# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 118466a7-b61c-44fb-8373-8fec013909c0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend unrechtmässigen Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. Mai 2019 (GG180278)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 17. Dezember 2018
(Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 38 S. 21 f.)
1. Der Beschuldigte hat sich des Vergehens gegen Art. 148a Abs. 1 StGB
schuldig gemacht.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 30.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB für 5 Jahre
des Landes verwiesen.
5. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem wird abgesehen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'100.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 431.25 Dolmetscherkosten
Fr. 2'000.– Gebühr für die Untersuchung
Fr.
14'390.–
Kosten der amtlichen Verteidigung pauschal (inkl. MwSt. und Barauslagen)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Der amtliche Verteidiger wird für seine Bemühungen pauschal mit
Fr. 14'390.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) entschädigt.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens
einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung werden dem
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Beschuldigten auferlegt und im Übrigen, wie die Dolmetscherkosten, definitiv
auf die Gerichtskasse genommen.
Soweit dem Beschuldigten Kosten auferlegt werden, werden sie einstweilen
auf die Gerichtkasse genommen und es erfolgt eine Nachforderung, sobald
es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung:
(Urk. 68 S. 1 f.)
Es seien die Dispositivziffern 1, 2, 3, 4 und 8 des angefochtenen Urteils
aufzuheben und es sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe
freizusprechen;
eventualiter sei der Beschuldigte in Abänderung der Dispositivziffern 1, 2, 3
und 4 des angefochtenen Urteils wegen eines leichten Falls des
unrechtmässigen Bezugs von Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 2
StGB schuldig zu sprechen und mit Busse zu bestrafen;
subeventualiter sei die angeordnete Geldstrafe in Abänderung der
Dispositivziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils angemessen zu
reduzieren und bedingt auszusprechen, und es sei durch Aufhebung von
Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils von einer Landesverweisung
abzusehen;
sub-subeventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Mai
2019 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 67 S. 1)
1. Das erstinstanzliche Urteil betreffend den Schuldspruch gemäss Urteil-
Dispositiv Ziff. 1 sei zu bestätigen.
2. Es sei die erstinstanzlich ausgefällte Strafe von 180 Tagessätzen
Geldstrafe zu CHF 30.00 gemäss Urteil-Dispositiv Ziff. 2 und 3 zu
bestätigen.
3. Es sei eine Landesverweisung von 7 Jahren anzuordnen.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Verfahrensgang
In Bezug auf den Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur
Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 38 S. 3). Korrigierend ist
lediglich festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil
von Seiten der Stadt Zürich, Soziale Dienste, niemand zur vorinstanzlichen
Hauptverhandlung erschienen ist (Prot. I S. 7; vgl. auch Urk. 49). Mit Urteil des
Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. Mai 2019 wurde der
Beschuldigte im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs schuldig
gesprochen und bestraft (Urk. 38 S. 21 f.). Gegen das gleichentags mündlich
eröffnete Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 20. Mai 2019 fristgerecht
Berufung anmelden (Urk. 33). Das begründete Urteil wurde dem Verteidiger am
12. Juli 2019 zugestellt (Urk. 37/2). Mit Eingabe vom 31. Juli 2019 reichte dieser
innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO die Berufungserklärung
ein (Urk. 42). Die Staatsanwaltschaft erhob mit Eingabe vom 19. August 2019
fristgerecht Anschlussberufung (Urk. 45/1; Urk. 46). Am 31. Oktober 2019 wurde
zur Berufungsverhandlung auf den 28. April 2020 vorgeladen (Urk. 52). Mit
Eingabe vom 26. März 2020 ersuchte die Verteidigung um Verschiebung der
Berufungsverhandlung. Dies mit der Begründung, dass er sich angesichts der
Corona-Krise nicht mit dem Beschuldigten treffen könne, da dieser zur
Risikogruppe gehöre. Zur Vorbereitung der Verhandlung müsse ein persönliches
Treffen erfolgen (Urk. 53). Das Verschiebungsgesuch wurde bewilligt und neu auf
den 10. November 2020 vorgeladen (Urk. 54). Am 30. Oktober 2020 ersuchte die
Verteidigung mit derselben Begründung erneut um Verschiebung der
Verhandlung (Urk. 56). Dem Verschiebungsgesuch wurde entsprochen (Urk. 64).
Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Durchführung des schriftlichen Verfahrens
wurde mit Verfügung vom 2. Dezember 2020 abgewiesen, zumal kein
Einverständnis des Beschuldigten vorlag (Urk. 58; Urk. 62). Am 21. Dezember
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2020 wurde wiederum zur Berufungsverhandlung auf den 6. Juli 2021 vorgeladen
(Urk. 64). Anlässlich derselben stellten die Parteien die eingangs
wiedergegebenen Anträge (Prot. II S. 6 ff.).
2. Umfang der Berufung
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die Dispositivziffern 1-4 sowie
8 des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 42 S. 3). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit
der Anschlussberufung die Ausfällung einer Landesverweisung von 7 Jahren,
womit sie Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils anficht (Urk. 46 S. 2). Der
Verzicht auf die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem gemäss Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils wurde
von keiner Seite angefochten, weist aber einen Konnex zum Entscheid über die
(angefochtene) Landesverweisung auf, weshalb diese Ziffer ebenfalls nicht
rechtskräftig ist. Damit ist das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 13. Mai 2019 hinsichtlich der Dispositivziffern 6 und 7
(Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist.
3. Parteistellung der Stadt Zürich, Soziale Dienste
Die Stadt Zürich, Soziale Dienste, konstituierte sich mit der Strafanzeige vom
26. Januar 2018 als Privatklägerin im Strafverfahren (Urk. 1 S. 4). Als
Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am
Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO).
Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten
unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Die Geschädigtenstellung
des Staates verlangt, dass dieser durch die Straftat nicht nur in den öffentlichen
Interessen beeinträchtigt, sondern in seinen persönlichen Rechten unmittelbar
verletzt worden ist. Nicht als geschädigt im Sinne von Art. 115 StPO gelten in der
Regel die Verwaltungsträger des Gemeinwesens, wenn sich die Straftat gegen
Rechtsgüter richtet, für welche sie zuständig sind, wie dies etwa auf das
Sozialamt bei Sozialhilfebetrug zutrifft. In solchen Fällen handelt der Staat
hoheitlich, d.h. er nimmt bei der Verrichtung der öffentlichen Aufgabe
ausschliesslich öffentliche und keine eigenen individuellen Interessen wahr, womit
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er von der Straftat auch nicht in seinen persönlichen Rechten unmittelbar
betroffen und verletzt ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_158/2018 vom 11. Juli
2018 E. 2.5; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_267/2020 vom 27. April 2021
E. 2.1.2). Damit kommt der Stadt Zürich, Soziale Dienste, im vorliegenden
Strafverfahren keine Geschädigtenstellung zu, weshalb sie nicht als Privatklägerin
auftreten kann. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Stadt Zürich,
Soziale Dienste, auch keine Parteistellung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO
eingeräumt wurde, weshalb sie als Partei im vorliegenden Verfahren ausscheidet.
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
1.1. Die Vorinstanz hat die Anklagevorwürfe korrekt wiedergegeben, worauf
verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 3 f.). Ebenfalls korrekt dargelegt wurde der
Standpunkt des Beschuldigten zum Anklagesachverhalt (Urk. 38 S. 4), an dem er
anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung im Wesentlichen festhielt (Prot. II
S. 17 ff.).
2. Ausgangslage
2.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der angeklagte Sachverhalt erstellt
und von einem wissentlichen und willentlichen Vorgehen des Beschuldigten
auszugehen sei (Urk. 38 S. 10). Bei ihrer Sachverhaltserstellung stützte sie sich
zunächst auf die Aussagen des ehemaligen Sozialarbeiters des Beschuldigten,
B._, welche sie als schlüssig sowie nachvollziehbar einstufte (Urk. 38 S. 6 f.).
Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass die Aussagen von B._ durch die
Aktennotizen der Sozialen Dienste gestützt würden (Urk. 38 S. 7 f.). Die
gegenteilige Darstellung des Beschuldigten erachtete die Vorinstanz als nicht
überzeugend. Sie vermöchten die glaubhaften Aussagen von B._, die sich
mit den Fallführungsakten decken würden, nicht zu entkräften (Urk. 38 S. 8 ff.).
2.2. Durch die Akten belegt und nicht bestritten ist, dass der Beschuldigte im
anklagerelevanten Zeitraum von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich
(nachfolgend: Soziale Dienste) mit Sozialhilfe unterstützt wurde (Urk. 2/8;
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Urk. 3/4). Vom Beschuldigten nicht bestritten wird weiter, dass er sich am
2. Februar 2017 sein Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 18'393.15 hat
auszahlen lassen (vgl. dazu Urk. 2/7; Urk. 9/15; Urk. 12/9; Prot. II S. 18). Der
Beschuldigte macht jedoch geltend, dass er die Sozialen Dienste im
Zusammenhang mit der Bewilligung von Ferien über den Bezug des
Freizügigkeitsguthabens informiert habe. Weiter stellt er sich auf den Standpunkt,
den Sozialen Diensten Mitte Februar 2017 einen Beleg über die Auszahlung
eingereicht zu haben (Urk. 29 S. 9 ff.; Urk. 42 S. 7 ff.; Urk. 68 S. 3 ff.).
3. Akten der Sozialen Dienste
3.1. Das Strafverfahren wurde infolge der von den Sozialen Diensten am
26. Januar 2018 eingereichten Strafanzeige eingeleitet (Urk. 1). Die Sozialen
Dienste hielten in der Anzeige fest, sie seien am 14. August 2017 vom Amt für
Zusatzleistungen zur AHV/IV informiert worden, dass der Beschuldigte im Jahr
2017 Guthaben seines Freizügigkeitskontos in der Höhe von ca. Fr. 18'000.–
bezogen habe. Der Beschuldigte habe die Sozialen Dienste diesbezüglich erst im
Rahmen der jährlich stattfindenden Leistungsüberprüfung am 14. September
2017 informiert. Am 25. September 2017 habe er den Sozialen Dienste einen
Auszug seines C._ [Bank] Kontos eingereicht, auf dem die Gutschrift
ersichtlich gewesen sei (Urk. 1 S. 2). Mit der Strafanzeige eingereicht wurde ein
Schreiben der Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, vom 10. August
2017, eingegangen beim Sozialzentrum Ausstellungsstrasse am 14. August 2017
(Urk. 2/6). Darin wird ausgeführt, dass zur Prüfung des Zusatzleistungsanspruchs
des Beschuldigten u.a. ein Auszahlungsbeleg betreffend das Freizügigkeitskonto
bei der D._ [Bank] benötigt werde. Gemäss Steuerdaten sei das Kapital von
gut Fr. 18'000.– im Jahr 2017 bezogen worden (Urk. 2/6). Eingereicht wurden
zudem die Aktennotizen der Sozialen Dienste (Urk. 2/5). Am 14. September 2017
wurde in einer Gesprächsnotiz festgehalten, eine Kontrolle der Kontoauszüge der
C._ habe ergeben, dass der Beschuldigte am 2. Februar 2017 eine
Gutschrift von Fr. 18'393.15 erhalten habe. Er habe sein BVG-Konto ohne
Rücksprache mit den Sozialen Dienste aufgelöst (Urk. 2/5 S. 55 f.). Am
25. September 2017 wurde vermerkt, dass die fehlenden Unterlagen eingereicht
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worden seien, wobei auch der Auszahlungsbeleg für das Freizügigkeitskonto bei
der D._ erwähnt wird (Urk. 2/5 S. 56). Schliesslich wurde ein Auszug des
Privatkontos des Beschuldigten bei der D._ eingereicht, aus dem sich die im
Februar 2017 erfolgte Auszahlung ergibt. Dieser datiert vom 4. September 2017
(Urk. 2/7). Der in der Anklage erhobene Vorwurf, dass der Beschuldigte die
Sozialen Dienste erst im September 2017 über die Auszahlung des
Freizügigkeitsguthabens informiert habe, wird durch die mit der Strafanzeige der
Sozialen Dienste eingereichten Dokumente damit gestützt.
3.2. Von der Staatsanwaltschaft wurden die Akten der Sozialen Dienste über
den Beschuldigten ab dem 10. Oktober 2013 beigezogen (Urk. 3/1). Darunter
befinden sich neben einem Auszug über die in den Jahren 2013 bis 2018
ausbezahlten Leistungen Aktennotizen über Gespräche mit dem Beschuldigten,
interne Notizen sowie Korrespondenz (Urk. 3/4 ff.). In den Aktennotizen über den
Zeitraum bis Ende August 2017 wird an keiner Stelle festgehalten, dass der
Beschuldigte die Sozialen Dienste über die Auszahlung seines
Freizügigkeitsguthabens informiert hätte. Auch aus der Korrespondenz ergeben
sich keine Hinweise auf die vom Beschuldigten behauptete Mitteilung. Die
Unterlagen der Sozialen Dienste wurden von der Verteidigung inhaltlich nicht in
Frage gestellt. Es wurde nicht geltend gemacht, dass mit dem Beschuldigten
geführte Gespräche oder weitere Vorgänge falsch dokumentiert worden seien.
Die Verteidigung stellte indes in Frage, ob die Akten der Sozialen Dienste die
Vorgänge im Zusammenhang mit der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens
des Beschuldigten vollständig wiedergeben (Urk. 29 S. 11; Urk. 42 S. 8 f.; Urk. 68
S. 4 f.). Darauf wird zurückzukommen sein.
4. Aussagen des Beschuldigten
4.1. Der Beschuldigte wurde mehrfach zum Anklagesachverhalt einvernommen
(Urk. 6/1 ff.; Prot. I S. 15 f.; Prot. II S. 17 ff.). Der Vorinstanz ist darin zu folgen,
dass seine Aussagen insgesamt nicht zu überzeugen vermögen (Urk. 38 S. 10).
Der Beschuldigte hat sich in den Einvernahmen teilweise sehr ausführlich zu
seinem Verhältnis zu den Sozialen Diensten sowie den mit B._ geführten
Gesprächen geäussert. Eine klare Antwort auf die Frage, wann und wie er die
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Sozialbehörden über die Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens informiert
hat, lässt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen. Der Beschuldigte scheint
einerseits geltend zu machen, dass er die Sozialbehörden im Juli bzw. August
2017 über die Auszahlung informiert und Bankauszüge vorgelegt hat (Urk. 6/1
S. 3 f. und 7; Urk. 6/2 S. 3 f. und 9). Gleichzeitig gab er an, B._ schon am
2. Februar 2017 informiert zu haben (Urk. 6/1 S. 4). Im Weiteren stellte sich der
Beschuldigte teilweise auch auf den Standpunkt, B._ schon vor dem
2. Februar 2017 informiert zu haben, dass er das Geld beziehen werde (Urk. 6/1
S. 5 und 7). Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt er zunächst pauschal fest,
mit seinem Berater (B._) beim Sozialamt darüber gesprochen zu haben,
bevor er das Geld bezogen habe. Weiter gab er an, in einem Gespräch mit
B._ über seine geplanten Ferien nach Peru darüber gesprochen zu haben,
dass er einen Teil des Freizügigkeitsguthabens für die Finanzierung der Ferien
nehmen wolle, und dass B._ das "okay" für die Ferien gegeben habe (Prot. II
S. 19). Auf weiteres Befragen führte er zudem aus, als er 59 gewesen sei, hätten
ihm Frau E._ und B._ gesagt, dass er mit 60 dieses Geld aus der
Pensionskasse beziehen könne und dieses ihm gehöre. Als er die Ferien
beantragt habe und diese gutgeheissen worden seien, habe er sich entschlossen,
das Geld zu beziehen (Prot. II S. 19 f.). Durch seinen Verteidiger lässt der
Beschuldigte geltend machen, er habe den Sozialen Diensten am 15. Februar
2017 einen Beleg über die erfolgte Auszahlung zukommen lassen (Urk. 29 S. 10
f.; Urk. 42 S. 8 und 11; vgl. dazu auch Prot. I S. 18 f.). Diese Darstellung findet in
seinen in der Untersuchung gemachten Aussagen keine Grundlage. Der
Beschuldigte räumte in der Einvernahme vom 23. August 2018 vielmehr ein, es
stimme, dass er schriftlich nicht informiert habe. Zur Erklärung verwies er darauf,
dass er (nach einem Unfall in den Ferien) keine Zeit gehabt habe, eine
Bestätigung zu schicken. Er sei auch nicht danach gefragt worden (Urk. 6/2 S. 5
f.). Weiter führte der Beschuldigte in der erwähnten Einvernahme aus, nachdem
er im April 2017 keine Unterstützung erhalten habe, habe er angenommen, dass
B._ von der Auszahlung gewusst habe (Urk. 6/2 S. 9; vgl. auch S. 4 und 6).
Auf Vorhalt der Staatsanwaltschaft, er habe sich des unrechtmässigen Bezugs
von Leistungen der Sozialhilfe schuldig gemacht, führte der Beschuldigte aus:
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"[...] Ich gebe meinen Fehler zu, dass ich nicht schriftlich informiert habe. Ich
hätte eine Kopie schicken sollen im Nachhinein, das habe ich nicht gemacht. Es
war wegen den Ferien und dem Unfall, das ist ein Fehler von mir" (Urk. 6/2 S. 10).
Hierauf angesprochen, gab er an der Berufungsverhandlung an, er denke, dass
es gewisse Missverständnisse in der Beziehung zwischen ihm und B._
gegeben habe. Vielleicht habe er ihn damals nicht so gut verstanden, da er noch
kein Hörgerät getragen habe wie heute. Ihm sei immer klar gewesen, dass dieser
am Schluss des Termins seine Ferien gutgeheissen habe. Wenn dieser die Ferien
gewähre, heisse das, dass dieser wisse, dass er das Geld beziehen wolle (Prot. II
S. 22). Auch hielt er fest, er habe den Sozialen Diensten einen Brief geschickt
(Prot. II S. 20, S. 21). Wann er diesen Brief schrieb bzw. den Beleg schickte, hielt
er nicht mehr fest. Er gab ferner an, im Juli 2018 [recte: 2017] einen Termin bei
B._ gehabt zu haben. Damals wäre es sein letzter Monat Sozialhilfebezug
gewesen. Dabei sei es um die Verlängerung seiner Leistungen gegangen. Er sei
zu diesem Termin gegangen und habe alle Dokumente mitgebracht, inklusive
dieses Dokument betreffend die Fr. 18'000.–. Von Februar bis Juni habe er nie
ein Gespräch bezüglich Geld gehabt (Prot. II S. 21). Dass der Beschuldigte die
Frage, ob er die Sozialen Dienste über die Auszahlung des Guthabens informiert
hat oder nicht, nicht klar und eindeutig beantworten kann, ist nicht nachvollziehbar
und spricht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen. Ebenfalls überzeugt seine
Begründung, er habe damals kein Hörgerät gehabt, weshalb es zu
Missverständnissen mit B._ gekommen sei, nicht, zumal es an ihm lag, die
Sozialen Dienste über den Bezug des Freizügigkeitsguthabens zu informieren.
4.2. Der Beschuldigte brachte in seinen Einvernahmen wiederholt sein
Unverständnis über das Verhalten der Sozialen Dienste zum Ausdruck. Er
beklagte sich darüber, dass diese ihm Leistungen angerechnet sowie
Rückerstattungen angeordnet hätten. Gegenüber der Vorinstanz gab er etwa an,
er habe von seiner Tochter einmal Fr. 200.– zum Geburtstag erhalten. Bei der
Durchsicht der Bankunterlagen habe das Sozialamt dies bemerkt. Er habe den
Betrag zurückerstatten müssen. Das Geld aus der Abrechnung der Nebenkosten
seiner Wohnung müsse er auch jeweils dem Sozialamt geben (Prot. I S. 16). In
der Einvernahme vom 19. Juni 2018 erklärte der Beschuldigte, es sei früher
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schon passiert, dass ihm Geld weggenommen worden sei. Er habe deshalb die
Überweisung des Freizügigkeitsgeldes auf das "normale" Konto, auf das die
Sozialhilfegelder überwiesen würden, unterlassen und das Geld auf ein anderes
Konto überwiesen (Urk. 6/1 S. 3; vgl. dazu auch Prot. I S. 16). Dieses Vorgehen
hätte wenig Sinn ergeben, wenn der Beschuldigte stets die Absicht gehabt hätte,
die Sozialen Dienste über den Bezug des Guthabens zu informieren. Es
korrespondiert indes mit dem mehrfach getätigten Hinweis des Beschuldigten,
beim Freizügigkeitsguthaben handle es sich um sein Geld (vgl. Urk. 6/1 S. 2;
Urk. 6/3 S. 9). Auffällig erscheint auch, dass das Konto, auf welches die
Freizügigkeitsgelder überwiesen wurden, ohne Wissen der Sozialen Dienste
eröffnet worden war (Urk. 2/5 S. 50 f.). Die Verteidigung sieht im Vorwurf, dass
das Freizügigkeitsguthaben nicht auf das übliche Konto einbezahlt worden sei,
den Vorwurf einer Verschleierungshandlung und eine Verletzung des
Anklageprinzips (Prot. II S. 25). Zwar ist in der Anklage nicht umschrieben, dass
der Beschuldigte sich sein Freizügigkeitsguthaben auf ein den Sozialen Diensten
nicht bekanntes Konto ausbezahlen liess. Indessen ist dies unbestritten und
belegt. Es stellt ein der Beweiswürdigung zugängliches Indiz dar, das geeignet ist,
die in der Anklage aufgestellten Behauptungen zu stützen. Eine Verletzung des
Anklageprinzips ist darin nicht zu sehen.
5. Einreichen des Auszahlungsbelegs
5.1. Der Beschuldigte macht geltend, den Sozialen Diensten einen Beleg über
die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens weitergeleitet zu haben. Die
Verteidigung führte diesbezüglich aus, nach erfolgter Auszahlung des Guthabens
habe der Beschuldigte den Originalbeleg vom 2. Februar 2017 per Post an
B._ geschickt. Dies sei ca. am 15. Februar 2017 gewesen. Der Beschuldigte
habe sich in seiner Befragung nicht mehr daran erinnert. Dass er den Beleg
geschickt habe, habe er erst später erfahren, als er seine Unterlagen durchsucht
und den Beleg mit seinem handschriftlichen Vermerk gefunden habe. Zwar habe
im Rahmen der Editionen nicht erstellt werden können, dass der
Auszahlungsbeleg das Sozialzentrum erreicht habe. Es erscheine jedoch nicht
von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschuldigte den Beleg geschickt und
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für sich eine Kopie behalten habe. Dass der Originalbeleg von den Sozialen
Diensten nicht ediert worden sei, heisse noch nicht, dass die Sozialen Dienste
den Beleg nicht erhalten hätten. Zu seinen Gunsten sei von dieser Darstellung
auszugehen (Urk. 29 S. 10 f.; Urk. 42 S. 8 und 11; Urk. 68 S. 5 und Prot. II S. 25).
5.2. Aus den Akten der Sozialen Dienste ergeben sich keine Hinweise dafür,
dass den Sozialbehörden im Februar 2017 ein Auszahlungsbeleg eingereicht
wurde. In einem Schreiben der Sozialen Dienste vom 15. August 2017 wird der
Beschuldigte vielmehr aufgefordert, eine Auszahlungsbestätigung der D._
über die Freizügigkeitsleistung, eine Gutschriftanzeige der Kapitalzahlung auf sein
Konto sowie Belege über den allfälligen Verbrauch des Kapitals zum Termin vom
1. September 2017 mitzubringen (unter Urk. 3/10). Entgegen der Verteidigung
(Urk. 29 S. 11; Urk. 42 S. 8 f.; Urk. 68 S. 4 f.) bestehen keinerlei Anhaltspunkte
dafür, dass die Unterlagen der Sozialen Dienste in diesem Punkt unvollständig
sein könnten. Dass B._ in der Einvernahme vom 23. August 2018
angegeben hat, dass nicht über sämtliche Kontakte eine Aktennotiz erstellt und
nicht explizit dokumentiert werde, wann Unterlagen vorbeigebracht würden (Urk. 7
S. 3 f. und 7), trifft zu. Aus seinen Aussagen kann indes nicht abgeleitet werden,
dass für das Verhältnis mit den Sozialen Dienste wesentliche Umstände nicht
Eingang in die Akten gefunden haben. Bei der Auszahlung des
Freizügigkeitsguthabens handelt es sich um einen im Rahmen des
Sozialverhältnisses äusserst bedeutsamen Vorgang. Die entsprechenden Gelder
führen als liquides Vermögen zu einer Verbesserung der finanziellen Situation des
Sozialhilfeempfängers, weshalb sie bei der Festsetzung der Sozialhilfeleistungen
berücksichtigt werden. Aufgrund der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens
wurde am 25. September 2017 denn auch die Rückerstattung von zu Unrecht
bezogener Leistungen angeordnet (Urk. 2/4). Die Bedeutung des
Freizügigkeitsguthabens des Beschuldigten kommt auch in den übrigen Akten der
Sozialen Dienste mehrfach zum Ausdruck (vgl. u.a. Urk. 2/5 S. 23 ff., 40, 43, 47).
Zu verweisen ist insbesondere auf eine Gesprächsnotiz vom 10. Oktober 2013.
Damals notierte sich B._, dass der Beschuldigte den Traum geäussert habe,
eine kleine Bar in Peru zu eröffnen. Er habe bereits Abklärungen bezüglich
Pensionskasse und sonstigen Möglichkeiten ins Laufen gebracht. B._ hält in
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diesem Zusammenhang fest, dass er ein Auge auf das Freizügigkeitskonto habe
(Urk. 2/5 S. 41). Vor diesem Hintergrund erscheint es als äusserst
unwahrscheinlich und nicht plausibel, dass die Sozialen Dienste die Auszahlung
des Freizügigkeitsguthabens nach angeblich erfolgter Information durch den
Beschuldigten nicht dokumentiert und auf weitere Schritte verzichtet haben, zumal
es sich um einen Betrag von immerhin Fr. 18'000.– handelt. Wie nachfolgend
aufgezeigt, stützt sich die Beweiswürdigung ohnehin nicht ausschliesslich auf die
Akten der Sozialen Dienste. Daneben bilden auch die Aussagen von B._ und
des Beschuldigten das Beweisfundament.
5.3. Mit Schreiben vom 7. September 2018 reichte die Verteidigung der
Staatsanwaltschaft eine Kopie eines Auszahlungsbelegs ein, auf der
handschriftlich "Socialamt 15.02.17" festgehalten wird (Urk. 12/9). Dieses
Dokument findet sich nicht in den Akten der Sozialen Dienste, was dagegen
spricht, dass es den Behörden eingereicht wurde. Dies deckt sich mit den
Aussagen von B._. Dieser gab anlässlich der Einvernahme am 23. August
2018 an, erst im Nachhinein erfahren zu haben, dass sich der Beschuldigte das
Guthaben auf sein Konto habe auszahlen lassen. Dies sei Grundlage für den
Rückforderungsentscheid gewesen. Er sei vom Beschuldigten nicht über die
Auszahlung informiert worden. Auf die Gutschrift sei man im Rahmen des
Leistungsentscheidsgesprächs im September 2017 aufmerksam geworden
(Urk. 7 S. 4 f. und 7). Mit der Vorinstanz (Urk. 38 S. 7) ist nicht ersichtlich,
weshalb B._ bewusst falsche Angaben zum Nachteil des Beschuldigten
machen sollte. Der Beschuldigte brachte zwar vor, es sei mit B._ zu
Konfrontationen gekommen, die nicht sehr höflich gewesen seien. Auf Frage
bestätigte er, dass es auch zu Streit gekommen sei (Urk. 6/1 S. 9). B._
bestätigte dies insoweit, als er angab, es habe Situationen bzw. ernste
Diskussionen gegeben, in denen er den Beschuldigten auf seine Pflichten habe
aufmerksam machen müssen. Dies aufgrund kleinerer Fehlverhalten. Er habe den
Beschuldigten auf Dinge hinweisen müssen, die nicht korrekt abgelaufen seien
und dieser eigentlich gewusst habe (Urk. 7 S. 4). Solche Gespräche sind auch in
den Akten der Sozialen Dienste dokumentiert (Urk. 2/5, u.a. S. 13, 20 ff., 26 und
51). Im Rahmen des Verhältnisses zwischen Sozialarbeiter und Klient sind solche
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Vorgänge aber nicht aussergewöhnlich. Als Motiv für eine bewusste
Falschaussage kommt dies jedenfalls nicht in Betracht. Angesichts der Aussagen
von B._ entsteht zudem der Eindruck, dass er sich bemühte, die ihm
gestellten Fragen korrekt zu beantworten. Er wies jeweils darauf hin, wenn er sich
an bestimmte Umstände oder Gespräche mit dem Beschuldigten nicht erinnern
konnte (Urk. 7 S. 5 ff.). Vor dem Hintergrund dieses Aussageverhaltens wäre zu
erwarten gewesen, dass er angegeben hätte, wenn er sich nicht sicher gewesen
wäre, ob er vom Beschuldigten über die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens
informiert wurde. B._ stellt sich indes klar auf den Standpunkt, dass dies
nicht der Fall gewesen sei. Dies entspricht auch den damals von ihm erstellten
Aktennotizen.
5.4. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass der Beschuldigte erstmals
anlässlich der Hauptverhandlung angab, im Februar 2017 den Sozialen Diensten
einen Beleg über die Auszahlung geschickt zu haben (Urk. 38 S. 9). Der
Beschuldigte erwähnte dies zudem nicht von sich aus, sondern erst auf die Frage
seines Verteidigers, ob er dem Sozialamt einen Kontoauszug geschickt habe
(Prot. I S. 18). Der Beschuldigte lässt diesbezüglich vorbringen, er habe nach
seiner Befragung im August 2018 in seinen Unterlagen nachgeschaut und eine
Kopie des Auszahlungsbelegs mit einer handschriftlichen Notiz gefunden. Dieses
Dokument habe die Verteidigung der Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom
7. September 2018 eingereicht (Urk. 42 S. 8). Damit lässt sich aber lediglich
erklären, weshalb der Beschuldigte das Dokument erst im September 2018
einreichte. Nicht nachvollziehbar ist hingegen, weshalb er in den Einvernahmen
vom 19. Juni 2018 und 23. August 2018 nicht erwähnte, dass er den Sozialen
Diensten einen Beleg über die Auszahlung habe zukommen lassen. In der zeitlich
späteren Einvernahme vom 29. November 2018 bleibt dieser äusserst
bedeutsame Vorgang wiederum unerwähnt. Ebenso in der Befragung vor
Vorinstanz, bis die Verteidigung den Beschuldigten konkret darauf anspricht.
Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt er lediglich fest, er habe ihnen (den
sozialen Diensten) einen Brief geschickt (Prot. II S. 20 f.), ohne dies zeitlich
einzuordnen. Wie bereits dargelegt, setzt sich der Beschuldigte mit dieser
Darstellung auch in Widerspruch zu seinen übrigen Aussagen, räumte er in der
- 16 -
Einvernahme vom 23. August 2018 doch ein, den Sozialen Behörden nach
erfolgter Auszahlung keine Kopie bzw. nicht Schriftliches eingereicht zu haben
(vgl. Ziffer II.4.1.). Damit verbleibt aufgrund seiner Aussagen unklar, zu welchem
Zeitpunkt er den Beleg eingereicht haben will. Seine Angaben in Bezug auf
Missverständnisse, da er noch kein Hörgerät gehabt habe, vermag dabei nichts
zur Klärung beizutragen. Schliesslich ergeben sich aus den Akten auch keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte gegenüber den Sozialbehörden
geltend machte, sie rechtzeitig informiert zu haben. Entgegen der Auffassung der
Verteidigung (Urk. 42 S. 8 f.) wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte
den eingereichten Auszahlungsbeleg anlässlich seines Gesprächs mit dem
Sozialarbeiter am 14. September 2017 erwähnt und dies auch Eingang in die
darüber erstellte Aktennotiz gefunden hätte.
6. Information im Rahmen der Ferienbewilligung
6.1. Der Beschuldigte stellt einen Zusammenhang zwischen dem Bezug seines
Freizügigkeitsguthabens und seinen Ferien anfangs 2017 her. Kurz
zusammengefasst lässt er diesbezüglich vorbringen, er habe B._ vor der
Auszahlung am 2. Februar 2017 informiert, als sie über die Bewilligung von Ferien
in Peru und deren Finanzierung gesprochen hätten. Da er keine anderen
Finanzierungsmöglichkeiten gehabt habe, sei er gezwungen gewesen, auf das
Freizügigkeitsguthaben zurückzugreifen. Er habe den Bezug des Guthabens
zwecks Finanzierung seiner Ferien im Rahmen des Bewilligungsgesprächs
erwähnt. Tatsache sei, dass B._ seine Ferien bewilligt habe, was nur bei
sichergestellter Finanzierung möglich gewesen sei, wobei das
Freizügigkeitsguthaben die einzige Finanzierungsmöglichkeit gewesen sei
(Urk. 29 S. 9 f.; Urk. 42 S. 8 ff.; Urk. 68 S. 4 f.).
6.2. B._ konnte sich in der Einvernahme vom 23. August 2018 nicht an ein
Gespräch mit dem Beschuldigten betreffend Ferienbewilligung im Jahr 2017
erinnern. Weiter bestritt er, damit einverstanden gewesen zu sein, dass der
Beschuldigte einen Teil des Freizügigkeitsguthabens für seine Ferien verwendet.
Er habe erst im Nachhinein davon erfahren (Urk. 7 S. 5 und 7). In den Akten der
Sozialen Dienste ist anfangs 2017 kein Gespräch über die Finanzierung von
- 17 -
Ferien in Peru dokumentiert. In einer Gesprächsnotiz vom 8. Februar 2017 wird
lediglich festgehalten, dass der Beschuldigte wieder nach Peru in die Ferien
gehen wolle (Urk. 2/5 S. 53 f.). Nicht festgehalten wurde hingegen, dass die
Ferien des Beschuldigten damals bereits genehmigt wurden, wie dies vom
Beschuldigten vorgebracht wird (Urk. 68 S. 4). Zu diesem Zeitpunkt hatte sich der
Beschuldigte das Guthaben bereits auszahlen lassen. Unabhängig davon ist nicht
ersichtlich, was der Beschuldigte aus einem solchen Gespräch zu seinen Gunsten
ableiten könnte, zumal er nicht geltend macht, die Sozialen Dienste in diesem
Kontext konkret über den Bezug des Freizügigkeitsguthabens informiert zu
haben. Der Beschuldigte stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Sozialen
Dienste hätten dadurch, dass sie seine Ferien trotz seiner angespannten
finanziellen Situation nicht abgelehnt hätten, die Auszahlung des
Freizügigkeitsguthabens genehmigt. Insofern seien sie auch darüber informiert
gewesen. Dies vermag nicht ansatzweise zu überzeugen. Dem Beschuldigten
wird in der Anklage vorgeworfen, die Sozialen Dienste nach erfolgtem Bezug des
Freizügigkeitsguthabens nicht unverzüglich darüber informiert zu haben (Urk. 15
S. 2). Dass der Beschuldigte mit der Äusserung, er wolle Ferien in Peru machen
und dafür einen Teil des Freizügigkeitsguthabens beziehen, seiner
Informationspflicht über den Bezug des Guthabens nachgekommen wäre, kann
nicht ernsthaft geltend gemacht werden. Daran ändert auch die prekäre finanzielle
Lage des Beschuldigten nichts. Der Beschuldigte machte ferner regelmässig
Ferien in Peru, unabhängig davon, ob ihm diese von den Sozialen Diensten
genehmigt wurden oder nicht. Dabei war es ihm stets möglich, die Finanzierung
mithilfe der Unterstützung von Bekannten und Verwandten sicherzustellen.
Fehlende finanzielle Mittel hinderten den Beschuldigten gemäss den Akten der
Sozialen Dienste demnach keineswegs daran, wiederholt Reisen nach Peru zu
unternehmen. Insofern ist auch nicht einsichtig, weshalb sich die Vorinstanz mit
der Frage hätte auseinandersetzen müssen, wie der Beschuldigte seine Ferien
sonst hätte finanzieren können (vgl. dazu die Verteidigung, Urk. 42 S. 9). Es
überzeugt vor diesem Hintergrund auch nicht, wenn die Verteidigung in der
Bewilligung der Ferien den Beleg dafür sehen will, dass im Zuge dessen über die
Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens gesprochen wurde (Urk. 68 S. 4 f.).
- 18 -
6.3. Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Aussagen des Beschuldigten –
entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 68 S. 5) – auch in diesem
Punkt äusserst widersprüchlich ausfielen. Einerseits will er B._ beim
Gespräch über die Ferien über den Bezug des Freizügigkeitsguthabens informiert
haben (vgl. Urk. 6/1 S. 2, 6 f.; Urk. 6/2 S. 6; Prot. II S. 20). Andererseits scheint
dies nicht direkt angesprochen worden zu sein. So gab der Beschuldigte in der
Einvernahme vom 23. August 2018 an, er habe mit B._ über seine Ferien
gesprochen. Dieser habe ja gewusst, dass er in die Ferien gehe. Da habe er [der
Beschuldigte] angenommen, dass B._ alles über die Herkunft des Geldes
gewusst habe. Es sei vielleicht schon so, dass er dort einen Fehler gemacht und
nicht rechtzeitig informiert habe (Urk. 6/2 S. 3). Weiter erklärte er, im Februar
[2017] habe er mit B._ gesprochen, dann seien die Ferien und der Unfall
gekommen. Er gebe es zu, er habe einen Fehler gemacht, als er nicht sofort
informiert habe (Urk. 6/2 S. 4). In der Einvernahme vom 29. November 2018 gab
der Beschuldigte an, beim Gespräch im Februar 2017 habe er B._ mitgeteilt,
dass er vorhabe, das Guthaben abzuheben. Er habe es so verstanden, dass
dieser verstanden habe, dass er einen Teil von den Fr. 18'000.– für seine Ferien
brauchen werde. Er wisse nicht mehr, ob er ja oder nein gesagt habe, aber er
habe seine Ferien nicht abgelehnt (Urk. 6/3 S. 8). Ebenfalls erwähnte er, als er
B._ mitgeteilt habe, dass er Ferien machen wolle, wäre dies für B._ die
perfekte Gelegenheit gewesen, ihm zu sagen, dass er dieses Geld nicht nehmen
solle (Urk. 6/3 S. 9). An der Berufungsverhandlung erklärte er diesbezüglich, für
ihn sei das alles immer sehr klar gewesen. B._ habe ihm die verlangten
Ferien gewährt. Ihm sei klar gewesen, dass er alles richtig gemacht und er
B._ informiert habe, dass er die Gelder beziehen würde, sowie dass B._
informiert und einverstanden gewesen sei. Er wäre nicht in die Ferien gegangen,
hätte B._ gesagt, dass er das Geld nicht beziehen solle. Hätte er die Ferien
nicht gewährt, hätte er das nicht getan (Prot. II S. 20). Angesichts der
widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten bleibt unklar, ob er B._
lediglich über die geplanten Ferien informierte oder aber auch über den Bezug
des Freizügigkeitsguthabens. Es kann daher auch in diesem Punkt nicht auf seine
Aussagen abgestellt werden.
- 19 -
7. Vorliegen eines Irrtums bei den Sozialen Diensten
7.1. Der Beschuldigte lässt neu vorbringen, er habe durch die im Februar 2017
erfolgte Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens und der angeblich erst später
erfolgten Meldung derselben bei den Sozialen Diensten keinen
tatbestandsmässigen Irrtum hervorgerufen. Es sei aktenmässig erstellt, dass die
Sozialen Dienste ein besonderes Augenmerk auf das Freizügigkeitsguthaben des
Beschuldigten gehabt und jederzeit mit dem Bezug des Guthabens durch den
Beschuldigten gerechnet hätten. Zudem habe der Beschuldigte den Sozialen
Diensten im Rahmen der jährlichen Einkommens- und Vermögensdeklaration
jeweils einen aktuellen Auszug seines Freizügigkeitsguthabens einreichen
müssen. Die Sozialen Dienste hätten somit im relevanten Zeitraum bereits damit
gerechnet, dass er sein Freizügigkeitsguthaben beziehe. Wer aber mit dem
zeitnahen Bezug des Freizügigkeitsguthabens bereits rechne, könne nicht irren,
wenn die Auszahlung wie erwartet erfolge. Die Vorstellungen der Sozialen
Dienste seien nicht von der Wirklichkeit abgewichen (Urk. 68 S. 6 f.). Dem
Beschuldigten wird in der Anklage vorgeworfen, seine Meldepflicht verletzt zu
haben, indem er die Sozialen Dienste nicht über den Bezug des
Freizügigkeitsguthabens informierte. Dies erweist sich aufgrund der Akten der
sozialen Dienste sowie den Aussagen von B._ als erstellt. Der Tatbestand
des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder
Sozialhilfe setzt voraus, dass der Täter jemanden irreführt oder in einem Irrtum
bestärkt (Art. 148a Abs. 1 StGB). Der Umstand, dass die Sozialen Dienste ein
besonderes Augenmerk auf das Freizügigkeitsguthaben des Beschuldigten hatten
und wussten, dass er dieses ab seinem 60. Lebensjahr grundsätzlich beziehen
kann, ändert nichts daran, dass sie bis zum Zeitpunkt der Information durch das
Amt für Zusatzleistungen für AHV/IV nichts über den Bezug durch den
Beschuldigten wussten, mithin die Vorstellung hatten, dieser habe das Guthaben
noch nicht bezogen. Diese Vorstellung entsprach unbestritten nicht der
Wirklichkeit, womit ein Irrtum der Sozialen Dienste vorlag.
7.2. Entgegen der Verteidigung (Urk. 68 S. 7 f.) kann aus der
Schlussrechnung des Steueramts der Stadt Zürich vom 3. Juli 2017 (Urk. 69/1)
- 20 -
nicht abgeleitet werden, dass die Sozialen Dienste spätestens zu diesem
Zeitpunkt Kenntnis von der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens hatten. Die
Rechnung ist an den Beschuldigten adressiert und nicht an die Sozialen
Dienste. Dass das Steueramt von der Auszahlung Kenntnis hatte, bedeutet
selbstredend nicht, dass dies auch für die Sozialen Dienste gilt, handelt es sich
dabei doch um unterschiedliche Behörden. Die Kenntnis der Steuerbehörden
kann den Sozialen Diensten entgegen der Verteidigung nicht angerechnet
werden. Wie erwähnt, ergibt sich aus den Akten der Sozialen Dienste, dass sie
erst am 14. August 2017 durch das Schreiben des Amtes für Zusatzleistungen
zur AHV/IV über die Auszahlung des Geldes informiert wurden, was mit den
Aussagen von B._ übereinstimmt. Dafür, dass sie vorgängig vom
Steueramt oder der D._ darüber in Kenntnis gesetzt wurden, bestehen
keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben der D._
vom 2. Juli 2018, dass nicht mit den Sozialen Diensten korrespondiert wurde
(Urk. 9/5). Dies entspricht auch den Aussagen von B._ (Urk. 7 S. 5).
8. Schaden
8.1. Die Verteidigung moniert die Bezifferung des Schadens mit Fr. 13'735.30.
Die Berechnung der Sozialen Dienste sei falsch. Der vorliegend untersuchte
Tatbestand verlange einen Motivationszusammenhang zwischen den einzelnen
Tatbestandselementen. Damit sei nur derjenige Schaden tatbestandsmässig,
welcher aufgrund einer Vermögensdisposition erfolgt sei, die kausal auf einem
Irrtum beruht habe. Bezogene Leistungen seien nicht mehr tatbestandsmässig,
wenn der Geschädigte nicht mehr über die leistungsrelevanten Tatsachen irre.
Für die Ermittlung des Schadens könnten bloss diejenigen Sozialhilfeleistungen
berücksichtigt werden, welche gestützt auf einen tatbestandsmässigen Irrtum
erfolgt seien. Angenommen die Sozialen Dienste hätten erst am 3. Juli 2017
Kenntnis vom Kapitalbezug erlangt, was bestritten werde, wären nur die bis zu
diesem Zeitpunkt erfolgten Sozialhilfebezüge des Beschuldigten als Schaden zu
berücksichtigen. Spätere Leistungen seien demnach in Kenntnis der veränderten
Verhältnisse und somit nicht irrtümlich erfolgt. Da die Sozialen Dienste mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schon vor dem 3. Juli 2017 Kenntnis
- 21 -
des Kapitalbezugs gehabt habe, seien bei der Schadensberechnung weitere
Abzüge zu machen. Bei richtiger Betrachtung sei ein allfälliger
tatsbestandsmässiger Schaden jedenfalls viel tiefer als der geltend gemachte
Schaden in der Höhe von Fr. 13'735.50 (Urk. 68 S. 7 ff.).
8.2. Es ist erstellt, dass die Sozialen Dienste am 14. August 2017 durch das
Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV über den Bezug der Freizügigkeitsleistung
durch den Beschuldigten informiert wurden. Der 14. August 2017 stellt damit den
Zeitpunkt der Kenntnisnahme und den für die Berechnung des Schadens
massgebliche Ausgangspunkt dar. Die darauffolgenden Sozialhilfeleistungen
erfolgten demgemäss – wie die Verteidigung zutreffend vorbrachte (Urk. 68 S. 7
ff.) – nicht mehr irrtümlich. Ausgehend von den effektiven Zahldaten wurden dem
Beschuldigten vom 2. Februar 2017 bis zum 14. August 2017 unter
Berücksichtigung des per 1. Februar 2017 bestehenden Saldos von Fr. 2'267.25
insgesamt Fr. 14'248.50 (= Fr. 16'515.75 [per 27.07.2017] abzgl. Fr. 2'267.25 [per
01.02.2017]) an Sozialhilfeleistungen irrtümlich ausbezahlt (vgl. Urk. 2/8). Dieser
Betrag übersteigt die in der Anklage festgehaltene Schadenssumme von
Fr. 13'735.50. Da das Gericht indes an den Anklagesachverhalt gebunden ist und
sich dieser im Ergebnis zudem für den Beschuldigten als günstiger erweist, bleibt
es bei einem Schaden von Fr. 13'735.30.
9. Fazit
Zusammenfassend ergeben sich aus den Akten der Sozialen Dienste keine
Hinweise dafür, dass der Beschuldigte die am 2. Februar 2017 erfolgte
Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens umgehend dem Sozialamt gemeldet
hat. Die gegenteilige Darstellung des Beschuldigten vermag nicht zu überzeugen.
Es liegen daher keine unüberwindbaren Zweifel vor, dass die Sozialen Diensten
erst am 14. August 2017 durch das Schreiben des Amtes für Zusatzleistungen zur
AHV/IV über die Auszahlung des Geldes informiert wurden. Dem Beschuldigten
wurden nach der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens deshalb weiterhin
Leistungen der Sozialhilfe ausgerichtet. Gemäss Anklage wurden dem
Beschuldigten insgesamt Fr. 13'735.30 zu viel Sozialhilfe ausbezahlt (Urk. 15
S. 3). Auf die Einwendungen des Beschuldigten zum subjektiven Sachverhalt ist
- 22 -
im Rahmen der rechtlichen Würdigung einzugehen. Bei diesem Ergebnis erübrigt
es sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, wie
dies die Verteidigung sub-subeventualiter beantragt, ohne dies jedoch näher zu
begründen (Urk. 68 S. 1).
III. Rechtliche Würdigung
1. Objektiver Tatbestand
1.1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten anklagegemäss des
unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a
Abs. 1 StGB schuldig (Urk. 38 S. 21). Die Verteidigung macht geltend, dass die
Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 148a StGB falsch angewendet
habe. Die Erfüllung dieser Strafbestimmung setze die Verletzung einer
Garantenpflicht voraus. Der Anklagevorwurf erschöpfe sich darin, dass der
Beschuldigte die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens nicht sofort, sondern
erst im Rahmen der jährlichen Einkommens- und Vermögensdeklaration am
8. September 2017 gemeldet habe. Diese Unterlassung sei im Sinne rein
passiven Verhaltens nicht strafbar, weil der Beschuldigte keine Garantenpflicht
verletzt habe (Urk. 29 S. 12 ff.; Urk. 42 S. 13 ff.).
1.2. Gemäss Art. 148a Abs. 1 StGB macht sich des unrechtmässigen Bezugs
von Leistungen der Sozialhilfe schuldig, wer jemanden durch unwahre oder
unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer
Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer
Leistungen der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen. Das
Bundesgericht befasste sich im Urteil 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019
eingehend mit dem objektiven Tatbestand von Art. 148a StGB und hielt fest, dass
die Tatbestandsvariante des "Verschweigens" nach der Botschaft auch das
passive Verhalten durch Unterlassen der Meldung einer veränderten bzw.
verbesserten Lage erfasse. Demnach erfasse Art. 148a StGB erstens das
Handeln (unwahre oder unvollständige Angaben machen) und zweitens das
Unterlassen (Verschweigen von Tatsachen). Die zweite Tatbestandsvariante
weise die Charakteristik eines echten Unterlassungsdelikts auf. Art. 11 StGB
- 23 -
betreffend das unechte Unterlassungsdelikt sei nicht zu berücksichtigen
(E. 4.5.2). Das Bundesgericht setzte sich in der Folge mit den verschiedenen
Lehrmeinungen auseinander und kam zum Schluss, dass Art. 148a StGB mit der
Tatvariante des "Verschweigens von Tatsachen" eine Unterlassungsstrafbarkeit
begründe. Nach dem Gesetz gelte der Grundsatz, dass alle leistungsrelevanten
Tatsachen gemeldet werden müssten. Das schweizerische Sozialwesen beruhe
primär auf Solidarität und Loyalität und nicht auf Überwachung (E. 4.5.3 ff.).
Entgegen der Auffassung der Verteidigung setzt die Tatbestandsvariante des
Verschweigens von Tatsachen somit keine Garantenstellung voraus und umfasst
auch die blosse Nichtanmeldung geänderter Verhältnisse.
1.3. Gemäss erstelltem Sachverhalt hat der Beschuldigte die Sozialen Dienste
nicht darüber informiert, dass er sich am 2. Februar 2017 sein
Freizügigkeitsguthaben hat auszahlen lassen. Die Sozialen Dienste wurden erst
Mitte August 2017 durch das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV über die
Auszahlung orientiert. Dadurch erwirkte der Beschuldigte, dass ihm weiterhin
Sozialhilfeleistungen ausbezahlt wurden, auf die er aufgrund eigener finanzieller
Mittel keinen Anspruch hatte. Dadurch hat der Beschuldigte den objektiven
Tatbestand von Art. 148a Abs. 1 StGB verwirklicht.
2. Subjektiver Tatbestand
2.1. Die Verteidigung macht geltend, dass der Beschuldigte nicht vorsätzlich
gehandelt habe (Urk. 29 S. 15 f.; Urk. 42 S. 11 f.; Urk. 68 S. 9 f.). Diesbezüglich
ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte Bestand und Umfang seiner
Deklarationspflicht kannte. Im fraglichen Zeitpunkt wurde er schon seit mehr als
zehn Jahren von den Sozialen Diensten unterstützt (Urk. 1 S. 2; Prot. I S. 12).
B._ gab in seiner Einvernahme an, dass die Klienten im Rahmen der
Leistungsentscheidgespräche auf ihre Rechte und Pflichten hingewiesen werden.
Beim Beschuldigten sei dies auch auf Spanisch passiert. Er habe ihn darauf
hingewiesen, dass er den Sozialen Diensten umgehend zu melden habe, wenn
sich seine finanzielle Situation ändere (Urk. 7 S. 4 f.). Anlässlich der jährlichen
Überprüfungen des Anspruchs auf Sozialhilfe wurde dem Beschuldigten zudem
das Merkblatt "Rechte und Pflichten in der Sozialhilfe" ausgehändigt. Darin wird
- 24 -
ausdrücklich festgehalten, dass alle Veränderungen der Einkommens- und
Vermögensverhältnisse sofort und unaufgefordert bekannt zu geben sind. Der
Beschuldigte bestätigte jeweils unterschriftlich, dass er auf seine Rechte und
Pflichten hingewiesen wurde und diese verstanden habe (vgl. Urk. 2/1-2;
Urk. 3/7). Dementsprechend hat der Beschuldigte in der Einvernahme vom
29. November 2018 auch angegeben, über seine Rechte und Pflichten informiert
gewesen zu sein. Er sei immer darauf hingewiesen worden, dass man
Änderungen melden müsse. Das habe er schon gewusst (Urk. 6/3 S. 8).
2.2. Der Beschuldigte lässt vorbringen, die Sozialen Dienste hätten seit langem
ein besonderes Augenmerk auf sein Freizügigkeitsguthaben gehabt. Es sei ihm
deshalb bewusst gewesen, dass sie den Bezug bemerken würden. Der fehlende
Vorsatz zeige sich auch darin, dass er den Sozialen Diensten die Kontobelege im
Rahmen der Einkommens- und Vermögensdeklaration am 8. September 2017
freiwillig vorgelegt habe (Urk. 29 S. 15; Urk. 42 S. 12; Urk. 68 S. 9 f.). Dem kann
nicht gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass die Sozialen Dienste den
Beschuldigten mit Schreiben vom 15. August 2017 explizit aufgefordert hatten,
Belege zur Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens einzureichen, nachdem
sie vom Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV über die Auszahlung orientiert
worden waren (unter Urk. 3/10). Zwar bestand das Risiko, dass die Sozialen
Dienste bei der jährlichen Überprüfung des Anspruchs des Beschuldigten auf
Sozialhilfe auf den Bezug des Freizügigkeitsguthabens aufmerksam werden.
Entgegen der Verteidigung bedeutet dies jedoch nicht, dass dem Beschuldigten
keine Verheimlichungs- oder Irreführungsabsicht angelastet werden kann. Hätte
der Beschuldigte die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens den Sozialen
Diensten gemeldet, hätte dies unmittelbare Auswirkungen auf seinen Anspruch
auf Sozialhilfe gehabt. Eigene finanzielle Mittel gehen der Sozialhilfe vor und
werden an diese angerechnet. Insofern bestand für den Beschuldigten ein
Interesse daran, den Bezug des Freizügigkeitsguthabens einstweilen gegenüber
den Sozialen Diensten zu verheimlichen. Als der Bezug dann entdeckt wurde,
hatte der Beschuldigte das Freizügigkeitsguthaben im Übrigen bereits
aufgebraucht.
- 25 -
2.3. Schliesslich lässt der Beschuldigte vorbringen, es könne ihm kein
vorsätzliches Handeln angelastet werden, da er davon ausgegangen sei, es
handle sich beim Freizügigkeitsguthaben um sein Geld (Urk. 29 S. 15 f.; Urk. 42
S. 12; Urk. 68 S. 9). Soweit der Beschuldigte damit geltend machen will, er sei
aus diesem Grund davon ausgegangen, die Auszahlung nicht melden zu müssen,
setzt er sich in Widerspruch zu seinen übrigen Ausführungen, bringt er doch
gleichzeitig vor, die Sozialen Dienste umgehend über die Auszahlung informiert
und einen Beleg geschickt zu haben. Dies impliziert, dass er davon ausging,
diesen Umstand melden zu müssen. In der Einvernahme vom 19. Juni 2018 gab
der Beschuldigte auf den Vorhalt, es stehe in den Merkblättern explizit, dass
jegliche Veränderungen der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sofort und
unaufgefordert zu melden seien, denn auch an: "Das ist das, was ich auch
gemacht habe" (Urk. 6/1 S. 6). Der Beschuldigte wurde zudem nicht nur in
allgemeiner und abstrakter Form auf seine Pflichten hingewiesen. Nachdem er die
Sozialen Dienste in der Vergangenheit wiederholt nicht über relevante Vorgänge
informiert hatte, wurde ihm auch anhand konkreter Beispiele veranschaulicht, was
diese Meldepflicht genau bedeutet. Anfangs 2016 wurde festgestellt, dass der
Beschuldigte ein C._-Konto nicht deklariert hatte. Der Vorgang wurde mit
dem Beschuldigten besprochen, wobei er als Begründung unter anderem
vorbrachte, er habe nicht gewollt, dass ihm nochmals das Geburtstagsgeld von
seiner Tochter weggenommen werde (Urk. 2/5 S. 50 f.). Damit bezog sich der
Beschuldigte vermutlich auf den Vorfall im Jahr 2010, als die Sozialen Dienste
den Eingang einer Zahlung in der Höhe von Fr. 200.– feststellten, die er in der
Folge zurückerstatten musste (Urk. 2/5 S. 16; Prot. I S. 16). In einer
Gesprächsnotiz vom 19. Juli 2016 wird als Ziel für das kommende Jahr
festgehalten, die Kommunikation mit den Sozialen Behörden müsse ohne
Komplikationen erfolgen und der Beschuldigte seine Informationspflichten erfüllen
(Urk. 2/5 S. 53). Der Beschuldigte war in der Vergangenheit bereits mehrfach zur
Rückerstattung von ungerechtfertigt bezogenen Leistungen verpflichtet worden
(Entscheide vom 30. April 2012, 19. bzw. 26. Juli 2016 [unter Urk. 3/7-9]). Dies
hat bei ihm auch Eindruck hinterlassen (Urk. 6/1 S. 3; Prot. I S. 16; vgl. auch
Urk. 2/5 S. 50 f.). Im anklagerelevanten Zeitraum erhielt er aufgrund einer offenen
- 26 -
Rückerstattungsforderung immer noch weniger Sozialhilfe ausbezahlt (Urk. 2/8;
Urk. 4/2). Zudem weist der Beschuldigte zwei Vorstrafen wegen
Sozialhilfebetruges auf. Dies da er den Sozialen Diensten Änderungen seiner
wirtschaftlichen Verhältnisse nicht mitgeteilt hatte. Mit Strafbefehl vom 9. Januar
2012 wurde der Beschuldigte verurteilt, weil er die Sozialen Dienste nicht über
erzielte Einkünfte orientiert hatte. Weiter wurde er mit Strafbefehl vom
26. September 2014 verurteilt, da er gegenüber den Sozialen Diensten
Änderungen in seinen Wohnverhältnissen verschwiegen hatte, die zu einem
geringeren Grundbedarf führten (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
2011/5290; Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 2013/6664; vgl.
dazu auch Urk. 2/5 S. 17 f. und 36). In der Einvernahme vom 23. August 2018
gab der Beschuldigte diesbezüglich an, er habe dies gemacht, weil er einen
besseren finanziellen Status gewollt habe (Urk. 6/2 S. 10). Auch aufgrund dieser
ihm zur Kenntnis gebrachten Entscheide erscheint es nicht glaubhaft, wenn sich
der Beschuldigte auf den Standpunkt stellt, er sei davon ausgegangen, den
Bezug seines Freizügigkeitsguthabens den Sozialen Diensten nicht melden zu
müssen. Aus den Aussagen des Beschuldigten geht ferner nicht hervor, dass er
davon ausging, der Bezug des Freizügigkeitsguthabens werde den Sozialen
Diensten automatisch über die Steuerdaten zur Kenntnis gebracht, wie dies die
Verteidigung vorbringt (Urk. 68 S. 10).
2.4. Mit seinem Verhalten nahm der Beschuldigten einen Irrtum der Sozialen
Dienste über seine wirtschaftliche Lage und mithin eine Täuschung zumindest in
Kauf. Als langjähriger Bezüger von Sozialhilfeleistungen sowie aufgrund der
bereits ergangenen Rückforderungsentscheide wusste er zudem und nahm
zumindest in Kauf, dass ihm die Sozialen Dienste aufgrund des Irrtums über seine
wirtschaftliche Lage weiterhin Unterstützungsgelder ausbezahlen würden, auf
welche er angesichts der erhaltenen Auszahlung in dieser Höhe keinen Anspruch
hatte. Damit ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 148a Abs. 1 StGB erfüllt.
3. Prüfung des leichten Falls im Sinne von Art. 148a Abs. 2 StGB
3.1. Die Verteidigung macht im Eventualstandpunkt geltend, dass ein leichter
Fall im Sinne von Art. 148a Abs. 2 StGB vorliege (Urk. 29 S. 17; Urk. 42 S. 17 ff.;
- 27 -
Urk. 68 S. 10). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Frage, ob
ein leichter Fall vorliegt, nicht allein auf einen bestimmten Grenzbetrag als
Abgrenzungskriterium abzustellen. Ein Grenzbetrag kann nur im Sinne einer
Erheblichkeitsschwelle bedeutsam sein. Da der Gesetzgeber der bundesrätlichen
Fassung von Art. 148a StGB folgte, hat die Botschaft besondere Bedeutung für
die Interpretation dieses Tatbestandes. Danach sind – neben dem Betrag der
unrechtmässig bezogenen Sozialleistung, d.h. dem Ausmass des verschuldeten
Erfolgs – weitere Elemente (vgl. Art. 47 StGB) zu beachten, die das Verschulden
des Täters "herabsetzen" können. Dies kann etwa die (kurze) Zeit des
unrechtmässigen Leistungsbezugs sein. Abgesehen von Fällen mit einem
geringen Betrag, sah der Gesetzgeber vor allem dann einen leichten Fall für
gegeben, wenn das Verhalten des Täters nur eine geringe kriminelle Energie
offenbart oder seine Beweggründe und Ziele nachvollziehbar sind (Urteile des
Bundesgerichts 6B_1030/2020 vom 30. November 2020 E. 1.1.3; 6B_1161/2019
vom 13. Oktober 2020 E. 1.2). Das Nachtatverhalten des Täters, die Wirkung der
Strafe auf den Täter und die Konsequenzen, die eine Landesverweisung für den
Täter hätte, können demgegenüber nicht von Bedeutung sein. Hierbei handelt es
sich um Elemente, die nicht das Tatverschulden zu relativieren, aber allenfalls die
Bestrafung des Täters zu beeinflussen vermögen. Sie haben deshalb bei der
Beantwortung der Frage, ob ein leichter Fall vorliegt, ausser Acht zu bleiben (vgl.
dazu Urteil des Obergerichts Zürich, I. Strafkammer, vom 3. Oktober 2019,
SB190071, publiziert in ZR 119/2020 Nr. 6).
3.2. Gemäss erstelltem Sachverhalt hat sich der Beschuldigte sein
Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 18'393.15 auszahlen lassen, ohne die
Sozialen Dienste darüber zu orientieren. Dadurch wurden ihm insgesamt
Fr. 13'735.30 zu viel Sozialhilfe ausbezahlt. Dieser Deliktsbetrag kann nicht mehr
als geringfügig bezeichnet werden, auch wenn im Rahmen des unrechtmässigen
Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe regelmässig höhere Beträge vorliegen
dürften. Der Beschuldigte hat die Sozialen Dienste während rund sieben Monaten
nicht über die Verbesserung seiner finanziellen Verhältnisse orientiert. Die
Deliktsdauer ist damit nicht unerheblich (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
6B_1030/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2). Die Sozialen Dienste haben
- 28 -
indirekt über das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV Kenntnis von der erfolgten
Auszahlung erhalten. Sie wurden nicht vom Beschuldigten darüber informiert.
Dass dem Beschuldigten kein aktives Verhalten angelastet werden kann, kann bei
der Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, nicht ausschlaggebend sein. Wie
bereits dargelegt, ist passives Verhalten durch Unterlassung der Meldung einer
verbesserten Lage im Rahmen des Tatbestands von Art. 148a Abs. 1 StGB
aktivem Verhalten gleichgestellt. Der Verteidigung ist aber beizupflichten, dass
dem Beschuldigten angesichts des passiven Verhaltens eine geringere kriminelle
Energie anzulasten ist. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die
Sozialen Dienste Kenntnis vom Bestand eines Freizügigkeitsguthabens hatten.
Die vorliegende Konstellation ist indes nicht vergleichbar mit dem in der Botschaft
genannten Beispiel für einen leichten Fall, wo eine Person im Wissen um die
grundsätzliche Meldepflicht eine Erhöhung des Erwerbspensums (und damit des
Lohns) nicht sofort angibt, um abzuwarten, ob sie diese gesundheitlich überhaupt
verkraften kann (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des
Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 2013, BBl 2013 5975 ff., S. 6039).
3.3. Die Verteidigung führt zur Begründung des leichten Falls weiter an, der
Beschuldigte habe sich lediglich Guthaben auszahlen lassen, das er durch eigene
Erwerbstätigkeit angespart habe. Dadurch habe er seine Altersvorsorge
vermindert, die ihm in Zukunft fehlen werde (Urk. 42 S. 18; Urk. 68 S. 10). Die
Meldepflicht wird jedoch häufig Änderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen
umfassen, die auf das Verhalten des Sozialhilfebezügers zurückzuführen sind. Zu
denken ist etwa an eine Erhöhung des Einkommens, die auf eine Aufnahme oder
Ausdehnung der Erwerbstätigkeit zurückzuführen ist. Der vorliegende Fall
unterscheidet sich damit nicht wesentlich von anderen Konstellationen im
Rahmen von Art. 148a Abs. 1 StGB. Der Beschuldigte befand sich damals nicht in
einer finanziellen Notlage. Gemäss eigenen Angaben verwendete er das
Guthaben des Freizügigkeitskontos für die Finanzierung einer Reise nach Peru
sowie die Rückzahlung von Schulden (Urk. 6/1 S. 5; Urk. 6/2 S. 11 f.; Prot. I S. 13;
vgl. auch Urk. 42 S. 18). Entgegen der Verteidigung ist es durchaus als egoistisch
einzustufen, wenn sich der Beschuldigte sein Freizügigkeitsguthaben auszahlen
lässt, um damit die Kosten für eine Ferienreise nach Peru zu decken, während er
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weiterhin Sozialhilfegelder bezieht. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass
es im Zusammenhang mit seinen Ferien immer wieder zu Diskussionen mit den
Sozialen Diensten kam, da der Beschuldigte ohne vorgängige Mitteilung in die
Ferien reiste oder nicht rechtzeitig aus den Ferien zurückkehrte (Urk. 2/5 S. 4 ff.,
19 f., 27 f., S. 34, S. 43, 45 und 48). Von nachvollziehbaren Beweggründen und
Zielen kann unter den gegebenen Umständen nicht mehr gesprochen werden.
Das Verhalten des Beschuldigten zeugt von einer Haltung, die nicht mehr mit dem
leichten Fall vereinbar ist. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen
unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der
Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB ist daher zu bestätigen.
IV. Sanktion
1. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2018 sind die revidierten Bestimmungen des allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches, das neue Sanktionenrecht, in Kraft getreten. Gemäss Art. 2
Abs. 1 StGB wird ein Straftäter nach demjenigen Recht beurteilt, das bei
Begehung der Tat in Kraft war. Das neue Recht ist demgegenüber anwendbar,
wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Hinsichtlich derselben
Tat ist entweder nur das alte oder das neue Recht anzuwenden, eine kombinierte
Anwendung ist ausgeschlossen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
6B_1308/2020 vom 5. Mai 2021 E. 4.2). Wie sich nachfolgend ergibt, ist der
Beschuldigte mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Das neue Recht hat diesbezüglich
nicht zu einer Milderung geführt. Demgemäss gelangt das vor 2018 geltende
Sanktionenrecht zur Anwendung.
2. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt
(BGE 144 IV 313 E. 1.1; BGE 141 IV 61 E. 6.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit
Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Unrechtmässiger Bezug von
Leistungen der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB wird mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Ausserordentliche
- 30 -
Umstände, die ein Verlassen des ordentlichen Strafrahmens als angezeigt
erscheinen liessen, sind nicht gegeben.
3. Tatkomponenten
3.1. In Bezug auf das Tatverschulden kann vorab auf die Ausführungen in
Ziffer III.3.2 f. verwiesen werden. Wie bereits dargelegt, hat der Beschuldigte den
Sozialen Diensten den Bezug seines Freizügigkeitsguthabens in der Höhe von
Fr. 18'393.15 nicht gemeldet. Die von ihm unrechtmässig bezogenen
Sozialhilfeleistungen betragen rund Fr. 13'700.–, womit kein erheblicher
Deliktsbetrag vorliegt. Festzuhalten ist indes auch an dieser Stelle, dass die
Sozialen Dienste nicht vom Beschuldigten, sondern vom Amt für Zusatzleistungen
zur AHV/IV über die anfangs Februar 2017 erfolgte Auszahlung orientiert wurden.
Dass der Deliktsbetrag nicht sehr hoch ausgefallen ist, ist deshalb nicht auf das
Verhalten des Beschuldigten zurückzuführen. Sein passives Verhalten in Form
einer Nichtmeldung von veränderten Verhältnissen erforderte im Vergleich zu
einer aktiven Täuschungshandlung jedoch weniger kriminelle Energie. Zweck der
Meldepflicht ist es zu verhindern, dass Personen, bei denen eine Verbesserung
der finanziellen Verhältnisse eingetreten ist, von der Sozialhilfe und damit von der
Allgemeinheit unterstützt werden. Indem der Beschuldigte die Auszahlung seines
Freizügigkeitsguthabens nicht meldete, erreichte er, dass ihm trotz eigener
finanzieller Mittel weiterhin Leistungen der Sozialhilfe ausgerichtet wurden. Dies
auch nach Bekanntwerden der Auszahlung des Guthabens, da er nicht mehr über
die entsprechenden Mittel verfügte (vgl. Entscheid der Zentrumsleitung vom
25. September 2017; Urk. 2/4). Vor diesem Hintergrund lässt der Umstand, dass
die Sozialen Dienste vom Bestand des Freizügigkeitsguthabens Kenntnis hatten
und es sich dabei um angespartes Altersguthaben des Beschuldigten handelte,
sein Verhalten – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 29 S. 17; Urk. 42
S. 18) – nicht in einem milderen Licht erscheinen. Insgesamt erscheint die
objektive Tatschwere insbesondere in Anbetracht des Deliktsbetrags im Vergleich
zu anderen möglichen Tatvarianten als noch leicht.
3.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist dem Beschuldigten in jedem Fall
eventualvorsätzliches Verhalten vorzuwerfen. Der Beschuldigte stellte den Bezug
- 31 -
des Freizügigkeitsguthabens stets in den Zusammenhang mit seinen Ferien in
Peru im Februar 2017 (u.a. Urk. 6/1 S. 2, 5 f.; Urk. 6/2 S. 2 f. und 10; Urk. 6/3
S. 8; Prot. I S. 13 f.). In Anbetracht seiner Aussagen ist davon auszugehen, dass
er sich das Guthaben in erster Line ausbezahlt hat, um sich diese Ferien zu
finanzieren. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte er schliesslich,
Fr. 4'500.– des Freizügigkeitsguthabens für seine Ferien in Peru verwendet zu
haben (Prot. II S. 22). Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist dieses Motiv
durchaus als egoistisch einzustufen, zumal es gerade im Zusammenhang mit
Ferienreisen des Beschuldigten immer wieder zu Diskussionen mit den Sozialen
Diensten kam (vgl. Urk. 2/5 S. 4 ff., 19 f., 27 f., 34, 43, 45 und 48). Der
Beschuldigte brachte weiter vor, mit dem bezogenen Geld Schulden abbezahlt zu
haben. Er habe damals in Peru einen Unfall gehabt und eine Kaution bezahlen
müssen. Einen Teil des Geldes habe er für die Reparatur des Fahrzeugs seines
Kollegen verwendet. Zudem habe er andere Rechnungen bezahlen müssen.
Damals habe er seiner damaligen Partnerin Fr. 8'000.– geschuldet. Vom
Freizügigkeitsguthaben seien ca. Fr. 2'000.– übriggeblieben, wovon er vielleicht
Lebensmittel bezahlt habe (Prot. II S. 23). Sodann gab er an, er habe damit die
Wohnungsmiete im April 2017 bezahlt, da ihm aufgrund seiner verspäteten
Rückkehr aus den Ferien die Sozialhilfeleistungen gekürzt worden seien (Urk. 6/2
S. 11 f.; Prot. I S. 13). Dass sich der Beschuldigte im damaligen Zeitpunkt in einer
finanzielle Notlage befunden hätte, wurde nicht geltend gemacht und ist auch
nicht ersichtlich. Dass der Beschuldigte jeweils nach Peru reist, um seine kranke
Mutter zu besuchen und zu unterstützen, ist ihm zwar zu Gute zu halten. Die
Reisen nach Peru unternahm er jedoch bereits früher, unabhängig davon, wie er
diese finanzieren konnte. Auch der Umstand, dass er damit seine Altersvorsorge
reduzierte, wirkt sich nicht zu seinen Gunsten aus. Dadurch, dass ihm dieses
Guthaben fehlt, ist er umso mehr auf Ergänzungsleistungen und somit wiederum
auf den Staat angewiesen. Im Ergebnis vermag das subjektive Tatverschulden
das objektive nicht wesentlich zu kompensieren. Das Tatverschulden ist
insgesamt im unteren Bereich anzusiedeln, weshalb sich die von der Vorinstanz
festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von 90 Tagessätzen Geldstrafe (Urk. 38
S. 14) als angemessen erweist.
- 32 -
4. Täterkomponenten
4.1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ist
bekannt, dass er im Jahr 1954 in Peru geboren wurde. In der Schweiz verfügt er
über die Niederlassungsbewilligung C. In Peru besuchte er die Primar- und
Sekundarschule und studierte Wirtschaft. Das Studium beendete der
Beschuldigte gemäss eigenen Angaben nicht, da er im Jahr 1978 seine erste
Ehefrau kennen gelernt habe. Im gleichen Jahr kam er in die Schweiz, wo er
zunächst in einem Hotel (Urk. 6/2 S. 12) bzw. einem Restaurant (Prot. I S. 10)
und dann in einem Spital arbeitete. Vor allem aufgrund der Sprache sei es für ihn
schwierig gewesen, an die Universität zu gehen. Zudem sei seine Frau mit seiner
Tochter schwanger gewesen, weshalb er habe anfangen müssen, zu arbeiten
(Prot. II S. 10). In den folgenden Jahren übte der Beschuldigte diverse
Erwerbstätigkeiten in verschiedenen Branchen aus. Nach einem Arbeitsunfall und
des darauffolgenden Verlusts der Arbeitsstelle arbeitete er temporär. Ab dem Jahr
2004 wurde er von den Sozialen Diensten unterstützt. Im Jahr 2017 wurde der
Beschuldigte pensioniert. Er erhält eine AHV-Rente sowie Zusatzleistungen. Über
Vermögen verfügt der Beschuldigte nicht. Seine Schulden belaufen sich auf
Fr. 7'000.–. Der Beschuldigte war zweimal verheiratet und hat zwei erwachsene
Kinder. Die Tochter lebt in Australien, der Sohn in Peru. Der Beschuldigte gab an,
mit seiner Tochter bestehe ein sehr guter Kontakt. Zu seinem Sohn habe er wenig
bis gar keinen Kontakt. Der Vater des Beschuldigten ist verstorben, seine Mutter
lebt in Peru und wird vom Beschuldigten finanziell unterstützt. In Peru leben noch
weitere Verwandte bzw. Bekannte des Beschuldigten (Urk. 6/2 S. 11 ff.; Urk. 14/2;
Urk. 48/1; Urk. 48/4-5; Prot. I S. 9 ff.; Prot. II S. 10 ff.). Der Beschuldigte lebt in
einer festen Beziehung mit F._ (Urk. 6/3 S. 4; Prot. I S. 10 f.). Im Juni 2019
zog er zu ihr nach G._ [Ortschaft] (Urk. 43/3; Urk. 48/6). Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend aus, es sei nicht mehr
zu einer Festanstellung gekommen, weil er Rücken- und zuvor schon
Knieprobleme gehabt habe. F._ sei noch nicht geschieden, aber das
Verfahren sei im Gange, damit sie anschliessend heiraten könnten. Vor fünf
Wochen habe sie die Nachricht erhalten, dass ihr Ehemann verstorben sei. In
Bezug auf seinen üblichen Tagesablauf hielt er fest, er habe viele Hobbys. Er
- 33 -
male gerne und mache Schmuck für Frauen und Kinder. Sodann habe er Kochen
als Hobby (Prot. II S. 11, S. 14). Seine Mutter habe vor 15 Jahren einen
Hirnschlag erlitten. Bekannte ihrer Familie würden auf sie aufpassen, und sie
habe bei diesen ein Zimmer. Sie sei 84 Jahre alt und invalid (Prot. II S. 17).
Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten lassen
sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
4.2. Der Beschuldigte weist zwei einschlägige Vorstrafen auf (Urk. 65). Am
9. Januar 2012 wurde er von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen Betrugs
zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.– sowie einer Busse von
Fr. 900.– verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer
Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Dem Beschuldigten wurde damals zur
Last gelegt, Erwerbseinkommen gegenüber den Sozialen Diensten verschwiegen
zu haben (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 2011/5290). Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 26. September 2014 wurde
der Beschuldigte erneut wegen Betrugs verurteilt und mit einer unbedingten
Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 20.– bestraft. Dem Beschuldigten wurde in
diesem Verfahren zur Last gelegt, gegenüber den Sozialen Diensten
verschwiegen zu haben, dass er einen (weiteren) Mitbewohner hatte, wodurch
sich sein Grundbedarf reduzierte (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl, 2013/6664). Nachdem die neue Delinquenz in die mit Strafbefehl vom
9. Januar 2012 angesetzte Probezeit fiel, wurde diese um ein Jahr verlängert.
Soweit der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung in Bezug auf seine
Vorstrafen vorbrachte, er erinnere sich nicht ganz 100%, er sei bestraft worden
und habe alle Dokumente gezeigt, worauf er schlussendlich freigesprochen
worden sei (Prot. II S. 17), widerspricht dies den Akten (vgl. Beizugsakten der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 2013/6664 und 2011/5290). Die mit Strafbefehl
vom 26. September 2014 verhängte unbedingte Geldstrafe sowie die mit
Strafbefehl vom 9. Januar 2012 ausgesprochene Busse wurden auf Ersuchen des
Beschuldigten mit Nachentscheiden jeweils in gemeinnützige Arbeit
umgewandelt, was jedoch nicht einem Freispruch gleichzusetzen ist. Gegen die
erwähnten Strafbefehle ergriff der Beschuldigte kein Rechtsmittel, womit diese
- 34 -
rechtskräftig wurden (vgl. Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
2013/6664 und 2011/5290). Der Verteidigung (Urk. 42 S. 29; Urk. 68 S. 16) ist
beizupflichten, dass es sich bei den Vorstrafen des Beschuldigten nicht um
schwerwiegende Delikte handelt. Die Vorstrafen sind jedoch nicht nur einschlägig,
sondern betreffen identisches Verhalten. Auch im vorliegenden Verfahren wird
dem Beschuldigten zur Last gelegt, die Sozialen Dienste nicht über veränderte
Verhältnisse orientiert zu haben. Der Beschuldigte liess sich von den bisherigen
Verfahren und Verurteilungen offensichtlich in keiner Art und Weise beeindrucken.
Dies ist spürbar straferhöhend zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hielt
diesbezüglich fest, angesichts der Vorstrafen des Beschuldigten sei die
Einsatzstrafe um 50 % auf 180 Tagessätze zu erhöhen (Urk. 38 S. 14). Der
Verteidigung (Urk. 42 S. 28 f.; Urk. 68 S. 16) ist beizupflichten, dass eine
Erhöhung von 90 auf 180 Tagessätze einer Straferhöhung von 100 % entspricht,
was übersetzt ist. Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe auf 150
Tagessätze.
4.3. Im Laufe des Verfahrens zeigte sich der Beschuldigte teilweise geständig.
Die Eingeständnisse beschränkten sich auf Elemente des objektiven
Sachverhalts, welche aufgrund der sich aus den vorhandenen Beweismitteln
ergebenden Beweislast offenkundig waren. Ein Bestreiten wäre wenig
aussichtsreich gewesen. Damit liegt kein vollumfängliches Geständnis oder gar
kooperatives Verhalten bei der Aufklärung der Tat – wie es die Verteidigung
geltend macht (Urk. 68 S. 16) – vor, welches die Strafverfolgung nennenswert
erleichtert hätte und strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Weiter ist
festzuhalten, dass der Beschuldigte keine wirkliche Deliktseinsicht und
entsprechend auch keine Reue zeigte. Insgesamt ist das Nachtatverhalten
deshalb neutral zu gewichten.
5. Fazit
In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erweist sich die von der Vor-
instanz ausgesprochene Geldstrafe von 180 Tagessätzen als zu hoch.
Angemessen erscheint eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen.
- 35 -
6. Tagessatzhöhe
Der Beschuldigte ist seit dem Jahr 2017 pensioniert (Prot. I S. 14). Er erhält
aktuell eine AHV-Rente von Fr. 1'078.– sowie Zusatzleistungen in der Höhe von
Fr. 1'771.– pro Monat (Urk. 47 S. 1; Urk. 48/1; Urk. 48/4-5; vgl. auch Prot. II
S. 11). Von den Zusatzleistungen wird ein Pauschalbetrag von Fr. 434.– für die
obligatorischen Krankenversicherung direkt an die Krankenkasse überwiesen
(Urk. 48/4-5). Seinen Anteil am Mietzins der Wohnung von F._ in der Höhe
von Fr. 780.– bezahlt er selbst. Zudem unterstützt er seine Mutter in Peru mit
monatlich Fr. 300.– (Prot. II S. 12). Über Vermögen verfügt der Beschuldigte
nicht. Er hat indes Schulden in der Höhe von Fr. 7'000.– (Urk. 48/1; Prot. II S. 15).
Die von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatzhöhe von Fr. 30.– erweist sich vor
diesem Hintergrund als angemessen und ist zu bestätigen. Die finanziellen
Verhältnisse des Beschuldigten sind zwar bescheiden, aber nicht derart prekär,
dass der Tagessatz – wie von der Verteidigung geltend gemacht (Urk. 42 S. 30) –
auf lediglich Fr. 10.– festgesetzt werden müsste. Der Beschuldigte ist daher mit
einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen.
7. Vollzug
7.1. Die Vorinstanz ordnete den Vollzug der ausgefällten Geldstrafe an (Urk. 38
S. 22). Die Verteidigung beantragt, es sei die Geldstrafe unter Ansetzung einer
angemessenen Probezeit aufzuschieben (Urk. 42 S. 3 und 31). Die
Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 46
S. 2).
7.2. Vorliegend stehen der Gewährung des bedingten Vollzugs keine objektiven
Gründe entgegen, da eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen ausgesprochen wird.
In subjektiver Hinsicht wird eine günstige Prognose vermutet, da der Beschuldigte
in den letzten fünf Jahren vor der Tat nicht zu einer Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten bzw. einer Geldstrafe von mindestens 180
Tagessätzen verurteilt worden ist (Urk. 65). Hinsichtlich der strafrechtlichen
Vorbelastung des Beschuldigten kann auf obige Ausführungen verwiesen werden
(Ziffer IV.4.2). Mit der Vorinstanz (Urk. 38 S. 15) sind seine zwei Vorstrafen bei
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der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu werten. Die heute zu
beurteilende Delinquenz ist nicht nur einschlägig, sondern entspricht auch
demselben Verhaltensmuster wie die früheren Straftaten. Dem Beschuldigten wird
im vorliegenden Verfahren zum dritten Mal vorgeworfen, die Sozialen Dienste
nicht über wesentliche Änderungen in seinen Verhältnissen informiert und
deshalb unrechtmässig Sozialhilfe bezogen zu haben. Seine erneute einschlägige
Delinquenz lässt keinen anderen Schluss zu, als dass sämtliche bisher
ausgefällten Strafen, einschliesslich einer unbedingten Geldstrafe, ihn gänzlich
unbeeindruckt gelassen und zu keiner Einsicht geführt haben. Infolge
Probezeitverletzung war im letzten Strafverfahren über den Widerruf der mit
Strafbefehl vom 9. Januar 2012 bedingt ausgefällten Geldstrafe zu befinden.
Letztlich wurde auf den Widerruf verzichtet und die Probezeit um ein Jahr
verlängert. Für das neue Delikt wurde eine unbedingte Geldstrafe ausgesprochen
(Urk. 65). Der Verzicht auf den Widerruf wurde im Strafbefehl vom 26. September
2014 unter anderem damit begründet, der Beschuldigte habe glaubhaft gemacht,
nicht wieder straffällig zu werden, und bereue seine Tat, weshalb nicht davon
auszugehen sei, dass er erneut straffällig werde (Beizugsakten der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 2013/6664; Urk. 31 S. 3). Dies hielt ihn jedoch
nicht davon ab, erneut einschlägig zu delinquieren. Anzeichen einer eigentlichen
Einsicht oder Reue sind beim Beschuldigten nicht zu erkennen. Seit dem Jahr
2017 ist der Beschuldigte pensioniert. Neben der AHV-Rente erhält er
Zusatzleistungen. Er untersteht daher nach wie vor einer Meldepflicht in Bezug
auf Änderungen seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse. Seine
aktuellen Lebensumstände sind folglich mit der Situation, in welcher er
delinquierte, vergleichbar. Jedenfalls kann nicht von einer wesentlichen
Veränderung in seinen Lebensverhältnissen ausgegangen werden. Der
Beschuldigte hat zudem immer noch Schulden. Gemäss seinen Angaben im
Berufungsverfahren betragen sie Fr. 7'000.– (Urk. 48/1; Prot. II S. 15). Unter den
gegebenen Umständen ist nicht davon auszugehen, dass eine bedingt
ausgesprochene Strafe den Beschuldigten in Zukunft von weiteren Delikten
abhalten würde. Diese Erwartung hat er bereits enttäuscht. Die Prognose für sein
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zukünftiges Wohlverhalten fällt deshalb negativ aus und die Geldstrafe ist zu
vollziehen.
V. Landesverweisung
1. Ausgangslage
Der Beschuldigte wird wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der
Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Damit hat er
eine Katalogtat nach Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB begangen und ist daher
grundsätzlich obligatorisch für 5 bis 15 Jahre des Landes zu verweisen. Das
Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese
für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105
E. 3.4.2; BGE 144 IV 332 E. 3.3.1,; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
6B_1102/2020 vom 20. Mai 2021 E. 3.1). Ein Härtefall lässt sich bei einem Eingriff
von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13
BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen. Unter
dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen
selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration
nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration
hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur
(BGE 144 II 1 E. 6.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020
E. 2.3.2; 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.6; 6B_1044/2019 vom 17.
Februar 2020 E. 2.5.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann bei
einer Härtefallprüfung nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine
Verwurzelung in der Schweiz angenommen werden. Spielt sich das
gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des
eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer hinreichenden
Integration. Die Anwendung von starren Altersvorgaben sowie die automatische
Annahme eines Härtefalls ab einer bestimmten Anwesenheitsdauer findet keine
- 38 -
Stütze im Gesetz (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4 mit Hinweisen). Das durch Art. 13 BV
bzw. Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt,
wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte
und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen.
Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die
Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Andere familiäre
Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend
nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche
Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine
finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige
Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Soweit
nicht besondere Umstände vorliegen, können sich Konkubinatspaare nicht auf
Art. 8 EMRK berufen; vorausgesetzt ist eine echte und eheähnliche Gemeinschaft
(Urteil des Bundesgerichts 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.3 mit Hinweisen).
2. Prüfung des Härtefalls
2.1. Aus den Akten und den Befragungen des Beschuldigten bei der
Staatsanwaltschaft sowie vor erster Instanz ergibt sich Folgendes zu den
persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten (Urk. 6/2 S. 11 ff.; Urk. 14/2;
Urk. 48/1; Prot. I S. 9 ff.): Der 66jährige Beschuldigte kam im Jahr 1978 im Alter
von 24 Jahren in die Schweiz und lebt inzwischen seit 42 Jahren hier. Er verfügt
in der Schweiz über die Niederlassungsbewilligung C. Gemäss seinen Aussagen
hat er nach seiner Einreise in die Schweiz zunächst in einem Hotel bzw. einem
Restaurant und dann im Spital sowie als Lagerist gearbeitet. Seine
Arbeitsverhältnisse dauerten jeweils drei bis vier Jahre. Der Beschuldigte gab an,
nach einer bestimmten Zeit habe er die Branche gewechselt und sei auf dem Bau
arbeiten gegangen. Danach habe er als Elektriker gearbeitet. Während dieser Zeit
habe er einen Unfall gehabt, weshalb ihm gekündigt worden sei. Nach der
Unterstützung durch die Arbeitslosenkasse habe er einige Zeit von seinem
Ersparten gelebt, bis er zum Sozialamt gegangen sei. In Bezug auf seine
https://www.swisslex.ch/doc/aol/051f3a73-1fa4-4cf6-ab73-8e5ccc4d95df/eddc4ea5-1065-4aad-aa7b-5ff005425730/source/document-link
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berufliche Integration kann daher festgehalten werden, dass der Beschuldigte
während rund 25 Jahren in der Schweiz erwerbstätig war, wobei er indes häufig
die Arbeitsstellen wechselte und nie längerfristig an einem Ort angestellt war. Vor
seiner Pensionierung bezog der Beschuldigte während fast 14 Jahren (von Juli
2004 bis anfangs 2018) Leistungen der Sozialhilfe. Aus den Akten der Sozialen
Dienste ergibt sich, dass die während dieser Zeit geleisteten Arbeitseinsätze nicht
ohne Probleme verliefen (vgl. Urk. 2/5 S. 2 f., 11, 17, 27, 46, 52, 55). Die
Vorbringen der Verteidigung, wonach der Beschuldigte in dieser Zeit stets habe
arbeiten wollen und sich um eine Wiederbeschäftigung bemüht habe (Urk. 42
S. 24 f.; Urk. 68 S. 14), sind zumindest insoweit zu relativieren. Die finanziellen
Verhältnisse des Beschuldigten sind nach wie vor sehr bescheiden. Er hat kein
Vermögen, jedoch Schulden in der Höhe von Fr. 7'000.– (Urk. 48/1; Prot. II S. 15).
Der Beschuldigte bezieht eine AHV-Rente von monatlich Fr. 1'078.–, wobei ihm
Ergänzungsleistungen von monatlich Fr. 1'771.– zugesprochen wurden. Davon
wird ein Pauschalbetrag in der Höhe von Fr. 434.– für die obligatorischen
Krankenversicherung direkt an die Krankenkasse überwiesen (Urk. 47 S. 1;
Urk. 48/1; Urk. 48/4-5). Damit deckt er seinen Lebensunterhalt überwiegend mit
Ergänzungsleistungen. Über eine Rente aus beruflicher Vorsorge verfügt der
Beschuldigte nicht. Sein Freizügigkeitsguthaben hat er sich im Jahr 2017
auszahlen lassen und bereits verwendet, u.a. für die Rückzahlung von Schulden
sowie Ferien in Peru (vgl. Prot. II S. 22 f.). Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass der Beschuldigte für seinen Lebensunterhalt nicht selbst aufkommen kann,
sondern nach wie vor von staatlicher Unterstützung abhängig ist. Vor diesem
Hintergrund kann insgesamt nicht von einer erfolgreichen wirtschaftlichen
Integration in der Schweiz gesprochen werden. Die Verteidigung hat zutreffend
darauf hingewiesen, dass kein Sozialversicherungsabkommen mit Peru besteht.
Ein entsprechendes Abkommen ist erst in Ausarbeitung (vgl. dazu die Übersicht
des Bundesamts für Sozialversicherungen BSV:
https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/int/grundlagen-und-
abkommen/sozialversicherungsabkommen.html). Insofern würde der Beschuldigte
durch seinen Wegzug nach Peru mutmasslich seinen Anspruch auf die AHV-
Rente verlieren, wobei er zumindest die geleisteten Beiträge zurückerhalten
- 40 -
würde (vgl. dazu Art. 18 Abs. 3 AHVG). Mit der Landesverweisung wären deshalb
erhebliche finanzielle Auswirkungen verbunden.
2.2. Der Beschuldigte war bei seinen Befragungen im Strafverfahren auf einen
Spanisch-Dolmetscher angewiesen. Diesbezüglich machte er geltend, er verstehe
Deutsch. Er schreibe besser, als er spreche. Er habe von Anfang an mehr
Kontakt mit Leuten gehabt, die Italienisch gesprochen hätten. Daher könne er
besser Italienisch. Seine anderen Kontakte sprächen Spanisch. Auch bei der
Arbeit hätten die Leute Spanisch oder Italienisch gesprochen (Urk. 6/2 S. 15; Prot.
I S. 17). F._ gab in ihrer Befragung an, dass sie sich auf Deutsch mit dem
Beschuldigten verständige. Sie könne kein Spanisch (Urk. 8 S. 4 und 5; Urk. 27
S. 5). Die Verteidigung bringt sodann vor, dass der Beschuldigte auch mit seiner
Tochter und seinen Enkelkindern Deutsch spreche und die Sozialen Dienste ihm
attestiert hätten, gut Deutsch zu sprechen, womit er auch in sprachlicher Hinsicht
gut in die Schweiz integriert sei (Urk. 68 S. 12). Angesichts der Bedeutung und
Tragweite, die das vorliegende Verfahren insbesondere aufgrund der drohenden
Landesverweisung für den Beschuldigten hat, erscheint es nachvollziehbar, dass
er die Unterstützung eines Dolmetschers in Anspruch nimmt. Dies ändert aber
nichts am Umstand, dass er trotz seines 42jährigen Aufenthalts in der Schweiz
noch nicht über genügend Deutsch spricht, um sich sicher verständigen zu
können. Auch wenn er offenbar schon länger plant, einen Sprachkurs zu machen
(Urk. 27 S. 6), ist dies bis anhin nicht geschehen. Der Beschuldigte verbringt viel
Zeit mit seiner Lebenspartnerin, F._, sowie deren Familie (Urk. 6/3 S. 4;
Urk. 8 S. 4; Urk. 27 S. 5 f.; Urk. 68 S. 11). Er unterstützte F._ auch bei der
Betreuung ihrer Mutter, die zeitweise bei ihr lebte, im Mai 2021 jedoch verstarb
(Urk. 27 S. 5 f.; Urk. 68 S. 11). Die Verteidigung bringt sodann vor, der
Beschuldigte habe sich in früheren Jahren als Fussballtrainer des Fussballteams
"..." engagiert. Daraus hätten sich enge Freundschaften entwickelt (Urk. 42 S. 20
f.). Der Beschuldigte selbst gab auf die Frage, was seine Verbindung zur Schweiz
sei, an, in der Spanischen Kirche, in die er jeden Sonntag gehe, habe er Kontakt
mit vielen Leuten. Es handle sich um Peruaner/innen, die mit Schweizer/ innen
verheiratet seien. Viele ihrer Kinder hätten mit ihm Fussball trainiert, wo er der
Trainer der ...-Mannschaft gewesen sei (Urk. 6/2 S. 13; vgl. auch Prot. I S.12).
- 41 -
Dies entspricht auch den Angaben von F._. Anlässlich ihrer Einvernahme
vom 29. November 2018 gab sie an, dass der Beschuldigte schon mehr Kontakt
mit Personen spanischer oder südamerikanischer Herkunft habe. Es seien aber
Leute, die schon lange hier seien (Urk. 8 S. 5). Das soziale Umfeld des
Beschuldigten besteht damit hauptsächlich aus seiner Lebenspartnerin und deren
Familie sowie Personen lateinamerikanischer Herkunft. Dies vermag auch zu
erklären, weshalb der Beschuldigte trotz langer Anwesenheitsdauer in der
Schweiz nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt. Hinweise auf
besonders intensive, über die gewöhnliche Integration hinausgehende soziale
Beziehungen im ausserfamiliären Bereich wurden vom Beschuldigten jedenfalls
nicht vorgebracht und ergeben sich auch nicht den Akten. Dass der Beschuldigte
ein eher zurückgezogenes Leben führt und sich sein soziales Leben auf den
engsten Kreis, bestehend aus seiner Lebenspartnerin F._, ihrer Familie
sowie seiner Tochter und seinen Enkelkindern, konzentriert (Urk. 68 S. 11),
spricht ebenfalls nicht für eine besonders gute Integration oder ein nachhaltiges
ausserfamiliäres Beziehungsnetz. Ebensowenig lassen seine Hobbys (vgl. Prot. II
S. 14) auf ein solches schliessen.
2.3. Hinsichtlich der familiären Verhältnisse des Beschuldigten ist festzuhalten,
dass er zweimal verheiratet war. Er hat zwei erwachsene Kinder. Seine Tochter
lebt mit ihrem Ehemann und ihren zwei Kindern in Australien, sein Sohn in Peru
(Urk. 6/2 S. 11 f. und 15; Urk. 6/3 S. 5; Prot. I S. 10 ff.; Urk. 68 S. 11). Seine
Mutter sowie Verwandte wie Onkel und Cousins leben gemäss seinen Angaben
ebenfalls in Peru (Urk. 6/2 S. 13 f.), wobei er an der Berufungsverhandlung auf
entsprechenden Vorhalt erklärte, es handle sich dabei tatsächlich um Bekannte
und nicht um Verwandte (Prot. II S. 13). In der Schweiz hat der Beschuldigte
keine Verwandten (Urk. 6/2 S. 13 f.). Der Beschuldigte lebt in einer Beziehung mit
seiner Freundin, F._. Anlässlich der Befragung zu seinen persönlichen
Verhältnissen am 23. August 2018 hatte er dies nicht erwähnt, obwohl er zu
seinem sozialen Umfeld in der Schweiz bzw. seinen Verbindungen zur Schweiz
befragt worden war (Urk. 6/2 S. 12 ff.). Die Verteidigung brachte diesbezüglich
vor, der Beschuldigte habe F._ nicht in das Verfahren hineinziehen wollen,
weshalb er die Beziehung zu ihr verschwiegen habe (Urk. 12/6 S. 8). Damit lässt
- 42 -
sich indes nicht überzeugend erklären, weshalb er diese Beziehung anlässlich der
Einvernahme vom 23. August 2018 mit keinem Wort erwähnte. Dies insbesondere
vor dem Hintergrund, dass er zwei Wochen später, nachdem die
Staatsanwaltschaft mitgeteilt hatte, dass Anklage erhoben werde (Urk. 12/1), die
Einvernahme von F._ im Strafverfahren beantragte (Urk. 12/6 S. 2). Die
Angaben des Beschuldigten zur Dauer der Beziehung weichen von denjenigen
von F._ ab. Der Beschuldigte gab in der Einvernahme vom 29. November
2018 an, seit ca. 4 bis 5 Jahren – d.h. seit dem Jahr 2013 bzw. 2014 – eine
Beziehung mit ihr zu führen (Urk. 6/3 S. 4; vgl. auch Prot. I S. 11; Prot. II S. 14).
F._ gab demgegenüber an, fest zusammen seien sie seit Januar 2015
(Urk. 8 S. 3; vgl. auch Urk. 27 S. 3 und 8). Zu diesem Zeitpunkt sei sie aus
Malaysia zurückgekommen (Urk. 8 S. 3 und 6). In jedem Fall ist von einer
mehrjährigen Beziehung auszugehen. Die Vor-instanz führte dazu aus, der
Beschuldigte lebe alleine und einer möglichen Heirat stehe insbesondere der
Umstand entgegen, dass seine Lebenspartnerin nach wie vor verheiratet sei. Die
bereits bei der Staatsanwaltschaft zu Protokoll gegebenen Pläne betreffend
Zusammenleben und Heirat seien nach wie vor nicht realisiert worden. Die
Partnerschaft des Beschuldigten könne mit Sicherheit nicht mit einem gefestigten
Konkubinat gleichgesetzt werden (Urk. 38 S. 18). Mittlerweile ist der Beschuldigte
bei F._ eingezogen (Urk. 42 S. 7; Urk. 43/3; Urk. 48/6; Urk. 68 S. 11).
Gemäss Angaben der Verteidigung hätten der Beschuldigte und F._ noch
nicht heiraten können, weil sie aufgrund der Pandemie nicht reisen und sich daher
in Malaysia nicht von ihrem Ehemann scheiden lassen konnte. Der Beschuldigte
hielt anlässlich der Berufungsverhandlung fest, dass der Ehemann von F._
mittlerweile verstorben ist (Urk. 68 S. 11; Prot. II S. 14).
Das Zusammenleben, die Bindung des Beschuldigten zur Familie von F._
sowie die zeitweilige Übernahme von Betreuungsaufgaben für deren Mutter (vgl.
dazu oben Ziffer V.2.2) sprechen für eine enge Beziehung. Der gemeinsame
Haushalt besteht jedoch erst seit Juni 2019. Der Beschuldigte ist nach dem vor-
instanzlichen Urteil im Wissen um die drohende Landesverweisung mit seiner
Lebenspartnerin zusammengezogen. Vor diesem Hintergrund kann nicht
ausgeschlossen werden, dass das Zusammenleben auch prozesstaktisch
- 43 -
begründet ist. Zumindest konnte er nach der vorinstanzlichen Verurteilung nicht
davon ausgehen, sein Familienleben in jedem Fall hier führen zu können.
Anzeichen für eine enge wirtschaftliche Gemeinschaft bestehen nicht. F._
geht einer 100%igen Erwerbstätigkeit nach (Urk. 8 S. 4; vgl. auch Prot. II S. 14).
Angesichts seiner bescheidenen finanziellen Verhältnisse wird es dem
Beschuldigten ohnehin nicht möglich sein, seine Partnerin massgeblich finanziell
zu unterstützen, auch wenn sie gemäss seinen Angaben "alles" teilen würden
(Prot. II S. 13). Es ist daher davon auszugehen, dass in der Beziehung jeder
selbst für seinen Lebensunterhalt aufkommt. Insgesamt kann die nunmehr
während zwei Jahren im gemeinsamen Haushalt gelebte, kinderlose Beziehung
des Beschuldigten und seiner Partnerin noch nicht als eheähnliches, gefestigtes
Konkubinat eingestuft werden. Die Lebenspartnerin des Beschuldigten lebt zudem
erst seit rund sechs Jahren wieder in der Schweiz, nachdem sie sich zuvor rund
20 Jahre in Malaysia aufhielt. Ihre Kinder sind erwachsen (Urk. 8 S. 3 und 6;
Urk. 27 S. 20). Insofern erscheint nicht ausgeschlossen, dass eine Ausreise mit
dem Beschuldigten in Frage kommt, auch wenn sich F._ anlässlich ihrer
Einvernahmen diesbezüglich ablehnend äusserte (Urk. 8 S. 5; Urk. 27 S. 8).
Andernfalls kann die Beziehung auch durch Besuche und über die modernen
Kommunikationsmittel aufrecht erhalten werden. Dies gilt im Übrigen auch für den
Kontakt des Beschuldigten zu seiner Tochter und seinen Enkelkindern, die in
Australien leben und den Beschuldigten regelmässig in der Schweiz besuchen.
Es mag sein, dass seine Tochter den Beschuldigten in Peru weniger regelmässig
besuchen kann bzw. nicht jedes Jahr sowohl in die Schweiz zu ihrer Mutter als
auch nach Peru zu ihrem Vater reisen wird (so die Verteidigung, Urk. 68 S. 11).
Weshalb er seine Tochter und seine Enkelkinder in Peru nie mehr sehen wird,
erhellt demgegenüber nicht. Gemäss dem Beschuldigten pflegt er einen engen
Kontakt zu ihr, der sich bereits zum heutigen Zeitpunkt nicht auf die jährlichen
Besuche beschränkt und wohl mehrheitlich über die modernen
Kommunikationsmittel stattfindet.
2.4. Der Beschuldigte ist mehrfach einschlägig vorbestraft (Urk. 65). Er wurde
bereits in den Jahren 2012 und 2014 verurteilt, weil er gegenüber den Sozialen
Diensten Verbesserungen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse verschwiegen hatte
- 44 -
(Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl 2011/5290; Beizugsakten der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 2013/6664; vgl. dazu auch Urk. 2/5 S. 17 f. und
36). Die Vorstrafen des Beschuldigten sind nicht schwerwiegend. Dass er heute
zum dritten Mal wegen ein- und desselben Verhaltens verurteilt wird, offenbart
indes eine erhebliche Unbelehrbarkeit und Gleichgültigkeit bzw. Geringschätzung
gegenüber der hiesigen Rechtsordnung. Wie erwähnt, sind beim Beschuldigten
auch keine Anzeichen einer eigentlichen Einsicht oder Reue zu erkennen.
2.5. Der Beschuldigte ist in Peru geboren und aufgewachsen. Er kam erst im
Alter von 24 Jahren in die Schweiz. Die prägenden Kinder- und Jugendjahre
verbrachte er damit in Peru. Er besuchte dort auch die Universität und begann ein
Wirtschaftsstudium. In Peru lebt auch die Herkunftsfamilie des Beschuldigten,
insbesondere seine Mutter, die er finanziell unterstützt. Der Beschuldigte hat nach
wie vor einen engen Bezug zu seinem Heimatland. Er spricht die Landessprache
und ist in den letzten Jahren regelmässig nach Peru gereist. In der Untersuchung
bestätigte er, einmal pro Jahr nach Peru gegangen zu sein. Als er vom Sozialamt
unterstützt worden sei, habe er jeweils seine gesamten Ferien von insgesamt
sechs Wochen in Peru verbracht (Urk. 6/2 S. 13). Die regelmässigen Reisen des
Beschuldigten nach Peru sind auch in den Akten der Sozialen Dienste
dokumentiert. Daraus ergibt sich, dass es regelmässig – nahezu jedes Jahr – zu
Diskussionen kam, da er ohne vorgängige Mitteilung nach Peru reiste oder
verspätet zurückkehrte (vgl. Urk. 2/5 S. 4 ff., 19 f., 27 f., 34, 43, 45 und 48). In
einer Aktennotiz vom 14. Dezember 2011 wird etwa festgehalten, der
Beschuldigte sei in den vorangehenden Jahren mindestens einmal pro Jahr
(jeweils unbewilligt) in Peru gewesen (Urk. 2/5 S. 26 f.). Zuletzt reiste er gemäss
eigenen Angaben im Dezember 2019 bis Mitte März 2020 nach Peru, danach
aufgrund der Pandemie nicht mehr (Prot. II S. 13). Auf die Frage, was er im
Zeitraum Dezember 2019 bis März 2020 gemacht habe, gab er an, er habe vor
allem auf die Gesundheit seiner Mutter geachtet, sie begleitet und für sie gekocht
(Prot. II S. 15). Der Beschuldigte unternahm diese Reisen trotz seiner knappen
finanziellen Verhältnisse. Offenbar war es ihm ein starkes Bedürfnis, nach Peru
zu gehen. Er verwendete dafür sogar einen Teil seines
Pensionskassenguthabens. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, wenn die
- 45 -
Verteidigung geltend macht, der Beschuldigte besuche seine Mutter aus
moralischen Gründen einmal im Jahr, weshalb daraus nicht auf eine enge
Bindung zu seiner alten Heimat geschlossen werden könne (Urk. 42 S. 22;
Urk. 68 S. 12).
In jedem Fall ist davon auszugehen, dass er den Kontakt zu seinem Heimatland
nie abgebrochen hat und mit den dortigen sprachlichen, kulturellen und sozialen
Gepflogenheiten nach wie vor vertraut ist. Der Beschuldigte bestätigte denn auch,
zu seinem Heimatland nach wie vor eine Verbindung zu haben. Aber dort leben
oder wohnen, habe er nie erlebt (Urk. 6/2 S. 13). Bis vor einigen Jahren konnte
sich der Beschuldigte eine Rückkehr nach Peru bei seiner Pensionierung aber
durchaus vorstellen. In der Untersuchung gab er diesbezüglich an, eine Weile
habe er mit seiner damaligen Sozialarbeiterin über die Idee gesprochen, nach
Peru zurückzukehren und kochen zu lernen. Das hätte er sich vorstellen können,
mit dem Geld der Pensionskasse. Daraus sei aber nichts geworden (Urk. 6/2
S. 14). Besondere Umstände, die eine Rückkehr des Beschuldigten nach Peru
mittlerweile als unzumutbar erscheinen liessen, sind indes nicht ersichtlich. Dass
der Beschuldigte heute anders über eine Rückkehr nach Peru denkt, mag auch
damit zusammenhängen, dass er dort voraussichtlich keine AHV-Rente
ausbezahlt erhält. Auf die Frage, ob er lediglich noch in der Schweiz sei, weil er
hier im Gegensatz zu seinem Heimatland finanzielle Unterstützung erhalte, gab
der Beschuldigte in der Einvernahme vom 23. August 2018 an, nicht nur
deswegen. Er habe sein Leben hier. Es seien alle Bereiche seines Lebens mit der
Schweiz verbunden. Es sei dumm von ihm gewesen, den Schweizer Pass nicht
zu beantragen. So hätte er auch die Möglichkeit gehabt, sich die Pension in Peru
auszahlen zu lassen. Peru habe keine Verträge mit der Schweiz (Urk. 6/2 S. 15).
Insofern ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die finanziellen
Leistungen des Staates für den Beschuldigten ein wesentlicher Faktor für den
Verbleib in der Schweiz sind (Urk. 38 S. 19), nicht ganz unbegründet. Zu den
Vorbringen der Verteidigung in Bezug auf die Möglichkeiten des Beschuldigten, in
Peru eine neue Existenz aufzubauen (Urk. 68 S. 14 f.), ist festzuhalten, dass sich
dies aufgrund des fortgeschrittenen Alters des Beschuldigten und seiner
finanziellen Mittel sowie der wirtschaftlichen, politischen und gesellschaftlichen
- 46 -
Krise in Peru tatsächlich als schwierig erweisen wird. Mit einer Landesverweisung
ist jedoch zwangsläufig der Verlust zum schweizerischen Arbeitsmarkt bzw.
Wirtschaftssystem und Sozialstaat verbunden, was für sich allein genommen
noch keine besondere Härte begründet. Zudem ist davon auszugehen, dass der
Beschuldigte durch seine regelmässigen Besuche in Peru Beziehungen aufweist,
die ihm Zugang zu Unterstützung ermöglichen könnten. Die
Resozialisierungschancen des Beschuldigten präsentieren sich überdies in der
Schweiz nicht besser als in Peru. Im Übrigen verpflichtet die Landesverweisung
den Beschuldigten nicht zur Rückkehr in sein Heimatland.
2.6 Aus dem Gesundheitszustand des Beschuldigten lässt sich entgegen der
Auffassung der Verteidigung nichts hinsichtlich einer Landesverweisung
schliessen. Aus den diesbezüglichen Vorbringen sowie den im Verfahren
eingereichten Arztberichten (Urk. 29 S. 5 f.; Urk. 30/2-6; Urk. 42 S. 23 f.; Urk. 68
S. 13 f.) kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschuldigte ernsthafte
gesundheitliche Probleme aufweist, die eine intensive ärztliche Behandlung
erforderlich machen würden. Gesundheitliche Probleme stehen einer Ausweisung
gemäss EMRK nur dann entgegen, wenn im Falle einer Rückschiebung die
konkrete Gefahr besteht, dass sie aufgrund fehlender angemessener
Behandlungsmöglichkeiten oder fehlenden Zugangs zu Behandlungen einer
ernsthaften rapiden und irreversiblen Verschlechterung des Gesundheitszustands
ausgesetzt wird, die ein intensives Leiden oder eine wesentliche Verringerung der
Lebenserwartung nach sich zieht (Urteil des Bundesgerichts 6B_1111/2019 vom
25. November 2019 E. 4.3). Der bloss grundsätzliche Hinweis der Verteidigung,
dass gemäss Einschätzung des EDA die medizinische Versorgung in Peru
ausserhalb der Grossstädte unzureichend sei (Urk. 68 S. 13 und Urk. 69/2),
vermag eine konkrete Gefahr, wie es die Rechtsprechung verlangt, nicht
hinreichend zu begründen. Der gleiche Behandlungsstandard wie in der Schweiz
muss nicht garantiert werden können (Urteil des Bundesgerichts 2D_14/2018 vom
13. August 2018 E. 4.3). Der Beschuldigte hielt sich in der Vergangenheit
wiederholt über mehrere Wochen hinweg trotz seiner gesundheitlichen Probleme
in Peru auf, was – jedenfalls soweit ersichtlich – nicht zu einer Verschlechterung
seines Gesundheitszustands führte. Die von der Verteidigung angeführten
- 47 -
Probleme bei der Haushaltsführung aufgrund der Arthrose (Urk. 68 S. 13)
bestehen bereits jetzt und somit wohl unabhängig seines Aufenthaltsortes.
Hinweise dafür, dass der Beschuldigte auf eine medizinische Behandlung
angewiesen wäre, die in Peru nicht verfügbar ist, ergeben sich keine. Soweit der
Beschuldigte im Rahmen der Berufungsverhandlung anführte, er fühle sich
aufgrund der Situation psychisch schlecht (Prot. II S. 9), ist dies angesichts des
drohenden Landesverweises verständlich, vermag jedoch ebenfalls keine
ernsthaften gesundheitlichen Probleme begründen. Insbesondere wird weder
behauptet noch ergeben sich dafür Hinweise aus den Akten, dass der
Beschuldigte auf eine medizinische Behandlung angewiesen wäre, welche in
Peru nicht verfügbar wäre.
2.7. Zusammengefasst hat der Beschuldigte den grössten Teil seines Lebens in
der Schweiz verbracht. Die lange Aufenthaltsdauer wird indes durch den
Umstand, dass er seine gesamten Kindheits- und Jugendjahre in Peru verbracht
hat und bereits im Erwachsenenalter in die Schweiz kam, relativiert (vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 8.3). Sie
korreliert zudem auch nicht mit seiner wirtschaftlichen und sozialen Integration in
der Schweiz. Auch die Sprachkenntnisse des Beschuldigten müssen nach einer
Aufenthaltsdauer von rund 42 Jahren als ungenügend bezeichnet werden. Seine
soziale Interaktion beschränkt sich im Wesentlichen auf Landsleute
beziehungsweise die Familie seiner Lebenspartnerin. Mit seinem Heimatland ist
der Beschuldigte nach wie vor eng verbunden. Er hat dort nicht nur seine
prägenden Lebensjahre verbracht. In den vergangenen Jahren ist er mindestens
einmal jährlich für mehrere Wochen nach Peru gereist. Die Verwandten des
Beschuldigten leben in Peru, insbesondere seine Mutter. Bis vor einigen Jahren
spielte der Beschuldigte auch mit dem Gedanken, nach Peru zurückzukehren.
Insgesamt sind seine Aussichten auf eine Wiedereingliederung in Peru als
durchaus gegeben und intakt zu betrachten, zumal angesichts seines Alters keine
berufliche Integration mehr zur Diskussion steht. Soweit die Verteidigung mit
Bezug auf die Wiedereingliederungsmöglichkeiten darauf hinweist, dass der
Beschuldigte über keine abgeschlossene Berufsbildung verfügt sowie
gesundheitliche Probleme habe (Urk. 42 S. 22 ff.), ist festzuhalten, dass sich
- 48 -
diese Umstände in Peru und in der Schweiz gleichermassen nachteilig auswirken.
Eine Landesverweisung würde für den Beschuldigen eine erhebliche
Erschwerung des Kontakts zu seiner Lebenspartnerin, sofern ihm diese nicht
nach Peru folgen würde, sowie den Abbruch seines aktuellen sozialen Umfeldes
bedeuten. Dass die Landesverweisung unter dem Titel der Achtung des Privat-
und Familienlebens nicht zulässig wäre, ist jedoch wie bereits dargelegt nicht
ersichtlich. Weiter wäre eine Landesverweisung wohl mit dem Verlust seiner AHV-
Rente und damit mit gewichtigen Nachteilen verbunden. Allein deshalb kann
indes nicht auf einen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 StGB geschlossen werden. Die Härtefallklausel ist wie erwähnt restriktiv
anzuwenden. Abgesehen von wirtschaftlichen Nachteilen ist nicht ersichtlich,
inwiefern die mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten die
zumutbaren Grenzen derart überschreiten würden, dass sie als klar
unverhältnismässig bezeichnet werden müssten. Damit erübrigt sich eine
Abwägung der privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz
mit den öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung.
3. Dauer der Landesverweisung
3.1. Die Vorinstanz sprach eine Landesverweisung von 5 Jahren aus (Urk. 38
S. 22). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung eine
Landesverweisung von 7 Jahren (Urk. 46 S. 2).
3.2. Art. 66a Abs. 1 StGB sieht als Dauer der obligatorischen
Landesverweisung einen Rahmen von 5 bis 15 Jahren vor. Die Bemessung der
Dauer im Einzelfall liegt im Ermessen des Gerichts, welches sich dabei
insbesondere am Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu orientieren hat (Botschaft
zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni
2013, a.a.O., S. 6021; BSK StGB I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, 4. Aufl. 2019, N 27 ff.
zu Art. 66a). Der Beschuldigte wird heute wegen unrechtmässigen Bezugs von
Leistungen der Sozialhilfe zu einer unbedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen
verurteilt. Er weist zwei Vorstrafen aus den Jahren 2012 und 2014 auf, bei denen
es sich wiederum um Katalogtaten im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB handelt.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen auch diese vor Inkrafttreten
- 49 -
von Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 begangenen Straftaten berücksichtigt
werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3
mit Hinweisen). Das Verschulden des Beschuldigten ist als noch leicht zu
qualifizieren, weshalb eine Strafe im unteren Bereich des Strafrahmens von
Art. 148a Abs. 1 StGB auszusprechen ist. Angesichts der langen
Aufenthaltsdauer des Beschuldigten in der Schweiz, seiner zumindest partiell
erfolgten Integration sowie der in der Schweiz vorhandenen sozialen
Beziehungen erweist sich die von der Vorinstanz festgesetzte Landesverweisung
von 5 Jahren als angemessen.
4. Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
Die Vorinstanz hat von einer Ausschreibung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem (SIS) abgesehen (Urk. 38 S. 22). Dies wurde von
der Staatsanwaltschaft nicht angefochten und ist zu bestätigen. Vor dem
Hintergrund der vom Beschuldigten begangenen Straftat ist nicht ersichtlich,
inwiefern von ihm eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
ausgehen sollte.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen
Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der
Dolmetscherkosten, dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die
Kosten der amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten sind auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung ist vorzubehalten.
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt
mit seiner Berufung lediglich in Bezug auf die Strafhöhe. Im Übrigen unterliegt er,
- 50 -
insbesondere hinsichtlich der Landesverweisung. Die Staatsanwaltschaft
unterliegt mit ihrer Anschlussberufung. Im Ergebnis erweist es sich als
angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten zu vier Fünfteln aufzuerlegen und im
Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des
Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von vier Fünfteln
vorzubehalten ist.
2.2. Der amtliche Verteidiger machte für das Berufungsverfahren einen Aufwand
von Fr. 12'737.14 geltend (Urk. 66). Gemäss § 23 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2
AnwGebV setzt sich die Vergütung für amtliche Verteidigung aus der Gebühr und
den notwendigen Auslagen zusammen. Die Grundgebühr für die Führung eines
Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrags und Teilnahme an
der Hauptverhandlung beträgt vor Einzelgericht Fr. 600.– bis Fr. 8'000.– (§ 17
Abs. 1 lit. a AnwGebV). Gemäss § 18 Abs. 1 AnwGebV wird die Gebühr im
Berufungsverfahren grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regeln
bemessen, wobei auch berücksichtigt wird, ob das Urteil vollumfänglich oder nur
teilweise angefochten worden ist.
Die vom amtlichen Verteidiger geltend gemachte Entschädigung erweist sich als
insgesamt zu hoch. Die Berufungserklärung fiel mit rund 32 Seiten sehr
ausführlich aus (Urk. 42) und verursachte einen Aufwand von rund 20 Stunden
(Urk. 66 S. 2). Zusätzlich verrechnete der amtliche Verteidiger weitere rund 15
Stunden für 19-seitige Plädoyernotizen für die Berufungsverhandlung (Urk. 66
S. 2; Urk. 68). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Berufung mit der
Berufungserklärung noch nicht begründet werden muss. Es muss lediglich
angegeben werden, ob das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen angefochten
wird, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils verlangt werden und
welche Beweisanträge gestellt werden (Art. 399 Abs. 3 StPO). Angesichts der
bereits sehr ausführlichen Berufungserklärung und der daraus resultierenden
Synergien erscheint der zusätzliche Aufwand für die Erarbeitung der
Plädoyernotizen als überhöht. Zwar umfasst das vorliegende Verfahren einige
- 51 -
Akten und für den Beschuldigten drohten mit der Landesverweisung gravierende
Konsequenzen. Insgesamt präsentierte sich das Verfahren aber nicht besonders
komplex oder schwierig, sodass ein Verlassen des vorgegebenen
Gebührenrahmens gerechtfertigt gewesen wäre. Seit dem erstinstanzlichen
Verfahren ergaben sich zudem keine wesentlichen Veränderungen in den
Verhältnissen, weshalb sich das beantragte Honorar auch unter diesen
Gesichtspunkten als zu hoch erweist. Nach dem Gesagten erweist es sich als
angemessen, den amtlichen Verteidiger für seine Aufwendungen im
Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 8'000.– aus der Gerichtskasse zu
entschädigen.