# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 812eecee-26b5-5a75-9682-246719c52cb7
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Dopo vicissitudini note alle parti che non occorre rievocare nel dettaglio (vedi STA 52.2011.600 del 3 aprile 2012), il 12 ottobre 2012 il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha riaperto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il contratto di assicurazione incendio e danni della natura degli stabili di proprietà del Cantone (FU n. _ pag. _).
Nel bando le prestazioni richieste erano così definite:
- Assicurazione al valore a nuovo contro gli incendi e danni della natura per gli stabili di proprietà della Repubblica e Cantone del Ticino:
- franchigia incendio di fr. 50'000.- per sinistro
- Durata del contratto: 3 anni, il Committente si riserva la facoltà di rinnovo tacito annuale per un periodo di 2 anni al massimo.
- L'assicurazione si estende a tutti gli stabili indicati singolarmente nella lista redatta dal committente.
I valori assicurati sono soggetti ad adattamento in base all'indice dei costi di co- struzione
- Assicurazione al primo rischio senza supplemento di premio per:
- spese di sgombero fino al massimo di fr. 2'000'000.-
- rincaro postsinistro per ogni stabile fino al 10% della somma di assicurazione dello stabile, fino al massimo di fr. 200'000.-
- fondazioni speciali ed installazioni edili speciali, per esempio: murate dei castelli, passerelle, vasche per la pescicoltura con condotte d'acqua, nonché recinzioni
nei limiti dei dintorni
- Assicurazione preventiva per i nuovi stabili in Svizzera, nonché gli aumenti di
valore in seguito a riattazioni fino ad un importo di fr. 5'000'000.-
Il bando preannunciava che il concorso era aperto unicamente alle compagnie assicurative (esclusi intermediari e/o brokers) in possesso dell'autorizzazione ad esercitare nel ramo cose rilasciata dal Dipartimento federale di giustizia e polizia e stabiliva che il c
ontratto di assicurazione sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri elencati in ordine di priorità:
- Premio globale rischio incendio e danni della natura 50%
- Gestione dei sinistri in lingua italiana e con servizio sinistri
proprio della compagnia con sede locale in Ticino 30%
- Garanzia delle medesime condizioni per ulteriori anni 20%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di
aggiudicazione (cifra 3.3.), con l'appunto che in caso di parità di punteggio la scelta della compagnia aggiudicataria sarebbe stata effettuata tramite sorteggio. In aggiunta a quanto annunciato nel
bando, lo stesso documento specificava che gli stabili con
possibilità di esclusione del premio per il rischio danni della natura in applicazione della
"Kappung der Versicherungssumme" erano
definiti in un'apposita lista redatta dal committente (allegato 6).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Il bando e il capitolato davano facoltà ai concorrenti di porre delle domande onde ottenere informazioni supplementari. In risposta ai quesiti pervenutigli da due compagnie, il 6 novembre 2012 il committente ha tra l'altro specificato a beneficio di tutti i partecipanti al concorso che il valore totale degli impianti e delle installazioni non facenti parte degli stabili (fondazioni speciali, murate dei castelli, passerelle, vasche per la pescicoltura con condotte d'acqua, recinzioni, tettoie, muri di sostegno, canali, ponti, ecc.) era di fr. 3'000'000.-.
C. Nel termine prestabilito (29 novembre 2012) sono pervenute al committente sei offerte, per importi - riferiti al premio globale annuo - compresi tra fr. 769'263.30 e fr. 928'417.35.
Scartata un'offerta e valutate quelle restanti secondo le modalità preannunciate nelle regole di gara, il 20 dicembre 2012 il Consiglio
di Stato ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1
(in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 100 punti.
D. Contro la predetta decisione la RI 1 di _ (in seguito: RI 1), seconda classificata con 99.2247 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiu-dicazione della commessa a proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha in sostanza invocato l'esclusione dell'offerta dell'CO 1 ritenendo che non sia conforme alla legge ed alle prescrizioni di gara, vuoi perché il tasso di premio per il rischio danni della natura applicato dalla deliberataria risulta inferiore a quello legale autorizzato dello 0.46 %
o,
vuoi perché la somma di assicurazione effettivamente presa in conto per il calcolo del premio
afferente allo stesso rischio non corrisponde a quella fissata dal
committente decurtata della "Kappung" massima ammissibile. La mancata estromissione dell'aggiudicataria - ha soggiunto l'insorgente - costituisce una violazione del diritto che va sanzionata con l'annullamento della decisione impugnata.
E. In sede di risposta la committenza e la deliberataria si sono opposte all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente alle critiche formulate dalla ricorrente. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni presentate dal Dipartimento delle finanze e dell'economia senza formulare proposte di giudizio.
a. Il committente ha perorato essenzialmente la conformità dell'offerta presentata dall'CO 1. Quest'ultima ha legittimamente estrapolato dall'elenco degli immobili da assicurare allegato al capitolato tutti gli oggetti che secondo le regole dell'ASA (Associazione Svizzera d'Assicurazioni) non rientrano nella definizione di "stabile" e di "contenuto", per un ammontare di fr. 4'605'183.-. Questo modo di procedere rispetta pienamente il bando e le prescrizioni di gara, che richiedevano la copertura degli stabili al valore a nuovo e un'assicurazione al primo rischio senza supplemento di premio per fondazioni ed installazioni edili speciali.
D'altra parte, a specifica domanda di una compagnia la stazione appaltante ha indicato a tutti i concorrenti che il valore degli elementi
speciali in discussione era di fr. 3'000'000.-, il che ha indotto
la richiedente a dedurre tale cifra dal valore globale degli immobili da assicurare. Impostazione - questa - applicata anche dall'CO 1, la quale ha inserito nel formulario d'offerta economica predisposto dalla committenza il tasso di premio danni della natura necessario per pervenire al premio lordo calcolato sulla scorta della somma d'assicurazione al netto della Kappung e degli oggetti esulanti dal concetto di "stabili". Siffatta modalità di stesura dell'offerta non viola alcuna prescrizione e resiste alle critiche sollevate dalla ricorrente.
b. L'aggiudicataria ha addotto argomentazioni simili, sostenendo che la sua offerta rispetta appieno le norme regolanti la materia, segnatamente l'art. 33 della l
egge federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione
del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01) e l'art. 171 della relativa ordinanza di applicazione del 9 novembre 2005 (OS; RS 961.011), nonché le prescrizioni emanate dall'ASA, le direttive della FINMA (Autorità federale sui mercati finanziari) e le decisioni dell'UFAP (Ufficio federale delle assicurazioni private). Posto che nell'assicurazione danni della natura il tasso dello
0.46 %
o
si applica unicamente agli stabili, la compagnia ha ribadito di aver correttamente dedotto dalla somma d'assicurazione complessiva indicata dal committente il valore degli altri oggetti, così come definiti dall'ASA. L'operazione, ammessa dal bando laddove prevedeva due categorie di beni da assicurare (stabili, da una parte,
fondazioni speciali ed installazioni edili speciali, dall'altra) non viola affatto il diritto. Ne segue che l'offerta dell'CO 1 non poteva essere esclusa come pretende la ricorrente.
F. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti. La deliberataria ha eccepito tra l'altro la legittimazione attiva della ricorrente, contestando pure che essa possa postulare l'aggiudi-cazione della commessa.
G. Delle informazioni raccolte in fase istruttoria si dirà, ove occorresse, in appresso.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
1.2. In quanto partecipante al concorso, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente
(art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1). Le perplessità manifestate dall'CO 1 circa la potestà ricorsuale dell'insorgente risultano infondate, atteso che le risultanze istruttorie hanno dimostrato come vi sia perfetta coincidenza d'identità tra offerente e titolare dell'impugnativa
(STA 52.2011.600 del 3 aprile 2012), introdotta prima che il nuovo agente generale della sede bellinzonese della RI 1 entrasse in funzione. Il quesito di sapere se l'offerta dell'agenzia generale di _ della RI 1 sia valida pur essendo stata presentata da una ditta individuale e non direttamente dalla compagnia assicurativa attiene al merito e sarà esaminato qualora il ricorso postulante innanzi tutto l'esclusione dell'aggiudicataria dovesse risultare fondato.
1.3. Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dalle informazioni raccolte in fase istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara e, più in generale, le norme di legge regolanti il campo di attività nel quale si inserisce la commessa.
2.2. Secondo
l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).
Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che
permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/
Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno
tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n.
47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. 3.1. Nel caso di specie, la ricorrente rimprovera in sostanza alla deliberataria di aver modificato artificiosamente la somma da assicurare in vista del calcolo del premio danni della natura, deducendo dall'importo di fr. 1'958'127'024.- risultante dalla lista stabili allestita dal committente (allegato 5 capitolato) la somma di
fr. 281'210'444.- derivante dall'applicazione della cosiddetta "Kappung" (allegato 6 capitolato), oltre a fr. 4'605'183.- corrispondenti
al valore di elementi non rientranti nel concetto di fabbricati. Ma non solo. Una volta stabilito il premio da offrire (fr. 769'263.20) applicando il tasso minimo legale dello
0.46
%
o
imposto dall'UFAP (cfr. decisione 2 novembre 2006 in FF 2006 pag. 8524), l'CO 1 ha ricalcolato il tasso necessario per ottenere lo stesso premio con la sola somma di assicurazione della lista stabili detratta la "Kappung", in modo da poter inserire questi due parametri (tasso danni della natura - premio lordo) negli appositi spazi vuoti del modulo di offerta economica predisposto dalla committenza. Tutto ciò, secondo l'insorgente, in modo lesivo del diritto e delle prescrizioni di gara.
Dal profilo meramente assicurativo il modus operandi impiegato dalla deliberataria non presta il fianco a critiche. In particolare, sfugge alle censure della ricorrente la scelta, ammessa dalla legge e a ben guardare dalle stesse regole del concorso (cfr. consid. 3.2.), di dedurre dal valore degli stabili non solo la "Kappung", ma anche il valore degli oggetti (manufatti) che non rientrano nella definizione di fabbricati invalsa in materia di assicurazione contro i danni causati dagli elementi naturali (vedi FINMA-
Wegleitung, Elementarschadenversicherung in der Schweiz,
Bern 2012, cifra 5.6 e la definizione di "Gebäude" sub cifra 8.2). Come annota a giusto titolo l'CO 1, la possibilità di escludere dalla somma di assicurazione soggetta al tasso dello
0.46
%
o
quello che non è "fabbricato" è data dagli art. 33
LSA e 171 segg. OS, nonché dalle illuminanti prescrizioni vigenti in materia emanate dall'ASA (Règles pour l'assurance des bâtiments, édition 2012), dalla FINMA (
Wegleitung
sopra citata) e dall'UFAP (risoluzione del 2 novembre 2006, parimenti dianzi evocata). Quanto accaduto nel presente concorso con
le "
fondazioni speciali ed installazioni edili speciali"
è identico per certi versi a quanto capitato nella gara precedente con la "Kappung". In entrambe le procedure, compagnie più meticolose di altre hanno semplicemente applicato principi assicurativi non considerati inizialmente dal committente, ma legittimi e come tali ammissibili in difetto di prescrizioni di gara di segno opposto.
3.2.
Nessuna regola concorsuale impediva di calcolare la somma di
assicurazione come esposto partitamente nell'allegato
speciale ex art. 40 cpv. 4 RLCPubb/CIAP annesso all'offerta dell'CO 1. A prescindere dalla constatazione che la somma d'assicurazione non andava indicata nel modulo di offerta (allegato 2), il bando e il capitolato
prevedevano infatti due categorie di beni da assicurare: gli stabili con assicurazione al valore a nuovo, da una parte, le
fondazioni speciali ed installazioni edili speciali
con assicurazione al primo rischio senza supplemento di premio
, dall'altra. Le compagnie che hanno estrapolato le
fondazioni ed installazioni edili speciali
dalla somma complessiva
d'assicurazione computabile per il rischio danni della natura non
sono pertanto incorse in alcuna violazione di disposizioni d'ap
palto. Tutte le concorrenti - grosse aziende operanti nel settore assicurativo che non possono non conoscere alla perfezione regole e concetti valevoli nel ramo cose - avrebbero potuto applicare tale metodo di calcolo, soprattutto dopo aver preso visione delle risposte che il committente aveva fornito alle domande inoltrategli dalle partecipanti alla gara, in particolare a quella concernente
il valore degli elementi speciali non facenti parte degli stabili, da assicurare al primo rischio senza supplemento di premio.
In calce all'allegato 2 del capitolato (= modulo di offerta economica) stava l'avvertenza che
la mancata compilazione di uno o più elementi richiesti o la non applicazione dei vincoli imposti dalle basi legali applicabili in ambito assicurativo implicherà l'esclu-sione dell'offerta dalla gara di appalto
. L'CO 1 non è sanzionabile per aver mancato a questa disposizione. Il modulo d'of-ferta è stato riempito completamente. Il tasso di premio danni della natura esposto nel formulario non corrisponde invero a quello minimo legale dello
0.46
%
o
, ma solo per necessità aritmetiche, onde far combaciare il premio lordo (ovvero il parametro cruciale dell'offerta, dato necessario per la valutazione del criterio di aggiudicazione 1), rettamente calcolato al tasso fissato dall'UFAP, con la somma di assicurazione al netto della "Kappung" e delle fondazioni/installazioni edili speciali che non era possibile inserire nel modulo. Il vizio, se di vizio si può parlare, non consente in ogni modo di ravvisare nell'offerta vincente una violazione di prescrizioni di gara suscettibile di giustificarne l'esclusione.
Resta ancora da chiedersi se l'CO 1 doveva essere estromessa dalla procedura per non aver ossequiato il valore
(fr. 3'000'000.-) degli "impianti ed istallazioni non facenti parte degli stabili" indicato dal committente nella lettera di risposta alle domande poste dagli iscritti al concorso. Per evadere tale quesito bisogna interrogarsi innanzi tutto circa la valenza e la portata delle delucidazioni che sono state fornite ai concorrenti nella fase d'offerta. Nel caso di specie è escluso che limitandosi a quantificare approssimativamente in 3'000'000.- fr. tondi il valore totale dei manufatti speciali senza ulteriori spiegazioni o aggiunte la stazione appaltante abbia emanato delle prescrizioni di gara suppletorie, come assevera l'insorgente per evidenti fini di causa. Ciò non toglie che una volta data, un'indicazione di questo genere avrebbe dovuto essere rispettata da tutti i partecipanti al concorso intenzionati ad utilizzarla per l'allestimento dell'offerta e la committenza avrebbe dovuto esigerne l'osservanza onde salvaguardare la parità di trattamento tra concorrenti esatta dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Sta di fatto che la deliberataria ha ignorato l'informazione ricevuta, stimando autonomamente in 4'605'183.- fr. il valore delle fondazioni e installazioni edili speciali escluse dalla somma di assicurazione e, di riflesso, dal calcolo del premio al tasso dello
0.46
%
o.
Ben ponderate tutte le circostanze, questo Tribunale non ritiene tuttavia che l'offerta dell'aggiudica-taria debba essere esclusa per questa noncuranza. L'CO 1 non ha violato una prescrizione di gara vincolante. Non ha nemmeno conseguito un beneficio a livello di graduatoria, dato che anche operando una deduzione di fr. 3'000'000.- in luogo dei fr. 4'605'183.- valutati in proprio, con un premio globale annuo di
fr. 770'001.70 avrebbe comunque ottenuto agevolmente il primo posto in classifica. In simili evenienze, una sua esclusione dalla gara risulterebbe lesiva del principio della proporzionalità.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va
dunque respinto.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Alla deliberataria, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).