# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 38bee91b-d2a2-51d0-9941-222509c96707
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
V.. Ihr Zweck besteht im Wesentlichen im Führen von Gastronomiebetrie-
ben (Restaurant, Bäckerei, Party- und Tellerservice) sowie damit zusam-
menhängenden Dienstleistungen (Klagebeilage [KB] 3).
2.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
W.. Laut gerichtsnotorischem Handelsregistereintrag (vgl. Art. 151 ZPO)
bezweckt sie im Wesentlichen den Betrieb jeder Art von Versicherung und
Rückversicherung, ausgenommen direkte Lebensversicherung.
3.
Die Klägerin betreibt ein Lokal mit Restaurant und Bar in V.. Sie hat bei der
Beklagten eine "B. Geschäftsversicherung KMU" abgeschlossen, enthal-
tend eine Fahrhabeversicherung sowie eine Betriebs- und Unfallversiche-
rung. Die Fahrhabeversicherung umfasst laut Police Nr. 4.001.212.998
vom 17. August 2018 unter der Rubrik "Weitere Gefahren" auch die Versi-
cherung für Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie bis zu einem
Höchstbetrag von Fr. 2'000'000.00 bei einem Selbstbehalt von Fr. 200.00
(KB 1 S. 2).
4.
Am 16. März 2020 stufte der Bundesrat die Situation in der Schweiz im Zu-
sammenhang mit der Ausbreitung des Coronavirus als ausserordentliche
Lage im Sinne von Art. 7 des Epidemiengesetzes (EpG) ein und ordnete
mit Wirkung ab dem 17. März 2020 die Schliessung von für das Publikum
öffentlich zugänglichen Einrichtungen, namentlich Restaurations- und Bar-
betrieben, an (Art. 6 Abs. 2 lit. b und c Verordnung 2 über Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) [Stand 17. März 2020]). Restau-
rations- und Barbetriebe waren für das Publikum erst ab dem 11. Mai 2020
unter einschränkenden Auflagen wieder öffentlich zugänglich (Art. 6 Abs. 3
lit. bbis COVID-19-Verordnung 2 [Stand 11. Mai 2020]).
5.
Die Betriebsschliessung ab 17. März 2020 führte bei der Klägerin zu einem
Ertragsausfall. Am 18. März 2020 errechnete die Klägerin einen zu erwar-
tenden Betriebsunterbrechungsschaden bis 30. April 2020 von
Fr. 75'397.00 (KB 4) und bat die Beklagte mit Schreiben vom 19. März
2020, die versicherten Leistungen zu erbringen (Antwortbeilage [AB] 6). Mit
E-Mails vom 23. März 2020 und Schreiben vom 25. März 2020 lehnte die
Beklagte die Schadensdeckung bzw. Entschädigungen im Zusammenhang
mit dem Coronavirus ab (AB 7 - 9).
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6.
Mit Klage vom 21. April 2020 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Kläge-
rin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'000.00 für  und Mehrkosten infolge Epidemie zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit dem Tag der Klageeinreichung.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, sie führe in V. einen
Gastronomiebetrieb mit Restaurant und Bar. Sie habe mit der Beklagten
einen Versicherungsvertrag abgeschlossen, laut welchem unter anderem
der Ertragsausfall und die Mehrkosten infolge Epidemie versichert seien.
Aufgrund der vom Bundesrat zur Bekämpfung der Ausbreitung des Corona-
virus angeordneten Schliessung der Restaurationsbetriebe ab dem
17. März 2020 sei es ihr nicht mehr möglich, ihren Betrieb zu führen. Infol-
gedessen entstehe ihr ein Ertragsausfall. Damit sei der Versicherungsfall
eingetreten und es stünden ihr Versicherungsleistungen zu. Mit der vorlie-
genden Teilklage mache sie lediglich die ersten Fr. 40'000.00 ihres Ertrags-
ausfalls und der Mehrkosten geltend und behalte sich die Geltendmachung
weiterer Ansprüche nach Beendigung dieses Prozesses vor.
7.
Mit Klageantwort vom 9. Juni 2020 stellte die Beklagte folgende Rechtsbe-
gehren:
" 1. Die Klage sei abzuweisen.
2. Unter o/e-Kostenfolge."
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die Klägerin sei bei ihr
gegen Ertragsausfälle und Mehrkosten infolge Epidemie versichert. Mit der
vorliegenden Klage mache sie Ansprüche geltend für Schäden, die ihr we-
gen der vom Bundesrat am 16. März 2020 mit der Anpassung der COVID-
19-Verordnung 2 angeordneten Betriebsschliessung entstanden seien. Die
Folgen der Covid-19-Pandemie seien aber nicht versichert. Aus dem Be-
griff der Epidemie folge, dass die fragliche Zusatzversicherung vorab die
Deckung von bekannten und räumlich begrenzten Krankheitsereignissen
bei Menschen und Tieren beabsichtige. Pandemieereignisse von der Trag-
weite von Covid-19 dagegen seien gemäss dem vertraglichen Pandemie-
ausschluss nicht versichert.
8.
Mit Replik vom 17. August 2020 hielt die Klägerin an ihren Ausführungen
und tatsächlichen Behauptungen der Klageschrift fest, ohne sich nochmals
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zu den Rechtsbegehren zu äussern. Mit Duplik vom 8. September 2020
hielt die Beklagte an den Rechtsbegehren gemäss Klageantwort fest.
9.
9.1.
Mit Verfügung vom 10. März 2021 erliess der Präsident die Beweisverfü-
gung und forderte die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzutei-
len, ob sie auf eine Hauptverhandlung gänzlich verzichten (Art. 233 ZPO)
bzw. alternativ auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung
verzichten und dem Gericht beantragen, ihre Schlussvorträge schriftlich
einzureichen (Art. 232 Abs. 2 ZPO). Stillschweigen innert Frist galt als An-
trag auf Durchführung einer Hauptverhandlung.
9.2.
Während die Klägerin mit Eingabe vom 15. März 2021 auf die Hauptver-
handlung verzichtete, wünschte die Beklagte mit Eingabe vom 22. März
2021 die Durchführung einer solchen.
10.
Mit Verfügung vom 8. April 2021 lud der Präsident zur Hauptverhandlung
vor.
11.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 zog die Beklagte ihren Antrag auf Durchfüh-
rung einer mündlichen Hauptverhandlung zurück bzw. verzichtete auf de-
ren Durchführung sowie auf die Einreichung schriftlicher Schlussvorträge.
Mit Eingabe vom gleichen Tag verzichtete auch die Klägerin auf die Einrei-
chung schriftlicher Schlussvorträge.
12.
Am 17. Mai 2021 fällte das Handelsgericht das nachfolgende Urteil.

## Considerations

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen
(Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die örtliche und
die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b
ZPO).
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gegeben ist.
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1.2. Sachliche Zuständigkeit
Sachlich zuständig ist das Handelsgericht, denn die geschäftliche Tätigkeit
beider Parteien ist betroffen (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO), die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht steht angesichts des Streitwerts von
Fr. 40'000.00 offen (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG)
und beide Parteien sind im Schweizerischen Handelsregister eingetragen
(Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO).
1.3. Teilklage
Ist ein Anspruch teilbar, so kann auch nur ein Teil eingeklagt werden
(Art. 86 ZPO). Das Urteil über die Teilklage beschränkt sich auf den einge-
klagten Teilanspruch. Der Streitwert bestimmt sich auch bei der Teilklage
nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 ZPO) 1 und beläuft sich vorliegend auf
Fr. 40'000.00. Aufgrund seiner monetären Natur ist der Anspruch teilbar
und eine Teilklage mit Nachklagevorbehalt möglich.
1.4. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Demnach
haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren
stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Den Prozessparteien
obliegt die Behauptungslast.2 Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn
die Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tat-
sachen benennen, welche unter die ihren Antrag stützenden Normen zu
subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird
als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss
auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt.3 Kehrseite der Behauptungslast ist
die sogenannte Bestreitungslast. Bestreitet eine Partei eine schlüssige Tat-
sachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als unbestritten und die
betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne weiteres zugrunde gelegt
werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu werden
braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).4
3. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien stimmen darin überein, dass die Klägerin als Versicherungs-
nehmerin mit der Beklagten als Versicherer einen Vertrag über eine Sach-
versicherung und eine Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung abge-
schlossen hat; dass der Vertragsinhalt in der Police Nr. 4.001.212.998 vom
17. August 2018 (KB 1) sowie den darin aufgeführten Vertragsgrundlagen,
1 BK ZPO I-MARKUS, 2012, Art. 86 N. 10. 2 Vgl. BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2, 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2. 3 BGer 4A_441/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 2.1. 4 BK ZPO I-HURNI (2012), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO.
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namentlich den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), B. Ge-
schäftsversicherung KMU, Gemeinsame Bestimmungen, Ausgabe April
2017 (KB 2), und den Zusatzbedingungen (ZB), B. Geschäftsversicherung
KMU, Erweiterte Versicherung für Nahrungs- und Futtermittel sowie Tiere,
Ausgabe April 2017 (KB 5 und AB 2), festgehalten ist und dass die Anord-
nung des Bundesrates, mit Wirkung ab dem 17. März 2020 für das Publi-
kum öffentlich zugängliche Einrichtungen – namentlich Restaurations- und
Barbetriebe – zu schliessen (Art. 6 Abs. 2 lit. b und c Covid-19-Verord-
nung 2 [Stand 17. März 2020]), bei der Klägerin zu einem Ertragsausfall
und Mehrkosten und als deren Folge zu einem Schaden geführt hat, wel-
cher mangels Bestreitung durch die Beklagte mindestens Fr. 40'000.00 be-
trägt (Klage Rz. 7 ff.; Klageantwort Rz. 17 ff. und Rz. 107).
4. Gültigkeit des Versicherungsvertrags
Der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Versiche-
rungsvertrag ist grundsätzlich gültig. Die Parteien haben sich über die ob-
jektiv wesentlichen Punkte Gefahr bzw. Risiko, Vertragsgegenstand, ge-
genseitige Leistungen und Dauer des Vertrages geeinigt. Ebenso herrscht
Einigkeit darüber, dass die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (im
Folgenden: AVB) und die Zusatzbedingungen (im Folgenden: ZB) der Be-
klagten (KB 2 sowie KB 5 und AB 3) von der Klägerin global übernommen
wurden und damit Vertragsbestandteile bilden5 (Klage Rz. 14, Klageant-
wort Rz. 84). Umstritten ist hingegen, ob auch Klausel B2 der ZB vom Kon-
sens im Rahmen der Globalübernahme der ABV erfasst wird und ob der
darin statuierte Deckungsausschluss im Zusammenhang mit Schäden in-
folge des Covid-19-Virus gültig ist. Soweit feststeht, dass der Vertrag zwi-
schen den Parteien zustande gekommen ist, ist hinsichtlich des Inhalts strit-
tiger Vertragsbestimmungen der Wille der Parteien durch Vertragsausle-
gung festzustellen.
5. Rechtliches
5.1. Vertragsauslegung
Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus-
legung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18
Abs. 1 OR).6 Haben sich die Parteien tatsächlich richtig, d.h. nach dem er-
klärten wirklichen Willen verstanden und stimmen die Willen überein, so
liegt ein natürlicher Konsens vor. Die subjektive Auslegung zielt auf die Re-
konstruktion des tatsächlichen Parteiwillens ab.7 Bleibt der (innere) Partei-
wille unbewiesen oder stimmt er nicht überein, sind zur Ermittlung des mut-
masslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
5 FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 8.30. 6 BGE 131 III 467 E. 1. 7 HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 278.
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mussten.8 Im Rahmen dieser objektivierten (normativen) Auslegung9 hat
jede Partei nach dem Vertrauensprinzip ihre Erklärung so gelten zu lassen,
wie sie von der Adressatin nach ihrem Wortlaut und der Entstehungsge-
schichte des Vertrags wie Vorverhandlungen und Begleitumstände, Verhal-
ten der Parteien bei Vertragsschluss, Interessenlage, Zweck und Systema-
tik des Vertrags, Verkehrsauffassung und -übung im Rahmen einer ganz-
heitlichen Auslegung verstanden werden musste und durfte.10 Nachträgli-
ches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
nicht von Bedeutung11; es kann höchstens – im Rahmen der Beweiswürdi-
gung – auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen.12
Wenn die nach dem Vertrauensprinzip ermittelten Willenserklärungen
übereinstimmen, liegt ein normativer Konsens vor.13 Es gilt das als Ver-
tragswille, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gege-
benen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder
ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden.14
Die normative Auslegung bezweckt mithin die Konstruktion des mutmass-
lichen Parteiwillens in Anwendung des Vertrauensprinzips.15
5.2. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
Das schweizerische Recht kennt keine umfassende Normierung der Allge-
meinen Geschäftsbedingungen (AGB). Weil eine zusammenhängende ge-
setzliche Regelung für deren Kontrolle fehlt, beurteilen Rechtsprechung
und Lehre die Zulässigkeit von AGB in erster Linie anhand des Allgemeinen
Obligationenrechts.16
5.2.1. Vorformulierte Vertragsbedingungen
AGB sind für eine Mehrzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedin-
gungen, welche die eine Partei (Verwenderin) der anderen bei Abschluss
des Vertrages stellt.17 Vorformuliert bedeutet, dass diese Bedingungen ein-
seitig mit dem Ziel abgefasst wurden, sie bei gleichartigen Verträgen zum
Zwecke der Einheitlichkeit des so geregelten Vertragsinhalts wiederkeh-
rend zu verwenden. Von wem die Formulierung ausgeht – ob von einer
8 BGE 138 III 659 E. 4.2.1, 133 III 61 E. 2.2.1, 132 III 24 E. 4. 9 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl. 2020, N. 1201. 10 BGE 131 III 280 E. 3, 143 III 157 E. 1.2.2; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, 4. Aufl. 2015, Art. 18
N. 370 ff. 11 ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 10), N. 396. 12 BGE 132 III 626 E. 3.1. 13 ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 10), N. 24; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allge-
meiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 6.04. 14 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1201. 15 HUGUENIN (Fn. 7), N. 282. 16 PERRIG, in: KRAMER/PROBST/PERRIG (Hrsg.), Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen, N. 100; KOLLER (Fn. 13), N. 23.01. 17 SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020,
N. 44.01.
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Vertragspartei oder von einem Dritten, beispielsweise einem Branchenver-
band – ist unerheblich.18 Massgebendes Kriterium für die Qualifikation von
Vertragsklauseln als AGB ist daher nicht, ob sie für eine Vielzahl von Ver-
trägen abgefasst wurden, sondern dass die Bedingungen vorformuliert,
also nicht einzeln ausgehandelt wurden.19 Ebenso ist nicht entscheidend,
ob die vorformulierten Bedingungen äusserlich einen gesonderten Teil (bei-
spielsweise ein separates Formular) des Vertrages bilden, oder ob sie sich
im Vertragsdokument selbst befinden.20 Bei der Abfassung von AGB ist das
Transparenzgebot zu beachten. Dieses ist Ausfluss des Gebots von Treu
und Glauben und verpflichtet die Verwenderin zur transparenten Gestal-
tung sowohl der gesamten AGB als auch der Regelungsinhalte einzelner
AGB-Klauseln. Die AGB sollten systematisch gegliedert, übersichtlich und
sprachlich verständlich abgefasst und in lesbarer Schriftgrösse und Schrift-
art gehalten sein.21 Im Rahmen der Auslegungskontrolle (vgl. hinten
E. 5.2.3) übernimmt die Unklarheitsregel diese Transparenzfunktion.
AGB haben aus sich heraus keine Verbindlichkeit. Sie sind weder Rechts-
normen noch Gewohnheitsrecht oder Rechtsquellen eigener Art.22 Ihre Gel-
tung beruht vielmehr immer auf einem Rechtsgeschäft. AGB werden nur
Vertragsinhalt, wenn sie die Parteien durch entsprechende Willensüberein-
stimmung in ihren (Individual-)Vertrag einbeziehen. Diese Übernahme
kann ausdrücklich oder konkludent geschehen.23 Hat eine Partei die AGB
im Einzelnen gelesen, ihren Inhalt verstanden und akzeptiert, liegt eine
Vollübernahme vor. Hat sie die AGB akzeptiert, ohne ihren Inhalt gelesen
oder verstanden zu haben, handelt es sich um eine Globalübernahme. Ste-
hen sich individuelle Abreden und AGB entgegen, gehen erstere letzteren
vor.24
5.2.2. Ungewöhnlichkeitsregel
Die Konsens- oder Geltungskontrolle untersucht, ob bestimmte AGB zum
Vertragsbestandteil geworden, also von den Parteien rechtsgeschäftlich
vereinbart worden sind.25 An sich kann sich die Verwenderin von AGB auf-
grund der Vertrauenstheorie darauf verlassen, dass die Gegenpartei den
AGB im Rahmen der Globalübernahme zustimmt.26 Weil letztere die AGB
aber erfahrungsgemäss nicht oder bloss flüchtig liest, wird die Geltung glo-
bal übernommener AGB nach Lehre und Rechtsprechung durch die Unge-
wöhnlichkeitsregel insofern eingeschränkt, als von der global erklärten Zu-
stimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren
18 KOLLER (Fn. 13), N. 23.02. 19 SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 17), N. 44.01. 20 BERGER, Allgemeines Schuldrecht, 3. Aufl. 2018, N. 948. 21 PERRIG (Fn. 16), N. 141 ff. 22 KOLLER (Fn. 13). N. 23.19. 23 SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 17), N. 45.01. 24 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1128c, 1131. 25 PERRIG (Fn. 16), N. 102; HUGUENIN (Fn. 7), N. 614. 26 PERRIG (Fn. 16), N. 173.
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Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei
nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Vorausgesetzt wird ein
Macht- oder Erfahrungsgefälle zwischen der Verwenderin der AGB und der
die AGB global übernehmenden Partei. Auch Unternehmen, namentlich ju-
ristische Personen, können sich als schwächere bzw. unerfahrene oder
branchenfremde Partei qualifizieren und auf die Ungewöhnlichkeitsregel
berufen.27 Die Verwenderin der AGB muss nach dem Vertrauensgrundsatz
davon ausgehen, dass eine weniger erfahrene Vertragspartnerin unge-
wöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Vom Konsens nicht erfasste bzw.
nicht übernommene AGB-Klauseln sind unbeachtlich.28
Die subjektive Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht der global zu-
stimmenden Partei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für eine bran-
chenfremde Partei können auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich
sein.29 Die inhaltliche Unangemessenheit einer Bestimmung ist nicht rele-
vant; entscheidend ist einzig, mit welchem Vertragsinhalt die überneh-
mende Partei, die die AGB nicht oder nur flüchtig gelesen oder nicht ver-
standen hat, nach dem Vertrauensprinzip rechnen musste.30 Ungewöhn-
lichkeit darf jedoch nicht leichthin angenommen werden.31 Sie setzt neben
einem Macht- oder Erfahrungsgefälle zwischen Verwenderin und Überneh-
merin und dem subjektiven Merkmal fehlender Branchenerfahrung weiter
voraus, dass die betreffende Klausel objektiv beurteilt überraschend ist o-
der einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies trifft dann zu, wenn sie zu
einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erhebli-
chem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je
stärker eine Klausel die Rechtsstellung der Vertragspartnerin beeinträch-
tigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren.32 Sind alle drei
Voraussetzungen kumulativ erfüllt und bewegt sich der Inhalt einer AGB-
Klausel im beschriebenen Sinne ausserhalb des normalerweise zu Erwar-
tenden, wird sie nicht mehr vom Konsens der Parteien erfasst und gilt als
nicht geschrieben.33
5.2.3. Auslegung von AGB-Klauseln
Die Auslegungskontrolle untersucht nicht, ob bestimmte AGB zum Ver-
tragsbestandteil geworden sind; sie befasst sich mit der massgebenden In-
terpretation von AGB.34 Vorab gilt, dass Individualabreden, d.h. im Einzel-
nen ausgehandelte Parteiabreden, widersprechenden oder davon abwei-
chenden AGB vorgehen, ganz gleich, in welcher Form sie vereinbart wur-
27 BGE 109 II 452 E. 5. 28 FUHRER (Fn. 5), N. 8.33. 29 BGE 138 III 411 E. 3.1. 30 FUHRER (Fn. 5), N. 8.36. 31 HUGUENIN (Fn. 7), N. 620 mit Hinweis. 32 BGE 138 III 411 E. 3.1 mit Hinweisen. 33 PERRIG (Fn. 16), N. 173 und 176. 34 PERRIG (Fn. 16), N. 235.
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den. Der Vorrang der Individualabrede gilt unabhängig davon, ob die Ver-
tragsparteien den Willen hatten, die AGB abzuändern oder ob ihnen die
Kollision der Vertragsbestimmungen überhaupt bewusst war.35 Sind AGB-
Klauseln in einen Vertrag übernommen worden und stehen ihnen keine ab-
weichenden Individualabreden entgegen, ist aber ihr Inhalt umstritten, sind
sie als Bestandteile eines konkreten Einzelvertrages grundsätzlich nach
denselben Prinzipien auszulegen, wie andere vertragliche Bestimmun-
gen.36
Lässt sich durch subjektive Auslegung ein tatsächlicher Konsens nicht er-
mitteln, erfolgt die Feststellung des mutmasslichen Parteiwillens mittels ob-
jektivierter Auslegung der strittigen Klausel(n) nach dem Vertrauensprinzip
(vgl. vorne E. 5.1). Dabei wird zwischen Auslegungsmitteln (Erkenntnis-
quellen für die Auslegung) und Auslegungsregeln (Interpretationsgrund-
sätze) unterschieden.37 Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut; ergän-
zende Auslegungsmittel sind die Begleitumstände des Vertragsschlusses,
die Entstehungsgeschichte des Vertrags (etwa die Vertragsverhandlun-
gen), die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss, deren sub-
jektbezogene Verhältnisse (beispielsweise vorhandene oder fehlende
Branchenkenntnisse) sowie die Verkehrsauffassung und die Verkehrs-
übung. Kein Auslegungsmittel der objektivierten Vertragsauslegung bildet
das Verhalten nach Vertragsschluss (vgl. vorne E. 5.1).38 Neben wenigen
gesetzlichen (z.B. Art. 76 und 77 OR) sind vor allem die allgemeinen Aus-
legungsregeln von Bedeutung, welche weder in einem Gesetz enthalten
noch in einem (bundesgerichtlichen) Urteil übersichtsmässig dargestellt
sind39, sondern von Lehre und Praxis entwickelt wurden.40 Zu den allgemei-
nen Interpretationsgrundsätzen gehören insbesondere das Abstellen auf
die Zeit des Vertragsschlusses, die Auslegung nach Treu und Glauben, das
Verbot der "Buchstabenauslegung", die Berücksichtigung der Vertragssys-
tematik, die vertragsbezogene Auslegung allgemeiner Ausdrücke und die
Unklarheitsregel.41 Allgemein gehaltene AGB-Klauseln sind aufgrund der
(widerlegbaren) Vermutung, dass die Parteien solchen Klauseln keine all-
gemeine Bedeutung zumessen, nach dem Restriktionsprinzip grundsätz-
lich eng auszulegen.42 In Nachachtung des Transparenzgebots müssen
AGB-Klauseln hinreichend bestimmt bzw. eindeutig sein (vgl. vorne
E. 5.2.1). Missverständliche oder mehrdeutige AGB-Klauseln sind nach der
– gesetzlich zwar nur beim Versicherungsvertrag vorgesehenen, laut Bun-
desgericht aber allgemein gültigen – Unklarheitsregel im Zweifel zu Lasten
35 PERRIG (Fn. 16), N. 245 mit Hinweisen. 36 BGE 142 III 671 E. 3.3, 135 III 1 E. 2; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1144. 37 HUGUENIN (Fn. 7), N. 286. 38 ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 10), N. 371 ff. 39 ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 10), N. 453. 40 HUGUENIN (Fn. 7), N. 292. 41 ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 10), N. 449 ff. 42 PERRIG (Fn. 16), N. 267; KOLLER (Fn. 13), N. 23.79 ff.
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der Verwenderin auszulegen.43 Die Unklarheitsregel darf allerdings erst bei
Versagen aller übrigen Auslegungsregeln herangezogen werden; sie steht
in der Stufenfolge der Interpretationsgrundsätze an letzter Stelle.44
5.2.4. Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen
Laut Art. 8 UWG handelt insbesondere unlauter, wer AGB verwendet, die
in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentin-
nen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhält-
nis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten
vorsehen. Diese lauterkeitsrechtliche Bestimmung hat zwar erhebliche
schuldrechtliche Tragweite;45 die statuierte offene Inhaltskontrolle von AGB
ist nach ihrem klaren Wortlaut allerdings auf Verträge zwischen gewerbli-
chen Anbietern und privaten Nachfragern (Konsumenten) beschränkt. Auf
AGB in Verträgen zwischen gewerblichen Anbietern und gewerblichen
Nachfragern findet sie keine Anwendung.46
5.3. Allgemeine Versicherungsbedingungen
Im Vertragsrecht allgemein als AGB bezeichnete vorformulierte Vertrags-
klauseln heissen im Versicherungsrecht Allgemeine Versicherungsbedin-
gungen (AVB). Die Qualifikation von Klauseln des Versicherungsvertrags
als AVB erfolgt nach denselben Merkmalen wie bei den AGB. Alle AGB-
rechtlichen Regeln gelten uneingeschränkt auch für die AVB der Versiche-
rer47, so namentlich die Konsens- bzw. Geltungs-, die Auslegungs- und die
Inhaltskontrolle. Liegt seitens der Versicherungsnehmerin eine Globalüber-
nahme vor, sind die AGB in den Individualvertrag zwischen dem Versiche-
rer und der Versicherungsnehmerin einbezogen. In der Folge ist zu prüfen,
ob alle Bestimmungen der grundsätzlich gültig übernommenen ABV vom
normativen Konsens erfasst sind. Die Überprüfung geschieht anhand der
Ungewöhnlichkeitsregel (vgl. vorne E. 5.2.2). Bei Versicherungsverträgen
sind die berechtigten Deckungserwartungen der Versicherungsnehmerin
zu berücksichtigen.48 ABV-Klauseln, die sich als ungewöhnlich erweisen,
gelten als nicht geschrieben und sind unbeachtlich (vgl. vorne E. 5.2.2). Im
Gegensatz zum übrigen Vertragsrecht wird im Zusammenhang mit der
Auslegungskontrolle in Art. 33 VVG die Unklarheitsregel ausdrücklich sta-
tuiert.49 Demnach haftet der Versicherer für alle Ereignisse, welche die
Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, soweit der Vertrag ein-
zelne Ereignisse nicht in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Ver-
sicherung ausschliesst.
43 BGE 124 III 155 E. 1b. 44 BGE 122 III 118 E. 2d. 45 KOLLER (Fn. 13), N. 23.01. 46 HEISS, in: Heizmann/Loacker (Hrsg.), UWG Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Kom-
mentar, 2018, Art. 8 N. 95 und 98. 47 FUHRER (Fn. 5), N. 8.3. 48 BGE 138 III 411 E. 3.1. 49 BSK VVG-FUHRER, 2001, Art. 33 N. 3.
- 12 -
6. Konsenskontrolle der strittigen ABV
6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, gemäss Police gewähre die Be-
klagte Versicherung gegen Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epide-
mie. Im normalen Sprachgebrauch verstehe man darunter eine Krankheit,
von der typischerweise viele Menschen gleichzeitig befallen werden und
die sich schnell verbreitet. Dementsprechend sei nicht von einer Epidemie
die Rede, wenn erst einzelne Personen oder kleine Personengruppen be-
troffen sind (Pandemiestufe 3) oder noch keine übergreifende Ausbreitung
stattgefunden hat, sondern erst die Gefahr hierzu bestehe (Pandemie-
stufe 4). So finde sich auch im Epidemiengesetz, auf dessen Grundlage der
Bund sämtliche Massnahmen seit dem 16. März 2020 erlassen habe, der
Begriff der Pandemie nirgends. Indem die Beklagte mit der Ausschlussklau-
sel in den Fällen Schäden von der Deckung ausnehme, wo behördliche
Massnahmen wegen Krankheitserregern ergriffen werden, für die national
oder international die Pandemiestufen 5 oder 6 gelten, und damit die De-
ckung auf behördliche Massnahmen begrenze, welche bis und mit Pande-
miestufe 4 ergriffen werden, höhle sie den versprochenen Versicherungs-
schutz aus. Werde Pandemiestufe 4 überschritten, entfalle die Deckung für
jeden einzelnen in der Klageantwort aufgezählten Krankheitserreger von
vornherein, wenn er nicht zuerst lokal in der Schweiz, sondern bereits in
einem anderen Land aufgetreten sei, wenn auch nur ganz vereinzelt. Mit
diesem Deckungsausschluss enttäusche die Beklagte die berechtigten De-
ckungserwartungen der Klägerin, die diese aufgrund des allgemeinen
Sprachgebrauchs und ihres Verständnishorizonts bei Vertragsabschluss
im Oktober 2018 gehabt habe und habe haben dürfen. Die Deckungsaus-
schlussklausel sei damit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vom
Konsens der Parteien getragen gewesen und folglich ungültig. Demgegen-
über wolle die Beklagte eine geltungserhaltende Reduktion ungewöhnli-
cher AVB-Klauseln. Eine solche sei unzulässig und lasse sich auch nicht
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützen.
Die Beklagte entgegnet im Wesentlichen, mit dem auf KMU zugeschnitte-
nen Standard-Versicherungsprodukt würden Epidemien, d.h. örtlich be-
grenzte Krankheitsereignisse, und nicht Pandemien versichert. Selbst
wenn dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer diese Unterscheidung
nicht bekannt sein sollte, könne er für eine Prämie von Fr. 380.00 jährlich
keine All-Risk-Deckung erwarten. Vielmehr müsse er mit Einschränkungen
und Ausschlüssen rechnen, die sachlich begründet sind und den Versiche-
rungsschutz nicht übermässig einschränken, so dass letzterer in einem an-
gemessenen Verhältnis zur Prämie stehe. Der Pandemieausschluss ge-
höre in die Kategorie der Ausschlüsse der höheren Gewalt. Damit schliesse
der Versicherer grossflächige Risiken und Ereignisse – so Covid-19 – von
der Deckung aus, die den Versichertenbestand schweizweit betreffen
könnten. Ein solcher Ausschluss sei üblich und nicht unerwartet. Dergestalt
stünden Standardversicherung und Standarddeckung im Gleichgewicht.
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Die Klägerin versuche losgelöst vom Einzelfall in abstrakter Weise eine Un-
gewöhnlichkeit zu begründen. Ihre Argumentation ziele auf eine abstrakte
Inhaltskontrolle ab. Eine solche kenne das Schweizer Recht ausserhalb
von Art. 8 UWG allerdings nicht. Aber selbst bei abstrakter Betrachtung
würde der Versicherungsschutz nicht ausgehöhlt, nenne der Vertrag doch
selber zahlreiche versicherte Gefahren und müssten auch die versicherten
Massnahmen in eine solche Betrachtung einbezogen werden. Die Ausfüh-
rungen der Klägerin zur geltungserhaltenden Reduktion träfen nicht zu.
Vorliegend gehe es nur um die Frage ob die Klägerin objektiv betrachtet
mit dem Ausschluss einer Pandemie von der Tragweite von Covid-19 rech-
nen musste. Das Bestreben der Klägerin, Krankheitsereignisse der Pande-
miestufe 5 zum Streitgegenstand zu machen, betreffe nicht die Frage der
geltungserhaltenden Reduktion. Vielmehr wolle sie, dass der zulässige
Ausschluss von Covid-19 (Pandemiestufe 6) unbeachtlich sei, weil der
Ausschluss eines anderen Krankheitsereignisses (der Pandemiestufe 5)
angeblich unzulässig sei. Solches entspreche nicht Sinn und Zweck der
Ungewöhnlichkeitsprüfung. Selbst wenn aber der Deckungsausschluss un-
ter Einbezug von Krankheitsereignissen der Pandemiestufe 5 geprüft
würde, erwiese er sich nicht als ungewöhnlich.
6.2. Ungewöhnlichkeit
Die von der Beklagten verwendeten ZB sind in einem separaten Dokument
abgedruckte vorformulierte Vertragsklauseln (KB 5 bzw. AB 2). Es handelt
sich damit um AGB. Die Parteien gehen übereinstimmend von einer Glo-
balübernahme der Klägerin aus (vgl. vorne E. 4). Eine ungewöhnliche Klau-
sel in global übernommenen AGB ist nur dann vom Konsens der Parteien
nicht erfasst , wenn die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Par-
tei von der Verwenderin nicht gesondert auf deren Vorhandensein aufmerk-
sam gemacht worden ist (vgl. vorne E. 5.2.2). Dies setzt kumulativ ein
Macht- oder Erfahrungsgefälle, subjektive und objektive Ungewöhnlichkeit
sowie das Unterlassen eines besonderen Hinweises auf die ungewöhnliche
Klausel voraus.50
Die Beklagte ist eine allgemein bekannte schweizerische Versicherungs-
gesellschaft, deren Geschäftszweck im Betrieb jeder Art von Versicherung
und Rückversicherung, ausgenommen direkte Lebensversicherung, be-
steht. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft, die sich mit dem Führen von
Gastronomiebetrieben (Restaurant, Bäckerei, Party- und Tellerservice) so-
wie damit zusammenhängenden Dienstleistungen beschäftigt (KB 3) und
in V. ein Lokal mit Restaurant und Bar betreibt. Als Dienstleistungsunter-
nehmung ist die Klägerin wohl geschäftserfahren. Während aber die Be-
klagte als Versicherer das Versicherungsgeschäft betreibt, ist die Klägerin
diesbezüglich branchenfremd. Es besteht ein offenbares Erfahrungsgefälle
50 FUHRER (Fn. 5), N. 8.35 und 8.38.
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zwischen der Beklagten als Verwenderin der ZB und der Klägerin, das letz-
tere als schwächere bzw. unerfahrenere Partei qualifiziert.
Laut Police Nr. 4.001.212.998 hat die Klägerin bei der Beklagten eine "B.
Geschäftsversicherung KMU" abgeschlossen, enthaltend eine Fahrhabe-
versicherung sowie eine Betriebs- und Unfallversicherung (KB 1), und in
diesem Zusammenhang die ZB der Beklagten global übernommen. In den
ZB sind die Bestimmungen zu den grundsätzlich gedeckten Risiken ("Ver-
sichert sind") blau hinterlegt, diejenigen zu den Deckungsausschlüssen
("Nicht versichert sind") gelb. Auf blauem Hintergrund hält Klausel B1 auf
Seite 5 unter dem hervorgehobenen Titel "Epidemie" fest, welche Risiken
im Zusammenhang mit behördlich verfügten Massnahmen zur Verhinde-
rung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten grundsätzlich versichert
sind. Auf gelbem Hintergrund umschreibt Klausel B2 auf Seite 7 wiederum
unter dem hervorgehobenen Titel "Epidemie", welche Risiken in diesem
Bereich vom Versicherungsschutz ausgenommen sind (KB 5 und AB 2).
Dass die Klägerin auf den Deckungsausschluss in Klausel B2 der ZB ge-
sondert hingewiesen worden wäre, wird weder behauptet noch belegt.
Ebenso wird weder behauptet noch belegt, dass die Klägerin – obwohl
branchenfremd – auf dem Gebiet von Geschäftsversicherungen für kleine
und mittlere Unternehmen über spezifisches Branchen- oder Fachwissen
verfügt hätte. Solches lässt sich auch aus dem Gesellschaftszweck der Klä-
gerin, der im Wesentlichen im Führen von Gastronomiebetrieben besteht
(KB 3), nicht ableiten und ergibt sich auch nicht aus den weiteren Umstän-
den. Die umstrittene Deckungsausschlussklausel ist im Zusammenhang
mit Klausel B1 der ZB zu sehen, wonach versichert sind "Schäden infolge
von Massnahmen, die eine zuständige schweizerische oder liechtensteini-
sche Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verfügt, um durch:
a) Schliessung oder Quarantäne von Betrieben oder Betriebsteilen sowie
Einschränkung der betrieblichen Tätigkeit; b) ...; – h) ...; die Verbreitung
übertragbarer Krankheiten zu verhindern". Nicht versichert sind unter dem
Titel "Epidemie" laut Klausel B2 "Schäden infolge von Influenza-Viren und
Prionkrankheiten (Scrapie, Rinderwahnsinn, Creutzfeldt-Jakob usw.) sowie
infolge Krankheitserregern für welche national oder international die WHO-
Pandemiestufen 5 oder 6 gelten". Zur Beurteilung der subjektiven Unge-
wöhnlichkeit ist vom Verständnishorizont der Klägerin zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses auszugehen (vgl. vorne E. 5.2.2). Ein bestimmter Tag
lässt sich zwar weder den Parteivorträgen noch den Akten entnehmen. Der
Vertragsabschluss muss aber im Zeitraum zwischen dem Antrag der Klä-
gerin vom 12. Oktober 2017 und der Ausstellung der Police durch die Be-
klagte vom 17. August 2018 liegen (vgl. KB 1).
Unter dem Titel "Epidemie" sind gemäss Klausel B1 Schäden, die Folge
sind von behördlichen Massnahmen zur Verhinderung der Verbreitung
übertragbarer Krankheiten, grundsätzlich versichert. Abweichend vom
- 15 -
Grundsatz schliesst Klausel B2 die Schadensdeckung unter anderem bei
Vorliegen folgender Ursachen aus: Influenza-Viren, Prionkrankheiten
(Scrapie, Rinderwahnsinn, Creutzfeldt-Jakob usw.) sowie Krankheitserre-
ger, für welche national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 o-
der 6 gelten. Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass Deckungsaus-
schlüsse bei Verträgen des Privatversicherungsrechts üblich sind, so bei-
spielsweise bei Hausrat-, Privathaftpflicht- oder Motorfahrzeugversicherun-
gen. Grundsätzlich musste die Klägerin als geschäftserfahrene Partei auch
bei ihrer Geschäftsversicherung KMU mit Klauseln rechnen, die die De-
ckung für spezifische Risiken – namentlich auch im Zusammenhang mit
Epidemien – ausschliessen. Zu prüfen bleibt, in welchem Umfang. Unbe-
hilflich ist hierbei das Argument der Beklagten, der Versicherungsnehmer
könne für eine Prämie von Fr. 380.00 jährlich keine All-Risk-Deckung er-
warten. Der Versicherer kann der Versicherungsnehmerin die Relation von
versichertem Risiko und vereinbarter Prämie nicht entgegengehalten, denn
es ist der Versicherer, der die Prämie aufgrund der Faktoren Grösse und
Dauer des Risikos, Kostenanteil und Gewinnanteil berechnet.51 Die Versi-
cherungsnehmerin braucht sich darüber keine Gedanken zu machen. Sie
kennt die einzelnen Komponenten der Prämienberechnung und deren Ge-
wichtung nicht und sähe sich wohl angesichts der Komplexität solcher Be-
rechnungen selbst bei Offenlegung der Berechnungsgrundlagen ausser-
stande, die (Un-)Angemessenheit der Prämie zu beurteilen.
Während der Begriff "Influenza-Viren" vom Publikum erfahrungsgemäss
verstanden und mit "Grippeviren" übersetzt oder in Verbindung gebracht
wird und in Klausel B2 einige Prionkrankheiten beispielhaft aufgezählt wer-
den, fehlt jegliche Erläuterung bzw. Umschreibung der WHO-Pandemiestu-
fen 5 oder 6. Auch die Begriffserklärungen auf den Seiten 9 und 10 der ZB
äussern sich nicht dazu. Zur Zeit des Vertragsschlusses verstand man un-
ter einer Epidemie gemeinhin eine zeitlich und örtlich in besonders starkem
Masse auftretende Krankheit, insbesondere Infektionskrankheit, respektive
eine Seuche bzw. Massenerkrankung in einem begrenzten Gebiet und Zeit-
raum. Der Begriff Pandemie bezeichnete eine sich weit verbreitende, ganze
Länder oder Landstriche erfassende Seuche bzw. eine auf grosse Teile ei-
nes Landes oder Erdteils übergreifende Epidemie, eine Epidemie grossen
Ausmasses.52 Dieses Verständnis durfte auch von einer mit der Versiche-
rungsbranche nicht vertrauten Versicherungsnehmerin erwartet werden,
weitergehende Kenntnisse dagegen nicht. Die ZB im Allgemeinen und
Klausel B2 im Besonderen enthalten weder Kriterienkataloge oder Definiti-
onen, die die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 charakterisieren, noch Inter-
net-Dateipfade zu solchen Angaben. So war es der Klägerin zur Zeit des
Vertragsschlusses nicht möglich, anhand der Vertragsbestimmungen den
51 LANDOLT/WEBER, Privatversicherungsrecht in a nutshell, 2. Aufl. 2018, S. 63 f. 52 Duden Das Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015, S. 310 und 781; Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl.
2003, S. 541 und 1398.
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Umfang des Deckungsausschlusses für Schäden zu erfassen bzw. abzu-
schätzen, welche Folge sind von Epidemien, die von Krankheitserregern
ausserhalb von Influenza-Viren und Prionkrankheiten ausgelöst werden. Im
Kontext der Klauseln B1 und B2 durfte die Klägerin erwarten, grundsätzlich
auch für Schäden infolge von Epidemien grossen Ausmasses im Sinne von
sich weit verbreitenden, ganze Länder oder Landstriche erfassenden Seu-
chen gedeckt zu sein. Sie musste nicht damit rechnen, dass der Verweis
auf die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 zur Folge haben könnte, dass sämt-
liche pandemischen Ereignisse von der Deckung ausgeschlossen sind.
Klausel B2 erweist sich als subjektiv ungewöhnlich.
Demgegenüber weist Klausel B2 bei objektiver Betrachtung keinen ge-
schäftsfremden Inhalt auf. Sie fällt nicht aus dem gesetzlichen Rahmen des
Vertragstypus, finden sich doch Deckungsausschlüsse bei vielen Verträ-
gen des Privatversicherungsrechts. Nach Klausel B2 sind unter anderem
Schäden nicht versichert, die Folge sind von Krankheitserregern, für wel-
che national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten.
Dass letztere nicht detailliert umschrieben bzw. bestimmt werden, schadet
der Übernahme der Klausel in den Vertrag nicht. Das Dokument der WHO,
worin diese Stufen definiert werden, war zum Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses über das Internet öffentlich zugänglich und ist es auch heute noch (vgl.
https://www.who.int/csr/resources/publications/influenza/WHO_CDS_-
CSR_GIP_2005_5.pdf). Die Frage, ob die genannten WHO-Pandemiestu-
fen allenfalls nicht mehr gültig sind, ist nicht im Rahmen der Konsenskon-
trolle, sondern anlässlich der Auslegungskontrolle zu prüfen (vgl. hinten
E. 7). Ebenso ändert Klausel B2 den Charakter des Versicherungsvertrags
gemäss Police Nr. 4.001.212.998 (KB 1) nicht, ist sie doch nur eine von
vielen Bestimmungen in den ZB, welche die Versicherungsleistungen ein-
schränken, indem sie unter dem Titel "Nicht versichert sind" bestimmte Ri-
siken von der Deckung ausschliessen (KB 5 und AB 2). Klausel B2 ist ob-
jektiv nicht ungewöhnlich. Im Ergebnis sind nicht alle Voraussetzungen für
die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel kumulativ erfüllt; Klausel B2
der ZB ist daher vom Konsens der Parteien erfasst.
7. Auslegungskontrolle
7.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, der Versicherungsfall sei eingetreten und ihr stün-
den die Versicherungsleistungen zu. Die Beklagte aber lehne die Deckung
ab, weil die Massnahmen des Bundesrates auf die Bekämpfung einer Pan-
demie zielten, wofür in den Versicherungsbedingungen ein Deckungsaus-
schluss formuliert sei. Die Klägerin zitiert die Regelungen, die in den ZB
jeweils unter dem Titel "Epidemie" in den Klauseln B1 lit. a und B2 festge-
halten sind und erklärt, zwischen den Parteien sei umstritten, ob der De-
ckungsausschluss nach Klausel B2 gültig sei, insbesondere, ob der Scha-
den "infolge Krankheitserregern, für welche national oder international die
WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten", entstanden sei. Die Beklagte habe
https://www.who.int/csr/resources/publications/influenza/WHO_CDS_CSR_GIP_2005_5.pdf https://www.who.int/csr/resources/publications/influenza/WHO_CDS_CSR_GIP_2005_5.pdf
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für den Deckungsausschluss ausdrücklich das objektive Kriterium der Gel-
tung von Pandemiestufe 5 oder 6 stipuliert. Die WHO habe im Umgang mit
Pandemien verschiedene Klassifizierungen verwendet. Die Empfehlung
der WHO für nationale Massnahmen vor und während einer Pandemie aus
dem Jahr 2005 habe sechs Phasen definiert. Gemäss einer Publikation der
WHO aus dem Jahr 2017 seien die globalen Phasen ab 2013 neu gefasst
worden. Pandemien würden nunmehr in vier Phasen mit entsprechenden
Massnahmen eingeteilt, wobei die nationalen Massnahmen nicht direkt an
die Phaseneinteilung der WHO gekoppelt seien. Am 11. März 2020 habe
die WHO Covid-19 als Pandemie bezeichnet. Weil zu jenem Zeitpunkt das
frühere sechsstufige Klassifikationssystem aber überholt und nicht mehr in
Gebrauch gewesen sei, habe die Erklärung der WHO auf keine Pandemie-
stufe Bezug genommen, sondern übereinstimmend mit den aktuellen Richt-
linien die Covid-19-Erkrankung nur generell Pandemie genannt. Weder die
WHO noch eine andere internationale oder nationale Behörde habe fest-
gelegt, dass eine Pandemiestufe 5 oder 6 gelte, auch wenn diese Stufen
inhaltlich erreicht wären. Gestützt auf die Deckungsausschlussklausel
wolle die Beklagte heute keine Deckung mehr bieten, wenn im Sinne der
WHO überhaupt eine Pandemie vorliege, ungeachtet der bunten Pande-
miestufen. Die Klausel könne vom Versicherungsnehmer aber ebenso gut
so verstanden werden, dass die Deckung erst entfalle, wenn das objektiv
festgeschriebene Kriterium der Geltung einer Pandemiestufe 5 oder 6 er-
füllt sei, was vorliegend nicht zutreffe. Nach der Unklarheitsregel sei die
Klausel daher zulasten der Beklagten auszulegen und der Klägerin De-
ckung aus der Epidemieversicherung zu gewähren (act. 12).
Die Beklagte entgegnet, die Regelung des Deckungsausschlusses in Klau-
sel B2 der ZB sei nicht unklar. Die vorliegend relevante Zusatzdeckung ge-
währe ihrem Wortlaut nach Versicherungsschutz für Schäden, wenn eine
schweizerische oder liechtensteinische Behörde Massnahmen zur Verhin-
derung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ergreife. Der Versiche-
rungsvertrag führe den Begriff der übertragbaren Krankheiten auf Seite 10
der ZB näher aus und stelle mit einer Aufzählung klar, welche Art von
Krankheitsereignissen gedeckt werden sollten. Der so positiv umschrie-
bene Versicherungsschutz stehe unter dem Titel "Epidemie". Eine solche
liege vor, wenn bezüglich eines bestimmten Erregers die Zahl an Neuer-
krankungen über einen gewissen Zeitraum in einem bestimmten Gebiet zu-
nehme. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) spreche auf seiner Website
von einer Infektionskrankheit, die stark gehäuft, örtlich und zeitlich begrenzt
auftrete (AB 11). Damit seien Pandemien bereits sprachlich nicht vom Ver-
sicherungsschutz umfasst. Als Pandemie bezeichne das BAG die Ausbrei-
tung einer bestimmten Infektionskrankheit in vielen Ländern bzw. Kontinen-
ten. Der Versicherungsvertrag schütze seinem Wortlaut nach primär vor
bekannten und lokalen Krankheitsereignissen, was der Pandemieaus-
schluss bestätige. In systematischer Hinsicht werde die Deckung ausge-
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schlossen für Krankheiten, die alljährlich auftreten, im Nahrungsmittelbe-
reich besonders heikel sind oder ein (über-)grosses Verbreitungs- bzw.
Schadenspotential aufweisen (Pandemiestufen 5 und 6). Der Ausschluss
von Risiken, die zwangsläufig auftreten oder nicht bzw. kaum kalkulierbar
sind, entspreche Sinn und Zweck des Versicherungsprodukts. Es sei zu-
lässig, zur Umschreibung des Versicherungsschutzes an die früheren, von
der WHO aufgegebenen Pandemiestufen 5 und 6 anzuknüpfen. Deren Vo-
raussetzungen könnten dennoch überprüft werden. "Gelten" bedeute, dass
eine Pandemiestufe national oder international vorherrsche. Der General-
direktor der WHO habe Covid-19 am 11. März 2020 ausdrücklich als Pan-
demie eingestuft (AB 5). Seine Erklärung lasse keinen Zweifel offen, dass
die Voraussetzungen für Pandemiestufe 6 vorlägen. Das gestehe selbst die
Klägerin zu. Damit seien die Voraussetzungen des Deckungsausschlusses
erfüllt. Das Auslegungsergebnis sei klar, die Unklarheitsregel komme nicht
zur Anwendung.
7.2. Objektivierte Auslegung
Die Parteien sind sich uneinig, ob der in Klausel B2 der ZB statuierte De-
ckungsausschluss für Schäden infolge von Krankheitserregern, für welche
national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten, gültig
und auf den Schaden, der der Klägerin aufgrund behördlicher Massnahmen
zur Bekämpfung des Covid-19-Virus entstanden ist, anwendbar ist. Klau-
sel B2 ist demnach objektiviert auszulegen.
Gemäss Police Nr. 4.001.212.998 sind mit der Fahrhabeversicherung unter
anderem Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie bis zum Betrag
von Fr. 2'000'000.00 versichert. Der Selbstbehalt beträgt Fr. 200.00. Als
Vertragsgrundlagen werden genannt: Allgemeine Versicherungsbedingun-
gen, Gemeinsame Bestimmungen KMU, Ausgabe April 2017; Allgemeine
Versicherungsbedingungen, Fahrhabeversicherung KMU, Ausgabe April
2017; Zusatzbedingungen, Erweiterte Versicherung für Nahrungs- und Fut-
termittel sowie Tiere KMU, Ausgabe April 2017 (KB 1). Die Zusatzbedin-
gungen (ZB) sind in zwei Rubriken gegliedert, die Rubrik "Versichert sind"
auf blauem Hintergrund und die Rubrik "Nicht versichert sind" auf gelbem
Hintergrund. Die letzten zwei Seiten der ZB enthalten unter dem gleichna-
migen Titel einen Katalog von Begriffserklärungen (KB 5 und AB 2). Nach
Klausel B1 sind unter dem Titel "Epidemie" Schäden versichert infolge von
Massnahmen, die eine zuständige schweizerische oder liechtensteinische
Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verfügt, um die Verbreitung
übertragbarer Krankheiten zu verhindern. In lit. a - h werden die einzelnen
Massnahmen aufgezählt (KB 5 und AB 2 je S. 5). Als übertragbare Krank-
heiten gelten gemäss den Begriffserklärungen "durch Erreger verursachte
Krankheiten, die auf Menschen oder Tiere übertragbar und in der Regel
meldepflichtig sind, durch: a) Bakterien, z.B. Botulismus, Salmonellose,
Ruhr, Typhus, Cholera, Legionellose, Listeriose, Meningitis, Milzbrand,
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Scharlach, Tuberkulose; b) Viren, z.B. Hepatitis, Tollwut, Varizellen, Noro-
virose, Masern, Röteln, Maul- und Klauenseuche; c) Parasiten, z.B. Läuse,
Flöhe, Wanzen, Krätze, Spulwürmer" (KB 5 und AB 2 je S. 10).
In der Rubrik "Nicht versichert sind" steht Klausel B2 ebenfalls unter dem
Titel "Epidemie". Im System der ZB-Klauseln hängt sie folglich mit Klau-
sel B1 zusammen. Nicht versichert sind laut Klausel B2 unter anderem
Schäden infolge von "Krankheitserregern für welche national oder interna-
tional die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten" (KB 5 und AB 2 je S. 7).
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob dieser Passus die Deckung für
Schäden im Zusammenhang mit dem Covid-19-Virus ausschliesst. Wäh-
rend die Klägerin dies verneint, ist die Beklagte der Auffassung, der Versi-
cherungsvertrag führe den Begriff der übertragbaren Krankheiten auf Seite
10 der ZB näher aus und stelle mit einer Aufzählung klar, welche Art von
Krankheitsereignissen gedeckt werden sollten. Der so positiv umschrie-
bene Versicherungsschutz stehe unter dem Titel "Epidemie", womit Pan-
demien bereits sprachlich nicht vom Versicherungsschutz umfasst seien.
Der Versicherungsvertrag schütze seinem Wortlaut nach primär vor be-
kannten und lokalen Krankheitsereignissen, was der Pandemieausschluss
bestätige.
Dem kann nicht gefolgt werden: Die Aufzählung der Erreger von übertrag-
baren Krankheiten auf Seite 10 der ZB erfolgt unter allen drei Buchstaben
a) bis c) sowohl für Bakterien als auch für Viren und Parasiten exemplifika-
torisch und umschreibt damit weder alle in der jeweiligen Kategorie mögli-
chen Krankheitserreger noch die von diesen übertragenen Krankheiten.
Zudem sind Pandemien lediglich Epidemien grossen Ausmasses. Sie un-
terscheiden sich von Epidemien einzig hinsichtlich der flächenmässigen
Ausdehnung der massiert auftretenden Infektionskrankheit (vgl. vorne
E. 6.2) und ihre Folgen werden vom Versicherungsvertrag nicht grundsätz-
lich von der Deckung ausgeschlossen. Ein Deckungsausschluss setzt nach
Klausel B2 vielmehr voraus, dass für die schadensstiftenden Krankheitser-
reger die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten. Diese finden sich in dem
in englischer Sprache gehaltenen "WHO global influenza preparedness
plan" aus dem Jahre 2005 (KB 7 S. 2) und lauten: "Phase 5. Larger clus-
ter(s) but human-to-human spread still localized, suggesting that the virus
is becoming increasingly better adapted to humans, but may not yet be fully
transmissible (substancial pandemic risk). Phase 6. Pandemic phase: in-
creased and sustained transmission in general population" (KB 7 S. 7 ff.).
Nicht versichert sind laut Klausel B2 neben Schäden infolge von Influenza-
Viren und Prionkrankheiten Schäden infolge von anderen (d.h. von Influ-
enza-Viren und Prionen verschiedenen) Krankheitserregern, für welche na-
tional oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten. Im
Lichte der Systematik betrachtet kommt dem Wort "gelten" doppelte Rele-
vanz zu. Grundsätzlich meint "gelten" im Zusammenhang mit Definitionen
- 20 -
oder Regeln "Gültigkeit besitzen", "Gültigkeit haben", "gültig sein".53 Defini-
tionen oder Regeln haben Gültigkeit, wenn sie gegenwärtig ausschlagge-
bend oder verbindlich sind. Das ist dann der Fall, wenn sie im fraglichen
Zeitpunkt tatsächlich "in Kraft", d.h. für die Beurteilung bestimmter Sach-
verhalte massgebend sind. Auf die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 bezo-
gen bedeutet das, dass diese im Zeitpunkt des von Klausel B2 erfassten
Ereignisses Gültigkeit haben müssen, d.h. für die Beurteilung solcher Er-
eignisse nach dem Willen und der Praxis der WHO grundsätzlich massge-
bend sind.
Neben der Gültigkeit der WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 an sich setzt
Klausel B2 für einen Deckungsausschluss weiter voraus, dass eine dieser
beiden Pandemiestufen für den von Influenza-Viren und Prionen verschie-
denen konkreten schadensstiftenden Krankheitserreger gilt. Im Gefüge der
ZB-Klauseln bezieht sich Klausel B2 wie gezeigt auf Klausel B1, gemäss
welcher unter dem Titel "Epidemie" Schäden infolge von enumerierten
Massnahmen, die eine zuständige schweizerische oder liechtensteinische
Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verfügt, um dadurch die
Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern, grundsätzlich versi-
chert sind. Klausel B2 enthält Ausnahmen von diesem Grundsatz, indem
sie unter dem Titel "Epidemie" namentlich Schäden für nicht versichert er-
klärt, die Folge sind von Krankheitserregern, für welche national oder inter-
national die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten. Diese Formulierung ist
mit Blick auf Klausel B1 nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass ent-
weder eine zuständige internationale Behörde, namentlich die WHO, erklärt
hat, der epidemisch auftretende Krankheitserreger erfülle die Kriterien von
Pandemiestufe 5 oder 6, oder sich eine für Massnahmen zur Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten in der Schweiz zuständige schweizerische oder
in Liechtenstein zuständige liechtensteinische Behörde bei der Anordnung
von Massnahmen zur Bekämpfung eines bestimmten Krankheitserregers
auf die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 berufen hat.
Am 11. März 2020 bezeichnete der Generaldirektor der WHO die Covid-
19-Erkrankung als Pandemie, indem er erklärte: "We have therefore made
the assessment that COVID-19 can be characterized as a pandemic"
(KB 10 S. 2, AB 5 S. 1). Die Parteien stimmen darin überein, dass die Ein-
teilung von Pandemien in sechs Phasen bzw. Stufen gemäss dem WHO
global influenza preparedness plan von 2005 im Frühling 2020 überholt und
nicht mehr in Gebrauch war (Klage Rz. 23, Klageantwort Rz. 36 f.). Dies
geht auch aus dem WHO Handbuch "Pandemic influenza risk manage-
ment" vom Mai 2017 hervor, wo die Pandemiephasen neu dynamisch be-
schrieben werden und ihr Ablauf in einem Schaubild grafisch dargestellt
wird (KB 9 S. 13). Damit waren die Pandemiestufen 5 und 6 gemäss dem
53 https://www.duden.de/synonyme/gelten (zuletzt besucht am 12. Mai 2021); Duden Das Synonym-
wörterbuch, 6. Aufl. 2014, S. 435.
https://www.duden.de/synonyme/gelten
- 21 -
WHO global influenza preparedness plan von 2005 sowohl bei Abschluss
des Versicherungsvertrages, der zwischen dem 12. Oktober 2017 und dem
17. August 2018 liegt (vgl. vorne E. 6.2), als auch im Zeitpunkt der Bezeich-
nung der Covid-19-Erkrankung als Pandemie durch den Generaldirektor
der WHO am 11. März 2020 nicht mehr massgebend bzw. gültig. Dement-
sprechend bezog sich die WHO in ihrer Verlautbarung vom 11. März 2020
auch nicht auf bestimmte Pandemiestufen oder das Klassifizierungssystem
des WHO global influenza preparedness plan von 2005. Auch die schwei-
zerischen Behörden beriefen sich bei der Anordnung ihrer Massnahmen
zur Bekämpfung von Covid-19 nicht auf die genannten WHO-Pandemie-
stufen. So finden diese sowohl in den ab dem 28. Februar 2020 erlassenen
Verordnungen über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (CO-
VID-19) als auch in dem diesen zugrundeliegenden Epidemiengesetz
(EpG) vom 28. September 2012 keine Erwähnung.
Zusammengefasst galten die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 im Frühjahr
2020, als der Bundesrat gestützt auf das EpG auf dem Verordnungsweg
Massnahmen zur Bekämpfung des Corona-Virus (Covid-19) anordnete,
nicht mehr und es bezog sich auch keine zuständige internationale oder
schweizerische Behörde im Zusammenhang mit dem Covid-19-Virus oder
im Rahmen der Anordnung von Massnahmen zu dessen Bekämpfung da-
rauf. Damit greift der Deckungsausschluss gemäss Klausel B2 nicht und
die Beklagte hat für die versicherten Schäden der Klägerin grundsätzlich
Deckung zu leisten.
Die Beklagte bringt vor, es sei ohne weiteres zulässig, für die Umschrei-
bung des Versicherungsschutzes an die früheren Pandemiestufen der
WHO anzuknüpfen und diese zugleich auf weitere bzw. alle vom Versiche-
rungsprodukt erfassten Krankheitserreger auszudehnen. Das trifft grund-
sätzlich zu. Im Rahmen eines Vertragsverhältnisses können von Dritten
entwickelte Definitionen oder Regeln von den Parteien auch für massge-
bend und anwendbar erklärt werden, wenn sie an sich nicht mehr gelten.
Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass der strittige Versicherungsver-
trag weitestgehend aus vorformulierten Vertragsbedingungen der Beklag-
ten besteht, welche von der Klägerin global übernommen wurden. Während
die individuellen Vereinbarungen in der Police auf drei Seiten im Format A4
Platz finden (KB 1), umfassen die AVB siebenundzwanzig dichtbedruckte
Seiten im Format A4 mit 99 Klauseln (KB 2) und die ZB zehn dichtbedruckte
Seiten im Format A4 mit 69 Klauseln, darunter die umstrittene Klausel B2
(KB 5 und AB 2). Bei der Abfassung von AGB ist das Transparenzgebot zu
beachten. Dieses verpflichtet die Verwenderin zur transparenten und ver-
ständlichen Gestaltung sowohl der gesamten AGB als auch der Regelungs-
inhalte einzelner AGB-Klauseln (vgl. vorne E. 5.2.1). Bestimmen die AGB
die Rechte und Pflichten der Gegenpartei nicht selbst abschliessend, son-
dern wird darin lediglich auf nicht unmittelbar anwendbare gesetzliche Vor-
schriften verwiesen, ergibt die Verweisungsklausel aus sich heraus keinen
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Sinn und gilt als unverständlich.54 Gleiches muss auch gelten, wenn die
AGB auf nicht unmittelbar anwendbare Bestimmungen oder Definitionen
nationaler oder internationaler Organisationen verweisen. Dies gilt umso
mehr, wenn die fraglichen Regelungen bzw. Definitionen nicht mehr gültig
oder gebräuchlich sind.
Klausel B2 verweist im Zusammenhang mit dem Deckungsausschluss für
Schäden, die nicht Folge sind von Influenza-Viren oder Prionkrankheiten,
einzig auf die WHO-Pandemiestufen 5 und 6, ohne deren Inhalt im Wortlaut
wiederzugeben. Damit ergibt Klausel B2 aus sich heraus keinen Sinn, kann
doch die Klägerin daraus nicht ersehen, unter welchen Voraussetzungen
die Deckung für derartige Schäden ausgeschlossen ist. Klausel B2 erweist
sich damit als unverständlich. Hätte die Beklagte in ihren AVB die grund-
sätzlich nicht mehr gültigen WHO-Pandemiestufen 5 und 6 für anwendbar
erklären wollen, hätte sie es nicht bei deren blosser Nennung in Klausel B2
belassen dürfen. Vielmehr wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet ge-
wesen, die entsprechenden Kriterienkataloge oder Definitionen in ihrem
Wortlaut in den Vertragstext – sinnvollerweise in Klausel B2 selbst – aufzu-
nehmen bzw. zumindest den gültigen Internet-Dateipfad anzugeben. Weil
sie dies unterlassen hat, haben die früheren WHO-Pandemiestufen 5 und 6
keinen Eingang in den Versicherungsvertrag mit der Beklagten gefunden
und können nicht zur Begründung des Deckungsausschlusses herangezo-
gen werden.
8. Zwischenfazit
Zusammengefasst ist Klausel B2 der ZB nicht ungewöhnlich. Sie wird da-
her vom Konsens der Parteien erfasst. Dagegen greift der darin statuierte
Deckungsausschluss nicht und die Beklagte hat für die gemäss Police
Nr. 4.001.212.998 versicherten Schäden, die der Klägerin im Zuge behörd-
licher Massnahmen zur Bekämpfung des Covid-19-Virus entstanden sind,
Deckung zu leisten.
9. Verzugszins
Die Klägerin begehrt auf dem teilklageweise geforderten Betrag von
Fr. 40'000.00 Verzugszins von 5 % seit dem Tag der Klageeinleitung. Die
Klage wurde mit deren Postaufgabe am 21. April 2020 eingeleitet.55
Laut Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag
vier Wochen nach dem Zeitpunkt fällig, in dem der Versicherer Angaben
erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeu-
gen kann. Die AVB der Beklagten präzisieren die Mitwirkungspflichten des
Anspruchsberechtigten, indem sie bestimmen, dass die Beklagte alle zur
54 PERRIG (Fn. 16), N. 146. 55 BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, 11. Ka-
pitel N. 13 f.
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Feststellung der Höhe des Schadens, der Deckung und der Haftung erfor-
derlichen Unterlagen erhalten haben muss (Klausel 57 AVB [KB 2]). Mit
Schreiben vom 19. März 2020 machte die Klägerin der Beklagten gegen-
über einen Ertragsausfall infolge der behördlichen Massnahmen zur Be-
kämpfung des Covid-19-Virus von Fr. 75'397.00 geltend und reichte ihr
gleichzeitig ein ausgefülltes und unterzeichnetes Formular "Berechnung –
Ertragsausfall" ein (AB 6). Die Beklagte forderte keine weiteren Unterlagen
ein, sondern bestritt ihre Leistungspflicht mit E-Mails vom 25. März 2020,
13:44 Uhr (AB 7) und 17:46 Uhr (AB 8). Damit trat die Fälligkeit des Versi-
cherungsanspruchs umgehend ein.56 Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird
der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102
Abs. 1 OR). Das gilt auch für den Versicherer hinsichtlich einer fälligen Ver-
sicherungsforderung.57 Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld
in Verzug, so hat er Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu
bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Erhebung einer Leistungsklage gilt als
Mahnung. Als empfangsbedürftige Erklärung muss diese dem Schuldner
so zugehen, dass deren Kenntnisnahme nur noch von seinem Verhalten
abhängt.58 Die gestützt auf Art. 62 Abs. 2 ZPO verfügte Eingangsbestäti-
gung des Handelsgerichts vom 23. April 2020 enthielt die wörtliche Wieder-
gabe des Klagebegehrens und wurde der Beklagten am 24. April 2020 um
8:25 Uhr zugestellt. Demgemäss hat sie der Klägerin somit seit dem
24. April 2020 (und nicht wie von der Klägerin gefordert seit dem 21. April
2020) Verzugszins zu bezahlen.
10. Fazit
Nach dem Gesagten dringt die Klägerin mit dem Rechtsbegehren betref-
fend Forderung vollumfänglich durch und Beklagte ist zu verpflichten, ihr
Fr. 40'000.00 zu bezahlen. Mit dem Rechtsbegehren betreffend Verzugs-
zins dringt die Klägerin teilweise durch, indem dieser nicht bereits ab dem
21. April 2020, sondern erst ab dem 24. April 2020 geschuldet ist. Demge-
mäss ist die (Teil-)Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu ver-
pflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 40'000.00 nebst Zins zu 5 % pro
Jahr seit dem 24. April 2020 zu bezahlen.
11. Prozesskosten
Die Prozesskosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang zu verle-
gen. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bemessen sie sich nach dem
Streitwert (§ 7 Abs. 1 VKD und § 3 Abs. 1 lit. a AnwT). Der Streitwert wird
durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zinsen nicht hinzugerechnet
werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Folglich ist von der eingeklagten Forderung
ohne Verzugszinsen auszugehen und der Streitwert mit Fr. 40'000 einzu-
setzen. Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Par-
56 BSK VVG-NEF, 2001, Art. 41 N. 16. 57 BSK VVG-NEF (Fn. 56), Art. 41 N. 20. 58 Urteil des BGer 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013 E. 5 mit Hinweisen.
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teientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Par-
tei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt,
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Mit Ausnahme des zeitlichen Umfangs der Verzugs-
zinsforderung obsiegt die Klägerin vollumfänglich. Demgemäss sind die
Prozesskosten vollständig der Beklagten aufzuerlegen.
11.1. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) und sind von der unterliegenden Beklagten zu
tragen. Ausgehend vom Streitwert von Fr. 40'0'00.00 betragen die Ge-
richtskosten gerundet Fr. 3'690.00 (§ 7 Abs. 1 VKD). Sie werden mit dem
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'690.00 verrechnet
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag von
Fr. 3'690.00 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
11.2. Parteikosten
Für die Bemessung der Parteikosten ist wiederum vom Streitwert von
Fr. 40'000.00 auszugehen. Demnach beträgt die Grundentschädigung
Fr. 7'390.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT). Damit sind unter anderem eine
Rechtsschrift und die Teilnahme an einer Verhandlung abgegolten (§ 6
Abs. 1 AnwT). Die fehlende Verhandlung wird durch die eingereichte zweite
Rechtsschrift kompensiert. Dazu kommt eine Auslagenersatzpauschale
von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT). Im Ergebnis hat die Be-
klagte der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'611.70 zu bezahlen.
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