# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0c7d683a-027a-46d2-9ef1-92183b89354f
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 24 janvier 2019, que la Poste suisse a distribué le 25 janvier 2019 à Me Laetitia Dénis, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : le premier juge ou la présidente) a prononcé le divorce des époux A.R._ et B.R._, née [...] (I), a ratifié pour valoir jugement les conventions des 20 novembre 2017 et 28 août 2018 par lesquelles les parties, réglant tous les effets accessoires de leur divorce, avaient notamment prévu d'attribuer l'autorité parentale exclusive sur l'enfant P._ à la mère, de confier à celle-ci la garde de fait de cet enfant, de requérir conjointement le maintien, en faveur de l'enfant P._, de la curatelle d'assistance éducative et de surveillance des relations personnelles, à forme de l'art. 308 al. 1 et 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), instaurée en cours de procès et de suspendre le droit de visite du père sous réserve du préavis positif du curateur (II), a maintenu, conformément à la requête commune des parties, la curatelle d'assistance éducative et de surveillance des relations personnelles, en donnant pour mission au curateur d'entreprendre toutes les démarches afin de mettre en place un espace thérapeutique père-fils pour faire un travail de reprise du lien, puis, par la suite, si les conditions étaient remplies, mettre en place un point rencontre afin de permettre une reprise progressive du droit de visite, ainsi qu’en chargeant le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers de veiller à l'exécution de ce mandat (III), et a statué sur les frais et indemnités (IV à VII).

## Considerations

En droit, le premier juge a considéré que les conditions du prononcé du divorce et de la ratification des conventions des parties étaient remplies.
B.
Par acte du 26 février 2019, A.R._ a interjeté appel de ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que l'autorité parentale sur l'enfant P._ soit attribuée conjointement aux deux parents (C.b.i), qu'un droit de visite, à exercer sous la surveillance d'une psychologue au Point Rencontre, lui soit immédiatement accordé (C.b.ii) et que le curateur de surveillance des relations personnelles, désigné par la cour de céans, se voie donner pour mission d'assister les parents pour la mise en œuvre d'une psychothérapie familiale d'orientation systémique, d'en surveiller la mise en œuvre effective, d'évaluer l'évolution de l'enfant et de son père dans la perspective d'une reprise rapide des relations personnelles et de surveiller le respect par la mère du bon déroulement de l'exercice du droit de visite et du droit d'information du père dans les domaines notamment scolaire et de la santé (C.b.iii).
L’appelant a assorti son appel d'une requête de mesures provisionnelles, tendant à la mise en œuvre immédiate d'un droit de visite au Point Rencontre et à la modification de la mission du curateur de surveillance des relations personnelles dans le sens requis au fond.
En outre, il a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il a annexé à son mémoire d'appel les pièces nouvelles suivantes : copie de la procuration établie en faveur de son nouveau conseil le 12 février 2019, copie d'une lettre de sa part à son nouveau conseil datée du 23 février 2019, copie de l'ordonnance de classement du 4 juillet 2017 et copie du jugement attaqué.
C.
La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1.
Les époux A.R._
_, né le [...] 1942, originaire de [...], et B.R._, née [...] le [...] 1973, de nationalité camerounaise, se sont mariés à Lugano le [...] 2006.
Un enfant est issu de leur union : P._, né le [...] 2008.
2.
Le 26 juin 2012, l'épouse a déposé une demande unilatérale en divorce.
Par voie de mesures provisionnelles, la garde de l'enfant P._ a été confiée à la mère et un droit de visite réglementé a été accordé au père.
3.
Dans un rapport d'évaluation du 18 avril 2013, le SPJ (Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud) a constaté l'existence d'un conflit parental aigu et persistant. Il a notamment préconisé que les passages, lors de l'exercice du droit de visite, aient lieu dans un endroit neutre et qu'une curatelle d'assistance éducative, au sens de l'art. 308 al. 1 CC, soit instaurée en faveur de l'enfant.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 25 juillet 2013, le vice-Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a, notamment, instauré une curatelle d'assistance éducative au sens de l'art. 308 al. 1 CC en faveur de l'enfant P._.
4.
Le 24 septembre 2013, B.R._ a déclaré aux autorités pénales qu'elle soupçonnait que l'enfant P._ ait été victime d'actes d'ordre sexuel et qu'il ait eu accès à de la pornographie au domicile de son père, à [...], lors de l'exercice du droit de visite. Une instruction pénale a été ouverte contre A.R._, dont le droit de visite a été suspendu dès le 26 septembre 2013.
Par ordonnance de classement du 4 juillet 2017, le Ministère public du canton du Valais, considérant que l'instruction n'avait révélé aucune charge justifiant une mise en accusation, a classé la procédure pénale ouverte contre A.R._ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et pornographie.
Par convention conclue par les parties à l'audience du 20 novembre 2017 et ratifiée séance tenante par la présidente pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, le mandat du curateur de l'enfant P._ a été élargi à la surveillance des relations personnelles (art. 308 al. 2 CC), avec pour mission
« notamment
[d']
entreprendre toutes démarches afin de mettre en place un espace thérapeutique père-fils pour faire un travail sur la reprise du lien, puis par la suite, mettre en place un Point-Rencontre afin de permettre une reprise progressive du droit de visite ».
Comme la mère avait déménagé avec l'enfant dans le canton de Neuchâtel en février 2016, le mandat élargi a été confié à un assistant social de l'Office de protection de l'enfant du canton de Neuchâtel, [...].
5.
À la même audience de mesures provisionnelles du 20 novembre 2017, les parties ont encore passé une convention sur le fond, par laquelle elles ont liquidé leur régime matrimonial et réglé les questions du partage des avoirs de prévoyance professionnelle et des pensions entre ex-époux après le divorce.
Le 28 août 2018, lors d'une nouvelle audience de mesures provisionnelles, le curateur a rapporté que les thérapeutes de l'enfant l'avaient informé que celui-ci se braquait et qu'il paniquait lorsqu'il était question de rencontrer concrètement son père. À la même audience, les parties ont conclu une convention réglant tous les effets accessoires de leur divorce sur lesquels elles n'étaient pas parvenues à un accord le 20 novembre 2017. Cette convention attribuait l'autorité parentale exclusive sur l'enfant P._ à la mère, confiait à celle-ci la garde de fait de cet enfant, lui attribuait les bonifications pour tâches éducatives, arrêtait le montant nécessaire à l'entretien convenable de l'enfant à 700 fr. par mois, allocations familiales déduites, prévoyait que le père contribuerait à l'entretien de l'enfant par le versement de sa rente AVS pour enfant, éventuelles allocations familiales en sus, et réglait le droit de visite du père ainsi que la mission du curateur dans les termes suivants :
« IV. Parties proposent de confirmer le mandat de curatelle éducative au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC à [...], assistant social auprès de l'Office de protection de l'enfant du canton de Neuchâtel.
Le mandat de curatelle confié consistera pour le curateur notamment à entreprendre toutes les démarches afin de mettre en place un espace thérapeutique père-fils pour faire un travail sur la reprise du lien, puis par la suite, si les conditions sont remplies, mettre en place un point rencontre afin de permettre une reprise progressive du droit de visite.
Parties proposent dès lors de continuer les visites médiatisées entre l'enfant P._ et son père auprès du Centre neuchâtelois de psychiatrie pour enfant et adolescent à Neuchâtel.
V. Le droit de visite de A.R._ sur l'enfant P._, né le [...] 2008, est suspendu, sous réserve du préavis positif du curateur de l'enfant ».
Durant toute la procédure de première instance, A.R._ a été assisté et représenté par Me Laetitia Dénis, avocate à Fully. Ni A.R._, ni Me Laetitia Dénis, ni Me Stéphane Riand, nouveau conseil de A.R._, n'ont informé la présidente avant l'expédition du jugement pour notification que le mandat de Me Laetita Dénis aurait été résilié ou répudié.
En droit :
1.
1.1
L'appel est ouvert contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales et dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Le délai pour l'introduction de l'appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). Lorsqu'une partie est représentée, les actes doivent être notifiés à son représentant (art. 137 CPC). Comme tout délai, même légal, le délai d'appel peut être restitué (cf. Colombini, Code de procédure civile, Condensé de jurisprudence fédérale et vaudoise, 2018, n. 1.1.3 ad art. 148 p. 601 et les réf. citées), à condition que la restitution en soit requise et que les conditions de l'art. 148 CPC soient remplies, en particulier que le retard de l'appelant ne soit pas imputable à une faute propre ou de son mandataire qui excède les limites de la faute légère.
1.2
En l'espèce, l'appelant a valablement reçu notification du jugement attaqué par la remise de celui-ci à son conseil d'alors, Me Laetitia Dénis, le 25 janvier 2019. Il disposait par conséquent d'un délai échéant le lundi 25 février 2019 pour déposer son mémoire d'appel, adressé à la cour de céans, dans un bureau de poste suisse ou dans une boîte aux lettres de la Poste suisse avec l'attestation de l'heure du dépôt par des témoins dûment identifiés. Déposé le 26 février 2019, son mémoire est tardif.
Dans la lettre à son conseil actuel datée du 23 février 2019, dont il a annexé copie à son mémoire, l'appelant indique qu'il n'a reçu personnellement le jugement attaqué que le 23 février 2019, après l'avoir apparemment réclamé à son ancien conseil, et il attire expressément l'attention de son nouveau conseil sur la problématique du délai d'appel. Cette lettre précise en outre qu'elle a été remise en main propre à Me Stéphane Riand le lundi 25 février 2019 à 8 h 30. Dans ces conditions, de la part d'un mandataire professionnel, le fait de ne pas avoir déposé le mémoire d'appel avant l'échéance du délai, le 25 février 2019 à minuit, constitue une faute qui ne saurait être qualifiée de légère. En outre, le mémoire ne contient aucune conclusion en restitution.
Dans ses explications sur la recevabilité, l’appelant admet que le jugement a été notifié le 25 janvier 2019, qu’il a déposé son mémoire le 26 février suivant – puisqu’il le date du 26 février 2019 – et que le délai d’appel est de trente jours.
L'appel doit dès lors être déclaré irrecevable, sans autre opération.
2.
2.1
L'art. 276 al. 3 CPC prévoit que le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles après la dissolution du mariage, tant que la procédure relative aux effets du divorce n'est pas close. En matière de divorce, lorsque le jugement au fond fait l'objet d'un appel recevable, la cour d'appel est fonctionnellement compétente pour ordonner les mesures provisionnelles nécessaires, au sens de l'art. 276 al. 1 CPC, en instance cantonale unique, notamment pour modifier les mesures provisionnelles ordonnées en première instance (TF 5A_705/2011 du 15 décembre 2011 consid. 1.1). Le cas échéant, la modification apportée vaudra non seulement pour la durée de la deuxième instance, mais encore pour celle du recours au Tribunal fédéral si celui-ci a effet suspensif de plein droit ou si le juge instructeur lui attribue cet effet par ordonnance d'effet suspensif (cf. art. 103 LTF [loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]).
Dans le canton de Vaud, conformément à l'art. 43 al. 1 let. e CDPJ (Code de droit judiciaire privé vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.02), lorsque la loi attribue la compétence de connaître d'une cause à une cour du Tribunal cantonal, le juge délégué est compétent pour statuer seul dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire, telles les affaires de mesures provisionnelles (cf. art. 248 let. d CPC). Toutefois, l'alinéa 2 de la même disposition prévoit que l'autorité collégiale statue en corps si l'une des décisions énumérées à l'alinéa précédent doit être prise lors de l'audience de jugement au fond. La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal est dès lors compétente pour statuer en corps sur une requête de mesures provisionnelles présentée en deuxième instance si l'appel est recevable et dirigé contre le jugement au fond et si la requête de mesures provisionnelles, portant sur les questions litigieuses en deuxième instance, est en état d'être jugée en même temps que l'appel.
En revanche, la compétence de la cour d'appel ou de son juge délégué pour statuer sur une requête de mesures provisionnelles présentée en deuxième instance alors que l'appel est irrecevable – et n’a donc pas d’effet dévolutif – paraît douteuse. Ce point peut toutefois rester indécis en l'espèce dès lors que, même si elle était recevable, la requête de mesures provisionnelles de l'appelant devrait de toute manière être rejetée, pour les motifs exposés ci-après.
2.2
À l'appui de sa requête de mesures provisionnelles, l'appelant fait valoir qu'en raison d'une très grave accusation d'abus sexuels qui s'est révélée sans fondement, son fils et lui-même ne se sont plus vus depuis l'automne 2013. Il demande que l'autorité judiciaire répare cette injustice en provoquant dans les meilleurs délais une rencontre père-fils, imposée si nécessaire à la mère et aux intervenants sociaux, en présence d'une psychologue expérimentée et désireuse de rétablir le dialogue père-fils dans les meilleures conditions possibles. Il souligne également qu'il est primordial pour le bon développement de l'enfant que les démarches tendant à la restauration des liens père-fils soient effectives et sérieuses dès à présent.
2.2.1
L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles de l'art. 273 al. 1 CC est désormais conçu comme un droit-devoir réciproque qui sert en premier lieu les intérêts de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5 ; TF 5A_618/2017 du 2 février 2018 consid. 4.2 ; TF 5A 568/2017 du 21 novembre 2017 consid. 5.1 ; TF 5A_184/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.1 et les références). À cet égard, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a ; ATF 123 III 445 consid. 3c ; TF 5A_618/2017 précité consid. 4.2 ; TF 5A_568/2017 précité consid. 5.1 ; TF 5A_586/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4.2). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l'enfant, les relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 consid. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d'importance secondaire (ATF 130 III 585 consid. 2.1, JdT 2005 I 206). Comme le droit de visite doit servir en premier lieu l'intérêt de l'enfant, les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite, une limitation n'étant justifiée que s'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant (ATF 130 III 585, JdT 2005 I 206 ; ATF 131 III 209, JdT 2005 I 201). On tiendra notamment compte de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit, de ses loisirs, mais également de la personnalité, de la disponibilité et du cadre de vie de l'ayant droit, ainsi que de la situation professionnelle et de l'état de santé du parent qui élève l'enfant (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd. 2014, n. 766 et les réf.). Des conditions particulières pour l'exercice du droit de visite peuvent en outre être imposées (Hegnauer,
Droit suisse de la filiation et de la famille, 4
e
éd. 1998, adaptation française par Meier,
n. 19.16).
L'appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles de l'art. 273 al. 1 CC, c'est-à-dire la détermination de leur portée juridique, est une question de droit ; toutefois, le juge du fait dispose d'un pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 4 CC, ce qui justifie que l'autorité de recours s'impose une certaine retenue en la matière et n'intervienne que si le juge, sans aucun motif, a écarté des critères essentiels pour la décision sur le droit de visite de l'enfant ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance au regard du bien de l'enfant ou contrevenant aux principes du droit fédéral (TF 2A_22/2017 du 23 mars 2017 consid. 3.1.3 ; TF 5A_53/2017 du 23 mars 2017 consid. 5.1).
Selon l'art. 274 al. 1 CC, le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile.
En matière de mesures provisionnelles, le juge n'examine la cause que de manière sommaire et se contente de la vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 3.1).
Enfin, il sied de rappeler que lorsque des mesures provisionnelles ont déjà été ordonnées, leur modification ne peut être requise qu'aux conditions de l'art. 179 CC (applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
e
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Les mesures provisionnelles ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou s’ils ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_64/2018 du 14 août 2018 consid. 3.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 60 consid. 2).
2.2.2
En l'espèce, on peut donner acte à l'appelant qu'il est injustement privé de relations personnelles avec son fils depuis cinq ans. Cependant, la mission du juge chargé de régler les relations personnelles entre l'appelant et son fils n'est pas de réparer cette injustice, mais d'ordonner les mesures qui servent au mieux les intérêts de l'enfant, même si elles doivent prolonger temporairement l'injustice faite au père. Il ne saurait être question de contraindre un enfant qui n'en veut pas à avoir des relations personnelles avec son père, même si la cause du refus de l'enfant n'est pas imputable au père. La contrainte serait en effet plus dommageable pour l'enfant que l'absence de relations personnelles avec le père. Tout au plus y a-t-il lieu, lorsque, comme en l'espèce, la reprise immédiate des relations avec le père pourrait causer un traumatisme à l'enfant, d'imposer que celui-ci bénéficie d'un suivi psychothérapeutique ayant pour but de permettre et de favoriser la reprise des relations père-fils.
L'ordonnance de mesures provisionnelles du 20 novembre 2017, qui est toujours en force, charge le curateur d'assistance éducative et de surveillance des relations personnelles d'entreprendre, notamment, toutes les démarches nécessaires à la mise en place d'un espace thérapeutique pour faire un travail sur la reprise du lien père-fils, en vue d'une reprise progressive des relations personnelles commençant par un droit de visite à exercer au Point Rencontre. Le curateur a mis en place le suivi thérapeutique de l'enfant, orienté vers une reprise des contacts avec le père. Ce suivi n'a certes pas encore permis de mettre sur pied une rencontre père-fils. Pour autant, l'appelant ne rend pas vraisemblable que l'absence de résultat à ce jour soit due à l’inadéquation de la méthode retenue – que l'appelant voudrait voir remplacer par une thérapie familiale de type systémique, mais sans expliquer en quoi cette seconde méthode serait plus adéquate que la première –, à une activité insuffisante des intervenants – thérapeutes ou curateur – ou à un parti pris de leur part contre le père. Faute d'élément nouveau justifiant, en l'état, une modification des instructions données en première instance au curateur, la requête de mesures provisionnelles dont est assorti l'appel, manifestement mal fondée, doit être rejetée. Si l'absence de résultat devait perdurer et s'il apparaissait que ce soit pour l'une des causes susmentionnées, c'est au curateur ou, à son défaut, à l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte chargée de surveiller l'exécution de la curatelle (soit au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers) qu'il appartiendrait alors d'apporter les modifications utiles pour que la mesure puisse atteindre son but, à savoir le rétablissement de relations père-fils.
3.
Il résulte de l'art. 117 let. b CPC que l'octroi de l'assistance judiciaire suppose que la cause ne soit pas dénuée de chance de succès.
En l'espèce, l'appel étant tardif et la requête de nouvelles mesures provisionnelles manifestement mal fondée, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée.
4.
Conformément à l'art. 11 TFJC (tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5), l'arrêt sera rendu sans frais.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer (art. 312 al. 1 CPC).