# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9e90b54d-3efa-4fc3-a44f-9e462f6074d9
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" Es sei das Grundbuchamt D._ zunächst superprovisorisch und hernach provisorisch anzuweisen, auf den folgenden sich im  der Gesuchsgegnerin 1 und der Gesuchsgegnerin 2 befindlichen Stockwerkeigentumseinheiten, die quotenproportional aufgeteilte Pfandsumme sofort als Pfandrecht in den folgenden  zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen bzw. :
• CHF 6'972.06 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grundbuch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, E._-Strasse, F._ (48/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 16'268.15 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 6, Stockwerkeigentum, EGRID CH7, E., F._ (112/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 13'072.62 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 8, Stockwerkeigentum, EGRID CH9, E., F._ (90/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 15'396.64 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 10, Stockwerkeigentum, EGRID CH11, E., F._ (106/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 12'491.61 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 12, Stockwerkeigentum, EGRID CH13, E., F._ (86/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 17'575.41 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 14, Stockwerkeigentum, EGRID CH15, E., F._ (121/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 10'458.10 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 16, Stockwerkeigentum, EGRID CH17, E., F._ (72/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 21'061.44 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 18, Stockwerkeigentum, EGRID CH19, E., F._ (145/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
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• CHF 10'748.60 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 20, Stockwerkeigentum, EGRID CH21, E., F._ (74/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
• CHF 21'206.69 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf  Blatt 22, Stockwerkeigentum, EGRID CH23, E., F._ (146/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._);
Alles unter Kosten- und Entschädigung (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin 1 und der Gesuchsgegnerin 2."
Prozessuale Anträge der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2: (act. 16 S. 2 f.)
"1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchsgegnerinnen mit der  der G._ [Bank] vom 23. April 2019 hinreichende  geleistet haben für die von der Gesuchstellerin zur  von Bauhandwerkerpfandrechten angemeldete .
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die gemäss vorstehend Ziff. 1 geleistete Sicherheit als provisorische Sicherheit dient.
3. Das Grundbuchamt D._ sei anzuweisen, die auf Grund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2019 vorläufig eingetragenen  nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen:
• auf GBBl. 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, E., F._ (48/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._), für eine Pfandsumme von CHF 6'972.06 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 6, Stockwerkeigentum, EGRID CH7, E., F._ (112/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._), für eine Pfandsumme von CHF 16'268.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 8, Stockwerkeigentum, EGRID CH9, E., F._ (90/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._)
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für eine Pfandsumme von CHF 13'072.62 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 10, Stockwerkeigentum, EGRID CH11, E., F._ (106/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 15'396.64 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 12, Stockwerkeigentum, EGRID CH13, E., F._ (86/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 12'491.61 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 14, Stockwerkeigentum, EGRID CH15, E., F._ (121/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 17'575.41 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 16, Stockwerkeigentum, EGRID CH17, E., F._ (72/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 10'458.10 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 18, Stockwerkeigentum, EGRID CH19, E., F._ (145/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 21'061.44 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 20, Stockwerkeigentum, EGRID CH21, E., F._ (74/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 10'748.60 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019;
• auf GBBl. 22, Stockwerkeigentum, EGRID CH23, E., F._ (146/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._) für eine Pfandsumme von CHF 21'206.69 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019.
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4. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist zur Einreichung der Klage auf Inanspruchnahme der Sicherheit gemäss Ziff. 1 vorstehend anzusetzen.
5. Im Falle der Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 vorstehend sei die Bankgarantie vom 23. April 2019 nach Rechtskraft des Entscheides des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich der Gesuchstellerin auszuhändigen, sobald feststeht, dass die Gesuchstellerin die Klage gemäss Ziff. 4 vorstehend  eingereicht hat und dass auf diese Klage auch eingetreten wird (Art. 101 ZPO). Andernfalls sei die Bankgarantie den  zurückzusenden.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."

## Considerations

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 12. März 2019 (Datum Post-
stempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/2-15) um (vorerst) superprovisorische Ein-
tragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den im Rechtsbegehren aufgeliste-
ten Grundstücken. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 14. März 2019
einstweilen und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 entsprochen
und das zuständige Grundbuchamt D._ wurde angewiesen, die entspre-
chenden Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde den
Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu neh-
men (act. 4). Das Grundbuchamt D._ versandte seinerseits Mitteilungen an
die Grundstückeigentümer (Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 sowie Herr und Frau
H._ und I._) (act. 7-9), welche von den durch das Grundbuchamt vorge-
nommenen vorläufigen Eintragungen der Bauhandwerkerpfandrechte betroffen
waren. Kopien dieser Mitteilungen wurden den Parteien mit Verfügung vom
18. März 2019 zugestellt samt Hinweis, dass aufgrund eines Eigentümerwechsel
eine Mitteilung an Herr und Frau H._ und I._ gerichtet sei, welche nicht
Parteien des vorliegend Verfahrens seien (act. 11). Mit Eingabe vom 24. April
2019 (Datum Poststempel) stellten die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 innert er-
streckter Frist zur Stellungnahme (act. 14; Prot. S. 13) eine Bankgarantie als pro-
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visorische Sicherheit und beantragten unter anderem, die Anweisung des Grund-
buchamtes D._ zur Löschung der vorläufig eingetragenen Bauhandwerker-
pfandrechte (act. 16; act. 19). Infolgedessen wurde der Gesuchstellerin hierzu mit
Verfügung vom 25. April 2019 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 21).
In ihrer Eingabe vom 16. Mai 2019 beantragte die Gesuchstellerin die Abweisung
der Anträge der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 (act. 25). Diese Eingabe wurde den
Gesuchsgegnerin 1 und 2 zugestellt (Prot. S. 14). Weitere Eingaben ergingen
nicht. Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist.
2. Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten / Leistung hinreichender 
1.1. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur
glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und
Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines
gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des
Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist
die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und
Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt
insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3;
BGE 102 Ia 81 E. 2; BGE 112 Ib 482 E. 3b; SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. A., 2008, Rz. 1394 ff.).
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Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung des Handwerkers oder Unternehmers hinreichende Sicherheit
leistet (Negativvoraussetzung). Sofern der Unternehmer (Gesuchstellerin) die Si-
cherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für
die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist. Eine pau-
schale und unbegründete Ablehnung der Garantie durch den Unternehmer ist al-
lerdings eine ungenügende Bestreitung (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1314 f.;
VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB in:
Jusletter vom 27. Februar 2017, S. 11). Einwendungen des Unternehmers müs-
sen nur geprüft werden, wenn sie substantiiert vorgebracht werden (HGer Urteil
HE150087 vom 4. Mai 2015 E. 7). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,
wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst
in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche
Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1254 ff.). Erfolgt die
Leistung der (Ersatz-)Sicherheit, nachdem ein Pfandrecht bereits vorläufig im
Grundbuch eingetragen wurde, ist bei Akzept der Sicherheit als hinreichend sei-
tens der Gesuchstellerin oder bei Erfüllung der Voraussetzungen für eine hinrei-
chende Sicherheit die Löschung der Eintragung anzuordnen.
1.2. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet namentlich, gestützt auf zwei Werkverträge sowie
mehrere Nachträge bis am 1. Februar 2019 Gips- und Verputzarbeiten sowie
Nachtragsarbeiten an den inneren Wänden und Decken sowie Arbeiten betreffend
Aussenisolation auf den in ihrem Rechtsbegehren genannten Grundstücken
(Stockwerkeigentumseinheiten) erbracht zu haben. Am 1. Februar 2019 sei ihr
der Zugang zur Baustelle verwehrt worden, weshalb gewisse Arbeiten noch aus-
stehend seien. In der Folge sei das Hausverbot wieder aufgehoben, dann aber
doch wieder nur partiell erteilt worden. Die offene Gesamtforderung für geleistete
sowie vertraglich geschuldete, aber verzögerte oder verunmöglichte Arbeiten be-
liefe sich auf CHF 145'251.32 (act. 1 S. 4 ff.).
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Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 bestreiten die Behauptungen der Gesuchstelle-
rin – insbesondere das Vorliegen einer offene Werklohnforderung – pauschal,
verzichten aber explizit auf ein substantiiertes Bestreiten im vorliegenden Verfah-
ren (act. 16 Rz. 4). Sie reichten stattdessen eine Bankgarantie der G._ Ge-
nossenschaft vom 23. April 2019 über CHF 145'251.32 nebst Zins zu 5% seit
1. Februar 2019 ein (act. 19) und ersuchen, dass festzustellen sei, dass sie damit
eine hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet
hätten. Weiter beantragen sie u.a. die Löschung der mit Verfügung vom 14. März
2019 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte (act. 16).
Die Gesuchstellerin beantragt hingegen die Abweisung der von den Gesuchsge-
generinnen 1 und 2 gestellten Anträge (act. 25 S. 5). Sie erklärt in ihrer Stellung-
nahme vom 16. Mai 2019 (act. 25), dass der von der Bankgarantie gedeckte Be-
trag zwar den pfandberechtigen Ansprüchen zuzüglich Zins entspreche, die
Bankgarantie aber wegen den Bedingungen für die Auszahlung des erwähnten
Betrags keine hinreichende Sicherheit darstelle. So sei in Ziffer 5 der Bankgaran-
tie nicht ersichtlich, ob bei der erwähnten Vereinbarung von einem gerichtlichen
und/oder einem aussergerichtlichen Vergleich die Rede sei. Dies müsse auf jeden
Fall spezifiziert werden. Zudem seien die umschriebenen Garantiefälle nicht voll-
ständig aufgelistet. Insbesondere solle die Garantie auch den Fall der Zahlungs-
unfähigkeit beider Gesuchsgegnerinnen decken (act. 25 Rz. 8 ff.). Die Sicherheit
sei weder geleistet noch hinreichend (act. 25 S. 5).
1.3. Subsumtion
Angesichts der Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der bloss pauschalen
Bestreitungen der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 wären die Voraussetzungen zur
vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten im mit Verfügung vom
14. März 2019 verfügten Umfang (act. 4) im Lichte der Erwägung 2.1 – wonach im
Zweifelsfalle gerade bei unklarer oder unsicherer Rechtslage die Voraussetzun-
gen zu bejahen sind, wobei vorliegend solche Zweifel betreffend Eigentümer-
schaft einer Einheit vorliegen – für dieses Verfahren als glaubhaft anzusehen.
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Da eine Bankgarantie (act. 19) als provisorische Sicherheit zur Ablösung dieser
Bauhandwerkerpfandrechte angeboten und diese von der Gesuchstellerin nicht
als hinreichend akzeptiert worden ist, ist als zusätzliche Negativvoraussetzung zu
prüfen, ob diese Bankgarantie eine hinreichend Sicherheit darstellt. Die pauscha-
len diesbezüglichen Vorbringen der Gesuchstellerin erweisen sich – soweit sie
überhaupt zu berücksichtigen sind – durchwegs als unbegründet: So kann kein
Nachteil darin erblickt werden, dass die in Ziffer 5 der Bankgarantie erwähnte
Vereinbarung nicht als gerichtlicher und/oder aussergerichtlicher Vergleich spezi-
fiziert wird. Ohne nähere Erläuterungen ist diese Formulierung normativ so auszu-
legen, dass davon sowohl gerichtliche als auch aussergerichtliche Vereinbarun-
gen erfasst werden. Weiter ist vorliegend das Fehlen der Zahlungsunfähigkeit
beider Gesuchsgegnerinnen als Garantiefall nicht zu beanstanden. Würde man
der Gesuchstellerin – falls sie dies mit ihrem stichwortartigen Vorbringen denn
sagen möchte – folgen und die Zahlungsunfähigkeit der Gesuchsgegnerinnen al-
lein genügen lassen, wäre es der Gesuchstellerin damit doch möglich, die Aus-
zahlung der Sicherheit zu verlangen, ohne dass die Höhe der Vergütungsforde-
rung rechtsverbindlich festgestellt oder anerkannt worden wäre. Eine solche Si-
cherheit wäre aber nicht gleichwertig zu einem Bauhandwerkerpfandrecht, son-
dern würde zu einer wesentlichen Besserstellung der Gesuchstellerin führen. Da-
rauf besteht kein Rechtsanspruch. Zudem wäre im Falle einer Konkurseröffnung
über die Gesuchsgegnerin(nen) die Forderung der Gesuchstellerin im Kollokati-
onsverfahren festzustellen und durch Auslegung wäre der Kollokationsplan unter
Ziffer 5 der Bankgarantie zu subsumieren. Wäre alternativ eine Kollokationsklage
notwendig bzw. wäre ein vor der Konkurseröffnung eingeleiteter Prozess weiter-
zuführen, richteten sich diese gegen die Konkursmasse(n) der Gesuchsgegne-
rin(nen) als deren Rechtsnachfolger. Ein in einem solchen Prozess gefälltes Urteil
wäre von Ziffer 4 der Bankgarantie abgedeckt. Des Weiteren lässt die Bankgaran-
tie das Vorweisen eines rechtskräftigen Forderungsurteils genügen und sieht zu-
dem nicht vor, dass eine vorgängige Betreibung zur Geltendmachung des Garan-
tiefalls notwendig ist, was gar eine Erleichterung darstellt. Dadurch hat die Ge-
suchstellerin den bei einer definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts allenfalls notwendigen Zwangsvollstreckungsweg – im Rahmen dessen
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Einreden und Einwendungen gegen die Vergütungsforderung vorgebracht werden
könnten – nicht zu beschreiten. Darüber hinaus bleibt der Gesuchstellerin – ver-
glichen mit den Pfandrechten am Grundstück – auch das Risiko der Unterde-
ckung des jeweiligen Baupfandes erspart. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen,
dass – soweit die Gesuchstellerin mit der Behauptung betreffend fehlender Leis-
tung der Sicherheit ausdrücken will, dass wegen des Antrags der Gesuchsgegne-
rinnen auf spätere Herausgabe (Antrag 4; siehe Ausführungen Ziffer 3) die Si-
cherheit als nicht gleistet oder nicht hinreichend angesehen werden sollte – die
Anträge 1 und 2 einerseits sowie der Antrag 4 der Gesuchsgegnerinnen anderer-
seits nicht mit einer Bedingung verknüpft wurden. Sie können demnach separat
gutgeheissen bzw. abgewiesen werden. Zudem wurde die Bankgarantie am hie-
sigen Gericht im Original eingereicht. Damit wurde sie – unter der aufschiebenden
Bedingung, dass sie von der Gesuchstellerin als hinreichend akzeptiert oder
durch das Gericht als hinreichend qualifiziert wird, – geleistet. Auch dieser Ein-
wand greift deshalb nicht. Über die Herausgabemodalitäten ist unter Ziffer 3 sepa-
rat zu entscheiden. Weitere Gründe dafür, dass in qualitativer Hinsicht keine hin-
reichende Sicherheit vorliegt, wurden nicht vorgebracht und sind nicht ersichtlich.
Zudem deckt die Sicherheit die Vergütungsforderung, inklusive Verzugszinse oh-
ne zeitliche Beschränkung, vollständig und ist daher auch in quantitativer Hinsicht
hinreichend.
Nachdem mit der Bankgarantie eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB vorliegt, ist die Löschung der mit Verfügung vom 14. März 2019 vorläufig
eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte anzuordnen. Demgemäss ist das
Grundbuchamt D._ anzuweisen, die vorläufig eingetragenen Bauhandwer-
kerpfandrechte – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollumfänglich
zu löschen.
2. Weitere Folgen der Sicherheitsleistung
War die Eintragung im Grundbuch aufgrund eines Massnahmeverfahrens erst
vorläufig erfolgt, besteht die Möglichkeit, dass die Sicherheit unter denselben Be-
dingungen wie die vorsorgliche Eintragung ebenfalls nur vorläufig geleistet wird.
Diesfalls erfolgt die Prosequierung durch Klage auf definitive Bestellung der Si-
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cherheit (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. A., 2012, Rz. 1741 ff.; SCHU-
MACHER, a.a.O., Rz. 1237 ff.). Im vorliegenden Fall leisteten die Gesuchsgegne-
rinnen 1 und 2 die Sicherheit nur zur Ablösung der vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechte als provisorische Sicherheit (act. 16 Antrag 2). An diesen
Antrag ist das Gericht gebunden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Demgemäss ist der Ge-
suchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht
auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die
Gesuchstellerin ihre Klage einzureichen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung.
Diese Prosequierungsfrist ist – praxisgemäss – auf 60 Tage festzulegen. Eine
längere bzw. kürzere Frist ist vorliegend nicht angezeigt, Letzteres insbesondere
auch nicht wegen der den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 für die Bankgarantie an-
fallenden Kosten (vgl. act. 16 Rz. 7). Allfällige Gerichtsferien sind nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGer Urteil
5A_82/2016 vom 16. August 2017 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist
möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144
Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt.
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO
werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht
vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, das Original der
Bankgarantie der G._ Genossenschaft vom 23. April 2019 – nach unbenutz-
tem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben. Der An-
trag 5, mit welchem die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 verlangen, dass vor der
Herausgabe der Bankgarantie an die Gesuchstellerin feststehen müsse, dass die
Einreichung der (Prosequierungs-)Klage durch die Gesuchstellerin rechtzeitig er-
folgt sei und auf die Klage auch eingetreten werde, andernfalls die Bankgarantie
der Gesuchsgegnerinnen zurückzusenden sei, ist abzuweisen. Eine Sicherheit ist
tatsächlich zu leisten (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1237), dazu gehört bei einer
Bankgarantie letztlich auch die Herausgabe der Garantie an die Gesuchstellerin.
Die Gefahr einer Nichteinleitung des Hauptprozesses wegen – durch das Vorhal-
ten von Betreibungsregistereinträgen implizierten – allfälligen finanziellen Schwie-
rigkeiten der Gesuchstellerin oder eines Nichteintretens auf eine solche Klage
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wegen Nichtleistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung durch die Ge-
suchstellerin rechtfertigt keine Einbehaltung der Bankgarantie durch das Gericht.
Die Sicherheit bildet ein Äquivalent zu den Bauhandwerkerpfandrechten. So wie
bei der Garantie die Gefahr besteht, dass bei Nichteinleitung des Prozesses oder
Nichteintreten auf die Klage die Rückgabe der Garantie verzögert oder diesbe-
züglich rechtliche Schritte nötig würden, besteht auch bei provisorisch eingetra-
genen Bauhandwerkerpfandrechten das Risiko, dass keine Klage auf definitive
Eintragung erfolgt und daher rechtliche Schritte zur Beseitigung der provisori-
schen Einträge nötig werden. Beides kann nachteilige finanzielle Folgen habe,
das mit Art. 837 ZGB verfolgte Interessen der effektiven Sicherung eines behaup-
teten Anspruchs ist allerdings höher zu gewichten. Darüber hinaus bleibt der Ent-
scheid über die Sicherstellung von Parteientschädigung(en) dem allfälligen
Hauptverfahren vorbehalten und ist die Zahlungsfähigkeit der Gesuchstellerin bei
der Beurteilung und Herausgabe von Bankgarantien – wie auch bei der Eintra-
gung von Bauhandwerkerpfandrechten – nicht von Relevanz. Sie ist deshalb hier-
in nicht zu prüfen. Zudem blieben auch die diesbezüglichen Behauptungen der
Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 zu pauschal und der Betreibungsregisterauszug
wäre nicht aktuell (vgl. act. 25 Rz. 15; act. 16 Rz. 8). Bereits jetzt ist allerdings da-
rauf hinzuweisen, dass, sollte die Gesuchstellerin die Klage auf definitive Bestel-
lung der Sicherheit nachgewiesenermassen nicht innert (allenfalls erstreckter)
Prosequierungsfrist einreichen, Verzicht auf die Sicherheit angenommen wird und
die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuch-
stellerin verlangen können.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Kosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 145'251.32 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 6'000.– festzusetzen ist.
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Hinzu kommen CHF 300.– für die Vornahme der vorläufigen Eintragungen durch
das Grundbuchamt D._ (Rechnung Nr. ... des Grundbuchamtes D._
vom 15. März 2019). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge-
richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
3.2. Parteientschädigung
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt es die Gesuchstellerin, ihren Anspruch innert
Frist zu prosequieren, gilt was folgt:
Diesfalls ist der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 beantragen Parteientschädigung zuzüglich ge-
setzlicher Mehrwertsteuer. Dazu ist anzumerken, dass sie zwar eine gemeinsame
Stellungnahme durch ihren gemeinsamen Vertreter eingereicht, sich aber in mate-
rieller Hinsicht kaum geäussert haben. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie
§ 9 AnwGebV ist ihnen daher eine gemeinsame Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zuzusprechen. Eine Erhöhung nach § 8 AnwGebV rechtfertigt sich
nicht, da nicht zu erkennen und nicht geltend gemacht worden ist, dass durch die
Vertretung zweier Parteien durch den gleichen Rechtsvertreter Mehrarbeit verur-
sacht worden ist.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei aufgrund
aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer
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berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteils-
mässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu
behaupten und zu belegen (BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5;
Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli
2005 in ZR 104/2005 Nr. 76 sowie SJZ 101/2005 S. 531 ff.). Da die Gesuchsgeg-
nerinnen 1 und 2 dem vorliegend nicht nachgekommen sind und ihren Antrag auf
Zusprechen der Mehrwertsteuer überhaupt nicht begründet haben, ist ihnen die
Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.