägerin das
- 17 -
Pfandrecht am 9. September 2010 an, was letztere zur Kenntnis nahm (act. 20/5;
act. 19 Rz. 42 ff.; act. 26 Rz. 35 f.).
Am 16. September 2013 kündigte die Beklagte den Kreditvertrag mit
D._ ausserordentlich, nachdem diese ihren Pflichten nicht mehr nachge-
kommen war. Die angesetzte Zahlungsfrist für die Begleichung des Kreditaus-
stands lief unbenutzt ab, woraufhin die Beklagte bei der Klägerin am 15. Oktober
2013 den teilweisen Rückkauf der Versicherungspolice und die Überweisung von
EUR 3'074'034.57 bzw. am 27. August 2014 die Übertragung der eingebrachten
Titel verlangte (act. 20/17; act. 20/22). Die Klägerin teilte der Beklagten mit, sie
könne die Vermögenswerte nicht verwerten, da sie nicht als Eigentümerin der An-
teile im italienischen Register eingetragen sei. Diese würden über eine Treuhän-
derin gehalten. Aktuell könne auch ein Titeltransfer nicht stattfinden (act. 20/23).
Daraufhin verlangte die Beklagte anstelle der Erfüllung Schadenersatz
(act. 20/24).
Mit Urteil vom 20. Januar 2017 hielt das Landgericht Brescia - in einem Pro-
zess zwischen der Klägerin und D._ sowie E._ - fest, dass die zur Ein-
lage abgeschlossene Abtretungserklärung gültig ist und die Klägerin damit Allein-
gesellschafterin der C._ wurde (act. 65/1). In der Folge wurde die Klägerin
am 24. April 2017 als Alleingesellschafterin im Handelsregister eingetragen
(act. 71).
2.2. Wesentliche Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte habe die Aus-
zahlung zu Unrecht unter Geltendmachung eines Pfandrechts verweigert. Ein sol-
ches sei nicht gerechtfertigt, da gegenüber der Beklagten keine Schulden offen
seien, für die ein Pfandrecht beansprucht werden könne (act. 1 Rz. 12 ff. und
act. 35 Rz. 3 ff.).
Weiter bestreitet die Klägerin die widerklageweise geltend gemachten An-
sprüche der Beklagten. Die Beklagte habe D._ einen Kredit gewährt, wofür
- 18 -
sie eine bei der Klägerin bestehende Lebensversicherung als Sicherheit zu Pfand
genommen habe. Vor Abschluss des Kreditvertrages habe die Beklagte mit der
Klägerin keinen Kontakt aufgenommen. Nachdem die Beklagte ein Teilrückkaufs-
begehren gestellt habe, habe die Klägerin versucht, die der Police zugrundelie-
genden Vermögenswerte zu verwerten, wobei die Anteile treuhänderisch durch
D._ gehalten worden seien. Diese habe sich ihren Pflichten widersetzt. Die
Beklagte mache nun Schadenersatzansprüche geltend. Diese würden von der
Klägerin bestritten. Zudem seien die geltend gemachten Ansprüche teilweise be-
reits mangels Nachweis eines Schadenseintritts abzuweisen (act. 26 Rz. 3 ff.).
Auch in ihrer Widerklageduplik hält die Klägerin an ihrem Standpunkt fest. Die
Beklagte verkenne, dass D._ ihr nicht mehr Rechte einräumen könne, als ihr
selbst gegenüber der Klägerin zustehen. Sie habe keinen Rechtsschein erweckt,
dass sich mit dem Portfolio ein bestimmter Erlös realisieren lasse. Vielmehr habe
die Beklagte bei der Kreditvergabe den Pfandgegenstand nicht geprüft. Ein Scha-
den der Beklagten bestehe ebenfalls nicht und es fehle am adäquaten Kausalzu-
sammenhang (act. 45 Rz. 7 ff.).
2.2.2. Beklagte
Die Beklage hält dagegen fest, dass ihre Verweigerung der Auszahlung ge-
rechtfertigt sei. Im Rahmen der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien habe
die Beklagte D._ ein Darlehen gewährt, welches mit einer fondsgebundenen
Lebensversicherung der Klägerin abgesichert worden sei. Nachdem der Kredit
nicht zurückbezahlt worden sei, habe sie bei der Klägerin versucht, die abgetrete-
nen Rechte auszuüben. Dagegen habe die Klägerin verschiedene Einwände vor-
gebracht. Nachdem die Beklagte die Herausgabe der in die Versicherung einge-
brachten Gesellschaftsanteile verlangt habe, habe die Klägerin angezeigt, dass
diese nicht in ihrem Eigentum stehen würden, womit die Beklagte ein wertloses
Pfand in der Hand gehabt habe. Entsprechend mache die Beklagte Schadener-
satzansprüche geltend und verrechne diese zum Teil mit den Forderungen der
Klägerin (act. 19 Rz. 1 ff.).
Auch in ihrer Duplik und Widerklagereplik hält die Beklagte an ihren Scha-
denersatzansprüchen fest. Die Klägerin habe ein wertpapierähnliches Beweisdo-
- 19 -
kument ausgestellt, das täuschend sei. Dies weil die Versicherungspolice festhal-
te, dass gewisse Vermögenswerte im Wert von EUR 8.8 Mio eingebracht worden
seien, die tatsächlich nie auf die Klägerin übertragen worden seien. Bei der Wert-
angabe habe sich die Klägerin alleine auf die Angaben von D._ verlassen.
Die Konstruktion mit dem Treuhandvertrag sei nichts anderes als ein Scheinge-
schäft. Es sei unergründlich, welchem legitimen Zweck das Vorgehen hätte die-
nen können. Eine andere Erklärung, als dass D._ die Aufnahme des Kredits
ermöglicht werden sollte, bestehe nicht. Dieses Verhalten sei haftungsbegrün-
dend (act. 41 Rz. 6 ff.).
3. Auszahlung Kontoguthaben (Hauptklage)
3.1. Anerkennung im Grundsatz
Die Beklagte bestreitet die Ansprüche der Klägerin auf Auszahlung respekti-
ve Überweisung des Saldos auf dem EUR- und dem CHF-Konto per
31. Dezember 2013 im Grundsatz nicht (act. 19 Rz. 82 und Rz. 180). Sie macht
lediglich geltend, dass diese Forderungen zufolge Verrechnung untergegangen
seien bzw. ihr ein Pfandrecht zustehe (act. 19 Rz. 83 ff.).
3.2. Zinsanspruch
Neben den Forderungen an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit
dem 4. Februar 2014 geltend. Sie stützt sich dabei auf ihre Überweisungsaufträ-
ge, die mit deren Erteilung fällig geworden seien. Mit Schreiben vom 3. Februar
2014 habe sie die Beklagte in Verzug gesetzt (act. 3/14), weshalb seit dem
4. Februar 2014 Verzugszins zu 5% geschuldet sei (act. 1 Rz. 32). Die Beklagte
stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Ansprüche nicht fällig ge-
worden sind, nachdem sie rechtsgültig ihr Pfandrecht geltend gemacht und die
Forderungen in der Folge mit denjenigen der Klägerin verrechnet habe (act. 19
Rz. 202). Im Übrigen erhebt sie gegen den Zinsanspruch keine Einwände.
Soweit die Gegenforderungen und das Pfandrecht zu Recht geltend ge-
macht wurden, ist den Ausführungen der Beklagten zu folgen. Dies ist in den
nachfolgenden Erwägungen zu prüfen. Sind die Ansprüche und das Pfandrecht
- 20 -
nicht berechtigt, ist die klägerische Forderung hingegen entsprechend den Aus-
führungen der Klägerin fällig geworden und zu verzinsen.
3.3. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die klägerische Forde-
rung, einschliesslich Zinsen, im Grundsatz ausgewiesen ist und sinngemäss an-
erkannt wird. Die Klage ist entsprechend unter Vorbehalt der zur Verrechnung
gebrachten Gegenforderungen und des behaupteten Pfandrechts gutzuheissen.
4. Pfandhaftung, Versicherungsvertrag (Widerklage)
4.1. Wesentliche Parteidarstellungen
4.1.1. Beklagte
Die Beklagte ist der Meinung, zwischen den Parteien bestehe eine intensive
Geschäftsbeziehung. Die Klägerin vertreibe fondsgebundene Versicherungspro-
dukte, für deren Abwicklung sie eine Bankbeziehung eröffnet habe. Die Klägerin
habe die Beklagte zudem als Depotbank im Zusammenhang mit den von ihr ver-
triebenen Insurance Wrappers eingesetzt. Die Verpfändung klägerischer Versi-
cherungspolicen zur Besicherung von Bankkrediten, welche von der Beklagten an
Kunden der Klägerin gewährt worden seien, sei ein Standardgeschäft zwischen
den Parteien gewesen. Aus dieser Beziehung leitet die Beklagte verschiedene
Pflichten der Klägerin ihr gegenüber ab, welche sodann zu Schadenersatzforde-
rungen führen sollen (act. 19 Rz. 35 ff.; act. 41 Rz. 19 ff.).
Konkret habe die Beklagte D._ den Kredit gestützt auf die durch die
Klägerin ausgestellte Versicherungspolice gewährt. Sie habe die Police als Pfand
genommen, wobei sie auf die Angaben der Klägerin in der Police vertraut habe.
Diese Verpfändung habe sie der Klägerin angezeigt, welche ihrerseits von der
Anzeige Kenntnis genommen habe. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte
D._ keinen ungedeckten Kredit gewährt hätte. Sie sei davon ausgegangen,
dass die Gesellschaftsanteile, wie in der Police bestätigt, rechtswirksam übertra-
gen worden seien. Sie habe auch davon ausgehen dürfen, dass die Bewertung
- 21 -
richtig gewesen sei. Mittlerweile sei klar, dass die Klägerin nicht nur die eingeleg-
ten Vermögenswerte nicht übertragen könne, sondern vielmehr die Police an sich
ungültig sei (act. 19 Rz. 41 ff.; act. 41 Rz. 35 ff.).
Die Geschäftsbeziehung zu D._ habe sich in der Folge nicht wie ge-
wünscht entwickelt. D._ habe Zinsen und Amortisationen nicht geleistet und
sich mit den getätigten Anlagen verspekuliert. Deshalb habe die Beklagte die Klä-
gerin um aktuelle Informationen gebeten, wobei die Klägerin einen gleichbleiben-
den Rückkaufswert gemeldet habe. Nachdem sich das Verhältnis zu D._
weiter verschlechtert hatte, habe die Beklagte den Kreditvertrag ausserordentlich
gekündigt; der Ausstand habe per 13. September 2013 EUR 2'946'541 betragen.
D._ habe diesen Ausstand nicht beglichen, worauf die Beklagte gegenüber
der Klägerin die ihr aus dem Pfandvertrag zustehenden Rechte ausgeübt und ei-
nen Teilrückkauf der Versicherungspolice erklärt habe. Die Klägerin habe auf die
Problematik eines Totalverlusts bei sofortiger Liquidation hingewiesen, aber wei-
terhin verschwiegen, dass sie nicht im Eigentum der Gesellschaftsanteile sei. Auf
eine weitere Aufforderung der Beklagten hin, habe sich die Klägerin dahingehend
geäussert, dass nie ein Rückkaufswert garantiert, sondern lediglich Schätzwerte
einer Liegenschaft mitgeteilt worden seien. Dieser Marktwert lasse sich aber nur
bei einer geordneten Liquidation realisieren. Bei der FINMA habe die Klägerin am
9. April 2014 sodann eine weitere, andere Verkehrswertschätzung eingereicht.
Erst nachdem die Beklagte am 27. August 2014 die Übertragung der Gesell-
schaftsanteile gefordert habe, habe die Klägerin erstmals mitgeteilt, dass sie die
Vermögenswerte nicht verwerten könne, dass diese treuhänderisch gehalten
würden und eine Übertragung bisher nicht habe erfolgen können. Damit sei klar
geworden, dass die Versicherungspolice dem ausdrücklich bestätigten Zweck der
Sicherstellung nicht dienen könne. Daraufhin habe die Beklagte mitgeteilt, dass
sie an ihren Rechten aus der Versicherungspolice festhalte, an Stelle der Erfül-
lung jedoch Schadenersatz fordere (act. 19 Rz. 53 ff.; act. 41 Rz. 89 ff.).
4.1.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet eine über die Kontoführung und die Führung von De-
pots für Versicherungskunden hinausgehende Geschäftsbeziehung zur Beklag-
- 22 -
ten. Insbesondere sei die hier strittige Police nicht im Rahmen einer solchen Ge-
schäftsbeziehung ausgestellt worden und die Klägerin sei nicht an der Kredit-
vergabe beteiligt gewesen (act. 26 Rz. 18 ff.). Die Kreditvergabe durch die Be-
klagte sei mehr als ein Jahr nach Abschluss der Versicherung erfolgt. Dabei sei
die Versicherungspolice als Pfand eingesetzt worden, was zur Folge habe, dass
die Beklagte die Rechte aus der Police geltend machen könne. Die Beklagte habe
es aber unterlassen, vor der Krediterteilung den Pfandgegenstand genügend zu
prüfen. Dies dürfe bei einer Privatbank, die klassische Bankdienstleistungen er-
bringe, vorausgesetzt werden. Die Beklagte habe sich auf unvollständige, von
F._ zur Verfügung gestellte Informationen abgestützt, ohne bei der Klägerin
oder bei D._ Erkundigungen über den Pfandgegenstand einzuholen. Ebenso
habe sie ihr vorliegende oder leicht zugängliche Informationen nicht in die Beurtei-
lung mit einbezogen (act. 26 Rz. 35 ff.; act. 45 Rz. 19 ff.). Die Beklagte habe der
Klägerin mit Notifikation vom 9. September 2010 die Verpfändung der Ansprüche
von D._ aus der Police angezeigt. Eine Abtretung der Ansprüche sei nie er-
folgt. Was damit gesichert worden sei, habe die Klägerin nicht erfahren. Sie sei
davon ausgegangen, und habe davon ausgehen dürfen, dass sich die Beklagte
vollumfänglich über das Portfolio informiert habe. Immerhin sei die Beklagte auch
nicht mit Fragen an sie getreten. Erst mit Schreiben vom 9. Juli 2012 habe sich
die Beklagte bei der Klägerin gemeldet, auf die von ihr gesendete Verkehrswert-
schätzung für die Liegenschaft habe sie keine Antwort erhalten. Auch darum habe
sie von der Kenntnis der Beklagten ausgehen dürfen (act. 26 Rz. 76 ff.; act. 45
Rz. 26 ff.).
Die Klägerin bestätigt sodann, dass am 15. Oktober 2013 ein Teilrückkauf-
begehren der Beklagten eingegangen sei. Sie habe sich in der Folge bemüht, das
der Police zugrunde liegende Portfolio möglichst rasch und gewinnbringend zu
verwerten. Nach einer Besprechung zwischen den Rechtsvertretern der Parteien
habe die Klägerin um weitere wesentliche Angaben für die Durchsetzung ihrer
Rechte gebeten. Am 23. Mai 2014 habe sie sodann in Italien gegen D._ und
E._ eine Klage eingeleitet, mit dem Ziel, die Eintragung in den italienischen
Registern zu erlangen. Die Klageschrift sei der Beklagten zur Verfügung gestellt
worden (act. 26 Rz. 88 ff.). Der Rückkaufswert entspreche dem Wert des Portfo-
- 23 -
lios am ersten Geschäftstag nach Erhalt des Antrags. Die Klägerin habe deshalb
eine entsprechende Bewertung erstellen lassen. Diese habe sie der Beklagten
mitgeteilt. Sodann habe sie der Beklagten die geforderten Informationen zur
Überprüfung des Werts mitgeteilt (act. 26 Rz. 103 ff.). Schliesslich bestreitet die
Klägerin die Uneinbringlichkeit der Kreditforderung gegen D._ und damit den
Schaden der Beklagten (act. 26 Rz. 113 ff. und Rz. 192 ff.; act. 45 Rz. 73 ff.).
4.2. Behauptete Anspruchsgrundlagen
Die Beklagte stützt ihre Widerklage nicht in erster Linie auf den Pfand- bzw.
Versicherungsvertrag. Sie beruft sich vielmehr auf ausservertragliche Ansprüche
aus culpa in contrahendo, Sachverständigenhaftung, Rechtsscheinhaftung oder
Vertrauenshaftung (act. 19 Rz. 109 ff.; act. 41 Rz. 129 ff.). Entsprechend wird
nachfolgend zunächst auf diese Tatbestände näher einzugehen sein.
4.3. Anwendbares Recht
Strittig ist zwischen den Parteien auch, nach welchem Recht die einzelnen
Ansprüche der Beklagten zu prüfen sind. Da sich der Sitz der Klägerin in Liech-
tenstein und derjenige der Beklagten in der Schweiz befinden und die ebenfalls
beteiligte D._ in Italien wohnhaft ist, liegt ein internationaler Sachverhalt vor.
Entsprechend richtet sich die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem
IPRG, wobei nach Art. 116 Abs. 1 bzw. Art. 132 IPRG eine von den Parteien ge-
troffene Rechtswahl vorgeht. Die verschiedenen relevanten Verträge und Vorgän-
ge sind dabei gesondert zu beurteilen.
4.3.1. Bankbeziehung zwischen den Parteien
Hinsichtlich ihrer Bankbeziehung haben die Parteien die Anwendung des
Schweizer Rechts vereinbart (act. 3/2; act. 3/5). Anhaltspunkte zur Ungültigkeit
der Rechtswahl bestehen keine.
4.3.2. Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und D._
Die Vertragsparteien haben bezüglich dieses Vertrages eine Rechtswahl ge-
troffen. Gestützt auf Ziff. 20 der AVB der Klägerin ist auf den Versicherungsver-
- 24 -
trag liechtensteinisches Recht anzuwenden (act. 20/2 AVB Ziff. 20). Anhaltspunk-
te zur Ungültigkeit der Rechtswahl bestehen keine.
Dementsprechend sind auch Ansprüche, die die Beklagte direkt gestützt auf
den Versicherungsvertrag geltend macht, nach liechtensteinischem Recht zu be-
urteilen. Dasselbe gilt gestützt auf Art. 116 IPRG auch für Ansprüche die gestützt
auf eine behauptete Ungültigkeit des Vertrages geltend gemacht werden (MARC
AMSTUTZ/MARKUS WANG, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI [Hrsg.], Basler Kom-
mentar IPRG, 3. Aufl., Basel 2013, N 52 zu Art. 116 IPRG)
4.3.3. Übertragung der Gesellschaftsanteile der C._
Wie die Parteien übereinstimmend ausführen, war die Übertragung von Ge-
sellschaftsanteilen als Einmaleinlage in die Versicherungspolice vorgesehen. Die-
se richtet sich gemäss Art. 155 IPRG nach dem Gesellschaftsstatut (vgl. STEFAN
EBERHARD/ANDREAS VON PLANTA, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI, BSK IPRG,
a.a.O., N 13 zu Art. 155 IPRG). Die C._ ist in ... [Ortschaft], Bergamo, Italien,
im Handelsregister eingetragen (act. 27/20), womit sich die Übertragung ihrer An-
teile nach italienischem Recht richtet.
4.3.4. Treuhandvertrag zwischen der Klägerin und D._
Den zur Rückübertragung der Gesellschaftsanteile der C._ zwischen
der Klägerin und D._ abgeschlossenen Treuhandvertrag haben die Ver-
tragsparteien Schweizer Recht unterstellt (act. 27/4 Ziff. 11). Anhaltspunkte zur
Ungültigkeit der Rechtswahl bestehen keine.
4.3.5. Verträge zwischen der Beklagten und D._
Den Kreditvertrag vom 9. September 2010 haben die Vertragsparteien
Schweizer Recht unterstellt (act. 20/4 S. 3). Dasselbe gilt sowohl für den Pfand-
vertrag vom 23. August 2010 als auch für die allgemeine Faustpfandverschrei-
bung und Abtretungserklärung vom 11. August 2010 (act. 42/41 Ziff. 9). Anhalts-
punkte zur Ungültigkeit dieser Rechtswahl bestehen für keines der drei Vertrags-
verhältnisse.
- 25 -
4.3.6. Zession
Eine allfällige Abtretung von Ansprüchen und aus dem Abtretungsvorgang
entstehende Forderungen der Beklagten unterliegen - soweit keine Rechtswahl
getroffen worden ist - dem auf die Forderung anwendbaren Recht (Art. 145
IPRG). Gegenüber dem Schuldner gilt eine Rechtswahl nur, wenn dieser aus-
drücklich zugestimmt wird. Fehlt es an einer Zustimmung tritt eine Spaltung ein:
während die Rechtswahl zwischen den Vertragsparteien gültig ist, ist gegenüber
dem Schuldner das Recht der Forderung anwendbar (FELIX DASSER in:
HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI, BSK IPRG, a.a.O., N 10 f. zu Art. 145 IPRG; MAX
KELLER/DANIEL GIRSBERGER, in: GIRSBERGER/HEINI/KELLER/KREN KOSTKIE-
WICZ/SIEHR/VISCHER/VOLKEN [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zü-
rich 2004, N 23 f. zu Art. 145 IPRG).
Wie gezeigt, haben die Beklagte und D._ die Anwendbarkeit Schweizer
Rechts vereinbart. Eine Zustimmung der Klägerin zu dieser Rechtswahl liegt nicht
vor. Entsprechend ist für die Frage der Gültigkeit der Abtretung - das Verhältnis
zwischen der Beklagten und D._ - Schweizer Recht anwendbar, während
sich die aus der Abtretung fliessenden Ansprüche gegenüber der Klägerin nach
liechtensteinischem Recht - dem Recht der Forderung - richten.
4.3.7. Culpa in Contrahendo und Vertrauenshaftung
a. Die von der Beklagten gegen die Klägerin unter dem Titel Culpa in Contra-
hendo und Vertrauenshaftung geltend gemachten Ansprüche basieren nicht (di-
rekt) auf einer der vorgenannten vertraglichen Grundlagen. Die Beklagte macht
dabei die Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts geltend, da entscheidend sei,
mit welchem Staat das Loyalitätsverhältnis am engsten zusammenhänge. Dies
sei der Staat in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringe - hier
die Klägerin, der eine Loyalitätspflicht obliege - ihren Sitz habe. Dies gelte auch,
wenn die Sachverständigenhaftung als deliktisch qualifiziert werde (act. 19
Rz. 93 ff.).
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Die Klägerin plädiert für die Anwendung Schweizerischen Rechts, da die
behaupteten Ansprüche deliktischer Natur seien. Mit dem vorbestehenden Konto-
verhältnis stünden diese in keinem Zusammenhang (act. 26 Rz. 131 ff.).
b. Um überhaupt einordnen zu können, welche Bestimmung des IPRG bezüg-
lich des anwendbaren Rechts zur Anwendung gelangt, ist die Rechtsnatur der
Anspruchsgrundlage vorab festzulegen. Die Auslegung der Verweisungsbestim-
mungen ist - namentlich bezüglich unerlaubter Handlung - gemäss bundesgericht-
licher Rechtsprechung nach der lex fori vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts
vom 11. Dezember 2007, 4A_430/2007 E. 4; BGE 131 III 153 = Pra. 94 (2005)
Nr. 150 E. 6).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung, welche
Normen des IPRG zur Anwendung kommen, nicht von einer ausländischen An-
spruchsgrundlage auszugehen. Vielmehr stellt sich die Frage, welchem Rechts-
begriff des Schweizer IPRG der Sachverhalt bzw. die behaupteten Verhaltens-
weisen am nächsten kommt. Das IPRG enthält für Ansprüche aus der der Ver-
trauenshaftung nahestehende culpa in contrahendo keine ausdrückliche generelle
Regelung. Je nach Standpunkt wird eher eine vertrags- oder eher eine delikts-
rechtliche Qualifikation der bezüglichen Ansprüche und Rechtsfragen favorisiert.
Im Vordergrund steht wohl eine akzessorische Anknüpfung an das (hypotheti-
sche) Vertragsstatut. Diese kann allerdings ins Leere laufen, wenn Parteien von
der Freiheit Gebrauch machen, Vertragsverhandlungen abzubrechen und eben
gerade kein Rechtsverhältnis zu begründen (ANTON K. SCHNYDER/MANUEL LIATO-
WITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., Zürich 2017,
N 843).
c. Dies zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, in welchem die Parteien nicht
nur keinen Vertrag geschlossen haben, sondern gar nicht erst in gemeinsamen
Vertragsverhandlungen gestanden haben. Der von der Beklagten geltend ge-
machte Sachverhalt hat sich im Rahmen ihrer eigenen Verhandlungen mit
D._ zugetragen. Es wäre folglich eine Anknüpfung an den dabei verhandel-
ten Kreditvertrag denkbar, der Schweizer Recht unterstellt ist. Eine solche Wir-
kung ist aber nicht vertretbar, da die Klägerin gerade nicht Partei des entspre-
- 27 -
chenden Vertrages ist und das Vereinbarte folglich auch nicht gegen sich wirken
lassen muss (vgl. auch JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Vertrauenshaftung im
schweizerischen IPR, ZBJV 137/2001, S. 161 ff., S. 193).
d. Weiter könnte - gerade die Vertrauenshaftung - auf die Geschäftsbeziehung
der Parteien abgestützt werden. Diese wurde - hinsichtlich der Kontoführung -
dem Schweizer Recht unterstellt (vorne E. 4.3.1). Für die weitergehende Bezie-
hung besteht keine eigentliche Vereinbarung. Es wird aus den Ausführungen der
Beklagten auch nicht klar, worin die Zusammenarbeit genau bestanden haben
soll. Sie behauptet einzig, dass sie regelmässig Kunden der Klägerin Kredite ge-
gen Verpfändung der Versicherungspolicen erteilt habe (act. 41 Rz. 19 ff.). Dem-
nach müssten die Depotführung und die Kreditvergabe an sich als die charakteris-
tische Leistung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 und 2 IPRG angesehen werden, zu-
mal ohne diese keine erweiterte Zusammenarbeit vorliegen würde. Damit wäre
bei der Anknüpfung an die (behauptete) Geschäftsbeziehung Schweizer Recht
anwendbar. Eine solche Anknüpfung stellt aber einen unzulässigen Zirkelschluss
dar, da erst eine Sonderbeziehung ermittelt würde, die als Grundlage für die Ver-
trauenshaftung dienen könnte und gestützt darauf das anwendbare Recht be-
stimmt würde. Damit stellt dies kein mögliches hypothetisches Vertragsstatut dar.
e. Mit Verweisung auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dr.
G._ macht die Beklagte geltend, dass sich das Sonderverhältnis der Parteien
aus der Zession ergebe, weshalb die Haftung demselben Recht wie die Zession
und damit liechtensteinischem Recht unterstehe (act. 41 Rz. 172). Dieser Rück-
schluss ist aber abzulehnen. Wie gezeigt, ist das anwendbare Recht nach
Schweizer IPRG zu ermitteln. Soweit die Beklagte eine Verletzung vertraglicher
Pflichten geltend macht, ist auch das auf diesen Vertrag anwendbare Recht zu
berücksichtigen. Allerdings handelt es sich dabei gerade nicht um eigentliche Ver-
trauenstatbestände. Wird jedoch der Vertrag, der die entsprechende Pflicht, bzw.
das Vertrauensverhältnis begründen soll, nicht direkt, sondern lediglich zur Be-
gründung des Näheverhältnisses angerufen, so kann dieser auch nicht für die Be-
stimmung des anwendbaren Rechts beigezogen werden. Dies würde zu einem
unerlaubten Zirkelschluss führen. Es ist gerade nicht zu ermitteln, aus welchem
- 28 -
Rechtsverhältnis eine Sonderbeziehung bestehen könnte und dieses für anwend-
bar zu erklären. So wäre jeweils dasjenige Recht auf einen Vertrauenstatbestand
anzuwenden, welches überhaupt eine genügende Grundlage für eine Haftung bie-
ten würde. Dies ist im Rahmen einer Haftung, die gerade nicht auf einer vertragli-
chen Grundlage bestehen soll, nicht gerechtfertigt.
f. Als hypothetisches Vertragsstatut kommt ausserdem das eigentliche Han-
deln der Klägerin in Frage. Dieses besteht grob zusammengefasst aus der feh-
lenden Aufklärung der Beklagten. Im Sinne einer akzessorischen Anknüpfung an
das hypothetische Vertragsstatut wäre es möglich, die bemängelte Auskunftser-
teilung als eigenständige Vereinbarung zwischen den Parteien auszulegen. Diese
vertragliche Beziehung wäre in Anwendung von Art. 117 Abs. 1 und 2 IPRG dem-
jenigen Recht zu unterstellen, mit dem sie am nächsten zusammenhängt, wobei
dies am Sitz derjenigen Partei vermutet wird, die die charakteristische Leistung zu
erbringen hat. Da sich die hypothetische vertragliche Beziehung in der Aus-
kunftserteilung der Klägerin erschöpft, wäre entsprechend das Sitzrecht der Klä-
gerin anzuwenden. Eine solche Anknüpfung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall
jedoch nicht. Wie gezeigt geht es bei den von der Beklagten geltend gemachten
Verhaltensweisen um solche, die im Rahmen von Verhandlungen zwischen der
Beklagten und D._ erfolgt sind. Es war zwischen beiden Parteien in keinem
Zeitpunkt beabsichtigt eine (weitere) vertragliche Beziehung einzugehen. Eine ei-
genständige Verpflichtung der Klägerin im eigentlichen Sinne war folglich nicht
beabsichtigt. Soweit aber nie eine entsprechende Absicht bestanden hat, kann
auch nicht von einem abzuschliessenden Vertrag, der für eine akzessorische An-
knüpfung beigezogen werden kann, gesprochen werden.
g. Dementsprechend ist eine Anknüpfung an eine vertragliche Grundlage im
vorliegenden Fall ausgeschlossen. Soweit sich die von der Beklagten behaupte-
ten Ansprüche nicht auf eine konkrete vertragliche Grundlage stützen, sind diese
als deliktisch zu charakterisieren.
h. Dasselbe Resultat ergibt sich, wenn die Rechtsprechung zum LugÜ hinsicht-
lich der Vertrauenshaftung beigezogen wird. Auch in dessen Anwendungsbereich
gilt es entsprechende Ansprüche zur Bestimmung des Gerichtsstandes zu cha-
- 29 -
rakterisieren. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH ist dabei eine
freiwillig eingegangene Verpflichtung erforderlich, damit der Vertragsgerichtsstand
nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ zur Anwendung kommen kann. Soweit die Parteien diese
Verpflichtung nicht eingehen (wollen) ist der Sachverhalt unter Art. 5 Nr. 3 LugÜ
zu subsumieren (Entscheid EuGH vom 17. September 2009 Rs. C-334/00 Tacco-
ni/Wagner, Slg 2002 S. I-7357 ff.). Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen,
dass Ansprüche aus der culpa in contrahendo oder der Vertrauenshaftung unter
Art. 5 Nr. 3 LugÜ fallen und somit nicht als vertraglich sondern als deliktisch gel-
ten, soweit kein Vertrag geschlossen wurde bzw. keine freiwillig Verpflichtung
eingegangen wurde (dazu GERHARD WALTER/TANJA DOMEJ, Internationales Zivil-
prozessrecht der Schweiz, 5. Aufl., Bern 2012, S. 210 f.; PAUL OBERHAMMER in:
DASSER/OBERHAMMER, Stämpflis Handkommentar Lugano Übereinkommen,
2. Aufl., Bern 2011, N 21 zu Art. 5 LugÜ). Gerade die Auskunftserteilung einer an
den Vertragsverhandlungen oder am Vertragsschluss eigentlich nicht beteiligten
Dritten wäre entsprechend als deliktisch zu qualifizieren.
Zwar kann die Rechtsprechung des EuGH zum LugÜ nicht unbesehen
übernommen werden, zumal die Auslegung der relevanten Begriffe im LugÜ ver-
tragsautonom erfolgt, doch vermag die Argumentation des EuGH durchaus zu
überzeugen. Wie auch hinsichtlich des Gerichtsstandes soll den Parteien in Be-
zug auf das anwendbare Recht nichts aufgezwungen werden, womit sie nicht
rechnen konnten. Gerade wenn die Parteien - wie vorliegend - gar nicht erst in
Kontakt treten um eine vertragliche Beziehung einzugehen, fehlt es an der Freiwil-
ligkeit ihrer Beziehung. Sie wurden durch ihre jeweiligen Beziehungen zu D._
quasi in eine Situation gezwungen in der sie gemeinsam in Kontakt gerieten.
Wird sodann - so die Beklagte (act. 41 Rz. 354) - die EU-Verordnung
"Rom II" beigezogen, kann daraus ebenfalls nichts anderes abgeleitet werden. Zu
Recht bringt die Beklagte vor, dass diese für die culpa in contrahendo eine eigen-
ständige Bestimmung kennt. Darin wird allerdings - wie im IPRG - auf das Statut
des geschlossenen oder beabsichtigten Vertrags verwiesen (Art. 12 Abs. 1
Rom II). Die behaupteten Verhaltensweisen erfolgten im Zusammenhang mit dem
Abschluss des Kreditvertrags - der aber gerade nicht Gegenstand von Verhand-
- 30 -
lungen der Parteien war. Die von der Beklagten behauptete Anknüpfung an den
Versicherungsvertrag liesse sich damit nicht begründen. Eine weitergehende für
den vorliegenden Fall relevante Rechtsprechung des EuGH ist nicht ersichtlich,
weshalb die Bestimmung die Auslegung nicht weiter beeinflussen kann.
i. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beklagten ausserhalb
von bestehenden vertraglichen Beziehungen geltend gemachten Ansprüche (Ver-
trauenshaftung, culpa in contrahendo) als deliktisch zu qualifizieren sind. Eine
Rechtswahl haben die Parteien nicht getroffen. Da die Parteien ihren Sitz nicht im
gleichen Staat haben, kommt demnach Art. 133 Abs. 2 IPRG zur Anwendung.
Nach dieser Bestimmung ist der Erfolgsort massgebend, soweit der Schädiger mit
dem dortigen Erfolgseintritt rechnen musste. Erfolgsort ist vorliegend Zürich. Auch
musste die Klägerin, die einer Gesellschaft mit Sitz in Zürich - zumindest nach der
Darstellung der Beklagten - Auskünfte erteilt, mit dem dortigen Erfolgseintritt
rechnen. Entsprechend ist auf die deliktischen Ansprüche Schweizer Recht an-
wendbar.
4.4. Rechtsscheinhaftung aus nichtigem Geschäft
4.4.1. Parteidarstellungen
Die Beklagte begründet ihren Anspruch aus einer Rechtsscheinhaftung mit
der behaupteten Nichtigkeit des Versicherungsvertrages. Die Police könne nur
dann Gültigkeit erlangen, wenn die Einmaleinlage tatsächlich geleistet wird, was
vorliegend nicht der Fall sei. Es handle sich entsprechend um ein simuliertes Ge-
schäft, welches keinen legitimen Zweck erfüllt habe. Es sei davon auszugehen,
dass die Parteien diesen Vertrag ohne den erforderlichen Rechtsbindungswillen
und somit nur zum Schein geschlossen hätten. Mit dem Treuhandvertrag sei er-
wiesen, dass nach dem Willen der Parteien die Einmaleinlage nie wirklich bezahlt
werden sollte. Gegenüber der Beklagten als gutgläubige Dritte hafte die Klägerin
entsprechend wie wenn der Vertrag gültig abgeschlossen worden wäre (act. 41
Rz. 139 ff.).
- 31 -
Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, sowohl der Ver-
sicherungsvertrag als auch der Treuhandvertrag seien gültig abgeschlossen wor-
den. Zudem hätten die Vertragsparteien das Erklärte tatsächlich gewollt. Entspre-
chend bestehe kein Raum für einen Rechtsschein und eine entsprechende Haf-
tung (act. 45 Rz. 128 ff.).
4.4.2. Rechtliches
Die Frage der Gültigkeit eines Vertrag richtet sich nach dem Vertragsstatut,
weshalb der vorliegend relevante Versicherungsvertrag nach liechtensteinischem
Recht zu prüfen ist (vorne E. 4.3.2). Liegt ein Scheingeschäft vor, haften die Ver-
tragsparteien gegenüber Dritten gestützt auf § 916 Abs. 2 ABGB FL wie wenn der
Vertrag korrekt abgeschlossen worden wäre, sofern dieser auf den Bestand des
Vertrages vertraut hat.
Bei der zwischen der Klägerin und D._ abgeschlossenen Versicherung
handelt es sich um eine anteilsgebundene Versicherungspolice bzw. einen Insu-
rance Wrapper. Bei einer solchen führt das Versicherungsunternehmen in den
meisten Fällen ein Anlagedepot bei einer Bank oder einem Effektenhändler. Die-
ses Depot dient der Aufbewahrung von Anlagen eines einzelnen Kunden des
Versicherungsunternehmens im Rahmen eines Lebensversicherungsvertrages.
Der Kunde kann auf die Anlage Einfluss nehmen oder sie nach einer individuellen
Anlagestrategie verwalten lassen. Die (zumeist) bereits bestehenden Wertschrif-
tenanlagen des Kunden werden in der Regel nach Abschluss des Lebensversi-
cherungsvertrages mittels Einmaleinlage in die Versicherung eingebracht und
dienen als Einmalprämie. Das (formelle) Eigentum an den Wertpapieren geht an
die Versicherungsgesellschaft über (PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarkt-
recht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, § 5 N 101 und § 13
N 104 ff.; FINMA-Mitteilung 9 und 18). Dabei ist auch die Einlage von nicht liqui-
den Vermögenswerten möglich.
Eine solche fondsgebundene Lebensversicherung ist auch in Liechtenstein
zulässig und üblich, wobei hinsichtlich der Einlagen und der Fondsanbindung be-
sondere Informationspflichten gegenüber dem Kunden bestehen (Anhang 4 Ziff. 1
- 32 -
Abs. 2 lit. h und i Versicherungsaufsichtsgesetz des Fürstentums Liechtenstein
[VersAG FL]). Die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Liechten-
stein (VersVG FL) wurden weitgehend dem Schweizer Recht entnommen. Wie
der von der Beklagten beauftragte Gutachter zu Recht ausführt, ist auch davon
auszugehen, dass die vom Bundesgericht entwickelten Grundvoraussetzungen
einer Versicherung auf das liechtensteinische Recht anzuwenden sind (act. 42/45
Rz. 11). Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichts-
hofs vom 6. Dezember 2013 (10 CG.2009.270; LES1/14 S. 21 ff., S. 36). Damit
wird vorausgesetzt, dass ein bestimmtes Risiko abgesichert wird, dass der Versi-
cherer eine bestimmte Leistung erbringt, dass der Versicherte seinerseits eine
Leistung erbringt - in aller Regel die Prämienzahlung -, dass es sich beim Ver-
tragsverhältnis um eine selbständige Operation handelt und dass die Versiche-
rung im planmässigen Geschäftsbetrieb abgeschlossen wird (GERHARD STOESSEL,
in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 2 und N 6 ff. zur Allgemeinen Einleitung).
Hinsichtlich der hier besonders interessierenden Prämienleistung wird verlangt,
dass diese vorgängig und unbedingt zu entrichten ist. Sie muss zwar nicht direkt
im Versicherungsvertrag enthalten, aber zumindest objektiv bestimmbar sein
(GERHARD STOESSEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/GROLIMUND [Hrsg.], Basler
Kommentar Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, N 8
zur Allgemeinen Einleitung).
4.4.3. Würdigung
Die Beklagte geht in erster Linie davon aus, dass der Versicherungsvertrag
keinen legitimen Zweck erfülle und lediglich zum Schein unterzeichnet worden sei
(act. 41 Rz. 140 und Rz. 40 ff.). Sinngemäss macht die Beklagte sodann gestützt
auf das von ihr eingereichte Gutachten von Prof. Dr. H._ geltend, dass die
verurkundete Einmaleinlage nicht vorgängig und unbedingt geleistet worden ist,
woraus sie die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages ableitet. Dabei sind drei
Sachverhaltskomplexe zu unterscheiden. Einerseits wird bestritten, dass die
Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Klägerin überhaupt stattgefunden hat
(act. 41 Rz. 56; act. 42/35 Rz. 13) und andererseits, dass eine allfällige Übertra-
- 33 -
gung aufgrund des Treuhandvertrages nicht unbedingt erfolgt sei (act. 41 Rz. 58;
act. 42/35 Rz. 14). Sodann macht die Beklagte einen Verstoss gegen die AVB der
Klägerin und liechtensteinisches Aufsichtsrecht geltend (act. 41 Rz. 61).
4.4.3.1. Zweck des Versicherungsvertrages
Den pauschalen (act. 41 Rz. 44 und Rz. 139 f.) und bestrittenen (act. 45
Rz. 128 f.) Behauptungen der Beklagten zum Zweck des Versicherungsvertrages
kann nicht gefolgt werden. Es mag zwar sein, dass D._ den Versicherungs-
vertrag abschloss, um mit der Police einen Kredit erhältlich zu machen. D._
hätte die Gesellschaftsanteile der Beklagten jedoch auch direkt als Pfand anbie-
ten können. Auch die Beklagte geht davon aus, dass gerade die Gesellschaftsan-
teile bzw. die Liegenschaft der C._ der wesentliche Inhalt des Pfandes wa-
ren. Es ist nicht ersichtlich, dass die Gesellschaftsanteile erst durch die Verurkun-
dung in der Versicherungspolice einen Wert erhalten haben. Das Gegenteil wird
von der Beklagten - die die Nichtigkeit zu beweisen hätte - auch nicht behauptet.
Dass D._ bereit war, hohe Gebühren für die Versicherung zu leisten (act. 45
Rz. 24), kann durchaus mit der Erleichterung der internationalen Belehnung zu-
sammenhängen. Inwiefern die hohen Kosten der Versicherung deren Gültigkeit
beeinflussen sollen (sinngemäss act. 41 Rz. 41 f.), wird von der Beklagten aber
nicht näher ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. Alleine daraus kann folglich
kein Scheingeschäft hergeleitet werden. Nicht zuletzt ist zudem auf den zeitlichen
Ablauf hinzuweisen. Die Kontaktaufnahme von D._ bzw. deren Rechtsvertre-
terin mit der Beklagten erfolgte mehr als ein Jahr nach Abschluss des Versiche-
rungsvertrages. Hätte die Versicherung und die dafür geleistete Gebühr tatsäch-
lich einzig den Abschluss des Kreditvertrages bei der Beklagten bezweckt, wäre
ein Kontakt schneller hergestellt worden.
Ohne konkretere Anhaltspunkte zu nennen, behauptet die Beklagte es sei
offensichtlich, dass die Klägerin von den Absichten D._s gewusst habe und
dass dies bereits früher zwischen den Parteien des Versicherungsvertrages the-
matisiert worden sei. Beweisen will dies die Beklagte mit der Edition von Korres-
pondenz zwischen D._ und der Klägerin bzw. F._ über einen Zeitraum
von 20 Monaten (act. 41 Rz. 275 und Rz. 419). Diese pauschale Aussage genügt
- 34 -
für eine substantiierte Behauptung der beweisbelasteten Beklagten nicht. Die Edi-
tionsbegehren sind abzuweisen, da sie einen unerlaubten Ausforschungsbeweis
darstellen, zumal keinerlei belegte Anhaltspunkte für eine entsprechende Absicht
besteht.
Im Übrigen ist aber auch festzuhalten, dass der Abschluss einer Versiche-
rung zwecks Sicherung eines Kredits nicht illegitim ist, weshalb nicht ersichtlich
ist, dass der Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und D._ als
Scheingeschäft zu qualifizieren wäre.
4.4.3.2. Leistung der Einmaleinlage
Entgegen der Behauptung der Beklagten verstrickt sich die Klägerin nicht in
Widersprüche. Sie hat bereits in ihrer Widerklageantwort ausgeführt und in ihrer
Widerklageduplik wiederholt, dass eine Übertragung der Gesellschaftsanteile
stattgefunden habe, diese aber sogleich mittels Treuhandvertrag zurückübertra-
gen worden seien (act. 19 Rz. 27 f.; act. 45 Rz. 13). Die Ausführungen zum obli-
gatorischen Anspruch der Klägerin gegenüber D._ auf Übertragung der Ge-
sellschaftsanteile betreffen sodann nicht die Einlage an sich, sondern vielmehr die
gegenwärtige Situation (act. 19 Rz. 32; act. 45 Rz. 23). Die Ausführungen der
Klägerin in ihrer Noveneingabe stellen somit keine neuen Tatsachenbehauptun-
gen dar. Sie hat lediglich ihren bereits bestehenden Standpunkt mit einem neuen
(vgl. vorne E. 1.3.3) Beweismittel untermauert.
Hinsichtlich der Übertragung der Gesellschaftsanteile ist zu berücksichtigen,
dass diese nach italienischem Recht zu beurteilen ist (vorne E. 4.3.3). Als Beweis
dafür, dass die Übertragung rechtmässig erfolgt sein soll, legt die Klägerin einen
Entscheid des Landgerichts Brescia ins Recht. In seinem Urteil vom 27. Januar
2017 entschied das Landgericht Brescia für das Verhältnis zwischen der Klägerin
einerseits und D._ sowie E._ andererseits verbindlich, dass letztere mit
der Abtretungserklärung vom 31. Juli 2009 (act. 20/3) die gesamte Beteiligung am
Stammkapital der C._ an die Klägerin übertragen haben. Gestützt darauf hat
es die Klägerin zur Alleingesellschafterin der C._ erklärt (act. 65/1 S. 8 f. der
Übersetzung). Dies zeigt, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile als Ein-
- 35 -
malprämie rechtmässig erfolgt ist. Auch wenn das Urteil im Verhältnis zwischen
den Parteien des vorliegenden Verfahrens keine Rechtskraft erlangen kann, sind
keine Gründe, ersichtlich weshalb von dessen Resultat abgewichen werden sollte.
Immerhin hat ein italienisches Gericht in einem rechtskräftig erledigten Verfahren
über eine nach italienischem Recht zu beurteilende Frage im Verhältnis zwischen
den Vertragsparteien entschieden; einer erneuten Prüfung bedarf es nicht.
Weiter sind auch die Einwände der Beklagten hinsichtlich der Eintragung der
Übertragung im Handelsregister (act. 41 Rz. 101 ff.; act. 75 Rz. 22 f.) nicht zu hö-
ren. Wie sich sowohl aus dem Urteil des Landgerichts Brescia als auch aus der
von der Beklagten eingereichten Legal Opinion ergibt, bestehen für die Übertra-
gung der Gesellschaftsanteile nach italienischem Recht keine Formvorschriften
(act. 65/1 S. 6 der Übersetzung; act. 76/66 S. 2). Auch wenn für die Wirksamkeit
der Übertragung gegenüber der Gesellschaft oder Dritten ein Eintrag im Handels-
register erforderlich sein soll, so beschlägt dies die Frage der gültigen Leistung
der Einmaleinlage nicht - diese erfolgte im Verhältnis zwischen der Klägerin und
D._ bzw. E._. Eine Leistung erfolgt auch dann, wenn diese gegenüber
Dritten noch keine Wirkung entfalten kann.
Schliesslich beschlägt die Frage, ob die Klägerin gegenüber einem Dritten in
der Lage wäre, diesem das Eigentum an den Gesellschaftsanteilen zu verschaf-
fen (so die Beklagte, act. 75 Rz. 23), die Gültigkeit des Versicherungsvertrages
nicht. Dieser regelt einzig das Verhältnis zwischen Versicherer und Versiche-
rungsnehmer. Diesbezüglich kann sich die Beklagte folglich nicht auf eine Nich-
tigkeit und eine Rechtsscheinhaftung aus dem Versicherungsvertrag berufen. Al-
lerdings ist zu prüfen, ob die Klägerin damit gegen andere Pflichten gegenüber
der Beklagten verstossen hat (hinten E. 4.6 ff.).
Damit ist belegt, dass die Prämie an sich gültig geleistet worden ist. Es stellt
sich immerhin die Frage, ob aufgrund der treuhänderischen Rückübertragung der
Gesellschaftsanteile an D._ nicht mehr von einer unbedingten Einlage aus-
gegangen werden kann.
- 36 -
4.4.3.3. Unbedingte Einlage
Der Treuhandvertrag wurde von den Vertragsparteien Schweizer Recht un-
terstellt (vorne E. 4.3.4). Ein solcher Vertrag ist im Schweizer Recht zwar gesetz-
lich nicht geregelt, wird aber allgemein anerkannt. Eine treuhänderische Rechts-
übertragung liegt vor, wenn der bisherige Rechtsinhaber sein Recht auf einen
Treuhänder überträgt und dabei mit diesem verabredet, dass das übertragene
Recht vom Treuhänder nach Massgabe vertraglicher Abmachungen ausgeübt
werden soll (WOLFGANG WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler
Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 140 zu Art. 18 OR). Dabei
erwirbt der Treuhänder nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das volle Ei-
gentum am Treugut und ist dem Treugeber gegenüber obligatorisch verpflichtet,
das Treugut in bestimmter Weise zu gebrauchen.
Alleine, weil eine Rückübertragung des Eigentums erfolgt ist, kann aber
nicht auf einen bedingten Eigentumserwerb der Klägerin geschlossen werden.
Solches ergibt sich aus dem Treuhandvertrag nicht. Wie auch die ursprüngliche
Übertragung wurde der Anspruch der Klägerin auf Rückübertragung der Gesell-
schaftsanteile in Anwendung des Treuhandvertrages keiner Bedingung unterstellt.
Ebenso wenig ist die Tatsache, dass bei einer Weigerung der Gegenseite eine
Rechtsdurchsetzung über die Gerichte erforderlich wird, als Einschränkung anzu-
sehen, die eine unbedingte Leistung der Prämie ausschliessen würde. Von einer
solchen eigenen Bewirtschaftung einer Gesellschaft durfte auch die Beklagte
nicht zwingend ausgehen. Dass im verwendeten Standardvertrag verschiedene
Klauseln enthalten sind, die nicht auf die vorliegende Situation massgeschneidert
oder in dieser gar überflüssig sind (so die Beklagte act. 41 Rz. 277 f.), kann daran
nichts ändern. Die Verwendung von Standardverträgen ist nicht unzulässig. Diese
erlangen auch dann Wirkung, wenn einzelne Bestimmungen für den konkreten
Fall nicht zur Anwendung gelangen können.
Weiter ergibt sich aus den Richtlinien der FINMA, dass es bei anteilsgebun-
denen Lebensversicherungen durchaus zulässig ist, dass der Versicherungsneh-
mer zumindest indirekt die Bewirtschaftung des Depots selbst übernimmt (FINMA
Mitteilung 18). Während dies bei einem Wertschriftendepot mittels einer Vollmacht
- 37 -
bewerkstelligt werden kann, ist bei der Einlage anderer Vermögenswerte mit
massgeschneiderten Lösungen zu arbeiten. Dabei erscheint die treuhänderische
Verwaltung durch den Versicherungsnehmer durchaus als gangbarer Weg. Ins-
besondere ist bei einer GmbH auch im italienischen Recht grundsätzlich vorgese-
hen, dass die Oberleitung der Gesellschaft durch die Gesellschafter selbst vorge-
nommen wird (Art. 2475 Abs. 1 CC IT). Diese Oberleitung der Versicherungsge-
sellschaft, also hier der Klägerin, zwingend aufzubürden erscheint aber weder
zwingend noch praktikabel. Da aber die Einlage zulässig ist, muss auch eine
treuhänderische Rückübertragung und damit Auslagerung der Geschäftsführung
möglich sein. Gestützt auf die Treuhandvereinbarung war die Klägerin zudem be-
rechtigt, D._ hinsichtlich der Leitung der C._ Instruktionen und Weisun-
gen zu erteilen (act. 27/4 Ziff. 3). Ob die Klägerin von diesem Recht regelmässig
Gebrauch gemacht hat oder sich auf allgemeine Instruktionen beschränkt hat, ist
irrelevant. Vertraglich hat sie auf jeden Fall die Kontrolle an der Gesellschaft be-
halten, was hinsichtlich der Versicherungslösung entscheidend ist. Die diesbezüg-
lichen Editionsbegehren der Beklagten hinsichtlich sämtlicher während 7.5 Jahren
zu diesem Thema ergangenen Korrespondenz ohne konkrete Hinweise auf eine
entscheidrelevante Verhaltensweise (act. 41 Rz. 283, Rz. 286 und Rz. 288) stel-
len damit ebenfalls unzulässige Ausforschungsbeweise dar, die abzuweisen sind.
Daraus ergibt sich, dass die Rückübertragung der Gesellschaftsanteile mit-
tels eines Treuhandvertrags, der einen obligatorischen Anspruch der Klägerin auf
die Übertragung der Gesellschaftsanteile enthält, die erfolgte Leistung der Prämie
nicht in Frage stellen kann. Die Prämie ist unbedingt geleistet worden.
4.4.3.4. Verstoss gegen die Versicherungsbedingungen und das Aufsichtsrecht
Somit verbleibt einzig ein Verstoss gegen die eigenen Versicherungsbedin-
gungen zu prüfen. Ein Widerspruch zu Ziff. 9 lit. d ist vorliegend offenkundig
(act. 20/2 AVB Ziff. 9 lit. d), verlangt doch diese Bestimmung, dass die Klägerin
das Eigentum am Portfolio behält. Dies ist bei einer treuhänderischen Übertra-
gung gerade nicht der Fall. Allerdings kann dies den Vertragsparteien nicht ent-
gegengehalten werden, da es sich nicht um eine gesetzlich zwingende Bestim-
mung handelt (dazu sogleich). Es steht den Parteien folglich frei, im Rahmen der
- 38 -
individuellen Abrede von den allgemeinen Bedingungen abzuweichen. Dies kann
der Klägerin folglich auch nicht entgegengehalten werden.
Ausserdem bemängelt die Beklagte einen Verstoss gegen das liechtenstei-
nische Aufsichtsrecht (act. 41 Rz. 61; act. 42/35 Rz. 17 ff.). Der im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses gültige Art. 39 Abs. 1 aVersAV FL verlangt aber nicht, dass die
Einmaleinlage zwingend im Eigentum der Versicherungsgesellschaft verbleibt.
Vielmehr muss lediglich gewährleistet werden, dass die vernünftigerweise mögli-
chen Leistungen erbracht werden können. Dabei entspricht die Grundlage in
Art. 16 aVersAG FL wörtlich der Regelung in Art. 16 VAG, weshalb auf die dies-
bezügliche Literatur zurückgegriffen werden kann. Ob die abgeschlossene Versi-
cherung gegen diese Regeln verstösst, kann offen gelassen werden. So oder an-
ders kann die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die hier relevan-
ten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bestehen zum Schutz des Versiche-
rungsnehmers. Dieser soll davor geschützt werden, dass der Versicherer beim
Eintritt des Versicherungsfalles oder im Rahmen eines Rückkaufs nicht in der La-
ge ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen (HANS-JÜRGEN WOLTER, in: HSU/STUPP
[Hrsg.], Basler Kommentar Versicherungsaufsichtsgesetz, Basel 2015, N 2 zu
Art. 16 VAG). Dieser Schutz war im vorliegenden Fall ohne Weiteres gewährleis-
tet. Die Klägerin hat das Eigentum treuhänderisch an die Versicherungsnehmerin
abgetreten. Als Begünstigte waren die Erben der Versicherungsnehmerin aufge-
führt. Entsprechend bestand für D._ bzw. ihre Erben und gleichzeitig Be-
günstigte der Lebensversicherung zu keinem Zeitpunkt ein Risiko, dass ihre An-
sprüche aus der Versicherung nicht erfüllt werden könnten. Die Erfüllung hätte
einzig durch eine Weigerung - oder allenfalls frühere Übertragungshandlungen -
von D._ verunmöglicht werden können. Dies liegt im Verantwortungsbereich
der Versicherungsnehmerin und stellt folglich kein Risiko dar, welches mit auf-
sichtsrechtlichen Regeln abgesichert werden müsste bzw. mit dem die Klägerin
hätte rechnen müssen. Damit kann ein allfälliger Verstoss gegen das Aufsichts-
recht dem gültigen Versicherungsvertrag nicht entgegen gehalten werden.
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4.4.4. Fazit
Die Beklagte vermag nicht darzutun, dass es sich bei der zwischen der Klä-
gerin und D._ abgeschlossenen Lebensversicherung um einen simulierten
oder anderweitig nichtigen Vertrag handelt. Der Vertrag ist gültig abgeschlossen
worden. Folglich kann die Beklagte auch keine Rechte aus einer Rechtsschein-
haftung geltend machen, da gerade nicht nur ein Rechtsschein erweckt, sondern
tatsächlich ein Rechtsgeschäft eingegangen worden ist. Dies heisst aber nicht,
dass der Beklagten aus der Police keine Ansprüche zustehen, zumal sie sich die
vertraglichen Ansprüche von D._ hat verpfänden lassen (dazu hinten E. 4.9).
4.5. Rechtsscheinhaftung aus Anerkennung der Forderung
Als weitere Grundlage für eine Haftung der Klägerin aus einem erweckten
Rechtsschein nennt die Beklagte das Anerkenntnis der Forderung. Einerseits
stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, sie habe auf das Vorhandensein der
in der Police verurkundeten Vermögenswerte vertrauen dürfen, andererseits stützt
sie sich auf die Bestätigung der Klägerin hinsichtlich der Zession der Ansprüche
durch D._.
4.5.1. Parteidarstellungen
Die Beklagte macht geltend, aus der Versicherungspolice ergebe sich nicht,
dass der Anspruch lediglich aus einem obligatorischen Anspruch gegenüber
D._ bestehe. Vielmehr sei darin als Prämie "trasferimento di titoli" genannt,
weshalb die Beklagte als Dritte habe davon ausgehen dürfen, dass die Anteile an
der C._ im Eigentum der Klägerin stehen. Die Klägerin habe gewusst, dass
noch weitere Schritte erforderlich gewesen wären um die Gesellschaftsanteile zu
übertragen, trotzdem habe sie D._ eine Versicherungspolice ausgehändigt,
welche falsche Tatsachen bescheinigt habe. Spätestens indem die Klägerin der
Beklagten gegenüber die Abtretung der Ansprüche von D._ bestätigt habe,
habe sie den Bestand einer Forderung anerkannt (act. 41 Rz. 103 ff. und
Rz. 162 ff.).
- 40 -
Die Klägerin führt dazu aus, die Police habe keine falschen Tatsachen ver-
urkundet. Es sei darin lediglich von Übertragung von Titeln für die Leistung der
Prämie die Rede gewesen, wobei diese weder genauer bezeichnet noch deren
Wert aufgeführt gewesen sei. Alleine deshalb wäre es an der Beklagten gewesen
weitere Abklärungen vorzunehmen (act. 45 Rz. 22 ff.). Weiter bestreitet die Kläge-
rin, dass die Ansprüche von D._ an die Beklagte abgetreten worden seien
(act. 45 Rz. 29 ff.). Sodann könne weder die Police - welche in den Kundeninfor-
mationen ausdrücklich festhalte, dass die Auszahlungssumme nicht garantiert sei
- noch die Reaktion auf die Verpfändungsanzeige - die lediglich die Vormerknah-
me der Verpfändung an sich bestätige - eine eigentliche Anerkennung der Forde-
rung darstellen (act. 45 Rz. 137 ff.).
4.5.2. Rechtliches
Die Natur einer Versicherungspolice ergibt sich im Schweizer Recht aus
Art. 11 und Art. 73 VVG. Das VersVG FL enthält mit Art. 10 und Art. 64 sehr ähn-
liche, im Wesentlichen identische Bestimmungen, weshalb auf die Rechtspre-
chung bzw. Kommentierungen zu den entsprechenden Bestimmungen des VVG
abzustellen ist. Demgemäss ist die Police eine reine Beweisurkunde, welche die
Existenz und den Inhalt des Versicherungsvertrages bestätigt. Sie ist abhängig
vom Versicherungsanspruch und nur dieser kann abgetreten oder verpfändet
werden. Dagegen hat die Police keinen Vermögenswert und sie stellt kein Wert-
papier dar. Dies bedeutet, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag bei
Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne die Police geltend gemacht werden
können (FRANZ HASENBÖHLER, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER, BSK VVG, a.a.O.,
N 81 zu Art. 11). Demzufolge kann nicht die Police als solche, sondern nur der in
ihr verurkundete obligatorische bzw. schuldrechtliche Versicherungsanspruch ab-
getreten, verpfändet oder gepfändet werden (MORITZ KUHN, in: HONSELL/VOGT/
SCHNYDER, BSK VVG, a.a.O., N 9 zu Art. 73 VVG; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO
ARPAGAUS Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 1329).
Dass die Versicherungspolice dem Sicherheitsgläubiger vom Sicherheitsgeber
übergeben werden muss (Art. 73 Abs. 1 VVG) ändert an dieser Betrachtung
- 41 -
nichts (SAMUEL MARBACHER, Die Lebensversicherung als Kreditsicherheit, in: AJP
2011, S. 456 ff., S. 463).
Die Gültigkeit der Abtretung an sich ist nach Schweizer Recht zu beurteilen,
zumal sie nur das Verhältnis zwischen Beklagter und D._ betrifft (vorne
E. 4.3.6). Demnach sind Forderungen abtretbar, sofern nicht Gesetz, Vereinba-
rung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 OR), wobei
eine schriftliche Vereinbarung erforderlich ist (Art. 165 Abs. 1 OR). Vom Schrift-
lichkeitserfordernis sind dabei sämtliche Merkmale umfasst, welche die abgetre-
tene Forderung hinreichend individualisieren (DANIEL GIRSBERGER/JOHANNES LU-
KAS HERMANN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 2 zu Art. 165
OR).
Wie ausgeführt, ist die Zession im Verhältnis zur Klägerin nach liechtenstei-
nischem Recht zu beurteilen (vorne E. 4.3.6). Dieses regelt die Zession in
§ 1392 ff. ABGB FL. Die anwendbaren Bestimmungen entsprechen wörtlich den
Bestimmungen des österreichischen ABGB, weshalb auf die dazu ergangene
Rechtsprechung abgestellt werden kann. Nach diesen Regelungen ist die Abtre-
tung eines veräusserlichen Rechts zulässig; einzig Forderungen, die an Personen
geknüpft sind, können nicht abgetreten werden (§ 1393 ABGB FL; dazu ALBERT
HEIDINGER, in: SCHWIMANN/KODEK [Hrsg.], ABGB Praxiskommentar, Band 6,
4. Aufl., Wien 2016, N 4 ff. zu § 1396 ABGB Ö). Der Zessionsvertrag wird zwi-
schen dem Zedenten und dem Zessionar geschlossen; der Schuldner ist nicht be-
teiligt und ist bis zur Bekanntgabe der Abtretung berechtigt an den bisherigen
Gläubiger zu bezahlen (§ 1395 ABGB FL). Mit der Anzeige der Abtretung erlischt
dieses Recht des Schuldners. Zudem ist er zur Erfüllung an den neuen Gläubiger
verpflichtet, wenn er die Forderung gegenüber dem redlichen Übernehmer für
richtig anerkannt hat (§ 1396 ABGB FL). Zuvor kann er diesem gegenüber sämtli-
che Einwendungen aus dem Grundgeschäft entgegenhalten (HEIDINGER, a.a.O.,
N 3 zu § 1392 ABGB Ö und N 2 zu § 1396 ABGB Ö).
- 42 -
4.5.3. Würdigung
4.5.3.1. Allgemeines
Die Versicherungspolice (act. 20/2 S. 3 f.) enthält vorab die Vertragspartne-
rin und versicherte Person (D._), die Begünstigten (I._ und J._ so-
wie E._) und die Gültigkeitsdauer der Police. Sodann wird die Prämie mit
EUR 8'865'330.00 beziffert und als Zahlungstyp "Trasferimento di titoli", also Titel-
transfer, aufgeführt. Schliesslich wird auf das hohe Risiko ("Investimento: Alto
Rischio") hingewiesen.
Vorab ist festzuhalten, dass weder die Police noch die Kenntnisnahme von
der Verpfändung bzw. Abtretung dazu geeignet sind, einen eindeutigen Rück-
kaufswert zu anerkennen. Wie sich aus der Natur des Insurance Wrapper ergibt
(vorne E. 4.4.2), ist der Wert desselben immer von den eingebrachten Vermö-
genswerten und damit auch von den Wertschwankungen, die damit verbunden
sind, abhängig. Dies muss der Beklagten als Bank bekannt sein. Die unbedingte
Anerkennung eines klar bestimmten Werts kann damit nur in Ausnahmefällen an-
genommen werden.
4.5.3.2. Anerkennung durch Ausstellung der Police
Nach dem Rechtsgutachten H._ soll die Versicherungspolice nach
liechtensteinischem Recht Züge eines Wertpapiers aufweisen, was insbesondere
gelte, wenn eine Police verpfändet werden. Dies, weil Abtretung und Verpfändung
zur Gültigkeit der Schriftform und der Übergabe der Police bedürfen. Daraus wer-
de ein erhöhter Beweiswert offenkundig. Insgesamt werde eine ganze Reihe von
Rechtswirkungen - ohne Definition welcher - an die Police als Urkunde geknüpft,
weshalb ihr ein wesentlich höheres Vertrauen entgegen gebracht werden dürfe
als einer normalen Vertragsurkunde (act. 42/35 Rz. 16). Dies ergebe sich auch
aus einem Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes (act. 42/35 Rz. 5 und
Rz. 21).
Dieser Auslegung kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Selbst der
Parteiexperte führt aus, dass es sich bei der Police in erster Linie um eine Be-
- 43 -
weisurkunde handelt (act. 42/35 Rz. 16). Bewiesen wird dabei vor allem die Exis-
tenz und der Inhalt des Versicherungsvertrages (HASENBÖHLER, a.a.O., N 74 zu
Art. 11 VVG). Hingegen kann die Urkunde nichts beweisen, das nicht in ihr enthal-
ten ist. Somit vorab keinen absoluten Wert der Einmaleinlage. Auch kann sie kei-
ne Eigentumsverhältnisse belegen, weil sie gerade nicht zu diesem Zweck aus-
gestellt worden ist. Dafür gibt es (in Bezug auf eine GmbH) das Handelsregister,
in welchem sowohl in der Schweiz als auch in Italien unter anderem die Gesell-
schafter eingetragen sind (vgl. etwa act. 27/20). Dieses ist zudem öffentlich zu-
gänglich, weshalb es für die Beklagte ein Leichtes gewesen wäre, die entspre-
chenden Abklärungen zu treffen.
Die Beklagte bzw. H._ in seinem Parteigutachten stützt sich zur Be-
gründung des erhöhten Vertrauensschutzes der Police auf einen Entscheid des
Fürstlichen Obersten Gerichtshofs (Urteil vom 6. Dezember 2013, CG.2009.270,
LES 1/14, S. 21 ff.). Dies ergibt sich aus jenem Entscheid jedoch ebenfalls nicht.
Das Gericht hatte sich mit der Klage eines Versicherungsnehmers gegen eine
Versicherungsgesellschaft zu befassen. Dieser hatte eine anteilsgebundene Le-
bensversicherung abgeschlossen, welche er teilweise über einen Kredit finanziert
hatte. Die Versicherungsgesellschaft hatte es dabei unterlassen, dem Versiche-
rungsnehmer die Kostenstruktur in genügender Weise offenzulegen. Insbesonde-
re hatte sie ihm nicht bekannt gegeben, welche Rendite die Anlage erzielen
müsste um sämtliche Kosten zu decken. Gestützt darauf wurde die Anfechtung
des Vertrages durch den Versicherungsnehmer zufolge absichtlicher Täuschung
gutgeheissen und dem Versicherungsnehmer ein Schadenersatzanspruch zuer-
kannt. Es ist jedoch in der Entscheidung nicht die Rede von einem nichtigen Ver-
sicherungsvertrag. Ebenso wenig ergibt sich daraus, dass die entsprechenden
Angaben in der Versicherungspolice gemacht werden müssten. Schliesslich wird
im Entscheid auch nichts über einen Vertrauensschutz zu Gunsten der kreditge-
benden Bank ausgeführt. Vielmehr wird festgehalten, dass es sich beim relevan-
ten Art. 45 aVersAG FL (neu Art. 106 VersAG FL) i.V.m. Anhang 4 Absch. I Ziff. 2
lit. e um eine Schutzvorschrift handelt. Diese schütze den Verbraucher bzw. den
Versicherungsnehmer; er müsse über klare und genaue Angaben über die we-
sentlichen Merkmale der ihm angebotenen Produkte verfügen (Urteil des Fürstli-
- 44 -
chen Obersten Gerichtshofs vom 6. Dezember 2013, CG.2009.270, LES 1/14
S. 37 ff.). Die Beklagte macht nicht substantiiert geltend, dass D._ nicht über
die mit der Versicherung verbundenen Risiken und Kosten sowie die dadurch für
eine lohnende Investition erforderliche Rendite aufgeklärt worden sei. Insbeson-
dere kann dies aber keinen Grund darstellen, um ein unbedingtes Vertrauen in
den in der Versicherungspolice enthaltenen Wert der Einmaleinlage zu begrün-
den.
Selbst wenn die ausgestellte Versicherungspolice unvollständig wäre, kann
die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie sich aus dem zitierten
Entscheid klar ergibt, bestehen die Informationsvorschriften zum Schutz der Ver-
braucher bzw. Versicherungsnehmer. Sie müssen über die im Anhang vorgese-
henen Informationen verfügen, um entscheiden zu können, ob sie ein entspre-
chendes Rechtsgeschäft eingehen wollen. Es wird aber nicht verlangt, dass diese
Informationen in der Police enthalten sind. Vielmehr müssen sie vor Abschluss
der Versicherung vorliegen (Art. 106 VersAG FL), was eine anderweitige Informa-
tion geradezu zwingend macht, wird die Police doch erst später bzw. nach dem
Abschluss ausgestellt. So oder anders ist die Beklagte aber als Dritte vom
Schutzbereich der Bestimmung nicht umfasst. Damit kann sich die Beklagte nicht
auf einen besonderen Vertrauensschutz berufen und es wäre an ihr gewesen, die
erforderlichen Abklärungen vorzunehmen.
Unklar bleibt in diesem Zusammenhang, was die Beklagte mit der in der
Klageantwort beantragten Aktenedition (act. 19 Rz. 41) beweisen will. Ihre aufge-
stellte Behauptung - nämlich, dass die enthaltene Einmalprämie dem vom Lie-
genschaftenschätzer ermittelten Wert entspricht - ergibt sich aus den bereits ins
Recht gelegten Dokumenten ohne Weiteres (act. 20/2; act 20/7). Der Beizug
sämtlicher Korrespondenz der Klägerin und D._ über einen Zeitraum von 20
Monaten ist für den Beweis dieser Tatsache nicht geeignet. Vielmehr deutet der
beklagtische Antrag auf einen unerlaubten Ausforschungsbeweis ohne konkrete
Anhaltspunkte hin. Entsprechend ist das Editionsbegehren abzuweisen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es weder im liechtensteinischen
noch im schweizerischen Recht eine Bestimmung gibt, aus der eine Wertschrif-
- 45 -
tenqualität einer Versicherungspolice abgeleitet werden könnte. Entsprechend
kann die Urkunde nicht dazu dienen, eine Anerkennung eines Anspruchs durch
die Klägerin herzuleiten.
4.5.3.3. Erfolgte Abtretung
Umstritten ist, ob der Beklagten die Ansprüche von D._ gegenüber der
Klägerin lediglich verpfändet oder zusätzlich auch abgetreten worden sind. Die
Beklagte schliesst dies aus dem "accordo generale di pegno e di cessione" (all-
gemeine Faustpfandverschreibung und Abtretungserklärung), die D._ am
11. August 2010 unterzeichnet hat (act. 41/ Rz. 70 ff.; act. 42/41). Diese Verein-
barung nennt drei Kategorien von Forderungen, welche abgetreten werden, wobei
für die vorliegend strittigen Ansprüche nur eine Bestimmung in Frage kommt.
Gemäss Ziff. 2.1 der Vereinbarung werden "sämtliche Forderungen und Rechte
gegenüber Dritten, welche von Zeit zu Zeit separat unter Bezugnahme auf die
vorliegende Abtretungserklärung durch den Kunden der Bank mitgeteilt werden"
abgetreten. Die Bestimmung ist auf die Situation zugeschnitten, in der eine Viel-
zahl von Forderungen zur Besicherung der Ansprüche der Beklagten abgetreten
werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen Forderungen, die
abgetreten werden, zumindest bestimmbar sein (GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O.,
N 36 zu Art. 164 OR). Die allgemeine Faustpfandverschreibung und Abtretungs-
erklärung erlaubt die Bestimmung der abgetretenen Forderungen für sich alleine
nicht, zumal sich die Klausel auf sämtliche der Kundin zustehende Forderungen
beziehen könnte. Vielmehr kann eine Abtretung erst im Zusammenspiel mit der
ebenfalls vorgesehenen separaten Mitteilung wirksam erfolgen. Erst dann kann
die abgetretene Forderung definiert werden.
Die Beklagte hält zur Gültigkeit der Abtretung fest, D._ habe die An-
sprüche gegen die Klägerin unter Bezugnahme auf die Abtretungserklärung be-
stätigt (act. 41 Rz. 92; act. 53 Rz. 24 ff.), was von der Klägerin bestritten wird
(act. 45 Rz. 31). Bei den Anforderungen an die Erklärung der Zedentin ist das ge-
setzlich vorgesehene Schriftlichkeitserfordernis (Art. 165 OR; Art. 64 VersVG FL)
zu beachten. Eine Formvorschrift umfasst sowohl nach schweizerischem als auch
nach liechtensteinischem Recht jeweils sämtliche objektiv und subjektiv wesentli-
- 46 -
chen Vertragsbestandteile (INGEBORG SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND,
BSK OR I, a.a.O., N 13 ff. zu Art. 11 OR; ANDREAS RIEDLER, in: SCHWIMANN/KODEK
[Hrsg.], ABGB Praxiskommentar, Band 4, 4. Aufl., Wien 2014, N 9 zu § 886
ABGB Ö). Zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen bei einer Abtretung ist ins-
besondere die abzutretende Forderung zu zählen. Dass eine Ziff. 2.1 der allge-
meinen Abtretungserklärung entsprechende Mitteilung von D._ schriftlich er-
folgt wäre, wird von der beweisbelasteten Beklagten nicht behauptet. Eine solche
Erklärung findet sich denn auch nicht in den Akten. Hervorzuheben ist, dass der
Pfandvertrag vom 23. August 2010 keine entsprechende Zustimmung enthält. Da-
rin wird ausdrücklich nur von einer Verpfändung gesprochen, eine mögliche Ab-
tretung wird mit keinem Wort erwähnt, insbesondere wird darin nicht auf die früher
unterzeichnete Vereinbarung vom 11. August 2010 verwiesen (act. 20/3).
Auszulegen bleibt der Kreditvertrag selbst, der unter dem Titel "Collateral"
auch die strittige Versicherungspolice enthält (act. 20/4 S. 2). Dabei wird zwar von
"Assignment of a Life Insurance Policy" gesprochen, jedoch unter ausdrücklichem
Verweis auf ein separates Dokument "Pledge of Life Insurance Entitlements", also
auf den Pfandvertrag. Mit dem ausdrücklichen Verweis wird deutlich gemacht,
dass die Klausel lediglich die bestellten Sicherheiten aufführt und ihr keine eigen-
ständige Bedeutung zukommt. Dies bestätigt sinngemäss auch die Beklagte in ih-
rer Stellungnahme zur Widerklageduplik, ohne sich mit dem Widerspruch ausei-
nanderzusetzen (act. 53 Rz. 25). Ihr Verweis auf die Duplik, die sich an der ge-
nannten Stelle gerade nicht mit dieser Thematik auseinandersetzt, sondern eben-
falls pauschal auf den Vertrag verweist (act. 41 Rz. 84), ist ebenso unbehelflich.
Eine eigenständige Abtretungsvereinbarung kann die Klausel auch mangels Ein-
haltung der Formvorschriften nicht darstellen. Da es sich bei der Police wie ge-
sagt nicht um ein Wertpapier handelt, wäre näher zu definieren, welche Ansprü-
che aus der Police übergehen sollen - so wie dies im Pfandvertrag für das Pfand-
recht erfolgt ist. Aus dem Kreditvertrag kann damit keine Abtretung der Ansprüche
hergeleitet werden.
Die einzige Urkunde, die ausdrücklich von einer Abtretung spricht, ist die
Anzeige der Beklagten an die Klägerin (act. 20/5); darin ist an zwei Stellen for-
- 47 -
melhaft von "verpfändet und abgetreten" respektive "Verpfändung und Abtretung"
die Rede. Dabei handelt es sich aber um ein Dokument, dass von der Beklagten
alleine erstellt worden ist und von D._ nicht unterzeichnet wurde. Auch diese
Urkunde erfüllt damit das Schriftlichkeitserfordernis nicht.
Hinzu kommt, dass sich die Klägerin in ihren allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen die Zustimmung zu einer Abtretung vorbehalten hat (act. 20/2 AVB
Ziff. 16). Eine solche ist in der eingereichten Korrespondenz zwischen den Partei-
en nicht enthalten (vgl. dazu sogleich E. 4.5.3.4).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte die Ansprüche von
D._ gegenüber der Klägerin rechtsgültig zu Pfand erhalten hat und die ent-
sprechenden Rechte geltend machen kann (dazu hinten E. 4.9). Hingegen wur-
den die Forderungen nicht rechtsgültig an die Beklagte abgetreten.
4.5.3.4. Anerkennung durch Bestätigung der Zession bzw. Pfändung
Aber selbst wenn die Ansprüche von D._ an die Beklagte abgetreten
worden wären, könnte die Beklagte daraus keine eigenständigen Ansprüche ab-
leiten. Die Beklagte ist mit Schreiben vom 9. September 2010 an die Klägerin ge-
langt. Darin hat sie ihr mitgeteilt, dass die Ansprüche aus der streitgegenständli-
chen Versicherung "verpfändet und abgetreten worden" seien. Zudem wird der
gegenwärtige Versicherungsbetrag mit EUR 8'865'330.– aufgeführt (act. 20/5
S. 2 f.). Die Klägerin hat dies zur Kenntnis genommen.
Zutreffend ist, dass eine Anerkennung der Forderung gegenüber dem gut-
gläubigen Zessionar nach liechtensteinischem Recht eine Verbindlichkeit des
Schuldners diesem gegenüber gestützt auf eine Rechtsscheinhaftung entstehen
lässt (§ 1396 ABGB FL; vgl. HEIDINGER, a.a.O., N 13 zu § 1396 ABGB Ö). Zu prü-
fen ist aber, ob es sich bei der Reaktion der Klägerin überhaupt um eine entspre-
chende Anerkennung handelt. Die österreichische Rechtsprechung setzt relativ
tiefe Anforderungen an eine Schuldanerkennung im Rahmen einer Zession. So
genügt ein deklaratorisches Anerkenntnis, worunter auch die Bestätigung einer
vom neuen Gläubiger übermittelten Anzeige fallen kann (Entscheid des österrei-
- 48 -
chischen OGH vom 5. November 2002, 4 Ob 6/02i), dieses kann auch konkludent
erfolgen. Die Beklagte ordnet die Korrespondenz zwischen ihr und der Klägerin
mit Verweis auf die im Gutachten genannten Entscheide der österreichischen Ge-
richte genau so ein.
Aus verschiedenen Entscheiden geht hervor, dass es für ein Anerkenntnis
der Forderung im Sinne von § 1396 ABGB FL genügen kann, eine entsprechende
Anzeige der Abtretung des neuen Gläubigers zu bestätigen (etwa Entscheid des
österreichischen OGH vom 5. November 2002, 4 Ob 6/02i). Trotzdem ist für die
Frage, ob eine Anerkennung im Sinne der genannten Bestimmung erfolgt ist, der
Wortlaut der Schreiben zu berücksichtigen. Immerhin spricht die Gesetzesbe-
stimmung von einer eigentlichen Anerkennung der Forderung gegenüber dem
neuen Gläubiger und knüpft daran die Entstehung einer eigenständigen Verbind-
lichkeit. Eine blosse Kenntnisnahme der Abtretung kann entsprechend nicht ge-
nügen um die vollen Wirkungen von § 1396 ABGB FL auszulösen.
Zentral ist die von der Klägerin im Anhang zum Schreiben vom 9. Septem-
ber 2010 unterzeichnete Erklärung: "Gerne bestätigen wir Ihnen, dass wir die
Verpfändung der oben erwähnten Police zu Ihren Gunsten bei uns vorgemerkt
haben und Zahlungen nur mit Ihrer Zustimmung ausführen." (act. 20/5 S. 3). Ein
bestimmter Wert des Portfolios wird damit nicht bestätigt. Auch in ihrem Begleit-
schreiben vom 20. September 2010 bestätigte die Klägerin lediglich die Verpfän-
dung der Police (act. 20/5 S. 1). Eine Bestätigung der Abtretung im Sinne von
§ 1396 ABGB FL findet sich in den Erklärungen der Klägerin nicht. Vielmehr hat
sie ausdrücklich von einer Verpfändung gesprochen, die nicht dieselben Wirkun-
gen wie eine Abtretung hat. Sie hat sich denn auch nicht verpflichtet, bedingungs-
los an die Beklagte zu leisten. Sie hat lediglich zugesagt, Auszahlungen nur mit
Zustimmung der Beklagten vorzunehmen. Der - im Übrigen von der Beklagten
vorformulierte - Wortlaut kann aber nicht anders verstanden werden, als dass sich
die Klägerin offen hält, an wen sie Leistungen erbringen wird, aber vor der Leis-
tung Rücksprache nehmen wird.
Zum selben Resultat kommt eine Analyse der von der Beklagten bzw. deren
Gutachter genannten Gerichtsentscheide. In zwei Verfahren war nicht die Höhe
- 49 -
der Forderung sondern vielmehr die Verpflichtung an sich strittig. Zudem wurde
bei der Anerkennungserklärung explizit der Betrag bestätigt (Entscheide des ös-
terreichischen OGH vom 5. November 2002, 4Ob 6/02i; vom 11. Februar 1997, 4
Ob 1/97v; vom 25. Januar 2006, 9 Ob A 189/05t). Beim Dritten stand die explizite
Bestätigung im Streit, dass keine Drittansprüche an der Forderungen bestehen
würden (Entscheid des österreichischen OGH vom 29. September 1998, 1 Ob
406/97f). Solches hat die Klägerin vorliegend nicht bestätigt. Vielmehr ergibt sich
aus der vom Parteigutachter zitierten Rechtsprechung gerade das Gegenteil. So
besteht auch im liechtensteinischen bzw. österreichischen Recht keine allgemeine
Rechtspflicht, den Geschäftspartner über sämtliche Umstände aufzuklären, die für
seine Entscheidung relevant sein können. Insbesondere besteht für den Schuld-
ner keine Pflicht, den Zessionar über den Stand der Forderung aufzuklären (Ent-
scheid des österreichischen OGH vom 16. Januar 1986, 7 Ob 680/85). Daraus
kann nichts anderes abgeleitet werden, als dass die vorgenannte Bestätigung der
Klägerin lediglich die Anerkennung der Tatsache umfasst, dass D._ Ansprü-
che gegen sie hatte, die sie hätte abtreten können. Damit von einer weitergehen-
den Anerkennung - insbesondere Art und Wert der Ansprüche - ausgegangen
werden könnte, müsste die Erklärung jene Punkte ausdrücklich umfassen. Dies ist
nicht der Fall.
Aus dem letzten im Parteigutachten zitierten Entscheid kann ebenfalls nichts
zu Gunsten der Beklagten abgeleitet werden. Darin wird vielmehr festgehalten,
dass die "Vormerkung der abgetretenen - zukünftigen - Forderung an erster Stel-
le" keine selbständige Verpflichtungserklärung darstellt. Ebenso wird ausgeführt,
dass eine Erklärung nach erfolgter Abtretung der Forderung die Wirkungen von
§ 1396 ABGB nicht eintreten lassen kann, da erforderlich sei, dass gestützt auf
die Erklärung Dispositionen vorgenommen werden (Entscheid des österreichi-
schen OGH vom 25. Januar 2006, 9 Ob A 189/05t). Diese Ausführungen sind
auch für den vorliegenden Fall einschlägig. So hat die Klägerin lediglich bestätigt,
von der Verpfändung Kenntnis zu nehmen und Zahlungen nur in Absprache zu tä-
tigen - also eine Vormerknahme. Zudem stammt die Bestätigung vom
15./20. September 2010 (act. 20/5), während die behauptete Abtretung und der
Abschluss des Kreditvertrages - und damit die darauf gestützte Disposition - be-
- 50 -
reits am 23. August 2010 bzw. am 9. September 2010 erfolgt ist. Nach dieser
Rechtsprechung könnte daher § 1396 ABGB FL ohnehin nicht mehr greifen.
4.5.4. Fazit
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klägerin die geltend gemachte Forde-
rung bzw. einen unbedingten Anspruch auf einen Rückkaufswert von
EUR 8'865'330.– der Beklagten gegenüber nicht anerkannt hat. Damit entfällt
auch eine Rechtsscheinhaftung gestützt auf eine deklaratorische Anerkennung.
4.6. Culpa in contrahendo
4.6.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, dass aufgrund der Sonderbeziehung von
Schuldnerin und Zessionarin Aufklärungspflichten bestehen würden. Zudem habe
die Beklagte aufgrund der vorbestehenden vertraglichen Beziehung zwischen den
Parteien entsprechende Informationen erwarten dürfen. Hinzu komme, dass die
Klägerin den Irrtum der Beklagten über den Wert der Police selbst veranlasst ha-
be und habe annehmen müssen, dass die Beklagte durch D._ nicht genü-
gend aufgeklärt worden sei. Zudem verweise die Notifikation der Beklagten auf
verschiedene Begriffe, welche es der Klägerin hätten klar machen müssen, dass
die Beklagte keine Kenntnis von verschiedenen Punkten gehabt habe, welche für
die Kreditvergabe relevant gewesen wären (act. 41 Rz. 179 ff.).
Die Klägerin bestreitet einen Anspruch der Beklagten. Ein Anspruch aus
culpa in contrahendo könne nicht bestehen, zumal zwischen den Parteien keine
Vertragsverhandlungen stattgefunden hätten. Auch habe die Klägerin nicht an
den Verhandlungen betreffend des Kreditvertrags mitgewirkt (act. 26 Rz. 145 ff.).
4.6.2. Rechtliches
Wie gezeigt ist auf die culpa in contrahendo Schweizer Recht anwendbar
(vorne E. 4.3.7). Die Anwendung der Regeln über die culpa in contrahendo setzt
voraus, dass (1) zwischen Schädiger und Geschädigtem Vertragsverhandlungen
geführt werden, (2) der Schädiger ein schutzwürdiges Vertrauen beim Geschädig-
- 51 -
ten hervorruft, (3) der Schädiger eine vorvertragliche Pflicht verletzt, (4) der Ver-
handlungspartner dadurch einen Schaden erleidet, (5) dieser kausal ist und (6)
den Schädiger ein Verschulden trifft (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht Allge-
meiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 1534 ff.).
4.6.3. Würdigung
4.6.3.1. Vertragsverhandlungen als Grundlage
Ein Anspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo scheitert bereits da-
ran, dass zwischen den Parteien im hier relevanten Zusammenhang keine Ver-
tragsverhandlungen stattgefunden haben. Die Beklagte hat mit D._ über ei-
nen Kreditvertrag und die zu stellenden Sicherheiten verhandelt. In diese Ver-
handlungen war die Klägerin aber nicht einbezogen worden. Entsprechend kann
sie dabei auch keine Pflichten verletzt haben, die zu einem Schaden geführt hät-
ten (vgl. auch HUGUENIN, a.a.O., N 1536).
Den Einbezug bzw. die Teilnahme der Klägerin an den Verhandlungen be-
gründet die Beklagte mit der Bestätigung ihrer Anzeige der Pfandnahme. Dem ist
nicht zu folgen. Die Klägerin hat in ihrem Bestätigungsschreiben lediglich ihre
Kenntnisnahme der Verpfändung der Versicherungsansprüche von D._ zum
Ausdruck gebracht (vorne E. 4.5.3.4). Sie hat sich aber nicht zum Geschäft zwi-
schen der Beklagten und D._ geäussert. Die Beklagte hat dies auch in keiner
Weise verlangt. So hat sie weder um Auskünfte gebeten, noch wurden der Kläge-
rin Details über den Kreditvertrag bekannt gegeben. Es liegen keine Anhaltspunk-
te vor, die auf einen Einbezug der Klägerin in die Vertragsverhandlungen deuten
könnten. In diesem Fall können der Klägerin aber auch keine Pflichten auferlegt
werden, die ansonsten nur einem aktiven Verhandlungsteilnehmer obliegen wür-
den. Ein Haftung aus culpa in contrahendo kommt entsprechend nicht in Frage.
4.6.3.2. Vertragsähnliches Näheverhältnis
Weiter behauptet die Beklagte ein vertragsähnliches Näheverhältnis auf-
grund der Ausstellung der Versicherungspolice. Die Klägerin habe gewusst, dass
- 52 -
Geschäftsteilnehmer und Behörden auf die Police vertrauen würden. Die Notifika-
tionsbestätigung habe dieses Vertrauen zusätzlich verstärkt (act. 19 Rz. 115 ff.).
Auch dies kann kein für eine culpa in contrahendo genügendes Vertrauens-
verhältnis darstellen. Wie gezeigt stellt eine Versicherungspolice kein Wertpapier
dar und geniesst damit im Geschäftsverkehr auch kein erhöhtes Vertrauen (vorne
E. 4.5.3.2). Dieses erhöhte Vertrauen kann auch nicht aus der Tatsache, dass da-
rauf in Vertragsverhandlungen vertraut worden ist, hergeleitet werden. Die Police
beurkundet einzig, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Versicherung be-
standen hat; für einen erweiterten Vertrauensschutz besteht ohne konkrete Ele-
mente im Einzelfall kein Raum. Dieser kann - wie bereits erwähnt (vorne
E. 4.5.3.4) - auch aus der Bestätigung der Klägerin nicht hergeleitet werden. Wei-
ter ist erneut festzuhalten, dass die in der Police festgehaltene Übertragung der
Titel erfolgt ist (vgl. vorne E. 4.4.3.2). Ausserdem musste der Beklagten als Bank
bekannt sein, dass Gesellschaftsanteile Wertschwankungen unterliegen und dass
der Erlös gerade bei einer ausserbörslichen Verwertung schwierig einzuschätzen
ist. Dies hat die Klägerin auch mit dem Hinweis auf das grosse Risiko in der Poli-
ce zum Ausdruck gebracht (act. 20/2 S. 3). Es wäre an der Beklagten gewesen,
diesbezüglich Abklärungen zu treffen und allenfalls eine eigene Bewertung vorzu-
nehmen. Auch daraus kann die Beklagte also keinen besonderen Vertrauenstat-
bestand, der einer Teilnahme an den Vertragsverhandlungen gleichkommen wür-
de, ableiten.
4.6.4. Zusammenfassung
Damit liegt kein Tatbestand vor, gestützt auf welchen eine Haftung aus culpa
in contrahendo bestehen würde.
4.7. Vertrauenshaftung
Die Beklagte macht die Vertrauenshaftung unter dem Titel "Verletzung von
Aufklärungs- und Warnpflichten" sowie als Sachverständigenhaftung geltend.
Nachdem, wie gezeigt, für die Beurteilung der entsprechenden Verhaltensweisen
Schweizer und nicht liechtensteinisches Recht zur Anwendung kommt (vorne
- 53 -
E. 4.3.7), sind diese gestützt auf das schweizerische Konzept der Vertrauenshaf-
tung zu prüfen. Daran kann die Tatsache, dass die Sachverständigenhaftung im
liechtensteinischen Recht explizit geregelt ist, nichts ändern.
4.7.1. Parteidarstellungen
4.7.1.1. Beklagte
Die Beklagte leitet verschiedene Ansprüche aus einer vorbestehenden Ge-
schäftsbeziehung zwischen den Parteien ab. Nach den Ausführungen der Beklag-
te habe die Klägerin bei ihr nicht nur eine Kontobeziehung unterhalten. Vielmehr
habe sie die Beklagte auch als Depotbank im Zusammenhang mit den von ihr ver-
triebenen Insurance Wrappers eingesetzt und dazu jeweils separate Konten er-
öffnet. Ausserdem habe die Verpfändung klägerischer Versicherungspolicen zur
Besicherung von durch die Beklagte gewährten Krediten zum Standardgeschäft
zwischen den Parteien gehört. Dies ergebe sich auch aus einem beispielhaft ge-
nannten weiteren Dreiecksverhältnis. Zudem habe die Klägerin in einem Schrei-
ben gegenüber der FINMA diese Geschäftsbeziehung eingestanden. Im Rahmen
dieser Geschäftsbeziehung habe die Klägerin D._ am 8. Juli 2009 eine Ver-
sicherungspolice ausgestellt und die Beklagte habe dieser gegen die Verpfän-
dung der Police einen Kredit eingeräumt (act. 19 Rz. 35 ff.; act. 41 Rz. 19 ff. und
Rz. 270 ff.).
Die Beklagte macht sodann geltend, ihr seien seitens D._ bzw. von de-
ren Vertreterin F._ eine Kopie der Versicherungspolice, die Bilanz der
C._ sowie eine Verkehrswertschätzung zugestellt worden. Nachdem die
Einmalprämie dem Wert der Liegenschaft gemäss Schätzung entsprochen habe,
habe die Beklagte ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, dass die Anteile der
C._ vorbehaltlos in die Police eingebracht worden seien. Im Vertrauen auf
dieses Wissen habe sich die Beklagte die Ansprüche aus der Police zur Absiche-
rung des Kredits abtreten lassen, was sie der Klägerin angezeigt habe. Damit ha-
be die Beklagte alles getan, was bei der Verpfändung einer Lebensversiche-
rungspolice zu tun sei (act. 41 Rz. 45 ff.).
- 54 -
4.7.1.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet, dass zwischen den Parteien eine über die Kontobe-
ziehung hinausgehende Geschäftsbeziehung bestanden haben soll. Zwar sei zu-
treffend, dass die Beklagte als Depotbank für gewisse Kunden von Versiche-
rungsprodukten eingesetzt worden sei, diese Konten seien aber vorliegend nicht
von Bedeutung. Der Versicherungsvertrag mit D._ sei nicht im Rahmen einer
Geschäftsbeziehung mit der Beklagten abgeschlossen worden (act. 26 Rz. 18 ff.).
Für eine Vertrauenshaftung bestehe kein Raum, da zwischen den Parteien
keine rechtliche Sonderverbindung bestehe, aus welcher Schutz- und Aufklä-
rungspflichten hergeleitet werden könnten. Die Ausstellung der Police sei nicht in
diesem Zusammenhang erfolgt und an der Verpfändung sei die Klägerin nicht be-
teiligt gewesen (act. 26 Rz. 149 ff.). Weiter sei die von der Beklagten geltend ge-
machte Vertrauensgrundlage weder vollständig noch hinreichend konkret gewe-
sen. Das Verkehrswertgutachten habe die Liegenschaft und nicht die treuhände-
risch gehaltenen Gesellschaftsanteile betroffen. Ausserdem habe die Klägerin
ausdrücklich mitgeteilt, keinen Rückkaufswert zu garantieren und sei auch nicht
für die Richtigkeit der von den Schätzern K._ und L._ ermittelten Werte
eingestanden. Hinzu komme, dass der Beklagten von Seiten D._ eine weit
tiefere Einschätzung mitgeteilt worden sei. Vor diesem Hintergrund sei ein Ver-
trauen in die Verkehrswertschätzung, die sie später von der Klägerin erhalten ha-
be, absurd. Auch die Ausstellung der Police sei nicht dazu geeignet, bei der Be-
klagten bestimmte Erwartungen zu erwecken. Diese sei nicht an die Beklagte ge-
richtet gewesen und habe auch nicht diesen Zweck gehabt. Dasselbe gelte für die
Verkehrswertschätzung von K._, die die Beklagte von der Vertreterin von
D._ erhalten habe. Sodann habe die Kenntnisnahme der Verpfändung keine
weitergehenden Erklärungen der Klägerin enthalten (act. 26 Rz. 157 ff.). Da es
sich bei der Beklagten um eine professionelle und geschäftskundige Partei hand-
le, die in eigenem Interesse einen Kreditvertrag abgeschlossen habe und sich als
Sicherheit die Police habe verpfänden lassen, sei sie auch selbst verpflichtet, mi-
nimale Massnahmen zur Überprüfung des Pfandes vorzunehmen. Nachdem sie
- 55 -
dies nicht gemacht habe, könne die Beklagte nicht die Klägerin dafür verantwort-
lich machen (act. 26 Rz. 170 ff.).
Eine Haftung aus fehlerhafter Auskunft bestreitet die Klägerin ebenfalls. Es
handle sich bei ihr nicht um eine Sachverständige im Sinne des liechtensteini-
schen Rechts, zumal D._ über dieselben Informationen verfügt habe und
diese teilweise öffentlich zugänglich seien. Zudem habe die Beklagte keinerlei An-
fragen an die Klägerin gerichtet und den Vertrag bereits vor der Kontaktaufnahme
abgeschlossen. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, dass die Ertei-
lung zusätzlicher Informationen geboten sei. Ausserdem habe die Police keine
falschen Informationen enthalten (act. 26 Rz. 180 ff.).
4.7.2. Rechtliches
Die Annahme einer Vertrauenshaftung setzt voraus, dass zwischen den Par-
teien eine rechtliche Sonderverbindung bzw. ein spezielles Näheverhältnis be-
standen hat. Aus diesem werden sodann gestützt auf Treu und Glauben Schutz-
und Aufklärungspflichten hergeleitet. Dieses kann in unterschiedlicher Ausprä-
gung bestehen, wobei sich die relevanten Pflichten aus dem Einzelfall ergeben
(HUGUENIN, a.a.O., N 1739 ff.). Weiter ist - wie bei der culpa in contrahendo - er-
forderlich, dass der Schädiger durch sein Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen
bewirkt und dieses in treuwidriger Weise enttäuscht (HUGUENIN, a.a.O.,
N 1750 ff.). Sodann muss kausal ein Schaden entstanden sein (HUGUENIN, a.a.O.,
N 1758).
4.7.3. Würdigung
4.7.3.1. Näheverhältnis
4.7.3.1.1. Intensive Geschäftsbeziehung
Der Beweis einer allgemeinen Geschäftsbeziehung, die auch Versiche-
rungs- und Kreditgeschäfte mit Dritten umfasst hat, kann der Beklagten vorliegend
nicht gelingen. Die eingereichten Urkunden belegen lediglich, dass zwischen den
Parteien eine Kontobeziehung bestanden hat. Auch wenn seitens der Klägerin
- 56 -
bestätigt wurde, dass sie die Beklagte auch hinsichtlich einzelner Versicherungs-
kunden als Depotbank genutzt hat (act. 26 Rz. 19), kann daraus keine intensivere
Beziehung abgeleitet werden. Es ergibt sich aus den Rechtsschriften und den
eingereichten Unterlagen nämlich nicht, dass der Beklagten in diesem Zusam-
menhang Aufgaben übertragen worden wären, die über die Führung der Konten
bzw. Depots hinausgegangen wären. Insbesondere belegt die beklagtische Auf-
stellung lediglich, dass insgesamt mindestens 15 Konten unterhalten worden sind
- wobei bis zum Zeitpunkt der Kreditvergabe an D._ erst neun bestanden ha-
ben (act. 20/8). Eine intensivere Zusammenarbeit kann auch bei einer Mehrzahl
von Konten und Depots für verschiedene Kunden nicht belegt werden; dies ent-
spricht weiterhin einer reinen Kontobeziehung.
Die Beklagte stützt sich sodann auf den Kreditvertrag eines einzelnen weite-
ren Kunden (act. 41 Rz. 23 ff.; act. 42/27-32). Alleine aus der Anzeige und Kennt-
nisnahme einer Verpfändung (act. 42/30) ergibt sich eine intensive Geschäftsbe-
ziehung nicht. Ebenso wenig geht eine Anweisung der Klägerin bezüglich einer
Gebührenbelastung (act. 42/28) über die mit einer Kontobeziehung verbundene
Tätigkeit hinaus. Eine weitere oder nähere Zusammenarbeit ergibt sich aus den
Ausführungen der Beklagten aber nicht. Schliesslich bringt die Beklagte selbst vor
(act. 41 Rz. 23), dass der Beispielfall anders gelagert gewesen sei, als der hier re-
levante Sachverhalt. Daraus kann sie also ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten.
Dasselbe gilt für das Schreiben der Klägerin an die FINMA (act. 20/1). Zwar
wird darin der Begriff "Geschäftsbeziehung" verwendet. Was diese beinhaltet ha-
ben soll, wird aber nicht weiter definiert. Insbesondere ergibt sich daraus nicht,
dass eine über das Halten von Konten und Depots hinausgehende Geschäftsbe-
ziehung bestanden haben soll.
Schliesslich kann auch aus der Schilderung des konkreten Ablaufs hinsicht-
lich Versicherung und Kredit nicht auf intensivere Beziehungen geschlossen wer-
den. Die Beklagte legt nicht dar, weshalb der Versicherungsabschluss zwischen
Klägerin und D._ "im Rahmen der Geschäftsbeziehung zwischen der Kläge-
rin und der Beklagten" erfolgt sein soll (act. 19 Rz. 38 ff. ff.). Insbesondere nennt
- 57 -
sie keinerlei Beteiligung ihrerseits am Abschluss der Lebensversicherung (act. 41
Rz. 35 ff.). Dasselbe gilt für den Abschluss des Kreditvertrages (act. 41 Rz. 64):
Es wird aus den Ausführungen der Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klä-
gerin dabei mitgewirkt haben soll - abgesehen von der Kenntnisnahme des Pfand-
rechts. Die unbelegte und bestrittene Behauptung, dies sei die gängige Praxis
zwischen den Parteien gewesen, hilft der Beklagten nicht weiter. Ebenso kann
nicht auf Mutmassungen abgestellt werden. Zudem ist der Zeitablauf zu beachten:
Die Klägerin hat den Versicherungsvertrag mit D._ am 31. Juli 2009 abge-
schlossen (act. 20/2), während die Beklagte den Kredit erst am 9. September
2010 gewährte (act. 20/4). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten nicht
näher dargelegt, weshalb diese beiden Rechtsgeschäfte, die mehr als ein Jahr
auseinanderliegen, einen näheren Zusammenhang haben sollen. Alleine die pau-
schalen Verweise auf eine angebliche Praxis und eine unsubstantiiert behauptete
Geschäftsbeziehung, welche solche Geschäfte umfassen soll, kann dazu nicht
genügen.
Insgesamt kann die Beklagte keine intensive Zusammenarbeit der Parteien,
namentlich eine Geschäftsbeziehung, welche über die Führung verschiedener
Konten und Depots hinausgehen würde, darlegen. Dies lässt eine Haftung für sich
zwar noch nicht entfallen, stellt aber auch keine Grundlage für das Vorliegen wei-
tergehender Pflichten der Klägerin dar.
4.7.3.1.2. Abtretung
Aus der behaupteten Zession - wie dies die Beklagte für das liechtensteini-
sche Recht geltend macht (act. 41 Rz. 173) - kann ebenfalls keine Grundlage
hergeleitet werden, zumal diese, wie gezeigt, nicht erfolgt ist (vorne E. 4.5.3.3).
Eine allgemeine Informationspflicht bezüglich sämtlicher die Höhe der Forderung
beeinflussenden Faktoren kann sodann aus dem liechtensteinischen Recht - wel-
ches im Rahmen der Abtretung für das Verhältnis zur Klägerin massgebend ist
(vorne E. 4.3.6) - ebenfalls nicht abgeleitet werden (vorne E. 4.5.3.4).
- 58 -
4.7.3.1.3. Anzeige des Pfandes
Schliesslich können auch aus der Anzeige des Pfandes durch die Beklagte
keine besonderen Aufklärungs- oder Warnpflichten hergeleitet werden. Die Be-
klagte will der Klägerin aufgrund deren vorbehaltenen und erfolgten Zustimmung
zur Zession besondere Pflichten auferlegen. Ausserdem habe die Klägerin den
Irrtum selbst verursacht und wissen müssen, dass D._ die Beklagte nicht
aufklären werde. Dies mache eine Warnung unumgänglich (act. 41 Rz. 181 ff.).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, war die
Klägerin an den Verhandlungen über den Kreditvertrag nicht beteiligt. Die Beklag-
te hat in ihrer Notifikation der Klägerin keine ergänzenden Fragen gestellt. Sie hat
die Klägerin aber auch nicht über ihr Geschäft mit D._ aufgeklärt. Die Kläge-
rin konnte also gar nicht wissen, welchen Zweck das Pfand genau hatte - insbe-
sondere kann mit einem Pfand auch anderes abgesichert werden als ein Kredit -
und in welcher Höhe zu sichernde Ansprüche der Beklagten bestehen. Zudem
handelte es sich entgegen der Beklagten nicht um eine wertlose Police, zumal die
Klägerin nicht davon ausgehen musste, dass D._ ihren Pflichten aus dem
Treuhandvertrag - die Übertragung der Gesellschaftsanteile - nicht nachkommen
würde. Ebenso wenig musste sie davon ausgehen, dass D._ die Klägerin al-
lenfalls nur unvollständig über die Versicherungskonstellation aufgeklärt hatte. Sie
wurde vielmehr durch das Notifikationsschreiben der Beklagten - welches sich auf
abgeschlossene Verträge bezieht - vor vollendete Tatsachen gestellt und durfte
davon ausgehen, dass die Beklagte als professionelle Kreditgeberin die erforder-
lichen Abklärungen getroffen hat - oder die fehlenden Informationen erfragen
würde. Eine eigenständige Aufklärungs- oder Warnpflicht kann aus dem isolierten
Geschäft nicht abgeleitet werden.
4.7.3.1.4. Sachverständigenhaftung
Die Beklagte stützt sich weiter auf die Sachverständigenhaftung im liechten-
steinischen Recht. Diese kommt mangels Anwendbarkeit der liechtensteinischen
Bestimmungen (vorne E. 4.3.7) nicht in Frage. Trotzdem stellt sich auch im
Schweizer Recht die Frage, ob hinsichtlich der hier allenfalls erfolgten Aus-
kunftserteilung ein besonderes Vertrauen der Beklagten berechtigt gewesen wä-
- 59 -
re. Einen solchen Sachverhalt hätte die Beklagte zu behaupten und zu beweisen.
Ihre Ausführungen zur Sachverständigenhaftung (act. 19 Rz. 128 ff.) können ein
solches Verhältnis nicht begründen. So wurde bereits ausgeführt, dass der Versi-
cherungspolice keine Wertpapierqualität zukommt. Diese kann der Police auch
nicht auf dem Wege der Vertrauenshaftung zukommen. Die Police wurde dem
Vertragspartner zugestellt. Die Klägerin hatte keine Kontrolle darüber, wem die
Police zu welchem Zweck vorgelegt wird. Die damit erteilten Auskünfte - wenn sie
denn überhaupt als solche bezeichnet werden können - erreichen ein unbegrenz-
tes Publikum, bzw. eine Menge von Adressaten welche alleine im Ermessen der
Versicherungsnehmer stehen. Die Vertrauenshaftung setzt aber gerade eine spe-
zifische Information voraus, welche in einem solchen Fall nicht gegeben ist. Allei-
ne, weil die Klägerin bei der gewählten Bank zufällig ein Konto unterhält, kann da-
raus nicht hergeleitet werden, dass sie dieser gegenüber mit der Police etwas hät-
te bestätigen wollen. Ein besonderes Vertrauen bedürfte eines zusätzlichen Ele-
ments. Ein solcher Tatbestand besteht vorliegend nicht.
Entscheidend ist zudem, dass die Beklagte vor dem Abschluss des Kredit-
vertrages nie eine konkrete Anfrage bezüglich der Werthaltigkeit der Anlage ge-
stellt hat. Insbesondere hat sie in ihrer Notifikation nicht erwähnt, was mit dem
Pfand abgesichert werden sollte (act. 26 Rz. 4). Ohne diese Kenntnis hatte die
Klägerin erst recht keine Veranlassung, von sich aus weitere Auskünfte zu ertei-
len. Die Beklagte stützt sich lediglich auf die Versicherungspolice an sich und die
pauschale Bestätigung in der Notifikation (act. 19 Rz. 134 f.). Daraus kann sie
aber keinen Anspruch auf eine Auskunftserteilung in sämtlichen Bereichen, die für
das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und D._ wesentlich waren, her-
leiten. Vielmehr hätte sie selbst - allenfalls auch bei der Klägerin - die entspre-
chenden Abklärungen treffen müssen. Insbesondere kann sich die Beklagte auch
diesbezüglich nicht auf die behauptete, aber nicht belegte Übung der Parteien be-
rufen.
4.7.3.2. Berechtigtes Vertrauen
Aber selbst wenn ein Näheverhältnis angenommen würde, könnte die Be-
klagte daraus keinen Schadenersatzanspruch ableiten.
- 60 -
4.7.3.2.1. Art der Anlage
Das von der Beklagten behauptete - aber nicht bewiesene - übliche Ge-
schäft zwischen den Parteien besteht in der Verpfändung von bei der Beklagten
gehaltenen Depots. Bei solchen Geschäften hat die Beklagte den Wert der Police
also aus erster Hand gekannt. Hier wurde kein solches Depot zum Pfand ge-
nommen. Nur schon darum wäre es an der Beklagten gewesen, nachzufragen,
was es mit der verpfändeten Police auf sich hat. Immerhin anerkennt sie selbst,
dass der vorliegende Fall wesentlich von der (angeblich) üblichen Verpfändung
der gehaltenen Depots abweicht (act. 41 Rz. 271 ff.).
Bei genauerer Analyse handelt es sich auch bei der Versicherungspolice
und den allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. den Verbraucherinformationen
um Standardformulare, welche nicht auf den vorliegenden Fall zugeschnitten sind.
So wird bei der Einmalprämie die Übertragung von Titeln genannt, welche in der
Folge auch erfolgt ist. Weiter wird aber in den zugehörigen Bedingungen festge-
halten, dass die Titel in ein Depot einbezahlt werden, das auf den Namen der
Versicherten lautet und durch einen Anlageberater betreut wird (act. 20/2 Ver-
braucherinfomationen Ziff. 4 und AVB Ziff. 9 f.). Es findet sich in den allgemeinen
Bedingungen aber keine Vereinbarung, wie es sich mit Gesellschaftsanteilen ver-
halten soll, die nicht in ein Depot einbezahlt werden (können). Dass für solche ei-
ne Speziallösung gefunden werden muss und nicht die übliche Vereinbarung ge-
braucht werden kann, ist offenkundig. Hinzu kommt, dass die in den allgemeinen
Bedingungen genannten Depots nach Aussage der Beklagten stets bei ihr geführt
worden seien. Nur schon darum hätte es der Beklagten bewusst sein müssen,
dass es hier eine andere Regelung gegeben haben muss, denn ein entsprechen-
des Depot wäre ihr bekannt gewesen. Dies zeigt klar, dass ein Vertrauen der Be-
klagten nicht berechtigt gewesen ist.
Dies hätte sich im vorliegenden Fall umso mehr aufgedrängt, weil in der
Versicherungspolice lediglich die Übertragung von Titeln genannt wurde. Es wur-
de aber nicht erwähnt, welcher Art die Titel sind, also insbesondere nicht, dass es
sich um sämtliche Titel der C._ gehandelt haben soll - die ja ursprünglich
nicht alle im Eigentum von D._ gestanden haben (act. 27/20 S. 3). Nach ihrer
- 61 -
eigenen Argumentation wäre das Vertrauen der Beklagten aber selbst dann be-
rechtigt, wenn die ihr vorliegende Bewertung gar nicht die in die Versicherung
eingebrachten Vermögenswerte betreffen würde, solange der Wert überein-
stimmt. Dass dies nicht der Fall sein kann, muss nicht weiter erläutert werden. Die
Beklagte hat hier alleine auf die Behauptung von D._ vertraut, ohne sich in
irgendeiner Weise abzusichern. Ein solches Verhalten kann nicht geschützt wer-
den. Zumindest müsste sich die Beklagte - wenn überhaupt - an D._ halten,
welche ihr gegenüber die Auskünfte erteilt hat.
Schliesslich ist anzufügen, dass bei einer "normalen" Lebensversicherungs-
police, die eine garantierte Auszahlung ausweist, ein Vertrauen hinsichtlich der
Höhe der Ansprüche allenfalls gerechtfertigt wäre. Einem Insurance Wrapper,
dessen Wert direkt vom zugrundeliegenden Portfolio abhängt, kann nie dasselbe
Vertrauen entgegengebracht werden. Abgesehen von den Wertschwankungen an
sich ist immer auch relevant, woraus die entsprechende Einlage besteht, da sich
dies - wie sich hier deutlich gezeigt hat - nicht nur auf den Wert, sondern auch auf
die Realisierung derselben auswirken kann. Mit dem Hinweis auf ein Vertrauen in
(andere) Wertpapiere (act. 41 Rz. 265 f.) kann die Klägerin ihr Vertrauen damit
ebenfalls nicht rechtfertigen. Es handelt sich bei der vorliegenden Police - wie ge-
zeigt (vorne E. 4.5.3.2) - gerade nicht um ein Wertpapier, weshalb eine Analogie
nicht zulässig ist.
4.7.3.2.2. Wert der C._
Einen Widerspruch in sich stellt sodann die Behauptung der Beklagten dar,
sie habe aufgrund der Angaben der Klägerin davon ausgehen dürfen, die
C._ habe keine wertvermindernden Passiven (act. 41 Rz. 108). Aus dem
Kreditvertrag (act. 20/4) selbst geht hervor, dass EUR 2 Mio. unter anderem der
Refinanzierung einer bestehenden Hypothek, lastend auf der von C._ gehal-
tenen Liegenschaft in Calcinate, dienen sollten; zudem lassen auch die Angaben
der Rechtsvertreterin von D._ auf nichts anderes schliessen. Diese hat im
Rahmen der Kreditaufnahme den Wert der Gesellschaft mit rund EUR 6 Mio. und
die Belastung mit EUR 600'000.– angegeben (act. 20/7 S. 4). Alleine aufgrund
dieser Diskrepanzen, durfte die Beklagte nicht unbesehen von einem bestimmten
- 62 -
Wert der Gesellschaftsanteile ausgehen und es wäre an ihr gewesen, sich ge-
nauer über die Umstände zu erkundigen. Diese Unterlassungen kann sie nicht auf
die Klägerin abwälzen.
4.7.3.2.3. Ablauf der Kreditvergabe
Das von der Beklagten behauptete berechtigte Vertrauen ist aber auch auf-
grund des von ihr selbst geschilderten Ablaufs des Sachverhalts zu verneinen.
Die Beklagte hat die (unvollständigen) Unterlagen von ihrer eigenen Kundin bzw.
deren Vertreterin erhalten. Bereits dies schliesst ein über die allgemeine Beweis-
kraft der Versicherungspolice hinausgehendes berechtigtes Vertrauen aus. Sie
hat die Klägerin nie nach der Versicherung und ergänzenden Informationen ge-
fragt, auch nicht, ob sie mit den vollständigen Unterlagen bedient worden sei.
Wenn sich die Beklagte aber selbst nicht weiter kümmert, ist sie in ihrem Verhal-
ten nicht zu schützen. Zudem hat sie selbst die ihr vorliegenden Angaben - näm-
lich die von F._ genannten Werte der eingelegten Gesellschaft - und leicht
zugängliche Informationen - das Handelsregister betreffend der C._ - igno-
riert und trotz Widersprüchen auf die Versicherungspolice abgestellt. Die Klägerin
kann aber weder für unvorsichtiges Verhalten der Beklagten noch für ein allfällig
täuschendes Verhalten von D._ verantwortlich gemacht werden. Ein berech-
tigtes Vertrauen der Beklagten besteht damit nicht.
Hinzu kommt, dass die Klägerin zu Recht geltend macht (act. 26 Rz. 4),
dass die Kontaktaufnahme der Beklagten mit der Klägerin hinsichtlich der Ver-
pfändung erst nach dem Abschluss des Kreditvertrages und insbesondere die
Bestätigung der Notifikation erst einige Tage später erfolgte (act. 45 Rz. 34 ff.).
Eine allfällige frühere Kenntnis wird von der Beklagten lediglich pauschal, ohne
nähere Substantiierung, behauptet (act. 41 Rz. 261 und Rz. 322) und kann ent-
sprechend nicht angenommen werden. Daran vermag auch das unzulässige, ei-
nen Ausforschungsbeweis darstellende Editionsbegehren der Korresponz von 7.5
Jahren zum entsprechenden Thema (act. 41 Rz. 322) nichts zu ändern. Denn die
(behauptete) Auskunft der Klägerin erscheint ohnehin nicht mehr geeignet, den
Vertragsabschluss zwischen Beklagter und D._ zu beeinflussen; der Kausal-
zusammenhang ist nicht ersichtlich.
- 63 -
4.7.3.2.4. Auskünfte nach der Kreditvergabe
Aus der Bestätigung der Klägerin, von der Verpfändung der Forderung
Kenntnis genommen zu haben (act. 20/5), lässt sich auch keine schützenswerte
Auskunft zum Rückkaufswert der Lebensversicherung ableiten. Die Klägerin
nimmt darin einzig die Verpfändung der Ansprüche von D._ zur Kenntnis. Die
Wiederholung des Rückkaufswerts im Schreiben der Beklagten hat dabei keine
eigenständige Bedeutung (vgl. auch vorne E. 4.5.3.4). Der Klägerin stand mit der
Beklagten eine professionelle Teilnehmerin des Kreditmarkts gegenüber. Sie durf-
te und musste davon ausgehen, dass die Beklagte selbst den Wert ihrer Sicher-
heiten überprüft. Von sich aus musste sie nicht spezifisch tätig werden. Dieses
passive Verhalten auf den von der Beklagten mit "derzeit EUR 8'865'330.00" be-
zifferten Versicherungsbetrag stellt kein Verhalten dar, welchem die Beklagte ein
erhöhtes Vertrauen hätte entgegenbringen dürfen. Hinzu kommt, dass die Beklag-
te nicht geltend macht, sich vor Vertragsabschluss jemals über den Wert der der
Versicherung zugrundeliegenden Vermögenswerte erkundigt zu haben. Sie hat
von der Klägerin also keine explizite Auskunft verlangt, vielmehr auf ihr bereits
vorliegende - und angesichts der E-Mail der Rechtsvertreterin von D._ vom
3. August 2010 ohnehin fragwürdige (vorne E. 4.7.3.2.2) - Informationen abge-
stellt. Ein solches Verhalten bewirkt kein schützenswertes Vertrauen.
Hinsichtlich der im Juli 2012 zugestellten neuen Bewertung (act. 19 Rz. 54;
act. 20/12) ist zusätzlich zu bemerken, dass die Beklagte diesbezüglich keinen ei-
genen Schaden geltend macht. Als Grund für die Kreditvergabe kommt diese
Auskunft alleine schon aufgrund des Zeitablaufs nicht in Frage. Hinzu kommt,
dass die Klägerin in ihrer E-Mail explizit darauf hingewiesen hat, dass es sich bei
der Bewertung lediglich um eine Schätzung hinsichtlich des Werts der Liegen-
schaft handle. Weitergehende Auskünfte wurden nicht erteilt. Bezüglich des
Rückkaufswerts wurde gar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dieser nicht ga-
rantiert werden könne. Eine Nachfrage seitens der Beklagten erfolgte aber nicht.
Aus dieser E-Mail kann die Beklagte folglich ebenfalls keine fehlerhafte Auskunft
ableiten, für welche die Klägerin einzustehen hätte.
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4.7.4. Zusammenfassung
Aus dem Gesagten erhellt, dass kein Vertrauenstatbestand vorliegt. Einer-
seits hat gar kein besonderes Näheverhältnis bestanden, welches als Grundlage
für bestehende Sorgfaltspflichten dienen könnte. Andererseits kann die Beklagte
hinsichtlich des Werts der Police (Höhe und Zeitpunkt der Auszahlung) kein be-
rechtigtes Vertrauen dartun. Eine Haftung entfällt also auch aus diesem Grund.
Einzig hinsichtlich der Tatsache, dass ein Versicherungsvertrag bestanden hat (so
die Beklagte act. 41 Rz. 267), könnte unter Umständen ein berechtigtes Vertrauen
angenommen werden, zumal die Versicherungspolice gerade dafür Gewähr bietet
(vorne E. 4.5.3.2). Da aber, wie gezeigt, die Police gültig ist (vorne E. 4.4.3), kann
die Beklagte daraus hinsichtlich der Vertrauenshaftung nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
4.8. Haftung aus Akzept
Aus liechtensteinischem Recht leitet die Beklagte sodann eine Haftung aus
Akzept ab. Eine solche ergebe sich aus einer analogen Anwendung von § 1402
ABGB FL über die Annahme einer Anweisung. Es werde vertreten, dass diese
Bestimmung analog auch auf die Abtretung angewendet werden könne (act. 41
Rz. 212 ff.). Inwiefern eine solche analoge Anwendung möglich ist - die Beklagte
verweist lediglich auf eine Literaturstelle und nicht auf die Rechtsprechung - kann
offen bleiben. Dass diese Haftung über diejenige von § 1396 ABGB FL hinaus-
geht (dazu vorne E. 4.5.3.4), legt die Beklagte nicht dar. Wie gezeigt liegt aber
ohnehin keine Abtretung vor (vorne E. 4.5.3.3), sodass auch eine entsprechende
Haftung nicht in Frage kommt.
4.9. Vertragliche Ansprüche
4.9.1. Parteidarstellung
4.9.1.1. Beklagte
Die Beklagte macht geltend, die abgetretenen Rechte würden insbesondere
die Möglichkeit umfassen, die Auszahlung des Rückkaufswertes zu fordern, was
- 65 -
in Form einer Barauszahlung des Verkaufserlöses oder durch Übertragung der
Gesellschaftsanteile möglich sei. Der Beklagten komme ein Wahlrecht zu. Nach-
dem D._ ihren Pflichten aus dem Kreditvertrag nicht nachgekommen sei, ha-
be die Beklagte bei der Klägerin den Teilrückkauf anbegehrt und sie aufgefordert,
den Betrag bis zum 15. Oktober 2013 zu überweisen. Die Klägerin sei dem nicht
nachgekommen, weshalb die Beklagte am 27. August 2014 die Übertragung der
Gesellschaftsanteile bis am 1. September 2014 verlangt habe. Da dies der Kläge-
rin nicht möglich gewesen sei, habe die Beklagte auf die Erfüllung verzichtet und
Schadenersatz geltend gemacht (act. 41 Rz. 227 f.). Insbesondere könne sich die
Klägerin bei der Verweigerung der Auszahlung nicht auf die Realisierungsverzö-
gerungsklausel stützen. Der Rückkauf einer Lebensversicherung erfolge in der
Regel, um Liquidität zu generieren, weshalb die Bestimmung nicht als zugunsten
der Versicherungsnehmerin anzusehen sei und damit den Regeln des VersVG FL
widerspreche. Zudem handle es sich um eine ungewöhnliche Bestimmung in den
AVB, die auch aus diesem Grund nicht zur Anwendung kommen könne. Ohnehin
könne eine solche Klausel nur bei unverschuldeter Unmöglichkeit als Notklausel
zum Tragen kommen (act. 41 Rz. 248 ff.).
In ihrer Eingabe vom 8. Mai 2017 wiederholt die Beklagte, dass ihr zufolge
Unmöglichkeit, aber auch zufolge Verzugs, ein Anspruch auf Schadenersatz zu-
stehe. Dieser entspreche dem Kreditausstand per 13. September 2013; eventuali-
ter müsse vom Wert der Gesellschaftsanteile ausgegangen werden. Sollte ein
Schadenersatz aus Verzug verneint werden, sei eine Ersatzleistung nur schon
deswegen zuzusprechen, weil eine Leistung in Natura nach Ablauf mehrerer Jah-
re nicht mehr zumutbar sei (act. 75 Rz. 28 ff.). Neu verlangt die Beklagte zudem
gestützt auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Übertragung der Ge-
sellschaftsanteile der C._. Dies habe die Beklagte bereits mit Schreiben vom
27. August 2014 geltend gemacht. Nachdem die Klägerin dem Begehren damals
nicht nachgekommen sei, bestehe zudem ein Anspruch auf Ersatz des Verzugs-
schadens (act. 75 Rz. 36 ff.). Der Zug um Zug-Einrede der Klägerin stehe die
mangelnde Substantiierung hinsichtlich Betrag und Höhe der geltend gemachten
Kosten entgegen. Ausserdem bestehe keine Grundlage dafür, dass diese Kosten
zu leisten seien (act. 80 Rz. 3 ff.).
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4.9.1.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet einen Anspruch auf Schadenersatz. Der Erfüllungs-
anspruch bestehe primär in der Auszahlung des Rückkaufswerts, was die Beklag-
te aber nicht geltend mache. Dieser Wert habe zum massgebenden Zeitpunkt
zwischen EUR 50'000.– und EUR 150'000.– betragen. Einen Anspruch auf die
Auszahlung habe die Beklagte aber nicht, da sie der Klägerin nie mitgeteilt habe,
welchen Zeitraum für die Verwertung sie wünsche und der Betrag aufgrund der
Realisierungsverzögerungsklausel nie fällig geworden sei. Zudem habe die Be-
klagte ihr in der Police vorgesehenes Wahlrecht ausgeübt und die Übertragung
der Vermögenswerte verlangt (act. 45 Rz. 150 ff.).
Die Klägerin hält sodann fest, dass sie sich der Herausgabe der Gesell-
schaftsanteile gemäss neuem Rechtsbegehren der Beklagten im Grundsatz nicht
widersetze. Dies sei das einzige, was die Beklagte unter der verpfändeten Police
zu fordern berechtigt sei. Allerdings erhebt die Klägerin eine Zug um Zug-Einrede,
da sie berechtigt sei, die Kosten für die Übertragung der Anteile sowie für die
Rechtsdurchsetzung in Italien und die ausstehenden Gebühren in Abzug zu brin-
gen. Schliesslich hält sie fest, sich nicht im Verzug befunden zu haben, zumal sie
der Beklagten die Abtretung der Anteile und der Treugeberansprüche angeboten
habe (act. 78 Rz. 10 ff.).
4.9.2. Ausgangslage
4.9.2.1. Mögliche Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag
Die möglichen Ansprüche von D._ gegenüber der Klägerin ergeben
sich aus dem Versicherungsantrag vom 31. Juli 2009 (act. 46/1) und der Police
vom gleichen Datum (act. 20/2). Zudem hat die Klägerin mit D._ gleichentags
einen Abtretungsvertrag und einen Treuhandvertrag abgeschlossen (act. 26
Rz. 21 ff.; act. 27/3; act. 27/4). Diese sind bei der Auslegung des Versicherungs-
vertrages ebenfalls relevant.
Aus dem Versicherungsvertrag an sich ergeben sich einerseits Ansprüche
im Todesfall: Diesfalls würden E._ sowie I._ und J._ eine Leistung
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von 101% des Werts der eingelegten Gesellschaftsanteile erhalten (act. 20/2
S. 3 f.). Da D._ weiterhin am Leben ist, kommt eine Todesfallleistung vorlie-
gend nicht in Frage.
Andererseits hat die Versicherungsnehmerin gemäss Ziff. 13 der dem Ver-
trag zugehörigen allgemeinen Versicherungsbedingungen nach Ablauf des ersten
Versicherungsjahrs ein jederzeitiges Rückkaufsrecht. Vorgesehen ist die Auszah-
lung des Rückkaufswerts abzüglich etwaiger Gebühren. Dabei wird der Rück-
kaufswert als Wert des Portfolios am ersten Geschäftstag nach Erhalt des Rück-
kaufsauftrags definiert. Ausserdem ist eine Realisierungsverzögerungsklausel
enthalten, wonach der Versicherungsvertrag solange aufrecht bleibt, bis es der
Klägerin möglich ist, die Investments des Portfolios zu realisieren oder diese auf
ein Portfolio zu übertragen (act. 20/2 AVB Ziff. 13 und Def. h). Somit lautet der
Anspruch von D._ bzw. ihrer Erben - unabhängig davon, ob die Versiche-
rungsleistung aufgrund des Todes der Versicherungsnehmerin oder wegen eines
Rückkaufs ausbezahlt wird - in erster Linie auf einen Geldbetrag, der dem Wert
der eingelegten Gesellschaftsanteile entspricht. Sodann hält der Vertrag fest,
dass an Stelle der Auszahlung eines Barbetrages die Übertragung der Titel treten
kann, wenn dies vom Versicherungsnehmer gewünscht wird. Diesfalls hat der
Versicherungsnehmer die Kosten und das Risiko zu tragen (act. 20/2 AVB
Ziff. 16). Hinsichtlich des Werts der Gesellschaftsanteile ist zudem zu bemerken,
dass es sich nicht um Wertpapiere handelt, die einen eindeutigen Marktwert ha-
ben. Der Wert ist vielmehr von verschiedenen Faktoren abhängig, was gerade im
Zusammenhang mit der Frist einer Veräusserung relevant wird.
Ausserdem ist im Verhältnis zwischen der Klägerin und D._ der Treu-
handvertrag vom 31. Juli 2009 zu berücksichtigen. Mit diesem hat die Klägerin
das Eigentum an den eingelegten Gesellschaftsanteilen treuhänderisch an
D._ übertragen bzw. bei ihr belassen (act. 27/4). Dieser Vertrag ist im Zu-
sammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages abgeschlossen
worden. Dadurch kann die Klägerin die Gesellschaftsanteile ohne die Mitwirkung
von D._ nicht übertragen. Dies ist im Verhältnis zwischen Klägerin und
D._ allerdings nur dann relevant, wenn letztere (oder deren Erben) die Aus-
- 68 -
zahlung des Wertes der Gesellschaft verlangen. Um diese Leistung erbringen zu
können, müsste die Klägerin erst das Eigentum an den Gesellschaftsanteilen
wieder erlangen, um diese verwerten zu können. Diese (selbst verschuldete) Ver-
zögerung und allfällige damit verbundene Wertverminderung hätte sich D._
als Treunehmerin allerdings direkt entgegenhalten zu lassen.
4.9.2.2. Erwerb der Ansprüche durch die Beklagte
Der Übergang der Ansprüche von D._ auf die Beklagte erfolgte im
Rahmen der Kreditvergabe. Am 23. August 2010 schloss die Beklagte mit
D._ einen Pfandvertrag ab, der dem Schweizer Recht unterstellt wurde
(act. 20/3). Unbestritten ist, dass die Beklagte damit ein Pfandrecht an den An-
sprüchen aus dem Versicherungsvertrag erlangt hat. Eine Abtretung ist nicht er-
folgt (vorne E. 4.5.3.3). Im Pfandvertrag wurde die Beklagte ermächtigt, alle sich
aus dem verpfändeten Versicherungsvertrag ergebenden Vermögensrechte aus-
zuüben (act. 41 Rz. 70 ff.; act. 20/3 Ziff. 2).
4.9.2.3. Umfang der Ansprüche der Klägerin
Die Beklagte ist somit als Pfandgläubigerin gestützt auf den Pfandvertrag
berechtigt, zur Deckung ihrer Forderung gegenüber D._ deren Rechte aus
dem Versicherungsvertrag geltend zu machen. Ein eigenständiger Anspruch steht
ihr hingegen nicht zu. Dabei ist festzuhalten, dass die Klägerin durch die Verpfän-
dung der Ansprüche nicht schlechter gestellt werden kann (DIETER ZOBL, Berner
Kommentar, Das Fahrnispfand, Art. 888-906 ZGB, Bern 1996, N 63 zu Art. 906
ZGB). Insbesondere stehen ihr gegen die Beklagte sämtliche Einreden und Ein-
wendungen zur Verfügung, die sie auch gegenüber D._ zur Verfügung hat
(ZOBL, a.a.O., N 63 ff. zu Art. 906 ZGB). Daraus ergibt sich aber auch, dass auch
im Verhältnis zwischen den Prozessparteien der abgeschlossene Treuhandver-
trag zu berücksichtigen ist. Dieser wurde im direkten Zusammenhang mit dem
Versicherungsvertrag abgeschlossen (act. 45 Rz. 12 ff.) und muss entsprechend
in die Auslegung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag mit einbezogen wer-
den.
- 69 -
4.9.3. Rechtliches
Wie gezeigt (vorne E. 4.3.2) richten sich die Ansprüche der Beklagten aus
dem verpfändeten Versicherungsvertrag nach liechtensteinischem Recht. Dieses
sieht verschiedene Möglichkeiten eines Schadenersatzanspruchs vor. Ist eine
Partei bei einem entgeltlichen Vertrag im Verzug, kann die andere Partei nach
Fristansetzung Erfüllung und Schadenersatz fordern oder vom Vertrag zurücktre-
ten (§ 918 ABGB FL). Vorausgesetzt wird, dass der Schuldner die Hauptschuld
nicht gehörig erfüllt und der Gläubiger selbst zur Leistung bereit ist (ALEXANDER
REIDINGER, in: SCHWIMANN/KODEK, ABGB Band 4, a.a.O., N 9 ff. zu § 918
ABGB Ö; MICHAEL GRUBER, in: KLETEČKA/SCHEUER [Hrsg.], ABGB-ON, Wien 2010,
N 4 ff. zu § 918 ABGB Ö)
Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf § 920 ABGB FL. Demnach kann
bei verschuldeter Erfüllungsvereitelung die Gegenseite Schadenersatz wegen
Nichterfüllung fordern oder vom Vertrag zurücktreten. Die Bestimmung umfasst
die dauernde, nachträgliche und vom Schuldner zu verantwortende Leistungsver-
eitelung. Dabei kann die Unmöglichkeit sowohl subjektiv als auch objektiv sein
(REIDINGER, a.a.O., N 1 f. zu § 920 ABGB Ö; GRUBER, a.a.O., N 8 zu § 920
ABGB Ö). Dauernd ist jene Unmöglichkeit, bei der nicht abgesehen werden kann,
ob und wann das Hindernis beseitigt werden kann (REIDINGER, a.a.O, N 3 zu
§ 920 ABGB Ö). Zu vertreten hat der Schuldner diejenigen Umstände, die auf ei-
ne schuldhafte Vertragsverletzung zurückzuführen sind oder die für den Schuld-
ner voraussehbar waren (REIDINGER, a.a.O., N 8 ff. zu § 920 ABGB Ö; GRUBER,
a.a.O., N 11 zu § 920 ABGB Ö). Die Beweislast für die Unmöglichkeit obliegt
grundsätzlich dem Schuldner (REIDINGER, a.a.O., N 5 zu § 920 ABGB Ö). Nach-
dem vorliegend die Klägerin als Schuldnerin eine relevante Unmöglichkeit ver-
neint und die Beklagte daraus Rechte ableitet, drängt sich eine Umkehr der Be-
weislast geradezu auf.
Schliesslich sieht § 1295 ABGB FL einen Schadenersatzanspruch aufgrund
von Vertragsverletzungen vor. Diese Bestimmung steht im Einklang mit dem
Schweizer Recht (FRIEDRICH HARRER/ERIKA WAGNER, in: SCHWIMANN/KODEK,
ABGB Band 6, a.a.O., N 1 zu § 1295 ABGB Ö). Vorausgesetzt wird eine kausale
- 70 -
und schuldhafte Verursachung eines Schadens (HARRER/WAGNER, a.a.O., N 4 ff.
zu § 1295 ABGB Ö).
4.9.4. Würdigung
4.9.4.1. Unmöglichkeit
Die von der Beklagten behauptete Unmöglichkeit der Erfüllung durch die
Klägerin beruht auf der Tatsache, dass letztere nicht über die Gesellschaftsanteile
verfügte. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich D._ geweigert hatte, ihrer
Verpflichtung aus dem Treuhandvertrag nachzukommen und die Gesellschaftsan-
teile wieder auf die Klägerin zu übertragen. Damit lag eine subjektive Unmöglich-
keit vor.
Ob die Leistungsvereitelung dauernd ist, stellt eine Ermessensfrage dar
(REIDINGER, a.a.O., N 3 zu § 920 ABGB Ö). Vorliegend hat die Klägerin das Ei-
gentum an den Gesellschaftsanteilen in Italien schliesslich durchsetzen können
(act. 65/1). Nach der darauffolgenden Eintragung im Handelsregister (act. 71)
steht fest, dass die Erfüllung durch die Klägerin wieder möglich wäre. Eine Weige-
rung eines Dritten und die damit verbundene erforderliche Rechtsdurchsetzung
kann für die Annahme einer Leistungsvereitelung aber bereits genügen (REIDIN-
GER, a.a.O., N 4 zu § 920 ABGB Ö). Gerade Italien ist bekannt für seine langan-
dauernden Gerichtsverfahren. Ob dies im vorliegenden Fall genügen würde, kann
aber offen bleiben, da die Klägerin den Tatbestand ohnehin nicht zu vertreten hat.
Der Treuhandvertrag, der die Grundlage für das Eigentum von D._ dar-
stellt, ist zum selben Komplex zu zählen wie der Versicherungsvertrag. Damit
kann die Klägerin die Nichterfüllung des Treuhandvertrages der Versicherungs-
nehmerin auch entgegen halten. Immerhin ist die Realisierung des Rückkaufsbe-
trages direkt von der Rückübertragung der Gesellschaftsanteile abhängig. Nur
wenn die Anteile in ihrem Eigentum stehen, können diese von der Klägerin auch
gewinnbringend veräussert werden, und der Erlös - welcher mit dem Rückkaufs-
wert gleichgesetzt werden kann - kann an die Versicherungsnehmerin ausbezahlt
werden. Dieser Zusammenhang zwischen den beiden Verträgen war den Ver-
- 71 -
tragsparteien von Anfang an bewusst. Die Leistungsvereitelung beruht somit auf
dem Verhalten von D._, welches nicht zum Einflussbereich der Klägerin zu
zählen ist. Da D._ nicht mehr Rechte verpfänden konnte als ihr selbst zu-
stehen (ZOBL, a.a.O., N 63 zu Art. 906 ZGB), entfaltet dies auch im Verhältnis
zwischen den Prozessparteien Wirkung. Die Klägerin hat die vorübergehende
Leistungsvereitelung folglich nicht zu verantworten. Entsprechend kann § 920
ABGB FL vorliegend nicht zur Anwendung kommen.
Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass die Auszahlung einer
Geldleistung - welche die Beklagte erst beantragt hat (act. 20/15) - nie unmöglich
sein kann (REIDINGER, a.a.O., N 7 zu § 920 ABGB Ö). Auch diesbezüglich können
die Folgen von § 920 ABGB FL nicht eintreten.
4.9.4.2. Verzug der Klägerin
a. Wie ausgeführt, besteht gestützt auf den Versicherungsvertrag das Recht,
den Rückkauf der Police zu verlangen. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 hat
die Beklagte gegenüber der Klägerin den Rückkauf der Police erklärt, wobei sie
gleichzeitig die Auszahlung eines Barbetrages verlangt hat (act. 20/15). Nach der
vertraglichen Vereinbarung bestand damit ein Anspruch in der Höhe des Werts
der eingebrachten Gesellschaftsanteile am Tag nach der Rückkaufserklärung.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Klägerin aufgrund der
Verweigerung der Auszahlung in Verzug geraten ist. Allerdings sind bei der Frage
der Fälligkeit - was eine Rechtsfrage darstellt - auch die erhobenen Einwendun-
gen und Einreden zu berücksichtigen. Die Klägerin verweigert die Auszahlung
und Herausgabe unter Berufung auf die Realisierungsverzögerungsklausel. Die
subjektive Unmöglichkeit sei durch D._ verschuldet worden, welche sich
nicht an die Pflichten des Treuhandvertrages halte (act. 45 Rz. 69). Auch macht
sie geltend, D._ könne nicht mehr Rechte übertragen als sie selbst gegen-
über der Klägerin habe, weshalb eine Herausgabe der Anteile gestützt auf den
Treuhandvertrag ohnehin nicht gefordert werden könne (act. 45 Rz. 118). Damit
macht sie geltend, dass ein allfälliger Verzug nicht von ihr verschuldet worden ist
und sie deshalb nicht für einen Schaden einzutreten hat.
- 72 -
b. Bereits die Weigerung von D._, die Gesellschaftsanteile der C._
herauszugeben, berechtigte die Klägerin, die Erfüllung (einstweilen) zu verwei-
gern. Wie ausgeführt, kann die Klägerin der Beklagten den Treuhandvertrag und
die Weigerung von D._, diesen zu erfüllen, entgegen halten. Dies steht ei-
nem Verzug entgegen.
c. Weiter beruft sich die Klägerin auf die Realisierungsverzögerungsklausel,
welche von der Beklagten als ungültig angesehen wird, weil sie gegen zwingende
Vorschriften des VersVG verstosse (act. 41 Rz. 178 ff.). Die diesbezüglichen Aus-
führungen der Beklagten bzw. ihres Gutachters sind jedoch zu pauschal. Zutref-
fend ist, dass die Rückkaufsforderungen bei Lebensversicherungen nach liech-
tensteinischem Recht innert vier Wochen fällig werden (Art. 71 VersVG FL) und
dass jene Bestimmung nicht zu Ungunsten der Versicherungsnehmerin abgeän-
dert werden kann (Art. 94 VersVG FL). Allerdings ist am konkreten Fall zu prüfen,
ob die Realisierungsverzögerungsklausel zu Lasten der Versicherungnehmerin
wirkt.
Wie ausgeführt, ist für den Rückkaufswert der Wert der Einmaleinlage am
Tag nach dem Rückkaufsbegehren massgebend. Dieser Wert lässt sich vorlie-
gend nicht ohne Weiteres ermitteln. Anders als bei an der Börse gehandelten
Wertpapieren, kann bei einer GmbH ohne Kotierung nicht auf einen klaren Markt-
wert abgestellt werden. Vielmehr sind verschiedene Elemente in die Wertermitt-
lung mit einzubeziehen. Dabei stellt sich auch die Frage, wie sich die Vertragspar-
teien den Rückkauf bzw. die Auszahlung im Versicherungsfall faktisch überhaupt
vorgestellt haben. Einerseits ist es möglich, dass die Gesellschaftsanteile bei
D._ bzw. deren Erben verbleiben sollten und die Klägerin lediglich den versi-
cherten Aufpreis von 1% des Unternehmenswerts bezahlen sollte. Andererseits
kommt eine Veräusserung der Gesellschaft durch die Klägerin mit Barauszahlung
an die Berechtigten in Frage. Die vertragliche Vereinbarung äussert sich dazu
nicht.
Unterschiede bestehen sowohl hinsichtlich des Werts als auch hinsichtlich
des Realisierungshorizonts. Wird beim Rückkauf die Herausgabe der Gesell-
schaftsanteile verlangt, lässt sich dies - zumindest gegenüber der Versicherten
- 73 -
D._ - sofort realisieren. Die Gesellschaftsanteile waren bereits treuhände-
risch im Eigentum von D._, sodass eine Übertragung nicht mehr erforderlich
wäre. Die Abwicklung beschränkt sich auf die vertragliche Auflösung von Versi-
cherungs- und Treuhandvertrag und die Bezahlung allfälliger Gebühren durch
D._. Der Wert ist - soweit er diesfalls überhaupt relevant wird - bei einer Wei-
terführung der Gesellschaft auch klar bestimmbar; dieser beläuft sich auf den
Wert, den die Gesellschaft für die sie betreibenden Eigentümer hat.
Anders sieht es aus, wenn an Stelle der Rückgabe der Einmalleistung eine
reine Geldleistung treten soll. Da nicht von einem direkten Weiterbetrieb gespro-
chen werden kann, berechnet sich der Wert der Einlage hier nach dem Wert, den
die Gesellschaftsanteile für die übernehmende Klägerin haben. Damit sie die
Leistung erbringen kann, muss die Klägerin die Gesellschaftsanteile veräussern
können. Etwas anderes lässt sich aus den Versicherungsbedingungen nicht ent-
nehmen, womit der mögliche Erlös bei einem Verkauf massgebend wird. Insbe-
sondere kann von der Klägerin nicht verlangt werden, dass sie die Einmaleinlage
mit einer dem Weiterführungswert entsprechenden Baranlage absichert. Dies wä-
re kaum praktikabel und wird auch hinsichtlich der gehaltenen Wertschriftende-
pots so nicht verlangt. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass die Wert-
schriftendepots ohne Weiteres am Markt veräussert werden können, während die
Veräusserung der hier relevanten Gesellschaftsanteile mit weiterem Aufwand
verbunden ist. Dies wirkt sich auf den Wert der Anlage aus. Gerade wenn die An-
teile unter Zeitdruck veräussert werden müssen, kann in der Regel nicht derselbe
Preis erzielt werden, wie wenn über längere Zeit ein Käufer gesucht werden kann.
Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Rückkaufserklärung das
Eigentum an den Gesellschaftsanteilen aufgrund des Treuhandvertrages bei der
Versicherungsnehmerin gelegen hat - was sich D._ bzw. die Beklagte entge-
genhalten lassen müssen. Eine eigentliche Verwertung der Anteile war damit
nicht sofort möglich, lediglich eine Verwertung der Ansprüche auf diese Anteile,
welche naturgemäss weit weniger gelöst hätte. Dies ist im Verhältnis zur Versi-
cherungsnehmerin bzw. deren Erben aber unproblematisch, zumal diese selbst
den Wertverlust bzw. eine Realisierungsverzögerung zu verantworten hatte. Wür-
- 74 -
de sie auf eine Zahlung beharren, bevor sie selbst die dafür erforderlichen Gesell-
schaftsanteile an die Klägerin zurück überträgt, verhält sie sich widersprüchlich.
Ausserdem ist der Schutzzweck von Art. 71 VersVG zu beachten. Die Be-
klagte bringt zu Recht vor, dass es bei einem Rückkauf einer Lebensversicherung
in erster Linie um ein schnelles Generieren von Liquidität geht (act. 41 Rz. 250).
Dem steht die Realisierungsverzögerungsklausel entgegen. Doch muss auch be-
rücksichtigt werden, dass die Verzögerung vorliegend in erster Linie auf die Wei-
gerung von D._, der Versicherungsnehmerin, die Gesellschaftsanteile ge-
mäss Treuhandvertrag an die Klägerin zurück zu übertragen, zurückzuführen ist.
Die Versicherungsnehmerin hat es somit selbst in der Hand, die Realisierbarkeit
zu ermöglichen. Wenn sie sich dem widersetzt, ist die Klägerin ohnehin berechtigt
die Realisierungsverzögerungsklausel anzurufen. Da sich die Beklagte das Ver-
halten von D._ entgegen halten lassen muss, hat sich die Klägerin vorlie-
gend zu Recht auf die Klausel berufen und war berechtigt - zumindest bis zur ge-
richtlich erlangten Herausgabe der Gesellschaftsanteile - die Vertragserfüllung zu
verweigern.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Realisierungsverzögerungs-
klausel im vorliegenden Fall auch der Versicherungsnehmerin zu Gute kommt. Es
wird damit nämlich verhindert, dass die Gesellschaftsanteile verschleudert werden
müssen und die Versicherungsnehmerin oder ihre Nachkommen Einbussen erlei-
den. Auch wird verhindert, dass die Klägerin gestützt auf eine Begutachtung einen
tiefen Rückkaufswert annimmt (gerade unter Berücksichtigung der vierwöchigen
Frist) und den Erlös für sich behalten kann. Anders wäre die Sachlage zu beurtei-
len, wenn die Einmaleinlage - wie bei Insurance Wrappern üblicher - aus einem
Depot mit an der Börse gehandelten Wertpapieren bestehen würde. Diesfalls ist
der Rückkaufswert über den Marktwert ohne Weiteres bestimmbar und die Einla-
ge ist leicht zu realisieren. Gründe für eine Verzögerung sind aus objektiver Sicht
nicht ersichtlich. Entsprechend könnte sich die Klägerin nicht darauf berufen.
Ebenfalls nicht möglich ist dies, wenn die Verzögerung alleine auf eine Nachläs-
sigkeit der Klägerin zurückzuführen wäre oder diese ohne nähere Begründung die
Auszahlung verweigern möchte. Dies ist aber auch nicht der Fall. Die Klägerin hat
- 75 -
jeweils klar und nachvollziehbar ausgeführt, weshalb eine Verzögerung in Kauf
genommen werden müsse. Dabei stand die Verschleuderung der Vermögenswer-
te im Zentrum, was wie gezeigt einen legitimen Zweck der Realisierungsverzöge-
rungsklausel darstellt. Entsprechend ist die Klausel im konkreten Fall wirksam.
d. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin der Beklagten ver-
schiedene Angebote für die Erfüllung gemacht hat. Einerseits hat sie die Verwer-
tung der Anwartschaft gegenüber D._ und die Zahlung eines entsprechen-
den Werts gemäss Gutachten angeboten (act. 45 Rz. 153; act. 27/24). Anderer-
seits hat sie der Beklagten die Abtretung der Ansprüche aus dem Treuhandver-
trag angeboten (act. 45 Rz. 154; act. 20/23). Auf diese Angebote ist die Beklagte
nicht eingegangen. Dies hat sich die Beklagte ebenfalls entgegen zu halten. Da-
mit hat sie nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer sofortigen - und
wenig gewinnversprechenden - Liquidation der Vermögenswerte nicht einverstan-
den war. Dies zeigt, dass die Realisierungsverzögerungsklausel offensichtlich
auch im Interesse der Versicherungsnehmerin bzw. der Pfandgläubigerin gestan-
den hat.
e. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin aufgrund der Weige-
rung von D._, sich an den Treuhandvertrag zu halten, und gestützt auf die
Realisierungsverzögerungsklausel nicht in Verzug geraten ist. Ein Schadener-
satzanspruch zu Gunsten der Beklagten kann daraus folglich nicht abgeleitet
werden.
4.9.4.3. Weitere Vertragsverletzungen
Weitere Vertragsverletzungen, welche einen Schadenersatzanspruch be-
gründen könnten, werden von der Beklagten nicht geltend gemacht und sind aus
ihrer Sachdarstellung auch nicht ersichtlich.
4.9.4.4. Ersatzleistung wegen Unzumutbarkeit
In ihrer Noveneingabe macht die Beklagte zudem pauschal geltend, die
Leistung in natura sei aufgrund des Zeitablaufs unzumutbar geworden (act. 75
N 35). Selbst wenn das Vorliegen der Unzumutbarkeit als Rechtsfrage angesehen
- 76 -
wird, müsste die Beklagte zumindest darlegen, auf welche tatsächlichen Grundla-
gen diese ihrer Meinung nach zurückzuführen ist. Dies unterlässt die Beklagte
vollständig: Ein Hinweis auf den Zeitablauf kann nicht genügen, zumal die Zumut-
barkeit von verschiedenen Faktoren abhängig ist. Ohnehin wären entsprechende
Ausführungen, die als Eventualstandpunkt von Anfang an möglich gewesen wä-
ren, in der Noveneingabe verspätet. Die Unzumutbarkeit kann folglich nicht als
Grundlage für die Gutheissung der Widerklage dienen.
4.9.4.5. Herausgabe der Gesellschaftsanteile
a. Als neuen Eventualantrag macht die Beklagte die Herausgabe der Gesell-
schaftsanteile der C._ geltend, welche gestützt auf das Urteil des Landge-
richts Brescia vom 27. Januar 2017 (wieder) auf die Klägerin übertragen worden
sind. Sie beruft sich dabei weiter auf ihre Erklärung vom 27. August 2014 (act. 75
Rz. 41; act. 26 Rz. 94 ff.; act. 41 Rz. 68 ff.; act. 20/22).
b. Gestützt auf den Versicherungsvertrag besteht der Rückkaufsanspruch aus
einer Wahlobligation, wobei die Beklagte entweder die Übertragung der Anteile
oder einen Barbetrag fordern kann (act. 20/2 AVB Ziff. 13b). Diese Wahl hat die
Beklagte bereits in ihrer Rückkaufserklärung vom 15. Oktober 2013 ausgeübt
(act. 20/15). Auf die einmal getroffene Wahl kann grundsätzlich nicht mehr zu-
rückgekommen werden (§ 906 ABGB FL, vgl. MARTIN BINDER/WOLFGANG KOL-
MASCH, in: SCHWIMANN/KODEK, ABGB Band 4, a.a.O., N 20 zu § 920 ABGB Ö). Al-
lerdings kommt der Beklagten vorliegend zu Gute, dass sich die Klägerin mit der
Übertragung der Anteile einverstanden erklärt hat (act. 78 Rz. 10; act. 20/23).
Damit steht ihr der Anspruch auf Herausgabe der Einmaleinlage grundsätzlich zu.
c. Die Klägerin verweigert die Herausgabe gestützt auf eine Zug um Zug Ein-
rede, wonach sie von der Police die Kosten für ausstehende Gebühren und die
Rechtsdurchsetzung in Abzug bringen könne. Diese habe die Beklagte zu leisten,
wenn sie die Einmaleinlage an sich verlange (act. 78 Rz. 11). Die Beklagte be-
streitet sowohl die offenen Forderungen als auch das Recht der Klägerin, gestützt
darauf die Herausgabe zu verweigern (act. 80 Rz. 4). Die Parteien sind sich folg-
- 77 -
lich über die Auslegung der vertraglichen Bestimmung nicht einig und es ist der
hypothetische Parteiwille zu ermitteln.
Die Klägerin beruft sich auf ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen.
Darin ist vorgesehen, dass Gebühren in den technischen Angaben aufgeführt sind
und automatisch von der Police abgezogen werden (act. 20/2 AVB Ziff. 8). Weiter
wird im Rahmen des Rückkaufs geregelt, dass vom Rückkaufswert die offenen
Gebühren gemäss technischen Angaben abgezogen werden und bei einer Titel-
übertragung zusätzliche Kosten anfallen können (act. 20/2 AVB Ziff. 13 c). Die
von der Klägerin vorgebrachten (act. 78 Rz. 11; act. 45 Rz. 17; act. 46/2) und von
der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen (act. 80 Rz. 3) Ansprüche gegen-
über D._ ergeben sich ohne Weiteres aus den in den Rechtsschriften ange-
rufenen Beilagen. Die Klägerin beruft sich auf vier Rechnungen, aus welchen die
Rechnungsbeträge über rund EUR 200'00.– und damit die geltend gemachten
Forderungen deutlich hervorgeht (act. 46/2). Dies genügt als substantiierte
Parteidarstellung (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgericht vom 22. Januar 2018,
4A_281/2017, E. 5.1 m.w.H.). Damit ist die Forderung der Klägerin gegenüber
D._ ausgewiesen.
Gestützt auf die AVB war die Klägerin sodann berechtigt, diese Gebühren /
Kosten direkt von den eingelegten Vermögenswerten in Abzug zu bringen. Sie
wäre auch berechtigt gewesen, zu diesem Zweck einen Teil der Vermögenswerte
zu veräussern (act. 20/2 AVB Ziff. 8). Nachdem sie dies bisher nicht gemacht hat,
steht ihr weiterhin eine Forderung gegenüber D._ zu. Sodann sehen die AVB
vor, dass die offenen Gebühren und Kosten vom Rückkaufswert abgezogen wer-
den können (act. 20/2 AVB Ziff. 13 c). Aufgrund der Natur der Forderungen ist ein
eigentlicher Abzug nur bei der Auszahlung des Rückkaufsbetrages in Bar mög-
lich. Sobald die Versicherungsnehmerin bzw. hier die Beklagte den Rückkauf mit-
tels Titelübertragung geltend macht, ist ein eigentlicher Abzug nicht mehr möglich.
Dies heisst aber nicht, dass der Klägerin kein entsprechender Anspruch mehr zu-
steht und sich eine Haftung der Beklagten lediglich auf die Kosten der Übertra-
gung der Anteile beschränken würde. Der zweite Teil von Ziff. 13 der AVB
(act. 20/2) kann nicht unabhängig vom Rest der Bestimmung gelesen werden.
- 78 -
Vernünftigerweise kann mit der Wendung nur gemeint sein, dass die Kosten der
Übertragung der Anteile zusätzlich bei der Versicherungsnehmerin anfallen, nicht
aber, dass die Klägerin auf ihr Verrechnungsrecht verzichtet. Soweit ein eigentli-
cher Abzug nicht möglich ist, ist die Bestimmung weiter auslegungsbedürftig. Die
Parteien wollten der Klägerin ermöglichen, sich sofort aus dem Rückkaufswert zu
befriedigen. Für den Fall der Titelübertragung ist damit die dem Abzug vom Aus-
zahlungsbetrag nächste Lösung massgebend. Diese besteht in einer Abwicklung
Zug um Zug, also die Herausgabe der Anteile gegen die Bezahlung der offenen
Gebühren und Kosten. Dies wird von der Klägerin so behauptet (act. 78 Rz. 11),
die Beklagte bringt in ihrer pauschalen Bestreitung nichts vor, was diese Ausle-
gung in Frage stellen würde. Insbesondere geht der Einwand der Beklagten fehl,
die Forderungen seien während der Vertragslaufzeit entstanden und würden da-
her D._ und nicht die Beklagte betreffen. Es kann nur wiederholt werden: Die
Beklagte kann lediglich die Ansprüche von D._ geltend machen. Da die Klä-
gerin gestützt auf die Zug um Zug-Einrede gegenüber D._ die Erfüllung in
Form der Herausgabe der Gesellschaftsanteile verweigern könnte, hat sich dies
auch die Beklagte entgegenhalten zu lassen.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die Herausgabe
der Gesellschaftsanteile bis zur Begleichung sämtlicher offenen Kosten und Ge-
bühren zu verweigern. Da die Beklagte gemäss ihrem Eventualbegehren Ziffer
3.1 aber ausdrücklich nur die mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile auf sie
selbst verbundenen Kosten Zug um Zug mit der Herausgabe entschädigen will,
der Antrag also nur einen Teil erfasst, kann aufgrund der Dispositionsmaxime
nichts anderes zugesprochen werden. Der Eventualantrag der Beklagten ist damit
ebenfalls abzuweisen.
d. Zu prüfen wäre ohnehin, ob die Beklagte im Lichte des Pfandvertrages
überhaupt berechtigt wäre, die Vertragserfüllung mittels Herausgabe der Gesell-
schaftsanteile zu verlangen. Das Pfandrecht gibt dem Gläubiger das Recht, sich
aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen (Art. 891 Abs. 1 ZGB), wobei eine
Vereinbarung, wonach dem Gläubiger das Eigentum an der Pfandsache zufallen
soll, nicht gültig ist (Art. 894 ZGB). Diese Bestimmung gilt auch für das Pfandrecht
- 79 -
an Forderungen und anderen Rechten (ZOBL, a.a.O., N 22 zu Art. 894 ZGB;
THOMAS BAUER, in: HONSELL/VOGT/GEISER [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetz-
buch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 894 ZGB). Sie bezweckt die Verhinde-
rung der Übervorteilung des Pfandschuldners, zumal das Pfand meist einen höhe-
ren Wert aufweist als die geschuldete Forderung (ZOBL, a.a.O., N 1 zu Art. 894
ZGB). Genau dies ist potentiell auch vorliegend der Fall, zumal die zu übertra-
genden Gesellschaftsanteile einen Wert von angeblich rund EUR 8.8 Mio. aufwei-
sen könnten, die Beklagte gegenüber D._ allerdings nur Ansprüche im Um-
fang von rund EUR 3.1 Mio. geltend macht. Wird der Beklagten das Eigentum an
den Gesellschaftsanteilen eingeräumt, kommt dies einem unzulässigen Umge-
hungsgeschäft gleich. Gestützt darauf wäre eine Herausgabe der Gesellschafts-
anteile per se unzulässig. Zumindest wäre die Beklagte nach Art. 891 i.V.m.
Art. 894 ZGB verpflichtet, die Gesellschaftsanteile ebenfalls zu verwerten, abzu-
rechnen und sich aus diesem Erlös zu befriedigen, sowie den Mehrerlös an
D._ herauszugeben. Ob damit eine Verwertung mittels Herausverlangen der
Einmaleinlage überhaupt zulässig ist, kann aber offen bleiben, zumal die Wider-
klage ohnehin abzuweisen ist.
4.9.5. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin (der-
zeit) keine Ansprüche gestützt auf den zu Pfand genommenen Versicherungsver-
trag mit D._ zustehen. So vermag die Beklagte weder eine verschuldete
Leistungsvereitelung, einen Verzug, eine Unzumutbarkeit noch eine weitere Ver-
tragsverletzung darzutun, womit ein Schadenersatzanspruch entfällt. Der Heraus-
gabe der Gesellschaftsanteile der C._ kann die Klägerin zudem die Zug um
Zug-Einrede, zufolge erheblicher offener Forderungen gegenüber D._, ent-
gegen halten.
4.10. Zusammenfassung
Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Beklagten gegen die
Klägerin keine durchsetzbaren Ansprüche zustehen. Die Voraussetzungen für ei-
ne Haftung der Klägerin sind nicht gegeben. Somit bestehen (derzeit) weder
- 80 -
Schadenersatz- noch Erfüllungsansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin.
Insbesondere hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Herausgabe der Gesell-
schaftsanteile der C._. Die Widerklage ist damit vollumfänglich abzuweisen.
Gleichzeitig hat dies zur Folge, dass die von der Beklagten erklärte Verrech-
nung der eigenen Ansprüche mit den an sich unbestrittenen Forderungen der
Klägerin keine Wirkungen entfalten kann. Die Verrechnungserklärung steht also
einer Gutheissung der Hauptklage nicht entgegen.
Unter diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob die Beklagte
überhaupt einen ersatzfähigen Schaden erlitten hat. Der Vollständigkeit halber ist
anzufügen, dass hinsichtlich der ausservertraglichen Ansprüche die Darstellung
der Klägerin, dass sich die Beklagte vorab an D._ zu halten habe (act. 45
Rz. 73 ff.), durchaus zu prüfen wäre.
5. Bestehendes Pfandrecht der Beklagten
Eventualiter stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klage sei zufol-
ge eines bestehenden Pfandrechts abzuweisen.
5.1. Parteidarstellungen
Dabei bestreitet die Beklagte die Ansprüche der Klägerin im Grundsatz
nicht. Sie hat mit Schreiben vom 31. Januar 2014 mitgeteilt, dass sie aufgrund
von Forderungen gegenüber der Klägerin ihr Pfandrecht wahrnehmen werde.
Dies gestützt auf die Allgemeine Faustpfandverschreibung und Abtretungserklä-
rung vom 26. Januar 2011 sowie auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(act. 19 Rz. 176 und Rz. 184 ff.).
Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte dazu berechtigt sei. Zwar umfasse
die Bestimmung in den AGB auch ausservertragliche Ansprüche, doch können
vernünftigerweise nur solche darunter fallen, welche auf den Geschäftsverkehr
zwischen den Parteien zurückzuführen seien. Die geltend gemachten Ansprüche
würden nicht aus dem Vertrag zwischen den Parteien resultieren. Sie hätten ihren
Ursprung im Pfand- und Kreditvertrag zwischen der Beklagten und D._. Die-
- 81 -
se seien nicht im Rahmen der Geschäftsbeziehung abgeschlossen worden (act. 1
Rz. 17 ff.; act. 35 Rz. 5 ff.).
5.2. Rechtliches
Ein Pfandrecht an einer Forderung bedingt - soweit keine Urkunde besteht -
einen schriftlichen Vertrag (Art. 900 Abs. 1 ZGB). Neben der Bestimmung des
Pfandes gehört auch die Bestimmung der zu sichernden Forderung zu den we-
sentlichen Elementen des Pfandvertrages (BAUER, a.a.O., N 48 zu Art. 884 ZGB).
Dabei können auch künftige Forderungen abgesichert werden, wobei die Parteien
vernünftigerweise mit der Entstehung der Forderung rechnen müssen (BAUER,
a.a.O., N 55 zu Art. 884 ZGB; DIETER ZOBL/CHRISTOPH THURNHERR, Berner Kom-
mentar, Das Fahrnispfand, Art. 884-887 ZGB, 3. Aufl., Bern 2010, N 472 zu
Art. 884 ZGB).
5.3. Würdigung
Unbestritten ist, dass zwischen den Parteien eine allgemeine Faustpfand-
verschreibung und Abtretungserklärung bestanden hat. Darin ist unter anderem
vorgesehen, dass ein Pfandrecht an den bei der Beklagten gehaltenen Guthaben
besteht (act. 3/11 Ziff. 1.1). Die Klageforderung betrifft Guthaben auf Konten bei
der Beklagten und die Beklagte kann damit grundsätzlich ein Pfandrecht geltend
machen.
Allerdings wird in derselben Vereinbarung festgehalten, wofür die Pfänder
beansprucht werden können. Diese haften (nur) "für sämtliche Forderungen und
Ansprüche gegenüber dem obengenannten Schuldner aus bereits abgeschlosse-
nen oder im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Bank künftig
abzuschliessenden Verträgen" (act. 3/11 Ziff. 3). Ein beklagtischer Anspruch aus
dem von D._ zu Pfand genommenen Versicherungsvertrag fällt nicht unter
diese Klausel. Dieser Vertrag ist nicht zwischen den Parteien abgeschlossen wor-
den und es gelingt der Beklagten der Beweis einer über die Konto- bzw. Depot-
führung hinausgehenden Geschäftsbeziehung nicht (vorne E. 4.7.3.1.1). Damit ist
die Kreditvergabe an eine Kundin der Klägerin mit Besicherung des Kredits durch
- 82 -
eine Police der Klägerin nicht zur eigentlichen Geschäftsbeziehung der Parteien
zu zählen. Hinzu kommt, dass der behauptete Anspruch der Beklagten lediglich
auf einem Pfandrecht zu ihren Gunsten beruht und nicht auf einer Vereinbarung
zwischen den Parteien; ein solcher Anspruch wäre im Zeitpunkt des Vertrags-
schluss nicht erkennbar gewesen.
Zudem ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten - wel-
che nach übereinstimmender Ausführung der Parteien auf die Kontobeziehung
anwendbar ist - ein Pfandrecht vorgesehen (act. 3/12 Ziff. 10). Dieses ist aller-
dings ebenfalls beschränkt. So kann es nur für "aus der Bankverbindung entste-
hende[n] Ansprüche" beansprucht werden. Darunter können zwar auch ausser-
vertragliche Ansprüche fallen. Die hier im Streit stehenden wären allerdings nicht
darunter zu subsumieren, da wie gesagt keine eigentliche Geschäftsbeziehung
der Parteien dargelegt werden konnte (vorne E. 4.7.3.1.1) und auch in dieser Hin-
sicht der Zusammenhang mit der Bankverbindung verneint werden muss. Die be-
klagtischen Ausführungen, die auf einer unvollständigen Wiedergabe der relevan-
ten Bestimmungen basieren (act. 19 Rz. 184 ff.), vermögen daran nichts zu än-
dern. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass ein allgemeines Pfandrecht für
sämtliche denkbaren Forderungen der Beklagten bestehen soll. Da aber gerade
zumindest bestimmbar sein muss, wofür ein Pfandrecht zur Verfügung steht, da-
mit dieses wirksam bestellt werden kann (BAUER, a.a.O., N 55 zu Art. 884 ZGB),
ist eine Ausdehnung der Haftung auf nicht aus der Bankverbindung entstehende
Forderungen entgegen dem Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung ausge-
schlossen.
Dass ihr gegenüber der Klägerin ausser den im vorliegenden Verfahren dar-
gelegten noch weitere Ansprüche zustehen würden, macht die Beklagte nicht gel-
tend. Damit fehlt es an einer Grundlage für ein Pfandrecht der Beklagten. Ein sol-
ches kann also der Gutheissung der Klage nicht entgegen stehen.
Hinsichtlich der Zinsen ist anzufügen, dass die Beklagte von Anfang an nicht
berechtigt war, die Guthaben der Klägerin gestützt auf ein Pfandrecht zurückzu-
behalten. Die Beklagte konnte sich auch vor der Klärung der Ansprüche nicht auf
das Pfandrecht berufen, da ihre Ansprüche gerade nicht auf der Geschäftsbezie-
- 83 -
hung beruhten und damit nicht mit den vereinbarten Pfändern abgesichert werden
konnten. Entsprechend wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin die
Kontoguthaben auf erstes Verlangen auszuzahlen und ist damit seit dem
4. Februar 2014 in Verzug. Entsprechend ist auf die klägerische Forderung Zins
geschuldet (vgl. vorne E. 3.2).
5.4. Zusammenfassung
Nachdem es der Beklagten nicht gelingt, ein weiterbestehendes Pfandrecht
an den an sich anerkannten (vorne E. 3.1) Ansprüchen der Klägerin zu beweisen,
kann dies einer Gutheissung der Klage nicht entgegenstehen. Ebenso hat dies
zur Folge, dass die klägerischen Forderungen zum von ihr behaupteten Zeitpunkt
fällig geworden sind und ihr entsprechend ein Zinsanspruch zusteht.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Der vorliegende Streit betrifft in der Hauptsache die Auszahlung verschiede-
ner Kontoguthaben der Klägerin bei der Beklagten. Die Beklagte bestreitet diese
Ansprüche nicht, macht aber ihrerseits Verrechnung mit Gegenforderungen und
ein Pfandrecht geltend (E. 3).
Die zur Verrechnung gebrachten und darüber hinaus mit der Widerklage gel-
tend gemachten Forderungen der Beklagten basieren auf einem Pfandrecht, das
ihr an einer bei der Klägerin abgeschlossenen Lebensversicherung zusteht. Die
Beklagte macht verschiedene Grundlagen für einen Anspruch geltend. Eine
Rechtsscheinhaftung kommt dabei nicht in Frage, weil ein gültiger Versicherungs-
vertrag vorliegt und nicht bloss ein Scheingeschäft (E. 4.4). Eine Haftung der Klä-
gerin aus Anerkennung einer Forderung der Beklagten besteht mangels aus-
drücklicher Anerkennung der Höhe der Forderung ebenfalls nicht (E. 4.5 und
E. 4.8). Die geltend gemachte culpa in contrahendo entfällt sodann, weil zwischen
den Parteien keine Vertragsverhandlungen geführt wurden (E. 4.6). Ausserdem
vermag es der Beklagten nicht gelingen, eine genügende Vertrauensgrundlage zu
beweisen, gestützt auf welche die Klägerin haften würde (E. 4.7). Sodann muss
sich die Beklagte hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche den Treuhandvertrag
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der Klägerin mit D._ entgegen halten lassen, weshalb sie der Klägerin weder
eine Leistungsverzögerung noch einen Verzug anlasten kann. Aufgrund ihrer ver-
traglichen Gegenforderungen, welche die Beklagte bei ihrem "Zug um Zug-
Angebot" ausschliesst, ist die Klägerin zudem berechtigt, die Erfüllung weiterhin
zu verweigern (E. 4.9). Die Widerklage ist entsprechend abzuweisen.
Da die zur Verrechnung gebrachten Forderungen nicht bestehen (E. 4) und
es der Beklagten auch nicht gelingt, ein weiterbestehendes Pfandrecht an den
klägerischen Forderungen zu beweisen (E. 5), ist die Hauptklage gutzuheissen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Kostentragung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte vollumfänglich kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
7.2. Streitwert
Für die Bemessung der Kosten ist der Streitwert massgebend. Dabei sind
der Streitwert der Klage und derjenige der Widerklage zusammenzurechnen, so-
weit sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Für die Be-
rechnung des Streitwerts sind Forderungen in Fremdwährungen auf den Zeitpunkt
der Rechtshängigkeit in CHF umzurechnen (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 22 zu Art. 91 ZPO).
Vorliegend schliessen sich Haupt- und Widerklage nicht aus: Die Hauptklage
betrifft die Rückzahlung von Kontoguthaben, während mit der Widerklage eine
Schadenersatzforderung geltend gemacht wird, die teilweise mit der Hauptforde-
rung verrechnet wird. Zudem wird seitens der Beklagten eventualiter ein um die
Hauptforderung erhöhter Betrag geltend gemacht, soweit die Verrechnung abge-
wiesen wird; dieser Betrag ist für die Streitwertberechnung massgebend. Die
massgeblichen Forderungen betragen EUR 930'282.18, CHF 6'274.29 (Hauptkla-
ge) und EUR 3'089'024.41 (EUR 2'154'128.70 + EUR 934'895.71; Widerklage).
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Dies ergibt einen Streitwert von insgesamt CHF 4'318'999.29 (EUR 930'282.18
per 7. April 2015 = CHF 973'615.– + CHF 6'274.29 + EUR 3'089'024.41 per
19. August 2015 = CHF 3'339'110.–).
7.3. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens beläuft sich
auf CHF 4'318'999.29. Das Verfahren war eher aufwendig, es fand eine mehr-
stündige Vergleichsverhandlung statt, die Akten waren umfangreich und es wur-
den seitens der Beklagten verschiedenste Anspruchsgrundlagen aus mehreren
Rechtsordnungen vorgebracht, welche geprüft werden mussten. Dies rechtfertigt
eine Erhöhung der Grundgebühr um rund einen Drittel. In Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr demnach auf CHF 85'000.– festzu-
legen.
7.4. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. In Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf
CHF 96'000.– festzulegen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 930'282.18 nebst Zins zu
5% seit 4. Februar 2014 sowie CHF 6'274.29 nebst Zins zu 5% seit
4. Februar 2014 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 85'000.–.
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4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und im Umfang von
CHF 30'000.– aus dem von der Klägerin und im Umfang von CHF 54'000.–
aus dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der
Restbetrag wird von der Beklagten bezogen. Für den aus dem Kostenvor-
schuss der Klägerin bezogenen Teil der Kosten (CHF 30'000.–) wird der
Klägerin ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 96'000.– zu bezahlen.
6. Die von der Klägerin für eine allfällige Parteientschädigung der Beklagten
geleistete Sicherheit von CHF 40'000.– wird der Klägerin nach Eintritt der
Rechtskraft zurückerstattet.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 4'318'999.29.