# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c6aa9053-9abe-4e9b-a8fb-3f7b62333fd5
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_002
**Year:** 2001
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

A.- L'Association "Braderie et Fête de la Montre" (ciaprès:
la BRADERIE) a édicté, le 17 février 1999, une circulaire concernant la réservation d'emplacement à la braderie qui se déroulerait les 3, 4 et 5 septembre 1999 à La Chaux-de-Fonds. Ladite circulaire précisait les conditions tarifaires en vigueur pour cette manifestation, à savoir:
par mètre linéaire 54 fr. pour les commerçants et sociétés de La Chaux-de-Fonds et 76 fr. pour les commerçants de l'extérieur.
A cette circulaire étaient annexées des formules de réservation d'emplacement et de commande d'installations électriques à envoyer à la BRADERIE jusqu'au 30 avril 1999.
Par lettre du 27 avril 1999, la Société romande des marchands forains (ci-après: la SRMF) a demandé à la BRADERIE de traiter sur pied d'égalité tous les commerçants et sociétés, en se référant à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943. 02). Par courrier du 7 mai 1999, la BRADERIE a rejeté cette requête.
Par lettres datées du 7 juin 1999, la BRADERIE a répondu aux demandes d'inscriptions pour la réservation d'un emplacement à la braderie de 1999 en facturant le mètre linéaire à 76 fr. pour les commerçants de l'extérieur. Le délai de paiement était fixé au 31 juillet 1999.
B.- Le 6 juillet 1999, la SRMF, A._ et dix-neuf consorts ont recouru contre les factures que la BRADERIE leur avait adressées le 7 juin 1999. Par décision du 1er septembre 1999, le Département de la gestion du territoire du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département) a déclaré le recours irrecevable, parce que les factures querellées ne constituaient pas des décisions administratives au sens de la loi neuchâteloise du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative (ci-après: LPJA).
C.- La SRMF, A._ et consorts ont alors porté leur cause devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) qui a rejeté leur recours par arrêt du 23 mars 2000.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la SRMF, A._ et quinze consorts énumérés en tête du présent arrêt demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 23 mars 2000 et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvelle décision. Ils invoquent les art. 8, 27 et 37 Cst. ainsi que 3 LMI. Ils se plaignent notamment de violation et d'application arbitraire de normes cantonales ainsi que de violation des principes de l'égalité et de la liberté économique. Ils font aussi valoir une discrimination contraire aux principes de nationalité et de droit de cité. Ils requièrent une mesure d'instruction.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours, en se référant à l'arrêt attaqué. Le Département conclut sous suite de frais au rejet du recours, en se reportant à sa décision du 1er septembre 1999 et à l'arrêt entrepris. La BRADERIE conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds (ci-après:
le Conseil communal) s'est déterminé hors délai.

## Considerations

Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83; 125 I 412 consid. 1a p. 414).
a) Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours ne leur est ouverte que pour qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés.
Sont des intérêts personnels et juridiquement protégés ceux qui découlent d'une règle de droit fédéral ou cantonal ou directement d'une garantie constitutionnelle spécifique pour autant que les intérêts en cause relèvent du domaine que couvre ce droit fondamental (ATF 123 I 41 consid. 5bp. 42/43; 122 I 44 consid. 2b p. 45/46; 121 I 267 consid. 2 p. 268/269).
aa) La SRMF est une société coopérative d'après ses statuts, adoptés le 12 mars 1995 et modifiés le 17 mars 1996. Cependant, elle n'est pas inscrite au registre du commerce, de sorte qu'elle n'a pas la personnalité juridique (art. 830 et 838 CO) ni par conséquent la qualité pour recourir (cf. ATF 102 Ia 430 consid. 3 p. 431/432; WalterKälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 210/211; Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechts-pflege vom 16. Dezember 1943, Zurich 1950, p. 360). Ainsi, le présent recours est irrecevable dans la mesure où il émane de la SRMF. Ledit recours a encore été formé par seize personnes physiques, membres de la SRMF et par conséquent marchands-forains-étalagistes (art. 6 des statuts précités de la SRMF), qui se plaignent en particulier d'une violation de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. et à qui il faut reconnaître la qualité pour agir. Il est donc recevable en tant qu'il a été déposé par ces seize personnes physiques. Au demeurant, seules seize personnes physiques - et non pas vingt, comme annoncé en tête de ce recours - ont produit en temps utile une procuration habilitant Me Cédric Schweingruber à interjeter ledit recours.
bb) La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. Cette condition est remplie en l'espèce, puisque les recourants pourraient le cas échéant demander la restitution des sommes payées en trop.
b) Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si l'acte attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76).
En outre, dans un recours pour arbitraire, le recourant ne peut pas se contenter de critiquer la décision entreprise comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit (ATF 107 Ia 186). Il doit préciser en quoi la décision attaquée serait arbitraire, ne reposant sur aucun motif sérieux et objectif, apparaissant insoutenable ou heurtant gravement le sens de la justice (ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3/4).
C'est à la lumière de ces principes que doit être appréciée l'argumentation des intéressés.
c) Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire (ATF 125 II 86 consid. 5a p. 96). Dans la mesure où les recourants demandent autre chose que l'annulation de l'arrêt entrepris, leurs conclusions sont irrecevables.
d) Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le présent recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.- Les recourants demandent la production, par le Tribunal administratif, de l'ensemble du dossier officiel, en particulier "des pièces justificatives y référencées".
Selon l'art. 93 al. 1 OJ, si le Tribunal fédéral ordonne un échange d'écritures, il communique le recours à l'autorité qui a pris l'arrêté ou la décision attaqués ainsi qu'à la partie adverse et à d'autres intéressés éventuels en leur impartissant un délai suffisant pour répondre et pour produire le dossier. En l'espèce, le Tribunal administratif a joint à sa réponse le dossier complet de la cause. La réquisition d'instruction des recourants est dès lors sans objet.
3.- a) Le Tribunal administratif a notamment retenu que la BRADERIE est une association de droit privé au sens des art. 60 à 79 CC qui a pour but d'organiser régulièrement une grande fête populaire à La Chaux-de-Fonds. Il a relevé que le Conseil communal a octroyé gracieusement à la BRADERIE l'autorisation d'utiliser les rues et les places du centre-ville de manière accrue pendant trois jours afin d'y organiser cette fête. Il a souligné que la BRADERIE a donné la possibilité à des sociétés et commerçants locaux ou de l'extérieur de participer à la manifestation en mettant à leur disposition une infrastructure et un emplacement dans l'enceinte de la fête en contrepartie d'une contribution destinée à couvrir ses frais. Toutefois, la BRADERIE n'était pas chargée de prélever un émolument d'utilisation du territoire communal. D'ailleurs, les conditions d'une délégation de compétences n'étaient pas remplies en l'espèce. De plus, l'organisation de la braderie n'était pas une tâche d'intérêt public, mais tout au plus d'utilité publique. Dès lors, les relations entre la BRADERIE et les participants à la braderie étaient soumises au droit privé. La BRADERIE n'étant pas investie d'un pouvoir de décision au sens de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative, les factures litigieuses ne constituaient pas des actes de puissance publique susceptibles d'être contestés devant la juridiction administrative.
b) Les recourants critiquent en particulier la distinction que l'autorité intimée fait entre tâches d'intérêt public et d'utilité publique. Ils estiment que le Conseil communal a délégué à la BRADERIE la faculté d'organiser une manifestation sur un périmètre étendu du domaine public en lui déléguant la compétence de délivrer les autorisations d'utilisation temporaire du domaine public communal et le pouvoir de percevoir en contrepartie un émolument. Ils reprochent dès lors au Tribunal administratif d'avoir violé et appliqué arbitrairement des normes cantonales tant de la loi neuchâteloise du 25 mars 1996 sur l'utilisation du domaine public (ci-après: LUDP) que de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative.
4.- a) Cette dernière loi régit la procédure des recours qui peuvent être interjetés contre des décisions administratives (art. premier al. 2 LPJA). Elle s'applique aux décisions prises notamment par les institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal ainsi que par les autorités communales et les institutions qui en dépendent (art. 2 lettres g et h LPJA).
Elle définit la décision notamment comme toute mesure prise par les autorités dans des cas d'espèce, fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet soit de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations soit de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (art. 3 al. 1 lettres a et b LPJA).
On relèvera d'emblée que, dans la mesure où les recourants invoquent la violation et l'application arbitraire de la loi neuchâteloise sur l'utilisation du domaine public, leur recours n'est pas suffisamment motivé au regard de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Leur grief n'est donc pas recevable.
b) Il n'est pas contesté que la BRADERIE est une personne morale de droit privé régie par les art. 60 à 79 CC, c'est-à-dire une association. Selon l'art. 3 al. 1 des statuts de la BRADERIE du 1er juin 1988 (ci-après: les statuts), la BRADERIE a pour but d'organiser à La Chaux-deFonds, à époques régulières, une grande fête populaire avec spectacles, concerts, cortèges, braderie, bataille de confettis, loteries, jeux divers, etc. La BRADERIE ne vise aucun but économique, mais se propose uniquement d'offrir une grande manifestation à la population de La Chaux-de-Fonds et d'y intéresser le public de l'extérieur aussi largement que possible (art. 3 al. 2 des statuts). D'après l'art. 41 des statuts, les ressources de la BRADERIE sont constituées par les recettes des fêtes organisées.
c) En tant que personne morale de droit privé, la BRADERIE ne pourrait prendre des décisions auxquelles s'applique la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative que si elle était investie d'un pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal ou si elle dépendait des autorités communales (cf. art. 2 lettres g et h LPJA).
aa) Il convient dès lors d'examiner si la BRADERIE jouit d'une délégation de compétences lui permettant de prendre des décisions auxquelles s'applique la loi susmentionnée.
Selon Blaise Knapp, la délégation de tâches législatives ou administratives "consiste en ce que, par une loi et une décision administratives - parfois complétées par un contrat permettant de régler les détails d'exécution - un particulier reçoit pouvoir d'agir en son propre nom mais pour le compte de l'Etat dans l'accomplissement d'une tâche de celui-ci" (Blaise Knapp, La collaboration des particuliers et de l'Etat à l'exécution des tâches d'intérêt général, in Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, p. 363 ss,p. 376). Cette définition précise les différents éléments caractéristiques de la délégation de compétences: la base légale, l'autonomie dont jouit le délégataire et la nature de la tâche déléguée.
D'après les art. 8 et 9 LUDP, l'utilisation temporaire du domaine public doit faire l'objet d'une autorisation qui est "délivrée (...) par le Conseil communal, pour le domaine public communal". L'art. 10 LUDP établit que l'autorité peut percevoir un émolument d'utilisation du domaine public.
Il est admis que le Conseil communal a octroyé gracieusement à la BRADERIE l'autorisation d'utiliser les rues et les places du centre-ville de La Chaux-de-Fonds de manière accrue pendant trois jours, afin d'y organiser la braderie.
Ce faisant, le Conseil communal a agi en tant que détenteur de la puissance publique et la relation qu'il a ainsi établie avec la BRADERIE est donc une relation de droit public.
Forte de l'autorisation précitée, la BRADERIE a donné l'occasion à des sociétés et commerçants locaux ou de l'extérieur de participer à cette manifestation. Elle a, en effet, mis à leur disposition une infrastructure et un emplacement dans l'enceinte de la fête contre versement d'une contribution destinée à couvrir ses frais.
Aucune disposition légale ne prévoit la possibilité pour le Conseil communal de déléguer à la BRADERIE, soit à un organisme de droit privé, la charge de percevoir un émolument d'utilisation du domaine public auprès des commerçants ou sociétés qui réservent un emplacement dans l'enceinte de la fête. Le Conseil communal n'a donc pas pu effectuer un tel transfert de compétences (cf. Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, n° 769, p. 169/170). De plus, lorsque la BRADERIE facture des contributions aux commerçants et sociétés qui réservent un emplacement dans l'enceinte de la fête, elle agit en son nom et pour son propre compte, mais par conséquent pas pour le compte du Conseil communal; d'ailleurs, ces contributions représentent les ressources de la BRADERIE (art. 41 des statuts).
Enfin, le Conseil communal n'a pas accordé à la BRADERIE l'autorisation d'utiliser le domaine public pour accomplir une tâche qui lui incombait, soit une tâche d'intérêt public; en effet, l'organisation de la braderie ne constitue pas une telle tâche, que le Conseil communal devrait exécuter lui-même, le cas échéant. Il s'agit d'une activité qui pourrait être abandonnée si la BRADERIE ne s'y consacrait pas. Ainsi, la BRADERIE ne bénéficiait pas d'une délégation de compétences au sens strict, l'habilitant à autoriser une utilisation accrue des rues et des places du centre-ville de La Chaux-de-Fonds et à percevoir en contrepartie un émolument d'utilisation du domaine public auprès des commerçants ou sociétés qui réserveraient un emplacement dans l'enceinte de la fête.
bb) Par ailleurs, la BRADERIE ne dépend pas de la commune de La Chaux-de-Fonds, notamment sur le plan financier (cf. l'art. 41 des statuts). Le fait qu'une circulaire de la BRADERIE mentionne une adresse et des numéros de téléphone d'un service administratif de ladite commune n'y change rien. En effet, il s'agit simplement des coordonnées d'un responsable de la BRADERIE qui, travaillant à plein temps pour la commune, ne peut être atteint qu'à son bureau.
cc) Si le rapport qui lie la BRADERIE au Conseil communal relève du droit public (cf. ci-dessus lettre c/aa), celui qui la lie aux commerçants et sociétés qui réservent un emplacement dans l'enceinte de la fête relève du droit privé (cf. ATF 126 I 250 consid. 2c p. 254). Dès lors, les factures que la BRADERIE a envoyées aux recourants ne sont pas, à proprement parler, des décisions auxquelles s'applique la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative. On ne saurait donc déduire du seul fait que le Tribunal administratif ne les a pas considérées comme des décisions qu'il a violé ou appliqué arbitrairement des normes neuchâteloises, notamment de la loi susmentionnée.
5.- a) Quand bien même la BRADERIE, qui ne bénéficiait pas d'une délégation de compétences au sens strict, n'a pas pu prendre des décisions formelles en établissant les factures litigieuses, il convient d'examiner dans quelle mesure son comportement a pu léser des droits fondamentaux. En effet, lorsque le besoin de protection juridique l'exige, il peut à la rigueur y avoir une voie de recours même en l'absence de décision formelle. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). Suivant les circonstances, la question peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels l'Etat viole des droits fondamentaux sans prendre de décision. Mais, il doit en tout cas s'agir d'actes ou d'injonctions qui ressortissent à l'Etat ou à une personne chargée de tâches publiques et qui fondent un besoin spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits fondamentaux touchés (ATF 126 I 250 consid. 2d p. 254/255).
Un élément essentiel de la présente espèce vient de ce que les factures contestées fixent le prix des emplacements réservés par les commerçants et sociétés intéressés sur le domaine public de La Chaux-de-Fonds. Le domaine public comprend l'ensemble des biens qui peuvent être utilisés librement par tout un chacun. Il se divise en deux catégories: le domaine public naturel qui est l'ensemble des biens créés exclusivement ou principalement par la nature et le domaine public artificiel qui est formé d'ouvrages créés par l'homme (Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, n. 1.3.3.4, p. 12; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 526/527). C'est à cette dernière catégorie qu'appartiennent les places et les rues sur lesquelles les commerçants et les sociétés intéressés pouvaient réserver des emplacements. L'appartenance de ces emplacements au domaine public différencie en particulier le cas présent de celui que le Tribunal fédéral a jugé le 7 septembre 2000 (ATF 126 I 250 consid. 2d/aa p. 255), où les places mises à disposition des intéressés ne se situaient pas sur le domaine public - le canton concerné ayant accordé un droit de superficie pour permettre l'organisation d'une foire. Dans cette affaire bâloise, il ne pouvait donc pas être question d'une éventuelle atteinte à la liberté d'accéder au domaine public.
b) Lorsqu'une collectivité publique autorise elle-même les administrés à utiliser de façon accrue une portion de son domaine public, elle est tenue de prendre en considération un certain nombre de droits et principes fondamentaux.
C'est ainsi qu'elle doit respecter le principe de l'égalité de traitement, notamment entre personnes appartenant à la même branche économique. Elle peut aussi déléguer à un particulier (personne physique ou personne morale de droit privé) le pouvoir d'autoriser une telle utilisation du domaine public, mais elle garde alors un pouvoir de surveillance et reste responsable du respect par le délégataire des normes légales et constitutionnelles dans l'exercice de ces compétences (cf. Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. II., 6e éd., Bâle 1986, n° 157, B II c et d, p. 1140; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung - Ergänzungsband, Bâle 1990, n° 157, B II c et d, p. 504). C'est pourquoi une telle délégation de compétences contient les conditions imposées au délégataire. Enfin, sans procéder à une véritable délégation de compétences, une collectivité publique peut mettre une portion de son domaine public à disposition d'un particulier, qui peut lui-même en faire ou en autoriser un usage accru. Dans ce cas, la collectivité publique doit également fixer les conditions d'utilisation du domaine public en cause pour assurer la protection des droits fondamentaux.
En effet, le respect de ces droits, qui constitue une obligation des collectivités publiques, ne doit pas pouvoir être supprimé par une cession temporaire à une personne privée.
Il convient ainsi d'admettre que, lorsqu'un particulier accomplit des tâches publiques, il est aussi tenu d'observer la Constitution, notamment les droits fondamentaux (UlrichHäfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, n° 1203, p. 307; cf. également ZBl 88/1987 p. 205 consid. 3c/bb p. 208).
c) Dans le cas bâlois précité (ATF 126 I 250), le domaine public n'était pas en question de sorte qu'il n'y a eu ni délégation de compétences, ni simple mise à disposition du domaine public. Dans la présente espèce en revanche, c'est bien le domaine public qui est en cause. Il n'y a pas eu de délégation de compétences, au sens strict, du Conseil communal à la BRADERIE, mais bien mise à disposition d'une partie du domaine public de La Chaux-de-Fonds. Il appartenait donc au Conseil communal qui se désaisissait temporairement de son pouvoir sur une portion du domaine public de La Chaux-de-Fonds, de soumettre la BRADERIE à des conditions qui éviteraient toute violation des droits fondamentaux de tiers. Si l'on admettait que la BRADERIE ne soit pas tenue de remplir les obligations imposées au Conseil communal - comme à toute collectivité publique - quant au respect des droits fondamentaux, on ouvrirait la porte aux abus en permettant notamment d'ignorer ces droits. Dans la mesure où la BRADERIE pouvait, en disposant d'une portion du domaine public de La Chaux-de-Fonds, porter atteinte aux droits fondamentaux de tiers, il fallait donner à ces derniers la possibilité d'attaquer un tel comportement de la BRADERIE. Le Tribunal administratif ne pouvait pas éluder ce problème en se bornant à constater que le litige relevait du droit privé.
L'arrêt entrepris aboutit à ce que des droits découlant de la liberté économique à l'utilisation du domaine public et à l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique lors de l'organisation de la braderie soient supprimés ou du moins à ce qu'ils échappent au contrôle de la justice administrative. Les autorités communales de La Chaux-de-Fonds ainsi que les autorités cantonales neuchâteloises doivent mettre en place un système sauvegardant les droits fondamentaux qui pourraient être lésés par la BRADERIE lorsqu'elle est habilitée à gérer le domaine public de La Chaux-de-Fonds qui est mis à sa disposition pour l'organisation de la braderie. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué.
L'autorité intimée devra au surplus réexaminer la question des frais et dépens au niveau cantonal.
6.- Vu ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé.
Bien qu'ils obtiennent gain de cause sur le principe, les recourants, dont le recours est partiellement irrecevable, doivent supporter une partie des frais judiciaires, le reste étant à la charge de la BRADERIE (art. 156 al. 3, 153 et 153a OJ).
Pour les mêmes motifs, les recourants ont droit à des dépens réduits (art. 159 al. 1 OJ). Succombant sur le principe, la BRADERIE n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).