# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a7b2e256-2496-5bca-ac71-b4b5fbb733d9
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Madame A_ (ci-après : l’intéressée), de nationalité suisse et née le _ 1954, a quitté la Suisse le 30 août 1986 à destination de St-Genis-Pouilly (département de l’Ain, France), tout en continuant à travailler dans son pays d’origine, avec un statut de frontalier.![endif]>![if>
2. Compte tenu de la suppression imminente, par le gouvernement français, de la possibilité de s’assurer auprès d’une assurance privée en France, l’intéressée a approché le service de l’assurance-maladie de Genève (ci-après : le SAM) par courriel du 16 octobre 2013, pour savoir s’il était possible de s’assurer auprès d’un assureur-maladie pratiquant l’assurance obligatoire des soins en Suisse. A l’appui de sa demande, elle a notamment expliqué avoir été exclue de l’assurance-maladie suisse en 1992 en raison de son domicile en France et avoir été contrainte de contracter une assurance privée en France sans signer de droit d’option. Elle avait toujours été soignée en Suisse notamment en raison d’un cancer.![endif]>![if>
3. Par courriel du 26 novembre 2013, le SAM a demandé à l’intéressée de bien vouloir lui expliquer, par écrit, sa situation ainsi que les raisons pour lesquelles elle ne s’était pas annoncée lors de l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, pouvant alors faire valoir son droit d’option.![endif]>![if>
4. Dans un courrier daté du 2 décembre 2013, l’intéressée a expliqué au SAM qu’elle n’avait jamais reçu de documentation concernant le droit d’option. Par ailleurs, en 2002, elle était en traitement aux hôpitaux universitaires de Genève (HUG) en raison d’un cancer du naso-pharynx, son quotidien se résumant alors à de la chimiothérapie et de la radiothérapie. Compte tenu de son état de santé, il était essentiel qu’elle fût suivie médicalement à Genève. Par ailleurs, jusqu’à présent, elle consultait des médecins installés à Genève et ses quatre enfants résidaient dans ce même canton. Par ailleurs, depuis 1992, elle travaillait auprès de B_ SA à Genève. Au vu de ce qui précédait, elle réitérait sa demande d’affiliation auprès d’une assurance-maladie en Suisse.![endif]>![if>
5. Le 27 janvier 2014, l’assurée s’est renseignée auprès du SAM sur les suites qu’il entendait donner à sa demande.![endif]>![if>
6. Dans un courriel du 17 février 2014, le SAM a informé l’intéressée qu’il n’avait aucune nouvelle des pourparlers menés par M. Mauro POGGIA, Conseiller d’Etat en charge du département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé (DEAS), avec l’office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant les frontaliers suisses n’ayant pas fait usage de leur droit d’option dans les délais.![endif]>![if>
7. Le courriel du 17 février 2014 a été complété par un courriel du 7 avril 2014, dans lequel le SAM a informé l’intéressée que les dernières instructions données par l’OFSP étaient strictes pour les frontaliers suisses n’ayant pas fait usage du droit d’option dans le délai de trois mois, ceux-ci devant rester affiliés auprès de leur assurance dans leur pays de résidence.![endif]>![if>
8. Le 17 avril 2014, le SAM a encore précisé que les directives venaient de l’OFSP. Si certains cantons, comme le canton de Vaud, ne les appliquaient pas, il n’en allait pas de même du canton de Genève.![endif]>![if>
9. Par courriel du 2 mai 2014, le SAM a informé l’intéressée qu’elle ne pouvait pas être réaffiliée auprès d’une assurance-maladie en Suisse. A l’appui de sa position, le SAM a expliqué que tout frontalier suisse devait s’annoncer dans un délai de trois mois dès sa prise d’activité à Genève afin de faire valoir son droit d’option. Dans son cas, seule une cessation d’activité avec une période de chômage et un nouvel employeur lui permettrait de choisir, dans un délai de trois mois, entre l’assurance en Suisse et l’assurance dans son pays de résidence.![endif]>![if>
10. Le même jour, l’intéressée a expliqué au SAM qu’elle n’avait jamais été soumise à la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal ;
RS 832.10
) étant donné que celle-ci n’était entrée en vigueur qu’en 1996 alors qu’elle était déjà domiciliée en France et affiliée à une assurance privée française. Elle ne demandait dès lors pas à réintégrer ce système. Par ailleurs, en 2002, elle n’avait jamais reçu de la part du SAM « le choix ni le droit d’option », raison pour laquelle elle le demandait maintenant.![endif]>![if>
11. Le 27 mai 2014, l’intéressée a rappelé qu’elle n’avait jamais reçu de courrier de la part du SAM concernant le droit d’option et qu’elle n’avait donc jamais pu signer quoi que ce soit. Par ailleurs, en 2002, elle était en traitement auprès des HUG. Suite à ses problèmes de santé, elle avait perdu l’ouïe et portait désormais des appareils auditifs. ![endif]>![if>
12. Par décision du 23 juin 2014, le SAM a considéré, après examen du dossier et des pièces justificatives, que l’intéressée avait choisi de s’affilier au système d’assurance français. Dès lors que le droit d’option ne pouvait être exercé qu’une seule fois et que l’intéressée ne faisait pas valoir des faits permettant d’obtenir un nouveau choix du système d’assurance, il ne pouvait que refuser la demande de révocation de l’intéressée de son droit d’option et lui confirmer son affiliation dans le système d’assurance-maladie en France. ![endif]>![if>
13. Le 7 juillet 2014, l’intéressée a rappelé au SAM qu’elle n’avait jamais reçu le formulaire lui notifiant le droit d’option et que le choix de s’affilier dans son pays de résidence ne lui avait jamais été donné dès lors que dans les années 1990, le statut de frontalier entraînait
ipso facto
l’obligation de s’affilier dans le pays de résidence, soit dans son cas en France. Au vu de ce qui précédait, elle faisait ainsi recours contre le refus du SAM de révoquer le droit d’option.![endif]>![if>
14. Par décision sur opposition du 11 août 2014, le SAM a persisté dans les termes de sa décision du 23 juin 2014, considérant qu’en ne réagissant pas en 2002, dans les trois mois suivant l’entrée en vigueur de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ;
RS 0.142.112.681
), l’intéressée avait
de facto
exercé son droit d’option en restant affiliée auprès de son assureur français. Par ailleurs, elle ne s’était pas manifestée jusqu’en 2013, ce qui démontrait sa volonté et son choix d’affiliation auprès d’un assureur français. S’agissant du devoir d’information, le SAM a rappelé que des informations relatives aux conséquences des accords bilatéraux sur l’assurance-maladie avaient été largement diffusées par le biais de la presse et de la feuille d’avis officielle (FAO) et débattues à l’époque. Enfin, en cas de doute, l’intéressée avait la possibilité de se renseigner auprès du SAM.![endif]>![if>
15. L’intéressée (ci-après : la recourante) a interjeté recours en date du 25 août 2014, contestant le refus de révocation. Après avoir une nouvelle fois résumé son parcours assécurologique et le fait qu’elle n’avait jamais été informée de son droit d’option, la recourante a rappelé que l’année 2002 avait été une année difficile pour elle en raison de ses problèmes de santé. En outre, se fondant sur l’art. 11 ch. 3 du règlement n° 883/2004, elle a réclamé le droit d’être affiliée à l’assurance-maladie suisse. Enfin, elle a relevé qu’il n’existait aucun document signé stipulant un quelconque choix de sa part.![endif]>![if>
16. Reprenant les termes de sa décision sur opposition, le SAM (ci-après : l’intimé) a conclu, par écriture du 23 septembre 2014, au rejet du recours du 25 août et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée.![endif]>![if>
17. Par courrier du 6 octobre 2014, la recourante a résumé ses précédents arguments, tout en insistant sur le fait qu’en 2002, elle n’avait jamais été informée sur la possibilité de faire valoir son droit d’option ni sur les conséquences des accords bilatéraux en matière de sécurité sociale.![endif]>![if>
18. Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 3 novembre 2014.![endif]>![if>
Entendu à cette date, le SAM, représenté par Madame C_ et Monsieur D_, a expliqué qu’il avait, d'une part, envoyé des courriers aux principaux employeurs du canton, leur demandant de transmettre à leurs employés frontaliers les informations relatives au droit d’option et, d'autre part, adressé environ 30'000 lettres individuelles à chaque personne titulaire d'un permis G. Parallèlement à cela, le Département de l’action sociale et de la santé avait fait publier un avis dans la feuille d’avis officielle (FAO), le 12 juin 2002. De nombreuses émissions télévisées ainsi que des articles parus dans la Tribune de Genève avaient également porté sur les conséquences de l’entrée en vigueur de l’ALCP et du droit d’option des frontaliers. Il ignorait si le gouvernement français avait diffusé des informations sur le sujet mais savait, en revanche, que le Groupement transfrontalier européen l'avait fait, notamment par le biais de plusieurs assureurs privés français, lesquels avaient informé leurs assurés. Sur les 30'000 frontaliers titulaires d’un permis G contactés par le SAM, environ 99% avaient fait valoir un droit d'option pour rester affiliés auprès d’une assurance privée française. Le délai pour exercer le droit d'option avait été prolongé jusqu'en 2003. Depuis 2013, le SAM avait également reçu une centaine de demandes de personnes, se trouvant dans une situation similaire à celle de la recourante et qui cherchaient à pouvoir être affiliées auprès d’une assurance-maladie suisse. Comme pour la recourante, le SAM avait considéré, en se basant sur une note de l’OFSP de 2013, que ces personnes avaient
de facto
exercé leur droit d'option en faveur du régime français. Actuellement, il n'y avait quasiment plus de demandes. S’agissant de la procédure à suivre, le SAM joignait à la lettre d’information un formulaire, lequel mentionnait la possibilité de choisir une affiliation suisse ou française. La personne devait également joindre une copie de son attestation d'assurance française ou suisse. En cas d'affections médicales de longue durée, dont la thérapie avait été initiée en Suisse, les personnes affiliées à la couverture maladie universelle [CMU] (sécurité sociale française) pouvaient remplir un formulaire S2. Une décision concernant l'élargissement de la couverture d'assurance aux frais médicaux suisses était ensuite prise par le médecin-conseil de la CMU. Les représentants du SAM savaient que le canton de Bâle, qui avait accordé le droit d’option à des personnes se trouvant dans une situation identique à celle de la recourante, avait été rappelé à l’ordre et étaient étonnés de la pratique similaire de l’office vaudois de l’assurance-maladie (OVAM), laquelle était contraire aux directives de l’OFSP.
Egalement entendue à cette date, la recourante a expliqué qu’elle avait été assurée, en Suisse, auprès d'Helvetia Assurances jusqu'en 1992, date à laquelle elle avait été obligée de s'assurer en France en raison d’une modification de la législation suisse en matière d’assurance-maladie. L’affiliation à l’assurance privée française n’était ainsi pas un choix mais une obligation. Si elle n’avait pas été obligée de procéder de la sorte, elle aurait maintenu son assurance maladie en Suisse. Par ailleurs, si elle avait été informée de l’existence du droit d'option en 2002, elle aurait évidemment opté pour une assurance maladie en Suisse, en particulier en raison du suivi de sa maladie en Suisse. Elle n’avait reçu aucune information au sujet de l'entrée en vigueur de l’ALCP UBS SA, pour qui elle travaillait depuis 1992, et ne connaissait aucun frontalier, même titulaire d’un permis G, ayant été informé par B_ SA de l’existence du droit d’option. Par contre, en 1992, elle avait été informée par son employeur de la modification de la loi, laquelle obligeait désormais les frontaliers à s'assurer en France. En 11 ans, elle n’avait jamais été informée de l’existence de ce droit d'option. Entre février 2002 et la fin de l’année 2002, elle avait été hospitalisée en raison d’une forme rare de cancer, dont seul un cas par année se présentait dans le bassin genevois. Depuis lors, elle était suivie par des oncologues genevois, qui connaissent particulièrement cette problématique médicale. Tout son traitement s’était déroulé dans le canton de Genève. Suite à son traitement en 2002, elle avait fait plusieurs dépressions. Elle avait cependant toujours travaillé à 60%, car cela l'aidait. Ses enfants avaient également été suivis médicalement en Suisse lorsqu’ils étaient encore domiciliés avec elle en France. Elle était affiliée auprès de la MMA, en France, laquelle couvrait la totalité des frais médicaux en Suisse. Elle avait un délai pour rejoindre la CMU en 2015. Si cela devait arriver, elle ne pourrait plus continuer son suivi médical en Suisse, étant donné que la CMU ne remboursait pas les frais médicaux en Suisse.
Egalement présent, l’époux de la recourante a expliqué qu’il était domicilié en France et travaillait dans le canton de Vaud depuis 1998. En octobre 2013, il avait d’abord approché le SAM, qui l’avait renvoyé vers l'OVAM, avec une demande d’affiliation à l’assurance maladie suisse. Considérant qu’il n’avait pas été correctement informé dès lors qu’il ne figurait pas sur ses listes, l’OVAM l’avait autorisé à rejoindre l’assurance-maladie suisse et il était dès lors assuré, en Suisse, depuis le 1
er
décembre 2013. Les primes payées pour l'assurance privée française étaient plus chères que les primes LAMal. Ils n’avaient jamais choisi d'opter pour une assurance française, pour des raisons financières, mais avaient choisi une assurance privée chère remboursant la totalité des frais. Il savait également que les cantons de Bâle et d’Argovie avaient octroyé des droits d'option à des frontaliers se trouvant dans une situation identique à la leur.
Lors de l’audience du 3 novembre 2014, l’intimé a produit une copie de l’annonce faite dans la FAO du 12 juin 2002 par le Département de l’action sociale et de la santé, intitulée « conséquences des accords bilatéraux sur l’assurance-maladie », dont il ressort notamment que « les personnes travaillant en Suisse sans y résider doivent en principe s’assurer en Suisse (principe du lieu de travail) (...). Les personnes résidant en France (...) peuvent, sur demande, rester assurées dans leur pays de résidence (droit d’option) ». S’agissant des modalités relatives au droit d’option, l’annonce précisait que « les personnes au bénéfice d’un droit d’option et souhaitant le faire valoir doivent procéder à une demande spécifique auprès de l’autorité compétente qui fournirait les formulaires y relatifs ».
19. Le 11 novembre 2014, la recourante, sous la plume de son époux, a transmis à la chambre de céans copie des documents suivants :![endif]>![if>
- le courrier manuscrit du SAM du 12 novembre 2013, faisant suite à un courrier du 28 octobre 2013, l’informant du fait qu’elle ne figurait pas dans le fichier et l’invitant à prendre contact avec lui ;![endif]>![if>
- le courriel de l’OVAM du 27 novembre 2013 adressé à Helsana Assurances, confirmant que son époux n’était pas connu comme ayant déjà exercé son droit d’option de sorte qu’il pouvait s’affilier auprès d’un assureur LAMal étant donné qu’il exerçait une activité lucrative en Suisse.![endif]>![if>
20. Pour sa part, l’intimé a complété ses écritures en date du 13 novembre 2014, précisant notamment que la modification législative permettant l’admission des frontaliers à la CMU était entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 et un nouveau délai expirant le 31 mars 2003 avait été octroyé aux frontaliers n’ayant pas encore pu exercer leur droit d’option, faute de base légale pour une affiliation à la CMU. Les autorités compétentes du côté suisse et français avaient informé les assurances-maladies suisses, les caisses-maladie locales et les associations de frontaliers intéressées du côté français. Enfin, l’intimé a précisé que dans la mesure où la recourante était affiliée auprès d’un assureur-maladie français, elle conservait, à certaines conditions, la possibilité de poursuivre certains soins en Suisse et de bénéficier du remboursement sur la base des tarifs LAMal.![endif]>![if>
En annexe, l’intimé a transmis à la chambre de céans un article paru dans la Tribune de Genève du 9 juin 2002, présentant les conséquences des accords bilatéraux sur l’assurance-maladie, dont la teneur est identique à la parution dans la FAO.
21. Sur ce, la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>

## Considerations

EN DROIT
1. a. En vertu de l’art. 58 al. 2 la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
), si l'assuré ou une autre partie sont domiciliés à l'étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l'organe d'exécution a son siège.![endif]>![if>
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 LPGA et relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal;
RS 832.10
).
b. En l’espèce, la recourante, actuellement domiciliée en France, a eu son dernier domicile en Suisse dans le canton de Genève. Par ailleurs, la contestation porte sur une question relative à la LAMal. La chambre de céans est par conséquent compétente
ratione loci
et
materiae
pour juger du cas d’espèce.
2. Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA et 38 al. 4 let. a LPGA p.a. ; art. 36 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’assurance-maladie, du 29 mai 1997 – LaLAMal ; RSG
J 3 05
; art. 89B et 89C let. a de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ;
E 5 10
). ![endif]>![if>
3. Le litige porte sur le droit de la recourante à pouvoir s’affilier auprès d’un assureur-maladie en Suisse et singulièrement sur l’exercice de son droit d’option au sens de l’ALCP.![endif]>![if>
4. a. L’ALCP, entré en vigueur le 1
er
juin 2002, est notamment applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse. Il prévoit, à son art. 8, que les parties règlent, conformément à l’annexe II, la coordination des systèmes de sécurité sociale dans le but d’assurer notamment l’égalité de traitement (let. a) et la détermination de la législation applicable (let. b).![endif]>![if>
Selon l'art. 1
er
par. 1 de l'annexe II de l'ALCP - intitulée « Coordination des systèmes de sécurité sociale », fondée sur l'art. 8 ALCP précité et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), les parties contractantes conviennent d’appliquer entre elles, dans le domaine de la coordination des systèmes de sécurité sociale, les actes juridiques de l’Union européenne auxquels il est fait référence dans la section A. Ainsi, selon la section A ch. 1 de cette annexe, les parties contractantes appliquent notamment entre elles le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après : règlement n° 1408/71), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement n° 1408/71 précité.
b. Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II à l'ALCP avec effet, pour la Suisse, au 1
er
avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les Parties appliquent désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (ci-après : règlement n° 883/2004). L’annexe II de l’ALCP, modifiée dans ce sens, fait désormais référence au règlement n° 883/2004 en lieu et place du règlement n° 1408/71.
c. Selon la jurisprudence constante, doivent être prises en compte les modifications de l'état de fait ou de droit survenues jusqu'au prononcé de la décision administrative (ATF
128 V 315
consid. 1).
5. a. Aux termes de l’art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71, sous réserve des art. 14
quater
et 14
septies
, les personnes auxquelles le règlement est applicable sont soumises à la législation d’un seul Etat membre, déterminée selon les art. 13 à 17
bis
(principe de l’unicité de la législation). Ainsi, conformément à l’art. 13 par. 2 let. a) du règlement n° 1408/71, le travailleur salarié est en principe soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. En d’autres termes, le travailleur frontalier est soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (principe de la
lex loci laboris
) : l'Etat compétent est l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF
133 V 339
consid. 4.3.1 ; ATF
133 V 137
consid. 6.1).![endif]>![if>
b. Le principe de la
lex loci laboris
peut cependant être assorti d'exceptions. Ainsi, en application de l'art. 89 du règlement 1408/71, l'annexe VI audit règlement régit les modalités particulières d'application des législations de certains Etats membres.
b/aa Selon l’annexe VI, les personnes soumises aux dispositions légales suisses peuvent, sur demande, être exemptées de l'assurance-maladie obligatoire de soins en tant qu'elles résident dans l'un des Etats suivants et peuvent prouver qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie: Allemagne, Autriche, Finlande, Italie et, dans certains cas, le Portugal. La demande d’exemption doit être déposée dans les trois mois qui suivent la survenance de l’obligation de s’assurer en Suisse ; lorsque dans les cas justifiés, la demande est déposée après ce délai, l’exemption déploie ses effets dès le début de l’assujettissement à l’assurance obligatoire (section A par. 1 let. o point 3 b de l’annexe II de l’ALCP, dans sa version en vigueur le 1
er
juin 2002).
Cette faculté est communément appelée « droit d'option » (ATF
135 V 339
consid. 4.3.2
in fine
).
b/bb. Selon la teneur initiale de l’annexe II de l’ALCP, le frontalier français travaillant en Suisse et les membres de sa famille ne disposaient pas du droit d’option (voir notamment KESSLER / LHERNOULD, Code annoté européen de la sécurité sociale, 2010, p. 345 ; KAHIL-WOLFF, L’accord sur la libre circulation des personnes suisse-CE et le droit des assurances sociales, in SJ
2001 II 81
p. 129). En effet, lors des négociations de l'ALCP, les autorités françaises n'avaient pas souhaité l'introduction du droit d'option, car cela revenait à remettre en cause le principe de l'unicité de la législation applicable. Elles sont cependant revenues sur cette position de principe après avoir été saisies par le Groupement transfrontalier européen - dont la vocation est de veiller à l'intérêt des populations transfrontalières - d'un rapport insistant sur l'importance du droit d'option pour les travailleurs frontaliers (ATF
135 V 339
consid. 4.3.3). Sur la base des conclusions d'une expertise indépendante, le gouvernement français s'est engagé dans un premier temps à accepter un droit d'option, mais en faveur seulement des régimes nationaux (LAMal ou CMU). Comme une majorité de travailleurs frontaliers se trouvait alors au bénéfice d'un contrat d'assurance privé, le gouvernement a finalement admis que le choix pouvait aussi se porter sur des opérateurs privés en cas d'option pour la couverture d'assurance en France. La législation française a été modifiée en conséquence par l'adjonction dans le code de la sécurité sociale d'un article L. 380-3-1, qui pose le principe de l'affiliation obligatoire au régime de base de la sécurité sociale (CMU) des travailleurs frontaliers qui ont demandé à être exemptés de l'affiliation au régime suisse d'assurance-maladie. Il prévoit cependant, pour une période transitoire, se terminant au plus tard le 31 mai 2014 (selon l'actuelle version de cette disposition), que les intéressés peuvent conserver un contrat d'assurance privé, les couvrant en France, ainsi que leurs ayants droit, pour le risque de maladie et de maternité (ATF
135 V 339
consid. 4.3.3). Depuis le 1
er
juin 2014, les frontaliers qui avaient opté pour le système français et souscrit une assurance privée sont progressivement transférés à l’assurance-maladie sociale française – la CMU – à la date d’échéance annuelle de leur contrat privé mais au plus tard le 1
er
juin 2015.
b/cc. En résumé, selon l’ALCP et les règlements applicables, les frontaliers travaillant en Suisse doivent en principe s’assurer dans ce pays. S’ils ne le souhaitent pas, ils doivent faire état de leur droit d’option dans le délai de trois mois dès l’obligation d’assurance en Suisse. Passé ce délai ou si l’assuré ne fait pas usage de son droit d’option, le principe de l’assurance obligatoire en Suisse prévaut (ATF
131 V 202
consid. 2 ; voir également MURER / STAUFFER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), 2010, n° 23 ad Art. 3; RIONDEL BESSON, Le droit d’option en matière d’assurance-maladie dans le cadre de l’accord sur la libre circulation des personnes : difficultés de mise en œuvre et conséquences pour les assurés,
in
Cahiers Genevois et romands de sécurité sociale n° 42-2009, p. 35). Ainsi, en fonction du droit d'option, les personnes qui résident en France et qui travaillent en Suisse peuvent être couvertes soit en Suisse soit en France. Elles ont le choix entre le régime d'assurance-maladie suisse selon la LAMal, le régime de la CMU et jusqu’au 1
er
juin 2014, l'assurance privée en France (ATF
135 V 339
consid. 4.3.4).
c. L’entrée en vigueur du règlement n° 883/2004 n’a pas modifié les principes précités, le principe de l’unicité de la législation étant prévu par l’art. 11 par. 1, celui de la
lex loci laboris
par l’art. 11 par. 32 let. c) et le droit d’option à l’annexe XI.
6. En raison de l’entrée en vigueur de l’ALCP, le droit suisse de l’assurance-maladie a nécessité des adaptations. ![endif]>![if>
a. Selon les art. 3 al. 3 let. a LAMal et 1 al. 2 let. d de l’ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal ;
RS 832.102
), les personnes qui résident dans un Etat membre de la Communauté européenne et qui sont soumises à l'assurance suisse en vertu de l'ALCP et de son annexe II, mentionnés à l'art. 95a let. a LAMal, sont tenues de s'assurer en Suisse.
b. Quant à la procédure pour faire valoir le droit d’option, elle est la suivante.
b/aa. Conformément à l’art. 2 al. 6 OAMal, sont sur requête exceptées de l’obligation de s’assurer en Suisse pour l’assurance obligatoire des soins les personnes qui résident dans un Etat membre de la Communauté européenne, pour autant qu’elles puissent être exceptées de l’obligation de s’assurer en vertu de l’ALCP et de son annexe II et qu’elles prouvent qu’elles bénéficient dans l’Etat de résidence et lors d’un séjour dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et en Suisse d’une couverture en cas de maladie. A titre de preuve, il leur suffit de présenter un certificat d’assurance correspondant aux exigences du système de l’assurance-maladie de l’Etat de domicile (voir l’information destinées au canton, intitulée « Effets de l’Accord sur la libre circulation des personnes avec la Communauté européenne au regard de l’assurance-maladie », établi par l’office fédéral des assurances sociales (OFAS) en février 2002, p. 25 et 26).
b/bb. Les frontaliers souhaitant faire usage du droit d’option octroyé par l’ALCP et le règlement n° 1408/71 devaient en faire la demande dans un délai de trois mois dès l’entrée en vigueur de l’ALCP, soit jusqu’au 31 août 2002. En raison de modifications législatives en France en ce qui concernait la CMU, la Suisse a accordé un nouveau délai d’option jusqu’au 31 mars 2003 afin de permettre le passage à la CMU (voir Feuille d’information 1/03 sur l’admission des frontaliers dans l’assurance-maladie sociale en France, destinée aux organes cantonaux compétents, datée du 29 janvier 2003).
La demande d’exception à l’obligation de s’assurer doit être déposée auprès ducanton dans lequel l’activité lucrative est exercée (art. 7 al. 4 OAMal). A Genève, le SAM est compétent pour statuer sur les exceptions à l’obligation d’assurance (art. 5 de la loi genevoise d’application de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LaLAMal ; RS
J 3 05
).
7. a. A teneur de l’art. 6a al. 1 let. a LAMal, entré en vigueur le 1
er
juin 2002, soit en même temps que les accords bilatéraux, les cantons informent sur l'obligation de s'assurer les personnes qui résident dans un Etat membre de la Communauté européenne, en Islande ou en Norvège et qui sont tenues de s'assurer parce qu'elles exercent une activité lucrative en Suisse. Cette disposition a notamment été concrétisée par l’alinéa 4 des dispositions transitoires de la modification du 22 mai 2002 de l’OAMal, selon lequel en collaboration avec l’OFAS et les employeurs compétents, les cantons informent sur l’obligation de s’assurer, d’ici trois mois au plus tard après l’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation des personnes, les frontaliers qui résident dans un Etat membre de la Communauté européenne. Ces informations valent d’office pour les membres de la famille résidant dans un Etat membre de la Communauté européenne.![endif]>![if>
L’art. 6a al. 3 LAMal prévoit quant à lui que l'autorité désignée par le canton affilie d'office les personnes qui n'ont pas donné suite à l'obligation de s'assurer en temps utile. Elle statue sur les demandes d'exception à l'obligation de s'assurer.
b. Dans son document intitulé « Effets de l’Accord sur la libre circulation des personnes avec la Communauté européenne au regard de l’assurance-maladie », destiné aux cantons, daté du mois de février 2002, l’OFAS a précisé que les cantons devaient établir des circulaires d’information à l’intention des employeurs compétents, lesquels devaient ensuite informer leurs travailleurs frontaliers.
c. Les personnes résidant en France, à l’exception des ressortissants suisses, et qui exerçaient une activité lucrative en Suisse devaient bénéficier, avant l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, d’une autorisation de travail délivrée par le canton d’emploi (permis G). Comme ils étaient compétents pour délivrer les autorisations de travail, les cantons étaient en mesure de vérifier le respect de l’obligation de s’assurer des frontaliers qui n’étaient pas de nationalité suisse. En revanche, pour les frontaliers de nationalité suisse, qui ne devaient pas bénéficier d’une autorisation de travail, le devoir d’information relevait de l’employeur (RIONDEL BESSON,
op.cit
., p. 36 et 37).
8. a. Depuis l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, le 1
er
juin 2002, l’OFSP ainsi que l’OFAS ont établi, à plusieurs reprises, des lignes directrices concernant l’exercice du droit d’option et ses conséquences.![endif]>![if>
Dans ce contexte, la chambre de céans rappelle que les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, ont valeur de simple ordonnance administrative ; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le juge des assurances sociales n'est pas lié par les ordonnances administratives. Il ne doit en tenir compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (ATF
129 V 200
consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 174/03 du 28 décembre 2004, consid. 4.4). De plus, l'administré ne peut se voir imposer d'obligations sur la seule base d'une ordonnance administrative interprétative et ne saurait non plus en tirer un droit (MOOR, Droit administratif, vol. I, 2012, p. 428, n° 2.8.3.3).
b. Dans un premier temps, l’OFAS a expliqué, dans son document intitulé « Effets de l’Accord sur la libre circulation des personnes avec la Communauté européenne au regard de l’assurance-maladie », destiné aux cantons, daté du mois de février 2002, que « les personnes auxquelles l’Etat de domicile accorde un droit d’option (...) et qui ne veulent pas s’assurer en Suisse doivent présenter une demande d’exception à l’obligation de s’assurer à l’autorité cantonale compétente dans les trois mois qui suivent la naissance de l’obligation de s’assurer en Suisse. Elles peuvent être exceptées de cette obligation sur la base de leur droit d’option (...). En l’absence de demande de leur part dans le délai imparti, elles sont tenues de s’assurer en Suisse. Comme l’assurance suisse des soins ne connaît pas le système de l’assurance automatique, il peut arriver alors qu’il y ait des personnes non assurées lorsque ces personnes ne peuvent pas demeurer assurées auprès de l’assurance étrangère des soins déjà existante ».
c. Par la suite, l’OFSP a expliqué, dans un document intitulé « Informations concernant l’application de l’Accord de la libre circulation des personnes et de la convention AELE dans le domaine de l’assurance-maladie », daté du 12 juillet 2007 et destiné aux assurances LAMal et à leurs réassureurs, aux gouvernements cantonaux et aux services cantonaux responsables du contrôle de l’obligation de s’assurer, que « certains cantons nous ont fait part de leurs difficultés à contrôler les frontaliers ainsi que les rentiers et à les informer sur leur obligation de s’assurer en Suisse ou sur un éventuel droit d’option lorsqu’ils résident dans un état membre de l’UE/AELE (...). Selon l’Accord sur la libre circulation des personnes, le délai de trois mois prévu pour le dépôt de la demande d’exemption lors de l’exercice du droit d’option peut être dépassé dans des cas justifiés. Nous sommes d’avis qu’un assuré qui n’aurait pas été informé à temps de son droit d’option devrait avoir la possibilité de l’exercer ultérieurement pour autant que ce soit fait dans un délai raisonnable et que l’assurance étrangère accepte son affiliation après l’échéance du délai de trois mois ».
d. Dans une « Note conjointe relative à l’exercice du droit d’option en matière d’assurance maladie dans le cadre de l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne, du 11 mars 2008, l’OFAS et la Direction de la sécurité sociale, subdivision du Ministère français de la santé, de la jeunesse et des sports, ont considéré que « si l’affiliation auprès d’un assureur français intervient après le délai de trois mois ou si la demande d’exemption est rejetée par l’autorité cantonale ou l’Institution commune LAMal, l’intéressé doit être obligatoirement assuré en Suisse (...). Par conséquent, le droit d’option ne doit pas être interprété comme une affiliation automatique auprès d’une assurance sociale ou privée française mais comme une possibilité de ne pas s’affilier auprès d’un assureur suisse, lorsque tous les réquisits légaux sont remplis (...). Les personnes qui ne peuvent exercer correctement leur droit d’option (par exemple, après l’échéance du délai de trois mois), doivent entrer ou rester dans le régime suisse d’assurance-maladie (...). Toutefois, l’option devra être effectuée dans les délais sous peine que le principe de l’assurance obligatoire en Suisse prévale (...). Les personnes soumises au régime suisse de sécurité sociale en raison de l’exercice de leur activité professionnelle doivent déposer une demande d’exception à l’obligation de s’assurer en Suisse auprès de l’autorité cantonale compétente de leur lieu de travail, qui statuera ».
Les principes précités ont été repris dans la note conjointe du 1
er
février 2013, dans laquelle l’OFAS et la Direction de la sécurité sociale ont encore précisé que « l’exemption de l’assurance suisse d’un travailleur frontalier ou d’un pensionné du régime suisse résidant en France est conditionné à la production du formulaire annexé aux présentes attestant que l’intéressé est effectivement assuré en France, soit par le biais d’une assurance privée (et donc précédemment visé par l’assureur privé), soit au titre de la CMU. Quelle que soit l’option choisie, le formulaire doit être obligatoirement visé par la CPAM [i.e. la caisse primaire d’assurance-maladie] du lieu de résidence sous peine d’invalider le droit d’option exercé (...). En l’absence de ce formulaire dûment rempli et visé, l’exemption à une couverture maladie suisse n’est pas possible. Une carte européenne d’assurance maladie ou une carte Vitale ou tout autre document ne remplacent pas ledit formulaire ».
e. Enfin, l’OFSP a rédigé deux documents traitant du droit d’option effectué
de facto
. Ainsi, dans un premier document intitulé « Révision de la Note conjointe relative à l’exercice du droit d’option en matière d’assurance-maladie avec la France ; introduction d’un formulaire
ad hoc
harmonisé – Aperçu des conventions internationales de sécurité sociale conclues par la Suisse : effets sur l’assurance-maladie et sur l’assujettissement des travailleurs détachés », daté du 2 mai 2013, en annexe duquel figurait la note conjointe du 1
er
février 2013, l’OFSP a relevé que « les personnes exerçant leur droit d’option ont actuellement deux possibilités d’assurance en France : soit elles s’affilient au régime général d’assurance maladie (CMU), soit elles souscrivent une assurance privée. La plupart des travailleurs français ont choisi cette dernière possibilité, dont la législation nationale française prévoit de longue date qu’elle sera fermée au 1
er
juin 2014 (cette restriction figurait d’ailleurs déjà dans la note conjointe de 2008). Une fois ce réaménagement entré en vigueur, les personnes qui ont opté pour une couverture privée, et leurs membres de famille non actifs, basculeront dans l’assurance maladie sociale française (CMU). Ces personnes doivent s’assurer dans le régime français d’assurance-maladie et ne peuvent pas revenir dans le système LAMAl (cf. ci-dessus ch. 3 Irrévocabilité du droit d’option). Cette obligation de rester assuré dans le régime français concerne non seulement les personnes qui ont été exemptées de l’obligation de s’assurer en Suisse, mais aussi les personnes qui ont
de facto
exercé leur droit d’option en concluant une assurance privée en France sans en référer aux autorités suisses (p. ex. citoyen suisse domicilié en France et travaillant en Suisse – sans avoir besoin d’un permis G – et qui a de ce fait échappé au contrôle cantonal de l’obligation de s’assurer) ».
Ces mêmes principes ont été repris dans un second document, un courrier de l’OFSP daté du 4 juillet 2014, intitulé « Actualisation de la Note conjointe relative à l’exercice du droit d’option en matière d’assurance-maladie avec la France ; adaptation du formulaire
ad hoc
harmonisé ».
9. Du côté français, une circulaire n° DSS/
DACI/2002/368
du 27 juin 2002, relative à la mise en œuvre du droit d’option en matière d’assurance maladie prévu par l’Accord conclu entre l’Union Européenne et la Confédération Helvétique sur la libre circulation des personnes le 21 juin 1999, prévoit notamment que « lorsque les différentes conditions sont remplies, le droit d’option donne la possibilité de demander aux institutions suisses une exemption d’affiliation à l’assurance maladie suisse (...). L’accord prévoit que la demande doit être déposée dans le délai de trois mois qui suit la survenance de l’obligation de s’assurer en Suisse ». Lorsque la demande est déposée dans le délai de trois mois suivant l’entrée en vigueur par une personne qui était déjà assurée en France, « celle-ci et sa famille sont exemptées de l’assurance rétroactivement à la date d’entrée en vigueur de l’accord soit au 1
er
juin 2002. Le demandeur doit lors de sa requête prouver qu’il est couvert ainsi que sa famille par une assurance maladie en France pour la période commençant le 1
er
juin 2002 (...) ». Lorsque la demande est déposée en dehors du délai de trois mois, soit après le 1
er
septembre 2002, « l’exemption n’est plus possible. De plus, si la personne n’était pas assurée en Suisse avant l’entrée en vigueur et ne s’est pas fait connaître des institutions suisses avant la fin du délai, elle devra non seulement s’affilier obligatoirement en Suisse, mais devra payer un supplément de prime pour affiliation tardive. Son affiliation ne sera effective qu’à compter de la demande. Si des motifs valables sont avancés par l’intéressé, une exemption pourra néanmoins être accordée, mais ne prendra effet qu’à la date de la demande (...) ». Le paragraphe concernant les bénéficiaires potentiels du droit d’option ne désirant pas user de ce droit et ne souhaitant pas demander une exemption d’affiliation au régime suisse d’assurance-maladie, prévoit que si ceux-ci « ne sont pas déjà affiliés en Suisse, ils devront faire la démarche auprès des assureurs suisses et ce dans un délai de 3 mois après l’entrée en vigueur de l’accord pour ceux qui remplissaient déjà les conditions (...). Si ce délai de trois mois n’est pas respecté, l’intéressé devra payer un supplément de prime. Il relève en effet de la législation suisse à partir de la survenance de l’obligation s’il n’a pas demandé d’exemption. Or le droit suisse accorde un délai de trois mois pour répondre à l’obligation d’assurance, au-delà un supplément de prime est demandé. Ainsi, un bénéficiaire potentiel du droit d’option qui est assuré en France pour le risque maladie au moment de l’entrée en vigueur de l’accord et qui ne désire pas user de ce droit, devra s’affilier en Suisse pour ce risque et il doit pour cela se faire connaître auprès des services cantonaux ou des assureurs suisses le plus tôt possible et au plus dans un délai de trois mois, sauf à risquer d’encourir des pénalités sous forme de suppléments de prime ».![endif]>![if>
10. a. En l’espèce, l’ALCP et les règlements cités sont applicables à la recourante du point de vue personnel : de nationalité suisse, l'intéressée doit être considérée comme un travailleur qui est ou était soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 des règlements n° 1408/71 et n° 883/2004). Par ailleurs, dans la mesure où les prestations litigieuses se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71 et à l’art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004, en l'occurrence la lettre a (prestations de maladie et de maternité), la règlementation précitée est également applicable à la recourante du point de vue matériel.![endif]>![if>
b. En tant que résidente française travaillant en Suisse, la recourante bénéficiait du droit d’option et pouvait, si elle le souhaitait, s’affilier auprès d’une assurance française (assurance publique ou privée) en lieu et place d’un assureur-maladie suisse. Il ressort cependant des pièces du dossier, ce qui a au demeurant été admis par le SAM, que la recourante – comme cela a d’ailleurs été le cas de nombreux résidants français de nationalité suisse – n’a jamais formellement exercé son droit d’option. En effet, elle n’a jamais déposé de requête d’exemption et n’a jamais été amenée à prouver qu’elle bénéficiait en France d’une couverture en cas de maladie. Enfin, aucune décision sur la demande d’exemption de la recourante n’a été prise par le SAM.
Par conséquent, en application de l’ALCP et des règlements n° 1408/71 et 883/2004, dès lors qu’elle n’a jamais formellement exercé son droit d’option, la recourante était obligatoirement soumise à l’assurance-maladie suisse et elle aurait dû s’annoncer auprès des autorités genevoises pour procéder à son affiliation.
c. Se référant à la lettre d’information de l’OFSP du 2 mai 2013 et au courrier de ce même office du 4 juillet 2014, l’intimé considère cependant que la recourante a
de facto
fait usage de son droit d’option en n’entreprenant aucune démarche pour s’affilier en Suisse pendant plus de 12 ans, restant assurée, pendant toutes ces années, auprès d’une assurance privée française.
La chambre de céans ne saurait toutefois suivre l’intimé pour les motifs suivants.
Force est tout d’abord de constater que selon l’ALCP et le règlement n° 1408/71, remplacé dès le 1
er
avril 2012, par le règlement n° 883/2004, l’exemption d’être affilié à la LAMal est donnée sur demande, laquelle doit être déposée dans les trois mois suivant la survenance de l’obligation de s’assurer en Suisse. Le frontalier doit en outre prouver qu’il bénéficie d’une couverture en cas de maladie. Ces mêmes principes ont été concrétisés, en droit suisse, par l’art. 2 al. 6 et l’art. 7 OAMal. En d’autres termes, tant l’ALCP et ses règlements que l’OAMal prévoient que pour pouvoir exercer son droit d’option, le frontalier doit entreprendre des démarches spécifiques dans un certain délai, ce qui ne laisse aucune place pour un exercice
de facto
du droit d’option. D’ailleurs, selon la publication dans la FAO du 12 juin 2002, les personnes au bénéfice du droit d’option qui souhaitaient le faire valoir devaient procéder à une demande spécifique auprès de l’autorité compétente (ch. 3.3).
La chambre de céans relève ensuite que dans leurs notes des 11 mars 2008 et 1
er
février 2013, rédigées conjointement, l’OFAS, pour la Suisse, et la Direction de la sécurité sociale, pour la France, ont précisé que l’exemption de l’assurance-maladie suisse était conditionnée à la production d’un formulaire attestant d’une assurance effective en France et visé par la CPAM. En l’absence de ce formulaire, l’exemption à une couverture maladie suisse n’est pas possible. Cette condition de validité, discutée entre les autorités compétentes des deux pays, ne permet à l’évidence pas d’exercer le droit d’option
de facto
, en ne réagissant simplement pas pendant le délai de trois mois et en s’affiliant ou en restant affilié à l’assurance-maladie privée française.
Enfin, lors de l’entrée en vigueur de l’ALCP, en juin 2002, la Direction de la sécurité sociale expliquait aux différents intervenants en matière d’assurance-maladie en France, qu’un frontalier qui n’avait pas demandé d’exemption relevait de la législation suisse dès la survenance de l’obligation et que si ledit frontalier n’était pas assuré en Suisse avant l’entrée en vigueur de l’ACLP et qu’il ne s’était pas fait connaître des institutions suisses avant la fin du délai de trois mois, il devait non seulement s’affilier obligatoirement en Suisse mais également payer un supplément de prime pour affiliation tardive.
Par conséquent, pour tous ces motifs, l’exercice
de facto
du droit d’option n’est pas possible. La position de l’intimé, laquelle se base sur les lignes directrices de l’OFSP édictées en date des 2 mai 2013 et 4 juillet 2014 n’est ainsi pas conforme aux dispositions de l’ALCP et des règlements n° 1408/71, puis n° 883/2004 ou de l’OAMal ni avec les lignes directrices à l’évidence discutées entre les autorités compétentes du côté suisse – l’OFAS – et du côté français – la Direction de la sécurité sociale – en charge des négociations relatives à l’ALCP.
11. Dans la mesure où la recourante n’a pas réagi pendant plus de 12 ans, se pose la question de l’abus de droit manifeste.![endif]>![if>
a. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste, prohibé par l'art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC -
RS 210
), lorsqu'une personne use de son droit sans ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF
135 III 162
), notamment lorsqu'elle choisit, sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF
131 III 459
consid. 5.2). Parmi les cas typiques d'abus de droit manifeste au sens de l'art. 2 al. 2 CC figurent l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF
129 III 493
consid. 5.1). Dans cette dernière catégorie, le comportement de celui qui accepte d'abord de conclure une convention et qui, par la suite, en considération de règles impératives, excipe de l'invalidité de cette même convention, n'est toutefois constitutif d'abus de droit que si des conditions particulières sont réalisées (ATF
133 III 61
consid. 4.1 ; ATF
129 III 493
consid. 5.1).
b. En l’espèce, pour qu’un abus de droit manifeste puisse être reproché à la recourante, il faut que celle-ci ait été consciente de son obligation de s’affilier à la LAMal en l’absence d’exercice formel de son droit d’option en 2002, qu’elle soit délibérément restée affiliée à une assurance privée française jusqu’à la suppression de cette possibilité tout en se prévalant ensuite de la possibilité d’exercer son droit d’option.
A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que malgré son déménagement en France en 1986, la recourante était restée affiliée à l’Helvetia en Suisse jusqu’en 1992, ce qui n’a pas été contesté par l’intimé. En 1992, suite à une modification de la législation suisse en matière d’assurance-maladie, elle avait été contrainte de s’assurer en France. A cette époque, seule l’affiliation à une assurance privée était possible pour les frontaliers. En outre, lors de l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, le 1
er
juin 2002, la recourante était non seulement totalement incapable de travailler en raison d’une maladie rare, pour laquelle elle était suivie par des oncologues genevois mais elle était également hospitalisée à Genève. Par la suite, elle a fait plusieurs dépressions. L’examen de l’abus de droit doit par conséquent prendre en considération les éléments personnels précités.
Lors de son audition, le 3 novembre 2014, la recourante a expliqué ne pas se souvenir d’avoir été informée par son employeur quant à l’existence d’un droit d’option, ce qui n’a pas été contesté par l’intimé, celui-ci ayant admis avoir informé les principaux employeurs mais non les frontaliers directement. Elle a même précisé que pendant ces onze dernières années, elle n’avait jamais été informée qu’un droit d’option avait existé en 2002. Pour sa part, l’intimé considère que compte tenu de la publication des dispositions pertinentes de l’ALCP dans la FAO du 12 juin 2002 et dans la Tribune de Genève et au vu des émissions diffusées par la RTS (anciennement TSR), on pouvait partir de l’idée que les frontaliers avaient été informés de l’existence du droit d’option et de ses conséquences.
Force est tout d’abord de constater que la publication dans la FAO du 12 juin 2002, qui fait uniquement état de l’existence du droit d’option, mais non des conséquences en cas de renonciation au droit d’option sans qu’il n’y ait affiliation auprès d’un assureur-maladie suisse, ne saurait être considérée comme une information circonstanciée des frontaliers sur le droit d’option et notamment sur les conséquences en cas de silence pendant le délai de trois mois et ne saurait être opposable à une personne domiciliée à l’étranger. Il en va de même des articles parus dans la Tribune de Genève ou des émissions diffusées par la télévision. Par ailleurs, lors de l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, il n’était nullement mention de l’exercice du droit d’option
de facto.
En outre, l’information des frontaliers, notamment de nationalité suisse, s’était avérée suffisamment difficile pour que cela fût mentionné par l’OFSP dans ses lignes directrices du 12 juillet 2007, dans lesquelles cet office a notamment relevé que certains cantons s’étaient plaints des difficultés rencontrées pour contrôler les frontaliers et les rentiers et les informer sur leur obligation de s’assurer en Suisse ou sur un éventuel droit d’option. Constatant ces difficultés, l’OFSP a même considéré qu’un assuré qui n’aurait pas été informé à temps de son droit d’option devrait avoir la possibilité de l’exercer ultérieurement, toutefois dans un délai raisonnable.
Dans ces circonstances, la chambre de céans considère qu’il n’est pas établi à satisfaction de droit que la recourante aurait été informée en 2002, de manière circonstanciée, sur l’existence de son droit d’option et les conséquences en cas d’absence de réaction avant le 31 août 2002, ce d’autant moins qu’elle était à ce moment-là hospitalisée en raison d’une maladie grave. Dans ce contexte, la chambre de céans relèvera encore que la prolongation du délai pour opter au 31 janvier 2003, mentionnée en audience par le SAM ne concernait que la possibilité d’opter pour la CMU et non pas pour les assurances privées. La recourante ne bénéficiait dès lors pas d’un délai supplémentaire.
Par ailleurs, le texte de l’art. L 380-3-1 du code français de sécurité sociale prévoyait, dès son entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, que la possibilité de s’affilier à une assurance privée serait supprimée sept ans après l’entrée en vigueur des accords bilatéraux. En 2006, la période transitoire de sept ans, laquelle devait expirer en 2009, a été prolongée jusqu’en 2014. Par la suite, la problématique de la suppression de la possibilité de s’affilier à une assurance privée et, par conséquent, l’intérêt éventuel d’être affilié à la LAMal, n’était plus d’actualité. Finalement, ce n’était qu’au cours du 2
e
semestre 2012, lorsque le gouvernement français a décidé, pour des questions budgétaires d’avancer la fin des assurances privées au 1
er
janvier 2013 que la problématique du droit d’option a à nouveau été discutée.
Au vu de ce qui précède, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la recourante n’a pas été informée de l’existence d’un droit d’option et que si elle l’avait su, elle se serait affiliée, comme elle l’a dit, à une assurance-maladie pratiquant l’assurance obligatoire des soins au sens de la LAMal. Cela est d’autant plus vraisemblable que le caractère transitoire de la possibilité de s’affilier à une assurance privée était connu depuis 2003 déjà et qu’au vu de son état de santé, elle n’aurait très vraisemblablement pas couru le risque de ne plus pouvoir bénéficier de la prise en charge d’un suivi médical spécialisé en Suisse. A cela s’ajoute le fait que la recourante était affiliée auprès d’une assurance suisse jusqu’en 1992, année au cours de laquelle elle a été contrainte de s’affilier auprès d’une assurance privée en France, ce qui démontre son attachement au système suisse de l’assurance-maladie. Certes, elle aurait pu réagir au cours du 2
e
semestre 2012, lorsque la suppression des assurances privées au 1
er
janvier 2013 avait été évoquée. Cela étant, cette inaction pendant un an ne modifie en rien le fait que la recourante n’a, selon toute vraisemblance, pas été informée en 2002 de l’existence du droit d’option et qu’elle était dans l’ignorance de cette situation pendant de nombreuses années.
Pour tous ces motifs, il y a lieu de considérer que la recourante n’a pas commis d’abus de droit.
12. En résumé, la chambre de céans est d’avis que, dans la mesure où elle n’a pas réagi dans les trois mois suivant l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, la recourante a renoncé à son droit d’option. Le principe de l’assurance en Suisse a donc prédominé conformément aux dispositions pertinentes de l’ALCP et des règlements n° 1408/71 et 883/2004 ainsi qu’à la législation suisse. La recourante aurait ainsi dû entreprendre, en 2002 déjà, les démarches nécessaires pour s’affilier auprès d’un assureur-maladie en Suisse. Quand bien même elle ne l’a pas fait pendant près de 12 ans, cela ne constitue cependant pas un abus de droit au vu des circonstances particulières du cas d’espèce. Dans de telles conditions, le SAM ne pouvait donc pas considérer que la recourante avait exercé son droit d’option
de facto
et lui refuser le droit de s’assurer en Suisse. Conformément à l’art. 6a al. 3 LAMal, le SAM devait au contraire, suite à la demande de la recourante du 16 octobre 2103, affilier d’office celle-ci auprès d’un assureur-maladie suisse, étant cependant rappelé que, conformément à l’ATF
129 V 159
applicable par analogie, cette affiliation ne peut se faire avec effet rétroactif.![endif]>![if>
13. Par conséquent, au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition du 11 août 2014 annulée et la cause renvoyée au SAM pour qu’il procède au sens des considérants et rende une nouvelle décision. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA)![endif]>![if>