# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8f36e5eb-f789-4a24-8766-fbd19f22c289
**Court:** CH_WBK
**Chamber:** CH_WBK_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Competition and Antitrust

## Facts

B Sachverhalt
B.1 Übersicht
B.2 Vorbemerkungen zum Beweis 60. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des  (VwVG)129 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP130).
61. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind (Beweismass des Überzeugungsbeweises). Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich .131 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.132 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher , insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus.133
62. Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt Rechnung zu tragen.
B.3 Marktverhältnisse Asphaltmischgut Bern und Umgebung
B.3.1 Übersicht
63. In diesem Kapitel wird zunächst das von den vorliegend untersuchten Verhaltensweisen betroffene Produkt – Asphaltmischgut – beschrieben (Rz 64 ff.). Anschliessend werden die Nachfrager bzw. Nachfragerinnen (Rz 128 ff.) sowie die Anbieter und Anbieterinnen dieses Produkts (Rz 145 ff.) identifiziert und analysiert. Schliesslich wird die Funktionsweise des Marktes dargestellt (Rz 181 ff.).
129 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021). 130 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 131 BVGer, B-880/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im
Kanton Aargau; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; BVGer, /2010 vom 23.9.201 E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa BGer, 2A.500/2002 vom 24.3.2003 E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).
132 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86 E. 2a. 133 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, B-
8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw.
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B.3.2 Asphaltmischgut
B.3.2.1 Beweisthema
64. Als erstes wird definiert, was unter «Asphaltmischgut» zu verstehen ist (Rz 65).  werden die Eigenschaften verschiedener Arten von Asphaltmischgut (Rz 66 ff.) sowie die Bestandteile dieses Produkts (Rz 71 ff.) behandelt. Herstellungsprozess (Rz 82 ff.), Transport (Rz 84 f.) und Einbau von Asphaltmischgut (Rz 91 f.) werden ebenfalls dargestellt. Schliesslich werden die wichtigsten Kostenfaktoren in Produktion und Transport von  identifiziert (Rz 93 ff.).
B.3.2.2 Definition
65. Die zu untersuchenden Verhaltensweisen beziehen sich auf sämtliche Arten von  ausser Gussasphalt, da die Verfahrensparteien keinen Gussasphalt herstellen. Die Begriffe «Asphaltmischgut» und «Gussasphalt» sind in der Asphalt Grundnorm des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (nachfolgend: VSS) SN 640 420 definiert (vgl. Tabelle 1 unten).134 Demnach handelt es sich bei Gussasphalt um eine  Art von Asphaltmischgut. Der Einfachheit halber werden nachfolgend für die vorliegend relevanten Arten von Asphaltmischgut (alle Arten ausser Gussasphalt) die Begriffe «», «Mischgut» und «Belag» synonym zueinander verwendet.
Tabelle 1: Definitionen von Asphaltmischgut und Gussasphalt gemäss SN 640 420.
Asphaltmischgut Asphaltmischgut ist zusammengesetzt aus Gesteinskörnungen, Bitumen oder  Bindemitteln und allfälligen Zusätzen. Asphaltmischgut wird in der Regel in einer  hergestellt. Ausnahmsweise können auch mobile  für die Herstellung eingesetzt werden. Beim Asphaltmischgut wird je nach Aufbereitungstemperatur unterschieden
- Kaltes Asphaltmischgut - Halbwarmes Asphaltmischgut - Warmes Asphaltmischgut - Heisses Asphaltmischgut
Kaltes und halbwarmes Asphaltmischgut wird mit Aufbereitungstemperaturen < 100 oC , bei warmem und heissem Asphaltmischgut ist die Aufbereitungstemperatur ≥ 100 oC.
Gussasphalt Gussasphalt gemäss SN EN 13108-6 «Asphaltmischgut – Mischgutanforderungen – Teil 6: Gussasphalt» ist giessfähiges bitumenhaltiges Mischgut, das beim Bau von Strassen,  und sonstigen Verkehrsflächen für Deck-, Binder-, Schutz- oder  Verwendung findet.
B.3.2.3 Verschiedene Arten von Asphaltmischgut
66. Asphaltmischgut ist im Wesentlichen ein Gemisch aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Durch Variation dieser Komponenten nach Art und Menge kann Belag mit unterschiedlichen Eigenschaften hergestellt werden. Diese verschiedenen Arten werden gemäss der Grundnorm
134 Die Asphalt Grundnorm wird vom VSS online vertrieben (<https://www.vss.ch>, 7.4.2021). Vorlie-
gend wird die Ausgabe 2015-09 verwendet.
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Asphalt des VSS in sogenannte Mischgutgruppen eingeteilt (z.B. Asphaltbeton, kurz AC).  dieser Mischgutgruppen wird zusätzlich nach Mischgutsorten unterschieden. Die Mischgutsorten werden anhand des Durchmessers der grössten beigemischten  identifiziert. Die Sorte AC 11 enthält zum Beispiel Gesteinskörnungen mit einem  von maximal 11 mm. Zusätzlich werden die verschiedenen Belagsarten aufgrund der vorgesehenen Beanspruchung in Mischgutypen eingeteilt. Die Bezeichnung «AC 11 L» wird zum Beispiel für Asphaltbeton mit Gesteinskörnungen mit einem Durchmesser von maximal 11 mm verwendet, der sich für eine leichte Beanspruchung eignet. Zusätzlich dazu werden verschiedene Schichten unterschieden. Die Bezeichnung «AC T 11 L» wird zum Beispiel für Asphaltbeton verwendet, der sich für eine Tragschicht mit leichter Beanspruchung eignet.135
67. Die Unterscheidung nach Gruppen, Sorten, Arten und Schichten ist für die vorliegende Untersuchung unbedeutend und dient lediglich der Klärung der entsprechenden Begriffe.  in Bezug auf die sachliche Marktabgrenzung ist hingegen die Tatsache relevant, dass es zahlreiche unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut gibt, die sich in Bezug auf ihre Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden. Relevante Eigenschaften sind zum Beispiel , Verschleissfestigkeit oder Ermüdungsbeständigkeit. Auch die bei der Befahrung der fertiggestellten Strasse entstehenden Lärmemissionen oder die Griffigkeit des Strassenbelags können eine wichtige Rolle spielen. Je nach Verwendungszweck werden  unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut eingesetzt.
B.3.2.4 Inhaltsstoffe
B.3.2.4.1 Übersicht
68. Wie bereits aus der Definition hervorgeht (vgl. Tabelle 1 vorne), wird Asphaltmischgut aus Gesteinskörnungen, Bitumen und allfälligen Zusätzen hergestellt. Diese Stoffe werden als «Inhaltsstoffe» oder «Zuschlagsstoffe» bezeichnet.
69. Die Eigenschaften der verschiedenen Belagsarten werden in den relevanten Normen weitgehend über die Vorgabe der zu verwendenden Gesteinskörnungen und Bitumenarten definiert.136 Die Eigenschaften der zur Belagsproduktion verwendeten Gesteinskörnungen und Bitumenarten werden ihrerseits in eigenständigen Normen festgelegt.
70. Die relevanten Eigenschaften der verschiedenen Inhaltsstoffe werden nachfolgend  beschrieben (Rz 71 ff.). Da diese Stoffe auch durch Wiederverwertung gewonnen werden können, werden zusätzlich die entsprechenden Möglichkeiten dargelegt (vgl. 77 ff.).
B.3.2.4.2 Gesteinskörnungen
71. Der Anteil der Gesteinskörnungen am Gesamtgewicht von Asphaltmischgut beträgt ca. 95 %.137 Je nachdem, welche Eigenschaften die herzustellende Belagsart aufweisen soll, werden unterschiedliche Gesteinskörnungen verwendet. Neben der Grösse der Körner haben zum Beispiel auch die Festigkeit, die Witterungsbeständigkeit, das Haftverhalten gegenüber
135 Enthält eine Bezeichnung keine Bezeichnung der Schicht, handelt es sich gemäss SN 630 420 um
eine Deckschicht. 136 «Die Schweizer Normen stützen sich traditionell auf empirisch ermittelte Mischgutrezepturen in Kom-
bination mit Anforderungen an die Baustoffe (wie Gesteinskörnungen, bitumenhaltige Bindemittel) ab» (SN 640 430, Rz 12).
137 In den Ergänzungen zum Geschäftsbericht der BERAG befindet sich jedes Jahr eine « Recycling». Darin ist für die Jahre 2012–2015 sowie 2017 jeweils angegeben, wie gross der Anteil von Bitumen und anderen Materialien am Gesamtgewicht des von der BERAG hergestellten Asphaltmischguts ist. Der Gewichtsanteil von Bitumen schwankt von Jahr zu Jahr zwischen [3–7 %] (Act. III.A.200, S. 11; Act. III.A.215, S. 9; Act. III.A.216, S. 9; Act. III.A.245, S. 9; Act. III.A.284, S. 9).
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dem Bindemittel oder die Farbe der Gesteinskörnungen einen Einfluss auf die Eigenschaften des damit hergestellten Asphaltmischguts.
72. Gesteinskörnungen werden aus Gruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen. Im Kanton Bern kommt der Gewinnung aus Kiesgruben mit Abstand die grösste Bedeutung zu.138 Das so gewonnene Rohmaterial wird in Kieswerken weiterverarbeitet. Für die  werden vorwiegend gebrochene Gesteinskörnungen verwendet. Dazu wird das  mechanisch zerkleinert. Je nach Grösse werden die zur Belagsproduktion verwendeten gebrochenen Gesteinskörnungen als «Füller» (Durchmesser < 0,063 mm), «Sand» (0,063 mm < Durchmesser < 2 mm) oder «Splitt» (2 mm < Durchmesser < 32 mm) bezeichnet.139
73. Gesteinskörnungen sind relativ zum Materialwert sehr schwer. Deshalb sind die  im Verhältnis zu den Materialkosten relativ hoch. Bei den im Raum Bern 2007– 2013 von den lokalen Kieswerken verkauften Gesteinskörnungen entfielen je nach  20–35 % der Gesamtkosten auf den Transport.140 Wegen der hohen Transportkosten sind die meisten Belagswerke direkt neben einem Kieswerk angesiedelt. Die meisten Kieswerke befinden sich ihrerseits zur Minimierung der Transportwege in der Nähe einer Kiesabbaustelle.
B.3.2.4.3 Bitumen
74. Die verbleibenden 5 % des Gesamtgewichts von Asphaltmischgut entfallen im  auf Bitumen. Bitumen wird aus Erdöl gewonnen und unterliegt erheblichen . Da der Preis in der Regel mit der bezogenen Menge sinkt,141 kaufen manche Belagswerke Bitumen gemeinsam ein.
75. Die Eigenschaften der für die Belagsproduktion verwendeten Arten von Bitumen sind genauso wie die Eigenschaften der verwendeten Gesteinskörnungen in Normen festgelegt. Verschiedene Arten von Bitumen unterscheiden sich zum Beispiel in Bezug auf das Ausmass ihrer Zähflüssigkeit, was seinerseits einen Einfluss auf die Eigenschaften des hergestellten Asphaltmischgutes hat.
B.3.2.4.4 Zusätze
76. Zusatzstoffe spielen bei den meisten Asphaltmischgutsorten weder in Bezug auf den Anteil am Gesamtgewicht noch in Bezug auf den Anteil an den Herstellungskosten eine  Rolle. Bei einzelnen Spezialsorten (z.B. Farbbelägen) stellen sie allerdings einen relevanten Kostenfaktor dar.
B.3.2.4.5 Wiederverwertung
77. Gesteinskörnungen und Bitumen zur Herstellung von Asphaltmischgut können auch durch Wiederverwertung gewonnen werden: Wenn z.B. Strassenbelag erneuert wird und dazu die alte Belagsschicht abgefräst wird, fällt sogenannter Ausbauasphalt an. Dabei handelt es sich um das ausgebaute Asphaltmischgut. Dieser Ausbauasphalt kann aufbereitet und zur
138 RPW 2020/1, 93 f. Rz 65 ff., KTB-Werke. 139 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung Werkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 16; abrufbar unter
<https://ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/baug/ifb/ifb-dam/homepage-IfB//bsc_courses/bsc-materials-I/documents/Werkstoffe1_Bitumen2011.pdf> (23.07.2020).
140 RPW 2020/1, 96 Rz 84 f., KTB-Werke. 141 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Walzasphalt, 2012, Rz 17. Verfügbar unter
<https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs//DE/Sektoruntersuchungen/Sektoruntersuchung%20Walzasphalt%20- %20Abschlussbericht.html?nn=3591074> (24.07.2020).
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Herstellung von neuem Asphaltmischgut wiederverwendet werden (vgl. Rz 101 hinten). , welches einen bestimmten Anteil von Ausbauasphalt enthält, wird als «» oder kurz als «RC-Mischgut» bezeichnet.142
78. Der maximal verwendbare Anteil von Ausbauasphalt am Gesamtgewicht des neu  Asphaltmischguts ist unter anderem von der Produktionsanlage, den  des Ausbauasphalts sowie den Anforderungen an die herzustellende  abhängig.143 Insbesondere können Belagswerke, die über eine Paralleltrommel verfügen, einen höheren Anteil an Ausbauasphalt beimischen.144
79. Gemäss Angaben des Deutschen Asphaltverbandes belief sich der Anteil von  am im Jahr 2018 in Deutschland produzierten Asphaltmischgut auf rund 26 %.145 Der von der BERAG beigemischte Anteil von Ausbauasphalt ist in Abbildung 1 dargestellt und liegt seit dem Jahr 2013 bei über [20–40] %. [...] [N3] gibt den von der BERAG beigemischten Anteil von Ausbauasphalt mit [25–40] % an.146
80. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, der Anteil von Ausbauasphalt steige seit einigen Jahren bei allen Belagswerken, insbesondere weil die öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeberinnen den Belagswerken erlauben würden, die in den einschlägigen Normen vorgesehenen Maximalanteile von Ausbauasphalt zu  oder in ihren Ausschreibungen sogar einen Mindestanteil an Ausbauasphalt verlangen würden.147 Damit konsistent ist die Aussage von [N24], wonach es vorkomme, dass öffentliche Bauherren und Bauherrinnen wünschten, dass ein höherer Anteil an Ausbauasphalt  werde.148
81. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 hatte die BERAG dem Sekretariat noch mitgeteilt, es komme nicht vor, dass Kunden oder Kundinnen einen minimalen Anteil von  verlangen würden.149 Deshalb ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine neuere Entwicklung handelt. Trotzdem dürften jedenfalls in den letzten Jahren neben den durch die Beimischung erzielten Kosteneinsparungen auch Entwicklungen auf der Nachfrageseite einen gewissen Beitrag zum Anstieg des Anteils von Ausbauasphalt geleistet haben.
Abbildung 1: Anteil Ausbauasphalt am durch die BERAG hergestellten Asphaltmischgut.
[...]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
B.3.2.5 Mischung
82. Asphaltmischgut wird in der Regel in stationären Belagswerken hergestellt.  wäre auch die Herstellung auf der Baustelle durch mobile Anlagen möglich. Diese Art der Produktion spielt aber im Raum Bern keine wesentliche Rolle und wird deshalb nachfolgend
142 SN 640 420, Rz 5. 143 Act. IV.6, Zeilen 383–384 sowie Act. V.6; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act.
V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17. 144 Act. IV.6, Zeilen 397–398. 145 Deutscher Asphaltverband, Asphaltproduktion in Deutschland, Stand Januar 2020, <https://www.as-
phalt.de/themen/aktuelles/asphaltproduktion-2019/> (17.2.2020). 146 Act. IV.6, Zeile 392. Diese Angabe bezieht sich mutmasslich auf den zum Zeitpunkt der Aussage
beigemischten Anteil. 147 Act. VII.106, Rz 35 ff. 148 Act. IV.10, Rz 79–85. 149 Act. I.190, Antwort auf Frage 5.
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nicht berücksichtigt.150 Je nach herzustellender Sorte werden die Ausgangsstoffe bei  Temperaturen von bis zu 250 °C gemischt.151
83. Da die verschiedenen Asphaltsorten aus den gleichen Ausgangsstoffen hergestellt , können alle Werke der Region alle wichtigen Sorten herstellen. Einzig das Belagswerk in [...] kann gewisse Sorten aus technischen Gründen nicht herstellen.152
B.3.2.6 Transport
84. Asphaltmischgut muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine  Temperatur aufweisen.153 Deshalb kommen je nach Fahrzeit zwischen Werk und  unterschiedliche Fahrzeuge für den Transport in Frage: Asphaltmischgut kann mit  oder mit Thermomulden transportiert werden. Thermomulden unterscheiden sich von Kippmulden dadurch, dass der Behälter für den Belag wärmeisoliert ist.154 Weil der Belag dadurch länger warm bleibt, kann er mit Thermomulden über grössere Distanzen ausgeliefert werden, wobei die erforderliche Verarbeitungstemperatur trotz der längeren Fahrzeit  werden kann. Der Transport mit Thermomulden ist aufgrund der zusätzlich  Isolierung teurer als mit Kippmulden.155
85. Insbesondere mit Thermomulden kann Asphaltmischgut über weite Distanzen  werden: Gemäss [N16], [...], ist damit eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich.156 Gemäss [N5], [...], ist mit isolierten Behältern sogar eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden möglich.157
86. In Ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die BERAG widersprüchliche Angaben zur maximal möglichen Fahrzeit: Einerseits gibt die BERAG die Aussage von [N5] wieder, wonach eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden möglich sei. An der gleichen Stelle schreibt die BERAG, es sei lediglich eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich, ohne klarzustellen, welche der beiden Aussagen zutrifft.158 Später äussert sich die BERAG erneut zur «technisch maximal möglichen Lieferdistanz»:159 «Damit [mit Thermomulden] [...] [würde] eine Fahrzeit für den Transport von Belag auf die Baustellen von 80 bis 100 Minuten .»160 Schliesslich schreibt die BERAG ebenfalls in der gleichen Stellungnahme, die  mögliche Lieferdistanz betrage «mindestens 60 Fahrminuten».161 Ausserdem erwähnt die BERAG Beispiele von Baustellen, bei welchen Asphaltmischgut über mehr als 80 bzw. 90 Fahrminuten transportiert worden sei.162
87. Vorliegend kann offengelassen werden, wie gross die maximal mögliche Fahrzeit mit Thermomulden zur Auslieferung von Asphaltmischgut genau ausfällt. Jedenfalls ist sie so gross, dass sie in der Schweiz praktisch nie ausgeschöpft wird: Würde ein Belagswerk eine Baustelle beliefern, welche derart weit vom Werk entfernt wäre, wären die entsprechenden
150 Act. IV.10, Zeilen 177–181. 151 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung Werkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 18. Abrufbar unter
<https://ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/baug/ifb/ifb-dam/homepage-IfB//bsc_courses/bsc-materials-I/documents/Werkstoffe1_Bitumen2011.pdf> (23.07.2020).
152 Act. I.190; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9.
153 Act. IV.9, Zeilen 140–142. 154 Act. IV.10, Zeilen 139–141. 155 Vgl. z.B. Act. III.A.297. Zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz 110 ff. hinten. 156 Act. IV.1, Zeilen 282–283. 157 Act. IV.7, Zeilen 360–366. 158 Act. VII.106, Rz 39. 159 Act. VII.106, Rz 142, zweite Zeile. 160 Act. VII.106, Rz 142. 161 Act. VII.106, Rz 148. 162 Act. VII.106, Rz 41 bzw. Rz 43.
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Transportkosten im Vergleich zu näher gelegenen Konkurrenzwerken deutlich höher, so dass kaum ein konkurrenzfähiges Angebot möglich wäre (zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz 110 ff. hinten).
88. [N5] stellt diesen Umstand klar, indem er ausführt, dass «die maximale Lieferdistanz [...] vom Transportpreis abhängig [sei]». Man könne zwar Belag «theoretisch durch die halbe Schweiz» transportieren, «irgendwann [...] [werde] das aber zu teuer».163 [N2] ist der Meinung, dass die BLH zu weit weg sei, um den «Raum Bern» mit Belag beliefern zu können.164 Die BLH ist weniger als 50 Fahrminuten vom Hauptbahnhof der Stadt Bern entfernt. Diese Distanz liesse sich technisch problemlos bewältigen, stellt aber aufgrund der hohen Fahrkosten ein bedeutendes Hindernis dar. Damit konsistent ist ausserdem die Tatsache, dass keiner der befragten Vertreter der Marktgegenseite angibt, beim Einkauf von Asphaltmischgut die  Möglichkeiten zu berücksichtigen. Vielmehr ist der Preis das entscheidende Kriterium bei der Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin (vgl. Rz 136 hinten).165 Tatsächlich  Werke, die zwar technisch durchaus in der Lage wären, den Raum Bern zu beliefern, die aber relativ weit entfernt sind, aufgrund der hohen Transportkosten kaum Asphaltmischgut in dieses Gebiet.166
89. Widerspruchsfrei damit ist auch die Aussage der BERAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, wonach «die technisch mögliche maximale Lieferdistanz nicht  ausgeschöpft [...] [werde].»167 Grund dafür seien insbesondere die konkreten . Vor allem besser positionierte Konkurrenten würden die BERAG und auch  Belagswerke regelmässig daran hindern, über die technisch mögliche Fahrdistanz zu liefern. Wenn sich hingegen keine anderen Belagswerke in der Nähe der zu beliefernden  befänden, würde Asphaltmischgut auch über weitere Distanzen ausgeliefert werden.168
90. Der Transport wird von manchen Kunden und Kundinnen selber organisiert. Andere  und Kundinnen bezahlen das Belagswerk für Material einschliesslich Transport vom Werk zur Baustelle. Die entsprechenden Preise für Material einschliesslich Transport werden als «Frankopreise» oder Preise «franko Baustelle» bezeichnet. Wird ein Frankopreis vereinbart, organisiert das Belagswerk den Transport, wobei zu diesem Zweck oft ein spezialisiertes Transportunternehmen beigezogen wird.
163 Act. IV.7, Zeilen 361–366. 164 Act. IV.5, Zeilen 147–149. 165 [N2], [...] antwortete auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei welchem Werk Sie den Belag bezie-
hen?» folgendermassen: «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?» antwortete er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150–153). Die Aussage von [N1], [...] stimmt damit überein: Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine Rolle spielen» antwortete er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219–220).  übereinstimmend ist die Aussage von [N22], [...]: Auf die Frage «Wie entscheidet die [...] AG, von welchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortete er «Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortete er «Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104–109).
166 Diese Tatsache lässt sich aus den Angaben der umliegenden Belagswerke bezüglich der von ihnen innerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen ausgelieferten Mengen ableiten: Vgl. dazu Abbildung 16 und Abbildung 17 hinten sowie Act. V.14 (Boningen); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.8 (Hasle); Act. V.15 (Heimberg); Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss, ); Act. V.11 (Oberwangen, Busswil); Act. V.9 (Sundlauenen); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17 (Wimmis); Act. V.27 (Marin-Epagnier); Act. V.28 (Grandvillard), Act. V.29 (Posieux). Selbst weit  Werke liefern in Einzelfällen Asphaltmischgut in den Raum Bern. Es handelt sich aber um geringe Mengen, da die entsprechenden Transportkosten hoch sind.
167 Act. VII.106, Rz 40. 168 Act. VII.106, Rz 40f.
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B.3.2.7 Einbau
91. Der Einbau von Asphaltmischgut erfolgt zum überwiegenden Teil maschinell. Dabei wird das Asphaltmischgut in der Regel direkt vom Lastwagen in einen sogenannten Fertiger . Dieser verteilt den Belag auf der zu asphaltierenden Fläche. Anschliessend wird der  in der Regel mit einer Walze verdichtet.
92. Belag sollte in der Regel weder bei Regen noch bei Luft- oder Bodentemperaturen von weniger als 10 °C eingebaut werden.169 Deshalb wird im Winter nur wenig Belag eingebaut und Belagswerke werden oft zu dieser Jahreszeit revidiert.
B.3.2.8 Kosten
93. Nachfolgend werden anhand der internen Kostenrechnung der BERAG zunächst die wichtigsten Kostenfaktoren der Herstellung von Asphaltmischgut identifiziert. Anschliessend wird dargelegt, wovon die Höhe der entsprechenden Ausgaben abhängig ist (Rz 99 ff.). Diese Informationen bilden die Grundlage zur Abschätzung, ob die BERAG im Vergleich zu den  Anlagen eher höhere oder tiefere Produktionskosten aufweist. Dazu sind  Informationen über die umliegenden Belagswerke erforderlich. Deshalb erfolgt die  Abschätzung im Kapitel zur Angebotsseite (Rz 151 ff.).
B.3.2.8.1 Herstellungskosten
94. Die Höhe und Aufschlüsselung der Herstellungskosten einer Tonne Asphaltmischgut  je nach Anlage und hergestellter Sorte unterschiedlich aus. In Abbildung 2 sind die Kosten der BERAG für den Zeitraum 2004–2017 nach verschiedenen Positionen aufgeschlüsselt. Die Entwicklung der Kostenstruktur der BERAG im Zeitraum 2004–2017 kann Abbildung 3  werden.170
95. Transportkosten, Steuern, Abschreibungen sowie Kapitalkosten werden in der internen Aufstellung der BERAG und damit auch in Abbildung 2 und Abbildung 3 nicht berücksichtigt. Die von der BERAG entrichteten Steuern sowie die Abschreibungen können aus den  entnommen werden und sind für den Zeitraum 2004–2017 in Abbildung 4 dargestellt. Die beim Transport von Asphaltmischgut anfallenden Kosten werden in einem  Kapitel diskutiert (Rz 110 ff.).
169 Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Handbuch Strassenbau, Version 1.5,
2020, S. 28. Verfügbar unter <https://www.tiefbauamt.bs.ch/baustellen-und-projekte/standards-/normen-merkblaetter-wegleitungen.html> (24.07.2020).
170 Die entsprechenden Zahlen stammen aus einer internen Kostenrechnung der BERAG, welche diese ihrem Verwaltungsrat jeweils als Ergänzung zum Geschäftsbericht zukommen lässt. Diese  zum Geschäftsbericht der BERAG zuhanden des Verwaltungsrates liegen für die Jahre 2004–2015 sowie 2017 vor. Die Herstellungskosten sind in den Ergänzungen zum Geschäftsbericht jeweils für die letzten vier Jahre angegeben, deshalb können die entsprechenden Zahlen auch für das Jahr 2016 angegeben werden. Einige der von der BERAG ausgewiesenen Kostenpositionen wurden zusammengefasst (vgl. Tabelle 10 im Appendix für eine genaue Zuordnung der von der BERAG verwendeten Positionen zu den in Abbildung 2 und Abbildung 3 verwendeten Positionen). Zur Berechnung der in Abbildung 2 dargestellten Kostenanteile für den gesamten Zeitraum 2004– 2017 wurden die für jedes Jahr separat ausgewiesenen Kosten pro hergestellter Tonne  mit der jährlich produzierten Menge gewichtet.
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Abbildung 2: Herstellungskosten Asphaltmischgut BERAG, 2004–2017 (ohne Transport, , Abschreibungen und Kapitalkosten).
[...]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
Abbildung 3: Herstellungskosten Asphaltmischgut/t BERAG 2004-2017 (ohne Transport, , Abschreibungen und Kapitalkosten).
[...]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
Abbildung 4: Abschreibungen und Steuern BERAG 2004–2017.
[...]
Quelle: Act. II.12; Act. II.14; Act. II.18; Act. II.26; Act. III.A.169; Act. III.A.182; Act. III.A.201; Act. III.A.219; Act. III.A.232; Act. III.A.248; Act. III.A.266; Act. III.A.286.
96. Aus Abbildung 4 geht hervor, dass Abschreibungen und Steuern der BERAG von Jahr zu Jahr stark schwanken. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG im Frühjahr 2011 eine neue Anlage in Betrieb nahm.171 Die Gesamtkosten dieser neuen Anlage beliefen sich einschliesslich Installation auf rund [10–15] Mio. Franken.172
97. Für den Zeitraum 2004–2017 belaufen sich die durchschnittlichen Aufwendungen für Abschreibungen auf rund [...] Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [<10] % der Herstellungskosten (exkl. Ausgaben für Abschreibungen und Steuern). Die  Ausgaben für Steuern belaufen sich für den Zeitraum 2004–2017 auf weniger als [...] Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [<5] % der Herstellungskosten (exkl. Aufwendungen für Abschreibungen und Steuern).
98. Für die wichtigsten Kostenfaktoren wird nachfolgend dargelegt, wodurch deren Grösse im Wesentlichen beeinflusst wird.
99. Aus Abbildung 2 geht hervor, dass der Einkauf von Gesteinskörnungen der wichtigste Kostenfaktor ist. Da die Transportkosten bei Gesteinskörnungen im Verhältnis zum  relativ hoch sind (vgl. Rz 73 vorne), ist der Zugang zu Gesteinskörnungen, die in der Nähe des Belagswerks abgebaut werden können, von zentraler Bedeutung.
100. Der zweitgrösste Kostenfaktor ist der Einkauf von Bitumen. Da der Einkaufspreis in der Regel mit der bezogenen Menge sinkt, können grössere Nachfrager und Nachfragerinnen  zu günstigeren Preisen einkaufen als ihre kleineren Konkurrenten und Konkurrentinnen.
101. Die Aufbereitung von Ausbauasphalt («RM-Aufbereitung») verursacht ebenfalls  Kosten. Dieser Kostenfaktor hat im Verlauf der Zeit 2004–2017 an Bedeutung , da der Anteil des beigemischten Ausbauasphalts in diesem Zeitraum zugenommen hat (vgl. Abbildung 1 vorne). Der beigemischte Anteil Ausbauasphalt hat einen wesentlichen  auf die Ausgaben für den Einkauf von Gesteinskörnungen und Bitumen: Ausbauasphalt
171 Die neue Anlage wurde am 28.3.2011 offiziell eröffnet (Act. III.A.168, S. 6). 172 Act. III.A.10.
30
besteht genauso wie neu produziertes Mischgut aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Wird mehr Ausbauasphalt beigemischt, müssen geringere Mengen an Gesteinskörnungen und  eingekauft werden. Andererseits entstehen zusätzliche Kosten für die Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasphalt. Ausserdem sind zusätzliche Anlagen erforderlich.173
102. Die durch Beigabe von Ausbauasphalt realisierten Kosteneinsparungen sind von den Preisen für Gesteinskörnungen und Bitumen sowie von den Kosten der Aufbereitung und  von Ausbauasphalt abhängig. Die BERAG berechnet jedes Jahr die Netto-Einsparungen, welche sie durch die Beigabe von Ausbauasphalt erzielt hat. Dabei wird der Minderaufwand bei den Materialkosten dem Mehraufwand für Löhne, Energie, Unterhalt und Abschreibungen gegenübergestellt. Der erwähnte Mehraufwand entsteht durch Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasphalt. Unter Berücksichtigung sämtlicher Einsparungen und Mehrausgaben führt die Beimischung von Ausbauasphalt zu Netto-Einsparungen. Die Höhe dieser Netto- ist in Abbildung 5 dargestellt. Da die Preise für Gesteinskörnungen sowie die Kosten für Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasphalt im Verlauf der Zeit relativ konstant sind, lassen sich die Schwankungen dieser Einsparungen im Wesentlichen durch Schwankungen des  erklären.
Abbildung 5: Netto-Einsparungen der BERAG pro Tonne Ausbauasphalt.
[...]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
103. Die BERAG berechnet nicht nur die Einsparungen pro Tonne beigemischtem , sondern auch die Einsparungen pro Tonne hergestelltem Mischgut. Je nach Anteil beigemischten Ausbauasphalts und je nach Bitumenpreis liegen diese Einsparungen  Fr. [2–15] während der Jahre 2004–2015 und 2017. Im Durchschnitt über diese Jahre beläuft sich die durch die Beigabe von Ausbauasphalt erzielte Netto-Einsparung pro  Tonne Mischgut auf Fr. [2–15], was rund [5–20] % der Herstellungskosten (ohne , Steuern, Abschreibungen und Kapitalkosten) entspricht (vgl. Abbildung 3 vorne). Der  Anteil Ausbauasphalt hat also einen wesentlichen Einfluss auf die Herstellungskosten.174
104. Weitere Kostenfaktoren sind die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb. Diese Ausgaben sind weitgehend unabhängig von der produzierten Menge. Deshalb sind die entsprechenden Kosten pro hergestellter Tonne Asphaltmischgut umso tiefer, je grösser die jährliche Produktionsmenge ausfällt. Dieser Zusammenhang ist in Abbildung 6 dargestellt. Für jedes der Jahre 2004–2017 ist darin der mit Jahreszahl beschriftete Datenpunkt eingetragen. So stellte die BERAG zum Beispiel im Jahr 2008 rund [150 000–250 000] t Mischgut her. In diesem Jahr beliefen sich die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb auf Fr. [...] pro Tonne Mischgut.
173 Insbesondere Paralleltrommeln erhöhen den Anteil von Ausbauasphalt, der beigemischt werden
kann (vgl. Rz 77 vorne). 174 Die Aussagen des [...], [N3], und des [...], [N24], sind mit dieser Feststellung konsistent: [N3] erläu-
tert: «Je mehr Recyclingmaterial verwendet wird, desto tiefer sind die Produktionskosten» (Act. IV.6, Zeilen 376–377). [N24] führt anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 3. April 2019 aus, dass  in den Produktionskosten beispielsweise darin lägen, «ob und wie viel Recyclingmaterial in einem Werk beigegeben werden kann» (Act. IV.10, Zeilen 111–112).
31
Abbildung 6: Zusammenhang Verwaltungs- und Betriebskosten pro Tonne – Produzierte Menge (ein Datenpunkt entspricht einem Geschäftsjahr).
[...]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
105. Die Kosten für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage sind sogar vollständig unabhängig von der produzierten Menge.
106. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Herstellungskosten pro Tonne umso tiefer ausfallen, je besser die Anlage ausgelastet ist, da die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb und die Finanzierung und Amortisierung der Anlage im Wesentlichen unabhängig von der produzierten Menge sind.
107. Ein weiterer relevanter Kostenfaktor sind die Ausgaben für Energie. Rund [>50] % der Ausgaben der BERAG für Energie während der Jahre 2004–2015 sowie 2017 entfielen auf Heizöl und Gas, die restlichen [<50] % gab die BERAG für Elektrizität aus.175 Seit Anfang 2019 verfügt die BERAG über einen eigenen Erdgasanschluss.176 Dadurch dürften die  der BERAG pro Tonne Asphaltmischgut in Zukunft tiefer ausfallen.
108. Neben den Einkaufspreisen für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie, der  des Werks und dem Anteil des beigegebenen Ausbauasphalts haben Grösse und  des Werks einen Einfluss auf die Herstellungskosten: Gemäss [...], [N3], sind die Produktionskosten «in der Regel tiefer, je grösser das Werk ist».177 Da die  mit dem Automatisierungsgrad der Anlage sinken und da der  bei neueren Werken in der Regel höher ist, fallen die Produktionskosten in der Regel bei neueren Werken eher tiefer aus.178 Ausserdem ist davon auszugehen, dass neuere Werke in der Regel eine höhere Energieeffizienz aufweisen und dadurch tiefere Energiekosten anfallen.
109. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Herstellungskosten von  im Wesentlichen von den folgenden Faktoren abhängig sind:
a. Einkaufspreise für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie
− Lokal abgebaute Gesteinskörnungen sind in der Regel günstiger, da die  für Gesteinskörnungen sehr hoch sind.
− Die Beimischung von Ausbauasphalt ermöglicht wesentliche Einsparungen beim Einkauf von Gesteinskörnungen und Bitumen.
b. Grösse, Automatisierungsgrad und Energie-Effizienz der Anlage
− Es gibt Skalenerträge in der Produktion. Deshalb sind die Kosten pro Tonne bei  Anlagen tiefer.
− Neuere Anlagen sind in der Regel stärker automatisiert und weisen eine höhere Energie-Effizienz auf. Dadurch fallen die Herstellungskosten tiefer aus.
175 Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act.
III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284. 176 Act. III.A.299, Traktandum 3. 177 Act. IV.6, Zeilen 368–369. 178 [...], [N24], gibt Folgendes zu Protokoll: «Die Höhe der Personalkosten ist von der Art der Anlage,
insbesondere dem Automatisierungsgrad des Werks abhängig. Tendenziell kann man sagen, dass neuere Werke einen höheren Automatisierungsgrad haben» (Act. IV.10, Zeilen 119–121).
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c. Auslastung der Anlage
− Die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage sind weitgehend unabhängig von der produzierten Menge. Deshalb sind die Herstellungskosten tiefer, je besser die Anlage ausgelastet ist.
B.3.2.8.2 Transport
110. Die BERAG verfügte im Zeitraum 2004–2019 über keine Fahrzeuge für den Transport von Asphaltmischgut.179 Trotzdem bietet die BERAG ihren Kunden und Kundinnen die  an, die Organisation des Transports zu übernehmen. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Voraussetzung dafür, dass die BERAG den Kunden bzw. die Kundin mit Belag . Wenn ein Kunde oder eine Kundin sich dafür entscheidet, die Organisation des Transports der BERAG zu überlassen, gibt diese den entsprechenden Auftrag an die Kästli-Gruppe , welche über die entsprechenden Fahrzeuge verfügt. Der Anteil des von der BERAG  Asphaltmischguts, für welches die BERAG den Transport organisiert, schwankt von Jahr zu Jahr, ist aber in jedem der Jahre 2004–2019 höher als [30] %.180
111. Obwohl die BERAG selber keine Transporte ausführt, sind die Transportkosten für die Beurteilung der Wettbewerbssituation von Bedeutung: Die Marktgegenseite interessiert sich im Wesentlichen dafür, zu welchem Frankopreis das Asphaltmischgut zur Baustelle geliefert werden kann (vgl. Rz 136 hinten). Je nachdem, wie weit eine Baustelle vom Belagswerk  ist, sind die Transportkosten im Vergleich zu den Herstellungskosten ein relevanter .181 Deshalb sind Werke, die sich in der Nähe der zu beliefernden Baustelle befinden, im Vergleich zu weiter entfernten Konkurrenten und Konkurrentinnen im Vorteil.
112. Beim Belagstransport fallen zunächst unabhängig von der Distanz zwischen Werk und Baustelle gewisse Fixkosten an: Das für den Transport eingesetzte Fahrzeug muss beladen und anschliessend auf der Baustelle wieder entladen werden. Dieser Prozess nimmt rund 25 Minuten in Anspruch.182 Da die entsprechenden Kosten bei allen konkurrierenden  unabhängig von der Entfernung zur Baustelle anfallen, sind diese Fixkosten für die Bemessung des Transportkostenvorteils des am nächsten bei der Baustelle gelegenen Werks nicht relevant. Stattdessen ist entscheidend, welche Kosten zusätzlich anfallen, wenn der Transport über eine lange statt über eine kurze Strecke ausgeführt werden muss. Dieser Transportkostenvorteil ist ausschlaggebend zur Einschätzung des preislichen Spielraums des nächstgelegenen Anbieters bzw. der nächstgelegenen Anbieterin.
113. Zur Abschätzung dieser Zusatzkosten wird vorliegend das von der BLH zur Kalkulation der Transportpreise für Asphaltmischgut 2019 herangezogene Excel-Modell verwendet.183 Da alle Belagswerke für den Transport die gleiche Technologie verwenden, ist davon , dass die erwähnten Zusatzkosten bei allen Werken ähnlich hoch ausfallen.184 Deshalb ist es entgegen der Einschätzung der BERAG185 nicht erforderlich, bei sämtlichen relevanten  die effektiven Kosten zu erheben.
179 Act. I.190, Antwort auf Frage 1. 180 Act. I.190, Antwort auf Frage 2. 181 Vgl. z.B. Act. IV.8, Zeilen 216–218. 182 Act. III.C.62. 183 Act. III.C.62 zeigt die Ergebnisse der entsprechenden Berechnungen der BLH. [...], [N16], führte
dazu aus, dass er mit dem erwähnten Modell die Transportkosten berechnet (Act. IV.1, Zeilen 272– 275).
184 Gemäss der Aussage von [N16] verwendet die von der BLH beauftragte Transportfirma das gleiche Kalkulationstool (Act. IV.1, Zeilen 276–277).
185 Vgl. die Stellungnahme der BERAG zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 58 sowie Rz 257).
33
114. Im Excel-Modell der BLH werden neben der bereits erwähnten Belade- und Abladezeit zwei Kostenfaktoren berücksichtigt:
− Die zeitabhängigen Kosten für den Betrieb des Fahrzeugs;
− die vom Gewicht des beladenen Fahrzeugs und der zurückgelegten Anzahl Kilometer  Schwerverkehrsabgabe (nachfolgend: LSVA).
115. Sowohl die Fahrzeit als auch die Fahrdistanz haben also einen Einfluss auf die . Da die Betriebskosten des Fahrzeugs im Vergleich zur LSVA deutlich höher sind, hat die Fahrzeit einen wesentlich grösseren Einfluss auf die Transportkosten als die .
116. Aus dem erwähnten Excel-Modell geht hervor, dass ein zusätzlicher Kilometer  bei Verwendung eines 3- oder 4-Achsers zu einem Preisaufschlag von [55–60] Rappen pro Tonne Asphaltmischgut führt. Unter der im Modell verwendeten Annahme, dass die  [30–40] km/h beträgt, entspricht das einem Preisaufschlag von [30–40]  pro Fahrminute und Tonne.186
117. Diese Aufschläge gelten dann, wenn das Fahrzeug mit 18 t Belag beladen wird. Wenn eine kleinere Menge Belag transportiert werden muss, fallen insgesamt nur geringfügig tiefere Transportkosten an. Da diese auf eine geringere transportierte Menge verteilt werden, sind die Transportpreise pro Tonne beim Transport kleinerer Mengen deutlich höher: Werden zum  nur 5 t Belag transportiert, beträgt der Preisaufschlag für eine zusätzliche Fahrminute Fr. [1.00–1.25] pro Tonne. Wird gar nur eine Tonne transportiert, ist der Preisaufschlag mit mehr als Fr. 5 pro Tonne nochmal fast fünfmal höher. Wird für den Transport von  statt eines 3- oder 4-Achsers ein kleineres Fahrzeug verwendet, steigen die zusätzlichen Transportkosten pro Fahrminute und Tonne mit sinkender zu transportierender Menge  stark an. Allerdings ist nach wie vor ein Fahrer erforderlich. Da dessen Gehalt einen  Anteil an den zeitabhängigen Kosten ausmacht, sind die zusätzlichen  pro Tonne für kleinere Mengen auch dann höher, wenn ein kleineres Fahrzeug eingesetzt wird.
118. Umgekehrt fallen die zusätzlichen Transportkosten pro Fahrminute und Tonne tiefer aus, wenn grössere Mengen transportiert werden. Werden 30 t187 Asphaltmischgut mit einem 5-Achser transportiert, beträgt der Aufschlag für eine zusätzliche Fahrminute nur noch rund 20 Rappen pro Tonne.
119. Wird statt einer Kippmulde eine Thermomulde eingesetzt, fallen die entsprechenden  etwas höher aus.
120. Die durchschnittliche Belagslieferung der BERAG im Zeitraum 2009–2019 weist ein  von rund [8–18] t auf. Bei dieser Liefermenge beträgt der Preisaufschlag für eine zusätzliche Fahrminute [40–55] Rappen pro Tonne.
186 Wird ein grösseres Fahrzeug (5-Achser) eingesetzt, fällt der Preisaufschlag für eine zusätzliche
Fahrminute pro Tonne transportiertem Asphaltmischgut mit [30–40] statt [30–40] Rappen etwas  aus. Wird das Fahrzeug nicht voll beladen, kehrt sich dieser Vorteil rasch in einen Nachteil um. Falls das Fahrzeug schneller unterwegs ist, sind die Transportkosten pro Fahrminute tiefer, da die LSVA pro Fahrminute höher ausfällt: Fährt ein 3- oder 4-Achser zum Beispiel mit einer  von [40–50] statt [30–40] Stundenkilometern beträgt der Preisaufschlag pro zusätzlicher  bei einer Beladung mit 18 t [30–40] Rappen statt [30–40] Rappen. Dieser Unterschied ist gering, da der Grossteil der Kosten proportional zur Fahrzeit anfällt.
187 Gemäss der Auskunft des Geschäftsführers des Belagswerks in [...] können mit einem 5-Achser maximal 25 t Asphaltmischgut transportiert werden (Act. V.18). Gemäss den Lieferscheindaten der BERAG wird aber in Einzelfällen mehr transportiert. Deshalb ist davon auszugehen, dass die  Menge noch etwas mehr als 25 t beträgt.
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121. Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, sie schätze, dass Fahrzeuge, für welche die BERAG den Transport organisiert habe, im Durchschnitt mit [18–30] t beladen seien.188 Vorliegend geht es darum, die Grössenordnung der Zusatzkosten pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute für eine durchschnittliche Lieferung einzuschätzen. Deshalb sind dafür alle Lieferungen massgebend – auch diejenigen, welche nicht von der BERAG organisiert wurden (vgl. dazu auch Rz 110 vorne). Deshalb wird die Grössenordnung der Zusatzkosten pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute anhand der durchschnittlichen  in Bezug auf alle Lieferungen, also anhand der erwähnten rund [8–18] t .
122. Verwendet man statt des Excel-Modells der BLH die Regiepreise der Kästli-Gruppe zur Abschätzung des Preisaufschlags einer zusätzlichen Fahrminute, sind die Ergebnisse : Der Regieansatz eines «Kipper 4-Achser» (Kippmulde) beträgt im Jahr 2019 Fr. [160–170] pro Stunde Einsatzzeit. Ein «Doppelwarmhaltebehälter 4-Achser» () kostet Fr. [180–195] pro Stunde Einsatzzeit.189 Bei einer Beladung mit [8–18] t  entspricht das einem Preisaufschlag von [40–55] Rappen (Kippmulde) bzw. [40–55] Rappen (Thermomulde) pro zusätzlicher Fahrminute.190
123. Sowohl der anhand des Excel-Modells der BLH berechnete Preisaufschlag als auch der anhand der Regiepreise der Kästli-Gruppe berechnete Preisaufschlag sind Preise und nicht Kosten. Deshalb ist davon auszugehen, dass darin bereits die Kapitalkosten enthalten sind. Falls ein Belagswerk Transportleistungen günstiger einkaufen kann als andere Kunden und Kundinnen, fallen die Transportkosten für solche Belagswerke möglicherweise noch etwas  aus.
124. Im Zeitraum 2004–2021 unterlagen die Dieselpreise und damit auch die Kosten einer Stunde Einsatzzeit gewissen Schwankungen. Ausserdem wurde am 1. Januar 2005 die  für Lastwagen in der Schweiz auf 40 Tonnen erhöht.191 Gleichzeitig wurde die LSVA erhöht. Aus diesen Gründen unterliegen die pro zusätzlicher Fahrminute anfallenden Kosten im Zeitraum 2004–2020 gewissen Schwankungen. Im Vergleich zu den Kosten von Fahrzeug und Fahrer sind die Ausgaben für die LSVA und für Diesel unbedeutend. Deshalb handelt es sich in Bezug auf die Zusatzkosten pro zusätzlicher Fahrminute um  Schwankungen.
B.3.2.9 Beweisergebnis
125. Asphaltmischgut besteht im Wesentlichen aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Die  von Asphaltmischgut können durch die Variation von Art und Mischverhältnis  Ausgangsstoffe beeinflusst werden und sind in Normen festgeschrieben. Je nach Sorte und Mischwerk kann ein unterschiedlich grosser Anteil an Ausbauasphalt beigemischt werden, wobei Werke, welche über eine sogenannte Paralleltrommel verfügen, in der Regel einen  Anteil von Ausbauasphalt beimischen können. Mit wenigen Ausnahmen können alle Werke der Region alle wesentlichen Asphaltmischgutsorten herstellen.
126. Die Herstellungskosten von Asphaltmischgut sind im Wesentlichen von den folgenden Faktoren abhängig:
a. Einkaufspreise für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie
188 Act. VII.106, Rz 75. 189 Act. III.A.297. 190 Dabei ist zu beachten, dass unter der Fahrzeit nur die für die Fahrt von Werk zu Baustelle benötigte
Zeit verstanden wird. Da der Lastwagen anschliessend wieder zurückfahren muss, entspricht die zu bezahlende Einsatzzeit der zweifachen Fahrzeit.
191 Act. I.190, Antwort auf Frage 2.
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− Lokal abgebaute Gesteinskörnungen sind in der Regel günstiger, da die  für Gesteinskörnungen sehr hoch sind.
− Die Beimischung von Ausbauasphalt ermöglicht wesentliche Einsparungen beim Einkauf von Gesteinskörnungen und Bitumen.
b. Grösse, Automatisierungsgrad und Energie-Effizienz der Anlage
− Es gibt Skalenerträge in der Produktion. Deshalb sind die Kosten pro Tonne bei  Anlagen tiefer.
− Neuere Anlagen sind in der Regel stärker automatisiert und weisen eine höhere Energie-Effizienz auf. Dadurch fallen die Herstellungskosten tiefer aus.
c. Auslastung der Anlage
− Die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage sind weitgehend unabhängig von der produzierten Menge. Deshalb sind die Herstellungskosten tiefer, je besser die Anlage ausgelastet ist.
127. Die pro zusätzliche Fahrminute anfallenden Transportkosten belaufen sich bei einer durchschnittlichen Liefermenge von rund [8–18] t auf rund [40–55] Rappen pro Tonne . Bei kleineren Mengen sind die entsprechenden Kosten pro Fahrminute und Tonne höher, bei grösseren Mengen hingegen tiefer.
B.3.3 Nachfrage
B.3.3.1 Beweisthema
128. In diesem Kapitel wird zunächst dargelegt, wozu Asphaltmischgut verwendet wird und wer die entsprechenden Projekte in Auftrag gibt. Anschliessend wird dargelegt, wer  bei den Belagswerken nachfragt (Rz 129 ff.) und welche Eigenschaften von  aus Sicht der Marktgegenseite relevant sind (Rz 136). Schliesslich wird die  von Asphaltmischgut als Kostenfaktor im nachgelagerten Markt für Strassenbau untersucht (Rz 137 ff.).
B.3.3.2 Marktgegenseite
129. Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und Plätzen verwendet. Da die meisten Strassen und die meisten grossen Plätze von der öffentlichen Hand betrieben werden, werden die entsprechenden Aufträge zum überwiegenden Teil von der öffentlichen Hand vergeben. Bund, Kanton und Gemeinden sind relevante Auftraggeber für Strassenbau und  im Kanton Bern. Die Länge der entsprechenden Strassennetze ist in Tabelle 2 .192
192 Die in Tabelle 2 angegebenen Zahlen stammen aus der Tabelle «Strassenlängen: Stand 31. De-
zember» welche das BfS auf seiner Internetseite publiziert: <https://www.bfs..ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/tabellen.assetdetail.10647020.html> (4.8.2020).
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Tabelle 2: Öffentliches Strassennetz im Kanton Bern, Stand 31.12.2018.
Betreiber Anzahl Strassenkilometer im Kanton Bern Bund 223 Kanton 2086 Gemeinden 9620
Quelle: Bundesamt für Statistik (nachfolgend BfS).
130. Obwohl die Gemeinden für den Grossteil der Strassenkilometer im Kanton Bern  sind, sind deren Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie den baulichen Unterhalt von Strassen deutlich geringer als diejenigen des Kantons oder des Bundes. In  7 sind die insgesamt von der öffentlichen Hand für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie den baulichen Unterhalt von Strassen im Kanton Bern aufgewendeten Mittel .193 Diese belaufen sich insgesamt pro Jahr auf rund 800 Millionen Franken.
Abbildung 7: Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie baulichen Unterhalt der Strassen im Kanton Bern.
Quelle: BfS.
193 Die in Abbildung 7 angegebenen Zahlen sind den drei Tabellen «Infrastrukturausgaben für Gemein-
destrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für » des BfS entnommen. Diese wurden am 4.2.2020 vom BfS online publiziert und  auf der Erhebung «Strassenrechnung». Berücksichtigt werden die drei Positionen «Neubau», «Verbesserung und Unterhalt» sowie «Baulicher Unterhalt». Nicht berücksichtigt werden unter  die Ausgaben für den «Betrieblichen Unterhalt» sowie die Beiträge von Bund und Kanton zugunsten anderer Bauherren.
37
131. In Abbildung 8 sind die Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden aufgeschlüsselt nach den drei Positionen «Neubau», «Verbesserung und Ausbau» und «Betrieblicher » dargestellt.194
Abbildung 8: Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden für Strassen im Kanton Bern
Quelle: BfS.
132. Bund, Kanton und Gemeinden führen grössere Strassenbauprojekte (Neubau, Ausbau oder Unterhalt) nicht selber durch, sondern vergeben die entsprechenden Aufträge an . Bei der Ausschreibung der Strassenbauprojekte gibt die öffentliche Hand in der Regel die gewünschte Belagsqualität genau vor. Insbesondere sind in den  normalerweise die genauen einzubauenden Belagssorten anhand der  Normen definiert.195 Das ist mit ein Grund dafür, dass nicht normierte  nur einen unbedeutenden Anteil der Gesamtproduktion ausmachen. Da die Qualität von Belag und Strasse weitgehend vorgegeben sind, ist bei der Vergabe von  der Preis das bei weitem wichtigste Zuschlagskriterium.196
133. Erhält eine Bauunternehmung den Zuschlag für ein Strassenbauprojekt, kauft diese  anschliessend das benötigte Asphaltmischgut bei einem Belagswerk ein.  handelt es sich bei den Nachfragern und Nachfragerinnen von Asphaltmischgut im  um Strassenbauunternehmungen.
194 Die in Abbildung 8 dargestellten Zahlen wurden den gleichen Tabellen des BfS entnommen wie die
in Abbildung 7 angegebenen Zahlen: Es handelt sich um die Tabellen «Infrastrukturausgaben für Gemeindestrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für Nationalstrassen».
195 Aussage von [N3], Act. IV.6, Zeilen 411–413. 196 RPW 2020/4a, 1748 Rz 135 ff., Bauleistungen Graubünden.
38
134. Kleinere Flickarbeiten nehmen insbesondere die Tiefbauämter der grösseren  teilweise selber vor. Auch Gartenbauer beziehen gelegentlich kleinere Mengen für den Bau kleinerer privater Plätze. Privatpersonen beziehen hingegen kein Asphaltmischgut.197
135. Die meisten in der Stadt Bern und Umgebung tätigen grösseren  sind Aktionärinnen der BERAG. [N5], [...], nennt weitere sechs , die im Raum Bern tätig sind, aber nicht Aktionärinnen der BERAG sind.198 Dabei handelt es sich zum Teil ebenfalls um grosse Strassenbauunternehmungen. Trotzdem verkauft die BERAG nur einen geringen Anteil des von ihr produzierten Asphaltmischguts an : Dieser liegt im Zeitraum 2004–2017 je nach Jahr bei [<33] %.199
B.3.3.3 Aus Sicht der Marktgegenseite relevante Produkteigenschaften
136. In der Regel gibt die ausschreibende Stelle den Bauunternehmungen genau vor, welche Sorten einzubauen sind (vgl. Rz 132 vorne). In den dazu herangezogenen Normen sind die Eigenschaften der Belagssorten bereits sehr weitgehend festgelegt. Deshalb spielen  Merkmale, die über die in den Normen bereits enthaltenen Vorgaben hinausgehen, in der Regel keine wesentliche Rolle. Da ausserdem im nachgelagerten Markt für  der Preis eine zentrale Rolle spielt (vgl. Rz 132 vorne), ist aus Sicht der  in den meisten Fällen der Preis das einzig relevante Kriterium bei der Auswahl eines Belagswerks (vgl. dazu auch Fussnote 165 vorne).200 In Ausnahmefällen können andere , wie zum Beispiel eine besonders hohe Dauerhaftigkeit des Belags, eine gewisse Rolle spielen.201
B.3.3.4 Kostenanteil von Asphaltmischgut im nachgelagerten Markt für Strassenbau
137. Benötigt eine Bauunternehmung für ein bestimmtes Projekt eine grössere Menge , holt die Bauunternehmung in der Regel schon während der Offertphase (vgl. Rz 183 ff. hinten) bei mehreren Belagswerken Offerten ein.202 Insbesondere wenn der Anteil des Asphaltmischguts an den Gesamtkosten des Projekts hoch ist, kann der von der  in der Offertphase veranschlagte Preis einen wesentlichen Einfluss auf die  Gesamtkosten und damit auf die Zuschlagserteilung haben.
138. Gemäss Auskunft der [F3] variiert der Anteil der Kosten von Asphaltmischgut an den insgesamt beim Neubau eines Strassenkilometers anfallenden Gesamtkosten unter anderem
197 Aussage von [N16], Act. IV.1, Zeilen 317–319. 198 Act. IV.7, Zeilen 229–232. Es handelt sich um die [...]. 199 Act. II.10 (2004); Act. II.12 (2005); Act. II.14 (2006); Act. II.18 (2007); Act. II.26 (2009); Act. III.A.169
(2010); Act. III.A.182 (2011); Act. III.A.201 (2012); Act. III.A.219 (2013); Act. III.A.232 (2014); Act. III.A.248 (2015); Act. III.A.266 (2016); Act. III.A.286 (2017).
200 Dazu [N3], [...]: «Es sollte keine Qualitätsunterschiede geben, die Beläge sind normiert» (Act. IV.6, Zeile 410). Übereinstimmend äussert sich [N2], [...]: Auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei  Werk Sie den Belag beziehen?» antwortet er «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?» antwortet er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150–153). Übereinstimmend auch die Aussage von [N1], [...]: Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine Rolle spielen» antwortet er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219–220). Ebenfalls übereinstimmend ist die Aussage von [N22], [...]: Auf die Frage «Wie entscheidet die STRABAG AG, von welchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortet er «Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortet er «Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104–109). [N24] führt dazu Folgendes aus: «Bei Projekten, bei denen Standardmischgut eingebaut wird, ist der Preis der ausschlaggebende Faktor. Bei Projekten mit spezifischen Anforderungen können auch andere  eine Rolle spielen» (Act. IV.10, Zeilen 96–99).
201 Vgl. die Aussage von [N24] (Act. IV.10, Zeilen 88–93). 202 Die [F2] holt zum Beispiel ab einem Bezugswert von Fr. 2000.– Offerten ein (Act. IV.13, Rz 239).
39
je nach Lage, Form und Grösse der jeweiligen Baustelle und vor allem auch je nach Art der zu erstellenden Strasse. Während der Kostenanteil von Asphaltmischgut beim Neubau eines  rund 2 % betrage, liege dieser beim Bau einer Quartierstrasse bei rund 10 %.203
139. Im Vergleich dazu liegt der Kostenanteil von Asphaltmischgut bei reinen Belagsarbeiten deutlich höher, da beim Neubau einer Strasse zahlreiche weitere Arbeiten wie zum Beispiel das Erstellen der seitlichen Randabschlüsse erforderlich sind. Der Kostenanteil von  bei reinen Belagsarbeiten kann anhand von Zahlen des Bundesamtes für Statistik sowie anhand der von der BERAG eingereichten Lieferscheindaten berechnet werden und liegt bei rund 50–60 %. Nachfolgend werden die entsprechenden Berechnungen näher .
140. Das BfS ermittelt für die Erstellung des Schweizerischen Baupreisindex regelmässig die Preise gewisser Standardpositionen. Darunter befinden sich auch die Preise für Lieferung, maschinellen Einbau und Verdichtung zweier häufig verwendeter Asphaltmischgutsorten.  der Erhebung des BfS kostete Lieferung, Einbau und Verdichtung von 620 Tonnen der Sorte AC T 22 N in der Region Mittelland im April 2019 Fr. 110.89 pro Tonne. Lieferung, Einbau und Verdichtung von 310 Tonnen der Sorte AC 11 N kostete im gleichen Zeitraum in der  Mittelland Fr. 141.07 pro Tonne.204 Diese Preise werden in Tabelle 3 mit den  von der BERAG für die entsprechenden Sorten in Rechnung gestellten Preisen pro Tonne verglichen. Dabei werden nur die im Monat April 2019 erfolgten Lieferungen berücksichtigt und zwar nur die Materialpreise ohne Transportkosten. Daraus ergibt sich, dass bei reinen  der Kostenanteil von Asphaltmischgut ohne Transportkosten rund 50–60 % beträgt.
Tabelle 3: Kostenanteil Asphaltmischgut bei reinen Belagsarbeiten.
Preis (Fr./t)
Sorte 
Eingebaute Menge (t)
Material, , Einbau, Verdichtung
Nur 
AC T 22 N 223.441.313 620 110.89 Fr. [60–70]
Fr. [50–60] %
AC 11 N 223.442.212 310 141.07 Fr. [70–80]
Fr. [50–60] % Quelle: BfS, Lieferscheindaten BERAG.
141. Vor dem Einbau einer neuen Belagsschicht sind in der Regel gewisse  erforderlich, wie z.B. das Abfräsen der alten Belagsschicht. Ausserdem beinhalten viele Aufträge die Entsorgung des alten Strassenbelags.206 Deshalb liegt der Kostenanteil von  bei den meisten Ausschreibungen im Bereich Strassenbau tiefer als 50–60 %.
203 Act. V.11, Antwort auf Frage 4. Alle Ausführungen beziehen sich immer auf den Materialpreis ohne
Transportkosten. 204 Diese Zahlen sind der Tabelle «Schweizerischer Baupreisindex – Durchschnittliche Einheitspreise
in der Schweiz und in den Grossregionen» des BfS für den Zeitraum 1.4.2019–30.4.2019 . Die Tabelle ist online verfügbar <https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken//tabellen.assetdetail.8866466.html> (4.8.2020). Die genaue Beschreibung der darin enthaltenen Leistungen kann dem Normpositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung entnommen werden (erhältlich unter www.crb.ch).
205 Im sogenannten Normpositionen-Katalog (nachfolgend: NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (nachfolgend: crb) ist genau definiert, welche Arbeitsschritte Teil des hier  Leistungspakets sind. Dieses kann anhand der hier angegebenen Nummer identifiziert werden.
206 Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme vor, die Bedeutung des Materialpreises müsse « und nicht pauschal» betrachtet werden (Act. VII.106, Rz 67). Vorliegend ist zu ermitteln, ob die
40
Trotzdem ist klar, dass der Materialpreis für Asphaltmischgut bei vielen Projekten im Markt für Strassenbau ein bedeutender Kostenfaktor ist.207 Da ausserdem der Preis der zentrale  im Markt für Strassenbau ist, kann über den Preis für Asphaltmischgut der Wettbewerb im nachgelagerten Markt für Strassenbau beeinflusst werden.
B.3.3.5 Beweisergebnis
142. Der überwiegende Anteil von Aufträgen, bei welchen Asphaltmischgut zum Einsatz kommt, wird von der öffentlichen Hand in Auftrag gegeben. Die entsprechenden Aufträge  von Bauunternehmungen ausgeführt, welche das benötigte Asphaltmischgut bei  einkaufen. Die Marktgegenseite besteht also im Wesentlichen aus im Markt für  tätigen Bauunternehmungen.
143. Aus Sicht der Marktgegenseite ist der Preis das mit Abstand wichtigste Kriterium zur Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin von Asphaltmischgut.
144. Im nachgelagerten Markt für Strassenbau ist ebenfalls der Preis der wichtigste . Die Materialkosten für Asphaltmischgut sind ein bedeutender Kostenfaktor im Markt für Strassenbau.
B.3.4 Anbieter und Anbieterinnen
B.3.4.1 Beweisthema
145. Zunächst werden alle Belagswerke identifiziert, welche die gleichen Gebiete wie die BERAG mit Asphaltmischgut beliefern. Ausserdem werden die Verbindungen zwischen der BERAG und diesen Belagswerken aufgezeigt (Rz 146 f.). Anschliessend wird die BERAG in Bezug auf ihre Herstellungs- und Transportkosten mit den vorher identifizierten anderen im Raum Bern tätigen Belagswerken verglichen (Rz 151 ff.).
B.3.4.2 Identifikation der relevanten Anbieter und Anbieterinnen
146. Anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2019 zählte [...], [N3], Werke auf, die  in das Liefergebiet der BERAG liefern.208 Es handelt sich um die zwölf in Tabelle 4 aufgelisteten Werke.
Ausgaben für Asphaltmischgut ein relevanter Kostenfaktor im Markt für Strassenbau sind. Auf dieser Grundlage kann später beurteilt werden, ob die vorliegend zu beurteilenden Vorzugskonditionen für Aktionärinnen geeignet sind, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen (vgl. Rz 671 ff. hinten). Für diesen Zweck ist keine differenziertere Untersuchung des Kostenanteils für Asphaltmischgut erforderlich.
207 In der Untersuchung «Markt für Strassenbeläge» wurde der «Kostenanteil für Mischgut im » mit 15–60 % beziffert (RPW 2000/4, S. 621, Rz 149). In der Sektoruntersuchung Walzasphalt des Bundeskartellamts ist Folgendes festgehalten: «Der von der Beschlussabteilung recherchierte Umsatz bei Walzasphalt macht mit ca. 1,9 Mrd. EUR etwa 16 % des Umsatzes bei  aus» (Rz 13). Bei diesen Angaben wird nicht nach Art des auszuführenden  unterschieden. Deshalb geht daraus hervor, dass der Kostenanteil von Asphaltmischgut auch beim durchschnittlichen Strassenbauprojekt eine relevante Grössenordnung annimmt.
[...], [N3], geht davon aus, dass der in der Offertphase von den Bauunternehmungen in ihrer Offerte eingesetzte Preis für Asphaltmischgut einen entscheidenden Einfluss auf die Vergabe des Zuschlags im Markt für Strassenbau hat: Er erklärt, dass Strassenbauunternehmungen, die nicht an der BERAG beteiligt sind, den Zuschlag erhalten würden, wenn sie in der Offertphase einen tieferen Belagspreis ansetzen würden als die Aktionärinnen der BERAG. Selbst ein «minimaler» Unterschied in Bezug auf den Belagspreis habe einen Einfluss auf die Zuschlagserteilung im Markt für Strassenbau (Act. IV.6, Zeilen 266–280).
208 Act. IV.6, Zeilen 405–407.
41
147. Drei dieser Werke (Hasle, Sundlauenen, Walliswil) werden von Gesellschaften , die zu einer Unternehmensgruppe gehören, welche gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAG beteiligt sind. Bei zwei weiteren Werken ([...]) halten Unternehmensgruppen, die gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAG beteiligt sind, [...] der stimmberechtigten Aktien. Bei drei weiteren Werken ([...]) befindet sich [...] der stimmberechtigen Aktien im Besitz einer Aktionärin der BERAG [...]. Da die [...] Besitzerin des Werks in [...] ist, sind nur die Werke der [...] in [...] und [...] sowie das Werk der Gemeinde Huttwil in Hüswil vollständig unabhängig von den Aktionärinnen der BERAG.
Tabelle 4: Relevante Belagswerke.
Werkstandort Inhaber Verhältnis zu den 
Hasle BLH Belagswerk Hasle AG Aktionärin der BERAG Sundlauenen AG Balmholz (Frutiger-Gruppe) Aktionärin der BERAG Walliswil Marti AG Solothurn (Marti-Gruppe) Aktionärin der BERAG
Heimberg [F8] (ab 2017), [F9] (2004–2016) [...]
Wimmis [F7] [...] Boningen [F6], Strassenbauer [...] Lyss [F5] [...] Niederbipp [F5] [...] Busswil [F3] [...] Oberwangen [F3] [...] Gunzgen [...] [...] Hüswil Gemeinde Huttwil
Quelle: Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14 (Boningen); Act. III.D.11 (Heimberg); Act. III.D.6 (Wimmis).
148. Mit Schreiben vom 25. September 2020209 stellte die BERAG den Antrag, die im  Verfahren «interessierenden Marktverhältnisse» seien «in einem Radius von 80  ab dem Werk der BERAG zu ermitteln». Dabei seien insbesondere die in der  2 des entsprechenden Schreibens aufgeführten Konkurrenzwerke «zu berücksichtigen und entsprechend zu befragen». Neben den vom Vertreter der BERAG, [N3], anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2020 in Tabelle 4 aufgeführten Werke, werden in Beilage 2 des entsprechenden Schreibens zusätzlich die Werke der [...] in Marin-Epagnier, der [...] in  und der [...] in Grandvillard aufgeführt.
149. Die drei zusätzlich von der BERAG im Schreiben vom 25. September 2020 erwähnten Werke in Marin-Epagnier, Posieux und Grandvillard liefern praktisch kein Asphaltmischgut in das Kernliefergebiet der BERAG.210 Zum einen sind diese Werke weit vom Standort der
209 Act. V.26. 210 Das “Kernliefergebiet der BERAG” wird als Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in
Rubigen definiert (vgl. Rz 220). Die Wettbewerbsbehörde forderte von diesen Werken die im  2011–2018 in das Kernliefergebiet der BERAG gelieferten Mengen an, da für diesen Zeitraum vergleichbare Angaben der in Tabelle 4 aufgeführten Werke vorliegen und deshalb dafür die Markt- und Produktionsanteile der BERAG berechnet werden können (vgl. Rz 190 ff.). Das Werk in  lieferte [<500 t] Asphaltmischgut in dieses Gebiet (Act. V.27), das Werk in Posieux lieferte über den ganzen Zeitraum 2011–2018 insgesamt [<500 t] Asphaltmischgut (Act. V.29). Das Werk in Grandvillard lieferte [...] weniger als 500 t über den gesamten Zeitraum 2011–2018 (Act. V.28).
42
BERAG in Rubigen entfernt, ausserdem werden sie von französischsprachigem Personal , was die Belieferung der mehrheitlich deutschsprachigen Kundschaft im  der BERAG zusätzlich erschwert. Als Folge dessen beliefern diese Werke höchstens in Einzelfällen Gebiete, welche auch von der BERAG beliefert werden. Deshalb sind zur  der im vorliegenden Fall relevanten Wettbewerbsverhältnisse keine umfangreichen  dieser drei Werke erforderlich. Aus diesem Grund verzichtete die Wettbewerbsbehörde darauf, von diesen Werken gleichermassen ausführliche Angaben anzufordern, welche die in Tabelle 4 aufgeführten Werke einreichten. Die nachfolgenden Auswertungen werden nur für die in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke vorgenommen.
150. Der Vollständigkeit halber sind die Standorte dieser drei Werke gemeinsam mit den Standorten der zwölf in Tabelle 4 aufgelisteten Belagswerke in Abbildung 9 eingetragen.
Abbildung 9: Standorte Asphaltmischgutwerke.
Quelle: Swisstopo.
B.3.4.3 Vergleich BERAG – andere Belagswerke
151. Nachfolgend werden verschiedene kostenrelevante Eigenschaften der in Tabelle 4  Werke mit den Eigenschaften der BERAG verglichen. Zunächst werden  in Bezug auf die Transportkosten bei Lieferungen in das Kernliefergebiet der BERAG diskutiert. Anschliessend werden Unterschiede in Bezug auf Faktoren aufgezeigt, welche  Einfluss auf die Herstellungskosten haben (vgl. Rz 94 ff. vorne). Dabei handelt es sich um den Zugang zu Gesteinskörnungen, den beimischbaren Anteil von Ausbauasphalt, die  Ausstossmenge und die Energieeffizienz der Anlage. Auf dieser Grundlage können die Herstellungs- und Transportkosten der BERAG relativ zu den Kosten anderer Werke  werden.
43
B.3.4.3.1 Transportkostenvorteil der BERAG in ihrem Kernliefergebiet
152. Wie aus Abbildung 9 hervorgeht, sind einige der in Tabelle 4 aufgeführten Werke relativ weit vom Standort der BERAG entfernt. Wenn diese Werke Asphaltmischgut an eine Baustelle liefern möchten, die sich in der Nähe der BERAG befindet, fallen im Vergleich zur Lieferung ab dem Werk der BERAG in Rubigen höhere Transportkosten an. Dieser  der BERAG ist bei einer Lieferung direkt zum Werk der BERAG maximal. Diese maximalen Transportkostenvorteile der BERAG gegenüber den in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerken sind in Tabelle 5 aufgeführt. Dazu werden die Fahrzeiten zwischen den Standorten der  und dem Standort der BERAG verwendet.211 Ausserdem dienen die  Grösse einer Belagslieferung ([8–18] t) sowie die dafür ermittelten  von rund [40–55] Rappen pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute als Grundlage der entsprechenden Berechnung (vgl. Rz 110 ff. vorne).
153. Dabei ist zu beachten, dass die Transportkosten pro Tonne und Fahrminute höher , wenn Mengen von weniger als [8–18] t geliefert werden. Umgekehrt sind die  pro Tonne tiefer, wenn die Fahrzeuge mit grösseren Mengen beladen werden können. Entsprechend fällt der maximale Transportkostenvorteil der BERAG bei Kleinstmengen  aus als bei einer Menge von [8–18] t. Hingegen hat die BERAG bei Grossprojekten einen geringeren maximalen Transportkostenvorteil, da bei diesen in der Regel eine bessere  der Lastwagen erreicht werden kann (vgl. Rz 110 ff. vorne).
154. Zudem ist zu beachten, dass die BERAG nicht in ihrem ganzen Kernliefergebiet  sämtlichen anderen Belagswerken über einen Transportkostenvorteil verfügt. Das Werk in Heimberg ist zum Beispiel nur 24 Fahrminuten von der BERAG entfernt. Deshalb hat die BERAG gegenüber dem Werk in Heimberg im Süden ihres Kernliefergebiets je nach Lage der zu beliefernden Baustelle sogar einen Transportkostennachteil.212 Relevant ist aber nicht nur das nächstgelegene Konkurrenzwerk. Wenn dieses bereits ausgelastet ist oder keine  Offerte einreichen kann (z.B. weil es keine Paralleltrommel hat, vgl. Rz 171 vorne), sind auch die Transportkosten anderer Werke von Bedeutung.
155. Die in Tabelle 5 zusammengestellten Zahlen dienen der Einschätzung der  der relativen Transportkosten der vorliegend relevanten Werke. Die genauen  sind von der genauen Lage der zu beliefernden Baustelle sowie von den zu liefernden Mengen abhängig (vgl. Rz 117 f. vorne).
211 Die Abfrage der Fahrzeiten wurde über die Schnittstelle von here.com durchgeführt (https://develo-
per.here.com). Die zur Abfrage verwendeten Koordinaten der Belagswerke sind im Appendix in  16 aufgelistet.
212 Die BERAG legt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats dar, dass die BERAG bei rund 69 % der Postleitzahlen, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht werden können, nicht das nächstgelegene Belagswerk ist (Act. VII.106, Rz 74). Ausserdem schreibt die BERAG, der Transportkostenvorteil der BERAG betrage maximal [...] Minuten (Act. VII.106, Rz 74). Diese Zahl entspricht nicht den in Tabelle 5 aufgeführten Fahrzeiten, weil die  der BERAG dazu nicht die genauen Koordinaten der Belagswerke, sondern die  der Postleitzahlen verwendet haben.
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Tabelle 5: Transportkostenvorteil der BERAG bei der Lieferung von [8–18] t Asphaltmischgut an eine in Rubigen gelegene Baustelle.
Werkstandort Fahrzeit nach Rubigen (min) Transportkostenvorteil BERAG (Fr./t) Heimberg 24 [8.00–17.00] Oberwangen 34 [12.00–25.00] Wimmis 36 [12.00–26.00] Hasle 36 [12.00–26.00] Lyss 44 [15.00–32.00] Busswil 46 [16.00–33.00] Walliswil 50 [17.00–36.00] Niederbipp 50 [17.00–36.00] Sundlauenen 60 [20.00–43.00] Gunzgen 66 [22.00–47.00] Boningen 70 [24.00–50.00] Hüswil 76 [26.00–55.00]
Quelle: here.com.
156. Aus Tabelle 5 geht hervor, dass einige der in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke  der BERAG einen massiven Transportkostennachteil aufweisen, wenn sie  nach Rubigen liefern. Es handelt sich im Vergleich zu den Herstellungskosten der BERAG pro Tonne Asphaltmischgut (rund Fr. [50–90] pro Tonne ohne Abschreibungen,  und Kapitalkosten) um einen beträchtlichen Betrag. Schon allein aus diesem Grund  die weit entfernten Werke nicht zu mit der BERAG vergleichbaren Kosten Asphaltmischgut im Kernliefergebiet der BERAG anbieten.
157. Mit der Fahrzeit nehmen ausserdem nicht nur die Transportkosten zu. Zusätzlich dazu erhöht sich das Risiko verkehrsbedingter Verspätungen. Ausserdem steigen die  an die Logistik und die Grösse der einzusetzenden Transportflotte insbesondere bei  Aufträgen.
B.3.4.3.2 Produktionskostenvorteil der BERAG
Zugang zu Gesteinskörnungen
158. Der Einkauf von Gesteinskörnungen ist der wichtigste Kostenfaktor bei der Produktion von Asphaltmischgut (vgl. Abbildung 2 vorne).213 Deshalb ist es für jedes Belagswerk von  Bedeutung, sich einen zuverlässigen und kostengünstigen Zugang zu diesem Rohstoff zu sichern. Da die Kosten für den Transport von Gesteinskörnungen im Verhältnis zu den Materialkosten hoch sind (vgl. Rz 73 vorne), ist der Zugang zu in der Nähe abgebauten  ein bedeutender Vorteil.
159. Die BERAG hat sich diesen Zugang durch den Abschluss eines Kiesliefervertrags mit den lokalen Kiesproduzenten gesichert, die ausserdem bedeutende Aktionärinnen der BERAG
213 Deshalb ist der Zugang zu Gesteinskörnungen auch ein entscheidender Standortfaktor (vgl. Act.
IV.10, Zeile 157; Act. IV.17, Zeilen 219–223; Act. IV.11, Zeilen 258–259).
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sind.214 In diesem Kiesliefervertrag räumen die lokalen Kiesproduzenten der BERAG den  vor anderen Belagswerken ein: Die Kiesproduzenten verpflichten sich, andere  nur zu beliefern, wenn die BERAG den entsprechenden Lieferungen zustimmt.215
160. Nicht alle Belagswerke der Region verfügen über einen solchen Zugang zu lokalen . Die [F3], welche das Belagswerk in Oberwangen betreibt, verfügt über keine  in unmittelbarer Nähe gelegene Kiesgrube. Zwar betreibt die Alluvia-Gruppe direkt neben dem Werk der [F3] in Oberwangen eine Kiesgrube und ein Kieswerk. Die [F3] bezieht aber nur geringe Mengen an Gesteinskörnungen von der Alluvia-Gruppe.216
161. Gemäss Kiesliefervertrag muss die BERAG zustimmen, damit die Alluvia-Gruppe die [F3] mit Gesteinskörnungen beliefern darf. Gemäss der Aussage von [N9] hätte die  eine solche Zustimmung eingeholt und auch erhalten, wenn sie daran interessiert  wäre, die [F3] zu beliefern.217 Gemäss [N8] hat die Alluvia-Gruppe für die tatsächlich vorgenommenen Lieferungen an die [F3] keine Zustimmung der BERAG eingeholt.218
162. Vorliegend kann offengelassen werden, welche Wirkung die im Kiesliefervertrag  Konkurrenzklausel genau entfaltete. Selbst wenn sich die Alluvia-Gruppe nicht an die Konkurrenzklausel gebunden gefühlt hätte, wäre sie trotzdem kaum bereit gewesen, die [F3] zu gleichen Konditionen wie die BERAG zu beliefern: Die Alluvia-Gruppe kann gemäss  von [N8] den von ihr produzierten Splitt in guten Jahren über die BERAG absetzen.219 Die Alluvia-Gruppe hätte also gar nicht die Kapazität, zwei grosse Belagswerke mit grossen Mengen an Splitt zu versorgen. Da die Alluvia-Gruppe als Aktionärin mit Einsitz im  bei der BERAG eingebunden ist, dürfte sie sich tendenziell für die BERAG , wenn ihre Kapazität nicht zur Belieferung mehrerer Belagswerke ausreicht.
163. Statt von der benachbarten Alluvia-Gruppe bezieht das Werk der [F3] in Oberwangen die Gesteinskörnungen unter anderem aus einem unternehmenseigenen Steinbruch im . Gemäss der Aussage von [N24] weisen die dort abgebauten Gesteinskörnungen eine aussergewöhnlich hohe Qualität auf, was einer der Gründe dafür sei, dass nicht mehr Kies von lokalen Anbietern und Anbieterinnen bezogen werde.220 Ausserdem beziehe das Werk in Oberwangen Gesteinskörnungen von der Firma [F4] in Oppligen sowie von zwei  im Kanton Freiburg.221
164. Die BERAG hat gegenüber dem Belagswerk in Oberwangen durch ihre dauerhafte  zu den lokalen Kiesproduzentinnen einen Vorteil. Die [F3] verfügt nicht über einen solchen Zugang zu in unmittelbarer Nähe produzierten Gesteinskörnungen. Dabei ist  zu berücksichtigten, dass die BERAG nur rund [...] % der von ihr verarbeiteten  von der Kästli-Gruppe bezieht, welche direkt neben dem Werk der BERAG eine Kiesgrube und ein Kieswerk betreibt. Die verbleibenden [...] % werden im Wesentlichen durch [...] geliefert, deren Werke in [...] stehen.222 Trotzdem ist der Zugang der BERAG zu einer lokalen Kiesversorgung ein Vorteil gegenüber dem Belagswerk in Oberwangen und  auch gegenüber potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen.
214 Vertragsparteien sind neben der BERAG Unternehmen der Kästli-Gruppe und der Alluvia-Gruppe
(Act. II.2; Act. II.17). Die Alluvia-Gruppe und die Kästli-Gruppe produzieren beide Kies und halten gemeinsam mehr als [...] des Aktienkapitals der BERAG (Act. III.D.17). Zum Kiesliefervertrag vgl. auch Rz 784 hinten.
215 Act. II.2, Art. 9; Act. II.17, Art 10. 216 Act. IV.10, Zeilen 203–207; Act. IV.12, Zeilen 350–358. 217 Act. IV.12, Zeilen 365–368. 218 Act. IV.19, Zeilen 122–125. 219 Act. IV.19, Zeilen 111–116. 220 Act. IV.10, Zeilen 210–215. 221 Act. IV.10, Zeilen 238–243. 222 Act. VII.106, Rz 86.
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165. Der eigenständige Aufbau einer lokalen Kiesversorgung durch den Betreiber eines  ist im Kanton Bern im Untersuchungszeitraum nur schwer möglich, da es schwierig ist, neue Kiesgruben zu eröffnen. Die entsprechenden Bewilligungsverfahren dauern in der Regel Jahre und es gibt keinen Rechtsanspruch auf eine Bewilligung.223 Die Vergabe der  Bewilligungen wurde restriktiv gehandhabt.224 Zusätzlich zur Eröffnung einer Kiesgrube ist ein Kieswerk erforderlich, damit die für die Herstellung von Asphaltmischgut  gebrochenen Gesteinskörnungen produziert werden können.225
166. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F3] könne den aus dem Unterwallis herbeigeführten Splitt deutlich unter dem in der Region Bern herrschenden Marktpreis einkaufen. Deshalb sei die [F3] trotz der langen Transportwege in der Lage, Gesteinskörnungen zu ebenso konkurrenzfähigen Bedingungen zu beschaffen wie ihre Mitbewerberinnen im Raum Bern.226
167. Selbst wenn die [F3] im Unterwallis Splitt zu Preisen beziehen könnte, die unter dem in der Region Bern herrschenden Marktpreis liegen würden, würde sich dadurch noch kein Vorteil gegenüber dem Bezug von lokalen Anbieterinnen in Bern ergeben: Die Einkaufspreise im  müssten sehr deutlich unter den Marktpreisen in Bern liegen – sonst würden die  Transportkosten einen allfälligen solchen Vorteil zunichtemachen. Ausserdem sind nicht die Produktionskosten der [F3] für Splitt im Unterwallis, sondern ihre Opportunitätskosten : Diese werden durch den Preis bestimmt, zu welchem die [F3] den im Unterwallis  Splitt an andere Abnehmerinnen oder Abnehmer als das Belagswerk in Oberwangen verkaufen könnte. Findet sie solche Abnehmerinnen oder Abnehmer im Unterwallis, wäre es wenig sinnvoll, zu tieferen Preisen nach Oberwangen zu liefern.
168. Aus diesen Gründen ist festzuhalten, dass die BERAG insbesondere im Vergleich zu potenziellen Konkurrentinnen und Konkurrenten den Vorteil des Zugangs zu lokal abgebauten Gesteinskörnungen aufweist.
Beimischung von Ausbauasphalt
169. Ein zweiter zentraler Kostenfaktor ist der Anteil des bei der Produktion von Belag  Ausbauasphalts. Je mehr Ausbauasphalt beigemischt werden kann, desto tiefer die Produktionskosten (vgl. Rz 101 ff. vorne).
170. Anlagen, die über eine Paralleltrommel verfügen, können einen höheren Anteil  beimischen (vgl. Rz 77 vorne). Allerdings beeinflusst nicht nur das Vorhandensein einer Paralleltrommel, sondern auch andere Faktoren den maximal beimischbaren Anteil von Ausbauasphalt. Dieser ist insbesondere auch von der herzustellenden Sorte abhängig.  ist der maximal beimischbare Anteil von Ausbauasphalt der verschiedenen Werke nur schwer mess- und vergleichbar, jedenfalls wenn ein solcher Vergleich wie vorliegend für alle
223 RPW 2020/1, 106 f. Rz 120 ff., KTB-Werke. 224 Act. IV.17, Zeilen 219–223. 225 Act. IV.11, Zeilen 258–259. 226 Act. VII.106, Rz 84 f.
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Sorten von Asphaltmischgut vorgenommen werden soll.227 Aus diesem Grund wird  auf das Vorhandensein einer Paralleltrommel abgestützt, um den beimischbaren Anteil von Ausbauasphalt der verschiedenen Werke einzuschätzen.228
171. Heute verfügen die meisten Belagswerke der Region über eine Paralleltrommel. Einzig die Werke in [...] sind nicht mit dieser Technologie ausgestattet. Die Werke in [...] erweiterten ihre Anlagen erst im Untersuchungszeitraum mit einer Paralleltrommel, während die BERAG sowie die Werke in [...] spätestens seit 2004 über eine Paralleltrommel verfügten.229
172. Insbesondere das [...] Werk, [...] hat also bis heute keine Paralleltrommel und kann  weniger Ausbauasphalt beimischen als die BERAG.230 Das gleiche gilt für die Werke in [...], während zahlreiche andere Werke erst Jahre nach der BERAG eine Paralleltrommel  haben und deshalb bis zum jeweiligen Zeitpunkt ebenfalls weniger Ausbauasphalt beimischen konnten. Da die Beimischung von Ausbauasphalt die Produktionskosten senkt, verfügte die BERAG diesen Werken gegenüber über einen Kostenvorteil.
Jährliche Ausstossmenge
173. Da bei der Produktion von Asphaltmischgut gewisse Fixkosten für Verwaltung und  anfallen (vgl. Rz 104 vorne), sinken in der Regel die Herstellungskosten pro Tonne mit der insgesamt produzierten Menge.231 Deshalb ist davon auszugehen, dass Werke mit einer grösseren jährlich produzierten Menge eher tiefere Produktionskosten pro Tonne aufweisen als kleinere Werke. In Abbildung 10 sind die durchschnittlichen jährlichen Ausstossmengen der Werke der Region für den Zeitraum 2011–2018 angegeben. Daraus geht hervor, dass die BERAG mit Abstand die grössten Mengen pro Jahr produziert.
Abbildung 10: Jährlicher Ausstoss (Durchschnitt 2011–2018).
[...]
Quelle: Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.23; Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28).
227 Das Sekretariat hat die in Tabelle 4 aufgelisteten relevanten Belagswerke nach dem maximal bei-
mischbaren Anteil Ausbauasphalt gefragt. Einige dieser Werke gaben einen Durchschnittswert an. Andere Werke gaben zum Teil grosse Bandbreiten an, da der beimischbare Anteil je nach Sorte unterschiedlich hoch ist (vgl. Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17). Aus diesen Gründen können die entsprechenden Angaben nicht verglichen werden und werden deshalb vorliegend nicht verwendet. Da es sich dabei um  der befragten Belagswerke handelt, schwärzte das Sekretariat die erwähnten Angaben in den Akten. Diese stellte das Sekretariat der BERAG in geschwärzter Form am 14.10.2020 zu (Act. I. 416). Da die entsprechenden Angaben nicht gegen die BERAG verwendet werden und da die BERAG keine Einsicht in die geschwärzten Stellen beantragte, legte das  diese gegenüber der BERAG auch nicht in Form von Bandbreiten offen.
228 Gemäss der Aussage des [...], [N3], können Werke, welche über eine Paralleltrommel verfügen, ähnlich viel Recyclingmaterial beimischen wie die BERAG (Act. IV.6, Zeilen 397–398). [N3] geht also davon aus, dass das Vorhandensein einer Paralleltrommel ein wichtiger Faktor zur Einschätzung des maximal beimischbaren Anteils Ausbauasphalt ist.
229 Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17.
230 Vgl. dazu auch die Aussage von [N3] (Act. IV.6, Zeilen 399–401). In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu berücksichtigten, dass [es sich bei der Anlage des Werks in Heimberg um eine relativ alte Anlage handelt] (Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der Belagswerke Heimberg AG vom 3.12.2018, Traktandum 5, Act. III.D.19)
231 Gemäss [N3], [...], sind die Produktionskosten «in der Regel tiefer, je grösser das Werk ist» (Act. IV.6, Zeilen 368–369).
48
174. Aus diesem Grund ist festzuhalten, dass die BERAG aufgrund der Skalenerträge in der Asphaltmischgutproduktion über einen Kostenvorteil im Vergleich zu allen anderen  der Region verfügt.
Energieeffizienz
175. Ein weiterer relevanter Kostenfaktor sind die Ausgaben für Energie (vgl. Abbildung 2 und Abbildung 3 vorne). Gemäss einem Vergleich der Energie-Agentur der Wirtschaft für das Jahr 2015 ist das Werk der BERAG eines der effizientesten in der Schweiz.232
Produktionskosten insgesamt
176. Die BERAG erreicht einen deutlich höheren jährlichen Ausstoss als alle anderen Werke der Region. Sie verfügt über Zugang zu lokal abgebautem Kies und kann einen hohen Anteil an Ausbauasphalt beimischen. Die Anlage der BERAG zeichnet sich ausserdem durch eine hohe Energieeffizienz aus. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die BERAG im Vergleich zu den meisten Konkurrentinnen 2004–2021 tiefere Produktionskosten aufweist.
177. Insbesondere die Werke im Süden und Osten der BERAG (Heimberg, Wimmis, , Hasle) sind deutlich kleiner. Die Werke in [...] haben ausserdem bis heute keine . Das Werk in Wimmis wurde Ende 2016 geschlossen.
178. Das im Westen der BERAG gelegene Werk der [F3] in Oberwangen erreicht zwar einen relativ hohen jährlichen Ausstoss und verfügt heute über eine relativ moderne Anlage. Diese wurde aber erst [2008–2010] erneuert und mit einer Paralleltrommel ausgestattet.
179. Die Werke im Norden der Stadt Bern verfügen teilweise über ähnlich leistungsfähige Anlagen wie die BERAG. Mit Ausnahme des Werks der [F5] in Lyss haben diese Werke aber alle einen deutlichen Transportkostennachteil im Vergleich zur BERAG, wenn sie Baustellen in oder südlich der Stadt Bern beliefern wollen. Das gleiche gilt auch für das Werk der [F5] in Lyss, wenn diese Baustellen im Süden der Stadt Bern beliefern möchte.
B.3.4.4 Beweisergebnis
180. Die BERAG konnte 2004–2021 Asphaltmischgut zu tieferen Kosten herstellen als die meisten ihrer Konkurrentinnen. Das trifft insbesondere auf das am nächsten gelegene Werk in Heimberg zu. Da ausserdem die Transportkosten eine wichtige Rolle spielen, hat die BERAG insbesondere bei der Belieferung von südlich der Stadt Bern gelegenen Baustellen einen  gegenüber der Konkurrenz.
B.3.5 Markt
B.3.5.1 Beweisthema
181. Zunächst wird beschrieben, wie die Preise für Asphaltmischgut zustande kommen (Rz 183 ff.). Anschliessend werden das Liefergebiet der BERAG (Rz 207 f.) sowie die Markt- und Produktionsanteile der BERAG (Rz 209 ff.; vgl. Rz 209 und Rz 212 hinten für die genaue  dieser Begriffe) differenziert nach der Postleitzahl der belieferten Baustellen dargestellt. Dazu müssen die Lieferscheindaten verschiedener Belagswerke aufbereitet werden. Diese Aufbereitung wird in Rz 190 ff. beschrieben.
232 Act. III.A.247.
49
182. Anschliessend werden die Markt- und Produktionsanteile der BERAG statt auf Ebene Postleitzahl für grössere, anhand von Fahrminuten-Radien ab dem Werk der BERAG  Gebiete dargestellt (Rz 214 ff.). Für das innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG erreichbare Kernliefergebiet der BERAG wird ausserdem die zeitliche Entwicklung des Markt- und des Produktionsanteils der BERAG aufgezeigt. Für dieses Kernliefergebiet wird zudem die Verteilung von Markt- und Produktionsanteilen auf die verschiedenen  angegeben (Rz 220 ff.). Schliesslich werden die Markteintrittsschranken im Markt für Asphaltmischgut diskutiert (Rz 234 ff.).
B.3.5.2 Preissetzung
183. Wird ein Auftrag ausgeschrieben, für welchen nur eine geringe Menge Asphaltmischgut benötigt wird, erstellen die Bauunternehmungen ihre Offerten in der Regel basierend auf den Preislisten233 der Belagswerke. Nach der Zuschlagserteilung erfolgt der Bezug bei solchen Projekten in der Regel ebenfalls zum Listenpreis.234
184. Bei grösseren Aufträgen holen die Bauunternehmungen hingegen in der Regel Offerten bei den umliegenden Belagswerken ein und erstellen anschliessend ihre eigenen Offerten  auf die entsprechenden Angebote der Belagswerke. Die von den Belagswerken vor der Zuschlagserteilung offerierten Preise werden nachfolgend als «Offertpreise» bezeichnet.
185. Erhält eine Bauunternehmung den Zuschlag für ein Projekt, verhandelt sie – zumindest bei grösseren Projekten – mit den für die Lieferung des Belags in Frage kommenden  über den letztlich in Rechnung gestellten Preis für Asphaltmischgut. Dieser Preis wird nachfolgend als «Endpreis» bezeichnet.
186. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 136 vorne) wählen die Bauunternehmungen in der Regel den preislich günstigsten Anbieter bzw. die preislich günstigste Anbieterin von  aus. Dabei ist aus Sicht der Bauunternehmungen der Frankopreis, also der Preis von  und Transport, ausschlaggebend. Will ein Belagswerk den Zuschlag erhalten, muss es deshalb den Materialpreis ausreichend tief ansetzen, damit es nach Berücksichtigung der Transportkosten immer noch günstiger ist als der nächst günstigste Konkurrent bzw. die nächst günstigste Konkurrentin.
187. Aus diesem Grund gewähren die Belagswerke in der Regel umso grössere Rabatte auf den Listenpreis, je näher eine Baustelle bei dem Werk eines Konkurrenten bzw. einer  liegt. So können sie sicherstellen, dass sie trotz im Vergleich zum Konkurrenten bzw. zur Konkurrentin hohen Transportkosten einen attraktiven Frankopreis anbieten können. Im Raum Bern liegt in der Regel eine Baustelle umso näher beim Werk eines Konkurrenten oder
233 Die meisten wenn nicht sogar alle Belagswerke der Region Bern führen bis heute zwei Preislisten:
Eine für Aktionärinnen und eine zweite mit höheren Preisen für Nichtaktionäre. Das trifft namentlich auf die Werke in Rubigen (vgl. Kapitel A.4 hinten), Hasle (Act. IV.13, Zeilen 151–153; Act. III.C.64; Act. III.C.68), Heimberg (Act. IV.13, Zeilen 151–153; Act. III.D.12; Act. III.D.14; Act. III.D.16), Lyss (Act. IV.13, Zeilen 151–153) und Wimmis (Act. III.D.9) zu. Das Werk in Oberwangen gehört einer Bauunternehmung, welche beim eigenen Werk zu günstigeren Preisen als externe Kunden und  Asphaltmischgut beziehen kann (Act. IV.13, Zeilen 151–153; Act. IV.10, Zeilen 264–270).
234 Die [F2] holt zum Beispiel ab einem Einkaufsvolumen von Fr. 2000.– Offerten bei den umliegenden Belagswerken ein (Act. IV.13, Zeilen 238–239).
50
einer Konkurrentin, je weiter sie vom eigenen Werk entfernt ist.235 Deshalb steigen zum  die von der BERAG gewährten Rabatte mit zunehmender Entfernung zum Werk der BERAG.236
188. Neben der Distanz zwischen der zu beliefernden Baustelle und den als Lieferanten in Frage kommenden Belagswerken hat auch die zu liefernde Menge einen Einfluss auf die Höhe der von den Belagswerken gewährten Rabatte. Andere Faktoren spielen keine wesentliche Rolle.237
189. Manche Werke gewähren ihren Kunden und Kundinnen zusätzlich zu den Rabatten auf die Listenpreise von der jährlich bezogenen Menge abhängige Rabatte. Da die jährlich  Menge erst nach Abschluss des Geschäftsjahres bekannt ist, werden diese Rabatte in der Form von Rückvergütungen ausbezahlt.
B.3.5.3 Auswertung der Mengenangaben der Belagswerke
190. Zur Berechnung des Liefergebiets sowie der Markt- und Produktionsanteile der BERAG (vgl. Rz 209 und Rz 212 hinten für die genaue Definition dieser Begriffe) forderte die  von den in Tabelle 4 aufgelisteten Belagswerken Angaben zu den von diesen Werken ausgelieferten Mengen an Asphaltmischgut an. Diese Angaben wurden differenziert nach der Postleitzahl der belieferten Baustellen angefordert. Ausserdem wurden die Werke aufgefordert, zwischen Lieferungen an konzerninterne und konzernexterne Kunden und  zu unterscheiden. Tabelle 28 im Appendix enthält eine Übersicht über die von den verschiedenen Werken eingereichten Angaben.
191. Die meisten Werke konnten die angeforderten Mengenangaben nicht für den gesamten angeforderten Zeitraum 2009–2018 einreichen. Deshalb werden die nachfolgenden  nur für den Zeitraum 2011–2018 vorgenommen. Für diese Jahre liegen Angaben zu den ausgelieferten Mengen der meisten Belagswerke vor.238
192. Die meisten Belagswerke der Region konnten mindestens für einen Teil der Jahre 2009– 2018 die ausgelieferten Mengen differenziert nach Baustellen-Postleitzahl angeben. Einzig die BERAG sowie die Werke der [F3] in Oberwangen und Busswil sowie das Werk in Heimberg konnten diese Angaben nicht in der angeforderten Form bereitstellen. Deshalb forderte die Wettbewerbsbehörde von diesen Werken Lieferscheindaten an. Diese Lieferscheindaten  die Behörde aus. Eine genaue Beschreibung der Auswertung dieser Lieferscheindaten befindet sich in Act. VII.1. Nachfolgend wird der wesentliche Inhalt dieser Auswertungen .
235 Das trifft zum Beispiel dann nicht zu, wenn sich ein Belagswerk am Eingang zu einem abgeschlos-
senen Tal liegt, in welchem sich kein anderes Belagswerk befindet. Im Raum Bern gibt es kaum abgeschlossene Täler. Deshalb nimmt in diesem Gebiet die Distanz zu anderen Belagswerken in der Regel mit steigender Distanz zum eigenen Belagswerk ab.
236 Vgl. die Aussage des [...], [N3]: «Der Frankopreis wird teurer, je weiter weg das Objekt ist. So  ich, den Preis der BERAG für weiter entfernte Objekte attraktiv zu machen, damit die BERAG auch dort konkurrenzfähig ist» (Act. IV.6, Zeilen 345–347). Der Grundsatz, dass die Rabatte mit steigender Entfernung zum Werk der BERAG steigen, geht auch aus den Vorgaben des  an den Geschäftsführer in Bezug auf die Preispolitik hervor (Act. II.34).
237 Act. IV.6, Zeilen 236–238. 238 Für das Werk in Busswil fehlen Angaben zur ersten Hälfte des Jahres 2011 (Act. V.11). Das Werk in
Hüswil konnte erst ab dem Jahr 2012 Angaben zu den nach Postleitzahl der belieferten Baustelle differenzierten ausgelieferten Mengen einreichen (Act. I.277). Das Werk in Lyss reichte diese  ab dem Jahr 2013 ein und das Werk in Niederbipp ab dem Jahr 2016 (Act. V.12). Für alle  Belagswerke liegen die entsprechenden Zahlen für den ganzen Zeitraum 2011–2018 vor. Zum Umgang mit fehlenden Angaben auch im Zeitraum 2011–2018 vergleiche Rz 203 hinten.
51
193. Ziel der Auswertung der Lieferscheindaten ist die Zuordnung der ausgelieferten Mengen an die Postleitzahlen der belieferten Baustellen. In diesem Zusammenhang müssen die  beiden potenziellen Schwierigkeiten berücksichtigt werden:
a. Die in den Lieferscheindaten eingetragenen Postleitzahlen sind möglicherweise nicht immer korrekt.
b. In den Lieferscheindaten ist teilweise keine Postleitzahl eingetragen.
194. Zu a: Gemäss Angaben der BERAG sind die in den Lieferscheindaten der BERAG  Postleitzahlen insbesondere bei Lieferungen in die Städte Bern oder Thun oft . Bei Lieferungen in die Stadt Bern sei oft pauschal die Postleitzahl 3000, bei  in die Stadt Thun die Postleitzahl 3600 eingetragen worden.239 Tatsächlich ist bei zahlreichen Lieferungen der BERAG und auch anderer Belagswerke die ungültige Postleitzahl 3000 in den Lieferscheindaten eingetragen.
195. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass bei Lieferungen in die Städte Bern und Thun jedenfalls nicht immer die genaue Postleitzahl eingetragen ist. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, werden alle Lieferungen an Postleitzahlen der Stadt Bern sowie alle  an Postleitzahlen der Stadt Thun zusammengefasst. Für diese beiden Gebiete  die drei Kennzahlen Liefermenge BERAG, Marktanteil BERAG und Produktionsanteil BERAG nur für das zusammengefasste Gebiet und nicht für die einzelnen Postleitzahlen . Dem zusammengefassten Gebiet der Stadt Bern werden zusätzlich alle Lieferungen zugerechnet, bei welchen die ungültige Postleitzahl 3000 eingetragen ist.
196. Ein weiterer Grund dafür, dass die in den Lieferscheindaten der Belagswerke  Postleitzahlen in manchen Fällen nicht korrekt sein könnten, besteht darin, dass  sich zum Teil über mehrere Postleitzahlen erstrecken.240 Bei solchen Baustellen ist in den Lieferscheindaten trotzdem nur eine Postleitzahl eingetragen. Dadurch wird ein Teil der gelieferten Menge falschen Postleitzahlen zugeordnet.
197. Es ist davon auszugehen, dass solche Fehlzuordnungen keine bestimmte Systematik aufweisen: Es gibt keine Hinweise darauf, dass immer die gleiche Postleitzahl in den  eingetragen wird, wenn sich eine Baustelle über mehrere Postleitzahlen erstreckt. Deshalb ist davon auszugehen, dass sich diese Fehlzuordnungen ausgleichen, da  an zahlreiche Baustellen über einen Zeitraum von immerhin acht Jahren in aggregierter Form ausgewertet werden.
198. Ausserdem erfolgt selbst in den erwähnten Fällen keine völlig falsche Zuordnung:  wird lediglich ein Teil der Menge anderen Postleitzahlen zugeordnet. Diese anderen Postleitzahlen dürften zudem in der Regel in der Nähe der in den Lieferscheindaten  Postleitzahl liegen, da sie an der gleichen Strasse liegen.
199. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass allfällige Fehler in Bezug auf die in den Lieferscheindaten eingetragenen Postleitzahlen, soweit sie nicht ohnehin bei der  durch das Sekretariat berücksichtigt werden konnten, die nachfolgenden Ergebnisse nicht zu beeinträchtigen vermögen.
200. Zu b: In Tabelle 6 ist für alle Werke, welche Lieferscheindaten einreichten, der Anteil an der insgesamt von diesen Werken ausgelieferten Menge aufgelistet, für welche in den  keine oder keine gültige Postleitzahl angegeben ist. Dieser Anteil ist bei den  der BERAG mit 13,7 % relativ gering. Bei den anderen drei Werken, die  einreichten, sind hingegen gar keine Baustellen-Postleitzahlen eingetragen.
239 Act. I.190, Antwort auf Frage 6. 240 Vgl. Act. I.190, Antwort auf Frage 6.
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201. Aus diesem Grund durchsuchte das Sekretariat die in den Lieferscheindaten dieser Werke enthaltenen Baustellen-Adressen nach Orts- und Strassennamen, welche einer  zugeordnet werden können. Eine solche Zuordnung ist bei den meisten Lieferungen möglich. Der Anteil an der insgesamt von diesen Werken ausgelieferten Menge, für welche keine oder keine gültige Postleitzahl eingetragen ist und auch keine zugeordnet werden kann, ist in der rechten Spalte von Tabelle 6 aufgelistet.
Tabelle 6: Fehlende Baustellen-Postleitzahlen 2011–2018.
Werkstandort Keine gültige PLZ eingetragen PLZ kann nicht zugeordnet werden Busswil 100,0 % 26,2 % Heimberg 100,0 % 41,6 % Oberwangen 100,0 % 32,8 % Rubigen 13,7 % 6,9 %
202. Wie aus Tabelle 6 hervorgeht, ist bei manchen Lieferungen der aufgeführten vier Werke keine Zuordnung zu einer Postleitzahl möglich. Ein ähnliches Problem ergibt sich bei Werken, welche die entsprechenden Daten nicht für den ganzen Zeitraum 2011–2018 einreichen  (vgl. Fn 238 vorne): In beiden Fällen ist die räumliche Verteilung der gelieferten Mengen auf Baustellen-Postleitzahlen für einen Teil der Lieferungen eines Werks unbekannt.
203. Für den weit grösseren Teil der Lieferungen dieser Werke kann hingegen eine -Postleitzahl zugeordnet werden. Deshalb ist es möglich, die räumliche Verteilung für die Lieferungen ohne Angaben von Baustellen-Postleitzahlen unter der folgenden Annahme zu berechnen: Es ist davon auszugehen, dass sich die räumliche Verteilung der Lieferungen, welchen eine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden kann, nicht wesentlich von der  Verteilung der Lieferungen, welchen keine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden kann, unterscheidet. Deshalb werden die Lieferungen, welchen keine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden kann, analog zur für jedes Werk bekannten Verteilung auf die tatsächlich belieferten Baustellen-Postleitzahlen verteilt.
204. Die BERAG bringt vor, dieses Vorgehen sei «nur möglich, wenn die Mengen sich im ganzen Liefergebiet gleich verteilen würden» 241. Das sei nicht der Fall, «da die Standorte der Baustellen zeitlich und örtlich immer wieder sehr stark variieren»242 würden.
205. Es ist unklar, was die BERAG unter der geforderten gleichen Verteilung der Mengen im ganzen Liefergebiet versteht. Klar ist hingegen, dass die nachfolgenden Auswertungen nur dann beeinträchtigt werden könnten, wenn die räumliche Verteilung der Baustellen wesentlich anders ausfallen würde, je nachdem ob der Baustelle eine Postleitzahl zugeordnet werden kann oder nicht. Dafür gibt es wie erwähnt keine Anhaltspunkte. Das Vorbringen der BERAG in Bezug auf die «zeitlich und örtlich immer wieder sehr stark» variierenden  ändert daran nichts: Es ist unbestritten, dass die Asphaltmischgutwerke der Region nicht jedes Jahr die exakt gleichen Baustellen beliefern. Zwar werden bestehende Strassen  ausgebessert. Vollständige Erneuerungen des Strassenbelags finden aber nicht  statt. Ausserdem gibt es immer wieder neue Baustellen. Dadurch entsteht tatsächlich eine gewisse Variation in Bezug auf die räumliche Verteilung der belieferten Baustellen.  folgt aber nicht, dass Baustellen, welchen eine Postleitzahl zugeordnet werden kann, räumlich anders verteilt sind als Baustellen, welchen keine Postleitzahl zugeordnet werden
241 Act. VII.106, Rz 138. 242 Act. VII.106, Rz 138 mit Verweis auf RPW 2000/4, 615 Rz 124, Markt für Strassenbeläge.
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kann. Deshalb ist entgegen dem Vorbringen der BERAG davon auszugehen, dass die  Angaben zu den Baustellenpostleitzahlen einiger Werke die nachfolgenden  nicht beeinträchtigen.
206. Aus den Lieferscheindaten und Mengenangaben der Belagswerke kann deshalb auf die vorangehend beschriebene Art und Weise ein Datensatz erstellt werden, aus welchem für  der in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke für den Zeitraum 2011–2018 ersichtlich ist, an welche Baustellen-Postleitzahlen die insgesamt produzierte Menge Asphaltmischgut243  wurde. Auf dieser Grundlage können anschliessend das Liefergebiet der BERAG sowie die Markt- und Produktionsanteile der BERAG auf Ebene Postleitzahl dargestellt werden.
B.3.5.4 Liefergebiet BERAG
207. In Abbildung 11 ist dargestellt, wohin die BERAG das von ihr produzierte  liefert. Um die entsprechende Darstellung möglichst übersichtlich zu halten, werden nur Postleitzahlen eingefärbt, die im Zeitraum 2011–2018 mit mindestens 100 t Asphaltmischgut beliefert wurden. Bei der maximalen Menge von [...] t handelt es sich um die an die zu einem einzigen Gebiet zusammengefassten Postleitzahlen der Stadt Bern gelieferten Mengen (vgl. Rz 195 vorne).
Abbildung 11: Liefergebiet BERAG 2011–2018.
[...]
Quelle: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28 im Appendix).
208. Aus Abbildung 11 geht hervor, dass die BERAG einen grossen Teil der von ihr  Mengen in die Städte Bern und Thun sowie die dazwischenliegenden Postleitzahlen liefert. Richtung Süden liefert die BERAG über weitere Distanzen als Richtung Norden. Die Werke im Süden der BERAG sind im Vergleich zu den Werken im Norden und Osten weniger leistungsfähig (vgl. Rz 151 ff. vorne).
B.3.5.5 Marktanteil BERAG nach Baustellen-Postleitzahl
209. In Abbildung 12 sind die Marktanteile der BERAG für Postleitzahlen eingezeichnet, die von allen Belagswerken insgesamt im Zeitraum 2011–2018 mit mindestens 100 t  beliefert wurden. Der Marktanteil der BERAG entspricht dem Anteil der BERAG an der insgesamt im abgegrenzten Gebiet an externe Kunden und Kundinnen244 verkauften Menge Asphaltmischgut.
Abbildung 12: Marktanteil BERAG 2011–2018.
[...]
Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).
210. Aus Abbildung 12 geht hervor, dass die BERAG in den Postleitzahlen, die in der Nähe ihres Werks in Rubigen liegen, über hohe Marktanteile verfügt. Diese Zahlen sind mit der  von [N13], [...], konsistent.245
243 Dabei wurden entgegen der Behauptung der BERAG (vgl. Act. VII.106, Rz 137) sämtliche Lieferun-
gen berücksichtigt – auch solche an Arbeitsgemeinschaften. 244 «Externe Kunden und Kundinnen» sind Privatpersonen oder Gesellschaften, die gemäss Art. 963
OR nicht Teil der gleichen Konzernrechnung wie das Asphaltmischgut liefernde Belagswerk sind. 245 Act. IV.3, Zeilen 309–311.
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B.3.5.6 Produktionsanteil BERAG nach Baustellen-Postleitzahl
211. Manche Belagswerke liefern einen grossen Teil des von ihnen produzierten  an konzerninterne Abnehmer: Das trifft auf die Belagswerke der [F3] in Oberwangen und Busswil zu. Die [F3] ist selber im Markt für Strassenbau tätig. Auch die Belagswerke der Marti AG Solothurn in Walliswil, der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen (AG Balmholz) sowie der [F9] in Heimberg gehören zu vertikal integrierten Bauunternehmungen (vgl. Tabelle 4 vorne) und liefern deshalb einen grossen Teil ihrer Produktion an konzerninterne Abnehmer.
212. Da es sich bei konzerninternen Lieferungen nicht um Verkäufe zu einem zwischen  Marktteilnehmern ausgehandelten Marktpreis handelt, werden sie bei der  der Marktanteile nicht berücksichtigt. Trotzdem sind auch diese Lieferungen zur  der Marktverhältnisse relevant, da diese genauso wie die Verkäufe an konzernexterne Abnehmer den nachgelagerten Markt für Strassenbau erreichen. Deshalb werden in Abbildung 13 die Produktionsanteile der BERAG wiederum auf Ebene Postleitzahl dargestellt. Dabei  es sich um den Anteil der BERAG an der insgesamt im abgegrenzten Gebiet an interne und externe Kunden und Kundinnen verkauften Menge Asphaltmischgut.
Abbildung 13: Produktionsanteil BERAG 2011–2018.
[...]
Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).
213. Aus Abbildung 13 geht hervor, dass die Produktionsanteile der BERAG tiefer sind als ihre Marktanteile. Das liegt daran, dass keine der Aktionärinnen der BERAG diese kontrolliert. Deshalb handelt es sich bei allen Lieferungen der BERAG um Lieferungen an konzernexterne Abnehmer.
B.3.5.7 Markt- und Produktionsanteil BERAG nach Fahrzeit-Radius
214. Die Messung von Markt- und Produktionsanteilen auf Ebene Postleitzahl erlaubt eine geografisch differenzierte Betrachtung. Sie hat aber den Nachteil, dass in den einzelnen  nur relativ selten ein grösseres Strassenbauprojekt ausgeschrieben wird. Die  für ein einziges Projekt kann deshalb die auf Ebene Postleitzahl gemessenen Markt- und Produktionsanteile stark beeinflussen. Ausserdem erstrecken sich wie erwähnt manche grösseren Projekte über mehrere Postleitzahlen, werden aber nur einer einzigen  zugeordnet (vgl. Rz 196 f. vorne). Aus diesen Gründen werden der Markt- und der Produktionsanteil der BERAG nachfolgend zusätzlich für grössere Gebiete berechnet.
215. Diese Messung von Markt- und Produktionsanteil der BERAG erfolgt für verschiedene durch den Fahrzeit-Radius ab dem Werk der BERAG in Rubigen definierte Gebiete. Das dem Fahrzeit-Radius von 30 Minuten zugeteilte Gebiet entspricht zum Beispiel allen Postleitzahlen, die in weniger als 30 Minuten Fahrzeit ab dem Werk in Rubigen mit einem Lastwagen erreicht werden können.
216. Da die Fahrzeit im Wesentlichen die Transportkosten bestimmt (vgl. Rz 115 vorne) und diese im Vergleich zu den Herstellungskosten eine wichtige Rolle spielen, hat die Fahrzeit zwischen der zu beliefernden Baustelle und den umliegenden Werken einen wesentlichen  auf die Wettbewerbssituation: Das am nächsten bei der zu beliefernden Baustelle  Werk hat einen Transportkostenvorteil im Vergleich zu weiter entfernten Werken. Die Grösse dieses Vorteils ist von der Differenz zu den Fahrzeiten der konkurrierenden Werke abhängig.
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217. Im vorliegenden Fall befinden sich in allen Richtungen ab dem Werk der BERAG etwa ähnlich weit entfernte andere Werke (vgl. Tabelle 5 vorne).246 Aus diesem Grund kann im  Fall die Messung von Markt- und Produktionsanteil der BERAG für verschiedene Fahrzeit-Radien einen Beitrag zur Einschätzung der Marktverhältnisse leisten.
218. Neben dem Markt- und dem Produktionsanteil der BERAG ist in Abbildung 14 auch der sogenannte Ausstossanteil der BERAG für die verschiedenen Fahrzeit-Radien angegeben. Dabei handelt es sich um den Anteil an der Gesamtproduktion der BERAG, der von der BERAG an innerhalb des Fahrzeit-Radius gelegene Baustellen geliefert wurde. Dieser  liegt zum Beispiel bei einem Fahrzeit-Radius von 32 Minuten bei rund zwei Dritteln. Das bedeutet, dass die BERAG zwei Drittel ihrer Gesamtproduktion an Baustellen liefert, die in weniger als 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht werden können.
219. Aus Abbildung 14 geht hervor, dass die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen über hohe Markt- und Produktionsanteile verfügt. Diese nehmen mit zunehmendem Fahrzeit- ab. Hingegen nimmt der Ausstossanteil mit zunehmendem Fahrzeit-Radius zu.247 Wird der Fahrzeit-Radius von 25 auf 26 vergrössert, nimmt der Ausstossanteil der BERAG  zu. Dieser Sprung ist darauf zurückzuführen, dass die Postleitzahlen der Stadt Bern zu einem einzigen Gebiet zusammengefasst wurden (vgl. Rz 194 f. vorne). Die Fahrzeit zwischen dem Werk in Rubigen und dem so zusammengefassten Gebiet beträgt 25,7 Minuten. Da die BERAG grosse Mengen an Asphaltmischgut in die Stadt Bern liefert, ist an dieser Stelle eine starke Zunahme des Ausstossanteils zu verzeichnen.
Abbildung 14: Markt-, Produktions- und Ausstossanteil BERAG 2011–2018 nach .
[...]
Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).248
B.3.5.8 Kennzahlen für einen Fahrzeit-Radius von 32 Minuten
220. Nachfolgend wird die Entwicklung von Markt-, Produktions- und Ausstossanteil der BERAG im Verlauf des Zeitraums 2011–2018 dargestellt. Ausserdem wird die Verteilung von Markt- und Produktionsanteilen auf die verschiedenen Belagswerke betrachtet. Die  Darstellungen werden nicht für alle möglichen Fahrzeit-Radien, sondern nur für den Fahrzeit-Radius von 32 Minuten dargestellt. Dabei handelt es sich um den kleinsten , für welchen die BERAG einen Ausstossanteil von mehr als zwei Dritteln erreicht. Das entsprechende Gebiet ist in Abbildung 15 eingezeichnet249 und wird nachfolgend als « der BERAG» bezeichnet.
246 Einzig das Werk in Heimberg ist etwas näher bei der BERAG gelegen. Dabei handelt es sich aber
um ein relativ altes Werk [...], welches deshalb nur wenig Ausbauasphalt beimischen kann, was zu höheren Produktionskosten führt (vgl. Rz 31 ff. vorne). [...] (Protokoll der Sitzung des  der [F8] vom 3. Dezember 2018, Traktandum 5, Act. III.D.19).
247 Das ist per Definition der Fall: Wird der Fahrzeitradius um eine Minute vergrössert, können  zusätzliche Postleitzahlen innerhalb der vergrösserten Fahrzeit erreicht werden.
248 Die Mengenangaben der Belagswerke liegen auf Ebene Postleitzahl vor. Deshalb werden die  zwischen dem Werk der BERAG und den belieferten Postleitzahlen wiederum über die Schnittstelle von here.com abgefragt. Genauere Angaben zur Definition der zur Abfrage  Koordinaten können Act. VII.1 entnommen werden.
249 Je nach der genauen Lage einer Postleitzahl kann ein grösserer Anteil der Strecke ab Rubigen auf der Autobahn zurückgelegt werden. Deshalb kann die Postleitzahl 3256 im Norden der Stadt Bern in weniger als 32 Minuten ab Rubigen erreicht werden, während die Fahrt in die weiter südlich  Postleitzahl 3053 gerade etwas mehr als 32 Minuten in Anspruch nimmt. Dadurch entsteht ein «Loch» im in Abbildung 15 eingezeichnete Gebiet.
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Abbildung 15: Postleitzahlen mit Fahrzeit < 32 Minuten ab BERAG.
Quelle: here.com.
221. In Tabelle 7 sind Markt-, Produktions- und Ausstossanteil der BERAG für jedes der Jahre 2011–2018 separat aufgeführt. Dabei fällt auf, dass der Ausstossanteil der BERAG in den Jahren 2017 und 2018 deutlich tiefer ausfällt als in den Vorjahren. Diese Veränderung ist zu einem wesentlichen Teil darauf zurückzuführen, dass die BERAG in den Jahren 2017 und 2018 im Gegensatz zu den Vorjahren relativ grosse Mengen in die ganz im Süden des Kantons Bern gelegenen Verwaltungskreise Obersimmental-Saanen und Frutigen-Niedersimmental lieferte. Dieser Umstand ist mit der Tatsache konsistent, dass das am nächsten bei diesen Verwaltungskreisen gelegene Belagswerk, die [F7] in Wimmis, Ende 2016 ihren Betrieb .
Tabelle 7: Kennzahlen für das Kernliefergebiet der BERAG (Lieferradius 32 Minuten).
[...]
Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).
222. In Abbildung 16 ist die Verteilung der Marktanteile auf die verschiedenen Anbieter und Anbieterinnen im innerhalb von 32 Fahrminuten ab Rubigen erreichbaren Gebiet dargestellt. Dabei ist zu beachten, dass die Werke in Lyss und Niederbipp beide von der [F5] betrieben werden. Addiert man die Marktanteile dieser beiden Werke, ergibt sich ein Marktanteil der [F5] von [5–15] %. Damit verfügt die BERAG über einen um ein Vielfaches höheren Marktanteil als die nächst stärkste Konkurrentin.
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Abbildung 16: Verteilung der Marktanteile, Fahrzeit-Radius 32 Minuten, 2011–2018.
[Rubigen: 60–70 %
Hasle: < 10 %
Lyss ([F5]): < 10 %
Oberwangen: < 10 %
Heimberg: < 10 %
Niederbipp ([F5]): < 10 %
Wimmis: < 10 %
Sundlauenen: < 10 %
Diverse: < 5 %]
Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).
223. Die Verteilung der Produktionsanteile kann Abbildung 17 entnommen werden.  ist nicht die [F5], sondern die [F3] die stärkste Konkurrentin der BERAG. Deren Werke in Oberwangen und Busswil erreichen gemeinsam einen Produktionsanteil von [5–15] %.  erreicht die BERAG auch in Bezug auf den Produktionsanteil weit höhere Werte als die nächst stärkste Konkurrentin.
Abbildung 17: Verteilung der Produktionsanteile, Fahrzeit-Radius 32 Minuten, 2011–2018.
[Rubigen: 50–60 %
Oberwangen: < 15 %
Heimberg: < 15 %
Sundlauenen: < 10 %
Lyss ([F5]): < 10 %
Hasle: < 10 %
Walliswil: < 10 %
Wimmis: < 10 %
Niederbipp ([F5]): < 10 %
Diverse: < 5 %]
Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).
B.3.5.9 Markt- und Produktionsanteile im Zeitraum 2004–2021
224. Die Markt- und Produktionsanteile der BERAG können nur für den Zeitraum 2011–2018 genau berechnet werden (vgl. Rz 191 sowie Act. VII.1). Nachfolgend wird geprüft, ob sich diese Kennzahlen während des Zeitraums 2004–2010 und 2019–2021 wesentlich von den für den Zeitraum 2011–2018 gemessenen Werten unterscheiden könnten.
225. Dazu ist zunächst zu berücksichtigen, dass 2004–2021 im Wesentlichen die gleichen in Tabelle 4 aufgeführten Werke Asphaltmischgut an die im Kernliefergebiet der BERAG (Radius
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von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG) gelegenen Baustellen lieferten. Einzig die Werke in Wimmis und in Busswil waren nur während eines Teils des Zeitraums 2004–2021 als Anbieter von Asphaltmischgut aktiv: Das Werk in Busswil kann erst seit 2008  herstellen,250 während das Werk in Wimmis Ende 2016 den Betrieb einstellte.251
226. Im Zeitraum 2011–2018 musste sich die BERAG in ihrem Kernliefergebiet also gegen eine grössere Anzahl von Wettbewerbern und Wettbewerberinnen durchsetzen als im  2004–2007 oder im Zeitraum 2019–2021. Diese Überlegung spricht dafür, dass die Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2004–2010 und im Zeitraum 2019– 2021 tendenziell höher ausfallen als die für den Zeitraum 2011–2018 gemessenen .
227. Der Einfluss des Neueintritts des Werks Busswil im Jahr 2008 und der Schliessung des Werks in Wimmis Ende 2016 auf die Markt- und Produktionsanteile der BERAG dürfte sich aber in Grenzen halten, da es sich bei diesen Werken nur um schwache Konkurrentinnen der BERAG handelt: Sowohl der Markt- als auch der Produktionsanteil des Werks in Busswil liegen im Zeitraum 2011–2018 im Kernliefergebiet der BERAG unter 1 %; das Werk in Wimmis  einen Marktanteil von rund 2,5 % und einen Produktionsanteil von rund 2 % (vgl.  16 und Abbildung 17 vorne). Deshalb ist davon auszugehen, dass weder der Neueintritt des Werks Busswil noch die Schliessung des Werks Wimmis einen wesentlichen Einfluss auf die Markt- und Produktionsanteile der BERAG in ihrem Kernliefergebiet hatte.
228. Zusätzlich zu den erwähnten Schliessungen und Neueröffnungen ist zu berücksichtigen, dass verschiedene Werke im Zeitraum 2004–2021 ihre Anlagen erneuerten. Diese  können dazu führen, dass zu tieferen Kosten produziert werden kann; zum Beispiel weil der Anteil des beimischbaren Ausbauasphalts durch den Einbau einer Paralleltrommel erhöht wird. Während die BERAG im ganzen Zeitraum 2004–2021 über eine Paralleltrommel verfügte, haben manche anderen Werke erst nach 2004 eine Paralleltrommel eingebaut oder verfügen noch heute über keine solche Anlage (vgl. Rz 169 ff. vorne). Dieser Umstand spricht dafür, dass die Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2004–2010 jedenfalls nicht tiefer ausfallen als im Zeitraum 2011–2018.
229. Werkserneuerungen können nicht nur zu einer Senkung der Produktionskosten führen, oft wird dabei auch die Leistung der Anlage erhöht. Die von der BERAG ab 2011 in Betrieb genommene neue Anlage [...].252 Die jährlich produzierte Menge [...].253
230. Neben der BERAG haben fünf weitere Werke ihre Leistung im Zeitraum 2004–2021 : Es handelt sich um die Werke in [...]. Alle anderen Werke weisen eine konstante Leistung auf.254
231. Da die BERAG im gesamten Zeitraum 2004–2021 über eine Anlage mit einigermassen konstanter Leistung verfügt, ist davon auszugehen, dass die Erhöhung der Leistung anderer Werke allenfalls dazu führen könnte, dass die Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2004–2010 höher ausfallen als im Zeitraum 2011–2018. Insbesondere die Anlage in Oberwangen verfügt ab [2008–2010] über eine [...] höhere Leistung. Da es sich dabei  am Produktionsanteil um die stärkste Konkurrentin der BERAG handelt, ist die  der BERAG vor dieser Werkserneuerung allenfalls noch stärker als im Zeitraum 2011– 2018.
250 Act. V.11. 251 Act. V.17. 252 Act. I.190. 253 Act. III.A.284, S. 7. 254 Act. V.7 (Hüswil); Act. V.8 (Hasle); Act. V.9 (Sundlauenen); Act. V.11 (Oberwangen und Busswil);
Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14 (Boningen); Act. V.15 (Heimberg); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17 (Wimmis); Act. I.190 (Rubigen).
59
232. Spätestens im Jahr 2018 sind alle der erwähnten Werkserneuerungen abgeschlossen. In diesem Jahr liegt der Marktanteil der BERAG in ihrem Kernliefergebiet leicht unter dem Durchschnitt der Jahre 2011–2018 (vgl. Tabelle 7 vorne). Ihr Produktionsanteil liegt hingegen leicht über dem Durchschnitt der Jahre 2011–2018. Da anschliessend keine wesentlichen  in Bezug auf Werkserneuerungen oder Markteintritte oder –Austritte erfolgten, ist davon auszugehen, dass der Markt- und der Produktionsanteil der BERAG in den Jahren 2019–2021 ähnlich hoch ausfallen wie im Jahr 2018 und damit ähnlich hoch wie im  der Jahre 2011–2018.
233. Aus diesen Gründen ist zusammenfassend festzuhalten, dass die für den Zeitraum 2011–2018 gemessenen Markt- und Produktionsanteile der BERAG in ihrem Kernliefergebiet zur Einschätzung der Marktstellung der BERAG im gesamten Zeitraum 2004–2021  werden können.
B.3.5.10 Markteintrittsschranken
234. Für die Eröffnung eines neuen Belagswerks bestanden im Zeitraum 2004–2020 hohe Hürden. Für die Errichtung und den Betrieb eines Belagswerks sind Bewilligungen erforderlich. Da Belagswerke Geruchs- und Geräuschemissionen verursachen, werden diese nicht ohne Weiteres erteilt. Ausserdem muss ein Bedarfsnachweis erbracht werden. Insbesondere in  mit einer hohen Dichte von Belagswerken ist es aus diesem Grund schwierig, ein neues Werk an einem Standort zu erstellen, an welchem es noch kein Belagswerk gibt.255 Deshalb ist es oft einfacher, ein bestehendes Werk zu übernehmen, als ein Neues zu errichten.256
235. Ein weiterer Grund besteht darin, dass die Sicherstellung des Zugangs zu lokal  Kies sehr schwierig gewesen wäre. Der Kiesliefervertrag der BERAG mit den lokalen Kiesproduzenten setzt die Zustimmung der BERAG für die Belieferung anderer Belagswerke voraus und die Eröffnung einer neuen Kiesgrube wäre wenn überhaupt nur zu hohen Kosten und mit jahrelanger Vorlaufzeit möglich gewesen (vgl. Rz 160 f. vorne). Gesteinskörnungen können zwar über weite Distanzen transportiert werden, dadurch würden aber erhebliche  anfallen.
236. Eine weitere Markteintrittsschranke ist das für den erfolgreichen Betrieb eines  erforderliche Know-How.257 Auch der Zugang zur Marktgegenseite hätte sich für ein neu in den Markt eintretendes Werk angesichts der engen Verbindungen zwischen den  Belagswerken und den Strassenbauunternehmungen schwierig gestaltet. Zudem sind  für eine neue Anlage Investitionen in der Höhe von mehr als [8–12] Mio. Fr. erforderlich.258
237. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass sich zahlreiche potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen durch die Unterzeichnung des Gründervertrags der BERAG dazu , diese nicht durch die Eröffnung eigener Belagswerke oder den Erwerb von  an bestehenden Belagswerken innerhalb eines bestimmten Radius um das Werk der BERAG zu konkurrenzieren (vgl. Rz 440 ff. hinten).
238. Tatsächlich wurden im Untersuchungszeitraum im Raum Bern keine Belagswerke an neuen Standorten errichtet. Stattdessen wurden die Anlagen zahlreicher bestehender Werke vollständig erneuert oder teilweise modernisiert.259
255 Act. IV.10, Zeilen 159–167. 256 Act. IV.10, Zeilen 168–171. 257 Act. IV.9, Zeilen 120–128. 258 Act. III.A.10. 259 Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16;
Act. V.17.
60
B.3.5.11 Beweisergebnis
239. Kleine Mengen Asphaltmischgut werden in der Regel zum Listenpreis verkauft. Bei  Mengen holen die Bauunternehmungen hingegen Offerten bei verschiedenen  ein und erhalten in der Regel einen Rabatt auf den Listenpreis.
240. Die BERAG liefert rund zwei Drittel des von ihr produzierten Asphaltmischguts an , die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht  können. In diesem Kernliefergebiet erreicht die BERAG einen Marktanteil von rund [60– 75 %] und einen Produktionsanteil von rund [45–55] %. Sowohl der Markt- als auch der  der BERAG im innerhalb von 32 Fahrminuten ab Rubigen erreichbaren Gebiet sind um ein Vielfaches höher als die entsprechenden Anteile des nächst stärksten  bzw. der nächst stärksten Konkurrentin.
241. Die Eintrittsschranken zum Markt für Asphaltmischgut sind hoch.
61
B.4 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG
B.4.1 Übersicht
242. In diesem Kapitel wird untersucht, ob die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu Nichtaktionären Asphaltmischgut zu besseren Konditionen beziehen konnten. Dabei steht eine allfällige Ungleichbehandlung in Bezug auf die Preise für Asphaltmischgut im Vordergrund. In einem ersten Abschnitt wird untersucht, ob die Preispolitik der BERAG im Grundsatz eine  von Aktionärinnen und Nichtaktionären vorsah (Rz 245 ff.). Anschliessend wird eine allfällige Ungleichbehandlung in Bezug auf die drei im Markt für Asphaltmischgut relevanten Preise untersucht (vgl. Rz 183 ff. vorne): Die Listenpreise (Rz 256 ff.), die  (Rz 287 ff.) und die Endpreise (Rz 304 ff.).
243. Zusätzlich zur Ungleichbehandlung in Bezug auf die Preise von Asphaltmischgut wird die allfällige Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf weitere Konditionen untersucht (Rz 354 ff.).
244. Anschliessend wird abgeklärt, welchen Zweck die BERAG mit der allfälligen  von Aktionärinnen und Nichtaktionären verfolgte (Rz 367 ff.) und wie sich diese Ungleichbehandlung auf den Wettbewerb auswirkte (Rz 382 ff.). Schliesslich werden die  der einzelnen Abschnitte in einer Gesamtschau gewürdigt und  (Rz 388).
B.4.2 Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären
B.4.2.1 Beweisthema
245. Nachfolgend wird untersucht, ob die Preispolitik der BERAG im Grundsatz eine  von Aktionärinnen und Nichtaktionären vorsah. Zu diesem Zweck werden in diesem Abschnitt nur Beweismittel erörtert, die allgemeine Aussagen enthalten, die nicht  einen der nachfolgend diskutierten Preise (Listenpreis, Offertpreis, Endpreis) .260
B.4.2.2 Beweismittel
246. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung des Grundsatzes der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären im Wesentlichen auf die nachfolgend aufgeführten .
B.4.2.2.1 Urkunden
− Gründervertrag unter den Aktionärinnen der BERAG vom 23. Dezember 1976.261
In Artikel 7 ist die «Preisgestaltung» der BERAG folgendermassen beschrieben: «Die Aktionäre erhalten das vom Belagslieferwerk Rubigen AG gelieferte Belagsmischgut zu einem, jeweils vom Verwaltungsrat festgelegten Vorzugspreis. Die Vergünstigung  Drittbezüger beträgt mindestens 5 %.»
260 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beweisergebnisse der nachfolgenden Abschnitte ebenfalls
Rückschlüsse in Bezug auf den hier untersuchten Grundsatz erlauben. Genauso erlauben die in diesem Abschnitt diskutierten Beweismittel Rückschlüsse in Bezug auf die Ungleichbehandlung in Bezug auf die einzelnen Preise. Eine abschliessende Würdigung unter Einbezug sämtlicher  erfolgt in Rz 114.
261 Act. II.1, Art. 7.
62
− Dokument mit der Überschrift «Preispolitik der BERAG, heutige Handhabung ( für den Verwaltungsrat, 19. April 2000, [Kürzel von N10])».262
Im Abschnitt «Grundsätze / Zielsetzungen» ist unter anderem Folgendes festgehalten: «Die Aktionäre geniessen gegenüber Dritten einen Preisvorteil (Aktionärspreisliste) und sind unter einander gleichgestellt (gleich lange Spiesse).»
− Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003.263
Im Abschnitt «Umfrage und Orientierungen» ist Folgendes festgehalten: «[N10] nimmt Bezug auf die im letzten Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an Nichtaktionäre. Die BERAG steht bezüglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse unter den  (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Preis als die .»
− Bericht der internen Revisoren der BERAG bezüglich der am 3. Mai 2004 durchgeführten Prüfung.264
Unter der Überschrift «Belagspreise» ist Folgendes festgehalten: «Die BERAG steht bezüglich Belagspreise für gleich lange Spiesse unter den Aktionären (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Preis als Aktionäre [...]. Wir werden das Schwergewicht der nächsten Prüfung darauf legen [...].»
− Schreiben der Cäsar Bay AG Bauunternehmung an die BERAG vom 27. November 2008.265
Die Cäsar Bay AG Bauunternehmung meldet ihr Interesse am Erwerb von  an: «Wir sind ebenfalls im Kleintiefbau tätig und beziehen Material bei der BERAG. Aus diesem Grund melden wir das Interesse an der Übernahme dieser Aktien an.»
− Schreiben der Peter Batt AG an die BERAG vom 5. Mai 2010.266
Die Peter Batt AG meldet ihr Interesse am Erwerb von BERAG-Aktien an: «In den  fünf Jahren haben wir auch einen Teil unserer Menge bei der BERAG AG bezogen, wobei wir vermehrt feststellen mussten, dass leider die Preispolitik für Bezüge  der Aktionärspreisliste für uns nicht sehr interessant sind. Deshalb sahen wir uns gezwungen die grösseren Mengen ausserhalb der BERAG einzukaufen. Als Firma welche jedoch klar im Einzugsgebiet Ihrer Anlage operativ tätig ist, wären wir jedoch am Erwerb von BERAG Aktien sehr interessiert.»
− Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 22. November 2010.267
Die Betriebskommission diskutiert die Asphaltmischgutpreise für ein spezifisches  und hält fest: «[N3] garantiert, dass die BERAG Aktionäre immer den tiefsten Preis erhalten».
262 Act. II.4, Traktandum 5. 263 Act. III.A.66. 264 Act. III.C.13. 265 Act. III.A.127. 266 Act. II.31. 267 Act. III.A.161, Traktandum 5.
63
B.4.2.2.2 Aussagen der BERAG
247. [N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, dass «es auch heute noch einen preislichen Vorteil der Aktionäre» gebe.268 Ein Grund dafür, dass  an der BERAG beteiligt seien, bestehe darin, dass sich diese «bessere » erhofften.269
248. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, der Vorteil einer  an der BERAG bestehe darin, dass man als Aktionärin Aktionärspreislisten habe und berechtigt sei, einen Treuebonus zu beziehen.270 Das unternehmerische Risiko der  werde durch tiefere Bezugspreise für Aktionärinnen entgolten.271
B.4.2.2.3 Aussagen von Aktionärinnen der BERAG
249. [N21], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 2. Mai 2019 aus, ein Vorteil der  an der BERAG bestehe darin, dass Aktionärinnen insbesondere bei kleineren Bezügen bis Fr. 2000.– einen «besseren Preis als den gewöhnlichen Listenpreis» erhalten würden.272
250. [N17], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung an der BERAG würde die Cäsar Bay AG «bessere Konditionen für den Bezug von  an Belag» erhalten. Bei kleinen Mengen bezahle man den Listenpreis. Bei grösseren Mengen würde es hingegen keine Rolle spielen, ob man bei der BERAG Aktionärin sei oder nicht.273
B.4.2.3 Würdigung der Beweismittel
251. Im Gründervertrag der BERAG ist festgehalten, dass die Aktionärinnen zu günstigeren Preisen beliefert werden sollen als die Nichtaktionäre.274 Der [...], [N10], bekräftigte diesen Grundsatz in einem internen Dokument aus dem Jahr 2000275 sowie anlässlich der  der BERAG im Jahr 2003.276 Die internen Revisoren der BERAG prüften im Jahr 2004, ob dieser Grundsatz eingehalten wurde.277 Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren  jedenfalls bis 2004 grundsätzlich bessere Konditionen gewährte als .
252. Im Jahr 2010 versicherte der [...], [N3], den Mitgliedern der Betriebskommission der BERAG, dass die Aktionärinnen «immer den tiefsten Preis» erhalten würden.278 Daraus geht nicht klar hervor, ob ausschliesslich die Aktionärinnen den «tiefsten Preis» erhalten oder ob auch andere Kunden und Kundinnen zu diesem «tiefsten Preis» beziehen können. Hingegen ist klar, dass Aktionärinnen immer einen mindestens gleich guten Preis wie Nichtaktionäre erhielten.
268 Act. IV.4, Zeilen 319–321. 269 Act. IV.4, Zeilen 108–109. 270 Act. IV.5, Zeilen 133–135. 271 Act. IV.5, Zeilen 189–192. 272 Act. IV.13, Zeilen 125–126. 273 Act. IV.15, Zeilen 111–115. 274 Act. II.1. 275 Act. II.4. 276 Act. III.A.66. 277 Act. III.C.13; vgl. dazu auch das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom
26. März 2003, Traktandum 10 (Act. III.A.65). Daraus geht hervor, dass die BERAG einem  bezüglich der Belieferung der Baustelle «Wengi-Ey» höhere Preise anbot als den  der BERAG.
278 Act. III.A.161.
64
253. Die heutigen BERAG-Aktionärinnen Peter Batt AG (nachfolgend: Batt) und Cäsar Bay AG Bauunternehmung (nachfolgend: Bay) wurden beide Ende 2011 in das Aktionariat der BERAG aufgenommen. Beide Unternehmen sagten aus, dass Aktionärinnen kleine Mengen Asphaltmischgut zu günstigeren Preise beziehen können als Nichtaktionäre und dass dieser Preisvorteil ein Grund dafür gewesen sei, ein Aufnahmegesuch als Aktionärin der BERAG zu stellen.279 Die entsprechenden Aufnahmegesuche liegen der Behörde vor: Bay beantragte Ende 2008, als Aktionärin aufgenommen zu werden; Batt gelangte Mitte 2010 mit seinem  an die BERAG. Die in den schriftlichen Anträgen enthaltenen Begründungen sind mit den Aussagen von Batt und Bay konsistent.280 Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren  jedenfalls bei kleinen Bezugsmengen auch nach 2004 bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionären.
254. Sowohl [N10] als auch [N2] sagten aus, dass Aktionärinnen Asphaltmischgut zu tieferen Preisen beziehen könnten als Nichtaktionäre.281 Auf Anfrage des Sekretariats bestätigte die BERAG ausserdem Ende August 2020, dass sich die Preispolitik der BERAG seit dem  dieser Aussagen im Jahr 2019 nicht wesentlich verändert habe.282 Da ausserdem die BERAG die Wettbewerbsbehörde seither nicht über allfällige Veränderungen der im Rahmen dieser Untersuchung relevanten Verhaltensweisen informiert hat, ist damit erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis heute zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut beziehen konnten als Nichtaktionäre.
B.4.2.4 Beweisergebnis
255. Es ist erstellt, dass die Preispolitik der BERAG zumindest von 2004 bis heute vorsah, Aktionärinnen zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären.
B.4.3 Listenpreise
B.4.3.1 Beweisthema
256. In diesem Abschnitt wird untersucht,
− ob die BERAG zwei unterschiedliche Preislisten führte (Rz 265);
− wie gross der Preisunterschied zwischen den beiden Preislisten ausfiel (Rz 266 f.);
− nach welchen Kriterien die BERAG entschied, welche Preisliste auf welche Kunden und Kundinnen Anwendung fand (Rz 268 ff.).
B.4.3.2 Beweismittel
257. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Listenpreise der BERAG im Wesentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.
279 Act. IV.13, Zeilen 119–127 (Batt); Act. IV.15, Zeilen 110–115 (Bay). 280 Act. III.A.127 (Bay); Act. II.31 (Batt). 281 Dabei ist zu berücksichtigen, dass entgegen der Aussage von [N2] auch Nichtaktionäre den
Treuebonus beziehen können (vgl. Rz 420 hinten). 282 Act. V.24.
65
B.4.3.2.1 Urkunden
− Preislisten der BERAG für den Zeitraum 2004–2019. 283
− Entwurf des Protokolls der Sitzung der Betriebskommission vom 13. März 2009:284
«Der Verwaltungsrat hat in einem Zirkulationsbeschluss entschieden, die Nicht- (BRZ [Die BERAG ist Teil des Baustoff und Recyclingzentrums Rubigen, kurz BRZ] Ringbuch) auf den 1. März 2009 um [...] Fr./t zu senken.»
− Lieferscheindaten der BERAG für die Jahre 2018–2019 («Nevaris-Daten») sowie  der BERAG zu diesen Lieferscheindaten.285
B.4.3.2.2 Aussagen der BERAG
258. [N5], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2019 aus, die BERAG führe zwei Preislisten. Auf die «Unternehmerpreisliste» hätten nur die Aktionärinnen der BERAG Zugriff. Die «Ringbuchpreisliste» sei hingegen auf dem Internet zugänglich. Nur die  der BERAG könnten Belag zu den Preisen der Unternehmerpreisliste beziehen. Die Preise der beiden Listen würden sich um [8–12%] bis [18–22] % unterscheiden. Diese  würden im Verlauf der Zeit keinen «wahnsinnig grossen» Veränderungen .286
259. [N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, die BERAG führe eine Aktionärspreisliste mit tieferen Preisen.287
260. [N12], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 6. März 2019 aus, er denke, dass es bei der BERAG jedenfalls seit 2009 keine unterschiedlichen Preislisten für Aktionärinnen und andere Kunden bzw. Kundinnen gebe. Ob das vor 2009 der Fall gewesen sei, entziehe sich seiner Kenntnis.288 Mit E-Mail vom 6. März 2019 bestätigte [N12], dass es 2019 keine  gebe. 2014 habe es aber eine Unterscheidung zwischen «Aktionärspreisen» und «N-Aktionärspreisen» gegeben.289
261. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, die BERAG führe eine separate Preisliste für Aktionärinnen. Der Preisunterschied zwischen der Aktionärspreisliste und der normalen Preisliste betrage etwa [8–12] %, er könne diesen aber nicht genau .290
262. [N3], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe zwei Preislisten, die «Unternehmerpreisliste» und das «Ringbuch». Die Preise in der  seien tiefer als die Preise im Ringbuch. Die BERAG stelle die  nur «bedeutenden Strassenbauern» zu. Das Ringbuch werde hingegen tausendfach verschickt. Ausschlaggebend dafür, ob ein Kunde bzw. eine Kundin gemäss der  beziehen könne, sei, ob der Kunde oder die Kundin ein «bedeutendes » sei; man müsse eine «nicht genau festgelegte, grössere Menge pro Jahr », damit gemäss der Unternehmerpreisliste bezogen werden könne. Die Unternehmerpreisliste gelte für alle Aktionärinnen der BERAG. Die BERAG unterscheide bei
283 Act. V.21 (2004); Act. III.A.84 (2005); Act. III.A.90 (2006); Act. III.A.101 (2007); Act. III.A.124 (2008);
Act. III.A.132 (2009); Act. V.21 (2010–2012); Act. III.A.194 (2013); Act. III.A.211 (2014); Act. III.A.244 (2015–2016); Act. III.A.263 (2017); Act. III.A.282 (2018); Act. III.D.20 (2019).
284 Act. II.23, Traktandum 3. 285 Vgl. Tabelle 28 im Appendix für eine Liste der entsprechenden Eingaben. 286 Act. IV.7, Zeilen 68–77 sowie 91–94. 287 Act. IV.4, Zeilen 298–300. 288 Act. IV.2, Zeilen 170–171. 289 Act. V.1. 290 Act. IV.5, Zeilen 182–186.
66
den Preislisten aber nicht zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären. Früher habe die BERAG die «Unternehmerpreisliste» als «Aktionärspreisliste» bezeichnet. Die Handhabung dieser Preisliste habe sich durch die Änderung der Bezeichnung aber nicht verändert.291
263. In ihrem Schreiben vom 25. September 2020 brachte die BERAG vor, der administrative und betriebliche Aufwand der BERAG sei bei kleineren Bezugsmengen pro Ladung (< 10 ) viel höher als bei grösseren. Die Differenz zwischen dem Preis für Kleinbezüger und dem «Unternehmenspreis» sei deshalb durch den höheren administrativen und betrieblichen  gerechtfertigt.292
264. In Ihrem Schreiben vom 31. August 2020 gab die BERAG an, dass sie im Jahr 2020 neben der öffentlich zugänglichen Ringbuchpreisliste eine Unternehmerpreisliste führte,  den Aktionärinnen der BERAG zugestellt wurde. Die Preispolitik der BERAG habe sich seit Januar 2019 nicht wesentlich verändert.293
B.4.3.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.3.3.1 Zwei unterschiedliche Preislisten
265. Für die Jahre 2004–2019 liegen jeweils zwei verschiedene Preislisten vor.294 Zudem  [N5], [N10], [N2] und [N3] übereinstimmend, dass die BERAG jeweils zwei  Preislisten führte.295 Für das Jahr 2020 bestätigte die BERAG schriftlich, dass sie zwei unterschiedliche Preislisten führte. Ausserdem hielt die BERAG Ende August 2020 schriftlich fest, dass ihre Preispolitik seit Anfang 2019 im Wesentlichen unverändert blieb.296 Damit ist erstellt, dass die BERAG im Zeitraum 2004 bis heute jeweils zwei unterschiedliche Preislisten führte. Daran vermögen die gegenteiligen Behauptungen von [N12]297 nichts zu ändern, zumal diese allen anderen Beweismitteln widersprechen.
B.4.3.3.2 Grösse der Listenpreisunterschiede
266. Als nächstes wird untersucht, wie gross die Unterschiede zwischen den beiden  ausfielen. In den nachfolgenden Auswertungen werden nur Sorten berücksichtigt, für  in beiden Preislisten ein Listenpreis eingetragen ist. Ausserdem werden nur die  von Sorten verglichen, bei welchen in der Spalte «Code» eine Zahl eingetragen ist.
291 Act. IV.6, Zeilen 122–128; Zeilen 139–149 und Zeilen 224–225. 292 Act. V.26, S. 5. 293 Act. V.24. Dabei handelt es sich um die Beantwortung des Auskunftsbegehrens vom 14. Au-
gust 2020 (Act. I.402). Die BERAG legt darin ausserdem dar, dass die den Aktionärinnen  Preislisten nicht identisch seien, weil sich darin auch Sorten befinden würden, die teilweise  für ein einzelnes Unternehmen entwickelt worden seien. Die Preise dieser sogenannten «Spezialrezepte» seien nur in den Preislisten der Aktionärin enthalten, für welchen die  Sorte entwickelt wurde. Die Preise für alle anderen Sorten seien aber in allen an die  versandten Preislisten identisch.
294 Act. V.21 (2004); Act. III.A.84 (2005); Act. III.A.90 (2006); Act. III.A.101 (2007); Act. III.A.124 (2008); Act. III.A.132 (2009); Act. V.21 (2010–2012); Act. III.A.194 (2013); Act. III.A.211 (2014); Act. III.A.244 (2015–2016); Act. III.A.263 (2017); Act. III.A.282 (2018); Act. III.D.20 (2019). Da die an die  versandten Preislisten jedenfalls teilweise Preise für Spezialrezepte (vgl. Fussnote 293) , gab es eigentlich mehr als zwei Preislisten. Da die BERAG für die an mehrere Kunden und Kundinnen verkauften Sorten nur zwei Listenpreise festlegte, ist der Einfachheit halber von zwei Preislisten die Rede.
295 Act. IV.7, Zeile 69 ([N5]); Act. IV.4, Zeile 300 ([N10]); Act. IV.5, Zeile 183 ([N2]); Act. IV.6, Zeilen 123–128 ([N3]).
296 Act. V.24. 297 Act. V.1 und Act. IV.2, Zeilen 170–174.
67
Anhand dieser Zahl können die Sorten identifiziert und so sichergestellt werden, dass die  der gleichen Sorte verglichen werden. Insgesamt liegen im Zeitraum 2004–2019 aus beiden Preislisten Preise für 776 anhand eines Codes identifizierbare Sorten vor.298
267. In Abbildung 18 ist die Verteilung der Listenpreisdifferenzen anhand dieser 776  dargestellt. Die durchschnittliche Listenpreisdifferenz beträgt [15–19] % des  Listenpreises. Der Ringbuchlistenpreis lag also bei der durchschnittlichen Sorte [15– 19] % über dem Aktionärs- bzw. Unternehmerlistenpreis. In Franken ausgedrückt beträgt der durchschnittliche Listenpreisunterschied Fr. [12.00–18.00] pro Tonne Asphaltmischgut.
Abbildung 18: Verteilung der Differenz Ringbuchlistenpreis-Aktionärslistenpreis 2004–2019.
[...]
Quelle: Act. V.21; Act. III.A.84; Act. III.A.90; Act. III.A.101; Act. III.A.124; Act. III.A.132; Act. V.21; Act. III.A.194; Act. III.A.194; Act. III.A.211; Act. III.A.244; Act. III.A.263; Act. III.A.282; Act. III.D.20.
B.4.3.3.3 Wie entscheidet die BERAG, für wen welche Preisliste gilt?
268. Aus den Preislisten selber geht nicht hervor, welche Kunden und Kundinnen  zu den tieferen Listenpreisen beziehen konnten. Einziger daraus abzuleitender  ist die bis 2014 verwendete Bezeichnung «Aktionärspreisliste». In diesem  ist ausserdem festzuhalten, dass die BERAG die in der Ringbuchpreisliste enthaltenen Preise teilweise als «Nichtaktionärs-Preise» bezeichnet.299 Die Bezeichnungen «» und «Nichtaktionärs-Preise» sind nur dann sinnvoll, wenn die Zuteilung der  im Wesentlichen mit dem Aktionärsstatus der Kunden und Kundinnen übereinstimmt. Möglicherweise haben diese Bezeichnungen aber historische Wurzeln und beschreiben den heutigen Zustand nicht mehr treffend. Deshalb werden nachfolgend die Aussagen der  der BERAG sowie die Lieferscheindaten der BERAG ausgewertet und gewürdigt.
269. Die Aussagen der Vertreter der BERAG zur Frage, wer gemäss Unternehmerpreisliste beziehen kann, sind widersprüchlich:
− Der [...], [N5], sagte unmissverständlich, dass nur Aktionärinnen zu den Preisen der  Preisliste beziehen können.300
− Der [...], [N10], bestätigte, dass die BERAG eine «Aktionärspreisliste mit tieferen Preisen» führe. Es handelte sich um die Antwort auf die erste Frage zum Thema « für Aktionäre der BERAG».301 Wäre [N10] davon ausgegangen, dass neben  auch noch andere Kunden bzw. Kundinnen gemäss der «Aktionärspreisliste»  könnten, hätte er in seiner Antwort auf diesen Umstand hingewiesen. Deshalb ist klar, dass [N10] davon ausging, dass jedenfalls im Wesentlichen nur die Aktionärinnen gemäss Aktionärspreisliste beziehen können.
− Der [...], [N12], sagte zunächst aus, es habe jedenfalls seit 2009 seines Wissens keine unterschiedlichen Preislisten für Aktionärinnen und andere Kunden bzw. Kundinnen .302 Diese Aussage ergänzte er nachfolgend per E-Mail und brachte vor, es gebe im Jahr 2019 keine Aktionärspreisliste, es habe aber «im 2014 eine Unterscheidung zwischen
298 In Tabelle 31 im Appendix ist angegeben, wie diese 776 Listenpreis-Paare auf die Jahre 2004–2019
verteilt sind. 299 Act. II.23, Traktandum 3. 300 Act. IV.7, Zeilen 91–94. 301 Act. IV.4, Zeilen 298–300. 302 Act. IV.2, Zeile 171.
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«Aktionärspreisen» und «N-Aktionärspreisen» gegeben».303 Diese Ergänzung ein Indiz dafür, dass jedenfalls im Jahr 2014 im Wesentlichen nur Aktionärinnen zu den tieferen «Aktionärspreisen» beziehen konnten, da sonst die Bezeichnung «Aktionärspreise»  Sinn ergibt.
− Der [...] [N2] bestätigte, dass die BERAG eine «separate Preisliste für Aktionäre» führe. Diese Aussage ist nur dann sinnvoll, wenn nur Aktionärinnen gemäss dieser separaten Preisliste beziehen können, da es sich sonst nicht um eine «separate Preisliste für » handeln würde.304
− Der [...], [N3], sagte aus, dass ausschliesslich die vom Kunden bzw. der Kundin pro Jahr verbaute Menge dafür ausschlaggebend sei, ob der Kunde bzw. die Kundin gemäss der günstigeren Preisliste beziehen könne.305 Ob ein Kunde oder eine Kundin bzw. eine  sei oder nicht, spiele hingegen keine Rolle. Diese Aussage ist aus den folgenden Gründen nicht glaubhaft:
i. Es ist unklar, was genau mit der jährlich verbauten Menge306 gemeint ist. Falls damit die insgesamt von den Bauunternehmungen verbaute Menge gemeint ist, unabhängig davon, welches Werk das Asphaltmischgut liefert, ist die Aussage aus dem folgenden Grund nicht plausibel: Die BERAG kennt die von den Bauunternehmungen jährlich  Menge Asphaltmischgut nicht. Sie kennt nur die von der BERAG gelieferte Menge, nicht aber die von den anderen Belagswerken gelieferten Mengen.307 Deshalb kann sie nicht auf dieser Grundlage entscheiden, ob die Aktionärspreisliste zur  kommt.
Falls hingegen die jährlich durch die BERAG gelieferte Menge gemeint ist, würde der Zweck der beiden Preislisten darin bestehen, Kunden und Kundinnen mit grösseren Bezügen einen grösseren Rabatt zu gewähren als Kunden und Kundinnen mit  Bezügen. Dieser Zweck könnte über die Gewährung eines Mengenrabatts deutlich effizienter erreicht werden als mit zwei unterschiedlichen Preislisten: Beim  kennt der Kunde bzw. die Kundin die Höhe des bezugsabhängigen Rabatts zum Zeitpunkt, zu welchem er entscheidet, wie viel Belag er bei der BERAG beziehen wird. Im von der BERAG angeblich angewandten System könnte der Kunde bzw. die Kundin hingegen im besten Fall irgendwann in der Zukunft zu besseren Konditionen Belag beziehen, aber auch dafür besteht keine Gewähr. Deshalb ist ein System mit zwei Preislisten nicht geeignet, einen Mengenrabatt umzusetzen.
ii. [N3] sagte gleichzeitig aus, dass die Unternehmerpreisliste für alle Aktionärinnen der BERAG gelte.308 Einige Aktionärinnen der BERAG (namentlich die Kiesproduzenten) beziehen und verbauen nur sehr geringe Mengen an Asphaltmischgut. Dabei handelt es sich jedenfalls nicht um eine «nicht genau festgelegte, grössere Menge pro Jahr».309 Deshalb widersprechen sich die beiden Aussagen von [N3]: Die Kiesproduzenten  einzig aufgrund ihres Status als Aktionärinnen der BERAG gemäss der  beziehen und nicht aufgrund der bezogenen oder verbauten Mengen.
303 Act. V.1. 304 Act. IV.5, Zeilen 182–186. 305 Act. IV.6, Zeilen 146–149. 306 Act. IV.6, Zeilen 148–149. 307 Wären die von anderen Werken gelieferten Mengen der BERAG bekannt, könnte diese ihren Markt-
anteil genau angeben. [N3] sagt, er habe «keine Ahnung» (Act. IV.6, Zeile 415), wie hoch der  der BERAG im Umkreis von 15 km um das Werk sei.
308 Act. IV.6, Zeilen 224–225. 309 Act. IV.6, Zeilen 148–149.
69
iii. Die Aussage von [N3] steht im Widerspruch zu den Aussagen der [...] [N5], [N10] und [N2] sowie zu den nachfolgenden Auswertungen der Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Rz 270 ff.).
270. Da sich die Aussagen der BERAG teilweise widersprechen, werden die  der BERAG der Jahre 2018 und 2019310 zur zusätzlichen Klärung der Frage , ob die BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, ob dieser bzw. diese gemäss der günstigeren Unternehmerpreisliste Asphaltmischgut  konnte.
271. In den Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019 ist bei jeder Lieferung der relevante Listenpreis eingetragen. Dieser in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis kann mit den in den beiden Preislisten der BERAG eingetragenen Preisen verglichen werden. So kann für jede Lieferung festgestellt werden, ob die BERAG den Aktionärs- oder den  eingetragen hat. Da zudem bei jeder Lieferung der Name des Kunden bzw. der Kundin angegeben ist, kann festgestellt werden, ob es sich dabei um eine Aktionärin oder einen Nichtaktionär handelt. Aufgrund eines Systemwechsels liegen die Lieferscheindaten der Jahre 2009–2017 in einem anderen Format vor. Darin ist soweit ersichtlich kein Listenpreis eingetragen. Deshalb wurden die nachfolgenden Berechnungen anhand der  der BERAG der Jahre 2018 und 2019 vorgenommen.
272. Für die nachfolgenden Auswertungen können nur Lieferungen von  verwendet werden, welchen jeweils ein Listenpreis aus der Aktionärspreisliste und der Nichtaktionärspreisliste zugeordnet werden können. Das ist bei rund 70 % der Lieferungen der Fall.
273. Arbeitsgemeinschaften werden als Aktionärinnen eingestuft, sofern zum Zeitpunkt der Belieferung durch die BERAG mindestens eine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte  Aktionärin der BERAG war. Nicht berücksichtigt werden Lieferungen an andere , da es sich dabei mindestens teilweise um Aushilfslieferungen zu Sonderkonditionen handelt. Genauere Angaben zur Aufbereitung und Auswertung der Lieferscheindaten der BERAG können Act. VII.1 entnommen werden.
274. Da manche Baustellen über mehrere Jahre beliefert werden, sind teilweise in den  nicht die aktuellen Listenpreise, sondern diejenigen des Vorjahres .311 Deshalb werden die in den Lieferscheindaten eingetragenen Listenpreise in eine der folgenden fünf Kategorien eingeteilt:
− Aktionärspreis: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Aktionärslistenpreis des Jahres, in welchem die Lieferung stattfindet.
− Aktionärspreis Vorjahr: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Aktionärslistenpreis des dem Jahr der Lieferung unmittelbar vorangehenden Jahres.
− Ringbuchpreis: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Ringbuchpreis des Jahres, in welchem die Lieferung stattfindet.
− Ringbuchpreis Vorjahr: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Ringbuchpreis des dem Jahr der Lieferung unmittelbar vorangehenden Jahres.
310 Vgl. Tabelle 28 im Appendix für eine Liste der entsprechenden Eingaben. 311 In seltenen Fällen kann eine Baustelle sogar über mehrere Jahre mit Asphaltmischgut beliefert wer-
den. Diese Fälle fallen in die Kategorie «Anderer Preis», falls der Listenpreis des Jahres eingetragen ist, in welchem die erste Lieferung stattfand.
70
− Anderer Preis: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht keinem der vier oben erwähnten Preise.
275. In Abbildung 19 ist die Verteilung der in den Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019 eingetragenen Listenpreise auf die fünf erwähnten Kategorien separat für Aktionärinnen und Nichtaktionäre angegeben.312 Daraus geht hervor, dass bei fast allen Lieferungen an  der Aktionärslistenpreis oder der Aktionärslistenpreis des Vorjahres eingetragen ist. Im Gegensatz dazu ist bei fast allen Lieferungen an Nichtaktionäre der Ringbuchpreis oder der Ringbuchpreis des Vorjahres eingetragen.313
Abbildung 19: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise nach Aktionärsstatus.
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
276. Damit ist erstellt, dass die Aktionärspreisliste der BERAG im Wesentlichen nur auf die Aktionärinnen, nicht aber auf die Nichtaktionäre angewandt wurde. Als nächstes wird , ob sich diese Ungleichbehandlung durch Unterschiede in Bezug auf die bezogenen Mengen erklären lässt.
277. Falls jede Aktionärin grössere Mengen bezog als jeder Nichtaktionär, könnte dieses  dadurch zustande gekommen sein, dass die BERAG allen grossen Kunden und  den Bezug gemäss Aktionärspreisliste ermöglichte. Dass dies jedenfalls nicht  der Fall ist, ergibt sich bereits aus der bereits erwähnten Tatsache, dass auch die an der
312 Eine Beobachtung entspricht einer Lieferung. Die genauen Zahlen können Tabelle 4 im Appendix
entnommen werden. 313 Bei rund 4 % der Lieferungen an Nichtaktionäre ist der Aktionärslistenpreis oder der Aktionärslisten-
preis des Vorjahres eingetragen. Dabei handelt es sich zu mehr als 95 % um Lieferungen an den Nichtaktionär [F10].
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BERAG beteiligten Kiesproduzenten gemäss der Aktionärspreisliste Asphaltmischgut  konnten. Trotzdem wird nachfolgend geprüft, ob es Nichtaktionäre gab, die ähnlich viel bezogen wie die kleineren Aktionärinnen und auf welche trotzdem der höhere Listenpreis für Nichtaktionäre zur Anwendung kam.314
278. Aus Tabelle 8 geht hervor, dass die grössten Nichtaktionäre ähnlich grosse Mengen  wie einige der kleineren Aktionärinnen.315 Damit ist klar, dass sich die  von Aktionärinnen und Nichtaktionäre in Bezug auf die anwendbare Preisliste nicht durch die bezogenen Mengen erklären lässt.
279. Die BERAG stellt in ihrem Schreiben vom 25. September 2020 klar, dass der  und betriebliche Aufwand bei kleinen Bezugsmengen pro Ladung grösser ist als bei grösseren.316 Deshalb wird geprüft, ob sich die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die anwendbare Preisliste allenfalls durch Unterschiede in Bezug auf die durchschnittliche Bezugsmenge pro Ladung erklären lässt.
280. In Tabelle 8 sind neben den insgesamt bezogenen Mengen auch die Anzahl Ladungen sowie die durchschnittlich pro Ladung bezogene Menge angegeben. Daraus geht hervor, dass die Bezugsmenge pro Ladung bei den Nichtaktionären eher etwas grösser war als bei den Aktionärinnen. Trotzdem wendete die BERAG auf diese Nichtaktionäre die Ringbuchpreisliste an, während die Aktionärinnen gemäss Aktionärspreisliste beziehen konnten.
281. Damit ist klar, dass die BERAG nicht aufgrund von jährlichen Bezugsmengen oder  der Bezugsmenge pro Ladung entschied, welche Preisliste zur Anwendung kam.317
Tabelle 8: Bezüge von Asphaltmischgut kleinerer Aktionärinnen und grosser Nichtaktionäre der BERAG (ohne Arbeitsgemeinschaften).
[...]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
314 Das Tiefbauamt der Stadt Bern bezieht relativ grosse Mengen Asphaltmischgut von der BERAG. Da
es sich dabei nicht um ein Unternehmen handelt, sind die entsprechenden Bezüge in Tabelle 8 nicht angegeben. Zusätzlich zu den gemessen an ihren Bezügen bei der BERAG grössten  ist die [F9] in Tabelle 8 aufgeführt, da es sich dabei um eine gemessen an ihren Gesamtbezügen von sämtlichen Belagswerken um eine grosse Strassenbauunternehmung handelt.
315 Lieferungen an Arbeitsgemeinschaften fliessen nicht in die in Tabelle 8 angegebenen Mengen ein. Berücksichtigt man solche Lieferungen, ändert sich dadurch nichts am Ergebnis, dass es  gibt, die ähnlich grosse Mengen beziehen wie einige der kleineren Aktionärinnen: Die  Cäsar Bay AG ist im Zeitraum 2013–2019 an Arbeitsgemeinschaften beteiligt, die rund [x] t von der BERAG beziehen. Die Nichtaktionärin [F11] ist im Zeitraum 2013–2019 an  beteiligt, die rund [>x] t von der BERAG beziehen, die Nichtaktionärin [F9] ist sogar an  beteiligt, die im Zeitraum 2013–2019 mehr als [>x] t beziehen. Alle anderen in  8 aufgeführten Unternehmen sind im Zeitraum 2013–2019 an keinen Arbeitsgemeinschaften beteiligt, die wesentliche Mengen von der BERAG beziehen (vgl. Act. V.30).
316 Act. V.26, S. 6. 317 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die durchschnittliche Be-
zugsmenge pro Lieferung ergebe «ein verzerrtes Bild». Die Lieferungen an Nichtaktionäre seien wahrscheinlich zu einem grossen Teil kleiner als 10 Tonnen gewesen. Nur bei Lieferungen von  als 10 Tonnen würde der Endpreis im Wesentlichen dem Listenpreis entsprechen (Act. VII.106, Rz 168 ff. mit Verweis auf Act. V.26, S. 5). Ausserdem bringt die BERAG vor, die in Tabelle 9  Nichtaktionäre hätten von verschiedenen Rabatten profitiert. Es sei deshalb nicht möglich, dass mehr als 95 % der Lieferungen an diese Unternehmen zum Ringbuchpreis erfolgt seien (Act. VII.106, Rz 169 ff.). Diese Vorbringen stossen ins Leere: In diesem Abschnitt geht es nicht um die Frage, ob der Endpreis dem Listenpreis entsprach. Vielmehr wird untersucht, ob die BERAG  des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, welche Preisliste  ist. Die Endpreise werden hingegen erst in Rz 304 ff. hinten untersucht.
72
282. Der Vollständigkeit halber ist in Tabelle 9 die Verteilung der in den Lieferscheindaten der BERAG der Jahre 2018 und 2019 eingetragenen Listenpreise separat für die in Tabelle 8  Kunden und Kundinnen angegeben.
283. Aus Tabelle 9 geht hervor, dass auch bei den gemessen an ihren Bezügen bei der BERAG grössten Nichtaktionären praktisch immer die Ringbuchlistenpreise in den  eingetragen sind. Dabei handelt es sich um Unternehmen, die ähnlich grosse Mengen von der BERAG bezogen wie einige der kleineren Aktionärinnen. Ausserdem weisen die Lieferungen an diese Unternehmen im Durchschnitt eine grössere Bezugsmenge pro  auf als die Lieferungen an die kleineren Nichtaktionäre.
284. Damit ist erstellt, dass weder die jährlichen Bezugsmengen noch die Bezugsmengen pro Ladung ausschlaggebend dafür waren, ob die Aktionärspreisliste oder die Ringbuchpreisliste zur Anwendung kam. Vielmehr entschied die BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines  bzw. einer Kundin, ob der Kunde oder die Kundin gemäss der Aktionärspreis- oder der Ringbuchpreisliste beziehen konnte.318
Tabelle 9: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise für ausgewählte Kunden und .
[...]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
285. Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Behörde könne ihre Erkenntnisse für den gesamten Untersuchungszeitraum nicht allein auf die Daten aus den Jahren 2018 und 2019 stützen.319 Dem ist Folgendes zu entgegnen:  mit darin eingetragenen Listenpreisen liegen zwar nur für die Jahre 2018 und 2019 vor. Dabei handelt es sich aber nicht um das einzige Beweismittel (vgl. Rz 257 vorne). Zusätzlich dazu ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG spätestens seit 2004 zwei  Preislisten führte (vgl. Rz 265 vorne) und dass sich ihre Preispolitik seit 2004 nicht  verändert hat.320 Deshalb ist davon auszugehen, dass von 2004 bis 2021 die  der beiden Preislisten im Wesentlichen nur auf die Aktionärinnen der BERAG Anwendung fand.
B.4.3.4 Beweisergebnis
286. Es ist erwiesen,
− dass die BERAG zumindest von 2004 bis 2021 zwei Preislisten für Asphaltmischgut führte;
− dass der Preisunterschied zwischen den beiden Listen durchschnittlich rund [12–18] % betrug;
− dass im Wesentlichen nur die Aktionärinnen der BERAG gemäss der günstigeren Preisliste Asphaltmischgut beziehen konnten;
318 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, auch andere Belagswerke
würden ihre Listenpreise in Abhängigkeit von der bezogenen Menge festlegen (Act. VII.106, Rz 164). Im Gegensatz zu den von der BERAG vorgebrachten Beispielen hat die BERAG wie vorangehend gezeigt, gerade nicht aufgrund der bezogenen Menge, sondern aufgrund des Aktionärsstatus ihrer Kundinnen und Kunden entschieden, welche Preisliste zur Anwendung kommt.
319 Act. VII.106, Rz 172. 320 Vgl. Act. V.24. Ausserdem erwähnte keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass sich
die Handhabung der Preislisten zu einem bestimmten Zeitpunkt verändert habe. Des Weiteren gibt die BERAG nicht an, ob und wann es diesbezüglich eine Veränderung gegeben haben soll.
73
− dass sich die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären nicht durch  in Bezug auf die jährlich bezogenen Mengen oder die durchschnittliche  pro Ladung erklären lassen.
B.4.4 Offertpreise
B.4.4.1 Beweisthema
287. In diesem Abschnitt wird untersucht,
− ob die BERAG ihren Aktionärinnen in der Offertphase tiefere Preise anbot als ;
− wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen.
B.4.4.2 Beweismittel
288. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Preissetzung in der Offertphase im  auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.
B.4.4.2.1 Urkunden
− Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003.321
«[N10] nimmt Bezug auf die im letzten Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an Nichtaktionäre. Die BERAG steht bezüglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse  den Aktionären (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Preis als die Aktionäre. Werden Belagslose ohne Aktionärsbeteiligung vergeben, ist die BERAG bestrebt, den Belagsbezugsentscheid zu Gunsten der BERAG zu , ohne das Angebot an die Aktionäre zu unterbieten.»
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009.322
Der Verwaltungsrat bespricht den «Bericht interner Revisoren»: «Es kann festgehalten werden, dass alle Aktionäre in der Submissionsphase gleich behandelt werden.  zahlen einen höheren Preis.»
− Berichte der internen Revisionsstelle der BERAG:323
Darin werden in der Regel [...]Objekte geprüft und die den anfragenden  offerierten Preise verglichen.
B.4.4.2.2 Aussagen der BERAG
289. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, man habe ihm gesagt, dass Nichtaktionäre den gleichen Offertpreis erhielten wie Aktionärinnen. Er könne aber nicht überprüfen, ob das zutreffe.324
290. [N3], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, dass die BERAG allen Aktionärinnen den gleichen Offertpreis für das gleiche Objekt anbiete. Die Aktionärinnen der BERAG würden sicher keinen schlechteren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Die
321 Act. III.A.66, Traktandum 5. 322 Act. III.A.136, Traktandum 3. 323 Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191; Act. III.A.239. 324 Act. IV.5, Rz 203–206.
74
Chance, dass die BERAG den Auftrag zur Lieferung von Asphaltmischgut bekomme, sei , wenn eine Aktionärin den Zuschlag für das mit Asphaltmischgut zu beliefernde Objekt erhalte. Indem die BERAG Nichtaktionären mit einem eigenen Belagswerk einen höheren  anbiete als den Aktionärinnen, könne die BERAG verhindern, dass der Nichtaktionär den Offertpreis der Aktionärinnen erfahre. Dadurch könne die BERAG ihre Aktionärinnen in solchen Fällen schützen.325
B.4.4.3 Würdigung der Beweismittel
291. Aus den vorliegenden Urkunden und Aussagen geht übereinstimmend hervor, dass die BERAG allen Aktionärinnen in der Offertphase für das gleiche Objekt den gleichen Preis anbot. Es ist zu untersuchen, ob die BERAG den Nichtaktionären ebenfalls den gleichen Preis anbot. Dazu wird zunächst geklärt, ob die BERAG ein Interesse daran hatte, Aktionärinnen in der Offertphase günstigere Preise anzubieten als Nichtaktionären.
292. Gemäss der Aussage von [N3] hat die BERAG ein Interesse daran, dass Aktionärinnen möglichst viele Aufträge erhalten, weil diese das dafür benötigte Asphaltmischgut mit  Wahrscheinlichkeit bei der BERAG beziehen als Nichtaktionäre.326
293. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Auftrag für ein bestimmtes Projekt , ist umso grösser, je günstiger die Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären  können. Der Einkauf von Asphaltmischgut ist bei vielen Projekten ein relevanter  für die Bauunternehmungen.327 Deshalb können diese umso günstiger offerieren, je günstiger die Belagswerke das Asphaltmischgut für das ausgeschriebene Objekt offerieren.
294. Aus diesen Gründen steigt die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Zuschlag erhält mit dem Unterschied zwischen den Offertpreisen von Aktionärinnen und . Folglich hat die BERAG ein Interesse daran, Aktionärinnen günstigere Preise zu offerieren als Nichtaktionären.
295. Als nächstes wird untersucht, ob die Offertpreise der BERAG für Aktionärinnen  tiefer ausfielen als für Nichtaktionäre.
296. Im Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003 sowie im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009 ist festgehalten, dass  und Drittkundinnen in der Offertphase höhere Preise bezahlen als die Aktionärinnen der BERAG.328
297. Zusätzlich dazu liegen als Urkundenbeweise diverse Berichte der internen Revisoren der BERAG vor. Diese prüfen jedes Jahr die Offertpreise der BERAG für rund sechs Objekte. Zweck ist unter anderem die Sicherstellung der Gleichbehandlung der Aktionärinnen.329  relevant sind nur Objekte, bei welchen sowohl Aktionärinnen als auch Nichtaktionäre bei der BERAG eine Offerte angefordert haben. Bei diesen Objekten können die durch die BERAG angebotenen Preise direkt verglichen werden.
325 Act. IV.6, Zeilen 239–243 sowie 266–270. 326 Act. IV.6, Zeilen 266–270. 327 Vgl. Rz 137 ff. vorne. 328 Act. III.A.66, Traktandum 5; Act. III.A.136, Traktandum 3. 329 Act. IV.8, Zeilen 99–100.
75
298. Insgesamt liegen der Behörde Angaben zu 14 Objekten vor, welche von den internen Revisoren der BERAG geprüft wurden und bei welchen die BERAG Offerten sowohl an  als auch an Nichtaktionäre erstellt hat.330 Die entsprechenden Offertpreisdifferenzen sind in Tabelle 10 aufgelistet. Sie wurden folgendermassen berechnet:
− Bei einigen Projekten sind die Offertpreise separat für verschiedene Sorten angegeben. Der in Tabelle 10 angegebene Preisunterschied entspricht in diesen Fällen dem  Preisunterschied über alle angebotenen Sorten.
− Bei zwei Objekten sind Bandbreiten für die Offertpreise eingetragen. In diesen Fällen wird zur Berechnung des Preisunterschieds der Mittelwert zwischen der Ober- und der  der Bandbreite verwendet.
− Bei einem Projekt sind keine konkreten Offertpreise eingetragen. Stattdessen ist im Bericht der internen Revisoren festgehalten, dass der Unterschied der Offertpreise dem  der Listenpreise entspreche.331 Dieses Projekt ist in Tabelle 10 nicht aufgelistet.
Tabelle 10: Offertpreisvorteil Aktionärinnen.
Quelle Jahr Objektnummer Offertpreisvorteil Aktionärinnen (Fr./t) Act. III.A.93 2006 2 [8.00–12.00] Act. III.A.93 2006 3 [18.00–22.00] Act. III.A.93 2006 5 [15.00–19.00] Act. III.A.134 2008 3 [6.00–10.00] Act. III.A.134 2008 4 [10.00–14.00] Act. II.24 2009 7 [11.00–15.00] Act. III.A.159 2010 1.1 [2.00–6.00] Act. III.A.159 2010 2.2 [5.00–9.00] Act. III.A.174 2011 2 [5.00–9.00] Act. III.A.174 2011 3 [14.00–18.00] Act. III.A.174 2011 4 [5.00–9.00] Act. III.A.191 2012 1 [15.00–19.00] Act. III.A.239 2015 6 [15.00–19.00] Act. III.A.239 2015 7 [3.00–7.00] Durchschnitt über alle Projekte [10.00–14.00]
Quelle: Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191; Act. III.A.239.
299. Aus Tabelle 10 geht hervor, dass die BERAG bei allen 14 von den internen Revisoren geprüften Objekten den Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären einen tieferen Preis offerierte. Dabei ist zu beachten, dass es sich um Offerten an verschiedene Anbieter und Anbieterinnen zur Lieferung der gleichen Mengen und Sorten an die gleiche Baustelle handelt.
330 Bei manchen Objekten holt eine Arbeitsgemeinschaft eine Offerte ein, welcher sowohl Nichtaktio-
näre als auch Aktionärinnen angehören. In diesen Fällen offeriert die BERAG der  in der Regel den gleichen Preis wie den Aktionärinnen. Falls nicht gleichzeitig ein  eine Offerte einholte, lässt sich deshalb kein Vergleich der Offertpreise an Aktionärinnen und Nichtaktionäre vornehmen. Deshalb sind solche Objekte in Tabelle 10 nicht aufgeführt, falls nicht gleichzeitig ein Nichtaktionär eine Offerte einholte.
331 Act. III.A.134, Projekt 2.
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Der entsprechende Offertpreisunterschied beträgt im Durchschnitt über alle 14 Objekte Fr. [9.00–13.00] pro Tonne Asphaltmischgut.
300. Im Jahr 2003 hielt die BERAG in Übereinstimmung mit den Grundsätzen ihrer Preispolitik (vgl. Rz 245 ff. vorne) anlässlich ihrer Generalversammlung fest, dass Aktionärinnen einen besseren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Der Verwaltungsrat der BERAG stellte im Jahr 2009 fest, dass dieser Grundsatz eingehalten wurde. Die in Tabelle 10 aufgeführten  stammen aus dem Zeitraum 2006–2015 und sind ausnahmslos mit dem Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die Offertpreise . Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sich die Preispolitik der BERAG seit 2015  hat.332 Deshalb ist damit erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im Zeitraum von 2004 bis heute bessere Offertpreise anbot als Nichtaktionären.
301. Die Aussage von [N3], dass die BERAG Nichtaktionären, die über ein eigenes  verfügen, mindestens manchmal höhere Offertpreise anbot als den Aktionärinnen der BERAG, ist mit diesem Beweisergebnis konsistent.333
302. Einzig die Aussage von [N2], wonach man ihm gesagt habe, dass die BERAG  und Nichtaktionären die gleichen Offertpreise anbiete, steht dazu im Widerspruch. Diese Aussage vermag aber am Beweisergebnis nichts zu ändern: [N2] gab zu Protokoll, dass er lediglich widergebe, was ihm erzählt worden sei; er könne das nicht überprüfen.334 Da die von ihm wiedergegebene Aussage ausserdem im Widerspruch zu den vorliegenden  steht, ist davon auszugehen, dass diese Aussage nicht zutrifft.
B.4.4.4 Beweisergebnis
303. Es ist erwiesen, dass
− die BERAG ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte im Zeitraum 2004 bis heute tiefere Offertpreise anbot;
− die Grössenordnung der entsprechenden Offertpreisunterschiede bedeutend war.
B.4.5 Endpreise
B.4.5.1 Beweisthema
304. In diesem Abschnitt wird untersucht,
− ob die Aktionärinnen der BERAG für vergleichbare Lieferungen im Vergleich zu anderen Kunden und Kundinnen der BERAG tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;
− wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen.
B.4.5.2 Beweismittel
305. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Endpreise im Wesentlichen auf die  aufgeführten Beweismittel.
332 Die BERAG gab Ende August 2020 an, dass ihre Preispolitik jedenfalls seit Januar 2019 keine we-
sentlichen Veränderungen erfahren habe (Act. V.24). 333 Act. IV.6, Zeilen 266–270. 334 Act. IV.5, Rz 203–206.
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B.4.5.2.1 Urkunden
− Dokument mit Vorgaben des Verwaltungsrates zur Preispolitik der BERAG vom 15. März 2011:335
Das Dokument enthält eine Tabelle mit «Objektrabatten»336 für Aktionärinnen (Abbildung 20) und Nichtaktionäre (Abbildung 21).
Abbildung 20: Objektrabatte Aktionärinnen gemäss Act. II.34.
[...]
Abbildung 21: Objektrabatte Nichtaktionäre gemäss Act. II.34.
[...]
− Lieferscheindaten der BERAG.337
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 30. Mai 2012:338
«Insbesondere soll vermieden werden, dass mit Belagszwischenverkäufen der Treuebonus bezogen werden kann. Bei Belagszwischenverkäufen hat der  das Anrecht, den Treuebonus anteilsmässig zu kürzen.»
B.4.5.2.2 Aussagen der BERAG
306. [N3] sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe  mit demjenigen Strassenbauer, der den Auftrag zur Ausführung des  erhalten habe. Dabei gehe es der BERAG darum, den Auftrag zur Lieferung von Asphaltmischgut zu erhalten. Solche Nachverhandlungen würden unabhängig davon geführt, ob der betreffende Strassenbauer eine Aktionärin der BERAG sei.339
B.4.5.2.3 Aussagen von Aktionärinnen der BERAG
307. [N21], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 2. Mai 2019 aus, kleine Mengen müsse man bei der BERAG zu Listenpreisen beziehen. Wenn man zu den gewöhnlichen  beziehen müsse, dann seien diese höher als die Preise der Aktionärspreisliste.340 Im  zu den kleineren Bezügen hätten sich die Preise der BERAG bei den grösseren  nach der Aufnahme der Peter Batt AG als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 nicht verändert.341
308. [N17], [...] sagte an der Parteieinvernahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung an der BERAG hätte die Cäsar Bay AG bessere Konditionen für den Bezug von kleinen  Asphaltmischgut. Bei grösseren Projekten spiele es hingegen keine Rolle, ob man  der BERAG sei oder nicht.342
335 Act. II.34. 336 Objektrabatte sind Rabatte, die für eine spezifische Baustelle gewährt werden (Act. IV.6, Zeilen 180–
185). 337 Vgl. Tabelle 28 für eine Zusammenstellung der entsprechenden Eingaben der BERAG. 338 Act. III.A.185, Traktandum 5. 339 Act. IV.6, Zeilen 283–285. 340 Act. IV.13, Zeilen 151–158. 341 Act. IV.13, Zeilen 233–236. 342 Act. IV.15, Zeilen 111–115.
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B.4.5.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.5.3.1 Einleitung
309. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 183 ff. vorne) holen die Bauunternehmungen bei grösseren Baustellen in der Regel Offerten bei verschiedenen Belagswerken ein. Solche Offerten für spezifische Baustellen bezeichnet die BERAG als «Spezialangebote».343 Mit Hilfe dieser  erstellen die Bauunternehmungen ihrerseits Offerten für die vorzunehmenden . Sobald eine der Bauunternehmungen den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten erhalten hat, finden die sogenannten «Nachverhandlungen» statt. Bei diesen  versuchen die Bauunternehmungen in der Regel, zusätzliche Rabatte auf die  der Belagswerke auszuhandeln.344
310. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die bereits festgestellte Ungleichbehandlung von  und Nichtaktionären in Bezug auf Listen- und Offertpreise (vgl. Rz 64 ff. sowie Rz 73 ff. vorne) auch nach Abschluss dieser Nachverhandlungen weiterhin Bestand hat. Der bereits bewiesene Grundsatz, wonach Aktionärinnen einen Vorteil haben sollen (vgl. Rz 61 ff. vorne) kann nur dann aufrechterhalten werden, wenn dies der Fall ist. Deshalb ist dieser Grundsatz bereits ein Indiz dafür, dass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre auch in Bezug auf den Endpreis ungleich behandelt hat.
311. Als Urkundenbeweise liegen ausserdem ein internes Dokument der BERAG mit  des Verwaltungsrates in Bezug auf die an Aktionärinnen und Nichtaktionäre zu  Rabatte (Act. II.34, nachfolgend: Rabattvorgaben) sowie die Lieferscheindaten der BERAG vor. In folgenden Abschnitt werden zunächst die Rabattvorgaben des  diskutiert.
B.4.5.3.2 Rabattvorgaben des Verwaltungsrates
312. Der Verwaltungsrat der BERAG legt fest, nach welchen Grundsätzen die Rabatte auf die Listenpreise und damit auch die Endpreise festgelegt werden. Insbesondere gibt der  Maximalwerte für die Rabatte vor, welche der Geschäftsführer ohne Rücksprache mit dem Verwaltungsrat gewähren darf.345
313. Anlässlich der Sitzung vom 9. Dezember 2010 erteilte der Verwaltungsrat der BERAG einer Arbeitsgruppe bestehend aus [N4], [N10] und [N3] den Auftrag, einen Vorschlag zur Überarbeitung der bestehenden Grundsätze auszuarbeiten.346 Anlässlich der Sitzung des  vom 11. Februar 2011 wurde der Vorschlag der erwähnten Arbeitsgruppe . Dem entsprechenden Protokoll sind ältere Versionen der Vorgaben des  beigelegt. Die älteste Version stammt aus dem Jahr 1997. In den älteren Versionen ist jeweils nur eine Tabelle mit Maximalrabatten auf Listenpreise enthalten. Diese beziehen sich mutmasslich auf die Aktionärspreisliste. Erst mit der anlässlich der Sitzung vom 11. Februar 2011 verabschiedeten Version wurde eine zusätzliche zweite Tabelle mit Maximalrabatten, welche der Geschäftsführer auf die Nichtaktionärs-Preisliste gewähren kann, eingefügt.347
343 Act. IV.6, Zeilen 319–320. 344 Act. IV.6, Zeilen 283–285; Act. IV.8, Zeilen 188–190. 345 Übereinstimmende Aussagen der Vertreter der BERAG: Act. IV.2, Zeilen 151–152; Act. IV.4, Zeilen
413–414; Act. IV.5, Zeilen 229–232; Act. IV.6, Zeilen 210–213 sowie Zeilen 323–327; Act. IV.7,  141–150.
346 Act. III.A.162, Traktandum 6. 347 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Februar 2011 einschliesslich Beilagen:
Act. III.A.164. Die verabschiedete Version der Rabattvorgaben des Verwaltungsrates entspricht Act. II.34.
79
Nachfolgend wird geklärt, bis wann die am 11. Februar 2011 vom Verwaltungsrat  Rabattvorgaben Vorgaben gültig waren.
314. Dazu liegen Aussagen des [...], [N5] und des [...], [N3], vor. [N5] geht davon aus, dass die vorliegenden Rabattvorgaben immer noch gültig sind.348 Gemäss [N3] handelt es sich  um eine alte Version. Es gebe eine neuere Version.349
315. Das Sekretariat forderte die BERAG mit Schreiben vom 4. Februar 2020350 dazu auf, den Widerspruch zwischen den Aussagen von [N5] und [N3] zu klären. Mit Schreiben vom 14. Februar 2020351 brachte die BERAG im Wesentlichen Folgendes vor:
− «Die in diesem Dokument [Act. II.34] dargelegte Preispolitik wurde von der BERAG  der Verwaltungsratssitzung vom 6. Dezember 2012 indessen aufgegeben.»
− «Die entsprechenden Angebote liegen seither [...]. Die Angebote basieren nicht länger auf den im fraglichen Dokument (Act. II.34) festgelegten Richtwerten und Regelungen.»
316. Als Beleg dafür verweist die BERAG auf die folgende im Protokoll der Sitzung des  vom 6. Dezember 2012 enthaltene Aussage:
«Die Berechenbarkeit der BERAG muss entfallen. Eine agile Verhandlungspraxis soll umgesetzt werden.»352
317. Diese im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012 festgehaltene Aussage nimmt keinen Bezug auf die Rabattvorgabe des Verwaltungsrates.  kann nicht entnommen werden, dass die BERAG die erwähnte Rabattvorgabe aufhob. Vielmehr handelt es sich um eine von vielen im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 6. Dezember 2012 festgehaltenen Aussagen zur «Preispolitik BERAG». Unter anderem hält der Verwaltungsrat auch Folgendes fest:
«Die heutige Preispolitik ist nicht falsch und kann weitergeführt werden. Der Markt ist jedoch sehr wechselhaft.»353
318. Diese Aussage lässt nicht auf eine Aufhebung der Rabattvorgaben schliessen. Vielmehr stellt der Verwaltungsrat der BERAG damit klar, dass er die «heutige Preispolitik» weiterführen will. Deshalb kann aus dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012 nicht wie von der BERAG behauptet abgeleitet werden, dass die  des Verwaltungsrates aufgehoben wurden.
319. Ausserdem steht die schriftliche Eingabe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar 2020 im Widerspruch zu den Aussagen der Vertreter der BERAG anlässlich der . Sowohl [N3] als auch [N5] geben zu Protokoll, dass der Verwaltungsrat dem  auch heute noch Vorgaben in Bezug auf die zu vergebenen Rabatte mache.354
320. Auch die [...] [N10], [N2] und [N12] geben übereinstimmend zu Protokoll, dass der  Rabattvorgaben mache.355 Sie stellen zwar im Gegensatz zum [...] [N3] und zum [...] [N5] nicht explizit klar, dass es auch heute noch solche Vorgaben gibt. Gleichzeitig erwähnt aber auch keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass diese Vorgaben  aufgegeben worden wären.
348 Act. IV.7, Zeile 168. 349 Act. IV.6, Zeilen 310–311. 350 Act. I.278. 351 Act. V.10. 352 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 5. 353 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 4. 354 Act. IV.7, Zeile 168; Act. IV.6, Zeilen 310–311. 355 Act. IV.4, Zeilen 413–414; Act. IV.5, Zeile 230; Act.IV.2, Zeile 151.
80
321. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats behauptet die BERAG in Bezug auf die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates, «diese Praxis» sei 2011 aufgegeben worden.356 Diese Behauptung steht unter anderem im Widerspruch zur Angabe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar 2020357, wonach die BERAG die Vorgaben des Verwaltungsrates anlässlich der Sitzung vom 6. Dezember 2012 aufgegeben habe (vgl. Rz 315 vorne). Die BERAG  in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats auf eine Passage im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011. Es ist unklar, was die  Passage beweisen soll, da sich darin keine Hinweise zur Aufgabe der  finden. Vielmehr wurden die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates erst an der von der BERAG angeführten Sitzung vom 11. Februar 2011 verabschiedet (vgl. Rz 313 vorne).  ist nicht plausibel, dass diese an der gleichen Sitzung auch schon wieder aufgehoben worden sein sollen.
322. Aus diesen Gründen sind die schriftlichen Aussagen der BERAG, wonach die  am 6. Dezember 2012 bzw. bereits 2011 aufgegeben worden seien, nicht glaubhaft. Deshalb ist davon auszugehen, dass die in Act. II.34 enthaltenen Rabattvorgaben seit dem 11. Februar 2011 unverändert gültig waren.
323. Als nächstes wird untersucht, was sich in Bezug auf eine allfällige Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären bezüglich der Endpreise aus den Rabattvorgaben  lässt.
324. Dafür sind insbesondere die Maximalrabatte für Nichtaktionäre relevant. Diese sind in Abbildung 21 vorne dargestellt. Daraus geht hervor, dass Nichtaktionäre maximal einen Rabatt von [Fr. 10–18] pro Tonne Asphaltmischgut auf den Listenpreis für Nichtaktionäre erhalten. Der durchschnittliche Unterschied zwischen dem Listenpreis für Nichtaktionäre und dem  für Aktionärinnen beläuft sich auf Fr. [12.00–18.00] (vgl. Rz 267 vorne). Wenn ein Nichtaktionär also den maximal möglichen Rabatt erhält, entspricht sein Endpreis etwa dem Listenpreis für Aktionärinnen. Erhält ein Nichtaktionär nicht den maximal möglichen Rabatt, bezahlt er hingegen mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen.
325. Im Vergleich dazu bezahlen Aktionärinnen nie mehr als den Listenpreis für .358 Ausserdem erhalten auch die Aktionärinnen jedenfalls bei grösseren Objekten in der Regel Rabatte. Diese Rabatte beziehen sich aber auf die deutlich tieferen Listenpreise für Aktionärinnen. Die entsprechenden Maximalansätze sind in Abbildung 20 dargestellt.
326. Werden die Rabatte gemäss den Vorgaben des Verwaltungsrates festgelegt, steht damit fest, dass Nichtaktionäre in der Regel für vergleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut  Preise bezahlen als Aktionärinnen.
327. Da es sich bei den in den vorliegenden Rabattvorgaben angegebenen Rabatten um  handelt, kann das Ausmass der entsprechenden Ungleichbehandlung anhand dieses Dokuments nicht genau quantifiziert werden.
328. Da die Maximalrabatte für Nichtaktionäre nur bis zu einer Projektgrösse von [y] t  sind, lassen sich aus den vorliegenden Rabattvorgaben für Projekte mit einem Volumen von mehr als [y] t keine Schlüsse ziehen. Für Projekte mit einem Auftragsvolumen von weniger als [y] t ist hingegen erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren  jedenfalls seit 2011 in der Regel günstigere Endpreise bezahlen als Nichtaktionäre.
356 Act. VII.106, Rz 179. 357 Act. V.10. 358 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.
81
B.4.5.3.3 Lieferscheindaten: Vergleich Endpreis Nichtaktionäre – Listenpreis Aktionärinnen
329. Die Lieferscheindaten der BERAG liegen für den Zeitraum 2009–2019 vor. Diesen Daten kann der den Kunden bzw. den Kundinnen der BERAG für sämtliche Lieferungen in Rechnung gestellte Endpreis entnommen werden. Für die nachfolgenden Auswertungen werden nur  an Baustellen verwendet, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht werden können und die damit im Kernliefergebiet der BERAG liegen (vgl. Rz 214 ff. vorne).
330. Der Preis für Asphaltmischgut wird bei grösseren Baustellen insbesondere in  von der Grösse und Lage der Baustelle sowie von der Auslastung des Werks individuell festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne). Deshalb können die Preise einzelner Lieferungen nur unter Berücksichtigung dieser Faktoren verglichen werden.
331. Aus diesem Grund werden die den Nichtaktionären in Rechnung gestellten Endpreise nicht mit den Endpreisen der Aktionärinnen verglichen. Stattdessen wird der Listenpreis für Aktionärinnen als Vergleichsmassstab herangezogen: Die Aktionärinnen bezahlen nämlich unabhängig von Grösse und Lage der Baustelle sowie unabhängig von der Auslastung des Werks der BERAG nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen.359 Wenn die Endpreise der Nichtaktionäre höher ausfallen als die Listenpreise der Aktionärinnen, ist deshalb klar, dass die Nichtaktionäre mehr zahlen, als eine Aktionärin für die identische Lieferung an eine  Baustelle maximal bezahlt hätte.
332. In Abbildung 22 ist die Differenz zwischen dem den Nichtaktionären in Rechnung  Endpreis und dem Aktionärslistenpreis dargestellt (linke Seite der Grafik). Daraus geht hervor, dass Nichtaktionären fast immer ein Endpreis verrechnet wird, der über dem  für Aktionärinnen liegt: Bei mehr als [80–100] % der Lieferungen an Nichtaktionäre liegt der Endpreis über dem Aktionärslistenpreis.360
333. Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen 2009–2019 bei vergleichbaren Lieferungen bessere Konditionen gewährt hat als Nichtaktionären.361
334. Der Vollständigkeit halber werden auf der rechten Seite von Abbildung 22 die den  in Rechnung gestellten Endpreise mit dem gleichen Massstab – dem Listenpreis für Aktionärinnen – verglichen. Bei rund einem Prozent der Lieferungen an Aktionärinnen liegt der in den Lieferscheindaten eingetragene Endpreis über dem Aktionärslistenpreis. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei um Spezialfälle oder Datenfehler handelt.362
359 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2. 360 Wie schon bei den vorangehenden Datenauswertungen werden Arbeitsgemeinschaften als Aktionä-
rinnen eingeordnet, falls mindestens eine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesellschaft  der BERAG war (vgl. Rz 273 vorne).
361 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die festgestellten  seien nicht vom Aktionärsstatus des Kunden bzw. der Kundin abhängig. Vielmehr seien die Preise bei kleineren Bezügen höher als bei grösseren Bezügen, weil dort die administrativen und betrieblichen Kosten höher ausfielen (Act. VII.106, Rz 160 ff.). Vorliegend muss nicht untersucht werden, welchen Einfluss die bezogene Menge auf den Preis hat: Nichtaktionäre zahlen praktisch immer mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen. Da Aktionärinnen selbst beim Bezug geringer Mengen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen bezahlen, ist damit erstellt, dass  auch dann mehr als Aktionärinnen zahlen, wenn sie vergleichbar grosse Mengen beziehen.
362 In den Nevaris Daten (Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019) gibt es keine einzige Lieferung an Aktionärinnen, bei welcher der Rechnungspreis über dem Aktionärslistenpreis liegt. Alle  Datenpunkte stammen aus den Jahren 2009–2017 (Dorner-Daten). Das liegt vermutlich daran, dass mit Hilfe der in den Nevaris-Daten eingetragenen Listenpreise der relevante  zuverlässiger zugeordnet werden kann als bei den Dorner-Daten.
82
Abbildung 22: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis 2009–2019 in %.
[...]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
335. In Tabelle 11 sind die durchschnittlichen Abweichungen der Endpreise vom  angegeben. Diese Durchschnittswerte werden einerseits für die durchschnittliche Lieferung sowie für die durchschnittliche Tonne Belag berechnet. Daraus geht hervor, dass Nichtaktionäre einen Zuschlag von mehr als 10 % bzw. mehr als Fr. 10.– auf den  bezahlen. Da Aktionärinnen maximal den Aktionärslistenpreis bezahlen, ist damit , dass Nichtaktionäre auch bei vergleichbaren Projekten deutlich schlechtere  erhalten als die Aktionärinnen der BERAG.
Tabelle 11: Durchschnittliche Differenz Endpreis-Aktionärslistenpreis 2009–2019.
Endpreis-Aktionärslistenpreis 
Durchschnittliche Lieferung (% des Aktionärslistenpreises) -[5–10] % [10–20] % Durchschnittliche Lieferung (Fr./t) -[5–10] Fr. [10–20] Fr.
Durchschnittliche Tonne (% des Aktionärslistenpreis) -[5–10] % [10–20] % Durchschnittliche Tonne (Fr./t) -[5–10] Fr. [10–20] Fr.
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
B.4.5.3.4 Lieferscheindaten: Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach der Aufnahme als Aktionärin
336. Im Zeitraum 2009–2019 nahm die BERAG zwei neue Unternehmen als Aktionärinnen auf: Die [F1] und die [F2] sind seit dem 14. Dezember 2011 als Aktionärinnen im Aktienbuch der BERAG eingetragen.363 Deshalb kann für diese beiden Unternehmen untersucht werden, ob sich die Endpreise vor und nach der Aufnahme als Aktionärinnen unterscheiden. Zu diesem Zweck wird wie im vorangehenden Abschnitt die Differenz zwischen Endpreis und  herangezogen. Diese Differenz wird in Abbildung 23 ([F1 oder F2]) und Abbildung 24 ([F1 oder F2]) separat für die Jahre vor dem Beitritt (2009–2011) und die Jahre nach dem Beitritt (2012–2019) dargestellt. 364
363 Act. III.A.183. 364 Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] werden anhand deren Kundennummern identifiziert. Alle
Lieferungen an die Kundennummern 1413 und 303416 werden der Firma [F1 oder F2] zugeordnet. Alle Lieferungen an die Kundennummern 1490 und 300620 werden der Firma [F1 oder F2] .
Im Gegensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. vorne soll nachfolgend ein Vergleich von zwei Zeiträumen vorgenommen werden. Deshalb werden für die nachfolgenden Auswertungen im  zu den Auswertungen in Rz 329 ff. nur Sorten verwendet, für welche die Listenpreise  für den gesamten Zeitraum 2009–2019 vorliegen. Dadurch fallen rund 20 % der Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] weg.
Die BERAG behauptet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, es lägen keine  Daten vor und deshalb seien «aus statistischer Sicht» keine validen Rückschlüsse möglich (Act. VII.106, Rz 188). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Für 80 % der Lieferungen können die Preise vor und nach der Aufnahme als Aktionärin verglichen werden. Es handelt sich hier also um eine aussergewöhnlich grosse Stichprobe. Selbst wenn keine Rückschlüsse auf die verbleibenden 20 % der Lieferungen möglich wären, wäre bereits durch die Stichprobe der allergrösste Teil der Lieferungen abgedeckt. Ausserdem unterscheiden sich die restlichen 20 % der Lieferungen einzig
83
337. Aus Abbildung 23 geht hervor, dass die Endpreise der Firma [F1 oder F2] im Zeitraum vor der Aufnahme als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 praktisch immer über dem  für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme stimmt der Rechnungspreis im Gegensatz dazu oft mit dem Listenpreis für Aktionärinnen überein, liegt aber auch häufig tiefer. Die beiden Verteilungen unterscheiden sich also offensichtlich: Nach Aufnahme als Aktionärin erhielt die Firma [F1 oder F2] deutlich grössere Rabatte auf den Listenpreis für Aktionärinnen.
Abbildung 23: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].
[...]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
338. Abbildung 24 entspricht Abbildung 23, ausser dass die Lieferungen an die Firma [F1] ausgewertet werden. Auch die Firma [F1 oder F2] bezahlt nach der Aufnahme als Aktionärin tiefere Endpreise.
Abbildung 24: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].
[...]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
339. Für die Firma [F1 oder F2] kann zusätzlich zu den Preisen auch der Anteil des bei der BERAG bezogenen Asphaltmischguts für die Jahre vor und nach der Aufnahme als Aktionärin verglichen werden.365 Die entsprechenden Resultate sind in Abbildung 25 dargestellt. Daraus geht hervor, dass die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Vorjahren einen deutlich höheren Anteil des Asphaltmischguts bei der BERAG einkaufte.  ist davon auszugehen, dass dieser Anstieg mindestens teilweise darauf zurückzuführen ist, dass die Aktionärinnen der BERAG Asphaltmischgut zu günstigeren Konditionen einkaufen können als Nichtaktionäre.
340. Aus diesen Gründen bestätigt der Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach  der Aktionärinnen [F1] und [F2] zusätzlich, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären 2009–2019 Asphaltmischgut zu deutlich besseren  verkaufte.
Abbildung 25: Anteil der BERAG an den Gesamtbezügen der [F1 oder F2].
[...]
Quelle: Act. V.2.; Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
dadurch, dass die Listenpreise für die entsprechenden Sorten nicht lückenlos vorliegen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb der entsprechende Preisvergleich bei diesen Sorten anders  sollte als bei den übrigen 80 % der Lieferungen. Die BERAG bringt auch keinen solchen Grund vor. Deshalb kann nachfolgend zum Zweck des Preisvergleichs vor und nach der Aufnahme als Aktionärinnen auf die rund 80 % der Lieferungen abgestellt werden, für welche Listenpreise  vorliegen.
365 Die [F1 oder F2] reichte Zahlen zu den Gesamtbezügen im Zeitraum 2008–2018 ein (Act. V.2). Die [F1 oder F2] konnte keine Zahlen zu ihren Gesamtbezügen während dieses Zeitraums liefern (Act. IV.15, Zeilen 153–156).
84
341. Jedenfalls in Bezug auf kleine Bezugsmengen sind die Aussagen von [N21] und [N17] mit diesem Befund konsistent: Beide sagten aus, dass die Preise der BERAG beim Bezug von kleinen Mengen für Aktionärinnen höher ausfallen würden als für Nichtaktionäre.366
342. In Bezug auf grössere Bezugsmengen sagten sowohl [N21] als auch [N17] aus, dass sich diesbezüglich die Preise der BERAG nach ihrer Aufnahme als Aktionärinnen nicht  hätten.367
343. Aus den Lieferscheinen der BERAG geht hervor (vgl. Abbildung 23 und Abbildung 24 vorne), dass die Endpreise der allermeisten Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] im  2009–2011 deutlich über dem Listenpreis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme als Aktionärinnen Ende 2011 bezahlten beide Unternehmen höchstens den . Diese Tatsache lässt sich mit den Aussagen von [N17] und [N21] vereinbaren, falls die Firmen [F1] und [F2] im Zeitraum 2009–2011 nur Asphaltmischgut in kleinen Mengen bezogen. Andernfalls ändern die Aussagen von [N17] und [N21] ebenfalls nichts am Beweisergebnis, da klare Urkundenbeweise vorliegen, die sich besser zur Quantifizierung von Preisdifferenzen eignen als mündliche Parteiaussagen.
344. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F1 oder F2] habe sich nach einem Eigentümerwechsel neu auf dem Strassenbaumarkt positioniert und sei vor der Aufnahme als Aktionärin kaum im Strassenbau tätig gewesen.368 Grund dafür, dass die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin von günstigeren Preisen profitiert habe, sei nicht deren Aktionärsstatus, sondern die grösseren Bezugsmengen.369
345. Tatsächlich haben die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen  seit ihrer Aufnahme als Aktionärin der BERAG zugenommen. Allerdings haben die bei der BERAG bezogenen Mengen deutlich stärker zugenommen als die bei anderen Werken bezogenen Mengen. Das ist ein Indiz dafür, dass sich die Konditionen bei der BERAG nach der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Konditionen anderer Werke verbessert . Wäre die Verbesserung der Konditionen der BERAG einzig auf die wachsende Aktivität der [F1 oder F2] im Markt für Strassenbau zurückzuführen, hätten sich auch die Konditionen der anderen Werke entsprechend verbessern müssen. In diesem Fall hätte der Anteil der  Menge Asphaltmischgut bei allen Werken proportional ansteigen müssen, nicht nur jener bei der BERAG.
346. Ausserdem stimmt der Zeitpunkt der Zunahme des bei der BERAG bezogenen Anteils exakt mit der Aufnahme als Aktionärin überein (vgl. Abbildung 25). Das ist in Bezug auf den Ausbau der Aktivitäten im Markt für Strassenbau nicht der Fall: Gemäss der Aussage des Geschäftsführers [...], habe [...]. Seit der Übernahme im Jahr [...] habe [...] «kontinuierlich ausgebaut».370 Ein solch kontinuierlicher Ausbau ab [...] kann den vorliegend beobachteten schlagartigen Anstieg des bei der BERAG bezogene Anteils nach der Aufnahme als Aktionärin ab Ende 2011 nicht erklären.
347. Auch in Bezug auf die in Abbildung 23 dargestellten Preise vermag ein kontinuierlicher Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau die beobachteten Unterschiede vor und nach Aufnahme als Aktionärin nicht zu erklären: Zwar war der Anteil der grösseren Projekte  nach der Aufnahme als Aktionärin höher im Vergleich zu den Vorjahren. Da es sich um einen kontinuierlichen Ausbau der Geschäftstätigkeit handelt, dürfte die [F1 oder F2] aber auch schon vor der Aufnahme als Aktionärin einige grössere Projekte durchgeführt . Gleichermassen dürfte die [F1 oder F2] auch nach Aufnahme als Aktionärin kleinere  mit geringen Bezugsmengen durchgeführt haben. Trotzdem liegen die Preise vor der
366 Act. IV.13, Zeilen 151–158 und Act. IV.15, Zeilen 111–115. 367 Act. IV.13, Zeilen 235–237 und Act. IV.15, Zeilen 111–115. 368 Act. VII.106, Rz 185. 369 Act. VII.106, Rz 187. 370 [...]
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Aufnahme als Aktionärin praktisch ausnahmslos über dem Listenpreis für Aktionäre und nach der Aufnahme fast immer darunter. Dieser Unterschied kann deshalb nicht durch einen  Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt werden, sehr wohl aber durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG.
348. Die BERAG bringt Ähnliches auch in Bezug auf die [F1 oder F2] vor: Auch diese habe ihre Strassenbautätigkeit ausgebaut und deshalb von günstigeren Asphaltmischgutpreisen profitiert.371 Da die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen nicht vorliegen, kann der bei der BERAG bezogene Anteil nicht berechnet werden. In Bezug auf die in Abbildung 24 dargestellten Preisunterschiede sind die vorangehenden Ausführungen im Wesentlichen : Gemäss der Aussage von [...], habe das Wachstum der [F1 oder F2] vor allem im Hochbau stattgefunden. Der Belagsbezug der [F1 oder F2] sei auf tiefem Niveau stark .372 Deshalb ist auch bei der [F1 oder F2] davon auszugehen, dass diese vor- und nach ihrer Aufnahme als Aktionärin jedenfalls teilweise vergleichbare Projekte durchführte.  liegen auch bei der [F1 oder F2] die Preise vor der Aufnahme praktisch immer über den Listenpreisen für Aktionärinnen und nach der Aufnahme praktisch immer darunter. Auch dieser Unterschied kann kaum mit dem Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt , sehr wohl aber durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG.
B.4.5.3.5 Verbot des Zwischenhandels
349. Die BERAG untersagt es ihren Aktionärinnen, Zwischenhandel mit Asphaltmischgut zu betreiben.373 Ein solches Verbot verhindert die Umgehung der Ungleichbehandlung von  und Nichtaktionären der BERAG: Ohne ein Verbot könnte eine Aktionärin der BERAG für einen Nichtaktionär Asphaltmischgut zu Aktionärskonditionen beziehen und diesen Vorteil mindestens teilweise dem Nichtaktionär weitergeben. Dadurch würde der preisliche Vorteil der Aktionärinnen geringer ausfallen. Deshalb ist das vorliegende Verbot des  der Aufrechterhaltung der festgestellten Preisunterschiede dienlich.
350. Gäbe es hingegen keine Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären, wäre kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Nichtaktionär statt direkt bei der BERAG über eine Aktionärin Asphaltmischgut beziehen sollte. Deshalb ist das vorliegende Verbot des  ein weiteres Indiz dafür, dass die BERAG ihren Aktionärinnen Asphaltmischgut zu besseren Konditionen verkauft als Nichtaktionären.
B.4.5.3.6 Dauer der Ungleichbehandlung bezüglich Endpreise
351. Aus den Lieferscheinen der BERAG und aus den Rabattvorgaben des Verwaltungsrates der BERAG geht hervor, dass die BERAG Nichtaktionären mindestens im Zeitraum 2009– 2019 Asphaltmischgut bei vergleichbaren Lieferungen zu wesentlich höheren Preisen  als Aktionärinnen. Da sich die Preispolitik der BERAG seit Januar 2019 nicht wesentlich verändert hat,374 ist erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG im Zeitraum 2009 bis 2021 bei vergleichbaren Lieferungen tiefere Endpreise bezahlten als Nichtaktionäre.
352. Da die Preispolitik der BERAG schon seit mindestens 2004 vorsah, Aktionärinnen zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären (vgl. Rz 245 ff.), da die BERAG schon seit mindestens 2004 separate Preislisten für Aktionärinnen und  führte (vgl. Rz 256 ff.) und da keine Anzeichen dafür vorliegen, dass sich die  der BERAG seit 2004 wesentlich veränderte, ist erstellt, dass die Aktionärinnen der
371 Act. VII.106, Rz 184 ff. 372 Act. IV.15, Ziffern 98–101. 373 Act. III.A.185, Traktandum 5. 374 Vgl. Act. V.24.
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BERAG von 2004 bis 2021 bei vergleichbaren Lieferungen zu günstigeren Endpreisen  beziehen konnten.
B.4.5.4 Beweisergebnis
353. Es ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferungen im Vergleich zu anderen Kunden und Kundinnen jedenfalls seit 2004 bis 2021 wesentlich tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten (vgl. die vorangehende Beweisführung in Rz 304 ff).
B.4.6 Weitere Konditionen
B.4.6.1 Beweisthema
354. Nachfolgend wird untersucht, ob die BERAG ihre Aktionärinnen in Bezug auf weitere Konditionen besser behandelte als Nichtaktionäre.
B.4.6.2 Beweismittel
355. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der weiteren Konditionen im Wesentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.
B.4.6.2.1 Urkunden
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005.375
Der Verwaltungsrat beschliesst die in Abbildung 26 wiedergegebene Anpassung der Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge.
Abbildung 26: Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005 bezüglich Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge 2006.
[...]
− Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 26. November 1999 in Bezug auf die «Handhabung Treuebonus bei ARGEN».376
«Wird eine Arbeitsgemeinschaft, die aus Aktionärinnen und Nichtaktionären der BERAG besteht, ausschliesslich durch die BERAG beliefert, wird der Treuebonus den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen ausbezahlt. Die an der  ebenfalls beteiligten Nichtaktionäre erhalten keine entsprechende ».
B.4.6.2.2 Aussagen der BERAG
356. [N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 30. Juni 2020 aus, die in Act. III.A.42 beschriebene «Handhabung Treuebonus bei ARGEN» gelte im Wesentlichen bis heute.377
375 Act. III.A.88, Traktandum 5. 376 Act. III.A.42. 377 Act. IV.18, Zeilen 165–169.
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B.4.6.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.6.3.1 Ungleichbehandlung in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten
357. Wenn die BERAG auf Anfrage eines Kunden bzw. einer Kundin Asphaltmischgut  der gewöhnlichen Geschäftszeiten herstellt, verrechnet sie den Kunden und  Zuschläge. Diese beinhalten eine Grundpauschale sowie einen von der produzierten Menge abhängigen Zuschlag. Der Verwaltungsrat der BERAG legte anlässlich der Sitzung vom 7. Dezember 2005 diese Zuschläge für das Jahr 2006 fest. Zwei der vier  sind für Nichtaktionäre deutlich höher als für Aktionärinnen (vgl. Abbildung 26 vorne). Es handelt sich um Zuschläge für identische Leistungen. Die vorliegende Ungleichbehandlung basiert ausschliesslich auf der Aktionärsqualität der Kunden und Kundinnen der BERAG.
358. Im Jahr 2018 sind die in den Preislisten für Aktionärinnen aufgeführten Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten immer noch tiefer als die  in der Preisliste für Nichtaktionäre aufgeführten Zuschläge.378
359. Damit ist erwiesen, dass die BERAG ihren Aktionärinnen für Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten jedenfalls im Zeitraum 2006–2018 Vorzugskonditionen .
B.4.6.3.2 Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften
360. Der Verwaltungsrat der BERAG legte am 26. November 1999 fest, wie die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zu handhaben ist: Bezog eine  aus Aktionärinnen und Nichtaktionären das von ihr benötigte Asphaltmischgut  über die BERAG, zahlte diese den Treuebonus für die Bezüge der  ausschliesslich den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen aus. Die Nichtaktionäre erhielten keine entsprechende Auszahlung.379 Gemäss der Aussage von [N10] gilt diese Regel bis heute.380
361. Gemäss der Aussage von [N10] liegt der Grund für diese Ungleichbehandlung darin, dass sich die Aktionärinnen der BERAG dafür eingesetzt hätten, dass die BERAG den Belag liefern könne.381 Ausserdem seien bei manchen Arbeitsgemeinschaften auch Unternehmen beteiligt, welche gar keinen Belag einbauen.382
362. Gemäss dem erwähnten Beschluss des Verwaltungsrates ist die Auszahlung des Treuebonus nicht davon abhängig, ob sich ein an der Arbeitsgemeinschaft beteiligtes  für die Belieferung durch die BERAG eingesetzt hat. Sie ist auch nicht davon , ob die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen Belag einbauen. Vielmehr ist einzig der Aktionärsstatus der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen , ob die BERAG diesen den Treuebonus auszahlt oder nicht.
363. Damit ist erstellt, dass die BERAG ihre Kunden und Kundinnen in Bezug auf die  des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften aufgrund deren Aktionärsstatus von 2004 bis heute ungleich behandelte.
378 Das ergibt sich aus dem Vergleich der Preisliste des Jahres 2018 für die Adolf Künzi AG
(Act. III.A.282) mit der Ringbuchpreisliste des Jahres 2018 (abrufbar unter <http://.ch/downloads/Preisliste-Belag.pdf>, 8. Dezember 2018).
379 Act. III.A.42. 380 Act. IV.18, Zeilen 165–169. 381 Act. IV.18, Zeilen 200–206. 382 Act. IV.18, Zeilen 189–193.
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B.4.6.3.3 Wirtschaftliche Bedeutung
364. Im Vergleich zur Ungleichbehandlung in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise und  beeinträchtige die Ungleichbehandlung in Bezug auf die oben erwähnten weiteren  den Wettbewerb zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären weniger stark, weil  eine geringere wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Das trifft auch auf die Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zu, da es nur selten vorkam, dass die BERAG als einzige Lieferantin Arbeitsgemeinschaften aus Aktionärinnen und Nichtaktionären belieferte und anschliessend den Aktionärinnen den Treuebonus für die entsprechenden Lieferungen auszahlte. Das liegt insbesondere daran, das Arbeitsgemeinschaften sich von der BERAG in der Regel ein sogenanntes Nettoangebot (vgl. Rz 416 ff. hinten) unterbreiten liessen.383 Solche Lieferungen sind nicht treuebonusberechtigt. Deshalb kam die entsprechende Regel nur selten zur Anwendung.
365. Trotzdem ist auch die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die weiteren Konditionen relevant, weil sie zeigt, dass die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären durch die BERAG System hatte: Sie erstreckte sich selbst auf Konditionen, deren wirtschaftliche Bedeutung eingeschränkt ist.
B.4.6.4 Beweisergebnis
366. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären in Bezug auf verschiedene weitere Faktoren Vorzugskonditionen, namentlich in Bezug auf
− Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf
− die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären, welche ausschliesslich durch die BERAG mit Asphaltmischgut beliefert wurden.
B.4.7 Zweck
B.4.7.1 Beweisthema
367. Nachfolgend wird untersucht, welchen Zweck die BERAG durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgte.
B.4.7.2 Beweismittel
368. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung des von der BERAG mit der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgten Zweck im Wesentlichen auf die  aufgeführten Beweismittel.
B.4.7.2.1 Urkunden
− Bericht über das Geschäftsjahr der BERAG vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000.384
«Die BERAG wird sich bemühen, den Aktionären attraktive Preisangebote zu , damit diese möglichst viele Aufträge akquirieren können».
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011.385
383 Vgl. z.B. die Aussage von [N10], Act. IV.18, Zeilen 176–181. 384 Act. II.5, S. 6. 385 Act. III.A.164, Traktandum 5.
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Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG: «[N4] [...] äussert sich, dass [...] eine grösstmögliche Flexibilität an den Geschäftsführer erteilt werden muss, um die Umsätze zu erreichen».
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 31. Oktober 2012.386
Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG. Der [...], [N4], eröffnet die Diskussion und stellt fest: «Die Gleichbehandlung im grossen Aktionärskreis der BERAG ist schwierig, insbesondere bei Aktionären mit Beteiligungen an mehreren ».
B.4.7.2.2 Aussagen der BERAG
369. [N5], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2019 aus, die Aktionärinnen der BERAG würden bessere Preise als Dritte erhalten, weil sie das unternehmerische Risiko der BERAG tragen würden.387
370. [N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, die Aktionärinnen der BERAG seien am Risiko der BERAG beteiligt und hätten dafür einen Vorteil durch die Aktionärspreise.388
371. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, das Risiko der  werde durch die tieferen Bezugspreise entgolten.389
B.4.7.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.7.3.1 Abgeltung des unternehmerischen Risikos
372. Die Vertreter der BERAG bringen im Wesentlichen vor, die Gewährung von  für Aktionärinnen bezwecke die Kompensation des von den Aktionärinnen getragenen unternehmerischen Risikos.390 Nachfolgend wird untersucht, ob dieses Vorbringen plausibel ist.
373. Das unternehmerische Risiko einer Aktionärin ist umso grösser, je grösser ihr Anteil am Aktienkapital der BERAG ausfällt. Läge der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos, müsste deshalb der Vorteil, den eine  aus den Vorzugskonditionen zieht, mit dem von ihm gehaltenen Aktienkapital steigen.
374. Das ist nicht der Fall: Eine Aktionärin profitiert nur dann von den Vorzugskonditionen für Aktionärinnen, wenn sie selber Asphaltmischgut von der BERAG bezieht. Manche  sind nicht im Markt für Strassenbau tätig, so zum Beispiel die K. & U. Hofstetter AG oder die Messerli Kieswerk AG, welche gemeinsam mehr als [...] % der Aktien der BERAG .391 Das unternehmerische Risiko dieser Aktionärinnen kann deshalb nicht über  für Aktionärinnen abgegolten werden. Auch bei den im Markt für Strassenbau  Aktionärinnen sind die Bezugsmengen nicht proportional zum Aktienkapital.
375. Die Auszahlung von Dividenden ist im Vergleich zu Vorzugskonditionen für  ein besser geeignetes Instrument, um das unternehmerische Risiko abzugelten:  werden proportional zum einbezahlten Aktienkapital und damit zum unternehmerischen
386 Act. III.A.190, Traktandum 7. 387 Act. IV.7, Zeilen 108–109. 388 Act. IV.4, Zeilen 307–308. 389 Act. IV.5, Zeilen 191–192. 390 Act. IV.7, Zeilen 108–109 ([N5]); Act. IV.4, Zeilen 307–308 ([N10]); Act. IV.5, Zeilen 191–192 ([N2]). 391 Act. III.A.183.
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Risiko ausbezahlt. Tatsächlich schüttet die BERAG ihren Aktionärinnen alljährlich eine  aus.392 Wenn die BERAG das unternehmerische Risiko stärker abgelten wollte, könnte sie höhere Dividenden auszahlen. Die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen sind im Vergleich dazu für die Verfolgung dieses Zwecks ungeeignet.
376. Aus diesen Gründen steht fest, dass der hauptsächliche Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen nicht in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos besteht.
B.4.7.3.2 Wettbewerbsvorteil im Markt für Strassenbau
377. Es ist erstellt, dass die Preispolitik der BERAG vorsah, den Aktionärinnen  zu günstigeren Konditionen zu liefern als Nichtaktionären (vgl. Rz 64 vorne). Dadurch  die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu Nichtaktionären einen Vorteil im  Markt für Strassenbau. Es ist davon auszugehen, dass die BERAG bezweckte, ihren Aktionärinnen einen solchen Vorteil zu verschaffen, da sich dieser direkt aus der  von Aktionärinnen und Nichtaktionären ergibt.
378. Ausserdem bekräftigt die BERAG bisweilen in älteren Geschäftsberichten explizit die Absicht, die Aktionärinnen im Konkurrenzkampf im Markt für Strassenbau zu unterstützen.393
379. Ausserdem geht aus den Aussagen des [...], [N4], in verschiedenen Diskussionen zur Preispolitik der BERAG hervor, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen aufgrund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin manchmal die Akquisition von Aufträgen : Wenn man die gewünschten Umsätze erreichen wolle, müsse man dem  in Bezug auf die Preissetzung «die grösstmögliche Flexibilität» erteilen.394 Restriktionen wie zum Beispiel die Gleichbehandlung aller Aktionärinnen ungeachtet ihrer  scheinen diesem Ziel abträglich zu sein.395
380. Der [...], [N4], scheint also davon auszugehen, dass die Vorzugskonditionen in Bezug auf die Erreichung der gewünschten Umsätze eher nachteilig sind. Trotz dieser Einschätzung gewährte die BERAG ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen. Deshalb ist davon , dass der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen in erster Linie darin bestand, diesen im nachgelagerten Markt für Strassenbau einen Vorteil zu verschaffen. Zwar steht nicht die Maximierung des Profits der BERAG selber im Vordergrund, trotzdem handelt es sich bei der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen weder um einen Selbstzweck noch um einen desinteressierten Akt.396 Zwar ist die BERAG selber nicht im nachgelagerten Markt für Strassenbau tätig, die meisten ihrer Aktionäre aber sehr wohl. Diese haben ein  daran, im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu günstigeren Bedingungen  bei der BERAG beziehen zu können.
B.4.7.4 Beweisergebnis
381. Die BERAG bezweckte, ihren Aktionärinnen durch die Gewährung von  für den Bezug von Asphaltmischgut einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu verschaffen.
392 Act. II.10 (2004); Act. II.12 (2005); Act. II.14 (2006); Act. II.18 (2007); Act. II.26 (2009); Act. III.A.169
(2010); Act. III.A.182 (2011); Act. III.A.201 (2012); Act. III.A.219 (2013); Act. III.A.232 (2014); Act. III.A.248 (2015); Act. III.A.266 (2016); Act. III.A.286 (2017).
393 Act. II.5, S. 6 (Geschäftsbericht 2000); Act. III.A.32, S. 6 (Geschäftsbericht 1996). 394 Act. III.A.164, Traktandum 5. 395 Act. III.A.190, Traktandum 7. 396 Vgl. die Vorbringen der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats in Act. VII.106,
Rz 192 ff.
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B.4.8 Auswirkungen auf den Markt für Strassenbau
B.4.8.1 Beweisthema
382. Nachfolgend wird untersucht, welche Rückschlüsse sich aus den Diskussionen im  der BERAG zur Aufnahme neuer Aktionärinnen in Bezug auf die Auswirkungen der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau  lassen. Die Ergebnisse dieser Untersuchung fliessen zusammen mit weiteren  in die Beurteilung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau ein (vgl. Rz 671 ff. hinten).
B.4.8.2 Beweismittel
383. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen für BERAG-Aktionärinnen auf den Markt für Strassenbau anhand der Diskussionen im  der BERAG zur Neuaufnahme von Aktionärinnen im Wesentlichen auf die  aufgeführten Beweismittel.
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 29. Oktober 2009.397
Der Verwaltungsrat berät, wie mit den freien BERAG-Aktien zu verfahren ist: «[N4]  die Meinungen [...], welche einen Weiterverkauf der Aktien an Mitbewerber teils vehement ablehnen».
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 25. Mai 2010.398
Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Peter Batt AG als Aktionärin aufgenommen  soll: «[...] sieht eher keine Neuaufnahme als Aktionär, da dieser neue Aktionär einen zusätzlichen Konkurrenten am Markt darstellt. [...] teilt diese Meinung».
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 4. Juni 2014.399
Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Bautag als Aktionärin aufgenommen werden soll: «[...] begrüsst das Vorgehen nicht, da so ein Belagsunternehmer aufgebaut wird».
− Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 8. Dezember 2017.400
Der Verwaltungsrat bespricht, ob die [F14] als Aktionärin aufgenommen werden soll: «[...] möchte keinen weiteren Belagseinbauer fördern».
B.4.8.3 Würdigung der Beweismittel
384. Jedenfalls einige der Verwaltungsräte der BERAG gehen davon aus, dass die Aufnahme eines Wettbewerbers bzw. einer Wettbewerberin als BERAG-Aktionärin diesen Wettbewerber bzw. diese Wettbewerberin im Markt für Strassenbau wesentlich stärkt: Es ist die Rede davon, dass der neu aufgenommene Wettbewerber bzw. die neu aufgenommene Wettbewerberin dadurch zu einem «zusätzlichen Konkurrenten»401 wird. An anderer Stelle wird eine  abgelehnt, weil dadurch ein Konkurrent bzw. eine Konkurrentin «aufgebaut»402 oder «gefördert» 403 wird. Als Vertreter bedeutender Strassenbauunternehmungen sind die sich in
397 Act. III.A.142, Traktandum 6. 398 Act. III.A.151, Traktandum 4. 399 Act. III.A.221, Traktandum 9. 400 Act. III.A.276, Traktandum 5. 401 Act. III.A.151, Traktandum 4. 402 Act. III.A.221, Traktandum 9. 403 Act. III.A.276, Traktandum 5.
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diesem Sinne äussernden Verwaltungsräte [...] in der Lage, die Auswirkungen der  auf dem Markt für Strassenbau einzuschätzen.
385. Neben der Befürchtung mancher Verwaltungsräte, dass durch Neuaufnahmen neue Konkurrenten und Konkurrentinnen aufgebaut werden, spielten bei den diesbezüglichen  des Verwaltungsrates der BERAG sicher auch andere Überlegungen eine Rolle.  nahm die BERAG trotz dieser Bedenken Ende 2011 zwei neue Aktionärinnen auf.404 Es kam aber mindestens ebenso häufig vor, dass die BERAG Aufnahmegesuche .405
386. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die  neuer Aktionärinnen könne zwar im Prinzip zu einer Intensivierung des Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt für Strassenbau führen. Es sei aber nicht erstellt, dass dies, wenn überhaupt, auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen zurückzuführen sei.406 Dazu ist Folgendes festzuhalten: Wenn die Neuaufnahme als Aktionärin der BERAG nicht zu einer Verbesserung der Konditionen für den Bezug von Asphaltmischgut führen würde, wäre kaum ersichtlich, inwiefern sich der Wettbewerb im Markt für Strassenbau durch eine Neuaufnahme intensivieren soll. In diesem Fall könnte die neu aufgenommene Unternehmung nach dem Beitritt zu den gleichen Bedingungen beziehen wie vorher. Ein allfälliger Zugewinn an  durch die Einbindung als Aktionärin der BERAG würde hingegen kaum zu einer spürbaren Intensivierung des Wettbewerbs führen.
B.4.8.4 Beweisergebnis
387. Es steht fest, dass einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG diesen einen wesentlichen  im Markt für Strassenbau verschafften.
B.4.9 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für Aktionärinnen
388. Es ist erwiesen, dass
− die Preispolitik der BERAG von 2004 bis heute vorsah, Aktionärinnen zu besseren  mit Asphaltmischgut zu beliefern als Nichtaktionäre;
− die BERAG von 2004 bis heute eine separate Preisliste für Aktionärinnen führte. Die darin enthaltenen Preise lagen rund [12–18] % unter den Listenpreisen für Nichtaktionäre;
− die BERAG von 2004 bis heute ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte wesentlich bessere Offertpreise anbot;
− die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis heute im Vergleich zu Nichtaktionären bei  Lieferungen wesentlich tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;
− die BERAG ihren Aktionärinnen in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der  Geschäftszeiten sowie in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei  bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionären;
404 Die Cäsar Bay AG und die Peter Batt AG wurden beide im Dezember 2011 als BERAG-Aktionärinnen
aufgenommen (Act. III.A.183). 405 Das Gesuch der [F12] wurde mit Schreiben vom 2. April 2001 abgelehnt (III.A.51). Das Gesuch der
[F13] wurde mit Schreiben vom 22. März 2011 abgelehnt [...] (Act. III.A.167). Das Gesuch der [F14] vom 30. Oktober 2017 wurde im Einvernehmen mit der [F14] abgelehnt (Act. IV.16, Zeilen 151–155; Act. III.A.276, Traktandum 5).
406 Act. VII.106, Rz 200.
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− die BERAG durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen , diesen einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu verschaffen;
− einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, dass die  für Aktionärinnen diesen einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil im Markt für Strassenbau verschafften.
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B.5 Treuebonus der BERAG
B.5.1 Beweisthema
389. Gegenstand dieses Kapitels bildet die mutmassliche Ausschüttung eines Treuebonus durch die BERAG. Zunächst ist darüber Beweis zu führen, ob und während welcher  die BERAG ein Treuebonussystem angewendet hat (Rz 397 ff.). Anschliessend ist zu untersuchen, wie das Treuebonussystem der BERAG funktioniert (Rz 400 ff.), wer Empfänger ist (Rz 420) und wie hoch die Auszahlungen im Rahmen des Treuebonussystems sind (Rz 421 ff.). Weiter ist zu prüfen, welcher Zweck damit verfolgt wird (Rz 427 ff.).
390. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen Beweismittel dargestellt (Rz 391 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die  Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 397 ff.), bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 432 ff.).
B.5.2 Beweismittel
B.5.2.1 Urkunden
391. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf folgende Urkunden:
− Das Reglement über die Ausrichtung eines Treuebonus (nachfolgend: ) in den Versionen vom 26. März 2014407 und vom 22. März 1999408;
− die Geschäftsberichte der BERAG der Jahre 1980409, 1988410, 1990411, 1999412, 2004– 2017413;
− die Dokumente «Zusammenstellung Treuebonus» der Jahre 2004–2018 aus den  zu den Geschäftsberichten oder den Protokollen des Verwaltungsrates der BERAG;414
− die Protokolle des Verwaltungsrats der BERAG, namentlich diejenigen vom 11. Februar 2011415, 23. März 2015416, 18. März 2016417 und 17. Juni 2016418;
− die Vereinbarung zwischen der [F35] und der BERAG vom 24. September 2013  den Treuebonus419;
407 Act. II.71. 408 Act. III.A.42. 409 Act. III.A.12. 410 Act. III.A.17. 411 Act. III.A.20. 412 Act. II.3. 413 Act. II.10, II.12, II.14, II.18, II.22, II.26, III.A.169, II.39, III.A.201, III.A.219, III.A.232, III.A.248,
III.A.266, III.A.286. 414 Act. III.A.72, III.A.91, III.A.105, III.A.119, III.A.133, III.A.148, III.A.165, III.A.180, III.A.200, III.A.215,
III.A.216, III.A.245, III.A.265, III.A.284 und III.A.300. 415 Act. III.A.164. 416 Act. III.A.231. 417 Act. III.A.247. 418 Act. III.A.254. 419 Act. III.A.207, S. 5.
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− die Schreiben der BERAG an die Stucki AG Bern vom 9. Mai 2016420, an die KIBAG Bauleistungen AG vom 12. Mai 2016421 und an die STRABAG AG vom 12. Mai 2016422 sowie vom 15. Januar 2018423;
− diverse Schreiben betreffend die Ausrichtung des Treuebonus vom März 2015;424
− Übersichten der für den Treuebonus massgebenden Bezüge425 und
− das Dokument «BERAG Strategie 2000» vom 5. Juni 1996.426
B.5.2.2 Auskünfte der BERAG
B.5.2.2.1 [N12]
392. [N12], [...], gab anlässlich der Parteieinvernahme vom 6. März 2019427 zu Protokoll, dass das Treuebonusreglement vom 26. März 2014428 bis heute gelte. Sinn und Zweck des Treuebonus sei einerseits, das Volumen im Belagswerk gross zu halten und die langjährigen Bezugsfirmen zu belohnen, welche konstant grosse Mengen beziehen würden. Andererseits seien die Preise in der Produktion volatil, die Kunden und Kundinnen würden jedoch stabile Preise bevorzugen – die Preise würden mittels Treuebonussystem stabil und so gestaltet, dass Ende Jahr ein Überschuss bleibe, welcher rückvergütet werde.429 In Bezug auf das  zwischen Nettopreisen430 und dem Treuebonus führte er aus, dass es den Kunden und Kundinnen freigestellt sei, sich für den Treuebonus zu entscheiden oder maximal [70–90] % des aktuellen theoretischen Treuebonus sofort in Anspruch zu nehmen und dabei später keinen Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus für das betreffende Objekt zu haben. Diese Wahlmöglichkeit könne insbesondere bei Arbeitsgemeinschaften  sein. Manche Firmen würden auch systematisch die Nettoangebote wählen.431
B.5.2.2.2 [N10]
393. [N10], [...], wurde am 7. März 2019432 und am 30. Juni 2020433 einvernommen. Er , dass das Treuebonusreglement vom 26. März 2014434 nach wie vor in Kraft sei sowie dass eine Aufhebung oder Anpassung nicht angestrebt werde.435 Gemäss seiner Aussage diene der Treuebonus als Kundenbindungsinstrument.436
420 Act. III.A.251. 421 Act. III.A.252. 422 Act. III.A.253. 423 Act. III.A.279a. 424 Act. III.A.230. 425 Act. III.A.197 und III.D.15. 426 Act. III.B.6. 427 Act. IV.2. 428 Act. II.71. 429 Act. IV.2, Zeilen 471–487. 430 Nettopreise beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte und sind folglich nicht treuebonusberech-
tigt (vgl. Rz 416 ff.). 431 Act. IV.2, Zeilen 489–494. 432 Act. IV.4. 433 Act. IV.18. 434 Act. II.71. 435 Act. IV.4, Zeile 467 und Act. IV.18, Zeilen 97–101. 436 Act IV.18, Zeile 114.
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394. Betreffend die 2/3-Regel437 des Treuebonussystems, erklärte [N10], dass diese  worden sei, weil zum ersten Mal die Situation eines Firmenverkaufs bestand und fraglich gewesen sei, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. Die übernehmende Gesellschaft solle nicht von den Bezügen der Vorgängergesellschaft profitieren, wenn sie nur wenig zum Erfolg der BERAG beitrage. Der Treuebonus würde dann in keinem Verhältnis zu den Bezügen stehen. Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht nur beim Verkauf einer Firma, und dass sie greife, sobald es bei einem Kunden oder einer Kundin der BERAG grosse nachhaltige Schwankungen beim Belagsbezug gebe.438
395. In Bezug auf die Nettoangebote der BERAG sagte [N10] aus, diese würden die Preise nach Abzug sämtlicher Rabatte beinhalten.439 Der Kunde bzw. die Kundin könne zwischen Nettoangebot und treuebonusberechtigtem Angebot wählen. Nettoangebote gebe es  bereits seit der Gründung der BERAG. Beim treuebonusberechtigten Bezug liege das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin, da nicht vorab klar sei, wie hoch dieser ausfallen werde – beim Nettoangebot liege das Risiko hingegen bei der BERAG, da dieser Rabatt sofort gewährt werde. Ein Nettoangebot der BERAG beinhalte einen Rabatt, welcher höchstens [70– 90] % des theoretischen Treuebonus entspreche.440
B.5.2.2.3 [N3]
396. [N3], [...], erklärte anlässlich seiner Parteieinvernahme vom 15. März 2019441,  würden sich nach dem mutmasslichen zukünftigen Treuebonus richten. Es werde  versucht, vorauszusagen, wie hoch der gesamte Treuebonus der nächsten zehn Jahre sein werde. Der Preis, welcher den Objektrabatt (vgl. Fn 336) sowie den voraussichtlichen Treuebonus enthalte, ergebe das Nettoangebot.442 Da nicht sicher gesagt werden könne, wie hoch der Treuebonus in den nächsten zehn Jahren sein werde, müsse er diesbezüglich  treffen. Für ein Nettoangebot dürfe er maximal [70–90] % des theoretischen  berücksichtigen.443
B.5.3 Beweiswürdigung
B.5.3.1 Bestehen und Dauer des Treuebonussystems
397. Das Treubonussystem der BERAG ist in einem Reglement abgebildet (sog. ). Der Behörde liegen zwei unterschriebene Fassungen von  vor: eine vom 22. März 1999444 sowie eine vom 26. März 2014445. Über ältere  hat die Behörde keine Kenntnis, jedoch geht aus den vorliegenden  hervor, dass «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (...) an die grösseren
437 Gemäss 2/3-Regel entscheidet bei Verminderung des Jahresbezugs um mehr als 2/3 zum Durch-
schnittsbezug der letzten zehn Jahre der Verwaltungsrat über die Ausschüttung des Treuebonus – die BERAG bezahlte in der Praxis den Treuebonus als Konsequenz gar nicht mehr oder in  Umfang aus (vgl. Rz 411 ff. sowie Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 2. Absatz).
438 Act. IV.18, Zeilen 106–119. 439 Act. IV.4, Zeile 422. 440 Act. IV.18, Zeilen 129–156. 441 Act. IV.6. 442 Act. IV.6, Zeilen 190–193. 443 Act. IV.6, Zeilen 341–343. 444 Act. III.A.42. 445 Act. II.71.
97
BERAG-Kunden ein Treuebonus ausgerichtet»446 werde. Auch aus älteren  der BERAG447 geht hervor, dass der Treuebonus seit 1978 alljährlich ausbezahlt wird. Darin ist jeweils ersichtlich, wie hoch der Treuebonus pro Tonne für das betreffende Jahr  und wie viel der Treuebonus für die vergangenen zehn Jahre bis zum entsprechenden Jahr zusammengerechnet pro Tonne beträgt (vgl. Abbildung 27). [N10] sagte in  dazu aus, dass der Treuebonus seines Wissens seit der Gründung der BERAG .448
398. [N12]449 und [N10]450 gaben in ihren Einvernahmen übereinstimmend an, dass das Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft sei. Gemäss [N10] sei auch nicht , das bestehende Reglement aufzuheben oder zu ändern.451
399. Aufgrund der kongruenten Informationen aus den Beweismitteln ist erstellt, dass das Treuebonussystem seit 1978 besteht, das Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft ist und die BERAG aktuell ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus .
B.5.3.2 Funktionsweise des Treuebonussystems
B.5.3.2.1 10-Jahreshorizont
400. Gemäss beider Treuebonusreglemente wird «der Treuebonus (...) über die addierten Bezugstonnagen der jeweils 10 letzten Bezugsjahre ausgerichtet».452 «Die Auszahlung des Treuebonus erfolgt jährlich».453
401. Die BERAG publiziert in ihren Geschäftsberichten jeweils eine Tabelle zum Treuebonus, welche dessen Funktionsweise und insbesondere die Ausrichtung über zehn Jahre  (sog. 10-Jahreshorizont). In der nachfolgenden Abbildung 27 ist die Tabelle aus dem Geschäftsbericht 2010 als Beispiel abgebildet. Demgemäss legte der Verwaltungsrat den Treuebonus im Jahr 2010 auf Fr. [0.70–0.90] fest. Diesen Betrag bezahlte die BERAG für jede während der letzten zehn Jahre (also 2001–2010) bei der BERAG bezogene Tonne Belag (welche gemäss Reglement treuebonusberechtigt ist) aus. In der mit «2001» beschrifteten Spalte ist die jeweilige Höhe des Treuebonus der Jahre 2001–2010 angegeben. Die BERAG erstattete ihren Kunden und Kundinnen für das Bezugsjahr 2001 für eine Tonne Belag Fr. [0.70–0.90] als Treuebonus zurück. Im Folgejahr (2002) bestand für den Bezug im Jahr 2001 einen Anspruch von zusätzlich Fr. [0.40–0.60], im Jahr 2003 von zusätzlich Fr. [1.20–1.40] etc. Der treuebonusberechtigte Bezug im Jahr 2001 löste Rückerstattungen bis ins Jahr 2010 aus. Kumuliert erstattete die BERAG den treuebonusberechtigten Kunden und Kundinnen für jede im Jahr 2001 bezogene Tonne Belag Fr. [9–12.–] zurück. Dieser totale Treuebonus ist in der untersten Zeile der in Abbildung 27 enthaltenen Tabelle ausgewiesen.
446 Act. II.71, Präambel und vgl. Act. III.A.42, Präambel. 447 Vgl. die Geschäftsberichte von 1980 (Act. III.A.12, Traktandum «8. Umsatzbonus»), von 1990
(III.A.20, Traktandum «5. Treuebonus») und von 1999 (Act. II.3, Traktandum «5. Treuebonus»). 448 Act. IV.18, Zeilen 122–125. 449 Act. IV.2, Zeile 475. 450 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101. 451 Act. IV.18, Zeilen 100–101. 452 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung» und Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrech-
nung». 453 Act. II.71, Traktandum «6. Auszahlung» und vgl. Act. III.A.42, Traktandum «5. Auszahlung».
98
Abbildung 27: Ausschnitt aus dem Geschäftsbericht 2010, Zusammenstellung des  für die letzten zehn Jahre.
[...]
Quelle: Act. III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus».
402. Die Reglemente sind eindeutig und deren Gültigkeit durch die Aussagen von [N12]454 und [N10]455 (vgl. Rz 398 vorne) bestätigt. Die Tabelle zum Treuebonus aus dem  stimmt mit der beschriebenen Funktionsweise der Reglemente überein. Somit ist , dass der Treuebonus jährlich ausgerichtet wird und für dessen Berechnung die addierten Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage dienen. Der Treuebonus wird mit anderen Worten über einen Horizont von zehn Jahren ausbezahlt und ein  von einem Jahr löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus über zehn Jahre hinweg aus. Erst nach zehn Jahren wird folglich die total mögliche Auszahlung bzw. die maximale Höhe des Treuebonus erreicht («totaler Treuebonus»).
B.5.3.2.2 Mindestbezug
(i) Entstehung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsmenge)
403. Laut Treuebonusreglement von 2014 haben «Anspruch auf den Treuebonus (...) im  tätige Kunden (aktive Strassenbauunternehmen), die mindestens [300–800] to Belag pro Jahr beziehen. (...) Jahresbezüge von weniger als [300–800] t456 (...) zählen nicht für den Treuebonus».457
404. Aus den Präambeln beider Reglemente aus den Jahren 1999 und 2014458 geht hervor, dass der Treuebonus «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (...) an die grösseren  ausgerichtet»459 wird. Es liegt folglich nahe, dass bereits vor 1999 eine  für die Anspruchsentstehung vorausgesetzt wurde.
405. Aufgrund der Eindeutigkeit der Reglemente sowie der Aussagen von [N12]460 und [N10]461 zu deren Gültigkeit (vgl. Rz 398 vorne) ist erstellt, dass zumindest seit dem Jahr 1999 [300–800] t Belag pro Jahr zu beziehen sind, um eine Anspruchsberechtigung auf den Treuebonus auszulösen.
454 Act. IV.2, Zeile 475. 455 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101. 456 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrechnung», 2. Absatz) sah
eine Mindestbezugsmenge von [300–800] t Belag vor. 457 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz. 458 Act. II.71, Präambel und Act. III.A.42, Präambel. 459 Act. II.71, Präambel. 460 Act. IV.2, Zeile 475. 461 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.
99
(ii) Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsregelung)
406. Die Treuebonusreglemente von 1999 und 2014 enthalten folgende Vorschrift, welche zum Verlust des Anspruchs auf den Treuebonus führt: «Bezieht ein Kunde während einer  Periode von drei Jahren jährlich weniger als [300–800] to462, fällt die  für die weiter zurückliegenden Jahre dahin.»463 Das  von 2014 hält zudem explizit fest: «Er gilt bei zukünftigen Bezügen als Neukunde.»464
407. Diese Mindestbezugsregelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des Treuebonusreglements von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne). Bereits das Treuebonusreglement von 1999465 beinhaltete eine entsprechende . Es ist folglich erstellt, dass der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden Jahre erlischt, wenn ein Kunde oder eine Kundin während einer zusammenhängenden  von drei Jahren jährlich weniger als [300–800] t Belag bezieht und alsdann für zukünftige Bezüge als Neukunde bzw. Neukundin gilt. Die Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung bezüglich des Treuebonus hängt von der Einhaltung der Mindestbezugsregelung ab. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel.
408. Die BERAG hat die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich angewandt: Gemäss der Zusammenstellung Treuebonus für das Betriebsjahr 2008 (Ergänzung zum  2008 vom 3. März 2009)466 habe die [F34] die Mindestbezugsmenge nicht . Es wird darin ein Treuebonus von Fr. 0.– für die [F34] ausgewiesen. Vermerkt ist zudem: «nach Treuebonusreglement Bezug im Durchschnitt der letzten 3 Jahre < [300–800] t». In Bezug auf die [F35] wird im Verwaltungsratsprotokoll vom 23. März 2015 festgehalten, dass die BERAG die Mindestbezugsregelung anwendet.467 Hinsichtlich die [F9], die [F36], die [F37] und [F38] liegen der Behörde Entwürfe von entsprechenden Schreiben vom März 2015 vor.468
409. Der Geschäftsbericht und dessen Ergänzung sowie das Verwaltungsratsprotokoll sind Dokumente mit einer hohen Aussagekraft. Die Anwendung entspricht zudem der  gemäss den Treuebonusreglementen von 1999 und 2014. Bei dieser  ist erstellt, dass die BERAG die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich anwendete, d.h. den betroffenen Unternehmen den Treuebonus aufgrund der  nicht mehr ausbezahlte. Die vergangenen, ursprünglich treuebonusberechtigten  wurden, wie in der Mindestbezugsregelung vorgesehen, zukünftig nicht mehr  bzw. nicht mehr mit dem Treuebonus honoriert.
410. Den betroffenen Unternehmen entfielen aufgrund der Anwendung der  Treueboni von jeweils mehreren Tausend Franken. Beispielsweise wendete die BERAG die Mindestbezugsregelung gegenüber der [F34] im Jahr 2008 an, weshalb die BERAG ihr ab diesem Zeitpunkt für bereits getätigte Bezüge keine Treueboni mehr . Der [F34], welche wenig Belag bei der BERAG bezog (meist knapp um die ), entgingen infolgedessen insgesamt Rückerstattungen im Rahmen des Treuebonus in der Höhe von Fr. [15 000–25 000.–] (siehe Tabelle 12). Um die Grössenordnung dieses Verlusts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich mit den ungefähren durchschnittli-
462 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs») sah
eine Menge von 501 t Belag vor. 463 Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 1. Absatz. 464 Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 1. Absatz. 465 Act. III.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs». 466 Act. III.A.133, S. 20. 467 Act. III.A.231, Traktandum «5. Geschäftsbericht 2014». 468 Act. III.A.230.
100
chen jährlichen Ausgaben der [F34] für Asphaltmischgut hilfreich: Im Zeitraum 1999–2008  die [F34] durchschnittlich rund 430 t Asphaltmischgut jährlich.469 Der Materialpreis einer Tonne Asphaltmischgut beläuft sich auf rund Fr. [...].470 Die [F34] gab also jedes Jahr rund Fr. [...] für Asphaltmischgut aus. Die Anwendung der Mindestbezugsregelung und der damit  Verlust des Treuebonus in der Höhe von rund Fr. [15 000–25 000.–]  rund der Hälfte der jährlichen Ausgaben der [F34] für Asphaltmischgut.
Tabelle 12: Übersicht über die nicht berücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte Menge und den Verlust des Treuebonus aufgrund der Anwendung der Mindestbezugsregel ([F34]).
[...]
Quellen: II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.72, S. 17 f.; III.A.91, S. 21 f.; III.A.105, S. 18 f.; III.A.119, S. 20 f.; III.A.133, S. 20 f.; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.197; III.A.201,  «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus».
B.5.3.2.3 2/3-Regel
411. Das Treuebonusreglement von 2014 sieht in Ziffer 3471 folgende Regelung vor:
«Vermindert sich der Jahresbezug eines Kunden um mehr als 2/3 zum  der letzten 10 Jahre, entscheidet der Verwaltungsrat, auf welcher Bezugsbasis die vergangen neun Jahre für den Treuebonus angerechnet werden. Er berücksichtigt dabei insbesondere die zu erwartenden zukünftigen Bezüge und die Marktsituation».
412. Die Regelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des  von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne). Unstrittig ist sodann, dass das davor geltende Reglement von 1999472 keine vergleichbare Bestimmung enthielt. Damit ist erstellt, dass die BERAG seit der Einführung der sogenannten 2/3-Regel im Jahr 2014 bei einer Verminderung des Jahresbezugs eines Kunden bzw. einer Kundin um mehr als 2/3 zum Durchschnittsbezug der letzten zehn Jahre dessen Treuebonus für  Bezüge ganz oder teilweise streichen kann.
413. Zu prüfen ist, ob die BERAG diese 2/3-Regel in ihrer Geschäftspraxis ab 2014  angewandt hat. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, trifft dies zu. Dabei ist  auf die Entstehungsgeschichte der 2/3-Regel einzugehen. [N10] erklärte anlässlich  Einvernahme vom 30. Juni 2020, dass die 2/3-Regel im Zusammenhang mit der Übernahme der [F35] durch die [F40] eingeführt worden sei. Damals habe zum ersten Mal die Situation eines Unternehmensverkaufs in Bezug auf treuebonusberechtigte Kunden  und es sei fraglich gewesen, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht nur beim Verkauf eines Unternehmens, und greife, sobald es grosse nachhaltige Schwankungen in Bezug auf den
469 1999: 426 (Act. III.A.197); 2000: 569 (Act. III.A.197); 2001: 444 (Act. III.A.197); 2002: 525
(Act. III.A.197); 2003: 544 (Act. III.A.197); 2004: 603 (Act. III.A.72, S. 17); 2005: 344 (Act. III.A.91, S. 21; 2006: 403 (Act. III.A.105, S. 18); 2007: 473 (Act. III.A.119, S. 20); 2008: 24 (Act. III.A.133, S. 20).
470 Für die Berechnung des durchschnittlichen Materialpreises wird auf die vorhandenen Daten der Jahre 2009–2019 abgestellt – dieser beträgt rund Fr. [...] pro Tonne. Die Berechnung basiert auf den Lieferscheindaten. Dabei wurden die Lieferungen an Arbeitsgemeinschaften nicht , da diese meist nicht treuebonusberechtigt sind. Weiter wurden nur Lieferungen an Baustellen im relevanten Markt miteinbezogen.
471 Act. II.71, Ziff. 3, 2. Absatz. 472 Act. III.A.42.
101
Belagsbezug gebe.473 In der Vereinbarung vom [...]474 zwischen der [F35] und der BERAG ist dieser Initialfall, welcher zur Einführung der 2/3-Regel geführt hat, geregelt worden.475 Darin wird unter anderem vereinbart, dass für Berechnungen des Treuebonus ab [...] die von der [F35] für zukünftige Bezüge beabsichtigte und somit mutmassliche Menge von [1 750–2 250] t pro Jahr als Basis für vergangene Bezugsjahre bis 2010 dient. Ab 2011 werden die effektiven Bezüge, welche sehr tief waren476, berücksichtigt. Die effektiven und ursprünglich  Bezüge bis 2010, welche deutlich höher waren (durchschnittlich fast [18 000–23 000] t477), waren demnach nicht mehr relevant.
414. Nach dem Initialfall der [F35] im Jahr [...] wandte die BERAG die 2/3-Regel auch in  auf andere Unternehmen an. Da die 2/3-Regel dem Verwaltungsrat in Bezug auf deren Auswirkungen freies Ermessen lässt, werden nachfolgend die der Wettbewerbsbehörde  Fälle478 dargestellt, um die Konsequenzen einer Verletzung der 2/3-Regel zu eruieren.
− [F39]
Die BERAG beschloss gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016479 als  der Nichteinhaltung der 2/3-Regel ab dem Jahr 2015 die Bezugsmenge und somit die Berechnungsgrundlage zu reduzieren: Anstelle der effektiv in den Jahren 2006–2014 bezogenen Mengen berücksichtigte die BERAG nur noch jeweils [300–800] t für die Berechnung des Treuebonus (siehe Tabelle 13), da die [F39] prognostizierte, zukünftig diese Menge zu beziehen.480 Ab 2015 berücksichtigte die BERAG die effektiv bezogenen Mengen (siehe Tabelle 13). Die BERAG reduzierte die  Menge für das Bezugsjahr 2015 somit von effektiv [67 000–72 000]t auf [4 500–5 000] t (siehe Tabelle 13).481 Wie in der Tabelle 14 aufgezeigt, führt dies für das  2015 zu einer Verringerung des Treuebonus um Fr. [42 000–47 000]. Da die BERAG die reduzierte Berechnungsgrundlage auch für die Folgejahre verwendet, betrifft die Reduzierung aufgrund des 10-Jahreshorizonts nicht nur eine Treuebonustranche, sondern alle noch nicht ausbezahlten Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge. Folglich fällt die durch die Anwendung der 2/3-Regel ausgelöste Kürzung wesentlich  aus als der im Bezugsjahr 2015 anfallende Verlust. Im Jahr 2016 entging der [F39] wiederum eine Rückerstattung in der Höhe von Fr. [37 000–42 000] und auch in den Folgejahren bis 2024 fällt der Treuebonus aufgrund der vorgenommenen Kürzung tiefer aus (vgl. Tabelle 14).482 Insgesamt führt die Anwendung der 2/3-Regel für die [F39]
473 Act. IV.18, Zeilen 106–119. 474 Act. III.A.207, S. 5. 475 Die [F35] hat [...] verkauft (Act. III.A.207, S. 5). 476 Vgl. Act. III.A.197. 477 Vgl. Act. III.A.197. 478 Die BERAG überprüfte die Einhaltung der 2/3-Regel für das Betriebsjahr 2015 mittels einer Zusam-
menstellung systematisch (Act. III.D.15). Demgemäss sowie gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 18. März 2016 (Act. III.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnung 2015») waren die [F39], die [F40], die [F41] und die [F12] von der 2/3-Regel betroffen.
479 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 480 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 481 Act. III.A.245 und Act. III.A.251, S. 4. 482 Die Höhe des Treuebonus ab 2019 ist vorliegend nicht bekannt. Deshalb kann die genaue Höhe der
Kürzung nur für die Jahre 2015–2018 berechnet werden. Um die Grössenordnung der Kürzung  zu können, wird daher der durchschnittliche Wert des Treuebonus der Jahre 2004 bis 2018 von rund Fr. 0.85 zur Berechnung verwendet. Dieser Durchschnittswert ergibt sich aus der jeweiligen jährlichen Höhe des Treuebonus für die Jahre 2004–2018, welcher aus den folgenden Aktenstücken hervorgehen: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14,  «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266,  «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
102
voraussichtlich zu einer Kürzung in der Höhe von rund Fr. [180 000–230 000.–] (vgl. Tabelle 14).
Um die Grössenordnung dieses Verlusts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich mit den ungefähren durchschnittlichen jährlichen Ausgaben der [F39] für  hilfreich: Im Zeitraum 2006–2015 bezog die [F39] durchschnittlich rund 7 000 t  jährlich (vgl. Tabelle 13). Der Materialpreis einer Tonne Asphaltmischgut beläuft sich auf rund Fr. [...].483 Die [F39] gab also jedes Jahr rund Fr. [...] für  aus. Eine Kürzung des Treuebonus in der Höhe von rund Fr. [180 000–230 000.–] entspricht somit rund einem Drittel der jährlichen Ausgaben der [F39] für .
Tabelle 13: Übersicht der effektiven Bezugsmengen im Vergleich zur reduzierten  ([F39]).
[...]
Quelle: III.A.251, S. 4.
Tabelle 14: Übersicht über die effektive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie des Verlusts aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F39]).
[...]
Quellen: III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.251, S. 4; III.A.265, S. 7 f.; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.284, S. 16 f.; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
− [F40] und [F41]
Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 18. März 2016 wird «[d]en beiden Firmen (...) 1/3 des vollen Treuebonus ausbezahlt. Die restlichen 2/3 werden bei Erreichen des 10- Durchschnittes nachbezahlt».484 Die Bedingung für die restliche Ausschüttung des Treuebonus formulierte die BERAG in den Schreiben485 an die [F40] und die [F41] wie folgt: «Bei einem Bezug von [... bzw. ...] t Belag im Jahr 2016 durch [... bzw. ...] wird der zurückbehaltene Betrag von Fr. [... bzw. ...] ausbezahlt. Andernfalls verfällt Ende Jahr 2016 der Anspruch».
Die [F40] erfüllte die gestellte Bedingung nicht (ersichtlich auf der Zusammenstellung zum Treuebonus des Jahres 2016486). Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016487 bezahlte die BERAG der [F40] nur einen Drittel des Treuebonus aus. Auch im Jahr 2016 erreichte die [F40] die geforderte Schwelle der 2/3-Regel nicht: Gemäss  vom 17. März 2017488 wird ««[d]er Treuebonus der [F40] (...)  der 2/3-Unterschreitung des 10-Jahres-Durchschnittes analog zum Vorjahr  », d.h. erneut zahlte die BERAG der [F40] aufgrund der Missachtung der 2/3-Regel lediglich einen Drittel des Treuebonus für das entsprechende Bezugsjahr aus. Aus den Zusammenstellungen zum Treuebonus der Folgejahre489 geht hervor, dass die BERAG
483 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl.
Fn 470). 484 Act. III.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnung 2015». 485 Act. III.A.252 und III.A.253. 486 Act. III.A.265, S. 7. 487 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 488 Act. III.A.265, Traktandum «5. Jahresrechnung 2016». 489 Act. III.A.284, S. 16 f.; Act. III.A.300.
103
der [F40] den Treuebonus entsprechend der effektiv getätigten Bezüge ausbezahlte – die BERAG reduzierte die Berechnungsgrundlage in diesem Fall nicht. Die BERAG zahlte der [F40] somit Fr. [12 000–17 000]490 weniger aus aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel.
Der [F41] zahlte die BERAG als Treuebonus in 2015 und 2016 pauschal Fr. [30 000– 80 000.–] aus.491 Ab 2017 verwendete die BERAG für den Treuebonus eine stark  Berechnungsgrundlage (ersichtlich in Tabelle 15 und Tabelle 16): Beispielsweise im Jahr 2015 reduzierte die BERAG die berücksichtigte Menge von knapp [40 000–90 000] t auf rund [1 000–6 000] t.492 Der Verlust für die gesamte betroffene 10- beträgt für die [F41] total geschätzte Fr. [120 000–170 000.–]. Dies entspricht – zur Einschätzung der Grössenordnung dieses Verlustes – rund einem Viertel der  jährlichen Ausgaben für Asphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015.493
Tabelle 15: Übersicht der effektiven Bezugsmengen im Vergleich zur reduzierten  ([F41]).
[...]
Quellen: Act. III.A.279a, S. 6 und Act. III.A.253, S. 2.
Tabelle 16: Übersicht über die effektive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie des Verlusts aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F41]).
[...]
Quellen: Act. III.A.279a, S. 6; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.253, S. 2; III.A.265, S. 7 f.; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.284, S. 16 f.; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
− [F12]
Die BERAG zahlte der [F12] den Treuebonus gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016494 für das Jahr 2015 nicht mehr aus. Auch in den Folgejahren schüttete sie ihr keinen Treuebonus mehr aus resp. bezog die [F12] wohl keinen Belag mehr bei der BERAG.495 Die [F12] bezog erst seit 2013 Belag bei der BERAG,496 dennoch beträgt der Verlust voraussichtlich total rund Fr. [8 000–13 000.–] (siehe Tabelle 17). Dies  – zur Einschätzung der Grössenordnung dieses Verlustes – rund zwei Drittel der durchschnittlichen jährlichen Ausgaben für Asphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis
490 Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen: 2015 betrug die Auszahlung Fr. [...] anstelle von Fr.
[...] (Act. III.A.252), was einer Reduktion von Fr. [...] entspricht; 2016 betrug der gesamte  Fr. [...] (Act. III.A.265, «Zusammenstellung Treuebonus») wovon nur 1/3 (Act. III.A.265,  «5. Jahresrechnung 2016»), also rund Fr. [...] ausbezahlt wurden – dies entspricht einer Reduktion um rund Fr. [...].
491 Act. III.A.279a, S. 4 f. 492 Act. III.A.279a, S. 6 und Act. III.A.253, S. 2. 493 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl.
Fn 470). Die [F41] bezog in den Jahren 2006–2015 durchschnittlich rund 6 500 t Belag (vgl. Tabelle 15 und gab folglich jährlich rund Fr. [...] für Asphaltmischgut aus.
494 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 495 Vgl. Act. III.A.265, S. 7 f.; Act. III.A.284, S. 16 f. und Act. III.A.300. 496 2013: 601 t (Act. III.A.215, S. 16 f.), 2014: 1010 t (Act. III.A.216, S. 16 f.), 2015: 82 t (Act. III.A.245,
S. 15 f.).
104
2015.497 Dieses Werteverhältnis ist höher als bei der [F41] und der [F39], weil jüngere Bezüge betroffen sind und so die meisten Treuebonustranchen für die getätigten Bezüge noch nicht ausbezahlt wurden.
Tabelle 17: Übersicht über die nicht berücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte Menge und den Verlust des Treuebonus aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F12]).
[...]
Quellen: III.A.215, S. 16 f.; III.A.216, S. 16 f.; III.A.245, S. 15 f.; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
415. Die Beispiele der [F35], [F39], [F40], [F41] und [F12] zeigen, dass die BERAG die 2/ tatsächlich angewandt hat. Teilweise bezahlte sie den Treuebonus ab Missachtung der 2/3-Regel gar nicht mehr aus ([F12]), teilweise in substantiell reduziertem Umfang (auch  die Folgejahre: In Bezug auf die Berechnung des Treuebonus dienen dabei die zu erwartenden zukünftigen Bezüge als Grundlage). In manchen Fällen stellte sie gegenüber dem betreffenden Kunden und Kundinnen Bedingungen betreffend die künftigen Bezugsmengen auf, die dieser erreichen musste, um den vollständigen Treuebonus zu erhalten. Die  der 2/3-Regel führte in jedem Fall zu einer Reduktion des Treuebonus für die betroffenen Kunden und Kundinnen der BERAG.
B.5.3.2.4 Nettoangebote
416. Nettoangebote (teilweise auch als Netto/Netto-Bezüge, Nettopreis oder Nettorabatt ) beinhalten gemäss Aussage von [N10]498 und [N3]499 sowie gemäss dem Dokument «BERAG Strategie 2000»500 den Preis nach Abzug sämtlicher Rabatte (d.h. Objektrabatt [vgl. Fn 336] und voraussichtlicher Treuebonus). Beim Bezug im Rahmen eines  werde gemäss Aussage von [N12]501 der Treuebonus sofort in Anspruch genommen.  bestehe später kein Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus für den getätigten Bezug. Dies wird im Treuebonusreglement von 2014 explizit festgehalten.502 In Bezug auf die Nettoangebote gibt [N10] an, dass es diese seit Gründung der BERAG oder zumindest sicherlich seit 25 Jahren gebe.503 So ergibt sich ungeachtet der schriftlichen , dass Nettoangebote nie treuebonusberechtigt waren, denn das Gegenteilige würde dem Charakter der Nettoangebote widersprechen.
417. Gemäss Aussage von [N3] könne nicht vorausgesagt werden, wie hoch der Treuebonus in den nächsten zehn Jahren ausfallen werde, weshalb bei der Berücksichtigung des  für die Nettoangebote eine Annahme getroffen werden müsse.504 Für die Berechnung des Nettoangebots werde die Höhe des gesamten Treuebonus der kommenden zehn Jahre .505 Gemäss Beilage zum Verwaltungsratsprotokoll vom 11. Februar 2011 soll «der Treuebonus bei Nettoangeboten (...) maximal mit [70–90] % des aktuellen theoretischen
497 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl.
Fn 470). Die [F12] bezog in den Jahren 2006–2015 durchschnittlich rund 170 t Belag (vgl. Fn 496) und gab folglich jährlich fast Fr. [...] für Asphaltmischgut aus.
498 Act. IV.4, Zeile 422. 499 Act. IV.6, Zeilen 190–193. 500 Act. III.B.6, S. 1. 501 Act. IV.2, Zeilen 489–494. 502 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz. 503 Act. IV.18, Zeilen 136–138. 504 Act. IV.6, Zeilen 341–343. 505 Act. IV.6, Zeilen 190–193.
105
Treuebonus eingesetzt werden».506 Dies bestätigten sowohl [N10]507, [N12]508 als auch [N3]509 in ihren Aussagen. Gemäss Aussage von [N10] könne nur [70–90] % des theoretischen Treuebonus berücksichtigt werden, da bei der Gewährung eines Nettoangebotes das Risiko bei der BERAG liege, weil der Rabatt sofort gewährt werde, während beim Treuebonus das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin liege, weil unklar sei, wie hoch der Treuebonus  werde.510
418. In der nachfolgenden Abbildung 28 ist einerseits ersichtlich, welcher Anteil der jährlich von der BERAG produzierten Menge Asphaltmischgut treuebonusberechtigt ist. Der Mittelwert dieses Anteils der Jahre 2009–2018 liegt bei rund [65–85] %. Andererseits ist ersichtlich,  Anteil der jährlich produzierten Menge die BERAG an Arbeitsgemeinschaften verkauft hat. Bemerkenswert ist, dass die beiden Werte offenbar negativ korrelieren: In Jahren mit  tiefen Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge verkaufte die BERAG relativ viel  an Arbeitsgemeinschaften. Ist der Anteil der treuebonusberechtigen Bezüge hingegen hoch, beziehen Arbeitsgemeinschaften nur einen geringen Prozentsatz der . Gemäss Aussage von [N10]511 und [N12]512 beziehen viele der Arbeitsgemeinschaften zu Nettoangeboten bzw. ist diese Bezugsweise insbesondere für diese sinnvoll. Die  Korrelation sowie die Aussagen deuten darauf hin, dass hauptsächlich  zu Nettoangeboten beziehen. Für Arbeitsgemeinschaften ist der Bezug zu  vorteilhafter, da diese grundsätzlich nur projektspezifisch geschlossen und danach wieder aufgelöst werden – es ist folglich notwendig resp. zumindest praktikabel, den genauen Preis im Zeitpunkt des Kaufes zu kennen.
Abbildung 28: Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge und Anteil der Lieferungen an  am Gesamtausstoss.
[...]
Quellen: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28 im Appendix).
419. Sowohl die subjektiven als auch die objektiven ausgeführten Beweismittel decken sich inhaltlich oder ergänzen sich. Die objektiven Beweismittel sind deutlich formuliert und die  beinhalten keine Unklarheiten. Es ist folglich erstellt, dass Nettoangebote nicht  sind. Weiter ist erstellt, dass der (totale) Treuebonus bei der Festlegung der Nettoangebote mit maximal [70–90] % der Höhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des Bezugs des Nettoangebots berücksichtigt wird und somit der Treuebonus auf monetärer Ebene vorteilhafter ist. Der Vorteil des Nettoangebotes ist die sofortige Gewährung eines  anstelle der jährlichen (nicht vorhersehbaren) Treuebonuszahlungen während zehn Jahren. Die Vorteile des Treuebonus überwiegen für den Grossteil der Kunden und Kundinnen – durchschnittlich sind rund [65–85] % der Bezüge treuebonusberechtigt. Es sind zudem hauptsächlich Arbeitsgemeinschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen. Für diese ist der treuebonusberechtigte Bezug impraktikabel. Für die rechtliche Beurteilung ist – wie zu zeigen sein wird (dazu Rz 706 hinten) – entscheidend, dass der grösste Teil der Bezüge  ist.
506 Act. III.A.164, «Beilage zu Traktandum 5: BERAG Spezialangebote». 507 Act. IV.18, Zeilen 152–156. 508 Act. IV.2, Zeilen 489–494. 509 Act. IV.6, Zeilen 190–193 und 341–343. 510 Act. IV.18, Zeilen 140–143 und 152–156. 511 Act. IV.18, Zeilen 187 f. 512 Act. IV.2, Zeilen 492 f.
106
B.5.3.3 Berechtigte
420. Betreffend den Kreis der möglichen Treuebonusberechtigten ergibt sich aus dem  von 1988, dass zumindest seit damals diesbezüglich nicht mehr zwischen  und Nichtaktionären unterschieden wird.513 In den jährlichen Zusammenstellungen zum Treuebonus514 sind jeweils Aktionärinnen und Nichtaktionäre aufgelistet. Damit steht fest, dass die BERAG den Treuebonus allen Bezügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder , ausbezahlt.
B.5.3.4 Höhe
421. Da allfällig missbräuchliche Verhaltensweisen erst ab 2004 sanktionierbar sind (vgl. Rz 832), beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auf den Zeitraum von 2004 bis heute.
422. Gemäss Treuebonusreglement richtet sich «die Höhe des Treuebonus in Rp. (...) nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis».515
423. Der Treuebonus erreichte im Zeitraum 2004 bis 2018 eine Höhe von bis zu Fr. [1.30– 1.50] jährlich.516 Um die Auswirkungen des Treuebonus zu eruieren, ist jedoch der «totale Treuebonus» zu betrachten (dazu bereits Rz 401 f. vorne): Der jährliche Treuebonus wird rückwirkend auf die Bezüge der letzten zehn Jahre ausbezahlt. Das heisst, dass die BERAG den Bezug eines Kunden bzw. einer Kundin in einem Jahr für die Dauer der folgenden zehn Jahren honoriert. Der totale Treuebonus für einen Bezug in einem gewissen Jahr setzt sich aus den jährlichen Treueboni über einen Horizont von zehn Jahren zusammen (vgl. dazu die Abbildung 27). Der Behörde liegen Angaben zur Höhe des jährlichen Treuebonus bis 2018 vor. Anhand dieser Angaben kann der totale Treuebonus für die Jahre 2004–2009 berechnet werden.
424. In der nachfolgenden Tabelle 18 ist ersichtlich, wie hoch der totale Treuebonus eines Bezugs über den jeweiligen Horizont von zehn Jahren ausfällt. Für den Bezug im Jahr 2004 erhält der Kunde bzw. die Kundin zum Beispiel noch bis 2013 Treuebonuszahlungen.517 In der Periode von 2004–2013 bzw. für das Bezugsjahr 2004 betrug der totale Treuebonus Fr. [8.50– 9.00]. Über den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 liegt der Durchschnitt des totalen Treuebonus bei rund Fr. [5–10.–]. Dies entspricht durchschnittlich fast [5–15] % des .
513 Act. III.A.17, Traktandum «5. Treuebonus»; vgl. jedoch Rz 360 betreffend die Ungleichbehandlung
im Rahmen des Treuebonussystems bei Arbeitsgemeinschaften. 514 Analog Fn 414. 515 Act. II.71, Traktandum «5. Höhe des Treuebonus». 516 Die jährlichen Treueboni sind in folgenden Akten zu finden: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»;
II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Traktandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286,  «6. Treuebonus» und III.A.300.
517 Der Treuebonus wird oft erst im nächsten Jahr ausbezahlt. Dies wird hier der Einfachheit halber ignoriert, da dies keinen Einfluss auf das Dargelegte hat.
518 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl. Fn 470).
107
Tabelle 18: Übersicht über den totalen Treuebonus 2004–2009 (Höhe des Treuebonus pro ).
Bezugsjahr 10-Jahreshorizont Totaler Treuebonus (in Fr.) 2004 2004–2013 [8.00–9.00] 2005 2005–2014 [8.00–9.00] 2006 2006–2015 [7.50–8.50] 2007 2007–2016 [7.00–8.00] 2008 2008–2017 [7.00–8.00] 2009 2009–2018 [6.50–7.50]
Quellen: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14,  «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. »; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39,  «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. »; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
425. Nebst dem totalen Treuebonus ist auch der jährlich gesamthaft ausgeschüttete Betrag im Rahmen des Treuebonus beachtlich: Pro Jahr bezahlte die BERAG von 2004–2018  durchschnittlich [0,5–1,5 Millionen] Franken (exkl. MwSt) als Treueboni aus. Das ergibt einen durchschnittlichen jährlichen Treuebonus von rund Fr. [20 000–70 000.–] pro .519
426. Die den obigen Sachverhaltsfeststellungen zugrundeliegenden Beweismittel sind  und unbestritten. Es bestehen somit keine vernünftigen Zweifel am Dargelegten. Damit ist erstellt, dass sich die Höhe des Treuebonus nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis richtet. Weiter ist erstellt, dass der totale Treuebonus für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 durchschnittlich rund Fr. [5–10.–]beträgt. Schliesslich ist erstellt, dass der Treuebonus fast [5– 15] % des Materialpreises entspricht.
B.5.3.5 Verfolgter Zweck
427. In Artikel 1 des Reglements520 werden unter dem Titel «Sinn und Zweck des » folgende Gründe für die Verwendung dieses Systems genannt:
− «Fördern der Bezugstreue der im Belagsbau aktiven Kunden (Aktionäre und Dritte), 
− Rückvergüten des nicht einkalkulierbaren Ertrags aus den laufenden  auf dem Erdölmarkt (Bitumen, Heizöl, Gas), bei einer über das ganze Jahr möglichst gleichbleibenden Preisliste».
428. Auch gemäss den Geschäftsberichten der BERAG521 soll mit dem Treuebonus die  Kundentreue honoriert werden. Der verfolgte Zweck spiegelt sich zudem bereits im Namen selbst wider: «Treue»bonus.
519 Vgl. III.A.72, S.18; III.A.91, S. 22; III.A.105, S. 19; III.A.119, S. 21; III.A.133, S. 21; III.A.148, S. 22;
III.A.165, S. 21; III.A.180, S. 21; III.A.200, S. 22; III.A.215, S. 17; III.A.216, S. 17; III.A.245, S. 16; III.A.265, S. 8; III.A.284, S. 17; III.A.300.
520 Sowohl im Reglement von 1999 (Act. III.A.42) als auch im Reglement von 2014 (Act. II.71). 521 Bspw. Act. III.A.286, «Traktandum 6. Treuebonus».
108
429. [N10] bezeichnete den Treuebonus als Kundenbindungsinstrument.522 Auch die  von [N12] zum Zweck des Treuebonus, die langjährigen Bezugsfirmen zu belohnen,  konstant grosse Mengen beziehen würden 523 stimmt mit den objektiven Beweismitteln überein. Zusätzlich führte [N12] aus, dass mittels Treuebonus das Volumen im Belagswerk gross gehalten werden solle und Kunden und Kundinnen ein Interesse an stabilen Preisen hätten.524
430. Die Mindestbezugsregel sowie die 2/3-Regel (dazu Rz 403 ff. und 411 ff.) verlangen in Kombination mit dem 10-Jahreshorizont von den Kunden und Kundinnen der BERAG, dass diese für die Aufrechterhaltung des Anspruchs auf den Treuebonus immer wieder Belag  müssen, um den Treuebonus für Bezüge vorheriger Jahre zu erhalten. Die bei  gefährdeten Auszahlungen sind beachtlich (vgl. Rz 421 ff.). Die beiden Regelungen bezwecken, dass die Unternehmen immer wieder bei der BERAG Belag beziehen.
431. Sowohl die objektiven als auch die subjektiven Beweismittel sind kongruent und klar. Folgende Zwecke des Treuebonus sind somit erstellt:
− die Kunden und Kundinnen der BERAG langfristig zu binden;
− trotz Preisschwankungen auf dem Erdölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste anbieten zu können;
− den Absatz des Belagswerks zu fördern.
B.5.4 Beweisergebnis
432. Zusammenfassend ist erstellt, dass das Treuebonussystem seit 1978 besteht, und die BERAG bis heute ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwendet.
433. Für die Berechnung des Treuebonus dienen die addierten Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage. Zumindest seit 1999 muss ein Kunde bzw. eine  der BERAG [300–800 t] Belag pro Jahr beziehen, um eine Anspruchsberechtigung auf den Treuebonus zu haben. Den Treuebonus richtet die BERAG jährlich über die Dauer von zehn Jahren aus. Die in einem Jahr bezogene Menge löst über einen Horizont von zehn Jahren Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus aus (10-Jahreshorizont). Erst nach zehn Jahren kann ein Kunde bzw. eine Kundin den total möglichen Treuebonus erreichen.
434. Seit mindestens 1999 setzt die BERAG voraus, dass ein Kunde bzw. eine Kundin  einer zusammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich mindestens [300–800] t (bzw. [300–800] t) bezieht, damit der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden Jahre nicht erlischt (Mindestbezugsregelung). Bei Anwendung der Mindestbezugsregelung gilt der Kunde bzw. die Kundin für zukünftige Bezüge als neue Kundschaft. Die  hat die BERAG in mehreren Fällen gegenüber Kunden und Kundinnen angewandt. Der dabei entstehende Verlust für die Betroffenen ist erheblich.
435. Seit der Einführung der 2/3-Regel im Jahr 2014 kann die BERAG – bei einer  des Jahresbezugs eines Kunden um mehr als 2/3 – dessen Treuebonus für vergangene Bezüge ganz oder teilweise streichen. Die BERAG hat die 2/3-Regel in mehreren Fällen . Dabei hat sie den Treuebonus teilweise nicht mehr, teilweise in reduziertem Umfang ausbezahlt. Partiell hat sie Bedingungen zum Erhalt des vollständigen Treuebonus aufgestellt. In den meisten Fällen hat die BERAG die Berechnungsbasis der vergangenen Jahre für den Treuebonus von den effektiv getätigten Bezügen hin zu den mutmasslichen zukünftigen, sehr
522 Act IV.18, Zeile 114. 523 Act. IV.2, Zeilen 481–487. 524 Act. IV.2. Zeilen 481–487.
109
viel tieferen Bezugsmengen angepasst. Bei Anpassung der Berechnungsbasis hat sie diese auch für die Folgejahre wiederverwendet. Dies führt zu einem beachtlichen Verlust für die  Kunden und Kundinnen.
436. Nettoangebote beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte. Der Treuebonus wird folglich sofort in Anspruch genommen und die Nettoangebote sind nicht treuebonusberechtigt. Den Treuebonus berücksichtigt die BERAG bei Berechnung der Nettoangebote mit maximal [70–90] % der Höhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des Bezugs des Nettoangebots. Die meisten Kunden und Kundinnen der BERAG entscheiden sich für den  Bezug.
437. Der Treuebonus wird allen Bezügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder Nichtaktionär, ausbezahlt.
438. Die Höhe des Treuebonus richtet sich nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis.  betrug er für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 rund Fr. [5–10.–], was rund [5–15] % des Materialpreises entspricht.
439. Mit dem Treuebonussystem verfolgte die BERAG folgende Zwecke:
− Ihre Kunden und Kundinnen langfristig zu binden;
− trotz Preisschwankungen auf dem Erdölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste anbieten zu können;
− den Absatz des Belagswerks zu fördern.
110
B.6 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG
B.6.1 Beweisthema
440. Ein weiterer Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet das mutmassliche  zwischen den Aktionärinnen der BERAG. Dabei stellen sich folgende :
− ob ein tatsächlicher Konsens zwischen den Aktionärinnen der BERAG vorlag, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder  an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Rz 458 ff.);
− welche Aktionärinnen der BERAG das allfällige Konkurrenzverbot vereinbarten (Rz 467 ff.);
− was der verfolgte Zweck des allfälligen Konkurrenzverbots war (Rz 473 ff.);
− wie lange das allfällige Konkurrenzverbot bestand (Rz 479 ff.);
− ob das allfällige Konkurrenzverbot umgesetzt wurde und welche Auswirkung es hatte (Rz 509 ff.).
441. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen Beweismittel dargestellt (Rz 442 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die  Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 458 ff.), bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 515 ff.).
B.6.2 Beweismittel
B.6.2.1 Urkunden
442. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im Wesentlichen auf folgende Urkunden:
− Vertrag der Aktionärinnen der BERAG vom 23. Dezember 1976525, inklusive des  Plans (nachfolgend: Gründervertrag)526;
− Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der BERAG;
− Protokolle der Generalversammlungen, des Verwaltungsrats und der  der BERAG (bis Januar 2019);
− Dokument «Zukunft BERAG» von [N10] vom 20. April 2007527, mit handschriftlicher Notiz von [N14] vom 24. April 2007 auf der Rückseite;
− Kieslieferungsvertrag zwischen der BERAG, der Kästli Bau AG, der K. & U. Hofstetter AG und der Messerli Kieswerk AG vom 17. September 2007 (nachfolgend: )528;
− Vertrag mit dem Titel «Anpassung Baurechtsgrundstück, Verlängerung Baurechtsdauer, Anpassung Baurechtsvertrag mit Infrastrukturvertrag» zwischen der [...] und der BERAG vom 17. September 2007529;
525 Act. II.1. 526 Vgl. eine Kopie in Act. IV.4, Beilage 2. Das Original befindet sich während der Hängigkeit des Ver-
fahrens bei der Behörde und kann dort eingesehen werden. 527 Act. III.C.21. 528 Act. II.17. 529 Act. III.C.23.
111
− Vertrag mit dem Titel «Erweiterung Baurechtsgrundstück und Anpassung » zwischen der BERAG, der [...] und der [...] vom 24. April 2012/27. Februar 2014530.
B.6.2.2 Auskünfte von Parteien
B.6.2.2.1 Andreas Wälti AG
443. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019531 aus, dass er keine Kenntnis vom Gründervertrag532 habe. Auf Vorhalt des Vertrags bestätigte er, dass es sich bei der Unterschrift für die Andreas Wälti AG um seine Unterschrift handle. Offenbar sei die  Wälti AG seit 1995 Partei des Gründervertrags. Er wisse aber nicht, ob er über ein Exemplar des Gründervertrags verfüge. Auch habe er sich nie Gedanken darüber gemacht, ob der Gründervertrag für die Andreas Wälti AG gelte. Im Verwaltungsrat der BERAG sei  seiner Zeit als Verwaltungsratsmitglied nie über den Gründervertrag gesprochen worden. Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags führte er aus, dass die Andreas Wälti AG nur bei der BERAG und bei keinen anderen Belagswerken beteiligt sei. Er wisse aber, dass grössere Unternehmen bei mehreren Belagswerken beteiligt seien, weshalb der Gründervertrag wahrscheinlich keine Gültigkeit mehr habe.533
B.6.2.2.2 BERAG
444. Für die BERAG haben [N12]534, [...], [N10]535, [...], [N13]536, [...], [N2]537, [...], und [N5]538, [...], im Rahmen von Parteieinvernahmen zum Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG ausgesagt. Diese Personen haben neben ihrer Funktion bei der BERAG jeweils auch Organstellung bei einer Aktionärin der BERAG. Ihre Aussagen sind daher nicht nur der BERAG, sondern auch den betreffenden Aktionärinnen zuzurechnen und sind an den  Stellen wiedergegeben.
B.6.2.2.3 BLH
445. An der Einvernahme vom 7. März 2019 konfrontierte die Behörde [N13], [...], mit dem Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen. Er gab zu Protokoll, den Gründervertrag der  der BERAG nicht zu kennen. Auch wisse er nicht, ob dieser für die BLH gelte. Von einem Konkurrenzverbot unter den Aktionärinnen der BERAG habe er nie erfahren.539
B.6.2.2.4 Cäsar Bay AG
446. [N17], [...], verneinte anlässlich der Einvernahme vom 8. Mai 2019, einen  betreffend die BERAG unterzeichnet zu haben. Auf Vorhalt des  aus dem Jahr 1976 gab er zu Protokoll, diesen Vertrag noch nie gesehen zu haben.541
530 Act. III.C.40. 531 Act. IV.5. 532 Act. II.1. 533 Zum Ganzen Act. IV.5, Zeilen 265–296. 534 Act. IV.2. 535 Act. IV.4 und Act. IV.18. 536 Act. IV.3. 537 Act. IV.5. 538 Act. IV.7. 539 Act. IV.3, Zeilen 283–299. 540 Vgl. Act. II.1. 541 Act. IV.15, Zeilen 207–214.
112
B.6.2.2.5 Friedli & Caprani AG
447. [N5], [...], gab an der Einvernahme vom 18. März 2019542 zu Protokoll, dass er den Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen543 nicht kenne. Als Verwaltungsratspräsident der BERAG lebe er nach den Statuten und dem Reglement der BERAG aus dem Jahr 2009. Wenn sich eine Aktionärin an einem anderen Unternehmen beteiligen oder aus der BERAG austreten möchte, dann könne er das.544 Gewisse Aktionärinnen der BERAG seien etwa beim , der «[F8]», beteiligt. Diese seien von der BERAG nicht ausgeschlossen worden, als sie sich bei der [F8] beteiligt hätten.545
B.6.2.2.6 Frutiger AG
448. In ihrer Eingabe vom 3. September 2020546 führte die Frutiger AG im Wesentlichen aus, dass sie das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags547 zwar unterzeichnet habe, diesbezüglich aber keinen Bindungswillen gehabt und den Gründervertrag auch nicht gelebt habe. Vielmehr habe sich die Frutiger AG im Jahr 2016 am nahe der BERAG gelegenen Belagswerk in [...] beteiligt und betreibe ein eigenes Belagswerk in Sundlauenen (rechtes Thunerseeufer). Damit konkurrenziere sie die BERAG.
B.6.2.2.7 Kästli Bau AG
449. [N10] führte an der ersten Einvernahme vom 7. März 2019548 im Wesentlichen aus, dass es einmal einen Aktionärsbindungsvertrag zwischen den Aktionärinnen der BERAG gegeben habe. Dieser Vertrag sei de facto durch verschiedene Statutenänderungen ausser Kraft  worden. Die BERAG arbeite heute nach den aktuellen und geltenden Statuten. Auf  räumte er ein, dass der Aktionärsbindungsvertrag möglicherweise nicht formell  worden sei. Eine formelle Ausserkraftsetzung hätte zwischen der Gründung der BERAG und der Statutenänderung in den 1990er Jahren stattfinden müssen.549 Auf Vorhalt des  der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976550 erwähnte er, diesen vage zu kennen. Im Hinblick auf die Einvernahme habe er diesen nochmals angeschaut, aber der  sei heute nicht mehr relevant. Ein Exemplar des Gründervertrags befinde sich zwar in einem Ordner in seinem Büro, allerdings habe er in seiner ganzen Karriere den  nicht einmal hervorgenommen. Er habe keine Kenntnis, dass neu eintretende  den Gründungsvertrag jeweils unterzeichnet hätten. Auf die Frage, was die Regelung in Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkungskreis») bedeute, antwortete er, sie bedeute, was im Vertrag stehe. Zu den beiden Kreisen auf dem Plan, der dem Gründervertrag beiliegt, hielt er fest, dass er nicht wisse, was diese bedeuten würden.551
450. An der zweiten Einvernahme vom 30. Juni 2020552 führte [N10] im Wesentlichen aus, dass der Gründervertrag nach 1995 nicht mehr angewandt worden sei. Das Dokument sei ein historisches. Es gebe effektiv Beteiligungen von Aktionärinnen an anderen Werken. Der Grundgedanke [gemäss dem Gründervertrag] sei zwar nach wie vor ein wesentlicher Inhalt der BERAG. Der Gründervertrag sei jedoch von neu hinzutretenden Aktionärinnen nach 1995
542 Act. IV.7. 543 Act. II.1. 544 Act. IV.7, Zeilen 292–300. 545 Act. IV.7, Zeilen 240–242. 546 Act. I.407. 547 Act. II.1. 548 Act. IV.4. 549 Act. IV.4, Zeilen 150–161. 550 Act. II.1. 551 Act. IV.4, Zeilen 222–266. 552 Act. IV.18.
113
nicht mehr unterschrieben worden. Auch dies zeige, dass der Gründervertrag im Wortlaut keine Relevanz mehr habe.
B.6.2.2.8 Marti AG Bern, Moosseedorf
451. An der Einvernahme vom 6. März 2019553 führte [N12], [...] aus, dass er fest davon , dass die Aktionärinnen der BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 einen  abgeschlossen hätten. Als ihn die Behörde daraufhin mit dem Gründungsvertrag der BERAG-Aktionärinnen554 konfrontierte, sagte er aus, dass er nicht ausschliessen könne, diesen Vertrag schon mal gesehen zu haben. Er sei solchen Verträgen bei verschiedenen Unternehmen begegnet. Zu Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkungskreis») erörterte er, dass es aus seiner Sicht klar sei, was die Vertragsklausel bedeute. Allerdings «foutiere» sich die Marti-Gruppe um diese Regel, da sie selber Belagsaufbereitungsanlagen betreibe. Den  erachte er als gegenstandslos, spätestens seit dem Inkrafttreten des . Dass der Vertrag tatsächlich aufgehoben worden sei, sei ihm nicht bekannt. Während seiner Zeit [...] sei weder der Vertrag noch dessen Aufhebung ein Thema gewesen.555
B.6.2.2.9 Peter Batt AG
452. [N21], [...], führte an der Einvernahme vom 2. Mai 2019 auf Vorhalt des  aus, dass er diesen Vertrag nicht kenne und die Peter Batt AG diesen nicht  habe.557
B.6.2.3 Auskünfte von Dritten
B.6.2.3.1 [N9]
453. [N9], [...] sowie ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats der BERAG ([...]), wurde von der Behörde als Auskunftsperson befragt.558 Zum Gründervertrag der Aktionärinnen der BERAG aus dem Jahr 1976559 gab er zu Protokoll, dass er diesen Vertrag bestimmt  gesehen habe. Er wisse nicht, wer diesen redigiert habe, nehme aber nicht an, diesen selbst verfasst zu haben, sonst hätte er ihn wohl auch unterschrieben.560
454. Auf Vorhalt des Protokolls der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 24. April 2007561 gab er an, dass er sich an die Diskussionen im Jahr 2007 zum Gründervertrag nicht mehr erinnern könne. Einer Änderung hätten alle Aktionärinnen zustimmen müssen. Der  könne nicht einfach eigenmächtig einen Aktionärsbindungsvertrag abändern. Im  hätte man jedoch besprechen können, wie der Vertrag zu leben sei, etwa ob man ihn grosszügig oder strikt anwendet. Allerdings erinnere er sich an keine konkreten  im Verwaltungsrat der BERAG, ob der Gründervertrag strikt oder grosszügig angewendet werden solle.562
455. Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags («Wirkungskreis») führte [N9] aus, dass die Aktionärinnen der BERAG ein Interesse daran gehabt hätten, dass die
553 Act. IV.2. 554 Act. II.1. 555 Act. IV.2, Zeilen 404–436. 556 Act. II.1. 557 Act. IV.13, Zeilen 290–296. 558 Act. IV.12. 559 Act. II.1. 560 Act. IV.12, Zeilen 113–117. 561 Act. III.A.108. 562 Act. IV.12, Zeilen 185–203.
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BERAG gut laufe, d.h. einen grossen Absatz erziele. Die Aktionärinnen der BERAG hätten kein Interesse daran gehabt, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch Aktionärinnen der BERAG selber. Aufgrund der hohen Investitionen hätten die Aktionärinnen versuchen müssen, den Absatz sicherzustellen. Ob sich die Aktionärinnen der BERAG an das Konkurrenzverbot gehalten hätten, wisse er nicht. Er nehme an, dass es auch Ausnahmen gegeben habe. Allerdings seien keine anderen grossen Anlagen . Dies heisse wohl, dass sich die Aktionärinnen der BERAG daran gehalten hätten. Ob das Konkurrenzverbot irgendwann aufgehoben worden sei, wisse er nicht.563
B.6.2.3.2 [N23]
456. [N23], [...] und ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats der BERAG ([...]), führte an der Befragung als Auskunftsperson vom 9. April 2019564 aus, dass im Zuge der  im Jahr 2007 im Verwaltungsrat der BERAG zwei Baurechtsverträge und der  besprochen worden seien. Wahrscheinlich seien auch das  und dergleichen besprochen worden. Er wisse nur, dass die BERAG damals alle Verträge bereinigt hätte. Den Aktionärsbindungsvertrag habe er damals bestimmt gesehen. Möglicherweise seien auch die Kieslieferungsverträge besprochen worden. Er denke nicht, dass im Jahr 2007 entschieden worden sei, den Aktionärsbindungsvertrag aufzuheben. Dieser Vertrag sei später beim Verkauf der BERAG-Aktien der [...] an die [...] wieder ein Thema .565 Als die Behörde ihn mit dem Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976566 konfrontierte, bestätigte er, diesen zu kennen. Den Gründervertrag habe die [...] in ihren Akten gehabt. Ihr Buchhalter habe diese Verträge einmal jährlich angeschaut. Als es um die allfällige Erneuerung des Vertrages gegangen sei, habe er diesen sicher auch einmal durchgelesen. Dies sei ungefähr im Jahr 2007 gewesen. Zu Art. 5 des Gründervertrags («») gab er zu Protokoll, dass es diesbezüglich nach seinen Informationen keine  im Verwaltungsrat der BERAG gegeben habe. Was die beiden Kreise im  Plan zum Gründervertrag bedeuten würden, wisse er nicht.567
B.6.2.3.3 [N14]
457. [N14], ehemaliger Verwaltungsrat [...] und der BERAG ([...]), führte an der Einvernahme als Auskunftsperson vom 21./26. März 2019568 zunächst aus, dass er den Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976569 nicht kenne. Er könne sich nicht daran erinnern, dass die [...] diesen Vertrag unterzeichnet habe.570 Auf Vorhalt des Dokuments «Zukunft BERAG» von [N10] vom 20. April 2007571 bestätigte er, dass er auf dessen Rückseite die handschriftliche Bemerkung «Der Gründervertrag sollte bestehen bleiben!» notiert habe.  habe es sich nicht um seine persönliche Meinung gehandelt, sondern um diejenige der grossen Aktionärinnen der BERAG. Er habe sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag  bleiben solle. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im  der BERAG bauen würde.572 Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des  konfrontiert, bezeichnete er es als selbstverständlich, dass sich die Aktionärinnen der
563 Act. IV.12, Zeilen 210–222. 564 Act. IV.11. 565 Act. IV.11, Zeilen 315–330. 566 Act. II.1. 567 Act. IV.11, Zeilen 359–379. 568 Act. IV.9. 569 Act. II.1. 570 Act. IV.9, Zeilen 545–563. 571 Act. III.C.21. 572 Act. IV.9, Zeilen 593–607.
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BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, dass eine der  ein paar Jahre später ein neues Belagswerk eröffne.573 Er erinnere sich nicht daran, dass das Konkurrenzverbot im Verwaltungsrat der BERAG jemals ein Thema gewesen sei. Hingegen sei besprochen worden, dass eine Aktionärin jederzeit aus der BERAG hätte  können, wenn er dies gewollt hätte. In diesem Fall hätte die betreffende Aktionärin auch ein eigenes Werk errichten können.574
B.6.3 Beweiswürdigung
B.6.3.1 Konsens
458. Die Aktionärinnen der BERAG schlossen im Jahr 1976 den Gründervertrag575 im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb der BERAG ab. Darin verpflichteten sie sich in Art. 5, im Einzugsgebiet der BERAG keine Belagswerke selber zu betreiben oder sich an solchen zu beteiligen. Art. 5 des Gründesvertrags ist wie folgt formuliert:
459. Anzeichen, dass das im Gründervertrag festgehaltene Konkurrenzverbot nicht dem  Willen der Vertragsparteien entsprach oder die verbrieften Willensäusserungen mit Willensmängeln behaftet waren, bestehen nicht. Aussagen von damals beteiligten Personen liegen zwar nicht vor. Auf das Konkurrenzverbot wurde jedoch später im Zusammenhang mit verschiedenen konkreten Geschäften Bezug genommen, etwa beim Kauf der [F23] durch die [F3] (1989)576, beim Austritt der [F24] aus der BERAG (1991)577, beim Austritt der [F25] aus der BERAG (1998)578 sowie bei den Diskussionen um die Aufnahme der [F27] als Aktionärin der BERAG (2002)579. Beispielsweise wird im Geschäftsbericht 1989 der BERAG Folgendes festgehalten (vgl. dazu auch Rz 483 f. hinten):
«Die Firma [F23] ist von der Firma [F3], Bümpliz aufgekauft worden. Mit dieser indirekten  der [F23] BERAG-Aktien an einen Konkurrenten im Einzugsgebiet der BERAG hat die Firma [F23] AG eindeutig den von ihr unterzeichneten Gründervertrag verletzt».580
460. Weiter lassen die Formulierungen und die Struktur des Gründervertrags auf einen  schliessen. Der Gründervertrag gliedert sich in klar strukturierte  und ist so verfasst, dass daraus die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien . Dies gilt insbesondere auch für das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des
573 Act. IV.9, Zeilen 619–622. 574 Act. IV.9, Zeilen 644–647. 575 Act. II.1. 576 Act. III.A.18, Ziff. 1.1; Act. III.A.19, Traktandum 5. 577 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2. 578 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 579 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. III.A.58. 580 Act. III.A.18, Ziff. 1.1.
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Gründervertrags. Dass es sich hierbei um eine blosse Absichtserklärung handelt, ist nicht .
461. Im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung ist damit erstellt, dass zwischen den  der BERAG im Jahr 1976 ein tatsächlicher Konsens zustande gekommen ist, die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an anderen Werken zu konkurrenzieren, und dass Art. 5 des Gründervertrags diesen Konsens wiedergibt. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel.
462. Unklar ist hingegen der örtliche Geltungsbereich des Konkurrenzverbots. Dem  liegt zwar ein Plan bei, auf welchen Art. 5 des Gründervertrags in Bezug auf den örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots verweist. Im Plan finden sich jedoch zwei unterschiedlich grosse Kreise. Mittelpunkt der beiden Kreise ist jeweils das Werk der BERAG in Rubigen. Der äussere, mit schwarzem Farbstift oder Kugelschreiber eingezeichnete Kreis erfasst ein Gebiet von [...].581 Der innere, mit Bleistift eingezeichnete Kreis umfasst u.a. ein Gebiet von [...]. Im Folgenden ist zu prüfen, welcher Kreis für den räumlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots massgebend ist.
463. Gemäss dem äusseren Kreis läge namentlich der Standort des Belagswerks in  innerhalb des Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots, gemäss dem inneren Kreis nicht. Dabei ist Folgendes zu beachten: Sowohl das Ausscheiden der [F24] aus dem  der BERAG im Jahr 1991582 als auch dasjenige der [F25] im Jahr 1998583 stand im  mit der gleichzeitigen Beteiligung dieser Unternehmen am Belagswerk in Heimberg. Die BERAG hielt beim Austritt der [F25] aus dem Aktionariat der BERAG im entsprechenden Geschäftsbericht fest, dass dies «im Sinne des Gründervertrags» erfolgen würde. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die Beteiligten damals davon ausgingen, dass der Standort des Belagswerks Heimberg vom örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots erfasst ist. Die beiden genannten Anwendungsfälle des Konkurrenzverbots lassen somit darauf , dass – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – der weitere Kreis im Plan zum  für den örtlichen Geltungsbereich des Gründervertrags massgebend war. Weiter ist zu beachten, dass der äussere Kreis mit Farbstift oder Kugelschreiber eingezeichnet worden ist, während der innere Kreis bloss mit Bleistift aufgetragen worden ist.584 Auch dies spricht dafür, dass der äussere Kreis zumindest während eines bestimmten Zeitraums verbindlich war.
464. Wann und wie der innere Kreis im Plan zustande gekommen ist, wer ihn eingezeichnet hat und welche Bedeutung er hat, ist nicht bekannt. Keine der befragten Personen konnte sich dazu äussern, auch nicht [N10], der seit [...] eine tragende Funktion bei der BERAG . Auch in den beschlagnahmten Akten, insbesondere den Protokollen des  und der Betriebskommission der BERAG, fanden sich keine Hinweise dazu. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der innere Kreis nach 1998 eingezeichnet worden ist und die Parteien damit das Konkurrenzverbot in räumlicher Hinsicht einengen wollten. Ebenso möglich ist jedoch, dass auch nach 1998 der äussere Kreis relevant war. Dass das  auch nach 1998 Gültigkeit hatte, wird weiter hinten zu zeigen sein (Rz 479 ff.). Die Frage, welcher Kreis im Plan zum Gründervertrag nach 1998 tatsächlich massgebend war, lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit beantworten.
465. Als Ausprägung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) darf sich die Behörde nicht von der Existenz eines für den Angeklagten  Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob
581 Act. IV.4, Beilage 2 (das Original des Plans liegt der Behörde vor). 582 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2. 583 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 584 Vgl. auch Act. IV.9, Zeilen 634–639 (Aussagen von [N14]).
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sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (in dubio pro reo).585 Daher ist zu prüfen, welche der beiden Sachverhaltsvarianten für die Parteien günstiger ist.
466. Die Frage des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots ist vorliegend primär bei der Beurteilung der Dauer des Konkurrenzverbots von Bedeutung, konkret ob der Erwerb der Beteiligung der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2016 am  in [...] bzw. die ausgebliebene Reaktion der BERAG darauf als konkludente  des Konkurrenzverbots gewertet werden kann. Wie zu zeigen sein wird (Rz 504 ff. ), ist es für die Parteien günstiger, wenn in diesem Zusammenhang davon ausgegangen wird, dass der Erwerb dieser Beteiligungen im Widerspruch zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags stand. Vor diesem Hintergrund ist beweismässig anzunehmen, dass der äussere Kreis im Plan zum Gründervertrag auch nach 1998 noch massgebend war.
B.6.3.2 Beteiligte
467. Im Folgenden ist zu prüfen, welche Verfahrensparteien am Konsens, die BERAG im Sinne von Art. 5 des Gründervertrags nicht zu konkurrenzieren, beteiligt sind.
468. Folgende Parteien haben den Gründervertrag586 bereits bei der Entstehung der BERAG im Jahr 1976 unterzeichnet: [...]. Bei diesen Unternehmen lässt sich darauf schliessen, dass sie mit der Vertragsunterzeichnung dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt haben. Gegenteilige Anzeichen sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht . Die Beteiligung dieser Unternehmen ist damit erstellt.
469. Weiter haben folgende später in das Aktionariat der BERAG aufgenommene  mit Unterschrift auf dem – ansonsten unveränderten – Gründervertrag bestätigt, von diesem «Kenntnis genommen» zu haben: die Arm AG Konolfingen (genauer Zeitpunkt unklar), die Burkhart AG (1989) und die Andreas Wälti AG (1995). In Bezug auf diese nachträglich beigetretenen Aktionärinnen ist zu folgern, dass für sie die gleichen Regeln wie für die  der BERAG gelten sollten, auch wenn sie mit der Unterzeichnung – rein  betrachtet – bloss die Kenntnisnahme des Gründervertrags bestätigten. Ein anderer Zweck ihrer Unterzeichnung des Gründervertrags ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht vorgebracht.587 Im Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 16. März 1995 ist festgehalten: «Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem  der GL, den alten Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen wird zugestimmt».588 In Bezug auf die betreffenden Parteien ist daher ebenfalls erstellt, dass sie mit ihrer Unterschrift dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt haben. Bei der Burkhart AG ist zudem zu beachten, dass diese Gesellschaft aus der früheren Frey + Burkhart AG hervorgegangen ist. Die Frey + Burkhart AG wurde bereits 1977 Aktionärin der BERAG und unterzeichnete schon damals den Gründervertrag.589
470. Anders verhält es sich bei denjenigen Verfahrensparteien, die den Gründervertrag nicht unterzeichnet haben. Dies betrifft die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Die dazu befragten Organe der betreffenden , [N17] ([...]), [N21] ([...]), [N13] (vormals [...]) und [N14] (Auskunftsperson; vormals [...])590 führten alle aus, den Gründervertrag nicht zu kennen. Auch in den beschlagnahmten Akten, insbesondere den Protokollen des Verwaltungsrats und der Betriebskommission der BERAG ergaben sich keine hinreichenden Hinweise, dass die betreffenden Unternehmen in
585 Statt vieler BGE 127 I 38 E. 2a; BGer, 6P.93/2006 und 6S.191/2006 vom 26.9.2006 E. 1; BVGer, B-
771/2012 vom 15.6.2018 E. 6.4.4.1. 586 Act. II.1. 587 Vgl. etwa Act. IV.5, Zeilen 265–297. 588 Act. III.A.25, Traktandum 8. 589 Act. II.1, S. 7 f. 590 Act. IV.9, Zeile 552 f.
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anderer Form – z.B. mündlich oder konkludent – dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt hätten. Der blosse Status als Aktionärinnen der BERAG und die vereinzelten Diskussionen im Verwaltungsrat der BERAG über den Gründervertrag, etwa über dessen Handhabung, Geltung oder Fortbestand, bilden keine hinreichende Beweisgrundlage, um auf die Geltung des Konkurrenzverbots für diese Unternehmen zu schliessen. Die  Unternehmen waren an diesen Gesprächen nicht aktiv beteiligt und grösstenteils zum fraglichen Zeitpunkt noch gar nicht Aktionärinnen der BERAG.
471. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG  AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG keine Verpflichtung eingegangen sind, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Werke oder durch eine Beteiligung an anderen Werken zu konkurrenzieren. Der entsprechende Anfangsverdacht hat sich somit nicht erhärtet. Das Verfahren gegen diese Unternehmen ist einzustellen.
472. Nicht einzugehen ist an dieser Stelle auf Unternehmen, die den Gründervertrag zwar unterzeichnet haben, aber viele Jahre vor Untersuchungseröffnung als Aktionärinnen bei der BERAG ausgeschieden sind. Gegen diese Unternehmen wurde das vorliegende Verfahren gar nicht eröffnet (zu den Verfahrensparteien Rz 2 ff. vorne).
B.6.3.3 Verfolgter Zweck
473. Wie dargelegt worden ist, bildete der Gründervertrag aus dem Jahr 1976591 den Konsens zwischen den beteiligten Aktionärinnen ab, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an anderen Werken zu konkurrenzieren (Rz 458 ff. vorne). Einem Konsens mit diesem Inhalt ist immanent, dass er darauf zielt, den von  Werken ausgehenden Konkurrenzdruck zu beseitigen oder zu verringern. Dies bringt bereits die Bezeichnung einer solchen Regelung als «Konkurrenzverbot» zum . Dass die beteiligten Unternehmen vorliegend mit der Bestimmung von Art. 5 des  nicht diesen Zweck verfolgen wollten, ist nicht ersichtlich und wurde von den  Personen auch nicht vorgebracht. Zwar konnte die Behörde keine Person befragen, die tatsächlich an der Gründung der BERAG im Jahr 1976 beteiligt gewesen ist. Jedoch äusserte etwa [N9], ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG, im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags, dass es nicht im Interesse der BERAG lag, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch Aktionärinnen der BERAG selber. [N14], ebenfalls ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG ([...]), erachtete es als selbstverständlich, dass sich die Aktionärinnen der BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, dass eine der Aktionärinnen ein paar Jahre später ein neues Belagswerk eröffne.592
474. Dass die BERAG bestrebt war, ihre Aktionärinnen einzuspannen, um zusätzliche  zu verhindern, offenbart sich auch in Art. 10 des langjährigen .593 Darin verpflichteten sich die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG, als Aktionärinnen und Kieslieferanten der BERAG, auf ihrem Areal keine anderen  zu betreiben und zu dulden. Lieferungen an andere  (Konkurrenzanlagen) seien nur bei vorgängiger Zustimmung der BERAG zulässig. Diese Vertragsklausel ist bis heute in Kraft.594
475. Die Parteien stellten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariat teils in Abrede, dass mit dem Konkurrenzverbot bezweckt worden ist, zusätzliche Konkurrenz zur BERAG zu verhindern. Nach Ansicht der Parteien habe das Konkurrenzverbot lediglich dazu gedient, Konkurrenten vom Aktionariat der BERAG fernzuhalten, zumal diese – sofern sie Einsitz im
591 Act. II.1. 592 Act. IV.9, Zeilen 619–622. 593 Act. II.17. 594 Act. III.A.289, Traktandum 6.
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Verwaltungsrat hatten – Zugang zu sensiblen Unternehmensdaten gehabt hätten und damit unweigerlich in einen Interessenkonflikt gekommen wären.595 Das trifft nicht zu: Dass es beim Konkurrenzverbot nicht um den Schutz sensibler Unternehmensdaten bzw. um das Fernhalten von Konkurrenten im Aktionariat ging596, zeigt sich nur schon daran, dass im Verwaltungsrat der BERAG jeweils mehrere Unternehmen vertreten waren, die tatsächlich bereits  der BERAG betrieben, so die BLH (Belagswerk in Hasle), die Marti-Gruppe ( in Walliswil) und die Frutiger-Gruppe (Belagswerk in Sundlauenen). Die , die angeblich hätten verhindert werden sollen, bestanden bereits durch die Aktionärsstruktur der BERAG, sind von ihr aber zu keinem Zeitpunkt thematisiert, sondern in Kauf genommen worden. Zwar trifft es zu, dass das Konkurrenzverbot nur für die  der BERAG und nicht auch für andere Unternehmen galt (zu den Beteiligten Rz 467 ff.). Der mit dem Konkurrenzverbot bezweckte Schutz vor zusätzlichen Werken konnte daher nicht umfassend sein. Allerdings erfasste der Kreis der Aktionärinnen der BERAG einen grossen Teil der im Gebiet um die BERAG tätigen Strassenbauunternehmen und Kiesproduzenten. Entsprechend war auch der Geltungsbereich des Konkurrenzverbots in persönlicher Hinsicht weit. Zudem strebte die BERAG an, weitere Unternehmen in die BERAG einzubinden oder bestehende Konkurrenzwerke zur Geschäftsaufgabe zu bewegen. So versuchte sie zum  im Jahr 2002, die [F27] als Aktionärin in die BERAG aufzunehmen und ihr das  zu überbinden (dazu hinten Rz 490 f.).597 Bereits im Jahr 1991 schlug sie der [F24] (damalige Aktionärin der BERAG) im Zusammenhang mit deren Übernahme der [F42] ( Betreiberin des Belagswerks in Heimberg) vor, das konkurrierende Belagswerk in  nicht weiter zu betreiben, sondern zu liquidieren.598
476. Mehrere Parteien bringen weiter vor, dass das Konkurrenzverbot keine nachvertragliche Geltung gehabt habe, sondern mit dem Aktionärsstatus verknüpft gewesen sei. Den  der BERAG sei es daher möglich gewesen, aus der BERAG auszutreten und im «» der BERAG ein Konkurrenzwerk zu errichten, ohne gegen das Konkurrenzverbot zu verstossen. Diese Austrittsmöglichkeit zeige, dass das Konkurrenzverbot nicht dazu  habe, die BERAG vor zusätzlichen Konkurrenzwerken zu schützen.599 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Beteiligungen bei der BERAG allesamt auf lange Zeit ausgerichtet sind und deren Aktionariat stabil gewesen ist. Aktionärinnen treten nicht «einfach so» aus der BERAG aus. In der Geschichte der BERAG waren Austritte typischerweise auf die , den Ausstieg aus dem Strassenbaugeschäft oder die Übernahme einer Aktionärin durch ein anderes Unternehmen zurückzuführen. Eine Beteiligung bei der BERAG ist mehr als ein blosses finanzielles Investment. Vielmehr geht es insbesondere auch um eine langjährige Partnerschaft, Zugang zu einem grossen Beziehungsnetzwerk, das rege gepflegt wird (z.B. durch gemeinsame Reisen ins Ausland600) und Vorzugskonditionen für Aktionärinnen. Zudem
595 Act. VII.103, Rz 13 (Stellungnahme Alluvia-Gruppe); Act. VII.80, Rz 36 (Stellungnahme Kästli Bau
AG); Act. VII.98, S. 1 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf). 596 Das Fernhalten von Konkurrenten im Aktionariat kann namentlich mit Vinkulierungsvorschriften (vgl.
685a ff. OR) erreicht werden. Dass die BERAG Vinkulierungsvorschriften kennt (vgl. Act. III.A.27, Art. 6), ist für den Zweck des Konkurrenzverbots nicht aussagekräftig (vgl. aber die Stellungnahme der Kästli Bau AG; Act. VII.80, Rz 74). Die Vinkulierungsvorschriften der BERAG bilden nicht Teil des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes. Kartellrechtliche Bedenken bestehen diesbezüglich nicht.
597 Vgl. auch III.A.55, Traktandum 4. Gemäss den Wortmeldungen von [N14] und [N15]hätte die  der [F27] den Vorteil gehabt, einen möglichen Konkurrenten «am Tisch» zu haben.
598 Im Geschäftsbericht der BERAG 1992 ist dazu Folgendes festgehalten: «Auf Jahresende ist die Firma [F24] aus der BERAG ausgetreten. Es ist dies die logische Folge aus dem Entschluss der Generaldirektion der [F24] die Anlage der Firma [F42] in Heimberg weiter zu betreiben. Auf unsere Vorschläge zur Liquidation dieser Anlage, unter Mitwirkung der Anlagen BAWAG, ABO und BERAG, wurde nicht eingetreten» (Act. III.A.8, Traktandum 1.1).
599 Act. VII.103, Rz 24 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe); Act. VII.80, Rz 35 (Stellungnahme Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 6 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).
600 Dazu beispielsweise der Geschäftsbericht der BERAG 2012; Act. III.A.182, S. 7 («BERAG Reise 2012»).
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wäre ein Ausstieg aus der BERAG nicht einfach und rasch möglich gewesen, da die Aktien der BERAG nicht frei handelbar, sondern vinkuliert sind. Als Käufer käme daher nur ein kleiner Kreis an Unternehmen in Frage, zum Beispiel die BERAG selber oder die bestehenden . Das hat Folgen für den Kaufpreis der Aktien. Typischerweise hat man sich innerhalb der BERAG darauf geeignet, dass in einem ersten Schritt die BERAG selber die zu  Aktien erwirbt. Zudem hätte die Veräusserung der Aktien nicht unbedeutende Transaktionskosten601, möglicherweise den Verlust der Vorzugskonditionen sowie – bei  Verlagerung des Belagsbezugs auf ein anderes bzw. neues Werk – den Verlust des Treuebonus zur Folge gehabt. Angesichts dieser Langlebigkeit des Aktionärsstatus und der möglichen negativen Folgen bei einem Austritt steht die Austrittsmöglichkeit dem Zweck, die BERAG vor weiteren Werken zu schützen, nicht entgegen.
477. Mittelbar sollte das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags dazu dienen, die Investitionen in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern und letztlich den  Erfolg der BERAG zu begünstigen. Zudem widerspiegelt das Konkurrenzverbot den  der BERAG – in den Worten von [N10]: «Man spielt nur in einem Spiel mit, in einem Team».602
478. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die beteiligten Unternehmen mit dem  nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckten, die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor konkurrierenden Werken zu schützen.
B.6.3.4 Dauer
479. Den Gründervertrag603 inklusive das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 vereinbarten die Vertragsparteien im Jahr 1976. Der Vertrag hat keine feste Vertragsdauer und wurde auf  Zeit abgeschlossen.
480. Dass der Gründervertrag als Ganzes oder das Konkurrenzverbot nach Art. 5  im Einvernehmen aufgehoben (Aufhebungsvertrag) oder von einer Partei gekündigt  ist, ist nicht ersichtlich. In den Akten, insbesondere den Geschäftsberichten der BERAG sowie den Protokollen des Verwaltungsrats und der Betriebskommission der BERAG, fanden sich keine entsprechenden Hinweise. Die Durchsicht der internen Dokumentation der BERAG lässt nicht darauf schliessen, dass darin jeweils wesentliche Geschäfte unerwähnt geblieben sind. Die Protokolle der verschiedenen Gremien der BERAG und die Geschäftsberichte sind insgesamt sorgfältig, strukturiert und verständlich verfasst. Ein Ereignis wie die Aufhebung oder die Kündigung des Gründervertrags hätte höchstwahrscheinlich Spuren in den internen Dokumenten und Protokollen der BERAG oder ihren Aktionärinnen hinterlassen. Zudem hat keine der zahlreichen von der Behörde befragten Personen vorgebracht, dass der  irgendwann explizit einvernehmlich aufgehoben oder einseitig gekündigt worden sei.604 Es ist nicht anzunehmen, dass sie der Behörde allesamt einen solchen entlastenden  verschwiegen hätten. Daher kann – im Sinne eines Zwischenergebnisses –  werden, dass der Gründervertrag jemals als Ganzes oder das Konkurrenzverbot nach Art. 5 ausdrücklich im Einvernehmen aufgehoben worden oder von einer Partei gekündigt worden ist.
601 Ein Ausstieg aus der BERAG dauerte in der Regel ziemlich lange, bedingte intensive Verhandlungen
(vgl. etwa Act. III.A.166, Traktandum 6; Act. III.A.168, Traktandum 5; Act. III.A.67, Traktandum 4) und die Aktien mussten bewertet werden (vgl. etwa Act. III.A.164, Traktandum 6; Act. III.A.170,  2; Act. III.A.67, Traktandum 4).
602 Act. IV.18, Zeile 254. 603 Act. II.1. 604 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 431–436 (Aussagen von [N12]); Act. IV.4, Zeilen 154–156 (Aussagen von
[N10]); Act. IV.11, Zeile 328 f. (Aussagen von [N23]); Act. IV.12, Zeile 221 f. (Aussagen von [N9]).
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481. Allerdings kann die Aufhebung des Gründervertrags auch konkludent zustande  sein. Eine konkludente Vertragsauflösung darf indes nicht leichthin angenommen ,605 zumal die Verbindlichkeit von Verträgen ein Grundprinzip der Rechtsordnung und eine wesentliche Voraussetzung für einen funktionierenden Geschäftsverkehr darstellt («pacta sunt servanda»). Zudem ist vorliegend zu beachten, dass der Gründervertrag schriftlich  worden ist. Zwar können Aktionärsbindungsverträge – zu welchen der  materiell zu zählen ist – formfrei, insbesondere auch mündlich zustande kommen. Mit der Schriftlichkeit wollten die Vertragspartner jedoch mutmasslich die Rechtssicherheit in Bezug auf die im Gründervertrag getroffenen Regelungen erhöhen. Damit ist zu erwarten, dass auch die Aufhebung der entsprechenden Regelungen zwecks Rechtssicherheit förmlich erfolgen würde.
482. Unabhängig davon bräuchte es vorliegend zumindest konkreter Handlungen,  oder Duldungen, die auf einen Aufhebungswillen einer oder mehrerer der beteiligten Unternehmen schliessen liessen. Nicht genügen würde jedenfalls das blosse fehlende oder abhanden gekommene Bewusstsein über das Konkurrenzverbot oder die innere Tatsache  Aktionärin, sich nicht mehr an das Konkurrenzverbot gebunden «zu fühlen».606 Vielmehr bedürfte es auch bei der konkludenten Aufhebung in irgendeiner Form einer entsprechenden Kommunikationshandlung, also einer Willenserklärung.607 Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob solches Verhalten vorliegend auszumachen ist. Dabei ist der Blick auf konkrete Geschäfte und Dokumente im Zusammenhang mit der BERAG zu richten, bei denen der Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzverbot nach Art. 5 thematisiert worden ist.
483. Zunächst ist ein Geschäft aus dem Jahr 1989 zu erwähnen, bei welchem der  zur Sprache gekommen ist, nämlich die Übernahme der [F23] (damalige Aktionärin der BERAG) durch die [F3]. Im Geschäftsbericht der BERAG betreffend das Jahr 1990 ist dazu Folgendes festgehalten:
«Im Geschäftsbericht 1989 orientierten wir die Aktionäre über die unerfreuliche Situation, die durch die käufliche Uebernahme der Firma [F23] durch die [F3] entstanden war. Der damit verbundene Uebergang von BERAG-Aktien an unsern direkten Konkurrenten, ein eindeutiger Verstoss gegen unseren Gründervertrag, konnten wir nicht hinnehmen, und der VR war , die Angelegenheit vor Gericht zu bringen, insofern keine gütliche Einigung  käme. Erfreulicherweise fanden die Besprechungen mit den Herren Steiner der Firma [F3] in einem guten Klima statt und führten zu einem, für beide Teile akzeptablen Kompromiss. Die Aktien der [F23] wurden käuflich erworben, und dienen als Warteaktien für neue Aktionäre. Der [F23] und ihrer Muttergesellschaft, der [F3], verbleibt das Recht, inskünftig bei der BERAG zu Aktionärsbedingungen Mischgut einzukaufen. Im weiteren regelt die Vereinbarung die  der Mischgutlieferungen bei allfälligen Konsortien von BERAG-Mitgliedern mit den  [F23] und [F3]».608
484. Diese Stelle aus dem Geschäftsbericht 1990 zeigt auf, dass die BERAG im Jahr 1990 vom Bestand und von der Rechtswirksamkeit des Gründervertrags inklusive des  nach Art. 5 ausgegangen ist. Im Bericht wird die Situation, die durch die Übernahme der [F23] durch die [F3] entstanden war, als vertragswidrig bezeichnet. Offenbar erwog der Verwaltungsrat der BERAG gar, den Gründervertrag vor Gericht durchzusetzen. Ein Indiz,
605 Vgl. etwa BGer, 4A_569/2019 vom 15.4.2020 E. 5. 606 So aber etwa die Stellungnahmen der Frutiger AG (Act. VII.100, Rz 31) und der Marti AG Bern,
Moosseedorf (Act. VII.98, Rz 8 und 13). 607 Eine Willenserklärung kann freilich auch durch Schweigen erfolgen, wenn das Gegenüber dem
Schweigen im konkreten Kontext und in guten Treuen eine entsprechende Bedeutung zumessen darf und muss. Dies zeigt sich vorliegend etwa im Zusammenhang mit der Beteiligung der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf am Belagswerk [...] im Jahr 2016, worauf die BERAG und die übrigen Aktionärinnen nicht reagiert haben (dazu hinten Rz 504 ff.).
608 Act. III.A.20, Ziff. 1.1.
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dass der Gründervertrag oder das Konkurrenzverbot konkludent aufgehoben worden ist, lässt sich daraus nicht ableiten, im Gegenteil: Die schriftlichen Äusserungen im Geschäftsbericht belegen, dass die BERAG den Gründervertrag und das darin enthaltene Konkurrenzverbot nach wie vor als verbindlich erachteten.
485. Weiter ist eine Angelegenheit im Jahr 1995 zu nennen, welche im Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 24. Februar 1995 wiedergegeben wird. Das  Protokoll enthält unter dem Traktandum «Verschiedenes» folgende Passage609:
«[N11] ist der Auffassung, dass der Aktionärbindungsvertrag nicht erneuert, sondern nur von den inzwischen zur BERAG gestossenen Aktionären unterzeichnet werden sollte. Der Vertrag wird ausgeteilt und zum Studium überlassen».
486. Aus dieser Protokollstelle geht hervor, dass die beteiligten Personen auch im Jahr 1995 vom Fortbestand des Gründervertrags, der in diesem Zusammenhang als «» bezeichnet worden ist, ausgingen.
487. Im Protokoll der darauffolgenden Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 16. März 1995 ist sodann unter dem Traktandum «Aktionärbindungsvertrag / Antrag an VR» festgehalten:
«Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem Antrag der GL, den alten Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen, wird zugestimmt».610
488. Auch hier zeigt sich, dass die Beteiligten der Auffassung waren, dass der Gründervertrag noch immer in Kraft war. Anders lässt sich diese Passage nicht interpretieren, zumal sie sich explizit mit einer allfälligen Erneuerung des Gründervertrags befasst haben, die bis 1995  zur BERAG gestossenen Aktionärinnen jedoch anschliessend den bestehenden und unveränderten Gründervertrag unterzeichnet haben (vgl. vorne Rz 469). Der nachträglichen Unterzeichnung würde jeglicher Zweck abgehen, wenn der dem Gründervertrag  Konsens zu diesem Zeitpunkt gebrochen gewesen wäre. Damit kann eine konkludente Aufhebung des Gründervertrags oder des Konkurrenzverbots auch bis 1995 ausgeschlossen werden. Daran ändert auch – wie von den Parteien teils vorgebracht worden ist611 – der  nichts, dass die BLH 1995 in die BERAG eingetreten ist, den Gründervertrag aber nicht unterzeichnet hat. Die BERAG betrachtete die BLH damals als Partnerunternehmen und nicht als Konkurrenzunternehmen; die BLH wurde von der BERAG beim Aufbau unterstützt.612  ursprünglich hatten die BERAG und die BLH die Absicht, ihre Liefergebiete und Preise zu koordinieren (zum Ganzen Rz 540 f.). Vor diesem Hintergrund konnte und musste die BERAG damals davon ausgehen, dass sie die BLH im Liefergebiet der BERAG nicht  würde. Die (explizite) Überbindung des Konkurrenzverbots war deshalb aus  Perspektive nicht erforderlich. Dass der Gründervertrag bzw. das Konkurrenzverbot 1995 nicht konkludent aufgehoben worden ist, zeigt sich sodann daran, dass andere neu eintretende Unternehmen den Gründervertrag im gleichen Jahr unterzeichnet haben und auf ihn später bei mehreren Gelegenheiten Bezug genommen worden ist, so etwa im Zusammenhang mit den Bestrebungen im Jahr 2002, die [F27] einzubinden (Rz 490) und den Diskussionen über die Zukunft der BERAG im Jahr 2007 (Rz 492 ff.). Auch die Streichung des Konkurrenzverbots in den Statuten der BERAG im Jahr 1995 vermag keine Aufhebung des Konkurrenzverbots im Gründervertrag zu implizieren.613 Zunächst ist hierzu zu erwähnen, dass die Aktionärinnen der BERAG im Jahr 1995 entschieden, nur die Statuten anzupassen, nicht aber den Gründerver-
609 Act. III.A.23, Traktandum 8. 610 Act. III.A.25, Traktandum 8. 611 Act. VII.80, Rz 47 (Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 7 zweiter Spiegelstrich (Marti AG Bern, Moossee-
dorf). 612 Vgl. auch die Aussagen von [N14]; Act. IV.9, Zeilen 115–133. 613 So aber der Standpunkt der Walo Bertschinger AG Bern; vgl. Act. VII.90, Rz 7 ff.
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trag. Sie hätten es ohne weiteres in der Hand gehabt, auch das Konkurrenzverbot im  aufzuheben, was sie aber nicht getan haben. Eine Erneuerung des Gründervertrags wurde zwar in der Betriebskommission der BERAG diskutiert, aber verworfen.614 Weiter ist zu bedenken, dass die Statuten für ein Konkurrenzverbot zwischen Aktionärinnen nicht der  Ort sind. Statutarische Konkurrenzverbote sind bei Aktiengesellschaften (wohl) , da ein Aktionär nicht zu mehr als zur Liberierung seiner Aktien verpflichtet werden kann (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR). Schliesslich ist wiederum zu beachten, dass im Verwaltungsrat auf den Gründervertrag und das Konkurrenzverbot auch später noch Bezug genommen worden ist. Das wäre nicht der Fall gewesen, wenn die Verwaltungsräte der BERAG, die ihrerseits ja jeweils eine Aktionärin vertreten, der Ansicht gewesen wären, dass die Aktionärinnen der BERAG den Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzverbot bereits Jahre früher gemeinsam aufgehoben hätten. Auch hat nie eine Aktionärin der BERAG das  gekündigt oder erklärt, dass es nicht mehr gültig sei oder sie sich nicht daran halten werde.
489. Sodann ist die Integration der [F25] (damalige Aktionärin der BERAG) in das  «[F26]» im Jahr 1998 zu erwähnen. Diese Transaktion hatte zur Folge, dass die [F26] sowohl an der BERAG (indirekt) beteiligt war als auch die Trägerschaft des konkurrierenden Belagswerks in Heimberg innehatte, was dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des  zuwiderlief (vgl. auch vorne Rz 459). Als die [F25] schliesslich im Zuge dieser  und der nachfolgenden Gespräche mit der BERAG als deren Aktionärin ausschied,  die BERAG im Geschäftsbericht für das Jahr 1998, dass der Ausstritt der [F25] im Sinne der Statuten der BERAG und des Gründervertrags erfolgt sei.615 Auch hier sind keine Anzeichen auszumachen, dass der Gründervertrag oder das darin verankerte  konkludent aufgehoben worden ist. Vielmehr deutet auch dieses Geschäft auf den Willen der Beteiligten hin, den Gründervertrag inklusive des Konkurrenzverbots aufrechtzuerhalten.
490. Gleiches gilt für die Diskussionen der BERAG im Jahr 2002, die [F27] als  der [F43] in das Aktionariat der BERAG aufzunehmen. Anlässlich der  mit der [F27] thematisierte der Verwaltungsrat die Bedingungen, unter welchen ein solcher Eintritt erfolgen könnte. An der Sitzung vom 4. September 2002 fällte der Verwaltungsrat der BERAG dazu explizit folgenden Beschluss616:
«1. Die Aktien der [F43] sind zu 100 % (654 Aktien) an die [F27] zu veräussern. Die [F27] hat somit Anrecht auf einen ständigen Verwaltungsratssitz bei der BERAG.
2. Mit der Aktienübernahme übernimmt die [F27] sämtliche Rechte und Pflichten, die sich aus den Statuten und dem Vertrag unter den Aktionären vom 23. Dezember 1976 ergeben.
3. Den Aktionären der BERAG ist es insbesondere untersagt, festinstallierte oder  Mischgutaufbereitungsanlagen im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder sich daran zu beteiligen».
491. Diesem Beschluss des Verwaltungsrats der BERAG ist zum einen zu entnehmen, dass die [F27] für den Fall des Eintritts ins Aktionariat der BERAG die Regeln des Gründervertrags vom 23. Dezember 1976 zu übernehmen hätte (Ziffer 2). Zum anderen wird darin das  nach Art. 5 des Gründervertrags bekräftigt, indem die Aktionärinnen im Liefergebiet der BERAG keine eigenen Belagswerke betreiben und sich auch nicht an anderen  beteiligen dürfen (Ziffer 3). Der Umstand, dass das strittige Konkurrenzverbot im  der BERAG im Jahr 2002 bestätigt worden ist, lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass dieses bis zu diesem Zeitpunkt nicht konkludent aufgehoben worden ist. Den im Be-
614 Vgl. Act. III.A.23, Traktandum 8; Act. III.A.25, Traktandum 8. 615 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 616 Act. III.A.60, Traktandum 4.
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schluss des Verwaltungsrats genannten Bedingungen kann nur dann eine Bedeutung , wenn die Beteiligten damals vom Fortbestand des Gründervertrags und des darin  Konkurrenzverbots ausgingen.
492. 2007, also ein paar Jahre später, führte die BERAG intensive Diskussionen über die Zukunft der BERAG.617 Dabei befasste sie sich mit zentralen Verträgen rund um die BERAG, namentlich mit dem Baurechtsvertrag und dem Geschäftsführungsvertrag mit der [...]. Im  der Erneuerung und Überarbeitung der Vertragswerke prüfte der Verwaltungsrat der BERAG auch, ob der Gründervertrag aus dem Jahr 1976 erneuert werden sollte. Das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats der BERAG vom 24. April 2007 enthält dazu folgende :
493. An der Sitzung des Verwaltungsrats der BERAG vom 24. April 2007 legte [N10] den anderen Verwaltungsräten zudem ein Dokument mit dem Titel «Zukunft BERAG» vom 20.  2007 vor.619 Zum Gründervertrag wird darin Folgendes festgehalten:
«Aktionärsbindungsvertrag/Gründervertrag: die damals festgelegten Grundsätze und  gelten weiterhin».
494. [N14], der an der betreffenden Verwaltungsratssitzung teilnahm, notierte auf der  dieses ihm ausgehändigten Dokuments handschriftlich620: «Der Gründervertrag sollte bestehen bleiben!». Hierbei habe es sich nach seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht um seine persönliche Meinung gehandelt, sondern um diejenige der grossen Aktionärinnen der BERAG. Er habe sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag bestehen bleiben solle. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsgebiet der BERAG bauen würde.621
495. Anlässlich der Generalversammlung der BERAG, die ein paar Tage später am 30. April 2007 stattfand, orientierte [N9], damaliger Verwaltungsrat der BERAG, über den Stand der Vertragsüberarbeitungen, namentlich betreffend den Baurechtsvertrag und den .622 Dass der Gründervertrag im Zuge der Revision der vertraglichen Grundlagen der BERAG angepasst oder aufgehoben werden sollte, erwähnte er gegenüber den  der BERAG, welche gemeinsam die Vertragsparteien des Gründervertrags bilden, nicht. Auch in den darauffolgenden Sitzungen des Verwaltungsrats und der  wurde der Gründervertrag nicht mehr thematisiert. Allerdings wurde der Gründervertrag im angepassten Baurechtsvertrag, der als Ergebnis der Revision der vertraglichen Grundlagen der BERAG schliesslich am 17. September 2007 unterzeichnet worden ist, explizit als gültiger und bindender Vertrag aufgelistet.623 Im Lichte dieser Historie und Umstände ist erwiesen, dass die BERAG bzw. ihre Aktionärinnen im Jahr 2007 darauf verzichteten, im Zuge der  und Überarbeitung der Vertragswerke, den Gründervertrag oder das  nach dessen Art. 5 aufzuheben oder anzupassen. Daran bestehen keine vernünftigen
617 Vgl. Act. III.A.107; Act. III.A.108; Act. III.A.109, Traktandum 5; Act. III.C.21. 618 Act. III.A.108, S. 2. 619 Act. III.C.21 i.V.m. Act. III.A.108, S. 1. 620 Act. III.C.21 und Act. IV.9, Zeile 587 f. (Aussagen von [N14]). 621 Act. IV.9, Zeilen 593–597 (Aussagen von [N14]). 622 Act. III.A.109, Traktandum 5. 623 Act. III.C.23, S. 10 f.
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Zweifel. Somit sind auch in diesem Zusammenhang keinerlei Indizien für eine konkludente Vertragsauflösung ersichtlich.
496. Im Jahr 2011 nahm die BERAG die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG und die Peter Batt AG ins Aktionariat auf, im Jahr 2013 die STRABAG AG (Rz 16, 26, 28 und 29). Diese Parteien haben den Gründervertrag nicht unterzeichnet (Rz 470). In diesem  ist von mehreren Parteien vorgebracht worden, dass das Konkurrenzverbot deshalb spätestens im Jahr 2011 als aufgehoben zu betrachten sei.624 Dazu Folgendes:
− Zunächst ist klarzustellen, dass es hierbei nicht um die Beteiligung der 2011 und 2013 hinzugetretenen Aktionärinnen am Konkurrenzverbot geht. Wie bereits dargelegt (Rz 470), haben diese Unternehmen dem Gründervertrag nicht zugestimmt. Dies ist nicht strittig. Die Frage besteht vielmehr darin, ob das Konkurrenzverbot 2011 für die bestehenden Aktionärinnen aufgehoben worden ist. Aus der fehlenden  der neuen Aktionärinnen allein kann dies nicht abgeleitet werden.
− Im Zuge der Aufnahme der neuen Aktionärinnen 2011 und 2013 wurde weder der  im Allgemeinen noch das Konkurrenzverbot im Spezifischen in irgendeiner Form thematisiert. In den Dokumenten der BERAG, namentlich den Protokollen des  und der Betriebskommission, finden sich bis zur Eröffnung der  Untersuchung keine Hinweise, wie mit den in den Jahren 2011 und 2013  Aktionärinnen in Bezug auf den Gründervertrag umzugehen ist. Eine Debatte oder einen Entscheid über ein solch wesentliches Dokument der BERAG wie der  hätte – wie bei früheren Angelegenheiten im Zusammenhang mit diesem  (dazu Rz 483 ff.) – Spuren in den Protokollen der BERAG hinterlassen. Vor diesem Hintergrund lässt sich Folgendes festhalten: Die BERAG bzw. die bestehenden  kamen 2011 und auch später nicht zum Schluss, dass der Gründervertrag  des Konkurrenzverbots für die neuen Aktionärinnen nicht geltend sollte.  sprachen sie diese Frage gar nicht an. Folglich setzten sie sich auch nicht mit der vorliegend massgeblichen Frage auseinander, ob der Gründervertrag inklusive des  für die bestehenden Aktionärinnen bestehen bleiben oder aufgehoben werden sollte. Dies kann zwar darauf hindeuten, dass die Vertragsparteien dem  im Jahr 2011 und später möglicherweise keine grosse Bedeutung mehr  haben. Im blossen Schweigen ist jedoch kein Indiz für einen  zu erblicken.
− Zu beachten ist weiter, dass der Gründervertrag auch früher in Bezug auf neue  der BERAG oder Umstrukturierungen bei den Aktionärinnen zum Teil erst Jahre später nachgeführt worden ist. Zum Beispiel wurde die Aufteilung der Frey + Burkhart AG im Jahr 1989 in drei Gesellschaften erst 1995 im Gründervertrag abgebildet.625 Auch die Arm AG Konolfingen, Bürki Bau AG und Andreas Wälti AG unterzeichneten den Gründervertrag nicht bereits beim Eintritt in die BERAG, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt.626 Es war also durchaus üblich, dass eine neue Aktionärin den Gründervertrag nicht zum Aufnahmezeitpunkt unterzeichnet hat. Die bestehenden Aktionärinnen  den Gründervertrag deswegen jedoch nicht als aufgehoben.
− Nichts abgeleitet werden kann aus dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 sowie Art. 717 Abs. 2 OR). Dieser gilt im Verhältnis der  zu den Aktionärinnen, nicht im Verhältnis der Aktionärinnen untereinander. Dass vorliegend in Bezug auf die Beteiligung am Gründervertrag ein Unterschied zwischen
624 Act. V.32; Act. VII.80, Rz 58 ff. (Stellungnahme Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 9 ff. (Stellungnahme
der Marti AG Bern, Moosseedorf); Act. VII.100, Rz 15 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103, Rz 60 ff. (Stellungnahme Alluvia Gruppe).
625 Vgl. Act. II.1, S. 8. 626 Act. II.1, S. 8.
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den bestehenden und den ab 2011 neu hinzugetretenen Aktionärinnen bestand, ist  bloss auf das Unterlassen zurückzuführen, diesbezüglich Klarheit zu schaffen.
− Auf den Gründervertrag wurde auch nach 2011 in Dokumenten der BERAG explizit  genommen, so im neuen Baurechtsvertrag zwischen der BERAG, [...] und [...] vom 24. April 2012/27. Februar 2014 sowie im Jahresabschluss der BERAG 2013 (dazu Rz 498 ff. hinten). Der Gründervertrag wäre kaum noch in späteren Dokumenten der BERAG explizit erwähnt worden, wenn die Aktionärinnen bereits 2011 ihren  Aufhebungswillen (konkludent) kundgetan hätten.
497. Nach dem Gesagten stellt auch der Umgang mit den 2011 und 2013 in die BERAG  Aktionärinnen kein Indiz für eine konkludente Vertragsauflösung (der  Aktionärinnen) dar.
498. Während bzw. unmittelbar im Anschluss an die Aufnahme der neuen Aktionärinnen im Jahr 2011 gleiste die BERAG die Anpassung des Baurechtsvertrags betreffend das , auf welchem das Belagswerk der BERAG liegt, auf. Mit Datum vom 24. April 2012/27. Februar 2014 verabschiedeten die Vertragsparteien – die BERAG, die [...] und [...] – das . Unter Ziffer 10 «Weitere Verträge» des entsprechenden Änderungsvertrags627  sich folgende Vertragsklausel:
«Die Parteien bestätigen, den Wortlaut der folgenden Verträge zu kennen:
− Vertrag unter den Aktionären der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG vom 23.12.1976 bzw. 18.04.1977;
− (...);
− (...);
− (...);
Soweit an ihnen verpflichten sich die Parteien, die hiervor aufgeführten Verträge einzuhalten bzw. zu erfüllen. (...)».
499. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien ein Heimfallrecht der Grundeigentümerin, falls einer der genannten Verträge ersatzlos enden oder eine Vertragspartei ersatzlos aus einem dieser Verträge ausscheiden oder in grober Weise auf diesen Verträgen beruhende  verletzen sollte. Die entsprechenden Vertragsbestimmungen wurden zwar aus  Fassungen des Baurechtsvertrags übernommen.628 Dennoch hätten die beteiligten  die Erwähnung des Gründervertrags aus dem Vertrag vom 24. April 2012/27. Februar 2014 weggelassen, wenn sie der Auffassung gewesen wären, dass dieser nicht mehr  wäre. Immerhin handelte es sich beim Änderungsvertrag um einen öffentlich  Vertrag, der vom Notar vorgelesen und kaum ohne sorgfältige Durchsicht  worden ist. Im Geschäftsbericht der BERAG 2012 steht dazu Folgendes: «Baurechtsverträge: Nachdem sämtliche Bauarbeiten und die Geometeraufnahmen erledigt waren, wurden die Baurechtsverträge den neuen Gegebenheiten angepasst und von den Vertragsparteien . Somit sind auch sämtliche vertraglichen Grundlagen a jour».629
500. Jedenfalls – und dies ist massgebend – ist auch im Kontext der Anpassung des  im Jahr 2012/2014 keinerlei Indiz für eine konkludente Aufhebung des  oder des darin verankerten Konkurrenzverbots zu erblicken.
627 Act. III.C.40. 628 Vgl. Act. IV.18, Zeilen 332–338 (Aussagen von [N10]). 629 Act. III.A.201, S. 6.
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501. Im Übrigen wird auch in den revidierten Jahresabschlüssen der BERAG, etwa in  betreffend das Jahr 2013, explizit festgehalten, dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein Aktionärsbindungsvertrag besteht.630 Damit kann nur der Gründervertrag gemeint sein, zumal nie ein anderweitiger Aktionärsbindungsvertrag zur Debatte stand oder  wurde. Auch diesbezüglich ist kein Indiz für eine konkludente Aufhebung des  oder des darin verankerten Konkurrenzverbots zu erkennen.
502. Weiter ist auf die Abklärungen der Marti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2013 , eine mobile Belagsaufbereitungsanlage zu erwerben und diese im Raum zwischen Thun und Bern einzusetzen.631 In diesem Zusammenhang macht die Marti AG Bern, Moosseedorf geltend, dass die blosse Kaufabsicht einer mobilen Belagsaufbereitungsanlage zeige, dass sie sich nicht mehr an die Einhaltung von Regelungen im Gründervertrag gebunden gefühlt habe.632 Massgebend ist jedoch, dass sie sich gegenüber der BERAG bzw. ihren  auch im Jahr 2013 in keiner Form vom Konkurrenzverbot distanziert hat. Der  der BERAG besprach an der Sitzung vom 12. Juni 2013633 – also im fraglichen Zeitraum – den Einsatz einer mobilen Belagsaufbereitungsanlage bei der Erneuerung der Autobahn  Bern und Thun (A6). Im Sitzungsprotokoll ist dazu Folgendes wiedergegeben:
«Die Idee einer mobilen Anlage auf der Baustelle, betrieben durch die BERAG, wird . Alle Verwaltungsräte nutzen ihr Netzwerk, um nahe am Geschehen zu bleiben»634.
503. An der betreffenden Sitzung nahm auch [N12], [...] teil. Aus dem Protokoll geht nicht hervor, welches Verwaltungsratsmitglied der BERAG die Idee einer mobilen Anlage  hat. Deutlich wird hingegen, dass nicht eine mobile Anlage einer Aktionärin, sondern der BERAG selber im Raum stand. Die Marti AG Bern, Moosseedorf hätte in diesem  die klare Gelegenheit gehabt, sich vom Konkurrenzverbot zu distanzieren. Dies hat sie aber an der betreffenden Sitzung und – soweit aus den Akten ersichtlich – auch später nicht getan.635 Auch eine unilaterale Auflösung des Konkurrenzverbots (Kündigung) würde eine  voraussetzen, sei es eine ausdrückliche Erklärung, sei es eine Kommunikation durch konkludentes Verhalten. Nach aussen – und dies ist massgebend – brach die Marti AG Bern, Moosseedorf nicht mit dem Konkurrenzverbot. Es galt somit auch für sie weiterhin.  sie noch andere Parteien können aus dieser Angelegenheit etwas zu ihren Gunsten . Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Marti AG Bern, Moosseedorf letztlich die Idee einer mobilen Anlage verworfen hat.636
504. Schliesslich ist auf ein Geschäft einzugehen, das sich 2016 zugetragen hat. In diesem Jahr erwarben die Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf je ein Aktienpaket an der [F8], die zuvor vollumfänglich der [F9] gehörte.637 Die [F8] betreibt in [...] ein Belagswerk. Das Werk liegt innerhalb des äusseren Kreises gemäss dem beiliegenden Plan zum  aus dem Jahr 1976 (vgl. zur Massgeblichkeit des äusseren Kreises in Bezug auf die  Sachverhaltsfragen Rz 462 ff.). Der Erwerb der Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf, die beide Aktionärinnen der BERAG sind, läuft dem Konkur-
630 Act. III.A.214, S. 4. 631 Dazu Act. V.31. 632 Act. V.31, S. 2. 633 Act. III.A.204. 634 Act. III.A.204, Traktandum 9. 635 Die Behauptung der [...] im vorliegenden Verfahren, dass sie sich um das Konkurrenzverbot «fou-
tiere» (vgl. Act. IV.2, Zeile 423 f.), vermag daran nichts zu ändern. Die Aussage erfolgte nicht  der BERAG oder ihren Aktionärinnen, sondern im Kontext der bereits eröffneten  gegenüber der Behörde, und zwar erst im Jahr 2019, also Jahre nach dem relevanten Zeitraum. Die Folgerungen der Kästli Bau AG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.80, Rz 61) blenden diese Umstände aus.
636 Act. V.31. 637 Act. III.D.3.
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renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags zuwider. Dieses untersagt nämlich nicht nur,  Belagswerke im Umkreis des Belagswerks der BERAG in Rubigen zu betreiben, sondern auch, sich an konkurrierenden Belagswerken im definierten Umkreis der BERAG zu beteiligen (vgl. oben Rz 458).
505. Der Einstieg der Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf bei der [F8] kam im Verwaltungsrat der BERAG zur Sprache.638 [N10] fragte etwa bei [N12], [...], nach, wie sich die neue Situation auf die BERAG auswirken werde und warf die Frage auf, wie in Zukunft das Offertwesen zu gestalten sei. Eine anderweitige Reaktion der BERAG oder seiner  blieb – soweit aus den der Behörde vorliegenden Dokumenten ersichtlich – bis heute aus.639 Insbesondere blieb das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags  und wurde folglich auch nicht durchgesetzt. Die Situation unterscheidet sich von der Aufnahme neuer Aktionärinnen in den Jahren 2011 und 2013, die den Gründervertrag nicht unterzeichnet haben (dazu vorne Rz 496 f.). Dabei handelte es sich nicht um eine  gegen das Konkurrenzverbot. Hingegen ist hier in Bezug auf den Einstieg der  AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf, im Jahr 2016 erstmals640 ein «Verstoss» gegen das Konkurrenzverbot ohne Folgen und vertiefte Debatten toleriert worden.
506. Die Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf, gehören beide [...], [...], [...]. Sie besetzen [...]. Das Belagswerk in [...] ist das am nächsten zur BERAG gelegene . Insofern haben die Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf an diesem Werk eine grosse Tragweite für die BERAG. Dass sie ohne Folgen geduldet , deutet darauf hin, dass damit der Konsens zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots gemäss Art. 5 des Gründervertrags gebrochen ist, und zwar endgültig und für alle beteiligten Unternehmen. Dass es für andere Vertragsparteien oder andere Konstellationen weiterhin Gültigkeit haben soll, ist nicht ersichtlich. Dieser Schluss ist vorliegend jedenfalls zugunsten der Parteien und im Einklang mit dem Grundsatz in dubio pro reo zu ziehen.
507. Damit ist beweismässig erstellt, dass Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des  im Jahr 2016 konkludent aufgehoben worden ist. Es dauerte somit von 1976 bis 2016.
508. Nicht relevant ist die Behauptung von mehreren Parteien, dass der Gründervertrag – unter Berufung auf BGE 143 III 480 – nach 25 bis 30 Jahren zivilrechtlich wegen übermässig langer Bindungsdauer (Art. 27 Abs. 2 ZGB) nichtig geworden sei und deshalb auch im  keine Bedeutung haben könne.641 Zunächst ist fraglich, ob aus dem  Urteil des Bundesgerichts überhaupt etwas für die zivilrechtliche Wirksamkeit des  abgeleitet werden kann, da hierbei jeweils die Umstände des Einzelfalls im Vordergrund stehen.642 Ohnehin ist jedoch die zivilrechtliche Wirksamkeit von Verträgen für kartellverwaltungsrechtliche Fragestellungen grundsätzlich nicht von Belang, zumal  Vereinbarungen unabhängig von der Beurteilung der (übermässigen) Dauer nach Art. 27 Abs. 2 ZGB bereits nach Art. 20 OR nichtig sind. Zudem wäre es den Parteien vorliegend freigestanden, gegenüber der BERAG bzw. den anderen Aktionärinnen geltend zu machen, dass sie sich wegen allfälliger übermässiger Dauer nicht mehr an den Gründervertrag halten werden . Dies hat keine Partei getan, auch nicht als beispielsweise im Jahr 2007 die Weiterführung des Gründervertrags zur Debatte stand (dazu vorne Rz 492 ff.). Die lange Dauer des Gründervertrags war – soweit ersichtlich – zu keinem Zeitpunkt je ein Thema. Die
638 Act. III.A.259, Traktandum 5. 639 Vgl. auch Act. IV.7, Zeilen 240–242 (Aussagen von [N5]). 640 Beispielsweise läuft der Betrieb des Belagswerks in Sundlauenen durch die Frutiger-Gruppe (dazu
etwa die Stellungnahme der Frutiger AG, Act. VII.100, Rz 38 f.) bzw. des Belagswerks in Walliswil durch die Marti-Gruppe dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags nicht zuwider. Beide Belagswerke liegen ausserhalb des durch den Gründervertrag geschützten Perimeters.
641 Vgl. Act. I.407, Ziffer 1.4; Act. VII.100, Rz 11 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103, Rz 30 f. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe).
642 Vgl. auch BGE 143 III 480 E. 5.4.
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Parteien gingen selber also nicht von Nichtigkeit des Gründervertrags wegen übermässig  Bindungsdauer aus. Dabei ist auch zu beachten, dass die übermässige Bindung nach Art. 27 Abs. 2 ZGB gemäss Bundesgericht nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Der zu Schützende besitzt vielmehr eine «Einrede» (im untechnischen Sinn) gegen den  des Kontrahenten und kann die Vertragserfüllung verweigern.643
B.6.3.5 Umsetzung und Auswirkungen
509. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die beteiligten Unternehmen an das  nach Art. 5 des Gründervertrags hielten und welche Auswirkungen dies ggf. zur Folge hatte.
510. Keine der Aktionärinnen, die dem Konkurrenzverbot zustimmten, errichtete bis 2016 ein eigenes Belagswerk im Umkreis des Belagswerks in Rubigen (zum massgeblichen Gebiet  dem Plan zum Gründervertrag Rz 462 ff. vorne). Dies ist unstrittig.644 Ebenso wenig erwarb eine dieser Aktionärinnen während der Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots eine Beteiligung an einem Belagswerk im Gebiet, in welchem das Konkurrenzverbot galt. Damit ist erstellt, dass sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzverbot gehalten haben.
511. Das Konkurrenzverbot kam in mehreren Fällen konkret zum Tragen. Zu erwähnen sind etwa der Austritt der [F23] aus der BERAG aufgrund der Übernahme durch die [F3] im Jahr 1989645, der Austritt der [F24] aus der BERAG im Jahr 1991646 und der Austritt der [F25] aus der BERAG im Jahr 1998647. Zudem machte der Verwaltungsrat der BERAG im Jahr 2002 den potenziellen Beitritt der [F27] immerhin von der Einhaltung des Konkurrenzverbots .648
512. Ob das Konkurrenzverbot – wie bezweckt (dazu Rz 473 ff. vorne) – tatsächlich dazu geführt hat, konkrete Projekte für weitere Belagswerke im Umkreis des Werks der BERAG zu verhindern, kann nicht nachgewiesen werden. Dabei sind die hohen Markteintrittsschranken (u.a. Investitionskosten, Zugang zu natürlichen Ressourcen und Regulierungen), die  Nachfrage nach Belagsprodukten, die starke Position und Vernetzung der BERAG als bestehendes Belagswerk sowie weitere existierende Belagswerke im Berner Mittelland, Emmental und Berner Oberland zu nennen (Rz 63 ff.). Ein neues Werk zu errichten und  zu betreiben, wäre jedenfalls kein leichtes Unterfangen gewesen. Die BERAG führte in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats jedoch immerhin aus, dass die , administrativen und technischen Anforderungen nicht per se ausschliessen würden, dass in naher Zukunft ein neues Werk in der Region Bern errichtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtliche finanzielle  verfügen würden.649
513. Zwar können tatsächliche Auswirkungen des Konkurrenzverbots auch in jüngerer Zeit nicht ausgeschlossen werden. Denkbar ist, dass im Wissen um das Konkurrenzverbot  Projekte für neue Belagswerke der BERAG-Aktionärinnen gar nicht aufkommen konnten oder bereits im Ansatz verhindert worden sind. Hierbei handelt es sich jedoch um theoretische Überlegungen. Konkrete Fälle, in denen entsprechende Bestrebungen unterbunden worden sind, sind den Akten nicht zu entnehmen. Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der
643 BGE 143 III 480 E. 4.2. 644 Vgl. etwa auch Act. IV.12, Zeilen 217–220 (Aussagen von [N9]). 645 Act. III.A.18, Ziff. 1.1; Act. III.A.19, Traktandum 5. 646 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2. 647 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 648 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. III.A.58. 649 Act. VII.106, Rz 106.
130
befragten Personen war die konkrete Anwendung des Konkurrenzverbots jedenfalls seit der Angelegenheit mit der [F27] im Jahr 2002 kein Thema mehr im Verwaltungsrat der BERAG.650
514. Im Ergebnis ist zwar erwiesen, dass das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des  von den beteiligten Unternehmen bis 2016 eingehalten worden ist. Jedoch kann nicht nachgewiesen werden, dass es – zumindest im für die Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004 (dazu Rz 838 hinten) – tatsächlich dazu geführt hat, dass weitere Belagswerke im  des Werks der BERAG verhindert worden sind.
B.6.4 Beweisergebnis
515. Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein  Konsens vorlag, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene  oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (). Im Einzelnen stimmten dem Konkurrenzverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern. Daran nicht beteiligt waren die folgenden Aktionärinnen der BERAG: die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG.
516. Mit dem Konkurrenzverbot bezweckten die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen, die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren  Belagswerken zu schützen. Das Konkurrenzverbot hatte von 1976 bis 2016 Bestand.
517. Weiter ist erstellt, dass sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzverbot . Hingegen kann nicht nachgewiesen werden, dass dieses ab 2004 tatsächlich dazu geführt hat, dass weitere Belagswerke im Umkreis des Werks der BERAG verhindert worden sind..
650 Act. IV.2, Zeile 435 f. (Aussagen von [N12]); Act. IV.3, Zeilen 297–299 (Aussagen von [N13]); Act.
IV.4, Zeilen 222 ff. (Aussagen von [N10]); Act. IV.5, Zeilen 295–297 (Aussagen von [N2]); Act. IV.7, Zeilen 296–300 (Aussagen von [N5]).
131
B.7 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
B.7.1 Beweisthema
518. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet schliesslich die Zusammenarbeit  der BERAG und der BLH, namentlich ob diese beiden Unternehmen ihr Marktverhalten im Bereich Produktion und Vertrieb von Asphaltmischgut ganz oder teilweise koordiniert . Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen:
− ob und in welchem Umfang ein tatsächlicher Konsens zwischen der BERAG und der BLH vorlag, ihr Markverhalten zu koordinieren (Rz 530 ff.);
− was der verfolgte Zweck der Koordination des Marktverhaltens war (Rz 548 ff.);
− wie lange dieser Konsens dauerte (Rz 555);
− ob dieser Konsens umgesetzt wurde und welche Auswirkung dies hatte (Rz 556 f.).
519. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen Beweismittel dargestellt (Rz 520 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die  Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 530 ff.), bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 558 ff.).
B.7.2 Beweismittel
B.7.2.1 Urkunden
520. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im Wesentlichen auf folgende Urkunden:
− Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der BERAG, insbesondere den  der BERAG 1994651;
− Protokolle der Generalversammlungen, des Verwaltungsrats und der  der BERAG (bis Januar 2019);
− Protokolle des Verwaltungsrats der BLH (bis Januar 2019);
− Aktionärsbrief der BERAG Nr. 59 vom 31. März 1995652;
− Gesprächsnotiz von [N14] vom 3. April 2012653;
− Analyse des Minderheitenportfolios der JURA-Gruppe vom 16. Juli 2012654;
− Wochenbericht der Fritz Blaser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr 2013655.
651 Act. III.A.6. 652 Act. III.A.26. 653 Act. III.C.39. 654 Act. III.C.42. 655 Act. III.C.48.
132
B.7.2.2 Auskünfte von Parteien
B.7.2.2.1 BERAG
521. [N12], [...], gab an der Einvernahme vom 6. März 2019656 zu Protokoll, dass [...] von der BLH einen Sitz im Verwaltungsrat der BERAG habe, während [...] von der BERAG ein  bei der BLH ausübe. Die BERAG und die BLH würden bei Werksausfällen zusammenarbeiten. Weshalb diese Doppelmandate praktiziert worden seien, könne er nicht beurteilen. Diese seien vor seiner Zeit [bei der BERAG] arrangiert worden. Die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat bringe der BERAG keine Vorteile. Er habe mit dem  der BERAG Gespräche darüber geführt, die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat abzuschaffen. Die Liefergebiete der BERAG und der BLH würden sich . Dass sich die BERAG im näheren Umkreis der BLH mit Angeboten zurückhalte oder dort bewusst höhere Angebote abgebe, um Aufträge nicht zu erhalten, sei ihm nicht . Interessenkonflikte im Verwaltungsrat der BERAG habe er aufgrund des  von [...] nicht festgestellt. Seiner Erinnerung nach sei [...] in den letzten Jahren nicht sehr oft an Verwaltungsratssitzungen der BERAG anwesend gewesen.657
522. [...], Delegierter des Verwaltungsrats der BERAG, führte an seiner ersten Einvernahme vom 7. März 2019658 im Wesentlichen aus, dass die BERAG und die BLH Konkurrentinnen seien. Ihre Liefergebiete würden sich überschneiden. Die BERAG und die BLH seien  am jeweils anderen Werk beteiligt. Diese Kreuzbeteiligung bestehe wohl seit der  der BLH. Sie diene dem Austausch von Expertise und der Weiterentwicklung von . Im Verwaltungsrat der BLH nehme er die klassischen Verwaltungsratsaufgaben wahr, die vom Gesetz, den Statuten und allfälligen Reglementen vorgegeben seien. Er trenne seine Rollen in den verschiedenen Aufgabenbereichen der  Unternehmen sauber ab. Man müsse sich bewusst sein, dass man «verschiedene Hüte» trage. Seines Wissens habe er bei der BLH noch nie in den Ausstand treten müssen. Es habe seines Wissens nie Themen gegeben, die seinen Ausstand erfordert hätten. Aufgrund der Erfahrungen mit der WEKO hätten die BERAG und die BLH den Eindruck erlangt, dass es besser wäre, die beiden Unternehmen zu entflechten.659 An seiner zweiten Einvernahme vom 30. Juni 2020660 fügte er im Wesentlichen an, dass es bei der Gründung der BLH im Jahr 1995 üblich und legal gewesen sei, Preise und Gebiete miteinander zu koordinieren. Dies sei aber vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes gewesen. In den letzten 10 bis 20 Jahren sei sicherlich nie mit der BLH über Preise gesprochen worden. Bei der Zusammenarbeit mit der BLH gehe es um den Austausch von Expertise und um Aushilfslieferungen sowie um gemeinsame  (Einkaufsgemeinschaft).661
523. [N3], [...], legte an der Einvernahme vom 15. März 2019662 dar, dass der ursprüngliche Grund für die Kreuzbeteiligung zwischen der BERAG und der BLH darin bestanden habe, dass die BERAG Know-how in die BLH einbringe. Die beiden Unternehmen hätten auch  gebildet, was Vorteile beim Einkaufpreis gehabt habe. Die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH würde beinhalten, dass bei Werksrevisionen in den  Aushilfslieferungen getätigt würden. Auch bei Produktionsausfällen würden sich die Unternehmen aushelfen. Zum Austausch mit [...], der bis 2012 für die BLH im  und in der Betriebskommission der BERAG Einsitz genommen hat, verneinte er, je mit ihm über Angebotspreise der BERAG oder der BLH gesprochen zu haben; ebenso wenig habe er
656 Act. IV.2. 657 Act. IV.2, Zeilen 266–329. 658 Act. IV.4. 659 Act. IV.4, Zeilen 358–461. 660 Act. IV.18. 661 Act. IV.18, Zeilen 456–509. 662 Act. IV.6.
133
mit ihm darüber gesprochen, in welches Gebiet die BERAG liefere. Es sei beabsichtigt, die Kreuzbeteiligung aufzulösen. Die gegenseitigen Beteiligungen würden nicht viel bringen.663
524. [N5], [...], gab an der Einvernahme vom 18. März 2019664 zu Protokoll, dass die  zwischen der BERAG und der BLH den Austausch von technischem Wissen . Er sei überzeugt, dass die Zusammenarbeit nicht zu Wettbewerbsverzerrungen  habe. Die BERAG profitiere aber nicht mehr vom Austausch mit der BLH. Er möchte die beiden Unternehmen entflechten. Dies entspreche auch der Meinung des Verwaltungsrats der BERAG.665
B.7.2.2.2 BLH
525. [...], ehemaliger Verwaltungsrat der BLH und der BERAG, sagte an der Einvernahme vom 7. März 2019666 ebenfalls aus, dass sich die Liefergebiete der BLH und der BERAG  würden. Die beiden Unternehmen würden sich gegenseitig bei Aushilfslieferungen und Werksausfällen aushelfen. Diese Zusammenarbeit könne auch ohne gegenseitige  und den Austausch von Verwaltungsräten aufrechterhalten werden. Ansonsten gebe es zwischen den beiden Unternehmen keine Zusammenarbeit. Während seiner Zeit als  der BLH sei es nie vorgekommen, dass ein Verwaltungsratsmitglied bei einem Geschäft in den Ausstand getreten sei. Er denke nicht, dass das Doppelmandat zu  geführt habe. Wahrscheinlich habe er durch sein Verwaltungsratsmandat bei der BERAG über einen Wissensvorsprung verfügt. So habe er die Bruttopreise der BERAG , nicht aber die «Marktpreise» der BERAG. Dieses Wissen habe er aber nicht «». Gewisse Informationen seien auch öffentlich zugänglich. Aufgrund der gegenseitigen Beteiligungen könne ein falsches Bild der Zusammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG entstehen. Er betone, dass dieses Bild falsch sei. Um zu verhindern, dass ein falscher Eindruck über die Zusammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG erweckt würde, beabsichtige die BLH und die BERAG, ihre gegenseitigen Beteiligungen aufzuheben.667
B.7.2.3 Auskünfte von Dritten
B.7.2.3.1 [N16]
526. [N16], [...], führte an der Einvernahme als Auskunftsperson vom 5. März 2019668 aus, dass sich die Liefergebiete der BLH und der BERAG überschneiden würden. Die  zwischen den beiden Unternehmen beinhalte das Aushelfen bei Werksrevisionen oder Werksausfällen. Weshalb die gegenseitige Beteiligung bestehe, wisse er nicht. Zum  in den Verwaltungsräten der beiden Unternehmen hielt er fest, dass er nie damit  gewesen sei, dass ein Konkurrent bei der BLH im Verwaltungsrat sitze. Auf  der Behörde gab er an, dass er dies wegen Interessenkonflikten als problematisch erachte.669
663 Act. IV.6, Zeilen 421–490. 664 Act. IV.7. 665 Act. IV.7, Zeilen 315–350. 666 Act. IV.3. 667 Act. IV.3, Zeilen 81–160. 668 Act. IV.1. 669 Act. IV.1, Zeilen 81–135.
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B.7.2.3.2 [...]
527. [...], ehemaliger Verwaltungsrat der BLH und der BERAG, gab an der Einvernahme vom 21./26. März 2019670 unter anderem zu Protokoll, dass er den Vertretern der BERAG im  seines Mandats in Verwaltungsrat und Betriebskommission (bis [...]) wahrscheinlich  habe, um wie viel die BLH ihre Preise jeweils im nächsten Jahr anheben werde. In der Betriebskommission der BERAG sei nicht bewusst über die Preise der BLH diskutiert worden. Die Teilnehmer hätten etwa darüber gesprochen, wie stark sich die preisbildenden Faktoren wie der Kiespreis und die Löhne verändern würden. Es habe sich aber um einen informellen Austausch gehandelt.671
528. Weiter führte er aus, dass [N3], [...], in der Betriebskommission jeweils im Herbst die voraussichtlichen Anpassungen der Listenpreise der BERAG bekanntgegeben habe.  habe [N3] die Listenpreisanpassungen dem Verwaltungsrat der BERAG .672 Der Druck, die Listenpreise früh zu beschliessen, sei bei der BERAG grösser als bei der BLH gewesen.673 Ihre Preislisten habe die BLH jeweils erst Ende Januar veröffentlicht, möglicherweise auch erst im Februar.674 Bei der Preisfestsetzung habe die BLH die  der Jura-Gruppe – bzw. später der CRH – berücksichtigen müssen.675 Als  habe die BLH primär die Werke in Oberwangen und Niederbipp im Auge gehabt.676 Ein wichtiges Werk, von welchem die BLH die Preisliste habe in Erfahrung bringen wollen, sei das Belagswerk in Hüswil gewesen. Diese Preisliste habe die BLH jeweils von einem  Kunden erhalten, ohne aber direkten Kontakt mit dem Belagswerk in Hüswil gehabt zu haben.677 Ausser mit der BERAG habe er nie Kontakt mit anderen Belagswerken gehabt.678
529. Konkrete Offerten der BERAG seien in der Betriebskommission der BERAG nicht  worden. Ebenso wenig habe er mit [N3], [...], über Angebote der BLH gesprochen.679
B.7.3 Beweiswürdigung
B.7.3.1 Konsens
530. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die BERAG und die BLH ihr Marktverhalten im Bereich Produktion und Vertrieb von Belag ganz oder teilweise koordiniert haben, insbesondere ob sie680:
− vereinbart haben, sich im Umkreis ihrer Belagswerke nicht zu konkurrenzieren;
− bei der Preisfestlegung des jeweils anderen Unternehmens mitgewirkt und dadurch ihre Preise koordiniert haben;
− wettbewerbsrelevante Informationen im Bereich Produktion und Vertrieb von Belag  haben, namentlich im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im .
670 Act. IV.9. 671 Act. IV.9, Zeilen 316–328. 672 Act. IV.9, Zeilen 329–333. 673 Act. IV.9, Zeilen 341–343. 674 Act. IV.9, Zeilen 274–276. 675 Act. IV.9, Zeilen 282–284 und 334–337. 676 Act. IV.9, Zeile 305 f. 677 Act. IV.9, Zeilen 338–340. 678 Act. IV.9, Zeile 282. 679 Act. IV.9, Zeilen 391–406. 680 Vgl. Act. I.5 und Act. I.6 (Eröffnungsschreiben).
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531. Diese Vorwürfe sind im Folgenden zu prüfen. Dabei wird die Beweislage der Reihe nach hinsichtlich eines Konsenses betreffend Informationsaustausch (Rz 532 ff), betreffend die  der Preise und Liefergebiete (Rz 540 ff.) sowie betreffend weitere Aspekte der  gewürdigt (Rz 545).
B.7.3.1.1 Konsens betreffend Kreuzmandat und Informationsaustausch
532. Zunächst ist auf den Vorwurf einzugehen, dass sich die BERAG und die BLH geeinigt haben, wettbewerbsrelevante Informationen im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im Verwaltungsrat auszutauschen. Seit der Gründung der BLH im Jahr 1995 sind die BERAG und die BLH an der jeweils anderen Gesellschaft beteiligt und auch mit einer Person im  der anderen Gesellschaft vertreten (Kreuzmandat). Für die BLH nahm [...] von 1995681 bis 2012 dieses Mandat im Verwaltungsrat der BERAG wahr, von 2012 bis 2019 [...].682 Für die BERAG nahm [...] von 1995 bis 2020 Einsitz im Verwaltungsrat der BLH.683 Keiner der befragten Personen stellte dies in Abrede. Wie aus dem Protokoll der  der BERAG vom 17. März 2006 hervorgeht, erläuterte [...] an der entsprechenden Sitzung, dass zwischen der BERAG und der BLH ein gegenseitiger Sitz im Verwaltungsrat vereinbart worden sei. Auch [...] gab an der Einvernahme vom 21./26. März 2019 an, dass die Unternehmen sich in der Gründungszeit der BLH auf einen gegenseitigen Sitz im  geeinigt hätten.684 Bereits daraus und aufgrund des über viele Amtsperioden685 in den  Verwaltungsräten aufrechterhaltenen Kreuzmandats ist zu schliessen, dass das  nicht eine Folge von parallelem einseitigen Verhalten der beiden Unternehmen ist, sondern auf einer entsprechenden Abmachung beruht. Daran ändert nichts, dass diese  – soweit ersichtlich – nicht verbrieft worden ist, sondern mündlich getroffen worden ist.
533. Dagegen wendet die BERAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats ein, dass die Behörde aufgrund des Kreuzmandats per se von einer «Vereinbarung» ausgehe.686 Dies trifft nicht zu. Massgebend sind die konkreten und genannten Beweismittel, die zeigen, dass das Kreuzmandat zwischen der BERAG und der BLH nicht eine zufällige Folge  und unabhängiger Entscheide der beiden Unternehmen war, sondern diesbezüglich  herrschte.
534. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich  ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat).
535. Zu prüfen ist in einem nächsten Schritt, welche Informationen zwischen der BERAG und der BLH über die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat geflossen sind. Aufschluss hierüber geben die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der beiden Unternehmen. Hierbei handelt es sich um objektive Beweismittel, die strukturiert, zeitnah zum Geschehen und  von der vorliegenden Untersuchung verfasst worden sind. Hinweise, dass die  unsorgfältig redigiert worden sind oder vom tatsächlich Besprochenen abweichen,  nicht und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht. Daher kann im Rahmen der vorliegenden Beweisführung angenommen werden, dass diejenigen Inhalte, die protokolliert worden sind, Gegenstand der entsprechenden Verwaltungsratssitzungen bildeten.
681 Act. III.A.28, S. 1. 682 Vgl. Handelsregisterauszug der BERAG (abrufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021). 683 Vgl. Handelsregisterauszug der BLH (abrufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021). 684 Act. IV.9, Zeile 112 f. 685 Beim Vertreter der BLH im Verwaltungsrat der BERAG wechselte zudem ihm Jahr 2012 der Man-
datsträger. Bis 2012 nahm [...] dieses Mandat wahr. Nach dessen Ausscheiden wählte die BERAG [...] als Nachfolgevertreter der BLH in den Verwaltungsrat.
686 Act. VII.106, Rz 293 ff.
http://www.zefix.ch/ http://www.zefix.ch/
136
536. Bei der Analyse der Verwaltungsratsprotokolle der BERAG und der BLH fällt auf, dass diejenigen Verwaltungsratsmitglieder, welche die Doppelmandate ausübten, in sämtliche  und Dokumente im Rahmen der Aufgaben des Verwaltungsrats Einsicht erhielten und diesbezüglich auch an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teilnahmen.  in Bezug auf bestimmte Informationen oder Angelegenheiten gab es nicht.  kam es nach den übereinstimmenden Aussagen der Personen, welche die  ausübten, nicht vor, dass sie bei einzelnen Geschäften im Verwaltungsrat in den Ausstand traten.687 Auch in den Verwaltungsratsprotokollen finden sich keine dahingehenden Hinweise. Insofern führte das Kreuzmandat zu einem Informationsfluss über sämtliche , die in den Verwaltungsräten der beiden Unternehmen behandelt worden sind.
537. Exemplarisch sind Informationen in folgenden Bereichen hervorzuheben, die anlässlich der Verwaltungsratssitzungen mitgeteilt worden sind: Produktionszahlen688, , Umsätze690, Produktionskosten691, Auftragsbestand692 und Auslastung693, , Technologien695 und Produkteigenschaften696, Anpassung der Listenpreise697,  und Rückvergütungen699, Einschätzung der Konkurrenzsituation700, Preis- und Rabattpolitik701, Risikoanalysen702 und Qualität703.
538. Bei den Unternehmensvertretern, die jeweils Einsitz im Verwaltungsrat des anderen  nahmen, handelte es sich um Schlüsselpersonen. Sie nahmen höchste  wahr, bildeten das Bindeglied zur operativen Geschäftstätigkeit und nahmen  Einfluss auf die Willensbildung des eigenen Unternehmens. Spezifische Vorkehren, dass die Vertreter der BERAG und der BLH ihr Wissen aus den Verwaltungsratssitzungen und Geschäften des anderen Belagswerks nicht in das Stammunternehmen trugen, bestanden keine. Dies zeigt sich etwa daran, dass die Behörde anlässlich der Hausdurchsuchung bei der BLH sämtliche Verwaltungsratsunterlagen der BERAG vorgefunden hat, obwohl [...] zu  Zeitpunkt bei der BLH bereits freigestellt war. Einzelne Informationen aus dem  der BERAG gelangten bei der BLH zudem in operative Gremien.704 Umgekehrt erhielt
687 Act. IV.3, Zeilen 131–133 (Aussagen von [N13]); Act. IV.4, Zeilen 383–386 (Aussagen von [N10]). 688 Vgl. etwa Act. III.A.293 (BERAG); Act. III.A.296 (BERAG); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH);
Act. III.C.60, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.61, Traktandum 4 (BLH). 689 Vgl. etwa Act. III.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.C.54, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.61, Trak-
tandum 4 (BLH). 690 Act. III.A.276, Traktandum 8 (BERAG); Act. III.C.47, Traktandum 4 (BLH). 691 Act. III.A.296 (BERAG); Act. III.C.38, Traktandum 6 (BLH). 692 Vgl. etwa Act. III.A.65, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.C.38, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.56,
Traktandum 2 (BLH). 693 Act. III.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.60, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.113, Traktan-
dum 2 (BERAG). 694 Act. III.C.53, Traktandum 5 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH). 695 Act. III.C.47, Traktandum 3 (BLH; Act. III.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.60, Traktandum 2
(BERAG). 696 Act. III.C.38, Traktandum 3 (BLH). 697 Vgl. etwa Act. III.A.46; Traktandum 5 (BERAG); Act. III.A.113, Traktandum 3 (BERAG); Act. III.A.276,
Traktandum 11 (BERAG); Act. III.A.296, Traktandum 10 (BERAG); Act. III.C.47, Traktandum 8 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH).
698 Act. Act. III.A.113, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.276, Traktandum 3 (BERAG); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH).
699 Vgl. etwa Act. III.C.54, Traktandum 5 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 7.1 (BLH). 700 Act. III.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.A.57, Traktandum 2 («Kurzbericht BLH»). 701 Act. III.A.50, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.46; Traktandum 4 (BERAG); Act. III.C.47, Traktan-
dum 8 (BLH; Abschaffung der Aktionärspreisliste). 702 Act. III.C.47, Traktandum 9 (BLH). 703 Act. III.A.46, Traktandum 8 (BERAG). 704 Dies zeigt etwa der Wochenbericht der Fritz Blaser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr
2013, Act. III.C.48, Ziffer 2.
137
der Verwaltungsrat der BERAG anlässlich seiner Sitzungen teils auch Kenntnis sensibler  der BLH, etwa Angaben zu künftigen Listenpreisen. Dies zeigt etwa das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 22. Dezember 2017, in welchem unter  11 festgehalten wird, dass die BLH die Preise 2018 nicht anpassen werde, da eine Erhöhung im 2017 vorgenommen worden sei.705 Auch [...] gab an seiner Einvernahme vom 21./26. März 2019 zu Protokoll, dass er der BERAG im Rahmen seines Mandats im  und Betriebskommission (bis 2012) den Vertretern der BERAG wahrscheinlich  habe, um wie viel die BLH ihre Preise jeweils im nächsten Jahr anheben werde.706 Vor diesem Hintergrund führte das Kreuzmandat zu einem gegenseitigen Wissenstransfer, der den beiden involvierten Unternehmen zuzurechnen ist, also um einen Informationsaustausch  Unternehmen.
539. Zu den inneren Sachverhaltselementen ist festzuhalten, dass der Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH nicht zufällig erfolgte. Den Informationsaustausch über die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat pflegten die beiden Unternehmen während  Jahre. Regeln oder Modalitäten, um die Verwendung der erhaltenen Informationen zu  oder zu begrenzen, stellten sie – wie erörtert (Rz 538) – nicht auf. In einer internen Gesprächsnotiz vom 3. April 2012 nannte [N14] den Informationsaustausch als einen der  Gründe für die Beteiligung der BLH bei der BERAG.707 Weiter wird der  in einer Analyse des Minderheitenportfolios der JURA-Gruppe, zu welcher die BLH gehört, vom 16. Juli 2012 als «kleiner indirekten Nutzen» der Beteiligung der BLH bei der BERAG bezeichnet.708 Bei dieser Beweislage ist es erwiesen, dass es sich beim  um eine bewusste und gewollte Folge des Kreuzmandats handelte. Damit ist im vorliegenden Kontext auch erwiesen, dass nicht nur das Kreuzmandat an sich, sondern auch der darauf basierende Informationsaustausch von entsprechenden übereinstimmenden  der BERAG und der BLH getragen worden ist (natürlicher Konsens). Nicht massgebend ist, dass dieser Konsens vorliegend nicht schriftlich festgehalten worden ist,  durch konkludentes Verhalten oder allenfalls mündlich zum Ausdruck gebracht worden ist.
B.7.3.1.2 Kein Konsens betreffend die Koordination der Preise und Liefergebiete
540. Zu prüfen ist des Weiteren, ob die BERAG und die BLH – wie es ihnen vorgeworfen wird (vgl. Rz 518 vorne) – darüber hinaus den übereinstimmenden Willen erklärt haben, ihre Preise oder Liefergebiete zu koordinieren. Dabei ist zunächst ein Blick auf den Ursprung der  zwischen der BERAG und der BLH zu werfen. Im Jahresbericht der BERAG 1994 ist im Zuge der Gründung der BLH festgehalten, dass die gegenseitige Beteiligung für die BERAG als Vorteil unter anderem die «Koordination des Materialeinkaufs, der A[k]quisition, der Produktion und des Betriebes» bringe.709 Im Aktionärsbrief vom 31. März 1995 informierte die BERAG ihre Aktionärinnen insbesondere wie folgt über die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH: «Durch Koordination von Einkauf und Produktion, sowie durch  der gegenseitigen Liefergebiete entstehen Synergien, die im gegenseitigen Interesse der Werke und deren Aktionäre liegen».710 Dem Protokoll der Betriebskommission der BERAG vom 28. Februar 1995 ist sodann zu entnehmen, dass die BERAG und die BLH die  der BLH für das Jahr 1995 abgesprochen haben.711
705 Vgl. etwa Act. III.A.276, Traktandum 11 (BERAG). 706 Act. IV.9, Zeilen 316–321. 707 Act. III.C.39. 708 Act. III.C.42. 709 Act. III.A.6, S. 3. 710 Act. III.A.26. 711 Act. III.A.25, Traktandum 4.
138
541. Diese objektiven Beweismittel aus der Gründungszeit der BLH belegen, dass die  zwischen der BERAG und der BLH ursprünglich weit konzipiert war.  sollte sie auch eine Koordination der Liefergebiete, der Preise und der Akquisition .
542. Hingegen ergaben sich aus den Sitzungsprotokollen der BERAG und der BLH sowie der schriftlichen und elektronischen Korrespondenz zwischen den beiden Unternehmen keine  Indizien, dass die BERAG und die BLH auch noch im für eine allfällige  relevanten Zeitraum ab 2004 ihre Preise (inklusive Preiselemente; vgl. dazu auch Rz 537) oder Liefergebiete koordiniert haben. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte, dass die im  des Kreuzmandats erhaltenen Preisinformationen das Marktverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Weder ist diesbezüglich ein entsprechendes  beobachtbar noch belegen entsprechende innerbetriebliche Massnahmen eine . Eine Ausnahme bildet die beidseitige Erhöhung der Listenpreise per 1. September 2008 um 6 Franken pro Tonne.712 Die BERAG und die BLH haben auf den gleichen Zeitpunkt die Listenpreise um den genau gleichen Betrag erhöht. Ein Zufall kann diesbezüglich  werden. Zwar stand die betreffende Preiserhöhung im Zusammenhang mit dem raschen Anstieg der Erdölpreise, also mit einem Kostenfaktor, der die beiden Unternehmen gleichermassen betraf. Innerhalb der BERAG wurde jedoch der Zeitpunkt der Preiserhöhung sowie eine allfällige Staffelung kontrovers diskutiert.713 Zudem verfolgte die BERAG den  der Erdölpreise während einer längeren Zeit und beschloss noch im Juli 2008,  auf eine Erhöhung der Listenpreise zu verzichten.714 [...] nahm als Vertreter der BLH an den internen Preisberatungen im Verwaltungsrat und der Betriebskommission der BERAG teil. An der Sitzung der Betriebskommission vom 13. August 2008 erfuhr er vom Beschluss der BERAG über den Zeitpunkt und den Umfang der Preiserhöhung. Dass sich die BLH daraufhin dieser Preiserhöhung um exakt 6 Franken pro Tonne auf den 1. September 2008 anschloss, ist in diesem Kontext auf den Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH .
543. Allerdings bildet eine einmalige Koordination der Listenpreise in einer besonderen  vorliegend keine hinreichende Beweisgrundlage, um auf einen generellen Konsens zwischen der BERAG und der BLH zu schliessen, die Listenpreise aufeinander abzustimmen. Anders wäre die Beweislage wohl zu beurteilen, wenn über einen längeren Zeitraum mehrere solche Fälle nachgewiesen werden könnten. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Kommt hinzu, dass sämtliche befragten Personen der BERAG und der BLH abgestritten haben, mit dem jeweils anderen Unternehmen Preise oder Gebiete koordiniert zu haben (dazu Rz 521 ff. vorne).
544. Die Vertreter, welche die Doppelmandate für die BERAG und die BLH ausübten,  im Verwaltungsrat jeweils auch über die Listenpreise des anderen Unternehmens ab. Diese Mitwirkung an der Preisgestaltung des Konkurrenzunternehmens kann im vorliegenden und spezifischen Kontext jedoch nicht als Preiskoordination gewertet werden. Die  liefern keine Anzeichen, dass an den Verwaltungsratssitzungen jeweils gezielt auf eine  der Listenpreise zwischen der BERAG und der BLH hingewirkt worden ist. Zudem nahmen die Vertreter des jeweils anderen Unternehmens im Rahmen der Kreuzmandate im Verwaltungsrat – jedenfalls soweit dies aus den Protokollen ersichtlich ist – keinen Einfluss auf die Anpassung der Listenpreise. Vielmehr stimmten sie dem Vorschlag, der jeweils durch die Geschäftsleitung ausgearbeitet wurde, typischerweise ohne Wortäusserungen zu. Über ein Vetorecht verfügten sie dabei nicht. Die Beschlüsse im Verwaltungsrat der beiden  über Listenpreisanpassungen kamen mit einfacher Mehrheit zustande. Schliesslich
712 Act. III.C.28, Traktandum 5 (BLH); Act. III.A.123, Traktandum 5 (BERAG). 713 Vgl. Act. III.A.123, Traktandum 5 (BERAG). 714 Act. III.A.122, Traktandum 3.
139
kann auch nicht nachgewiesen, dass die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen  das Preisfestsetzungsverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben (vgl. Rz 542 vorne).
B.7.3.1.3 Konsens betreffend weitere Aspekte der Zusammenarbeit
545. Die BERAG und die BLH einigten sich, in weiteren Bereichen zusammenzuarbeiten. So kooperierten sie bei Aushilfslieferungen und Werksrevisionen. Zudem kauften sie das Bitumen für ihre Werke gemeinsam ein. Diese Aspekte der Zusammenarbeit sind vorliegend aber nicht als kartellrechtlich problematisch einzustufen und bilden daher nicht Teil des relevanten . Sie werden im Folgenden nicht vertieft.
B.7.3.1.4 Zwischenergebnis
546. Zusammengefasst ist erstellt, dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995  übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat). Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat  Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und  diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teil. Insbesondere erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der Listenpreise und übten bei den  über die Listenpreisanpassungen im Verwaltungsrat des anderen Unternehmens ihr Stimmrecht aus (ohne Vetorecht). Nicht nachgewiesen werden kann, dass zwischen der BERAG und der BLH ein (genereller) Konsens über die Koordination der Preise oder  bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert haben oder die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Preisinformationen das  der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls für den für eine allfällige Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht hat sich in diesen Punkten nicht erhärtet.
547. Die nachfolgenden Ausführungen zum verfolgten Zweck, der Dauer sowie der  und Auswirkungen beschränken sich auf den Informationsaustausch im Rahmen der Kreuzmandate.
B.7.3.2 Verfolgter Zweck
548. Um zu beurteilen, welche Ziele die BERAG und die BLH mit dem Informationsaustausch verfolgten, sind zunächst die Aussagen der befragten Personen zu würdigen. [N10], [N5] und [N3] gaben als Grund für das Kreuzmandat vor allem den Austausch von Fachwissen an. In der Tat schaffte die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat einen institutionalisierten Rahmen für den Transfer von Fachwissen zwischen der BERAG und der BLH. Davon  – jedenfalls anfänglich – primär die BLH, die ihr Belagsunternehmen 1995 ohne  Know-how aufbauen musste.715
549. Dass sich die BERAG 1995 auf das Kreuzmandat mit der BLH einliess, kann nicht (allein) mit dem Austausch von Fachwissen begründet werden, zumal sich die BLH zum damaligen Zeitpunkt dieses Wissen erst noch aneignen musste, während die BERAG in der Produktion von Asphaltmischgut über langjährige Erfahrung verfügte. Anfänglich war die Zusammenarbeit im Rahmen der Kreuzmandate denn auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die Listenpreise abzustimmen (Rz 540 ff. vorne). Spätestens für die Zeit ab 2004 – und dies ist der für eine allfällige Sanktionierung relevante Zeitraum – kann jedoch
715 Act. IV.9, Zeilen 120–128.
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nicht nachgewiesen werden, dass das Kreuzmandat als Plattform für die Preis- oder  genutzt worden ist (Rz 542 ff. vorne).
550. Dennoch ist zu beachten, dass sich der Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH nicht auf technische Belange beschränkte, sondern alle  umfasste, insbesondere auch strategische Geschäfte und die Anpassungen der  (dazu Rz 535 ff. vorne). Für den Austausch von reinem Fachwissen wäre die  Einsitznahme im Verwaltungsrat – und damit einhergehend das Stimmrecht bei Verwaltungsratsentscheiden – nicht erforderlich gewesen. Dass eine Zusammenarbeitsform gewählt worden ist, die dem jeweils anderen Unternehmen die Teilnahme an den Beratungen und Beschlussfassungen im Verwaltungsrat ermöglichte, zeigt vielmehr, dass die  auch auf die gegenseitige Einflussnahme in strategischen Belangen zielte. Dies belegt auch eine Aussage von [N14] in einer internen Gesprächsnotiz vom 3. April 2012. Darin nannte [N14] den «Einfluss auf einen Konkurrenten (der BLH) im Markt» als einen der strategischen Gründe für die Beteiligung der BLH bei der BERAG.716
551. Schliesslich ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der  vorliegend über ein Kreuzmandat im Verwaltungsrat realisiert worden ist. Mitglieder des Verwaltungsrats sind gesellschaftsrechtlich verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR).717 Bei Doppelmandaten in konkurrierenden Gesellschaften – wie in der vorliegenden Konstellation – sind sie beiden Unternehmen gleichermassen zur Treue verpflichtet. Dieser Vorgabe gerecht zu werden, wird für das Verwaltungsratsmitglied umso schwieriger, je kompetitiver sich die Unternehmen zueinander verhalten. Der  Rahmen schafft daher einen Anreiz (wenn nicht gar die Pflicht), dass das Verwaltungsratsmitglied auf einen Interessenausgleich zwischen den beiden Unternehmen hinwirkt.718
552. Dass das Kreuzmandat im vorliegenden Fall tatsächlich nicht von einem , sondern von einem kooperativen Gedanken geprägt war, wird dadurch , dass sich in den Akten, namentlich in den Verwaltungsratsprotokollen, keinerlei  auf Diskussionen oder Bedenken im Zusammenhang mit Interessenkonflikten finden, die solchen Doppelmandaten bei konkurrierenden Unternehmen inhärent sind. Ausserdem ist  den übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen nie ein Mitglied des  der BERAG oder der BLH in den Ausstand getreten. In den der Behörde  Protokollen der Sitzungen dieser Verwaltungsräte gibt es ebenfalls keine entsprechenden Hinweise.
553. Zudem hätte eine institutionelle Verflechtung in Form des Kreuzmandats kaum über  derart langen Zeitraum aufrechterhalten werden können, wenn die dadurch erhaltenen Informationen zum Nachteil des anderen Unternehmens im Wettbewerb ausgenutzt worden wären. Solche Folgen des Informationsaustauschs hätten typischerweise – jedenfalls, wenn sie wiederholt eingetreten wären – in einem Bruch des Konsenses resultiert. Bei dieser  ist erwiesen, dass die beteiligten Unternehmen mit dem Kreuzmandat auch den Zweck verfolgten, ihre Interessen zu koordinieren. Zumindest in einem Fall, nämlich in Bezug auf die
716 Act. III.C.39. 717 Dazu auch BGE 139 III 24 E. 3.2; BGE 130 III 213 E. 2.2.2; BGer, 4A_248/2009 vom 27.10.2009
E. 7–10. 718 Vgl. zur zivilrechtlichen Problematik der strukturellen Interessenkonflikte aufgrund von Mehrfachman-
daten etwa PETER FORSTMOSER, Interessenkonflikte von Verwaltungsratsmitgliedern, in: Vogt et al. (Hrsg.), Der Allgemeine Teil und das Ganze, Liber Amicorum für Hermann Schulin, 2002, 9–23, 20 ff.; MISCHA KISSLING, Der Mehrfachverwaltungsrat, 2006, Rz 326 ff.; URS SCHENKER,  in der Praxis, Rechtliche Anforderungen, 2015, 19 f.; ROLF SETHE, Die Regelung von  im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda, SZW 2010, 375–392, 387 f.; CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, 256 ff.; THOMAS ALEXANDER STEININGER, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, 2011, 153 ff.
141
koordinierte Preiserhöhung per 1. September 2008, ist erwiesen, dass sie ihr Verhalten  aufeinander abgestimmt haben (dazu Rz 542).
554. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die BERAG und BLH mit dem Kreuzmandat bzw. dem darauf basierenden Informationsaustausch bezweckten, Fachwissen auszutauschen, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des  Unternehmens nehmen zu können. Anfänglich – spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr (ausgenommen in Einfällen; vgl. Rz 542) – war die Zusammenarbeit im Rahmen der  auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die  abzustimmen.
B.7.3.3 Dauer
555. Der Konsens zwischen der BERAG und der BLH, sich im Rahmen des Kreuzmandats Informationen im Verwaltungsrat auszutauschen, kam im Zuge der Gründung der BLH im Jahr 1995 zustande. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Das Kreuzmandat bestand bis 2019. Anfangs 2019 schied [...] als Vertreter der BLH aus dem Verwaltungsrat der BERAG aus, ohne dass ein entsprechender Nachfolger aus dem Kreis der BLH bestellt worden ist. Auch wenn [...] möglicherweise auch später noch an Verwaltungsratssitzungen der BLH , ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt der Konsens, sich gegenseitig  Sitz im Verwaltungsrat einzuräumen und Informationen auszutauschen, endete.
B.7.3.4 Umsetzung und Auswirkungen
556. Die BERAG und die BLH verhielten sich entsprechend ihrem Konsens, sich über das Kreuzmandat über sämtliche Angelegenheiten im Verwaltungsrat auszutauschen. Angesichts der protokollierten Inhalte der Verwaltungsratssitzungen der BERAG und der BLH bestehen daran keine vernünftigen Zweifel.
557. In Bezug auf allfällige Auswirkungen ist zu beachten, dass die BERAG und die BLH beide in der Belagsproduktion tätig sind und sich ihre Tätigkeitsgebiete überschneiden.  der in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen720 bestehen daran keine vernünftigen Zweifel. Mit Ausnahme der koordinierten Preiserhöhung per 1.  2008 (dazu Rz 542) kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Informationen das Marktverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben (vgl. zur Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, Rz 749 ff.).
B.7.4 Beweisergebnis
558. Zwischen der BERAG und der BLH lagen seit 1995 tatsächlich übereinstimmende  (natürlicher Konsens) vor, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat  (Kreuzmandat) und Informationen auszutauschen. Dieser Konsens bestand bis  2019.
559. Die BERAG und BLH bezweckten damit, Fachwissen auszutauschen, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des anderen  nehmen zu können. Anfänglich – spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr – war die  im Rahmen der Kreuzmandate auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die Listenpreise abzustimmen.
719 Gemäss dem Handelsregisterauszug der BLH schied [...] erst im Juli 2019 aus dem Verwaltungsrat
der BLH aus (vgl. www.zefix.ch; konsultiert am 9.4.2021). 720 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 281–284 (Aussagen [...); Act. IV.3, Zeilen 86–88 (Aussagen [...); Act.
IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen [...).
http://www.zefix.ch/
142
560. Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen  in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche  Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidberatungen und  teil. Insbesondere erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der Listenpreise und übten bei den Abstimmungen über die Listenpreisanpassungen im  des anderen Unternehmens ihr Stimmrecht aus (ohne Vetorecht).
561. Nicht nachgewiesen werden kann, dass zwischen der BERAG und der BLH ein Konsens über die Koordination der Preise oder Liefergebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert oder die erhaltenen Informationen das  der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls für den für eine allfällige Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht hat sich in diesen Punkten nicht erhärtet.
143
C Rechtliche Würdigung
C.1 Geltungsbereich 562. Das Kartellgesetz (KG)721 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des  als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfragerinnen oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder  (Art. 2 Abs. 1bis KG). Sämtliche Parteien erfüllen vorliegend die Merkmale  Unternehmen, womit das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht anwendbar ist.
563. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob die Parteien  getroffen haben oder Marktmacht ausgeübt haben bzw. ausüben, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein (vgl. dazu Rz 614 ff.).
564. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes.
C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 565. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO722. Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zugewiesen sind.
566. Vorliegend entscheidet die WEKO mit Endverfügung darüber, ob gegen die  wegen Verstoss gegen das Kartellgesetz Massnahmen (Handlungs- und  sowie Sanktionen) zu erlassen sind. Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO-Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist  folglich die Gesamtkommission der WEKO.
C.3 Vorbehaltene Vorschriften 567. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte  oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der  über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
568. Im hier zu beurteilenden Markt gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Die Parteien haben allerdings in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats teils , dass das Konkurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der BERAG der  Prüfung zum Vornherein entzogen sei, weil zwischen ihnen ein gesetzliches  bestehe. Aktionärsbindungsverträge wie der Gründervertrag von 1976 würden
721 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
setz, KG; SR 251). 722 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO);
SR 251.1.
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zwischen den Vertragsparteien eine einfache Gesellschaft begründen. Für die einfache  gelte nach Art. 536 OR ein gesetzliches Konkurrenzverbot zwischen den .723 Anlässlich ihrer mündlichen Anhörung durch die WEKO vom 22. November 2021 stellte sich namentlich die Kästli Bau AG auf den Standpunkt, dass Art. 536 OR einen  Vorbehalt gegenüber dem Kartellgesetz begründe.724
569. Dem ist Folgendes zu entgegnen: Vorliegend ist ein Konkurrenzverbot zwischen  einer Aktiengesellschaft zu beurteilen. Für Beteiligte einer Aktiengesellschaft sieht das Obligationenrecht kein Konkurrenzverbot vor. Ob die Aktionärinnen der BERAG aufgrund des Gründervertrags725 – wie von den Parteien geltend gemacht – tatsächlich eine einfache  bilden, kann offen gelassen werden. Vorbehaltene Vorschriften, hinter welchen das Kartellgesetz zurückzustehen hat, sind zurückhaltend anzunehmen. Gemäss Bundesgericht sind im Allgemeinen nur solche staatliche Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf abzielen, ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen mit Hilfe eines staatlich verordneten Ausschlusses des Wettbewerbs zu korrigieren.726 Hierfür kommen  und zwingende Vorschriften des Privatrechts in Frage727, nicht aber dispositive  wie Art. 536 OR728. Eine vorbehaltene Norm im Sinne von Art. 3 KG liegt somit nicht vor.
570. Vorliegend ist darüber hinaus zu beachten, dass das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags der eigentliche Kern der Bindungen ist, welche die Aktionärinnen der BERAG im Gründervertrag eingegangen sind. Andere Bestimmungen richten sich teils nur an die BERAG (z.B. Art. 7 «Preisgestaltung»; Art. 8 «Minerallieferungen») oder sind teils nicht mehr relevant (z.B. Art. 2 «Liberierung des Aktienkapitals»; Art. 3 «Aktionär-Darlehen»; Art. 4 «Stilllegung bestehender Anlagen»). Dass Unternehmen ein Konkurrenzverbot vereinbaren, sie deswegen allenfalls eine einfache Gesellschaft bilden und gerade dieser Umstand im  der kartellrechtlichen Beurteilung des Konkurrenzverbots entgegenstehen soll, würde die Wirksamkeit des Kartellgesetzes aushebeln und wäre verfehlt.
C.4 Relevanter Markt
C.4.1 Einleitung
571. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht  sind.729
572. Durch die Marktabgrenzung wird keine allgemeingültige Marktdefinition für einen  geschaffen, sondern es werden die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Wettbewerbsbeschränkung beurteilt.730 Die Marktabgrenzung hängt folglich von
723 Vgl. Act. VII.80, Rz 67 ff. (Kästli Bau AG); Act. VII.103, Rz 13 (Alluvia-Gruppe); Act. VII.98, Rz 3 ff.
(Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf). 724 Act. VIII.23, Rz 34 f. 725 Act. II.1. 726 BGE 141 II 66 E. 2.2.2. 727 Vgl. auch ROLF. H. WEBER, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 3 N 9 m.w.H. 728 Zum dispositiven Charakter von Art. 536 OR etwa ANDREAS HEINEMANN, Das Konkurrenzverbot in
der einfachen Gesellschaft, in: Amstutz/Chabloz/Heinzmann/Hochreutener (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de/Festschrift für Walter A. Stoffel, 2014, 161 ff., 167.
729 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 730 Exemplarisch: OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren-
zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen , WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht,
145
der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung ab und kann je nach untersuchter  divergieren, obwohl sie denselben Wirtschaftsbereich betrifft.731
573. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite bei allen zu beurteilenden  im Wesentlichen aus Bauunternehmungen (Rz 574). Auch der sachlich relevante Markt entspricht bei allen Verhaltensweisen gleichermassen allen Arten von Asphaltmischgut (Rz 575 ff.). Im Gegensatz dazu muss der räumlich relevante Markt je nach Verhaltensweise  abgegrenzt werden, da je nach Verhaltensweise die Marktgegenseite in  Gebieten betroffen ist (Rz 580 ff.). Da die zu beurteilenden Verhaltensweisen in unterschiedlichen Zeiträumen ausgeübt wurden, muss auch bei der zeitlichen  nach Verhaltensweise differenziert werden (Rz 610).
C.4.2 Marktgegenseite
574. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite zum überwiegenden Teil aus , die im Markt für Strassenbau tätig sind (vgl. Rz 129 ff. vorne).
C.4.3 Sachlich relevanter Markt
575. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als  angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU732, der hier analog anzuwenden ist).733
576. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind Verhaltensweisen, welche  betreffen (vgl. Rz 65 vorne). Es gibt zahlreiche verschiedene Arten von , die sich in Bezug auf ihre Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden (vgl. Rz 66 f. vorne). Zudem gibt die ausschreibende Stelle in der Regel vor, welche genauen Sorten für ein bestimmtes Strassenbauprojekt zu verwenden sind (vgl. Rz 136 vorne). Deshalb sind die  Arten von Asphaltmischgut aus Sicht der Marktgegenseite nicht austauschbar.
577. Trotzdem muss nicht für jede Asphaltmischgutsorte ein separater sachlicher Markt  werden. Alle Asphaltmischgutwerke bieten nämlich im Wesentlichen alle wichtigen Sorten an (vgl. Rz 83 vorne).734 Aus diesem Grund sind die Wettbewerbsverhältnisse für alle Arten von Asphaltmischgut die Gleichen und müssen nicht separat für die einzelnen Arten untersucht werden. Deshalb kann Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden.735
2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, /Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.
731 So auch BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 274, ADSL II unter Verweis auf ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue  für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, /Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch STEINVORTH (Fn 730), 924 ff.; RPW 2018/1, 109 Rz 137, Verzinkung.
732 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).
733 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 734 Einige Werke können einzelne Spezialsorten nicht im ganzen Untersuchungszeitraum herstellen.
Diese sind aber gemessen an den insgesamt produzierten Mengen unbedeutend. Deshalb muss dieser Umstand nicht weiter beachtet werden. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die BERAG sämtliche Sorten herstellen kann. Die vereinfachende Annahme, dass alle Werke alle Sorten  können, führt deshalb in Bezug auf die Spezialsorten, welche nicht alle anderen Werke  können, zu einer Unterschätzung der Stärke der Marktstellung der BERAG.
735 Dabei ist zu beachten, dass weder Gussasphalt noch ungebundene Fundationsschichten Teil des sachlich relevanten Marktes sind. Diese Produkte werden zwar im Strassenbau eingesetzt, sie  aber vorliegend nicht unter den Begriff «Asphaltmischgut» subsumiert (vgl. Rz 65 vorne). Diese
146
578. Bereits die einzelnen Arten von Asphaltmischgut können aus Sicht der Marktgegenseite nicht ohne Weiteres durch andere Arten von Asphaltmischgut ersetzt werden. Umso  wäre es für die Marktgegenseite, eine bestimmte Art von Asphaltmischgut durch ein völlig anderes Produkt zu ersetzen, da es keine anderen Produkte mit vergleichbaren Eigenschaften wie Asphaltmischgut gibt.
579. Da Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden kann und da es keine Substitute für Asphaltmischgut gibt, entspricht der sachlich relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut.
C.4.4 Räumlich relevanter Markt
580. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den  Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).736
581. Zunächst wird der räumlich relevante Markt für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der BERAG (Vorzugskonditionen der Aktionärinnen und Treuebonussystem) abgegrenzt (Rz 582 ff.). Anschliessend wird die räumliche Marktabgrenzung für das Konkurrenzverbot der  der BERAG (Rz 608) und die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH (Rz 609) vorgenommen.
C.4.4.1 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und Treuebonussystem der BERAG
582. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite aus Bauunternehmungen, die  von der BERAG nachfragen. Diese Bauunternehmungen entscheiden im  aufgrund des Preises, welchem Asphaltmischgutwerk sie den Zuschlag zur Belieferung ihrer Baustellen erteilen (vgl. Rz 136 vorne). Da die Transportkosten durch eine Verlängerung der Fahrzeit deutlich zunehmen (Rz 110 ff. vorne), fragen die Bauunternehmungen nur bei denjenigen Werken Asphaltmischgut nach, die sich in der Nähe der zu beliefernden Baustelle befinden.737 Andere Werke können in der Regel aufgrund der höheren Transportkosten keine konkurrenzfähigen Angebote erstellen.
583. Im Gegensatz zu den Transportkosten hat die maximale Distanz, über welche die  von Asphaltmischgut technisch möglich ist, keinen Einfluss auf die Nachfrage der . Diese maximale Distanz ist nämlich derart gross, dass es sich jedenfalls in der Schweiz praktisch nie lohnt, Lieferungen über derart grosse Distanzen vorzunehmen (vgl. Rz 84 ff. vorne). Deshalb ist die Distanz, über welche die Lieferung von Asphaltmischgut  möglich ist, zur Abgrenzung des räumlichen Marktes nicht relevant.738
584. Da die Transportkosten einen wesentlichen Einfluss auf die Nachfrage der  haben und zu grossen Teilen durch die Fahrzeit bestimmt werden (vgl. Rz 110 ff. vorne), ist die Abgrenzung des räumlichen Marktes anhand eines Fahrminuten-Radius um das Werk
Produkte sind aus Sicht der Marktgegenseite nicht mit Asphaltmischgut austauschbar und werden von der BERAG nicht angeboten. Sie sind damit nicht von den vorliegend zu beurteilenden  betroffen.
736 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 737 Vgl. die Aussage von [N1], Act. IV.8, Zeilen 217–218. 738 Die BERAG bringt vor, es habe wesentliche technologische Fortschritte in den Bereichen Lagerung
und Transport von Asphalt gegeben. Dadurch habe sich die maximale Fahrzeit erheblich verlängert. Deshalb sei der räumliche Markt im Vergleich zu einem Entscheid aus dem Jahr 2000 weiter  (Act. V.26, S. 4). Dem ist entgegenzuhalten, dass die maximal mögliche Fahrzeit jedenfalls seit 2004 keinen Einfluss auf die Nachfrage der Marktgegenseite und damit auch keinen Einfluss auf die Abgrenzung des räumlichen Marktes hat.
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der BERAG in Rubigen vorzunehmen. Im vorliegenden Fall kann ein in allen Richtungen  Radius verwendet werden, da es in keiner Richtung wesentliche natürliche oder  Grenzen gibt. Deshalb werden die Wettbewerbsverhältnisse in allen Richtungen ab dem Werk der BERAG massgebend durch die Standorte der Belagswerke und durch die Transportkosten beeinflusst. Ausserdem sind die Konkurrenzwerke der BERAG in allen  etwa gleich weit vom Standort der BERAG entfernt. Auch dieser Umstand spricht dafür, im vorliegenden Fall einen in allen Richtungen einheitlichen Fahrminuten-Radius zur  des räumlichen Marktes heranzuziehen.
585. Dabei stellt sich die Frage, wie gross der entsprechende Radius gewählt werden muss. Im vorliegenden Fall gibt es wie erwähnt keine klaren natürlichen oder regulatorischen , die hierzu herangezogen werden könnten. Stattdessen nehmen die Transportkosten  mit der Fahrzeit zu. Aus diesem Grund verändern sich auch die Wettbewerbsbedingungen kontinuierlich.
586. Die stetig mit der Fahrzeit steigenden Transportkosten führen ausserdem dazu, dass Belagswerke in der Regel so weit liefern, bis sie aufgrund der kontinuierlich steigenden  nicht mehr konkurrenzfähig sind. Das ist im Gegensatz zu anderen Märkten  auch deshalb möglich, weil Belagswerke ihre Preise räumlich differenzieren können: Die Preise werden für jede Baustelle einzeln und in Abhängigkeit von der Lage der Baustelle festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne).739
587. Da Belagswerke so weit liefern, bis sie nicht mehr konkurrenzfähig sind, haben sie am Rande ihrer Liefergebiete in der Regel keine starke Stellung. Würde man den Markt wie von der BERAG gefordert mindestens auf das Liefergebiet abgrenzen,740 hätte deshalb kaum ein Belagswerk im gesamten so abgegrenzten Gebiet eine marktbeherrschende Stellung. Das gleiche würde mutmasslich auch auf andere Industrien mit hohen Transportkosten und  differenzierten Preisen zutreffen. Würde man zugleich als Voraussetzung für die  von Art. 7 KG fordern, dass die entsprechenden Unternehmen im abgegrenzten Gebiet gesamthaft eine marktbeherrschende Stellung einnehmen, würde man damit ganze Industrien der Missbrauchskontrolle des Kartellgesetzes entziehen. Da es wie im vorliegenden Fall auch in Industrien mit hohen Transportkosten und räumlich differenzierten Preisen  gibt, die volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen haben können, wäre eine solche Einschränkung nicht mit dem Zweck des Kartellgesetzes vereinbar.
588. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass in Einzelfällen aus verschiedenen Gründen (zum Beispiel aufgrund der unterschiedlichen Auslastung verschiedener Werke, bei  oder wenn es in der Nähe der zu beliefernden Baustelle kein Konkurrenzwerk gibt) über viel weitere Distanzen geliefert wird als in der überwiegenden Anzahl der Fälle.741 Solche  sind im Markt für Asphaltmischgut wiederum deshalb möglich, weil die Materialpreise individuell für jede grössere Baustelle einzeln festgelegt werden. Dadurch können die  für weit entfernte Baustellen sehr knapp kalkuliert werden, um so bei schlechter  trotz hoher Transportkosten auch weit entfernte Baustellen beliefern zu können. Da bei der räumlichen Marktabgrenzung auf die durchschnittlichen Vertreterinnen und Vertreter
739 Die Parteigutachter stützen sich bei ihren Auswertungen jedenfalls teilweise auf die falsche An-
nahme, dass die Preise geographisch nicht differenziert werden können (Act. VII.106, Beilage 1, Rz 60).
740 Vgl. die Stellungnahme der BERAG zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 146 f.). Die BERAG bringt vor, die «Untergrenze» des räumlich relevanten Marktes müsse dem tatsächlich  Liefergebiet entsprechen, wobei stark vom normalen Lieferverhalten abweichende  im Sinne einer «Ausreisserkorrektur» ausgeschlossen werden sollten.
741 Vgl. dazu die die Aussage der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats sowie die von der BERAG angeführten Beispiele von Lieferungen über aussergewöhnlich grosse Distanzen (Act. VII.106, Rz 41).
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der Marktgegenseite abzustellen ist,742 sind solche Einzelfälle für die Bestimmung des  relevanten Marktes nicht massgebend.
589. Würde der Fahrminuten-Radius derart weit gezogen, dass im Wesentlichen das  Liefergebiet der BERAG innerhalb dieses Radius liegen würde, würde das ausserdem aus den genannten Gründen dazu führen, dass die Marktverhältnisse im so abgegrenzten Gebiet sehr unterschiedlich ausfallen würden. Insbesondere wäre die Marktstellung der BERAG am Rand eines zu weit abgegrenzten Gebiets anders zu beurteilen als in dessen Kern. Damit wäre eine Beurteilung der Marktstellung der BERAG nicht mehr sinnvollerweise für das gesamte Gebiet möglich.
590. Aus diesen Gründen ist im vorliegenden Fall der räumliche Markt auf das  der BERAG zu beschränken. Darunter wird ein Fahrminuten-Radius verstanden, innerhalb dessen die BERAG mindestens zwei Drittel des insgesamt von ihr produzierten  verkauft. Mit anderen Worten: Der Ausstossanteil der BERAG beläuft sich darin auf zwei Drittel. Dieser Wert wird bei einem Fahrminuten-Radius von 32 Minuten erreicht (vgl.  14 vorne).743 In Bezug auf die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und das Treuebonussystem der BERAG entspricht der räumlich relevante Markt also den , die innerhalb einer Fahrzeit von 32 Minuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen beliefert werden können. Das so abgegrenzte Gebiet ist in Abbildung 15 vorne eingezeichnet.
591. Wie erwähnt haben Belagswerke in der Regel am Rand ihres Liefergebiets keine starke Marktstellung (Rz 587 vorne). Umgekehrt nimmt aber nicht jedes Belagswerk in seinem  eine starke Stellung ein. Vielmehr ist die Marktstellung eines Belagswerks im  von den zahlreichen nachfolgend bei der Beurteilung der Marktstellung zu  Faktoren abhängig (vgl. Rz 615 ff. hinten). Das Ergebnis der entsprechenden Beurteilung wird entgegen dem Vorbringen der BERAG744 durch die Abgrenzung bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln nicht vorweggenommen: So erreicht zum Beispiel das  in Heimberg keine hohen Markt- und Produktionsanteile in einem gleich umrissenen Kernliefergebiet, weil sich dieses mit demjenigen der BERAG stark überschneidet. Ausserdem gibt es Beispiele von Werken, die in unmittelbarer Nähe zueinander stehen (z.B. Lyss/Busswil sowie Walliswil/Niederbipp). In diesen Fällen können jeweils kaum beide Werke  sein.745
592. Die Abgrenzung erfolgt bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln, weil so der Rand des Liefergebiets, in welchem die untersuchten Verhaltensweisen den Wettbewerb kaum  können, ausgeschlossen werden kann. Ausserdem werden so nicht repräsentative Lieferungen über aussergewöhnlich weite Distanzen ausgeschlossen. Gleichzeitig ist das  Gebiet (Kernliefergebiet) ausreichend gross, um die wirtschaftliche Stellung der BERAG angemessen beurteilen zu können. Insbesondere da es im vorliegenden Fall keine klaren regulatorischen oder natürlichen Grenzen gibt, steht der rechtsanwendenden Behörde bei der räumlichen Marktabgrenzung ein gewisses Ermessen zu, welches sie pflichtgemäss auszuüben hat. Dabei hat die Behörde sämtliche der vorangehend beschriebenen Faktoren sowie auch die nachfolgend besprochenen Vorbringen der BERAG berücksichtigt.
742 Vgl. z.B. BGer, 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E 5.4.2., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich,
m.w.N. 743 Dabei ist zu beachten, dass die für die Beurteilung der Marktstellung der BERAG wichtigen Markt-
und Produktionsanteile der BERAG bei einer etwas engeren oder einer etwas weiteren räumlichen Abgrenzung ähnlich hoch ausfallen würden (vgl. Abbildung 14 vorne).
744 Act. VII.106, Rz 125 ff. 745 In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu berücksichtigen, dass die Abgrenzung anhand des
Ausstossanteils und nicht anhand des Markt- oder Produktionsanteils der BERAG vorgenommen wurde. Anhand des Ausstossanteils eines Unternehmens in einem bestimmten Gebiet lassen sich kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Markt- und Produktionsanteile des Unternehmens ziehen.
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C.4.4.1.1 Vorbringen der BERAG
593. Bisherige Praxis der WEKO: Die BERAG bringt vor, gemäss der «langjährigen und gefestigten Praxis der WEKO» sei der räumlich relevante Markt auf einen Fahrminuten-Radius von 60 Minuten abzugrenzen.746 Dabei stützt sich die BERAG auf zwei Entscheide der WEKO, welche ebenfalls den Markt für Asphaltmischgut betrafen: Die Untersuchungen Markt für  und Strassenbeläge Tessin748.
594. In der Untersuchung Markt für Strassenbeläge aus dem Jahr 2000 beschäftigte sich die WEKO im Wesentlichen mit Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen schweizerischen und deutschen Herstellern von Asphaltmischgut. Zu diesem Zweck grenzte die WEKO zwei  ab: Das sogenannte «Wirkungsgebiet 1» entspricht dem Gebiet, welches sowohl von den an der Abrede beteiligten deutschen als auch von schweizerischen Werken beliefert  kann. Dabei handelt es sich «um das von der Alleinvertriebsvereinbarung unmittelbar  Gebiet».749 Das im Vergleich dazu grössere «Wirkungsgebiet 2» umfasst hingegen «ganz oder teilweise alle Deutschschweizer Kantone mit Ausnahme von Graubünden».  Gebiet entspricht im Wesentlichen der Vereinigungsmenge der 60-Fahrminuten-Radien um die an der Abrede beteiligten schweizerischen Belagswerke.750
595. Die WEKO legte ihrer Beurteilung der Allgemeinvertriebsvereinbarungen das  2 zugrunde.751 Bei der Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse stellte die WEKO aber nicht ausschliesslich auf das Wirkungsgebiet 2, sondern auch auf das Wirkungsgebiet 1 ab.752 Zweck der vorgenommenen Abgrenzungen war die Untersuchung von  zwischen mehreren Belagswerken, nicht wie vorliegend die Klärung der Frage, ob ein Belagswerk über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Das ist mit ein Grund dafür, dass im erwähnten Entscheid zwei Gebiete abgegrenzt wurden und dass diese Abgrenzungen nicht mit der vorliegend vorzunehmenden räumlichen Marktabgrenzung übereinstimmen. Aus  Grund begründet dieser Entscheid auch keine Praxis in Bezug auf die vorliegend  Marktabgrenzung.753 Ausserdem wurde im Gegensatz zum vorliegenden  keine Sanktion ausgesprochen, die auf dem im relevanten Markt erzielten Umsatz basiert. Deshalb begründet der Entscheid Markt für Strassenbeläge auch diesbezüglich keine für die vorliegende Untersuchung einschlägige Praxis.
596. Im zweiten von der BERAG angeführten Entscheid der WEKO, Strassenbeläge Tessin, aus dem Jahr 2007 stand eine Abrede zwischen Strassenbauunternehmen im Vordergrund. Zusätzlich lagen Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Belagswerk, die Comibit, über eine  Stellung verfügte und diese durch ihre Preispolitik missbraucht haben könnte. Die Frage eines «allfälligen Missbrauches in Form einer Verdrängungsstrategie» konnte aber offen gelassen werden.754 Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren musste also nicht  werden, ob die Comibit über eine marktbeherrschende Stellung verfügte. Da  keine Sanktion ausgesprochen wurde, welche auf dem im relevanten Markt erzielten  beruht hätte, musste keine exakte räumliche Marktabgrenzung vorgenommen werden.
746 Act. VII.106, Rz 285 sowie insbesondere Rz 132 ff. und Rz 230 ff.; Act. V.26, S. 3 f. 747 RPW 2000/4, 588 ff. 748 RPW 2008/1, 85 ff. 749 RPW 2008/1, 616 Rz 128, Markt für Strassenbeläge. 750 RPW 2000/4, 616 Rz 129, Markt für Strassenbeläge. 751 RPW 2000/4, 618 Rz 132, Markt für Strassenbeläge. 752 Vgl. z.B. RPW 2000/4, 623 Tabelle 2, Markt für Strassenbeläge. 753 Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Entscheid in einem ersten Schritt
festgestellt wird, welche Belagswerke die gleichen Gebiete beliefern wie die BERAG (vgl. Rz 146 ff. vorne). Dazu wird vorliegend keine explizite Marktabgrenzung vorgenommen. Das Gebiet, in  sich die vorliegend berücksichtigten Werke befinden, ist aber deutlich grösser als der  räumlich relevante Markt.
754 RPW 2008/1 108 Rz 168, Strassenbeläge Tessin.
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Entsprechend wurde der Markt für Belagsproduktion «mindestens kantonal» abgegrenzt.755 Aus diesen Gründen begründet die Untersuchung Strassenbeläge Tessin keine für die  Untersuchung einschlägige Praxis.
597. Ausserdem entspricht die «mindestens kantonale» Marktabgrenzung nicht einem  von 60 Fahrminuten um das Werk der Comibit, wie das die BERAG im vorliegenden Fall fordert: Das Werk der Comibit liegt in Sigirino756, welches in der Nähe von Lugano liegt. Ein Fahrminutenradius von 60 Minuten um dieses Werk würde Teile Italiens sowie jedenfalls die nahegelegene italienischsprachige Region Moesa des Kantons Graubünden einschliessen. Deshalb ist klar, dass der von der BERAG geforderte Fahrminutenradius von 60 Minuten nicht der im Entscheid Strassenbeläge Tessin vorgenommenen räumlichen Marktabgrenzung , sondern lediglich als «Richtwert»757 diente.
598. Aus diesen Gründen sind die räumlichen Marktabgrenzungen in den beiden genannten Verfahren entgegen der Auffassung der BERAG nicht als Präjudizien für die vorliegend  räumliche Abgrenzung zu betrachten.
599. Abgrenzung anhand der technischen Möglichkeiten: Des Weiteren bringt die BERAG vor, der räumlich relevante Markt sei vorliegend anhand «einer Ober- und  zu definieren»758:
− Die «Obergrenze» werde «durch die technisch maximal mögliche Lieferdistanz ».759
− Die «Untergrenze» werde «durch das tatsächlich beobachtete Liefergebiet definiert».  seien Ausreisser auszuschliessen.760
600. Bei der räumlichen Marktabgrenzung sei zunächst von der Obergrenze, also von der technisch möglichen Lieferdistanz auszugehen. Dabei handle es sich vorliegend um einen Fahrminutenradius von 60 Fahrminuten um das Werk der BERAG. Anschliessend sei diese Abgrenzung anhand der tatsächlichen Lieferungen (also anhand der Untergrenze) «zu ».761 Diese Plausibilisierung gelinge im vorliegenden Fall, da die BERAG rund 95 % ihres Ausstosses innerhalb der Obergrenze von 60 Fahrminuten absetze.762
601. Vorliegend ist klar, dass 60 Fahrminuten nicht der maximal möglichen Lieferzeit  (vgl. Rz 85 ff. vorne). Die BERAG selber reichte in Beilage 3 ihrer Stellungnahme  von durch sie belieferten Baustellen ein, welche mehr als 80 Fahrminuten vom Werk der BERAG entfernt sind.763 Der [...]der BERAG sagte aus, mit Thermomulden seien  von bis zu ca. sechs Stunden möglich.764 Eine Abgrenzung anhand der technischen  dieser tatsächlich eingesetzten Transportmittel würde deshalb zu einem deutlich grösseren Markt als dem von der BERAG geforderten Radius von 60 Fahrminuten führen.
602. Ein anhand der technischen Möglichkeiten abgegrenztes Gebiet wäre deshalb deutlich grösser als das tatsächliche Liefergebiet der BERAG. Die BERAG äussert sich nicht dazu, wie vorzugehen ist, wenn wie vorliegend die Obergrenze nicht der Untergrenze (also dem ) entspricht. Wird in diesem Fall auf die Obergrenze abgestellt, würde man einen Markt
755 RPW 2008/1 110 Rz 198, Strassenbeläge Tessin. 756 RPW 2008/1, 87 Tabelle 1, Strassenbeläge Tessin. 757 RPW 2008/1, 110 Rz 195, Strassenbeläge Tessin. 758 Act. VII.106, Rz 141. 759 Act. VII.106, Rz 142. 760 Act. VII.106, Rz 146 f. 761 Act. VII.106, Rz 148. 762 Act. VII.106, Rz 148. 763 Act. VII.106, Rz 41 und Beilage 3. 764 Act. IV.7, Ziffern 361–366.
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abgrenzen, in welchem die BERAG zu grossen Teilen gar nicht tätig ist. Würde man  auf die Untergrenze abstellen, kann die Marktabgrenzung direkt anhand der tatsächlich vorgenommenen Lieferungen abgegrenzt werden: Die vorgängige Definition einer Obergrenze hätte in diesem Fall keinen Einfluss auf die Marktabgrenzung.
603. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die tatsächlich eingesetzten Transportmittel nicht den «technischen Möglichkeiten» entsprechen: Eine Thermomulde könnte theoretisch auch per Flugzeug oder Helikopter transportiert werden. Solche Transportmittel werden aus ökonomischen Gründen nicht eingesetzt, obwohl es technisch möglich wäre. Eine Abgrenzung anhand der technischen Möglichkeiten würde deshalb zu einem nochmal deutlich grösseren Markt führen als eine Abgrenzung anhand der mit den tatsächlich eingesetzten  möglichen Lieferdistanzen.765
604. Weil die technischen Möglichkeiten keinen Einfluss darauf haben, in welchen Gebieten die Marktgegenseite Asphaltmischgut nachfragt (vgl. Rz 87 ff. vorne), ist eine Abgrenzung des Marktes anhand der technischen Möglichkeiten vorliegend ohnehin nicht zielführend.
605. Eine Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes anhand der technischen  in Märkten, in welchen diese kaum einen Einfluss auf das Nachfrageverhalten der  haben, entspricht ausserdem nicht der neueren Praxis der WEKO und der . Das Bundesgericht bestätigte zum Beispiel die durch die WEKO und das Bundesverwaltungsgericht vorgenommene räumliche Abgrenzung des Marktes im Verfahren Vertrieb von Tickets im Hallenstadion, in welchem unter anderem zu beurteilen war, ob das Hallenstadion Zürich eine marktbeherrschende Stellung im Markt für die Durchführung von Musikgrossanlässen einnimmt: Der räumliche Markt wurde auf das Einzugsgebiet für  des Hallenstadions, nämlich auf die Deutschschweiz abgegrenzt. Bei der  Abgrenzung ist gemäss Bundesgericht «der entsprechende Reiseweg bzw. die  Dauer das entscheidende Element».766 Hingegen spielen die technischen Möglichkeiten keine Rolle. Es ist technisch ohne weiteres möglich, von ausserhalb der Deutschschweiz nach Zürich zu reisen, um dort ein Konzert zu besuchen. Ausserdem dürfte die Deutschschweiz dem Kerneinzugsgebiet entsprechen, da jedenfalls teilweise auch  und Zuschauer aus weiter entfernten Gebieten Konzerte im Hallenstadion .767
606. Angebliche Inkonsistenz zu den angeordneten Verhaltensmassnahmen: Des  bringt die BERAG vor, die vorliegend vorgenommene räumliche Marktabgrenzung sei inkonsistent mit dem bei der Anordnung von Massnahmen festgelegten Radius von 90  (vgl. Ziffer 1.6 des Dispositivs).768
607. Der im Dispositiv im Zusammenhang mit den Verhaltensmassnahmen festgelegte  von 90 Fahrminuten hat den Zweck, Konkurrenzunternehmen der Belagswerke in Hasle und in Rubigen zu identifizieren. Konkurrenzunternehmen sind Unternehmen, welche zu  Kosten die gleichen Baustellen wie die Werke in Hasle bzw. Rubigen beliefern können. Massgebend sind dabei nicht nur die im Kernliefergebiet gelegenen Baustellen, da der Zweck der Auflage die Verhinderung von Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG ist. Art. 5 KG setzt keine marktbeherrschende Stellung voraus. Da die BERAG wie auch das Werk in Hasle auch Baustellen beliefern, die jedenfalls bis zu rund 45 Fahrminuten von den jeweiligen
765 Gleichzeitig ist klar, dass die Auswahl der für den Transport eingesetzten Transportmittel ein Markt-
ergebnis ist. Deshalb würde eine Abgrenzung anhand der mit den tatsächlich eingesetzten  erreichbaren Distanzen die von den Parteigutachtern aufgestellte angebliche  nicht erfüllen, dass bei der Marktabgrenzung das Marktergebnis und die herrschende Konkurrenzsituation nicht berücksichtigt werden dürften (Act. VII.106, Beilage 1, Rz 42 f.).
766 BGer 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E 5.4.2, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 767 Vgl. dazu die Ausführungen der WEKO, RPW 2012/1, 98 Rz 126 ff., Vertrieb von Tickets im Hallen-
stadion Zürich. 768 Act. VII.106, Rz 42.
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Werkstandorten entfernt sind, sind deshalb alle Werke, welche solche Baustellen zu  Transportkosten beliefern können, als Konkurrenzwerke zu betrachten. Dabei handelt es sich um alle Werke, welche ihrerseits aus entgegengesetzter Richtung die erwähnten  innerhalb von 45 Fahrminuten erreichen können. Deshalb sind alle Unternehmen, die innerhalb eines Radius von 90 Fahrminuten (entspricht dem Doppelten der erwähnten 45 Fahrminuten) der Werkstandorte in Rubigen bzw. Hasle selber ein Asphaltmischgutwerk , als Konkurrenzunternehmen zu betrachten.
C.4.4.2 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG
608. Wie schon bei der Abgrenzung des räumlichen Marktes bezüglich der Aktionärspreise und des Treuebonussystems der BERAG ist auch bei der räumlichen Abgrenzung in Bezug auf das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG den Kostenvorteilen aufgrund der Transportwege Rechnung zu tragen (vgl. Rz 582 ff.). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass von der Abrede vor allem Belagsbezüge im räumlichen Geltungsbereich des  (dazu Rz 462 ff.) betroffen waren. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass der räumlich relevante Markt bezüglich des Konkurrenzverbots der Aktionärinnen der BERAG  dem Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Gebiete umfasst.
C.4.4.3 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
609. Bezüglich der Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH umfasst der räumlich relevante Markt mindestens die Liefergebiete der BERAG und der BLH, allenfalls auch  Gebiete.
C.4.5 Zeitlich relevanter Markt
610. Da die vorliegend zu beurteilenden Verhaltensweisen in unterschiedlichen Zeiträumen ausgeübt wurden, ist der zeitlich relevante Markt folgendermassen differenziert nach  abzugrenzen:
− Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und Treuebonussystem der BERAG: 2004 bis heute, da unzulässige Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG seit 2004 direkt  sind und da beide Verhaltensweisen bis heute andauern.
− Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG: 1996 bis 2016, da  i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG seit Inkrafttreten des Gesetzes im Jahr 1996 unzulässig sind und da das Konkurrenzverbot 2016 aufgehoben wurde.
− Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH: 1996 bis anfangs 2019, da  i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG seit Inkrafttreten des Gesetzes im Jahr 1996 unzulässig sind und da die Abrede anfangs 2019 aufgehoben wurde.
C.4.6 Zwischenergebnis
611. Bezüglich der Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und des  der BERAG entspricht der relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut, die  eines Radius von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen im Zeitraum von 2004 bis heute ausgeliefert wurden.
612. Bezüglich des Konkurrenzverbots der Aktionärinnen der BERAG entspricht der relevante Markt jedenfalls allen Arten von Asphaltmischgut, die im Zeitraum von 1996 bis 2016 im  des Konkurrenzverbots ausgeliefert wurden.
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613. Bezüglich der Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH entspricht der  Markt jedenfalls allen Arten von Asphaltmischgut, die im Zeitraum von 1996 bis 2019 im Liefergebiet der BERAG oder der BLH ausgeliefert wurden.
C.5 Marktbeherrschende Stellung der BERAG
C.5.1 Einleitung
614. Vorliegend wird geprüft, ob die Gewährung von Vorzugskonditionen an Aktionärinnen sowie die Ausrichtung eines Treuebonus missbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG sind. Die Anwendung von Art. 7 KG setzt eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG voraus. Deshalb wird nachfolgend geprüft, ob die BERAG im relevanten Markt769 über eine  Stellung verfügt.
615. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als , wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfragerinnen in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbenden, Anbietern oder Nachfragerinnen) in  Umfang unabhängig zu verhalten.
616. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Massgebend ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im  für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen.770
C.5.2 Aktuelle Konkurrenz
617. Die BERAG verfügt im relevanten Markt im Vergleich zu den meisten Konkurrenten und Konkurrentinnen über einen Transportkostenvorteil. Je nach der konkreten Lage der zu  Baustelle trifft das zwar nicht auf alle Konkurrenzwerke zu. Insbesondere die  Werke im Norden der Stadt Bern haben aber gegenüber der BERAG namentlich bei der Belieferung von Baustellen im Süden der Stadt Bern einen Transportkostennachteil. Dieser ist insbesondere bei der Lieferung kleiner Mengen spürbar, da bei solchen Lieferungen die Transportkosten pro Tonne und Fahrminute im Vergleich zur Lieferung grösserer Mengen besonders hoch ausfallen (Rz 152 ff.).
618. Zusätzlich sind die Produktionskosten der BERAG aufgrund von Skalenvorteilen tiefer als diejenigen ihrer Konkurrenten und Konkurrentinnen, welche alle deutlich geringere Mengen produzieren (Rz 173). Die BERAG bringt diesbezüglich vor, «gewisse Fixkosten (insb. die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage)» würden lediglich etwa [...] % der Herstellungskosten ausmachen.771 Das trifft nicht zu. Die Kosten für Verwaltung alleine hatten 2004–2017 einen Anteil von [...] % an den Herstellungskosten der BERAG. Dazu kommen die Kosten für Unterhalt und Betrieb mit [...] % der Herstellungskosten (vgl. Abbildung 2 vorne). Darin sind die Kosten für Finanzierung und Amortisierung der Anlage noch nicht enthalten (vgl. Rz 97 vorne). Aus Abbildung 6 ist , dass die Kosten für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb der BERAG je nach der jährlich produzierten Menge zwischen rund Fr. [...] und Fr. [...] pro Tonne schwanken. Deshalb ist
769 Zur Prüfung, ob die BERAG über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, wird auf den bezüglich
der Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und des Treuebonussystems der BERAG abgegrenzten Markt abgestellt (vgl. Rz 571 ff.).
770 BGE 139 I 72, 97 E. 9.3.1, (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, /2011 vom 18.12.2018 E. 402 ff., Sanktionsverfügung – DCC.
771 Act. VII.106, Rz 93.
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davon auszugehen, dass die Skalenerträge im vorliegenden Markt eine relevante  erreichen.
619. Die BERAG verfügt ausserdem schon mindestens seit 2004 über Anlagen, die es ihr erlauben, einen höheren Anteil von Ausbauasphalt beizumischen als Werke ohne  und damit insbesondere als das [...] Werk in [...] (Rz 169 f.). Dadurch fallen die  der BERAG im Vergleich zu Werken ohne Paralleltrommel zusätzlich tiefer aus.
620. Diese Kostenvorteile in Bezug auf Transport und Produktion führen dazu, dass die BERAG im relevanten Markt in der Preissetzung einen erheblichen Spielraum hat.
621. Ausserdem hat die BERAG im Vergleich zu anderen Werken sehr viele bedeutende Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen eingebunden (Rz 135). Dadurch fällt es ihr , diese Strassenbauer als Kundinnen zu gewinnen.
622. Die Kostenvorteile der BERAG, die Verbindung zu wichtigen Kunden und Kundinnen sowie die beschränkten Ausweichmöglichkeiten Dritter weisen auf eine starke Marktstellung der BERAG hin. Dabei handelt es sich um Aspekte, die zur Beurteilung der Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens relevant sind. Diese und weitere Aspekte haben einen Einfluss auf den Marktanteil. Da der Marktanteil zahlreiche solche Aspekte reflektiert, handelt es sich dabei um eine wichtige Kennzahl zur Beurteilung der Marktstellung.772
623. Im vorliegenden Fall beträgt der Marktanteil der BERAG im relevanten Markt rund zwei Drittel (Rz 220 ff.) und widerspiegelt damit in Übereinstimmung mit bereits diskutierten  Aspekten die Stärke der Markstellung der BERAG. Die BERAG war in der Lage, diesen hohen Marktanteil über den gesamten Zeitraum 2004–2021 aufrechtzuerhalten (Rz 220 ff.  Rz 224 ff.). Bei der Beurteilung der Marktstellung der BERAG ist ausserdem zu beachten, dass die nächst stärkste Konkurrentin im Vergleich zur BERAG einen rund [>=4 mal]  Marktanteil erreicht und damit nur beschränkt in der Lage ist, den Handlungsspielraum der BERAG wesentlich einzuschränken.
624. Neben dem Marktanteil kann der Produktionsanteil zur Beurteilung der  herangezogen werden.773 Während der Marktanteil die Stärke eines Unternehmens im Drittkundenmarkt reflektiert, gibt der Produktionsanteil Aufschluss über den Anteil an den  von allen Strassenbauern verbauten Mengen Asphaltmischgut. Die BERAG erreicht im relevanten Markt auch diesbezüglich mit einem Anteil von [50–60 %] einen hohen Wert. Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, dass der Produktionsanteil der BERAG mehr als  höher ausfällt als der Produktionsanteil der nächst stärksten Konkurrentin (Rz 220 ff.). Selbst wenn unternehmensinterne Verkäufe berücksichtigt werden, gibt es also kein , welches eine ähnlich starke Marktstellung einnimmt wie die BERAG und welches den Handlungsspielraum der BERAG wesentlich einschränken könnte.
625. Die BERAG bringt vor, der Marktanteil vermittle ein verzerrtes Bild der , weil dieser den von vertikal integrierten Unternehmen ausgehenden Wettbewerbsdruck nicht reflektiere.774
626. Tatsächlich würde sich ein verzerrtes Bild ergeben, wenn im vorliegenden Fall die  einzig aufgrund des Marktanteils beurteilt würden. Das ist aber nicht der
772 Vgl. z.B. BGE 139 I 72, 99 E. 9.3.3.2 (= RPW 2013/1, 129 f. E. 9.3.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO;
BGer, 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E.5.5.2, AG Hallenstadion, Ticketcorner AG/WEKO et al.; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 442, Sanktionsverfügung – DCC.
773 Vgl. RPW 2014/1, 233 Rz 158 ff., Swatch Group Lieferstopp; WEKO, 13.7.2020, Rz 414 ff., Swatch Group Lieferstopp, <https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/publizierte-entscheide.html> (15.4.2021).
774 Act. VII.106, Rz 114 ff.
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Fall. Vielmehr berücksichtigt die Behörde zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse eine Vielzahl von Kriterien, unter anderem auch den Marktanteil. Der Marktanteil ist insbesondere aus den folgenden Gründen relevant:
− Nicht alle im Markt für Strassenbau tätigen Unternehmen verfügen über ein eigenes . Zur Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten dieser Unternehmen ist der Marktanteil eine relevante Kennzahl, da diese nur auf Werke ausweichen können,  unternehmensexterne Kundeninnen und Kunden zu konkurrenzfähigen Preisen .
− Asphaltmischgutwerke müssen sich im Wettbewerb gegen andere Anbieterinnen und  durchsetzen, wenn sie an unternehmensexterne Kundinnen oder Kunden liefern . Das ist bei Lieferungen an unternehmensinterne Abnehmerinnen oder Abnehmer nur in einem geringeren Ausmass der Fall, unter anderem weil das Gesamtunternehmen ein Interesse an der Auslastung des Belagswerks hat.775
627. Die BERAG hat also zum Beispiel bei der Belieferung der Bauunternehmung der [F3] einen Nachteil gegenüber dem Werk in Oberwangen. Die Tatsache, dass sich das Werk in Oberwangen dabei regelmässig durchsetzt, ist deshalb kein guter Indikator dafür, dass die BERAG im Markt für Asphaltmischgut durch das Werk in Oberwangen diszipliniert wird. Eine solche Disziplinierung kann erst indirekt über den Markt für Strassenbau erfolgen, und auch das nur in denjenigen Bereichen, in welchen die Bauunternehmung der [F3] im Wettbewerb mit den Kundinnen und Kunden der BERAG steht. Ausserdem dürfte die [F3] nur ein  Interesse daran haben, ihre Konkurrentinnen im Markt für Strassenbau zu  Bedingungen mit Asphaltmischgut zu beliefern, wenn sie sich für den gleichen  interessiert, für welchen diese beim Werk in Oberwangen Offerten einholen. Aus diesen Gründen ist auch der Marktanteil bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen.
628. Ausserdem bringt die BERAG vor, dass sämtliche der im relevanten Markt gelegenen Postleitzahlen von mindestens einem anderen Belagswerk im Zeitraum 2011–2018 mit  beliefert worden seien. Der überwiegende Anteil dieser Postleitzahlen sei sogar von mehr als 4 anderen Belagswerken beliefert worden.776
629. Es trifft zu, dass auch andere Belagswerke in der Lage sind, die im relevanten Markt gelegenen Baustellen zu beliefern. Es trifft ebenfalls zu, dass andere Belagswerke die im  Markt gelegenen Postleitzahlen tatsächlich beliefert haben. Entsprechend verfügt die BERAG im relevanten Markt nicht über ein Monopol. Die Bedeutung der Marktstellung der BERAG kann zuverlässiger anhand der Markt- und Produktionsanteile im relevanten Markt
775 Vergleiche dazu den von der BERAG in Rz 123 der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
zitierten Entscheid des Bundeskartellamts: Darin stellt das Bundeskartellamt klar, dass der Anteil der Lieferungen an Dritte bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse von Bedeutung ist: «In Bezug auf den Eigenverbrauch haben andere Anbieter nämlich nur in Ausnahmefällen eine Chance, als Lieferant ausgewählt zu werden, wenn die betroffene Baustelle sich im Liefergebiet der eigenen  befindet. Dagegen muss sich der Asphalthersteller bei der Belieferung von Dritten erst im  mit anderen Anbietern durchsetzen. Folglich hat der Eigenverbrauch ein geringeres Gewicht bei der Bewertung, welche Bedeutung einem Anbieter von Asphalt nach seinem Marktanteil » (BKartA, B 1-190/07, Faber/BAG/AML, Rz 50). Vergleiche dazu auch die Aussage von [N24], Act. IV.10, Ziffern 264–270, wobei zu berücksichtigen ist, dass zwar nur auf Lieferungen  Werke und nicht auf Lieferungen unternehmensinterner Werke Mehrwertsteuer erhoben wird. Die auf dem Einkauf von Asphaltmischgut von externen Werken erhobene  kann aber mit der auf dem Preis für Strassenbauleistungen geschuldeten Mehrwertsteuer verrechnet werden kann. Deshalb führt die Mehrwertsteuer nicht zu zusätzlichen Vorteilen für  Belagswerke.
776 Act. VII.106, Rz 262 ff.
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beurteilt werden als anhand des von der BERAG und ihren Parteigutachterinnen und  vorgebrachten Anteils der Postleitzahlen, welche auch noch von anderen Werken beliefert wurden: Im Gegensatz zu den Markt- und Produktionsanteilen trägt diese Kenngrösse weder der stark unterschiedlichen Bedeutung der verschiedenen Postleitzahlen noch der  in Bezug auf die von den verschiedenen Belagswerken gelieferten Mengen . Zwar sind andere Werke technisch in der Lage, den relevanten Markt zu beliefern.  setzten sich im Wettbewerb insbesondere die weit entfernten Werke nur selten durch.
630. Unter Einbezug aller vorgenannter Aspekte ist deshalb festzuhalten, dass die BERAG sich im aktuellen Wettbewerb im Wesentlichen unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann.
C.5.3 Potenzielle Konkurrenz
631. Neueintritte in den Markt für Asphaltmischgut werden durch verschiedene Umstände : Für die Errichtung und den Betrieb eines Asphaltmischgutwerks sind Bewilligungen sowie ein Bedarfsnachweis erforderlich (Rz 234). Ausserdem sind Asphaltmischgutwerke auf Zugang zu Gesteinskörnungen angewiesen. Dieser ist nicht ohne Weiteres gewährleistet.  setzt der Kiesliefervertrag der BERAG mit den lokalen Kiesproduzenten die  der BERAG für die Belieferung anderer Belagswerke voraus. Andererseits ist die  einer neuen Kiesgrube – wenn überhaupt – nur zu hohen Kosten und mit jahrelanger Vorlaufzeit möglich (Rz 235). Ausserdem sind allein für eine neue Anlage Investitionen von mehr als [8–12] Mio. Fr. erforderlich. Ein Neueintritt setzt zudem ein gewisses Know-How  (Rz 236).
632. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Dichte der bestehenden Werke relativ gross ist (vgl. Abbildung 9 vorne). Ein neu in den Markt eintretendes Werk wäre deshalb nur in einem relativ kleinen Gebiet durch einen Transportkostenvorteil im Vergleich zu anderen Werken . Dadurch wird ein Neueintritt erschwert.
633. Ausserdem hat die BERAG im Vergleich zu anderen Werken sehr viele bedeutende Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen eingebunden (Rz 135). Für ein neu in den Markt eintretendes Asphaltmischgutwerk wäre es schwierig, der BERAG diese Kundinnen streitig zu machen.
634. Schliesslich haben sich zahlreiche potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen bis 2016 verpflichtet, die BERAG nicht zu konkurrenzieren (vgl. Rz 440 ff.). Dadurch wird der Kreis der potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen eingeschränkt, wodurch die  eines Neueintritts zusätzlich reduziert wird.
635. Die BERAG bringt vor, beim nachgelagerten Markt für Strassenbau würde es sich um einen sogenannten «Ausschreibungsmarkt» handeln, weil dort der Grossteil der Aufträge von der öffentlichen Hand im Rahmen von Submissionsverfahren vergeben werden. In  sei die potenzielle Konkurrenz stärker, weil die Ausgangslage bei jeder  wieder offen und dadurch Neueintritte leichter möglich seien.777
636. Vorliegend ist die potenzielle Konkurrenz im Markt für Asphaltmischgut und nicht im Markt für Strassenbau zu beurteilen. Neueintritte im Markt für Strassenbau führen nicht zur Reduktion der vorgenannten Eintrittsschranken zum Markt für Asphaltmischgut. Einzig die starke Kundenbeziehung der BERAG zu ihren Aktionärinnen würde an Bedeutung verlieren, wenn neue Unternehmen in den Markt für Strassenbau eintreten würden. Dieser Effekt reicht
777 Act. VII.106, Rz 273.
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aber nicht aus, um die weiterhin bestehenden Eintrittsschranken in Frage zu stellen.  führen insbesondere die Vorzugskonditionen der BERAG dazu, dass Neueintritte im Markt für Strassenbau erschwert werden.
637. Aus diesen Gründen ist festzuhalten, dass die potenzielle Konkurrenz im Markt für  zu schwach ist, um die BERAG in ihrem Marktverhalten disziplinieren zu .
C.5.4 Stellung der Marktgegenseite
638. Da es keine Substitute für Asphaltmischgut gibt, kann die Marktgegenseite nicht auf  Produkte ausweichen. Einzige Alternative zum Bezug bei der BERAG ist der Bezug bei einem anderen Asphaltmischgutwerk. Zwar sind auch andere Belagswerke in der Lage, die im relevanten Markt gelegenen Baustellen zu beliefern. Insbesondere für die weiter entfernt  Werke stellen aber die hohen Transportkosten ein Hindernis dar, welches in den  Markt- und Produktionsanteilen dieser Werke reflektiert ist (vgl. Abbildung 16 und Abbildung 17 vorne).
639. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die meisten Konkurrentinnen der BERAG Dritte im Vergleich zu Aktionärinnen oder konzerninternen Abnehmern jedenfalls beim Bezug  Mengen nur zu höheren Preisen mit Asphaltmischgut beliefern (vgl. Rz 183 und  Fussnote 233). Deshalb sind die Ausweichmöglichkeiten insbesondere für , die an keinem Asphaltmischgutwerk beteiligt sind und insbesondere beim Bezug kleiner Mengen, beschränkt.
640. Da Nichtaktionäre nur rund [<33] % des von der BERAG hergestellten Asphaltmischguts beziehen (vgl. Rz 135) und da sich dieser Absatz auf verschiedene Nichtaktionäre verteilt, befinden sich diese gegenüber der BERAG in einer eher schwachen Verhandlungsposition. Sie können deshalb den Handlungsspielraum der BERAG nicht wesentlich einschränken.
641. Die BERAG macht geltend, ihre Kunden seien gross, finanzkräftig, sachkundig und . Deshalb sei die Stellung der Marktgegenseite als stark zu bewerten. Ausserdem habe die Nachfragemacht der öffentlichen Hand auf dem nachgelagerten Markt für  eine stark disziplinierende Wirkung auf die BERAG.778
642. Bei den Kundinnen der BERAG handelt es sich tatsächlich zum überwiegenden Anteil um sachkundige Unternehmungen, die wissen dürften, welche anderen Werke  liefern können. Bei grösseren Mengen holen diese Unternehmungen ausserdem bei  Werken Offerten ein (vgl. Rz 184 vorne). Deshalb hat die BERAG kaum die Möglichkeit, schlecht informierte Abnehmerinnen oder Abnehmer auszunützen. Ausserdem wählt die Marktgegenseite insbesondere aufgrund der Vorgaben der als Endnachfragerin auftretenden öffentlichen Hand im Wesentlichen aufgrund des Preises eine Anbieterin von Asphaltmischgut aus (vgl. Rz 136 vorne). Der preisliche Spielraum der BERAG wird deshalb nicht durch  oder schlecht informierte Abnehmer oder Endnachfragerinnen, sondern durch die Kostenvorteile der BERAG gegenüber anderen Herstellern begründet. Ausserdem  die vorangehend beschriebenen Markteintrittsschranken (vgl. Rz 234 ff. vorne) selbst  Bauunternehmungen einen allfälligen Neueintritt in den Markt für . Aus diesen Gründen können selbst die gut informierten Kundinnen und Kunden der BERAG deren Handlungsspielraum nicht wesentlich einschränken.
C.5.5 Zwischenergebnis
643. Die BERAG ist im relevanten Markt einer relativ schwachen aktuellen Konkurrenz  und kann sich im Wesentlichen unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten.
778 Act. VII.106, Rz 274 ff.
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Aufgrund der hohen Markteintrittsschranken vermag der durch das Konkurrenzverbot  Kreis potenzieller Konkurrenten und Konkurrentinnen diesen Handlungsspielraum der BERAG nicht einzuschränken. Da die Marktgegenseite nur beschränkte  hat, kann auch sie die BERAG nicht disziplinieren. Aus diesen Gründen steht fest, dass die BERAG im relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.
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C.6 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG
C.6.1 Einleitung
644. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die  benachteiligen.
645. Art. 7 KG kann demnach nur auf marktbeherrschende Unternehmen i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG angewandt werden. Deshalb ist zunächst zu prüfen, ob die BERAG über eine  Stellung verfügt. Dies ist vorliegend zu bejahen (vgl. Rz 614 ff. vorne).
646. Zusätzlich setzt die Anwendung von Art. 7 KG das Vorliegen eines Missbrauchs voraus. Dabei kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich  und ausbeutend sein können.779
647. Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die Behinderung auf dem Markt des marktbeherrschenden Unternehmens oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Ein Behinderungsmissbrauch umfasst somit sämtliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen , die sich gegen aktuelle oder potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen oder Handelspartner und Handelspartnerinnen richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten oder einem benachbarten Markt einschränken.780
648. Demgegenüber wird bei einem Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die Marktgegenseite benachteiligt, indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden.781
649. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von  aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll.782 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.783
650. Wie es das Bundesgericht im Fall «Publigroupe» festgehalten hat, ist im Einzelfall  eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein  vorliegt: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate business reasons) zu prüfen.  Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt.784
651. Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob die BERAG durch die Gewährung von  an ihre Aktionärinnen ihre Kunden und Kundinnen in unzulässiger Weise ungleich
779 RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Pub-
ligroupe SA et al./WEKO. 780 BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe SA et al./WEKO; vgl. auch Botschaft KG 1995, BBl 1995
468, 569. 781 BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe SA et al./WEKO. 782 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 570. 783 Vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel „Talk & Surf“. 784 BGE 139 I 72 104 E. 10.1.2, Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.
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behandelt und damit den Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt.
652. Zusätzlich zum Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung setzt dieser Tatbestand die kumulative Erfüllung der folgenden vier Tatbestandsmerkmale voraus.785
− Ungleichbehandlung: Es liegt eine Verhaltensweise vor, die bei gleichem Sachverhalt zu einer Ungleichbehandlung oder bei ungleichem Sachverhalt zu einer Gleichbehandlung führt.
− Handelspartner: Die Diskriminierung betrifft Handelspartner.
− Wettbewerbsbehinderung: Durch die Verhaltensweise werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite .
− Keine Rechtfertigungsgründe: Die durch die Verhaltensweise bewirkte  ist nicht sachlich gerechtfertigt.
653. Die ersten drei dieser Tatbestandsmerkmale ergeben sich direkt aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Die entsprechende Prüfung beinhaltet jedenfalls den ersten Prüfschritt des dualen Prüfmusters von Art. 7 Abs. 1 KG, bei welchem eruiert wird, ob eine Behinderung oder eine Benachteiligung vorliegt. Ein Missbrauch i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG liegt vor, falls die zu beurteilende Verhaltensweise ausserdem nicht durch sachliche Gründe (sog. legitimate business reasons) gerechtfertigt werden kann.786
654. Nachfolgend wird geprüft, ob die Gewährung von Vorzugskonditionen an die  der BERAG die erwähnten vier Tatbestandsmerkmale erfüllt. Dazu werden jeweils  die Voraussetzungen des zu prüfenden Tatbestandsmerkmals näher erläutert.
C.6.2 Ungleichbehandlung
C.6.2.1 Voraussetzungen
655. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Handelspartner bei gleichem Sachverhalt ungleich behandelt oder bei ungleichem Sachverhalt gleich behandelt.787 Die zu vergleichenden Sachverhalte müssen dabei nicht identisch,  lediglich gleichwertig sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die  auf gleichartige Produkte oder Dienstleistungen bezieht und sich die zu  Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden.788
C.6.2.2 Subsumption
656. Die Preispolitik der BERAG sieht vor, Aktionärinnen zu besseren Konditionen mit  zu beliefern als Nichtaktionäre: Für Aktionärinnen gelten tiefere Listenpreise,
785 Vgl. z.B. RPW 2020/2, 572 Rz 844 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendun-
gen. 786 Vgl. z.B. BGE 146 II 217 236 f. E. 5.9, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 787 RPW 2008/4, 544 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 788 RPW 2016/1, 195 Rz 459, Swisscom WAN-Anbindung; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler
Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 206 ff. Die Frage, ob die  behandelten Handelspartner oder Handelspartnerinnen im Wettbewerb zueinander stehen, wird bei der Beurteilung des Vorliegens einer Behinderung oder Benachteiligung berücksichtigt ( Tatbestandsmerkmal, Rz 651, dritter Spiegelstrich), nicht aber zur Beurteilung, ob eine  vorliegt.
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tiefere Offertpreise, tiefere Endpreise und vorteilhaftere weitere Konditionen (vgl. Rz 242 ff. vorne). Nachfolgend wird dargelegt, dass diese Ungleichbehandlung Geschäfte betrifft, die sich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht .
657. Listenpreise: Die Listenpreise für Aktionärinnen liegen rund 15 % unter den  für Nichtaktionäre. Diese Ungleichbehandlung kann weder auf unterschiedliche  von Aktionärinnen und Nichtaktionären noch auf unterschiedliche  pro Ladung zurückgeführt werden: Die grössten Nichtaktionäre beziehen pro Jahr ähnlich viel wie die kleinsten Aktionärinnen und die Bezugsmenge pro Ladung ist bei ihnen ähnlich hoch. Trotzdem kommen auch für die grössten Nichtaktionäre die deutlich höheren  für Nichtaktionäre zur Anwendung, während selbst die kleinsten Aktionärinnen gemäss der Aktionärspreisliste beziehen können (vgl. Rz 256 ff. vorne).
658. Aus diesen Gründen kann die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und  bezüglich der Listenpreise nicht durch Unterschiede in Bezug auf für den Geschäftsverkehr erhebliche Merkmale gerechtfertigt werden. Damit sind die Voraussetzungen der  in Bezug auf die Listenpreise erfüllt.
659. Offertpreise: Wird ein grösseres Strassenbauprojekt ausgeschrieben, holen in der  zahlreiche Bauunternehmungen Offerten für das dafür benötigte Asphaltmischgut bei den umliegenden Belagswerken ein. Die BERAG erstellt zwar Offerten für Aktionärinnen und , bietet den Aktionärinnen aber systematisch bessere Offertpreise an (vgl. Rz 287 ff. vorne).
660. Da es sich dabei um Lieferungen identischer Erzeugnisse für identische Objekte handelt, liegt eine Ungleichbehandlung von Geschäften vor, die sich in Bezug auf die im  als erheblich angesehenen Merkmale nicht unterscheiden. Damit sind die  der Ungleichbehandlung in Bezug auf die Offertpreise erfüllt.
661. Endpreise: Auch in Bezug auf die Endpreise behandelt die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre ungleich: Nichtaktionäre bezahlen fast immer einen Endpreis, der über dem Listenpreis für Aktionärinnen liegt. Der Endpreis für Aktionärinnen liegt hingegen nie über dem Aktionärslistenpreis und oft sogar darunter. Aktionärinnen können unabhängig von der Grösse der Lieferung, den Eigenschaften der zu beliefernden Baustelle oder der Jahresbezugsmenge der Aktionärin immer zu einem Endpreis beziehen, der tiefer oder gleich dem  ist. Würde die BERAG das an Nichtaktionäre gelieferte Asphaltmischgut unter  Umständen stattdessen an eine Aktionärin liefern, hätte die Aktionärin folglich in der Regel weniger bezahlt. (vgl. Rz 304 ff. vorne).
662. Damit ist klar, dass die Voraussetzungen der Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die Endpreise erfüllt sind.
663. Dieser Befund wird zusätzlich durch eine Untersuchung der Endpreise der im  neu als Aktionärinnen aufgenommenen Unternehmen bestätigt. Diese  nach der Aufnahme weniger als vor der Aufnahme als Aktionärin und der Anteil des bei der BERAG bezogenen Asphaltmischguts nimmt nach der Aufnahme als Aktionärin deutlich zu (vgl. Rz 336 ff. vorne).
664. Die gleichen Unternehmen bezahlen also als Aktionärinnen weniger als sie als  bezahlt haben.
665. Weitere Konditionen: Die BERAG gewährt ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften. Ob diese Vorzugskonditionen
162
gewährt werden, ist einzig vom Aktionärsstatus des Kunden bzw. der Kundin abhängig.  allenfalls im Geschäftsverkehr als erheblich angesehene Merkmale spielen keine Rolle (vgl. Rz 354 ff. vorne).
666. Damit ist klar, dass die Voraussetzungen der Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die erwähnten weiteren Konditionen erfüllt sind.
667. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise, Endpreise und weitere Konditionen ungleich . Diese Ungleichbehandlung bezieht sich auf gleichartige Erzeugnisse und auf Geschäfte, die sich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht  unterscheiden. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung erfüllt.
C.6.3 Handelspartner
C.6.3.1 Voraussetzungen
668. Handelspartner sind insbesondere Personen, die im Verhältnis zum  Unternehmen auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind.789 Dabei ist unerheblich, ob ein Geschäft tatsächlich realisiert wird oder ob es aufgrund der Ungleichbehandlung bereits in der Anbahnungsphase .790
C.6.3.2 Subsumption
669. Die BERAG behandelt ihre Kunden und Kundinnen ungleich. Diese sind im  Markt für Strassenbau tätig. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Handelspartner erfüllt.
C.6.4 Wettbewerbsbehinderung
C.6.4.1 Voraussetzungen
670. Eine Behinderung anderer Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des  liegt insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine in vor- oder nachgelagerten Märkten tätigen Handelspartner oder Handelspartnerinnen ungleich  und dadurch der Wettbewerb in diesen vor- oder nachgelagerten Märkten verfälscht
789 Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob auch Unternehmen, die im gleichen Markt wie
das marktbeherrschende tätig sind, unter den Begriff des Handelspartners subsummiert werden  (verneinend z.B. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 N 155; bejahend z.B. RPW 2020/2, 572 Rz 852 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen). Wie nachfolgend gezeigt wird, führt die hier zu beurteilende Verhaltensweise nämlich zu einer  im nachgelagerten Markt.
790 BGE 139 I 72, 104f. E. 10.2.2, Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2016/1, 195 Rz 460, Swisscom WAN-Anbindung.
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wird.791 Zur Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung ist die  massgebend, dass die zu beurteilende Ungleichbehandlung zu einer  führt. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ist hingegen nicht erforderlich.792
C.6.4.2 Subsumption
671. Die BERAG verfolgt mit der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären den Zweck, ihren Aktionärinnen einen Vorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu verschaffen (vgl. Rz 367 ff. vorne). Das spricht dafür, dass die vorliegende Diskriminierung geeignet ist, die schlechter behandelten Nichtaktionäre in der Ausübung und Aufnahme des Wettbewerbs im Markt für Strassenbau zu behindern und damit den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen.
672. Ausserdem zeigen mehrere Aussagen von Verwaltungsräten der BERAG, dass diese davon ausgehen, dass die vorliegende Ungleichbehandlung tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau hat (vgl. Rz 382 ff. vorne). Auch diese Tatsache spricht dafür, dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen geeignet sind, den Wettbewerb im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen.
673. Zusätzlich zum verfolgten Zweck und der Einschätzung von Vertretern der BERAG ist die vorliegende Ungleichbehandlung auch objektiv geeignet, den Wettbewerb im  Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen: Für Nichtaktionäre gilt ein rund 15 % höherer Listenpreis als für Aktionärinnen. Auch die Offert- und die Endpreise für Nichtaktionäre sind wesentlich höher als für Nichtaktionäre. Zudem werden Nichtaktionäre in Bezug auf weitere Konditionen schlechter behandelt. Unter Berücksichtigung all dieser Faktoren steht fest, dass Nichtaktionäre für vergleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut deutlich mehr bezahlen als Aktionärinnen.
674. Im Markt für Strassenbau ist der Preis der wichtigste Wettbewerbsparameter (vgl. Rz 136 vorne). Da ausserdem die Materialkosten für Asphaltmischgut ein bedeutender  im Markt für Strassenbau sind (vgl. Rz 137 ff. vorne), ist eine Ungleichbehandlung in Bezug auf den Preis für Asphaltmischgut geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen: Zahlt eine Bauunternehmung deutlich mehr für Asphaltmischgut, ist sie gezwungen, ihrerseits höhere Preise für die Ausführung von Aufträgen im Markt für  zu verlangen oder eine geringere Marge in Kauf zu nehmen als ihre Konkurrenten und Konkurrentinnen. Somit werden Nichtaktionäre durch die im Vergleich zu den Aktionärinnen höheren Asphaltmischgutpreise in Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Strassenbau behindert.
791 Das Bundesgericht hält im Entscheid «Publigroupe» sinngemäss fest, dass der hauptsächliche
Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darin bestehe, in vor- oder nachgelagerten Märkten tätige Handelspartner davor zu schützen, dass ihre Stellung im Wettbewerb durch Diskriminierung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen beeinträchtigt werde. BGE 139 I 72, 105 E. 10.2.2,  SA et al./WEKO, mit Verweis vor allem auf BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 204.
Wie bereits in Fussnote 789 dargelegt wurde, muss im vorliegenden Fall nicht geklärt werden, ob auch dann eine Wettbewerbsbehinderung vorliegt, wenn die zu beurteilende Verhaltensweise  ist, den Wettbewerb in demjenigen Markt zu beeinträchtigen, in welchem das  Unternehmen selber tätig ist. Wie nachfolgend gezeigt wird, führt die hier zu beurteilende Verhaltensweise nämlich zu einer Wettbewerbsbehinderung im nachgelagerten Markt.
Ebenfalls offen gelassen werden kann die Frage, ob ein reiner Ausbeutungsmissbrauch von Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfasst werden könnte, da die vorliegend zu beurteilende  geeignet ist, den Wettbewerb im nachgelagerten Markt zu behindern.
792 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1207, Six Group AG, SIX Payment Services AG/WEKO.
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675. Diese Behinderung hat zur Folge, dass die Aufträge im Markt für Strassenbau teilweise nicht an die kostengünstige Bauunternehmung vergeben werden. Die vorliegende  ist deshalb geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen.
676. Damit ist das Tatbestandselement der Wettbewerbsbehinderung erfüllt.
677. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die BERAG verkaufe nur rund [<33] % des von ihr produzierten Asphaltmischguts an Nichtaktionäre.  werde [<50 %] an Kleinbezüger geliefert, worunter Gartenbaubetriebe, das Tiefbauamt der Stadt Bern sowie Privatprojekte, etc. zu verstehen seien. Diese Mengen würden nicht auf den nachgelagerten Markt für Strassenbau gelangen und könnten deshalb den Wettbewerb in diesem Markt nicht beeinträchtigen.793
678. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Es ist davon auszugehen, dass Nichtaktionäre auch deshalb relativ wenig Asphaltmischgut bei der BERAG beziehen, weil sie dafür mehr zahlen müssen als die Aktionärinnen der BERAG. Wenn zum Beispiel ein Nichtaktionär sich für ein Projekt im relevanten Markt interessiert, wird die BERAG ihm in der Regel einen  Offertpreis anbieten als ihren Aktionärinnen (vgl. Rz 287 ff. vorne). Dadurch erschwert es die BERAG den Nichtaktionären, überhaupt im relevanten Markt tätig zu werden. Deshalb sind die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen, obwohl die BERAG nur relativ wenig Asphaltmischgut an Nichtaktionäre liefert.
679. Steht ein Nichtaktionär hingegen nicht im Wettbewerb mit den Aktionärinnen der BERAG, ist eine allfällige Ungleichbehandlung eines solchen Nichtaktionärs auch nicht , den Wettbewerb zu verfälschen. Das trifft zum Beispiel auf das Tiefbauamt der Stadt Bern zu. Gemäss der erwähnten Schätzung der BERAG handelt es sich aber bei rund [>50 %] des an Nichtaktionäre gelieferten Asphaltmischguts um Lieferungen an Strassenbauunternehmen. Diese stehen im Wettbewerb mit den Aktionärinnen der BERAG und deshalb sind die  für Aktionärinnen geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu .
680. Die BERAG bringt weiter vor, man könne anhand eines Vergleichs des Preisniveaus für Asphaltmischgut zwischen dem Raum Bern und angrenzenden Gebieten (z.B. Berner Jura, Oberaargau, Fribourg, Neuenburg, etc.) feststellen, ob die BERAG eine marktbeherrschende Stellung missbraucht habe. Läge ein Missbrauch vor, müssten die Preise in der Region Bern höher sein als in angrenzenden Gebieten. Das sei nicht der Fall. Die Preise für Lieferung, maschinellen Einbau und Verdichtung von zwei Asphaltmischgutsorten seien gemäss  für Statistik in der Grossregion Espace Mittelland sogar tiefer als im schweizerischen Durchschnitt.794
681. Diesem Einwand ist Folgendes zu entgegnen: Der BERAG wird nicht vorgeworfen,  Preise für Asphaltmischgut verlangt zu haben. Vielmehr handelt es sich sowohl bei den Vorzugskonditionen für Aktionärinnen als auch bei der Gewährung eines Treuebonus um . Vorliegend wurde nachgewiesen, dass Nichtaktionäre im Vergleich zu Aktionärinnen höhere Preise bezahlten und dass diese Verhaltensweise geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Hingegen ist es nicht erforderlich, die tatsächliche Auswirkung der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Preis im nachgelagerten Markt für  nachzuweisen (vgl. Rz 670 vorne).
682. Ausserdem ist der von der BERAG vorgenommene Preisvergleich nicht geeignet,  der Aktionärspreise der BERAG auf die Preise im nachgelagerten Markt für  zu identifizieren, insbesondere weil dazu nicht die Preise im relevanten Markt, sondern diejenigen in der Grossregion Espace Mittelland herangezogen werden: Die Grossregion
793 Act. VII.106, Rz 198. 794 Act. VII.106, Rz 61 ff.
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Espace Mittelland besteht aus den Kantonen Bern, Freiburg, Solothurn, Neuenburg und Jura und ist damit um ein Vielfaches grösser als der vorliegend relevante Markt.795 Ausserdem  sich die Preise in verschiedenen Regionen zum Beispiel auch aufgrund von  in Bezug auf die Verfügbarkeit von Rohstoffen wie Gesteinskörnungen unterscheiden.
C.6.5 Keine Rechtfertigungsgründe
C.6.5.1 Voraussetzungen
683. Eine Ungleichbehandlung ist nur dann unzulässig, wenn dafür kein sachlicher Grund vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende  auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des ) stützen kann.796 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend  vorgetragen werden.797
684. Bei der Prüfung, ob eine allfällige Diskriminierung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG aus  Gründen gerechtfertigt ist, ist zu beachten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung geprüft wurde, ob die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent sind. Unterscheiden sich zum Beispiel zwei Kundinnen bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit, würde es sich nicht um äquivalente Geschäfte handeln. Diese Prüfung muss an dieser Stelle nicht erneut durchgeführt werden.
685. Ausserdem ist zu beachten, dass die Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise kein Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zahlreiche Unternehmen einer Branche ähnlich, kann das zwar ein Indiz dafür sein, dass sachliche Gründe für das beobachtete Verhalten vorliegen, zum Beispiel, weil durch das beobachtete Verhalten Kosteneinsparungen erzielt werden . Die Branchenüblichkeit allein ist zur Rechtfertigung aber nicht hinreichend.
686. Unabhängig vom konkreten Grund kann ein Verhalten eines marktbeherrschenden  nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit  wird. Insbesondere darf keine ebenso gut zur Erreichung des Rechtfertigungsgrunds geeignete Verhaltensweise zur Verfügung stehen, welche sich weniger  auswirkt.798
C.6.5.2 Subsumption
687. Branchenüblichkeit: Neben der BERAG führen auch andere Belagswerke der Region separate Preislisten für Aktionärinnen und Nichtaktionäre (vgl. Fussnote 233 vorne). Hingegen ist unklar, ob Offert- und Endpreise bei diesen anderen Werken ebenfalls je nach  der Kunden und Kundinnen unterschiedlich hoch ausfallen.
688. Diese Frage muss nicht geklärt werden, da sie zur Beurteilung der vorliegenden  nicht relevant ist: Durch die hohen Transportkosten sowie durch die  Investitionen ist im Markt für Asphaltmischgut kein vollkommener Wettbewerb möglich. Die meisten Werke verfügen über eine gewisse Marktmacht, wenn auch nicht über eine  Stellung. Ausserdem werden die meisten Werke entweder von vertikal inte-
795 <https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/definitionen.html#defini-
tion-app-g> (14.1.2022). 796 Für weitere mögliche Rechtfertigungsgründe vgl. z.B. RPW 2014/4, 687 Rz 124, Preispolitik SDA. 797 BGE 146 II 217 228 E. 4.2, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG/WEKO, m.w.H. 798 RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409 m.w.H., SIX/Terminals mit
Dynamic Currency Conversion (DCC).
166
grierten Unternehmen oder gemeinsam von im Strassenbau tätigen Bauunternehmungen . Deshalb sind die Asphaltmischgutwerke jedenfalls nicht ausschliesslich an der  des Profits im Markt für Asphaltmischgut interessiert. Vielmehr steht oft der deutlich grössere Markt für Strassenbau im Vordergrund.
689. Aus diesen Gründen kann aus der verbreiteten Verwendung unterschiedlicher  für Aktionärinnen und Nichtaktionäre nicht gefolgert werden, dass sich ein  Unternehmen ohne Marktmacht gleich wie die BERAG verhalten würde. Deshalb  sich daraus keine Anzeichen für das allfällige Vorliegen eines sachlichen Grunds, welcher die vorliegend zu beurteilende Verhaltensweise rechtfertigen könnte.
690. Entschädigung für unternehmerisches Risiko: Die Vertreter der BERAG bringen in Bezug auf den Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen im Wesentlichen vor, dass damit das von den Aktionärinnen getragene unternehmerische Risiko abgegolten würde (vgl. Rz 372 ff. vorne).
691. Mit der Ausschüttung von Dividenden liegt ein besser geeignetes Instrument zur  des unternehmerischen Risikos vor, durch welches der Wettbewerb nicht beeinträchtigt wird (vgl. Rz 375 vorne). Deshalb kann die vorliegende Ungleichbehandlung nicht durch die Notwendigkeit der Abgeltung des unternehmerischen Risikos der Aktionärinnen gerechtfertigt werden.799
692. Zusammenfassend ist aus diesen Gründen festzuhalten, dass keine Gründe ersichtlich sind, durch welche die vorliegende Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und  gerechtfertigt werden könnte.
C.6.6 Zwischenergebnis
693. Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Diskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG sind erfüllt. Ausserdem verfügt die BERAG über eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG. Folglich handelt es sich bei der  von Vorzugskonditionen an Aktionärinnen durch die BERAG um eine unzulässige  eines marktbeherrschenden Unternehmens i.S.v. Art. 7 KG.
799 Zur Beurteilung der Abgeltung des unternehmerischen Risikos als Rechtfertigungsgrund für Vor-
zugskonditionen für Aktionärinnen vgl. RPW 2012/3, 468 Rz 85, Erdgas Zentralschweiz AG.
167
C.7 Treuebonussystem der BERAG
C.7.1 Übersicht
694. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die BERAG Konkurrenten und Konkurrentinnen durch ihr Treuebonussystem in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs in missbräuchlicher Weise behindert und damit ihre marktbeherrschende Stellung (dazu Rz 614 ff. vorne) gemäss Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. die Ausführungen zu Art. 7 KG in Rz 644 ff. vorne) missbraucht hat.800 Dazu werden zunächst Rabattsysteme im Allgemeinen kartellrechtlich eingeordnet (Rz 695 ff.). Sodann wird beurteilt, ob das Treuebonussystems geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern (Rz 698 ff.). Schliesslich werden allfällige Rechtfertigungsgründe geprüft (Rz 709 ff.).
C.7.2 Kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen
695. Bei der Beurteilung, ob durch ein Rabattsystem ein missbräuchliches Verhalten vorliegt, sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die konkreten Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung bzw. Rückvergütung. Es ist zu untersuchen, ob die Rückvergütung  ist, durch Gewährung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden  Leistung beruht, seine Vertragspartner an sich zu binden, indem es ihnen die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartner bzw. Handelspartnerinnen erschwert oder sogar unmöglich macht, den Wettbewerbern und Wettbewerberinnen des  Unternehmens den Zugang zum Markt zu erschweren sowie die beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken.801
696. Die Praxis der WEKO, die Lehre und die (hauptsächlich europäische) Rechtsprechung unterscheiden im Hinblick auf die kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen  Unternehmen grundsätzlich zwischen Exklusivitätsrabatten, reinen  und Rabatten der dritten Kategorie.802
− Exklusivitäts- und Treuerabatte803 sind finanzielle Vorteile, die Kunden und Kundinnen zugestanden werden, wenn sie den gesamten oder den Grossteil ihres Bedarfs  beim rabattgebenden Unternehmen beziehen und somit auf den Bezug von Waren oder Dienstleistungen bei dessen Konkurrenten und Konkurrentinnen verzichten (müssen).804 Die Rabattgewährung ist dabei grundsätzlich unabhängig von der  Menge und knüpft vielmehr an den Bedarf des beziehenden Unternehmens an. Der Rabatt wird nicht aufgrund der bezogenen Menge gewährt, sondern als «» für die Ausschliesslichkeit bei der Bedarfsbefriedigung.805 Exklusivitätsrabatte  regelmässig darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen
800 Bezüglich allgemeiner Ausführungen zu unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Un-
ternehmen i.S.v. Art 7 KG sei auf die Ausführungen in Rz 644 ff. verwiesen. 801 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29, Post Danmark II; EuG, ECLI:EU:T:1999:246, Rz 114, Irish
Sugar/Kommission; EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 60, Michelin II; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz 68, British Airways/Kommission.
802 Vgl. zum ganzen Abschnitt: RPW 2020/2, 598 f. Rz 1025 ff., m.w.H., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. Zur ökonomischen Beurteilung von Rabattsystemen vgl. z.B. CHIARA FUMAGALLI/MASSIMO MOTTA/CLAUDIO CALCAGNO, Exclusionary Practices: The Economics of  and Abuse of Dominance, 2018.
803 Die Benennung «Treuebonus» führt nicht dazu, dass ein Rabattsystem als «Treuerabatt» zu  ist – für die Qualifikation als Exklusivitäts- bzw. Treuerabatt ist entscheidend, dass ein Kunde oder eine Kundin exklusiv bei einem Anbietenden seine resp. ihre Nachfrage befriedigt.
804 RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; EuGH, ECLI:EU:C:2012:221, Rz 70, Tomra/; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 228.
805 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 86, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137, Intel/Kommission.
168
zu erschweren oder gar zu verunmöglichen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten und Konkurrentinnen abzuhalten.806 So können solche Rabattsysteme unter anderem verhindern, dass Konkurrenten und Konkurrentinnen des marktbeherrschenden  erfolgreich in den Markt eintreten bzw. erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen können.807 In der Lehre und der schweizerischen sowie auch der europäischen Praxis bzw. Rechtsprechung werden Exklusivitätsrabatte von marktbeherrschenden  grundsätzlich als missbräuchlich angesehen.808
− Reine Mengenrabatte knüpfen gänzlich an den Umfang der beim marktbeherrschenden Unternehmen getätigten Käufe an.809 Sie berechnen sich aufgrund objektiv festgesetzter und für sämtliche Abnehmer gleichermassen geltenden Mengen.810 Mengenrabatte sind in der Regel zulässig, wenn sie keine verbotene Abschottungswirkung haben und infolge von Kosteneinsparungen beim marktbeherrschenden Unternehmen (z.B. infolge tieferer Transportkosten oder Skalenerträgen) gerechtfertigt werden können.811 Zulässige  spiegeln folglich den effektiven Zugewinn an Effizienz- und Grössenvorteilen wider, die das Unternehmen aufgrund erhöhter Liefermenge erzielt und an den Kunden bzw. die Kundin weitergegeben werden.812 Unzulässige Mengenrabatte beruhen  nicht auf wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistungen, sondern bezwecken, die Kunden und Kundinnen vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten.813
− Zu den Rabatten der dritten Kategorie gehören laut Rechtsprechung der EU diejenigen Rabatte, welche weder reine Mengenrabatte darstellen, noch an die Bedingung zum ausschliesslichen oder nahezu ausschliesslichen Bezug vom marktbeherrschenden  geknüpft sind, deren Mechanismus der Gewährung aber eine unzulässige Kundenbindungswirkung haben kann.814 Diese Rabatte können auf Konkurrenten und
806 DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 150; EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH,
ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Danmark II. 807 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 237 m. w. H.; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz
77, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137 ff., Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post  II.
808 Vgl. RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 KG N 19; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 7 KG N 150; EVELINE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la , Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 7 Abs. 2 KG N 120; ROGER ZÄCH, Schweizerisches , 2005, N 675; vgl. auch MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer  Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, N 585 m. w. H; RPW 1997/4, 513 f. Rz 32 ff., Telecom ; Entscheid der REKO/WEF, RPW 1998/4, 675 f. E. 5.1, Swisscom/WEKO; RPW 2004/2 439 Rz 143, Swisscom ADSL; EuGH, ECLI:EU:C:1979:36, Rz 89, Hoffmann-La /Kommission; EU-KOMM, ABl. 2009 C 227/13, Rz 22 ff., Intel, bestätigt in EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 72 ff., Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137 ff., Intel/Kommission.
809 REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 E. 5.4.2, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO. 810 EU-KOMM, ABl. 2001 L 125/27, Rz 33, Deutsche Post AG. 811 Vgl. DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 152; Vgl. SHK KG-REINERT (Fn 808) Art. 7 KG N 20; JÜRG
BORER, Orell Füssli Kommentar Wettbewerbsrecht I – Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 7 N 17; vgl. auch TSCHUDIN (Fn 808), N 636 m. w. H.; RPW 2004/2, 441 Rz 152, Swisscom ADSL; REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 f. E. 5.4.2 f., Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO; EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58 ff. und 100 m.w.H., Michelin II.
812 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58, Michelin II; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 75, Intel/Kommission; EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 246, British Airways/Kommission.
813 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 56, Michelin II; EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 244, British Airways/Kommission.
814 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 78, Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 28, Post  II.
169
Konkurrentinnen eine widerrechtliche Verdrängungswirkung haben und damit eine  von Wettbewerbern und Wettbewerberinnen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen, sofern diese nicht auf einer sie rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung .815
697. Das vorliegend zu beurteilende Treuebonussystem der BERAG kann nicht als reiner Mengenrabatt qualifiziert werden – die Gewährung der Rückvergütung knüpft neben der  Menge zusätzlich an weitere Bedingungen an: Der Treuebonus wird grundsätzlich nur ausbezahlt, wenn die Mindestbezugsregelung (dazu Rz 403 ff.) sowie die 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff.) eingehalten werden. Da die Auszahlung des Treuebonus keinen ausschliesslichen oder nahezu ausschliesslichen Bezug bei der BERAG voraussetzt, handelt es sich auch nicht um einen Exklusivitätsrabatt. Damit fällt der Treuebonus der BERAG in die dritte Kategorie. Bei solchen Rabatten ist jeweils im Einzelfall anhand einer Würdigung sämtlicher Umstände zu prüfen, ob das Rabattsystem eine unzulässige Kundenbindungswirkung entfaltet und damit den Konkurrenten und Konkurrentinnen den Zugang zum Markt erschwert oder verunmöglicht (sog. Verdrängungswirkung).
C.7.3 Eignung des Treuebonussystems der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung
698. Vorliegend ist zu beurteilen, ob das Treuebonussystem der BERAG geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Dabei kommt es auf die objektiven Eigenschaften des  und nicht auf den subjektiven Zweck an, den die BERAG damit verfolgt. Im  stehen die Würdigung der Auswirkungen des Treuebonussystems für aktuelle und  Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG. Allerdings ist der Nachweis von tatsächlichen Auswirkungen für die Tatbestandsmässigkeit von Art. 7 KG nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, dass das Treuebonussystem geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern, also potenzielle Auswirkungen nach sich zieht.816
699. Im Folgenden wird in einem ersten Schritt dargelegt, dass das Treuebonussystem eine Kundenbindungswirkung entfaltet (Rz 700 ff.). In einem zweiten Schritt wird dessen  für aktuelle und potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen erörtert (Rz 705 f.).
C.7.3.1 Kundenbindungswirkung
700. Das Treuebonussystem der BERAG ist durch das Zusammenspiel der 2/3-Regel, der Mindestbezugsregelung und des zehnjährigen Auszahlungszeitraums geprägt: Ein Bezug bei der BERAG löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus für die nächsten zehn Jahre aus. Für den Erhalt des totalen Treubonus (dazu Rz 401 f. vorne) müssen aufgrund der  (dazu Rz 403 ff. vorne) und der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. vorne) fortlaufend Bezüge in einer bestimmten Höhe getätigt werden. Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf den Treuebonus für bereits getätigte Bezüge hängt somit von zukünftigen Bezügen ab. Die jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrerseits wiederum einen Treuebonus über die  zehn Jahre aus. Damit schafft das Treuebonussystem der BERAG für ihre Kunden und Kundinnen einen Anreiz, weiterhin bei der BERAG Asphaltmischgut zu beziehen. Daraus ergibt sich eine Kundenbindungswirkung, welche auch bereits bei teilweiser Anwendung des Treuebonusreglements besteht.
815 Vgl. EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 88, Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz 68, Bri-
tish Airways/Kommission. 816 Vgl. BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1207, 1406 und 1612, Sanktionsverfügung - Zugang zur
Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC).
170
701. Allerdings ist nicht jedes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das eine Kundenbindungswirkung entfaltet, missbräuchlich. Beispielsweise kann ein  Unternehmen durch langjährige und sorgfältige Kundenpflege oder eingespielte  seine Kunden und Kundinnen davon abzuhalten versuchen, auf einen anderen Anbieter und Anbieterinnen zu wechseln. Ein solches Verhalten im Sinne eines « Leistungswettbewerbs» ist in der Regel kartellrechtlich nicht zu beanstanden, da das  eine Leistung erbringt, durch welche die Kundenbindung entsteht. Die Auszahlung einer Rückerstattung wie sie durch die BERAG im Rahmen ihres Treuebonussystems  wird, stellt hingegen keine eigenständige Leistung dar.817 Deshalb sind solche  missbräuchlich, wenn sie durch ein marktbeherrschendes Unternehmen  werden (dazu Rz 614 ff. vorne), die dadurch entstehende Kundenbindung ein gewisses Ausmass erreicht (dazu Rz 702 nachfolgend) und damit andere Marktteilnehmer in der  oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (dazu Rz 705 f. hinten) sowie wenn keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (dazu Rz 709 ff. hinten).
702. Zur Einschätzung der Stärke der Kundenbindungswirkung des Treuebonus ist  massgebend, wie hoch die Verluste der Kunden und Kundinnen der BERAG bei  der Mindestbezugsregel (dazu Rz 403 ff. vorne) oder der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. vorne) ausfallen. Der Treuebonus beläuft sich auf fast [5–15] % des Materialendpreises (dazu Rz 424 vorne). Die jährlichen Treuebonusauszahlungen für den einzelnen Kunden bzw. die einzelne Kundin sind beachtlich (dazu Rz 425 vorne). Allerdings kann der Verlust für einen Kunden bzw. eine Kundin viel höher ausfallen als eine jährliche Treuebonustranche. Bei einem Wechsel zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin droht dem Kunden bzw. der Kundin nämlich, alle noch nicht ausbezahlten Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge zu verlieren. Aufgrund des zehnjährigen Auszahlungszeitraums des Treuebonus (dazu Rz 400 ff.) können Bezüge betroffen sein, die bis zu zehn Jahren zurückliegen. Zudem wurde für jüngere Bezugsjahre erst ein geringer Anteil der Treuebonustranchen ausbezahlt.818 Da Treueboni für Bezüge der letzten zehn Jahre verloren gehen können, kann der Verlust somit weit höher ausfallen als der totale Treuebonus von fast [5–15] % des Materialpreises. Vor  Hintergrund entfaltet das Treuebonussystem eine hohe Kundenbindungswirkung (vgl. aber zum Ausmass der bei der BERAG gebundenen Bezüge Rz 706, 4. Lemma hinten).819
703. Zu beachten ist, dass die Anwendung der 2/3-Regel – im Unterschied zur  – nicht in jedem Fall zu einem vollständigen Verlust des Treuebonus führen muss. Vielmehr liegt es gemäss Ziffer 3 des Treuebonusreglements im Ermessen des  der BERAG, im Einzelfall für einen Kunden bzw. eine Kundin die Folgen der  festzulegen (Rz 411 ff. vorne). Dies vermag an der hohen Kundenbindungswirkung des Treuebonussystems jedoch nichts zu ändern. Die BERAG verfolgt mit dem Treuebonus das Ziel, ihre Kunden und Kundinnen zu binden (dazu Rz 427 ff. vorne). Dies ist gar  verankert. Der Verwaltungsrat der BERAG wird diesem Zweck bei der Ausübung seines Ermessens typischerweise Rechnung tragen. Auch die konkreten Anwendungsfälle zeigen, dass die BERAG die entsprechenden Missachtung der 2/3-Regel nicht hingenommen hat, sondern diesbezüglich teilweise Bedingungen für den Erhalt des gesamten Treuebonus  sowie entweder den Treuebonus gänzlich gestrichen oder zumindest substanziell  hat (dazu Rz 413 f. vorne). Bezüglich der Reduktion berücksichtigte die BERAG die von den betroffenen Kunden und Kundinnen prognostizierten Bezüge (vgl. Rz 413 f. vorne) – die Kunden und Kundinnen mussten der BERAG folglich eine Zusicherung machen.
817 BGE 139 I 72, 102 E. 10.1.1, Publigroupe. 818 Für das Jahr vor Anwendung der Mindestbezugsregelung oder der 2/3-Regel wurden erst 10 % des
totalen Treuebonus ausbezahlt. 819 Die BERAG führte die 2/3-Regel erst im Jahr 2014 ein, jedoch bestand bereits davor aufgrund der
Mindestbezugsregelung eine Kundenbindungswirkung – die 2/3-Regel hat das Potential die Wirkung zu intensivieren.
171
704. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, dass fraglich sei, «warum die BERAG – würde sie tatsächlich über eine marktbeherrschende Stellung  – überhaupt Anstrengungen unternehmen sollte, um ein solches  aufrechtzuerhalten». Es würde keine Notwendigkeit dazu bestehen und dies sei «Beweis dafür, dass sie in Konkurrenz zu anderen Mitbewerbern steht».820 Dem ist zu entgegnen, dass ein Kundenbindungssystem wie der Treuebonus vorliegend dazu dienen soll (vgl. zum Zweck des Treuebonus Rz 427 ff. vorne), die Kunden und Kundinnen der BERAG langfristig zu . Die festgestellte Kundenbindung unterstützt die Aufrechterhaltung der  Stellung, da dadurch – wie nachfolgend festgestellt wird – auch eine  entsteht und somit die Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Asphaltmischgut behindert werden.
C.7.3.2 Verdrängungswirkung
705. Angesichts der hohen Kundenbindungswirkung hat die BERAG mit dem  gegenüber aktuellen und/oder potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen mit gleichen Kosten einen Vorteil. Um ein konkurrenzfähiges Angebot zur BERAG offerieren zu können, müssen die Konkurrenten und Konkurrentinnen den Verlust des Treuebonus , d.h. deutlich tiefere Preise anbieten. Andernfalls besteht für die Kunden und  der BERAG kaum ein Anreiz, auf das Angebot von Konkurrenten und Konkurrentinnen auszuweichen. Dies erschwert bestehenden Konkurrenzunternehmen, ihre Produkte  und potenziellen Konkurrenzunternehmen, überhaupt in den Markt einzutreten. Das Treuebonussystem der BERAG ist daher geeignet, eine Verdrängungswirkung zu erzielen.
706. Die Stärke der Verdrängungswirkung ist unter folgenden Gesichtspunkten zu würdigen:
− Die BERAG wendet ihr Treuebonussystem bei allen Kunden und Kundinnen an. Es  sich entsprechend um ein breites Kundenbindungsinstrument, das nicht bloss auf einzelne Kunden und Kundinnen oder Kundensegmente ausgerichtet ist. Insofern bindet das Treuebonussystem viele Abnehmer von Asphaltmischgut an die BERAG, zumal sie marktbeherrschend ist (Rz 614 ff. vorne) und einen weiten Kundenkreis hat. Dies  die Absatzmöglichkeiten der Konkurrenten und Konkurrentinnen bei einem grossen Teil ihrer potenziellen Kunden und Kundinnen. Entsprechend erhöht ist die  des Treuebonussystems.
− Das Treuebonussystem der BERAG ist nicht ein zeitlich beschränktes, vorübergehendes Kundenbindungsinstrument. Vielmehr ist es auf unbestimmte Dauer angelegt und bindet die Kunden und Kundinnen der BERAG fortlaufend und zeitlich unbegrenzt. Auch dieser Aspekt verstärkt die Verdrängungswirkung des Treuebonussystems.
− Der Wettbewerb im Belagsbereich spielt primär über den Preis (Rz 143 vorne). Andere Faktoren wie die Qualität der Leistungen haben eine untergeordnete Bedeutung. Für Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG ist es daher schwierig, den Nachteil, den sie in preislicher Hinsicht gegenüber der BERAG infolge des Treuebonus haben,  aufzuwiegen. Auch dies akzentuiert die Verdrängungswirkung des .
− Das Treuebonussystem bindet die Kunden und Kundinnen nur für einen Teil des Bezugs von Asphaltmischgut an die BERAG. Gemäss der Mindestbezugsregelung fällt die  für die weiter zurückliegenden Jahre dahin, wenn der Kunde bzw. die Kundin während einer zusammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich  als 500 (bzw. 501 t) Tonnen bezieht (Rz 403 ff. vorne). Die 2/3-Regel besagt, dass der Kunde bzw. die Kundin mindestens einen Drittel seines Durchschnittbezugs der  zehn Jahre von der BERAG beziehen muss, um den vollen ihm zustehenden
820 Act. VII.107, Rz 211.
172
Treuebonus zu erhalten (Rz 411 ff. vorne). Die gebundenen Mengen sind dennoch . Die Mindestbezugsregelung kann vor allem bei Strassenbauunternehmen mit geringem Bedarf nach Asphaltmischgut ins Gewicht fallen, aber auch bei solchen, deren Bedarf stark schwankend ist, etwa weil sie im Liefergebiet der BERAG nur selten  ausführen. Die 2/3-Regel bindet – formal betrachtet – zwar nur einen Drittel des Bezugs an die BERAG und steht einer gestaffelten Verlagerung des  an einen Konkurrenten bzw. einer Konkurrentin nicht entgegen. Allerdings kann ein Strassenbauunternehmen seinen Jahresbedarf an Asphaltmischgut im Liefergebiet der BERAG nicht genau vorhersehen. Dabei ist insbesondere an  und die Unsicherheit zu denken, ob sich ein Unternehmen in den  tatsächlich durchsetzen kann. Dies führt dazu, dass ein Kunde bzw. eine  der BERAG in Bezug auf die 2/3-Regel eine Sicherheitsmarge einkalkulieren muss, um das Risiko des Verlusts des Treuebonus zu vermeiden. Mit anderen Worten ist der bei der BERAG gebundene Teil des Bezugs höher als ein Drittel.
− Den Kunden und Kundinnen der BERAG steht grundsätzlich die Wahl offen, anstelle des treuebonusberechtigten Angebots «Nettoangebote» zu wählen (dazu Rz 416 ff. vorne). Wie der Blick auf das Verhalten der Kunden und Kundinnen der BERAG zeigt, sind diese trotz der Alternative von Nettoangeboten typischerweise im Treuebonussystem . Es sind grösstenteils Arbeitsgemeinschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen (Rz 418 f. vorne). Für Arbeitsgemeinschaften ist das Treuebonussystem in der Regel nicht geeignet, da diese nur projektspezifisch gebildet werden und die Kenntnis des  Preises im Zeitpunkt des Bezugs die interne Abrechnung erleichtert. Im Übrigen beabsichtigt die BERAG mit der Ausgestaltung des Treuebonussystems diese  ihrer Kunden und Kundinnen, denn sie will mittels dem Treuebonus ihre  und Kundinnen langfristig binden (dazu Rz 427 sowie Rz 700 ff. vorne). So setzt die BERAG den monetären Anreiz, dass Nettoangebote nicht gleichwertig wie  Bezüge sind, da bei den Nettoangeboten maximal [70–90] % des zu  Treuebonus berücksichtigt werden kann (Rz 417 vorne). Aufgrund der  der Rabattsysteme und des daraus folgenden hohen Anteils treuebonusberechtigter Bezüge (vgl. Rz 419 vorne), wird die Verdrängungswirkung nicht durch die Option der Nettoangebote aufgehoben.821
C.7.3.3 Zwischenergebnis
707. Im Ergebnis kommt dem Treuebonussystems eine Verdrängungswirkung zu. Es ist , die Bezüger an sich zu binden und die Marktstellung der BERAG gegenüber den  und Konkurrentinnen zu festigen oder gar zu stärken. Die BERAG behindert somit ihre Konkurrenten und Konkurrentinnen durch die Ausgestaltung ihres Rabattsystems in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Asphaltmischgut.
708. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Verhaltensweise durch sachliche  gerechtfertigt werden kann.
C.7.4 Keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe
709. Es ist zu prüfen, ob die Kundenbindungs- und Verdrängungswirkung des  der BERAG mittels sachlichen Gründen gerechtfertigt werden kann und somit nicht
821 Vgl. dazu die europäische Rechtsprechung in EuG, ECLI:EU:T:1993:31, Rz 73, BPB und British
Gypsum/Kommission, wonach die Möglichkeit der Kunden, ihre vertraglichen Beziehungen zum marktbeherrschenden Unternehmen jederzeit zu beenden, nichts an der möglichen Unzulässigkeit eines Rabattsystems ändere, da das Recht zur Kündigung eines Vertrages seiner effektiven  nicht entgegenstehe, solange von der Kündigungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht  sei.
173
missbräuchlich ist (vgl. zur Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen von Art. 7 KG im  Rz 683 ff. vorne).
710. Die BERAG beabsichtigt mit dem Treuebonussystem unter anderem unterjährige  zu vermeiden (Rz 427 ff. vorne). Dies hat den Vorteil, nur eine Preisliste pro Jahr herausgeben zu müssen. Der Ausgleich kurzfristiger Preisschwankungen ist ein legitimes Ziel und somit ein möglicher Rechtfertigungsgrund.
711. Allerdings sind zur Verhinderung von Preisschwankungen weder die 2/3-Regel (Rz 411 ff. vorne) noch die Mindestbezugsregelung (Rz 403 ff. vorne) erforderlich, welche die  Wirkung des Treuebonussystems der BERAG hauptsächlich begründen. Jährliche Rückvergütungen für das vergangene Jahr (also nicht über mehrere Jahre hinweg) ohne  an zukünftige Bezüge würden diesen Zweck ebenso erfüllen. Die vorliegende Ausgestaltung des Treuebonussystems der BERAG stellt somit nicht das mildeste geeignete Mittel zur Verhinderung von Preisschwankungen dar. Es besteht folglich keine Erforderlichkeit für das Treuebonussystem der BERAG.
712. Für das Treuebonussystem der BERAG bestehen somit keine hinreichenden . Es ist missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG.
C.7.5 Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG
713. Rabattsysteme von marktbeherrschenden Unternehmen zielen regelmässig darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen zu erschweren oder gar  zu machen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten und Konkurrentinnen abzuhalten. Indem das marktbeherrschende Unternehmen die Abnehmer durch die konkrete  seines Rabattsystems an sich bindet, verzichten diese (zumindest teilweise) auf , was eine Absatzeinschränkung der Konkurrenz bewirkt.822 Daher können solche Rabattsysteme namentlich den Tatbestand der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfüllen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die konkrete Ausgestaltung des  der BERAG eine solche Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darstellt, da das Treuebonussystem der BERAG bereits als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG qualifiziert wird.
C.7.6 Zwischenergebnis
714. Das Treuebonussystem der BERAG entfaltet eine Kundenbindungs- und . Es erschwert den Kunden und Kundinnen den Wechsel zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin der BERAG. Das Treuebonussystem schränkt somit die Wahlmöglichkeit der Bezüger hinsichtlich ihrer Bezugsquellen ein. Dadurch werden die Konkurrenten und  der BERAG in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für  behindert. Es bestehen keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe. Das Treuebonussystem der BERAG ist missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG.
822 Vgl. bspw. RPW 2014/4, 687 f. E. 129 ff., Preispolitik SDA.
174
C.8 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG 715. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz  lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind  (Art. 5 Abs. 1 KG).
716. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist.
C.8.1 Wettbewerbsabrede
717. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare  sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum einen ein bewusstes und gewolltes , zum anderen ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung.823
718. Vorliegend ist erstellt (Rz 458 ff.), dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein  Konsens vorlag, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene  oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (). Im Einzelnen stimmten dem Konkurrenzverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern (Rz 467 ff.). Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die genannten Verfahrensparteien erfüllt.
719. Keine solche Verpflichtung eingegangen sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. In Bezug auf diese  ist das Verfahren – mit Ausnahme der BLH – einzustellen.
720. Das Konkurrenzverbot untersagte den beteiligten Unternehmen, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen  zu konkurrenzieren. Unter dem Gesichtspunkt der (potenziellen)  sind primär die folgenden beiden Aspekte relevant: Einerseits ist der  der BERAG für ein Belagswerk ausgesprochen weit und schliesst einen grossen Teil der im Raum Bern tätigen Strassenbauunternehmen sowie lokale Kiesproduzenten ein. Das  untersagte damit einem wesentlichen Teil von Unternehmen, von denen  Konkurrenz hätte ausgehen können, im Umkreis der BERAG Werksstandorte zu . Die langfristige Einbindung dieser Unternehmen ins Aktionariat der BERAG (dazu auch vorne Rz 476), verbunden mit dem Konkurrenzverbot, schützte die BERAG vor Konkurrenz, zwar nicht absolut, aber in einem bedeutenden Umfang. Das System des «Schutzes durch Einbindung» offenbart sich etwa auch in den Bemühungen der BERAG, weitere potenzielle Konkurrentinnen in die BERAG aufzunehmen und ihnen das Konkurrenzverbot zu überbinden, wie insbesondere im Jahr 2002 die [F27] (dazu vorne Rz 490 f.). Der zweite Aspekt betrifft die Dauer. Das Konkurrenzverbot war nicht etwa zum Investitionsschutz auf die Anfangsphase der BERAG befristet, sondern ist auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden und dauerte von 1976 bis 2016. Aus der Kumulation dieser beiden fallspezifischen Aspekte ist auf eine (potenzielle) Wettbewerbsbeschränkung zu schliessen.
823 BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. auch BGE 129 II 18
E. 6.3; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.
175
721. Nach dem Gesagten ist der vorliegende Abredeinhalt in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Dies gilt insbesondere für das Verbot, keine  Belagswerke errichten zu dürfen. Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Wettbewerb belebt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die BERAG über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Offen gelassen werden kann, ob auch dem Verbot der Beteiligungen an  Werken die Eignung, Wettbewerbsbeschränkungen zu bewirken, inhärent ist. Jedenfalls ist in Bezug auf diesen Aspekt des Konkurrenzverbots kein prokompetitiver Zweck geltend gemacht worden; für ein generelles und absolutes Verbot von Beteiligungen an  ist ein solcher auch nicht ersichtlich. Das Konkurrenzverbot ist in Art. 5 des  in einer einzigen, zusammenhängenden Vertragsbestimmung verankert, die als  ein wettbewerbsbeschränkendes Potenzial aufweist. Es handelt sich um eine und nicht um zwei Abreden. Eine isolierte Betrachtung der beiden Teilgehalte ist daher nicht angezeigt. Darüber hinaus ist vorliegend – obwohl dies nicht notwendig ist – erwiesen, dass die Abredeteilnehmer mit dem Konkurrenzverbot auch in subjektiver Hinsicht im Wesentlichen bezweckten, die BERAG durch die Einbindung von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren konkurrierenden Werken zu schützen (dazu vorne Rz 473 ff.). Somit war die vorliegende Abrede nicht nur (objektiv) geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, sondern es bestand auch eine dahingehende Absicht der Abredeteilnehmer.
722. Schliesslich standen alle Abredebeteiligten zumindest in einem potenziellen  zur BERAG, namentlich auch diejenigen Unternehmen, die im relevanten  keine eigenen Belagswerke betrieben haben. Die Abredebeteiligten sind im  der BERAG allesamt entweder im Strassenbau oder in der Kies- und Betonproduktion tätig. Belagswerke werden typischerweise von Unternehmen, die in diesen Bereichen aktiv sind, betrieben, oft auch gemeinsam. Zwar ist vorliegend die Wahrscheinlichkeit, dass weitere Abredebeteiligte ohne Konkurrenzverbot in den relevanten Markt eingetreten wären, als eher gering einzustufen. Sie kann aber nicht als bloss abstrakt bezeichnet werden.824 So gab es etwa tatsächlich Veränderungen bei den Betreibern von Belagswerken. Dies zeigt das Beispiel der Frutiger-Gruppe und der Marti-Gruppe, die sich im Jahr 2016 [...] an der [F8] beteiligt haben und in dieser Gesellschaft nunmehr zwei von drei Verwaltungsräten stellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Geltungsdauer des vorliegenden Konkurrenzverbots  lang war (dazu Rz 479 ff.). Über einen langen Zeitraum betrachtet ist die  höher, dass ein Unternehmen neue Geschäftsfelder erschliesst, bestehende Geschäftszweige ausweitet, neue Produktionsstätten errichtet oder sich an anderen  beteiligt. Unter dem Gesichtspunkt der potenziellen Konkurrenz ist nicht erheblich, dass die meisten Abredebeteiligten vorliegend während der Geltungsdauer des Konkurrenzverbots wohl zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die Absicht hatten, im vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiet ein eigenes Belagswerk zu errichten oder zu übernehmen oder sich an einem  Werk zu beteiligen. Ebenso ist nicht von Bedeutung, ob die Abredebeteiligten im Verwaltungsrat der BERAG oder anderen Gremien wie die Betriebskommission vertreten  oder nicht. Massgebend ist die Beteiligung am Konkurrenzverbot, nicht die  auf die BERAG.825
723. Diese Schlüsse decken sich mit der Einschätzung der BERAG der potenziellen  in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Danach würden die finanziellen, administrativen und technischen Anforderungen nicht per se ausschliessen, dass in naher  ein neues Werk in der Region Bern errichtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtliche finanzielle Ressourcen
824 Vgl. dazu auch Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der
europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (nachfolgend: ), ABL 011 vom 14.1.2011, Rz 10.
825 Anders das Vorbringen der Burkhart AG in ihrer Stellungnahme zum Antrag (Act. VII.37).
176
verfügen würden.826 Das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, das von einem  hätte ausgehen können, ist bei der Sanktionierung zu berücksichtigen (vgl. zu den  Differenzierungen hinten Rz 833 f.).
724. Soweit die Parteien vorbringen, sie stünden zur BERAG nicht in einem (potenziellen) Wettbewerbsverhältnis,827 ist ihnen nach dem Gesagten nicht zu folgen. Damit liegt eine  im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
725. Dem steht nicht entgegen, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen allesamt Aktionärinnen der BERAG sind. Die BERAG ist nicht als Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 der VKU828 zu qualifizieren. Dies würde bedingen, dass zwei oder mehrere  gemeinsam die Kontrolle über die BERAG ausüben, was vorliegend nicht zutrifft. Bei der Entscheidfindung der BERAG kann es zu wechselnden Mehrheiten kommen. Die  Beteiligungsverhältnisse führen nicht zu Pattsituationen, zumal keine Aktionärin die  besitzt, Entscheidungen der Gesellschaft zu blockieren. Entsprechend liegt kein  im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG vor. Ein allfälliges «Zusammenschluss- oder Konzentrationsprivileg» für das Konkurrenzverbot scheidet damit zum Vornherein aus. Die Alluvia-Gruppe wendet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des  ein, dass nicht ersichtlich sei, weshalb das fehlende Element der gemeinsamen  dazu führen solle, das Konkurrenzverbot nicht den gleichen Regeln wie denjenigen zu Nebenabreden bei Zusammenschlussvorhaben zu unterstellen.829 Damit verkennt sie die  des Kriteriums der gemeinsamen Kontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen im  Sinn. Bei gemeinsamer Kontrolle wird das Gemeinschaftsunternehmen in die wirtschaftliche Einheit der Muttergesellschaften eingebunden. Es findet eine Konzentration statt. Dies ist bei Unternehmen wie der BERAG, die lediglich von mehreren Unternehmen  werden (ohne gemeinsame Kontrolle) nicht der Fall. Die Aktionärinnen der BERAG  nicht durch die gemeinsame Kontrolle am Gemeinschaftsunternehmen wirtschaftlich , sondern haben bloss die Gemeinsamkeit, dass sie individuell bei der BERAG Aktionärsstellung innehaben. Abreden zwischen ihnen, die etwa das gemeinsam gehaltene Unternehmen betreffen, können folglich und richtigerweise auch nicht vom «» erfasst sein. Vielmehr unterliegen sie der Beurteilung nach Art. 4 und 5 KG.830 Nichts anderes gilt im EU-Recht.831
C.8.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede
726. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1976 abgeschlossen und bestand bis 2016 (vgl. Rz 479 ff.). Damit ist sie als Dauerabrede zu qualifizieren. Sodann verbot die Abrede den beteiligten Unternehmen, in einem definierten Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen eigene Belagswerke zu betreiben oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu erwerben.
826 Act. VII.106, Rz 106 (Stellungnahme BERAG). 827 Vgl. etwa Act. VII.90, Rz 22 ff. (Stellungnahme Walo Bertschinger AG); Act. VII.103, Rz 98 ff. und
103 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe). 828 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (SR 251.4). 829 Act. VII.103, Rz 14 ff. (Stellungnahme der Alluvia-Gruppe); vgl. auch Act. VII.98, Rz 3 (Stellung-
nahme der Marti AG Bern, Moosseedorf). 830 STEPHANIE VOLZ, Kartellrechtliche Fragen bei der Gründung eines Joint Ventures, SZW 2020, 557–
573, 570, vertritt gar die Auffassung, dass Wettbewerbsverbote zwischen Gesellschaften, die keine Kontrolle über das gemeinsam gehaltene Unternehmen haben, generell unzulässig seien.
831 Gemäss Rz 40 der Bekanntmachung der EU-Kommission vom 5.3.2005 über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar  und für diese notwendig sind (2005/C 56/03) gelten «Wettbewerbsverbote zwischen Gründern ohne Beherrschungsmacht und einem Gemeinschaftsunternehmen nicht als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig». Entsprechend  sie auch nicht den Regeln für «Nebenabreden» bei Zusammenschlüssen.
177
Eine Abrede über einen solchen Gegenstand ist als Gebietsabrede zu qualifizieren. Zwar  vorliegend die Absatzmärkte nicht direkt nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot räumte der BERAG aber innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs  gegenüber ihren Aktionärinnen zu. In der Asphaltmischgutbranche sind  und Absatzmarkt wegen der hohen Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet eines Belagswerks erstreckt sich stets auf ein Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede über den Produktionsstandort werden daher – jedenfalls teilweise – auch die Liefergebiete koordiniert. Aus diesen Gründen ist vorliegend eine Gebietsabrede zu bejahen.832 Da diese zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potenziellen)  und Konkurrentinnen der BERAG, getroffen worden ist, ist sie horizontaler Natur. Sie erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.
727. Liegt eine Abrede vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fällt, so wird  vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung hat. In Bezug auf die  Gebietsabrede greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.
728. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist  der relevante Markt, auf dem sich die Abrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 730 f.). Anschliessend ist zu prüfen, ob der auf dem  Markt trotz des Vorliegens der Wettbewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und  Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Wie zu zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 731 ff.). Daher ist anschliessend zu prüfen, ob die Abrede eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatte (Rz 735 ff.) sowie ob sie sich ggf. aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Rz 738 ff.).
729. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist im Folgenden der kartellrechtlich relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu , welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (dazu auch Rz 571 ff. vorne).833
C.8.3 Relevanter Markt
730. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist zunächst der relevante Markt abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Mark für Asphaltmischgut relevant. Der räumlich relevante Markt erfasst vorliegend mindestens den Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von [...], allenfalls auch weitere . Schliesslich bestand die zu beurteilende Abrede von 1976 bis 2016. In zeitlicher Hinsicht ist vorliegend jedoch lediglich die Periode von 1996 (Inkrafttreten des Kartellgesetzes) bis 2016 relevant (vgl. Rz 571 ff. für nähere Ausführungen zur Marktabgrenzung).
C.8.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
731. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und  – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen)  bleibt.
832 Vgl. auch RPW 2019/2 359 Rz 701, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. Anderer Meinung ist
aber die Frutiger AG, die in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vorgebracht hat, dass das Konkurrenzverbot nicht als Gebietsabrede zu qualifizieren sei (Act. VII.100, Rz 49).
833 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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732. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Hierzu ist zu beurteilen, ob der auf dem  Markt trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbleibende aktuelle und  Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten vermag.
733. Unter dem Gesichtspunkt des Innenwettbewerbs ist zu beachten, dass das  von den beteiligten Unternehmen eingehalten worden ist (Rz 509 ff.). Allerdings  mehrere an der Abrede beteiligte Unternehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets, mit welchen sie auch Lieferungen in den räumlich  Markt tätigten, so etwa die Frutiger-Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und die Marti-Gruppe mit dem Belagswerk in Walliswil. Zudem ging ein gewisser disziplinierender Konkurrenzdruck von verschiedenen Aussenwettbewerbern und Aussenwettbewerberinnen aus, namentlich dem Belagswerk der Weibel AG in Oberwangen, dem Belagswerk der  Heimberg AG in Heimberg, den Belagswerken der Miphalt AG in Lyss und  sowie dem Belagswerk der BLH in Hasle. Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs als umgestossen zu erachten.
734. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die zu beurteilende Wettbewerbsabrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte.
C.8.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
735. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz  lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
736. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.834 Das Gericht stellte sodann klar, dass die Erheblichkeiten von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in der Regel bereits unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu bejahen ist, d.h. aufgrund ihres .835 Quantitative Aspekte sind hierbei in der Regel nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können.836
737. Der vorliegenden Wettbewerbsabrede war ein wesentliches Schädigungspotenzial . Als horizontale Gebietsabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) betraf sie einen zentralen Wettbewerbsparameter. Verschiedene an der Abrede beteiligte Unternehmen sind im Lichte ihrer Ressourcen, Grösse und Geschäftstätigkeit in der Baustoffbranche als bedeutende  oder potenzielle Wettbewerber und Wettbewerberinnen der BERAG zu betrachten. Dies gilt namentlich für die Frutiger-Gruppe und die Marti-Gruppe, die bereits eigene Belagswerke in anderen Regionen betreiben. Einerseits wäre es für die BERAG-Aktionärinnen zwar  der hohen Markteintrittsschranken und der Marktverhältnisse (bestehende Werke)  gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben (eher geringe Eintretenswahrscheinlichkeit; dazu vorne Rz 722). Andererseits sind die möglichen Folgen des Konkurrenzverbots für den  im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden , als gravierend zu qualifizieren. Die BERAG verfügt über eine markbeherrschende
834 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017
E. 4.3.1, BMW. 835 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt u.a. in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017
E. 4.3.1, BMW; BGer, 2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; BGer, 2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO.
836 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017 E. 4.3.2, BMW.
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Stellung (Rz 614 ff.). Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt. Zudem dauerte die  bis zur Aufhebung im Jahr 2016 jahrzehntelang (vgl. Rz 479 ff.). Die  ist bei weitem überschritten. Das Kriterium der Erheblichkeit ist somit gegeben.
C.8.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
738. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
− notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von  oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und
− den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen  zu beseitigen (Bst. b).
739. Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckten die beteiligten Unternehmen, die BERAG vor konkurrierenden Werken zu schützen. Mittelbar sollte das  dazu dienen, die Investitionen in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern und letztlich den wirtschaftlichen Erfolg der BERAG zu begünstigen (Rz 473 ff.).
740. Bei der Frage der Rechtfertigung sind vorliegend primär die folgenden beiden Aspekte zu berücksichtigen. Erstens war der Kreis der an der Abrede beteiligten Unternehmen gross. Die Errichtung und der Betrieb eines Belagswerks setzen nicht voraus, dass sich derart viele Unternehmen daran beteiligen. Vielmehr zeigen die Beispiele des Belagswerks der Weibel AG in Oberwangen, des Belagswerks der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen und des Belagswerks der Marti-Gruppe in Walliswil, dass Belagswerke auch alleine betrieben werden können. Diese Belagswerke können ohne jeglichen Schutz durch ein Konkurrenzverbot zwischen  Konkurrenten und Konkurrentinnen wirtschaftlich existieren. Mit anderen Worten war das Konkurrenzverbot für die Existenz und den Betrieb der BERAG nicht erforderlich. Dies zeigt sich auch daran, dass das Konkurrenzverbot bereits 2016 aufgehoben worden ist, also noch vor Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchung und ohne behördliche Intervention.
741. Zweitens ist zu beachten, dass das Konkurrenzverbot von 1976 bis 2016 bestand und eingehalten worden ist. Zwar kann das Anliegen, das wirtschaftliche Risiko getätigter  durch ein Konkurrenzverbot zwischen den Gründern abzufedern, legitim sein.837 Hierzu hätte allerdings ein angemessen befristetes Konkurrenzverbot genügt. Eine Dauer des  von vierzig Jahren war vorliegend jedenfalls bei weitem nicht erforderlich. Auch unter diesem Gesichtspunkt ging die Wettbewerbsabrede über das Notwendige hinaus.
742. Ein zentrales Element einer vom Gedanken des Wettbewerbs geprägten  bildet die Unsicherheit über das Marktverhalten der aktuellen und potenziellen  und Wettbewerberinnen. Indem sich die Abredebeteiligten darüber einigten, die BERAG vor weiteren Werken der BERAG-Aktionärinnen zu schützen, versuchten sie, dieser Unsicherheit zu entgehen. Dies ist in einer marktwirtschaftlichen Ordnung kein legitimer Zweck eines wettbewerbswidrigen Konkurrenzverbots. Vielmehr sind die Absatzsicherung und  der Investitionen durch entsprechendes Marktverhalten anzustreben. Auch ist für den Absatz nicht erforderlich, dass die Kundinnen ins Aktionariat aufgenommen werden.838 Das
837 Vgl. zum Teil auch die Ausführungen der Alluvia-Gruppe zur Rechtfertigung aus Effizienzgründen,
die sich im Wesentlichen auf die Entstehung der BERAG beziehen (Act. VII.103, Rz 113 ff.). 838 Anders aber die Stellungnahme der Alluvia-Gruppe zum Antrag des Sekretariats, wonach die
BERAG aufgrund der begrenzten Nachfrage und der hohen Transportkosten mit ihren Aktionärinnen stehe und falle (Act. VII.103, Rz 120).
180
vorliegende Konkurrenzverbot lässt sich somit nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen. Zu betonen ist, dass dieser Schluss primär aufgrund der fallspezifischen  zu ziehen ist, namentlich der Art und Breite der am Konkurrenzverbot Beteiligten ( eines grossen Teils der aktuellen und potenziellen Konkurrenten) und der  Dauer. Die entsprechende Beurteilung lässt sich nicht unbenommen und ohne Einzelfallprüfung auf anderweitige Konkurrenzverbote zwischen Beteiligten an einer  oder einer Gesellschaft in anderer Rechtsform übertragen.
743. Nach dem Gesagten stellt die vorliegende Wettbewerbsabrede eine unzulässige  dar.
C.8.7 Zwischenergebnis
744. Der vorliegende Konsens zwischen den Aktionärinnen der BERAG, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen  zu konkurrenzieren (Konkurrenzverbot), ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstand dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweckten die Abredeteilnehmer vorliegend im  tatsächlich, die BERAG vor weiteren konkurrierenden Werken zu schützen.
745. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als horizontale Gebietsabrede zu werten. Damit erfüllt sie die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von 1976 bis 2016 Bestand. Sie weist daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf.
746. Als Gebietsabrede greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Abrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Hinreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Die vorliegende  stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar.
181
C.9 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
C.9.1 Wettbewerbsabrede
747. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare  sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG; vgl. auch vorne Rz 717).
748. Vorliegend ist erwiesen (Rz 532 ff.), dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich  ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen Informationen über sämtliche Verwaltungsratsangelegenheiten auszutauschen. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt.
749. Zu prüfen ist, ob eine bezweckte oder bewirkte Wettbeschränkung gegeben ist. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die  oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm  haben».839 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine  durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen.
750. Um zu eruieren, ob eine Abrede über einen Informationsaustausch geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, sind einerseits die Eigenschaften des betroffenen Marktes zu beurteilen, andererseits die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und die  des Austauschs. Dabei ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.840
751. Die vorliegende Abrede zwischen der BERAG und der BLH war aus folgenden Gründen geeignet, den Wettbewerb zu beschränken841:
− Marktstruktur: Aufgrund der hohen Transportkosten können in der Regel nur wenige Werke eine bestimmte Baustelle zu konkurrenzfähigen Preisen mit Asphaltmischgut  (vgl. Rz 145 ff.). Das gilt auch für Baustellen, die zwischen dem Werk der BERAG und dem Werk der BLH gelegen sind. Dieses zwischen den beiden Werken gelegene Gebiet wird jedenfalls teilweise sowohl von der BERAG als auch von der BLH beliefert, welche in nordöstlicher Richtung das am nächsten zur BERAG gelegene  ist. In diesem von beiden Werken belieferten Gebiet gehören die BERAG und die BLH zu den stärksten Asphaltmischgutwerken, weil sie im Vergleich zu den meisten anderen Anbietern und Anbieterinnen über kürzere Transportwege und damit über  Transportkosten verfügen (vgl. Abbildung 19). Insofern sind die BERAG und die BLH in einem bedeutenden Teil ihres Liefergebiets wichtige Konkurrentinnen. Die , dass in einem derart konzentrierten Markt ein Informationsaustausch zwischen zwei bedeutenden Anbietern bzw. Anbieterinnen zu einer Verhaltensabstimmung führt, ist erhöht.
− Homogenität der Produkte: Im Belagsbereich gibt die ausschreibende Stelle in der Regel vor, welche Belagssorten einzubauen sind. In den dazu herangezogenen Normen sind
839 BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6 (zur Publikation vorgesehen); RPW 2013/4, 560 Rz 180,
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 840 RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA. 841 Vgl. zur kartellrechtlichen Beurteilung von Mehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften
auch KISSLING (Fn 718), Rz 758 ff. Vgl. zu den Kriterien für die kartellrechtliche Beurteilung eines Informationsaustausches im Allgemeinen auch RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA; , ABL 011 vom 14.1.2011, Rz 86 ff. Zum Einfluss von Informationsaustausch  Konkurrenten auf den Wettbewerb vgl. z.B. MASSIMO MOTTA, Competition Policy: Theory and Practice, 2004, 142 ff; MATTHEW BENNETT/PHILIP COLLINS, The Law and Economics of Information Sharing: The Good, the Bad and the Ugly, European Competition Journal 6(2), 2010, 311–337.
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die Eigenschaften der Belagssorten bereits sehr weitgehend festgelegt. Deshalb spielen qualitative Merkmale, die über die in den Normen bereits enthaltenen Vorgaben , in der Regel keine wesentliche Rolle. Der Wettbewerb erfolgt im Wesentlichen über den Preis (vorne Rz 186). Dieser Umstand erleichtert eine Verhaltenskoordination. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Risiko eines koordinierten Marktverhaltens  eines Informationsaustausches als erhöht zu werten.
− Art und Umfang der ausgetauschten Informationen: Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teil (Rz 536 vorne). Namentlich waren auch Preisinformationen vom Austausch erfasst, etwa betreffend die Anpassungen der Listenpreise, das Rabattsystem und die  (Rz 537 vorne). Da der Wettbewerb beim Verkauf von Asphaltmischgut primär über den Preis spielt (Rz 186 vorne), erhöhte der Austausch solcher Informationen  die Gefahr, dass die beteiligten Unternehmen ihr Marktverhalten abstimmten. Dabei ist auch zu beachten, dass sich die BERAG und die BLH nicht etwa nur historische Preisinformationen mitgeteilt haben, sondern auch Angaben zur aktuellen und künftigen Preisfestsetzung. Zum Beispiel erfuhren sie gegenseitig von geplanten Anpassungen der Listenpreise und legten dem anderen Unternehmen ihre aktuelle Rabattpolitik offen. Der Informationsaustausch betraf neben Preisangaben zahlreiche weitere Aspekte der Geschäftstätigkeit der BERAG und der BLH, namentlich Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen und Technologien (Rz 537). Viele dieser Daten waren im Wesentlichen geheim und den nicht an der Abrede beteiligten Marktteilnehmern nicht zugänglich. Mit dieser  gewährten die BERAG und die BLH dem jeweils anderen Unternehmen Einblick in ihr Innenleben – und zwar exklusiv. Auch wenn nicht jede einzelne ausgetauschte  gleichermassen bedeutsam und sensibel war, so waren die BERAG und die BLH aufgrund der Fülle und der Möglichkeit der Vernetzung der Informationen dennoch in der Lage, das Verhalten des anderen Unternehmens im Wettbewerb besser zu antizipieren. Auch dieser Aspekt akzentuierte das Risiko der Verhaltenskoordination infolge der .
− Frequenz und Dauer des Informationsaustausches: Der Informationsaustausch  der BERAG und der BLH erfolgte regelmässig und institutionalisiert, nämlich im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen der beiden Unternehmen. Zudem handelte es sich um ein über einen langen Zeitraum praktiziertes Verhalten. Die Regelmässigkeit und Dauer des Informationsaustausches steigerten die Vorhersehbarkeit des  des Konkurrenzunternehmens und verstärkten damit auch die Gefahr der Verhaltensabstimmung.
752. Bereits aus der Betrachtung der Eigenschaften des betroffenen Marktes und der  Informationen ist zu schliessen, dass die Abrede zwischen der BERAG und der BLH objektiv geeignet war, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Die vorliegende Abrede geht  über einen reinen Informationsaustausch hinaus und beinhaltete insbesondere die  Einsitznahme im Verwaltungsrat. Vor diesem Hintergrund ist auch dem  Zweck, den die beteiligten Unternehmen mit dem Kreuzmandat verfolgten, Rechnung zu tragen. Die BERAG und BLH bezweckten mit dem Kreuzmandat nicht nur, Fachwissen , sondern auch, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf  Entscheide des anderen Unternehmens nehmen zu können (Rz 548 ff.). Dieser Zweck erhöhte die Gefahr, dass das Kreuzmandat und der Informationsaustausch tatsächlich zu  Verhalten führt. Das Beispiel der koordinierten Preiserhöhung der BERAG und der BLH per 1. September 2008 untermauert dies.
753. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Doppelmandate sowohl bei der BERAG als auch bei der BLH von Personen ausgeübt worden sind, die in ihren Stammunternehmen
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Schlüsselfunktionen wahrnahmen und eine zentrale Stellung innehatten, namentlich das  zwischen Verwaltungsrat und operativer Tätigkeit bildeten (Rz 538). Die BERAG und die BLH haben keinerlei Schutzvorkehren oder Massnahmen getroffen, um die Verwendung der erhaltenen Informationen zu begrenzen (Rz 539). Den strukturellen Interessenkonflikten, die Doppelmandaten im Verwaltungsrat von konkurrierenden Unternehmen immanent sind (dazu auch Rz 551), schenkten sie keine Beachtung. Dies kann nur durch den kooperativen Hintergrund des Kreuzmandats schlüssig erklärt werden. Hätte das Kreuzmandat und der  den Wettbewerb zwischen der BERAG und der BLH verstärkt,  durch das Ausnutzen von erhaltenen Informationen zum Nachteil des anderen , wären diese Interessenkonflikte an die Oberfläche getreten. Dies hätte seinen Niederschlag in der Zusammenarbeit gefunden. Dass ausgeprägtes Konkurrenzverhalten  der BERAG und der BLH als Folge des Informationsaustausches nicht zumindest zu Regeln betreffend den Umgang mit den erhaltenen Informationen geführt hätte, kann  werden.
754. Nach dem Dargelegten war das vorliegende Kreuzmandat und der darauf basierende Informationsaustausch geeignet, den Wettbewerb zwischen der BERAG und der BLH zu . Entgegen der Behauptung der BERAG gründet diese Eignung nicht bloss in  Überlegungen,842 sondern beruht auf den soeben aufgezeigten konkreten Umständen des vorliegenden Falles. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
C.9.2 Qualifikation der Wettbewerbsabrede
755. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1995 abgeschlossen und bestand bis  2019 (vgl. Rz 555). Damit ist sie als Dauerabrede zu qualifizieren. Die BERAG und BLH sind beide in der Produktion und dem Vertrieb von Belagsprodukten, also auf der gleichen Marktstufe tätig. Ihre Liefergebiete überschneiden sich. Sie sind daher aktuelle .843 Die Wettbewerbsabrede ist somit horizontaler Natur.
756. Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbsabrede als Preis-, Mengen oder Gebiets- bzw.  nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a–c KG zu qualifizieren ist. Solche  unterstehen der Vermutung, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen und  grundsätzlich die Sanktionierbarkeit nach Art. 49a KG. Sie werden typischerweise als harte horizontale Wettbewerbsabreden bezeichnet.
757. Dabei ist zwischen dem Gegenstand der Wettbewerbsabrede und ihrer potenziellen  zu differenzieren. Die Formulierung der drei gesetzlichen Vermutungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 KG legt nahe, dass für die Qualifikation als harte horizontale Wettbewerbsabrede der Gegenstand der Abrede massgebend sein soll. Konkret hat der Gesetzgeber die Wendung «Abreden über (...)» gewählt. Ein Bezug zu den Auswirkungen ist den gesetzlichen  nicht zu entnehmen, auch in den französischen und italienischen Gesetzesfassungen nicht. Diese Konzeption überzeugt auch in systematischer und teleologischer Hinsicht.  zwischen Konkurrenten und Konkurrentinnen sind – unabhängig vom  – fast immer geeignet, Auswirkungen auf die Preise nach sich zu ziehen. Das  einer Abrede, Preiseffekte zu erzielen, kann daher für die Qualifikation als Preisabrede kein sachgeregtes Kriterium bilden. Dies hätte zur Folge, dass für fast alle  – auch unbedenkliche – von Gesetzes wegen zu vermuten wäre (vgl. Art. 5 Abs. 3 KG), dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Zudem wären die beiden weiteren  in Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c KG neben der Preisabrede (Bst. a) überflüssig, da sämtlichen Mengen, Gebiets- und Kundenabreden zwischen Konkurrenten und  das Potenzial inhärent ist, sich auf die Preise auszuwirken. Vor diesem Hintergrund ist
842 Vgl. Act. VII.106, Rz 300. 843 Vgl. auch Act. IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen von [...]).
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aufgrund des Gegenstands zu beurteilen, ob eine Wettbewerbsabrede einen  nach Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt.
758. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH bildete das gegenseitige Mandat im Verwaltungsrat (Kreuzmandat) und den damit  Informationsaustausch. Nicht nachgewiesen ist namentlich, dass zwischen der BERAG und der BLH ein Konsens über die direkte oder indirekte Festlegung von Preisen  (Rz 540 ff.). Eine Preisabrede in Form einer Vereinbarung scheidet somit aus. Ebenso wenig ist erwiesen, dass zwischen der BERAG und der BLH eine Koordination der Preise erfolgt ist oder die erhaltenen Preisinformationen das Preisfestsetzungsverhalten tatsächlich beeinflusst haben. Weder ist ein entsprechendes Marktverhalten beobachtbar noch belegen dies entsprechende innerbetriebliche Umsetzungsmassnahmen (Rz 542).844 Damit entfällt auch eine Preisabrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise.845 Hierzu fehlt es am Kriterium des Marktverhaltens, das auf den Informationsaustausch zurückführen ist (Kausalität zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg).846 Der Tatbestand der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist somit nicht erfüllt. Gleiches gilt für den Tatbestand der  (Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG) und den Tatbestand der Gebietsabrede oder  (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Auch hier fehlt es am Konsens über die entsprechenden Wettbewerbsparameter bzw. an der Kausalität zwischen Marktverhalten und Abstimmung.
759. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH erfüllt somit den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Die Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede ist daher einzig unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen.
760. Präzisierend ist hierzu zu ergänzen, dass dies nur für die Dauerabrede (1995 bis anfangs 2019) gilt. Die beidseitige Preiserhöhung im Jahr 2008, die auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH zurückzuführen ist (dazu Rz 542), erfüllt hingegen alle Merkmale einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Preisabrede dürfte zudem als erheblich einzustufen, nicht zu rechtfertigen und damit unzulässig sein. Da die  aber mehr als fünf Jahre vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübt  ist, sind die Voraussetzungen für eine Sanktion nicht gegeben (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG).
C.9.3 Relevanter Markt
761. Um die Schwere der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist  der relevante Markt abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Markt für  relevant. Der räumlich relevante Markt erfasst vorliegend mindestens die Liefergebiete der BERAG und der BLH, allenfalls auch angrenzende Gebiete. In zeitlicher Hinsicht ist die  von 1996 (Inkrafttreten des Kartellgesetzes) bis anfangs 2019 (Aufhebung der ) relevant (vgl. Rz 571 ff. für weitere Ausführungen zur Marktabgrenzung).
844 Eine Ausnahme bildet die beidseitige Preiserhöhung um 6 Franken per 1. September 2008 im Zu-
sammenhang mit dem Anstieg der Erdölpreise (Rz 542). 845 Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt eine Abstimmung, einen Abstimmungserfolg sowie einen
Kausalzusammenhang zwischen diesen Elementen voraus; BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. auch BVGer, B-829/2012 vom 25.6.2018 E. 9.2.3 (); BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.5.2 (Submissionsabreden und Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau).
846 Dazu BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.3 (zur Publikation vorgesehen). – Das Bundesgericht hat das Kriterium des Abstimmungserfolgs wie folgt beschrieben: «Der Abstimmungserfolg muss sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen (...). Dieses muss daher von der aufeinander bezogenen Abstimmung beeinflusst sein. Neben dem  Verhalten auf dem Markt können auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung belegen (...). Das Marktverhalten ist der Erfolg der Abstimmung».
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C.9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
762. Wie erörtert worden ist, ist die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH unter die Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumieren (Rz 756 ff.). Bei solchen Abreden greift die gesetzliche Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, nicht.  ist denn auch nicht anzunehmen, dass die Wettbewerbsabrede zur Beseitigung des  Wettbewerbs geführt hat. Zu prüfen ist, ob sie eine erhebliche  zur Folge hatte.
763. Die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch Wettbewerbsabreden ist durch eine Gesamtwürdigung qualitativer und quantitativer Kriterien zu prüfen. Die  ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tief angesetzt. Ziel ist die  von Bagatellfällen.847 Es ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den  potenziell beeinträchtigen können (vgl. auch Rz 736 vorne).848
764. Zum qualitativen Element ist Folgendes festzuhalten: Die vorliegende  hatte in ihrer Umsetzung einen Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH zur Folge. Der Austausch schloss auch sensible Informationen und  ein. Es handelte sich um aktuelle und nicht aggregierte Daten. Zudem erfolgte der  regelmässig und institutionalisiert. Die ausgetauschten Informationen waren im  geheim und den nicht beteiligten Marktteilnehmern nicht zugänglich (Rz 751). Aufgrund der Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und der Modalitäten des  ist von einem hohen Potenzial für Wettbewerbsbeschränkungen auszugehen. Kommt hinzu, dass die ausgetauschten Informationen ein normiertes Produkt betrafen und der  von wenigen Akteuren beherrscht wird (hoher Konzentrationsgrad; Rz 145 ff.). Schliesslich sind der Interessenabgleich und die gegenseitige Einflussnahmemöglichkeit auf strategische Entscheide des anderen Unternehmens als tatsächlich verfolgte Zwecke des , die fehlenden Schranken oder Regeln in Bezug auf die Verwendung der erhaltenen Informationen sowie die fehlenden Vorkehren in Bezug auf Interessenkonflikte im Zusammenhang mit den Doppelmandaten zu nennen (Rz 551). Diese Umstände erhöhten vorliegend die Gefahr, dass der Informationsaustausch zu tatsächlichen  führte, zusätzlich.
765. Die BERAG und die BLH sind schliesslich in ihren hauptsächlichen Liefergebieten je die bedeutendsten Belagsproduzenten (quantitatives Element).
766. Damit liegt unter Berücksichtigung der qualitativen und quantitativen Elemente kein  vor. Die vorliegende Wettbewerbsbeschränkung ist als erheblich einzustufen.
C.9.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
767. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
− notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von  oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und
− den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen  zu beseitigen (Bst. b).
847 BGE 143 II 297 E. 5.2.2; bestätigt durch BGE 144 II 194 E. 4.3.1 und BGE 144 II 246 E. 10.1. 848 BGE 143 II 297 E. 5.4.2.
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768. Überwiegende Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind für einen derart weitreichenden Informationsaustausch, welcher mit der  zwischen der BERAG und der BLH einherging, nicht ersichtlich. Vielmehr haben die  Personen selbst ausgeführt, dass kein Grund mehr für die Fortführung der  besteht (Rz 521, 523, 524). Mehrere der befragten Personen haben auf die Gefahr von Interessenkonflikten hingewiesen (Rz 525, 526). Die BERAG und die BLH haben bereits vor der Untersuchungseröffnung Bestrebungen eingeleitet, das Kreuzmandat aufzulösen. Seit anfangs 2019 besteht das Kreuzmandat nicht mehr.
769. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, dass das Kreuzmandat  gerechtfertigt gewesen sei, als es den Austausch von Fachwissen ermöglicht habe, wodurch auch den Kunden und Kundinnen ein Nutzen entstanden sei.849 Zudem habe der Informationsaustausch der Verbesserung der Produkte oder der Produktionsverfahren .850 Ohne Einräumung eines Kreuzmandats hätte der Austausch von Fachinformationen nie stattgefunden, weil nur letzteres den Beteiligten ein hinreichendes Vertrauensfundament habe bieten können. Dabei verkennt die BERAG, dass das Kreuzmandat zu einem  geführt hat, der weit über den Austausch von Fachwissen hinausging.  waren auch Preisinformationen vom Austausch erfasst, etwa betreffend die Anpassungen der Listenpreise, das Rabattsystem und die Rabattpolitik (Rz 537 vorne). Die jeweils beim  Unternehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter hatten Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den  und Beschlussfassungen teil (Rz 536 vorne). Für den reinen Fachaustausch wäre zudem die gegenteilige Einsitznahme im Verwaltungsrat nicht erforderlich gewesen und erst recht nicht das Stimmrecht in allen strategischen Angelegenheiten des anderen . Vielmehr hätten gezielte fachspezifische Besprechungen unter den geeigneten  ausgereicht. Das Kriterium der Notwendigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG) ist damit nicht gegeben.
770. Nach dem Gesagten scheidet eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen aus. Die  zwischen der BERAG und der BLH stellt daher eine unzulässige  im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar.
C.9.6 Zwischenergebnis
771. Zwischen der BERAG und der BLH lagen seit 1995 tatsächlich übereinstimmende  (natürlicher Konsens) vor, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat  (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen Informationen über sämtliche  auszutauschen. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. Aufgrund der Eigenschaften der  Informationen und der Modalitäten des Austauschs, der Eigenschaften des  Marktes sowie des tatsächlich verfolgten Zwecks war diese Vereinbarung in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Es liegt somit eine  gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. Ein Bagatellfall ist nicht gegeben. Die  ist daher als erheblich einzustufen. Überwiegende  der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind nicht ersichtlich. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt eine unzulässige  im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar.
849 Act. VII.106, Rz 317 ff. 850 Act. VII.106, Rz 321 ff.
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D Massnahmen 772. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind  Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 773 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 789 ff.).
D.1 Anordnung von Massnahmen 773. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche  haben dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen.
774. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von  Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine kartellrechtskonforme Verhaltensalternative auszuarbeiten.
775. Im Folgenden werden die anzuordnenden Massnahmen für die verschiedenen Verstösse dargelegt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend angeordneten Massnahmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich  und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.851
D.1.1 Massnahmen in Bezug auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und den Treuebonus
776. Die BERAG hat durch Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen und den Treuebonus ihre marktbeherrschende Stellung im relevanten Markt missbraucht (dazu Rz 644 ff. und 694 ff.). Sie ist zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare  verhindert werden.
777. Im Einzelnen ist der BERAG zu untersagen:
− das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, nicht von deren Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
− das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen nicht von künftigem Bezug von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:
851 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; BVGer
vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
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o einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die  oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch  Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der  oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt);
o für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
778. Diese Anordnungen umschreiben die Verpflichtungen der BERAG, um sich künftig  zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Zudem stehen sie in unmittelbaren Zusammenhang zu den von ihnen begangenen unzulässigen  und verhindern, dass es erneut zu derartigen Verhaltensweisen kommt. Sie sind , zumal sie zur Erreichung des Ziels, die Wiederholung der festgestellten  zu verhindern, geeignet sowie erforderlich und zumutbar sind.
779. Die Behörde hat vorliegend nur im relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung der BERAG festgestellt (dazu Rz 571 ff. vorne), d.h. in einem Gebiet von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen. Entsprechendes Verhalten bei Lieferungen ausserhalb  Gebiets ist nicht unzulässig. Der Geltungsbereich der Massnahmen ist daher auf den  Markt zu beschränken. Auch in dieser Hinsicht wird dem  genüge getan.
D.1.2 Massnahmen in Bezug auf das Konkurrenzverbot
780. Das Sekretariat hat mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen und Walo Bertschinger AG Bern eine einvernehmliche Regelung in Bezug auf das  geschlossen.852 Sie lautet wie folgt:
«A. Vorbemerkungen a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im
übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0497:  Bern zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der  durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen  zu bringen.
b) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden ( Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich aller Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bildenden , gegenüber der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] einvernehmlich und abschliessend geregelt.
c) Der Wille und die Bereitschaft der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] zum Abschluss der nachfolgenden  Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten  und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand . Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von Fr. [...] bis Fr. [...] zu . Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.
852 Act. I.C.2; Act. I.D.2; Act. I.E.2; Act. I.I.2.
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d) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
e) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. c) die Ergreifung von Rechtsmitteln .
f) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern].
B. Vereinbarung Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene  zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat».
781. Die Verpflichtung, welche die Parteien damit eingegangenen sind, zielt direkt auf die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, also auf das Konkurrenzverbot. Sie ist zur Erreichung des Ziels, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern, , erforderlich sowie zumutbar und damit verhältnismässig. Die abgeschlossenen  Regelungen sind daher zu genehmigen.
782. Die Untersagung, ein Konkurrenzverbot zugunsten der BERAG einzugehen, gilt nicht für den Fall der gemeinsamen Kontrolle über die BERAG. Damit wird jedoch über die Zulässigkeit von Konkurrenzverboten bei einer allfälligen gemeinsamen Kontrolle in der Zukunft nichts . Vielmehr müsste in dieser Konstellation die Rechtmässigkeit eines Konkurrenzverbots anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.
783. Diejenigen Abredebeteiligten, die keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen , sind ebenfalls zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare  verhindert werden und nicht mehr drohen. Die im Dispositiv (Ziffer 2) festgehaltenen Massnahmen entsprechen inhaltlich der Vereinbarung, welche das Sekretariat mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen und Walo Bertschinger AG Bern getroffen hat. Auf die entsprechenden Ausführungen (Rz 780 ff.) kann daher verwiesen werden.
784. Die Behörde verzichtet vorliegend darauf, für die Kästli Bau AG, die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG Massnahmen in Bezug auf ihren Kiesliefervertrag853 mit der BERAG zu treffen. Damit wird aber nichts zur Zulässigkeit des Kiesliefervertrags oder  darin enthaltener Bestimmungen gesagt. Vielmehr ist diesbezüglich auf die Massnahmen im Verfahren 22-0477: KTB-Werke hinzuweisen, welche die WEKO mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 angeordnet hat.
853 Act. II.17.
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D.1.3 Massnahmen in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
785. Das Sekretariat hat vorliegend mit der BLH folgende einvernehmliche Regelung in  auf die Zusammenarbeit mit der BERAG geschlossen.854
«A. Vorbemerkungen a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im
übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0497:  Bern zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der  durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen  zu bringen.
b) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden ( Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich aller Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bildenden  gegenüber der BLH einvernehmlich und abschliessend geregelt.
c) Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO keine Sanktion zulasten der BLH zu beantragen. Der definitive Entscheid darüber obliegt der WEKO.
d) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
e) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der BLH keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen  der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält die BLH fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und eines Verzichts auf eine Sanktion die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.
f) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der BLH.
B. Vereinbarungen 1. Die BLH verpflichtet sich:
1.1 keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum  Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
1.2 sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit  vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch  Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder ;
b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei  oder Lieferschwierigkeiten; sowie
854 Act. I.B.2.
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c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
1.3 sich mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über  Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige  auszutauschen.
2. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem  der BLH ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.»
786. Das Ziel dieser Vereinbarungen mit der BLH besteht darin, die Wiederholung der  Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern. Die Regeln sind geeignet, erforderlich sowie zumutbar und damit verhältnismässig. Zur Verhältnismässigkeit der Regeln in Bezug auf Doppelmandate (Ziffer 1.1) sind zudem folgende Punkte zu präzisieren:
− Eignung: Indem Doppelmandate bei konkurrierenden Unternehmen untersagt werden, zielt Ziffer 1.1 unmittelbar auf die festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, die im Kreuzmandat zwischen der BLH und der BERAG gründet. Die aufgestellten  sind geeignet, gleiche oder gleichgelagerte Verstösse zu verhindern.
− Erforderlichkeit: Als mildere Regeln als ein Verbot von Doppelmandaten kommen  Auflagen betreffend den Umgang mit Interessenkonflikten in Frage, namentlich .855 Vorgaben, dass die Inhaber von Doppelmandaten bei bestimmten Geschäften in den Ausstand treten müssen, sind vorliegend aber nicht geeignet, um der kartellrechtlichen Problematik von Doppelmandaten zu begegnen. Dabei ist zu , dass die BLH und die BERAG ausschliesslich in der Produktion von  tätig sind und keine anderen Geschäftszweige haben. Potenzielle Interessenkonflikte gibt es daher bei praktisch allen Angelegenheiten. Auch ist nicht ersichtlich, dass « Walls», etwa organisatorische oder technische Schranken, um die Streuung der im Rahmen von Doppelmandaten erhaltenen Informationen in das Stammunternehmen zu verhindern, die Gefahr der Verhaltenskoordination beheben könnten. Dass solche Schranken so aufgestellt werden können, dass sie wirksam sind, ist fraglich. Zudem  auch die Verwaltungsräte der BLH und der BERAG kollusionsanfällige Geschäfte, insbesondere beschliessen beide Unternehmen ihre Listenpreise im Verwaltungsrat.  ist die Gefahr der Verhaltenskoordination auch dann gegeben, wenn der (Doppel- )Vertreter die erhaltenen Informationen seinem Stammunternehmen nicht weitergibt.
− Zumutbarkeit: Das Verbot von Doppelmandaten gilt nur für Konkurrenzunternehmen. Konkurrenzunternehmen sind gemäss der Definition in Ziffer 2 Unternehmen, die in  von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgutwerk der BLH ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreiben. Die folgende Überlegung steht hinter dieser Definition: Die Belagswerke der Region Bern liefern den überwiegenden Anteil ihrer Produktion  eines Radius von rund 30–35 Fahrminuten aus (vgl. Rz 190 ff.). In Einzelfällen nehmen die Werke aber eine grössere Fahrzeit in Kauf – zum Beispiel, wenn sie schlecht ausgelastet sind. Deshalb werden jedenfalls in Einzelfällen Baustellen beliefert, die rund 45 Fahrminuten vom Werk entfernt sind. Diese Baustellen am Rand der Liefergebiete können gleichermassen von Konkurrenzwerken beliefert werden, die sich bis zu 45  in der entgegengesetzten Richtung befinden. Deshalb sind alle Werke, die sich innerhalb eines Radius von 90 Fahrminuten um das Werk der BLH befinden, potenzielle
855 Vgl. zum Umgang mit Mehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften im Zivilrecht etwa
KISSLING (Fn 718), Rz 361 ff.; FORSTMOSER (Fn 718), 20 ff.; SCHENKER (Fn 718), 19 f.; SETHE (Fn 718), 388; SOMMER (Fn 718), 265 ff.; STEININGER (Fn 718), 155 ff.
192
Konkurrenten. Nur diese potenziellen Konkurrenten sind vom Verbot der  erfasst. Dadurch verbleiben der BLH hinreichende Möglichkeiten, geeignete  zu finden.
787. Nach dem Gesagten ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt. Die mit der BLH getroffene einvernehmliche Regelung ist zu genehmigen.
788. Mit der BERAG ist keine einvernehmliche Regelung zustande gekommen. Zur , dass sie erneut gleichartige Verstösse begeht, sind ihr die gleichen Massnahmen , die in der einvernehmlichen Regelung mit der BLH enthalten sind. Auf das hierzu Gesagte kann verwiesen werden (Rz 785 ff.).
D.2 Sanktionierung
D.2.1 Einleitung
789. Es liegen drei unzulässige Verhaltensweisen vor, die grundsätzlich sanktionierbar sind: die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG, das  der BERAG sowie das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG. Nachfolgend wird für alle drei Verhaltensweisen gemeinsam geprüft, ob die Voraussetzungen für eine  i.S.v. Art. 49a KG erfüllt sind.
790. Die Bemessung der Sanktion wird anschliessend separat für die unzulässigen  i.S.v. Art. 7 KG (Aktionärskonditionen und Treuebonussystem) einerseits und das Konkurrenzverbot andererseits vorgenommen.
D.2.2 Vorbemerkungen
791. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen  – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung  verhindern.856 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung,  die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt .857
792. Aufgrund der Sanktionierbarkeit handelt es sich beim Kartellverfahren um ein  mit strafrechtsähnlichem Charakter, nicht jedoch um reines Strafrecht. Die  Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach  im gesamten Verfahren anwendbar; über deren Tragweite ist jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.858
D.2.3 Voraussetzungen
D.2.3.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
793. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den  von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. Danach wird ein Unternehmen, welches an einer
856 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff.
und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von , 2002, 92.
857 BBl 2002 2022, 2034. 858 BGE 139 I 72, 78 ff. E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer,
RPW 2013/4, 798 ff. E. 14, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 835 ff. E. 12, Gebro/WEKO.
193
unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG  verhält, mit einer Sanktion belastet. Daraus ergeben sich folgende :
− Es müssen unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen (Rz 794);
− Die unzulässigen Verhaltensweisen müssen von einem Unternehmen im Sinne des  begangen worden sein (Rz 796).
794. Die Gewährung von Vorzugskonditionen und der Treuebonus der BERAG verstossen gegen Art. 7 KG. Das Konkurrenzverbot der BERAG-Aktionärinnen ist als unzulässige  nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. In diesen Fällen liegen unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vor. Nicht massgebend für die Frage der Sanktionierbarkeit ist, ob die unzulässigen Abreden zu einer Beseitigung des wirksamen  oder zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geführt haben.859
795. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt eine unzulässige  im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar, die nicht sanktioniert werden kann.
796. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.860 Sämtliche Parteien, die sich an einer oder  der festgestellten Wettbewerbsverstössen beteiligt haben, sind zum Tatzeitpunkt als  im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 562).
D.2.3.2 Vorwerfbarkeit
797. Das Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das  Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar.861 Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind.
798. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver  bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne  begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt  können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den  zu verhindern.862 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw.  liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein
859 BGE 143 II 297, 337 ff. E. 9. 860 RPW 2017/3, 454 Rz 260, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; Entscheid der WEKO vom
26.3.2018, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 733, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide (30.11.2018).
861 BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO.
862 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC.
194
Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.863
799. Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die kartellrechtswidrigen Wettbewerbsabreden trafen, taten dies wissentlich und nahmen deren wettbewerbsbeschränkende Wirkung zumindest in Kauf, handelten diesbezüglich also  eventualvorsätzlich. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen entweder zeichnungsberechtigt waren oder jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader bzw. der Geschäftsleitung angehörten. Ihr (Eventual-) bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den  Unternehmen zuzurechnen.
800. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unternehmen die fraglichen wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht  und werden von den Parteien auch nicht vorgebracht. So dürfen das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unternehmen (als dessen Adressaten) als bekannt vorausgesetzt werden.864 Die Unternehmen müssen alles Zumutbare vorkehren, um , dass die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten werden. Dass die Parteien  angemessene und wirksame organisatorische Massnahmen zur Verhinderung der  Wettbewerbsabreden getroffen hätten, ist nicht ersichtlich.
D.2.3.3 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht
801. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Für die Prüfung dieser fünfjährigen Frist ist im Einzelfall die gesamte Dauer der Wettbewerbsbeschränkung miteinzubeziehen.
802. Vorliegend ist die Frist für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG mit der Verfahrenseröffnung vom 5. März 2019 (vgl. Rz 32) für alle Wettbewerbsverstösse .
D.2.4 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse
803. Schliesslich ist zu beurteilen, inwiefern die begangenen Wettbewerbsverstösse den  zugerechnet werden können. Massgebend ist dabei die , das heisst, welche juristischen oder natürlichen Personen oder Rechtsgemeinschaften (z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind.  waren die betreffenden Verfahrensparteien jedenfalls zum Tatzeitpunkt Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen. Sie sind daher für diejenigen Verstösse zu sanktionieren, die von den von ihnen getragenen Unternehmen begangen worden sind.
863 Vgl. BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; BGer,
2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.
864 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H. SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die  des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).
195
D.2.5 Bemessung
D.2.5.1 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonussystem der BERAG
D.2.5.1.1 Einleitung
804. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen und band ihre Kunden und Kundinnen durch ihr Treuebonussystem. Nachfolgend wird dargelegt, mit welchem Betrag die BERAG für diese Verstösse zu sanktionieren ist.
805. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des  anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem  aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann.
806. Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt grundsätzlich im pflichtgemäss  Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung begrenzt wird. Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion  der gesetzlich statuierten Grenzen nach den konkreten Umständen im Einzelfall.
D.2.5.1.2 Basisbetrag
807. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren  wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.865
808. Zur Festlegung des Basisbetrags wird nachfolgend zunächst dargelegt, welcher  des Umsatzes im vorliegenden Fall angemessen ist. Anschliessend wird dargelegt, welche Umsätze für die Sanktionierung herangezogen werden. Daraus ergibt sich der .
Prozentsatz
809. In Bezug auf die Art und Schwere des Verstosses der Gewährung von  an die Aktionärinnen der BERAG ist Folgendes zu beachten: Listenpreise,  und Endpreise sowie weitere Konditionen der BERAG waren für Nichtaktionäre deutlich weniger vorteilhaft als für Aktionärinnen (vgl. Rz 242 ff.). Da Asphaltmischgut ein wichtiger Kostenfaktor im Markt für Strassenbau ist und da der Preis in diesem Markt der wichtigste Wettbewerbsparameter darstellt (vgl. Rz 136 ff.), ist die vorliegend zu beurteilende  geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen. Genau darin bestand auch die Absicht der BERAG: Sie wollte ihren Aktionärinnen einen Vorteil im Markt für Strassenbau verschaffen (vgl. Rz 367 ff.).
810. Zugunsten der BERAG ist zu berücksichtigen, dass ein grosser Teil der im Strassenbau in der Region Bern aktiven Bauunternehmungen Aktionärinnen der BERAG sind (vgl. Rz 135).
865 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA ( Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Praxis > Entscheide > Altimum SA: Verfügung vom 20.08.2012 (11.05.2021).
196
Da die BERAG alle Aktionärinnen gleich behandelte (vgl. Rz 246), wurde der Wettbewerb  den Aktionärinnen durch die Vorzugskonditionen nicht beeinträchtigt. Deshalb ist die zu beurteilende Verhaltensweise nicht geeignet, den Wettbewerb zu beseitigen. Ausserdem hat die BERAG verschiedentlich neue Aktionärinnen aufgenommen (vgl. Rz 336) und diesen damit ermöglicht, den Wettbewerb mit den bestehenden Aktionärinnen unter gleichen Bedingungen aufzunehmen. Die Gewährung von Vorzugskonditionen zielte nicht darauf ab, den Gewinn der BERAG zu maximieren, sondern den Aktionärinnen der BERAG einen Vorteil im  Markt für Strassenbau zu verschaffen.
811. In Bezug auf die Art und Schwere des Verstosses des Treuebonussystems der BERAG ist Folgendes festzuhalten: Das Treuebonussystem entfaltet eine starke . Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf den Treuebonus auf bereits getätigte Bezüge hängt von zukünftigen Bezügen ab. Die jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen  wiederum einen Treuebonus für weitere zehn Jahre aus. Folglich verlieren die Kunden und Kundinnen der BERAG bei Anwendung des Treuebonussystems, beispielsweise aufgrund eines vollständigen Wechsels zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin, ihren Anspruch auf einen Treuebonus in bedeutender Höhe für Bezüge der Vorjahre ganz oder teilweise (vgl. Rz 700 ff. vorne). Da die Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG den Verlust des Treuebonus kompensieren müssen, um ein wettbewerbsfähiges Angebot zu offerieren,  eine Verdrängungswirkung (vgl. Rz 705 f. vorne). Zudem können alle Kunden und  der BERAG treuebonusberechtigte Bezüge tätigen, der Anwendungskreis ist folglich breit (dazu Rz 706, 1. Lemma vorne). Das Treuebonussystem ist schliesslich ein zeitlich  Instrument und der Preis ist der primäre Wettbewerbsfaktor im Markt für  (dazu Rz 706, 2. und 3. Lemma vorne). Das Schädigungspotential ist gross, da  oder Kapazitätserweiterungen grosse Auswirkungen auf den Markt für Asphaltmischgut haben könnten.
812. Zu Gunsten der BERAG ist zu berücksichtigen, dass kein Exklusivbezug erforderlich ist, um den Treuebonus beanspruchen zu können. Vielmehr wird dazu lediglich vorausgesetzt, dass die Kunden und Kundinnen einen bestimmten Anteil ihres Gesamtbedarfs bei der BERAG beziehen (vgl. Rz 706, 4. Lemma vorne). Die starke Kundenbindungswirkung bezieht sich folglich nur auf einen begrenzten Anteil des Gesamtbedarfs der Kunden und Kundinnen der BERAG. Schliesslich ist nicht nachgewiesen, dass ein Kunde oder eine Kundin der BERAG wegen des Treuebonus einen Auftrag an die BERAG statt an ein anderes  vergeben hätte oder dass ein Konkurrent oder eine Konkurrentin wegen des  auf den Ausbau oder Neubau eines Asphaltmischgutwerks verzichtet hätte.
813. Unter Berücksichtigung des soeben Ausgeführten handelt es sich bei der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen und dem Treuebonussystem der BERAG um einen mittelschweren Verstoss. Deshalb ist vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags  Art. 3 SVKG ein Prozentsatz von 4 % angemessen. Als nächstes sind die von der BERAG in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem relevanten Markt erzielten Umsätze zu bestimmen.
Umsatz
814. Gemäss Art. 3 SVKG ist für die Berechnung des Basisbetrags der in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielte Umsatz massgebend. Im vorliegenden Fall ist der Umsatz heranzuziehen, welchen die BERAG durch den Verkauf von Asphaltmischgut (sachlich relevanter Markt, vgl. Rz. 575 ff.) im Zeitraum 2018–2020 erzielt hat. Dabei sind nur Verkäufe an Baustellen zu berücksichtigen, die innerhalb von 32  ab dem Werk der BERAG erreicht werden können (räumlich relevanter Markt, vgl. Rz 580 ff.).
815. Die Behörde hat diesen Umsatz anhand der von der BERAG eingereichten  der Jahre 2018–2020 berechnet. Dabei hat die Behörde nur die mit Materiallieferungen
197
erzielten Einnahmen ohne Transporte und ohne Mehrwertsteuer berücksichtigt. Dieser  ist separat für die Jahre 2018–2020 in der zweiten Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Davon sind Rückerstattungen abzuziehen, welche die BERAG an die Bezüger von  ausbezahlt hat. Solche Rückerstattungen erfolgten zum Beispiel im Rahmen des Treuebonussystems. Die Höhe dieser Rückerstattungen wurde von der BERAG für die Jahre 2018–2020 berechnet866 und durch die Behörde plausibilisiert. Sie sind in der dritten Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Der in der vierten Spalte von Tabelle 20 angegebene  entspricht dem aus den Lieferscheindaten entnommenen Umsatz abzüglich der .
816. Ausserdem sind nur die im räumlich relevanten Markt erzielten Umsätze zu . Die BERAG verkauft rund zwei Drittel des von ihr hergestellten Asphaltmischguts im räumlich relevanten Markt (vgl. Rz 214 ff. vorne). Deshalb wird zur Sanktionierung zwei Drittel des Nettoumsatzes herangezogen.867 Diese von der BERAG im relevanten Markt erzielten Nettoumsätze sind in der fünften Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Insgesamt ergibt sich für die Jahre 2018–2020 somit ein für die Sanktionierung relevanter Umsatz von Fr. [...].
Tabelle 20: Umsatz im relevanten Markt 2018–2020.
[...]
Quelle: Lieferscheine der BERAG (vgl. Tabelle 28), Act. V.34.
817. Der Basisbetrag entspricht 4 % des relevanten Umsatzes von Fr. [...] und beläuft sich damit auf Fr. [...].
D.2.5.1.3 Dauer des Verstosses
818. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Innerhalb dieses Rahmens legt die Behörde die Höhe des Dauerzuschlags unter Berücksichtigung von Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkung und deren Auswirkung im Zeitverlauf fest. In der bisherigen Praxis hat die WEKO einen Prozentsatz von 10 % pro berücksichtigtem Jahr für eine Dauer zwischen einem und fünf Jahren angewandt.868 Das Bundesgericht hat diese  bestätigt und eine Erhöhung des Basisbetrages um jeweils 10 % pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren als bundesrechtskonform beurteilt.869
819. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen spätestens seit Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 Vorzugskonditionen. Das Treuebonussystem der BERAG besteht ebenfalls spätestens seit dem 1. April 2004. Beide dieser unzulässigen  dauern bis heute an. Damit beträgt die für die Sanktionierung relevante Dauer dieser Verstösse rund 17 Jahre. Deshalb könnte die Sanktion um maximal 170 % erhöht werden.
820. Vorliegend ist der maximale Dauerzuschlag von 170 % nicht angemessen: Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse  ausfällt als für neuere Verstösse. Ausserdem führte die BERAG die 2/3-Regel, durch welche sie insbesondere ihre Grosskunden und -kundinnen an sich band, erst im Jahr 2014
866 Act. V.34. 867 Die Materialpreise sinken in der Regel mit der Distanz zum Werk der BERAG in Rubigen (vgl.
Rz 187; Rz 305, erster Spiegelstrich; Fn 236). Deshalb würde eine präzise räumliche Zuordnung der einzelnen Lieferungen tendenziell zu einem höheren für die Sanktionierung relevanten Umsatz .
868 RPW 2020/3a 1219 Rz 520, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen; RPW 2014/4, 702 Rz 238, Preispolitik und andere Verhaltensweisen.
869 BGer, 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72).
198
ein (vgl. Rz 412 vorne). Aus diesem Grund entfaltet das Treuebonussystem der BERAG seit 2014 eine grössere potenzielle Wirkung als in den Vorjahren. Deshalb ist der Dauerzuschlag für die Jahre seit 2014 höher anzusetzen als für die vorangehenden Jahre. Unter  sämtlicher Umstände ist vorliegend eine Erhöhung um 130 % des Basisbetrags, also eine Erhöhung um Fr. [...] angemessen. Damit ergibt sich eine Zwischensumme von Fr. [...] bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag (vgl. Tabelle 21 hinten).
821. Sollten die vorliegenden Verstösse nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung  andauern, wäre im Rahmen einer allenfalls neu zu eröffnenden Untersuchung abzuklären, ob es sich dabei auch in Bezug auf den Zeitraum nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung um unzulässige Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG handelt. Gegebenenfalls wäre die BERAG im Rahmen der erwähnten neu zu eröffnenden allfälligen Untersuchung erneut mit einer  zu belasten.
D.2.5.1.4 Erschwerende und mildernde Umstände
822. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter  grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von  wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken. Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Einreichung einer Selbstanzeige spezielle Vorgaben für die Begünstigung infolge guter  kennt. Bezüglich des Umfangs der Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage.
823. Im vorliegenden Fall reichte die BERAG freiwillig – d.h. auf Ersuchen des Sekretariats, aber ohne Auskunftsverfügung – ihre vollständigen Lieferscheindaten für den Zeitraum 2009– 2020 sowie weitere Unterlagen ein. Deshalb ist eine Sanktionsreduktion von 10 % für  angezeigt. Da keine weiteren erschwerenden oder mildernden Umstände vorliegen, da die BERAG keine Selbstanzeige eingereicht hat und da die Verstösse nach wie vor anhalten, ergibt sich damit eine Sanktion von [1,5–2 Mio. Fr.].
D.2.5.1.5 Maximalsanktion
824. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei  in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Diese Maximalsanktion wird im vorliegenden Fall offensichtlich nicht  (vgl. Tabelle 20 vorne).
D.2.5.1.6 Verhältnismässigkeitsprüfung
825. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für die BERAG tragbar und steht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang.
D.2.5.1.7 Ergebnis
826. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine  in der Höhe von [1,5–2 Mio. Fr.] als dem Verstoss der BERAG gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen (vgl. Tabelle 21).
199
Tabelle 21: Sanktion BERAG.
Position Betrag Basisbetrag Fr. [...] Dauerzuschlag (130 %) Fr. [...] Zwischensumme Fr. [...] Reduktion für Kooperation (10 %) Fr. [...] Sanktion Fr. [1,5–2 Mio. Fr.]
D.2.5.2 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG
827. Folgende Verfahrensparteien waren durch ihre Zustimmung zum im Jahr 1976  Konkurrenzverbot an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt (Rz 467 ff.): die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind.
D.2.5.2.1 Basisbetrag
828. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei  erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.870 Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht  auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.
829. Der Umsatz der Abredebeteiligten auf dem relevanten Markt ist vorliegend jedoch kein sachgerechtes Kriterium, um den Basisbetrag festzulegen. Das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags zielte darauf, die BERAG vor weiteren Konkurrenten und  aus dem Kreis der Aktionärinnen zu schützen. Im Ergebnis sollten die Aktionärinnen der BERAG also auf dem relevanten Markt möglichst keinen oder wenig Umsatz erzielen. Umsatz auf dem relevanten Markt haben denn auch nur solche Abredebeteiligten generiert, die  des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots ein eigenes Werk betreiben und von diesen aus Belagsprodukte in den relevanten Markt geliefert haben. Viele  haben – ganz im Sinne der zu beurteilenden Wettbewerbsabrede – keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt.
830. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, die zum Schutz eines potenziellen Konkurrenten bzw. einer potenziellen Konkurrentin auf eigene  in einem bestimmten Gebiet aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht- führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt
870 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1584; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 727.
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gewesen sein.871 Inzwischen entspricht es der konstanten Praxis der WEKO, auch Verstösse gegen Art. 5 Abs. 3 KG, bei denen kein Umsatz auf dem relevanten Markt generiert wird (z.B. «erfolglose» Submissionsabreden oder «Stützofferten»), zu sanktionieren.872
831. Vorliegend ist daher – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt. Dabei ist vorliegend ersatzweise der  der BERAG auf dem relevanten Markt heranzuziehen, zumal die Wettbewerbsabrede  zielte, diese zu schützen. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses.873
832. Die BERAG erzielte in den drei Jahren vor Aufgabe des Konkurrenzverbots, also im Zeitraum 2014–2016, einen Erlös aus Lieferungen und Leistungen von rund Fr. 34 Mio.874 Da der in Bezug auf das Konkurrenzverbot relevante räumliche Markt einen grossen Teil des  der BERAG umfasst (vgl. Rz 608 sowie Abbildung 11), wurde der grösste Teil  Umsatzes im vorliegend relevanten Markt generiert. . Die möglichen Folgen des  für den Wettbewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belagswerken, sind als bedeutend zu qualifizieren. Zusätzliche  hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den  spürbar belebt. Insofern war der Abrede ein wesentliches Schädigungspotenzial . Als eher gering ist jedoch die Wahrscheinlichkeit zu werten, dass dieser Schaden tatsächlich hätte eintreten können. Für die BERAG-Aktionärinnen wäre es aufgrund der hohen Markteintrittsschranken und der relativ hohen Werksdichte anspruchsvoll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben. Vorliegend konnte denn auch nicht nachgewiesen werden, dass die  im für die Sanktionierung relevanten Zeitraum tatsächlich dazu geführt hat, dass konkrete Projekte für konkurrierende Belagswerke verhindert worden sind (Rz 512).  ist zu beachten, dass unzulässige Wettbewerbsabreden erst ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden können. Allfällige  von Verhalten vor 2004 sind ausser Acht zu lassen. Diese Aspekte sind bei der  stark zugunsten der Parteien zu berücksichtigen.
833. Schliesslich ist vorliegend in Bezug auf das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, die durch die Wettbewerbsabrede hätte ausgeschalten werden können und sollen, zwischen den verschiedenen abredebeteiligten Unternehmen zu differenzieren. Bei einigen Aktionärinnen der BERAG ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen  der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätten, deutlich höher  als bei anderen. Errichtung und Betrieb eines neuen Belagswerks erfordern  Kapital, den Zugang zu natürlichen Ressourcen (insbesondere Kies) sowie Know-
871 Dazu eingehend BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 9.6.8; sodann auch RPW 2019/2 486
Rz 915 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; BEAT ZIRLICK/DAVID BRUCH, Ausgewählte  Fragen: Hybrid-Verfahren und Sanktionsbemessung, in: Hochreutener/Stoffel/ (Hrsg.), 10ème Journée de droit de la concurrence / 10. Tagung zum Wettbewerbsrecht, 2019, 1–31, 19 f. Die Kästli AG Bau zitiert in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats eine  zu «umsatzlosen Verstössen» aus dem letztgenannten Beitrag von ZIRLICK/BRUCH, die sich aber klarerweise auf die Maximalsanktion (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG) und nicht den  gemäss Art. 3 SVKG bezieht (vgl. Act. VII.80, Rz 110).
872 RPW 2019/2 316 Rz 156 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III; RPW 2019/2 486 Rz 915 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; RPW 2020 4a 1704 Rz 266 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II.
873 Vgl. auch RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton .
874 Act. III.A.232, Ziffer 9.2; Act. III.A.248, Ziffer 9.2; Act. III.A.286, Ziffer 9.2.
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how (Rz 64 ff.). Für grosse Unternehmen, die bereits in anderen Regionen in der  tätig sind, wären diese Hürden leichter zu überwinden gewesen. Dies ist bei der  zu berücksichtigen.
834. Vor diesem Hintergrund werden vorliegend bei der Festlegung des Basisbetrags unter Berücksichtigung der sanktionsrelevanten Kriterien, insbesondere der Art und Schwere des Verstosses, folgende Kategorien gebildet:
− Kategorie A: In die erste Kategorie fallen die Frutiger AG, die Marti AG Bern,  und die Walo Bertschinger AG Bern. Die Unternehmensgruppen, welchen diese Gesellschaften angehören, bilden grosse Baukonzerne, beschäftigen je mehrere  Mitarbeitende und sind in weiten Teilen der Schweiz tätig. Zudem betreiben sie in anderen Regionen der Schweiz eigene Belagswerke oder halten zumindest wesentliche Beteiligungen an anderen Belagswerken. Sie sind sodann als bedeutende  auf dem relevanten Markt und angrenzenden Gebieten einzustufen.875 Daraus fliesst ein potenzielles Interesse, ein eigenes Belagswerk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Errichtung eines Konkurrenzwerks der BERAG zu begünstigen. Der  wird für sie auf Fr. 50 000.– (pauschal) festgesetzt.
− Kategorie B: Die zweite Kategorie umfasst die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG, die beide zur Alluvia-Gruppe gehören. Da sie Teil des gleichen  sind, sind sie als ein Sanktionssubjekt zu behandeln. Die Alluvia Gruppe betreibt mehrere Kieswerke in der Umgebung von Bern und verfügt daher über Zugang zu den für die Belagsproduktion erforderlichen natürlichen Ressourcen. Dabei ist auch zu , dass Gesellschaften der heutigen Alluvia-Gruppe vor der Gründung der BERAG eigene Belagswerke in der Umgebung von Bern betrieben haben.876 Der Basisbetrag wird für die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG auf Fr. 25 000.– () festgesetzt.
− Kategorie C: Der dritten Kategorie gehören die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die Kästli Bau AG und die Stucki AG Bern. Mit Ausnahme der Kästli Bau AG handelt es sich hierbei um eher kleinere Bauunternehmen, die weder eigene Belagswerke betreiben noch einen spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen haben. Immerhin  sie ihren Standort im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und beziehen  für darin gelegene Bauprojekte Asphaltmischgut bei der BERAG. Einen  bildet die Kästli Bau AG, die grundsätzlich sowohl über das für den Betrieb eines Belagswerks nötige Know-how als auch über Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen verfügt. Allerdings befindet sich auf ihrem Areal in Rubigen bereits das  der BERAG, deren operative Führung sie übernommen hat und das sie mit Kies beliefert. Dass sich die Kästli Bau AG ohne Konkurrenzverbot an der Errichtung eines Konkurrenzwerks der BERAG beteiligt hätte, ist eine eher unwahrscheinliche Konstellation. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, sie ebenfalls der Kategorie C zuzuordnen. Der Basisbetrag wird für die Abredebeteiligten dieser Kategorie auf Fr. 12 000.– (pauschal) festgesetzt.
− Kategorie D: In die vierte Kategorie fällt die Burkhart AG. Sie betrieb bis Ende 2015 ein kleines Bauunternehmen mit Standort in Spiez. Entsprechend war sie primär in diesem Gebiet tätig und bezog kaum Asphaltmischgut von der BERAG für innerhalb des vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiets. Seit 2016 übt sie keine Bautätigkeit mehr aus.877 Sie verfügt kaum über Personal und erwirtschaftet nur noch wenig Umsatz. Aufgrund
875 Vgl. dazu etwa die Auflistung der Treuebonus berechtigten Bezüge bei der BERAG bis 2016 in den
Ergänzungen zum Geschäftsbericht 2017 der BERAG, Act. III.A.284, S. 16. 876 Vgl. Art. 4 des Gründervertrags (Act. II.1). 877 Act. V.35; Act. VII.37 (Stellungnahme der Burkhart AG).
202
des vor diesem Hintergrund reduzierten Strafbedürfnisses wird der Basisbetrag bei der Burkhart AG auf Fr. 2000.– festgesetzt.
835. Zusammengefasst ergeben sich somit die in Tabelle 22 angegebenen Basisbeträge.
Tabelle 22: Basisbetrag Konkurrenzverbot.
Kat. Basisbetrag Unternehmen A Fr. 50 000 Frutiger AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Walo Bertschin-
ger AG Bern B Fr. 25 000 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG
C Fr. 12 000 Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Kästli Bau AG und Stucki AG Bern
D Fr. 2 000 Burkhart AG
D.2.5.2.2 Dauer des Verstosses
836. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. Rz 818 vorne).
837. Die vorliegende Wettbewerbsabrede bestand zwischen den Abredeteilnehmern von 1976 bis 2016 (vgl. Rz 479 ff. vorne).
838. Da dieser Dauerverstoss ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis 2016 dauerte, ist für die Sanktionierung von einer Dauer der Abrede von zwölf Jahren auszugehen. Die Sanktion könnte daher unter dem Aspekt der Dauer um maximal 120 % erhöht werden. Vorliegend ist eine Erhöhung des Basisbetrags um 100 % angemessen, zumal das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse geringer ausfällt als für neuere Verstösse (vgl. auch Rz 820 vorne).
D.2.5.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände
(i) Kooperatives Verhalten
839. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter  grundsätzlich anerkannt (vgl. auch Rz 822 vorne).
840. Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen und die Walo  AG haben mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen (Rz 41 vorne). Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives  gewürdigt. Bezüglich des Umfangs der Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage. Vorliegend haben die betreffenden Parteien die  Regelung vor dem Versand des Antrags an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem  waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen der beschlagnahmten Dokumente, Einvernahmen, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch waren wesentliche Arbeiten am Antrag des Sekretariats bereits fertig gestellt. Zu  ist aber, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung zu einer Verringerung des  der Wettbewerbsbehörden für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die Wettbewerbsbehörden erwarten, dass die Parteien, welche eine einvernehmliche Regelung
203
abgeschlossen haben, keine Beschwerde gegen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen werden.
841. Bei dieser Sachlage wird für die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen und die Walo Bertschinger AG der Abschluss der einvernehmlichen Regelung vorliegend mit einer Sanktionsminderung von 10 % honoriert.
842. Die Arm AG Konolfingen hat über den Abschluss der einvernehmlichen Regelung hinaus den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerkannt. Dies stellt eine besonders gute Kooperation ausserhalb einer Selbstanzeige dar, erleichtert den Wettbewerbsbehörden die  und den Verfahrensabschluss. Vorliegend erachtet die Behörde für die Arm AG  aus diesem Grund eine zusätzliche Sanktionsreduktion von 10 % als angemessen.
843. Keines der übrigen an der Abrede beteiligten Unternehmen haben mit der Behörde , etwa von sich aus relevante Beweismittel eingereicht, oder den Sachverhalt . Ein Kooperationsabzug ist bei ihnen nicht gerechtfertigt.
(ii) Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG)
844. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das  die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet.
845. Die beteiligten Unternehmen haben die Wettbewerbsabrede vorliegend mehr als zwei Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben. Die beteiligten Unternehmen haben nach  der unzulässigen Wettbewerbsabrede – soweit ersichtlich – keine ähnlich gelagerten Verstösse mehr begangen. Aus diesen Gründen erscheint vorliegend eine  in der Höhe von 10 % angemessen.
(iii) Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG)
846. Die Walo Bertschinger AG Bern machte in Bezug auf ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot eine passive Rolle geltend. Sie habe an der BERAG eine  von lediglich 4 % gehabt und sei auch nicht im Verwaltungsrat der BERAG vertreten gewesen.878
847. Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines  verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet ist. Darunter fällt bei Kartellen z.B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen,  etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr jedoch nicht teilgenommen hat. Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer  durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des  zu berücksichtigen ist.879
848. Vorliegend nahm keine der Verfahrensparteien eine derartige passive Rolle ein. Das Konkurrenzverbot auferlegte den Beteiligten die Pflicht, in einem bestimmten Gebiet kein neues Asphaltmischgutwerk zu errichten oder sich an einem solchen zu beteiligen, also eine reine Unterlassungspflicht. Mehr war nicht verlangt, brauchte es aber auch nicht. Bei einer Wettbewerbsabrede dieses Inhalts käme eine passive Rolle wohl erst dann in Frage, wenn
878 Act. VII.90, Rz 33. 879 Zum Ganzen RPW 2019/2 472 Rz 787 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I.
204
das Unternehmen auf Geheiss oder Druck zum fehlbaren Verhalten veranlasst worden wäre. Die fehlende aktive Mitwirkung bei strategischen oder operativen Angelegenheiten des  Unternehmens oder eine kleine Beteiligungsquote begründet vorliegend jedenfalls keine passive Rolle.
D.2.5.2.4 Maximalsanktion
849. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei  in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich – mit Ausnahme der Burkhart AG – die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird.
850. Die Burkhart AG erwirtschaftete in den Jahren 2018–2020 einen Gesamtumsatz in der Schweiz von Fr. [...].880 Die Maximalsanktion beläuft sich somit auf Fr. [...] und wird mit der konkret auszusprechenden Sanktion somit ebenfalls unterschritten.
D.2.5.2.5 Selbstanzeige
851. Keines der an der unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen hat Selbstanzeige erstattet. Ein Sanktionserlass oder eine Sanktionsreduktion scheidet unter  Titel aus.
D.2.5.2.6 Verhältnismässigkeitsprüfung
852. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang.
D.2.5.2.7 Ergebnis
853. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde  in den in Tabelle 23 und Tabelle 24 angegebenen Höhen als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen.
880 Act. V.35.
205
Tabelle 23: Sanktion Konkurrenzverbot (Parteien ohne einvernehmliche Regelung).
Frutiger AG; Marti AG Bern
Huldi+Stucki Strassen- und Tiefbau AG; Kästli Bau AG; Stucki AG Bern
Burkhart AG
Basisbetrag ()
Fr. 50 000 Fr. 25 000 Fr. 12 000 Fr. 2 000
Dauerzuschlag (100 %)
Fr. 50 000 Fr. 25 000 Fr. 12 000 Fr. 2 000
Zwischensumme Fr. 100 000 Fr. 50 000 Fr. 24 000 Fr. 4 000 Reduktion  Art. 6 Abs. 1 SVKG (10 %)
Fr. -10 000 Fr. -5 000 Fr. -2 400 Fr. -400
Sanktion Fr. 90 000 Fr. 45 000 Fr. 21 600 Fr. 3 600
Tabelle 24: Sanktion Konkurrenzverbot (Parteien mit einvernehmlicher Regelung/).
Walo  AG Bern
Adolf Künzi AG; Andreas Wälti AG
Arm AG 
Basisbetrag (pauschal) Fr. 50 000 Fr. 12 000 Fr. 12 000
Dauerzuschlag (100 %) Fr. 50 000 Fr. 12 000 Fr. 12 000
Zwischensumme Fr. 100 000 Fr. 24 000 Fr. 24 000
Reduktion gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG (10 %)
Fr. -10 000 Fr. -2 400 Fr. -2 400
EVR (10 %) Fr. -10 000 Fr. -2 400 Fr. -2 400
SV-Anerkennung (10 %) Fr. -2 400
Sanktion Fr. 80 000 Fr. 19 200 Fr. 16 800
881 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (ein Sanktionssubjekt).
206
E Kosten
E.1 Gebührenpflicht 854. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG882 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.
855. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bejaht wird oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt insbesondere, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als  eingestellt wurde.883 Vorliegend sind diejenigen Verfahrensparteien gebührenpflichtig, die sich an einem oder mehreren der festgestellten Kartellrechtsverstösse beteiligt haben. Nicht relevant ist, ob sie hierfür mit einer Sanktion belegt werden oder nicht.
856. Namentlich bei der BLH sind die Voraussetzungen für eine Sanktionierung nicht , da sie sich an einer nicht sanktionierbaren unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl. Rz 795). Durch ihr Verhalten hat sie das vorliegende Verfahren dennoch im Sinne der GebV-KG verursacht. Damit ist auch sie gebührenpflichtig.
857. Weiter ist auch die Burkhart AG gebührenpflichtig, die gegenwärtig nur in geringem  einer Geschäftstätigkeit nachgeht (Rz 15). Für die Gebührenpflicht ist es einzig , dass die unternehmenstragende Gesellschaft noch besteht und deren  am Verstoss gegen das Kartellgesetzt beteiligt war. Auf die Gebührenauferlegung ist nicht etwa gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13 AllgGebV zu . Die WEKO verzichtete nur dann auf eine Gebührenauferlegung, wenn die  die Existenz- oder Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens beeinträchtigen könnte. Eine solche Konstellation liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.
858. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, in Bezug auf welche sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärtet haben und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird.884 Keine Verfahrenskosten sind daher der Cäsar Bay AG, der KIBAG Bauleistungen AG, der Peter Batt AG und der STRABAG AG aufzuerlegen.
E.2 Höhe der Verfahrenskosten 859. Die Höhe der Verfahrenskosten sind auf der Grundlage der von der Behörde für das Verfahren aufgewendeten Stunden zu berechnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt dabei ein Stundenansatz von Fr. 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
860. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 4106,59 Stunden. Aufgeschlüsselt nach den Stundenansätzen ergeben sich folgende Verfahrenskosten:
− 395,05 Stunden zu Fr. 130.–, ergebend Fr. 51 356.50.
882 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,
GebV-KG; SR 251.2). 883 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b
und c GebV-KG e contrario. 884 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3
Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG; BVGer, RPW 2013/4, 806 f. E. 16.1.3, Gaba/WEKO.
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− 3559,61 Stunden zu Fr. 200.–, ergebend Fr. 711 922.00.
− 151,93 Stunden zu Fr. 290.–, ergebend Fr. 44 059.70.
861. Die Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 807 338.
E.3 Verlegung 862. Vorliegend sind vier unterschiedliche Wettbewerbsverstösse festgestellt und abgeurteilt worden. Während die BERAG an drei von vier Verstössen beteiligt war, haben die übrigen fehlbaren Parteien je einen Verstoss begangen. Ein Teil der Aufwendungen betrifft alle Verstösse gleichermassen oder lässt sich nicht einem bestimmten Verstoss zuordnen, so etwa die Kosten infolge der Hausdurchsuchungen, der Sichtung und Auswertung der  elektronischen Daten und beschlagnahmten physischen Beweismittel, der Aktenführung und Gewährung der Akteneinsicht sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung. Auch an den Einvernahmen wurden jeweils mehrere Themen erfragt. Der Abklärungs- und  war jedoch nicht bei allen vier Verstössen gleichbedeutend. Insbesondere der  Aufwand für die Abklärung der marktbeherrschenden Stellung der BERAG sowie der Preisunterschiede für Aktionärinnen und Nichtaktionäre der BERAG fiel umfangreich aus,  aufgrund der Datenauswertungen. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, die Verfahrenskosten zu zwei Dritteln den beiden Verstössen betreffend den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der BERAG (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG und Treuebonus) und zu einem Drittel den beiden anderen Verstössen ( und Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH) zuzurechnen. Somit ergibt sich betreffend die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG und den Treubonus ein Anteil von Fr. 269 112 an den Verfahrenskosten und für die anderen beiden Verstösse je ein Anteil von Fr. 134 556 an den Verfahrenskosten.
863. Die beiden Anteile an den Verfahrenskosten von je Fr. 269 112, die auf die  Verhaltensweisen der BERAG entfallen (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonus), sind vollumfänglich von der BERAG zu tragen. Sie hat diese Kosten verursacht und die ihr zur Last gelegten Missbrauchsvorwürfe haben sich bestätigt.
864. In Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich nur ein Teil des Vorwurfs erhärtet hat. Namentlich kann den betreffenden Unternehmen keine Preis- und Gebietskoordination nachgewiesen werden (Rz 542). Für Ermittlungs- und Abklärungsaufwand (inkl. Administration) in diesem  wird ein Anteil von Fr. 30 000 zu Lasten der Staatskasse ausgeschieden. Den  Anteil von Fr. 104 556 haben die BERAG und die BLH zu gleichen Teilen zu , d.h. je Fr. 52 278.
865. Beim Anteil an den Verfahrenskosten, der auf das Konkurrenzverbot der  fällt, sind zunächst diejenigen Gebühren zulasten der Staatskasse , die Aufwendungen im Zusammenhang mit denjenigen Aktionärinnen betreffen, die sich nicht an diesem Verstoss beteiligt haben. Dies sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Die zulasten der Staatskasse auszuscheidenden Kosten betragen Fr. 42 049 (5/16).
866. Der verbleibende Anteil von Fr. 92 507 ist von den Unternehmen, die sich am  beteiligt haben, zu gleichen Teilen zu tragen. Denn ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand eines Verfahrens, so gelten  alle daran Beteiligten gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des  Verwaltungsverfahrens. Dem entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das  als stossend erscheinen liessen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen
208
wurde. Insbesondere Gleichheits-, aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im .885 Die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG gehören beide der -Gruppe und somit dem gleichen Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG an. Sie sind bei der Kostenverlegung als «ein Kopf» zu zählen.
867. Der Anteil an Verfahrenskosten in Bezug auf das Konkurrenzverbot beläuft sich  auf Fr. 8409 pro Unternehmen.
868. Aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Kartellrechtsverstössen sind den Parteien die Verfahrenskosten gemäss Tabelle 25 aufzuerlegen.
Tabelle 25: Übersicht der Verlegung der Verfahrenskosten.886
Wettbewerbsverstoss Anteil Anteil pro beteiligte Unternehmung Vorzugskonditionen für Aktionärinnen Fr. 269 112 BERAG Fr. 269 112
Treuebonus Fr. 269 112 BERAG Fr. 269 112
Konkurrenzverbot BERAG- Aktionärinnen Fr. 134 556
Adolf Künzi AG Fr. 8 409 Andreas Wälti AG Fr. 8 409 Arm AG Konolfingen Fr. 8 409 Burkhart AG Fr. 8 409 Frutiger AG Fr. 8 409 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG Fr. 8 409
K. & U. Hofstetter AG /  Kieswerk AG Fr. 8 409
Kästli Bau AG Fr. 8 409 Marti AG Bern, Moosseedorf Fr. 8 409 Stucki AG Bern Fr. 8 409 Walo Bertschinger AG Bern Fr. 8 409 Staatskasse Fr. 42 049
Zusammenarbeit BERAG / BLH Fr. 134 556
BERAG Fr. 52 278
BLH Fr. 52 278
Staatskasse Fr. 30 000
Total Fr. 807 338 Fr. 807 338
869. In Tabelle 26 werden die auf die gebührenpflichtigen Unternehmen fallenden  zusammengefasst.
885 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 886 Die den Parteien aufzuerlegenden Verfahrenskosten werden jeweils auf ganze Frankenbeträge ab-
gerundet. Deshalb entspricht das Total nicht exakt der Summe der Einzelbeträge.
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Tabelle 27: Übersicht der Verfahrenskosten pro gebührenpflichtigem Unternehmen.
Unternehmen Gebühr Adolf Künzi AG Fr. 8 409 Andreas Wälti AG Fr. 8 409 Arm AG Konolfingen Fr. 8 409 BERAG Fr. 590 502 BLH Fr. 52 278 Burkhart AG Fr. 8 409 Frutiger AG Fr. 8 409 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG Fr. 8 409 K. & U. Hofstetter AG / Messerli Kieswerk AG Fr. 8 409 Kästli Bau AG Fr. 8 409 Marti AG Bern, Moosseedorf Fr. 8 409 Stucki AG Bern Fr. 8 409 Walo Bertschinger AG Bern Fr. 8 409 Total Fr. 735 279
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F Ergebnis 870. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den folgenden Ergebnissen:
871. Die BERAG verfügt in ihrem Kernliefergebiet im Markt für Asphaltmischgut über eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG (Rz 614 ff.).887 Durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen (Rz 644 ff.) und die Bindung ihrer Kunden und  durch ihr Treuebonussystem (Rz 694 ff.) hat sich die BERAG von 2004 bis 2021  i.S.v. Art. 7 KG verhalten. Deshalb ist die BERAG dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 789 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu  sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung der BERAG mit einem Betrag von [1,5–2 Mio. Fr.] angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 804 ff.). Ausserdem wird der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im  (Art. 50 und 54 KG) untersagt, ihren Aktionärinnen weiterhin Vorzugskonditionen zu gewähren und die unzulässigen Bestandteile ihres Treuebonussystems weiterzuführen (vgl. Dispositiv, S. 211).
872. Die bis 2016 bestehende Vereinbarung zwischen Aktionärinnen der BERAG, die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht zu konkurrenzieren, ist eine unzulässige  i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Rz 715 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung der daran beteiligten Unternehmen mit Sanktionen in der Höhe von insgesamt Fr. 428 600.– angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 827 ff.). Ausserdem wird den an der Abrede beteiligten Aktionärinnen der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, zu vereinbaren, die BERAG nicht zu  (vgl. Dispositiv, S. 212). Die WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die von einigen der an der Abrede beteiligten Unternehmen abgeschlossene einvernehmliche , welche eine äquivalente Verpflichtung enthält (vgl. Dispositiv, S. 212).
873. Nicht an der erwähnten Abrede beteiligt waren die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Mit Ausnahme der BLH (vgl. die nachfolgende Rz 874) wird deshalb das Verfahren gegen diese Unternehmen eingestellt (vgl. Rz 719). Die entsprechenden Verfahrenskosten werden zu Lasten der Staatskasse  (vgl. Rz 862 ff.).
874. Die bis 2019 bestehende Vereinbarung zwischen der BERAG und der BLH, sich  ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen und in diesem Rahmen Informationen , ist eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (Rz 747 ff.). Dabei handelt es sich nicht um einen sanktionierbaren Verstoss (Rz 755 ff.). Ausserdem wird der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, Personen mit Organfunktion bei direkten Konkurrenten bzw. Konkurrentinnen oder mit Aufgaben im Bereich der Preisgestaltung zu beschäftigen oder gewisse Informationen mit direkten Konkurrenten oder Konkurrentinnen auszutauschen (vgl. Dispositiv, S. 211). Die WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die entsprechende mit der BLH abgeschlossene einvernehmliche Regelung (vgl. Dispositiv, S. 212).
875. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 735 279 den an den erwähnten Verstössen beteiligten Parteien aufzuerlegen (vgl. Rz 854 ff.).
887 Folglich untersteht die BERAG künftig der umsatzunabhängigen Meldepflicht für Zusammenschluss-
vorhaben nach Art. 9 Abs. 4 KG.
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G Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die  (Art. 30 Abs. 1 KG):
1. Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt,
1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, von deren Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für  von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32  vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von  oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von  Bezug von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:
a) einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und  nicht die Verpflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu , zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt);
b) für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum  Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit  vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch  Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder ;
b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei  oder Lieferschwierigkeiten; sowie
c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.
1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90  zu einem Asphaltmischgutwerk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.
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2. Der Burkhart AG, Frutiger AG, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, K. & U.  AG, Messerli Kieswerk AG, Kästli Bau AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Stucki AG Bern wird untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene  zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG  oder gemeinsame Kontrolle haben.
3. Die WEKO genehmigt die nachfolgenden von der Adolf Künzi AG, der Andreas Wälti AG, der Arm AG Konolfingen und der Walo Bertschinger AG Bern mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten einvernehmlichen Regelungen vom 1. April 2021 (Andreas Wälti AG), 7. April 2021 (Arm AG Konolfingen), 8. April 2021 (Adolf Künzi AG) und 9. April 2021 (Walo Bertschinger AG Bern):
Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene  zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG,  Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat.
4. Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der BLH Belagswerk Hasle AG mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 27. April 2021:
Die BLH verpflichtet sich:
4.1. keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum  Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
4.2. im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit  vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch  Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder ;
b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei  oder Lieferschwierigkeiten; sowie
c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
4.3. mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.
Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 4 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90  zu einem Asphaltmischgutwerk der BLH Belagswerk Hasle AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.
5. Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG ( für Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk  AG mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG von [1,5–2 Mio. Fr.] belastet.
6. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen  (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet:
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6.1. die Adolf Künzi AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.
6.2. die Andreas Wälti AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.
6.3. die Arm AG Konolfingen mit einem Betrag von Fr. 16 800.
6.4. die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3600.
6.5. die Frutiger AG mit einem Betrag von Fr. 90 000.
6.6. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.7. die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.8. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG solidarisch mit einem  von Fr. 45 000.
6.9. die Marti AG Bern, Moosseedorf mit einem Betrag von Fr. 90 000.
6.10. die Stucki AG Bern mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.11. die Walo Bertschinger AG Bern mit einem Betrag von Fr. 80 000.
7. Das Verfahren gegen die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG wird eingestellt.
8. Das Verfahren gegen die gelöschte Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau wird als gegenstandslos abgeschrieben.
9. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 807 338 und werden folgendermassen verlegt:
9.1. die Adolf Künzi AG trägt Fr. 8409.
9.2. die Andreas Wälti AG trägt Fr. 8409.
9.3. die Arm AG Konolfingen trägt Fr. 8409.
9.4. die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG trägt Fr. 590 502.
9.5 die BLH Belagswerk Hasle AG trägt Fr. 52 278.
9.6. die Burkhart AG trägt Fr. 8409.
9.7. die Frutiger AG trägt Fr. 8409.
9.8. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG trägt Fr. 8409.
9.9. die Kästli Bau AG trägt Fr. 8409.
9.10. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG tragen solidarisch Fr. 8409.
9.11. die Marti AG Bern, Moosseedorf trägt Fr. 8409.
9.12. die Stucki AG Bern trägt Fr. 8409.
9.13. die Walo Bertschinger AG Bern trägt Fr. 8409.
9.14. die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse.
10. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Parteien werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person  und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten  Daten gelöscht.
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Die Verfügung ist zu eröffnen:
− Adolf Künzi AG, Holligenstrasse 117, 3008 Bern
− Andreas Wälti AG, Rubigenstrasse 9, 3076 Worb
− Arm AG Konolfingen, Emmentalstrasse 73a, 3510 Konolfingen
− BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, Altes Riedgässli 16, 3113 Rubigen; vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6
− BLH Belagswerk Hasle AG, Dicki 200, 3415 Hasle b. Burgdorf; vertreten durch Roger Thomi und Dr. Peter Reinert, Baker McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich
− Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez
− Cäsar Bay AG, Emmentalstrasse 73c, 3510 Konolfingen
− Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau, Wangenstrasse 142, 3018 Bern sowie  AG, Frutigenstrasse 37, 3600 Thun; beide vertreten durch Dr. Daniel Emch, Kellerhals Carrard, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
− Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Pfaffensteig 6, 3018 Bern
− K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern sowie Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern; beide vertreten durch Prof. Philipp Zurkinden und Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern
− Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen; vertreten durch Dr. Michael Meer, Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern
− KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich; vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich
− Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf
− Peter Batt AG, Dorfstrasse 19, 3073 Gümligen
− STRABAG AG, Unterrohrstrasse 5, 8952 Schlieren; vertreten durch Mario Strebel und  Koch, CORE Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich
− Stucki AG Bern, Stauffacherstrasse 85, 3014 Bern
− Walo Bertschinger AG Bern, c/o Wenger Plattner, Jungfraustrasse 1, 3005 Bern; vertreten durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich
Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor

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