# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4b0b0afc-13ee-4006-84a6-397491cb0d6d
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_009
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Der Wohlfahrtsfonds der A._ AG (fortan: Wohlfahrtsfonds) erbrachte in den Jahren 2013-2016 zugunsten verschiedener Destinatärinnen und Destinatäre Überbrückungsleistungen bei Frühpensionierung (Kapitalzahlungen). Diese wurden durch die Stiftergesellschaft nicht als beitragspflichtige Lohnzahlung abgerechnet. Die zuständige Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (fortan: Ausgleichskasse) erhielt hiervon im Rahmen einer am 23. und 24. April 2018 sowie am 17. Januar 2019 durch die Revisionsstelle der Ausgleichskassen, Genossenschaft für Arbeitgeberkontrollen, Zürich, durchgeführte Arbeitgeberkontrolle (Bericht vom 24. Januar 2019) Kenntnis. Sie erliess am 6. Dezember 2018 für das Jahr 2013 eine provisorische Nachtragsabrechnung gegenüber der A._ AG über paritätische Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 68'050.- zuzüglich Zinsen von Fr. 16'785.65 (basierend auf einem ermessensweise festgelegten Nachtragssubstrat von Fr. 500'000.-). Hiergegen erhob die A._ AG am 11. Dezember 2018 Einwand mit der Begründung, es handle sich bei den strittigen Kapitalleistungen um nicht pflichtige Leistungen aus beruflicher Vorsorge. Die Ausgleichskasse reduzierte nach Abschluss der Arbeitgeberkontrolle ihre Beitragsforderung das Jahr 2013 betreffend auf Fr. 25'319.10 zuzüglich Zinsen von Fr. 6477.40, total Fr. 31'796.50 (basierend auf Überbrückungsleistungen von brutto Fr. 198'279.15) und wies die Einsprache vom 11. Dezember 2018 ab (Einspracheentscheid vom 12. Februar 2019). Am 8. Februar 2019 erliess sie eine Nachtragsverfügung für die Jahre 2014-2016, worin sie paritätische Beiträge in Höhe von insgesamt Fr. 64'198.05 sowie Zinsen von Fr. 11'511.05 nachforderte (basierend auf Überbrückungsleistungen von brutto Fr. 295'368.65 [2014], Fr. 235'882.80 [2015] und Fr. 15'036.- [2016]). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 12. August 2019 fest.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerden gegen die Einspracheentscheide vom 12. Februar 2019 [Jahr 2013] und 12. August 2019 [Jahre 2014-2016] mit separaten Entscheiden vom 21. Januar 2020 ab (Verfahren AH.2019.3 [Jahr 2013] und AH.2019.7 [Jahre 2014-2016]).
C.
Die A._ AG führt Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es seien die vorinstanzlichen Entscheide vom 21. Januar 2020 aufzuheben und es sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, die unter Rückforderungsvorbehalt geleisteten Zahlungen betreffend die Nachtragsabrechnungen 2013 und 2014-2016 in Höhe von Fr. 31'796.50 [2013] bzw. Fr. 75'709.10 [2014-2016], je zuzüglich Zins zu 5 % seit 8. März 2019, zurückzuerstatten.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Die beiden Verfahren 9C_291/2020 und 9C_292/2020 betreffen die Beitragspflicht derselben Arbeitgeberin für die Jahre 2013 (9C_291/2020) respektive 2014-2016 (9C_292/2020). Da den angefochtenen Entscheiden im Wesentlichen gleiche Sachverhalte zugrunde liegen, sich weitgehend die nämlichen Rechtsfragen stellen und die Beschwerdeführerin sich mit zwei in weiten Teilen deckungsgleichen Rechtsschriften an das Bundesgericht wendet, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (BGE 144 V 173 E. 1.1 S. 175 mit Hinweis; in BGE 144 V 319 nicht publizierte E. 1.1 von Urteil 9C_904/2017).
1.2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide und die Rückerstattung der unter Vorbehalt nachentrichteten paritätischen Sozialversicherungsbeiträge. Nach Treu und Glauben (vgl. statt vieler Urteil 9C_813/2019 vom 20. Mai 2020 E. 1.2) sind angesichts des Rückerstattungsantrags ihre Rechtsbegehren ohne Weiteres so zu verstehen, dass sie auch die Aufhebung der Einspracheentscheide vom 12. Februar und 12. August 2019 verlangt. Auf die in diesem Sinne verstandenen Rechtsbegehren ist einzutreten.
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; zum Ganzen BGE 145 V 57 E. 4 S. 61 f.).
2.
2.1. Strittig ist zunächst die Rechtzeitigkeit der Beitragsnachforderung für das Jahr 2013. Hinsichtlich der Jahre 2013-2016 besteht sodann Uneinigkeit über die beitragsrechtliche Qualifikation der durch den Wohlfahrtsfonds ausgerichteten Überbrückungsleistungen für Frühpensionierte. Es handelt sich um durch das Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfragen.
2.2. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen rechtlichen Grundlagen insbesondere zum Begriff des massgeblichen Lohns (Art. 5 Abs. 2 AHVG) und zu den nicht hierzu gehörenden reglementarischen Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV i.V.m. Art. 5 Abs. 4 AHVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Die Rechtzeitigkeit der Beitragserhebung für das Jahr 2013 betreffend erwog die Vorinstanz, mit der provisorischen Nachtragsverfügung vom 6. Dezember 2018 sei eine Verwirkung der Beiträge des Jahres 2013 nach Art. 16 Abs. 1 AHVG ausgeschlossen worden.
3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, provisorische Nachtragsverfügungen, denen lediglich ermessensweise geschätzte beitragspflichtige Löhne zugrunde lägen, vermöchten die Frist gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG nur dann zu unterbrechen, wenn es der betreffende Arbeitgeber trotz Aufforderung unterlassen habe, die notwendigen Angaben bereitzustellen um die AHV-Beiträge genau zu ermitteln. Dies sei hier nicht der Fall. Sie treffe kein Verschulden daran, dass die Arbeitgeberrevision nicht rechtzeitig habe abgeschlossen werden können.
3.3. Ohne Verschulden der Arbeitgeberin darf die Ausgleichskasse die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht definitiv ermessensweise veranlagen (BGE 118 V 65 E. 3b f. S. 71 f.). Dies hat sie vorliegend auch nicht getan, sondern ermessensweise lediglich eine provisorische Nachtragsabrechnung erlassen. Nach Abschluss der begonnenen Arbeitgeberrevision hat sie alsdann die strittigen Beiträge aufgrund der konkret ausgerichteten Überbrückungsleistungen festgesetzt. Eine solche vorläufige ermessensweise Beitragsfestsetzung zum Zweck der Fristwahrung ist rechtsprechungsgemäss zulässig, ohne dass eine Pflichtverletzung der Beitragsschuldnerin verlangt würde (vgl. bereits Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 1/06 vom 30. November 2006 E. 2.2; H 60/01 vom 19. November 2001 E. 4; H 383/98 vom 27. September 2001 E. 3c). Von dieser Rechtsprechung und entsprechenden Verwaltungspraxis (Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], Rz. 5021 ff.) abzuweichen, besteht kein Anlass, auch nicht mit Blick auf eine hypothetisch mögliche rechtsmissbräuchliche Handhabung durch die Ausgleichskasse. Einer solchen wäre gegebenenfalls im Einzelfall Rechnung zu tragen. Dass die Verwaltung hier von der Möglichkeit der vorläufigen ermessensweisen Beitragsfestsetzung rechtsmissbräuchlich Gebrauch gemacht hätte, ist weder dargetan noch ersichtlich.
4.
4.1. Hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation stellte das kantonale Gericht fest, der Wohlfahrtsfonds habe in den Jahren 2013-2016 zu Gunsten verschiedener Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beschwerdeführerin einmalige Kapitalleistungen im Rahmen von Frühpensionierungen geleistet. Gemäss Statuten des Wohlfahrtsfonds seien dessen Leistungen explizit freiwilliger Natur; der Stiftungrat entscheide darüber nach freiem Ermessen im Rahmen des Stiftungszwecks. Das Sozialversicherungsgericht erwog, die fraglichen Leistungen anlässlich der vorzeitigen Pensionierung von Destinatären des Wohlfahrtsfonds stünden in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit den früheren Arbeitsverhältnissen, so dass von massgebendem beitragspflichtigem Lohn auszugehen sei (BGE 139 V 50 E. 2.1 S. 52; Urteil 9C_135/2012 vom 4. April 2012 E. 1.4.1). Eine stiftungsinterne Richtlinie, wonach bei Frühpensionierungen langjähriger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Stifterfirma mit vollem Beschäftigungsgrad der Gegenwert von höchstens sechzig einfachen maximalen AHV-Monatsrenten ausbezahlt werde, sofern die in Frührente gehende Person mindestens 15 bis 20 Dienstjahre aufweise (Stiftungsratsbeschluss vom 25. September 2008; fortan: "Frühpensionierungsrichtlinie"), verschaffe keine klagbaren reglementarischen Ansprüche gegenüber einer Einrichtung der zweiten Säule.
4.2. Die Arbeitgeberin macht im Wesentlichen geltend, zwar handle es sich bei den strittigen Überbrückungsleistungen grundsätzlich um massgebenden Lohn im Sinne des Art. 5 Abs. 2 AHVG. Dieser unterfalle jedoch der Ausnahme des Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV (justiziable reglementarische Leistungen einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge), da sich der Wohlfahrtsfonds in seiner "Frühpensionierungsrichtlinie" zur Leistungsgewährung (selbst-) verpflichtet habe. Es sei davon auszugehen, dass Destinatäre, denen Überbrückungsleistungen trotz Erfüllen der Voraussetzungen gemäss "Frühpensionierungsrichtlinie" verweigert würden, diese unter Berufung auf den gemäss Art. 89a Abs. 8 Ziff. 3 ZGB auch für Wohlfahrtsfonds geltenden vorsorgerechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung mit Erfolg gerichtlich durchzusetzen vermöchten.
4.3. Damit dringt sie nicht durch. Ermessensleistungen patronaler Wohlfahrtsfonds qualifizieren sich grundsätzlich als massgebender Lohn und sind als solcher beitragspflichtig (Art. 5 Abs. 2 und 4 AHVG; Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV; BGE 137 V 321 E. 3.1 S. 328 f.). Mit der Vorinstanz begründet der Stiftungsratsbeschluss vom 25. September 2008 ("Frühpensionierungsrichtlinie") keine klagbaren reglementarischen Leistungsansprüche im Sinne des Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV. Gegen ein Einräumen klagbarer Ansprüche für einzelne Kategorien von Destinatären spricht nicht zuletzt der von der Beschwerdeführerin angeführte Art. 6 Abs. 4 der Statuten des Wohlfahrtsfonds, der verbindliche Leistungszusagen nach seinem klaren Wortlaut lediglich im Einzelfall erlaubt: "Durch Abrede im Einzelfall können jedoch den Destinatären bestimmte Ansprüche auf Fürsorgeleistungen ohne Anspruch auf weitergehende Leistungen eingeräumt werden". Im Einklang damit macht die Beschwerdeführerin denn auch keine Unterstellung unter das Freizügigkeitsgesetz als Folge des Einräumens reglementarischer Leistungsansprüche (Art. 1 Abs. 2 FZG) geltend. Fehl geht schliesslich ihr Verweis auf den vorsorgerechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung. Dieser - bereits vor Inkrafttreten des aktuellen Art. 89a Abs. 8 Ziff. 3 ZGB am 1. April 2016 (AS 2016 935) geltende (vgl. etwa SVR 2010 BVG Nr. 13 S. 48, Urteil 9C_489/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 2.1) - Grundsatz bildet die Schranke der Ermessensbetätigung auch bei Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen. Selbst wenn daraus im Einzelfall klagbare Leistungsansprüche resultieren sollten - was hier offen bleiben kann -, handelte es sich jedenfalls nicht um reglementarische Leistungen im Sinne des Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV, zumal der Gleichbehandlungsgrundsatz eine jederzeitige Anpassung der Kriterien für die Ausrichtung von Überbrückungsleistungen oder den zukünftigen Verzicht auf die Ausrichtung solcher Leistungen durch Stiftungsratsbeschluss nicht zu verhindern vermöchte.
5.
Die Beschwerden sind nach dem Gesagten unbegründet.
6.
Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).