# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62ee890e-0bfe-5561-bf6d-bfe9b2d3cfdf
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie be-
zweckt hauptsächlich _ (Gesuchsbeilage [GB] 5).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Rheinfelden
(AG). Sie bezweckt hauptsächlich _.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. XXX GB Sprei-
tenbach (E-GRID: CH _).
3.
Mit Gesuch vom 4. Juli 2019 (persönlich überbracht) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Baden sei richterlich anzuweisen auf dem
Grundstück (Ort) Spreitenbach Nr.: XXX ein  im Betrag von Fr. 32'640.60 zuzüglich Zins zu / % seit / zu Gunsten der gesuchstellenden Partei vorläufig einzutragen.
2. Die vorläufige Eintragung sei unverzüglich zur Wahrung der Frist
durch eine superprovisorische Verfügung anzuordnen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegen-
partei."
4.
Am 4. Juli 2019 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer
Massnahmen vom 4. Juli 2019 wird der Gesuchstellerin die Vor-
merkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. XXX GB
Spreitenbach (E-GRID: CH _), superprovisorisch für eine
Pfandsumme von Fr. 32'640.60 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung
gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
- 3 -
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein
bis zum 19. Juli 2019 einen Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 1'500.00 zu leisten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 4. Juli
2019 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen
Antwort bis zum 19. Juli 2019.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus-
nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichen-
der Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die
Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher-
sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
6.
Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung
weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO).
7.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vor-
merkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ange-
meldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. Für
die Anmeldung der Löschung sind die Parteien selbst verant-
wortlich.
8.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt
nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt Baden merkte die vorläufige Eintragung am 4. Juli
2019 (Tagebuchnummer 6043) im Tagebuch vor.
6.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2019 wurde der Gesuchsgegnerin die Frist zur
Erstattung der Gesuchsantwort bis 2. August 2019 erstreckt.
7.
Die Gesuchsgegnerin zahlte mit Valuta 26. Juli 2019 Fr. 33'000.00 als Si-
cherheitsleistung auf die Obergerichtskasse ein.
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8.
Mit Stellungnahme (Gesuchsantwort) vom 31. Juli 2019 stellte die Ge-
suchsgegnerin folgende Anträge:
" 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 4. Juli 2019 sei abzuweisen und
das Grundbuchamt Baden sei richterlich anzuweisen, die zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten der Gesuchsgegnerin auf der  Grundbuch Spreitenbach, Parzelle XXX, _, für eine Pfandsumme von CHF 32'640.60 superprovisorisch bewilligte  einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit sofortiger Wirkung zu löschen.
2. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.
Sowie dem Ersuchen um Vormerknahme, dass die Gesuchsgegnerin
der M. GmbH (CHE- _), _, vertreten durch Martino Locher, Rechtsanwalt und/oder MLaw Matthias Neumann, Isenring Melunovic Kessler Kuhn Partner, Buchserstrasse 12, Postfach, 5001 Aarau, nach Massgabe von Art. 78 ZPO den Streit verkündet."
9.
Am 5. August 2019 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
Zustellung des Doppels der Stellungnahme (inkl. Beilagen) der Ge-
suchsgegnerin vom 31. Juli 2019 an die Gesuchstellerin zur allfälligen
Stellungnahme bis spätestens 16. August 2019. Bleibt die Stellung-
nahme innert der angesetzten Frist aus, wird das Verfahren ohne die
versäumte Handlung weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO).
2.
2.1.
Der M. GmbH, _, (gesuchsgnerische Streitberufene) wird
Frist bis zum 16. August 2019 angesetzt, um sich zu erklären, ob sie:
a) zugunsten der Gesuchsgegnerin als Nebenintervenientin am Ver-
fahren teilnehmen will (Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO);
b) anstelle der Gesuchsgegnerin mit deren Einverständnis den Pro-
zess führen will (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO); oder
c) den Eintritt in das Verfahren ablehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
2.2.
Lehnt die gesuchsgenerische Streitberufene den Eintritt ab oder erklärt
sie sich innert Frist nicht, so wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie
fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
- 5 -
3.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
10.
Am 15. August 2019 reichte die Gesuchstellerin eine Stellungnahme ein
und stellte folgende Rechtsbegehren:
" 1a. Es sei das auf dem Grundstück Nr. XXX, Grundbuchamt Spreitenbach
(E-GRID CH _) zugunsten der Gesuchstellerin vorgemerkte  in der Höhe von CHF 32'640.60 zu bestätigen.
1b. Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von drei Monaten anzusetzen, um
die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts  zu machen.
Eventualiter:
2a. Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von drei Monaten anzusetzen, um
die Klage auf definitive Bestellung einer hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anhängig zu machen.
2b. Es sei die Obergerichtskasse des Kantons Aargau anzuweisen, die von
der Gesuchsgegnerin geleistete Zahlung als Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens auf definitive Bestellung der Sicherheit bzw. bis zum unbenützten  der Klagefrist zu verwahren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Sowie dem Ersuchen um Vormerknahme, dass die Gesuchsgegnerin
der M. GmbH (CHE- _), _, vertreten durch Martino Locher, Rechtsanwalt und/oder MLaw Matthias Neumann, Isenring Melunovic Kessler Kuhn Partner, Buchserstrasse 12, Postfach, 5001 Aarau, nach Massgabe von Art. 78 ZPO den Streit verkündet."
11.
Am 22. August 2019 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
Zustellung des Doppels der Eingabe (inkl. Beilage) der Gesuchstellerin
vom 15. August 2019 an die Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin zur
Kenntnisnahme.
- 6 -
2.
2.1.
Der M. GmbH, _, (gesuchsgnerische Streitberufene) wird
eine letzte Frist bis zum 2. September 2019 angesetzt, um sich zu er-
klären, ob sie:
a) zugunsten der Gesuchsgegnerin als Nebenintervenientin am Ver-
fahren teilnehmen will (Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO);
b) anstelle der Gesuchsgegnerin mit deren Einverständnis den Pro-
zess führen will (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO); oder
c) den Eintritt in das Verfahren ablehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
2.2.
Lehnt die gesuchsgenerische Streitberufene den Eintritt ab oder erklärt
sie sich innert Frist nicht, so wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie
fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
3.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
12.
Mit Eingabe vom 2. September 2019 erklärte die M. GmbH, dass sie den
Eintritt in das Verfahren ablehne.

## Considerations

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 4. Juli 2019).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
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derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Verhandlungsmaxime
3.1.
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen,
auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzu-
geben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.4 Die Aufteilung
der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastverteilung
nach Art. 8 ZGB. Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeugende
Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für rechtsauf-
hebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang eines Rechts
behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshindernde Tatsa-
chen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).5 Dement-
sprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu bewei-
sen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.6 Die Kehrseite der Behaup-
tungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet eine Partei eine Tatsa-
chenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als unbestritten und die be-
treffende Tatsache kann dem Entscheid ohne Weiteres zugrunde gelegt
werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu werden
braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).7 Pauschale Bestreitungen reichen selbst
dann nicht aus, wenn sie explizit erfolgen. Erforderlich ist eine klare Äusse-
rung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten gegnerischen Behaup-
tung infrage gestellt wird.8
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3.
Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014
vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395. 4 Vgl. BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2. 5 Vgl. BGE 132 III 186 E. 4; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 60 N. 11. 6 BGE 128 III 217 E. 2.a.aa. 7 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 8 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3.
- 8 -
3.2.
Die Behauptungslast für die Eintragungsvoraussetzungen des vorliegend
beantragten Bauhandwerkerpfandrechts trägt die Gesuchstellerin. Der Ge-
suchsgegnerin obliegt die Bestreitungslast.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Voraussetzungen für die Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts wie Pfandsumme, Eintragsfrist oder ihre
Zustimmung gemäss Art. 837 Abs. 2 ZGB zur Ausführung der behaupteten
pfandrechtsberechtigten Arbeiten durch die Gesuchstellung höchstens
pauschal und damit ungenügend. Diese Voraussetzungen können dem
Entscheid daher ohne Weiteres zugrunde gelegt werden.
4. Hinreichende Sicherheit
Umstritten ist jedoch, ob die von der Gesuchsgegnerin mit Valuta 26. Juli
2019 an die Obergerichtskasse einbezahlten Fr. 33'000.00 als hinrei-
chende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifizieren.
4.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie mit der Hin-
terlegung der Fr. 33'000.00 eine hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839
Abs. 3 ZGB geleistet habe, da dieser Betrag die Pfandsumme von
Fr. 32'640.60 übersteige und die Gesuchstellerin keinen Zins verlangt habe
(Gesuchsantwort Ziff. 10 ff.).
Die Gesuchstellerin ist hingegen der Auffassung, dass die von der Ge-
suchsgegnerin bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 33'000.00 keine
hinreichende Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellten. Ei-
nerseits bestreitet sie mit Nichtwissen den Eingang dieses Betrags bei der
Obergerichtskasse. Andererseits sei völlig unklar, ob und unter welchen
Bedingungen die Gesuchstellerin die hinterlegte Summe herausverlangen
könne. Damit eine Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB als hinreichend
gelte, müsse sie nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ die gleiche
Sicherheit bieten wie ein Bauhandwerkerpfandrecht. Weshalb die Ge-
suchsgegnerin nicht eine Bankgarantie oder einen Sicherungshinterle-
gungsvertrag mit klar formulierten Bedingungen beigebracht habe, oder
sich zumindest erklärt habe, unter welchen Bedingungen der bei der Ober-
gerichtskasse hinterlegte Betrag herausverlangt werden können soll, sei
nicht verständlich. Die Gesuchstellerin habe die Gesuchgegnerin noch in
der Woche vor Gesuchseinreichung telefonisch kontaktiert und ihr die Ge-
legenheit eingeräumt, vor Einreichung des Gesuchs eine Bankgarantie zu
stellen (Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 15. August 2019 Rz. 5 ff.).
4.2. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Grundeigentümer für die an-
- 9 -
gemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Das Fehlen einer hin-
reichenden Sicherheit ist daher eine negative Voraussetzung für die Eintra-
gung bzw. den Weiterbestand des Bauhandwerkerkerpfandrechts.9 Mit an-
deren Worten kann der Unternehmer kein Bauhandwerkerpfandrecht ver-
langen, wenn ihm für die entsprechende Forderung eine hinreichende Si-
cherheit geleistet wird.10 Die Leistung einer hinreichenden Sicherheit hat
die Funktion einer Ersatzsicherheit: Anstelle eines mittelbaren gesetzlichen
Grundpfandrechts in der Form des Bauhandwerkerpfandrechts11 erhält der
Unternehmer eine Ersatzsicherheit.12 Mit Ausnahme der definitiven Sicher-
heitsleistung führt diese nicht zur Gegenstandslosigkeit und damit zur Be-
endigung des ganzen Prozesses. Das Prozessthema bleibt ungeachtet der
Änderung des Haftungssubstrats das Gleiche.13
Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art der zu leistenden Sicherheit nicht vor.
Damit kann die Sicherheit leistende Person Art und Gegenstand der Si-
cherheitsleistung innerhalb der Schranken der Rechtsordnung grundsätz-
lich frei wählen.14 Als Sicherheitsleistung kommen Personalsicherheiten
wie die Garantie15 oder die Bürgschaft16 sowie Realsicherheiten wie die Si-
cherheitshinterlegung17 in Frage.18 Dabei ist stets entscheidend, dass die
Sicherheitsleistung als "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert
wird.19 Dies setzt voraus, dass die Sicherheitsleistung qualitativ und quan-
titativ die gleiche Sicherheit bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht.20
Ob die Sicherheitsleistung als "hinreichend" qualifiziert wird, obliegt vorab
der Disposition der involvierten Parteien.21 Akzeptiert der Unternehmer die
von der sicherleistenden Person angebotene Ersatzsicherheit anstelle des
Bauhandwerkerpfandrechts, wird das Gericht nicht mehr überprüfen, ob die
Sicherheitsleistung "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist und entspre-
chend die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts anordnen.22 Lehnt
der Unternehmer hingegen die eingereichte Sicherheitsleistung ab oder
9 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, N. 1742; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1237. 10 VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Feb-
ruar 2017, Rz. 1. 11 Statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 5 ff. m.w.N. 12 VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 3. 13 RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, N. 533 ff.; ZR 2010, Nr. 66, S. 272;
AGVE 1982 S. 28. 14 VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 6; SCHUMACHER (Fn. 9), N. 1268. 15 Siehe zur Garantie statt vieler SCHUMACHER (Fn. 9), N. 1273 ff. m.w.N. 16 Siehe zur (Solidar-)Bürgschaft statt vieler SCHUMACHER (Fn. 9), N. 1288 ff. m.w.N. 17 Siehe zur Sicherheitshinterlegung statt vieler SCHUMACHER (Fn. 9), N. 1292 ff. m.w.N. 18 BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER (Fn. 9), N. 1269 f. m.w.N. 19 VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 6. 20 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 8. 21 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1312. Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons Aar-
gau, abrufbar unter <https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte//Merkblatt_Handelsgericht.pdf>, zuletzt besucht am 5. September 2019.
22 VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 30; SCHUMACHER (Fn. 9), N. 1314.
https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf
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reicht er überhaupt keine Stellungnahme ein, hat das Gericht zu überprü-
fen, ob diese als hinreichend gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren
ist. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage.23
Die Leistung der hinreichenden Sicherheit ist jederzeit möglich.24 Erfolgt die
Leistung der hinreichenden Sicherheit nachdem bereits ein Bauhandwer-
kerpfandrecht im Grundbuch des jeweiligen Grundstücks eingetragen
wurde, hat das Gericht die Löschung dieser Eintragung durch eine Ab-
schreibungsverfügung anzuordnen, sofern und sobald die geleistete Si-
cherheit von ihm oder vom Unternehmer als hinreichend anerkannt worden
ist.25 Dabei spielt es keine Rolle, ob das Bauhandwerkerpfandrecht ledig-
lich vorläufig i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB oder bereits definitiv im
Grundbuch eingetragen wurde.26
4.3. Würdigung
Da die Gesuchsgegnerin innerhalb der Schranken der Rechtsordnung
grundsätzlich frei ist die Sicherheitsleistung zu wählen, durfte sie sich für
die Sicherheitshinterlegung des Betrags von Fr. 33'000.00 bei der Oberge-
richtskasse als Realsicherheit entscheiden, insbesondere auch, weil vorlie-
gend keine Zinsen sicherzustellen sind. Obwohl die Gesuchsgegnerin den
Betrag von Fr. 33'000.00 ohne Zustimmung der Gesuchstellerin und ohne
vorgängigen Sicherheitshinterlegungsvertrag bei der Obergerichtskasse
hinterlegte, ist dieser als "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu quali-
fizieren: Der Betrag von Fr. 33'000.00 ist um Fr. 360.00 höher als die von
der Gesuchstellerin beantragte Pfandsumme. Er ist mit Valuta 26. Juli 2019
ohne Nennung irgendwelcher Auszahlungsbedingungen tatsächlich bei der
Obergerichtskasse eingegangen. Damit tritt er als Ersatzsicherheit an die
Stelle des am 4. Juli 2019 im Tagebuch unter der Nr. 6043 auf dem Grdst.-
Nr. XXX GB Spreitenbach der Gesuchsgegnerin vorläufig für die Pfand-
summe von Fr. 32'640.60 eingetragenen vorgemerkten Bauhandwerker-
pfandrechts.
Vorliegend zu beurteilen bleibt die Frage, ob die Gesuchstellerin zur Ein-
tragung des fraglichen Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grdst.-Nr. XXX
GB Spreitenbach der Gesuchsgegnerin über Fr. 32'640.60 berechtigt war
und damit einen (Teil-) Anspruch auf die von der Gesuchsgegnerin hinter-
legte Realsicherheit von Fr. 33'000.00 hat.
23 VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 31. 24 Vgl. HGer ZH, HE150072 vom 14. April 2015 E. 4; VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 34;
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (Fn. 9), N. 1743 f. 25 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1238; VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 36. 26 VETTER/BRUNNER (Fn. 10), Rz. 36.
- 11 -
5.
5.1.
Infolge hinreichender Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB vermag
die Gesuchstellerin die Bestätigung der vorläufigen Eintragung des von ihr
anbegehrten Bauhandwerkerpfandrechts in Höhe von Fr. 32'640.60 auf
dem Grdst.-Nr. XXX GB Spreitenbach nicht mehr erreichen. Das gesuch-
stellerische Interesse an der Verfahrensfortführung ist in dieser Hinsicht
folglich untergegangen.
5.2.
Das Verfahren ist demnach gemäss Art. 219 i.V.m. Art. 242 ZPO in dieser
Hinsicht gegenstandslos geworden (vgl. oben E. 4.2).
6. Ergebnis
Das Grundbuchamt Baden ist anzuweisen, das auf dem Grdst.-Nr. XXX GB
Spreitenbach der Gesuchsgegnerin zu Gunsten der Gesuchstellerin vor-
sorglich als Vormerkung eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe
von Fr. 32'640.60 zu löschen,27 jedoch erst nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids.28
7. Prosequierung
7.1.
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne Weiteres und ersatzlos gelöscht werde.29 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.30
7.2.
Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis 6. Dezember 2019 anzusetzen, um
beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive
Sicherstellung der von der Gesuchsgegnerin bei der Obergerichtskasse
hinterlegten Fr. 33'000.00 einzureichen.
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
27 Vgl. BSK ZGB-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840, N. 11 m.w.N. 28 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1314. 29 SCHUMACHER, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 672 ff. 30 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
- 12 -
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Sicherheitsleistung anstelle des Bauhandwer-
kerpfandrechts tritt, sind sie ausgangsgemäss von der Gesuchsgegnerin
zu tragen. Im Übrigen obsiegt die Gesuchstellerin vollumfänglich mit ihren
Eventualrechtsbegehren.
8.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu erset-
zen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO) und der Obergerichtskasse noch Fr. 500.00
zu vergüten.
8.2.
Da die Gesuchstellerin seit 7. August 2019 anwaltlich vertreten war, hat ihr
die Gesuchsgegnerin für ihre Stellungnahme vom 15. August 2019 zudem
eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Partei-
entschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 32'640.60 – be-
messen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundent-
schädigung von Fr. 6'506.87 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach
Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag
von Fr. 1'626.72. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach weiteren Abzügen von je 20 % wegen der nicht durchgeführ-
ten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und wegen des in der Stellungnahme
vom 15. August 2019 noch auf die Frage der hinreichenden Sicherheit ge-
mäss Art. 839 Abs. 3 ZGB beschränkten Prozessthemas, resultiert ein Be-
trag in Höhe von Fr. 976.03. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpau-
schale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in
Höhe von gerundet Fr. 1'000.00, den die Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.