# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 469713c6-fc19-418d-9bfc-d80e87d50e91
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Uster vom 20. Mai 2019 (FE180035-I)
- 2 -
Modifiziertes Massnahmebegehren des Klägers: (Urk. 7/104 S. 1 f.)
"1. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2.2.b des Urteils  Eheschutz (Abänderung des Urteils vom 16. März 2017) vom 22. Februar 2019 (nachfolgen „Abänderungsurteil“) der  Sohn der Parteien, C._, geb. tt.mm.2005, für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen.
2. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2.2.c des  auf eine ausdrückliche Regelung des persönlichen Verkehrs von C._ zu verzichten und vorzusehen, dass sich die Eltern und der Sohn im direkten Gespräch über die Gestaltung des gegenseitigen Anspruchs des Sohns und der Beklagten auf angemessenen persönlichen Verkehr einigen.
Beide Eltern seien zu verpflichten, dafür besorgt zu sein, dass der Kontakt zwischen Mutter und Sohn behutsam wieder aufgebaut wird.
(...) 3. Es seien die Beistandschaften nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
aufzuheben. 4. (...) 5. Es sei Dispositiv-Ziffer 2.2.e, Absatz 3 und 4 des Abänderungsur-
teils ersatzlos aufzuheben. 6. Es sei Dispositiv-Ziffer 3 des Abänderungsurteils aufzuheben und
festzuhalten, dass der Kläger ab dem 10. Dezember 2018 keine Unterhaltsbeiträge für C._ mehr zu bezahlen hat.
Der Kläger sei sodann zu verpflichten, die regelmässig  Kinderkosten für C._ sowie D._ (wie , Krankenkasse, Gesundheitskosten, Sport- und , Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung, Schulkosten und Kosten für den öffentlichen Verkehr, Handy, Taschengeld etc.) zu bezahlen.
Es sei festzuhalten, dass der Kläger auf Kinderunterhaltsbeiträge für C._ (als auch D._) verzichtet, sich die Beklagte  an ausserordentlichen Kinderkosten, welche mehr als CHF 200.– pro Ausgabeposition betragen, zur Hälfte zu beteiligen hat, sofern nicht Dritte dafür aufkommen.
7. Weiter sei Dispositiv-Ziffer 4 des Abänderungsurteils aufzuheben und es sei festzuhalten, dass der Kläger der Beklagten ab dem 10. Dezember 2018 keine Ehegattenunterhaltsbeiträge mehr schuldet.
8. Es sei festzuhalten, dass der Kläger vom 10. Dezember 2018 bis heute Unterhaltsbeiträge von CHF 17'320.– leistete.
- 3 -
9. Die in Dispositiv-Ziffer 5 des Abänderungsurteils festgehaltenen Berechnungsgrundlagen seien an die veränderten Verhältnisse anzupassen.
10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.“
Anträge der Beklagten: (Urk. 7/106 S. 1 f. sinngemäss)
1. Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziffer 2. (Ziffer 2 lit. b der Vereinbarung der Parteien vom 17. September 2018) der  Sohn der Parteien, C._, geboren tt.mm.2005, für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen.
2. Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziffer 2. (Ziffer 2 lit. c der Vereinbarung der Parteien vom 17. September 2018) auf eine ausdrückliche Regelung der Betreuung von C._ durch die Beklagte zu verzichten, und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Eltern und C._ sich im direkten Gespräch über die Gestaltung der Betreuung durch die Beklagte einigen.
Es seien beide Eltern zu verpflichten, dafür besorgt zu sein, dass der Kontakt zwischen Mutter und Sohn baldmöglichst und  wieder aufgebaut wird.
Es sei im Sinne eines Ziels vorzumerken, dass C._ zuerst in der Regel jede zweite Woche einen ganzen Tag, 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, und anschliessend ein Wochenende mit , Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, durch die  betreut wird. Weiter sei als Ziel vorzumerken, dass die , D._ und C._ Ferien von 6.5 Wochen im Jahr miteinander verbringen.
3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte zur Leistung eines  an den Barbedarf von C._ mangels  Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist.
4. Es sei Ziffer 3. (Bar- und Betreuungsunterhalt für C._) des Entscheides des Bezirksgerichts Uster vom 22. Februar 2019 per 1. Mai 2019 aufzuheben.
5. Es sei Dispositiv-Ziffer 4. des Entscheids vom 22. Februar 2019 des Bezirksgerichts Uster anzupassen, und es sei der  zu verpflichten, an die Beklagte einen persönlichen  Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 3'122.– ab 1.  2019 zu bezahlen.
6. Weitergehende oder anderslautende Anträge des Klägers seien abzuweisen.
- 4 -
7. Es sei der Antrag des Klägers, die Beklagte zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses von einstweilen CHF 5'000.– zu , abzuweisen.
8. Es sei auf den Antrag betreffend Sistierung des  wegen Gegenstandslosigkeit nicht einzutreten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  MwSt. zu Lasten des Klägers.
Verfügung des Bezirksgerichtes Uster vom 20. Mai 2019: (Urk. 2 = Urk. 7/112)
1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffern 2 und 3.2 lit. b des Urteils des Bezirks-
gerichts Uster vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109-I) sowie Dispo-
sitiv-Ziffer 2.2 lit. b des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 22. Februar
2019 (Geschäfts-Nr. EE170074-I) wird der aus der Ehe der Parteien hervor-
gegangene Sohn C._, geboren am tt.mm.2005, für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut des Vaters gestellt.
2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.2 lit. c des Urteils des Bezirksgerichts
Uster vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109-I) sowie Dispositiv-Ziffer
2.2 lit. c des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 22. Februar 2019 (Ge-
schäfts-Nr. EE170074-I) wird der persönliche Verkehr zwischen der Beklag-
ten und dem Sohn C._ nicht ausdrücklich festgelegt. Die Parteien und
der Sohn einigen sich im direkten Gespräch über die Gestaltung des gegen-
seitigen Anspruchs des Sohnes und der Mutter auf angemessenen persönli-
chen Verkehr.
Beide Parteien haben sich für den behutsamen Wiederaufbau des Kontakts
zwischen Mutter und Sohn einzusetzen. Im Sinne eines Ziels ist anzustre-
ben, dass der Sohn C._ an den Wochenenden ungerader Kalenderwo-
chen einen ganzen Tag (10.00 Uhr bis 18.00 Uhr) bei oder mit der Mutter
verbringen sollte. In einem nächsten Schritt ist anzustreben, dass C._
zukünftig auch ein ganzes Wochenende (Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag,
18.00 Uhr), bei oder mit der Mutter verbringen sollte.
- 5 -
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte auf einvernehmlicher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interes-
sen und Bedürfnisse aller Familienmitglieder bleiben vorbehalten.
3. In Abänderung von Dispositiv-Ziffern 3.3 lit. a und 4 des Urteils des Bezirks-
gerichts Uster vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109-I) wird die Er-
ziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB aufgehoben.
4. Die Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB wird weiterge-
führt.
5. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.4 des Urteils des Bezirksgerichts Uster
vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109-I), Dispositiv-Ziffer 3 des Ur-
teils des Bezirksgerichts Uster vom 22. Februar 2019 (Geschäfts-Nr.
EE170074-I) und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster
vom 18. April 2019 (Geschäfts-Nr. EE170074-I) wird festgehalten, dass der
Kläger für C._ ab 1. Dezember 2018 keine Unterhaltsbeiträge mehr zu
leisten hat. Mangels Leistungsfähigkeit der Beklagten können keine Unter-
haltsbeiträge für C._ festgesetzt werden. Fortan gilt folgende Fassung:
"4. Kinderunterhalt
Die Parteien übernehmen diejenigen Kosten für die Kinder D._ und C._, die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringen (insb. Verpflegung, Anteil Miete, Ferienkosten), jeweils selber.
Es wird festgehalten, dass der Gesuchsteller ab 1. September 2017 keine Unterhaltsbeiträge für D._ zu bezahlen hat. Ab diesem Zeitpunkt wäre die Gesuchsgegnerin unterhaltspflichtig.  Leistungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin hat diese jedoch keine Unterhaltsbeiträge für D._ zu leisten.
Es wird festgehalten, dass der Gesuchsteller ab 1. Dezember 2018 keine Unterhaltsbeiträge für C._ zu bezahlen hat. Ab diesem Zeitpunkt wäre die Gesuchsgegnerin unterhaltspflichtig.  Leistungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin hat diese jedoch keine Unterhaltsbeiträge für C._ zu leisten.
Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 200.– pro Ausgabeposition, z.B. Zahnarztkosten,  Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.), denen beide Eltern-
- 6 -
teile ausdrücklich zugestimmt haben, übernehmen die Parteien je zur Hälfte nach Vorlage der  Rechnungen, soweit diese nicht von Dritten, insbesondere Versicherungen, finanziert werden. Kommt keine Einigung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt ."
6. Sodann wird der Kläger in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.5 des Urteils
des Bezirksgerichts Uster vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109-I)
sowie Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils vom 22. Februar 2019 (Geschäfts-Nr.
EE170074-I) verpflichtet, der Beklagten monatliche persönliche Unterhalts-
beiträge in folgendem Umfang zu bezahlen:
− Fr. 3'230.– vom 1. Dezember 2018 bis 31. Dezember 2019,
− Fr. 1'910.– ab 1. Januar 2020 für die weitere Dauer des .
Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar auf den Ersten ei-
nes jeden Monats.
7. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger seit 1. Dezember 2018 folgende Unter-
haltszahlungen an die Beklagte geleistet hat:
− Fr. 4'330.– am 31. Dezember 2018
− Fr. 4'330.– am 1. Februar 2019
− Fr. 4'330.– am 1. März 2019
− Fr. 4'330.– am 1. April 2019.
8. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster
vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109-I) und Dispositiv-Ziffer 5 des
Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 22. Februar 2019 (Geschäfts-Nr.
EE170074-I) liegen diesem Entscheid die folgenden finanziellen Verhältnis-
se zugrunde (gerundet):
Einkommensverhältnisse
Kläger Fr. 12’436.–
Beklagte Fr. 1'764.–
- 7 -
Beklagte ab 01.01.2020 (100 % Pensum )
Fr. 3'700.–
D._ Familienzulagen Fr. 250.–
C._ Familienzulagen Fr. 250.–
Bedarfszahlen
Kläger Fr. 4'245.–
Kläger ab 01.01.2020 Fr. 4'532.–
Beklagte Fr. 4’143.–
Beklagte ab 01.01.2020 Fr. 4'307.–
D._ Barbedarf bei Kläger Fr. 1'780.–
Barbedarf bei 
Fr. 0.–
Anspruch aus 
Fr. 0.–
C._ Barbedarf bei Kläger Fr. 1'697.–
Barbedarf bei 
Fr. 0.–
Anspruch aus 
Fr. 0.–
Die Parteien verfügen nicht über für die Unterhaltsberechnung relevante
Vermögenswerte.
9. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für diesen Entscheid
erfolgt im Endentscheid.
10. (Mitteilung)
- 8 -
11. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom
20. Mai 2019 (Geschäfts-Nr. FE180035) aufzuheben und es sei der  in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.5 des Urteils des  Uster vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109) sowie -Ziffer 4 des Urteils vom 22. Februar 2019 (Geschäfts-Nr. EE170074) zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatliche persönliche  wie folgt zu bezahlen: - CHF 2'885.– vom 1. Dezember 2018 bis 30. September 2019, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Weiter sei festzuhalten, dass der Berufungskläger ab dem 1. Oktober 2019 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens keine persönlichen  mehr schuldet. Es sei eine Mehrverdienstklausel aufzunehmen und festzuhalten, dass sich die Unterhaltsbeiträge an die Berufungsbeklagte um die Hälfte des von ihr über dem angerechneten Einkommen (mind. CHF 1'833.–) effektiv vom 1. Dezember 2018 bis 30. September 2019 erzielten Einkommens . Eventualiter – sofern der Berufungsbeklagten auch nach dem 30. September 2019 Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden – sei für die gesamte Dauer der Unterhaltspflicht des Berufungsklägers eine  aufzunehmen und es sei festzuhalten, dass sich die  an die Berufungsbeklagte jeweils um die Hälfte des von ihr über dem angerechneten bzw. hypothetischen Einkommens effektiv  Einkommens reduzieren.
2. Dispositiv-Ziffer 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 20. Mai 2019 (Geschäfts-Nr. FE180035) sei aufzuheben und es seien in  von Dispositiv-Ziffer 3.7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 16. März 2017 (Geschäfts-Nr. EE160109) und Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 22. Februar 2019 (Geschäfts-Nr. EE170074) die Berechnungsgrundlagen an die veränderten Verhältnisse anzupassen. Entsprechend sei auch Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 20. Mai 2019 betreffend 4. Kinderunterhalt, Absatz 2 und  3, jeweils letzter Satz, anzupassen und vorzusehen, dass der  einstweilen auf Unterhaltsbeiträge für C._ und D._ verzichtet.
- 9 -
3. Eventualiter sei die Verfügung vom 20. Mai 2019 des Bezirksgerichts Uster aufzuheben und das Verfahren zur Vervollständigung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei der Beklagten und Berufungsbeklagten auch im Rechtsmit-
telverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 1 ZPO zu gewähren und ihr in der Person der  eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Kinder D._, geboren
am tt.mm.2003, und C._, geboren am tt.mm.2005. Mit Eheschutzurteil vom
16. März 2017 berechtigte das Bezirksgericht Uster die Parteien zum Getrenntle-
ben (LE190017 Urk. 7/72 Dispositiv-Ziffer 1), beliess die Kinder unter der gemein-
samen Obhut der Parteien (Dispositiv-Ziffer 2), genehmigte eine von den Parteien
am 13. März 2017 geschlossene Vereinbarung in Bezug auf die weiteren Kinder-
belange und merkte die Vereinbarung im Übrigen vor (Dispositiv-Ziffer 3). Zudem
wurden für beide Kinder Beistandschaften gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an-
geordnet (Dispositiv-Ziffern 4 bis 6). In der Vereinbarung verpflichtete sich der
Kläger (eigentlich: Gesuchsteller) und Berufungskläger (fortan: Kläger), monatli-
che Unterhaltsbeiträge für die Tochter D._ von Fr. 1'920.– (davon Fr. 856.–
als Betreuungsunterhalt) und für den Sohn C._ von Fr. 1'980.– (davon
Fr. 856.– als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen (LE190017 Urk. 7/72 Dispositiv-
Ziffer 3.4.). Weiter verpflichtete sich der Kläger, der Beklagten (eigentlich: Ge-
suchsgegnerin) und Berufungsbeklagten (fortan: Beklagte) für die Dauer des Ge-
- 10 -
trenntlebens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 1'580.– zu bezahlen
(Dispositiv-Ziffer 3.5. lit. a). Zudem wurden eine Mehrverdienstklausel vereinbart
(Dispositiv-Ziffer 3.5. lit. b), bereits geleistete Unterhaltszahlungen des Klägers
angerechnet sowie für ausstehende Unterhaltsschulden von Fr. 37'000.– eine Ab-
zahlungsregelung abgemacht (Dispositiv-Ziffer 3.6.). Seit Sommer 2017 wohnt
D._ ausschliesslich beim Kläger, worauf dieser am 5. September 2017 ein
Abänderungsverfahren (Eheschutz) anstrengte (LE190017 Urk. 1 f.). Dieses wur-
de mit erstinstanzlichem Urteil vom 22. Februar 2019 bzw. Berufungsentscheid
vom 12. August 2019 abgeschlossen und D._ unter die Obhut des Klägers
gestellt. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.4 des Urteils vom 16. März 2017
wurde der Kläger verpflichtet, für C._ ab 1. September 2017 einen monatli-
chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'630.– (davon Fr. 1'583.– Betreuungsunterhalt) zu
bezahlen. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.5 lit. a des Urteils vom 16. März
2017 wurde der Kläger zudem verpflichtet, für die Beklagte ab 1. September 2017
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'520.– zu bezahlen (EE170074
Urk. 135 Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4). Am 2. Februar 2018 hatte der Kläger zu-
dem die Scheidungsklage vor Vorinstanz anhängig gemacht (Urk. 7/1). Seit
Herbst 2018 lebt auch C._ beim Vater. Infolgedessen stellte der Kläger am
10. Dezember 2018 im Scheidungsverfahren ein Begehren um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen. Er machte geltend, es sei unklar, ob das Gericht, welches mit
der Abänderung des Eheschutzurteils befasst sei, Noven auch über die Einrei-
chung der Scheidung hinaus berücksichtigen werde. Damit sehe er sich gezwun-
gen, die seit Einreichung der Scheidungsklage ergangenen Noven nicht nur im
Verfahren betreffend Abänderung des Eheschutzurteils einzubringen, sondern
auch beim Scheidungsgericht um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu ersuchen
(Urk. 7/66 S. 4 f.).
Die Vorinstanz handelte die wesentliche Sachverhaltsänderung im Hinblick
auf D._ im Eheschutzverfahren betreffend Abänderung ab und beurteilte die
weitere vorgebrachte Sachverhaltsänderung im Hinblick auf C._ im Rahmen
der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (LE190017 Urk. 135
S. 15). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Er-
- 11 -
wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 5 f.). Die Vorinstanz fällte
am 20. Mai 2019 die eingangs wiedergegebene Verfügung (Urk. 2 = Urk. 7/112).
2. Gegen diese Verfügung erhob der Kläger am 24. Juni 2019 innert Frist
Berufung, wobei er die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Ver-
fügung vom 27. Juni 2019 wurde das Gesuch des Klägers um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 6 Dispositiv-Ziffer 1) und ihm Frist zur
Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (Dispositiv-Ziffer 2). Nach
dessen Eingang (Urk. 8) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 16. Juli 2019
Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 10). Die Berufungsantwort datiert vom
29. Juli 2019 (Urk. 11) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 30. Juli 2019
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 14). Mit Eingabe vom 15. August 2019 mach-
te der Kläger von seinem Replikrecht Gebrauch (Urk. 15). Seine Stellungnahme
wurde der Beklagten am 21. August 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 16).
Es erfolgten keine weiteren Eingaben. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4, 7 und
9 des vorinstanzlichen Entscheids blieben unangefochten. In diesem Umfang ist
der vorinstanzliche Entscheid am 25. Juni 2019 in Rechtskraft erwachsen (vgl.
Urk. 7/113). Dies ist vorzumerken.
2.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im
Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus,
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an-
- 12 -
ficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale
Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen
nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013,
E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom
1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit
curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni,
Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2.2. Die Möglichkeiten, eine auf Vereinbarung beruhende Eheschutzmass-
nahme oder vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren abzuändern, sind
eingeschränkt. Es gelten die gleichen Restriktionen, wie sie die Rechtsprechung
für die Scheidungskonventionen umschrieben hat (BGE 142 III 518 E. 2.6 m.H.).
Eine Anpassung kann nur verlangt werden, wenn erhebliche tatsächliche Ände-
rungen Teile des Sachverhalts betreffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung
als feststehend angesehen wurden. Keine Anpassung an wesentlich und dauernd
veränderte Verhältnisse gibt es hingegen bezüglich Tatsachen, welche ver-
gleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen
(sog. caput controversum), zumal hier eine Referenzgrösse fehlt, an welcher die
Erheblichkeit einer allfälligen Veränderung gemessen werden könnte. Vorbehal-
ten bleiben neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künf-
tigen Entwicklungen liegen, welche aus Sicht der Vergleichsparteien möglich
(wenn auch ungewiss) erschienen (BGE 142 III 518 E. 2.6.1). Im Bereich des ca-
put controversum besteht zudem kein Raum für einen Irrtum; andernfalls würden
- 13 -
gerade die Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich –
mit dem Ziel einer endgültigen Regelung – geschlossen haben (BGE 142 III 518
E. 2.6.2).
3. Der Kläger beanstandet zusammengefasst die Berechnungen seines
Einkommens, seines Bedarfs, des Einkommens der Beklagten, des Bedarfs von
D._ sowie eine Verletzung der Dispositionsmaxime bei der Festsetzung des
Ehegattenunterhalts durch die Vorinstanz (Urk. 1).
3.1. In der Eheschutzvereinbarung war das Einkommen des Klägers auf
monatlich Fr. 12'200.– netto veranschlagt worden (100 % Pensum, inkl.
13. Monatslohn, inkl. Boni, inkl. Fr. 150.– Essenspauschale, exkl. Prämienbeitrag,
exkl. Familienzulagen; LE190017 Urk. 7/72 Dispositiv-Ziffer 3.7). Der Kläger
macht geltend, die Nettojahreseinkommen seien für die Jahre 2012 (rund
Fr. 153'000.–), 2013 (rund Fr. 157'000.–) und 2014 (rund Fr. 164'000.–) ausge-
wiesen gewesen (Urk. 1 S. 6). Zutreffend ist, dass diese Einkommen anerkannt
waren (EE160109 Prot. S. 24). Zudem befand sich die Steuererklärung des Jah-
res 2015 bei den Akten (LE190017 Urk. 7/2/1), in diesem Jahr erzielte der Kläger
einen monatlichen Nettolohn von Fr. 13'239.– (EE160109 Prot. S. 23). Zu Recht
weist der Kläger darauf hin, dass schon im ursprünglichen Eheschutzverfahren
Thema gewesen war, ob ein Prämienbeitrag beim Einkommen anzurechnen sei
(Urk. 1 S. 6, bzw. EE160109 Prot. S. 23 f., Urk. 7/52 S. 8). Die Parteien waren
übereingekommen, den Prämienbeitrag der Arbeitgeberin für die 3. Säule nicht
als Einkommen aufzurechnen. An dieser getroffenen Wertung hielt die Vorinstanz
im Urteil vom 22. Februar 2019 betreffend Abänderung des Eheschutzurteils fest
(LE190017 Urk. 135 E. 6.1.5. und Dispositiv-Ziffer 5). Demgegenüber rechnete
die Vorinstanz im zu beurteilenden Entscheid, ausgehend vom Lohnausweis 2018
(Urk. 7/105/3), ein monatliches Nettoerwerbseinkommen von Fr. 12'436.– an
(Fr. 155'235.– ./. Fr. 6'000.– Kinderzulagen; geteilt durch 12; Urk. 2 Dispositiv-
Ziffer 8). Der Kläger beanstandet, dass in diesem Betrag ein Prämienbeitrag für
die 3. Säule von jährlich Fr. 6'494.– enthalten sei (Urk. 1 S. 7). Die Vorinstanz
hielt dazu fest, dabei handle es sich um Leistungen in die Säule 3a und 3b, wes-
halb der Prämienbeitrag nicht vom Einkommen abzuziehen sei (Urk. 2 E. 6.2.3).
- 14 -
Der Kläger macht zu Recht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass dies den Par-
teien bereits im Eheschutzverfahren bekannt gewesen sei und die Vorinstanz an
den von den Parteien damals getroffenen Wertungsentscheid gebunden sei
(Urk. 1 S. 7). Im vorliegenden Verfahren werden die Unterhaltsbeiträge nicht ori-
ginär festgesetzt, sondern es geht, wie erwähnt, um die Abänderung eines frühe-
ren Eheschutzurteils. Die Neuberechnung hat sich an den Wertungen zu orientie-
ren, die dem ursprünglichen Entscheid zugrunde lagen. Andernfalls würde die
Abänderung zu einer Wiedererwägung des formell rechtskräftigen Entscheids füh-
ren. Es ist unbestritten, dass der "Prämienbeitrag" von Fr. 6'494.– (welcher nicht
ausbezahlt wird und demgemäss für die Lebenshaltungskosten nicht zur Verfü-
gung steht) ursprünglich nicht zum Nettoeinkommen hinzugerechnet wurde. Es ist
weder ein Grund ersichtlich, noch von der Vorinstanz oder der Beklagten darge-
tan, weshalb an dieser Wertung nicht mehr festzuhalten wäre (vgl. zu den be-
schränkten Möglichkeiten, eine auf Vereinbarung beruhende Eheschutzmass-
nahme oder vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren abzuändern:
E. 2.2. oben). Daran ändert nichts, dass der Prämienbeitrag (wohl) nicht zum sog.
caput controversum der zugrundeliegenden Vereinbarung gehörte (so die Beklag-
te, Urk. 11 S. 3 f.). Da das Einkommen des Klägers infolge Bonuszahlungen
schwankend ist und seine Nettoeinkommen der letzten Jahre sich im Bereich des
ursprünglich zugrundegelegten Einkommens bewegen (2016 Fr. 150'617.–
[Urk. 7/2/3]; 2017 Fr. 157'186.– [Urk. 7/16/20]; 2018 Fr. 155'235.– [Urk. 7/105/3];
jeweils inkl. Prämienbeitrag und Kinderzulagen), ist am ursprünglich vereinbarten
Nettoeinkommen von Fr. 12'200.– (ohne Prämienbeitrag und ohne Kinderzula-
gen) festzuhalten und das Einkommen nicht allein gestützt auf die Zahlen des
Jahres 2018 festzusetzen (vgl. Urk. 1 S. 7).
3.2. Weiter beanstandet der Kläger bei seinem Bedarf, dass ihm im Ehe-
schutzverfahren unter dem Titel "weitere Berufsauslagen" Fr. 100.– für die Pro-
jektleiterzertifizierung angerechnet worden seien (LE190017 Urk. 7/69 f.) und die
Vorinstanz nun unter diesem Titel nur noch Fr. 10.– berücksichtigt habe (Urk. 1
S. 8 f.). Die Vorinstanz erwog, bei den Kosten für die (Projektleiter-)Konferenzen
sei nicht ausreichend klar, wie häufig der Kläger an solchen teilnehme und mit
welchen Kosten dies verbunden sei. Er habe die Möglichkeit, diese Kosten von
- 15 -
seinem Überschuss zu bezahlen, wenn sie denn tatsächlich nicht vom Arbeitge-
ber erstattet würden (Urk. 2 E. 6.3.3.). Der Kläger moniert, bereits aus dem Um-
stand, dass die Parteien in der der Eheschutzvereinbarung zugrunde liegenden
Unterhaltsberechnung Kosten von Fr. 100.– für die Projektleiterfinanzierung be-
rücksichtigt hätten und seither keine Änderung eingetreten sei, seien diese Kos-
ten weiterhin anzurechnen (Urk. 1 S. 8). Die Auslagen für die Projektleiterzertifi-
zierung seien schwankend und im Eheschutzverfahren mit Fr. 100.– vergleichs-
weise definiert worden (Urk. 15 S. 4). Dabei übergeht er aber, dass ihm im Abän-
derungsentscheid vom 22. Februar 2019 unter dem Titel "Weitere Berufsausla-
gen" keine Kosten angerechnet wurden (LE190017 Urk. 135 E. 6.2.11.). Jedoch
machte er anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 17. April 2019 geltend, der
Betrag von Fr. 100.– für die Projektleiterzertifizierung falle weiterhin an. Es sei
heutzutage für einen Projektleiter unabdinglich, eine Zertifizierung vorweisen zu
können. Ein Akkreditierungszyklus dauere drei Jahre. Während dieser Zeit müss-
ten 60 Personal Development Units (PDU) gesammelt werden. Ein PDU entspre-
che ca. einer Stunde Lehr- oder Lerntätigkeit (Weiterbildungen im Projektleiterbe-
reich, Kongressteilnahmen etc.). Damit seien Kosten von monatlich rund Fr. 100.–
verbunden. Neben dem Jahresbeitrag seien im Jahr 2018 Kosten für die Teilnah-
me am E._-Kongress in F._ und an einer Veranstaltung in G._ an-
gefallen (Urk. 7/104 S. 9 f.). Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung erklärte
der Kläger, dass ihm die Arbeitgeberin die Arbeitszeit der für den Erwerb der Zer-
tifizierung nötigen Credits zur Verfügung stelle, die Spesen jedoch nicht über-
nehme (Prot. I S. 23). Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund der ur-
sprünglichen Eheschutzvereinbarung als glaubhaft. Für das Jahr 2018 sind fol-
gende Kosten ausgewiesen: Alleine die Teilnahme an der Konferenz in F._
kostete (ohne Übernachtungs- und Reisekosten) EUR 1'344.70 (Urk. 7/105/11).
Hinzu kommt ein Jahresbeitrag von USD 129.– (Urk. 7/105/14). Zudem besuchte
er eine Konferenz in G._ (vgl. Urk. 7/105/13). Damit ist kein Grund ersicht-
lich, von den ursprünglich vereinbarten Weiterbildungskosten von monatlich
Fr. 100.– für die Projektleiterzertifizierung abzuweichen. Entgegen der Beklagten
bedarf es vor dem Hintergrund der Eheschutzvereinbarung keiner Ausführungen
des Klägers, ob er die Credits nicht auch durch Teilnahme an Veranstaltungen in
- 16 -
der näheren Umgebung erhalten könne (zumal der überwiegende Teil der Kosten,
wie bereits erwähnt, nicht auf Reise- bzw. Übernachtungskosten zurückzuführen
ist; vgl. Urk. 11 S. 5, 7/105/11 und 7/105/14). Das Gleiche gilt im Zusammenhang
mit der von der Beklagten in Frage gestellten Notwendigkeit der Teilnahme an
den Kongressen und die Kostenübernahme durch den Arbeitgeber (Urk. 11 S. 5;
vgl. dazu im Übrigen: Urk. 15 S. 4 unter Hinweis auf Urk. 104 S. 9 f. und Prot. I
S. 23). Die Parteien legten die diesbezüglichen Parameter in der Eheschutzver-
einbarung fest, und die Beklagte macht auch hier nicht geltend, dass sich die Um-
stände verändert hätten oder die ursprüngliche Festsetzung auf einem Irrtum be-
ruht hätte (s. dazu E. 2.2. oben). Damit ist der Bedarf des Klägers um Fr. 90.– zu
erhöhen und beläuft sich in der ersten Phase bis 31. Dezember 2019 auf
Fr. 4'335.10 (statt Fr. 4'245.10, Urk. 2 E. 6.3.4.) und in der zweiten Phase ab
1. Januar 2020 auf Fr. 4'622.– (statt Fr. 4'532.–, Urk. 2 E. 6.3.5.).
3.3.1. Die Vorinstanz ging bei der Beklagten für die Zeit vom 1. Dezember
2018 bis 31. Dezember 2019 von einem monatlichen Einkommen von
Fr. 1'763.80 netto bei einem 60 %-Pensum aus (Urk. 2 E. 6.4.3.). Der Kläger be-
anstandet, erstens habe die Vorinstanz das Einkommen nicht korrekt berechnet,
zweitens habe die Beklagte einen klagbaren Anspruch auf einen höheren Lohn
und drittens sei eine Mehrverdienstklausel aufzunehmen (Urk. 1 S. 9 ff.).
a) Berechnung Einkommen
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe bis 31. Mai 2018 zuerst als
Assistant/Office Managerin bei H._ & Partners gearbeitet (unter Verweis v.a.
auf Urk. 7/65/6), danach habe sie eine Ausbildung zum Financial Advisor absol-
viert und sei (seither) für H._ & Partners als Versicherungsagentin tätig, wo
sie angeblich für ein 60 % Pensum Fr. 1'500.– brutto akonto verdiene. Sie selbst
habe zunächst erklärt, ungefähr drei Monate arbeitslos gewesen zu sein, worauf
auch der Arbeitsvertrag als Consultant per 1. September 2018 hindeute (unter
Verweis v.a. auf Urk. 7/65/9, Prot. I S. 27). Jedoch würden Lohnabrechnungen für
August und September 2018 im Recht liegen (Urk. 7/65/10), weshalb die
Vorinstanz von zwei Monaten Arbeitslosigkeit ausgegangen sei
(Urk. 2 E. 6.4.3). Selbst wenn man bezüglich des aktuellen Einkommens der Be-
- 17 -
klagten auf den Lohnausweis 2018 (Urk. 7/107/4) abstelle, wie es die Vorinstanz
getan habe, belaufe sich der Verdienst auf Fr. 1'833.– (Fr. 17'638.– ./. [4 x
Fr. 1'590.–, Verdienst als Office Managerin bei H._ & Partners LE190017
Urk. 135 E. 6.3.4] ./.Fr. 2'110.50 gemäss Lohnabrechnung Mai 2018 [Urk. 7/65/7]
= Fr. 9'167.50 : 5 Monate). Daraus müsse geschlossen werden, dass die Beklagte
mit einem einzigen Abschluss (Urk. 7/106 S. 12) einen Verdienst von rund
Fr. 9'165.– erzielt habe (Urk. 1 S. 10; s. zum Ganzen auch Urk. 15 S. 5 f.).
Die Beklagte macht geltend, sie habe die neue Stelle bereits Mitte Juli 2018
angetreten. Der Betrag von Fr. 2'500.– (brutto, August 2018) und Fr. 1'290.30
(brutto, pro rata temporis Juli 2018) erkläre sich daraus, dass bei H._ & Part-
ners ein Teilzeitpensum unüblich sei und irrtümlich von einem 100 % Pensum
ausgegangen worden sei (mit Verweis auf Urk. 7/65/10). Erst als man diesen Feh-
ler nach der Auszahlung im August 2018 bemerkt habe, sei der Arbeitsvertrag
entsprechend auf 60 % korrigiert worden (mit Verweis auf Urk. 7/65/9). Nach dem
Ausgeführten decke der Lohnausweis 2018 10.5 Monate ab, was zu einem anre-
chenbaren Salär von Fr. 1'679.80 (netto) führe (Urk. 11 S. 6).
Gemäss Arbeitsvertrag stellt der Bruttofixlohn der Beklagten von Fr. 1'500.–
eine Vorschusszahlung dar, welche als Schuld dem entsprechenden Mitarbeiter
angerechnet wird. Verdient der Mitarbeiter mit der Vermittlung von Versiche-
rungsprodukten eine Kommission, wird diese auf seinem Konto mit den bereits er-
folgten Vorschusszahlungen verrechnet. Erst wenn die Summe der verdienten
Kommissionen die Vorschusszahlungen übersteigt, gilt der übersteigende Teil als
Kommission und wird ausbezahlt (Urk. 7/65/9 Ziff. 7.2 [und 8.5]; Urk. 7/65/12). Die
Beklagte hat folglich nicht, wie vom Kläger behauptet, mit einem Abschluss
Fr. 9'165.– verdient, sondern wegen ihres einzigen Abschlusses im Jahr 2018 nie
Anrecht auf mehr als den Bruttofixlohn von Fr. 1'500.– gehabt. Damit ist von fol-
gendem Lohn auszugehen: Fr. 17'638.– ./. 6'360.– [4 x Fr. 1'590.–, Verdienst als
Office Managerin bei H._ & Partners gemäss LE190017 Urk. 135 E. 6.3.4] ./.
Fr. 2'110.50 [gemäss Lohnabrechnung Mai 2018, Urk. 7/65/7] = Fr. 9'167.50 : 5.5
Monate [belegt ist ein Arbeitsbeginn Mitte Juli 2018, Urk. 7/65/10] = Fr. 1'666.80
bzw. gerundet Fr. 1'670.–, was knapp Fr. 100.– weniger ist als der vorinstanzlich
- 18 -
angerechnete Lohn. Die Beklagte absolvierte die vom Kläger geltend gemachte
kurze Einführung bei H._ & Partners offenbar in der ersten Julihälfte 2018
(Urk. 7/62 S. 19 und Urk. 7/51/11).
b) Klagbarer Anspruch
Der Kläger moniert, die Vorinstanz habe sich nicht mit seinem Vorbringen
auseinandergesetzt, dass die Beklagte bei ihrer Anstellung als Versicherungs-
agentin einen (klagbaren) Anspruch auf ein angemessenes Entgelt (100 % Pen-
sum Fr. 6'490.– oder bei 60 % Fr. 3'894.–) habe, auch wenn sie auf Provisionsba-
sis bezahlt werde. Damit sei sein rechtliches Gehörs verletzt worden (Urk. 1
S. 9 f. mit Verweis auf Urk. 7/66 S. 10 f.).
Die Beklagte bestreitet, dass ihr für die gesamte Dauer der Anstellung ein
klagbarer Anspruch auf ein Entgelt in der vom Kläger geltend gemachten Höhe
zustehe (Urk. 11 S. 7).
Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen ist grundsätzlich von den tatsächli-
chen Verhältnissen auszugehen (s. E. c unten). Damit bedarf es an dieser Stelle
keiner Auseinandersetzung damit, ob die Beklagte (neben ihrem Bruttofixlohn von
Fr. 1'500.–, s. E. a oben) einen klagbaren Anspruch auf mehr Lohn gegenüber ih-
rer Arbeitgeberin hat.
c) Mehrverdienstklausel
Weiter macht der Kläger geltend, gehe man trotz der unklaren Einkommens-
situation und in Kenntnis, dass die Beklagte eigentlich Anspruch auf ein höheres
Salär hätte, lediglich vom "voraussichtlich" erzielten Verdienst aus, so sei eine
Mehrverdienstklausel aufzunehmen. Entsprechend habe sich die Beklagte das
über Fr. 1'833.– erzielte Einkommen zur Hälfte an ihren Unterhaltsbeitrag anrech-
nen zu lassen. Anders zu entscheiden hiesse, dass die Beklagte auf Kosten der
Kinder ihr Einkommen steigern könnte (Urk. 1 S. 10). Die Beklagte bestreitet,
dass eine Mehrverdienstklausel zum Bestandteil des Urteils gemacht werden
könne. Eine solche könne nur im Rahmen einer Scheidungskonvention zwischen
den Parteien vereinbart werden (Urk. 11 S. 7).
- 19 -
Zwar macht der Kläger zu Recht geltend, gemäss Art. 126 Abs. 3 ZGB kön-
ne das Gericht auch im Urteilsfall den Unterhaltsbeitrag von Bedingungen abhän-
gig machen und auf Antrag eine Mehrverdienstklausel aufnehmen (Urk. 15 S. 6
unter Hinweis auf OGer ZH LC170019 vom 16.01.2018, E. 7.5.5.). Allerdings ist
im Rahmen vorsorglicher Massnahmen – anders als im Scheidungsverfahren –
keine dauerhafte Regelung zu treffen, sondern die Verhältnisse sind einstweilen
und für kurze Zeit zu regeln. Daher ist grundsätzlich von den tatsächlichen Ver-
hältnissen auszugehen (vgl. OGer ZH LY180020 vom 01.09.2019, E. 10.4.). Zur
Anordnung von vorsorglichen Massnahmeverfahren im Scheidungsverfahren sind
die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemein-
schaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Ein allfälliger Anspruch ei-
nes Ehegatten auf Unterhaltsbeiträge während der Dauer des Scheidungsverfah-
rens ist Ausfluss der ehelichen Unterstützungspflicht nach Art. 163 ZGB und rich-
tet sich grundsätzlich nach denselben Kriterien wie sie in Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB für den Eheschutz vorgesehen sind (Sutter-Somm/Stanischewski, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 276 N 11 m.H.; Dolge, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 276 N 9 m.H.; s. zudem E. 3.3.2. unten). Dies spricht gegen die
Anwendbarkeit von Art. 126 Abs. 3 ZGB im Massnahmeverfahren und damit ge-
gen die Aufnahme einer Mehrverdienstklausel. Damit kann offen bleiben, ob der
erst im Berufungsverfahren vorgebrachte Antrag auf Aufnahme einer Mehrver-
dienstklausel vorliegend überhaupt noch zulässig oder aber als verspätet zu quali-
fizieren wäre.
3.3.2. Hypothetisches Einkommen der Beklagten: Die Vorinstanz rechnete
der Beklagten wegen ihres sehr tiefen Einkommens und weil sie lediglich einige
Suchbemühungen aus dem Juni 2018 belegte (Urk. 7/107/4a) ab 1. Januar 2020
ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr. 3'700.– netto an. Das Erstge-
richt erwog, es fehle gegenwärtig an Anhaltspunkten dafür, wie schwierig es für
die Beklagte wäre, eine neue Stelle zu finden. Die Beklagte habe die Hypothek ih-
res nicht mehr ganz jungen Alters und ihrer sehr limitierten Deutschkenntnisse.
Dass die Stelle bei H._ & Partners ihre erste Stelle in der Schweiz gewesen
sei, nachdem sie während der (ungetrennten) Ehe nicht gearbeitet habe, spreche
nicht für gute Aussichten auf dem Arbeitsmarkt. Jedoch habe sie in den USA ei-
- 20 -
nen Hochschulabschluss in "Management Informations Systems" und in der
Schweiz eine Kosmetikausbildung absolviert. Zudem hätten im Raum Zürich eini-
ge Unternehmen ihren Sitz, bei denen Englisch die primäre Bürosprache sei. Die
Beklagte habe sich im Jahre 2018 vor allem als Back Office Managerin, Social
Media Specialist und auch als Kosmetikerin beworben (mit Verweis auf
Urk. 7/107/4a). Berechne man mit Hilfe von Salarium ihre Einkommensmöglich-
keiten als Assistentin oder auch in der Kosmetikbranche, müsste sie in beiden Be-
reichen in der Lage sein, bei einem 100 %-Pensum ein Einkommen von rund
Fr. 4'000.– brutto, mithin ca. Fr. 3'700.– netto, zu erzielen (Urk. 2 E. 6.4.5.).
Der Kläger moniert, beim beruflichen Werdegang habe die Vorinstanz auf
die aktenwidrigen Aussagen der Beklagten anlässlich der persönlichen Befragung
abgestellt, wonach sie während der (ungetrennten) Ehe nicht gearbeitet habe und
die Stelle bei H._ & Partners ihre erste Stelle in der Schweiz gewesen sei.
Wie dem LinkedIn Profil der Beklagten zu entnehmen sei, habe diese von Juli
2000 bis Juni 2007 (richtig wohl bis zu ihrem Umzug in die Schweiz im Juni 2006)
– und damit auch noch nach der Geburt der beiden Kinder – bei I._ in New
York in einem Vollzeitpensum gearbeitet. In der Schweiz habe sie von Oktober
2008 bis Mai 2011 in Form von un bezahlter Freiwilligenarbeit als IT Chairperson
bei M._ gearbeitet und ein kleines Team geleitet. Von Oktober bis Dezember
2013 habe sie zudem drei Monate bei K._ als Exclusive Agent Wholesaler
gearbeitet, wobei sie ebenfalls nichts verdient habe (mit Verweis auf Urk. 7/105/5,
Prot. I S. 27). Weiter sei sie seit Juni 2010 als selbständige ... Lifestyle Consultant
tätig, wobei zwischen den Parteien strittig sei, ob es sich hierbei lediglich um ein
Hobby handle. Damit habe die Beklagte auch während der (ungetrennten) Ehe
sowohl in den USA als auch in der Schweiz gearbeitet. Die Vorinstanz habe folg-
lich ein Kriterium (berufliche Qualifikationen) nicht resp. nicht korrekt berücksich-
tigt, weshalb die beruflichen Aussichten der Beklagten neu einzuschätzen seien
und nicht als eingeschränkt angesehen werden könnten. Zudem könnten wegen
ihrer Ausbildung in der Schweiz die Deutschkenntnisse der Beklagten nicht als
"sehr limitiert" bezeichnet werden (Urk. 1 S. 12 f. m.H.). Es sei zudem weder
nachvollziehbar, von welchen Tätigkeiten bzw. Stellen die Vorinstanz konkret
ausgehe, noch, welche Parameter der Salariumberechnung zugrunde lägen. Die
- 21 -
Vorinstanz habe es unterlassen festzustellen, in welcher Branche die Beklagte als
Assistentin arbeiten könnte und damit den Sachverhalt nicht richtig festgestellt.
Implizit gehe sie wohl davon aus, es müsste in einer Branche sein, in der Englisch
die primäre Bürosprache sei. Damit komme in erster Linie eine Anstellung als As-
sistentin im Finanzdienstleistungssektor in Betracht, in welchem die Beklagte
auch von März 2016 bis 31. Mai 2019 (recte: 2018) als Administrator bzw. als
Office Managerin tätig gewesen sei. Mit seinem Vorbringen, in dieser Branche
könne sie gemäss der Salarium-Berechnung mindestens Fr. 6'267.– brutto bzw.
Fr. 5'450.– netto verdienen (Region: Zürich; Branche: Finanzdienstleistungen; Be-
rufsgruppe: allg. Büro- und Sekretariatsarbeiten; ohne Kaderfunktion;
40 Wochenstunden; statt Hochschulabschluss lediglich "abgeschlossene Berufs-
ausbildung"; Alter: 52; Dienstjahre 2 [mittlerweile seien es 3 allein in der Schweiz];
weniger als 20 Beschäftigte; 12 Monatslöhne, ohne Sonderzahlung [nicht bran-
chenüblich] und Anstellung im Monatslohn [mit Verweis auf Urk. 7/51/13]), habe
sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Vor diesem Hintergrund von einem
Nettoeinkommen von Fr. 3'700.– auszugehen, entbehre jeder Grundlage. Die Be-
klagte habe sich bei H._ & Partners sodann zum Financial Advisor weiterge-
bildet (mit Verweis auf Prot. I S. 27) und arbeite "voraussichtlich" (gemeint: wohl)
seit dem 1. August 2018 als Consultant (mit Verweis auf Urk. 7/65/9). Bei einer
Vollzeitanstellung als Versicherungsagentin im Aussendienst (Region: Zürich;
Branche: Versicherungen, Pensionskassen; Berufsgruppe: nicht akademische be-
triebswirtschaftliche und kaufmännische Fachkräfte; ohne Kaderfunktion;
40 Wochenstunden; abgeschlossene Berufsausbildung; Alter: 52; ohne Berufser-
fahrung; 50 oder mehr Beschäftigte; 12 Monatslöhne, ohne Sonderzahlungen;
Anstellung im Monatslohn) ergebe sich gemäss Salariumberechnung ein Median-
lohn von Fr. 6'490.– netto (mit Verweis auf Urk. 7/67/4-5). Offenbar investiere die
Beklagte viel Zeit in den Aufbau ihrer Karriere als Versicherungsagentin. Daneben
sei es ihr angeblich nicht einmal mehr möglich, sich um andere Stellen zu bemü-
hen (mit Verweis auf Prot. I S. 25 und S. 28). Dies würde sie kaum tun, wenn sie
sich mit dieser Anstellung keine guten Verdienstmöglichkeiten ausrechnen würde.
Um den Medianlohn zu erzielen, wären lediglich zwischen acht und neun Ab-
schlüsse nötig. Trotz seinen Vorbringen und obwohl die Beklagte über eine Wei-
- 22 -
terbildung als Financial Advisor verfüge und zurzeit als Versicherungsagentin tätig
sei, setze sich die Vorinstanz mit der Möglichkeit der Beklagten, auch weiterhin
als Versicherungsagentin tätig zu sein, nicht auseinander, womit sie sein rechtli-
ches Gehör verletzt habe (Urk. 1 S. 14 f.). Schliesslich versäume es die Vor-
instanz, in Bezug auf die Anstellung in der Kosmetikbranche darzulegen, von wel-
chem Stellenprofil sie konkret ausgegangen sei, und habe auch hier den Sach-
verhalt nicht richtig festgestellt. Gehe man aufgrund der Ausbildung der Beklagten
davon aus, sie arbeite als Make-up Artistin, belaufe sich ihr Einkommen gemäss
Salariumberechnung richtigerweise auf mindestens Fr. 3'950.– netto (Region: Zü-
rich; Branche: Sonstige überwiegend persönliche Dienstleistungen; Berufsgruppe:
Berufe im Bereich personenbezogener Dienstleistungen, ohne Kaderfunktion; 40
Wochenstunden; abgeschlossene Berufsausbildung; Alter: 52; Dienstjahre: 5 [ef-
fektiv wären es 18 Jahre]; weniger als 20 Beschäftigte; 12 Monatslöhne, keine
Sonderzahlung und Anstellung im Monatslohn, mit Verweis v.a. auf Urk. 7/51/14;
Urk. 1 S. 15 f.). Fünf der acht Bewerbungen im Juni 2018 würden sich auf Stellen
im Social Media Bereich beziehen, worin die Beklagte soweit ersichtlich weder
über eine Ausbildung noch über Berufserfahrung verfüge. Es würden keine Be-
werbungsunterlagen oder Absageschreiben im Recht liegen. Die Seriosität der
Stellensuche müsse daher stark angezweifelt werden, die Quantität der Bewer-
bungen sei mehr als ungenügend. Dass die Beklagte, wenn sie sich seriös be-
werben würde, gute Chancen auf dem Stellenmarkt habe, zeige, dass ihre Such-
bemühungen bei der Trennung (auch gerade einmal fünf an der Zahl vom 7. Juni
bis 14. Dezember 2015) auf grosse Resonanz gestossen seien. Sowohl bei der
L._ AG als auch bei J._ sei man beindruckt gewesen von den Qualifika-
tionen und der Erfahrung der Beklagten (mit Verweis auf LE190017 Urk. 110/5).
Mittlerweile stehe die Beklagte seit über drei Jahren wieder im Berufsleben und
habe sich zusätzliche Qualifikationen erworben, womit sich ihre Aussichten auf
dem Arbeitsmarkt nochmals verbessert hätten. Ungeachtet der Ausgangslage ha-
be die Vorinstanz der Beklagten nochmals eine Übergangsfrist von sechs Mona-
ten eingeräumt, was völlig unangemessen sei. Es sei ihr daher maximal eine
Übergangsfrist von drei Monaten einzuräumen (Urk. 1 S. 16 f.). Die Löhne in der
Kosmetikbranche und diejenigen als Assistentin seien nicht vergleichbar. Die Vor-
- 23 -
instanz habe das Einkommen willkürlich festgesetzt, indem sie nicht offengelegt
habe, von welchen Überlegungen und Parametern sie bei ihren Berechnungen
ausgegangen sei. Wegen ihren guten beruflichen Qualifikationen, der Nähe ihres
Wohnortes zu Zürich mit vielen international tätigen Firmen, bei denen Englisch
Bürosprache sei, sei der Beklagten die Ausübung einer Tätigkeit als Assisten-
tin/Bürokraft im Finanzdienstleistungssektor, wo sie auch bisher tätig gewesen
sei, möglich und zumutbar. Entsprechend sei ihr ein Einkommen von Fr. 5'450.–
ab dem 1. Oktober 2019 anzurechnen (Urk. 1 S. 17).
Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses wird eine
Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung weder angestrebt noch
ist sie wahrscheinlich. Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit
des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten
bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden und in stärkerem Ausmass
als im Eheschutzverfahren auf die bundesgerichtlichen Richtlinien zum Schei-
dungsunterhalt abgestellt werden (BGE 130 III 537 E. 3.2 m.H.). Zur Beurteilung,
ob die Ausdehnung der Erwerbstätigkeit möglich und zumutbar ist, sind damit die
Kriterien von Art. 125 ZGB (Alter, Gesundheit, berufliche Ausbildung und die Er-
werbsaussichten, mutmasslicher Aufwand für die berufliche Eingliederung, Dauer
der Aufgabenteilung während der Ehe, Kinderbetreuung) mit einzubeziehen.
Art. 163 ZGB – wonach die Ehegatten gemeinsam und ein jeder nach seinen
Kräften für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen – bleibt jedoch Rechts-
grund der Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten bei vorsorglichen Massnahmen
(BGE 137 III 385 E. 3). Ein hypothetisches Einkommen ist nach der Rechtspre-
chung einzusetzen, wenn die betreffende Prozesspartei bei gutem Willen und
zumutbarer Anstrengung ein solches Einkommen erzielen kann (BGE 137 III 118
E. 2.3; 128 III 4 E. 4a; 127 III 136 E. 2a). Bei der Festsetzung des hypothetischen
Einkommens ist zwischen Rechts- und Tatfrage zu unterscheiden. Rechtsfrage
ist, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint (z.B. Kosmetikerin); die
entsprechenden Annahmen beruhen auf allgemeiner Lebenserfahrung, was als
Rechtsfrage gewürdigt wird (BGE 126 III 10 E. 2b). Tatfrage ist, ob die als zumut-
bar erkannte Tätigkeit möglich (Ausbildung, Arbeitsmarktlage, Alter, Gesundheit
etc.) und welches Einkommen dabei effektiv erzielbar ist (Lohnstrukturerhebun-
- 24 -
gen des Bundesamtes für Statistik [Salarium]; Mülhauser, Das Lohnbuch 2019,
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich; allgemein verbindliche Gesamtar-
beitsverträge etc.; BGE 137 III 118 E. 2.3 m.H.). Wird einer Partei ein hypotheti-
sches Einkommen angerechnet, ist dies grundsätzlich nur für die Zukunft und
nicht rückwirkend möglich (vgl. statt vieler OGer ZH LE170065 vom 16.04.2018,
E. IV.B.4.2.4). Darüber hinaus ist dem Betreffenden hinreichend Zeit zu lassen,
die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen. Somit ist bis zur Anrechnung ei-
nes hypothetischen Einkommens eine dem Zweck und den Umständen ange-
messene Übergangsfrist einzuräumen (BGE 144 III 481 E. 4.6.; BGE 129 III 417
E. 2.2; BGE 114 II 13 E. 5). In der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs
Monate. Ein von dem erwähnten Grundsatz abweichender Entscheid, mit dem ein
hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist oder gar rückwirkend ange-
rechnet wird, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen von besonderen Umständen, so
wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden muss
oder wenn die geforderte Umstellung und das Erfordernis eines vermehrten beruf-
lichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar waren (BGer 5A_549/2017 vom
11. September 2017, E. 4; BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.2). Die-
se Voraussehbarkeit kann grundsätzlich frühestens mit der Zustellung des erstin-
stanzlichen Entscheids bejaht werden (OGer ZH LY170039 vom 16.05.2018,
E. III.B.3.1.7; OGer ZH LE170065 vom 16.04.2018, E. IV.B.4.2.4; OGer ZH
LE150010 vom 09.07.2015, E. III.C.3.3.).
Als die Parteien im mm 2006 in die Schweiz zogen, gab die Beklagte ihre
Karriere als Informatikerin auf und widmete sich die nächsten zehn Jahre über-
wiegend der Kinderbetreuung (Urk. 11 S. 8 und LE190017 Urk. 7/13 S. 2 f.). Rich-
tig ist, dass die Beklagte entgegen der Vorinstanz (Urk. 2 E. 6.4.5.) während der
Ehe arbeitete, ihre Anstellung in New York jedoch aufgab, um dem Kläger in die
Schweiz zu folgen (Prot. I S. 26). Die Beklagte ging mit anderem Worten vor ih-
rem Wiedereinstieg in das Berufsleben rund zehn Jahre keiner entlöhnten Er-
werbstätigkeit nach. Zu Recht macht der Kläger nicht geltend, dass die Beklagte
im Informatikbereich tätig sein könnte, dürften doch ihre damals erworbenen
Kenntnisse auf dem freien Arbeitsmarkt keinen grossen Wert mehr haben (dies
mag im Rahmen von qualifizierter Freiwilligenarbeit anders beurteilt werden; vgl.
- 25 -
Urk. 15 S. 7). Was ihre Ausbildung als Kosmetikerin betrifft, verfügt sie über kei-
nen eidgenössisch anerkannten Berufsabschluss (selbst dann wäre im ersten
Berufsjahr mit einem Bruttolohn von lediglich Fr. 4'000.– zu rechnen; Lohnbuch
2019, a.a.O., S. 594). Sie absolvierte lediglich einen Lehrgang Make-Up Artist an
einer Privatschule in Zürich (Urk. 7/105/5), auch wenn dessen Diplom vom Visa-
gisten Verband der Schweiz anerkannt zu sein scheint (Urk. 15 S. 8 m.H.). Es
kann dem Kläger jedoch nicht gefolgt werden, der unter Hinweis auf das LinkedIn
Profil der Beklagten geltend macht, sie verfüge über 25 Jahre Berufserfahrung
(Urk. 15 S. 8). Die Beklagte gibt dort an, 1995 bis 1997 und dann ab 2011 wieder
als Beauty Consultant gearbeitet zu haben (Urk. 7/105/5). Davon, dass die Be-
klagte bislang wohl lediglich vereinzelte Schminkaufträge hat verzeichnen kön-
nen, zeugt die noch gemeinsam ausgefüllte Steuererklärung 2015. Die Beklagte
versteuerte damals gerade einmal ein Einkommen von Fr. 4'038.– jährlich bzw.
336.50 monatlich (Urk. 7/2/3). Sie selber macht geltend, sie könne in dieser Bran-
che höchstens ein Nettomonatssalär von Fr. 3'719.– erzielen (Urk. 11 S. 10). Die
Beklagte, welche sich offenbar ein zweites Standbein als Beauty Consultant und
mit dem Vertrieb von Make up-Produkten aufzubauen versucht, ist darauf ange-
wiesen, ihren Werdegang und ihre Persönlichkeit aus Werbegründen im Internet
und auf Social Media-Plattformen möglichst positiv darzustellen (Urk. 11 S. 10).
Die entsprechenden Einträge müssen daher mit entsprechender Zurückhaltung
gewürdigt werden (vgl. auch Urk. 7/105/5 und Urk. 7/62 S. 18). Die Beklagte ver-
fügt auch über keine eigentliche Ausbildung in der Versicherungsbranche, sie ist
dort als "Financial Services Consultant" tätig und durchlief eine Kurzausbildung
"on the job" (vgl. Urk. 7/65/9 und 7/105/5). Davon, dass es der Beklagten an Er-
fahrung fehlt, zeugt auch die geringe Anzahl vermittelter Geschäfte (ein Ab-
schluss im Zeitpunkt der Berufungsantwort). Entgegen den vom Kläger bei der
Salariumsberechnung zugrunde gelegten Parametern ist die Beklagte damit we-
der Versicherungsagentin, noch verfügt sie über eine betriebswirtschaftliche oder
kaufmännische Ausbildung. Hinzu kommt, dass die Deutschkenntnisse der Be-
klagten limitiert sind. Davon zeugt bereits die auf englisch geführte Korrespon-
denz der Parteien sowie dass alle Verhandlungen vor Vorinstanz verdolmetscht
werden mussten. Dies bedeutet eine wesentliche Beschränkung im Einsatzgebiet
- 26 -
der Beklagten auf englischsprachige Kunden, ist doch gerade bei der Vermittlung
von Versicherungen die fliessende Beherrschung der (mündlichen) Sprache be-
sonders wichtig. Zu Recht macht der Kläger geltend, da kein Motivationsschrei-
ben der Beklagten vorliege, sei unklar, ob sie die Stellensuche seriös und den
qualitativen Anforderungen entsprechend betrieben habe. Gerade deshalb wurde
ihr jedoch vor Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Zudem
sind von früheren Bewerbungen verschiedene Absagen dokumentiert
(Urk. 7/65/14, Urk. 7/107/4a). Dass sich zwei der angeschriebenen Firmen positiv
zum Lebenslauf der Beklagten äusserten, dürfte auch – wenn nicht gar primär –
der Höflichkeit geschuldet gewesen sein (Urk. 7/65/14). Zutreffend ist schliesslich,
dass ihr Bachelorabschluss von einem höheren Bildungsniveau und damit ver-
bundenen intellektuellen Fähigkeiten zeugt (Urk. 15 S. 7). Nichtsdestotrotz verfügt
sie über keinerlei berufliche Ausbildung für allgemeine Büro- und Sekretariatsar-
beiten. Hinzu kommt, dass gerade im Bankenbereich einerseits in den letzten
Jahren im Raum Zürich viele Bürostellen abgebaut worden sind und andererseits
überdurchschnittlich viele gut qualifizierte (junge) Mitbewerber mit der Beklagten
auf dem Stellenmarkt konkurrieren. Entgegen dem Kläger bedeutet der Umstand,
dass die Beklagte das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten hat, nicht, dass
diese damit implizit anerkannte, dass sie als Assistentin tätig sein könne (Urk. 15
S. 8). Vielmehr akzeptierte sie das ihr hypothetisch angerechnete Einkommen –
das notfalls auch mit einer unqualifizierten und damit leichter verfügbaren Anstel-
lung z.B. im Detailhandel zu erzielen wäre. Zudem macht der Kläger geltend,
auch im Berufungsverfahren bestreite die Beklagte nicht, als Assistentin in der Fi-
nanzbranche tätig sein zu können. Entsprechend seien ihr nach einer Übergangs-
frist Fr. 5'450.– anzurechnen (Urk. 15 S. 8). Dem kann nicht gefolgt werden. Die
Beklagte machte insbesondere geltend, die eingeräumte Übergangsfrist sei ihren
besonderen persönlichen und beruflichen Verhältnissen angemessen. Sie versu-
che, sich in der Kosmetikindustrie ein zweites Standbein aufzubauen. Bestritten
werde daher, dass die durch die Vorinstanz eingeräumte Übergangsfrist von
sechs Monaten unangemessen sein solle. Die Vorinstanz habe das zumutbare
Einkommen korrekt festgesetzt (Urk. 11 S. 10 f.). Die Beklagte geht somit sinn-
gemäss davon aus, dass sie das hypothetisch angerechnete Einkommen in der
- 27 -
Kosmetikindustrie verdienen wird. Schliesslich hatten die Parteien bzw. die Vor-
instanz schon verschiedentlich Gelegenheit, sich mit dem Einkommen der Beklag-
ten zu befassen. In der dem Urteil vom 16. März 2017 zugrunde liegenden Ehe-
schutzvereinbarung hielten die Parteien ein monatliches Nettoeinkommen für ein
50 %-Pensum von Fr. 1'578.– fest (LE190017 Urk. 7/72). Schliesslich bezifferte
die Vorinstanz in ihrem Abänderungsurteil das Einkommen der Beklagten auf
1'590.– (LE190017 Urk. 135 Dispositiv-Ziffer 5), was unangefochten blieb. Da die
Parteien nach wie vor miteinander verheiratet sind und es um die Festsetzung
von ehelichem Unterhalt geht, sind die originär festgelegten Einkommenszahlen
der Parteien der Ausgangspunkt für die Berechnung eines hypothetischen Ein-
kommens. Der Kläger legt (soweit ersichtlich) nicht dar, weshalb die Beklagte (auf
ein 100 %-Pensum gerechnet) plötzlich massiv mehr verdienen können soll, als in
den beiden bisherigen Eheschutzurteilen. Ausgehend von der Berufserfahrung
der Beklagten erscheint es am Realistischen, dass sie als Make up-Artistin eine
100 %-Stelle finden kann. Für diesen Bereich ermittelte die Vorinstanz korrekt ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 3'700.– netto pro Monat (s. die obigen Anga-
ben aus dem Lohnbuch 2019; vgl. Urk. 13). Es ist daran zu erinnern, dass die Be-
klagte über keinen Berufsabschluss in dieser Branche verfügt. Schliesslich ist die
von der Vorinstanz gewährte Übergangsfrist von gut einem halben Jahr ange-
sichts der aufgezeigten Schwierigkeiten, mit denen die Beklagte bei der Stellen-
suche konfrontiert ist, und angesichts der guten finanziellen Verhältnisse der Par-
teien nicht zu beanstanden.
3.4. Der Kläger moniert zudem, es sei aktenwidrig, dass für den Bedarf von
D._ keine Änderungen geltend macht worden seien. Er habe an der Ver-
handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 17. April 2018 (recte: 2019)
die Bedarfszahlen aller Familienmitglieder ausgehend von der Bedarfsaufstellung
im Abänderungsfall aufgeführt, wobei er die Änderungen gelb markiert habe. Bei
D._ seien folgende Positionen gelb markiert gewesen: Krankenkasse
Fr. 77.80, Gesundheitskosten Fr. 140.– und Hobbies Fr. 420.– (unter Verweis auf
Urk. 7/104 S. 8). Die um 120.– erhöhten Gesundheitskosten fielen infolge der
Therapie bei Frau N._ an (unter Verweis auf Urk. 104 S. 9). Diese Kosten
- 28 -
seien auch bei C._ berücksichtigt worden (unter Verweis auf Urk. 2
E. 6.7.2.).
Entgegen der Beklagten (Urk. 11 S. 11) hat der Kläger ein Rechtsschutzinte-
resse an der Beurteilung der von ihm gerügten Bedarfspositionen, auch wenn die
Beklagte mangels finanzieller Leistungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage ist, Kin-
derunterhalt zu bezahlen. Denn die Höhe des Bedarfs von D._ kann Einfluss
auf die Höhe der persönlichen Unterhaltsbeiträge der Beklagten haben (so der
Kläger: Urk. 15 S. 9). Die Vorinstanz stellte aktenwidrig fest, dass der Kläger be-
züglich Unterhalt von D._ keine Änderungen geltend gemacht habe. Der
Kläger machte vor Vorinstanz unter Hinweis auf die drei geänderten Bedarfsposi-
tionen einen Bedarf von D._ von Fr. 1'925.30 geltend (Urk. 7/104 S. 8). Auch
wenn der Bedarf von D._ erst im Februar 2019 neu berechnet worden war
und vom Kläger unangefochten blieb, sind die belegten Krankenkassenprämien
von Fr. 77.80 (Urk. 7/105/7) anzupassen. Gleiches gilt für die Gesundheitskosten
von insgesamt Fr. 140.–, wurden diese belegten Kosten doch auch bei C._ –
trotz Bestreitung durch die Beklagte (Urk. 7/106 S. 17) – berücksichtigt (vgl. Urk. 2
E. 6.7.3, und blieben von der Beklagten berufungshalber bei ihm unbeanstandet).
Da der Kläger in der Berufungsschrift erklärte, die von der Vorinstanz eingesetz-
ten Fr. 400.– Hobbykosten würden akzeptiert (Urk. 1 S. 18), hat es mit diesem
Betrag sein Bewenden. Demgemäss beträgt der Barbedarf von D._ gerundet
Fr. 1'905.– (Barbedarf gemäss Urteil vom 22. Februar 2019: Fr. 1'780.–, basie-
rend auf Krankenkassenprämien von Fr. 72.40 und Gesundheitskosten von
Fr. 20.–; LE190017 Urk. 135 E. 6.6.4.).
3.5. Schliesslich rügt der Kläger bei der Festsetzung des Ehegattenunter-
halts eine Verletzung der Dispositionsmaxime. Die Vorinstanz habe den zuletzt
gelebten ehelichen Lebensstandard der Beklagten nicht festgestellt. Stattdessen
habe die Vorinstanz nur festgehalten, die Parteien hätten nicht den vollständigen
gebührenden Bedarf geltend gemacht; beispielsweise hätten sie im erweiterten
Bedarf allfällige Zahlungen für die 3. Säule sowie Kosten für Ferien und Freizeit-
beschäftigung nicht geltend gemacht (mit Verweis auf Urk. 2 E. 6.10.3.). Danach
habe die Vorinstanz den ganzen Überschuss verteilt. Die anwaltlich vertretene
- 29 -
Beklagte habe jedoch ausführen lassen, ihr Bedarf belaufe sich auf Fr. 4'595.45
(recte: 4'592.45 [Urk. 7/106 S. 16]) zuzüglich Vorsorgeunterhalt. Dabei habe sie
nicht benannt, ob es sich um den Notbedarf, den erweiterten oder den gebühren-
den Bedarf handle. Angesichts der miteinbezogenen Positionen handle es sich
zumindest um den erweiterten Bedarf. Zur Deckung ihres Bedarfs habe die Be-
klagte von dem von ihr errechneten Freibetrag von Fr. 3'245.45 einen Anteil von
Fr. 123.– beansprucht (unter Verweis auf Urk. 7/106 S. 19). Entsprechend gehe
sie von einem gebührenden Bedarf von Fr. 4'715.45 aus, worauf sie zu behaften
sei. Zudem wäre es an der Beklagten gewesen, ihren gebührenden Bedarf zu
substantiieren, was sie im Fr. 4'715.45 übersteigenden Betrag nicht gemacht ha-
be. Das Gericht könne ihr nicht mehr zusprechen, als sie verlangt habe. Die Vor-
instanz sei in Verletzung der Dispositionsmaxime in einer ersten Phase von einem
gebührenden Bedarf von Fr. 4'993.80 und in einer zweiten Phase von Fr. 5'610.–
ausgegangen. Ausgehend von ihrem aktuellen Einkommen von Fr. 1'833.– seien
ihr in der ersten Phase maximal Fr. 2'885.– Unterhalt zuzusprechen. Ab dem
1. Oktober 2019 könne die Beklagte mit ihrem Einkommen von Fr. 5'450.– ihren
gebührenden Bedarf selber decken. Ausgehend von dem der Beklagten von der
Vorinstanz hypothetisch angerechneten Einkommen von Fr. 3'700.– hätten ihr
noch rund Fr. 1'015.– zugesprochen werden dürfen (Urk. 1 S. 19 f.). Zudem habe
die Vorinstanz den Grundsatz, dass der zuletzt gelebte Lebensstandard die
Obergrenze der Unterhaltspflicht bilde, verletzt. Den Parteien und den Kindern
habe während der Ehe das Einkommen des Klägers von rund Fr. 12'200.– sowie
ein Zusatzeinkommen der Beklagten von Fr. 336.50 zur Verfügung gestanden
(mit Verweis auf Urk. 7/2/3). Bei Aufteilung nach grossen und kleinen Köpfen ha-
be die Beklagte damit über rund Fr. 4'178.– verfügen können. Zudem habe die
Beklagte nicht über eine "allfällige 3. Säule" verfügt, was sie auch nie behauptet
habe. Die Auslagen für Ferien und Freizeitgestaltung seien weder von der Beklag-
ten noch von der Vorinstanz substantiiert worden (Urk. 1 S. 20 f.).
Bezüglich der persönlichen Unterhaltsbeiträge der Ehegatten gilt einerseits
der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO), andererseits die beschränkte Un-
tersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO (Art. 276 ZPO in Verbindung mit
Art. 271 lit. a und Art. 272 ZPO; BGer 5A_500/2015 vom 14. Oktober 2015,
- 30 -
E. 3.4). Die Dispositionsmaxime besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr
oder nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt. Im Rahmen des Rechtsbe-
gehrens ist das Gericht allerdings nicht an dessen rechnerische Begründung ge-
bunden, d.h. es kann die einzelnen Teilbeträge anders berechnen als die Partei,
darf aber im Total nicht über das Rechtsbegehren hinausgehen (Leuenber-
ger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, 2016, N 4.3). Der
nach den Verhältnissen unmittelbar vor der Trennung zu bestimmende Lebens-
standard bildet die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Der Unterhaltsbei-
trag darf deshalb nicht dazu führen, dass der gebührende Unterhalt überschritten
wird (Bähler, Unterhaltsberechnungen – von der Methode zu den Franken, FamP-
ra.ch 2015 S. 271, 285 m.H.).
Die Beklagte machte entgegen ihren Ausführungen im Berufungsverfahren
vor Vorinstanz einen Bedarf von Fr. 4'592.45 geltend bei einem Gesamteinkom-
men von Fr. 13'932.60 und beantragte einen persönlichen monatlichen Unter-
haltsbeitrag von Fr. 3'122.–, wobei sie zusätzlich Fr. 123.– des von ihr errechne-
ten Freibetrags von insgesamt Fr. 3'245.45 beanspruchte (Urk. 7/106 S. 16 und
19; vgl. ihre im Berufungsverfahren gemachten Ausführungen zu ihrem Freibe-
tragsanteil: Urk. 11 S. 12 f.). Zwar verlangte die Beklagte gemäss ihrem Rechts-
begehren einen Unterhaltsbeitrag von mindestens Fr. 3'122.– (Urk. 7/106 S. 2).
Rechtsbegehren sind jedoch im Lichte ihrer Begründung auszulegen und aus die-
ser geht nicht hervor, dass sie mehr als einen (erweiterten) Bedarf von
Fr. 4'592.45 geltend machte und zusätzlich Fr. 123.– vom Freibetrag verlangte
(Urk. 7/106 S. 19). Sinngemäss machte sie damit einen gebührenden Bedarf von
Fr. 4'715.45 geltend. Damit resultiert für die erste Phase folgender Unterhaltsbei-
trag an die Beklagte: gebührender Bedarf von Fr. 4'715.45 abzüglich Einkommen
der Beklagten von Fr. 1'670.– (E. 3.3.1.a oben) ergibt gerundet Fr. 3'050.–. Ent-
gegen dem Kläger bildet der von der Beklagten geltend gemachte gebührende
Bedarf von Fr. 4'715.45 jedoch in der zweiten Phase nicht die Obergrenze ihres
Unterhaltsanspruchs (Urk. 15 S. 10). Die Beklagte macht geltend, ihrer (vor-
instanzlichen) Unterhaltsberechnung lägen sowohl bei den jeweiligen Einkommen
als auch bei den Bedarfen andere Zahlen zugrunde als den Berechnungen der
Vorinstanz (Urk. 11 S. 12). Zutreffend ist, dass die vorinstanzliche Unterhaltsbe-
- 31 -
rechnung für die Beklagte auf ihrer Erwerbstätigkeit von 60 % basierte (Urk. 7/106
S. 16). Da ihr ab dem 1. Januar 2020 ein 100 % Pensum angerechnet wird, ist der
von ihr geltend gemachte gebührende Bedarf um Fr. 154.– zu erhöhen (Steuern:
Fr. 360.– statt Fr. 300.–; auswärtige Verpflegung: Fr. 220.– statt Fr. 126.–; vgl.
Urk. 2 E. 6.5.4.), d.h. er beträgt gerundet Fr. 4'870.–. Die von ihr zur Untermaue-
rung ihres Anspruchs auf einen höheren Freibetragsanteil geltend gemachte
Amortisation (von Fr. 508.30; Urk. 11 S. 12) wurde in ihrem Bedarf von der Vor-
instanz bereits berücksichtigt (Urk. 2 E. 6.5.2. und 6.5.4.). Der Kläger schuldet der
Beklagten somit in der zweiten Phase ab 1. Januar 2020 unter Berücksichtigung
ihres hypothetischen Einkommens von Fr. 3'700.– einen monatlichen Unterhalt
von Fr. 1'170.–.
III.
1.1. Die Beklagte ersucht für das Rechtsmittelverfahren um unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._
(Urk. 11 S. 2). Zur Begründung führt die Beklagte an, dass sie (im Zeitpunkt der
Berufungsantwort) gemäss angefochtenem Entscheid der Vorinstanz (monatlich)
Fr. 1'590.– verdiene. Ihr Armenrechtsgesuch sei sowohl im Abänderungs- als
auch im Scheidungsverfahren gutgeheissen worden. An ihren finanziellen Ver-
hältnissen habe sich seitdem nichts geändert. Daher sei ihr Armenrechtsgesuch
auch im Rechtsmittelverfahren gutzuheissen (Urk. 11 S. 13).
1.2. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe weder einen Antrag auf
Prozesskostenvorschuss gestellt noch explizit dargelegt, weshalb sie auf einen
solchen verzichtet habe. Daher sei ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Rechtsverbeiständung abzuweisen (Urk. 15 S. 10 f.).
1.3.1. Als bedürftig gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkom-
men kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen
Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf, wobei die gesamte wirtschaft-
liche Situation, d.h. einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen und anderer-
seits die Einkünfte sowie die Vermögenssituation des Klägers, zu berücksichtigen
sind (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 6 m.H.). In zeitlicher Hinsicht ist die wirtschaft-
- 32 -
liche Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs
massgeblich. Steht aber fest, dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Entscheids
nicht bzw. nicht mehr bedürftig ist, kann auf diese Verhältnisse abgestellt werden.
Dies ergibt sich aus Art. 123 ZPO, wonach die Partei zur Nachzahlung verpflichtet
ist, sobald sie "dazu in der Lage ist" (BGer 5A_124/2012 vom 28. März 2012,
E. 3.3). Soweit die finanziellen Mittel des Gesuchstellers den Betrag überschrei-
ten, dessen er zur Deckung seiner persönlichen Bedürfnisse bedarf, ist dieser
Überschuss mit den voraussichtlichen Kosten des Verfahrens in Beziehung zu
setzen, für das um unentgeltliche Rechtspflege ersucht wird: Dabei sollte der mo-
natliche Überschuss es ihm ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwen-
digen Prozessen binnen eines Jahres, bei anderen binnen zweier Jahre zu tilgen
(BGer 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012, E. 2.3 m.H.; BGer 5A_849/2014 vom
30. März 2015, E. 2.2).
1.3.2. Nach der Rechtsprechung darf von einer anwaltlich vertretenen Partei
verlangt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskosten-
vorschuss zu verzichten ist. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der Sub-
sidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die entsprechende
Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres
abgewiesen werden (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1. m.H.). Davon
kann nur abgesehen werden, wenn im konkreten Fall die Mittellosigkeit des ande-
ren Ehegatten gleichsam offensichtlich bzw. augenfällig ist, so dass es einem
überspitzten Formalismus gleichkäme, eine formale Erörterung der Aussichtslo-
sigkeit eines Prozesskostenvorschussgesuches zu verlangen (BGer 5A_244/2019
vom 15. April 2019, E. 4.).
1.4. Der Kläger führte anlässlich der Verhandlung im Abänderungsverfah-
ren Eheschutz vor Vorinstanz vom 17. September 2018 aus, er könne keinen
Prozesskostenbeitrag leisten (LE190017 Urk. 135 S. 46 unter Verweis auf
EE170074 Prot. S. 32). Die Vorinstanz wies im Eheschutzverfahren betreffend
Abänderung das Gesuch der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr ei-
nen angemessenen Prozesskostenbeitrag von einstweilen Fr. 15'000.– zu bezah-
- 33 -
len, mangels Leistungsfähigkeit des Klägers ab (LE190017 Urk. 135 S. 47). Vor
diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte im vorliegen-
den Verfahren vor Berufungsinstanz darauf verzichtete, ein weiteres Mal ein Ge-
such um einen Prozesskostenbeitrag zu stellen und zu begründen (so bereits im
Berufungsverfahren LE190017 entschieden), zumal der Kläger selber nicht be-
hauptet, er sei (nunmehr) zur Leistung eines solchen in der Lage. Der Beklagten
stehen die ihr von der Vorinstanz zugesprochenen monatlichen Freibeträge (bis
am 31. Dezember 2019 Fr. 855.95 und ab 1. Januar 2020 Fr. 1'295.95; Urk. 2
E. 6.10.4.) gemäss vorliegendem Berufungsurteil anteilweise zur Verfügung. Sie
verfügt, ausgehend von den vorinstanzlich festgehaltenen und unangefochten ge-
bliebenen (erweiterten, s. E. II.3.5. oben) Bedarfszahlen von Fr. 4'143.– (bis
31. Dezember 2019) und von Fr. 4'307.– (ab 1. Januar 2020) aufgrund ihrer Ein-
kommen von Fr. 1'670.– (bis 31. Dezember 2019) und von Fr. 3'700.– (ab
1. Januar 2020) und der ihr zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'050.–
(bis 31. Dezember 2019) und von Fr. 1'170.– (ab 1. Januar 2020), zwar nach wie
vor über einen monatlichen Anteil am Freibetrag von Fr. 577.– (bis 31. Dezember
2019) bzw. Fr. 563.– (ab 1. Januar 2020). Im Verfahren betreffend unentgeltliche
Rechtspflege gilt jedoch der Effektivitätsgrundsatz: Zur Ermittlung des massge-
benden Einkommens und Vermögens dürfen nur effektiv vorhandene und verfüg-
bare oder wenigstens realisierbare Mittel berücksichtigt werden. Es besteht keine
Pflicht zum Ansparen der für eine prozessuale Geltendmachung eines Anspruchs
erforderlichen Mittel (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19 m.H. und N 26). Ab
Januar 2020 erhält die Beklagte vom Kläger einen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 1'170.–. Sie verdient Fr. 1'670.– (das hypothetische Einkommen darf nach
dem Erwähnten nicht berücksichtigt werden). Für das Jahr 2019 erzielte sie ab
dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (29. Juli 2019) zwar, wie erwähnt,
einen Überschuss. Eine Pflicht, diesen Überschuss anzusparen, bestand jedoch
nicht. Zudem würde der Überschuss zur Deckung der Prozesskosten nicht aus-
reichen.
1.5. Obschon die Ausführungen der Beklagten zu ihren finanziellen Ver-
hältnissen sehr rudimentär ausfallen, erscheint es vorliegend glaubhaft, dass sie
nicht über nennenswertes liquides Vermögen verfügt (LE190017 Urk. 74; Urk. 135
- 34 -
Dispositiv-Ziffer 5 am Ende; Urk. 143 S. 48 und Urk. 44/10, 40/33-39). Damit ist
ihre Mittellosigkeit glaubhaft gemacht und es ist ihr für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu
bestellen.
2.1. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und
§ 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 5'500.– festzusetzen. Aus-
gehend von einer Geltungsdauer der vorliegenden vorsorglichen Massnahmen
von zwei Jahren ab 1. Dezember 2018 verlangt der Kläger berufungsweise die
Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte von insgesamt Fr. 28'850.–
(10 x Fr. 2'885.–), währendem die Beklagte die Bestätigung des vorinstanzlichen
Entscheids und damit die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen von insgesamt
Fr. 63'000.– ([13 x Fr. 3'230.–] + [11 x Fr. 1'910.–]) verlangt. Nach erfolgter Kor-
rektur des angefochtenen Entscheids beträgt die Unterhaltspflicht des Kläger über
eine mutmassliche Geltungsdauer der vorliegenden vorsorglichen Massnahmen
von zwei Jahren ab Dezember 2018 insgesamt Fr. 52'520.– ([13 x Fr. 3'050.–] +
[11 x Fr. 1'170.–]). Ausgangsgemäss ist die Entscheidgebühr dem Kläger zu zwei
Drittel und der Beklagten zu einem Drittel aufzuerlegen. Zufolge der der Beklagten
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die auf sie entfallenden Gerichtsge-
bühren jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2.2. Die volle Parteientschädigung beträgt in Anwendung von § 5 Abs. 1,
§ 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 AnwGebV Fr. 4'000.– zuzüglich
7.7 % MwSt. (= Fr. 4'308.–). Entsprechend der Kostenverteilung ist der Kläger zu
verpflichten, der Beklagten eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 1'436.– zu bezahlen.