# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 49cdf265-7b40-4e11-a862-35af8cda1d9e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufungen gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. November 2021 (EE200043-G)
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Rechtsbegehren:
Der Gesuchstellerin (Urk. 1): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchstellerin zum
Getrenntleben berechtigt ist. 2. Die gemeinsamen Kinder C._, geb. am tt.mm.2011 und
D._, geb. am tt.mm.2016 seien – bei Beibehaltung der  elterlichen Sorge - unter die alleinige Obhut der  zu stellen.
3. Es sei ein gerichtsübliches Betreuungsrecht des Gesuchsgegners einzurichten.
4. Die eheliche, im Erdgeschoss der Liegenschaft D._-str. ... in F._, gelegene 5 1⁄2 Zimmer-Wohnung sei der Gesuchstellerin mit den Kindern zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung . Der Gesuchsgegner sei aufzufordern, innerhalb einer Frist von längstens 3 Monaten ab Antragstellung, die Wohnung von seinen persönlichen Sachen zu räumen und aus der  auszuziehen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin sämtliche Haus – und Wohnungsschlüssel .
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, zu Händen der , an die Erziehung und Betreuung von C._, geb. am tt.mm.2011 und D._, geb. am tt.mm.2016, einen , monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines  Monats fälligen Unterhaltsbeitrag, zu bezahlen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an die Gesuchstellerin einen angemessenen, monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Monats fälligen Unterhaltsbeitrag für sie  zu bezahlen.
Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Des Gesuchsgegners (Urk. 33): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien zum Ge-
trenntleben berechtigt sind; 2. Die gemeinsamen Kinder C._, geb. am tt.mm.2011, und
D._, geb. am tt.mm.2016, seien unter die alleinige Obhut des Vaters zu stellen;
3. Der Mutter sei ein angemessenes, gerichtsübliches Besuchs- und Betreuungsrecht gegenüber den Kindern C._ und D._ einzuräumen;
4. Die eheliche Wohnung in F._ sei dem Gesuchsteller mit den Kindern C._ und D._ zur alleinigen und  Benützung zuzuweisen;
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5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten - soweit das jetzt noch notwendig ist - bis spätestens am 15. Dezember 2020 aus der ehelichen Wohnung auszuziehen und dem Gesuchsgegner  Haus- und Wohnungsschlüssel auszuhändigen;
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin  Unterhaltsbeiträge von mind. CHF 1.- zu bezahlen, zahlbar ab Auszug der Gesuchstellerin aus der eheliche Wohnung;
7. Das Auto der Parteien sei dem Gesuchsgegner zur alleinigen  zuzuweisen;
8. Der Antrag der Gesuchstellerin um Leistung eines  des Gesuchsgegners sei abzuweisen und auch alle anderen Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen.
9. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer, zulasten der Gesuchstellerin."
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. November 2021:
(Urk. 268 S. 71 ff. = Urk. 271 S. 71 ff.)
1. Von der Berechtigung der Parteien zum Getrenntleben wird Vormerk ge-
nommen.
2. Auf das Begehren des Gesuchsgegners um Feststellung des Trennungs-
zeitpunktes wird nicht eingetreten.
3. Die eheliche Wohnung an der D._-str. ... in F._ wird dem Ge-
suchsgegner zugeteilt. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchs-
gegner - soweit nicht bereits geschehen - sämtliche Schlüssel dazu auszu-
händigen.
4. Sämtliche übrigen im Zusammenhang mit der Zuteilung der ehelichen Woh-
nung gestellten Anträge der Parteien werden als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
5. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2011, und D._, geboren am
tt.mm.2016, werden unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. Der
gesetzliche Wohnsitz der Kinder ist beim Gesuchsgegner.
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6. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, die ambulante Therapie bei
Frau Dr. med. G._ gemäss deren Anordnungen fortzusetzen und Medi-
kamente gemäss deren Verschreibung einzunehmen.
7. Den Parteien wird die Weisung erteilt, den nächstmöglichen Elternkurs bei
H._, Beratungsstelle für Eltern und Kinder (www.I._.ch), zu besu-
chen.
8. Die Betreuung der Kinder C._ und D._ wird wie folgt aufgeteilt:
a) Betreuung durch die Gesuchstellerin:
- jede Woche von Sonntag, 18.00 Uhr bis Dienstag, 18.00 Uhr,
- jede zweite Woche zusätzlich von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag,
18.00 Uhr.
b) Betreuung durch den Gesuchsgegner:
In der übrigen Zeit.
c) Beiden Eltern stehen je fünf Wochen Ferien pro Jahr (welche auf min-
destens drei verschiedene Ferien, Sport, Frühling, Sommer, Herbst,
aufzuteilen sind) mit den Kindern zu. Die Ausübung des Ferienrechts
ist mindestens drei Monate im Voraus abzusprechen, wobei (im Nicht-
einigungsfall) der Gesuchstellerin in geraden Jahren und dem Ge-
suchsgegner in ungeraden Jahren das Entscheidungsrecht bezüglich
der Aufteilung der Ferien zukommt. Werden die Ferien nicht rechtzeitig
vorangekündigt, verliert der Betreffende sein Entscheidungsrecht.
d) Die Kinder verbringen den 24. Dezember beim Gesuchsgegner bis
25. Dezember, 10.00 Uhr, den 25. Dezember verbringen die Kinder bei
der Gesuchstellerin, mindestens bis 26. Dezember 10:00 Uhr (ab dann
Weiterbetreuung gemäss lit. a bzw. lit. b).
e) Fällt das Betreuungswochenende eines Elternteils auf Pfingsten, ver-
längert sich die Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 18:00
Uhr.
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f) Fällt das Betreuungswochenende eines Elternteils auf Ostern, beginnt
die Betreuungsverantwortung bereits ab Gründonnerstag 18:00 Uhr
und dauert bis Ostermontag, 18:00 Uhr.
g) Die Kinder sind jeweils vom Elternteil, der die Betreuung übernimmt,
am Wohnort des anderen Elternteils abzuholen (sofern nicht die Kinder
via Schule oder Kindergarten direkt wechseln können).
h) Die Ausweise der Kinder sind jeweils dem Elternteil mit Betreuungs-
verantwortung auf erstes Verlangen sofort herauszugeben.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
von C._ und D._ je folgende monatliche, im Voraus je auf den Ers-
ten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: je CHF 999.--,
b) ab 1. April 2022: je CHF 1'110.--.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich
folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahl-
bare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) von 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021: CHF 2'465.--,
b) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: CHF 1'712.--,
c) ab 1. April 2022: CHF 885.--.
11. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin CHF 4'926.-- (Kin-
derkrippe Tatzelwurm 2021) zu bezahlen.
12. Der BMW X5 wird dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewie-
sen.
13. Die übrigen oder darüber hinausgehenden Anträge werden abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.
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14. Der Antrag der Gesuchstellerin, den Gesuchsgegner zur Leistung eines
Prozesskostenbeitrags zu verpflichten, wird abgewiesen.
15. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es
wird ihr in der Person von Rechtsanwältin X._, von J._, ... [Adres-
se], eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
16. Dem Gesuchsgegner wird - mit Wirkung ab 20. Januar 2021 - die unentgelt-
liche Rechtspflege gewährt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt
Dr. iur. Y._, K._, ... [Adresse], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt.
17. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 7'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'875.00 Gutachterkosten,
Entschädigung Kinderprozessbeiständin (ausstehend),
CHF 9'875.00 Kosten einstweilen total.
18. Der Gutachter Dr. med. L._ wird für das im vorliegenden Verfahren er-
stellte Gutachten mit CHF 2'875.-- entschädigt.
19. Die Gerichtskosten (inkl. ausstehende Entschädigung der Kinderprozessbei-
ständin) werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil wird jedoch zufolge Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen vollständig auf die Ge-
richtskasse genommen.
Der auf den Gesuchsgegner entfallende Anteil wird ihm zu einem Drittel auf-
erlegt und zu zwei Dritteln zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die in Art. 123 Abs. 1 ZPO statuierte Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
20. Die gegenseitigen Pateientschädigungen werden wettgeschlagen.
21. Mitteilungssatz
22. Rechtsmittel (Berufung, Frist 10 Tage)
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Berufungsanträge der Erstberufung:
der Gesuchstellerin und Erstberufungsklägerin (Urk. 270): "1. Das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom
12. November 2021, EE200043 – G, sei in Dispositivziffer 8 a), b) und d) aufzuheben.
2. Es sei die Betreuung der Kinder C._, geboren am tt.mm.2011, und D._, geboren am tt.mm.2016 wie folgt zu regeln:
a) Die Gesuchstellerin/Berufungsklägerin betreut die Kinder jeweils in geraden Kalenderwochen von Freitag, 18.00 Uhr bis zum Mittwoch der darauffolgenden ungeraden , 18.00 Uhr und in ungeraden Kalenderwochen von Sonntag, 18.00 Uhr bis Dienstag, 18.00 Uhr der  geraden Woche, sowie am 24.12.2022 von 16.00 Uhr – 25.12.2022, 12.00 Uhr.
b) Der Gesuchsgegner/Berufungsbeklagte betreut die Kinder in ungeraden Kalenderwochen von Mittwoch, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr und in der darauffolgenden geraden  von Dienstag, 18.00 Uhr bis Freitag, 18.00 Uhr sowie am 24.12.2021, 16.00 Uhr bis 25.12., 12.00 Uhr.
c) Dem Gesuchsgegner/Berufungsbeklagten sei es zu , die Kinder C._ und D._ während seiner  durch die Grosseltern väterlicherseits  zu lassen.
3. Das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 12. November 2021, EE200043 – G, sei in Dispositivziffer 9), 10 b) und 10 c) aufzuheben.
4. Der Gesuchsgegner/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten an den Unterhalt von C._ und D._ je folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu :
a) von Dezember 2021 – 31. März 2022: für C._: Fr. 1'104.00 für D._: Fr. 1'004.00 b) ab 1. April 2022: für C._: Fr. 1'223.00
für D._: Fr. 1'123.00 5. Der Gesuchsgegner/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der
Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten für sich persönlich je folgen-
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de monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) von Dezember 2021 – 31. März 2022: Fr. 1'733.00 b) ab 1. April 2022: Fr. 940.00
6. Eventualiter, für den Fall der Aufhebung der alternierenden Obhut aufgrund einer allfälligen Berufung durch den /Berufungsbeklagten seien die Kinder C._, geboren am tt.mm.2011, und D._, geboren tt.mm.2016, unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin zu stellen. Der  Wohnsitz sei bei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin festzulegen.
7. Der Gesuchsgegner/Berufungsbeklagte sei im Falle der alleinigen Obhut bei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin berechtigt und verpflichtet die Kinder C._ und D._ wie folgt zu :
- an jedem 2. Wochenende, jeweils von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr, fällt das Wochenende auf Ostern oder Pfingsten, so verlängert es sich bis Montagabend, 17.00 Uhr,
- zusätzlich an einem Abend während der Woche mit  bis zum darauffolgenden Morgen,
- am 24.12., 16.00 Uhr – 25.12., 10.00 Uhr - während 5 Wochen Ferien pro Jahr, welche auf mindestens
drei verschiedene Ferien (Sport, Frühling, Sommer, Herbst aufzuteilen sind). Die Ausübung des Ferienrechts ist  drei Monate im Voraus abzusprechen, wobei im Nichteinigungsfall der Gesuchstellerin in geraden Jahren und dem Gesuchsgegner in ungeraden Jahren das  bezüglich der Aufteilung der Ferien . Werden die Ferien nicht frühzeitig vorangekündigt, so verliert der Betreffende sein Entscheidungsrecht.
In der übrigen Zeit werden die Kinder von der /Berufungsklägerin betreut.
8. Dem Gesuchsgegner/Berufungsbeklagten sei es zu untersagen, die Kinder C._ und D._ während seiner  durch die Grosseltern väterlicherseits betreuen zu lassen.
9. Eventualiter für den Fall der Aufhebung der alternierenden Obhut aufgrund einer allfälligen Berufung durch den /Berufungsbeklagten sei das Urteil und die Verfügung des  Meilen vom 12. November 2021, EE200043 – G in den Dispositivziffern 9 b), 10 b) und c) aufzuheben.
Der Gesuchsgegner/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten an den Unterhalt von C._ und D._, ab Anordnung der alleinigen
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Obhut bzw. ab Rechtskraft des Eheschutzverfahrens, je folgende monatliche, im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Für C._: Fr. 2'059.00 Barunterhalt inkl. Überschussanteil; Für D._: Fr. 2'312.00 Barunterhalt inkl. Überschussanteil; Für D._: Fr. 251.00 Betreuungsunterhalt.
10. Der Gesuchsgegner/ Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin persönlich, ab Anordnung der alleinigen Obhut bzw. ab Rechtskraft des Eheschutzverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'339.00 im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare  zu bezahlen.
- Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer).
Prozessualer Antrag: 1. Der Berufungsbeklagte/Gesuchsgegner sei - bei Leistungsfähig-
keit - zu verpflichten, an die Gesuchstellerin/Berufungsklägerin zur Deckung von Anwaltskosten einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.00 zzgl. MwSt. sowie in Höhe des von der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin zu tragenden , der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu .
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin für das  die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr die Unterzeichnende als Rechtsbeiständin . Im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche  sei von der Erhebung eines Gerichtskostenvorschusses für das Berufungsverfahren abzusehen."
des Gesuchsgegners und Erstberufungsbeklagten (Urk. 293/1):
"1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich , soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt von C._ und D._ folgende , im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbaren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Für C._: a) vom 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: CHF 827.– b) ab 1. April 2022: je CHF 803.– Für D._: a) vom 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: CHF 727.–
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b) ab 1. April 2022: je CHF 703.– 3. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin
für sich persönlich maximal folgende monatlichen, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbaren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) vom 1. Dezember 2020 bis 30. Juni 2021: CHF 1'501.– b) vom 1. Juli 2021 bis 30. November 2021: CHF 1'516.– c) vom 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: CHF 558.–
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin."
Prozessuale Anträge: "1. Der prozessuale Antrag der Berufungsbeklagten auf Bezahlung
eines Prozesskostenbeitrags sei abzuweisen. 2. Es sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, und es sei ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Berufungsanträge der Zweitberufung:
des Gesuchsgegners und Zweitberufungsklägers (Urk. 296/270): "1. Das Urteil vom 12. November 2021 des Bezirksgerichts Meilen
(Geschäfts-Nr. EE200043) sei bezüglich Dispositivziffer 8 [ der Berufungsbeklagten] dahingehend abzuändern, dass bis zum Vorliegen der Ergänzung und Erläuterung des  vom 1. Juni 2021 das Besuchsrecht der  nur begleitet ausgeübt werden darf.
2. Das Urteil vom 12. November 2021 des Bezirksgerichts Meilen (Geschäfts-Nr. EE200043) sei bezüglich Dispositivziffer 9 und 10 [Unterhaltsbeiträge] aufzuheben und wie folgt abzuändern:
2.1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C._ und D._ je folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare  zu bezahlen:
a) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: je CHF 722.–, b) ab 1. April 2022: je CHF 689.–.
2.2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten  jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) von 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021: CHF 1'501.– b) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: CHF 537.–.
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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% ) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge: "1. Der vorliegenden Berufung gegen das Urteil vom 12. November
2021 des Bezirksgerichts Meilen (Geschäfts-Nr. EE200043) sei bezüglich der obigen Dispositivziffer 1 (Besuchsrecht) die  Wirkung zu erteilen.
2. Es sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sei ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
der Gesuchstellerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 296/285 S. 2): "1. Die Berufung des Gesuchsgegners/Berufungskläger vom
25. November 2021 sei abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge-
suchsgegners/Berufungskläger." Prozessuale Anträge:
1. Der Berufungskläger/Gesuchsgegner sei – bei  - zu verpflichten, an die Gesuchstellerin/Berufungsbeklagte zur Deckung von Anwaltskosten einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.00 zzgl. MwSt. sowie in Höhe des von der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin zu tragenden , der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu .
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr die Unterzeichnende als Rechtsbeiständin ."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder,
C._, geboren am tt.mm.2011, und D._, geboren am tt.mm.2016. Mit
Eingabe vom 24. Juli 2020 machte die Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und
Zweitberufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzver-
fahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte
kann auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen werden (Urk. 271 S. 4 ff.). Dieses
erging am 12. November 2021 in begründeter Form (Urk. 268 = Urk. 271).
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2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben beide Parteien fristgerecht
(Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO, Urk. 269/2 und Urk. 270A) Berufung
und stellten die eingangs wiedergegebenen Anträge. Es wurden zwei Verfahren
mit den Geschäfts-Nummern LE210066-O und LE210068-O angelegt. Mit Verfü-
gung vom 30. November 2021 wurde der Gesuchstellerin und der Kindsvertreterin
Frist zur Stellungnahme zum Gesuch des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklag-
ten und Zweitberufungsklägers (fortan Gesuchsgegner) um aufschiebende Wir-
kung angesetzt und der Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 8 (Betreuungszeiten)
einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 296/274). Nach Eingang der
Stellungnahme der Gesuchstellerin (Urk. 296/275) wurde der Berufung des Ge-
suchsgegners gegen Dispositiv-Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils die aufschie-
bende Wirkung erteilt (Urk. 296/278). Der in der Folge eingegangene Antrag der
Kindsvertreterin um Entzug der erteilten aufschiebenden Wirkung wurde mit Ver-
fügung vom 13. Dezember 2021 abgewiesen (Urk. 296/279-280). Nach Eingang
eines superprovisorischen Begehrens der Gesuchstellerin um Aufhebung des be-
gleiteten Besuchsrechts wurde dieses mit Beschluss vom 21. Dezember 2021
abgewiesen, das gleichzeitig gestellte Gesuch um vorsorgliche Anordnung eines
Ferienbesuchsrechts abgewiesen und dem Gesuchsgegner sowie der Kindsver-
treterin Frist zur Stellungnahme zum Antrag auf vorsorgliche Aufhebung des be-
gleiteten Besuchsrechts angesetzt (Urk. 274; Urk. 277). Nach Eingang der Stel-
lungnahmen und Zustellung derselben an die Parteien wurde das Massnahmebe-
gehren mit Beschluss vom 9. Februar 2022 gutgeheissen (Urk. 280-286). Darauf-
hin wurde mit Verfügungen vom 22. Februar 2022 Frist angesetzt, um die Erst-
bzw. Zweitberufung zu beantworten (Urk. 289; Urk. 296/284). Nach fristgerechtem
Eingang der Berufungsantwortschriften (Urk. 291-295; Urk. 296/285; Urk. 298)
wurden die Verfahren mit Beschlüssen vom 27. April 2022 vereinigt, das Verfah-
ren LE210068-O als durch Vereinigung erledigt abgeschrieben und der Kindsver-
treterin Frist zur Stellungnahme zu den Anträgen und Ausführungen der Parteien
betreffend die Betreuungsanteile der Kinder angesetzt (Urk. 296/287; Urk. 297-
298). Die Stellungnahme der Kindsvertreterin und die Berufungsantwortschriften
wurden den Parteien mit Verfügung vom 18. Mai 2022 zugestellt (Urk. 300-304).
Die daraufhin erfolgte Stellungnahme der Gesuchstellerin wurde dem Gesuchs-
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gegner und der Kindsvertreterin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 305-306). Mit
Verfügung vom 2. August 2022 wurde die Kindsvertreterin aufgefordert, ihre Ho-
norarnote einzureichen (Urk. 308). Diese wurde den Parteien mit Verfügung vom
10. August 2022 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 309-311). Wei-
tere Eingaben erfolgten nicht.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-269). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif, was den Parteien mit Verfügung vom 6. Juli
2022 bereits mitgeteilt wurde (Urk. 307).
II. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind die Dispositiv-Ziffern 1 bis 7 und 11
bis 16 des Entscheids (Urteil und Verfügung) vom 12. November 2021. Diese Zif-
fern sind somit in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Bezüglich Dispo-
sitiv-Ziffern 17 bis 20 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) erfolgt keine Vormerk-
nahme der (Teil-)Rechtskraft (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.
310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich
Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung; siehe BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).
3. Für Eheschutzmassnahmen gelangen die Vorschriften über das sum-
marische Verfahren im Sinne von Art. 248 ff. ZPO unter Vorbehalt von Art. 272
und 273 ZPO zur Anwendung (Art. 271 lit. a ZPO). Es soll in einem raschen Ver-
fahren – ohne Anspruch auf abschliessende Beurteilung – eine vorläufige Frie-
densordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhält-
nisse sind, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich
glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/Leuenberger/Suter, Anh. ZPO, Art.
276 N 1 und 21). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behaup-
tung überzeugt sein. Es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine
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gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht
(OGer ZH LY170047 vom 16.03.2018, E. II.1.2.).
III. Materielles
1. Anhörung der Kinder
1.1 Die Gesuchstellerin beantragt mit Eingabe vom 31. Mai 2022 die Anhö-
rung der Kinder durch das Gericht oder alternativ die gutachterliche Befragung
von C._ durch den KJPD. Sie führt aus, die Verhältnisse hätten sich seit dem
letzten Gespräch der Kindsvertreterin mit C._ am 6. September 2021 auf-
grund des Wegfalls der Besuchsbegleitung grundlegend verändert, was die
Kindsvertreterin in ihrer Stellungnahme nicht berücksichtigt habe. Die Kinder wür-
den sich mehr Zeit mit ihr wünschen und C._ könne sich eine Betreuung
durch sie von Samstagnachmittag bis Dienstagmorgen vorstellen. Die Grosseltern
wolle C._ lediglich besuchen, spreche aber nicht von einem regelmässigen
Aufenthalt. Angesprochen auf den Mittwochnachmittag habe C._ ausgeführt,
dass sie diesen beim Gesuchsgegner verbringen wolle, damit sie ihre Freundin-
nen treffen könne. Dass dies auch von ihrem Wohnort möglich sei, realisiere sie
nicht. Hierzu fehle ihr die konkrete Erfahrung. Zur zeitlichen Verteilung der Be-
treuungstage könnten die Kinder, insbesondere der fünfjährige D._, alters-
gemäss wenig beitragen. Mit den Kindern, insbesondere C._, sei nicht über
alternative Betreuungsmodelle gesprochen und es seien ihr keine unterschiedli-
chen Möglichkeiten aufgezeigt worden. So sei mit C._ nie erörtert worden,
dass die Kinder den Mittwoch alternierend bei den Eltern verbringen könnten.
C._ sei sich ebenfalls nicht bewusst, dass die Betreuung durch die Grossel-
tern eine Betreuung durch sie verhindere. Konstant sei der Wunsch geblieben, mit
beiden Eltern gleich viel Zeit zu verbringen. Dass C._ sich für den Mittwoch-
nachmittag beim Gesuchsgegner entschlossen habe, liege mehr als acht Monate
zurück und berücksichtige nicht die Tatsache, dass C._ auch von ihrem
Wohnort aus ihre Freundinnen treffen könne. Die Kinder seien zu keinem Zeit-
punkt gefragt worden, ob sie jeden Freitag zu den Grosseltern gehen wollten, und
es sei ihnen nicht aufgezeigt worden, dass sie die Betreuung am Freitag über-
nehmen könne. Vor diesem Hintergrund werde die Anhörung der Kinder durch
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das Gericht oder alternativ eine gutachterliche Befragung von C._ durch den
KJPD beantragt. Das Gespräch mit der Kindsvertreterin sei nicht mehr aktuell und
eine Anhörung durch diese ersetze im Übrigen nicht die Anhörung durch das Ge-
richt. Eine Belastung der Kinder könne nicht erkannt werden, da die Kinder noch
nie durch ein Gericht angehört worden seien (Urk. 305).
1.2 Das Kind ist im Eheschutzverfahren seiner Eltern nicht Partei. Es ver-
fügt aber über eine besondere prozessuale Stellung, die es ihm erlaubt, sich in
den Prozess einzubringen. Entsprechend ist es im Prozess anzuhören (Art. 298
ZPO). Sobald das Kind urteilsfähig ist, erhält der Gehörsanspruch die Komponen-
te eines persönlichen Mitwirkungsrechts. Daneben dient die Anhörung unabhän-
gig vom Alter des Kindes der Ermittlung des Sachverhalts. Die Wünsche des Kin-
des sind bei der Entscheidung angemessen zu berücksichtigen, wobei das Alter
und die Reife des Kindes, die Konstanz seiner Wünsche und deren Gründe eine
Rolle spielen. Berücksichtigen bedeutet allerdings nicht, dass der Wille des Kin-
des einen besonderen Vorrang geniesst. Der Wille des Kindes stellt mithin ein von
mehreren Beurteilungskriterien dar, die das Gericht in seine Entscheidfindung
einbeziehen muss (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014, E. 6.1. m.w.H.; BSK
ZPO-Michel/Steck, Art. 298 N 12). Jüngere Kinder sind nicht konkret über (Zutei-
lungs-)Wünsche zu befragen. Das Gericht soll sich vielmehr ein persönliches Bild
vom Kind und seinen Wünschen sowie von der Bedeutung machen, welche die
Eltern für das Kind haben (BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016, E. 2.3; BSK ZPO-
Michel/Steck, Art. 298 N 13, N 43 m.w.H.). In seinem Leitentscheid ist das Bun-
desgericht davon ausgegangen, dass die Anhörung im Sinn einer Richtlinie ab
dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich ist, wobei es nicht ausgeschlossen
ist, je nach den konkreten Umständen auch ein etwas jüngeres Kind anzuhören,
etwa wenn bei Geschwistern das jüngere Kind kurz vor dem genannten Schwel-
lenalter steht. Unabhängig von der Anspruchsgrundlage des Anhörungsrechts
kann eine mehrmalige Anhörung dort unterbleiben, wo sie einzig um der Anhö-
rung willen stattfände, namentlich wenn sie für das Kind eine unnötige Belastung
bedeuten würde und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder
der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute
Befragung verursachten Belastung stünde. Um eine solche Anhörung um der An-
- 17 -
hörung willen zu vermeiden, besteht die Pflicht, ein Kind anzuhören, in der Regel
nur einmal im Verfahren, und zwar grundsätzlich nicht nur auf die einzelne Instanz
gesehen, sondern einschliesslich des Instanzenzugs (BGE 133 III 553 E. 4; BGer
5A_721/2018 vom 6. Juni 2019, E. 2.4.1. m.w.H.).
1.3 Im Laufe eines Verfahrens hat grundsätzlich nur eine Kinderanhörung
stattzufinden und die Vorinstanz hat C._ (entgegen der Auffassung der Ge-
suchstellerin) bereits am 23. September 2020 angehört (Urk. 26). Zudem führte
die Kindesvertreterin im Laufe des Verfahrens mehrere persönliche und telefoni-
sche Gespräche mit C._ (so am 19. Februar, 17. März [Urk. 140] und
6. September 2021 [Urk. 258] sowie am 3. Januar 2022 [Urk. 281]). C._
konnte ihre Ansichten und Wünsche somit auch mithilfe der Kindsvertreterin aus-
reichend ins Verfahren einbringen. Im Übrigen sind aus einer erneuten Anhörung
keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weder betreffend die Betreuungsanteile
noch betreffend die Betreuungstage. Bezüglich Ersteren ist nämlich davon auszu-
gehen, dass C._ an ihrem (am 3. Januar 2022 bestätigten [Urk. 258 S. 3;
Urk. 281 S. 3]) Wunsch nach einer hälftigen Betreuung festhält, auf welchen sich
die Gesuchstellerin auch beruft (Urk. 305 S. 2). Lediglich um C._ dies ein
weiteres Mal bestätigen zu lassen, ist sie nicht der Belastung einer gerichtlichen
Anhörung oder einer Befragung auszusetzen. Bezüglich der Aufteilung der Be-
treuungstage gibt die Gesuchstellerin selbst zu verstehen, dass sie von einer An-
hörung keine relevanten Erkenntnisse erwartet, hält sie doch fest, dass die Kinder
altersgemäss wenig zur zeitlichen Verteilung der Betreuungstage beitragen könn-
ten (Urk. 305 S. 3). Eine direkte Befragung C._s zu den Betreuungstagen
war und ist denn auch nicht angezeigt. Gerade jüngere Kinder können die Trag-
weite eines Betreuungskonzepts kaum umfassend begreifen, weshalb C._
nicht mehrere Betreuungsmodelle zur Auswahl vorzulegen waren. Kinder sollen
sich gegenüber dem Gericht oder der Kindsvertretung frei äussern und ihre Anlie-
gen mitteilen können, wie es vorliegend bereits geschehen ist. Diese gilt es ent-
gegenzunehmen und in die Entscheidfindung miteinzubeziehen. Eine erneute An-
hörung bzw. Befragung C._s zu den Betreuungstagen würde im vorliegen-
den Fall nichts anderes bedeuten, als die Entscheidung über den umstrittenen
Mittwochnachmittag auf sie abzuwälzen, worauf die Kindsvertreterin zu Recht
- 18 -
hinweist (Urk. 300 S. 5). Dies ist zu vermeiden, ist das Eheschutzverfahren für
C._ doch schon belastend genug, ohne dass sie gegenüber ihren Eltern für
die konkrete Regelung der Betreuung einstehen muss. Dasselbe gilt für die Be-
treuung am Freitag durch die Grosseltern bzw. generell für die vom am jeweiligen
Tag obhutsberechtigten Elternteil organisierte Fremdbetreuung. Über diese haben
ohnehin nicht die Kinder zu entscheiden bzw. können dies nicht. Ihre Meinung ist
daher von untergeordneter Bedeutung, weshalb auf die Anhörung C._s auch
vor diesem Hintergrund zu verzichten ist.
1.4 Zusammengefasst erscheint die Belastung durch eine erneute gericht-
liche Anhörung oder eine gutachterliche Befragung von C._ wesentlich grös-
ser als der potentielle Nutzen, welcher unter anderem durch die Klärung der Fra-
gen resultiert, ob C._ ihre Ansichten über den Mittwochnachmittag seit dem
Gespräch vom 6. September 2021 geändert hat, ob ihr bewusst gewesen ist,
dass sie ihre Freundinnen auch vom Wohnort der Gesuchstellerin aus treffen
könnte und ob sie jeden Freitag zu den Grosseltern gehen möchte (Urk. 258
S. 2 f.; Urk. 305 S. 4). Auf eine erneute Anhörung respektive Befragung von
C._ ist nach dem Gesagten zu verzichten. Angesichts dessen ist ebenfalls
auf die gerichtliche Anhörung von D._ zu verzichten, welcher das sechste Al-
tersjahr noch nicht vollendet hat, zumal auch seine Ansichten durch die Gesprä-
che mit der Kindsvertreterin (Urk. 140; Urk. 258) Eingang in das vorliegende Ver-
fahren gefunden haben und berücksichtigt werden können.
2. Ergänzung des Gutachtens
2.1 Die Vorinstanz erwog, Dr. L._ sei Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie. Er sei seit mehreren Jahren als Gutachter zur Beurteilung von
Entlassungsgesuchen im Rahmen fürsorgerischer Unterbringungen zuständig, in
welchen Verfahren vom Gutachter die Frage zu beantworten sei, ob die betroffe-
ne Person für sich und/oder andere eine Gefahr für Leib oder Leben darstelle. Die
persönliche Untersuchung dauere dabei in der Regel eine Stunde. Dr. L._
habe angegeben, die persönliche Befragung der Gesuchstellerin habe ca. einein-
halb bis zwei Stunden gedauert. Dabei handle es sich um eine übliche Dauer für
eine persönliche Untersuchung. Zudem hätten dem Gutachter nebst den gesam-
- 19 -
ten Gerichtsakten der ausführliche Bericht der Klinik M._ zur Verfügung ge-
standen, wo sich die Gesuchstellerin sechs Wochen aufgehalten habe (Urk. 271
S. 40). Dass der Gesuchsgegner die Diagnose der Fachärzte in Zweifel ziehe,
werde im Gutachtensauftrag explizit erwähnt, sodass der Gutachter gewusst ha-
be, worauf er sein Augenmerk zu richten habe. Inwiefern eine noch ausführlichere
Anamnese an der Diagnose, dass eine vorbestehende Depression jetzt abge-
klungen sei, etwas ändern solle, sei nicht ersichtlich. Aus der Vorgeschichte der
Gesuchstellerin seien keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Warum der Gut-
achter den Gesuchsgegner nicht befragt habe, habe er im Gutachten erläutert.
Weil die Parteien über die Obhut streiten würden und das Gutachten eine Grund-
lage dafür bilde, wer diesbezüglich Recht bekomme, wären die Aussagen des
Gesuchsgegners tatsächlich nur mit Vorsicht zu würdigen (Urk. 271 S. 40 f.). Da
sich der Gesuchsgegner schon in den Rechtsschriften einlässlich über die be-
haupteten Krankheitssymptome geäussert habe, sei nachvollziehbar, dass der
Gutachter aus einer persönlichen Befragung keine neuen Erkenntnisse erwartet
habe (Urk. 271 S. 41 f.). Bezüglich Alkoholabhängigkeit sei der Gutachter zum
Schluss gekommen, dass keines der von ihm aufgezählten sechs Kriterien für ein
Abhängigkeitssyndrom vorliegen würde. Es treffe nicht zu, dass das Thema Alko-
hol im Gutachten nicht erwähnt werde. Persönlicher Kontakt zu den behandeln-
den Ärzten sei nicht vonnöten gewesen, hätten doch die Berichte bei den Akten
gelegen. Die Rückschlüsse des Gutachters aus der Traumaanamnese seien we-
der unklar noch unverständlich. Bezüglich des Suizidversuches zitiere der Ge-
suchsgegner aktenwidrig. Der Gutachter habe festgehalten, dass der Versuch
weder geplant noch länger vorbereitet gewesen sei. Die vom Gesuchsgegner er-
wähnten Vorbereitungshandlungen stünden nicht im Widerspruch hierzu. Sodann
seien die Schlüsse des Gutachters, weshalb er keine Anzeichen für einen weite-
ren Suizidversuch sehe, nachvollziehbar. Hauptpunkt: Die Depression sei abge-
klungen (Urk. 271 S. 42 f.). Die Frage, ob die Gesuchstellerin in der Lage sei, die
Kinder alters- und kindeswohlgerecht zu betreuen, habe der Gutachter klar bejaht
und er sei zum Schluss gekommen, dass die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstel-
lerin unter Beibehaltung des Behandlungssettings gegeben sei. Vor diesem Hin-
- 20 -
tergrund bestehe kein Anlass, das Gutachten zu erläutern oder zu ergänzen
(Urk. 271 S. 44).
2.2 Der Gesuchsgegner rügt, er habe dargelegt, weshalb er das Gutachten
als oberflächlich, unsorgfältig und unbrauchbar erachte. Das Gutachten stütze
sich auf eine einzige Befragung und Untersuchung der Gesuchstellerin. Der Gut-
achter habe weder Drittauskünfte eingeholt noch sich mit der Lebensgeschichte
der Gesuchstellerin befasst – obwohl Depressionen den roten Faden in der Fami-
lie der Gesuchstellerin darstellten – oder ihn (entgegen der ausdrücklichen In-
struktion des Gerichts) gesehen oder kontaktiert. Der Gutachter habe den Alko-
holkonsum der Gesuchstellerin komplett ausser Acht gelassen, obwohl die Ge-
suchstellerin ihre Alkoholabhängigkeit in ihrem Abschiedsbrief bestätigt habe
(Urk. 296/270 Rz. 19). Die Argumentation der Vorinstanz, wonach es nachvoll-
ziehbar sei, dass der Gutachter aus der Befragung des Gesuchsgegners keine
neuen Erkenntnisse erwartet habe, sei insofern stossend, als dass das Gericht
den Gutachter ausdrücklich instruiert habe, ihn in die Abklärungen miteinzubezie-
hen. Es gehe nicht an, dass der Gutachter der klaren Instruktion des Gerichts zu-
widerhandle (Urk. 296/270 Rz. 22 f.). Die Begutachtung, ob eine Person für sich
oder andere eine Gefahr darstelle, habe nichts mit der Erziehungsfähigkeit zu tun.
Bei der Begutachtung der Erziehungsfähigkeit sei der Umgang des betroffenen
Elternteils mit den Kindern geradezu eminent. Der Gutachter habe sich aber we-
der mit den im Recht liegenden Aussagen der Kinder befasst noch habe eine Sit-
zung mit der Gesuchstellerin und den Kindern stattgefunden, in welcher der Gut-
achter sich ein Bild über den Umgang der Gesuchstellerin mit den Kindern habe
machen können. Auch der Gesuchsgegner sei in keiner Weise in die Begutach-
tung miteinbezogen worden. Für eine Begutachtung der Erziehungsfähigkeit sei
dies offensichtlich ungenügend (Urk. 296/270 Rz. 25). Das Gutachten sei auf-
grund dieser Mangelhaftigkeit zu ergänzen und zu erläutern (Urk. 296/270
Rz. 26).
2.3 Die Gesuchstellerin führt aus, die Vorinstanz habe offengelassen, in
welcher Form der Gesuchsgegner miteinzubeziehen sei. Der Gutachter habe sich
auf S. 4 und 5 des Gutachtens sehr wohl mit der Meinung des Gesuchsgegners
auseinandergesetzt. Dass die Beurteilung auf einem einzigen Gespräch mit ihr
- 21 -
basiere, sei nicht zu beanstanden. Der Gesuchsgegner verkenne, dass es sich
beim Gutachtensauftrag nicht um einen Auftrag zur Erstellung eines Erziehungs-
fähigkeitsgutachtens gehandelt habe, sondern um einen Auftrag "zur Abklärung
der aktuellen psychischen Gesundheit der Gesuchstellerin sowie deren Auswir-
kung auf die Betreuung der Kinder und die Bewältigung des Alltags"
(Urk. 296/285 S. 4). Auch sei durch den Gutachter keine Traumaanamnese
durchgeführt oder durch die Vorinstanz in Auftrag gegeben worden. Drittauskünfte
hätten in Form der Berichte der N._, der Klinik M._ AG und von
Dr. G._ vorgelegen. Eine erneute Anfrage hätte zu keinem anderen Resultat
geführt, da die Behandlungen in den Kliniken bereits abgeschlossen gewesen
seien. Mit der angeblichen Alkoholabhängigkeit habe sich bereits der Bericht der
Klinik M._ AG auseinandergesetzt und auch aus Sicht des Gutachters hätten
keine Anhaltspunkte für eine Alkoholabhängigkeit vorgelegen. Aus diesem Grund
seien die Zweifel am Gutachten unberechtigt und die vorgelegten Erläuterungs-
und Ergänzungsfragen abzulehnen, welche am Ergebnis nichts ändern würden.
Sie sei gesund und ihre Symptomatik habe sich durch die Trennung verbessert.
Dies komme nicht einer Spontanheilung gleich (Urk. 296/285 S. 5).
2.4 Die Kindsvertreterin führt aus, aus ihrer Sicht sei aus der Wiederholung
oder Ergänzung des Gutachtens kein Vorteil für das Wohl der Kinder ersichtlich.
Aus den Ausführungen des Gesuchsgegners seien keine Anhaltspunkte oder
konkrete Vorfälle ersichtlich, die eine Kindswohlgefährdung vermuten liessen und
die Begleitung der Besuche verhältnismässig und notwendig machen würden. Ei-
ne psychische Erkrankung alleine rechtfertige nicht, dass Kontakte auf unbe-
schränkte Zeit begleitet werden müssten. Zudem wohnten die Kinder nun seit
Februar 2022 unbegleitet bei der Gesuchstellerin. Da sie sich gegenüber dem
Gesuchsgegner, dem sie vertrauen würden, nicht in negativer Weise über die Ge-
suchstellerin geäussert hätten, könne davon ausgegangen werden, dass sich die
Kinder bei der Gesuchstellerin wohlfühlten und sich keine Vorfälle zugetragen hät-
ten, die das Kindswohl gefährdet haben könnten (Urk. 300 S. 3).
2.5 Die Rügen des Gesuchsgegner sind teilweise begründet. So ergibt sich
aus dem Gutachtensauftrag, dass der Gutachter den Gesuchsgegner in die Ab-
klärungen einzubeziehen gehabt hätte (Urk. 139 S. 2). Dass damit nicht die blos-
- 22 -
se Auseinandersetzung mit den bei den Akten liegenden Aussagen des Ge-
suchsgegners gemeint war, ist einerseits aufgrund der Formulierung offensichtlich
und ergibt sich andererseits aus der Verfügung vom 29. März 2021, in welcher die
Vorinstanz explizit von der Befragung des Gesuchsgegners spricht (Urk. 138
S. 7). Die Aufforderung des Gerichts wurde vom Gutachter denn auch so verstan-
den (Urk. 193 S. 4). Dass sich der Gutachter über Anweisungen im Gutach-
tensauftrag hinwegsetzt, stellt einen Mangel dar. Jedoch ist im vorliegenden Fall
trotz dieses Mangels auf eine Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens zu
verzichten, da nicht ersichtlich ist, welche entscheidrelevanten Ergebnisse dies
bringen würde. Der Gesuchsgegner möchte die Ergänzung oder Erläuterung des
Gutachtens im Wesentlichen, um zu verhindern, dass die Kinder "von einem er-
ziehungsunfähigen Elternteil" betreut werden (Urk. 296/270 Rz. 11, Rz. 25). Es
handelt sich beim Gutachten von Dr. L._ aber nicht um ein Erziehungsfähig-
keitsgutachten. Zwar war in der Verfügung vom 11. Februar 2021 noch die Rede
davon, die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin abzuklären (Urk. 116 Gutach-
tensauftrag S. 2). Mit Verfügung vom 29. März 2021 stellte die Vorinstanz jedoch
klar, dass die "aktuelle psychische Gesundheit der Gesuchstellerin sowie deren
Auswirkung auf die Betreuung der Kinder und die Bewältigung des Alltags" abzu-
klären sei (Urk. 138 S. 6) und es sich eben nicht um ein Erziehungsfähigkeitsgut-
achten handle (Urk. 138 S. 8). Die Rügen des Gesuchsgegners, dass das Gut-
achten den Anforderungen an ein Erziehungsfähigkeitsgutachten nicht genüge,
da der Gutachter sich weder mit den Aussagen der Kinder auseinandergesetzt
noch den Umgang der Gesuchstellerin mit den Kindern beobachtet habe, gehen
damit ins Leere (Urk. 296/270 Rz. 25). Im Übrigen würde auch die Ergänzung
respektive Erläuterung des Gutachtens mit den vom Gesuchsgegner gestellten
Fragen (Urk. 296/270 Rz. 19) keine Aufschlüsse über die Erziehungsfähigkeit der
Gesuchstellerin geben, stellt er doch gar keine die Erziehungsfähigkeit betreffen-
den Fragen. Hinzu kommt, dass die Ergänzungsfragen mehrheitlich bereits be-
antwortet sind. So führte der Gutachter auf Nachfrage aus, die Untersuchung ha-
be ca. eineinhalb bis zwei Stunden gedauert (Urk. 194; Urk. 256; Antwort auf Fra-
ge a). Zur Verfügung standen dem Gutachter die bis dahin vorliegenden Verfah-
rensakten (Urk. 139 S. 5; Urk. 193 S. 1; Antwort auf Frage b). Drittauskünfte wur-
- 23 -
den keine eingeholt (Urk. 193 S. 1; Antwort auf Frage c 1. Teil). Der Gutachter hat
den Gesuchsgegner nicht befragt, da er dessen Ausführungen als nur einge-
schränkt verwertbar erachtete (Urk. 193 S. 4 f.; Antwort auf Frage d). Der Gutach-
ter erachtete sämtliche Ausführungen des Gesuchsgegners zum fraglichen The-
menkomplex als nur eingeschränkt verwertbar (Urk. 193 S. 4 f.; Antwort auf Frage
e). Er kommt zum Schluss, dass der Suizid des Grossvaters und die wiederholte
psychiatrische Hospitalisierung der Mutter der Gesuchstellerin diese nicht über
das normale Mass hinaus traumatisiert hätten, da keine Hinweise hierfür vorlägen
(Urk. 193 S. 9 f.; Antwort auf Frage g). Dass der Gutachter den Suizidversuch
auch im Lichte des Abschiedsbriefs als "ungeplante und unvorbereitete Impuls-
handlung" beurteilt, ist anzunehmen, lagen dem Gutachter der Abschiedsbrief und
die Fotografie der "Trauerinstallation" doch vor (Urk. 87/1; Urk. 96/26; Antwort auf
Frage h). Damit bleibt unbeantwortet, weshalb der Gutachter keine Drittauskünfte
eingeholt hat (Frage c 2. Teil; vgl. hierzu sogleich E. 2.6.), und ebenso die Frage,
woraus der Gutachter schliesst, dass der Gesuchsgegner nicht in der Lage gewe-
sen sein soll, die depressive Symptomatik wahrzunehmen und entsprechend zu
handeln (Frage f). Letztere Frage bezieht sich jedoch auf den Gesuchsgegner
und deren Beantwortung lässt somit ohnehin keine Rückschlüsse auf die gesund-
heitliche Situation der Gesuchstellerin zu.
2.6 Die übrigen Rügen des Gesuchsgegners erweisen sich als unbegrün-
det. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 271 S. 40 ff.). Im Rahmen psychischer Erkrankungen beste-
hen die Untersuchungen im Wesentlichen aus Gesprächen mit den betroffenen
Personen; mit bildgebenden Untersuchungen lassen sich psychische Erkrankun-
gen kaum nachweisen. Inwiefern eine weitere Befragung etwas an der gestellten
Diagnose oder der Einschätzung des Gutachters ändern könnte, ist nicht ersicht-
lich. Dass keine Drittauskünfte der (ehemals) behandelnden Ärzte eingeholt wur-
den, schadet nicht, da deren Berichte bereits bei den Akten lagen und kaum an-
zunehmen ist, dass sie bei Nachfrage durch den Gutachter plötzlich mit neuen
Aussagen aufwarten würden. Entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners hat
sich der Gutachter mit dem Alkoholkonsum der Gesuchstellerin auseinanderge-
setzt und festgehalten, dass sich in den Arztberichten keine Hinweise für ein Ab-
- 24 -
hängigkeitssyndrom finden würden (Urk. 193 S. 4). In der Tat wären bei Vorliegen
einer Alkoholabhängigkeit während des stationären Aufenthalts der Gesuchstelle-
rin in der Klinik M._ AG von sechs Wochen (Urk. 69 S. 1 ff.; Urk. 71 S. 3)
wohl Entzugserscheinungen bemerkt worden. Dass die Gesuchstellerin Alkohol
getrunken hat (wie sie es im Abschiedsbrief bestätigte, Urk. 96/26 S. 2), ist noch
nicht mit einer Alkoholabhängigkeit gleichzusetzen. Schliesslich ist auch nicht
verständlich, was der Gesuchsgegner mit der Rüge bezweckt, der Gutachter habe
sich nicht mit der Lebensgeschichte der Gesuchstellerin befasst, obwohl Depres-
sionen den roten Faden bilden würden (Urk. 296/270 Rz. 19). Der Gutachter hat
bei der Gesuchstellerin Depressionen diagnostiziert (Urk. 193 S. 2).
2.7 Nach dem Gesagten sind aus der Ergänzung oder Erläuterung des
Gutachtens keine Erkenntnisse zu erwarten, welche an der gestellten Diagnose
oder der Schlussfolgerung, dass nach Abklingen der schweren depressiven Epi-
sode keine Gefährdung der Kinder zu befürchten ist (Urk. 193 S. 10), etwas än-
dern könnten. Dass die schwere depressive Episode abgeklungen ist, erscheint
zudem nicht lediglich gestützt auf das Gutachten von Dr. L._ als glaubhaft,
sondern wurde ebenfalls von den Ärzten der Klinik M._ AG, in welcher sich
die Gesuchstellerin nach ihrem Suizidversuch während rund sechs Wochen stati-
onär aufgehalten hat (Urk. 69 S. 5; Urk. 71 S. 2), und Dr. G._ bestätigt. Letz-
tere behandelt die Gesuchstellerin seit dem 26. November 2020 wöchentlich und
hielt im Bericht vom 8. Oktober 2021 fest, dass depressive Symptome seit mehre-
ren Monaten nicht mehr vorhanden seien (Urk. 80/1; Urk. 260/33). Sodann brach-
te der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren nichts vor, was darauf schliessen
lässt, dass sich die depressive Symptomatik der Gesuchstellerin erneut verstärkt
hätte. Schliesslich scheint das Besuchsrecht der Gesuchstellerin, welches seit
dem Beschluss vom 9. Februar 2022 unbegleitet stattfindet (Urk. 286), problemlos
zu funktionieren, da auch diesbezüglich vonseiten keiner Partei Gegenteiliges
vorgebracht wurde. Auch dies spricht dafür, dass sich die gesundheitliche Situati-
on der Gesuchstellerin und ihr Verhalten gegenüber den Kindern verbessert ha-
ben, womit eine Gefährdung der Kinder nicht mehr glaubhaft gemacht ist. Die Er-
stellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens wurde vom Gesuchsgegner im Be-
- 25 -
rufungsverfahren nicht beantragt und drängt sich bei dieser Sachlage auch nicht
auf. Daher ist auf die Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens zu verzichten.
3. Betreuung der Kinder
3.1 Die Vorinstanz erwog, die Betreuungsanteile seien entsprechend den
Vorschlägen der Kindsvertreterin festzusetzen. Die Regelung erscheine ange-
messen und berücksichtige den Umstand, dass die Kinder nunmehr seit mehr als
einem Jahr häufiger vom Gesuchsgegner betreut würden. Die Regelung sei auch
mit C._ abgesprochen. Spätere Anpassungen blieben selbstredend vorbe-
halten (Urk. 271 S. 45). Die Kindsvertreterin und die Gesuchstellerin hätten we-
gen einer persönlichkeitsverletzenden Nachricht des Vaters des Gesuchsgegners
an die Gesuchstellerin den Antrag gestellt, eine Betreuung durch die Grosseltern
väterlicherseits zu verbieten. Die Nachricht des Vaters des Gesuchsgegners of-
fenbare ein bedenkliches Gedankengut. Allerdings schienen die Kinder gerne bei
den Grosseltern zu sein und dürfte die Betreuung auf einige Stunden am Freitag
beschränkt sein. Schliesslich habe sich auch die Schwester der Gesuchstellerin
mit Kommentaren über den Gesuchsgegner nicht immer völlig zurückgehalten.
Beide Parteien seien anzuhalten, ihre Angehörigen zu instruieren, Gespräche
über den anderen Elternteil vor oder mit den Kindern zu unterlassen (Urk. 271
S. 45 f.). Wie es dem Wunsch von C._ entspreche, sollten sie und D._
den 24. Dezember beim Gesuchsgegner und den 25. Dezember bei der Gesuch-
stellerin verbringen (Urk. 271 S. 47).
3.2 Die Gesuchstellerin rügt, die Kinder würden drei Mal pro Woche beim
Gesuchsgegner übernachten und sich dadurch an ihrem einzigen regelmässigen
schulfreien Nachmittag am Mittwoch beim Gesuchsgegner befinden. Es sei nicht
geklärt, wie dieser die Betreuung am Mittwochnachmittag abdecke, da er in einem
100%-Arbeitspensum tätig sei. Zudem würden die Kinder am Freitagnachmittag
von den Grosseltern betreut, obwohl sie als Mutter zur Betreuung der Kinder zur
Verfügung stehe. Diese Betreuungsaufteilung entspreche nicht einer hälftigen
Verteilung der Betreuung und dem von C._ verbalisierten Wunsch, mit bei-
den Eltern gleich viel Zeit zu verbringen. Die Betreuungsanteile orientierten sich
folglich nicht an den Vorschlägen der Kinder. Es sei fraglich, ob C._ mit zehn
- 26 -
Jahren die vollständige Bedeutung einer konkreten Betreuungsregelung und ihrer
Umsetzung im Alltag überhaupt habe erkennen können (Urk. 270 Rz. 11 f.). Falls
der Gesuchsgegner die Betreuung am Mittwochnachmittag durch seine Person
abdecken könne, sei die Betreuung der Kinder am Mittwoch alternierend zu ge-
stalten, um einer hälftigen Betreuung durch beide Eltern näher zu kommen
(Urk. 270 Rz. 13). Dem stehe auch nicht entgegen, dass C._ ausgeführt ha-
be, sie möchte am Mittwochnachmittag beim Gesuchsgegner sein, damit sie ihre
Freundinnen treffen könne. Die beiden Elternhäuser lägen in unmittelbarer Geh-
distanz zueinander und die Kinder könnten von beiden Elternhäusern aus ihre
Freunde treffen (Urk. 270 Rz. 14). Auch die Betreuung an den Weihnachtsfeierta-
gen sei unvollständig. Gemäss Urteil der Vorinstanz würden die Kinder den
24. Dezember beim Gesuchsgegner verbringen. Da davon ausgegangen werden
müsse, dass das Verfahren langfristig nicht beendet sei, müsse es zur Herstel-
lung einer hälftigen Betreuung an den Feiertagen auch ihr möglich sein, mit den
Kindern am 24. Dezember Weihnachten zu feiern, weshalb mindestens noch
Weihnachten 2022 zu regeln sei (Urk. 270 Rz. 15). Schliesslich sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die Vorinstanz trotz offensichtlicher Auswirkungen des Verhal-
tens der Grosseltern auf das Wohl der Kinder – beide Kinder seien in Bezug auf
ihre Gesundheit stark verunsichert und die Kindsvertreterin halte aus diesem
Grund sogar eine Therapie für D._ für notwendig – die Betreuung durch die
Grosseltern nicht ausschliesse. Dass die Kinder gerne bei den Grosseltern seien,
sei keine ausreichende Begründung, um kindswohlgefährdendes Verhalten in
Kauf zu nehmen. Der mit Nichtwissen bestrittene Kommentar ihrer Schwester sei
mit der abwertenden Aussage des Grossvaters nicht zu vergleichen. Die Grossel-
tern würden sie aus dem Leben der Kinder entfernen wollen und diese regelmäs-
sig alleine betreuen. Ihre Schwester stehe für eine regelmässige Betreuung der
Kinder nicht zu Verfügung und sei auch nie mit den Kindern alleine gewesen
(Urk. 270 Rz. 16 f.). Hinsichtlich der Ausführungen der Gesuchstellerin zur Stel-
lungnahme der Kindsvertreterin kann auf die vorstehenden Erwägungen
(E. III.1.1.) verwiesen werden.
3.3 Der Gesuchsgegner führt aus, die Gesuchstellerin verkenne, dass es
nicht Aufgabe der Kindsvertreterin sei, die Betreuungsregelung einzig nach den
- 27 -
subjektiven Wünschen von C._ auszugestalten (Urk. 293/1 Rz. 3). C._
habe sich sinngemäss für eine hälftige Betreuung ausgesprochen, während
D._ von den Eltern unterschiedlich betreut werden wolle (Urk. 293/1 Rz. 5).
Die Vorinstanz habe festgehalten, dass sich die von der Kindsvertreterin vorge-
schlagene Regelung als angemessen erweise und den Umstand berücksichtige,
dass die Kinder seit über einem Jahr häufiger von ihm betreut würden. Es sei von
der Vorinstanz somit klar gewollt gewesen, dass ihm ein grösserer Betreuungsan-
teil als der Gesuchstellerin zukomme (Urk. 293/1 Rz. 8). Selbst wenn C._
nicht vollständig klar gewesen wäre, dass der Betreuungsvorschlag der Kindsver-
treterin nicht exakt einer hälftigen Aufteilung der Betreuungsanteile entspreche,
hätte dies keinen Unterschied gemacht. Der Vorschlag habe eben nicht nur die
subjektive Meinung von C._ wiedergeben, sondern auch den geäusserten
Wunsch von D._ berücksichtigen und gleichzeitig dem objektivierten Kinds-
wohl entsprechen müssen (Urk. 293/1 Rz. 12). Er habe seine Arbeit so gelegt,
dass er die persönliche Betreuung der Kinder am Mittwochnachmittag vollumfäng-
lich gewährleisten könne. Die Gesuchstellerin gebe zu Recht denn auch nicht an,
dass sie Gegenteiliges von den Kindern oder sonst jemandem gehört habe
(Urk. 293/1 Rz. 13). C._ habe sodann ausdrücklich angegeben, dass sie den
Mittwochnachmittag bei ihm verbringen wolle, und auch D._ habe geäussert,
dass er häufiger bei ihm sein möchte. Der überhälftige Betreuungsanteil und die
Mittwochnachmittagsbetreuung durch ihn entspreche folglich dem subjektiven
Kinderwillen und ferner auch dem Kindeswohl (Urk. 293/1 Rz. 15). Die Weih-
nachtsfeiertage seien gerecht zwischen den Parteien aufgeteilt worden, indem die
Kinder den 24. Dezember bei ihm und den 25. Dezember bei der Gesuchstellerin
verbringen würden. Dies entspreche auch dem klar geäusserten Willen von
C._ (Urk. 293/1 Rz. 16). Bezüglich der Betreuung durch die Grosseltern vä-
terlicherseits habe die Vorinstanz offensichtlich eine Interessenabwägung vorge-
nommen (Urk. 293/1 Rz. 17). Die Nachricht des Grossvaters sei klarerweise un-
angebracht gewesen. Alleine deshalb aber eine Betreuung durch die Grosseltern
zu verbieten, wäre unverhältnismässig. Es sei nicht im Kindeswohl und -interesse,
den regelmässigen und innigen Kontakt zwischen den Grosseltern und den Kin-
dern aufgrund einer einzigen Nachricht zu verbieten. Mit der Anhaltung, ihre An-
- 28 -
gehörigen zu instruieren, habe das Gericht angemessen und verhältnismässig auf
die negativen Äusserungen der Verwandten reagiert (Urk. 293/1 Rz. 18 f.).
3.4 Die Kindsvertreterin führt aus, die von der Gesuchstellerin vorgeschla-
gene Betreuungsregelung hätte zur Folge, dass die Betreuungstage jede Woche
ändern würden. Dies sei für die Kinder unübersichtlich und entspreche nicht ihrem
Wohl. Kinder, die unter alternierender Obhut aufwüchsen, seien bereits mit den
ständigen Wechseln und zwei Wohnungen sehr gefordert, weshalb es wichtig sei,
eine Konstante bzw. einen einfachen Rhythmus ins System zu bringen. Das Wis-
sen der Kinder, dass sie immer den Montag und Dienstag bei der Gesuchstellerin
und den Mittwoch, Donnerstag und Freitag beim Gesuchsgegner verbringen und
an den Wochenenden jeweils abwechseln würden, sei für die Geschwister viel
einfacher einzuordnen, als wenn die Wochentage jede Woche wechselten
(Urk. 300 S. 3 f.). Die Gesuchstellerin habe sie telefonisch kontaktiert und ihr mit-
geteilt, C._ sei nicht glücklich darüber, dass die Woche sieben Tage habe
und deshalb nicht genau zwischen den Eltern aufgeteilt werden könne. Die Ge-
suchstellerin habe C._ deshalb vorgeschlagen, die Mittwochnachmittage ab-
wechslungsweise bei den Parteien zu verbringen, womit diese einverstanden ge-
wesen sei. Die Kindsvertreterin führt dazu aus, sie habe der Gesuchstellerin zu
erklären versucht, dass sich C._ in einem grossen Loyalitätskonflikt befinde
und versuche, es den Eltern recht zu machen, und deshalb auch die Tage fair
aufgeteilt haben möchte. Es gehe jedoch nicht darum, eine faire Aufteilung zu-
gunsten der Eltern zu finden, sondern eine möglichst angenehme Lösung für die
Kinder. Aus ihrer Sicht werde der Wechsel der Wochentage nicht befürwortet, da
es dem Kindswohl entspreche, wenn die Kinder wüssten, an welchem Wochentag
sie bei wem seien, und diese Wechsel Konstanz hätten (Urk. 300 S. 4). Ihr sei
bewusst, dass sich insbesondere C._ in einem grossen Loyalitätskonflikt be-
finde. Sie wolle nicht, dass ihre Mutter oder ihr Vater traurig sei, und versuche
deshalb, die Wochentage möglichst genau aufzuteilen. Bei ihren Erklärungen an-
lässlich des letzten Gesprächs, dass es kompliziert würde, wenn man die Wo-
chentage exakt aufzuteilen versuche, habe C._ einen kurzen Moment an
sich gedacht und mitgeteilt, dass sie den Mittwochnachmittag beim Gesuchsgeg-
ner verbringen wolle. Dass sie nun aufgrund von Gesprächen mit ihren Eltern er-
- 29 -
neut hin- und hergerissen sei, trage nicht zur Beruhigung der Situation bei. Des-
halb habe sie (die Kindsvertreterin) bewusst auf ein weiteres persönliches Ge-
spräch mit den Kindern verzichtet, damit C._ nicht erneut in die Gefühlslage
versetzt werde, für den Entscheid betreffend Mittwochnachmittag verantwortlich
zu. Das Gericht solle darüber entscheiden und nicht C._ (Urk. 300 S. 5). Aus
ihrer Sicht wäre die einzig mögliche Lösung, den Wechsel der Betreuungszeit erst
am Mittwochvormittag um 8.00 Uhr stattfinden zu lassen. Es sei jedoch zu beden-
ken, dass die Kinder alles Schulmaterial am Mittwochvormittag in die Schule mit-
nehmen müssten. Beim Wechsel am Dienstagabend könnten sie Schulmaterial,
Kleider und Spielsachen mit Hilfe der Gesuchstellerin zur Wohnung des Ge-
suchsgegners bringen (Urk. 300 S. 6). Zur Betreuung durch die Grosseltern führt
die Kindsvertreterin aus, dass diese am Freitagnachmittag die Betreuung der Kin-
der übernähmen, sei aus ihrer Sicht vertretbar. Es sei allgemein bekannt, dass
Kinder durch die Betreuung ihrer Grosseltern profitieren könnten. Beide Kinder
hätten ihr gesagt, dass sie gerne mit den Grosseltern zusammenseien. Es sei je-
doch unabdingbar, dass die Grosseltern sich mit negativen Äusserungen über die
Gesuchstellerin zukünftig zurückhielten (Urk. 300 S. 3).
3.5 Das Gesetz äussert sich nicht dazu, ab welchen Betreuungsverhältnis-
sen von einer alternierenden Obhut auszugehen ist. Das Bundesgericht hielt fest,
dass eine alternierende Obhut nicht zwingend eine hälftige Betreuung durch beide
Elternteile voraussetzt, sondern auch dann zum Tragen kommt, wenn ein Eltern-
teil sein Kind auch unter der Woche betreuen wolle, anstatt es nur über das Wo-
chenende zu sich auf Besuch zu nehmen (BGer 5A_67/2021 vom 31. August
2021, E. 3.1.2). In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass bei einer alternieren-
den Obhut der Betreuungsanteil beider Eltern mehr als einen Viertel betragen soll,
wobei Ferien zu berücksichtigen seien (Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken zur
neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des
erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S. 886), oder aber es wird bei ei-
nem Anteil von rund 30% von einer alternierenden Obhut ausgegangen (Aeschli-
mann/Bähler/Schweighauser/Stoll, Berechnung des Kinderunterhaltes – Einige
Überlegungen zum Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 2020 i.S. A.
gegen B. 5A_311/2019; FamPra.ch 2021, S. 277 m.w.H.). Auch in den Geset-
- 30 -
zesmaterialien wurde festgehalten, dass eine alternierende Obhut nicht zwingend
eine Betreuung im Verhältnis 50 zu 50 bedeutet (BR Sommaruga, AB 2015 N 84).
3.6 Im vorliegenden Fall war die Gesuchstellerin seit der Geburt der Kinder
deren Hauptbetreuungsperson, während der Gesuchsgegner in einem Vollzeit-
pensum erwerbstätig war und ist. Seit der Trennung respektive dem Suizidver-
such der Gesuchstellerin im Oktober 2020 vor bald zwei Jahren betreut der Ge-
suchsgegner die Kinder mehrheitlich. Der Betreuungsanteil der Gesuchstellerin
hat sich aufgrund der schweren depressiven Episode und der deshalb für das
Verfahren erlassenen Massnahmen im Vergleich zu demjenigen vor dem Verfah-
ren stark verringert. Mehrfache Änderungen der Betreuungsverhältnisse und die
daraus folgende Unruhe und Instabilität sind zu vermeiden, da sie nicht im Kinds-
wohl liegen. Insofern ist der Entscheid der Vorinstanz im Sinne der Kontinuität
nicht zu beanstanden, wenn sie sich am zuletzt gelebten Betreuungsmodell orien-
tiert hat. Wie bereits ausgeführt wurde (E. III.2.7.), hat sich die gesundheitliche Si-
tuation der Gesuchstellerin jedoch mittlerweile erheblich verbessert. Dies zeigt
sich insbesondere auch darin, dass C._, anders noch im Verfahren vor der
Vorinstanz (Urk. 140 S. 5 f.), sich gleich viel Zeit mit der Gesuchstellerin und dem
Gesuchsgegner wünscht (Urk. 281 S. 3). Diesen veränderten Umständen ist
Rechnung zu tragen und der Betreuungsanteil der Gesuchstellerin auszudehnen,
zumal damit eine Annäherung an das jahrelang praktizierte Betreuungsmodell vor
der Trennung erreicht wird. Eine alternierende Obhut mit annähernd paritätischen
Betreuungsanteilen ermöglicht den Kindern eine enge und tragfähige Beziehung
zu ihren Eltern, indem sie ihren Alltag mit beiden Elternteilen teilen können, wie es
auch vor der Trennung der Parteien der Fall war. Ein Anspruch auf eine exakt
hälftige Aufteilung der Betreuungstage besteht aber nicht (E. III.3.5.). Wie die Par-
teien die Fremdbetreuung der Kinder an ihren Betreuungstagen organisieren – im
Falle des Gesuchsgegners am Freitag durch die Grosseltern der Kinder –, ist
ihnen zu überlassen und rechtfertigt keine Änderung der Betreuungsanteile. Ins-
besondere stellt die Betreuung der Kinder durch die Grosseltern kein Umgangs-
recht der Grosseltern dar (so die Gesuchstellerin in Urk. 305 S. 3), sondern ist
eben "bloss" die vom Gesuchsgegner organisierte Fremdbetreuung. Eine nähere
Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Vorbringen der Gesuchstellerin er-
- 31 -
übrigt sich jedoch ohnehin angesichts der Tatsache, dass sie die Betreuung der
Kinder am Freitagnachmittag durch sie gar nicht beantragt (Urk. 270 S. 2).
3.7 Die konkrete Aufteilung der Betreuungstage hat sich an der von der
Vorinstanz getroffenen Regelung zu orientieren, um weitere grundlegende Verän-
derungen im bis jetzt gelebten Betreuungsmodell zu vermeiden. Ohnehin fordert
der Gesuchsgegner dessen Bestätigung und auch die Gesuchstellerin lehnt ihre
Anträge (mit gewissen Abweichungen, insbesondere betreffend Mittwochnachmit-
tag) diesem an. Übergabezeitpunkte bleiben damit Freitag oder Sonntag, jeweils
18.00 Uhr (Urk. 271 S. 72), wobei noch über den umstrittenen Mittwochnachmit-
tag zu befinden ist. Dass die Betreuung am Mittwochnachmittag nicht durch den
Gesuchsgegner persönlich wahrgenommen wird, ist nicht glaubhaft gemacht,
bringt die Gesuchstellerin doch keine konkreten Anhaltspunkte hierfür vor. Es ist
heutzutage mit flexiblen Arbeitszeiten und Home Office ohne weiteres möglich,
die persönliche Betreuung der Kinder an einem Nachmittag in der Woche auch
mit einem Vollzeitpensum wahrzunehmen. Eine alternierende Betreuung am Mitt-
wochnachmittag erscheint vorliegend nicht angezeigt, da – wie die Kindsvertrete-
rin zutreffend ausführt (Urk. 300 S. 3 f.) – eine konstante und einfache Regelung
der Wochentage anzustreben ist, zumal bereits die Wochenendbetreuung wech-
selt. Es ist zentral, dass die Kinder nach der turbulenten Trennungszeit der Par-
teien mit einem grundsätzlichem Wechsel im jahrelang praktizierten Betreuungs-
modell Ruhe und Stabilität erfahren. C._ hat zudem ausdrücklich den
Wunsch geäussert, den Mittwochnachmittag beim Gesuchsgegner zu verbringen
(Urk. 258 S. 2 f.). Aus welchen Gründen sie diesen Wunsch geäussert hat und ob
sie auch von der Wohnung der Gesuchstellerin aus ihre Freundinnen treffen
könnte, ist angesichts ihrer klaren Äusserung unerheblich. Von einer alternieren-
den Betreuung am Mittwochnachmittag ist daher abzusehen und der Wechsel auf
Mittwochmorgen festzusetzen. Die Kinder müssen ihre Schulsachen ohnehin in
die Schule mitnehmen, weshalb unwesentlich ist, ob dies vom Wohnort der Ge-
suchstellerin oder vom Wohnort des Gesuchsgegners aus geschieht. Auch ist da-
von auszugehen, dass die Kinder über Spielsachen und Kleidung in beiden Woh-
nungen verfügen und nicht jede Woche sämtliches Hab und Gut zum anderen El-
ternteil mitnehmen müssen. Daher ist dem Eventualantrag der Kindsvertreterin zu
- 32 -
folgen und die Gesuchstellerin für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kin-
der jede Woche von Sonntag, 18.00 Uhr, bis am Mittwochmorgen, 08.00 Uhr res-
pektive Schulbeginn, sowie jede zweite Woche zusätzlich von Freitag, 18.00 Uhr
bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu betreuen.
3.8 Entgegen der Gesuchstellerin liegt keine "unvollständige" Betreuung an
den Weihnachtsfeiertagen vor (Urk. 270 Rz. 15), hält das vorinstanzliche Urteil
doch fest, dass die Kinder den 24. Dezember beim Gesuchsgegner und den
25. Dezember bei der Gesuchstellerin verbringen (Urk. 271 S. 72). Die Gesuch-
stellerin bringt nichts anderes vor, als dass zur Herstellung einer hälftigen Betreu-
ung es auch ihr möglich sein müsse, Weihnachten mit den Kindern am 24. De-
zember zu feiern (Urk. 270 Rz. 15). Auf eine exakt hälftige Betreuung und eine
absolute "Gleichbehandlung" der Eltern besteht jedoch weder ein Anspruch noch
liegt keine hälftige Betreuung vor, nachdem die Kinder jeweils einen der zwei Fei-
ertage bei der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner verbringen. Die Vor-
instanz hat sich in vertretbarer Weise am klaren Wunsch von C._ (Urk. 258
S. 3) orientiert und damit weder das Recht unrichtig angewandt noch den Sach-
verhalt unrichtig festgestellt noch das ihr zustehende Ermessen falsch ausgeübt.
Veränderte Verhältnisse sind ebenfalls nicht ersichtlich. Die Dispositiv-Ziffer 8d)
des vorinstanzlichen Urteils ist daher samt der Dispositiv-Ziffer 8c) und 8e) bis h)
zu bestätigen.
3.9 Bezüglich des Antrags der Gesuchstellerin, wonach die Betreuung der
Kinder durch die Grosseltern väterlicherseits zu verbieten sei, kann auf die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 271 S. 46). Dass die
Verunsicherung der Kinder, insbesondere von D._, in Bezug auf die Ge-
sundheit der Gesuchstellerin alleine auf die Grosseltern zurückzuführen ist, ist
zudem nicht glaubhaft gemacht. Zwar haben die Grosseltern C._ gemäss ih-
ren Angaben gesagt, dass die Gesuchstellerin an einer Krankheit leide (Urk. 258
S. 2). Dass sie solche Aussagen auch gegenüber D._ gemacht haben, be-
hauptete die Gesuchstellerin aber nicht. Dessen Verunsicherung ist wohl eher auf
die Tatsache zurückzuführen, dass die Gesuchstellerin an einer schweren de-
pressiven Episode gelitten hat, mehrere Wochen in einer Klinik verbracht hat (was
die Parteien den Kindern mit einer Krankheit erklärt haben dürften) und die Kinder
- 33 -
anschliessend bedeutend weniger betreute als zuvor. Dass die plötzliche Abwe-
senheit der Gesuchstellerin und ihr Klinikaufenthalt den kleinen D._ verunsi-
chert und er deshalb sogar ihren Tod befürchtet hat, ist gut vorstellbar. Dass die
Grosseltern väterlicherseits alleine die Verantwortung für die Verunsicherung der
Kinder hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Gesuchstellerin tragen, er-
scheint daher unwahrscheinlich. Und auch wenn die Nachricht des Vaters des
Gesuchsgegners zu missbilligen ist, so erweist sich ein Verbot der Betreuung
durch die Grosseltern lediglich aufgrund der einen Nachricht als unverhältnismäs-
sig. Weitere Vorfälle dieser Art wurden im vorinstanzlichen Verfahren und insbe-
sondere in jüngerer Zeit von keiner Partei vorgebracht. Es kann daher davon aus-
gegangen werden, dass die Grosseltern von C._ und D._ zu deren
Gunsten Äusserungen solcher Art seither unterlassen haben bzw. inskünftig un-
terlassen werden und ein Verbot der Betreuung durch die Grosseltern am Frei-
tagnachmittag daher nicht notwendig ist. Hinzu kommt, dass das von der Ge-
suchstellerin beantragte Verbot ohnehin nicht zielführend ist. Selbst wenn die Be-
treuung am Freitag durch die Grosseltern nicht mehr stattfände, könnten sie wäh-
rend der üblichen Besuchskontakte schlecht über die Gesuchstellerin sprechen.
Daher ist der Antrag der Gesuchstellerin abzuweisen.
4. Begleitetes Besuchsrecht
Der Gesuchsgegner beantragt, bis zur Ergänzung und Erläuterung des
Gutachtens das Besuchsrecht der Gesuchstellerin weiterhin nur begleitet stattfin-
den zu lassen (Urk. 296/270 S. 3). Da das begleitete Besuchsrecht bereits mit
Massnahmeentscheid vom 9. Februar 2022 aufgehoben wurde, weil die Voraus-
setzungen dafür entfallen sind (Urk. 286), und der Antrag auf Ergänzung oder Er-
läuterung des Gutachtens abzuweisen ist (E. III.2.7), ist für die Betreuungszeiten
der Gesuchstellerin auch keine Begleitung anzuordnen.
5. Unterhaltsbeiträge
5.1 Einkommen der Parteien
5.1.1. Die Vorinstanz erwog zum Einkommen des Gesuchsgegners, es tref-
fe zu, dass bei erheblichen Einkommensschwankungen auf das Durchschnittsein-
- 34 -
kommen während einer genügend langen Vergleichsperiode abzustellen sei. Sei
das Einkommen aber tendenziell steigend, komme diese Regel nicht zur Anwen-
dung. Vorliegend sei das Einkommen des Gesuchsgegners mit Ausnahme des
Corona-Jahres 2020 stetig gestiegen. Dass das Jahr 2020 ein Ausreisser gewe-
sen sei, lasse sich nicht ernsthaft bestreiten. Entgegen den Befürchtungen des
Gesuchsgegners und seiner Arbeitgeberin, welche sein Garantieeinkommen ge-
kürzt habe, habe Corona einen eigentlichen Immobilienboom ausgelöst. Zähle
man die Nettolöhne der Monate Januar bis September 2021 zusammen, ergebe
dies nach Abzug der Kinderzulagen ein monatliches Einkommen von Fr. 11'874.–.
Von dieser Zahl sei grundsätzlich auszugehen. Die Spesen seien nicht als Ein-
kommensbestandteil zu berücksichtigen respektive würden in der Bedarfsberech-
nung berücksichtigt (Urk. 271 S. 54 f.).
5.1.2. Der Gesuchsgegner rügt, sein Einkommen habe in den vergangenen
fünf Jahren durchgehend enormen Schwankungen unterlegen (Urk. 296/270
Rz. 35). Die Vorinstanz behaupte aktenwidrig, dass das Corona-Jahr ein Ausreis-
ser gewesen sein soll. Tatsächlich hätten die Einkommen der Jahre 2014, 2015,
2017 und 2018 jeweils ebenfalls in diesem Bereich gelegen, womit das Einkom-
men im Jahr 2020 offensichtlich keinen Ausreisser darstelle (Urk. 296/270
Rz. 40). Die Argumentation der Vorinstanz sei sodann in sich widersprüchlich. Ei-
nerseits soll das Jahr 2020 ein angeblicher Ausreisser nach unten gewesen sein,
gleichzeitig solle Corona aber auch einen eigentlichen Immobilienboom ausgelöst
haben, weshalb sich das Einkommen im Jahr 2021 besser als erwartet entwickelt
habe (Urk. 296/270 Rz. 41). Ein Boom sei per Definition ein plötzlicher und kurzer
Aufschwung. Für eine dauerhafte Veränderung der Ertragslage seien keine kon-
kreten Anhaltspunkte vorhanden. Folglich wäre nach der vorinstanzlichen Argu-
mentation vielmehr das Einkommen des Jahres 2021 als Ausreisser nach oben
zu bezeichnen. Tatsächlich sei es aber so, dass auch das Einkommen in den Jah-
ren 2016 und 2019 in einem ähnlichen Bereich wie 2021 gelegen habe
(Urk. 296/270 Rz. 42). Insgesamt fehle es klar an einer eindeutigen Tendenz nach
oben. Abzustellen sei somit auf den Durchschnittswert der letzten fünf Jahre, was
ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 8'416.– pro Monat ergebe
(Urk. 296/270 Rz. 43 f.).
- 35 -
5.1.3. Die Gesuchstellerin führt aus, betrachte man das Einkommen der
letzten drei Jahre, sei offensichtlich, dass das Jahr 2020 als Ausreisser zu be-
trachten sei und damit dem Eheschutzverfahren der Lohn des Jahres 2021 zu-
grunde zu legen sei. Dies auch deshalb, da der Gesuchsgegner 2019 nahezu
denselben Lohn wie im Jahr 2021 bezogen habe, sodass damit zu rechnen sei,
dass diese Tendenz anhalte (Urk. 296/285 S. 6).
5.1.4. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom
tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen (BGE 143
III 233 E. 3.2; 137 III 118 E. 2.3). Bei schwankendem Einkommen bzw. schwan-
kenden Einkommensbestandteilen sollte jedoch auf das Durchschnittseinkommen
mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden. Vorausgesetzt
ist freilich, dass von einem schwankenden Einkommen auszugehen ist. Bei stetig
steigenden oder sinkenden Zahlungen würde sich ein derartiges Vorgehen dem-
gegenüber verbieten und wäre grundsätzlich von den Zahlen des letzten Jahres
auszugehen (BGE 143 III 617 E. 5.1).
5.1.5. Das Einkommen des Gesuchsgegners unterlag über mehrere Jahre
hinweg starken Schwankungen. So bewegen sich die Einkommen der Jahre
2014, 2015, 2017, 2018 und 2020 in einem ähnlichen (niedrigeren) Bereich und
die Einkommen der Jahre 2016, 2019 und 2021 in einem ähnlichen (höheren) Be-
reich (Urk. 3/2-3; Urk. 34/6; Urk. 254/1; Urk. 254/7-15; Urk. 296/273/2-5). Im Jahr
2021 lag das monatliche Nettoeinkommen ohne Spesen bei durchschnittlich
Fr. 10'880.15 (Urk. 254/7-15; Urk. 296/273/5). Dies ergibt sich aus den einge-
reichten Lohnabrechnungen von Januar bis Oktober 2021, wobei im Januar 2021
der Lohnvorschuss in Höhe von Fr. 510.15 zu berücksichtigen (Urk. 254/7) und in
den Monaten August und September 2021 von einem Nettoeinkommen von mi-
nus Fr. 670.– (ohne Kinderzulagen; Urk. 254/14-15) sowie im Oktober 2021 von
Fr. 1'669.50 (ohne Spesen; Urk. 296/273/5) auszugehen ist. Das von der Vor-
instanz angenommene Einkommen von monatlich Fr. 11'874.– netto (Urk. 271
S. 54) erweist sich damit für das laufende Jahr als zu hoch. Der Gesuchsgegner
erreichte ein Einkommen in dieser Höhe bisher denn auch lediglich knapp im Jahr
2016 (Urk. 296/273/4). Es kann angesichts der (erst im Berufungsverfahren be-
kannt gegebenen) Einkommen der Jahre 2014, 2015, 2017 und 2018 nicht von
- 36 -
einem stetig steigenden Einkommen gesprochen werden. Künftige Schwankun-
gen sind zudem gerade im Hinblick auf die Verteuerung der Hypotheken aufgrund
der steigenden Zinsen nach Anhebung des Leitzinses durch die Schweizerische
Nationalbank durchaus wahrscheinlich. Es ist daher auf einen Durchschnittswert
einer mehrere Jahre umfassenden Vergleichsperiode abzustellen.
5.1.6. Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, auf das Einkommen der letz-
ten drei Jahre abzustellen. Das Einkommen des Gesuchsgegners hat sich wäh-
rend seiner Tätigkeit als Immobilienmakler seit 2013 (Urk. 34/4) insgesamt erhöht,
was sich daran zeigt, dass sich die besseren Abschlüsse in den letzten Jahren
gehäuft haben (nämlich in den Jahren 2016, 2019 und 2021). Auch das Einkom-
men im Jahr 2020 wäre ohne Corona-Pandemie wohl etwas höher ausgefallen
und damit zu den guten Jahren zu zählen. So machte der Gesuchsgegner selbst
geltend, sein Einkommen sei im Jahr 2020 "infolge der Corona-Pandemie massiv
eingebrochen" (Urk. 33 Rz. VIII.A.6 f.; Urk. 97 Rz. 26). Dies ist auch ohne Weite-
res dadurch erklärbar, dass der Gesuchsgegner Verträge abschliessen und hier-
für Kauf- und Verkaufsinteressenten zusammenführen muss (Urk. 33
Rz. VIII.A.7), was im Jahr 2020 durch die Coronamassnahmen erschwert wurde.
Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass das Durchschnittseinkommen der
letzten drei Jahre das vom Gesuchsgegner künftig erzielbare Einkommen wider-
spiegelt. Es gibt daher keinen Grund, um von der Regel, wonach der Durchschnitt
der Einkommen der letzten drei Jahre zu berücksichtigen ist, abzuweichen. Aus
den Jahresnettoeinkommen der vergangenen drei Jahre (2019, 2020 und Januar
– Oktober 2021) ohne Kinderzulagen und ohne Spesen von Fr. 129'893.–
(Urk. 34/6), Fr. 85'628.– (Urk. 254/1) und Fr. 108'801.60 (Urk. 254/7-15;
Urk. 296/273/5) ergibt sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen
des Gesuchsgegners von rund Fr. 9'540.– (Fr. 324'322.60 / 34 Monate).
5.1.7. Das monatliche Nettoeinkommen der Gesuchstellerin von Fr. 2'500.–
bis 31. März 2022 und Fr. 3'750.– ab 1. April 2022 ist unbestritten (Urk. 270
Rz. 22 S. 12; Urk. 296/270 Rz. 48 ff.), ebenso die Einkommen der Kinder, beste-
hend aus den Kinderzulagen in Höhe von jeweils Fr. 200.–.
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5.2 Bedarf der Parteien und Höhe der Unterhaltsbeiträge
5.2.1. Die Parteien haben die Bedarfsberechnung der Vorinstanz mit Aus-
nahme der folgenden (unbestrittenen) Positionen akzeptiert (Urk. 270 Rz. 22;
Urk. 293/1 Rz. 24 ff.; Urk. 296/270 Rz. 27; Urk. 296/285 S. 7): Der Grundbetrag
von C._ beträgt ab dem 1. Juli 2021 Fr. 600.– und die Fremdbetreuungskos-
ten von D._ reduzieren sich ab dem 1. August 2021 um Fr. 261.– (Urk. 270
Rz. 22 S. 11; Urk. 293/1 Rz. 25). Aufgrund der geringfügigen Veränderung (Re-
duktion des Gesamtbedarfs der Kinder beim Gesuchsgegner um Fr. 61.–) ist auf
das Bilden einer Phase ab Juli bzw. August bis November 2021 zu verzichten und
sind die veränderten Bedarfspositionen ab dem 1. Dezember 2021 zu berücksich-
tigen. Die Gesuchstellerin brachte zudem vor, dass sich die Fremdbetreuungskos-
ten von D._ ab dessen Schuleintritt im August 2022 auf Fr. 346.– reduzieren
würden, da er ab diesem Zeitpunkt wie C._ in der Schule betreut werde
(Urk. 296/285 S. 9). Dass D._ ab seinem Schuleintritt am 22. August 2022
nicht mehr die Kita, sondern den Mittagstisch besucht und sich die Kosten ent-
sprechend reduzieren, erscheint glaubhaft, zumal der Gesuchsgegner nichts Ge-
genteiliges vorbrachte. Im Übrigen wurden die Bedarfspositionen nicht angefoch-
ten und sind zu übernehmen, wie auch die von der Vorinstanz gebildeten Phasen.
Aufgrund der Berufungen und des Gesuchs des Gesuchsgegners um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung wurde die Betreuungsregelung gemäss Dispositiv-
Ziffer 8 des vorinstanzlichen Entscheids zwar nicht gelebt. Sowohl die Gesuch-
stellerin als auch der Gesuchsgegner beantragen jedoch die Bestätigung des vo-
rinstanzliches Entscheides hinsichtlich der Phasen (Urk. 270 S. 3; Urk. 293/1 S. 3;
Urk. 296/270 S. 3 f.). Insbesondere akzeptiert der Gesuchsgegner selbst in der
Erstberufungsantwort vom 8. März 2022 ausdrücklich die Bedarfsberechnung der
Vorinstanz mitsamt den von ihr gebildeten Phasen und geht davon aus, dass er
der Gesuchstellerin ab dem 1. Dezember 2021 Unterhaltsbeiträge für die Kinder
zu bezahlen hat (Urk. 293/1 Rz. 44, Rz. 49).
5.2.2. In der ersten Phase vom 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021
beträgt der Bedarf der Gesuchstellerin Fr. 4'120.–, derjenige des Gesuchsgeg-
ners Fr. 3'464.– und derjenige der Kinder Fr. 1'678.– (C._) sowie Fr. 2'131.–
(D._ [Urk. 271 S. 56]). Die Gesuchstellerin ist zur Deckung ihres Bedarfs auf
- 38 -
Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'620.– angewiesen. Nach Deckung des Be-
darfs aller Parteien verbleibt ein Überschuss von Fr. 1'047.–, welcher zu 25%
bzw. Fr. 261.75 der Gesuchstellerin zusteht (Urk. 270 S. 11; Urk. 271 S. 59;
Urk. 293/1 Rz. 34). Der Gesuchsgegner ist somit zu verpflichten, der Gesuchstel-
lerin vom 1. Dezember 2020 bis am 30. November 2021 persönliche Unterhalts-
beiträge in Höhe von Fr. 1'880.– monatlich zu bezahlen.
5.2.3. In der zweiten Phase vom 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022 be-
trägt der Bedarf der Gesuchstellerin Fr. 3'226.– und derjenige der Kinder bei ihr
Fr. 867.– (C._) und Fr. 767.– (D._ [Urk. 271 S. 60, wobei der hälftige
Grundbetrag von C._ neu Fr. 300.– beträgt]). Der Bedarf des Gesuchsgeg-
ners beläuft sich auf Fr. 3'384.– und derjenige der Kinder bei ihm auf Fr. 1'538.–
(C._) und Fr. 1'630.– (D._ [Urk. 271 S. 60; ebenfalls unter Anpassung
des Grundbetrags von C._ und der Fremdbetreuungskosten von D._]).
Damit resultiert im Bedarf der Gesuchstellerin ein Manko in Höhe von Fr. 726.–,
welches durch Betreuungsunterhalt abzudecken ist. Im Übrigen verbleibt ein
Überschuss von Fr. 1'028.–, welcher zu 34% bzw. Fr. 350.– den Parteien und zu
jeweils 8% bzw. Fr. 82.– den Kindern bei beiden Eltern zuzusprechen ist
(Urk. 270 Rz. 22 S. 12; Urk. 271 S. 61; Urk. 296/270 Rz. 50). Der Gesuchsgegner
ist damit zu verpflichten, der Gesuchstellerin vom 1. Dezember 2021 bis zum
31. März 2022 monatliche Unterhaltsbeiträge für sich persönlich in Höhe von
Fr. 350.– und monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 950.– (C._) und
Fr. 1'575.– (D._, davon Fr. 726.– Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.
Obschon der Gesuchsgegner Ehegattenunterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 558.–
anerkannt hat (Urk. 293/1 Rz. 44), wird damit die Dispositionsmaxime nicht ver-
letzt, da die vom Gesuchsgegner gesamthaft konzedierten Unterhaltsbeiträge
(vgl. Urk. 293/1 S. 3; Urk. 296/270 S. 3) nicht unterschritten werden (BGer
5A_112/2020 vom 28. März 2022, E. 2.2. f.).
5.2.4. In der dritten Phase ab 1. April 2022 erzielt die Gesuchstellerin ein
monatliches Einkommen in Höhe von Fr. 3'750.– netto (Urk. 271 S. 62). Die Be-
darfszahlen blieben unverändert (E. III.5.2.3.), womit die Gesuchstellerin ihren
Bedarf mit ihrem Einkommen decken konnte und einen Überschuss von Fr. 524.–
erzielte. Nach Deckung sämtlicher Bedarfe resultiert ein Überschuss in Höhe von
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Fr. 2'278.–, welcher zu 34% bzw. Fr. 775.– den Parteien und zu jeweils 8% bzw.
Fr. 182.– den Kindern bei beiden Eltern zuzusprechen ist. Der Gesuchsgegner ist
damit zu verpflichten, der Gesuchstellerin vom 1. April 2022 bis zum 21. August
2022 monatliche Unterhaltsbeiträge für sich persönlich in Höhe von Fr. 250.– und
monatliche Kinderbarunterhaltsbeiträge von Fr. 1'050.– (C._) und Fr. 950.–
(D._) zu bezahlen.
5.2.5. Ab Schuleintritt von D._ am 22. August 2022 reduzieren sich
dessen Fremdbetreuungskosten um weitere Fr. 214.–, womit sich die Über-
schuss-
anteile um je Fr. 73.– (Eltern) bzw. Fr. 17.– (Kinder bei beiden Eltern) erhöhen.
Die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge erhöhen sich dementsprechend auf
Fr. 320.– für die Gesuchstellerin persönlich und auf Fr. 1'070.– (C._) bzw.
Fr. 970.– (D._).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
1.1 Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Diese sind nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Par-
teien zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
1.2 Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 7'000.– fest, wozu
Auslagen in Höhe von einstweilen Fr. 2'875.– hinzukamen, und auferlegte die Ge-
richtskosten inklusive der ausstehenden Entschädigung der Kindsvertreterin den
Parteien je zur Hälfte (Urk. 271 S. 74). Die Höhe der Entscheidgebühr wurde von
keiner Partei beanstandet und erweist sich als angemessen. Im erstinstanzlichen
Verfahren nahmen die vermögensrechtlichen Belange einen eher kleinen Teil des
Verfahrens ein, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 271 S. 70). Da beide
Parteien nachvollziehbare Gründe für ihre Anträge zu den nicht vermögensrechtli-
chen Belangen hatten, ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu bestätigen, zumal die Parteien auch gemessen an den An-
trägen zur Frage des Unterhalts in einem vergleichbaren Umfang obsiegen res-
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pektive unterliegen. Daher ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu bestätigen. Beiden Parteien wurde die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt (Urk. 271 S. 74), weshalb beide Kostenanteile einstweilen
auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens
2.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 5'500.–
festzusetzen. Hinzu kommt die Entschädigung für die Vertretung des Kindes
(Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), welche vorab aus der Gerichtskasse zu bezahlen ist
(Urwyler/Grütter, Dike-Komm-ZPO, Art. 95 N 15). Rechtsgrundlage für die Fest-
setzung der Entschädigung für die anwaltliche Kindesvertretung ist im Kanton Zü-
rich die Anwaltsgebührenverordnung. Die Kindsvertreterin macht für das vorlie-
gende Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 3'318.33 sowie Spesen in Hö-
he von Fr. 32.66, mithin total Fr. 3'609.05 inklusive Mehrwertsteuer geltend
(Urk. 310 S. 3). Der Aufwand erscheint als angemessen und wurde von keiner
Partei beanstandet (Urk. 311). Die Kindsvertreterin ist somit mit Fr. 3'609.05 (inkl.
MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
2.2 Auch im zweitinstanzlichen Verfahren obsiegen die Parteien in einem
vergleichbaren Umfang, sowohl hinsichtlich der vermögensrechtlichen als auch
der nicht vermögensrechtlichen Belange. Damit rechtfertigt es sich, den Parteien
die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen.
3. Prozesskostenbeitrag und unentgeltliche Rechtspflege
3.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen er-
füllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit
dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Ein
Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidi-
äre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (OGer ZH LE160074 vom
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13.07.2017, E. D.1.3.1. S. 39). Eine Partei ist insbesondere dann nicht mittellos,
wenn es ihr monatlicher Überschuss ermöglicht, die Prozesskosten bei weniger
aufwändigen Prozessen binnen eines Jahres, bei anderen binnen zweier Jahre zu
tilgen (BGer 5A_849/2014 vom 30. März 2015, E. 2.2).
3.2 Die Gesuchstellerin stellt einen Antrag auf Leistung eines Prozesskos-
tenbeitrags durch den Gesuchsgegner, eventualiter um unentgeltliche Rechts-
pflege. Sie führt aus, dass der Gesuchsgegner über kein namhaftes Vermögen
verfüge und ihm von der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wor-
den sei. Sofern die Berufungsinstanz von einer Leistungsfähigkeit des Gesuchs-
gegners ausgehe, habe sie einen Anspruch auf einen Prozesskostenbeitrag in
Höhe von Fr. 5'000.– (Urk. 270 S. 14 f.). Andernfalls habe sie Anspruch auf Bewil-
ligung der unentgeltlichen Rechtspflege, da sie mittellos sei. Der Gesuchsgegner
habe bisher keinen Unterhalt bezahlt und ihr Einkommen von derzeit Fr. 2'500.–
reiche nicht aus, um ihren Lebensunterhalt zu decken. Zudem habe sie Schulden
in Höhe von mindestens Fr. 35'000.– bei ihrer Schwester. Auf anwaltliche Unter-
stützung sei sie angewiesen, da auch der Gesuchsgegner anwaltlich vertreten sei
(Urk. 270 S. 15).
3.3 Der Gesuchsgegner stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und führt aus, er verfüge gemäss Steuererklärung 2020 über liquides Vermögen
in Höhe von Fr. 3'564.–. Gemäss seiner Unterhaltsberechnung resultiere im Jahr
2021 ein Manko und das Einkommen des Gesuchsgegners werde vollumfänglich
zur Deckung des familienrechtlichen Bedarfs aufgebraucht. Er sei mittellos und
das Verfahren nicht als aussichtslos zu qualifizieren (Urk. 296/270 Rz. 62). Zum
Gesuch der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenbeitrags verweist er
auf obige Ausführungen und hält fest, er sei nicht leistungsfähig (Urk. 293/1
Rz. 51 f.).
3.4 Die Gesuchstellerin erzielt derzeit einen Überschuss in Höhe von rund
Fr. 660.– (E. III.5.2.4.f., wobei noch kein Zuschlag auf dem betreibungsrechtlichen
Grundbetrag berücksichtigt wurde). Weiter hat sie Schulden in Höhe von
Fr. 35'000.–, welche sie mit monatlichen Raten in Höhe von Fr. 300.– zu tilgen hat
(Urk. 272/2). Damit verbleiben ihr nicht genügend Mittel, um die zu erwartenden
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Gerichts- und Anwaltskosten innert eines Jahres zurückzuzahlen. Über nennens-
wertes Vermögen verfügt sie nicht (Urk. 235/28 S. 4). Ihr Standpunkt konnte nicht
als aussichtslos bezeichnet werden. Sie ist juristische Laiin und auch die Gegen-
partei ist anwaltlich vertreten. Daher und da der Gesuchsgegner ebenfalls nicht
leistungsfähig ist, wie sogleich aufzuzeigen sein wird, ist das Gesuch der Ge-
suchstellerin um Leistung eines Prozesskostenbeitrags abzuweisen und ihr für
das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sowie in
der Person von Rechtsanwältin X._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu
bestellen.
3.5 Die finanzielle Situation des Gesuchsgegners entspricht im Wesentli-
chen derjenigen der Gesuchstellerin. Er verfügt über denselben Überschuss, wel-
cher es ihm nicht erlaubt, die zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten innert
eines Jahres zurückzuzahlen. Über nennenswertes liquides Vermögen verfügt er
nicht (Urk. 254/1 S. 4). Sein Standpunkt kann im heutigen Verfahrensstadium
nicht als aussichtslos bezeichnet werden und auch die Gegenpartei ist anwaltlich
vertreten. Vor diesem Hintergrund ist dem Gesuchsgegner für das Berufungsver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person von
Rechtsanwalt Y._ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.