# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4010d827-013e-4cc1-9591-c53ef446d6b1
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 3. Juli 2019 (MG190006)
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 1 S. 2)
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'635.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30.11.2016 auf Fr. 3'119.50, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 7'516.30 seit 15.2.2017 zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die  in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes -Zollikon-Zumikon vom 15.2.2018 im Betrag von Fr. 103.– zu bezahlen.
3. Der in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes -Zumikon erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Rechtsbegehren des Beklagten: (Prot. Vi., S. 6):
" 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Urteil des Mietgerichts Zürich vom 3. Juli 2019: (act. 25)
" 1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 10'635.80.– nebst Zins zu 5 % auf Fr. 3'119.50 seit 30. November 2016
sowie Zins zu 5 % auf Fr. 7'516.30 seit 15. Februar 2017 zu bezahlen.
In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Be-
treibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom
15. Februar 2018) aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'840.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 1'840.00 Kosten total
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3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden von der Klägerin
unter Verrechnung ihres Kostenvorschusses von Fr. 1'840.– bezogen, sind
ihr aber vom Beklagten in vollem Umfang zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'690.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
[Mitteilung / Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: (act. 26 S. 1)
" 1. Es sei Ziff. 1 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 3. Juli 2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Mit Mietvertrag vom 14. bzw. 17. Juli 2008 (act. 3/4 S. 1) mietete der Be-
klagte und Berufungskläger (nachfolgend: Beklagter) von der C._ Immobilien
AG per 1. September 2008 eine 2 1⁄2-Zimmerwohnung (2. OG) an der D._-
Strasse 2 in ... Zürich zu einem monatlichen Bruttomietzins von ursprünglich
Fr. 2'745.– (inkl. einer Akontozahlung von Fr. 210.– für Heiz- und Betriebskosten);
dieser wurde per 1. April 2010 auf Fr. 2'605.– gesenkt (act. 3/7). Mit separatem
Vertrag gleichen Datums mietete der Beklagte von der C._ Immobilien AG
zudem einen Einstellplatz für monatlich Fr. 250.– (act. 3/4 S. 2). Der Wohnungs-
mietvertrag war dreimonatlich im Voraus jeweils auf Ende März und Ende Sep-
tember kündbar und es wurde darin ein Mietzinsdepot von Fr. 5'400.– vereinbart.
1.2. Ab dem 1. September 2016 geriet der Beklagte mit der Zahlung der Miet-
zinse für die Wohnung und den Einstellplatz in Rückstand. Mit Schreiben vom
15. September 2016 setzte ihm die B._, Immobilien - AG (Klägerin und Beru-
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fungsbeklagte; nachfolgend: Klägerin) unter Androhung der Kündigung eine 30-
tägige Frist zur Zahlung des Ausstandes; in diesem Schreiben ist die Vermieter-
schaft bzw. das Vertretungsverhältnis nicht erwähnt (act. 3/8). Nachdem eine
Zahlung ausgeblieben war, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit amtlich
genehmigten Formular vom 27. Oktober 2016 gestützt auf Art. 257d OR per
30. November 2016 (act. 3/9); auch aus dieser Urkunde geht nicht explizit hervor,
dass die Klägerin in fremdem Namen handelte. Der Beklagte gab die Wohnung
daraufhin bereits am 2. November 2016 zurück (act. 3/10). Im Dezember 2016
wurde das Guthaben des Beklagten aus dem Mietkautionskonto mit seiner Zu-
stimmung an die Klägerin überwiesen. Per Mitte Februar 2017 wurde die Woh-
nung weitervermietet. Insofern ist der Sachverhalt unbestritten.
1.3. In der Folge machte die Klägerin ausstehende Mietzinse bzw. mietzinsähn-
lichen Schadenersatz für die Monate September 2016 bis Mitte Februar 2017,
Schadenersatz für einen Wasserschaden sowie ausstehende Nebenkosten gel-
tend. Auf Begehren der C._ Immobilien AG, vertreten durch die Klägerin,
stellte das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon am 15. Februar 2018 – al-
so ein Jahr nach der Wiedervermietung – einen Zahlungsbefehl gegen den Be-
klagten für daraus abgeleitete Forderungen von insgesamt Fr. 10'894.30, zzgl.
Zinsen und Kosten, aus (Betreibung Nr. 1; act. 3/14); der Beklagte erhob unbe-
strittenermassen Rechtsvorschlag.
1.4. Gestützt auf einen Fusionsvertrag vom 4. Juni 2018 übernahm die E._
AG die Aktiven und Passiven der C._ Immobilien AG (act. 3/5). Gemäss Art.
22 Abs. 1 FusG ging damit am tt. Juni 2018 (Datum Tagesregistereintrag; act. 3/5
S. 2) das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die überneh-
mende Gesellschaft über, also unter anderem auch die hier in Frage stehenden
Rechte aus den betreffenden Mietverhältnissen (Universalsukzession).
1.5. Mit Eingabe vom 20. November 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klä-
gerin bei der Schlichtungsbehörde Zürich in eigenem Namen ein Schlichtungsge-
such ein mit dem Begehren, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 10'739.10
zu bezahlen (act. 6/1). Nachdem der Beklagte nicht zur Schlichtungsverhandlung
erschienen war, erteilte die Schlichtungsbehörde der Klägerin die Klagebewilli-
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gung (act. 4). Daraufhin reichte sie – wiederum in eigenem Namen – beim Mietge-
richt Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) die vorliegende Klage mit den eingangs er-
wähnten Rechtsbegehren ein (Eingabe vom 8. März 2019; act. 1). Damit macht
sie aus den erwähnten Mietverhältnissen zwischen der E._ AG und dem Be-
klagten Mietzinse für die Monate September bis November 2016 von monatlich
Fr. 2'855.– (für die Wohnung und den Einstellplatz; insgesamt Fr. 8'565.–), miet-
zinsähnlichen Schadenersatz ab Dezember 2016 bis zur effektiven Wiedervermie-
tung am 15. Februar 2017 (ebenfalls monatlich Fr. 2'855.–; insgesamt
Fr. 7'137.50), Schadenersatz für einen Wasserschaden von Fr. 637.20 sowie
ausstehende Nebenkosten von Fr. 49.45 geltend, dies unter Abzug eines dem
Beklagten zustehenden Nebenkostenguthabens von Fr. 258.50 sowie des Gutha-
bens des Beklagten aus dem Mietkautionskonto von Fr. 5'494.85, das der Kläge-
rin ausbezahlt worden war. Zur Begründung ihrer Aktivlegitimation macht die Klä-
gerin geltend, es habe ihr die E._ AG die eingeklagten Forderungen abgetre-
ten; hierfür reichte sie vor Vorinstanz eine Urkunde ein, die auf den 15. November
2018 datiert ist (act. 3/6). Der Beklagte bestreitet (u.a.) die Aktivlegitimation der
Klägerin und macht geltend, es sei diese Zession simuliert.
1.6. Nachdem der Beklagte vor Vorinstanz innert ihm angesetzter Frist keine
schriftliche Stellungnahme zur Klage eingereicht hatte, lud die Vorinstanz zur
Hauptverhandlung vor (act. 12 und act. 15). Diese fand am 3. Juli 2019 statt; bei-
de Parteien nahmen mehrmals Stellung. Mit Urteil vom 3. Juli 2019 hiess die Vor-
instanz die Klage gut (act. 25).
1.7. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 10. September 2019
(act. 26) rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge. Mit
Verfügung vom 12. September 2019 (act. 30) wurde von ihm ein Kostenvorschuss
verlangt und die Prozessleitung delegiert. Der Kostenvorschuss ging innert Frist
ein (act. 32). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–23). Von der
Einholung einer Berufungsantwort ist abzusehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Klä-
gerin ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Berufungsschrift
(act. 26) zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
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2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrecht-
lichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-
nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 ZPO). Der vor Vorinstanz bis zuletzt strittig gebliebene Betrag betrug
Fr. 10'635.80 (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO), weshalb die Berufung grundsätzlich zu-
lässig ist.
2.2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung
führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen
konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er ab-
geändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeich-
nen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kri-
tik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausfüh-
rungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wortgleich wieder-
zugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kriti-
sieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE
138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1;
5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1).
2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies
bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie
ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr)
vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebe-
nenfalls in der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). In-
nerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vor-
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bringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tat-
fragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheis-
sen oder diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016,
E. 3.1).
2.4. Angesichts des Streitwerts gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1
ZPO) und es kommt der soziale Untersuchungsgrundsatz nach Art. 247 Abs. 2
lit. b Ziff. 1 ZPO zur Anwendung. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tat-
sachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Dies gilt auch im
Anwendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime; eine analoge
Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, wonach vor erster Instanz bei Geltung der
Untersuchungsmaxime Noven bis zum Beginn der Urteilsberatung vorausset-
zungslos zugelassen werden, fällt für das obergerichtliche Verfahren grundsätz-
lich ausser Betracht (vgl. BGE 138 III 625, E. 2.2; 142 III 413, E. 2.2.2).
3. Materielles
3.1. Parteivorbringen und Entscheid der Vorinstanz
3.1.1. Die Klägerin verlangt zum einen die bis zur ausserordentlichen Vertragsbe-
endigung unbezahlt gebliebenen Mietzinse für die Monate September bis Novem-
ber 2016 (monatlich Fr. 2'855.–; insgesamt Fr. 8'565.–) sowie offene Nebenkos-
ten von Fr. 49.45. Zum anderen macht sie Schadenersatz geltend, nämlich einen
Betrag von Fr. 637.20 für Reparaturkosten wegen eines Wasserschadens im
Schlafzimmer sowie Ersatz des Mietzinsausfalls für die Zeit vom 1. Dezember
2016 bis zur Wiedervermietung Mitte Februar 2017 (insgesamt Fr. 7'137.50).
Hiervon bringt sie Fr. 258.50 aus einem Nebenkostenguthaben des Beklagten
sowie Fr. 5'494.85 in Abzug, die ihr aus dem Mietkautionskonto des Beklagten
überwiesen worden seien (vgl. act. 1 S. 4, act. 3/12 und act. 3/13).
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3.1.2. Der Beklagte bestritt die geltend gemachten Forderungen vor Vorinstanz
nicht grundsätzlich, weder in ihrem Bestand noch in ihrer Höhe (vgl. act. 25
S. 11). Er bestritt indessen die Aktivlegitimation der Klägerin und machte zudem
geltend, es sei das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufgelöst worden und es
habe die Vermieterin auf sämtliche Ansprüche verzichtet (Prot. Vi., S. 6 ff.). Fer-
ner wandte er ein, es sei sowohl die Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandro-
hung als auch die Kündigung als solche von der Klägerin ausgegangen, ohne
dass sie auf ein Vertretungsverhältnis bzw. auf die Vermieterin hingewiesen habe,
was die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge habe (Prot. Vi., S. 6, 8 f.).
3.1.3. Die Vorinstanz ging zusammengefasst davon aus, dass die von der Kläge-
rin ausgesprochene Zahlungsverzugskündigung gültig und das Mietverhältnis
zwischen der C._ Immobilien AG (bzw. heute der E._ AG) und dem Be-
klagten wirksam per Ende November 2016 beendigt worden sei. Obschon die
Klägerin nicht explizit auf ein Vertretungsverhältnis bzw. auf die C._ Immobi-
lien AG als damalige Vermieterin hingewiesen habe, habe der Beklagte dies aus
den Umständen ohne Weiteres erkennen können (act. 25 S. 7 f.). Somit hafte er
grundsätzlich für den aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung entstandenen
Schaden, also insbesondere für den Mietzinsausfall bis zum ordentlichen Kündi-
gungstermin bzw. bis zur tatsächlichen Wiedervermietung Mitte Februar 2017
(act. 25 S. 5 f., 11); dass eine solche früher möglich gewesen wäre, mache der
Beklagte nicht geltend (act. 25 S. 9 f.). Selbst wenn aber die Kündigung nichtig
sein sollte, würde eine entsprechende Haftung für die Mietzinse bis zur Wieder-
vermietung bestehen, dann einfach gestützt auf den (weiterhin bestehenden)
Mietvertrag, wobei eine Befreiung nach Art. 264 OR mangels Benennung eines
geeigneten Ersatzmieters ausser Betracht falle (act. 25 S. 8). Im Ergebnis sei so-
mit sowohl der eingeklagte Mietzinsausstand für die Monate September bis No-
vember 2016 als auch der mietzinsähnliche Schadenersatzanspruch für die Zeit
danach bis zur Wiedervermietung Mitte Februar 2017 ausgewiesen; dasselbe gel-
te – mangels Bestreitung – im Grundsatz auch für den auf Art. 267 f. OR gestütz-
ten Schadenersatzanspruch wegen des Wasserschadens sowie die Nebenkos-
tenforderung (act. 25 S. 11). Auch der geltend gemachte Verzugszinsanspruch
sei begründet. Der Beklagte sei hinsichtlich aller geltend gemachten Forderungen
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mit der Fälligkeit ohne Mahnung in Verzug geraten. Entgegen seiner Auffassung
sei Art. 104 Abs. 1 und nicht Art. 105 Abs. 1 OR anwendbar (act. 25 S. 11 f.).
3.1.4. Den Einwand des Beklagten, es sei das Mietverhältnis zwischen ihm und
der Vermieterin einvernehmlich aufgelöst worden und es habe Letztere (vertreten
durch die Klägerin) auf sämtliche ausstehenden Forderungen verzichtet, verneinte
die Vorinstanz. Zusammengefasst lasse sich aus den vom Beklagten ins Feld ge-
führten Umständen keine entsprechende Willenserklärung der Vermieterin (vertre-
ten durch die Klägerin) ableiten (act. 25 S. 8 ff.). Schliesslich verwarf die Vor-
instanz auch den Einwand des Beklagten, es fehle der Klägerin an der Aktivlegi-
timation. Die Vermieterin habe die eingeklagten Forderungen gültig an die Kläge-
rin abgetreten und es sei eine Zustimmung des Schuldners (Beklagten) nicht er-
forderlich (act. 25 S. 12 f.).
3.1.5. In seiner Berufung beanstandet der Beklagte das vorinstanzliche Urteil in
drei Punkten. Erstens macht er geltend, die Vorinstanz habe die Aktivlegitimation
der Klägerin zu Unrecht bejaht. Es habe sich bei der behaupteten Zession um ein
simuliertes und vordatiertes Scheingeschäft gehandelt (act. 26 Rz. 6 ff.). Zweitens
hält der Beklagte daran fest, es sei die von der Klägerin ausgesprochene Zah-
lungsverzugskündigung unwirksam (act. 26 Rz. 51 ff.). Drittens beanstandet er, es
habe die Vorinstanz eine einvernehmliche Auflösung des Vertragsverhältnisses
sowie einen damit einhergehenden Anspruchsverzicht der Vermieterin (vertreten
durch die Klägerin) zu Unrecht verneint (act. 26 Rz. 55 ff.). Auf diese Rügen ist
nachfolgend im Einzelnen einzugehen. In allen anderen Punkten ist das vor-
instanzliche Urteil mangels Beanstandung und mangels offensichtlicher Unrichtig-
keit nicht zu überprüfen (vgl. dazu oben, E. 2.2 und E. 2.3).
3.2. Aktivlegitimation der Klägerin
3.2.1. Vor Vorinstanz bestritt der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin im
Wesentlichen mit der Begründung, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die
Vermieterschaft die eingeklagten Forderungen an die Verwaltung hätte abtreten
sollen, bzw. sei eine solche Abtretung ausschliesslich deshalb vorgenommen
worden, weil ursprünglich – im Schlichtungsverfahren – die "falsche Partei" (i.e.
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die Verwaltung anstelle der Vermieterin) als Klägerin benannt worden sei und weil
dieser Mangel anschliessend habe behoben werden sollen; folglich handle es sich
bei der Abtretung um ein vorgeschobenes Scheingeschäft. Ferner habe er (der
Beklagte) erst von der Abtretung erfahren, als ihm die Klage mit Verfügung der
Vorinstanz vom 11. März 2019 zugestellt worden sei (Prot. Vi., S. 10, 15 f.). Dem
hielt die Klägerin im Wesentlichen entgegen, es habe die neue Eigentümerin bzw.
Vermieterin der Liegenschaft (die E._ AG) kein Interesse daran gehabt, "sich
um diese Angelegenheit zu kümmern", weshalb sie die einzuklagenden Forde-
rungen an die Verwaltung abgetreten habe (Prot. Vi., S. 12 f.).
3.2.2. Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation der Klägerin und erwog, es sei
eine wirksame Zession bereits vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens erfolgt;
ein Parteiwechsel i.S.v. Art. 83 ZPO sei somit nicht erforderlich gewesen. Eine
Zustimmung des Beklagten sei nicht vorausgesetzt. Die Motive, die zur Abtretung
geführt haben, bzw. das Kausalgeschäft dazu hätten den Beklagten nicht zu
kümmern, weil es sich dabei um ein Rechtsgeschäft unter Dritten handle (act. 25,
E. 3.5).
3.2.3. Dem hält der Beklagte in seiner Berufung im Wesentlichen Folgendes ent-
gegen: Die Klägerin bzw. die Vermieterschaft habe im Schlichtungsbegehren
(act. 6/1) schlicht die "falsche Partei" benannt, nämlich die Verwaltung anstelle
der Vermieterin. Ferner habe die Klägerin in der Schlichtungsverhandlung sowohl
eine Vollmachtsurkunde (act. 6/7) als auch den Verwaltungsvertrag zwischen der
Vermieterin und der Klägerin (act. 6/8) eingereicht, wobei in Letzterem eine Klau-
sel enthalten und mit Leuchtstift hervorgehoben worden sei, mit der die Vermiete-
rin der Klägerin eine Vollmacht erteilt habe (act. 6/8 S. 5). Hätte die Vermieterin
die eingeklagten Forderungen tatsächlich bereits am 15. November 2018, also
noch vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens, an die Klägerin abgetreten, so
wäre es gar nicht notwendig gewesen, diese Urkunden einzureichen bzw. hätte
dies keinen Sinn ergeben. Im Schlichtungsverfahren sei weder eine Abtretung er-
wähnt noch eine schriftliche Abtretungserklärung eingereicht worden; vielmehr
habe der Vorsitzende der Schlichtungsbehörde die Klägerin auf das Problem der
möglicherweise fehlenden Aktivlegitimation hingewiesen (Prot. des Schlichtungs-
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verfahrens, S. 3). Aus diesen Umständen schliesst der Beklagte darauf, dass die
dem Mietgericht eingereichte Abtretungserklärung vom 15. November 2018
(act. 3/6) erst nachträglich erstellt und auf ein Datum vor Einleitung des Schlich-
tungsverfahrens zurückdatiert worden sei, "und zwar einzig und allein zur Be-
gründung der Aktivlegitimation" der Klägerin (act. 26 Rz. 12 ff.). Daraus – sowie
aus den übrigen Umständen – ergebe sich zudem, dass die Abtretung simuliert
sei. Vor dem Hintergrund der Geschäftsbeziehung zwischen der Vermieterin und
der Klägerin sei eine Forderungsabtretung weder nötig noch üblich gewesen. In
einem solchen Liegenschaftsverwaltungsverhältnis trete gewöhnlich die Vermie-
terschaft selbst als Partei auf und lasse sich durch die bevollmächtigte Verwaltung
vertreten. Demgegenüber sei eine Zession (nur) dann üblich, wenn die fraglichen
Forderungen gegen Entgelt an ein Inkassounternehmen abgetreten würden; hier
aber sei die Abtretung unentgeltlich erfolgt, weshalb es wahrscheinlicher sei, dass
diese bloss nach aussen hin zum Scheine simuliert worden sei (act. 26 Rz. 20 ff.,
31 ff.). Insofern habe die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt und
diesbezüglich überdies Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 bzw. Art. 153 ZPO verletzt
(act. 26 Rz. 13, 38, 40).
3.2.4. Mit seinen Ausführungen im Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfah-
ren bringt der Beklagte verschiedene neue Tatsachen und Beweismittel in das
Verfahren ein, so namentlich, es habe die Klägerin dort eine Vollmachtsurkunde
sowie einen Verwaltungsvertrag eingereicht, der besonders auf eine bestehende
Vollmacht der Klägerin hingewiesen habe, und es habe der Vorsitzende der
Schlichtungsbehörde die Klägerin auf das Problem der Aktivlegitimation aufmerk-
sam gemacht. Diese Tatsachen ergeben sich zwar aus den Akten des Schlich-
tungsverfahrens, die die Vorinstanz beigezogen hatte (act. 6/1–11), dennoch
handelt es sich hierbei um (unechte) Noven i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO, weil diese
Umstände vor Vorinstanz von keiner Partei thematisiert worden waren (vgl. hierzu
BGer, 4A_309/2013 vom 16. Dezember 2013, E. 3.2).
3.2.5. Neue Tatsachenbehauptungen und neue (bzw. neu angerufene) Beweis-
mittel sind auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247
Abs. 2 lit. b Ziff. 1 ZPO nur noch zu berücksichtigen, wenn sie einerseits ohne
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Verzug vorgebracht werden und wenn sie andererseits entweder erst nach Be-
ginn der Urteilsberatung der ersten Instanz entstanden sind (echte Noven) oder
aber – wenn es sich, wie hier, um unechte Noven handelt – trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO; vgl. oben, E. 2.4). Der Beklagte führt diesbezüglich aus, er habe an
der Schlichtungsverhandlung nicht teilgenommen und von den erwähnten Urkun-
den deshalb erst am 24. Juli 2019 Kenntnis erhalten, als ihm eine Kopie des Pro-
tokolls der Schlichtungsverhandlung zugestellt worden sei (act. 26 Rz. 37). Dies
vermag den Anforderungen von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zu genügen. Der
Beklagte blieb der Schlichtungsverhandlung, zu der er ordnungsgemäss vorgela-
den worden war (act. 6/5), unentschuldigt fern (Prot. des Schlichtungsverfahrens,
S. 2 f.). Von einer sorgfältig prozessierenden Partei (auch einer beklagten Partei)
darf indessen grundsätzlich erwartet werden, dass sie an der Schlichtungsver-
handlung teilnimmt oder aber sich im Anschluss daran wenigstens Einsicht in die
Akten gewähren lässt. Insofern wäre es dem Beklagten ohne Weiteres möglich
und zumutbar gewesen, die entsprechenden Tatsachen und Beweismittel bereits
vor erster Instanz vorzubringen. Diese Noven erweisen sich damit als verspätet
und sind nicht zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3.2.6. Soweit der Beklagte der Vorinstanz aber eine Verletzung der sozialen Un-
tersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 ZPO bzw. eine Verlet-
zung von Art. 153 ZPO vorwirft, macht er unrichtige Rechtsanwendung geltend.
Diesbezügliche (rechtliche) Vorbringen unterliegen von vornherein keiner Noven-
schranke. Ob die Vorinstanz im Rahmen dieser Bestimmungen den Inhalt der
beigezogenen Akten – und damit auch die nunmehr vom Beklagten neu vorge-
brachten Tatsachen und Beweismittel – von Amtes wegen hätte beachten müs-
sen, kann indessen aus den nachfolgenden Gründen offen bleiben. Selbst wenn
dies so wäre, würde das Vorbringen des Beklagten nämlich nicht durchdringen.
3.2.7. Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende For-
derung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht
Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Die
rechtsgeschäftliche Abtretung (Verfügungsvertrag) bedarf zu ihrer Gültigkeit der
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schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR), während die Verpflichtung zum Abschluss
eines Abtretungsvertrages (Verpflichtungs- bzw. Kausalgeschäft) formlos begrün-
det werden kann (Art. 165 Abs. 2 OR). Nach der Auffassung des Bundesgerichts
setzt die Wirksamkeit der Zession bloss einen (schriftlichen) Verfügungsvertrag
voraus, während der Bestand bzw. die Gültigkeit eines Kausalgeschäfts für den
Übergang der abgetretenen Forderung nicht entscheidend ist; die Abtretung ist
insofern ein abstraktes Rechtsgeschäft (BGE 57 II 10, E. 2; 67 II 123, E. 4; 71 II
167; vgl. auch OGer ZH, ZR 1988 Nr. 129, E. 2; offen gelassen in BGE 84 II 355,
E. 1; 95 II 109, E. 2b; BGer, 4C.75/2006 vom 20. Juni 2006, E. 1.3; 4A_191/2013
vom 5. August 2013, E. 4).
3.2.8. Der Beklagte bestreitet nicht, dass die eingeklagten Forderungen grund-
sätzlich abtretbar waren und dass sie (ursprünglich) der Zedentin (Vermieterin)
zustanden; ebenso wenig bestreitet er die Echtheit und die Formgültigkeit der von
der Klägerin eingereichten Abtretungsurkunde vom 15. November 2018 (act. 3/6).
Er macht einzig geltend, die Abtretungsvereinbarung sei simuliert (Art. 18 OR),
d.h. es bestehe zwischen der Zedentin (Vermieterin) und der Zessionarin (Kläge-
rin) in Wahrheit weder ein Kausalgeschäft noch ein Abtretungsvertrag. Soweit er
sich damit gegen den Bestand eines Verpflichtungsgeschäfts wendet, dringt sein
Vorbringen von vornherein nicht durch, da die Zession wie gesagt von einem sol-
chen unabhängig ist. Soweit er sich gegen den Bestand eines Verfügungsvertra-
ges wendet, so ist an sich richtig, dass gemäss Art. 18 OR auch bei der Beurtei-
lung eines solchen Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille massgeblich
ist, und nicht die unrichtige Bezeichnung, die von den Parteien aus Irrtum oder in
der Absicht verwendet wurde, die wahre Beschaffenheit des Geschäfts zu verde-
cken (vgl. BGE 71 II 167, E. 1). Der Beklagte hat indessen keine Anhaltspunkte
geliefert, die tatsächlich darauf schliessen lassen würden, dass die von der Kläge-
rin behauptete und formgültig verurkundete Abtretungsvereinbarung nicht dem
wirklichen Willen der Vermieterin und der Klägerin entsprechen würde bzw. simu-
liert wäre.
3.2.9. Der Beklagte stützt sich im Wesentlichen darauf, dass die Gegenseite in ih-
rem Schlichtungsbegehren die "falsche Partei" benannt habe, nämlich die Kläge-
- 14 -
rin (Liegenschaftsverwaltung) anstelle der an sich aktivlegitimierten Vermieterin,
und dass die Abtretung in der Folge "einzig und allein zur Begründung der Aktiv-
legitimation" der Klägerin erfolgt sei. Auch wenn dies durchaus zutreffen mag, so
verkennt der Beklagte, dass eine nachträgliche Heilung einer anfänglich fehlen-
den Aktivlegitimation durch materiell-rechtliche Veräusserung des Streitgegen-
standes an die klagende Partei ohne Weiteres zulässig und in keiner Weise miss-
bräuchlich oder verpönt ist (vgl. etwa KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 83 N 14). Wird eine
Forderung von einer Person in eigenem Namen eingeklagt, die bei Einleitung des
Verfahrens (noch) nicht Forderungsinhaberin (aktivlegitimiert) ist, so kann dieser
Mangel auch noch während des Verfahrens behoben werden, indem die einge-
klagte Forderung von der Forderungsinhaberin an die klagende Partei abgetreten
wird. Ein solcher Übergang der Aktivlegitimation – sei es, dass die materiell-
rechtliche Rechtszuständigkeit auf die klagende Partei übergeht (was bei Vorlie-
gen der übrigen Voraussetzungen zur Gutheissung der Klage führt), sei es, dass
diese von der klagenden Partei auf eine Drittperson übergeht (was vorbehältlich
eines Parteiwechsels in der Regel zur Klageabweisung führt) – ist prozessual bis
zu jenem Zeitpunkt zu beachten, bis zu dem echte Noven in den Prozess einge-
bracht werden können (sog. entscheidungsmassgebender Zeitpunkt bzw. zeitliche
Rechtskraftgrenze; vgl. dazu KUKO ZPO-OBERHAMMER, Art. 236 N 62 ff.).
3.2.10. Aus dem Umstand, dass die Klägerin zu Beginn des Verfahrens nicht ak-
tivlegitimiert gewesen sein soll, wie der Beklagte behauptet, sondern dass sie sich
die Forderung erst nachträglich – nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens –
von der Vermieterin hat abtreten lassen, ist somit in keiner Weise darauf zu
schliessen, eine solche Abtretung sei simuliert und entspreche nicht dem wirkli-
chen Willen der Parteien. Ganz im Gegenteil ergibt sich daraus gerade ein offen-
kundiger und naheliegender Zweck eines solchen Rechtsgeschäfts, nämlich den
bisher bestehenden Mangel der Aktivlegitimation der Klägerin zu heilen.
3.2.11. Auch aus den sonstigen Vorbringen des Beklagten ergeben sich keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Abtretungsvereinbarung simuliert sein soll.
Obschon es zutreffen mag, dass Liegenschaftsverwaltungen in der Praxis Forde-
rungen der Vermieterschaft regelmässig in fremdem Namen (als Stellvertreter)
- 15 -
geltend machen, spricht nichts dagegen, dass sich eine Verwaltung Rechte der
Vermieterschaft fiduziarisch abtreten lässt und diese in eigenem Namen (als Par-
tei) einklagt. Ein solches Treuhandgeschäft, mit dem die Verwaltung ihr übertra-
gene Rechte in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung geltend macht, ist
ohne Weiteres zulässig. Anzeichen dafür, dass eine solche materiell-rechtliche
(fiduziarische) Abtretung der fraglichen Forderungen an die Klägerin nicht dem
wirklichen Willen der Parteien entsprochen haben soll, liegen nicht vor.
3.2.12. Im Übrigen weist der Beklagte zwar zutreffend darauf hin, dass sich auf-
grund der Akten des Schlichtungsverfahrens durchaus Zweifel an der Behauptung
der Klägerin aufdrängen, es sei die Abtretungsvereinbarung mit der Vermieterin
bereits vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens (am 15. November 2018) ge-
troffen worden. Träfe dies zu, so wäre in der Tat nicht ohne Weiteres nachvoll-
ziehbar, weshalb die Klägerin im Schlichtungsverfahren einen Verwaltungsvertrag
mit der Vermieterin hätte einreichen sollen, in dem eine entsprechende Bevoll-
mächtigung der Vermieterin zugunsten der Klägerin explizit hervorgehoben wurde
(act. 6/8 S. 5), nicht aber eine – dann angeblich bereits bestehende – Abtretungs-
urkunde. Selbst wenn aber die schriftliche Abtretungserklärung zurückdatiert wor-
den sein sollte, wie es der Beklagte behauptet, und selbst wenn die Abtretung
demzufolge materiell-rechtlich erst nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens
bzw. erst nach der Schlichtungsverhandlung wirksam geworden sein sollte, würde
dies weder etwas an ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit noch an der prozessualen
Zulässigkeit einer solchen Heilung der ursprünglich fehlenden Aktivlegitimation
ändern. Insofern kann hier offen bleiben, ob die Abtretung tatsächlich bereits am
15. November 2018 vereinbart wurde, wie es die Klägerin behauptet, oder ob dies
erst nach der Schlichtungsverhandlung vom 29. Januar 2019 (vgl. das Prot. der
Schlichtungsverhandlung, S. 2), aber vor der Klageeinreichung am 8. März 2019
(vgl. act. 1 und act. 3/6) erfolgte, wie es der Beklagte behauptet. In beiden Fällen
wäre die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen, da diesbezüglich auf den Ur-
teilszeitpunkt abzustellen ist. Jedenfalls aber kann dem (sinngemäss vorgetrage-
nen) Argument des Beklagten nicht gefolgt werden, aufgrund einer allfälligen
Rückdatierung der Abtretungsurkunde sei auch die (erst später vorgenommene)
Abtretung als solche unwirksam bzw. simuliert. So oder anders ist davon auszu-
- 16 -
gehen, dass die materielle Forderungsübertragung gerade dem wirklichen Willen
der Vermieterin und der Klägerin entspricht.
3.3. Wirksamkeit der Zahlungsverzugskündigung
3.3.1. Der Beklagte machte vor Vorinstanz geltend, es sei sowohl die Zahlungs-
aufforderung mit Kündigungsandrohung (act. 3/8) als auch die Zahlungsverzugs-
kündigung als solche (act. 3/9) von der Klägerin ausgegangen, ohne dass sie auf
ein Vertretungsverhältnis bzw. auf die Vermieterin hingewiesen habe. Mit Verweis
auf die Formvorschrift in Art. 266l OR sowie auf den Umstand, dass sowohl die
Vermieterschaft als auch die Verwaltung in der Vergangenheit mehrfach gewech-
selt habe, hielt der Beklagte dafür, dies führe zur Nichtigkeit der Kündigung (Prot.
Vi., S. 6, 8 f.).
3.3.2. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, der Beklagte habe nicht geltend ge-
macht, dass er sich über die Person der Vermieterin nicht im Klaren gewesen sei,
und es habe sich ihm – als Rechtsanwalt – aus dem Mietvertrag (act. 3/4) sowie
aus dem Formular betreffend eine Mietzinsanpassung vom 22. Oktober 2009
(act. 3/7) erschliessen müssen, dass sich die Vermieterin einer Verwaltung bedie-
ne. Ferner habe er (der Beklagte) weder den Bestand eines Verwaltungsvertrags
zwischen der Vermieterin und der F._ Immobilien AG noch den Bestand ei-
nes (Unter-)Verwaltungsvertrags zwischen Letzterer und der Klägerin (bzw. die
darin enthaltenen Vollmachten) bestritten. Folglich habe er aus den Umständen
darauf schliessen müssen, dass die Klägerin sowohl die Mahnung als auch die
Kündigung als Vertreterin der Vermieterin in deren Namen ausgesprochen habe.
Entsprechend sei die Kündigung gültig und es hafte der Beklagte für den einge-
klagten Schaden bzw. die ausstehenden Mietzinse (act. 25, S. 7 f.). Selbst wenn
aber die Kündigung nichtig sein sollte, wie der Beklagte geltend mache, würde ei-
ne entsprechende Haftung für die Mietzinse bis zur Wiedervermietung fortbeste-
hen, dann einfach gestützt auf den (weiterhin bestehenden) Mietvertrag, wobei
eine Befreiung nach Art. 264 OR mangels Benennung eines geeigneten Ersatz-
mieters ausser Betracht falle (act. 25 S. 8).
- 17 -
3.3.3. In der Berufung wiederholt der Beklagte seinen Standpunkt, es hätte die
Klägerin in ihrem Mahn- und Kündigungsschreiben auf das Vertretungsverhältnis
hinweisen müssen, zumal es verschiedene Wechsel der Vermieterschaft und der
Verwaltung gegeben habe (act. 26 Rz. 52). Es beurteile sich nach dem Vertrau-
ensprinzip, ob die Gegenpartei aus den Umständen auf ein Vertretungsverhältnis
schliessen müsse, wenn sich der Vertreter, wie hier, nicht als solcher zu erkennen
gebe. Vorliegend sei für ihn nicht mit Sicherheit zu erkennen gewesen, wer die
Vermieterin sein soll bzw. welche Gesellschaft als Verwaltung zur Vertretung der
Vermieterschaft berechtigt sein soll (act. 26 Rz. 53 f.). Damit setzt sich der Be-
klagte zwar mit der Hauptbegründung der Vorinstanz auseinander, wonach er
(der Beklagte) aus den Umständen auf ein Vertretungsverhältnis habe schliessen
müssen, nicht aber mit der Eventualbegründung, es würden die eingeklagten For-
derungen – wenngleich unter einem anderen Rechtstitel – selbst dann bestehen,
wenn die Kündigung nichtig sein sollte.
3.3.4. Enthält der angefochtene Entscheid mehrere selbständige Begründungen
oder – wie hier – eine Haupt- und eine Eventualbegründung, so hat sich die Beru-
fung führende Partei mit sämtlichen (allenfalls auch bloss subsidiären) Begrün-
dungen einzeln auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, weshalb und inwiefern
diese unrichtig sein sollen. Andernfalls ist auf das Rechtsmittel – bzw. auf die in
Frage stehende Beanstandung – mangels hinreichender Begründung (Art. 311
Abs. 1 ZPO; vgl. oben, E. 2.2 und E. 2.3) bzw. mangels Rechtsschutzinteresses
nicht einzutreten (BGer, 4A_525/2014 vom 5. Mai 2015; OGer ZH, LB140047 vom
5. Februar 2015, E. III.1a; ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 36; vgl. auch BGE
142 III 364, E. 2.4; BGer, 4A_133/2017 vom 20. Juni 2017, E. 2.2 [betreffend die
Rechtsmittelvoraussetzungen unter dem BGG]). Soweit der Beklagte also geltend
macht, es sei die Zahlungsverzugskündigung mangels Hinweises auf das beste-
hende Vertretungsverhältnis nichtig gewesen (act. 26 51 ff.), ist auf seine Beru-
fung nicht einzutreten, denn er setzt sich diesbezüglich nur mit der Haupt-, nicht
aber mit der Eventualbegründung der Vorinstanz auseinander.
3.3.5. Selbst wenn aber darauf eingetreten würde, wäre sein Vorbringen unbe-
gründet bzw. nicht schlüssig. Wie bereits die Vorinstanz der Sache nach zutref-
- 18 -
fend ausgeführt hat, ist nicht ersichtlich, was der Beklagte für seinen Rechts-
standpunkt daraus ableiten will, dass die Kündigung nichtig gewesen sein soll.
Eingeklagt sind insbesondere – nebst anderen vertraglichen Ansprüchen – unbe-
zahlt gebliebene Mietzinse (bzw. Nebenkosten) für die Monate September bis
November 2016 sowie Ersatz des Mietzinsausfalls für die Zeit vom 1. Dezember
2016 bis zur Wiedervermietung Mitte Februar 2017. Wäre die Kündigung nichtig
gewesen, und hätte der Mietvertrag in dieser Zeit fortbestanden, so würde der
Beklagte einen entsprechenden Betrag trotz der Anfang November 2016 erfolgten
Wohnungsrückgabe grundsätzlich weiterhin schulden (vgl. Art. 264 Abs. 2 und
Abs. 3 OR). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hat er die Voraussetzungen ei-
ner Befreiung von den Mietzinsschulden durch vorzeitige Sachrückgabe gemäss
Art. 264 Abs. 1 OR (bzw. gemäss Art. 264 Abs. 3 OR) nicht dargetan (vgl. hierzu
zudem unten, E. 3.4.3 und E. 3.4.14).
3.4. Einvernehmliche Vertragsbeendigung und Anspruchsverzicht
3.4.1. Mit Bezug auf die vom Beklagten erhobenen Einwendungen, es sei das
Mietverhältnis mit der Vermieterin unter Erlass der eingeklagten Forderungen ein-
vernehmlich aufgelöst worden, es habe die Vermieterin (vertreten durch die Klä-
gerin) auf diese Ansprüche verzichtet bzw. seien sie aufgrund widersprüchlichen
Verhaltens verwirkt, erwog die Vorinstanz Folgendes: Aus dem Umstand, dass
der Beklagte mit Herrn G._ (dem für die Klägerin tätigen Verwalter, der sei-
nerseits in Vertretung der Vermieterin gehandelt habe) anlässlich der Wohnungs-
rückgabe über die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ge-
sprochen habe und dass Herr G._ dem Beklagten in Aussicht gestellt habe,
man werde mit Bezug auf die Haftung des Beklagten für die ausstehenden Miet-
zinse "mal sehen", lasse sich kein konkludenter Aufhebungsvertrag ableiten. Zu-
dem habe G._ gar nicht über eine so weit reichende Vertretungsbefugnis
verfügt, was dem Beklagten habe bewusst sein müssen, und es enthalte das vom
Beklagten unterzeichnete Rückgabeprotokoll den Vorbehalt, dass eine Haftung
für Mietzinse bis zum 31. März 2017 fortbestehe (act. 25 S. 8 f.). Daraus, dass die
Klägerin im November 2016 Renovationsarbeiten habe ausführen lassen, könne
ebenfalls kein Anspruchsverzicht abgeleitet werden. Ohnehin habe der Beklagte
- 19 -
diesbezüglich trotz gerichtlicher Nachfrage keine Beweismittel offeriert und es ha-
be die Klägerin nur anerkannt, dass die Wohnung während eines Tages – parallel
zur Behebung des vom Beklagten zu verantwortenden Wasserschadens – gestri-
chen worden sei; dies habe letztlich bloss einer raschen Wiedervermietung ge-
dient. Dass diese durch Instandstellungsarbeiten verzögert worden sei, mache
der Beklagte nicht geltend (act. 25 S. 9). Eine einvernehmliche Vertragsauflösung
bzw. eine Saldoziehung könne ferner auch nicht daraus abgeleitet werden, dass
der Beklagte am 9. Dezember 2016 einer Auflösung und Überweisung der Miet-
kaution an die Klägerin zugestimmt habe. Zwar werde die Kaution gewöhnlich erst
aufgelöst, wenn eine Schlussrechnung vorliege, dies könne aber auch früher er-
folgen, namentlich wenn klar sei, dass das Depot ohnehin nicht zur Deckung
sämtlicher ausstehender Forderungen reichen werde (act. 25 S. 10). Schliesslich
könne der Beklagte auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass die Klä-
gerin ihre Forderungen erstmals mit Schreiben vom 11. Dezember 2017
(act. 3/12) geltend gemacht und diese erst im Februar 2018 in Betreibung gesetzt
bzw. erst im November 2018 eingeklagt habe. Die Verjährungsfrist betrage fünf
Jahre (Art. 128 Ziff. 1 OR); aus dem blossen Zuwarten der Klägerin innerhalb der
gesetzlichen Verjährungsfristen könne nicht auf einen Anspruchsverzicht ge-
schlossen werden und es sei ein solches Verhalten auch nicht rechtsmissbräuch-
lich (act. 25 S. 10 f.).
3.4.2. Dem hält der Beklagte in seiner Berufung entgegen, es sei bei einer objek-
tiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip aus der Gesamtheit der geltend
gemachten Umstände auf eine einvernehmliche und konkludent vereinbarte Ver-
tragsaufhebung zu schliessen, mit der die Vermieterin ihm die ausstehenden
Schulden erlassen habe; ein solcher Vertragsschluss sei stillschweigend am
31. März 2017 (dem ordentlichen Kündigungstermin) erfolgt (act. 26 Rz. 72 ff.).
Jedenfalls aber habe der Beklagte nicht damit rechnen müssen, dass die Klägerin
nach diesem Datum – und schon gar nicht erst knapp ein Jahr später, als sie ihn
am 19. Februar 2018 betrieben habe – noch Forderungen aus dem Mietverhältnis
erheben würde (act. 26 Rz. 77). Aus der Gesamtheit der Umstände, insbesondere
dem übermässig langen Zuwarten mit der Geltendmachung der eingeklagten For-
derungen, folge zudem, dass das Verhalten der Klägerin rechtsmissbräuchlich sei
- 20 -
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) und dass die geltend gemachten Ansprüche verwirkt seien
(act. 26 Rz. 82). Der Vorinstanz wirft er zudem in verschiedener Hinsicht unrichti-
ge bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. Insbesondere habe sie
ausser Acht gelassen, dass der Beklagte auch bereits vor der Wohnungsrückga-
be mit der Vermieterin Gespräche über eine mögliche einvernehmliche Vertrags-
auflösung geführt habe und dass die Klägerin auch am 15. Februar 2017, als die
Wohnung weitervermietet worden sei, bzw. am 31. März 2017, dem ordentlichen
Kündigungstermin, keine Abrechnung erstellt habe (act. 26 Rz. 55 ff.). Sodann sei
es in der Praxis üblich, dass eine Mietkaution erst dann aufgelöst werde, wenn ei-
ne Schlussrechnung erstellt und eine diesbezügliche Einigung getroffen worden
sei. Aus den vom Beklagten eingereichten Unterlagen (act. 18/1–2), insbesondere
dem Schreiben der Klägerin betreffend die Auflösung des Mietkautionskontos
vom 9. Dezember 2016 (act. 18/1), ergebe sich zudem, dass die Klägerin keinen
Vorbehalt angebracht habe, sie wolle später noch weitere Forderungen aus dem
Mietverhältnis geltend machen (act. 26 Rz. 66 f., 80). Ferner sei dem Abnahme-
protokoll keine Anerkennung einer Haftung für Mietzinse zu entnehmen, da sich
dieses nur über den Zustand des Mietobjekts bei der Rückgabe bzw. über allfälli-
ge Mängel ausspreche. Er (der Beklagte) habe keinen Grund gehabt, es nicht zu
unterzeichnen, zumal er die Gespräche über eine einvernehmliche Vertragsauf-
hebung nicht habe gefährden wollen (act. 26 Rz. 69 f.).
3.4.3. Im Übrigen bringt der Beklagte in seiner Berufung neue Behauptungen bzw.
neue Bestreitungen vor. Zum einen stellt er neu in Abrede, dass die Klägerin die
eingeklagten Forderungen ihm gegenüber bereits mit Schreiben vom 11. Dezem-
ber 2017 (act. 3/12) geltend gemacht habe bzw. dass ihm dieses Schreiben zu-
gestellt worden sei. Vielmehr habe er nach der Saldierung des Mietkautionskon-
tos im Dezember 2016 erst wieder von der Klägerin gehört, als diese ihn im Feb-
ruar 2018 (Zahlungsbefehl vom 15. Februar 2018; act. 3/14) betrieben habe
(act. 26 Rz. 68). Eine solche Bestreitung der Zustellung des Schreibens der Klä-
gerin vom 11. Dezember 2017 hatte der Beklagte vor Vorinstanz nicht – jedenfalls
nicht mit hinreichender Deutlichkeit (vgl. immerhin Prot. Vi., S. 15) – erhoben.
Zum anderen führt er neu aus, die Klägerin habe ab dem 9. November 2016 In-
standstellungsarbeiten an der Wohnung vornehmen lassen, die über eine blosse
- 21 -
Behebung der von ihm zu verantwortenden Mängel hinausgegangen seien. Na-
mentlich seien die Wände neu gestrichen worden und es sei der gesamte Par-
kettboden neu verlegt worden (act. 26 Rz. 64 f.). Vor Vorinstanz führte der Be-
klagte demgegenüber noch – gänzlich unsubstantiiert – aus, die Klägerin habe
"die Zeit im November genutzt [...], um die Wohnung zu streichen, um Arbeiten
auszuführen und Renovationen im und am Mietobjekt vorzunehmen" (Prot. Vi., S.
7). Daraus leitet der Beklagte zudem neu (auch) ab, er sei aufgrund dieser "Ei-
genbenützung des Mietobjekts" gemäss Art. 264 OR für die Zeit ab dem 9. No-
vember 2016 von Mietzinsschulden befreit worden (act. 26 Rz. 79). Inwiefern die-
se (unechten) Noven zulässig sein sollen, zeigt der Beklagte nicht auf. Insbeson-
dere ist nicht ersichtlich, inwiefern er diese Behauptungen bei zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können. Sie erweisen sich deshalb
gemäss Art. 317 ZPO als verspätet und sind nicht zu berücksichtigen (s. oben, E.
2.4).
3.4.4. Ein Mietverhältnis kann jederzeit durch gegenseitige Vereinbarung der be-
teiligten Parteien ohne Kündigung beendet werden. Ein solcher zweiseitiger Auf-
hebungsvertrag kann formfrei – auch durch konkludentes Verhalten – geschlos-
sen werden (Art. 1 Abs. 2 und Art. 115 OR analog); die mietrechtlichen Kündi-
gungs(schutz)bestimmungen kommen nicht zur Anwendung (ZK-HIGI, Vor
Art. 266 ff. OR N 12 ff.). Grundsätzlich hat eine Aufhebungsvereinbarung – ähn-
lich wie eine Kündigung – nur zur Folge, dass das Mietverhältnis auf den verein-
barten Zeitpunkt hin (für die Zukunft) beendet wird, nicht aber, dass bestehende
mietvertragliche Pflichten erlassen werden; so bleiben etwa die vertragliche
Rückgabepflicht, die Pflicht zur Zahlung ausstehender Mietzinse sowie Schaden-
ersatzpflichten im Grundsatz unangetastet (ZK-HIGI, Vor Art. 266 ff. OR N 12).
Solche bereits bestehende vertragliche Schulden können aber, sofern dies dem
gegenseitig erklärten Willen der Parteien entspricht, gemäss Art. 115 OR eben-
falls formfrei und konkludent durch Übereinkunft – unter Umständen mit derselben
Willenserklärung (uno actu) im Rahmen des Aufhebungsvertrages – erlassen
werden.
- 22 -
3.4.5. Wie jeder Vertrag kommt auch ein Aufhebungsvertrag – sei es, dass dieser
nur das Vertragsverhältnis für die Zukunft beendet, sei es, dass damit auch be-
stehende Obligationen erlassen werden – durch den Austausch übereinstimmen-
der gegenseitiger Willenserklärungen zustande; diese Willenserklärungen können
ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 OR). Der Bestand eines Vertra-
ges, d.h. das Vorliegen eines Konsenses hinsichtlich der objektiv und subjektiv
wesentlichen Vertragspunkte, ist wie dessen Inhalt primär nach dem tatsächlichen
subjektiven Willen der Parteien zu ermitteln (Art. 18 OR). Ist ein solcher wirklicher
Parteiwille nicht behauptet bzw. nicht erstellt, sind zur Ermittlung des mutmassli-
chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie aufgrund
der gesamten Umstände nach Treu und Glauben verstanden werden durften und
mussten (Art. 2 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall hat das Gericht das als Vertragswille
anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen
Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges
Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Massgebend ist der ob-
jektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Das Gericht
hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist,
dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 132 III 626,
E. 3.1; 131 III 606, E. 4.1). Während es sich bei der Frage, ob ein tatsächlicher
Konsens vorliegt bzw. was die Parteien wirklich gewollt haben, um eine Tatfrage
handelt, betrifft die objektivierte Vertragsauslegung bzw. die Frage, ob aufgrund
des erstellten Tatsachenfundaments auf einen normativen Konsens zu schliessen
ist, eine von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage (Art. 57 ZPO).
3.4.6. Einen tatsächlichen Konsens, d.h. einen von einer objektiven Auslegung
abweichenden wirklichen Parteiwillen, hat der Beklagte nicht behauptet. Vielmehr
macht er geltend, es sei im Rahmen einer objektivierten Auslegung aufgrund der
Gesamtheit der von ihm behaupteten Umstände darauf zu schliessen, dass die
Parteien – normativ verstanden – übereinstimmende gegenseitige Willenserklä-
rungen abgegeben haben, wonach das Mietverhältnis mit der Wohnungsrückgabe
am 2. November 2016 für die Zukunft beendet worden sei und wonach die Ver-
mieterin dem Beklagten sämtliche bestehenden mietvertraglichen Schulden (ins-
- 23 -
besondere ausstehende Mietzinse, Nebenkosten und Schadenersatzansprüche)
erlassen habe (act. 26 Rz. 55 ff., 72 ff.).
3.4.7. Dem kann nicht gefolgt werden. Die vom Beklagten ins Feld geführten Um-
stände lassen, selbst wenn sie zutreffen würden bzw. zu berücksichtigen wären,
weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit auf einen normativ vereinbarten
Aufhebungs- bzw. Erlassvertrag schliessen.
3.4.8. Im Umstand, dass der Beklagte mit Herrn G._ (handelnd als Vertreter
der Vermieterin) vor und während der Wohnungsrückgabe über die Möglichkeit
eines Aufhebungsvertrages bzw. eines Schulderlasses gesprochen hat, ist von
vornherein keine Willenserklärung der Vermieterin zu erkennen, mit der sie sich
rechtlich hätte binden wollen. So geht der Beklagte selbst davon aus, dass
G._ damit bloss die Absicht bekundet habe, es könne später unter Umstän-
den über eine mögliche Aufhebungsvereinbarung verhandelt werden. Inwiefern
sich daraus aber – selbst in Kombination mit den sonstigen Umständen – ein
rechtsverbindlicher Abschluss eines Aufhebungsvertrages ableiten lassen soll, ist
nicht ersichtlich.
3.4.9. Vorliegend kommt hinzu, dass Herr G._ mit schriftlicher Erklärung im
Rückgabeprotokoll (act. 3/10: "Auszug: 2.11.2016 / Haftung bis: 31.3.17") sogar
ausdrücklich erklärt hat, es werde an den mietvertraglichen Ansprüchen festge-
halten. Daran ändert nichts, dass das Rückgabeprotokoll auch (oder vorwiegend)
dazu dient, allfällige Mängel am Mietobjekt festzustellen, wie der Beklagte geltend
macht (act. 26 Rz. 70). Wenn er ausführt, es habe für ihn "keinen Grund" gege-
ben, weshalb er das Abnahmeprotokoll – mitsamt der Anmerkung, dass eine Haf-
tung bis am 31. März 2017 fortbestehe – nicht hätte unterzeichnen sollen, bzw.
dass er "die weiteren Gespräche über eine einvernehmliche Vertragsbeendigung
per Saldo aller Ansprüche nicht [...] durch eine sinnlose Weigerung, das Abnah-
meprotokoll zu unterschreiben, [habe erschweren wollen]" (act. 26 Rz. 69), so
räumt er damit indirekt ein, dass die Vermieterin anlässlich der Wohnungsrückga-
be (oder früher) einem solchen Schulderlass gerade nicht zugestimmt, sondern
an den Ansprüchen festgehalten hat.
- 24 -
3.4.10. Sodann möchte der Beklagte daraus, dass die Mietkaution im Dezember
2016 mit seinem Einverständnis aufgelöst und an die Klägerin überwiesen wurde,
auf einen konkludenten Erlassvertrag im darüber hinausgehenden Umfang
schliessen. Auch darin kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar mag es zutreffen,
dass in der Praxis eine Auszahlung der Kaution regelmässig erst dann erfolgt,
wenn eine (beidseitig anerkannte) Schlussabrechnung vorliegt. Wie die Vor-
instanz indessen zu Recht ausführt, ist dies in keiner Weise vorausgesetzt. Wenn,
wie hier, geradezu offenkundig ist, dass der Vermieterin Ansprüche in die Kaution
übersteigender Höhe zustehen, so ist es ohne Weiteres naheliegend und sachge-
recht, das Depot vorab – im Sinne einer Teilzahlung – der Vermieterin zu über-
weisen. Hinzu kommt, dass eine Schlussrechnung im Zeitpunkt der Auflösung des
Kautionskontos im Dezember 2016 noch gar nicht hätte erstellt werden können,
weil die Gesamthöhe der ausstehenden Mietzinse bzw. des mietzinsähnlichen
Schadenersatzes damals noch gar nicht feststand.
3.4.11. Zwar ist zutreffend, dass sich dem Schreiben der Klägerin betreffend die
Auflösung des Mietkautionskontos vom 9. Dezember 2016 (act. 18/1) kein Vorbe-
halt entnehmen lässt, es wolle die Vermieterin später gegebenenfalls noch weite-
re Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend machen. Dies ist indessen nicht
massgeblich. Weder der Umstand, dass Gespräche über einen möglichen
Schulderlass in Aussicht gestellt worden waren, noch die Tatsache, dass die
Mietkaution vollumfänglich an die Klägerin überwiesen wurde, begründeten eine
irgendwie geartete Obliegenheit der Vermieterin, sich die Geltendmachung beste-
hender (darüber hinausgehender) mietvertraglicher Ansprüche vorzubehalten.
Abgesehen davon hatte die Klägerin einen solchen Vorbehalt bereits im Rahmen
des Rückgabeprotokolls erhoben. Das erwähnte Schreiben der Klägerin zur Kau-
tionsauflösung (act. 18/1) enthält denn auch nicht ansatzweise einen Hinweis da-
rauf, dass mit der Überweisung des Saldos des Mietkautionskontos sämtliche An-
sprüche aus dem Mietverhältnis beglichen seien bzw. dass die Vermieterin im
darüber hinausgehenden Umfang auf solche verzichten würde.
- 25 -
3.4.12. Weiter will der Beklagte aus dem Umstand, dass die Vermieterin mit der
Geltendmachung ihrer (Rest-)Ansprüche über ein Jahr zugewartet habe bzw.
dass sie weder im Zeitpunkt der Weitervermietung (15. Februar 2017) noch im
Zeitpunkt des ordentlichen Kündigungstermins (31. März 2017) eine Schlussrech-
nung erstellt habe, auf einen Erlassvertrag bzw. eine Anspruchsverwirkung
schliessen. Auch dem ist nicht zu folgen. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf
hin, dass wenigstens für die geltend gemachten Mietzinse sowie für den mietzins-
ähnlichen Schadenersatzanspruch eine fünfjährige Verjährungsfrist gilt (Art. 128
Ziff. 1 OR). Weshalb die Vermieterin aber – bei Folge der Anspruchsverwirkung –
gehalten gewesen sein soll, ihre Ansprüche (weit) vor Ablauf der Verjährungsfrist
frühzeitig zu beziffern bzw. geltend zu machen, ist nicht ersichtlich. Eine derartige
Handlungsobliegenheit kann wie gesagt weder daraus abgeleitet werden, dass
die Vermieterin Gespräche über einen möglichen Schulderlass in Aussicht gestellt
hatte, noch aus dem Umstand, dass das Kautionskonto aufgelöst und der Saldo
der Vermieterin überwiesen worden war.
3.4.13. Es trifft zwar zu, dass ein an sich bestehender und noch nicht verjährter
Anspruch aufgrund langer Untätigkeit bzw. verzögerter Rechtsausübung gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB verwirken kann. Blosses – auch sehr langes – Zuwarten mit der
Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist begründet aber im
Allgemeinen noch keinen Rechtsmissbrauch. Zum blossen Zeitablauf müssen
vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die die Rechtsausübung mit der frühe-
ren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen
lassen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn dem Verpflichteten aus der ver-
zögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und
dem Berechtigten die Rechtsausübung ohne Weiteres früher zumutbar gewesen
wäre (BGE 131 III 439, E. 5; 127 III 357 E. 4c/bb; CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB,
Art. 2 N 24). Vorliegend ist indessen nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Nach-
teile der Beklagte aus der (nicht einmal sehr lange) verzögerten Geltendmachung
der mietvertraglichen Ansprüche durch die Klägerin hätte erleiden sollen. Der Be-
klagte mag zwar gehofft haben, die Vermieterin würde ihre Ansprüche nicht mehr
geltend machen, darauf vertrauen durfte er aber nicht. Ihm musste klar sein, dass
zwar über die Möglichkeit eines Aufhebungsvertrages bzw. eines Schulderlasses
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gesprochen, ein solcher aber gerade nicht vereinbart worden war, und dass seine
mietvertraglichen Pflichten deshalb fortbestanden, unabhängig davon, ob die
Vermieterin diese sofort nach Beendigung des Mietverhältnisses oder erst später
einfordern würde.
3.4.14. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern aus dem Umstand, dass
die Vermieterin nach der Wohnungsrückgabe gewisse Instandstellungsarbeiten
hat ausführen lassen, auf einen Aufhebungsvertrag bzw. einen Schulderlass zu
schliessen sein soll. Soweit sich der Beklagte nunmehr auf Art. 264 Abs. 3 lit. b
OR beruft und neu geltend macht, die Vermieterin habe ab dem 9. November
2016 Instandstellungsarbeiten vornehmen lassen, die über eine blosse Behebung
der von ihm zu verantwortenden Mängel hinausgegangen seien (act. 26 Rz. 64 f.,
79; vgl. hierzu ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 264 OR N 91), so sind seine diesbezügli-
chen – erst in der Berufung substantiiert vorgetragenen – Behauptungen verspä-
tet und nicht zu beachten (s. oben, E. 3.4.3).
3.5. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten ist.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die erst- und die zweit-
instanzlichen Prozesskosten dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Bemessung der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurde nicht
beanstandet. Es bleibt daher beim erstinstanzlichen Kostendispositiv.
4.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12
i.V.m. § 4 GebV OG auf Fr. 1'850.– festzusetzen und – soweit ausreichend – mit
dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der Fehlbetrag
(Fr. 650.–) ist vom Beklagten nachzufordern. Für das Berufungsverfahren sind
keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Beklagten zufolge seines Unter-
liegens, der Klägerin mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären (vgl. auch
Art. 95 Abs. 3 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO).
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