# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f776e33c-6999-48a2-a315-e50b67530826
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 7. Mai 2020 (DG190337)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. November 2019
(Urk. 26) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 55 S. 45 f.)
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d
BetmG.
2. Der bedingte Vollzug bezüglich des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 30. März 2017 ausgefällten Strafteils von 15 Monaten Freiheitsstrafe
wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit
28 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute
125 Tage durch Haft bereits erstanden sind, sowie mit einer Busse von
Fr. 300.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
6. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
14. Dezember 2016 ausgefällten Freiheitsstrafe von 8 Monaten wird nicht
widerrufen. Die Probezeit wird um 1 Jahr verlängert.
- 3 -
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. November
2019 beschlagnahmten Betäubungsmittel (Kokain in Kartonschachtel,
Asservat-Nr. A012'568'615) werden eingezogen und der zuständigen
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
8. Das unter K190426-008 sichergestellte Spurenasservat ab Öffnung innen,
oben von Knittersack und ab Cellophanfolie, Inhalt gelblich-weisses zum Teil
gepresstes Pulver (A012'582'966) ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Entscheids der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
9. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für die amtliche Verteidigung des
Beschuldigten mit Fr. 13'833.65 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren sowie
Fr. 13'833.65 amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens,
ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem
Beschuldigten auferlegt.
12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
13. [Mitteilungen]
14. [Rechtsmittel]
- 4 -
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 67 S. 1 f.)
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abt., vom 7. Mai 2020 (DG190337-
L) sei betreffend die folgenden Ziffern aufzuheben:
- Ziffer 1 al. 1 (Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen
das BetmG)
- Ziffer 2 (Widerruf)
- Ziffer 3 (Strafe, mit Ausnahme der Busse)
- Ziffer 4 (Vollzug, mit Ausnahme der Busse)
- Ziffer 6 (Verlängerung Probezeit)
- Ziffer 11 (Kostenauflage)
- Ziffer 12 (nur Nachforderungsvorbehalt für Kosten der amtl.
Verteidigung)
2. Der Berufungskläger sei betreffend den Vorwurf des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 19
Abs. 2 BetmG von Schuld und Strafe freizusprechen.
3. Auf einen Widerruf des bedingten Vollzugs bezüglich des mit Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 30. März 2017 ausgefällten Strafteils von 15
Monaten Freiheitsstrafe sei zu verzichten.
4. Auf eine Verlängerung der Probezeit betreffend den bedingten Vollzug der
mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2016 ausgefällten
Freiheitsstrafe von 8 Monaten sei zu verzichten.
5. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens seinen auf die Staatskasse zu nehmen und dem
Berufungskläger sei eine angemessen Entschädigung auszurichten. Es sei
festzuhalten, dass in Bezug auf die Kosten der amtlichen Verteidigung kein
Nachforderungsvorbehalt besteht."
- 5 -
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 68 S. 1 f.)
" 1. Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs (Dispo Ziff. 1 );
2. Widerruf des bedingten Vollzugs bezüglich des mit Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 30. März 2017 ausgefällten Strafteils von 15
Monaten (Dispo Ziff. 2);
3. Widerruf des bedingten Vollzugs bezüglich der mit Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2016 ausgefällten Freiheitsstrafe
von 8 Monaten (Dispo Ziff. 6);
4. Bestrafung des Beschuldigten unter Einbezug der widerrufenen Strafen mit
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 42 Monaten sowie einer Busse von
Fr. 300.– (Dispo Ziff. 3 und 4);
5. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Dispo Ziff. 5 und 7 bis
14);
6. Kostenauflage für das zweitinstanzliche Verfahren."
- 6 -

## Considerations

Erwägungen:
I.
a) Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 25. April 2019 B._ in
dessen Wohnung an der C._-strasse ... in D._ 29,6 Gramm
Kokaingemisch (enthaltend 26,5 Gramm reines Kokainhydrochlorid) mit dem
Auftrag übergeben zu haben, dieses an E._ zu übergeben. B._ habe
dies getan und dafür von E._ Fr. 2'400.– in Empfang genommen.
Gleichentags sei daselbst, im Zimmer von B._, eine Kartonschachtel mit 130
Gramm Kokaingemisch (Reinsubstanz 110 Gramm) sichergestellt worden, welche
B._ für den Beschuldigten im Hinblick auf den Weiterverkauf zumindest
aufbewahrt habe. Ausserdem habe der Beschuldigte im Zeitraum vom
20. November 2017 bis anfangs Mai 2019 gelegentlich Marihuana geraucht
(Urk. 26 S. 2/3).
b) Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, erachtete mit Urteil vom 7. Mai
2020 diesen Sachverhalt für erstellt und sprach den Beschuldigten der
"Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG" und der
mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a Ziff. 1 BetmG)
schuldig (Urk. 55 S. 45). Der Urteilsbegründung ist zu entnehmen, dass die
Vorinstanz bezüglich des qualifizierten Tatbestandes von Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG auf mehrfache Tatbegehung erkennen wollte (a.a.O., S. 31), was aber im
Urteilsdispositiv nicht zum Ausdruck kam (a.a.O., S. 45). Das Gericht widerrief
sodann den bedingten Vollzug eines Strafteils von 15 Monaten Freiheitsstrafe aus
einem früheren Urteil und erkannte im Sinne einer Gesamtstrafe auf 28 Monate
Freiheitsstrafe ohne Vollzugsaufschub, verbunden mit Fr. 300.– Busse.
Hinsichtlich eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2016,
lautend auf 8 Monate Freiheitsstrafe, wurde die Probezeit um ein Jahr verlängert.
Ausserdem ordnete das Gericht die Einziehung von Betäubungsmitteln sowie
Spurenträgern an und auferlegte dem Beschuldigten die Verfahrenskosten
(a.a.O., S. 45/46).
- 7 -
c) Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig die Berufung
anmelden (Urk. 49; Art. 399 Abs. 1 StPO) und sodann auch fristgerecht die
Berufungserklärung einreichen (Urk. 57, vgl. Urk. 54/2; Art. 399 Abs. 3 StPO). Er
will vom Vorwurf der (mehrfachen) qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz freigesprochen und lediglich mit einer Übertretungsbusse
bestraft werden. Demgemäss soll auch vom Vollzug des bedingt
ausgesprochenen Teils einer Vorstrafe und von der Verlängerung einer Probezeit
abgesehen werden und lässt der Beschuldigte die Übernahme sämtlicher
Verfahrenskosten auf die Staatskasse beantragen.
d) Nach entsprechender Fristansetzung (Urk. 58; Art. 400 Abs. 3 StPO)
erklärte die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 17. September 2020 (Urk. 60)
Anschlussberufung. Sie verband damit den Antrag, auch bezüglich der
Freiheitsstrafe von acht Monaten aus dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
14. Dezem-ber 2016 den bedingten Vollzug zu widerrufen und die
Gesamtfreiheitsstrafe auf 42 Monate zu erhöhen (a.a.O., S. 2).
e) Im Berufungsverfahren wurden keine Beweisanträge gestellt. Nach der
heutigen Berufungsverhandlung erweist sich der Prozess als spruchreif.
II.
Das bezirksgerichtliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldspruchs wegen
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (in Ziff. 1), der
Einziehungen (Ziff. 7 und 8), der Festsetzung des amtlichen Verteidigerhonorars
(Ziff. 9) und der Kostenaufstellung (Ziff. 10) unangefochten. Es ist insoweit in
Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab in einem Beschluss
festzustellen ist.
III.
- 8 -
1. a) Der Beschuldigte bestritt die Übergabe von Kokain zuhanden von
E._ ebenso wie die Aufbewahrung von weiterem Kokain in der Wohnung von
B._ während des ganzen Verfahrens (Urk. 15/1 S. 2 ff., Urk. 15/2 S. 11/12,
Urk. 15/3 S. 2, Urk. 15/4 S. 2/3, Urk. 15/5 S. 2, Prot. I S. 18/19) und blieb auch in
der heutigen Berufungsverhandlung dabei (Prot. II S. 19 ff.). Zur Beurteilung, ob
der eingeklagte Sachverhalt erstellt werden kann, stehen als Beweismittel neben
den Aussagen des Beschuldigten diejenigen von B._ und E._ (Urk. 4/1-
7) sowie ein DNA-Spurengut-achten (Urk. 8/7) zur Verfügung. Die Einvernahmen
von F._ (Urk. 4/9-10), den die Polizei ebenfalls in der Wohnung von B._
antraf (Urk. 1 S. 3), ergaben nichts Sachdienliches. Im Auge zu behalten bleibt
schliesslich, wie es überhaupt zur Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten
kam (vgl. hierzu nachstehende Erwägung 2.a. sowie Urk. 1 und 2).
b) Die Vorinstanz legte die Aussagen der Beteiligten ausführlich dar und
kam unter Einbezug der ab der Verpackung des im Schlafzimmer von B._
sichergestellten Kokains sichergestellten DNA-Spur mit einer überzeugenden
Beweiswürdigung zum Schluss, dass der eingeklagte Sachverhalt
rechtsgenügend erstellt sei (Urk. 55 S. 8-29). Darauf kann vorab verwiesen
werden (Urk. 82 Abs. 4 StPO). Zu korrigieren ist einzig, dass sich in der
Kartonschachtel aus B._s Schlafzimmer nicht 130 Gramm, sondern nur 123
Gramm Kokaingemisch befanden. Dies bleibt indessen belanglos, da zugleich
zutrifft, dass darin 110 Gramm Reinsubstanz enthalten waren (Urk. 8/4 S. 3). Im
Übrigen sind die folgenden, zu keinem anderen Ergebnis führenden Erwägungen
vor allem zusammenfassender und ergänzender Natur.
2. a) Die Untersuchung, die schliesslich zur vorliegend zu beurteilenden
Anklage führte, kam ins Rollen, nachdem B._ an seinem Arbeitsort einer
verdeckten Fahnderin der Kantonspolizei Zürich 2.5 Gramm Kokain verkauft hatte
und daraufhin verhaftet worden war (Urk. 1 S. 4, vgl. Urk. 4/5 S. 1/2). Dies führte
zu einer anschliessenden Durchsuchung seiner Wohnung an der C._-strasse
..., wo E._ und zwei weitere Männer angetroffen wurden. Dabei kam aus
dem Rucksack von E._ eine 29.6 Gramm wiegende Kokainkugel
(Reinsubstanz 26.5 Gramm) zum Vorschein. Ausserdem befanden sich auf einem
- 9 -
Kasten im Schlafzimmer von B._ in einer Waschmittelbox weitere 110
Gramm Kokaingemisch, enthaltend 90 Gramm reines Kokain (Urk. 11/4 S. 8/9,
Urk. 8/4 S. 2/3). Der Beschuldigte war zur Zeit der Hausdurchsuchung nicht in der
Wohnung von B._.
b) In der gleichentags durchgeführten polizeilichen Befragung sagte E._
aus, dass er die 30 Gramm Kokain für Fr. 2'400.– bei einem Kollegen von
B._ gekauft habe, der dunkelhäutig sei und den man "G'._" nenne
(Urk. 4/1 S. 6). B._ habe ihm das Kokain übergeben und auch das Geld
entgegengenommen. Er, E._, nehme aber an, dass "G'._" die Ware
gebracht habe. Vom Kokain in der Waschmittelbox wisse er nichts. Dieses gehöre
B._ oder "G'._" (a.a.O., S. 8). Auf Vorhalt eines Fotobogens, der (als
Nr. 6) auch ein Bild des Beschuldigten enthält (Urk. 3), gab E._ an,
"G'._" darauf nicht zu erkennen. Tags darauf gab er bei der Staatsanwältin
zu Protokoll, dass er die 30 Gramm Kokain B._ abgekauft habe (Urk. 4/2
S. 2). Das Kokain in dessen Schlafzimmer gehöre wahrscheinlich "G'._".
E._ belastete somit "G'._" nur zurückhaltend und zeigte keinerlei
Neigung, etwas zu dessen Identifikation beizutragen, obwohl nicht zu bezweifeln
ist, dass er dies hätte tun können.
c) B._ wurde kurz nach seiner Verhaftung ebenfalls polizeilich
einvernommen. Er bestritt, E._ Kokain verkauft zu haben, und erklärte, dass
er in seinem Zimmer weder einen Waschmittelkarton noch Kokain habe. Er wisse
nicht, wem das dort sichergestellte Kokain gehöre – ihm jedenfalls nicht (Urk. 4/5
S. 5-7). Eine Person namens "G'._" erwähnte B._ zunächst mit keinem
Wort. Dies tat er dann einen Tag später allerdings von sich aus in der
staatsanwaltlichen Hafteinvernahme vom 27. April 2019 , indem er zugab,
gegenüber der verdeckten Fahnderin geäussert zu haben, sein Kollege
"G'._" würde noch mehr Kokain bringen. Dieser habe gesagt, er erwarte
"grosse Ware". B._ nannte sodann auch den Namen des Beschuldigten.
Dieser heisse G._ und sei bei ihm als Untermieter angemeldet. "G'._"
habe das Kokain wohl in sein Zimmer gebracht, um es dort zu präparieren, weil
im Wohnzimmer immer viele Leute Musik gemacht hätten. Ihm selbst gehöre das
- 10 -
Kokain in der Kartonschachtel jedenfalls nicht. Er habe einmal gesehen, wie
"G'._" diese Schachtel in der Küche mit Haushaltfolie habe umwickeln
wollen. Da habe er vermutet, dass darin Drogen gewesen seien. B._ gab
weiter zu Protokoll, dass E._ seine 30 Gramm Kokain nicht bei ihm, sondern
bei "G'._" gekauft habe. Er habe von E._ auch kein Geld
entgegengenommen. "G'._" habe eine grosse Kokainlieferung – angeblich
aus Mexiko – erwartet (Urk. 4/6 S. 2-5).
d) Erst vor Vorinstanz äusserte der Beschuldigte die Vermutung, dass
B._ und E._ ihn aus Rache falsch beschuldigen würden, weil E._
einmal für eine CBD-Lieferung zu viel bezahlt habe (Prot. I S. 18). Diese Theorie
erweist sich insbesondere aufgrund des dargelegten, von E._ anfänglich
gezeigten Aussageverhaltens als unglaubhaft. Träfe sie zu, so hätte vor allem er
allen Grund gehabt, den Beschuldigten auf dem Fotobogen als "G'._" zu
identifizieren und ihn nicht nur zurückhaltend, sondern möglichst klar zu belasten.
3. a) Dass die belastenden Aussagen von B._ und E._ nicht
einfach aus der Luft gegriffen waren, zeigte in der Folge die Auswertung von
DNA-Spuren, die ab der Verpackung des im Schlafzimmer sichergestellten
Kokains sichergestellt werden konnten (Urk. 11/4 S. 9, Asservat A012'568'615).
Diese konnten zweifelsfrei dem Beschuldigten zugeordnet werden (Urk. 8/7 S. 2),
was beweist, dass er den Knittersack mit Kokain, der sich in der Waschmittelbox
befand, und eine zur Verpackung gehörende Cellophanfolie zuvor berührt haben
muss. Seine dafür vorgebrachte Erklärung, er habe die Schachtel angefasst, als
er die Wohnung ein bisschen geputzt habe (Urk. 15/2 S. 13; Prot. II S. 21 f.), ist
wenig plausibel, nachdem er zuvor ausgesagt hatte, er sei an der C._-
strasse ... nur angemeldet und habe nicht einmal einen Wohnungsschlüssel
(Urk. 15/1 S. 3). Er gehe nur etwa jeden zweiten Tag dorthin, um seine Post
abzuholen, und habe ab und zu (a.a.O.), wenn es sehr spät gewesen sei, dort
übernachtet (Urk. 15/3 S. 4, Prot. I S. 18). Er zeigte damit einerseits ein auffälliges
Interesse, möglichst wenig mit der genannten Örtlichkeit zu tun zu haben, was ihn
verdächtig macht, nachdem das Kokain dort sichergestellt wurde. Anderseits gab
es, selbst wenn er doch öfter dorthin gegangen sein sollte, für ihn keinen
- 11 -
nachvollziehbaren Grund, in B._s Wohnung zu kochen und zu putzen und
letzteres sogar in B._s Schlafzimmer zu tun (Urk. 15/1 S. 3/4, Urk. 15/3 S. 6).
B._ sagte denn auch aus, er habe jeweils geputzt. Er wisse zwar nicht, ob
der Beschuldigte dies auch einmal getan habe, aber in seinem Zimmer hätte er
dies sicher nicht tun dürfen (Urk. 15/2 S. 5). Das Vorhandensein der DNA des
Beschuldigten auch auf der Cellophanfolie passt im Übrigen zur Aussage von
B._, er habe gesehen, wie "G'._" die besagte Schachtel in der Küche
mit Haushaltfolie habe umwickeln wollen (Urk. 4/6 S. 3). Auch darauf antwortete
der Beschuldigte mit einer Erklärung, die in keiner Weise überzeugt, indem er
angab, teures Fleisch umwickelt zu haben, welches B._ aus dem Restaurant
mitgebracht habe (Urk. 15/1 S. 4; Prot. II S. 22). Abgesehen davon, dass Fleisch
üblicherweise nicht in Waschmittelboxen verpackt wird, leuchtet nicht ein,
weshalb nicht B._, sondern der Beschuldigte das Fleisch hätte in Folie
einwickeln sollen, nachdem der Erstgenannte (und Wohnungsinhaber) es in die
Wohnung gebracht hatte. Anzumerken ist ferner, dass B._ den
Beschuldigten sodann – entgegen der Verteidigung (Urk. 67 S. 5) – nicht erst
belastete, als er von dessen festgestellten DNA-Spuren an der Verpackung der
Drogen erfuhr. Die DNA-Auswertung erfolgte erst Mitte Juni 2019 (Urk. 8/6-8),
während B._ den Beschuldigten wie dargelegt bereits in der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 27. April 2019 (Urk. 4/6) erstmals
belastete. Gleiches gilt im Übrigen für E._ (vgl. Einvernahme vom 26. April
2019, Urk. 4/1 S. 6).
b) Die erwähnte DNA-Spur belastet den Beschuldigten indirekt auch
hinsichtlich der 29.6 Gramm Kokaingemisch, welche in E._s Rucksack
gefunden wurden (Asservat A'012'568'284). Die Analyse der beiden Konfiskate
ergab nämlich einen identischen Reinheitsgrad von 90 % (Urk. 8/4 S. 2/3), was
den Schluss nahelegt, dass sie aus derselben Lieferung stammen. Tatsächlich
sagte B._ wiederholt und im Wesentlichen konstant aus, der Beschuldigte sei
mit der Schachtel Kokain in sein Zimmer gekommen und habe gesagt, das
Material sei gekommen. Er habe den Beschuldigten gebeten, ihm 4 Gramm zu
geben, damit er "arbeiten" gehen könne. Der Beschuldigte, der gerade am
Verpacken gewesen sei, habe ihm eine in Zellophan eingewickelte Kugel Kokain
- 12 -
ausgehändigt und ihm gesagt, er solle diese E._ geben. Er, B._, habe
E._ zur Zimmertüre gerufen und gesagt, hier habe er 30 Gramm für
Fr. 2'400.– (Urk. 4/7 S. 3, Urk. 15/2 S. 9/10 und S. 13).
c) Zutreffend ist zwar, dass neben dem Beschuldigten noch weitere
Personen die Schachtel und/oder die Verpackung des Kokains berührt haben
könnten, ohne daran DNA- oder andere Spuren zu hinterlassen. Dies vermag
aber den Beschuldigten nicht zu entlasten, bei dem jedenfalls feststeht, dass er
mit dem Kokain hantiert haben muss. Dies gilt umso mehr, als seine weiteren
Erklärungen für die festgestellte DNA-Spur widersprüchlich und grösstenteils
unlogisch ausfielen. Er gab zunächst an, er habe in der Schachtel Dünger für
CBD-Hanf vermutet (Urk. 15/3 S. 4), was nicht glaubhaft ist, weil nicht ersichtlich
ist, wieso er sich für solchen Dünger hätte interessieren sollen. Kurz darauf sagte
der Beschuldigte aus, er habe gehofft, dort Marihuana zu finden (a.a.O.), was
immerhin eine einigermassen plausible Erklärung für das Berühren der Schachtel
gewesen wäre. Vor Vorinstanz schob er dann aber noch weitere Versionen nach,
indem er einerseits zu Protokoll gab, er habe den Karton geöffnet, weil dieser
nicht auf den Schrank, sondern in die Küche gehöre, und anderseits äusserte, er
habe darin Putzmittel vermutet (Prot. I S. 20).
4. Wie bereits erörtert, räumte B._ ein, der verdeckten Fahnderin – wie
auch in deren Einsatzbericht (Urk. 7/2) erwähnt – weiteres Kokain in Aussicht
gestellt und dazu gesagt zu haben, ein Kollege erwarte "grosse Ware" (Urk. 4/6
S. 2.). Als Schutzbehauptung zu werten ist demnach zwar seine Aussage, er
habe, als er arbeiten gegangen sei, dem Beschuldigten gesagt, er solle mit dem
Kokain weg aus der Wohnung (Urk. 4/3 S. 7, vgl. auch Urk. 15/2 S. 9). Hätte
B._ die Aufbewahrung des Kokains in der Wohnung abgelehnt oder, wie er
zuerst behauptet hatte (Urk. 4/5 S. 5/6), vom Kokain gar nichts gewusst, so hätte
der Beschuldigte den Stoff wohl kaum ausgerechnet in B._s Schlafzimmer
gebunkert. Im Übrigen erscheinen B._s Aussagen aber als glaubhaft, zumal
er sich damit auch selber belastete.
5. a) Dies gilt umso mehr unter Berücksichtigung der weiteren Aussagen von
E._. Dieser schilderte seinen Kauf von (ca.) 30 Gramm Kokain grösstenteils
- 13 -
gleich wie B._. Er gab zu Protokoll, B._ gesagt zu haben, er sei in
Geldnot (Urk. 4/3 S. 6). Drei bis vier Tage später sei dann "G'._" gekommen
und habe sich ins Zimmer von B._ begeben. Nach einer halben Stunde sei
"G'._" wieder gegangen. Dann sei B._ in der Zimmertür erschienen,
habe ihn herbeigerufen, ihm das Kokain gegeben und dazu gesagt, da seien 30
Gramm und es koste Fr. 2'400.– (Urk. 4/1 S. 6 und Urk. 4/3 S. 6). Er habe das
Kokain von B._ erhalten und ihm auch die Fr. 2'400.– gegeben (Urk. 4/1
S. 8, Urk. 4/3 S. 5). Dieser Ablauf erklärt auch, weshalb E._ in einem bloss
vermeintlichen Widerspruch zunächst den Beschuldigten (Urk. 4/1 S. 6), später
hingegen B._ als Verkäufer bezeichnete (Urk. 4/2 S. 2). Mit diesen Aussagen
belastete E._ zwar sich selber nicht zusätzlich, nachdem das Kokain aus
seinem Rucksack sichergestellt worden war. Er gab indessen freimütig zu, dass
er dieses mindestens zu einem grossen Teil habe weiterverkaufen wollen
(Urk. 4/1 S. 7, Urk. 4/2 S. 2, Urk. 4/4 S. 2). Zudem zeigte er wiederum eine
deutliche Neigung, den Beschuldigten möglichst wenig zu belasten (so etwa in
Urk. 4/3 S. 6: "Ich denke, dass es (i.e. das Kokain) von G'._ ist", oder in
Urk. 15/2 S. 9: "... könnte es sein, dass "G'._" das Kokain gebracht hat").
Unter diesen Umständen besteht kein Grund, seine Aussagen als zweifelhaft zu
bewerten.
b) Beizufügen ist, dass sich aus der Tatsache, dass die Fr. 2'400.– nicht
sichergestellt werden konnten, weder zugunsten noch zu Lasten des
Beschuldigten etwas ableiten lässt. B._ und erst recht der Beschuldigte, der
erst Monate später verhaftet wurde, hatten nach dem Drogenverkauf an E._
genügend Zeit, um das Geld weiter- bzw. auszugeben.
6. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die Aussagen von B._
und E._ zu den eingeklagten Tathandlungen des Beschuldigten glaubhaft
sind, während die seinigen von Widersprüchen und Anpassungen an den Gang
der Untersuchung geprägt sind und keinen Glauben verdienen. Zudem belastet
die sichergestellte DNA-Spur den Beschuldigten erheblich. Bei dieser Sachlage
lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass der eingeklagte Sachverhalt (mit der
- 14 -
erwähnten Korrektur bezüglich der leicht geringeren Menge des Kokaingemisches
von 123 Gramm, vgl. oben E. III.1.b) den Tatsachen entspricht.
7. a) Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts als qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist zutreffend. Die Grenze
zum schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist gemäss
Rechtsprechung bereits bei 18 Gramm reinem Kokain anzusetzen (BGE 145 IV
312 E. 2.1.) und entsprechend im vorliegenden Fall bei Weitem überschritten.
Nicht gefolgt werden kann sodann der Verteidigung, wenn sie argumentiert, es
liege kein qualifizierter Fall vor, weil der Grossteil der zur Anklage gebrachten
Drogenmenge lediglich aufbewahrt worden sei, womit auch nicht gesagt werden
könne, dass die Gesundheit von Drittpersonen unmittelbar gefährdet worden sei
(Urk. 67 S. 9). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelangt Art. 19 Abs.
2 lit. a BetmG auch zur Anwendung, wenn die Droge noch nicht an Dritte
abgegeben wurde, aber zur Abgabe an Dritte bestimmt war. Mit anderen Worten
begründet bereits der Besitz einer qualifizierten Drogenmenge in einer solchen
Konstellation eine ausreichende Gefährdung einer Vielzahl von Menschen im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Urteil des Bundesgerichts 6B_1440/2019
vom 25. Februar 2020 E. 2.3.1.). Dass das Kokain des Beschuldigten für den
Verkauf bestimmt war, ergibt sich einerseits daraus, dass er angab, selber kein
Kokain zu konsumieren (Urk. 15/3 S. 6; Prot. II S. 10, 13 f.), sowie daraus, dass er
einen Teil davon – die 29.6 Gramm Kokaingemisch an E._ – bereits verkauft
hatte.
b) Schliesslich erscheint das Bunkern von Kokain und der gleichzeitig erfolgte
Verkauf einer Teilmenge davon als einheitliches Tatgeschehen, weshalb kein
Schuldspruch wegen mehrfacher Tatbegehung zu erfolgen hat.
IV.
1. a) Qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
werden mit Freiheitsstrafe von einem bis zu 20 Jahren bestraft. Damit kann eine
Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Wegen des mehrfachen
- 15 -
Konsums von Marihuana ist zusätzlich eine Busse auszusprechen (Art. 19a Ziff. 1
BetmG). Innerhalb dieses Rahmens misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt dabei dessen Vorleben und
persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. Das
Verschulden wird nach der Schwere der Rechtsgutverletzung, der Verwerflichkeit
des Handelns und den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach
bestimmt, wie weit er nach den gesamten Umständen in der Lage war,
rechtskonform zu handeln (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB).
b) Die Vorinstanz hat die bei der Beurteilung von Drogenhandelsdelikten
insbesondere zu berücksichtigenden Umstände unter Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt zusammengefasst (Urk. 55 S. 33,
E. IV./2.5). Darauf kann verwiesen werden.
c) Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe liegen nicht vor.
d) Der Beschuldigte hat das heute zu ahndende Verbrechen während zweier
laufender Probezeiten begangen (vgl. Urk. 56). Ergibt sich nachstehend, dass
deshalb der in den Urteilen des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom
14. Dezember 2016 und 30. März 2017 gewährte volle bzw. teilweise Aufschub
des Strafvollzugs zu widerrufen ist, so ist unter Einbezug der widerrufenen
Freiheitsstrafe(n) und Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB)
eine Gesamtstrafe zu bilden (Art. 46 Abs. 1 StGB).
2. Der Beschuldigte handelte vorliegend nur einmal, am 25. April 2019, mit
Betäubungsmitteln, wobei allerdings davon auszugehen ist, dass ohne das
Eingreifen der Polizei im Rahmen weiterer Tathandlungen auch das in B._s
Schlafzimmer gebunkerte Kokain zum Verkauf gelangt wäre. Kokain gehört zu
den gefährlichsten Drogen mit einem hohen Suchtpotential, und die
Tathandlungen des Beschuldigten bezogen sich immerhin auf eine Gesamtmenge
von 136.5 Gramm reinen Kokains. Dies ist ein Mehrfaches der Menge von 18
Gramm Reinsubstanz, ab welcher – wie bereits dargelegt (oben E. III./7.) – ein
schwerer Fall von Kokainhandel vorliegt. Der Beschuldigte stand nicht als
Endverkäufer auf der untersten Stufe des Drogenhandels, sondern belieferte
- 16 -
vorliegend seinerseits solche. Anderseits fehlen Anhaltspunkte dafür, dass er eine
hohe hierarchische Stellung einnahm. Seine Bezugsquellen und allfällige
Hintermänner blieben unbekannt. Damit ist von einer im weiten Strafrahmen von
Art. 19 Abs. 2 BetmG noch leichten objektiven Tatschwere auszugehen. Die
subjektiven Umstände führen zu keiner milderen Einschätzung. Der Beschuldigte
handelte mit direktem Vorsatz und konsumierte selber nur gelegentlich
Marihuana, weshalb bei ihm nicht von einer Drogenabhängigkeit auszugehen ist.
Dies und der nachgewiesene Verkauf von 29.6 Gramm Kokaingemisch an
E._ (unter Mitwirkung von B._) führt zum Schluss, dass das Tatmotiv
des Beschuldigten wohl finanzieller Natur gewesen sein muss. Insgesamt bleibt
es bei einem noch leichten Verschulden, das aber keinesfalls im untersten
Bereich der von Art. 19 Abs. 2 BetmG erfassten Fälle liegt. Die von der Vorinstanz
festgesetzte Einsatzstrafe von 15 Monaten erweist sich damit als deutlich zu mild
und ist auf 22 Monate zu korrigieren.
3. a) Der Beschuldigte wurde 1985 in H._ (Dominikanische Republik)
geboren, ist aber seit langem Schweizerbürger. Er verbrachte seine ersten
Lebensjahre in der Dominikanischen Republik und kam ca. 1991 mit seiner Mutter
und seiner Schwester in die Schweiz. Im Alter von 9 Jahren kam der Beschuldigte
zu seinen Pflegeeltern, die beide den Lehrerberuf ausüben und daneben in
I._ einen Bauernhof führen. Vorgesehen sei, dass er diesen bald
übernehmen solle. In I._ besuchte er die Volksschule und arbeitete danach
zwei Jahre auf einem Bauernhof. Eine Lehre als Polymechaniker brach er im
dritten Lehrjahr ab. Daneben spielte er beim FC J._ (und später noch beim
FC K._) Fussball. In den Jahren 2016/17 musste der Beschuldigte in den
Strafanstalten Pöschwies und Realta 12 Monate Freiheitsstrafe verbüssen. Vor
seiner im Juli 2019 erfolgten Verhaftung arbeitete er in fester Anstellung im
Metall- und Fassadenbau. Am 19. November 2019 wurde der Beschuldigte aus
der Haft entlassen. Danach meldete er sich zu einem HR-Kurs an, um später in
einem Personalvermittlungsbüro arbeiten zu können. Der Kurs wurde aber in der
Folge wegen der Corona-Pandemie gestoppt. Daneben hat er bei der L._
GmbH in M._ einen Vertrag betreffend Arbeit als Metallbauer auf Abruf, kam
jedoch seit Ausbruch der Corona-Pandemie kaum zum Einsatz und musste
- 17 -
Sozialhilfe beanspruchen. Der Beschuldigte ist seit 2006 verheiratet, lebt aber
schon seit 2009 von seiner Ehefrau getrennt. Er hat eine Freundin und lebt zurzeit
mit zwei Kolleginnen in einer Wohnung in N._. Der Beschuldigte hat kein
Vermögen und wird zurzeit finanziell durch seine Familie und teilweise noch durch
das Sozialamt unterstützt, da die Auftragslage infolge der Corona-Pandemie
weiterhin schlecht ist. Unterstützungspflichten hat er gegenwärtig keine. Er hat
möglicherweise aus einer früheren Beziehung ein Kind, wobei aber bis anhin
ungeklärt blieb, ob er tatsächlich der Vater ist (Urk. 15/5 S. 4-6 und Anhang dazu,
Urk. 17/2 S. 7, Urk. 56, Prot. I S. 11-17, Prot. II S. 7 ff.). Das Vorleben des
Beschuldigten gibt keinen Anlass zu einer Erhöhung oder Minderung der Strafe.
b) Im Schweizerischen Strafregister ist der Beschuldigte aktuell mit drei
Verurteilungen verzeichnet (Urk. 65). Am 4. November 2013 bestrafte ihn die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen eines Verstosses gegen das
Waffengesetz mit 30 Tagessätzen zu Fr. 100.– Geldstrafe, bedingt vollziehbar mit
drei Jahren Probezeit, und mit Fr. 500.– Busse. Der bedingte Vollzug der
Geldstrafe wurde widerrufen, als das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, den
Beschuldigten am 14. Dezember 2016 wegen Körperverletzung, Drohung,
Tätlichkeiten und Drogenkonsums zu acht Monaten Freiheitsstrafe, bedingt
vollziehbar mit drei Jahren Probezeit, sowie Fr. 400.– Busse verurteilte. Am 30.
März 2017 folgte seitens desselben Gerichts wegen Drogenhandels eine (Zusatz-
)Freiheitsstrafe von 27 Monaten, wovon 15 Monate mit drei Jahren Probezeit auf
Bewährung ausgesetzt wurden.
4. a) Den Vorstrafen, insbesondere der einschlägigen aus dem Jahre 2017,
und der Begehung der aktuell zu beurteilenden Straftat während zweier noch
laufender Probezeiten ist mit einer deutlichen Erhöhung des Strafmasses um
sechs Monate Rechnung zu tragen, womit für das hier neu zu beurteilende
qualifizierte Betäubungsmitteldelikt eine Strafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe
resultiert.
b) Der Beschuldigte ist nicht geständig. Auch im Übrigen sind keine
Strafminderungsgründe gegeben.
- 18 -
5. a) Begeht der zu einer bedingt oder teilbedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen
und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft
das Gericht die bedingte Strafe bzw. den bedingten Teil der Strafe. Sind die
widerrufene Strafe und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es unter Anwendung
des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1
StGB). Sind weitere Delikte des Verurteilten nicht zu erwarten, so verzichtet das
Gericht auf den Widerruf und ist als Ersatzmassnahme u.a. eine Verlängerung der
Probezeit um höchstens die Hälfte in Erwägung zu ziehen. Erfolgt diese erst nach
Ablauf der Probezeit, so beginnt sie am Tag der Anordnung (Art. 46 Abs. 2 StGB).
b) Der Beschuldigte beging die nun zu ahndende qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz während der beiden
Probezeiten von jeweils drei Jahren, die ihm am 14. Dezember 2016 hinsichtlich
einer Freiheitsstrafe von acht Monaten und am 30. März 2017 bezüglich eines
Strafteils von 15 Monaten Freiheitsstrafe angesetzt worden waren (Urk. 56).
Insbesondere die Tatsache, dass er schon zwei Jahre nach der letztgenannten,
einschlägigen Verurteilung rückfällig wurde, führt mit Blick auf seine
Bewährungsaussichten zu einer ungünstigen Prognose. Sodann hat er sich weder
von der zunächst ebenfalls bedingt aufgeschobenen Geldstrafe, die ihrerseits
Ende 2016 widerrufen wurde, noch von der damals ausgesprochenen bedingten
Freiheitsstrafe und auch nicht von einem 12-monatigen Freiheitsentzug im
Rahmen einer teilbedingten Strafe beeindrucken lassen. Die deliktische Karriere
des Beschuldigten schreitet mit besorgniserregender Regelmässigkeit voran und
zeugt nach dem Gesagten von einer Gleichgültigkeit des Beschuldigten
gegenüber den bisher ausgesprochenen Sanktionen. Insofern ist dem
Beschuldigten angesichts der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche
Schlechtprognose auszustellen. Unter diesen Vorzeichen erscheint es – entgegen
der Vorinstanz – nicht gerechtfertigt, nur die jüngere der beiden zur Debatte
stehenden Vorstrafen zu vollziehen. Entsprechend sind sowohl die 15 Monate
Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 30. März 2017 als auch die acht Monate
Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 14. Dezember 2016 zu widerrufen.
- 19 -
c) Mit der neu ausgesprochenen Strafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe ist
wie gesagt zusammen mit den beiden zu widerrufenden Freiheitsstrafen eine
Gesamtstrafe zu bilden. Es erscheint gerechtfertigt, die Strafe für die zu
widerrufende Strafe aus dem Urteil vom 14. Dezember 2016 um sechs Monate
und für den zu widerrufenden Strafteil aus dem Urteil vom 30. März 2017 um acht
Monate zu erhöhen. Der Beschuldigte ist demnach unter Einbezug der beiden
widerrufenen Strafen gesamthaft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe zu sanktionieren.
6. Auf diese Strafe sind 125 Tage bereits erstandene Haft (Urk. 12/2-14) aus
dem vorliegenden Strafverfahren anzurechnen. Zusätzlich sind ihm auch die im
Zusammenhang mit dem Strafverfahren, das zum Urteil vom 14. Dezember 2016
führte und dessen bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe nun widerrufen wird,
erstandenen 47 Tage Untersuchungshaft anzurechnen, womit zusammen 172
Tage anrechenbare Haft resultieren (Art. 51 StGB).
7. Die vorinstanzlich wegen des mehrfachen Konsums von Marihuana
ausgesprochene Busse von Fr. 300.– (bzw. ersatzweise 3 Tage Freiheitsstrafe)
ist angemessen und zu bestätigen.
V.
Da das Strafmass drei Jahre übersteigt, ist auch der teilbedingte Strafvollzug
ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Beizufügen bleibt, dass er in Anbetracht
der Vorstrafen und der Delinquenz während laufender Probezeiten auch bei
einem geringeren Strafmass nicht mehr in Frage käme.
VI.
Während der Beschuldigte mit seinen Berufungsanträgen vollständig
unterliegt, führt die Berufung der Staatsanwaltschaft zu einer antragsgemässen
Erhöhung des Strafmasses sowie zu einem zusätzlichen Widerruf. Bei diesem
Prozessausgang ist das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen (Art. 426
- 20 -
Abs. 1 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem
Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).