# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a553209f-5268-44cd-8c06-8122c7b066e6
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung -
Einzelgericht, vom 30. Mai 2013 (GG120195)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. August 2012 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. HD 22).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 46)
1. Die Beschuldigte ist nicht schuldig und wird vom Vorwurf des unbefugten
Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter StGB und der mehrfachen
Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung im Sinne Art. 26 APV in Ver-
bindung mit Art. 4 APV freigesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen.
3. Der Beschuldigten wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. (Mitteilungen)
5. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Urk. 48):
1. Die Beschuldigte B._ sei schuldig zu sprechen
− des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von
Art. 179ter StGB
sowie
− der mehrfachen Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung im
Sinne Art. 26 APV in Verbindung mit Art. 4 APV.
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2. Die Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.--
(entsprechend Fr. 600.--) sowie einer Busse von Fr. 300.-- zu bestrafen.
3. Der Beschuldigten sei der bedingte Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung
einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren.
4. Es sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen bei schuldhafter Nichtbezah-
lung der Busse festzusetzen.
5. Der Beschuldigten seien die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
b) des Privatklägers (Urk. 55):
1. Die Beschuldigte sei schuldig zu sprechen des unbefugten Aufnehmens von
Gesprächen im Sinne von Art. 179ter StGB sowie der mehrfachen Übertre-
tung der Allgemeinen Polizeiverordnung im Sinne von Art. 26 APV i.V.m.
Art. 4 APV.
2. Der Beschuldigten seien die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
c) der Verteidigung der Beschuldigten (Urk. 72):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang, Umfang der Berufung und Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil vom 30. Mai 2013 sprach das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung -
Einzelgericht, den Beschuldigten vom Vorwurf des unbefugten Aufnehmens von
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Gesprächen gemäss Art. 179ter StGB und der mehrfachen Übertretung der Allge-
meinen Polizeiverordnung im Sinne von Art. 26 APV in Verbindung mit Art. 4 APV
frei (vgl. Urk. 46 S. 9 Dispositiv Ziffer 1).
1.2. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl mit Einga-
be vom 5. Juni 2013 fristgerecht Berufung an (vgl. Urk. 41). In ihrer Berufungser-
klärung stellte sie die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 48 S. 4).
1.3. Auch der Privatkläger A._ meldete mit Eingabe vom 6. Juni 2013 gegen
das vorinstanzliche Urteil fristgerecht Berufung an (Urk. 42). Nachdem er jedoch
innert Frist keine Berufungserklärung einreichte, trat diese Kammer auf seine
Hauptberufung mit Beschluss vom 21. Januar 2014 nicht ein (vgl. Urk. 61). Der-
selbe Privatkläger erklärte indessen mit Eingabe vom 18. Dezember 2013 (Datum
des Poststempels) fristgerecht Anschlussberufung betreffend die Hauptberufung
der Staatsanwaltschaft (vgl. Urk. 55), weswegen dieses Rechtsmittel im Beru-
fungsverfahren zu behandeln ist.
1.4. Mit Verfügung vom 27. November 2013 bestellte der Kammerpräsident der
bis anhin nicht vertretenen Beschuldigten einen amtlichen Verteidiger (vgl. Urk. 52
sowie Urk. 49 und 51). Dieser erklärte mit Eingabe vom 13. Januar 2014, bewusst
auf eine Anschlussberufung verzichtet zu haben (vgl. Urk. 59 S. 2).
1.5. In der Folge erklärten sich sämtliche Parteien mit der schriftlichen Durch-
führung des Berufungsverfahrens einverstanden (Staatsanwaltschaft: Urk. 54,
Privatkläger: Urk. 65 S. 2, Beschuldigte: Urk. 59 S. 2), weswegen der Kammer-
präsident dieses mit Verfügung vom 10. Februar 2014 anordnete (vgl. Urk. 67).
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (vgl. Urk. 69).
1.6. Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 6. Dezember 2013 mit, ihre
Eingabe vom 8. Oktober 2013 (vgl. Berufungserklärung Urk. 48) sei als vollstän-
dige Berufungsbegründung anzusehen (vgl. Urk. 54). Der Privatkläger seinerseits
erklärte, seine Eingabe vom 17. Dezember 2013 (vgl. Anschlussberufung Urk. 55)
stelle die vollständige (Anschluss)Berufungsbegründung dar (vgl. Urk. 65).
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1.7. Am 17. April 2014 erstattete die Beschuldigte die Berufungsantwort (vgl.
Urk. 72). Die Stellungnahmen dazu gingen hierorts am 30. April (Staatsanwalt-
schaft, vgl. Urk. 77) bzw. 26. Mai 2014 (Privatkläger, vgl. Urk. 78) ein. Die
Beschuldigte nahm dazu mit Eingabe vom 5. Juni 2014 Stellung (vgl. Urk. 82).
1.8. Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt.
2. Umfang der Berufung
2.1. Die Staatsanwaltschaft stellte die oben erwähnten Anträge (vgl. Urk. 48
S. 4).
2.2. Der Privatkläger stellte in seiner Anschlussberufung die ebenfalls eingangs
aufgeführten Anträge (vgl. Urk. 55 S. 2).
2.3. Die Beschuldigte verlangte die vollumfängliche Abweisung der Berufungen
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse (vgl. Urk. 72
S. 2).
2.4. Bei dieser Ausgangslage ist das gesamte erstinstanzliche Urteil angefochten
und daher vom Berufungsgericht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
3. Berufungslegitimation des Privatklägers
3.1. Der Privatkläger verlangte in seiner Anschlussberufung – wie oben darge-
tan – auch die Bestrafung der Beschuldigten wegen mehrfacher Übertretung der
Allgemeinen Polizeiverordnung (im Folgenden APV).
3.2. Gemäss Art. 382 StPO kann nur diejenige Partei, die ein rechtlich geschütz-
tes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein
Rechtsmittel ergreifen. Mit Bezug auf die vorgeworfene Übertretung der APV
kommt dem Privatkläger klarerweise keine Parteistellung zu, was er selber
auch einräumt (vgl. Urk. 55 S. 2). Damit ist der Privatkläger nicht legitimiert, den
diesbezüglichen vorinstanzlichen Freispruch anzufechten, weswegen auf seine
diesbezügliche Anschlussberufung vorweg nicht einzutreten ist.
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II. Strafantrag
1. Antragserfordernis und vorhandener Strafantrag
1.1. Das unbefugte Aufnehmen von Gesprächen nach Art. 179ter StGB gemäss
Anklagepunkt HD ist ein Antragsdelikt.
1.2. Die an der polizeilichen Einvernahme ebenfalls anwesende Übersetzerin
verzichtete ausdrücklich auf einen Strafantrag (vgl. HD 1 S. 5).
1.3. Der Privatkläger, der als Polizeibeamter die hier zur Diskussion stehende
Befragung der Beschuldigten vom 30. September 2011 vornahm, stellte am
15. Oktober 2011 Strafantrag (vgl. Urk. HD 2).
2. Antragsberechtigung des Privatklägers
2.1. Bei Antragsvergehen stützt die herrschende Lehre das Antragserfordernis
auf drei Argumente. Der Gesetzgeber erklärt eine Straftat zum Antragsdelikt ent-
weder wegen ihres geringen Unrechtsgehaltes, oder weil das Strafverfahren die
Persönlichkeitssphäre des Verletzten tangiert, oder weil die Strafverfolgung enge
persönliche Beziehungen zwischen dem Opfer und dem Täter beeinträchtigen
könnte (vgl. BSK Strafrecht I - Riedo, 3. Auflage, Basel 2013, N 10 vor Art. 30
StGB). Zum Schutze der Rechtspflege, von Amtshandlungen oder der Amtspflicht
kennt das Gesetz keine Antragsdelikte.
2.2. Die Strafbestimmungen von Art. 179bis ff. StGB wurden erst im Jahre 1968
im Rahmen einer Teilrevision, welche im Blick auf neue technische Möglichkeiten
des Eindringens in den persönlichen Geheim- und Privatbereich und der Fixierung
entsprechender Lebensäusserungen auf Ton- oder Bildträgern erfolgte, hinzuge-
fügt (vgl. Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Auflage Bern 2010, § 12 N 2,
S. 261). Sie sind entsprechend im zweiten Abschnitt des dritten Titels unter den
strafbaren Handlungen gegen den Geheim- und Privatbereich im Strafgesetzbuch
eingereiht und – mit Ausnahme von Art. 179sexies StGB – allesamt als An-
tragsdelikte ausgestaltet. Die vorliegend interessierende Strafbestimmung von
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Art. 179ter StGB schützt verschiedene Aspekte der Privatsphäre, namentlich die
Vertraulichkeit des Gesprächs.
2.3. Nach Art. 30 StGB kann jede Person, die durch eine Tat, welche nur auf
Antrag strafbar ist, "verletzt" worden ist, die Bestrafung des Täters verlangen.
Damit kommt die Antragsberechtigung nur dem Verletzten zu. Nach Art. 179ter
StGB ist grundsätzlich jeder Gesprächsteilnehmer zum Strafantrag legitimiert (vgl.
Trechsel/Lieber, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, 2. Aufl.,
Zürich/St.Gallen Art. 179ter, N 8). Diese Bestimmung setzt aber einen Eingriff
in höchstpersönliche Rechtsgüter des Rechtsgutträgers voraus. Bei der hier zur
Diskussion stehenden Einvernahme handelte es sich um eine vom Privatkläger
als Polizeibeamten geführte amtliche Verrichtung in einem Strafverfahren, die
– entsprechend der für diese Handlungen auch für die Polizei geltenden
Dokumentationspflicht (vgl. Art. 76 ff. StPO, vgl. Schmid, STPO Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 76 N 2, vgl. auch Brühschweiler in
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung, Zürich-Basel-Genf 2010, N 3 zu Art. 76 StPO) – zu protokollieren war
(vgl. Art. 78 StPO). Das legt den Schluss nahe, dass ein Polizeibeamter, soweit er
durch das unbefragte Aufnehmen einer von ihm geführten Einvernahme nicht
persönlich tangiert wird, mithin nicht "verletzt" im Sinne von Art. 30 StGB, gar
nicht antragsberechtigt ist. Anhaltspunkte dafür, der Privatkläger sei hier durch
die – von der Beschuldigten bestrittene – Aufnahme persönlich und nicht nur in
Ausübung seiner amtlichen Funktion tangiert worden, bestehen nämlich keine und
werden selbst vom Privatkläger nicht geltend gemacht.
2.4. Angesichts der Tatsache, dass es eine reine Frage des materiellen Rechts
ist, ob eine bestimmte Handlung als strafbar erscheint, weswegen diese vom Ge-
richt zu beurteilen ist und beim Entscheid über die Zulässigkeit des Strafantrages
aus dem Spiel zu bleiben hat (vgl. Christof Riedo, der Strafantrag, Diss. FR 2004
S. 201), ist die Problematik nach der Antragsberechtigung des Polizeibeamten
vorliegend indessen offen zu lassen und nicht vertiefter zu erörtern.
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III. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
1.1. Die Anklage wirft der Beschuldigten vor, am 30. September 2011, ca. 15.25
Uhr, auf dem Polizeiposten ... in Zürich anlässlich einer polizeilichen Einvernahme
den einvernehmenden Polizeibeamten A._ sowie die anwesende Dolmet-
scherin heimlich und somit wissentlich ohne die Einwilligung der beiden Personen
im Bewusstsein, dass es sich um ein nichtöffentliches Gespräch gehandelt habe,
mittels Videofunktion ihrer Digitalkamera aufgenommen zu haben.
1.2. Weiter habe die Beschuldigte während der Befragung diverse in der
Anklageschrift im Einzelnen umschriebenen Anweisungen des Polizeibeamten
A._ missachtet, wodurch sie die Befolgung von polizeilichen Anordnungen
verweigert habe, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre, was sie gewusst
und auch gewollt, zumindest aber in Kauf genommen habe.
2. Sachverhalt
2.1. Die Beschuldigte bestreitet die Vorwürfe. Mit der Vorinstanz kann vorliegend
– wie nachfolgend dargelegt wird – auf die Erstellung des Anklagesachverhalts
indessen verzichtet werden (vgl. Urk. 46 S. 4).
2.2. Aus diesem Grund ist der (Eventual-)Antrag der Verteidigung auf Rückwei-
sung des Verfahrens an die Vorinstanz (vgl. Urk. 72 S. 2 f.) nicht weiter zu
erörtern. Immerhin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass keine
verwertbare Einvernahme des Polizeibeamten, der als Privatkläger – wie die
Staatsanwaltschaft erkannte (vgl. Urk. HD 12) – fälschlicherweise als Zeuge
anstatt als Auskunftsperson befragt wurde, vorliegt. Wenn die Staatsanwaltschaft
in ihrer Aktennotiz vom 20. Juli 2012 zudem argumentiert, der einvernommene
Polizeibeamte habe als Zeuge die gestellten Fragen beantworten müssen,
"während er in der ihm richtigerweise zustehenden Rolle als Auskunftsperson
die Aussage ohne Angabe von Gründen ganz oder teilweise hätte verweigern
können" (vgl. Urk. HD 12), so übersieht sie, dass die Privatklägerschaft nach
Art. 180 Abs. 2 StPO grundsätzlich zur Aussage verpflichtet ist.
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IV. Rechtliche Würdigung
1. Ausgangslage
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl würdigt den eingeklagten Sachverhalt als
unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen im Sinne von Art. 179ter StGB sowie als
mehrfache Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung im Sinne von Art. 26
in Verbindung mit Art. 4 APV.
2. Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen
2.1. Entscheid der Vorinstanz
2.1.1. Die Vorinstanz legte in ihrem Entscheid, insbesondere unter Berufung
auf den Entscheid des Bundesgerichtes BGE 108 IV 161 E. 2b f. dar, mit der Ein-
vernahme der Beschuldigten vom 30. September 2011 habe der Polizeibeamte
einen dienstlichen Auftrag im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens
ausgeführt. Die polizeiliche Befragung sei aufgrund des Verdachts erfolgt, die
Beschuldigte habe sich der Förderung des illegalen Aufenthalts im Sinne des
Ausländergesetzes schuldig gemacht. Die polizeiliche Befragung habe nicht zum
Privatbereich der am Gespräch teilnehmenden Personen gehört. Insbesondere
seien seitens des Polizeibeamten keine Ausführungen erfolgt, welche seine
Privatsphäre betroffen hätten. Das Gespräch habe einzig die der Beschuldigten
vorgeworfene Widerhandlung gegen das Ausländergesetz betroffen. Das Tat-
bestandserfordernis von Art. 179ter StGB des privaten Gesprächs sei somit nicht
gegeben (vgl. Urk. 46 S. 5 f.).
2.2. Vorbringen der Staatsanwaltschaft
2.2.1. Die Staatsanwaltschaft rügt in ihrer Berufung, der von der Vorinstanz zitier-
te Bundesgerichtsentscheid BGE 108 IV 163 führe zwar aus, dass nur Gespräche
im privaten Bereich geschützt seien, nicht aber "amtliche Gespräche" wie polizei-
liche Einvernahmen. Dieser Entscheid werde in der Lehre indessen weitgehend
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kritisiert. Das Schutzbedürfnis bestehe auch bei Gesprächen, die aus öffentlich-
rechtlichen Verpflichtungen geführt würden, wie bei Polizeieinvernahmen etc. (vgl.
Urk. 48 S. 2 unter Hinweis auf BSK Strafrecht II - von Ins/Wyder, Basel 2013,
3. Auflage, N 13 zu Art. 179ter StGB). Vieles spreche dafür, dass die bereits 1982
getroffene Entscheidung des Bundesgerichts heute überholt sei und auch in
der Rechtsprechung überdacht werden müsste. Weiter stelle sich die Frage, in
wieweit die Persönlichkeitsrechte des einvernehmenden Polizeibeamten durch
ein solches Verhalten (zumindest unmittelbar) und jene der Dolmetscherin
beeinträchtigt würden. Weiter führte die Staatsanwaltschaft an, es sei insbeson-
dere zu berücksichtigen, dass ansonsten bei polizeilichen Einvernahmen im Vor-
ermittlungsverfahren praktisch keine Sanktionsmöglichkeiten vorhanden wären
(vgl. dazu Urk. 48).
2.2.2. In ihrer Stellungnahme zur Berufungsantwort wies die Staatsanwaltschaft
erneut auf die zum zitierten Bundesgerichtsentscheid abweichende Lehre hin (vgl.
Urk.77 S. 2 f.). Dazu führte sie aus, die Gleichsetzung "amtlich/dienstlich = öffent-
lich bzw. privat = nichtöffentlich" vermöge keineswegs zu überzeugen. Gerade bei
Befragungen von Beschuldigten, Auskunftspersonen oder Zeugen kämen oftmals
sehr private Dinge zur Sprache, so dass eine Verneinung der Tatbestands-
mässigkeit heimlicher Aufnahmen den Schutzzweck der Norm geradezu verfehlen
würde. Das Interesse des Befragten aber auch des Fragenden, heimlichen
Aufnahmen nicht ausgesetzt zu sein, sei im strafrechtlichen Sinne schutzwürdig
(vgl. Urk. 77 S. 2 f.).
2.2.3. Weiter legte die Staatsanwaltschaft dar, eine amtliche Befragung sei nicht
mit einer öffentlichen Verhandlung gleichzusetzen. Die Einvernahme im Strafver-
fahren sei zweifelsfrei nicht für einen grösseren, nach Zahl und Individualität
unbestimmten Kreis von Personen bestimmt. Nicht nur das dem Intimbereich oder
der privaten Geheimsphäre zuzuordnende, nicht öffentlich gesprochene Wort
eines andern dürfe nicht unbefugt auf einen Tonträger aufgenommen werden,
sondern jedes, auch das in beruflichem oder amtlichem Zusammenhang nicht
öffentliche gesprochene Wort werde durch Art. 179ter StGB geschützt (vgl. Urk. 77
S. 3).
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2.2.4. Auch vom Prozessrecht her stelle sich die Lage nicht anders dar. Das
strafprozessuale Vorverfahren sei nicht öffentlich und unterstehe dem Untersu-
chungsgeheimnis. Parteiöffentlichkeit sei auch hier klar von Publikumsöffentlich-
keit abzugrenzen, denn Parteiöffentlichkeit werde lediglich in einem klar umgrenz-
ten, von der Parteistellung geprägten Rahmen gelebt und eben gerade nicht in
einem unbestimmt grossen Personenkreis. Das Ermittlungs- und Untersuchungs-
verfahren seien nicht öffentlich und vom Untersuchungsgeheimnis erfasst. Dem-
entsprechend brauche es für diesen Bereich – im Gegensatz zum öffentlichen
Gerichtsverfahren (vgl. Art. 71 StPO) – keine Bestimmung, welche Bild- und
Tonaufnahmen verbiete (vgl. Urk. 77 S. 3).
2.3. Vorbringen des Privatklägers
2.3.1. Der Privatkläger macht in seiner Anschlussberufung geltend, durch die
Aufnahmen seien seine Persönlichkeitsrechte und jene der Dolmetscherin verletzt
worden, da keine entsprechende Einwilligung zur Aufnahme vorgelegen habe.
Aufnahmen von Personen anlässlich polizeilicher Einvernahmen seien besondere
Personendaten. Das nicht parteiöffentliche Aufnehmen einer polizeilichen Einver-
nahme müsse als unerlaubter Eingriff in den Privatbereich aller beteiligten Perso-
nen gelten und es könne nicht angehen, dass die Beschuldigte solche Aufnahmen
erstellen und anschliessend unkontrolliert verwenden könne. Da die besagte
Einvernahme im polizeilichen Vorverfahren erfolgt sei und noch gar nicht an die
Staatsanwaltschaft rapportiert werden sei, habe keine Möglichkeit bestanden, bei
dieser als Verfahrensleitung sitzungspolizeiliche Massnahmen oder anderweitige
Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit zu erwirken. Die Beschuldigte
sei somit wegen des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen, eventuell der
Verletzung des Privatbereichs durch Aufnahmegeräte schuldig zu sprechen (vgl.
Urk. 55 S. 2).
2.3.2. In seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort führte der Privatkläger aus,
der Beizug von BGE 108 IV 164 zur Klärung der Anwendbarkeit von Art. 179ter
StGB auf den gegenständlichen Sachverhalt erweise sich mehr als fraglich. Der
im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt lasse sich nicht mit dem
des erwähnten Bundesgerichtsentscheides vergleichen. Der BGE schildere die
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Situation einer offengelegten Aufnahme der Einvernahme, die gegenständliche
Auseinandersetzung beziehe sich auf die verdeckte Aufzeichnung der Einver-
nahme. Wenn bereits die offene Aufzeichnung Thema einer juristischen Beurtei-
lung darstelle, müsse bei einer heimlichen Aufzeichnung erst recht Platz für
Diskussionen sein. Die Lehre stelle sich mehrheitlich auf den Standpunkt, dass es
sich um einen veralteten Entscheid handle, welcher den aktuellen Bedürfnissen
und Entwicklungen im Bereich Persönlichkeits- und Datenschutz nicht gerecht
werde. Art. 179ter StGB nenne als geschütztes Rechtsgut die Freiheit des Ge-
sprächsteilnehmers, keine Aufzeichnung der eigenen Äusserung ohne sein Ein-
verständnis dulden zu müssen. Ein Ausschluss von polizeilichen Einvernahmen
aus diesem geschützten Bereich sei nicht vertretbar, insbesondere auch unter
dem Gesichtspunkt, dass die Inhalte besondere Personendaten darstellten. Wei-
ter argumentiert der Privatkläger, indem die beschuldigte Person die Einvernahme
aufzeichne und sich somit jederzeit uneingeschränkte Einsicht in den polizeilichen
Informationsbestand verschaffe, setzte sie sich über Art. 101 StPO hinweg. Zu
guter Letzt beruft sich der Privatkläger auf Art. 293 StGB (vgl. Urk. 78 S. 2 f.)
2.4. Vorbringen der Verteidigung
2.4.1. Die Verteidigung führte in ihrer Berufungsantwort aus, die Überlegungen
des Bundesgerichts im von der Lehre verschiedentlich kritisierten BGE 108 IV 163
müssten auch heute noch Geltung haben. Durch die Art. 179bis ff. StGB werde der
Geheim- oder Privatbereich geschützt. Es gehe also um den Schutz vor persönli-
chen oder (gemäss Bundesgericht) auch geschäftlichen Besprechungen. Einen
weitgehenderen Schutz gewährten diese strafrechtlichen Bestimmungen nicht.
Bei einer polizeilichen Befragung handle es sich um eine dienstliche Angelegen-
heit im Rahmen eines Strafverfahrens. Weiter sei nicht einzusehen, welchen
Schutz der einvernehmende Polizeibeamte oder konkret hier auch die anwesende
Dolmetscherin gewährt erhalten sollten, welche beide ebenfalls nicht in einem
privaten, persönlichen oder geschäftlichen Zusammenhang zusammenfänden. Ob
bei dieser Betrachtungsweise bei polizeilichen Einvernahmen im Vorermittlungs-
verfahren praktisch keine Sanktionsmöglichkeit bestünden, brauche nicht zu inte-
ressieren, denn die Auslegung und die Anwendung dieser Bestimmungen könne
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und dürfe sich nicht an allfälligen Bedürfnissen der Strafverfolgungsbehörde nach
Sanktionierungsmöglichkeiten orientieren (vgl. Urk. 72 S. 3 f.).
2.4.2. In seiner Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft
sowie des Privatklägers und der dort geäusserten Kritik zum Bundesgerichtsent-
scheid 108 IV 161 und den zitierten Lehrmeinungen erwiderte die Verteidigung,
es sei festzuhalten, dass der ganze Inhalt einer solchen polizeilichen Befragung
korrekterweise in das zu erstellende Einvernahmeprotokoll einzufliessen habe.
Der Inhalt einer solchen Befragung sei deshalb sowieso schriftlich bei den Akten
zu finden und deren Aufnahme würde – soweit richtig und vollständig protokolliert
werde, wovon auszugehen sei – keine neuen oder weitergehenden Informationen
über die geführten "Gespräche" beinhalten, weswegen nicht einzusehen sei,
weshalb die Aufnahme die Verletzung von irgendwie gearteten geschützten Gü-
tern darstelle solle (vgl. Urk. 82 S. 2 f.). Wenn mit Hinweis auf Schubarth vorge-
bracht werde, ein aus öffentlicher Verpflichtung geführtes Gespräch könne höchst
private Dinge betreffen, so möge das gerade auch im Rahmen einer polizeilichen
Befragung grundsätzlich zutreffen, es betreffe aber die privaten Dinge des Befrag-
ten und nicht des Befragers. Insofern würde allenfalls ein Schutzbedürfnis der
befragten Person, hier der Beschuldigten, vorliegen. Aus dem Umstand, dass das
Vorverfahren nicht öffentlich sei und dem Untersuchungsgeheimnis unterstehe,
dürfe keinesfalls die Anwendung von Art. 179ter StGB abgeleitet werden. Schliess-
lich stellte die Verteidigung in Abrede, aus den vom Privatkläger herangezogenen
Bestimmungen von Art. 101 StPO bzw. Art. 293 StGB sei etwas hinsichtlich der
Anwendbarkeit von Art. 179ter StGB abzuleiten (vgl. Urk. 82 S. 2 ff.).
2.5. Beurteilung
2.5.1. Das Bundesgericht hatte im vielfach kritisierten Entscheid 108 IV 161 zur
Ermittlung von Sinn und Zweck der hier zur Diskussion stehenden Vorschrift von
Art. 179ter StGB die ebenfalls zum Gesetzestext gehörenden Überschriften und
Titel herangezogen und dabei erwogen, aus dem übereinstimmenden Wortlaut
der massgebenden Überschriften folge, dass das geschützte Rechtsgut der Ge-
heim- oder Privatbereich sei. Daraus ergebe sich – so das Bundesgericht weiter –
dass nicht jedes nichtöffentliche Gespräch strafrechtlichen Schutz geniesse. Ge-
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schützt sei dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handle.
Es präzisierte dabei, derartige Gespräche seien etwa Äusserungen persönlicher
Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. Anders verhalte es sich dagegen
u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersu-
chungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handle, die im Rahmen des
hängigen Verfahrens gemacht würden. Ein aus öffentlicher Verpflichtung geführ-
tes Gespräch falle nicht in die Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer, da diese
durch die Aufnahme nicht in ihrer "persönlichen Freiheit in der Mitteilung an ande-
re" beeinträchtigt seien. Soweit die Ausführung des dienstlichen Auftrags durch
die Aufnahme des Gesprächs gestört oder verhindert werde, betreffe dies nur den
Schutzbereich der Rechtspflege. Letztere werde aber durch Art. 179ter StGB nicht
geschützt (vgl. BGE 108 IV 163 E. lit. b und c).
2.5.2. Anlass zu diesem Entscheid hatte der vorinstanzliche Entscheid des
Kantonsgerichts-Ausschusses Graubünden gegeben (vgl. PKG 1982 Nr. 29), in
welchem die Frage erörtert worden war, ob im polizeilichen Ermittlungsverfahren
ein Gespräch zwischen dem vernehmenden Beamten und dem betroffenen Priva-
ten als nichtöffentlich im Sinne von Art. 179ter StGB zu betrachten war. Bereits in
diesem Entscheid war argumentiert worden, bei Übernahme des prozessrechtli-
chen Öffentlichkeitsbegriffes wäre die Nichtöffentlichkeit zu bejahen, da zu Ein-
vernahmen im Gegensatz zu öffentlichen Gerichtsverhandlungen beliebige Dritte
keinen Zutritt hätten. Stelle man also darauf und auf den Wortlaut des Art. 179ter
StGB ab, zählten die Gespräche, die die Polizeibeamten mit dem Einvernomme-
nen über den ihm gemachten Vorwurf geführt hätten, zu den nichtöffentlichen.
Eine solche Auslegung – so der Kantonsgericht-Ausschuss in seinem Entscheid
weiter – trüge jedoch dem Zweck der genannten Strafbestimmung nicht
Rechnung. Denn diese gehöre zu jenen Bestimmungen des Strafgesetzbuches,
die von den strafbaren Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privat-
bereich handelten und dazu beitragen sollten, die Privatsphäre des Einzelnen zu
schützen. Das aufgezeichnete Gespräch einer polizeilichen Einvernahme betreffe
gerade nicht den Privatbereich der teilnehmenden Personen. Die Aussagen, die
jemand gemäss gesetzlicher Vorschrift während einer Strafuntersuchung oder in
einer anschliessenden Gerichtsverhandlung mache, seien dem Privatbereich
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weitgehend entzogen. Dasselbe gelte für die im gleichen Zusammenhang
gemachten Äusserungen jener Personen, die in der Strafverfolgung oder im urtei-
lenden Gericht tätig seien. Das Verhalten eines Beschuldigten gegenüber den ihn
wegen einer Strafsache vernehmenden Polizeibeamten unterliege damit nicht der
Strafdrohung des Art. 179ter StGB. Der Kantonsgerichts-Ausschuss erwog
schliesslich unter Hinweis auf die Ausgestaltung dieser Strafnorm als Antrags-
delikt und auf den gesetzgeberischen Grund, eine Strafverfolgung erst auf einen
entsprechenden Antrag des Verletzten hin einsetzen zu lassen, weil die Tat
empfindlich in die Privatsphäre des Opfers eingreife, weiter, es wäre system-
fremd, wenn die Ahndung der Tat davon abhinge, ob der betroffene Beamte
Strafantrag stelle oder nicht, zumal es hier um den Schutz der Rechtspflege gehe.
2.5.3. Das Bundesgericht hatte sich in seinem Entscheid auch auf Schultz berufen
(vgl. Schultz, der strafrechtliche Schultz der Geheimsphäre in SJZ S. 301 ff.), der
im zitierten Aufsatz ausgeführt hatte, dass die Art. 179bis ff. StGB, weil damit
persönliche Rechtsgüter geschützt werden sollen, sich nicht auf dienstliche Ge-
spräche von Beamten beziehen (vgl. a.a.O. S. 304 Fn 6). Diese Gespräche – so
Schultz weiter – müssten entweder durch eine im 15. Titel des StGB (strafbare
Handlungen gegen die öffentliche Gewalt) oder in ein anderes Gesetz einzu-
fügende Vorschrift gegen unbefugtes Abhören strafrechtlichen Schutz finden.
2.5.4. Die hier zu beurteilende – von der Beschuldigten bestrittene – Aufnahme
fand anlässlich einer polizeilichen Befragung statt. Die Beschuldigte wurde dazu
vorgeladen, weil sie – wie der Polizeibeamte A._ und Privatkläger im Einver-
nahmeprotokoll einleitend festhielt – eines Verbrechens oder Vergehens verdäch-
tigt wurde. Er erklärte ihr dabei, es sei gegen sie ein Vorverfahren betreffend För-
derung des illegalen Aufenthaltes von C._ eingeleitet worden, sie werde als
beschuldigte Person einvernommen (vgl. Urk. HD 3 S. 1). Weiter wurde sie auf ihr
Aussagenverweigerungsrecht und auf ihre Berechtigung hingewiesen, eine Ver-
teidigung auf eigenes Kostenrisiko zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche
Verteidigung zu beantragen (a.a.O.). Schliesslich hielt der Polizeibeamte und Pri-
vatkläger im Einvernahmeprotokoll ausdrücklich fest, die Bestimmungen nach Art.
143 Abs. 1 (gemeint StPO) seien eingehalten worden (a.a.O.). Schon aufgrund
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dieser Einleitung kann nicht zweifelhaft sein, dass diese Einvernahme im Rahmen
der Strafverfolgung statt fand, weswegen diese polizeiliche Tätigkeit sich aus-
schliesslich nach der geltenden Schweizerischen Strafprozessordung richtete
(vgl. Art. 15 StPO). In der Folge wurde das Strafverfahren gegen die Beschuldigte
betreffend Vergehen gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Auslän-
der (AuG) mit Verfügung vom 6. August 2012 denn auch durch die Staatsanwalt-
schaft Zürich eingestellt (vgl. Urk. 17).
2.5.5. Wie schon oben dargestellt, steht die Strafbestimmung von Art. 179ter StGB
im dritten Titel des zweiten Buches des Strafgesetzes und dort unter dem 2. Un-
tertitel "Strafbare Handlungen gegen den Geheim- und Privatbereich". Die bereits
in diesem Untertitel aufscheinende grobe Umschreibung des Zwecks der hier zur
Diskussion stehenden Bestimmung drängt den Schluss auf, dass Vorgänge, wel-
che sich nicht im Privatbereich abspielen, des besonderen Schutzes durch diese
im Jahre 1969 in Kraft getretene Gesetzesnovelle nicht teilhaftig werden sollen.
Genau zu diesem Schluss führten die oben zitierten Erwägungen im kritisierten
Bundesgerichtsentscheid 108 IV 161, welche sich – dies in Übereinstimmung mit
den Erwägungen der Vorinstanz (vgl. Urk. 46 S. 5) – nach wie vor als zutreffend
erweisen. Es ist offensichtlich, dass die oben geschilderte polizeiliche Befragung
der Beschuldigten sich nicht im Privatbereich abspielte, was dem Privatkläger
auch fraglos klar war. Nicht ersichtlich ist daher, weshalb ein Polizeibeamter da-
von ausgehen kann, er könnte bei der Ausführung dieses ausschliesslich dienstli-
chen Auftrags, der zudem – wie schon oben erwähnt – der Dokumentationspflicht
unterworfen war (vgl. Art. 76 ff. StPO), persönlich tangiert worden sein, dies ganz
abgesehen davon, dass er vorliegend eine konkrete Verletzung seiner Privat-
spähre gar nicht geltend machte. Eine solche lag den auch nicht vor: Ausgehend
davon, dass das vorhandene Einvernahmeprotokoll das Geschehen zutreffend
wiedergibt, was die Beschuldigte allerdings bestreitet, so wurde eine äusserst
kurze Sequenz dieser Einvernahme aufgenommen (vgl. Urk. 55 S. 2 unter
Hinweis auf Urk. HD 1 S. 3, 3. Absatz). Bei dieser Sequenz beantwortete die Be-
schuldigte zwei Fragen des Polizeibeamten, die allesamt den sich möglicherweise
illegal in der Schweiz aufhaltenden C._ (Visumsende und Adresse sowie
Dauer seines Aufenthaltes) betrafen (vgl. Urk. HD 3 S. 3 und 4). Im Anschluss da-
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ran wurde der Beschuldigten offenbar die Digitalkamera abgenommen, wobei der
Clip unverzüglich durch den Polizeibeamten gelöscht wurde (vgl.
Urk. HD 3 S. 4).
2.5.6. Es trifft zwar zu, dass der Entscheid des Bundesgerichtes in der Literatur
von diversen Autoren kritisiert wird. Hurtado Pozo (Droit Pénal, partie spéciale,
Zürich 2009, N 2203, S. 652) lehnt die bundesgerichtliche Auslegung ohne nähe-
re Begründung als zu restriktiv ab. Ähnlich verhält es sich bei Donatsch (Straf-
recht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10 Auflage, Zürich 2013, § 45, S. 402), der
ohne weitere Erklärung die bundesgerichtliche Auffassung als nicht überzeugend
taxiert. Auch Ins/Wyder (BSK, Strafrecht II, 3. Auflage, Basel 2013, N 13 zu
Art. 179bis StGB) führen ohne Weiterungen aus, das Schutzbedürfnis bestehe
auch bei Gesprächen, die aus öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen geführt wür-
den. Stratenwerth/Jenny/Bommer (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I:
Strafen gegen Individualinteressen, 7. Auflage, Bern 2010, § 12 N 25 S. 268) hal-
ten ebenfalls dafür, auch das nichtöffentliche Gespräch in einer Behörde müsse
geschützt sein, allerdings nur gegen das unbemerkte Abhören oder Aufnehmen,
welche Einschränkung im Widerspruch zum postulierten Schutzgedanken steht,
diesen jedenfalls stark relativiert, was nicht einleuchtet. Mit der Verteidigung (vgl.
Urk. 82 S. 3) ist daher festzuhalten, dass diese Autoren eine Auseinandersetzung
mit der Argumentation des Bundesgerichtes vermissen lassen.
2.5.7. Demgegenüber erläutert Schubarth (Kommentar zum schweizerischen
Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 3. Band: Delikte
gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173
- 186 StGB, Bern 1984, S. 97), weshalb nach seiner Auffassung das Urteil des
Bundesgerichts nicht überzeugend sei. Er argumentiert, der Grundgedanke von
Art. 179ter StGB sei der Schutz eines jeden Gesprächsteilnehmers davor, dass
sein kurzlebiges unter Umständen situationsbezogenes Wort konserviert und
gegebenenfalls in ganz anderem Zusammenhang reproduziert werde. Dieses
Schutzbedürfnis sei bei aus öffentlicher Verpflichtung geführten Gesprächen
genau gleich gegeben wie bei anderen. Überdies könne auch ein aus öffentlicher
Verpflichtung geführtes Gespräch in seinem Inhalt höchst private Dinge betreffen.
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Es trifft nun zu, dass auch eine Polizeieinvernahme in ihrem Inhalt höchst private
Dinge betreffen kann, regelmässig indessen nicht solche des befragenden Poli-
zeibeamten, sondern des Befragten (vgl. auch Verteidigung in Urk. 82 S. 3). Ein
Schutzbedürfnis für den die Befragung durchführenden Polizeibeamten mit Bezug
auf seine an den Befragten gerichteten (allenfalls auch sehr persönlichen) Fragen
ist daher nicht ersichtlich. Dazu kommt, dass eine solche Einvernahme – wie
oben schon mehrfach erwähnt – der (teilweise wörtlichen) Protokollierungspflicht
(Art. 78 StPO) unterliegt, weshalb auch der von Schultz angeführte Grundgedan-
ke der hier zur Diskussion stehenden Gesetzesbestimmung von Art. 179ter StGB,
nämlich des Schutzes eines jeden Gesprächsteilnehmers davor, dass sein
kurzlebiges unter Umständen situationsbezogenes Wort konserviert und gegebe-
nenfalls in ganz anderem Zusammenhang reproduziert wird, nicht wie in einem
privaten Gespräch im Vordergrund steht.
2.5.8. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid präzisiert, soweit die Ausfüh-
rung des dienstlichen Auftrags durch die Aufnahme des Gesprächs gestört oder
verhindert werde, betreffe dies nur den Schutzbereich der Rechtspflege, welche
durch Art. 179ter StGB nicht geschützt sei (vgl. BGE 108 IV 161 E. 2c). Weiter hat
es auch klar gemacht, dass dies nicht bedeute, dass jeder Beschuldigte berech-
tigt wäre, jede Einvernahme aufzunehmen, sondern dass ein diesbezügliches
Verbot u.a. im Interesse der ungestörten Verhandlungsführung gerechtfertigt sein
könne, welches im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse erlassen und
durchgesetzt werden könne (vgl. BGE 108 IV 161 E. 3). Diese Erwägungen über-
zeugen nach wie vor. Im konkreten Fall steht aufgrund der Darstellung des Privat-
klägers auch fest, dass er, als befragender Polizeibeamte, gegen die (bestrittene)
Aufnahme unverzüglich einschritt und diese nicht nur durch Wegnahme des
Aufnahmegeräts unterband, sondern auch den diesbezüglichen Clip sofort löschte
(vgl. Urk. HD 3 S. 4), mithin sitzungspolizeilich eingriff. Damit kann aber auch
nicht gesagt werden, er sei schutzlos dem Geschehen ausgesetzt gewesen.
Entgegen dem Vorbringen der Staatsanwaltschaft trifft es jedenfalls nicht zu, dass
bei polizeilichen Einvernahmen im Vorermittlungsverfahren praktisch keine Sank-
tionsmöglichkeiten vorhanden wären, mitunter ein solches Verhalten geduldet
werden müsste (vgl. Urk. 48 S. 2). Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang da-
- 19 -
rauf hinzuweisen, dass mit Rücksicht auf den im Strafrecht geltenden Grundsatz
"keine Strafe ohne Gesetz" (vgl. Art. 1 StGB) der Schluss unzulässig ist, dass
das, was nicht gestattet ist, auch strafbar im Sinne des Strafgesetzbuches sein
muss.
2.5.9. Auch der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das Prozessrecht, namentlich
darauf, dass das Vorverfahren nicht öffentlich ist und dem Untersuchungs-
geheimnis untersteht sowie auf die Sonderbestimmung von Art. 71 Abs. 1 StPO,
welche Bild- und Tonaufnahmen im Gerichtsverfahren untersagt, überzeugt nicht
(vgl. Urk. 77 S. 3). Denn auch Teile des Gerichtsverfahrens, beispielsweise die
Beratung, sind nicht öffentlich (vgl. Art. 69 Abs. 1 StPO). Dass das Ermittlungs-
und Untersuchungsverfahren wegen deren Nichtöffentlichkeit und wegen des
Untersuchungsgeheimnis keine spezielle Regel im Sinne von Art. 71 StPO
bräuchten, trifft damit nicht zu.
2.5.10. Abgesehen vom schon oben erörterten Zweck der Art. 179bis und 179ter
StGB, der wie erwähnt unzweifelhaft allein im Schutze der Privatsphäre des
Einzelnen liegt, ist angesichts der Ausgestaltung dieser Bestimmungen als
Antragsdelikte äusserst unbefriedigend und dem Rechtsgleichheitgedanken
zuwiderlaufend, wenn die Verfolgung und Saktionierung einer Ton- oder/und
Bildaufnahme anlässlich einer dienstlichen Verrichtung allein vom Gutdünken der
die Einvernahme durchführende Amtsperson abhängig wäre. In höchstem Masse
unerwünscht wäre zudem, dass zur alleinigen Sicherstellung des ungestörten
Gangs der Rechtspflege die fragliche Amtsperson zusätzlich regelmässig als
Partei in einem Strafverfahren auftreten müsste.
2.5.11. Wenn der Privatkläger im Gegensatz zur hier im Einklang mit der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Meinung geltend macht, ein Schutzbe-
dürfnis bestehe zweifellos auch für diese Art von Gesprächen, was insbesondere
im Hinblick auf die vorliegende Konstellation gelte, bei welcher auch Drittpersonen
(Dolmetscherin) vom Verhalten der Beschuldigten betroffen gewesen seien
(vgl. Urk. 78 S. 2), so übersieht er, dass vorliegend eben diese Dolmetscherin
ausdrücklich auf einen Strafantrag verzichtete (vgl. Urk. HD 1 S. 5), was seinem
Argument ohnehin den Boden entzieht. Auch sie nahm zudem als Gehilfin des
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Polizeibeamten, mithin in amtlicher Funktion, an dieser Einvernahme teil. Auch
bei ihrem Einsatz könnte daher nicht von einem privaten Gespräch ausgegangen
werden. Geradezu grotesk mutet das Vorbringen des Privatklägers an, die Be-
schuldigte habe sich durch die (bestrittene) Aufnahme über Art. 101 StPO (Akten-
einsicht bei hängigem Verfahren) hinweg gesetzt. Ganz abgesehen davon, dass
nicht ersichtlich ist, inwiefern sich die bei der Amtshandlung schon anwesende
Beschuldigte mit der (bestrittenen) Aufnahme über die erfolgte eigene Befragung
"uneingeschränkte Einsicht in den polizeilichen Informationsbestand verschafft"
(vgl. Urk. 78 S. 2) haben soll und nicht klar ist, unter welchem strafrechtlichen
Titel er dieses Verhalten subsumiert haben will, bildet dies alles nicht Gegenstand
der Anklageschrift, an welche der Strafrichter bekanntlich gebunden ist, womit
sich eine diesbezügliche Diskussion erübrigt. Abwegig ist sodann seine Berufung
auf Art. 293 StGB (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen, vgl.
Urk. 78 S. 3), steht hier wiederum weder ein solcher Vorwurf zur Diskussion, noch
ist ersichtlich, inwiefern die Beschuldigte nicht berechtigt sein sollte, über den
Inhalt ihrer Einvernahme zu berichten.
2.5.12. Zusammenfassend ist daher im Einklang mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (BGE 108 IV 161) und mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 46 S. 5 f.)
festzuhalten, dass die hier zur Diskussion stehende polizeiliche Befragung der
Beschuldigten nicht zum Privatbereich der daran teilnehmenden Personen gehör-
te, dass insbesondere seitens des Polizeibeamten keine Ausführungen erfolgten,
welche seine Privatsphäre tangierten, sondern dass die Einvernahme einzig
die der Beschuldigten vorgeworfene Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
betraf. Eine Verletzung von Art. 179ter StGB ist daher zu verneinen, was zum
Freispruch der Beschuldigten von diesem Vorwurf führt.
3. Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung
3.1. Entscheid der Vorinstanz
3.1.1. Die Vorinstanz erwog mit Bezug auf den Vorwurf der Übertretung der
Allgemeinen Polizeiverordnung, die Einvernahme der Beschuldigten sei nicht in
den Geltungsbereich dieses kommunales Erlasses gefallen, zumal der einver-
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nehmende Polizeibeamten A._ ein Mitarbeiter der Kantonspolizei sei, der
weder als Stadtpolizist gehandelt habe, noch von der Stadtpolizei Zürich
mit der Einvernahme beauftragt worden sei. Entsprechend könne ein Verhalten
der Beschuldigten, wie es in der Anklageschrift umschrieben sei, von vornherein
keine Widerhandlung gegen Art. 4 APV darstellen (vgl. Urk. 46 S. 6).
3.1.2. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf den Vorbehalt in Art. 1
Abs. 2 APV zugunsten übergeordneten Rechts, dass gemäss dem höherrangigen
kantonalen Polizeigesetz (PolG), welches sich sowohl an die Kantonspolizei
als auch die kommunalen Polizeien richte, sich die polizeilichen Tätigkeiten
im Rahmen der Strafverfolgung, mit Ausnahme der Bestimmungen des 3., 5. und
8. Abschnitts, namentlich nach den Bestimmungen des Gerichtsverfassungs-
gesetzes und der Strafprozessordnung zu richten hätten (§ 2 Abs. 2 PolG).
Demzufolge gelangten etwa die Bestimmungen betreffend die polizeiliche
Vorladung und das Befragen (Bestimmungen des 4. Abschnitts) nach kantonalem
Polizeigesetz nur dann zur Anwendung, wenn die Tätigkeit des Polizeibeamten
nicht im Rahmen einer Strafverfolgung erfolge. Entsprechend halte § 24 Abs. 2
APV fest, dass eine Befragung nach den Regeln der Strafprozessordnung zu
erfolgen habe, sobald der Verdacht einer strafbaren Handlung bestehe. Dies
sei vorliegend der Fall gewesen, nachdem der Beschuldigten zu Beginn der Ein-
vernahme vorgehalten worden sei, sie werde eines Verbrechens oder Vergehens,
konkret der Förderung des illegalen Aufenthaltes, verdächtigt (vgl. Urk. 46 S. 7
unter Hinweis auf HD Urk. 3 S. 1 Vorhalt 2). Sodann sei die Beschuldigte im
Sinne von Art. 143 Abs. 1 StPO über ihre Rechte und Pflichten belehrt worden
(vgl. Urk. 46 S. 6 f. unter Hinweis auf HD Urk. 3 S. 1 Vorhalt 2 und 3).
3.1.3. Schliesslich erwog die Vorinstanz, dass die Strafprozessordnung die
Strafverfahren, welche von kantonalen Strafbehörden durchgeführt werden,
abschliessend regle, weswegen die Kantone nicht ermächtigt seien, eigene oder
ergänzende Verfahrensregeln aufzustellen (Schmid, Praxiskommentar, Zürich/
St. Gallen 2009, N 5 zu Art. 1 StPO). Entsprechend regle die Schweizerische
Strafprozessordnung, welche Handlungsbefugnisse im Rahmen eines Straf-
verfahrens bzw. der Strafverfolgung der Polizei zukommen würden und welche
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sitzungspolizeilichen Massnahmen ihr zur Durchsetzung ihrer Befugnisse
zustünden. In diesem Zusammenhang wies die Vorinstanz darauf hin, dass die
Schweizerische Strafprozessordnung für Verstösse gegen einen geordneten Ge-
schäftsgang Disziplinarmassnahmen vorsehe, unter anderem Ordnungsbussen
gemäss Art. 64 StPO. Angesichts der Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft
im Vorverfahren könne diese bei Verstössen vor der Polizei Ordnungsbussen
androhen und verhängen. Die Polizei selbst sei dazu nicht befugt (vgl. Urk. 46
S. 7 unter Hinweis auf Art. 64 Abs. 2 StPO; Schmid, a.a.O., N 4 zu Art. 64 StPO).
3.2. Vorbringen der Staatsanwaltschaft
3.2.1. Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Berufungsbegründung geltend, der
Geltungsbereich der APV sei primär territorial und nicht personenbezogen ausge-
richtet. Weiter kritisierte sie den Hinweis der Vorinstanz, es hätten sitzungspolizei-
liche Massnahmen nach Art. 64 StPO durch die Staatsanwaltschaft ausgespro-
chen werden können. Denn zu jenem Zeitpunkt sei noch gar keine Verfahrens-
übernahme durch die Staatsanwaltschaft erfolgt, so dass diese Behörde
noch keine Sanktion hätte androhen oder aussprechen können. Die Vorinstanz
habe völlig ausser Acht gelassen, dass auch für die handelnde Polizei möglich
sein solle, für Ruhe und Ordnung zu sorgen. Schliesslich macht sie geltend, die
Weigerung der Beschuldigten, das Büro zu verlassen, sei nach Abbruch der
Einvernahme erfolgt und falle daher nicht unter die Bestimmungen der StPO.
Zumindest diese Weigerung sei als Verstoss gegen Art. 4 APV anzusehen (vgl.
Urk. 48 S. 2 f.).
3.3. Vorbringen der Verteidigung
3.3.1. Die Verteidigung wies darauf hin, die APV vom 30. März 1977 richte sich
entgegen dem Vorbringen der Staatsanwaltschaft in der Berufungsbegründung,
nicht in erster Linie, sondern ausschliesslich an Stadtzürcherische Behörden und
ihre Mitarbeiter resp. die Mitarbeiter der Stadtpolizei Zürich. Die Beamten der
Kantonspolizei könnten sich daher nicht auf die APV der Stadt Zürich stützen.
Nicht von Relevanz sei der Hinweis in der Berufungsbegründung, Art. 64 StPO
hätte gar nicht angewendet werden können, denn der Sachrichter habe sich am
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eingeklagten Sachverhalt und an der rechtlichen Würdigung der eingeklagten
äusseren Handlungen zu orientieren und nicht an Fragen der Praktikabilität
und der Möglichkeiten, wie die Polizei im Rahmen der Einvernahme für Ruhe
und Ordnung sorgen könne. Die angebliche Weigerung der Beschuldigten, das
Büro des einvernehmenden Polizeibeamten zu verlassen, wäre zudem – so die
Verteidigung weiter – noch in direktem Zusammenhang mit der Einvernahme zu
sehen und zu würdigen (vgl. Urk.72 S. 4 f.).
3.4. Beurteilung
3.4.1. Weil die Beschuldigte unter dem Verdacht stand, durch Aufnahme einer in
der Schweiz illegal anwesenden Person sich des vorsätzlichen Vergehens gegen
das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 116
Abs. 1 lit a AuG schuldig gemacht zu haben, wurde sie zur polizeilichen
Befragung vorgeladen (vgl. Urk. ND 1/1 und Urk. 17). Ihr Verhalten während
dieser polizeilichen Einvernahme, welche am 30. September 2011 stattfand
(vgl. Urk. HD 3), gab sie dem die Einvernahme durchführenden Polizeibeamten
der Kantonspolizei Zürich Anlass, u.a. Anzeige wegen Nichtbefolgen einer
polizeilichen Anordnung, namentlich "Weigerung, das Büro zu verlassen" gemäss
"APV Art. 3 in Anwendung von Art. 37", zu erstatten (vgl. Urk. HD 1).
3.4.2. Diese Ausgangslage zeigt deutlich, dass der mit der Einvernahme betraute
Polizeibeamte im Rahmen der Strafverfolgung handelte und in dieser Tätigkeit der
StPO unterworfen war (vgl. dazu Art. 15 Abs. 1 StPO). Aufgrund der Zuordnung
des Einsatzes zur gerichtspolizeilichen Seite steht auch fest, dass diesbezüglich
ein Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft bestand (vgl. dazu Keller in Donatsch/
Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich-
Basel-Genf 2010, N 3 und 5 zu Art. 15 StPO). Nach Art. 306 Abs. 3 StPO hat sich
die Polizei als Ermittlungsbehörde bei ihrer gerichtspolizeilichen Tätigkeit an die
strafprozessualen Regeln zu halten (vgl. Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich-Basel-Genf 2010,
N 23 zu Art. 306 StPO). Obschon die Polizei nie verfahrensleitende Behörde ist,
stehen ihr im Ermittlungsverfahren gewisse verfahrensleitenden Kompetenzen zu,
so hat sie u.a. nach Art. 63 StPO sitzungspolizeiliche Befugnisse, wobei ihr keine
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Ordnungsbussenkompetenz nach Art. 64 StPO zukommt (vgl. BSK StPO-Rhyner,
Basel 2011, N 39 zu Art. 306 StPO, vgl. Schmid StPO Praxiskommentar, 2. Auf-
lage, Art. 61 N 4 f., Art. 64 N 4). Durch die Regelung der Sitzungspolizei in der
StPO bringt das Gesetz klar zum Ausdruck, dass diese nicht durch kantonales,
geschweige denn durch städtisches Polizeirecht bestimmt wird (vgl. Schmid,
StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Art. 63 N 1). Entgegen der Auffassung der
Staatsanwaltschaft (vgl. Urk. 48 S. 3), fiel auch die Aufforderung an die Beschul-
digte, das Büro zu verlassen, zumal diese Aufforderung in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem Abbruch der Einvernahme stand, noch im Rahmen
derselben unter die StPO fallenden Verfahrenshandlung. Damit ist aber auch klar,
dass die hier angerufene APV nicht massgebend sein kann. Auch diesbezüglich
hat daher ein Freispruch der Beschuldigten zu erfolgen.
3.4.3. Abgesehen davon, erweckt die von der Staatsanwaltschaft konkret in
Erwägung gezogene Sanktionierung des Verhaltens der Beschuldigten anlässlich
deren polizeilichen Einvernahme Bedenken. Angesichts der in der Anklage
erhobenen Vorwürfen (Missachtung der Aufforderung, ihr Mobiltelefon stumm-
zuschalten, bzw. der Aufforderung, sich wieder hinzusetzen und Missachtung der
Anweisung, das Büro zu verlassen) stellt sich hier mit Fug die Frage, ob solches
Verhalten überhaupt strafwürdig ist und nicht vielmehr sitzungspolizeilich zu
regeln gewesen wäre, was auch weitgehend erfolgte. Berücksichtigt man, dass
der Polizeibeamte, wie dieser selber schildert, die Beschuldigte – zusammen mit
einem weiteren Polizeibeamten – "mit Gewalt" aus dem Polizeiposten entfernte,
nämlich im Polizeigriff, wobei sie noch an den Haaren gepackt wurde (!!!! vgl. Urk.
HD 6 S. 6 und S. 8), so stellt sich zudem die Frage nach der Verhältnismässigkeit
solches Vorgehens. Die Tatsache, dass die Einvernahme abgebrochen wurde
und die Beschuldigte unsanft aus dem Büro komplimentiert wurde, wirft weiter
die Frage auf, ob das Protokoll, welches festhält, die Beschuldigte habe die
Unterschrift verweigert (vgl. Urk. HD 3 S. 10), zutreffend ist. Jedenfalls ist aus
den Akten nirgends ersichtlich, der Beschuldigten sei das Protokoll der abgebro-
chenen Einvernahme vorher übersetzt, bzw. zur Durchsicht und Unterschrift
überhaupt vorgelegt worden.
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V. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Kosten
1.1. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die Beschuldigte Person die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Nachdem die Beschuldigte bereits vor
Vorinstanz vollumfänglich freigesprochen wurde, ist die von der Vorinstanz
getroffene Kostenregelung zu bestätigen (vgl. Dispositiv Ziffer 2). Gründe, welche
eine Kostenauflage an die Beschuldigte, wie sie die Staatsanwaltschaft verlangt
(vgl. Urk. 48 S. 3 f.), rechtfertigen würden, bestehen keine, zumal vorliegend der
eingeklagte Sachverhalt nicht abgeklärt wurde (vgl. auch Verteidigung in Urk. 72
S. 6). Zu bestätigen ist sodann die vorinstanzliche Entschädigungsregelung
(Dispositiv Ziffer 3), welche Anordnung von der Beschuldigten auch nicht
angefochten wurde.
1.2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Beschuldigte ob-
siegt mit ihren Anträgen vollständig. Hingegen unterliegen die Staatsanwaltschaft
und der Privatkläger mit ihren Berufungsanträgen. Mit Rücksicht darauf, dass
die vom Privatkläger in seiner Anschlussberufung gestellten Anträgen sich mit
denjenigen der Staatsanwaltschaft decken, rechtfertigt es sich, die Kosten für
das Berufungsverfahren, inklusive der Kosten für die amtliche Verteidigung,
vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Entschädigung amtlicher Verteidiger
2.1. Der amtliche Verteidiger reichte am 5. Juni 2014 seine Honorarnote ein (Urk.
84/1 und Urk. 84/2). Der geltend gemachte Stundenaufwand von Fr. 2'000.-- für
das Berufungsverfahren ist ausgewiesen. Hinsichtlich der in Rechnung gestellten
Auslagen ist darauf hinzuweisen, dass die Kopien praxisgemäss mit Fr. 0.50 pro
Stück entschädigt werden, weswegen dafür lediglich Fr. 163.50 zu entschädigen
sind. Unter Hinzurechnung der in Rechnung gestellten Portokosten von Fr. 30.--
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betragen die Auslagen gesamthaft Fr. 193.50. Damit ist der amtliche Verteidiger
für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'369.-- (inkl. MwSt. von 8% auf Fr. 2'193.50)
zu entschädigen.
2.2. Im Berufungsverfahren sind der Beschuldigten – zumal das Verfahren
schriftlich durchgeführt wurde – keine ins Gewicht fallende Umtriebe entstanden.
Solche hat sie auch nicht geltend gemacht. Eine persönliche Umtriebsentschädi-
gung ist ihr daher nicht zuzusprechen.