# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7bf8e829-bcc8-478d-905d-7d99c00869a1
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Befehl / Forderung
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Rechtsbegehren der Klageschrift: (act. 1 S. 2 f.)
"1. Die Beklagte sei bezüglich der einfachen Gesellschaft C._ "D._" zur Erstellung einer (Schluss-)Abrechnung innert 20 Tagen zu verpflichten, unter Androhung einer Busse von CHF 500.-- im Sinne einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für jeden Tag der Unterlassung nach Ablauf der erwähnten Frist; die Beklagte sei sodann zu verpflichten, innert dieser Frist die (Schluss-) Abrechnung und den Zusammenzug (standardisiert wie die Investitionsübersicht [Beilage zum Gesellschaftsvertrag] und als Auflistung der BKP [Baukostenpositionen] /dreistellig gemäss Kostenvoranschlag [Beilage zum ]) sowohl der Klägerin als auch dem Gericht zu Kenntnisnahme und zur Prüfung zuzustellen.
1.1 Die Beklagte sei (ebenfalls unter Strafandrohung im Sinne der obigen Ausführungen gemäss Art. 292 StGB für jeden Tag des Unterlassens nach Ablauf einer 20-tägigen Frist) zu verpflichten mitzuwirken beim Erhältlichmachen eines vollständigen , des auf den Namen der Beklagten bzw. der E._ AG lautenden GU-Kontos bei der F._, ... [Adresse] (Konto Nr. ...), welches mit Geld aus der C._ "D._" gespiesen wurde.
Eventualiter sei ihre Mitwirkung (und Zustimmung) durch  zu ersetzen.
Subeventualiter sei der Kontoauszug durch die F._, ... [], zu edieren.
1.2 Die Beklagte sei anschliessend gegebenenfalls zu verpflichten, allfällige Fehlbeträge und/oder nicht belegbare Abbuchungen  10 Tagen nach Kenntnisnahme der Schlussrechnung durch die Klägerin und das Gericht auf das C._-Konto zu bezahlen. Sodann sei sie zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag aus dem ihr zustehenden Anspruch bezüglich des Restsaldos , welcher einer 5 % Verzinsung der Fehlbeträge/nicht  Abbuchungen seit 30. Juni 2007 entspricht.
2. Die Beklagte sei unter gleicher Strafandrohung gemäss  Ziff. 1 zu verpflichten, innert 20 Tagen nach Erhalt der im Zusammenhang mit der "Schlussabrechnung" entstehenden und von der Klägerin schriftlich formulierten Fragen nachvollziehbar schriftlich zu beantworten und ihre diesbezüglichen Erklärungen zu belegen.
2.1 Unter anderem sei die Beklagte bereits heute zu verpflichten, CHF 53'891.85 (Stand 18.06.2007) für vertragswidrig ab dem  (F._, ... [Adresse], Konto Nr. ...) bezahlte Garantie-
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leistungen auf das C._-Konto bei der F._, ... [Adresse], (Kto. Nr. ...) zu überweisen.
2.2 Sodann sei sie zu verpflichten, die Differenz von CHF 35'358.-- zwischen BKP ... (Käuferextras, CHF 150'142.--) und der  von CHF 185'500.-- (auf das C._-Konto) seitens der Käufer der Stockwerkeinheiten zu erklären. Ferner habe sie  Zahlungen der Käufer der Stockwerkeinheiten detailliert , samt Belegen und zugehörigen Abrechnungen.
3. Die hierauf notwendige Zustimmung der Beklagten zur je hälftigen Auszahlung des möglichen Gewinnes und/oder der Rückführung von investiertem Eigenkapital an die Klägerin und die Beklagte (unter Anrechnung bereits bezogener Beträge und der  der Beklagten zur Verzinsung des Guthabens der Klägerin) sei durch richterlichen Entscheid zu ersetzen.
4. Danach sei die einfache Gesellschaft C._ "D._" als  zu erklären.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Replik: (act. 20 S. 2 f.)
"1. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien dahin geeinigt haben, dass die Klägerin den Parkplatz, den Abstellraum sowie den , die bislang nicht verkauft werden konnten, zum  von CHF 59'000.– zu Eigentum übernimmt;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, Hand zu bieten, dass der  CHF 301'000.-- ab dem Konto der C._ D._ bei der F._ Nr. ... ausbezahlt werden, nebst Zins zu 5 % seit 1.  2008;
3. Es kann Vermerk genommen werden, dass die Klägerin damit einverstanden ist, dass der gesamte Restbetrag auf dem  Konto bei der F._ - unter Auflösung des Kontos - der  ausbezahlt wird;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
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## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhalt
1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
Z._, welche die Beratung, Entwicklung und Finanzierung von Projekten jegli-
cher Art, im Besonderen von Immobilien, bezweckt, und Liegenschaften auf eige-
ne Rechnung kaufen, verkaufen und vermitteln sowie sich an anderen Unterneh-
men gleicher oder ähnlicher Art beteiligen kann (act. 4/1).
2. Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
W._. Ihr Zweck ist die Beratung, Entwicklung und Finanzierung von Projek-
ten jeglicher Art, im Besonderen von Immobilien. Sie kann Zweigniederlassungen
und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten und sich an anderen Un-
ternehmen im In- und Ausland beteiligen sowie alle Geschäfte tätigen, die direkt
oder indirekt mit ihrem Zweck in Zusammenhang stehen. Sie kann im In- und
Ausland Grundeigentum erwerben, belasten, veräussern und verwalten und auch
Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung vornehmen sowie Garantien
und Bürgschaften für Tochtergesellschaften und Dritte eingehen (act. 4/2).
3. Am 13. Dezember 2004 schlossen die Parteien einen Vertrag über die
einfache Gesellschaft C._ "D._". Zwecke der Gesellschaft waren die
Bebauung eines Grundstückes in V._ und der darauf folgende Verkauf der
Stockwerkeinheiten. Dabei wurde die kaufmännische Leitung des Projekts der
Beklagten und die technische Leitung der Klägerin übertragen. Eigentümerin des
zu überbauenden Grundstücks war die G._ AG, eine zu wesentlichen Teilen
dem Geschäftsführer der Klägerin gehörende Gesellschaft. Am gleichen Tag wie
der Gesellschaftsvertrag wurde auch der Generalunternehmer-Werkvertrag mit
der E._ AG unterzeichnet, die eine vom Geschäftsführer der Beklagten be-
herrschte juristische Person ist (act. 1 Rz. 4 f.; act. 8 S. 3 - 5; act. 4/3).
4. Im vorliegenden Verfahren ist zwischen den Parteien zusammengefasst
die Auflösung sowie die Berechnung und Verteilung des Liquidationserlöses der
einfachen Gesellschaft C._ "D._" streitig.
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II. Prozessverlauf
1. Mit Einreichung der Klageschrift und der Weisung am 18. Juni 2009 (Da-
tum Postaufgabe) machte die Klägerin das Verfahren rechtshängig (act. 1 und
act. 3). Die Klageantwortschrift ging am 22. Oktober 2009 ein (act. 8). Anlässlich
der Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 24. Februar 2010 schlos-
sen die Parteien folgenden Teilvergleich (Prot. S. 18):
"1. Die Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin den Baukostenstand der E._ AG per heute sowie die C._-Abrechnung in der letzten Fassung von Herrn H._ bis spätestens Montag, 1. März 2010, zuzustellen.
2. Die Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin bzw. Dr. I._ mit allfälligen , am 15., 17. und 23. März 2010, jeweils zwischen 13.30 und 17.00 Uhr das Recht einzuräumen, in sämtliche Unterlagen der C._ "D._" sowie E._ AG, im Sitzungszimmer der E._ AG, Einsicht zu nehmen sowie Kopien bei der Sekretärin erstellen zu lassen.
Die Klägerin bzw. Dr. I._ verpflichten sich, die Rechnung für aufgrund des  extern anzufertigende Kopien zu bezahlen.
Die Klägerin bzw. Dr. I._ verpflichten sich, keine Originaldokumente .
Die Klägerin erklärt sich damit einverstanden, dass sich eine Kontrollperson der  oder der E._ AG im Sitzungszimmer aufhält.
3. Die Parteien beantragen, den vorliegenden Prozess zwecks aussergerichtlicher  bis 30. April 2010 informell zu sistieren."
Im Anschluss daran wurde das Verfahren informell und mit Verfügung vom
23. Juli 2010 bis zum 26. Oktober 2010 sistiert (Prot. S. 20 ff.). Sodann wurde das
Verfahren mit Replik vom 2. März 2011 (act. 20) und Duplik vom 24. Juni 2011
(act. 24) schriftlich fortgesetzt.
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2. Mit Eingabe vom 6. Januar 2012 (act. 27) beantragte die Klägerin unter
Hinweis auf den kürzlichen Tod ihres Haupt-Anteilseigners Dr. I._ die vorläu-
fige Sistierung des Prozesses. Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom
16. Januar 2012 (Prot. S. 29) abgewiesen.
3. Der Prozess erweist sich als spruchreif.
III. Formelles
A. Anwendbares Prozessrecht und Zuständigkeit
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt hingegen das
Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Die Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das
frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Die Zustän-
digkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG und § 62 GVG, die
von der Beklagten ausdrücklich anerkannt wird (act. 8 S. 3) und offensichtlich ge-
geben ist, bleibt erhalten. Für die Rechtsmittel ist das neue Prozessrecht mass-
gebend (Art. 308 ff. ZPO).
B. Auskunftsbegehren der Klageschrift
1. Mit ihren Rechtsbegehren der Klageschrift verlangt die Klägerin von der
Beklagten gestützt auf den Gesellschaftsvertrag die Erstellung einer Schlussab-
rechnung der einfachen Gesellschaft C._ "D._", einen Kontoauszug, die
Bezahlung allfälliger Fehlbeträge, die Beantwortung von Fragen, die Überweisung
von CHF 53'891.85 für vertragswidrig ab dem GU-Konto bezahlte Garantieleis-
tungen auf das C._-Konto, die Erteilung von Auskünften und das Vorlegen
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von Belegen und Abrechnungen, die Zustimmung zur je hälftigen Auszahlung des
möglichen Gewinnes und/oder Rückführung von investiertem Eigenkapital, worauf
die einfache Gesellschaft C._ "D._" als aufgelöst zu erklären sei (act. 1
S. 2 f.).
Die Klägerin führt dazu aus, ihr sei in Ermangelung einer Schlussabrech-
nung nicht möglich, substantiierte Behauptungen aufzustellen. Zumindest hin-
sichtlich Rechtsbegehren Ziff. 1 handle es sich vorliegend um eine Stufenklage
(act. 1 Rz. 14). Liege dereinst die (fehlerfreie und klare) Schlussrechnung vor,
könne der Gewinn vereinbarungsgemäss den Parteien je hälftig zugewiesen und
verteilt werden (act. 1 Rz. 18). Der finanzielle Anspruch der Klägerin aus der Auf-
lösung der einfachen Gesellschaft entspreche dem Streitwert, mithin der Hälfte
des noch zu ermittelnden Gewinnes der Gesellschaft. Dieser lasse sich aber ef-
fektiv erst bestimmen, wenn die Schlussrechnung erstellt und festgestellt sei, ob
die Beklagte Rückzahlungen auf dieses Konto vornehmen müsse (act. 1 Rz. 29).
In der Replik hält die Klägerin bezüglich ihrer Auskunftsbegehren fest, sie
habe nach dem Teilvergleich vom 24. Februar 2010 Akteneinsicht bekommen und
könne daher ihre Ansprüche detaillierter darlegen. Die Rechtsbegehren hätten
kürzer und bestimmter gefasst werden können (act. 20 S. 3).
2. Die Beklagte beantragt in der Klageantwort die Abweisung der Klage, so-
weit darauf einzutreten sei (act. 8 S. 2). Sie macht geltend, die definitive Schluss-
rechnung könne noch nicht vorgenommen werden. Wegen der von der Beklagten
geschilderten Hindernisse sei der Zeitpunkt dafür noch nicht gekommen (act. 8 S.
12). Die Akteneinsicht sei der Klägerin wiederholt angeboten worden und sie habe
das Recht auch wahrgenommen (act. 8 S. 17). Die Stufenklage meine die Verbin-
dung eines Begehrens um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten
Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten. Die damit einhergehende Be-
freiung von der Behauptungslast werde dem Kläger zuerkannt, wenn es ihm nicht
möglich sei, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs inhaltsmässig
genau zu bestimmen. Dieses Bedürfnis bestehe für die Klägerin im vorliegenden
Fall nicht. Sie habe das Recht, jederzeit Einsicht in sämtliche Unterlagen der
C._ und der E._ AG zu nehmen (act. 8 S. 19).
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In der Duplik stellt die Beklagte sodann fest, anlässlich der Vergleichsver-
handlung vom 24. Februar 2010 habe sie sich verpflichtet, die Unterlagen an ei-
nem vereinbarten Datum für die Klägerin aufzulegen und sie Kopien machen zu
lassen. Die Klägerin habe von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Bei der
Qualifikation der Stufenklage als objektive Klagehäufung könnten die Rechtsbe-
gehren Ziffern 1., 1.1, 1.2 und 2. der Klage vom 18. Juni 2009 dem Begehren auf
Information zugeordnet werden. Mit dem ausdrücklichen Verzicht auf die Informa-
tionsbegehren werde deren Behandlung obsolet. Bei der Verlegung der Gerichts-
kosten werde zu berücksichtigen sein, dass der teilweise Klageverzicht nicht auf
der Befriedigung des Informationsanspruchs während des Verfahrens beruhe,
sondern gar kein Informationsbedürfnis bestanden habe (act. 24 S. 3 f.).
3. Anlässlich der Referentenaudienz- und Vergleichsverhandlung vom
24. Februar 2010 schlossen die Parteien den oben wiedergegebenen Teilver-
gleich (siehe Ziffer II.1.; Prot. S. 18). Durch diesen Vergleich über eine Einsicht-
nahme der Klägerin wurde der Streit über die Auskunftsbegehren der Klägerin
beigelegt. Als Auskunftsbegehren sind die Ziffern 1., 1.1, 2. und 2.2 des Rechts-
begehrens der Klägerin in der Klageschrift vom 18. Juni 2009 einzustufen. Diese
Begehren sind daher als durch Vergleich erledigt abzuschreiben.
4. Die Klägerin hat die Möglichkeit zur Einsichtnahme entsprechend der
Vereinbarung im Teilvergleich wahrgenommen (vgl. act. 20 S. 3; act. 24 S. 3).
Sodann hat sie in der Replik die (unbezifferten) Leistungsbegehren der Klage-
schrift durch ein Feststellungsbegehren (Ziffer 1) und bezifferte Leistungsbegeh-
ren (Ziffer 2 und 3) bezüglich der Verteilung des Liquidationserlöses ersetzt
(act. 20 S. 2). Diese Begehren ersetzen gemäss der Darstellung der Klägerin alle
ihre Leistungsbegehren der Klageschrift im Bezug auf die Liquidation der einfa-
chen Gesellschaft C._ "D._" (act. 20 S. 20 ff.).
Bei einer Stufenklage wird ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zu-
nächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbun-
den. Dabei bildet die anbegehrte Geldleistung den Hauptanspruch, während der
Auskunftserteilung bzw. der Rechnungslegung die Funktion als Hilfsanspruch zu-
kommt. Da es dem Kläger in solchen Fällen regelmässig nicht möglich ist, seine
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Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs inhaltsmässig genau zu bestimmen,
ist die unbezifferte Forderungsklage zunächst zuzulassen und die Möglichkeit zu
gewähren, die Bezifferung nach erfolgter Rechnungslegung oder nach Abschluss
des Beweisverfahrens nachzuholen. Dieses Vorgehen entspricht bewährter Lehre
und Rechtsprechung (BGE 123 III 140 E. 2.b; Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 12. Oktober 1992, in: ZR 91/92 / 1992/1993 Nr. 65).
Die Bezifferung der Begehren nach der vergleichsweisen Erledigung der
Auskunftsbegehren entspricht somit dem Wesen der Stufenklage und ist zulässig.
Im Folgenden sind daher nur noch die bezifferten Rechtsbegehren der Replik zu
prüfen.
C. Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik
1. Die Klägerin beantragt mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik die
Feststellung, dass sich die Parteien geeinigt hätten, dass sie den Parkplatz, den
Abstellraum sowie den Disporaum zum Anrechnungswert von CHF 59'000 über-
nehme (act. 20 S. 2 und S. 7).
2. Die Beklagte beantragt Nichteintreten auf dieses Begehren mangels Fest-
stellungsinteresse. Sie ist der Ansicht, eine separate Feststellung im Sinne des
Antrages Nr. 1 sei nicht erforderlich (act. 24 S. 2 und 19).
3. Beim Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik handelt es sich um ein Feststel-
lungsbegehren. Gegenstand der Feststellungsklage sowohl nach kantonalem als
nach Bundesrecht ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines bestimmten
Rechtsverhältnisses zwischen Personen bzw. der von der Rechtsordnung an ei-
nen gewissen Tatbestand geknüpften Folgen für ihre Beziehungen. Nicht zulässig
sind Begehren auf Entscheidung einer abstrakten Rechtsfrage; auf Feststellung
von Tatsachen, auch wenn sie als Elemente eines Tatbestandes rechtserheblich
sind (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl. 1997, N 8 f. zu § 59 ZPO/ZH, mit weiteren Hinweisen). Nach den
vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen ist eine Feststellungsklage zuzu-
lassen, wenn die Klägerin an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Inte-
resse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, aber erheblich sein
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muss. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn die Klägerin in der Lage ist,
über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen.
Zu bejahen ist es dagegen insbesondere, wenn die Rechtsbeziehungen der Par-
teien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über
den Bestand und den Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann. Das
heisst nicht, dass jede abstrakte Ungewissheit genüge; erforderlich ist vielmehr,
dass ihre Fortdauer der Klägerin nicht mehr zugemutet werden kann, weil sie sie
in ihren Entschlüssen behindert (BGE 114 II 253 E.2a; BGE 110 II 352 E. 2).
4. Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik verlangt die Klägerin die Feststel-
lung der Einigung der Parteien bezüglich Übernahme des Parkplatzes, des Ab-
stellraums und des Disporaums durch die Klägerin. Dabei handelt es sich nicht
um ein Begehren um Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses oder der von der Rechtsordnung an einen gewissen Tatbe-
stand geknüpften Folgen für die Beziehungen der Parteien, sondern die Klägerin
verlangt die Feststellung einer Tatsache, der Einigung der Parteien. Das Feststel-
lungsbegehren der Klägerin ist daher nicht zulässig.
Zudem ist festzuhalten, dass auch ein schutzwürdiges Interesse der Kläge-
rin an der Feststellung zu verneinen wäre. Die Klägerin macht dazu keine Ausfüh-
rungen. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass eine Ungewissheit bestünde,
deren Fortdauer ihr nicht mehr zugemutet werden könnte. Im Gegenteil hält sie
zum Feststellungsbegehren in ihrer Replik einzig fest, die Parteien hätten sich
zum Thema Parkplatz, Abstellraum sowie Disporaum geeinigt (act. 20 S. 7). Dies
entspricht auch den von den Parteien anlässlich der Referentenaudienz und Ver-
gleichverhandlung vom 24. Februar 2010 zu Protokoll gegebenen Erklärungen,
dass die Klägerin die unverkauften Räume zu einem Wert von CHF 59'000 über-
nehmen soll, und der von der Instruktionsrichterin festgehaltenen Einigung der
Parteien darüber (Prot. S. 8, 12 f.). Eine der Klägerin nicht mehr zumutbare Un-
gewissheit über die Einigung der Parteien liegt daher nicht vor.
Die Prozessvoraussetzungen für die Erhebung einer Feststellungsklage sind
somit nicht gegeben. Auf das Begehren Ziffer 1 der Replik der Klägerin ist nicht
einzutreten.
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D. Teilweise Anerkennung des Rechtsbegehrens Ziffer 2 der Replik
1. Die Beklagte beantragt in der Duplik, vorbehältlich ihrer Massgeblichkeit
seien Antrag 2 der Replikschrift vom 2. März 2011 im den Betrag von CHF 72'500
übersteigenden Umfang abzuweisen und Antrag 3 gutzuheissen (act. 24 S. 2).
Sie führt dazu aus, die Verteilung des Gewinnes könne in Gutheissung des aner-
kannten Antrags 3 in der Replik vorgenommen werden (act. 24 S. 25).
2. Diesen Antrag stellt die Beklagte nur unter dem Vorbehalt der Massge-
blichkeit der Begehren der Replik. Die Begehren der Klageschrift wurden teilweise
durch den Teilvergleich der Parteien erledigt und im Übrigen durch die bezifferten
Anträge der Replik ersetzt (vgl. obige Erwägungen unter Ziffer III.B.). Demnach
sind die Rechtsbegehren der Replik für das vorliegende Verfahren massgeblich,
und die von der Beklagten in der Duplik gestellten Anträge (act. 24 S. 2) kommen
zur Anwendung.
3. Mit ihrem Antrag Ziffer 3 der Duplik anerkennt die Beklagte, dass der Klä-
gerin vom C._-Konto ein Betrag von CHF 72'500 auszuzahlen ist. Nur im
Mehrbetrag verlangt sie die Abweisung des klägerischen Rechtsbegehrens. Infol-
gedessen ist das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik bezüglich Zustimmung zur
Auszahlung an die Klägerin vom Konto der C._ "D._" bei der F._
Nr. ... im Umfang von CHF 72'500 als durch Anerkennung erledigt abzuschrei-
ben.
4. Demgegenüber anerkennt die Beklagte mit ihrem Antrag Ziffer 3 der Dup-
lik auch, dass der Restbetrag des Kontos an sie auszubezahlen sei. Doch stim-
men die Parteien lediglich darin überein, dass der Restbetrag auf dem Konto, das
heisst der nach Auszahlung ihres gesamten Guthabens an die Klägerin verblei-
bende Betrag, an die Beklagte auszuzahlen sei (act. 20 S. 2; act. 24 S. 2). Aus
diesem Rechtsbegehren ergibt sich aber kein bestimmter Betrag, über dessen
Auszahlung an die Beklagte sich die Parteien einig wären. Aus diesem Grund
kann Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Replik nicht ebenfalls als durch Anerken-
nung erledigt abgeschrieben werden, sondern sie ist im Folgenden wie der die
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Anerkennung übersteigende Betrag gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik
materiell zu prüfen.
IV. Materielles
1. Die Klägerin verlangt in den Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Replik, die
Beklagte sei zu verpflichten, Hand zu bieten, dass der Klägerin CHF 301'000 ab
dem Konto der C._ "D._" ausbezahlt werde, nebst Zins zu 5 % seit 1.
Januar 2008, und erklärt sich damit einverstanden, dass der gesamte Restbetrag
des Kontos der Beklagten ausbezahlt werde (act. 20 S. 2). Indem die Klägerin
beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, "Hand zu bieten" zur Auszahlung vom
Konto der einfachen Gesellschaft an die Klägerin, verlangt sie die Verteilung des
Liquidationserlöses der einfachen Gesellschaft durch Verpflichtung der Beklagten
zur Zustimmung zu dieser Auszahlung vom Konto, über das die Parteien nur ge-
meinsam mit Kollektivunterschrift zu zweien verfügen können (vgl. act. 1 Rz. 19).
Die Klägerin verlangt somit die Verpflichtung der Beklagten, der Auszahlung zu-
zustimmen. Sodann bedeutet ihr Einverständnis zur Auszahlung des Restbetra-
ges an die Beklagte ihre Zustimmung zur Überweisung des Anteils der Beklagten
am Liquidationserlös an diese.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens um Zustimmung zur
Auszahlung an die Klägerin im den anerkannten Betrag übersteigenden Umfang.
2. Voraussetzung für die eingeklagte Überweisung des Liquidationserlöses
an die Parteien ist zunächst, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet.
Die Liquidation beginnt mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes und dauert bis
zur vollständigen Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern und Dritten
sowie den Gesellschaftern untereinander (HANDSCHIN/VONZUN, in: Zürcher Kom-
mentar, 4. Aufl. 2009, N 1 zu Art. 548 - 551 OR). Es muss somit ein Auflösungs-
grund eingetreten sein.
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3. Eintritt eines Auflösungsgrundes
3.1. Die Klägerin führt zum Eintritt eines Auflösungsgrundes bei der einfa-
chen Gesellschaft C._ "D._" aus, seit rund 2 3⁄4 Jahren sei das Projekt -
abgesehen von ein paar wenigen Details - beendet. Bereits damals hätten der
Auflösung der C._ "D._" und der Verteilung des auf dem Konto liegen-
den Betrages eigentlich nur noch drei "Pendenzen" im Weg gestanden: Ein Dis-
poraum und ein Parkplatz (mit Abstellraum) im Zusammenhang mit dem erstellten
Gebäude hätten noch verkauft oder aufgeteilt werden müssen. Während mehre-
ren Monaten hätten Differenzen bestanden mit rückwärtigen Nachbarn wegen
falsch gebauter Treppenoblichter. Und die Schlussrechnung sei noch zu erstellen
gewesen (act. 1 Rz. 6). Die Auflösung der einfachen Gesellschaft habe nicht an
Hand genommen werden können, weil die Beklagte und die E._ AG nach wie
vor keine Anstalten getroffen hätten, die nötigen Handlungen - insbesondere das
Erstellen der Schlussrechnung - vorzunehmen (act. 1 Rz. 7). Die Beklagte könne
sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Gesellschaftszweck sei noch nicht er-
reicht, weshalb die Auflösung nicht statthaft sei. Die Baute sei erstellt, die Verkäu-
fe der Stockwerkeinheiten seien erfolgt, die Restzuweisung (Disporaum und
Parkplatz) sei geklärt (act. 1 Rz. 9). Die Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag
über die Beendigung der C._ "D._" besagten, dass die Gesellschaft auf
unbestimmte Zeit geschlossen sei und "erlösche", sobald der Gesellschaftszweck
erfüllt sei und keinerlei Ansprüche gegenüber Dritten mehr bestünden (act. 1
Rz. 21). Bei auf unbestimmte Zeit geschlossenen Gesellschaften bestehe zwar
die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit. Den Gesellschaftsvertrag bloss (förmlich)
zu kündigen, wäre vorliegend eine untaugliche Massnahme zur Auflösung der
vertraglichen Bindung gewesen. Der von der Gesellschaft angestrebte "Erfolg"
würde ausbleiben. Denn die Auflösung einer Gesellschaft bedinge die vorherige
(finanzielle) Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern. Insofern bestehe die
Gesellschaft formell so lange weiter, als die zur Auflösung notwendigen Handlun-
gen nicht erfolgt seien. Eine Kündigung würde an der Situation nichts ändern. Die
Beklagte würde weiterhin untätig bleiben. Das würden die erfolglos gebliebenen
Aufforderungen der Klägerin an die Beklagte zeigen, endlich die ihr obliegenden
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administrativen Tätigkeiten zu erledigen, welche eine Auflösung ermöglichen wür-
den (act. 1 Rz. 22). Das Gesetz sehe in Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR eine richterliche
Auflösung (auf Klage) aus wichtigen Gründen vor. Vor dem Hintergrund der fest-
gestellten buchhalterischen und finanziellen Unregelmässigkeiten im Bereich
möglicher strafbarer Handlungen (Bezahlung projektfremder Kreditoren, Bezah-
lung fremder Versicherungsprämien, Bezahlung für Garantieleistungen etc.) und
der unverständlichen Weigerung der Beklagten, die Schlussrechnung zu erstellen,
sei ein wichtiger Grund gegeben, das Gericht anzurufen. Daher sei die Beklagte
zu verpflichten, die Schlussrechnung zu erstellen und offene Fragen zu beantwor-
ten (act. 1 Rz. 23).
Sodann führt die Klägerin in der Replik zur Auflösung aus, die einfache Ge-
sellschaft hätte schon längst definitiv aufgelöst und liquidiert werden können. Eine
ausdrückliche Auflösungserklärung brauche es heute nicht mehr. Die nachste-
hend vorgetragene Liquidationsrechnung gelte als rechnerische Liquidation der
einfachen Gesellschaft (act. 20 S. 20).
3.2. Die Beklagte macht zur Auflösung in der Klageantwort geltend, laut
Ziff. 20 des Gesellschaftsvertrages sei die Dauer der Gesellschaft unbestimmt.
Die weitere Abmachung, dass die Gesellschaft erlöschen solle, sobald der Ge-
sellschaftszweck erfüllt sei und keinerlei Ansprüche gegenüber Dritten mehr vor-
lägen, zeige indes, dass es sich um eine sog. Gelegenheitsgesellschaft handle,
deren Dauer durch die Erreichung des in Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages fest-
gesetzten Zwecks beendet werden solle. Dieser Zweck sei mit der Fertigstellung
der Überbauung noch nicht erreicht worden. Es bestünden verschiedene Penden-
zen, welche sich auf das Schlussergebnis der C._ auswirken würden. Vor
deren Erledigung könne die Gesellschaft nicht aufgelöst werden. Falls der Gesell-
schaftszweck als erfüllt zu gelten hätte, würde die Gesellschaft als aufgelöst gel-
ten. Sie befände sich von Gesetzes wegen im Liquidationsstadium (act. 8 S. 21).
Sodann hält die Beklagte in der Duplik an ihrer Darstellung bezüglich der
Pendenzen und zur Unmöglichkeit der Erstellung der Schlussrechnung fest
(act. 24 S. 24).
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3.3. Die Gesellschaft wird aufgelöst, wenn einer der in Art. 545 OR genann-
ten Auflösungsgründe eintritt oder wenn die Gesellschaft gekündigt wird (Art. 546
OR). Neben gesetzlichen Auflösungsgründen gibt es auch vertragliche (vgl.
HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 5 zu Art. 545 - 547 OR).
3.3.1. Als mögliche Auflösungsgründe der einfachen Gesellschaft C._
"D._" lassen sich den Ausführungen der Parteien der in Ziffer 20 des Gesell-
schaftsvertrages genannte Grund, wonach die Gesellschaft erlischt, sobald der
Gesellschaftszweck erfüllt ist und keine Ansprüche gegenüber Dritten mehr be-
stehen, sowie die Erreichung des Zweckes nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR und
die Auflösung durch Urteil des Richters im Falle eines wichtigen Grundes nach
Ziff. 7 derselben Bestimmung entnehmen. Eine Kündigung im Sinne von Art. 546
Abs. 1 OR wird nicht geltend gemacht. Dass der Zweck der Gesellschaft erreicht
wäre, wird von der Beklagten bestritten (act. 8 S. 21).
3.3.2. Zum Auflösungsgrund nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR, wonach die
Gesellschaft aufgelöst wird durch Urteil des Richters im Falle der Auflösung aus
einem wichtigen Grund, ist festzustellen, dass die Klägerin in der Replik kein Be-
gehren um Auflösung der einfachen Gesellschaft durch Urteil des Richters aus
wichtigem Grund stellt. Am Rechtsbegehren Ziffer 4 der Klageschrift, gemäss
welchem danach (d.h. nach Erfüllung der Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3) die ein-
fache Gesellschaft C._ "D._" als aufgelöst zu erklären sei (act. 1 S. 3),
hat die Klägerin in der Replik nicht festgehalten. Vielmehr vertritt sie dazu in der
Replik die Auffassung, eine ausdrückliche Auflösungserklärung brauche es nicht
mehr. Die von ihr vorgetragene Liquidationsrechnung gelte als rechnerische Li-
quidation der einfachen Gesellschaft (act. 20 S. 20). Die Auflösung der Gesell-
schaft durch Urteil ist somit nicht (mehr) beantragt.
3.3.3. Die Erreichung des Zweckes, zu welchem die Gesellschaft abge-
schlossen wurde, ist sowohl allein gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR als auch
gemäss der von beiden Parteien genannten (act. 1 Rz. 21; act. 8 S. 21) vertragli-
chen Regelung in Ziffer 20 des Gesellschaftsvertrages (act. 4/3 S. 7) in Kombina-
tion mit der Voraussetzung, dass keine Ansprüche gegenüber Dritten mehr be-
stehen, ein Auflösungsgrund. Der Zweck einer einfachen Gesellschaft ist bei-
- 16 -
spielsweise erreicht, wenn das Bauwerk, zu dessen Erstellung sich eine Arbeits-
gemeinschaft zusammengeschlossen hat, fertig gestellt und abgerechnet sowie
alle vertraglichen Pflichten erfüllt sind (HANDSCHIN/ VONZUN, a.a.O., N 26 zu
Art. 545 - 547 OR).
Vorliegend haben sich die Parteien zur Bebauung eines Grundstücks in
V._ und dem darauf folgenden Verkauf der Stockwerkeinheiten zusammen-
geschlossen (act. 1 Rz. 4.1). Der Beklagten ist zuzustimmen, dass dieser Zweck
der einfachen Gesellschaft noch nicht erreicht ist, da gemäss der übereinstim-
menden Darstellung der Parteien (act. 1 Rz. 6, act. 8 S. 6 ff.) die Abrechnung
(noch) nicht erfolgt ist, aber vor allem, weil noch nicht alle vertraglichen Pflichten
erfüllt sind. Zumindest die Entschädigung der E._ AG für die Käuferextras
steht unstrittig noch aus (act. 20 S. 20 Rz. 1; act. 24 S. 11). Der Auflösungsgrund
der Erreichung des Zweckes nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR als auch gemäss der
vertraglichen Regelung ist damit nicht eingetreten. Es kann dabei dahin gestellt
bleiben, ob es die Beklagte zu vertreten hat, dass die Abrechnung noch nicht er-
folgt ist. Die Klägerin leitet denn auch in ihrer Klageschrift nicht aus den oben dar-
gestellten Ausführungen ab, dass aufgrund der Erreichung des Zwecks der Ge-
sellschaft ein Auflösungsgrund eingetreten wäre; stattdessen macht sie Ausfüh-
rungen zur ihrer Meinung nach ungeeigneten Möglichkeit der Kündigung (act. 1
Rz. 21 ff.).
3.3.4. Damit ist keiner der aus den Ausführungen der Parteien hervorgehen-
den Auflösungsgründe eingetreten. In Frage käme einzig noch eine gegenseitige
Übereinkunft der Parteien im Sinne von Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Ein solcher
Auflösungsbeschluss ist grundsätzlich an keine Form gebunden; er kann auch
durch Stillschweigen zustande kommen (HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 110 zu
Art. 545 - 547 OR). Allenfalls könnten daher die Anträge der Parteien in Replik
und Duplik, mit welchen beide die Verteilung des Liquidationserlöses der einfa-
chen Gesellschaft C._ "D._" gestützt auf ihre jeweilige Liquidations-
rechnung verlangen (act. 20 S. 2; act. 24 S. 2), als konkludente Übereinkunft zur
Auflösung verstanden werden.
- 17 -
Ob es sich hierbei tatsächlich um einen konkludenten Auflösungsbeschluss
handelt, kann jedoch in Anbetracht der nachfolgenden Erwägungen offen gelas-
sen werden. Denn sogar unter der Annahme, dass ein Auflösungsgrund eingetre-
ten und damit diese erste Voraussetzung für die Auszahlung des Liquidationser-
löses erfüllt ist, ergibt sich hinsichtlich der von der Klägerin in der Replik gestellten
Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3 das Folgende:
4. Darstellung der Klägerin
4.1. Die Klägerin verlangt nach Einsicht in die Unterlagen in ihrer Replik die
Zustimmung zur Auszahlung von CHF 301'000 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar
2008 ab dem C._ Konto an sie und erklärt sich mit der Auszahlung des
Restguthabens des Kontos an die Beklagte einverstanden (act. 20 S. 2).
4.2. Zur Begründung führt die Klägerin aus, aus dem von Herrn H._ er-
stellten Dokument "D._ Jahresvergleich" (act. 21/1) ergebe sich per Datum
der Replik folgende Situation betreffend Guthaben/Eigenmittel:
- B._: Guthaben von CHF 128'000 (gegenüber der C._)
- I._/G._/A._: Konto 110: minus CHF 593'000, Konto 2152 plus
CHF 992'000, Konto 2801 minus CHF 81'000. Das ergebe ein Guthaben
gegenüber der C._ von insgesamt CHF 318'000.
Das Fazit aus dieser von der Beklagten veranlassten Zusammenstellung des
Treuhänders sei, dass aus dem C._-Konto der Beklagten CHF 128'000
überwiesen werden müssten und an die Klägerin (auch zuhanden von I._
persönlich sowie der G._ AG) CHF 318'000. An Aktiven würden dann noch
rund CHF 25'000 verbleiben, die unter den Parteien hälftig aufzuteilen seien. Das
ergebe für die Klägerin einen Anspruch von CHF 330'500. Ferner lägen rund
CHF 21'000 auf dem sogenannten Durchlaufkonto. Die Klägerin wisse nicht, wo-
rum es sich da handle, sei aber gemäss späterem Kontext damit einverstanden,
dass die Beklagte dieses Durchlaufkonto zugewiesen erhalte. Die Klägerin habe
festgestellt, dass in diesen Aktiven gemäss "D._ Jahresvergleich" der noch
nicht verkaufte Parkplatz, der Abstellraum sowie der Disporaum nicht figurieren
würden. Da dieses Aktivum gemäss gemeinsamer Meinung der Parteien einen
- 18 -
Wert von CHF 59'000 habe, sei dieser Betrag unter den Parteien zusätzlich zu
verteilen, denn die Parteien würden vom Wert dieser drei Aktiva ebenfalls je zur
Hälfte profitieren. Der Betrag in Antrag 2 ergebe sich wie folgt: Aus dem Gutha-
ben der Klägerin gemäss "D._ Jahresvergleich", zuzüglich hälftige Über-
schussbeteiligung, abzüglich der Hälfte des Wertes der drei Gegenstände ge-
mäss Antrag 1. Da die Beklagte aber dafür verantwortlich sei, dass über drei Jah-
re das Geld auf dem C._-Konto nicht ausbezahlt worden sei, sei die Beklagte
gegenüber der Klägerin zinspflichtig für ihren Anspruch. Da die beiden Grundgut-
haben der Parteien (CHF 301'000 plus CHF 170'000) dem gerundeten Betrag des
C._-Kontos entsprächen, habe die Beklagte den Zinsanspruch der Klägerin
zu Lasten ihres Anteils zu leisten (act. 20 S. 4 f.).
4.3. Zur Liquidationsrechnung führt die Klägerin aus ihrer Sicht und in teil-
weiser Übernahme der bereits vorgetragenen Überlegungen und Ansprüche aus,
auf dem C._-Konto bei der F._, ... [Adresse], Kto Nr. ... befinde sich
heute ein Betrag von rund CHF 471'000 (act. 20 S. 20 Rz. 1). Von diesem Betrag
in Abzug zu bringen sei grundsätzlich der Betrag für Käuferextras im Umfange
von vermutlich CHF 150'142. Da darin 18 % Honorar enthalten sein müssten, sei-
en davon je CHF 8'906.70 an die Klägerin und an die Beklagte abzuführen (je 7
%) und der Rest an die E._ AG zu bezahlen. Auf dem C._-Konto, das
letztlich unter den Parteien hälftig zu verteilen sei, verbleibe daher, weil nur die
Zahlung der E._ weggehe, ein Betrag (immer gerundet) von CHF 338'671
(act. 20 S. 20 Rz. 2). Berücksichtige man, dass das Kostendach wohl unterschrit-
ten worden wäre, wenn die zu Unrecht erfolgte Belastung mit Schadensbehe-
bungskosten und Kosten für Gewährleistung gemäss act. 4/12 nicht erfolgen wür-
de (CHF 53'891), so stünden dem C._-Konto zur hälftigen Verteilung weitere
CHF 53'891 zur Verfügung. Rechnerisch ergebe sich ein Betrag von CHF 392'562
(act. 20 S. 21 Rz. 3). Die Beklagte habe einen Saldo für die Mehrwertsteuer von
(immer gerundet) CHF 4'000 beglichen. Dem könne so Rechnung getragen wer-
den, dass ihr vor der Verteilung des C._-Kontos CHF 4'000 vorweg ausge-
richtet würden (act. 20 S. 21 Rz. 4). Die Gemeinde V._ habe eine Steuer-
rückerstattung von CHF 24'000 vorgenommen. Dies sei dank intensiver Bemü-
hungen der Klägerin (Dr. I._) möglich geworden. Er mache für seine Bemü-
- 19 -
hungen, die ausserhalb des Gesellschaftsvertrages erfolgt seien, aber im Interes-
se der Gesellschaft gelegen hätten, eine vorweg zu bezahlende Entschädigung
von CHF 4'000 geltend. Die Rückerstattung sei daher im Betrag von CHF 20'000
dem C._-Konto gutzuschreiben, und der Klägerin seien vor der Verteilung
des C._-Kontos CHF 4'000 vorweg auszurichten. Da sich dieser Betrag von
CHF 20'000 mit demjenigen gemäss Rz. 7 neutralisiere, könne auf den rechneri-
schen Ausweis beider Positionen verzichtet werden. Da sich ferner der Betrag
von CHF 4'000 mit demjenigen gemäss Rz. 4 ausgleiche, könne noch immer vom
Betrag gemäss Rz. 3 ausgegangen werden (act. 20 S. 21 Rz. 5). Für den Prozess
J._ und den beigezogenen Rechtsanwalt Dr. K._ betreffend Oblichter,
den die Klägerin dank intensiver Verhandlungen vor Gericht vergleichsweise habe
beilegen können, beanspruche die Klägerin einen Betrag von CHF 30'000, der ihr
vorweg aus dem C._-Konto zu entrichten sei. Damit sei neuer Ausgangs-
punkt ein Betrag von CHF 362'562 (act. 20 S. 21 f. Rz. 6). Bei den Aktiven befin-
de sich noch ein Durchlaufkonto mit gut CHF 20'000. Die Klägerin habe keine nä-
heren Kenntnisse, worauf sich dieser Betrag beziehe. Sie sei aber mit der Rege-
lung einverstanden, dass die Beklagte den Saldo auf diesem Durchlaufkonto be-
komme und die Klägerin den Saldo aus der Steuerrückerstattung der Gemeinde
V._ gemäss Rz. 5 (act. 20 S. 22 Rz. 7). Wie vereinbart übernehme die Klä-
gerin (effektiv die G._ AG) Parkplatz, Abstellraum und Disporaum. Der ent-
sprechende Betrag von CHF 59'000 sei ihr als Anteil am C._-Konto anzu-
rechnen (act. 20 S. 22 Rz. 8). Der Saldo auf dem C._-Konto von CHF
470'844.70 sei über Jahre hinweg praktisch unverzinst liegen geblieben, weil sich
die Beklagte beharrlich geweigert habe, die Anteile den Parteien auszahlen zu
lassen. Die Klägerin habe der Beklagten aber immer ein Jahr Zeit eingeräumt, die
Abrechnung zu machen und gestützt darauf die Auszahlungen vorzunehmen. Sie
verlange daher von der Beklagten zulasten ihres eigenen Anteils am Saldo des
C._-Kontos 5 % Zins ab 1. Januar 2008, also für den Zeitraum von inzwi-
schen schon gut drei Jahren. Das ergebe einen Betrag von (bis 2. März 2011)
rund CHF 48'000 (act. 20 S. 22 Rz. 9). In der C._-Abrechnung finde sich bei
den Passiven ein positiver Betrag zugunsten der Klägerin, der ihr vorweg gutzu-
schreiben sei, nämlich CHF 81'000 (act. 20 S. 22 Rz. 10). Es verbleibe ein hälftig
- 20 -
zu verteilender Betrag von CHF 174'000. Die Klägerin käme bei dieser Hilfsrech-
nung auf ein Guthaben von CHF 247'500. Die Klägerin vermöge die Differenz ge-
genüber der Berechnung von Herrn H._ im Ausmass von gut CHF 50'000
nicht zu erklären, zumal keine Abgleichung mit einer detaillierten Schlussrech-
nung möglich sei. Abzustellen sei aber wohl auf die Beilage 1 zur Replik, die zu
den eingangs gestellten Anträgen führe (act. 20 S. 22 Rz. 11).
5. Darstellung der Beklagten
5.1. Dieser Darstellung der Klägerin entgegnet die Beklagte, der Jahresver-
gleich sei für die Begründung der klägerischen Ansprüche völlig untauglich
(act. 24 S. 3). Die Herleitung des Zwischenresultats von CHF 318'000 und des
behaupteten Gesamtanspruchs von CHF 301'000 sei nicht nachvollziehbar. Es
könnten nur der Gesamtanspruch und die Richtigkeit der Einzelbeträge, aus de-
nen er hergeleitet werde, bestritten werden. Die Grundlage(n) dieses Saldos, wel-
che detaillierte Bestreitungen ermöglichen würden, würden nicht ansatzweise
dargetan (act. 24 S. 6). Zur Äufnung des Gesellschaftskapitals hätten die Parteien
(bzw. die G._ AG für die Klägerin) Einlagen in verschiedener Höhe vorge-
nommen. Die G._ AG habe noch CHF 10'000, die Beklagte CHF 111'264
zugute. Die Vorleistungen seien in Ziffer 9 des C._-Vertrages detailliert zu-
sammengestellt. Danach habe die Klägerin gar nie Eigenmittel eingebracht. Beim
sog. Durchlaufkonto handle es sich nicht um ein Guthaben der C._, sondern
um eine blosse Buchhaltungsposition, auf welcher Beträge, die im Zeitpunkt der
Buchung nicht hätten zugeordnet werden können, vorübergehend gebucht wor-
den seien. Die Ausgaben der E._ AG für die Erfüllung der Käuferwünsche
würden von der Klägerin selber mit CHF 150'142 anerkannt (act. 24 S. 7). Die
Leerstände (Disporaum und Parkplatz mit Abstellraum) müssten als Aktiven in der
Bilanz vermerkt sein. Sie fehlten (act. 24 S. 8).
5.2. Weiter führt die Beklagte aus, basierend auf den Ausführungen der Klä-
gerin zeige sie in der Folge die korrekte Abrechnung auf. Die Gesamteinlagen zu
Gunsten der Klägerin hätten sich auf CHF 360'000 belaufen, diejenigen der Be-
klagten auf CHF 461'264 (act. 24 S. 8 f.). Der Ausgangsbetrag der Liquidations-
rechnung betrage CHF 471'000. Der von der Beklagten in der Klageantwort für
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die Erfüllung der Käuferwünsche geltend gemachte Betrag der E._ AG von
CHF 150'142 werde von der Klägerin anerkannt. Darin seien 18 % Honorar ent-
halten. 7% kämen der Architektin (G._ AG) zu, die restlichen 11 % verblie-
ben der E._ AG. Entgegen der Darstellung der Klägerin erhielten die Partei-
en nichts davon. Der 7 %-Anspruch der G._ AG betrage CHF 8'906.70. Der
Gesamtanspruch der E._ AG betrage CHF 141'235.30. Nach Auszahlung
der CHF 150'142 an die Berechtigten belaufe sich der C._-Saldo auf CHF
320'858 (act. 24 S. 11). Aus der nicht bestrittenen Baukostenabrechnung ergebe
sich, dass sich die Aufwendungen der E._ AG für die Positionen BKP 1 - 6,
für welche sie in der Kostendachverpflichtung stehe, auf insgesamt
CHF 3'811'814.50 belaufen hätten. Von der vertraglich vereinbarten Risikoent-
schädigung von CHF 120'000 sei nur der hälftige Betrag verbucht worden. Für
den für die Frage der Kostendachüberschreitung massgebenden Totalaufwand
sei indes die gesamte vertraglich geschuldete Risikoentschädigung zu berück-
sichtigen. D.h. auch die zweite Tranche à CHF 60'000 hätte verbucht sein müs-
sen, denn erst dann sei der Gesamtaufwand der Generalunternehmerin bekannt.
Bei Addition des fehlenden Betrags ergebe sich ein Gesamtaufwand der E._
AG (ohne Leistungen für Käuferwünsche) von CHF 3'871'814.50. Weil das ver-
einbarte Kostendach von CHF 3'800'000 um CHF 11'814.50 überschritten worden
sei, habe die E._ AG die Mehrkosten selber zu tragen. Eine Kostendachun-
terschreitung wäre aber auch dann nicht eingetreten, wenn die von der Klägerin
als Schadenbehebungskosten und Kosten für Gewährleistung bezeichneten Auf-
wendungen in Höhe von CHF 53'981 nicht dem C._-Konto hätten belastet
werden dürfen. Der Aufwand der E._ hätte sich diesfalls auf
CHF 3'817'833.50 (CHF 3'871'814.50 - CHF 53'981) belaufen, mithin immer noch
auf mehr als CHF 3.8 Mio. (act. 24 S. 12 f.). Der Anspruch der Beklagten auf
CHF 4'000 gelte als anerkannt. Der C._-Saldo betrage neu CHF 316'858
(act. 24 S. 13). Da es die Klägerin versäume, die definitive Steuerabrechnung
einzureichen, sei davon auszugehen, dass der gesamte Betrag von CHF 30'000
zurückerstattet worden sei. Er sei dem C._-Konto gutzuschreiben. Geradezu
grotesk mute die klägerische Forderung nach einer Entschädigung für die angeb-
lichen Bemühungen von Dr. I._ an. Wäre die G._ AG rechtzeitig ihren
- 22 -
Verpflichtungen nachgekommen, hätte die Steuerveranlagung ohne besonderen
Aufwand vorgenommen werden können. Überdies sei die Forderung unsubstanzi-
iert und auch aus diesem Grund abzuweisen. Bemerkenswert sei die Schlaumeie-
rei der Klägerin, das angebliche Guthaben von CHF 4'000 doppelt zu ihren Guns-
ten zu verbuchen (act. 24 S. 14). Der C._-Saldo betrage neu CHF 346'858.
Beim sog. Durchlaufkonto handle es sich nicht um ein Guthaben der C._,
sondern um eine blosse Buchungsposition. Es gebe neben den CHF 471'000 kei-
ne zusätzlichen CHF 20'000 zu verteilen. Die G._ AG habe die CHF 59'000
in die C._ einzubezahlen (act. 24 S. 15). Der C._-Saldo betrage neu
CHF 405'858. Auch für den der Klägerin letztlich allenfalls zuzusprechenden Be-
trag könne sie von der Beklagten keinen Zins fordern. In der Klageantwort habe
die Beklagte detailliert aufgeführt, weshalb es ihr bis heute nicht möglich gewesen
sei, die definitive Schlussabrechnung zu erstellen. Durch die Replik habe sie er-
fahren, dass ein Teil der allein von der Klägerin zu verantwortenden Pendenzen
zwischenzeitlich erledigt worden sei. Die Restanzen könnten in diesem Prozess
geklärt werden. Falls der Klägerin für einen allfälligen Anspruch am C._-
Saldo Zins zustünde, würde dies auch für die Beklagte bezüglich ihres Guthabens
gelten. Der "positive Betrag" von CHF 81'000 im Passiv-Konto 2801 bedeute kein
Guthaben der Klägerin, sondern eine Schuld. Sie sei entstanden, weil die Klägerin
vor Ausschüttung der CHF 350'000 an die beiden Parteien ein Guthaben von le-
diglich CHF 269'000 gehabt habe (act. 24 S. 16). Umgekehrt habe die Beklagte
Anspruch auf vorgängige Auszahlung des von den vorgeschossenen Eigenmitteln
noch nicht rückerstatteten Anteils von CHF 111'264. Von den Vorleistungen der
G._ AG von CHF 360'000 und der Beklagten von CHF 461'264 hätten sich
die Parteien je CHF 350'000 zurückerstatten lassen. Die Klägerin habe demnach
noch CHF 10'000, die Beklagte noch CHF 111'264 bzw. per Saldo CHF 101'264
zugute. Die Rückerstattung der Eigenmittel habe ab dem C._-Konto zu erfol-
gen. Der C._-Saldo betrage neu CHF 304'858 (gerundet CHF 305'000). Der
hälftige Anteil am Restsaldo betrage CHF 152'500. Die Klägerin habe Anspruch
auf rund CHF 72'500 (CHF 152'500 + CHF 8'906.70 - CHF 30'000 - CHF 59'000).
Der Anspruch der Beklagten belaufe sich auf rund CHF 398'500 (CHF 152'500 +
CHF 141'000 + CHF 4'000 + CHF 101'264). Die Herleitung des von der Klägerin
- 23 -
errechneten Anspruchs von CHF 247'500 sei nicht nachvollziehbar (act. 24
S. 17).
6. Verteilung des Liquidationserlöses
6.1. Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Ab-
schluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis; die Gesellschaft be-
steht als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen
Zweck der Liquidation fort (BGE 119 II 119 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Die Li-
quidation dient der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern und letztlich
der Verteilung des erzielten Überschusses oder der Zuweisung des Fehlbetrages
als Verlust der Gesellschafter. Die Grundlage dieses Vorganges ist die verlässli-
che Feststellung des Liquidationswertes der Gesellschaftsaktiven und der Gesell-
schaftsschulden. Eine verlässliche Feststellung dieser beiden Werte ist in der Re-
gel erst nach Abschluss der äusseren Liquidation möglich, d.h. nach Auflösung al-
ler Vertragsverhältnisse, Tilgung der Schulden und Realisierung der Aktiven. Aus
diesem Grund findet die äussere Liquidation typischerweise vor der inneren Liqui-
dation statt. Diese chronologische Abfolge ist aber nicht zwingend; es ist ohne
weiteres möglich, dass Vermögenswerte, die betragsmässig klar bestimmbar sind
oder über deren Wert sich die Gesellschafter geeinigt haben, im Einvernehmen
unter allen Gesellschaftern bereits vorab aus der äusseren Liquidation im Rah-
men der inneren Liquidation an einzelne Gesellschafter zugewiesen werden. Ver-
teilungen im Rahmen der inneren Liquidation stellen, bevor die äussere Liquidati-
on abgeschlossen ist, indessen lediglich Abschlagszahlungen dar (HANDSCHIN/
VONZUN, a.a.O., N 86 ff. zu Art. 548 - 551 OR).
Scheitert die einvernehmliche Durchführung der inneren Liquidation und
damit die Erstellung der Schlussbilanz, können die Berechtigten nach Abschluss
der äusseren Liquidation klageweise vorgehen (HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 197
zu Art. 548 - 551 OR). Jeder Gesellschafter kann mittels Leistungsklage die Aus-
richtung seines Liquidationsanteils verlangen, wenn keine äusseren Liquidations-
handlungen mehr vorzunehmen sind, d.h. wenn alle Schulden bezahlt sind und
die Aktiven aus Bargeld bestehen. Dabei hat der Richter vorfrageweise über die
gesamte interne Liquidation, den Umfang des Gesellschaftsvermögens, die Höhe
- 24 -
der Auslagen, den Wert und die Rückerstattung der Einlagen sowie über den An-
teil am Gewinn zu entscheiden (Urteil des Bundesgerichts 4C.416/2005 vom
24. Februar 2006 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2. Die Klägerin verlangt im vorliegenden Verfahren die Ausrichtung ihres
Liquidationsanteils von CHF 301'000 durch Zustimmung zur Auszahlung vom
Konto der einfachen Gesellschaft an sie und erklärt ihr Einverständnis zur Aus-
zahlung des Restbetrages als deren Liquidationsanteil an die Beklagte. Indessen
stimmen die Parteien im Rahmen der von ihnen je separat aufgestellten Liquidati-
onsrechnungen darin überein, dass nicht alle Schulden der einfachen Gesell-
schaft bezahlt sind. Beide Parteien nehmen - auch wenn keine Einigkeit über die
Höhe des Betrages besteht - in ihre Liquidationsabrechnung eine Forderung der
E._ AG für Käuferextras im Umfang von über CHF 130'000 auf (act. 20 S. 20
Rz. 2; act. 24 S. 11). Dabei handelt es sich um eine Schuld der einfachen Gesell-
schaft gegenüber einem Dritten. Denn obwohl die E._ AG eine vom Ge-
schäftsführer der Beklagten beherrschte juristische Person ist (act. 1 Rz. 4.5),
bleibt sie dennoch im Verhältnis zur einfachen Gesellschaft eine Dritte. Die Be-
friedigung dieser Schuld gehört folglich zur Durchführung der äusseren Liquidati-
on, was zur Feststellung führt, dass die äussere Liquidation der einfachen Gesell-
schaft C._ "D._" nicht abgeschlossen ist. Die Gesellschafter können
aber erst mittels Leistungsklage die Ausrichtung ihres Liquidationsanteils verlan-
gen, wenn keine äusseren Liquidationshandlungen mehr vorzunehmen sind. Die
Voraussetzungen, unter denen der Richter über die Ausrichtung der Liquidations-
anteile an die Parteien entscheiden kann, sind daher vorliegend nicht gegeben.
6.3. Selbst wenn also aufgrund einer konkludenten Übereinkunft der Partei-
en ein Auflösungsgrund eingetreten wäre, sind die Voraussetzungen für eine kla-
geweise Durchsetzung der Verteilung der Liquidationsanteile nicht gegeben. Da-
mit sind das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik im die Anerkennung von CHF
72'500 übersteigenden Betrag und das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Replik abzu-
weisen.
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V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Klägerin bezweckt mit ihren Auskunftsbegehren die Bezifferung ihres
Liquidationsanteils, weshalb den durch den Vergleich erledigten Klagebegehren
Ziffer 1., 1.1, 2. und 2.2 der Klageschrift kein eigenständiger Streitwert zukommt
(vgl. PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozess-
recht, 2005, S. 225). Mit ihren bezifferten Begehren der Replik verlangt die Kläge-
rin die Feststellung der Einigung der Parteien über die Zuteilung der unverkauften
Räume im Wert von CHF 59'000 an sie sowie die Zustimmung zur Auszahlung
von CHF 301'000 vom Konto der C._ "D._" an sie (act. 20 S. 2). Somit
beträgt der Streitwert der vorliegenden Klage CHF 360'000.
2. Die Kosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Siegt keine Partei in vollem Umfang, so sind die Kosten den Parteien im Verhält-
nis aufzuerlegen, in welchem sie unterliegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Klägerin
obsiegt im Umfang von CHF 72'500 und unterliegt im Restbetrag. Damit sind die
Kosten zu vier Fünfteln der Klägerin und zu einem Fünftel der Beklagten aufzuer-
legen.
3. Jede Partei hat die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtli-
che Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu entschädigen, wie
ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Schulden die Parteien einan-
der gegenseitig Prozessentschädigungen, so werden diese im Umfang der gerin-
geren Prozessentschädigung verrechnet und dadurch getilgt. Demnach ist die
Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung im
Umfang von drei Fünfteln zu bezahlen, wobei davon der von der Beklagten zu
tragende Fünftel der Weisungskosten von CHF 420 (somit CHF 84; vgl. act. 3)
abzuziehen ist.
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