# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c7d9226-4a6d-4c7b-b2ab-e1e9e8cf6291
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Inhaltsverzeichnis:
I. (Einleitung) ....................................................................................................................... 5
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 6 II. (Prozessuales) ............................................................................................................... 8
1. Zuständigkeit............................................................................................................... 8 2. Gehörig angebotene Beweismittel ........................................................................10
III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte) ......................................................................11 1. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................................11 2. Standpunkt des Klägers ..........................................................................................15
3. Standpunkt der Beklagten ......................................................................................17 IV. (Materielles) ................................................................................................................19
1. Vertragliche Grundlage? .........................................................................................19 2. Schaden rechtsgenügend behauptet?..................................................................50 V. Kosten- und Entschädigungsfolgen .........................................................................54
Erkenntnis: ........................................................................................................................55
- 3 -
Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2 f.)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
USD 28'050'560.97 zu bezahlen; zuzüglich 5% Zins auf: - USD 60'142.01 seit 8. Januar 2010;
- USD 6'000'088.18 seit 6. Mai 2010; - USD 50'088.36 seit 12. Mai 2010;
- USD 350'021.69 seit 28. Mai 2010; - USD 810'025.08 seit 1. Juni 2010; - USD 1'000'024.93 seit 7. Juni 2010;
- USD 350'024.93 seit 7. Juni 2010; - USD 200'025.17 seit 8. Juni 2010;
- USD 375'042.81 seit 10. Juni 2010; - USD 1'500'042.81 seit 7. Juli 2010; - USD 300'025.64 seit 16. Juni 2010;
- USD 600'045.32 seit 30. Juni 2010; - USD 42'139.11 seit 12. Juli 2010;
- USD 500'046.06 seit 12. Juli 2010; - USD 1'100'046.30 seit 27. Juli 2010; - USD 1'100'023.61 seit 28. Juli 2010;
- USD 150'046.74 seit 6. August 2010; - USD 800'048.59 seit 8. September 2010; - USD 1'000'026.02 seit 7. Oktober 2010;
- USD 200'049.20 seit 24. November 2010; - USD 180'048.92 seit 26. November 2010;
- USD 1'021'278.90 seit 3. Dezember 2010; - USD 70'049.47 seit 8. Dezember 2010; - USD 1'600'050.36 seit 16. Februar 2011;
- USD 400'052.70 seit 4. März 2011; - USD 600'028.39 seit 11. Mai 2011;
- USD 350'057.58 seit 16. Juni 2011; - USD 185'060.11 seit 14. Juni 2011;
- 4 -
- USD 431'182.02 seit 20. Juli 2011;
- USD 4'400'062.40 seit 6. September 2011; - USD 600'028.14 seit 21. Oktober 2011;
- USD 1'550'053.85 seit 1. Dezember 2011; - USD 87'412.21 seit 27. Januar 2012; - USD 87'173.36 seit 15. Februar 2012.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren gemäss Replikschrift:
(act. 24 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von USD 9'737'643.18 zu bezahlen;
zuzüglich 5 % Zins auf: - USD 350'021.69 seit 28. Mai 2010; - USD 1'100'024.93 seit 7. Juni 2010;
- USD 350'024.93 seit 7. Juni 2010; - USD 200'025.17 seit 8. Juni 2010;
- USD 375'042.81 seit 10. Juni 2010; - USD 1'500'042.81 seit 7. Juli 2010; - USD 1'100'023.61 seit 28. Juli 2010;
- USD 150'046.74 seit 6. August 2010; - USD 1'100'026.02 seit 7. Oktober 2010; - USD 200'049.20 seit 24. November 2010;
- USD 180'048.92 seit 26. November 2010; - USD 1'021'278.90 seit 3. Dezember 2010;
- USD 70'049.47 seit 8. Dezember 2010; - USD 400'052.70 seit 4. März 2011; - USD 350'057.58 seit 16. Juni 2011;
- USD 185'060.11 seit 14. Juni 2011; - USD 431'182.02 seit 20. Juli 2011;
- USD 87'412.21 seit 27. Januar 2012; - USD 87'173.36 seit 15. Februar 2012; - USD 500'000.00 seit 13. September 2011;
- 5 -
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten."
I. (Einleitung)
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger, argentinischer Staatsbürger, stammt aus einer sehr vermögenden
Familie und ist als Unternehmer und Investor tätig. Im Jahre 2007 schätzte die
C._ Trust AG ("C._ Trust") das Vermögen des Klägers auf mindestens
USD 300 Mio. (act. 1 Rz 18, act. 3/4, act. 15 Rz 8 f.).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt die Orga-
nisation und Betreuung von Gesellschaften und juristischen Personen jeder Art,
die Besorgung von Treuhandfunktionen, die Übernahme von Verwaltungen und
die Erbringung kaufmännischer Dienstleistungen aller Art. Die Beklagte war eine
zu 100% gehaltene Tochtergesellschaft der Bank B._ AG ("B._") und
erbrachte umfassende Trust-Dienstleistungen für deren Private Banking Kunden.
Die B._ selbst gehörte wiederum zu 100% der C._ AG ("C._")
(act. 1 Rz 19, act. 3/1, act. 3/6, act. 15 Rz 21).
b. Prozessgegenstand
Der Kläger behauptet das Bestehen eines Auftrags zwischen ihm und der Beklag-
ten, wonach die Dienstleistung der Beklagten die Administration der vom Kläger
errichteten Trusts und insbesondere die Abwicklung des die Trusts betreffenden
Zahlungsverkehrs beinhaltet haben soll. Die Parteien hätten eine schriftliche Ver-
einbarung darüber abgeschlossen, welche E-Mail-Adressen als für die Erteilung
der Zahlungsaufträge autorisiert gälten. Nach Darstellung des Klägers habe die
Beklagte jedoch entgegen dieser Vereinbarung auch Zahlungen gestützt auf An-
weisungen von nicht autorisierten E-Mail-Adressen ausgeführt. Mit der vorliegen-
den Klage macht der Kläger einen Teil des durch diese Vertragsverletzung erlitte-
nen Schadens geltend.
- 6 -
Die Beklagte beantragt die Abweisung dieser auf vertraglicher Grundlage basie-
renden Klage. Denn zwischen ihr und dem Kläger bestehe kein Vertragsverhält-
nis; hinsichtlich der Erteilung der Zahlungsaufträge habe sie lediglich als Hilfsper-
son des Trustees B._ Trust (New Zealand) Ltd. ("B._ T NZ") gehandelt.
B. Prozessverlauf
Am 17. November 2014 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Kla-
geschrift ein (act. 1). Mit Verfügung vom 2. März 2011 wurde ihm Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten einen Vorschuss zu leisten und für alle Dokumente
deutsche Übersetzungen nachzuliefern, unter der Androhung, dass bei Säumnis
diese Beweismittel als nicht formgerecht angeboten angesehen werden könnten
(Prot. S. 2 ff.; act. 4). Nachdem der Kläger den Vorschuss für die Gerichtskosten
fristgerecht geleistet (act. 8) und mit Eingabe vom 2. Dezember 2014 die deut-
schen Übersetzungen der betreffenden Klagebeilagen eingereicht hatte (act. 6
und 7), wurde der Beklagten am 11. Dezember 2014 Frist zur Erstattung einer
Klageantwort angesetzt (Prot. S. 5; act. 11). Die Klageantwortschrift datiert vom
2. April 2015 (act. 15). Mit Verfügung vom 7. April 2015 wurde die Leitung des
vorliegenden Prozesses an den damaligen Ersatzoberrichter und heutigen Ober-
richter Beat Gut als Instruktionsrichter delegiert (Prot. S. 6; act. 17).
Nachdem an der Vergleichsverhandlung vom 30. Juni 2015 keine Einigung erzielt
werden konnte (Prot. S. 8 f.), wurde mit Verfügung vom 1. Juli 2015 ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Replik angesetzt (Prot.
S. 10; act. 21). Die Replik datiert vom 6. November 2015 (act. 24). Daraufhin wur-
de der Beklagten am 16. November 2015 Frist zur Duplik angesetzt (Prot. S. 12;
act. 26). Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 verlangte die Beklagte die Überset-
zung der Beilagen des Klägers, die in spanischer Sprache abgefasst sind (betrifft
act. 3/12, act. 3/13, act. 25/2 und 25/38-42). Weiter beantragte sie die Einreichung
der als act. 25/2 im Recht liegenden Urkunde ohne Textabdeckung (act. 29). Mit
Verfügung vom 3. Dezember 2015 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um für die
Beilagen act. 3/12, 3/13, 25/2 und 25/38-42 eine deutsche Übersetzung nachzu-
liefern, unter der Androhung, dass bei Säumnis diese Beweismittel als nicht form-
gerecht angeboten angesehen werden könnten. Der Antrag der Beklagten auf
- 7 -
Einreichung von Beilage act. 25/2 ohne Abdeckung wurde abgewiesen (Prot.
S. 13 f.; act. 30).
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2015 stellte der Kläger die Anträge auf Edition
der englischen und deutschen Fassung von act. 3/12 und 3/13 durch die Beklag-
te, eventualiter auf Übersetzung der genannten Urkunden von Amtes wegen
(act. 36). Die Anträge wurden mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 abgewie-
sen, und dem Kläger wurde eine letzte Frist für die Nachlieferung der Überset-
zungen angesetzt (Prot. S. 15; act. 38). Mit Eingabe vom 13. Januar 2016 erklärte
der Kläger, auf die Einreichung einer deutschen Übersetzung von act. 3/12-13 zu
verzichten und am Editionsantrag gemäss Eingabe vom 17. Dezember 2015 fest-
zuhalten (act. 40).
Nachdem Ersatzoberrichter Beat Gut als Oberrichter gewählt und per 1. Januar
2016 an die 1. Strafkammer konstituiert wurde, wurde die Leitung des vorliegen-
den Prozesses mit Verfügung vom 20. Januar 2016 an Oberrichter Dr. Daniel
Schwander als Instruktionsrichter delegiert (Prot. S. 16; act. 41). Die klägerische
Eingabe vom 13. Januar 2016 wurde als sinngemäss gestelltes Wiedererwä-
gungsgesuch betreffend die Verfügung vom 21. Dezember 2015 entgegenge-
nommen, und es wurde mit Verfügung vom 20. Januar 2016 darauf nicht eingetre-
ten (Prot. S. 17 f.; act. 42).
Die Duplikschrift datiert vom 4. April 2016 (act. 44). Mit Verfügung vom 7. April
2016 wurde ein Doppel der Duplikschrift dem Kläger zugestellt. Gleichzeitig wurde
der Aktenschluss verfügt (Prot. S. 19; act. 46). Mit Eingabe vom 2. Mai 2016
reichte der Kläger die deutschen Übersetzungen von act. 3/12 und 3/13 ein und
erklärte, an seinem Editionsantrag nach wie vor festzuhalten (act. 48, 49/1-2). Am
10. Mai 2016 stellte die Beklagte den Antrag, die Eingabe des Klägers vom 2. Mai
2016 samt den deutschen Übersetzungen von act. 3/12 und 3/13 nicht zu berück-
sichtigen und act. 3/12 und 3/13 als nicht formgerecht angeboten zu betrachten
(act. 51). Nachdem die Parteien in Anwendung von Art. 233 ZPO auf die Durch-
führung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 55; act. 57), erweist sich
der Prozess als spruchreif.
- 8 -
II. (Prozessuales)
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Der Kläger stützt seinen Anspruch auf einen Vertrag zwischen ihm und der Be-
klagten. Gemäss Ziffer 23 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dieses Vertra-
ges unterliege die Beziehung der Parteien dem Gerichtsstand Zürich (act. 24
Rz 41 ff.). Zudem ergebe sich die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte aus der Ge-
richtsstandsklausel in den beiden "Authorizations to communicate by e-mail"
(act. 3/2 und 3/3) (act. 1 Rz 8 f.). Die Beklagte bestreitet das Bestehen einer ver-
traglichen Beziehung zwischen den Parteien sowie die Massgeblichkeit der "Au-
thorizations to communicate by e-mail" für die vorliegende Klage.
Aufgrund des Wohnsitzes bzw. des Sitzes der Parteien in Argentinien bzw. der
Schweiz liegt der vorliegenden Streitsache ein internationales Verhältnis zugrun-
de. Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der schweizerischen Ge-
richte durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind
(Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG). Am 1. Januar 2011 ist das revidierte Über-
einkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Voll-
streckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ) in Kraft getre-
ten. Die Vorschriften des revidierten Übereinkommens sind auf die vorliegende,
nach dessen Inkrafttreten erhobene Klage anwendbar (vgl. Art. 63 Abs. 1 LugÜ;
OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2016, N. 3 ff.
zu Art. 63 LugÜ).
Bei der Frage, ob zwischen den Parteien eine gültige vertragliche Grundlage be-
steht, welche sowohl die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Sinne einer
Gerichtsstandsvereinbarung begründet als auch die Grundlage für den materiel-
len Anspruch für die Klage liefert, handelt es sich um eine doppelrelevante Tatsa-
che, welche erst im Begründetheitsstadium zu untersuchen ist (BGE 122 III 249
E. 3b; BGE 134 III 27 E. 6.2.1; BGE 137 III 32 E. 2.3; ZR 99 [2000] Nr. 107
E. 2.4.1). Die gültige Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Zürich muss vorlie-
- 9 -
gend jedoch nicht geprüft werden, da sich die Beklagte auf den Prozess vor dem
Handelsgericht des Kantons Zürich eingelassen hat.
Gemäss Art. 24 LugÜ wird nämlich ein Gericht eines durch dieses Übereinkom-
men gebundenen Staates, sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften die-
ses Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm
auf das Verfahren einlässt. Dies gilt nicht, wenn der Beklagte sich einlässt, um
den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht
aufgrund des Artikels 22 ausschliesslich zuständig ist. Art. 24 setzt voraus, dass
mindestens eine der Vertragsparteien – Kläger oder Beklagter – ihren Wohnsitz in
einem Vertragsstaat hat.
Einlassung ist der Verzicht auf den gesetzlichen oder ausschliesslich prorogierten
Gerichtsstand durch konkludentes Handeln in einem bereits hängigen Prozess
und erscheint dergestalt als Sonderform einer Gerichtsstandsvereinbarung (BGE
123 III 35 Erw. 3b; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz,
5. Aufl., Bern 2012, S. 117). Die Einlassung erfolgt durch die unzweideutige Be-
kundung der Beklagtenseite, vor dem angerufenen Gericht zur Hauptsache zu
verhandeln (BGE 87 I 131 ff.). Die Beklagte nahm in der Klageantwort Stellung
zur Sache und verzichtete auf eine Unzuständigkeitseinrede. Dadurch hat sie sich
auf das vorliegende Verfahren eingelassen. Auch besteht keine ausschliessliche
Zuständigkeit eines anderen Gerichts nach Art. 22 LugÜ. Die internationale und
örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist somit gegeben.
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die
Beklagte als Firma im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, der hier
zu beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert
CHF 30'000.– übersteigt (Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO, § 44 lit. b GOG).
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Einlassung+ausschliesslich&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F87-I-131%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page131
- 10 -
2. Gehörig angebotene Beweismittel
2.1. Die Beklagte beantragt, die klägerische Eingabe vom 2. Mai 2016 samt
den Übersetzungen von act. 3/12 und 3/13 (act. 48 und 49/1-2) nicht zu berück-
sichtigen und die eingereichten Beweismittel (act. 3/12 und 3/13) somit nicht als
formgerecht angeboten zu betrachten. Einerseits sei diese Säumnisfolge vom
Handelsgericht in den Verfügungen vom 3. und 21. Dezember 2015 angedroht
worden, andererseits habe der Kläger mit Eingabe vom 13. Januar 2016 auf eine
Übersetzung verzichtet. Weiter sei mit Verfügung vom 7. April 2016 Aktenschluss
festgestellt worden, und die klägerische Eingabe vom 2. Mai 2016 lege nicht dar,
dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt seien (act. 44 und 51). Der
Kläger hält dafür, dass die angedrohte Säumnisfolge überspitzt formalistisch sei
(act. 40 S. 2).
2.2. Versäumt eine Partei die Übersetzungspflicht, ist ihr auf Antrag der Ge-
genpartei oder von Amtes wegen eine Frist zur Verbesserung anzusetzen. Kommt
die zur Übersetzung verpflichtete Partei der Aufforderung nicht nach, hat das Ge-
richt eine amtliche Übersetzung anzuordnen. Diesfalls kann von der beweisfüh-
renden Partei ein Beweiskostenvorschuss erhoben werden. Mangels ausdrückli-
cher Regelung und aufgrund des Verbotes des überspitzten Formalismus dürfte
es nicht zulässig sein, die Urkunden als nicht eingereicht zu behandeln bzw. aus
den Akten zu weisen, auch nicht nach entsprechender Androhung (RÜETSCHI, in:
Berner Kommentar, Schwerizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 25 zu Art. 180
ZPO, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Es wäre überspitzt forma-
listisch, eine bloss in einer Fremdsprache, also ohne Übersetzung eingereichte
Urkunde aus dem Recht zu weisen oder nicht darauf abzustellen. Stattdessen ist
die Partei, welche die Urkunde ins Recht gelegt hat, unter Fristansetzung aufzu-
fordern, eine Übersetzung nachzureichen. Kommt sie dieser Auflage nicht nach,
oder ist sie nicht in der Lage, für die Kosten einer privaten Übersetzung aufzu-
kommen, muss das Gericht eine amtliche Übersetzung in Auftrag geben (WEIBEL,
in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2016, N 14 zu Art. 180 ZPO).
- 11 -
2.3. In Hinblick auf die weitreichenden Folgen des Ausbleibens der Berücksich-
tigung eines Beweismittels bei einer nicht innert Frist eingereichten Übersetzung
und mangels einer ausdrücklichen entsprechenden gesetzlichen Regelung geht
es nicht an, die vom Kläger nach Ablauf der Frist bzw. des Aktenschlusses einge-
reichten Übersetzungen als unbeachtlich zu erklären. Der Umstand, dass mit Ein-
gabe vom 13. Januar 2016 ein Verzicht auf eine Übersetzung der Dokumente er-
klärt wurde, führt zu keinem anderen Schluss; dies zumal der Kläger den Verzicht
gleichzeitig mit dem Festhalten am Editionsantrag vom 17. Dezember 2015 erklärt
hat, dieser somit nicht bedingungslos erfolgt ist. Der Verzicht betraf aber auch
nicht die mit der Klageschrift eingereichten Beweismittel (act. 3/12 und 3/13),
sondern lediglich deren – später dann doch noch erfolgte (act. 49/1 und 49/2) –
Übersetzungen. Wie in der Verfügung vom 21. Dezember 2015 erwogen, handelt
es sich bei den einzureichenden Übersetzungen nicht um Beweismittel, denn ein
Beweismittel ist nur dasjenige Exemplar in derjenigen Sprache, auf welches sich
der Kläger beruft (act. 38 S. 3).
Folglich gelten die Urkunden act. 3/12 und 3/13 als gehörig angebotene Beweis-
mittel, deren Übersetzung ins Deutsche mit Eingabe vom 2. Mai 2016 (act. 49/1
und 49/2) erfolgt ist.
III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte)
1. Unbestrittener Sachverhalt
1.1. Der Kläger und seine damalige Ehefrau, D._, erteilten der C._
und der C._ Trust im Jahr 2007 den Auftrag, zwecks Nachfolgeregelung und
Vermögensverwaltung drei Trusts zu errichten. Die hier relevanten E._ Trust
und F._ Trust wurden am 18. Juli 2007 bzw. 4. September 2007 als wider-
rufbare Trusts errichtet. Als Settlors fungierten die Eheleute AD._. Als Trus-
tee des E._ Trusts wurde G._ (Canada) Inc. – eine Tochtergesellschaft
der C._ – eingesetzt, als Trustee des F._ Trusts die C._ Trust Ltd.
New Zealand ("C._ T NZ"). Begünstigte (Beneficiaries) waren die Eheleute
AD._ und ihre Kinder. Der Kläger war zudem als sog. Protector eingesetzt.
- 12 -
Beim E._ Trust musste der Protector den Ausschüttungen aus dem Trust-
vermögen zustimmen; beim F._ Trust war dies nicht vorgesehen (act. 1
Rz 30 ff., act. 15 Rz 26 ff.).
Im Auftrag der C._ Trust gründete die H._ Pte ("H._"), ein Drittan-
bieter mit Sitz in Singapur, mit Bezug auf den E._ Trust die folgenden Un-
derlying Companies (also Offshore-Gesellschaften, deren Aktien sich im Trust-
vermögen befinden und welche wiederum direkt Eigentümer der eingebrachten
Vermögenswerte sind; act. 1 Rz 21): I._ Pte Ltd., Singapur ("I._") und
J._ Ltd., Singapur ("J._"). Die Aktien dieser beiden Gesellschaften wur-
den vom Trustee G._ (Canada) Inc. für den E._ Trust gehalten. Als Or-
gane dieser Gesellschaften fungierten Mitarbeiter der C._ Trust oder des
Drittanbieters H._: K._ (H._), L._ (C._ Trust), M._
(C._ Trust) sowie später N._ (act. 1 Rz 38 ff.).
C._ Trust eröffnete in der Folge diverse Konto- und Depotbeziehungen bei
der C._. Hinsichtlich des E._ Trusts lauteten die Kontobeziehungen auf
die Underlying Companies. Als Trustee des F._ Trusts hielt C._ T NZ di-
rekt ein Konto bei der C._.
Zeichnungsberechtigt hinsichtlich der Konten waren C._ Trust sowie die je-
weiligen Directors der Underlying Companies, nicht aber der Kläger. Als wirt-
schaftlich Berechtigte waren der Kläger und seine Ehefrau angegeben. Der Klä-
ger brachte rund USD 140 Mio. in diese Truststruktur ein (act. 1 Rz 42 ff., act. 15
Rz 40 ff.).
1.2. Bis ins Jahr 2009 kümmerte sich C._ Trust um die gesamte Administ-
ration der Truststruktur. Ihre Dienstleistung beinhaltete die laufende Buchführung
mit Erstellung, Überprüfung und Gutheissung der Jahresabschlüsse, die laufende
Administration, Family Office und ähnliche Spezialdienstleistungen, wie z.B. Ver-
kehr mit den US-amerikanischen Anwälten des Klägers O._ in Miami, haupt-
sächlich aber – aufgrund einer Vielzahl von Transaktionen – die Abwicklung des
Zahlungsverkehrs für den Kläger (act. 1 Rz 48 f.).
- 13 -
1.3. Im Jahre 2009 wechselte N._ – Betreuerin des klägerischen Mandats
– von der C._ Trust zur Beklagten als Head Latin America & Iberia und nahm
das klägerische Mandat mit. Um die Übertragung des Mandats zu vollziehen,
wurde eine Neubestellung der Trustees, Organe und Zeichnungsberechtigten er-
forderlich.
Im September 2009 unterzeichnete der Kläger ein Dokument, wonach B._
Trust (New Zealand) Ltd. ("B._ T NZ"), eine 100%-ige Tochtergesellschaft
der Beklagten, nach Massgabe der Bedingungen im betreffenden Formular die
bestehenden Trusts übernehmen soll. Der Wortlaut sah vor, dass B._ T NZ
durch die Beklagte handeln würde. "I, hereinafter referred to as 'the Settlor' / 'the
Client', hereby request B._ Trust (New Zealand) Limited 'B._ TNZ', ac-
ting through its affiliate B._ Trust (Switzerland) Limited ('B._ T') to form
or take over a Trust according to the following terms" (act. 16/8 S. 2). An die Stelle
der bisherigen Trustees G._ (Canada) Inc. und C._ T NZ trat B._
T NZ ein. Das Dokument erklärte neuseeländisches Recht für anwendbar und sah
die Zuständigkeit der Gerichte in Wellington vor (act. 15 Rz 49 ff., act. 16/8 S. 16
Ziffer 22).
Der bisher nach kanadischem Recht bestehende E._ Trust wurde neu neu-
seeländischem Recht unterstellt. F._ Trust unterstand schon zuvor neusee-
ländischem Recht. Die Aktien von I._ und J._ wurden von den beste-
henden Trustees auf die B._ T NZ übertragen. Auch die Directors der Un-
derlying Companies wurden ersetzt. Anschliessend wurden die neuen Zeich-
nungsberechtigungen auf den Bankkonten nachgeführt. Die Underlying Compa-
nies erteilten der P._ Ltd. (BVI) – einer von der Beklagten kontrollierten
Zweckgesellschaft – je eine Einzelzeichnungsberechtigung auf den Konten bei
der C._. Der Kläger war weiterhin nicht zeichnungsberechtigt (act. 1 Rz 50
ff., act. 15 Rz 33).
Nach der Scheidung vom Kläger schied D._ mit Wirkung per 31. Dezember
2009 als Beneficiary des F._ Trusts und des E._ Trusts aus. Ab diesem
Zeitpunkt und nach Abschluss der Umstrukturierung war der Kläger alleiniger
wirtschaftlicher Berechtigter an den Vermögenswerten. In der Folge wurde der
- 14 -
E._ Trust in Q._ Trust (nachfolgend weiterhin als E._ Trust be-
zeichnet) umbenannt (act. 1 Rz 58-60).
Im Zuge dieser Umstrukturierung wurden J._ und I._ liquidiert und deren
Vermögenswerte in die neugegründete R._ Pte, Singapur ("R._"), ein-
gebracht. Die Directors der Gesellschaft waren Mitarbeiter von H._ sowie
N._. Auf den Namen der neuen Underlying Companies wurden Konto- bzw.
Depotbeziehungen bei der C._ eröffnet. Unterschriftsberechtigt waren
C._ Trust sowie weitere Directors der Underlying Companies. Wie schon für
I._ und J._ wurde der P._ Ltd. (BVI) auch hier eine Zeichnungsbe-
rechtigung erteilt, nicht aber dem Kläger. Alleiniger wirtschaftlich Berechtigter
(primary beneficiary, act. 16/8) an beiden Underlying Companies war nur noch der
Kläger (act. 1 Rz 61 ff.).
B._ T NZ bzw. die Beklagte übernahmen die Administration der Truststruktur
und erbrachten dem Kläger – wie bisher C._ Trust – diverse Family Office-
und andere Spezialdienstleistungen. Auch ihre Haupttätigkeit betraf die Abwick-
lung des Zahlungsverkehrs. Ihre Mitarbeiter nahmen Zahlungsinstruktionen ent-
gegen, verarbeiteten diese intern, erstellten und visierten die entsprechenden
Checklisten und übermittelten die Zahlungsaufträge schliesslich an die C._
zur Ausführung (act. 1 Rz 73, 93, 361).
Am 8. Dezember 2009 unterzeichnete der Kläger in Bezug auf die Trusts F._
und E._ eine Ermächtigung zugunsten der Beklagten betitelt mit "Authoriza-
tion to communicate by e-mail" (act. 3/2). "The Undersigned A._ (the 'Client') with regard to F._ Trust, [...], E._ Trust, [...] (the structure) hereby authorizes B._ (Switzerland) Ltd, Zurich ('B._ T') to accept the following by e-mail: - requests for distribution - requests for information - instructions (specifically securities and payment orders) applicable only for Stand Alone Companies (requests and instructions)
from the following person(s) and email-addresses:"
• authorised Persons: A._, S._, T._, U._, V._ • e-mail address(es): A._@yahoo.com; S._@...com; T._@...com;
U._@...com.ar; V._@...com.ar"
- 15 -
Ziffer 1 des Dokuments hatte folgenden Wortlaut: "1. B._ T is explicitly authorized to communicate with the Client by e-mail under
the above mentioned e-mail-address. Further B._ T is explicitly authorized to accept and execute requests and instructions from the client by e-mail from the above mentioned e-mail address and with regard to the above mentioned ."
Ziffer 5 lautete wie folgt: "5. B._ T considers any person who identifies him/herself by using the above
mentioned e-mail address to send and receive requests and instructions by email. Consequently, B._ T may accept and execute requests and instructions from the person identifying him/herself by e-mail, within the framework and scope of its legal relationship with the Client.
The Client unreservedly acknowledges that all requests and instructions received
by B._ T by e-mail are regarded as having been entered and authorised by him/her. [...]"
Eine Ermächtigung gleichen Inhalts erteilte der Kläger der Beklagten auch hin-
sichtlich R._ (act. 3/3, undatiert). Die beiden Ermächtigungen (act. 3/2 und
3/3) sind inhaltlich identisch; lediglich fehlt in der Ermächtigung bezüglich R._
(act. 3/3) unter der Rubrik "e-mail address(es)" der "authorised Persons" die Auf-
führung der E-Mail-Adresse T._@...com; als "authorised Person" ist T._
hingegen wie in der Ermächtigung bezüglich der Trusts F._ und E._
(act. 3/2) aufgeführt.
2. Standpunkt des Klägers
2.1. In der Klageschrift stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, die Beklagte
habe die Administration der Truststruktur des Klägers von der C._ Trust
übernommen und dem Kläger dasselbe Dienstleistungsangebot wie bereits schon
die C._ erbracht. Die Tätigkeit der Beklagten sei als gesamthaftes Dienstleis-
tungspaket von typischen Auftragsdienstleistungen zugunsten eines anderen zu
verstehen. Zwischen den Parteien bestehe somit ein Vertragsverhältnis, auf wel-
ches Auftragsrecht anwendbar sei (act. 1 Rz 359 ff.). Über die zu erbringenden
Dienstleistungen habe mit der Beklagten allerdings kein schriftlicher Vertrag be-
standen (act. 1 Rz 70).
In den im Hinblick auf die Abwicklung des Zahlungsverkehrs geschlossenen zwei
Zusatzvereinbarungen (act. 3/2-3) – welche die Modalitäten des Auftragsverhält-
- 16 -
nisses konkretisiert hätten – habe der Kläger die Beklagte autorisiert, E-Mail-
Instruktionen betreffend Vermögensdispositionen nur dann anzunehmen, wenn
sie von einer in den Zusatzvereinbarungen aufgeführten E-Mail-Adresse stamm-
ten. Indem die Beklagte von anderen E-Mail-Adressen in Auftrag gegebene Zah-
lungen ausgelöst habe, habe sie dies ohne Instruktion des Klägers getan. Sie sei
dazu nicht berechtigt gewesen und habe somit den Vertrag mit dem Kläger ver-
letzt. Die Beklagte habe in jedem Fall beim Kläger nachfragen sollen, ob eine In-
struktion von ihm stamme (act. 1 Rz 70 und 365 ff.). Die vorliegende Teilklage be-
treffe 34 Zahlungen, welche die Beklagte zwischen 2010 und 2012 gestützt auf
von nicht autorisierten E-Mail-Adressen stammenden Instruktionen ausgelöst ha-
be. Durch diese Vermögensdispositionen habe die Beklagte das Trustvermögen
um mindestens USD 28'050'560.97 geschmälert und dadurch dem Kläger einen
Schaden in gleicher Höhe verursacht (act. 1 Rz 373 ff.). Insgesamt handle es sich
um 215 nicht autorisierte Zahlungen zulasten des klägerischen Vermögens im
Gesamtbetrag von USD 102 Mio. (act. 1 Rz 15).
2.2. In der Replik anerkennt der Kläger nach Kenntnisnahme der Klageantwort
verschiedene, mit der Klageschrift gerügte Zahlungen und reduziert die eingeklag-
te Forderung auf USD 9'737'643.18 (act. 24 Rz 1 ff.).
Weiter präzisiert er den Sachverhalt wie folgt: C._ Trust habe den Eheleuten
AD._ am 9. Februar 2007 eine Offerte zur Verwaltung einer Truststruktur un-
terbreitet, gemäss welcher sie gegen Entschädigung eine Reihe von Dienstleis-
tungen erbringen würde, unter anderem die Abwicklung des Zahlungsverkehrs.
Durch die Annahme der Offerte durch die Eheleute AD._ sei zwischen der
C._ Trust und den Eheleuten AD._ ein entsprechender Vertrag zustan-
de gekommen. Dadurch, dass die Beklagte – nach Übernahme des klägerischen
Mandates – dieselben Dienstleistungen erbracht habe, habe sie dieses Vertrags-
verhältnis vorbehaltlos und konkludent übernommen bzw. sei sie durch die Ver-
tragsübernahme an Stelle der C._ Trust eingetreten. Eine schriftliche Verein-
barung zwischen ihm und der Beklagten liege dem Kläger aber nicht vor. Die Be-
klagte sei ausserdem auf die vorprozessualen Aussagen ihres Rechtsdienstes zu
- 17 -
behaften, wonach zwischen ihr und dem Kläger ein Auftragsverhältnis vorliege
(act. 24 Rz 41 ff.).
Die Beklagte habe nicht als Hilfsperson der B._ T NZ gehandelt, da es sich
bei der letzteren um eine Scheingesellschaft gehandelt habe und ihre Willensbil-
dung ausschliesslich durch die Beklagte erfolgt sei (act. 24 Rz 65 ff.). Da es sich
bei den streitgegenständlichen Trusts um widerrufbare Trusts gehandelt habe,
habe der Kläger als Settlor – nach dem anwendbaren neuseeländischen Recht –
einen Vermögensanspruch am Trustvermögen behalten, das Widerrufsrecht sei
mithin ein vermögenswerter Bestandteil im klägerischen Vermögen und der durch
die Beklagte verursachte Schaden habe sich spätestens mit Beendigung des
Trusts im Vermögen des Klägers materialisiert (act. 24 Rz 240 ff.). Hinsichtlich
des von der Beklagten behaupteten Anspruchsverzichts und der behaupteten
Freizeichnung durch den Kläger verhalte es sich so, dass nach neuseeländi-
schem Recht die Ausschlussklauseln auf die Klage des Klägers gegen die Be-
klagte keine Anwendung fänden, sie weiter auch nicht für den Fall einer Pflichtver-
letzung gälten und schliesslich die Beklagte das Missbrauchsrisiko hinsichtlich
nicht autorisierter E-Mail-Adressen trage (act. 24 Rz 246 ff.). Der Kläger bestreitet
ausserdem die Echtheit der – gemäss beklagtischen Behauptungen den An-
spruchsverzicht enthaltenden – Deeds of Termination bzw. seiner Unterschrift da-
rauf (act. 24 Rz 19 ff.).
3. Standpunkt der Beklagten
3.1. In der Klageantwort (act. 15 Rz 3 ff.) stellt sich die Beklagte auf den Stand-
punkt, nicht aufgrund eines ihr vom Kläger erteilten Auftrags, sondern als Hilfs-
person des Trustees B._ T NZ gehandelt zu haben. Im Verhältnis zum Klä-
ger habe sie somit nicht in einem vertraglichen Kontext gehandelt, weshalb ihr die
Passivlegitimation für die vorliegende – auf einer Vertragsverletzung fussende –
Klage fehle.
Die die streitgegenständlichen Zahlungen betreffenden Konti lauteten nicht auf
den Kläger; Kontoinhaber und gegenüber der C._ forderungsberechtigt seien
I._, J._, R._ und W._ sowie B._ T NZ als Trustee gewe-
- 18 -
sen. Wegen der fehlenden Berechtigung des Klägers an den Forderungen gegen
die kontoführende Bank C._ fehle ihm in einem Prozess über deren angeb-
lich rechtsgrundlose Schmälerung die Aktivlegitimation.
Die Guthaben auf den für die Trusts eröffneten Konten bei der C._ hätten
nicht Bestandteil des klägerischen Vermögens gebildet bzw. seien daraus ausge-
schieden. Der Kläger selbst habe durch die streitgegenständlichen Zahlungen
keinen Vermögensschaden erlitten.
Ausserdem habe der Kläger im Rahmen der Beendigung der Trusts rechtsgültig
auf Ansprüche wie die vorliegenden verzichtet.
Wenn der Kläger behaupte, Betrüger hätten sich mittels täuschender E-Mail-
Adressen seine Identität zu eigen gemacht und so die Beklagte arglistig veran-
lasst, Beträge in zwei- bis dreisteiliger Millionenhöhe an unbekannte Dritte zu
überweisen, so erstaune es, dass eine Strafanzeige gegen unbekannte Dritte
nicht eingereicht worden sei. Vielmehr sei es so, dass der Kläger sich zu Lasten
des Trustvermögens jeden erdenklichen Luxus geleistet habe und nun versuche,
mit spitzfindiger Begründung die Beklagte dafür aufkommen zu lassen. Der Kläger
sei sich der Vermögensabflüsse aus den Trusts vollauf bewusst gewesen und ha-
be sie vorab und auch nachträglich genehmigt. Alle Zahlungen hätten der Bestrei-
tung von privaten Ausgaben des Klägers und seiner Angehörigen gedient oder
seien im Zusammenhang mit ständigen geschäftlichen Beziehungen des Klägers
gestanden; alle Zahlungsempfänger seien dem Kläger bekannt gewesen.
3.2. In der Duplik (act. 44 Rz 2 ff.) betont die Beklagte erneut, dass die Klage
ein dreister Versuch des Klägers sei, sich ungerechtfertigt zu bereichern. Nach-
dem sie, die Beklagte, aufgezeigt habe, dass hinter den streitgegenständlichen
Ausschüttungsgesuchen der Kläger gestanden habe, habe dieser zwei Drittel sei-
ner Forderungen zurückgezogen.
Weiter bestreitet sie die klägerische Darstellung, wonach sie den Vertrag zwi-
schen dem Kläger, seiner damaligen Ehefrau und der C._ Trust übernom-
- 19 -
men haben soll. Auch sei B._ T NZ, als deren Hilfsperson die Beklagte ge-
handelt habe, keine "Scheingesellschaft".
Selbst wenn vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte durch die E-Mail-
Autorisationen (act. 3/2 und 3/3) begründet werden könnten, habe die Beklagte
diese nicht verletzt; sie habe stellvertretend für den Trustee B._ T NZ Aus-
schüttungsgesuchen des Klägers, auf deren Echtheit sie in guten Treuen vertraut
habe, entsprechen dürfen.
Bei Annahme eines Vertrages sei die Klage auch deshalb abzuweisen, weil die
Haftung der Beklagten vertraglich – in "Application Form - New Zealand Trust"
(act. 16/8) – wegbedungen worden und ihr Vertrauen in die Authentizität der Aus-
schüttungsgesuche jedenfalls nicht grobfahrlässig gewesen sei, und der Kläger
ausserdem bei Beendigung der Trusts in den Deeds of Termination und Letters of
Wishes Schadloshaltungserklärungen unterzeichnet habe, mit welchen er auf alle
Ansprüche, die über die Auszahlung des Schlusssaldos der Trusts hinausgingen,
verzichtet habe.
IV. (Materielles)
1. Vertragliche Grundlage?
Der Kläger stützt seine Klage auf Vertragsrecht; Ansprüche aus Trustrecht macht
er keine geltend. Nachfolgend ist zu prüfen, ob zwischen dem Kläger und der Be-
klagten ein Vertrag vorliegt, aus welchem sich die vom Kläger behaupteten An-
sprüche ergeben.
1.1. Vertragsübernahme durch die Beklagte?
1.1.1. Gemäss klägerischer Darstellung liege zwischen ihm und der Beklagten ei-
ne vertragliche Beziehung vor, da die Beklagte nach Übernahme des klägeri-
schen Mandats im Jahre 2009 den zwischen dem Kläger, dessen damaliger Ehe-
frau und der C._ Trust im Jahre 2007 geschlossenen Vertrag konkludent
übernommen habe.
- 20 -
1.1.1.1. In diesem Zusammenhang bringt der Kläger im Einzelnen vor, C._
Trust habe den Eheleuten AD._ am 9. Februar 2007 eine Offerte zur Verwal-
tung einer Truststruktur, "NZ Trust Structure and Asset Allocation Proposal"
(act. 3/11), unterbreitet. Darin habe sich die C._ Trust verpflichtet, gegen ei-
ne Gebühr von CHF 85'000.– eine Reihe von Dienstleistungen zu erbringen, näm-
lich: jährliche Prüfung der Unterlagen, Vorbereitung der Jahresabschlüsse, Aus-
schüttungen aus dem Trustvermögen, Ablage von Bankbelegen und
-auszügen, Vorbereitung von Beschlüssen sowie Abänderungen von Dokumen-
ten. Seitens der C._ Trust sei das Schreiben von N._ und AA._,
dem zukünftigen CEO der Beklagten, unterzeichnet worden. Im Schreiben finde
sich kein einziger Hinweis darauf, dass die C._ Trust in fremdem Namen, auf
fremde Rechnung oder als Hilfsperson eines Trustees habe handeln wollen
(act. 1 Rz 31, act. 24 Rz 41 ff.).
1.1.1.2. Für jeden Trust habe die C._ Trust den Kläger zusätzlich das vorge-
druckte Formular "Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12 und
3/13) (Trust/Gesellschaft, Annahmedokumente) ausfüllen und unterzeichnen las-
sen. Zweck dieses Standardformulars sei gewesen, die genauen Modalitäten be-
treffend Ausprägung der Trusts und Erbringung der Dienstleistungen festzulegen
(act. 1 Rz 32, act. 24 Rz 47 f., act. 3/12 und 3/13 S. 2):
"Das vorliegende Dokument enthält die Bestimmungen zur Erbringung von Treuhand- und Unternehmensdienstleistungen an neue Kunden durch die C._ Trust ('C._ T')."
"Zweck des vorliegenden Dokuments ist die Festlegung der Modalitäten durch den/die Antragsteller, zu denen C._ Trust ('C._ T') den Trust, und auf Wunsch die  ('die Gesellschaft'), errichten soll."
C._ Trust sei als "Verwaltungszentrum C._ T" bezeichnet worden, das
die vereinbarten Dienstleistungen erbringen würde. Ziffer 4 der dem Formular an-
gehängten Bestimmungen und Bedingungen betreffend die Erbringung von
Dienstleistungen ("C._ T-AGB") habe die Existenz des Auftrages und die
konkret zu erbringenden Dienstleistungen nochmals hervorgehoben: "Der Antragsteller wird C._ T für ihre Dienstleistungen gemäss Gebührentabelle  und entschädigen [...]. Des Weiteren erklärt sich der Antragsteller damit , dass besagte Dienstleistungen Folgendes beinhalten: Vermögensverwaltung, Administration, Sekretariat, Buchhaltung, Rechnungslegung, Durchführung von sat-
- 21 -
zungsmässigen und Compliance-Aufgaben, sowie alle weiteren Tätigkeiten, die C._ T für den reibungslosen Betrieb der Struktur und für deren guten Leumund/Ruf  Behörden und Gesetz für erforderlich hält [...]."
Auch die Rechtswahl- und Gerichtsstandklausel in Ziffer 23 C._ T-AGB gelte
für Ansprüche zwischen dem Kläger und dem jeweiligen C._ T-Administrator;
in Ziffer 22 C._ T-AGB sei C._ Trust explizit als solcher erwähnt (act. 24
Rz 49 ff.).
1.1.1.3. Das Angebot vom 9. Februar 2007 (act. 3/11) habe somit sämtliche für
das Zustandekommen des Vertrages wesentlichen essentialia negotii enthalten.
Indem die Eheleute AD._ durch ihre Unterschrift das Angebot angenommen
hätten, sei ein Vertrag zwischen ihnen und der C._ Trust zustande gekom-
men, unter welchem die C._ Trust eine Reihe von konkreten Dienstleistun-
gen erbracht habe. Die Haupttätigkeit der C._ Trust habe dabei in der Ab-
wicklung des Zahlungsverkehrs bestanden (act. 24 Rz 55 ff.).
1.1.1.4. In dieses Vertragsverhältnis sei die Beklagte nach Übernahme des kläge-
rischen Mandates konkludent durch vorbehaltlose Vertragsübernahme an Stelle
der C._ eingetreten. Nach der Vertragsübernahme durch die Beklagte habe
sich für den Kläger nichts geändert; die bisherigen Dienstleistungen seien weiter-
hin im gewohnten Umfang erbracht worden. Ob diese Vertragsübernahme schrift-
lich dokumentiert worden sei, wisse er, der Kläger, nicht mehr (act. 24 Rz 59 ff.).
1.1.1.5. Die Beklagte sei weiter auf die wiederholten vorprozessualen Aussagen
ihres Rechtsdienstes zu behaften, wonach zwischen dem Kläger und ihr ein Auf-
tragsverhältnis bestanden habe (act. 24 Rz 29 ff., 62). Die Beklagte habe nämlich
ihre Rechtsbeziehung zum Kläger in einem Schreiben vom 13. Dezember 2013
von sich aus als Auftragsverhältnis qualifiziert und sich dabei unmissverständlich
als Auftragnehmerin bezeichnet. Der Hintergrund sei eine klägerische Anfrage um
Rechenschaftsablegung gewesen, für welche die Beklagte mit Hinweis auf "Lehre
und Rechtsprechung" einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht habe
(act. 25/8): "Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist es völlig unbestritten, dass ein Auftraggeber  Auftragnehmer gerade in Fällen, in denen eine Geschäftsbeziehung bereits beendet
- 22 -
war (aber nicht nur in diesen) und in denen im Nachhinein Unterlagen und Informationen einverlangt werden, vollumfänglich zu entschädigen hat."
Der Absender des Schreibens sei C._ Trust gewesen, jedoch sei unbestritten
geblieben, dass diese seit 2012 auch im Namen der Beklagten korrespondiert ha-
be.
Die Beklagte habe sich in einem Schreiben der C._ Trust vom 2. Juli 2013
auch konkret zum Vertragsinhalt (Administration von Trusts und Underlying Com-
panies als Strukturen) geäussert, und zwar wie folgt (act. 25/9): ''[...] übersenden wir Ihnen in der Anlage die von Ihnen [...] ausgewählten Dokumente im Zusammenhang mit den von C._ Trust AG bzw. B._ Trust AG administrierten und zwischenzeitlich geschlossenen Strukturen"
Beide Schreiben seien von zwei ranghöchsten Juristen innerhalb des Rechts-
dienstes unterzeichnet und unter dem Betreff "Rechenschaftsablegung i.S.
A._" verfasst worden. Dieser Begriff entspreche dem Randtitel von Art. 400
OR und sei nur dem schweizerischen Auftragsrecht eigen. Damit sei klar, dass
die Beklagte nie von einem anderen Rechtsverhältnis als von einem Auftragsver-
hältnis ausgegangen sei.
Entsprechend habe die Beklagte den Kläger (und dessen Mutter) im Schreiben
der C._ Trust vom 13. Dezember 2013 (act. 25/8) als ihre ehemaligen Kun-
den bezeichnet: "Wie oben erwähnt handelt es sich bei Ihren Mandanten nicht mehr um unsere Kunden"
In einem weiteren Schreiben der C._ Trust vom 30. Juni 2014 (act. 25/10)
habe die Beklagte zum klägerischen Vorwurf der Vertragsverletzung Stellung ge-
nommen. Dabei habe sie nicht etwa das Vorliegen eines Vertrages bestritten.
Ganz im Gegenteil habe sie das Vertragsverhältnis mit dem Kläger anerkannt und
lediglich dessen Verletzung bestritten: "Die C._ Trust AG und die B._ Trust AG haben sich jederzeit an die  Verträge sowie an die geltenden Rechtsnormen gehalten."
Die Beklagte habe zu Recht in keinem der obigen Schreiben das Bestehen eines
Vertrages zwischen ihr und dem Kläger auch nur ansatzweise bestritten oder gel-
tend gemacht, als Hilfsperson der B._ T NZ oder eines anderen Trustees
gehandelt zu haben (act. 24 Rz 29 ff.).
- 23 -
1.1.1.6. Da zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Vertragsverhältnis be-
standen habe, sei auch gleichzeitig erwiesen, dass die Beklagte in Bezug auf die
erbrachten Dienstleistungen nicht gleichzeitig Hilfsperson des Trustees gewesen
sein kann (act. 24 Rz 64).
1.1.1.7. Auch betreffend die Stand Alone Company W._ habe ein Auftrag be-
standen. Weil diese Gesellschaft ausserhalb der Truststruktur gehalten worden
sei, habe es auch keinen Trustee gegeben, für den die Beklagte als Hilfsperson
hätte tätig werden können. Die Beklagte bescheinige selbst, auch in Bezug auf
die Administration von W._ als direkte Vertragspartei des Klägers tätig ge-
worden zu sein. Aus einem Protokoll des "Acceptance Committee Meeting" vom
9. Mai 2011 gehe hervor, dass der CEO der Beklagten, AA._, die Administra-
tion von W._ durch die Beklagte explizit bewilligt habe (act. 24 Rz 129 f.,
act. 25/34): "the CEO, AA._, at today's AC Meeting, granted 'exception to strategy/policy' [...] to the extent that LT is permitted to accept the managing of W._ Investments Pte. Ltd."
Das Protokoll sei vom CEO, von N._, AB._ (Compliance) sowie
AC._ unterzeichnet worden. In diesem Dokument sei nirgends von einer
Drittpartei die Rede, für welche die Beklagte Hilfsperson gewesen sein könnte. Im
Gegenteil werde der Kläger explizit als "Contracting Party" aufgeführt. AC._
werde sogar als "Employee assigned to the Mandate" bezeichnet. Es sei also
konkret von einem Auftrag die Rede (act. 24 Rz 131 ff.).
1.1.2. Die Beklagte bestreitet, den zwischen dem Kläger, dessen Ehefrau und der
C._ Trust geschlossenen Vertrag übernommen zu haben. Sie habe lediglich
als Hilfsperson des Trustees B._ T NZ gehandelt; und der Kläger habe als
Settlor bzw. Beneficiary nicht einmal mit dem Trustee B._ T NZ in einer ver-
traglichen Beziehung gestanden, geschweige denn mit der Beklagten als dessen
Hilfsperson. Ihr Verhältnis habe sich nach der Errichtung und Übernahme der
Trusts nach trustrechtlichen Regeln gerichtet.
1.1.2.1. Aus diesem Grund sei auch das Schreiben der C._ Trust vom
9. Februar 2007 (act. 3/11) nicht relevant. Im Übrigen habe das Schreiben auch
gar keinen Hinweis enthalten können, dass C._ Trust als Hilfsperson eines
- 24 -
Trustees handle, denn E._ Trust und F._ Trust hätten am 9. Februar
2007 noch gar nicht existiert. E._ Trust sei am 18. Juli 2007 und F._
Trust am 4. September 2007 errichtet worden. Im Februar 2007 habe es deshalb
auch keinen Trustee gegeben, als dessen Hilfsperson C._ Trust hätte han-
deln können. Dies auch nicht zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Formulare
"Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12-13); der Depotauszug im
Anhang zu act. 3/12 datiere vom 20. Juni 2007. Im Herbst 2009 sei die Sachlage
dagegen eine andere gewesen: B._ T NZ sei am 15. September bzw.
20. Oktober 2009 zum Trustee der bestehenden Trusts F._ und E._ be-
stimmt worden und habe (unter Beizug der Beklagten) deren Administration über-
nommen (act. 44 Rz 298 ff.).
1.1.2.2. Die vom Kläger behauptete Vertragsübernahme wäre mit Blick auf den
angeblichen primären Gegenstand der Formulare "Trust/Sociedad, Documentas
de Aceptación" (act. 3/12-13) gar nicht möglich gewesen: Nach Darstellung des
Klägers sei der Zweck der Vereinbarung "die Festlegung der Modalitäten [...], zu
denen C._ Trust [...] den Trust und auf Wunsch die Untergesellschaft [...] er-
richten soll". Nachdem die beiden Trusts errichtet worden seien, habe die Ver-
pflichtung zur Errichtung aber nicht mehr übernommen werden können. Dagegen
habe die Administration der Trusts und der Singapur Gesellschaften später von
einem Dritten übernommen werden können, und genau das habe der Kläger im
September 2009 mit B._ T NZ vereinbart (act. 16/8 S. 2: "I, hereinafter refer-
red to as 'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._ Trust (New Zealand)
Limited 'B._ TNZ', acting through its affiliate B._ Trust (Switzerland) Li-
mited ('B._ T') to form or take over a Trust according to the following terms")
(act. 44 Rz 154 ff.).
1.1.2.3. Hinzu komme, dass die Beklagte die vom Kläger behauptete Vertrags-
übernahme nie erklärt habe. Es sei unerfindlich, wie der Kläger eine angeblich im
Jahr 2009 erfolgte Vertragsübernahme der Beklagten auf ein Schreiben stützen
wolle, das vier Jahre später, am 2. Juli 2013, durch die C._ Trust verfasst
worden sei. Mit diesem Schreiben habe C._ Trust dem Kläger die von ihm
gewünschten Dokumente "im Zusammenhang mit den von C._ Trust AG
- 25 -
bzw. B._ Trust AG administrierten und zwischenzeitlich geschlossenen
Strukturen" zukommen lassen (act. 25/9). Diese Formulierung habe sich erkenn-
bar auf den Umstand bezogen, dass F._ Trust und E._ Trust vormals
durch C._ Trust administriert worden seien. Weder habe C._ Trust da-
mit eine Vertragsübernahme der Beklagten im Jahr 2009 bestätigt, noch habe sie
eine solche Übernahme mit Wirkung für die Beklagte und mit Bezug auf "zwi-
schenzeitlich geschlossene Strukturen", also vier Jahre später und nach Beendi-
gung der Trusts, noch gültig erklären können oder wollen. Die vom Kläger be-
hauptete Vertragsübernahme der Beklagten sei ein durch nichts gestütztes nach-
trägliches Konstrukt (act. 44 Rz 159 ff.).
1.1.2.4. Aus der Auskunftserteilung durch die Beklagte versuche der Kläger abzu-
leiten, zwischen den Parteien habe ein Auftragsverhältnis nach Schweizer Recht
bestanden. Damit verkenne er, dass die Beklagte auch diesbezüglich in Vertre-
tung des Trustees B._ T NZ gehandelt habe. Der Kläger habe in seiner Ei-
genschaft als Begünstigter die Beklagte (als Hilfsperson des Trustees) um Aus-
künfte ersuchen können. Nach neuseeländischem Trustrecht habe der Kläger An-
spruch auf ernsthafte Prüfung solcher Gesuche gehabt. Die Beklagte habe den
Auskunftsersuchen des Klägers in Anbetracht seiner vormaligen Stellung als Be-
günstigter stellvertretend für den Trustee B._ T NZ entsprochen (act. 44
Rz 212 ff.).
1.1.2.5. Der Kläger vermenge zu Unrecht die Hilfsfunktion der Beklagten im Rah-
men von Ausschüttungen aus Trustvermögen mit der Verwaltung (einschliesslich
Organstellung) von W._ als Durchlaufgesellschaft. W._ habe ausserhalb
der Truststruktur gestanden; aus der Administration von W._ lasse sich in
Bezug auf die Trusts nichts ableiten (act. 44 Rz 323).
1.1.2.6. Das Protokoll des "Acceptance Committee Meeting" vom 9. Mai 2011
(act. 25/34) sei zudem ein internes Dokument gewesen, das dem Kläger erst im
Rahmen seiner Einsichtnahme nach Beendigung der Trusts überlassen worden
sei. Dem Dokument kämen auch deshalb von vornherein keine Vertragswirkun-
gen zu (act. 44 Rz 324).
- 26 -
1.1.2.7. Hinsichtlich der rechtlichen Beziehung zum Kläger vertritt die Beklagte
vielmehr die folgende Auffassung: Im September 2009 habe der Kläger B._
T NZ den Auftrag erteilt, nach Massgabe der Bedingungen im diesbezüglichen
Antragsformular einen Trust zu errichten bzw. (hier) einen bestehenden Trust zu
übernehmen. Dabei habe der Auftrag vorgesehen, dass B._ T NZ durch die
Beklagte handeln würde (act. 15 Rz 49 ff., act. 16/8 S. 2). "I, hereinafter referred to as 'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._ Trust (New Zealand) Limited 'B._ TNZ', acting through its affiliate B._ Trust (Switzerland) Limited ('B._ T') to form or take over a Trust according to the following terms".
Der Auftrag sei weiter durch die vom Kläger initialisierten Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen geregelt. Diese hätten klargestellt, dass der Auftrag zwischen dem
Kläger und B._ T NZ, handelnd durch die Beklagte, geschlossen worden sei:
"B._ TNZ acting through its affiliate B._ T" (act. 16/8 S. 14 Ziffer 1). Ver-
tragspartner des Klägers sei somit B._ T NZ gewesen. Diese habe sich aber
durch die Beklagte vertreten lassen bzw. die Beklagte als Hilfsperson beiziehen
können. Weitere Abmachungen seien nicht getroffen worden. Nach Übernahme
der Truststruktur habe sich die Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und
B._ T NZ ausschliesslich nach den Trusturkunden gerichtet (act. 15 Rz 52
ff.).
In ihrer Funktion als Trustee der Trusts F._ und E._ sei B._ T NZ
nicht Vertragspartnerin des Klägers gewesen. Ein Mandatsverhältnis mit dem
Kläger als Settlor bzw. Beneficiary wäre mit der Stellung von B._ T NZ als
Trustee sogar unvereinbar gewesen. In einem solchen Fall wäre B._ T NZ
als Trustee in einem Pflichtenkonflikt gewesen, indem sie einerseits aus trust-
rechtlicher Sicht Weisungen des Settlors oder von Begünstigten nicht nachkom-
men dürfte, andererseits diese Personen jedoch aus auftragsrechtlicher Sicht
über ein Weisungsrecht verfügten. Und was für B._ T NZ gegolten habe, ha-
be auch für die Beklagte gegolten, soweit B._ T NZ in Ausübung der Funkti-
onen als Trustee die Beklagte als Hilfsperson beigezogen habe; auch hier habe
kein Vertrag bestanden (act. 15 Rz 56 ff.).
Ein Auftrag des Klägers mit der Beklagten sei auch nicht etwa stillschweigend
oder konkludent geschlossen worden, indem die Beklagte mit dem Kläger korres-
- 27 -
pondiert oder Leistungen im Zusammenhang mit dem Zahlungsverkehr erbracht
habe. Der Beizug der Beklagten durch B._ T NZ sei nicht im rechtsfreien
Raum, sondern in einem klar definierten trustrechtlichen Kontext erfolgt (act. 15
Rz 451 f.).
1.1.3. Gemäss Art. 23 der betreffenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist
auf den vom Kläger behaupteten Vertrag Schweizer Recht anwendbar (act. 3/12
und 3/13). Für das Zustandekommen eines Vertrages ist in erster Linie die über-
einstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1
Abs. 1 OR). Für diesen Umstand trägt der Kläger die Behauptungs- und Beweis-
last (Art. 8 ZGB).
1.1.3.1. Seine Behauptung, wonach die Beklagte nach dem Übergang des kläge-
rischen Mandats im Jahre 2009 an Stelle der C._ Trust in den Vertrag mit
dem Kläger eingetreten sei, stützt dieser auf verschiedene Schreiben der C._
Trust aus den Jahren 2013 und 2014 sowie auf den Umstand, dass die Beklagte
die gleichen Leistungen wie zuvor die C._ Trust erbracht haben soll. Über ei-
nen entsprechenden schriftlichen Vertrag verfügt der Kläger nicht.
1.1.3.2. Eine vertragliche Bindung der Beklagten lediglich aus den mehr als vier
Jahre nach behauptetem Vertragsschluss erfolgten Schreiben der C._ Trust
abzuleiten, geht vorliegend nicht an: Zum einen gestaltete sich die Lage nach
Übertragung des klägerischen Mandates im Jahre 2009 derart, dass zwischen
dem Kläger und der B._ T NZ eine Vereinbarung über die Übertragung bzw.
Administration der Trusts geschlossen wurde, gemäss deren Wortlaut die Beklag-
te als Hilfsperson der B._ T NZ fungieren soll (act. 16/8). In diesem Zusam-
menhang geht der Kläger auch nicht darauf ein, was die Funktion der mit der
B._ T NZ geschlossenen Vereinbarung (act. 16/8) sein soll, zumal diese den
Zweck verfolgt hat, die Administration der Trusts zu regeln, ein Vertrag gleichen
Inhalts mit der Beklagten also überflüssig wäre; der Kläger behauptet in diesem
Zusammenhang lediglich, dass die Beklagte nicht als Hilfsperson der B._ T
NZ gehandelt habe. Zum anderen lässt sich aus den in den Jahren 2013 und
2014 verfassten Schreiben nicht ableiten, dass die Beklagte im Jahre 2009 tat-
sächlich in die Rechtsstellung der C._ Trust eingetreten sein soll bzw. einen
- 28 -
entsprechenden Willen gehabt oder kundgetan haben soll; aus den vom Kläger zi-
tierten Schreiben lässt sich nicht auf eine Vertragsübernahme durch die Beklagte
schliessen. Ausserdem könnte die Erwähnung der Beklagten in den Schreiben
auch in ihrer Funktion als Hilfsperson der B._ T NZ erfolgt sein. Auch wenn
der Wortlaut der Schreiben in einem technischen Sinn ausgelegt würde – wie dies
der Kläger tut –, würden lediglich die Schreiben nicht reichen, um zu beweisen,
dass die Beklagte im Jahre 2009 eine Vertragsübernahme erklärt hat. Über ein
entsprechendes Vertragsdokument verfügt der Kläger nicht. Er behauptet auch
nicht zu wissen, ein solches Dokument unterzeichnet bzw. mit der Beklagten ei-
nen entsprechenden Vertrag geschlossen zu haben. Gegen die Übernahme des
Vertrags (act. 3/11) spricht auch der Umstand, dass der Vertrag mit der C._
Trust die Errichtung von Trusts geregelt hat. Die Trusts wurden vor der Übertra-
gung des klägerischen Mandats errichtet. Nach der Übertragung des klägerischen
Mandats ging es nur noch darum, die Trusts zu übernehmen und zu administrie-
ren. Die Übernahme und Administration waren aber Gegenstände der Vereinba-
rung vom September 2009 zwischen dem Kläger und der B._ T NZ
(act. 16/8), weshalb kein Platz für eine konkludente Vertragsübernahme des Ver-
trages mit der C._ Trust durch die Beklagte blieb.
1.1.3.3. Dass der Vertrag mit der C._ Trust keine Hilfsperson erwähnte, liegt
– wie die Beklagte darlegt (vgl. oben Ziffer 1.1.2.1) – daran, dass die Trusts zum
Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht errichtet und weder ein Trustee noch
dessen Hilfsperson bestimmt waren.
1.1.3.4. Auch aus der Regelung betreffend die W._ Gesellschaft kann der
Kläger nichts ableiten. Unbestrittenermassen steht diese Gesellschaft ausserhalb
der Truststruktur und die Beklagte hat dort die Verwaltung übernommen und Or-
gane gestellt.
1.1.3.5. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Beklagte den zwischen dem Kläger,
dessen Ehefrau und der C._ Trust im Jahre 2007 geschlossenen Vertrag
nicht konkludent übernommen hat.
- 29 -
Die behauptete vertragliche Grundlage der vorliegenden Klage erweist sich damit
als inexistent.
1.2. Beklagte als Hilfsperson
1.2.1. Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte hinsichtlich der Zahlungsüberwei-
sungen als Hilfsperson der B._ T NZ gehandelt haben soll. B._ T NZ sei
in organisatorischer und finanzieller Hinsicht eine leere Hülle ohne jegliche finan-
zielle Substanz, ohne Mitarbeiter und ohne Infrastruktur gewesen; es habe sich
um eine reine Scheingesellschaft gehandelt. Sie habe auch keine funktionieren-
den Organe gehabt; ihre Willensbildung sei ausschliesslich durch die Beklagte er-
folgt.
1.2.1.1. Im Einzelnen führt der Kläger aus, dass die Geschäftsberichte der Jahre
2010 und 2011 zeigten, dass B._ T NZ deutlich unterkapitalisiert gewesen
sei. Das Eigenkapital habe rund CHF 180'000.– betragen, was mit den verwalte-
ten Trustvermögen und damit einhergehenden Haftungsrisiken in keinem Verhält-
nis stehe (act. 24 Rz 66 f.).
1.2.1.2. B._ T NZ habe auch keine relevanten Einnahmen vorweisen können,
was bedeute, dass sie operativ nicht tätig gewesen sei. Die Umsätze für die Jahre
2010 und 2011 hätten gemäss Erfolgsrechnung gerade einmal CHF 178'000.–
bzw. CHF 143'000.– betragen. Gemäss den beiden Jahresberichten habe die
einzige Einnahme aus einer "Agency Fee", "Received from B._ Trust
(Switzerland) Ltd in form of a flat fee for each client according to an agreement
which allows B._ Trust (Switzerland) Ltd to charge the client" bestanden
(act. 24 Rz 68 f.).
1.2.1.3. Von einem wie auch immer gearteten Auftragsverhältnis zwischen ihr und
B._ T NZ, gestützt auf welches die Beklagte gemäss trusturkundlicher Dele-
gationsklausel ihre Rolle als Hilfsperson ableiten könnte, sei im Geschäftsbericht
nirgends die Rede. Ganz im Gegenteil habe laut Geschäftsbericht nicht etwa
B._ T NZ der Beklagten als vermeintliche Hilfsperson eine Entschädigung
bezahlt, sondern die Beklagte habe B._ T NZ gestützt auf ein Agency Ag-
- 30 -
reement entschädigt. Die einzig relevante Ausgabe der B._ T NZ habe in ei-
ner "Agent Fee" an AD._ Management, eine Gesellschaft der AD._
Group Ltd., Auckland ("AD._ Group"), für Dienstleitungen an die Kunden be-
standen. Wenn also jemand als Hilfsperson für B._ T NZ tätig geworden sein
soll, dann sei es die AD._ Group gewesen, und nicht die Beklagte (act. 24
Rz 70 f.).
1.2.1.4. Weiter habe B._ T NZ über keine unabhängigen Organe verfügt und
kein Personal beschäftigt. Alle involvierten Mitarbeiter hätten in Zürich gearbeitet.
Im Geschäftsbericht seien keine Ausgaben für Personalkosten ausgewiesen,
womit B._ T NZ gar keine Angestellten beschäftigt habe. Ausser den Mitar-
beitern der Beklagten seien die einzigen Personen, die für B._ T NZ tätig
geworden seien, Angestellte der AD._ Group gewesen, mit welcher gemäss
Jahresbericht ein Dienstleistungsvertrag bestanden habe. AD._ Trustees ha-
be auch die Directors der B._ T NZ gestellt. Gemäss den Angaben aus den
Geschäftsberichten hätten vier Mitarbeiter der AD._ Group (AE._,
AF._, AG._ und AH._) im Verwaltungsrat der B._ T NZ geses-
sen. B._ T NZ habe überdies nicht einmal über eigene Räumlichkeiten ver-
fügt. Sie sei bei der AD._ Group domiziliert gewesen; die Adressen beider
Gesellschaften seien identisch (act. 1 Rz 90, act. 24 Rz 72 ff.).
1.2.1.5. Weiter sei B._ T NZ administrativ von Zürich aus gesteuert gewesen.
Sämtliche anderen zentralen Entscheide sowie die Willensbildung seien durch
Mitarbeiter der Beklagten erfolgt. In diesem Zusammenhang sei auf eine Rech-
nung vom 13. Januar 2010 hinzuweisen, welche B._ T NZ der Beklagten für
ihre Dienstleistungen in Bezug auf eine Reihe von Trusts, darunter die streitge-
genständlichen, für die Verwaltung und Spezialdienstleistung gestellt habe. Auffal-
lend sei, dass auf dem Briefkopf der B._ T NZ als Kontaktperson AI._,
Direktwahl +41 ..., angegeben werde, eine in Zürich basierte Mitarbeiterin der
Beklagten. Aus der Rechnung gehe zudem hervor, dass es B._ T NZ gewe-
sen sei, welche der Beklagten Dienstleistungen erbracht haben will, und nicht
umgekehrt (act. 24 Rz 77 f.).
- 31 -
1.2.1.6. Die Directors der B._ T NZ seien einfache Weisungsempfänger ge-
wesen. Die Willensbildung bei der Beklagten sei so erfolgt, dass Mitarbeiter der
Beklagten Instruktionen an die Directors der B._ T NZ erteilt hätten, welche
sie widerspruchslos und systematisch ausgeführt hätten. Besonders deutlich wer-
de die Weisungsgebundenheit mit Bezug auf die Zahlungsanweisungen. Die Be-
klagte habe völlig frei über das Trustvermögen verfügen können und sich stets
über die formelle Verfügungsgewalt der B._ T NZ über das Vermögen der
Trusts hinweggesetzt. B._ T NZ als formeller Trustee habe damit faktisch
keinerlei Einfluss auf die Verwendung des Trustvermögens gehabt. Vielmehr ha-
be die Beklagte sämtliche Zahlungen in Eigenregie abgewickelt. Dabei habe die
Beklagte zunächst die jeweiligen Auszahlungen von den bei der C._ im Na-
men der Underlying Companies bzw. der Trustees eröffneten Konten veranlasst.
Danach, teilweise erst Monate später, habe sie ihre Kontakte bei der AD._
Group über die erfolgten Belastungen informiert und diese instruiert, der formellen
Ordnung halber noch einen Ausschüttungsbeschluss auszufertigen (sog. " Resolution"). Die Mitarbeiter der AD._ Group seien dieser Aufforderung vor-
behaltlos nachgekommen und hätten die formell erforderlichen Ausschüttungsbe-
schlüsse über die zum Teil längst erfolgten Zahlungen weisungsgemäss ausgestellt.
Eine Überprüfung der Zahlungen, wie dies ein richtiger Trustee machen müsste,  logischerweise nicht mehr erfolgen können. Es sei unerheblich, ob ein solches
Vorgehen trustrechtlich zulässig sei oder nicht. Das Vorgehen zeige, dass B._ T
NZ keine eigene Willensbildung habe entwickeln können und ihre Directors in einem
Abhängigkeitsverhältnis zur Beklagten gestanden hätten. Trotz ihrer angeblichen
Rolle als Trustee sei B._ T NZ somit weder in den Entschluss noch in die
konkrete Vornahme der Zahlungsvorgänge involviert gewesen, noch habe sie bis
zur Anweisung der Beklagten zur Ausstellung des Ausschüttungsbeschlusses
Kenntnis davon gehabt (act. 24 Rz 81 ff.).
1.2.1.7. Auch sei die Beklagte extern als Trustee der streitgegenständlichen
Trusts aufgetreten. Sie habe sich Dritten gegenüber wiederholt als Trustee aus-
gegeben, z.B. in einem Empfehlungsschreiben an die AJ._ AG vom 23. Au-
gust 2012 im Zusammenhang mit der Gründung eines neuen Trusts: "We have
- 32 -
been trustees of his trusts for 5 years now." Die Beklagte erwähnte dabei B._
T NZ mit keinem Wort (act. 24 Rz 124, act. 25/32).
Sogar gegenüber den eigenen Anwälten habe sich die Beklagte stets als Trustee
betrachtet. In der E-Mail von N._ an AK._ (AL._) vom 2. Februar
2010 habe die Beklagte B._ T NZ mit keinem Wort erwähnt. Die E-Mail ver-
deutliche, dass der Verwaltungsrat der Beklagten auch in der Risikobetrachtung
von nichts anderem ausgegangen sei, als dass die Beklagte und B._ T NZ
faktisch eine Einheit bildeten (act. 24 Rz 125 f., act. 25/33): "Hi AK._, I am coming back to you with the third pending issue which we have, that is the legal opinion on the Foreign Non Grantor trust of which we are trustees [...]. [O]ur Board of Directors [...] want to make sure that for the time being we have no risks in being the  of the trust and that we are not creating any problems which might arise in future."
1.2.1.8. Damit stehe fest, dass B._ T NZ – zumindest im streitgegenständli-
chen Zeitraum – eine missbräuchlich vorgeschobene Scheingesellschaft ohne
jegliche Substanz gewesen sei. Allein schon deshalb entbehre die Theorie der
Hilfsperson jeglicher Grundlage. Die Struktur sei letztlich darauf ausgelegt gewe-
sen, die formelle Verantwortlichkeit an eine substanzlose Gesellschaft zu übertra-
gen und den Kunden im Haftungsfall auf seine Ansprüche gegen B._ T NZ
zu verweisen. Ein solches Vorgehen sei missbräuchlich und verdiene keinen
Rechtsschutz (act. 24 Rz 127 f.).
1.2.2. Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe des Klägers, wonach B._ T NZ
eine reine Scheingesellschaft gewesen und ihre Willensbildung durch die Beklag-
te erfolgt sei.
1.2.2.1. Im Einzelnen führt die Beklagte aus, B._ T NZ sei am 23. Juni 2003
gegründet worden und im neuseeländischen Handelsregister eingetragen gewe-
sen. Sie sei nach neuseeländischem Recht ordnungsgemäss konstituiert gewe-
sen und habe alle dort bestehenden gesetzlichen Vorgaben erfüllt (act. 44 Rz 183
f.).
1.2.2.2. Weiter seien alle vom Kläger monierten Kennzahlen der B._ T NZ
publik gewesen. Die von B._ T NZ jedes Jahr erstellten Geschäftsberichte
- 33 -
seien öffentlich und hätten online auf www.... eingesehen werden können (act. 44
Rz 185).
Das Eigenkapital habe per Ende 2010 CHF 205'647.– und ein Jahr später
CHF 223'794.– betragen, und nicht CHF 180'000.–, wie der Kläger behaupte
(act. 44 Rz 305).
Die Bilanz und die Erfolgsrechnung seien durch das Wirtschaftsprüfungsunter-
nehmen AM._ revidiert worden. Die Geschäftsberichte der B._ T NZ
hätten das Eigenkapital, die Einkünfte, die Personalkosten und das Domizil aus-
gewiesen (act. 44 Rz 186).
Ausserdem hätten nicht alle involvierten Mitarbeiter in Zürich gearbeitet. Ob die in
Neuseeland tätigen Mitarbeiter formell bei B._ T NZ oder bei AD._
Group angestellt gewesen seien, sei unerheblich (act. 44 Rz 307).
Aus der Angabe einer Schweizer Kontaktperson auf der Rechnung vom 13. Janu-
ar 2010 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten; auch hier hätten
Mitarbeiter der Beklagten eine Hilfsfunktion für B._ T NZ übernommen (act.
44 Rz 308).
Der Kläger habe frei entschieden, Vermögen in zwei Offshore-Trusts in Neusee-
land einzubringen. Es sei trölerisch und nicht zu hören, wenn er sich im Nach-
hinein darüber beschwere, Kapitalausstattung, Personalbestand oder Domizil des
Trustees, die allesamt mit neuseeländischem Recht in Einklang stünden, hätten
seinen Ansprüchen nicht genügt. Der Kläger habe gewusst und angesichts der
Publizität aller Angaben wissen müssen, wen er zum Trustee bestimme. Er könne
nicht Jahre später behaupten, es sei etwas "vorgeschoben" worden, seien doch
alle Informationen frei zugänglich gewesen (act. 44 Rz 187 f.).
1.2.2.3. Hinsichtlich der vom Kläger monierten Zahlungen der Beklagten an
B._ T NZ (vgl. oben Ziffer 1.2.1.3) verhalte es sich so, dass gemäss Anhang
zur Jahresrechnung B._ T NZ für jedes Trusteemandat eine Pauschale von
der Beklagten erhalten habe. Die Zahlung habe sie aus folgendem Grund erhal-
ten: "according to an agreement which allows B._ Trust (Switzerland) Ltd to
- 34 -
charge the client". B._ T NZ als Trustee habe dem Settlor eines Trusts nicht
selbst Rechnung gestellt, sondern die Beklagte habe dies stellvertretend für
B._ T NZ getan. Anschliessend habe die Beklagte das Trusteehonorar an
B._ T NZ weitergeleitet. Auch hinsichtlich der Rechnungsstellung an den
Kläger habe die Beklagte somit eine unterstützende Funktion für B._ T NZ
übernommen. Sie habe in Vertretung der B._ T NZ als deren Hilfsperson ge-
handelt (act. 44 Rz 190 ff., act. 25/11 S. 10 Ziffer 5).
1.2.2.4. Wenn der Kläger daraus, dass die Beklagte den Ausschüttungsgesuchen
vor der formellen Ratifizierung der Ausschüttungen durch B._ T NZ entspro-
chen habe, eine Weisungsgebundenheit der B._ T NZ ableite (vgl. oben Zif-
fer 1.2.1.6), sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte den Ausschüttungsgesu-
chen des Klägers nicht aus eigenem Recht, sondern stellvertretend für den Trus-
tee B._ T NZ entsprochen habe. Dieser habe deshalb auch nicht Ausschüt-
tungen ratifiziert, welche die Beklagte aus eigenem Recht, sondern welche er
selbst, handelnd durch die Beklagte, vorgenommen habe (act. 44 Rz 196).
Wie in den Trust Deeds vereinbart, habe B._ T NZ für Zahlungen aus dem
Trustvermögen Dritte als Hilfspersonen beiziehen dürfen (act. 44 Rz 197,
act. 3/14, Sixth Schedule, Ziffer 6):
"The Trustees shall have power, instead of acting personally, to employ [...] any agent [...]
in any jurisdiction [...] whether associated or connected in any way with the Trustees or
not [...] to transact any business, or do any act required to be transacted or done in the
execution of the trusts hereof including the receipt and payment of moneys and the exe-
cution of documents."
Von diesem Recht habe B._ T NZ Gebrauch gemacht, indem sie Ausschüt-
tungen über die Beklagte als Hilfsperson vorgenommen habe. Dass B._ T
NZ Ausschüttungen erst im Nachhinein ratifiziert habe, stehe im Einklang damit,
dass die Beklagte auf Gesuch des Klägers den betreffenden Ausschüttungsgesu-
chen bereits in Vertretung der B._ T NZ entsprochen habe. Dieses Vorgehen
habe auch dem Wunsch des Klägers nach rascher Ausführung entsprochen. Weil
die Beklagte den Ausschüttungsgesuchen des Klägers qua Delegation seitens
B._ T NZ entsprochen habe, habe B._ T NZ die Ausschüttungen auch
- 35 -
nicht etwa aufgrund nachträglicher "Instruktionen" der Beklagten ratifiziert (act. 44
Rz 199 ff.).
Die Stellung der Beklagten als Aktionärin der B._ T NZ habe ihr im Zusam-
menhang mit den vorliegenden Trusts kein Weisungsrecht verschafft. B._ T
NZ sei gegenüber der Beklagten nicht weisungsgebunden gewesen (act. 15
Rz 65).
Daraus, dass die Beklagte als Hilfsperson des Trustees die AD._ Group da-
rum ersucht habe, formelle Ausschüttungsbeschlüsse vorzubereiten, lasse sich
nicht ableiten, die Beklagte habe dem Trustee "Anweisung" erteilt. Der Trustee
B._ T NZ, handelnd durch die Beklagte, sei in die Zahlungsvorgänge invol-
viert gewesen (act. 44 Rz 311).
Die Behauptung, B._ T NZ habe "weder Fragen noch Vorbehalte" ange-
bracht und auch "keinerlei Prüfung" vorgenommen, werde durch die vom Kläger
eingereichte E-Mail-Korrespondenz zwischen AG._ (der B._ T NZ bzw.
AD._ Trustees) und AC._ (der Beklagten) widerlegt. Darin habe
AG._ festgestellt, dass der Kläger hohe Ausgaben getätigt habe, und sich
nach dem Kontostand und weiteren, eine Beschlussfassung benötigenden Zah-
lungen erkundigt. AG._ habe sich zudem bestätigen lassen, dass es sich bei
zwei Ausschüttungen gleichen Datums à USD 3 Mio. nicht um dieselbe Zahlung
gehandelt habe (act. 44 Rz 312 f., act. 25/18).
1.2.2.5. Die Aussage "we have been trustees of his trusts for 5 years now" sei
keine rechtstechnische Aussage bezogen auf die Beklagte gewesen. Dies erhelle
schon daraus, dass die Trusts im Zeitraum von fünf Jahren, auf den sich das
Schreiben vom 23. August 2012 bezogen habe (act. 25/32), zuerst durch C._
Trust und erst ab September 2009 durch B._ T NZ administriert worden sei-
en. Mit "we" seien in untechnischem Sinn alle involvierten Gesellschaften gemeint
gewesen. Aus einem Empfehlungsschreiben an einen Dritten lasse sich zudem
offensichtlich nicht ableiten, wer vorliegend Trustee gewesen sei. Die E-Mail von
N._ an AK._ vom 2. Februar 2010 (act. 25/33) habe sich – wie aus dem
- 36 -
Betreff der E-Mail hervorgehe – allein auf den hier nicht relevanten AN._
Trust bezogen (act. 44 Rz 319 ff.).
1.2.2.6. Ausserdem führe die Replik nicht aus, welche Voraussetzungen für den
vom Kläger sinngemäss geltend gemachten Durchgriff nach Schweizer oder neu-
seeländischem Recht erfüllt sein müssten, und dass diese Voraussetzungen vor-
liegend erfüllt seien. Für das neuseeländische Recht werde die These des Klä-
gers zudem bereits durch das von ihm eingereichte Gutachten widerlegt, wonach
mit Blick auf die Enthaftungsklauseln keine Rechtsgrundlage dafür bestehe, die
Beklagte als Trustee zu behandeln, da die Beklagte und B._ T NZ selbstän-
dige juristische Personen seien. Wenn keine Rechtsgrundlage dafür bestehe, die
Beklagte mit Blick auf die Enthaftungsklauseln als Trustee zu behandeln, bestehe
eine solche auch sonst nicht. Aus Sicht des Schweizer Rechts scheitere ein
Durchgriff ausserdem daran, dass B._ T NZ keine Mantelgesellschaft gewe-
sen sei. Dem Kläger seien insbesondere die Kennzahlen zu Kapitalausstattung,
Einkünften, Personalbestand usw. allesamt von Anfang an bekannt gewesen oder
hätten bekannt sein müssen (act. 44 Rz 219 ff.).
1.2.3. Die rechtliche Selbstständigkeit juristischer Personen ist grundsätzlich zu
beachten, es sei denn, sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich geltend ge-
macht (BGE 113 II 31 E. 2c S. 36 mit Hinweisen). Der Grundsatz gilt selbst dann,
wenn die in der juristischen Person verfasste rechtliche Selbstständigkeit der
künstlich geschaffenen Organisation sich auf eine einzige Person konzentriert
(z.B. Einmann-AG: BGE 85 II 111 E. 3 S. 114 f.). Dabei kann der Umstand allein,
dass dem Gläubiger durch die Anerkennung der rechtlichen Selbstständigkeit
Haftungssubstrat entzogen wird, keinen Durchgriff rechtfertigen (BGE 108 II 213
E. 6a S. 215). Vielmehr bedarf es, um von der rechtlichen Selbstständigkeit einer
juristischen Person abzusehen, eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer of-
fenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person
(BGE 113 II 31 E. 2c S. 36; 102 III 165 E. II/1 S. 170; 98 II 96 E. 4a S. 99; zuletzt:
Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1999, E. 2, 4C.10/1999, SJ 2001 I S. 167
f.). Entscheidend für den Durchgriff ist einerseits die wirtschaftliche Identität von
juristischer Person und ihrem Mitglied oder ihren Mitgliedern (BGE 121 III 319
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5C.201%2F2001&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F98-II-96%3Ade&number_of_ranks=0#page96
- 37 -
E. 5a/aa S. 321). Auf Grund der zitierten Rechtsprechung müssen andererseits
geradezu eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltens-
weisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung
Dritter vorliegen (vgl. Rey, Rechtsmissbrauch und Richterrecht, SJZ 80/1984 S. 1
ff., S. 2; Weber, Juristische Personen, SPR II/4, Basel 1998, § 6/IV/C/4 S. 107 f.
und § 10/III/B/2 S. 189 f.; Urteil des Bundesgerichts 5C.201/2001 vom 20. De-
zember 2001 E. 2 c). In rechtlicher Hinsicht setzt ein Durchgriff nicht die Grün-
dung einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit zu missbräuchlichen
Zwecken voraus; es genügt die missbräuchliche Verwendung bzw. die miss-
bräuchliche Berufung auf die Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaf-
tern mit der Folge, dass gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen nicht erfüllt
werden (Ebenroth, Zum "Durchgriff" im Gesellschaftsrecht, SAG 1985 S. 124 ff.,
S. 130).
1.2.3.1. Der Kläger macht zusammengefasst geltend, B._ T NZ sei massiv
unterkapitalisiert, verfüge über keine relevanten Einkünfte, keine unabhängigen
Organe und sei administrativ von Zürich aus gesteuert gewesen. Gegen eine
Hilfsfunktion der Beklagten wendet der Kläger weiter ein, nicht B._ T NZ ha-
be die Beklagte für deren Hilfstätigkeit entschädigt, sondern umgekehrt; Aus-
schüttungsbeschlüsse habe B._ T NZ zudem auf Instruktion der Beklagten
und ohne Überprüfung der Zahlungen gefasst.
1.2.3.2. Wenn der Kläger aus dem von ihm Vorgebrachten auf eine Missbräuch-
lichkeit schliesst, weil "die Struktur letztlich darauf ausgelegt" gewesen sein soll,
"die formelle Verantwortlichkeit an eine substanzlose Gesellschaft zu übertragen
und den Kunden im Haftungsfall auf seine Ansprüche gegen die B._ T NZ zu
verweisen" (vgl. oben Ziffer 1.2.1.8), ist auf die oben zitierte Rechtsprechung hin-
zuweisen, wonach der Umstand allein, dass dem Gläubiger durch die Anerken-
nung der rechtlichen Selbstständigkeit Haftungssubstrat entzogen wird, keinen
Durchgriff rechtfertigt. Auch eine blosse Missbrauchsmöglichkeit vermag einen
Durchgriff nicht zu rechtfertigen.
1.2.3.3. Die Voraussetzungen des Durchgriffs sind vorliegend aber auch nicht er-
füllt; eine offenbar zweckwidrige, missbräuchliche Verwendung der juristischen
- 38 -
Person, eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltens-
weisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung
Dritter liegen – gemäss nachfolgenden Ausführungen – nicht vor:
1.2.3.3.1. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass es sich bei der Beklagten und der
B._ T NZ um Gesellschaften mit je eigener Rechtspersönlichkeit handelt.
1.2.3.3.2. Wenn der Kläger auf die Höhe des Eigenkapitals und der Einnahmen
der B._ T NZ hinweist, ist gemäss den beklagtischen, unbestritten gebliebe-
nen Ausführungen (vgl. oben Ziffer 1.2.2.1 und 1.2.2.2) festzuhalten, dass
B._ T NZ im Jahre 2003 gegründet wurde und alle nach neuseeländischem
Recht nötigen Vorgaben erfüllt hat. Die monierten Kennzahlen bildeten den Be-
standteil des Geschäftsberichtes, welcher jeweils online eingesehen werden
konnte. Dem Kläger hätten die Zahlen anlässlich der Unterzeichnung der "Appli-
cation Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) im September 2009 bekannt sein
müssen bzw. können. Es geht nicht an, wenn der Kläger diesen Umstand erst
Jahre später moniert, ihn zum Zeitpunkt der Ernennung der B._ T NZ zum
Trustee jedoch akzeptiert hat. Das gleiche gilt hinsichtlich der klägerischen Be-
merkung, dass der Geschäftsbericht keine Personalkosten ausgewiesen haben
soll sowie dass AD._ Trustees die Directors der B._ T NZ gestellt habe
(vgl. oben Ziffer 1.2.1.4). Dies hätte dem Kläger aufgrund der Publizität des Ge-
schäftsberichtes anlässlich der Unterzeichnung der "Application Form - New Ze-
aland Trust" (act. 16/8) bekannt sein können oder müssen.
1.2.3.3.3. Den Umstand, dass Geld von der Beklagten zur B._ T NZ geflos-
sen ist und nicht umgekehrt von B._ T NZ an die Beklagte als Entschädigung
für deren Tätigkeit als Hilfsperson, erklärt die Beklagte damit, dass B._ T NZ
den Settlors der Trusts nicht selbst, sondern über sie, die Beklagte, als Hilfsper-
son Rechnung für die Administration der Trusts gestellt habe. Dieses Trusteeho-
norar sei dann von der Beklagten an B._ T NZ weitergeleitet worden. Von
diesen unbestritten gebliebenen Ausführungen ist auszugehen.
1.2.3.3.4. Was das vom Kläger ins Feld geführte Vorgehen hinsichtlich der von
der Beklagten in Auftrag gegebenen Zahlungsüberweisungen und den erst da-
- 39 -
nach von B._ T NZ eingeholten Ausschüttungsbeschlüssen betrifft (vgl. oben
Ziffer 1.2.1.6), ist darauf hinzuweisen – wie die Beklagte vorbringt (vgl. oben Ziffer
1.2.2.4) –, dass es gemäss den Trusturkunden der B._ T NZ erlaubt war, un-
ter anderem für die Abwicklung der Zahlungen eine Hilfsperson beizuziehen. Ob
der Ausschüttungsbeschluss vor oder nach der Zahlung erfolgte, ändert daran
nichts. Vielmehr ist der Beklagten beizupflichten, dass dieses Vorgehen auch dem
Wunsch des Klägers nach rascher Ausführung entsprach. Dass B._ T NZ
keine eigene Willensbildung habe entwickeln können und ihre Directors in einem
Abhängigkeitsverhältnis zur Beklagten gestanden haben sollen, impliziert dieses
Vorgehen nicht. Wie die Beklagte festhält (vgl. oben Ziffer 1.2.2.4), lässt sich dar-
aus, dass die Beklagte als Hilfsperson des Trustees die AD._ Group darum
ersucht habe, formelle Ausschüttungsbeschlüsse vorzubereiten, nicht ableiten,
die Beklagte habe dem Trustee "Anweisung" erteilt. Wie sie weiter richtig festhält,
ist aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen AC._ der Beklagten und
AG._ der B._ T NZ bzw. AD._ Trustees ersichtlich, dass AG._
im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Ausschüttungsbeschlüssen festge-
stellt hat, dass der Kläger hohe Ausgaben getätigt hat, und sich nach dem Konto-
stand und nach weiteren, eine Beschlussfassung benötigenden Zahlungen erkun-
digt hat. AG._ hat sich zudem bestätigen lassen, dass es sich bei zwei Aus-
schüttungen gleichen Datums à USD 3 Mio. nicht um dieselbe Zahlung gehandelt
hat (act. 25/18). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass B._
T NZ keine eigene Willensbildung entwickeln konnte und die Ausschüttungsbe-
schlüsse ohne Überprüfung der Zahlungen gefasst hat.
1.2.3.3.5. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht (vgl. oben Ziffer 1.2.2.5),
kann der Kläger aus ihrer Formulierung "We have been trustees of his trusts for 5
years now" im Empfehlungsschreiben vom 23. August 2012 nicht eine im rechts-
technischen Sinne auf die Beklagte bezogene Aussage ableiten, zumal die Trusts
erst ab September 2009 durch B._ T NZ administriert wurden, der betreffen-
de Zeitraum von fünf Jahren also auch die Zeit der Administration durch C._
Trust betraf.
- 40 -
1.2.3.3.6. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es die Entscheidung des Klä-
gers war, sein Vermögen auf Offshore-Trusts in Neuseeland zu übertragen und
B._ T NZ als eine in Neuseeland domizilierte Gesellschaft – deren Ge-
schäftsberichte für den Kläger einsehbar waren – zum Trustee zu bestimmen. Der
Kläger scheint die Rolle der B._ T NZ als Trustee bisher akzeptiert zu haben.
Nur im Zusammenhang mit den vorliegend monierten Zahlungsabwicklungen will
der Kläger von der Rolle der B._ T NZ als Trustee absehen und die Beklagte
in Anspruch nehmen, welche im gleichen Dokument, welches B._ T NZ zum
Trustee bestimmt, zur Hilfsperson des Trustees ernannt wurde (vgl. act. 16/8).
Dies unter anderem unter Berufung auf die ihm zum Zeitpunkt der Ernennung der
B._ T NZ bekannten Zahlen zur Kapitalausstattung, Personalbestand und
Domizil. Der Kläger setzt sich dadurch mit seinem eigenen Verhalten in Wider-
spruch ("venire contra factum proprium"; vgl. Urteil des Bundesgerichts
5C.201/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 2 cc).
1.2.3.4. Als Fazit ist festzuhalten, dass in Bezug auf die vorliegend monierten
Zahlungen die Voraussetzungen des Durchgriffs nach Schweizer Recht nicht ge-
geben sind und die rechtliche Selbständigkeit der B._ T NZ zu beachten ist.
Somit kann festgehalten werden, dass die Beklagte als Hilfsperson der B._ T
NZ gehandelt hat.
1.3. Dreiseitiger Vertrag zwischen dem Kläger, der Beklagten und B._ T
NZ?
1.3.1. Der Kläger beruft sich eventualiter – sollte ein Vertrag nach Schweizer
Recht verneint werden (vgl. dazu vorstehend Ziffer 1.1) – auf eine dem neusee-
ländischen Recht unterstehende Vertragsbeziehung zwischen ihm und der Be-
klagten, welche auf dem Dokument "Application Form - New Zealand Trust"
(act. 16/8) basiert (act. 24 Rz 134).
1.3.1.1. Im Einzelnen führt der Kläger aus, dass es sich beim Formular "Applicati-
on Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) entgegen der Beklagten nicht um einen
''Auftrag des Klägers an die B._ T NZ" handle, sondern um ein Vertragsver-
hältnis zwischen drei Parteien, und zwar dem Kläger, der Beklagten und B._
- 41 -
T NZ. Der klägerische Rechtsgutachter komme zum Schluss, dass nach neusee-
ländischem Recht sowohl die Beklagte als auch B._ T NZ dem Kläger ge-
genüber vertraglich verpflichtet gewesen seien und diesem daher ein klagbarer
Anspruch aus Vertragsverletzung zustehe. Die Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen würden klar vorsehen, dass die Verpflichtungen im Formular solche der
"Trust Company" seien (z.B. Ziffern 6, 7, 8 und 10), womit das Formular sowohl
für die Beklagte als auch für B._ T NZ verbindlich sei (act. 24 Rz 135).
1.3.1.2. Der Vertrag gemäss "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8)
sei nach Errichtung der Trusts geschlossen worden. Danach seien "deeds of reti-
rement and appointment" ausgefertigt worden, unter welchen die ursprünglichen
Trustees der Trusts zurückgetreten und durch B._ T NZ ersetzt worden sei-
en. Das Dokument belege, dass sich die Beklagte über die Trustdokumente hin-
aus habe binden wollen. Entgegen der Auffassung der Beklagten könne nach
neuseeländischem Recht zwischen dem Settlor und dem Trustee neben dem
trustrechtlichen Verhältnis gleichzeitig auch ein Mandatsverhältnis bestehen. So-
wohl die Beklagte als auch B._ T NZ hätten vertragliche Pflichten und Aufga-
ben gehabt, ungeachtet und trotz allfälliger anderer bestehender Treuepflichten,
ob diese sich aus den Trust Deeds (act. 3/14, act. 18 und act. 35) ableiteten oder
anders begründet sein mögen (act. 24 Rz 135 ff.).
1.3.1.3. Der Vertrag habe entgegen der Beklagten, wie schon zuvor derjenige mit
C._ Trust, die konkret zu erbringenden Dienstleistungen geregelt (vgl.
act. 16/8, Ziffer 8): "[...] such services shall include management, administration,
secretarial, accounting, auditing, statutory and compliance functions, and any ad-
ditional services as shall be deemed necessary by 'the Trust Company' to ensure
that the entity is kept in good order and in good standing with regards to any law
or authority." Der Wortlaut sei dabei identisch mit dem in Ziffer 4 des Formulars
der C._ Trust "Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12 und
3/13), was nicht weiter erstaunlich sei, da die Beklagte in Fortsetzung der bis an-
hin von der C._ Trust erbrachten Dienstleistungen tätig geworden sei und
sich die Bedürfnisse des Klägers mit dem Wechsel nicht geändert hätten (act. 24
Rz 139).
- 42 -
1.3.1.4. Damit sei erstellt, dass die Beklagte in einem Vertragsverhältnis zum Klä-
ger gestanden habe. Ob dieses nun neuseeländischem oder schweizerischem
Recht unterstellt gewesen sei, sei für den Ausgang des Prozesses nicht relevant.
Denn beide Dokumente hätten keine Regelung zur Frage der Kommunikation per
E-Mail enthalten. Und genau an diesem Punkt habe die Zusatzvereinbarung "Au-
thorization to communicate by e-mail" (act. 3/2 und 3/3) angeknüpft und das be-
stehende Rechtsverhältnis betreffend die offen gelassene Frage der E-Mail-
Kommunikation konkretisiert (act. 24 Rz 140).
1.3.2. Die Beklagte bestreitet, dass das Dokument "Application Form - New Ze-
aland Trust" (act. 16/8) ein Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger be-
gründe; sie habe lediglich als Hilfsperson des Trustees B._ T NZ gehandelt.
Ausserdem würde das Dokument weder dem Trustee noch der Beklagten als
dessen Hilfsperson irgendwelche Verhaltenspflichten auferlegen. Die Beziehung
der beiden Gesellschaften zum Kläger richte sich vielmehr nach trustrechtlichen
Regeln. Der Kläger lege auch nicht dar, welche durch das Dokument "Application
Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) der Beklagten auferlegten Vertragspflichten
verletzt sein sollen.
1.3.2.1. Unter Berufung auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten zum neu-
seeländischen Recht führt sie zunächst aus, das Antragsformular habe die Über-
nahme der bestehenden Trusts F._ und E._ durch B._ T NZ, han-
delnd durch die Beklagte, zum Inhalt gehabt. B._ T NZ sei diesem Antrag ge-
folgt und Trustee geworden; sie, die Beklagte, habe die Administration der Trusts
übernommen. Nach neuseeländischem Rechtsverständnis habe dies bedeutet,
dass B._ T NZ das Eigentum am Trustvermögen erworben habe und diesbe-
züglich von Gesetzes wegen mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet gewe-
sen sei. Diese hätten u.a. das Recht, Beauftragte beizuziehen und Kompetenzen
an sie zu delegieren, insbesondere in Bezug auf die Vornahme von Zahlungen,
umfasst. Dementsprechend sei die Beklagte Beauftragte der B._ T NZ in de-
ren Eigenschaft als Trustee gewesen, und zwar mit rechtlichen Verpflichtungen
gegenüber B._ T NZ gemäss den Bestimmungen des erteilten Auftrags
(act. 44 Rz 165 ff.).
- 43 -
Vor diesem Hintergrund komme das Gutachten zum Schluss, dass sich in Bezug
auf Ausschüttungen aus dem Trustvermögen aus dem Dokument "Application
Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) keine weitergehenden Pflichten ableiten
liessen als diejenigen, denen die Beklagte als Beauftragte gegenüber B._ T
NZ unterlegen habe und denen B._ T NZ als Trustee gegenüber den Be-
günstigten oder (falls überhaupt) gegenüber den Settlors unterlegen habe. Der
Gutachter sehe das Dokument "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8)
als Antrag an B._ T NZ (mit Unterstützung durch die Beklagte), sich an den
formellen trustrechtlichen Schritten zu beteiligen und sie durchzuführen, wodurch
die zwei Trusts "übernommen" würden, indem B._ T NZ Trustee werde und
die Trusts neuseeländischem Recht unterstellt würden. Das Antragsformular habe
auf hohem Abstraktionsniveau beschrieben, was trustrechtlich gelten würde,
nachdem B._ T NZ Trustee geworden sei. Dagegen habe das Antragsformu-
lar der Beklagten keine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Kläger auferlegt
und weder für B._ T NZ noch für die Beklagte als Hilfsperson eigene Verhal-
tensregeln aufgestellt, die über diejenigen gemäss den Deeds of Trust hinausge-
gangen wären oder ihnen widersprächen (act. 44 Rz 169 ff.).
Die Bestimmungen in der "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) hät-
ten für die trustrechtlichen Regeln insofern einen Rahmen gesetzt, als etwa klar-
gestellt worden sei, auf welche Vergütungen Anspruch bestanden habe und wel-
chen Schranken die Haftung der Beklagten unterlegen habe. Von solchen punk-
tuellen Klarstellungen abgesehen habe das Handeln der Beklagten den Deeds of
Trust und neuseeländischem Trustrecht unterlegen (act. 44 Rz 172). Act. 16/8
begründe kein parallel zu den trustrechtlichen Beziehungen bestehendes Ver-
tragsverhältnis (act. 44 Rz 158).
In Bezug auf die streitgegenständlichen Ausschüttungen aus dem Trustvermögen
von E._ und F._ habe die Beklagte somit nicht in einem vertraglichen,
sondern in einem trustrechtlichen Kontext, als Hilfsperson des Trustees B._
T NZ, gehandelt. Die Beklagte habe in Bezug auf Ausschüttungen keinen vertrag-
lichen Pflichten gegenüber dem Kläger unterlegen (act. 44 Rz 173).
- 44 -
1.3.2.2. Ausserdem wäre es am Kläger gewesen darzulegen, welchen angebli-
chen Vertragspflichten die Beklagte nach neuseeländischem Recht unterlegen
habe und inwiefern diese verletzt worden seien. Der Kläger bringe bloss in unbe-
stimmter Weise vor, die Beklagte habe gemäss "Application Form - New Zealand
Trust" (act. 16/8) Vertragspflichten gehabt. Vielmehr begründe der Kläger den
Vorwurf der Vertragsverletzung damit, die Beklagte habe gegen die E-Mail-
Autorisationen (act. 3/2-3) verstossen. Die E-Mail-Autorisationen hätten jedoch
nicht Bestandteil der "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) gebildet.
Sie hätten – anders als dieses Dokument – nicht neuseeländischem, sondern
Schweizer Recht unterlegen und keinen Gerichtsstand Wellington, sondern Zürich
enthalten. Entgegen dem Kläger seien die E-Mail-Autorisationen nach Schweizer
Recht auch keine "Zusatzvereinbarung" gewesen. Sie hätten vielmehr die Bedin-
gungen einer Bevollmächtigung durch den Kläger geregelt. Als solche hätten sie
ein einseitiges Rechtsgeschäft beinhaltet und könnten deshalb ohnehin keine ver-
traglichen Ansprüche begründen (act. 44 Rz 174 ff.).
Weiter scheine das klägerische Gutachten auf der falschen Annahme zu fussen,
"Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) datiere kurz nach Gründung
der Trusts und B._ T NZ sei erst später zum Trustee bestimmt worden. Tat-
sächlich habe B._ T NZ gleichzeitig die Strukturen und die Funktion als Trus-
tee übernommen (act. 44 Rz 326).
1.3.3. Aus der "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) leitet der Kläger
ein Vertragsverhältnis zwischen ihm, der Beklagten und B._ T NZ ab. Dass
die Beklagte Bestimmungen dieses Vertrages verletzt haben soll, behauptet der
Kläger nicht. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte richtig darauf hin, dass
der Kläger nicht darlegt, welchen Vertragspflichten die Beklagte nach neuseelän-
dischem Recht unterlegen haben soll und inwiefern diese verletzt worden seien.
Gemäss den klägerischen Ausführungen begründet die "Application Form - New
Zealand Trust" (act. 16/8) lediglich das Vertragsverhältnis. Die im Rahmen dieses
Vertragsverhältnisses verletzten Bestimmungen seien aber in den – dem Schwei-
zer Recht unterstehenden – E-Mail-Autorisationen (act. 3/2 und 3/3) zu suchen.
- 45 -
1.3.3.1. Wie die Beklagte richtig hinweist, sieht das Dokument "Application Form -
New Zealand Trust" (act. 16/8) an zwei Stellen mit unmissverständlichem Wortlaut
vor, dass B._ T NZ durch die Beklagte handelt. "I, hereinafter referred to as
'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._ Trust (New Zealand) Limited
'B._ TNZ', acting through its affiliate B._ Trust (Switzerland) Limited
('B._ T') to form or take over a Trust according to the following terms"
(act. 16/8 S. 2) sowie "B._ TNZ acting through its affiliate B._ T (toge-
ther 'the Trust Company') [...]" (act. 16/8, Appendix 3 Ziffer 1). Dass ein Beizug
der Beklagten als Hilfsperson unzulässig gewesen sei, behauptet der Kläger
nicht.
1.3.3.2. Dem klägerischen Argument, wonach die Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen klar vorsehen würden, dass die Verpflichtungen im Formular "Application
Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) solche der "Trust Company" seien und das
Formular damit sowohl für die Beklagte als auch für B._ T NZ verbindlich sei,
ist entgegenzuhalten, dass das Dokument – wie soeben erörtert – die Beklagte
unmissverständlich als Hilfsperson der B._ T NZ bezeichnet. Dass die Ver-
pflichtungen im Dokument solche der "Trust Company" seien, impliziert nicht,
dass B._ T NZ und die Beklagte beide Vertragsparteien des Klägers sind;
vielmehr bedeutet "Trust Company" B._ T NZ und die Beklagte als deren
Hilfsperson, wie dies in Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch aus-
formuliert ist: "B._ TNZ acting through its affiliate B._ T (together 'the
Trust Company') [...]" (act. 16/8, Appendix 3 Ziffer 1).
1.3.3.3. Dass das Dokument, wie schon zuvor der Vertrag mit der C._ Trust
(act. 3/12 und 3/13, jeweils Ziffer 4), die konkret zu erbringenden Dienstleistungen
geregelt haben soll (act. 16/8 Ziffer 8), bedeutet nicht, dass die Beklagte dadurch
Vertragspartei des Klägers geworden ist. Dass die Beklagte in den Vertrag zwi-
schen dem Kläger, dessen damaliger Ehefrau und C._ Trust nicht als Ver-
tragspartei eingetreten ist, wurde vorstehend (Ziffer 1.1) aufgezeigt.
1.3.3.4. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht (vgl. oben Ziffer 1.3.2.2),
kommt der klägerische Gutachter aufgrund der falschen Annahme, dass "Applica-
tion Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) kurz nach Gründung der Trusts datiere
- 46 -
und B._ T NZ erst später zum Trustee bestimmt worden sei, zum Schluss,
dass sich die Beklagte über die Trustdokumente hinaus habe binden wollen (vgl.
oben Ziffer 1.3.1.2). Tatsächlich hat B._ T NZ gleichzeitig die Strukturen und
die Funktion als Trustee übernommen und ist nicht erst danach zum Trustee er-
nannt worden.
1.3.3.5. Es ist festzuhalten, dass die "Application Form - New Zealand Trust"
(act. 16/8) die Beklagte nicht als Vertragspartei des Klägers vorsieht. Somit kann
auch offenbleiben, ob nach neuseeländischem Recht der Kläger als Settlor bzw.
Beneficiary überhaupt in einer vertraglichen Beziehung zum Trustee B._ T
NZ bzw. der Beklagten als dessen Hilfsperson stehen könnte.
1.4. "Authorizations to communicate by email"
1.4.1. Der Kläger sieht die "Authorizations to communicate by email" (act. 3/2 und
3/3) als Zusatzvereinbarungen zu dem zwischen den Parteien unter Schweizer
oder neuseeländischem Recht geschlossenen und vorbestehenden Vertrag, wel-
cher keine Regelung zur Frage der Kommunikation per E-Mail enthalte und in
diesem Punkt durch die Zusatzvereinbarungen konkretisiert werde (act. 24
Rz 140, 147, 224).
1.4.1.1. Im Einzelnen führt der Kläger aus, dass die streitgegenständliche Zusatz-
vereinbarung (act. 3/2 und 3/3) ein vorgedrucktes Formular sei, das die Beklagte
den Kläger zusammen mit zahlreichen anderen Dokumenten im Zusammenhang
mit seiner Scheidung am 8. Dezember 2009 habe unterzeichnen lassen. Weil es
sich um ein Standardformular handle, sei es auch nicht ungewöhnlich, dass die-
ses nur vom Kläger – und nicht auch noch von der Beklagten – unterzeichnet sei
(act. 24 Rz 142).
1.4.1.2. Entgegen der Beklagten regle dieses Formular aber nicht bloss die "Be-
dingungen der Bevollmächtigung durch den Kläger", sondern betreffe die Legiti-
mationsprüfung im Zusammenhang mit der E-Mail-Kommunikation. Es sei ge-
richtsnotorisch, dass E-Mail-Instruktionen besonders missbrauchsanfällig seien
und gerade im Bankenbereich ein grosses Problem darstellten. Konkret bestehe
- 47 -
das Risiko der Bank darin, dass die Legitimation des Auftraggebers bei der elekt-
ronischen Übermittlung von Aufträgen nicht ohne weiteres feststellbar sei. Ohne
eine entsprechende Vereinbarung hätte die Beklagte zwar E-Mail-Instruktionen
von ihren Kunden entgegennehmen können, diesfalls aber sämtliche Risiken im
Zusammenhang mit falschen Instruktionen selbst zu tragen gehabt. Insbesondere
hätte eine solche falsche Instruktion mangels entsprechender Willensbestätigung
nicht dem Kunden zugerechnet werden können. Vor allem bei Banken entspreche
es daher einer gängigen Praxis, die Modalitäten der E-Mail-Kommunikation in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Detail zu regeln und Risiko- und Scha-
denabwälzungsklauseln zulasten des Kunden vorzusehen. Zentral sei dabei die
Abrede der sogenannten Selbstlegitimation, wonach die Bank denjenigen als ver-
fügungsberechtigt ansehen dürfe, der die vertraglich definierten Legitimationskri-
terien erfülle, unabhängig davon, ob es sich beim Disponierenden effektiv um den
Berechtigten oder um einen (unbefugten) Dritten handle. Nicht anders verhalte es
sich im konkreten Fall mit der streitgegenständlichen Zusatzvereinbarung. Weil
keine der vorbestehenden vertraglichen Vereinbarungen die Kommunikation per
E-Mail regle, habe es sich aus Sicht der Beklagten angesichts der erheblichen Ri-
siken aufgedrängt, die Frage der Haftung aus Legitimationsfehlern separat zu re-
geln. Die Zusatzvereinbarung sei somit einzig zum Schutz der Beklagten ausge-
legt gewesen. Dafür spreche auch, dass das Dokument weitgehend mit den ent-
sprechenden Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
C._, also der Muttergesellschaft der Beklagten, zu diesem Thema überein-
gestimmt habe. Hauptaugenmerk liege dabei auf der Risikoverteilung (inkl. Scha-
densabwälzung und Haftungsbefreiung) im Zusammenhang mit der Legitimation-
sprüfung des Auftraggebers. Und nicht, wie von der Beklagten behauptet, auf der
Frage der Bevollmächtigung (act. 24 Rz 143 ff.).
1.4.1.3. Die Beklagte müsse die Zusatzvereinbarungen direkt gegen sich gelten
lassen, und nicht etwa als Hilfsperson der B._ T NZ. Auch die Gerichts-
standsklausel erwähne explizit die Klagemöglichkeit der Beklagten. Wäre sie
bloss Hilfsperson, hätte sie dazu mangels Sachlegitimation gar keine Möglichkeit
(act. 24 Rz 160).
- 48 -
1.4.1.4. Der Kläger betont, dass unabhängig davon, ob ein Vertrag nach schwei-
zerischem oder neuseeländischem Recht vorliege, die Zusatzvereinbarungen die-
ses Vertragsverhältnis konkretisiert hätten. Dabei sei unbeachtlich, dass die Par-
teien die Zusatzvereinbarungen dem Schweizer Recht unterworfen hätten und im
Falle eines vorbestehenden Vertrages nach neuseeländischem Recht im Ergeb-
nis zwei verschiedene Rechtsordnungen auf verschiedene Teilbereiche ein und
desselben Rechtsverhältnisses anwendbar würden. Eine Teilrechtswahl sei nicht
unzulässig (act. 24 Rz 224).
1.4.2. Die Beklagte bestreitet die Darstellung des Klägers, wonach zwischen den
Parteien ein Auftrag vorliege, der in Bezug auf den E-Mail-Verkehr mittels schrift-
licher Zusatzvereinbarungen konkretisiert worden sei (act. 15 Rz 441).
1.4.2.1. Im Einzelnen bringt die Beklagte vor – da sie im Rahmen des Zahlungs-
verkehrs nicht als Beauftragte des Klägers, sondern als Hilfsperson des Trustees
B._ T NZ und somit ausserhalb einer vertraglichen Beziehung zum Kläger
gehandelt habe –, dass es sich beim Formular "Authorization to communicate by
email" (act. 3/2-3) auch nicht um eine Zusatzvereinbarung gehandelt habe. Die
nur vom Kläger unterzeichneten Formulare hätten lediglich die Bedingungen einer
Bevollmächtigung durch den Kläger geregelt. Sie hätten ein einseitiges Rechtsge-
schäft beinhaltet und könnten deshalb zum vornherein keine vertraglichen An-
sprüche begründen (act. 15 Rz 442 ff., act. 44 Rz 178).
1.4.2.2. Mit Unterzeichnung der Formulare (act. 3/2-3) habe der Kläger erklärt, die
darin als "authorised Persons" bezeichneten Dritten bevollmächtigt zu haben, der
Beklagten stellvertretend für ihn als Begünstigten Ausschüttungsgesuche per
E-Mail zu übermitteln. Die Bevollmächtigung der Dritten sei gegenüber der Be-
klagten kundgetan worden, weil der Trustee B._ T NZ die Beklagte für die
Abwicklung des Zahlungsverkehrs als Hilfsperson beigezogen habe. Infolge der
Kundgabe habe der Kläger Gesuche der aufgeführten Personen sowie Gesuche,
welche die Beklagte von einer der aufgeführten E-Mail-Adressen erhalten habe,
vorbehaltlos und ohne weiteres gegen sich gelten lassen müssen: "The Client un-
reservedly acknowledges that all requests and instructions received by B._ T
by e-mail are regarded as having been entered and authorised by him/her."
- 49 -
(act. 3/2-3, jeweils S.2 Ziffer 5). Dadurch, dass der Kläger Dritte bevollmächtigt
und dies gegenüber der Hilfsperson des Trustees kundgetan habe, sei diese
Hilfsperson nicht zur Vertragspartei des Klägers geworden. Zum andern habe der
Kläger die Beklagte selbst bevollmächtigt, mit ihm und den autorisierten Personen
per E-Mail zu verkehren. Insoweit habe es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft
gehandelt (act. 15 Rz 445 ff.).
1.4.2.3. Im Rahmen der Bevollmächtigungen habe der Kläger verschiedene Risi-
kohinweise zur Kenntnis genommen, eigene Obliegenheiten bei Verdacht auf
Missbrauch anerkannt und Haftungsbeschränkungen der Beklagten akzeptiert.
Nur in diesem beschränkten Sinn habe eine Vereinbarung vorgelegen. Im Übrigen
und namentlich im Rahmen des Zahlungsverkehrs habe die Beklagte als Hilfsper-
son von und stellvertretend für den Trustee B._ T NZ gehandelt (act. 15
Rz 449 f.).
1.4.2.4. Ausschüttungen aus Trustvermögen hätten den Deeds of Trust unterle-
gen und in diesem Kontext sei die Beklagte Hilfsperson des Trustees B._ T
NZ gewesen; die Beklagte habe Ausschüttungen nicht aus eigenem Recht vor-
nehmen können. Weil die Kommunikation über die Beklagte als Hilfsperson ge-
laufen sei, habe der Kläger in den E-Mail-Autorisationen die Bevollmächtigungen
Dritter gegenüber der Beklagten kundgegeben und er habe die Beklagte bevoll-
mächtigt, mit diesen Dritten und mit ihm selbst per E-Mail zu kommunizieren. Im
Gegensatz zu den Ausschüttungen hätten diese E-Mail-Autorisationen Schweizer
Recht unterstanden (act. 44 Rz 339, 375).
1.4.2.5. Die Gerichtsstandklausel in den E-Mail-Autorisationen hätte etwa dann
zum Zug kommen können, wenn die Beklagte hätte feststellen lassen wollen,
dass sie für einen festgestellten Missbrauch nicht hafte oder die Vollmachten zu-
folge Handlungsunfähigkeit des Klägers erloschen seien. Dass hierfür ein Forum
vereinbart worden sei, ändere nichts daran, dass die Beklagte Ausschüttungsge-
suche des Klägers als Hilfsperson des Trustees B._ T NZ entgegengenom-
men habe (act. 44 Rz 340).
- 50 -
1.4.2.6. Die vom Kläger behauptete Teilrechtswahl würde voraussetzen, dass die
Schweizer Recht unterstellte Teilfrage sachlich abspaltbar sei. Diese Vorausset-
zung wäre bei der klägerischen Lesart, wonach die E-Mail-Autorisationen die Vor-
nahme von Ausschüttungen konkretisiert hätten, nicht erfüllt. Auch das zeige,
dass die E-Mail-Autorisationen keine Zusatzvereinbarung dargestellt, sondern ein
einseitiges Rechtsgeschäft beinhaltet hätten (act. 44 Rz 376).
1.4.3. Nach Darstellung des Klägers liegt zwischen den Parteien ein unter
Schweizer oder neuseeländischem Recht geschlossener und vorbestehender
Vertrag vor, welcher betreffend die offengelassene Frage der E-Mail-
Kommunikation durch die Zusatzvereinbarungen (act. 3/2 und 3/3) konkretisiert
werde. Der Kläger behauptet nicht, dass – wenn kein solcher Vertrag vorläge –
die Zusatzvereinbarungen allein einen (selbständigen) Vertrag zwischen den Par-
teien begründet hätten, auf welchen der Kläger die vorliegend geltend gemachten
Ansprüche stützen könnte. Vorstehend (vgl. Ziffern 1.1 und 1.3) ist das Vorliegen
einer vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien verneint worden. Somit
kann es sich bei den E-Mail-Autorisationen auch nicht um Zusatzvereinbarungen
gehandelt haben. Auf die E-Mail-Autorisationen (act. 3/2 und 3/3) alleine – d.h.
ohne ein (vorbestehendes) Vertragsverhältnis zur Beklagten nachgewiesen zu
haben – kann der Kläger die vorliegend geltend gemachten Ansprüche nicht stüt-
zen und er tut dies auch nicht. Aus diesem Grund kann auch eine eingehendere
Auseinandersetzung mit dem Regelungsinhalt und der Funktion der E-Mail-
Autorisationen unterbleiben.
Bestand zwischen den Parteien aber keine vertragliche Beziehung, begründen
auch die E-Mail-Autorisationen keine Vertragsbeziehung, aus welcher sich die
geltend gemachten Ansprüche ableiten liessen.
2. Schaden rechtsgenügend behauptet?
2.1. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch gel-
tend. Untersteht der Vertrag schweizerischem Recht trägt der Kläger für den von
ihm erlittenen Schaden die Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB). Dabei hat
er die Behauptungen so konkret aufzustellen, dass sie von der Gegenseite konk-
- 51 -
ret bestritten sowie ohne weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss
aufgenommen werden können. Untersteht der Vertrag neuseeländischem Recht,
ist diesem als der lex causae die Frage der Beweislastverteilung zu entnehmen
(Isaak Meier, Internationales Prozessrecht, Zürich 2010, S. 61).
2.2. Unabhängig von der Frage, ob sich durch die Zahlungsüberweisungen ein
Schaden im Vermögen des Klägers materialisiert hat oder – wie die Beklagte be-
hauptet (act. 15 Rz 462 ff., act. 44 Rz 130 ff.) – die Guthaben auf den betreffen-
den Konten nicht Bestandteil des klägerischen Vermögens waren und nur das
Trustvermögen betroffen haben, bringt der Kläger im Zusammenhang mit dem
von ihm behaupteten Schaden lediglich vor, dass durch die behaupteten unauto-
risierten Transaktionen sein Vermögen auf unfreiwillige Weise vermindert worden
sei, wodurch ihm ein Schaden entstanden sei (act. 1 Rz 355, act. 24 Rz 142 ff.,
240 ff.). Der Kläger rügt dabei allgemein den Umstand, dass Überweisungen Zah-
lungen betroffen hätten, welche von einer nicht autorisierten E-Mail-Adresse in
Auftrag gegeben worden seien. Dabei verkennt er, dass das Ausführen einer Zah-
lung, welche von einer E-Mail-Adresse, welche nicht auf den "Authorizations to
communicate by e-mail" (act. 3/2 und 3/3) aufgeführt ist, in Auftrag gegeben wur-
de, nicht automatisch einen Schaden im Vermögen des am betreffenden Konto
Berechtigten zur Folge hat. Erteilt nämlich der Kläger selbst einen Zahlungsauf-
trag von einer nicht in den "Authorizations to communicate by e-mail" aufgeführ-
ten E-Mail-Adresse, erleidet er keinen Schaden. Das Gleiche gilt im Falle, dass
eine von einem Dritten in Auftrag gegebene Zahlung zu seinen Gunsten erfolgt
bzw. die Zahlung ihm zugute kommt. Der Kläger müsste vielmehr behaupten,
dass das Geld der betreffenden Abbuchung nicht zu seinen Gunsten geflossen
bzw. ihm zugute gekommen ist, d.h. er im Sinne der Differenztheorie einen Scha-
den erlitten hat.
2.3. Wie die Beklagte richtig einwendet (vgl. act. 44 Rz 333), liegt hier keine mit
der Beziehung zwischen einer Bank und ihrem Kunden vergleichbare Kontobe-
ziehung vor, bei der die Bank als Schuldnerin nicht richtig erfüllt hat, wenn sie oh-
ne Ermächtigung an einen Dritten leistet; in derartigen Fällen ist die Bank für die
richtigte Erfüllung zudem beweisbelastet (BGer 9C_675/2011 vom 28. März 2012
- 52 -
E. 3). Die Beklagte hingegen war lediglich ein Glied in der Kette betreffend die
Zahlungsüberweisungen und der Kläger macht gegen sie eine Klage aus Ver-
tragsverletzung und nicht einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend. Die kon-
toführende Bank war C._, welche die Überweisungen von den betreffenden
Konti auch vorgenommen hat.
2.4. Auch die vom Kläger ins Feld geführten, von Banken verwendeten Scha-
densabwälzungsklauseln (vgl. oben Ziffer 1.4.1.2) sind hier nicht einschlägig.
Denn im Falle der Beziehung zwischen einer Bank und dem Kunden, wo dem
Kunden bei einer Leistung der Bank an einen Nichtberechtigten gegen diese eine
Leistungsklage zusteht, ist die Bank diejenige, bei der der Schaden eintritt. Mittels
Schadensabwälzungsklauseln – z.B. für von bestimmten E-Mail-Adressen aus
oder allgemein für per E-Mail erteilte Überweisungsaufträge – wird der von der
Bank erlittene Schaden auf den Kunden abgewälzt. Dem Kläger steht gegen die
Beklagte, wie gesagt, keine Leistungsklage zu. Auch entsteht der Schaden in der
vorliegenden Konstellation – mit oder ohne eine Vereinbarung betreffend den
E-Mail-Verkehr – nicht direkt bei der Beklagten.
2.5. Somit wäre es am Kläger gelegen, den von ihm erlittenen Schaden in Be-
zug auf jede von ihm gerügte Zahlung genügend zu behaupten. Es ist unbestrit-
ten, dass N._ dem Kläger am 28. Februar 2011 eine Excel-Liste mit allen
Zahlungseingängen und Vermögensabflüssen von August 2009 bis Februar 2011
gesandt hat, wobei bezüglich jeder Zahlung die zahlende Gesellschaft, das Da-
tum, der Zahlungsempfänger und der Betrag vermerkt waren (act. 15 Rz 77,
act. 24 Rz 305, act. 16/16). Zumindest in Bezug auf diejenigen auf der Liste auf-
geführten und gerügten Zahlungen wäre dem Kläger eine substantiierte Behaup-
tung des von ihm erlittenen Schadens möglich gewesen. Auch ist unbestritten,
dass Zahlungsaufträge auch von anderen als den auf den E-Mail-Autorisationen
(act. 3/2-3) aufgeführten E-Mail-Adressen erteilt und vom Kläger anerkannt wur-
den. Auch aus diesem Grund geht es nicht an, dass der Kläger sich hinsichtlich
der Behauptung des Schadens damit begnügt, auf die Liste der in den E-Mail-
Autorisationen (act. 3/2-3) aufgeführten E-Mail-Adressen hinzuweisen, und sich
hinsichtlich der einzelnen Überweisungen weder zu den Empfängern äussert,
- 53 -
noch sonstige Ausführungen zur Ungerechtfertigkeit der einzelnen Zahlung
macht. Für eine Umkehr der Beweislast in diesem Punkt (wie der Kläger sie ver-
langt, vgl. act. 24 Rz 187) besteht somit kein Grund.
2.6. Seiner Obliegenheit, den Schaden schlüssig zu behaupten, ist der Kläger
nicht nachgekommen. Auch aus diesem Grund wäre die Klage abzuweisen.
- 54 -
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der
Klageeinreichung beim Gericht (RÜEGG, in: Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 ff. zu Art. 91 ZPO). Er beträgt nach
Massgabe der bei Einreichung der Klageschrift geltenden Währungskurse
CHF 26'891'792.– [USD 28'050'560.97; Kurs USD 1 = CHF 0,95869 am 17. No-
vember 2014].
2. Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Ver-
ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist
(Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädi-
gung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteres-
se (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anbetracht des
Schwierigkeitsgrades und des Aufwandes rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr
gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG um die Hälfte zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG).
Bei der Festsetzung der Parteientschädigung sind die Anzahl der eingereichten
Rechtsschriften und die Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen. Unter Berück-
sichtigung des hohen Streitwerts ist dabei die Grundgebühr um einen Drittel zu
erhöhen (§§ 4 und 11 AnwGebV).
3. Nach der mit der Replik erfolgten Reduktion der Forderung auf
USD 9'737'643.18 verlangt der Kläger mit Hinweis auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO
eine entsprechende Auferlegung der Kosten auf die Beklagte, da er sich mangels
Auskunftserteilung durch die Beklagte zur Klage in guten Treuen veranlasst ge-
sehen habe (act. 24 Rz 3). Dass die Beklagte dem Kläger Auskunft in Bezug auf
die zurückgezogenen Positionen verweigert haben soll, wurde vorliegend nicht
nachgewiesen; es ist auch unbestritten geblieben, dass N._ dem Kläger am
- 55 -
28. Februar 2011 eine Excel-Liste mit allen Zahlungseingängen und Vermö-
gensabflüssen von August 2009 bis Februar 2011 gesandt hat, wobei bezüglich
jeder Zahlung die zahlende Gesellschaft, das Datum, der Zahlungsempfänger und
der Betrag vermerkt waren (act. 15 Rz 77, act. 24 Rz 305, act. 16/16). Vor allem
handelt es sich bei der grossen Mehrheit der mit der Replik anerkannten Zah-
lungsüberweisungen um solche, welche von einer auf den Namen des Klägers
lautenden E-Mail-Adresse (A._@...com, weiter auch A'._@gmail.com)
in Auftrag gegeben wurden, dem Kläger also ohnehin hätten bekannt sein müs-
sen, da er sie nachträglich als die seinigen anerkannt hat. Von der Kostenvertei-
lung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO abzuweichen, rechtfertigt sich vorliegend aus
diesen Gründen nicht.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 310'000.–.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und teilweise aus der von ihm ge-
leisteten Kaution gedeckt; im nicht gedeckten Betrag werden die Kosten
nachgefordert.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 250'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 26'891'792.–.
- 56 -

## Considerations