# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c19122f-1f8f-4890-a96a-f2dda39a2189
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1965 geborene
X._
war ab September 2005 bei der
Z._
GmbH angestellt, bis er aufgrund von Auswanderungsplänen das Arbeits
verhältnis per Ende Dezember 2019 kündigte. Nachdem absehbar war, dass die geplante Ausreise per 1. Mai 2020 nicht möglich sein würde, meldete er sich am 31. März 2020 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/265-269). Mit Verfügung vom 30. Mai 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch für die Zeit ab 31. März 2020 (Urk.
9/200
-20
1
) und hielt an dieser Einschätzung mit
Einspracheentscheid
vom 3. August 2020 fest (Urk. 9/185-190).
Per 1
5.
August 2020 meldete sich der Versicherte von der Stellensuche ab (
Urk.
9/162) bei angedachter Abreise am 1
9.
August 2020 (
Urk.
9/57). Die gegen den
Einspracheentscheid
vom 3. August 2020 erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht in dem Sinne gut, dass es die Sache an die Arbeitslosenkasse zur Durchführung eines rechtsgenügenden Verwaltungsverfahren zurückwies (
Urk.
9/155-160).
1.2
Nach Einholung eines aktuellen Handelsregisterauszuges (
Urk.
9/153) verneinte die Arbeitslosenkasse
am 1
9.
November 2020
einen Anspruch auf Arbeitslo
sen
ent
schädigung für die Zeit ab 3
1.
März 2020 erneut (
Urk.
9/149-152) und hielt daran mit
Einspracheentscheid
vom
2.
Juni 2021 fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 2
9.
Juni 2021 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
1 S. 1, Urk. 6).
Mit Beschwerdeantwort vom
7.
September 2021 beantragte die Beschwerde
geg
nerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
8.
September 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
11).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vor
gehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrol
lier
bar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich be
einflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium
dafür
ist
, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnliche
r
Stellung zu be
legen, da di
ese Umstände nichts daran änder
n, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Ge
schicke der Unternehmung bestimmen
kann. Ob er dies tatsächlich beabsichtigt oder nicht, ist
irrelevant, denn die Rechts
prechung gemäss BGE 123 V 234 wi
ll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeits
losentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern. Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsr
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2
mit weiteren Hinweisen
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den
angefochtenen
Einspracheentscheid
da
mit, dass
der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter, Ge
schäftsführer und Liquidator der
Z._
GmbH in Liquidation mit Einzel
zeichnungsberechtigung insbesondere im massgebenden Zeitraum vom 3
1.
März bis 1
5.
August 2020 eine arbeitgeberähnliche S
tellung inne
gehabt habe und vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei (
Urk.
2 S. 5). Die Aus
nah
meregelung von
Art.
2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenent
schädigung betreffe allein den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (S. 3). Bezüglich Ver
trauensschutz sei anzumerken, dass der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung am 2
1.
April 2020 eingereicht worden sei und bereits am
8.
Mai 2020 auf die Probleme im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung hingewiesen worden sei; zudem habe der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 1
4.
April 2020 seine Stellung in der
Y._
GmbH nicht korrekt angegeben (S. 8).
Aufgrund der Auswanderungspläne sei zudem ab dem 3
1.
März 2020 von subjek
tiver Vermittlungsunfähigkeit auszugehen (S. 9).
2.2
Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass nach dem Betriebsübergang an die
A._ Gruppe
per Ende 2019 die Weiterführung des Betriebs ausgeschlossen gewesen sei (
Urk.
1 S. 2 f.). Zudem seien gewisse rechtliche Schritte zur Löschung aufgrund der Pandemie nicht mög
lich gewesen.
Weiter
sei er bis zum
8.
Mai 2020 nicht informiert worden, was
gegen
Art.
27
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts (ATSG)
verstosse. Da er von einer inaktiven Firma und von seiner Position als Liquidator ausgegangen sei, habe er die entsprechende Frage im An
trag
nicht richtig verstanden (S. 3). Weiterhin sei der
Einspracheentscheid
bezüglich der Covid-19-Bestimmungen nicht ausreichend begründet, zu seinen Ausführungen zu
Art.
27 ATSG sei in keine
r
Weise Stellung genommen worden (S. 4).
3.
3.1
Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überle
gungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen
Behau
ptung und jedem rechtlichen Ein
wand auseinander
setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b
).
Zu den formellen Einwänden der Vertreterin des Beschwerdeführers ist anzumer
ken, dass die Beschwerdegegnerin sowohl zu den Covid-19-Bestimmungen als auch zum Vertrauensschutz ausreichend Stellung nimmt und ihre Einschätzung begründet. Dies zumindest in dem Masse, als es dem Beschwerdeführer möglich war, die Einschätzung der Beschwerdeführerin gezielt anzufechten. Eine Verlet
zung des rechtlichen Gehörs liegt vor diesem Hintergrund nicht vor.
3.2
Der Beschwerdeführer war n
ach dem Liquidationsbeschluss der
Z._
GmbH vom 1
0.
Februar 2020 (
Urk.
9/127
-128
)
als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator im Handelsregister eingetragen (
Urk.
9/154).
Damit eine Anspruchsberechtigung
gestützt auf
Art.
8 ff. AVIG
überhaupt in Frage kommt,
muss
g
emäss höchstrich
terlicher Rechtsprechung
eine
arbeitgeberähnliche Person
grundsätzlich
endgültig
aus der Firma
ausgeschieden
sein
, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar
ist
(
E.
1.2
)
.
Daran ändert
die Behauptung
des Beschwerdeführer nichts
, dass die Löschung
Covid
-bedingt nicht habe vorangetrieben werden können
. Zum einen
legt
er
hierfür
keine Beweise vor.
Z
um anderen
kann
die Löschung im Handels
register
ohnehin früh
e
stens ein Jahr nach der Veröffentlichung des dritten Schul
de
n
rufs erfolgen (
Urk.
9/129). Der dritte Schuldenruf erfolgte dabei am 2
8.
Febru
ar
2020 (
Urk.
9/131), sodass eine Löschung im Handelsregister in der massgebenden Zeitperiode zwischen dem 3
1.
März 2020 und der Abmeldung von der Stellen
suche am 1
5.
August 2020 (
Urk.
9/162) ohnehin nicht möglich gewesen wäre.
3.3
Indessen ist zu berücksichtigen, dass sich eine Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nach der Rechtsprechung nicht rechtfertigt, wenn auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Ein Missbrauch scheidet etwa aus, wenn es praktisch nichts mehr zu liquidieren gibt und eine Reakti
vierung beziehungsweise eine Rückgründung als ausgeschlossen erscheint Zuver
lässige Indizien für Letzteres bilden die Veräusserung von betriebsnotwendigem Material oder die Kündigung von für den Betrieb wichtigen Verträgen oder Mitgliedschaften (Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 1
7.
Oktober 2014 E. 4.3.2 und E. 4.4).
In der vorliegenden Konstellation ist die Reaktivierung des Betriebes nicht bloss
mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen, sondern absolut un
mög
lich. Der Beschwerdeführer führte während
über 20
Jahren die
Z._ GmbH
(
Urk.
6/74-78 und
Urk.
6/102) und plante, nach
B._
auszuwandern. Deshalb kündigte er seinen Vertrag mit dem Kanton be
tref
fend Mensa-Betrieb per 3
1.
Dezember 2020 (
Urk.
9/101). Der Betrieb wurde in der Folge an die
A._ Gruppe
übergeben. Bei dieser Ausgangslage ist nicht erkennbar, inwiefern er wieder als Mensaleiter
hätte
einsteigen könne
n
. Er hat keinen Vertrag mehr und es ist ausgeschlossen, dass er den Betrieb wieder übernehmen kann. Dass seine Firmenhülle noch existiert, ändert an dieser Feststellung nichts. Denn diese ist nicht darauf gerichtet, eine Tätigkeit auf dem freien Markt auszuüben, in welcher
Konstellation
in der Tat nicht ausgeschlossen werden könnte, dass während der Liquidation der Entscheid zur Reaktivierung fällt. Solches ist vor
li
e
gend nicht möglich. Selbst wenn der Beschwerdeführer den Entscheid fällen sollte, seine GmbH weiter zu führen, hätte er gar kein Tätigkeitsfeld mehr, in welchem er sich betätigen könnte. Deshalb schadet auch nicht, dass er als Liqui
dator amtete.
Sollte die Beschwerdegegnerin der Meinung sein, der Beschwerdeführer könnte mit seiner Gesellschaft eine anders gelagerte Tätigkeit aufnehmen, unterscheidet sich diese
Konstellation
nicht von jener jedes anderen Arbeitslosen. Auch dieser kann sich jederzeit entscheiden, im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder nach Gründung einer Gesellschaft als Angestellter ein neues Tätigkeitsfeld
zu beschreiten. Dies wäre indes unter dem Titel Vermittlungsfähigkeit zu be
urteilen und die Frage zu stellen, ob die Versicherten bereit und in der Lage sind, ihre Arbeit einem Arbeitgeber anzubieten. Eine solche Konstellation ist vorlie
gend nicht erkennbar. Unter dem Titel Umgehung der Regelung betreffend Kurz
arbeitsentschädigung jedenfalls bleibt kein Raum für die Verneinung der Anspruchsberechtigung.
4.
Steht damit fest, dass
eine Reaktivierung
des Betriebes unmöglich ist, liegt auch kein Umgehungstatbestand vor. Der Beschwerdeführer hat deshalb
ab 3
1.
März 2020 (Meldung beim RAV,
Urk.
6/269)
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen.