# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4ba25009-2c3e-4516-84df-6f569d95b96e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. U._, geboren 1965, arbeitete vom 1. März 1998 bis 31. März 2003 als Lagermitarbeiter bei der A._ AG, "Z._". Vom 1. März 1998 bis 31. Dezember 2001 mit einem Pensum von 100 % und einem monatlichen Salär von Fr. 4'875.- und vom 1. Januar 2002 bis 31. März 2003 mit einem Pensum von 50 % und einem monatlichen Salär von Fr. 2'450.-, je zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 8/10/2, Urk. 8/10/5-6, Urk. 3/6/1-2, Urk. 3/11). Das Arbeitsverhältnis wurde von der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 gekündigt (Urk. 8/10/4). Der Versicherte stellte am 24. Februar 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2003 (Urk. 8/10/1).
Aufgrund einer Knieverletzung bezog der Versicherte seit 1. Mai 1993 eine Rente der Unfallversicherung basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 15 %, welche per 1. Dezember 2002 auf 28 % erhöht wurde (Urk. 8/6, Urk. 8/22-24, Urk. 8/15, Urk. 3/8/1-2). Die Invalidenversicherung sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 29. Januar 2002 ein IV-Taggeld vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 für die Dauer einer Umschulung zu (Urk. 3/5/1); ein Anspruch auf eine Invalidenrente wurde mit Verfügung vom 20. November 2002 verneint (Urk. 3/7). Vom 1. Juli bis 30. November 2002 bezog der Versicherte Taggelder der Unfallversicherung (Urk. 3/5/8-13).
Seit 1. April 2003 richtete die Arbeitslosenkasse der GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) Zürich, Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'148.- aus (Urk. 8/8).
Mit Verfügung vom 15. März 2004 forderte die Arbeitslosenkasse GBI zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 8'939.60 für die Kontrollperioden April bis Dezember 2003 zurück, indem sie den versicherten Verdienst neu auf Fr. 3'707.- festlegte, da bei der Berechnung der versicherten Verdienstes die 28%ige Erwerbsunfähigkeit, aufgrund derer der Versicherte eine Rente der Unfallversicherung beziehe, unberücksichtigt geblieben sei (Urk. 8/4/1-12). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/2) wurde mit Einspracheentscheid vom 6. Mai 2004 abgewiesen (Urk. 8/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Mai 2004 erhob der Versicherte, nunmehr vertreten durch die Kirchliche Dienstelle für Arbeitslose (DfA), Winterthur, mit Eingabe vom 2. Juni 2004 Beschwerde und beantragte die Überprüfung der Rückforderungsverfügung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2004 schloss die Arbeitslosenkasse der GBI auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem der Versicherte innert der ihm mit Verfügung vom 8. Juli 2004 angesetzten Frist (Urk. 10) keine Replik eingereicht hatte, weshalb Verzicht darauf anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 22. September 2004 geschlossen (Urk. 12).
Mit Verfügung vom 11. Februar 2005 wurde dem Versicherten Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde eingeräumt, da die Akten eine definitive Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zuliessen und bei einer Rückweisung eine Schlechterstellung nicht ausgeschlossen sei (Urk. 15). Mit Eingabe vom 18. April 2005 hielt der Versicherte an seiner Beschwerde fest (Urk. 19). Die Unia Arbeitslosenkasse verzichtete innert der ihr mit Verfügung vom 22. April 2005 angesetzten Frist (Urk. 21) auf eine Stellungnahme (Urk. 23).

## Considerations

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art. 37 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV in der bis Ende Juni 2003 gültig gewesenen Fassung, gilt in der Regel der letzte Beitragsmonat (Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst. Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). Schliesslich legt Abs. 3
bis
fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51).
2.2 Die in ALV-Praxis 98/1 Blatt 17 publizierte Weisung des seco sieht vor, dass sich der versicherte Verdienst nach dem von der arbeitslosen Person gesuchten Beschäftigungsgrad bemisst, sofern sie innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausgeübt hat. Damit soll vermieden werden, dass Versicherte, die sich trotz anrechenbaren Verdienstausfalles nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden oder deren Verdienstausfall beispielsweise infolge Pensenreduktion erst mittelbar einen Anspruch begründet, bei einer späteren Anspruchstellung benachteiligt werden (vgl. auch AM/ALV-Praxis 2002/1 Blatt 3). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die Rechtmässigkeit der Weisung in BGE 127 V 348 (Erw. 3c S. 351) bestätigt und in Fällen mit schwankendem Beschäftigungsgrad für anwendbar erklärt.
Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207, 125 V 475). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105).
2.3 Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) beispielhaft näher aufgeführt, während Art. 8 AHVV die Ausnahmen davon umschreibt. Demgegenüber bestimmt Art. 6 Abs. 2 AHVV als Ausführungsnorm zu Art. 4 Abs. 1 AHVG, was nicht zum Erwerbseinkommen (aus unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit) zählt. Es sind dies nach Abs. 2 lit. 9 der erwähnten Bestimmung Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität, ausgenommen die Taggelder nach Art. 25
ter
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG). Mithin sind die Taggelder der Invalidenversicherung - im Sinne einer Gegenausnahme - als Erwerbseinkommen gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG zu qualifizieren (BGE 123 V 223).
2.4 Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht (Art. 40b AVIV). Es besteht diesbezüglich insofern eine gewisse Verwandtschaft zum Einkommensvergleich in der Invalidenversicherung, als das Einkommen, das die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielen könnte (Valideneinkommen) dem gesundheitsbedingt reduziert erzielbaren Einkommen (Invalideneinkommen) gegenüber gestellt wird, woraus sich der Invaliditätsgrad ergibt. Im Normalfall entsprechen Validen- und Invalideneinkommen dem versicherten Verdienst ohne beziehungsweise mit gesundheitsbedingter Beeintächtigung.
3.
3.1 Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher den Taggeldberechnungen zu Grunde zu legen ist und welcher die Grundlage für die verfügte Rückforderung bildet, sowie die Frage des massgeblichen Bemessungszeitraums für die Berechnung des versicherten Verdienstes.
3.2 Der Beschwerdeführer ging in seiner Beschwerde vorerst davon aus, der massgebliche Bemessungszeitraum sei vom 1. Dezember 2001 bis 30. November 2002 (Urk. 1 S. 1 f.). In seiner Stellungnahme vom 18. April 2005 geht er nunmehr (unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom in Sachen V. vom 27. Juli 2001, C 114/99, entsprechend BGE 127 V 348, sowie auf AM/ALV-Praxis 98/1 Blatt 17 und 2002/1 Blatt 3, Urk. 20/3) davon aus, der massgebliche Bemessungszeitraum sei vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2002, eventualiter Dezember 2001 (Urk. 19 S. 1 f.). Bezüglich der Berechnung des versicherten Verdienstes macht er zudem geltend, der versicherte Verdienst betrage mindestens Fr. 4'500.- (Urk. 1 S. 1 ) und er habe seinen Lohn für ein Pensum von 85 % erhalten (Urk. 19 S. 2).
Demgegenüber stellt die Beschwerdegegnerin für die Berechnung des versicherten Verdienstes auf die vom Beschwerdeführer im Jahre 2001 erzielten Einkünfte ab (Urk. 7 S. 1) und geht von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'707.- aus (Urk. 8/4/4).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer hat sich am 24. Februar 2003 zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 1. April 2003 angemeldet (Urk. 8/10/1), weshalb per 1. April 2003 eine Rahmenfrist eröffnet wurde (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Demnach dauert die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2001 bis 31. März 2003 (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Während dieser Zeit hat der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung im Umfang von 100 % vom 1. April bis 31. Dezember 2001 mit einem monatlichen Salär von Fr. 4'875.-, zuzüglich 13. Monatslohn, ausgeübt. Deshalb ist richtigerweise auf die für den Beschwerdeführer günstigere Berechnungsart des versicherten Verdienstes gemäss der Weisung des seco ALV-Praxis 98/1 Blatt 17 (vgl. vorstehend Erw. 2.2) abzustellen.
4.2 Während der Ausübung dieser beitragspflichtigen Beschäftigung hat der Beschwerdeführer zudem eine Rente der Unfallversicherung basierend auf einem Invaliditätsgrad von 15 % bezogen. In diesem Zusammenhang stellt sich vorab die Frage, welchen Stellenwert die Rente der Unfallversicherung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes hat. Vorliegend erhält der Beschwerdeführer die Rente der Unfallversicherung, da sein Erwerbspotential gesundheitlich bedingt vermindert ist. Aufgrund einer Knieverletzung ist das für den Beschwerdeführer in Frage kommende Spektrum an möglichen Tätigkeiten eingeschränkt, weshalb er im Vergleich zu einem voll leistungsfähigen Arbeitnehmer eine Lohneinbusse erleidet. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welches Pensum der Beschwerdeführer leidensbedingt aufgrund seiner Knieverletzung noch erfüllen kann. Wie der Beschwerdeführer selbst ausführte, hat er stets Vollzeit (= ganzer Tag) gearbeitet (Urk. 19/2 S. 2 Ziff. 2). Mithin steht fest, dass die Knieverletzung den Beschwerdeführer nicht daran hindert, 100 % zu arbeiten, was erhellt, dass die Rente der Unfallversicherung lediglich das verminderte Einkommenspotential des Beschwerdeführers entschädigt, jedoch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten besteht.
Soweit ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vom 1. April bis 31. Dezember 2001 vollzeitlich für einen Lohn von Fr. 4'875.--, zuzüglich 13. Monatslohn, mithin Fr. 5'281.25 pro Monat gearbeitet hat und daneben eine 15%ige Rente der Unfallversicherung bezog. Mithin entspricht der Lohn von Fr. 5'281.25 pro Monat einer Erwerbsfähigkeit von 85 % bei einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in leidensangepasster Tätigkeit. Nicht zutreffend ist damit die Auffassung des Beschwerdeführers, er habe diesen Lohn für ein Pensum von 85 % erhalten, was bei der Berechnung zu berücksichtigen sei (vgl. Urk. 19 S. 2 Ziff. 2). Die ursprüngliche Rente der Unfallversicherung ist entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 7) bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen ist, da sie für das Pensum irrelevant ist. Auch ist diesbezüglich Art. 40b AVIV (vgl. vorstehend Erw. 2.4) nicht anwendbar, da die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit bereits seit 1993 besteht und nicht unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eingetreten ist.
4.3 Anders verhält es sich jedoch mit der Erhöhung des Invaliditätsgrades und der damit einhergehenden Erhöhung der Unfallrente per 1. Dezember 2002 auf 28 %. Massgebend ist bei diesem Sachverhalt Art. 40b AVIV (vgl. vorstehend Erw. 2.4). Danach ist der versicherte Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Mithin ist diese Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 28 % bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer vom 1. April bis 31. Dezember 2001 eine 15%ige Rente bezog, sein Lohn von Fr. 5'281.25 mithin einer Leistungsfähigkeit von 85 % entsprach, ist bei einer verbleibenden Leistungsfähigkeit von 72 % von einem erzielbaren Einkommen und damit von einem versicherten Verdienst von Fr. 4'473.50 (Fr. 5'281.25 : 85 x 72) auszugehen.
4.4 Dabei spielt es keine Rolle, ob als Bemessungszeitraum auf Dezember 2001 oder auf das von April bis Dezember 2001 erzielte Salär abgestellt wird, da rechnerisch aufgrund des in den genannten Monaten konstanten Lohnes der gleiche Betrag resultiert. Hingegen kann hinsichtlich des Bemessungszeitraums nicht wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht auf 1. Januar bis 30. Juni 2002 abgestellt werden. Während dieser Zeit arbeitete der Beschwerdeführer lediglich mit einem Pensum von 50 % und bezog daneben Taggelder der Invalidenversicherung. Die Taggelder der Invalidenversicherung stellen zwar Lohn im Sinne des AHVG dar (vgl. vorstehend Erw. 2.3), sind jedoch nicht pensumsbildend, da in diesem Umfang keine Beschäftigung ausgeübt wird, sondern lediglich Einkommensersatz geleistet wird.
Mithin ist beim Beschwerdeführer unter Berücksichtigung seiner vom 1. April bis Ende Dezember 2001 während neun Monaten ausgeübten beitragspflichtigen Beschäftigung und der per 1. Dezember 2002 erhöhten Rente der Unfallversicherung der versicherte Verdienst auf Fr. 4'473.50 festzulegen. Demnach ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Mai 2004 aufzuheben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückzuweisen ist, damit diese das Rückforderungsbetreffnis im Sinne der Erwägungen neu berechne.
5. Dem vertretenen und nominell obsiegenden Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 135.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) die mit Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.