# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4719b01b-da20-4a7f-a9ba-aaa1a7fd1bb0
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A. Le recourant X._, de nationalité équatorienne, est né le 8 février 1983 à Quito. Il est arrivé en Suisse pour trouver du travail le 15 février 2000. Dans ce pays, il a eu un fils, Z._, né le 20 janvier 2002, hors mariage, à Lausanne. L'autorité parentale de l'enfant a été attribuée à sa mère A._, née le 4 mars 1973. X._ a peu de contacts avec son fils; mais il l'a reconnu et s'est engagé à lui verser une pension que, depuis lors, il a apparemment régulièrement payé.
B. La recourante Y._ est arrivée dans notre pays le 15 août 2001 où elle a épousé X._ le 24 janvier 2002. Le couple n'est pas connu de l'Office des poursuites, des Services sociaux et il n'a donné lieu à aucune plainte. X._ fait partie de plusieurs associations et semble intégré dans notre pays.
B. 1.********, a engagé X._ en qualité d'aide parqueteur par contrat écrit du 28 octobre 2000, conclu pour une durée indéterminée. La date d'entrée en fonction a été fixée au 2 novembre 2000. L'intéressé travaille encore au sein de cette société, à raison de quarante et une heures hebdomadaires dans la région lausannoise.
C. Le 18 août 2003, X._ a sollicité un permis humanitaire afin de pouvoir séjourner en Suisse. Le 5 novembre 2003, le SPOP a décidé de refuser les autorisations de séjour, sous quelque forme que ce fût, en faveur de l'intéressé, son épouse Y._ ainsi que "leur fils" (sic). Un délai a été imparti aux intéressés pour quitter la Suisse. Cette décision a été notifiée le 20 novembre 2003. Le 7 décembre 2003, X._ et son épouse ont recouru contre cette décision. Ils ont requis l'effet suspensif et ont conclu, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour eux-même. Le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours le 17 décembre 2003. Le SPOP s'est déterminé le 6 mai 2004, concluant au rejet du recours.
Le tribunal, s'estimant suffisamment renseigné, a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit :
1. La décision querellée concerne les recourants et, à lire l'intitulé, "leur" fils. Il convient de relever que l'enfant Z._ est le fils du recourant et de A._. L'enfant vit chez sa mère qui exerce l'autorité parentale, et non avec le recourant. Le Tribunal considère en conséquence que la décision querellée ne peut concerner que le recourant et son épouse, et non l'enfant, parce qu'il n'est pas convenable qu'un enfant de moins de trois ans soit séparé de sa mère (art. 9 al. 4, du règlement fédéral du 1er mars 1949 d’exécution de la LSEE, ci-après : RSEE). La décision querellée doit être réformée sur ce point.
2. a) L'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l'intention de prendre domicile ou d'exercer une activité lucrative doivent faire leur déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi (art. 2 al. 1, phrases 1 et 2, de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers; ci-après: LSEE). L'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté (art. 3 al. 3 LSEE). Selon l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.
b) Les règles de police des étrangers ont un caractère formel et doivent être absolument respectées, ce qui justifie une attitude stricte des autorités concernées pour éviter que les mesures de limitation des étrangers ne soient battues en brèche et dénuées de toute portée. Il convient de rappeler que l'un des buts de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: OLE) est d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente (v. art. 1, let. a, OLE).
c) Les recourants sont entrés en Suisse sans visa et y vivent sans autorisation. Le recourant y séjourne et travaille sans permis. Par conséquent, ils enfreignent les prescriptions de la police des étrangers, justifiant ainsi une mesure d'éloignement (art. 12 LSEE ; art. 3 al. 3 RSEE).
3. a) Selon les recourants, leur cas relèverait de l'art. 13, let. f, OLE qui prévoit des exceptions au contingentement des étrangers exerçant une activité lucrative. Cette disposition prévoit que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. L'art. 52, let. a, OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'IMES. Dans la pratique, on parle de permis "humanitaires". L'application de l'art. 13, let. f, OLE suppose deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est compétente pour la délivrance de l'autorisation proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exemption aux mesures de limitation. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).
A ce propos, il sied de rappeler que, selon la jurisprudence du Tribunal administratif, l'existence de violations caractérisées aux prescriptions en matière de police des étrangers tirées du séjour et travail illégaux fondent le SPOP à ne pas transmettre le dossier à l'IMES (TA, arrêts PE 2003/0154; PE 2003/0090; PE 2002/0075; PE 2000/0602; PE 2000/0297; PE 1999/0181, PE 1998/0388; PE 1997/0157: PE 1996/0236; PE 1995/0844; PE 1995/0151; PE 1993/0108; contra: deux arrêts isolés récents PE 2003/0111 et PE 2003/0163 qui se réfèrent à la circulaire "Metzler" et consacrent une solution différente).
b) Dans le cas d'espèce, en dehors d'arguments de nature économique ou de convenance personnelle, les recourants n'invoquent aucun moyen qui permettrait de penser qu'ils se trouvent dans un cas de détresse personnelle grave, tels que, par exemple, des problèmes de santé qui ne pourraient être soignés qu'en Suisse.
Il résulte de ce qui précède que les conditions d'application de l'art. 13, let. f, OLE ne sont pas remplies.
4. a) Par surabondance de droit, les circonstances du dossier ne permettent pas d'escompter à première vue une régularisation du séjour. En effet, il s'agit d'un cas classique d'immigration clandestine pour des motifs économiques qui ne génèrent pas l'existence d'un cas de détresse personnelle, notamment au regard de la durée actuelle du séjour (v. les critères de la circulaire du 21 décembre 2001 de l'IMES et l'Office fédéral des réfugiés qui retiennent que les séjours d'une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe pas déboucher sur un cas de rigueur et qui rappellent la nécessité d'obtenir le préavis favorable de l'autorité cantonale quant à l'octroi du permis de séjour; également, TA, arrêt PE 2003/0090, du 26 mai 2003).
b) Dans le présent cas d'espèce, le recourant est arrivé en Suisse le 15 février 2000 et son épouse, le 15 août 2001, soit moins de quatre ans avant la demande de permis humanitaire (le 18 août 2003) et le moment où l'autorité intimée a statué sur cette demande (le 5 novembre 2003). Les intéressés ne remplissent donc pas l'une des conditions sine qua non de la circulaire précitée, à savoir un séjour continu de quatre ans au minimum.
5. Enfin, il faut préciser que, dans la mesure où l'enfant Z._ se trouve lui aussi en situation irrégulière et où le recourant n'a guerre de contacts avec lui, il ne saurait tirer argument de l'art. 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, relatif au droit qu'à toute personne au respect de sa vie privée et familiale ou des dispositions régissant le regroupement familial.
6. En conclusion, que le recourant dispose d'une activité lucrative, que son épouse et lui-même soient indépendants financièrement et qu'ils n'aient pas donné lieu à des plaintes, ne justifie pas une exception à la réglementation générale. Du fait de l'existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, les recourants ne peuvent pas prétendre à la délivrance d'un permis de séjour; le refus du SPOP doit être confirmé. Le recours ne peut être admis qu'en ce qui concerne Z._. Pour le surplus, il doit être rejeté aux frais de ses auteurs qui succombent et n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA). Un nouveau délai doit être imparti aux intéressées pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE).