# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4d6d019a-fad9-48f2-97f2-2349082729a6
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles directement motivée du 28 février 2013, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après : le Président du Tribunal d'arrondissement) a notamment admis la requête de mesures provisionnelles déposée le 7 janvier 2013 par A.D._ à l'encontre de B.D._ (I), attribué la jouissance du domicile conjugal, sis [...] à 1070 Puidoux, à B.D._, à charge pour elle d'en payer le loyer et les charges (II), attribué le droit de garde sur l'enfant C.D._, né le [...] 2006, à B.D._ (IV), dit que A.D._ bénéficiera d'un libre et large droit de visite sur l'enfant C.D._ et qu'à défaut d'entente, il pourra avoir son fils C.D._ un week-end sur deux du vendredi à 18 h au dimanche à 18 h, le mercredi soir de 17 h à 20 h, la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, à charge pour lui d'aller chercher l'enfant là où il se trouve et de l'y ramener (V), dit que A.D._ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle d'avance le premier jour de chaque mois en mains de B.D._, à compter du 1
er
janvier 2013, d'un montant de 2'450 fr., allocations familiales en sus, dont à déduire les montants versés en exécution des ordonnances de mesures superprovisionnelles des 8 janvier et 22 février 2013 (VI), dit que les frais et dépens suivent le sort de la cause au fond (VII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII).

## Considerations

En droit, le premier juge a rejeté plusieurs conclusions du requérant. D'une part, il n'est pas entré en matière concernant les demandes de transfert du contrat de bail au nom de l'intimée et d'attribution de l'autorité parentale conjointe, dès lors que ces questions n'étaient réglées qu'au stade du divorce. D'autre part, il a considéré que l'enfant C.D._ devait pouvoir continuer à bénéficier de son cadre de vie habituel à Puidoux et à aller à la même école, si bien que son père ne pouvait en avoir la garde, et qu'il ne se justifiait pas de prononcer la séparation de biens des époux dans la mesure où rien ne permettait d'affirmer que leurs intérêts économiques étaient compromis. En outre, en appliquant la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent, le premier juge a calculé que le requérant devait contribuer à l'entretien des siens à hauteur de son solde disponible.
B.
Par acte du 11 mars 2013, A.D._ a fait appel de cette ordonnance et pris les conclusions suivantes :
«
A titre liminaire
1. Dire que Monsieur A.D._ est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire aux fins de la présente avec effet au 4 mars 2013.
Préalablement
2. Admettre le présent mémoire d'appel.
Principalement
3. Réformer les chiffres IV à VIII de l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 février 2013 par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, en ce sens que :
IV. La garde sur l'enfant C.D._, né le [...] 2006, est attribuée à Monsieur A.D._.
V. Madame B.D._ bénéficiera d'un libre et large droit de visite sur l'enfant C.D._, née le [...] 2006, qui s'exercera, à défaut d’entente entre les parties, un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, le mercredi soir de 17 heures à 20 heures ainsi que la moitié des vacances et des jours fériés.
VI. Madame B.D._ contribuera à l’entretien de C.D._, né le [...] 2006, par le régulier versement d’une contribution d’entretien à dire de justice, payable d’avance le 1
er
de chaque mois, en mains de Monsieur A.D._, dès et y compris le mois d’avril 2013.
VII. Les parties ne se doivent aucune contribution d’entretien.
VIII. La séparation de biens entre les époux D._ est prononcée.
IX. Ordre est donné à [...], de transférer le contrat de bail à loyer concernant l’appartement sis au [...] à 1070 Puidoux exclusivement au nom de Madame B.D._.
4. Condamner B.D._, en tous les frais et dépens, lesquels comprendront une équitable indemnité valant participation aux honoraires du conseil soussigné.
5. Débouter Madame B.D._, de toutes autres, plus amples ou contraires conclusions.
Subsidiairement
6. Réformer les chiffres VI à VIII de l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 février 2013 par le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, en ce sens que :
VI. Monsieur A.D._ contribuera à l’entretien de sa famille par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable le premier de chaque mois en mains de Madame B.D._, à compter du 1
er
janvier 2013, d’un montant de CHF 2000.- (deux mille francs suisses), allocations familiales en sus, dont à déduire les montants versés en exécution des ordonnances de mesures superprovisionnelles des 8 janvier et 22 février 2013, ainsi que de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 février 2013.
VII. Monsieur A.D._ a payé à Madame B.D._, à titre de contribution d’entretien pour la famille un excédent de CHF 450.- (quatre cent cinquante francs suisses) par mois depuis le 1
er
janvier 2013.
VIII. Madame B.D._, est débitrice de Monsieur A.D._ et lui doit immédiatement paiement de l’excédent des contributions d’entretien perçu en trop et constaté sous chiffre VII.
IX. La séparation de biens entre les époux D._ est prononcée.
X. Ordre est donné à [...][...], de transférer le contrat de bail à loyer concernant l’appartement sis [...] à 1070 Puidoux exclusivement au nom de Madame B.D._.
7. Condamner Madame B.D._, en tous les frais et dépens, lesquels comprendront une équitable indemnité valant participation aux honoraires du conseil soussigné.
8. Débouter Madame B.D._, de toutes autres, plus amples ou contraires conclusions. »
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.
A.D._ et B.D._ se sont mariés le [...] 2003, à Lausanne. Un enfant est issu de cette union, C.D._, né le [...] 2006.
Le contrat de bail du logement familial, débutant au 1
er
juin 2008, indique les deux époux en qualité de locataires.
2.
A.D._ a déposé une demande unilatérale en divorce le 7 janvier 2013. Le même jour, il a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles.
3.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 8 janvier 2013, le Président du Tribunal d'arrondissement a, entre autres, attribué à B.D._ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis [...] à 1070 Puidoux, à charge pour elle d'en acquitter le loyer et les charges (I), attribué la garde sur l'enfant C.D._ à B.D._ (II), attribué à A.D._ un libre et large droit de visite sur l'enfant C.D._, qui s'exercera, à défaut d'entente entre les parties, à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir à 18 h au dimanche soir à 18 h, le mercredi soir de 17 h à 20 h, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés (III), dit que A.D._ contribuera à l'entretien de C.D._ par le régulier versement, par mois et d'avance, en mains de l'intimée, d'un montant de 800 fr. (IV), dit que A.D._ contribuera à l'entretien de B.D._ par le régulier versement, par mois et d'avance, d'un montant de 800 fr. (V).
4.
Le 13 février 2013, B.D._ a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionneles. Le 14 février 2013, le Président du Tribunal d'arrondissement a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
5.
Lors de l'audience de mesures provisionnelles du 21 février 2013, B.D._ a déposé une demande superprovisionnelle. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 22 février 2013, le Président du Tribunal d'arrondissement a notamment ordonné à A.D._ de verser à B.D._ la somme de 282 fr., plus allocations familiales (complément de contributions d'entretien) pour le mois de février 2013 dans les 48 heures dès notification de la présente (I), ordonné à A.D._, dès le 1
er
mars 2013, de contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement de la somme de 2'450 fr., allocations familiales en plus, en mains de B.D._ (II).
6.
Par lettre du 28 février 2013, A.D._ a exposé au Président du Tribunal d'arrondissement que son épouse ne serait pas allée chercher C.D._ à la sortie de l'école le 26 février 2013 et que ce genre d'épisode serait déjà survenu à plusieurs reprises. Il a sollicité l'ouverture immédiate d'une enquête du Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ).
Le 4 mars 2013, le Président du Tribunal d'arrondissement a confié au SPJ un mandat d'évaluation de la famille. Le 7 mars 2012, le SPJ a demandé de plus amples renseignements au Président du Tribunal d'arrondissement afin de pouvoir déterminer le service compétent.
7.
La situation financière des époux est la suivante :
a)
A.D._ travaille en qualité de mécanicien pour le compte de la société [...]. Il perçoit un salaire mensuel net de 5'980 fr., treizième salaire compris.
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Fr.
Montant de base 1'200.00
Droit de visite 150.00
Loyer (comprenant une place de parc) 1'310.00
Assurance-maladie 306.30
Frais de repas 220.00
Frais de transport
104.00
Total 3'290.30
A.D._ présente ainsi un solde disponible de 2'689 fr. 70 (5'980 fr. – 3'290 fr. 30).
b)
B.D._ exerce trois activités lucratives : la première en tant que surveillante [...], pour un salaire mensuel net d'environ 1'050 fr., versé douze fois l'an, la deuxième en qualité d'auxiliaire au [...], pour un salaire mensuel net d'environ 350 fr., et la troisième dans le domaine de [...], pour un salaire mensuel net d'environ 300 fr., ce qui fait un total de 1'700 francs.
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Fr.
Montant de base épouse 1'350.00
Montant de base C.D._ 400.00
Loyer 1'900.00
Assurance-maladie intimée et C.D._ 269.90
Frais de repas 170.00
Frais de transport
130.00
Total 4'219.90
B.D._ présente ainsi un manco de 2'519 fr. 90 (1'700 fr. – 4'219 fr. 90).
En droit :
1.
L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 ch. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010; RS 272]). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel est recevable.
2. a)
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf.). La Cour de céans considère que des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (ibid.).
En l'espèce, l'état de fait de l'ordonnance attaquée a été complété ci-dessus sur la base des pièces au dossier de première instance, particulièrement en ce qui concerne le mandat confié par le premier juge au SPJ après la notification de l'ordonnance attaquée. Les pièces 25 à 28 et 30 à 31 figurent déjà au dossier de première instance. La pièce 29 (courrier de mise en demeure du bailleur du 15 février 2013) n'est pas recevable dès lors qu'elle aurait pu être produite en première instance.
3. a)
L'appelant revendique la garde de l'enfant C.D._. Il soutient que la sécurité de son fils serait menacée dès lors que l'intimée ne serait pas allée chercher des médicaments pour celui-ci après une visite chez le médecin, qu'elle sortirait certains soirs sans qu'il ne sache si l'enfant est gardé ou pas et que son fils aurait porté les mêmes sous-vêtements plusieurs jours de suite. En outre, après l'audience de mesures provisionnelles du 21 février 2013, le recourant fait valoir que l'intimée ne serait pas allée chercher C.D._ à l'école le 26 février 2013, qu'il aurait appris, par le biais d'une entrevue avec la maîtresse d'école, que les devoirs scolaires de l'enfant n'étaient pas toujours faits et que celui-ci se rendait tous les jours seul à l'école en étant contraint de traverser une route cantonale.
b)
Pour la durée de la procédure de divorce, les enfants doivent, en règle générale, être confiés au parent qui est à même de prendre soin d’eux personnellement dans une large mesure et au sein du milieu dans lequel ils ont vécu jusqu’alors. Au stade des mesures provisionnelles, il n’y a pas encore à déterminer chez quel parent le droit des enfants à des soins et à une éducation optimums est le mieux assuré pour l’avenir. Cette question ne devra être tranchée que dans le jugement au fond (ATF 111 II 223 c. 3, JT 1988 I 230 ; TF 5P.112/2000 du 22 mai 2000 c. 2a).
Aux termes de l’art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à l’organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut notamment confier la garde des enfants à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie. La règle fondamentale en ce domaine est l’intérêt de l’enfant, celui des parents étant relégué à l’arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l’enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l’enfant et à s’en occuper personnellement ainsi qu’à favoriser les contacts avec l’autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l’espèce, est la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel; ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque les capacités d’éducation et de soin sont similaires (ATF 117 lI 353 c. 3, JT 1994 I 183). Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l’enfant est amené à vivre, dispose d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 117 lI 353 précité c. 2; TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 3.1).
c)
En l'espèce, l'appelant fait valoir les mêmes arguments qu'en première instance, à savoir que C.D._ n'aurait pas été médicamenté après une visite chez le médecin, que l'intimée le laisserait seul dans l'appartement quand elle sort et que l'hygiène de l'enfant serait déficiente. Il procède par affirmations sans rien démontrer, ce que le premier juge avait déjà constaté. S'agissant de l'épisode de l'école survenu après l'audience de mesures provisionnelles du 21 février 2013, outre le fait que le SPJ n'a pas encore rendu son mandat d'évaluation, l'appelant se contente à nouveau de rapporter certains faits sans en apporter la moindre preuve. Au surplus, comme le premier juge l'a retenu à bon escient, l'intimée est plus disponible pour C.D._ que l'appelant et un droit de garde en faveur du père impliquerait un changement d'école et de cadre de vie préjudiciables à l'enfant. Rien ne justifie dès lors que la garde soit retirée à la mère. La conclusion principale de l'appelant tendant à ce que le droit de garde lui soit attribué doit par conséquent être rejetée, ce qui rend sans objet les conclusions sur le droit de visite de la mère et sur une contribution d'entretien de la part de celle-ci.
4.
L'appelant soutient que ses intérêts économiques sont mis en danger, car l'intimée n'aurait pas payé le loyer du mois de février 2013. Il demande par conséquent à ce que la séparation de biens soit prononcée.
Selon l'art. 176 al. 1 ch. 3 CC, en cas de suspension de la vie commune, lorsque les circonstances le justifient, le juge prononce la séparation de biens des époux.
Dans le cas particulier, conformément aux ordonnances de mesures superprovisionnelles des 8 janvier et 22 février 2013, l'appelant a été astreint à verser la somme de 1'882 fr. pour la contribution d'entretien du mois de février 2013, puis le montant de 2'450 fr. à partir du 1
er
mars 2013, allocations familiales en sus. Cela étant, on peut admettre que la somme versée pour le mois de février ne permettait pas à l'intimée de s'acquitter du loyer du mois de février 2013, de sorte que cette carence dans le paiement du loyer peut s'expliquer par le manque de liquidités de l'intéressée et non par une volonté délibérée de nuire à son époux. L'appelant ne prétend d'ailleurs pas que le loyer du mois de mars 2013 ne serait pas payé ou qu'il serait l'objet d'un commandement de payer ou d'une saisie. D'une façon plus générale, il ne fait pas non plus valoir que l'intimée serait excessivement dépensière ou souffrirait d'une addiction au jeu. Il n'y a dès lors pas de mise en danger de ses intérêts économiques et c'est à juste titre que le premier juge n'a pas ordonné la séparation des biens des époux. Le moyen doit être rejeté.
5.
L'appelant considère que le transfert du contrat de bail au seul nom de l'intimée demeure la mesure nécessaire afin que sa situation financière ne soit pas mise en péril en raison des manquements de son épouse, notamment compte tenu du fait que celle-ci ne s'est pas acquittée à temps du loyer du mois de février 2013.
Dans le chapitre relatif aux effets du divorce, l'art. 121 al. 1 CC dispose que lorsque la présence d'enfants ou d'autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l'un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur le logement de la famille, pour autant que cette décision puisse raisonnablement être imposée à l'autre conjoint. Ce n'est donc qu'en cas de divorce que le juge peut attribuer à l'un des conjoints les droits et obligations résultant du bail (ATF 134 III 446 c. 2.1).
En l'espèce, ce n'est qu'au moment du divorce que le législateur a prévu une modification du titulaire du bail à loyer familial. C'est dès lors en vain que l'appelant demande le transfert du contrat de bail au nom exclusif de son épouse au stade des mesures provisionnelles. Sa conclusion doit être rejetée sur ce point.
6.
L'appelant soutient que ses frais de déplacement s'élèvent à 740 fr. 05, de sorte que ses charges incompressibles se montent à 3'976 fr. et que son solde disponible n'est que de 2'004 fr. (5'980 fr. – 3'976 fr.). Cela étant, il fait valoir qu'il ne peut verser que 2'000 fr. à titre de contribution d'entretien.
Concernant les charges de l'appelant, le minimum vital (1'200 fr.), le droit de visite (150 fr.), le loyer (1'310 fr.) et l'assurance-maladie (306 fr. 30) peuvent être confirmés. Les frais de repas, par 220 fr., peuvent être admis dans la mesure où ils sont aussi comptabilisés dans le minimum vital de l'intimée. L'assurance-vie pour C.D._ ne constitue pas une charge incompressible, dès lors que l'enfant est assuré via le deuxième pilier de son père. Quant aux frais de déplacement, l'appelant n'a pas prouvé que l'utilisation d'un véhicule était nécessaire à son activité professionnelle, si bien que seul doit être pris en compte l'abonnement des transports publics par 104 francs. Les charges incompressibles de l'appelant s'élevant ainsi à 3'290 fr. 30, son solde disponible est de 2'689 fr. 70 (5'980 fr. – 3'290 fr. 30).
Quant à l'intimée, le total de ses revenus s'élève effectivement à 1'700 fr. (1'050 fr. + 350 fr. + 300 fr.), en lieu et place des 1'610 fr. retenus par le premier juge. Son manco est ainsi de 2'519 fr. 90 (1'700 fr. – 4'219 fr. 90) au lieu de 2'609 fr. 90.
Le manco de l'intimée étant ainsi légèrement supérieur à la pension mensuelle de 2'450 fr. retenue par le premier juge, allocations familiales en sus, il n'y a pas lieu de la modifier. Cela rend sans objet le montant de 450 fr. que l'appelant aurait payé en trop depuis le 1
er
janvier 2013 s'il devait être astreint au paiement d'une contribution mensuelle de 2'000 fr. et dont il demande la restitution. De toute manière, cette conclusion ne serait pas recevable dans le cadre de mesures provisionnelles puisqu'il s'agit d'une conclusion qui intéresse la liquidation du régime matrimonial. En revanche, si l'appelant devait constater un trop payé depuis le 1
er
janvier 2013 en exécution de l'ordonnance querellée, il serait autorisé à déduire ce montant des contributions d'entretien à verser.
7.
Il résulte de ce qui précède que l'appel doit être rejeté dans la procédure de l'art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance entreprise confirmée.
L'appel étant d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire de l'appelant doit être rejetée (art. 117 let. b CPC). Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont par conséquent mis à sa charge (art. 106 al. 1 CPC).
N'ayant pas été invitée à se déterminer, l'intimée n’a pas droit à des dépens.