# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c69a8c16-a1a6-4a38-9eb1-b271c42074f4
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Gesuch: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 superprovisorisch zu verbieten, der Gesuchsgegnerin 2 irgendwelche Beträge aus der Ausführungs- /Erfüllungsgarantie Nummer ... vom 5. Januar 2015 zu bezahlen, dies unter Androhung von Strafe für den Fall der  gemäss Art. 292 StGB gegenüber den verantwortlichen  der Gesuchsgegnerin 1;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich ) zu Lasten der Gesuchsgegnerin 2."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Anordnung einer
superprovisorischen Massnahme (Zahlungsverbot aus Ausführungs-
/Erfüllungsgarantie) gegen die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 (fortan Beklagte 1
und 2) hierorts am 26. April 2017, 14.35 Uhr, samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1-
19).
2. Damit ein Zahlungsverbot als superprovisorische Massnahme erlassen wer-
den kann, müssen eine besondere Dringlichkeit (Art. 265 Abs. 1 ZPO), eine güns-
tige Hauptsacheprognose, die Verhältnismässigkeit der Massnahme und ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht werden (Art. 261 Abs. 1
lit. a und b ZPO).
Provisorische Zahlungsverbote werden bei Zahlungsgarantien bzw. entsprechen-
den Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausgespro-
chen. Provisorische Zahlungsverbote können nur erlassen werden, sofern glaub-
haft erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuch-
lich erfolgt (ZR 97/1998 Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Ein Verbot kommt grund-
sätzlich nur in Frage, wenn die Abrufung der Zahlungsgarantie auch für diejenige
Partei, welche die Garantie gestellt hatte, in erkennbarer Weise rechtsmiss-
bräuchlich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und Recht-
sprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem Miss-
brauch einer Zahlungsgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151;
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ZR 86/1987 Nr. 40, ZR 88/1989 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und
vorläufiger Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer
Recht findet ein "rechtsmissbräuchlicher" Garantieabruf somit erst dann keinen
Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel
darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und red-
licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf
der Garantie zusteht (LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B.
etwa dann vor, wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leis-
tung erbracht worden ist und er seinerseits etwas schulde (KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgarantie, 5. Aufl., Zürich 2016, § 22 N. 52).
3.1. Die Klägerin sieht den Rechtsmissbrauch zusammengefasst darin begrün-
det, dass die Beklagte 2 die Garantie abrufen will, obschon ihr keinerlei Ansprü-
che im Zusammenhang mit der im Werkvertrag vereinbarten Konventionalstrafe
zufolge Terminverzögerungen zustünden. Denn die im Werkvertrag vereinbarten
Abgabetermine seien mit diversen Nachträgen zurecht verlängert worden (vgl.
act. 1 S. 4 ff. Rz. 14 ff.). Im Weiteren hält sie den Abruf der Garantie auch für
zweckwidrig. Denn der Klägerin stünden gemäss der Schlussrechnung vom
21. April 2017 gegenüber der Beklagten 2 CHF 754'211.– zu. Da der Werkvertrag
ein Zessionsverbot zulasten der Klägerin enthalte und auch kein Verrechnungs-
verbot vereinbart worden sei, könne daher die Beklagte 2 ihre behauptete Forde-
rung aus der Konventionalstrafe mit derjenigen der Klägerin gemäss Schluss-
rechnung zur Verrechnung bringen. Die Beanspruchung der Garantie sei damit –
weil nicht erforderlich – zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich (vgl. act. 1
S. 6 Rz. 19 und S. 13 f. Rz. 49 ff.).
Die Beklagte 2 stellt sich offenbar auf einen gegenteiligen Standpunkt und hält
etwa in ihrem Schreiben vom 30. Januar 2017 fest, dass die "Schlüsselfertige und
mängelfreie Übergabe (Endtermin)" erst am 14. Dezember 2016 anstatt am
30. September 2016 stattgefunden habe (act. 3/15).
3.2. Vorliegend ist bei der Abrufung der Zahlungsgarantie (noch) nicht von einem
offensichtlichen Rechtsmissbrauch auszugehen. Auch wenn die Ausführungen
der Klägerin – soweit – nachvollziehbar erscheinen, kann doch nicht von absolut
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klaren Verhältnissen gesprochen werden, die keinerlei Zweifel darüber offen las-
sen, dass der Beklagten 2 unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be-
tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der betreffenden
Garantie zustehen würde. Wie nämlich aus der von der Klägerin eingereichten
Korrespondenz hervorgeht, streiten sich die Parteien über den Endtermin sowie
den Inhalt einer schlüsselfertigen und mängelfreien Übergabe, das Anzeigen ei-
nes Terminverzugs sowie das Zustandekommen einer Einigung über die Ver-
schiebung des Endtermins (vgl. act. 3/15 und act. 3/17). Zur "Klärung" dieser
Streitpunkte reichte die Klägerin eine mehrere Seiten umfassende, eingehende
Begründung ein, worin sie zudem darlegen musste, wie die von ihr angerufenen
Beilagen zu verstehen seien. Unter diesen Umständen kann aber nicht von abso-
lut klaren Verhältnissen gesprochen werden. Absolut klare Verhältnisse liegen
auch nicht per se dann vor, wenn für die Klägerin die Einwendungen der Beklag-
ten 2 überraschend gekommen sein mögen. Der aus der Korrespondenz hervor-
gehende Standpunkt der Beklagten 2 ist jedenfalls nicht als geradezu haltlos zu
bezeichnen. Die Abrufung der Garantie kann daher auch für die Beklagte 1 nicht
ohne Weiteres als rechtsmissbräuchlich erkennbar sein.
Gleiches gilt auch hinsichtlich der behaupteten Forderung der Klägerin gegenüber
der Beklagten 2 gemäss der Schlussrechnung vom 21. April 2017. Es trifft zwar
zu, dass im Werkvertrag ein Zessionsverbot enthalten und kein Verrechnungsver-
bot vereinbart worden ist. Allerdings hat die Beklagte 2 diese Schlussrechnung,
welche erst vor wenigen Tagen erstellt wurde, nicht anerkannt, weshalb auch
diesbezüglich keine absolut klaren Verhältnisse vorliegen, die den Garantieabruf
als zweckwidrig, mithin als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen.
Aufgrund dessen ist ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch nicht glaubhaft ge-
macht worden.
4. Kommt hinzu, dass ohnehin auch kein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil glaubhaft gemacht wurde. Denn die Umkehr der Klägerrolle, das Führen
eines Zivilprozesses und die damit verbundenen Umtriebe sowie eine Zeitspanne
der Rechtsunsicherheit (act. 1 S. 3 Rz. 9) stellen keinen nicht leicht wieder gut-
zumachenden Nachteil dar, zumal der Prozess auch in der Schweiz nach den hier
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geltenden prozessualen Grundsätzen durchzuführen wäre. Auch die blosse bei-
läufige Bemerkung hinsichtlich eines "latenten Solvenzrisikos" (act. 1 S. 3 Rz. 9)
reicht für eine Glaubhaftmachung nicht aus.
5. Da weder ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch des Garantieabrufs noch
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht wurde, brau-
chen die übrigen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
nicht mehr geprüft zu werden.
Folglich ist das Massnahmegesuch – sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich – abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert beträgt CHF 443'667.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und
§ 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die
Gerichtsgebühr auf CHF 8'000.– festzusetzen. Mangels prozessualem Aufwand
ist den Beklagten 1 und 2 keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Massnahmegesuch wird – sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich – abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Rechtsvertreter der Klägerin
vorab per Fax (...), an die Beklagten 1 und 2 je unter Beilage der Doppel
von act. 1 und act. 3/1-19.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 443'667.–.

## Considerations