# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 18e77074-68fc-4e5d-ad14-286da1cbe955
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A.X._, ressortissante brésilienne née le 17 juin 1970, est venue en Suisse en tant que touriste en 2000
et en 2001. Lors de ce deuxième séjour, elle a fait la connaissance d'Y._, de nationalité suisse, née le 8 avril 1955. Les deux femmes ont noué une relation amoureuse, si bien qu'en 2004 A.X._ est venue vivre auprès de sa partenaire et a présenté une demande d'autorisation de séjour. Ce titre lui a été délivré le 7 décembre 2004, à la condition que le concubinage perdure, et a été prolongé en 2005 et 2006.
B.
A la suite d'une requête du SPOP à ce sujet, l'Office de la population de 1.******** a indiqué le 4 juillet 2007 que A.X._ ne faisait plus ménage commun avec Y._ depuis le 1
er
octobre 2006. Dès cette date, A.X._ avait déménagé dans une rue voisine. Par la suite, elle a de nouveau emménagé dans l'immeuble où vit son amie, mais dans un autre appartement.
Le SPOP a invité l'intéressée à se déterminer au vu de cette nouvelle situation. Y._ et A.X._ ont expliqué par lettre du 3 novembre 2007 qu'elles étaient toujours concubines et que la seconde avait pris un appartement dans le même immeuble pour avoir plus de place. Elles ont produit à cette occasion un contrat de bail à leur nom pour une location débutant le 1
er
octobre 2007. Le SPOP a alors imparti à A.X._ un délai au 30 mai 2008 pour qu'elle indique de manière claire si elle avait ou non repris la vie commune avec sa partenaire, si elle entendait conclure un partenariat avec celle-ci et, dans la négative, les motifs détaillés pour lesquels elle ne pouvait ou ne voulait pas procéder de la sorte. A.X._ a répondu le 9 juin 2008 qu'elle vivait seule dans un appartement en raison de l'importante dépression dont souffrait Y._, qui avait dû être hospitalisée deux fois. Cette dernière ayant d'une part des réactions parfois violentes, mais n'étant d'autre part aidée que par A.X._, les deux femmes ont considéré que cette solution était la plus adéquate.
Par décision du 24 octobre 2008, le Service de la population (SPOP) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour en faveur de A.X._ au motif qu'elle ne faisait plus ménage commun avec Y._.
C.
A.X._ a recouru contre cette décision par lettre du 18 novembre 2008, concluant au renouvellement de son autorisation. Etait jointe au recours une lettre d'Y._ qui confirme être malade et indique que la seule personne qui s'occupe d'elle est A.X._. Le SPOP s'est déterminé par acte du 5 décembre 2008. Il conclut au rejet du recours. La recourante s'est déterminée une nouvelle fois le 16 février 2009.
La cour a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.
En l'espèce, le SPOP a entrepris l'examen des conditions à la prolongation en 2007, soit avant l’entrée en vigueur de la LEtr. Le litige doit ainsi être examiné à l'aune de l'ancien droit.
2.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD, RSV 173.36). La LSEE ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'opportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (
cf. ATF 116 V 307, consid. 2
).
3.
a) Dans un arrêt de principe publié aux ATF 126 II 425, le Tribunal fédéral a jugé que les couples homosexuels ne pouvaient invoquer la protection de la vie familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, respectivement de l’art. 13 al. 1 Cst. Dans certaines circonstances particulières, le refus d'accorder une autorisation de séjour au partenaire étranger pouvait cependant porter atteinte au droit à la protection de la vie privée des concubins de même sexe, protégée elle aussi par l’art. 8 par. 1 CEDH, et limiter ainsi le pouvoir de décision de l'autorité cantonale sous l'angle de la LSEE. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que l'atteinte portée à la vie privée des recourantes, qui vivaient ensemble depuis six ans, par le refus de délivrer une autorisation de séjour à la partenaire étrangère d’une Suissesse, était justifiée sous l'angle des art. 8 par. 2 CEDH et 36 Cst. dans la mesure où le couple pouvait continuer à entretenir des contacts personnels dans le cadre notamment de visites en Suisse par la partenaire étrangère. Se fondant sur cette jurisprudence, les directives et commentaires de l'ODM sur l'entrée, le séjour et le marché du travail (3
ème
version, mai 2006; ci-après: directives LSEE) précisent sous chiffre 557 que le partenaire d'un ressortissant suisse ou d'un étranger ayant un droit de résidence durable peut se prévaloir d'un droit de séjour lorsque:
-
l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;
-
l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments tels (a) une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par exemple, contrat de partenariat, enregistrement selon le droit étranger ou cantonal) ; (b) la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil ; (c) le degré d'acceptation du partenariat par les membres de la famille, les amis et l'entourage du requérant;
-
il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation;
-
le couple vit ensemble en Suisse;
-
il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie à l'art. 17 al. 2 LSEE).
Lorsque ces conditions sont remplies, l'autorité cantonale compétente soumet chaque demande d'autorisation de séjour à l'ODM. Dans la mesure où une activité lucrative est envisagée, l'ODM décide de l'exception aux mesures de limitation (Directives LSEE, n° 557).
b) En l'espèce, l'ODM avait d'entrée de cause soumis l'autorisation délivrée à A.X._ à la condition que le concubinage perdure. Dès lors que les deux partenaires ont cessé de faire ménage commun, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation requise. A.X._ et Y._ exposent quant à elles qu'elles sont toujours "concubines", bien qu'elles n'habitent plus le même appartement, dans la mesure où cette situation ne tient qu'à l'état dépressif de la seconde.
c) On peut sans autre considérer, à l'instar du SPOP, qu'hormis la condition de la vie commune, toutes les conditions citées par les directives sont réalisées.
En ce qui concerne la vie commune, force est de constater que la recourante ne fait plus ménage commun avec sa partenaire depuis le 1
er
octobre 2006, soit depuis plus de deux ans. Dans l'intervalle, elle a tout d'abord pris domicile à quelques rues de là. Puis elle a repris un appartement à son nom et celui d'Y._ dans l'immeuble où vit cette dernière. Ainsi, il ne fait aucun doute que les deux intéressées ont maintenu des liens étroits. Dans la mesure où elles disposent l'une et l'autre d'un appartement dans le même immeuble, il n'est pas d'emblée exclu de considérer que le couple vit ensemble au sens des directives LSEE précitées. Les deux partenaires expliquent leur situation par le fait qu'Y._, actuellement en dépression, a besoin de plus d'espace pour vivre. En effet, il ressort du dossier qu'elle vit dans un appartement de deux pièces de 49 m
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et on peut aisément concevoir qu'un couple puisse s'y sentir à l'étroit si l'un de ses membres souffre d'une grave dépression. Ceci est d'autant plus vrai qu'Y._ confirme elle-même connaître des épisodes violents générés par les médicaments qu'elle prend. La solution adoptée par les deux femmes permet à la recourante de préserver son intégrité physique en cas de débordement de la part de sa compagne, tout en maintenant la vie commune avec elle. Enfin, le fait que A.X._ ait emménagé dès que possible dans le même immeuble qu'Y._ confirme leur intention de vivre autant que faire se peut en concubinage. Leur situation est à cet égard pertinente et il serait excessif d'exiger de la recourante qu'elle renonce à ce second logement en dépit de la maladie dont souffre actuellement sa partenaire.
Au vu de ces circonstances particulières, il y a lieu d'admettre que la vie commune entre A.X._ et Y._ perdure, conformément aux prescriptions de l'ODM.
4.
Le SPOP motive également son refus par le fait que A.X._ et Y._ n'ont pas indiqué si elles entendaient conclure un partenariat enregistré ni, dans la négative, les motifs pour lesquels elles ne souhaitaient pas le faire. Or cet élément n'est pas décisif au regard du droit applicable évoqué ci-dessus. Au demeurant, dans ses déterminations du 18 novembre 2008, A.X._ a indiqué qu'elle et sa partenaire ont prévu de se "marier", une fois cette dernière guérie. Ici encore, ces explications apparaissent suffisantes au regard des conditions posées à l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu de la LSEE et des directives y relatives.
5.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision du SPOP annulée. Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat. Il n'est pas alloué de dépens.