# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d3a48003-e8cb-40a3-a91d-89c8fc26d409
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen  des Bezirksgerichtes Winterthur vom 8. Mai 2015; Proz. FE110389
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Rechtsbegehren
der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsbeklagten: (act. 7/138; act. 7/168)
Anträge vom 18. März 2014 (act. 7/138 S. 2):
" 1. Es seien Dispositiv Ziff. 1 und 2 der Verfügung des  Winterthur vom 2. Juli 2013 ersatzlos aufzuheben;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des /Massnahmebeklagten."
Anträge vom 15. Mai 2014 (act. 7/168 S. 2):
" 1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 lit. a) der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 13. November 2013 abzuändern und , dass der Vater berechtigt erklärt wird, die Kinder A._ und B._ jeden Mittwochabend, ab 18:00 Uhr bis , 18:00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen;
2. Es sei Dispositiv Ziff. 1 lit. b) wie folgt zu ergänzen: Es sei für C._ ein stufenweiser Aufbau des regulären Besuchsrechts festzulegen, indem vorerst die Besuche nur am Sonntag von 9:00 bis 18:00 Uhr erfolgen und die Mutter für so lange anwesend ist, bis C._ alleine beim Vater bleibt;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des /Massnahmebeklagten."
der Verfahrensbeteiligten und Erstberufungskläger: (act. 7/151; act. 7/179)
Anträge vom 2. April 2014 (act. 7/151 S. 2):
" Es seien während der Dauer des Verfahrens zweiwöchentliche,  monatliche Berichte über den Verlauf des Besuchsrechts von C._ und dessen Befinden bei der Beiständin F._ ."
Anträge vom 23. Mai 2014 (act. 7/179 S. 2 f.):
" 1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall die Weisung zu erteilen, C._, wenn dieser bei ihr ist, täglich lückenlos zum  zu schicken, es sei denn, C._ werde aufgrund eines ärzt-
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lichen Zeugnisses oder nachweislicher Arzt- oder Spitaltermine entschuldigt;
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu untersagen, C._ am Donnerstag und/oder Freitag vom Kindergarten abzuholen;
3. Die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sei , eine Erziehungsbeistandschaft für C._ zu , welche dem Gericht während der Dauer des Verfahrens  Bericht zu erstatten hat, mit den üblichen Aufgaben und den besonderen Befugnissen, die schulische Entwicklung und  Förderung von C._ zu begleiten und , sowie das Kindeswohl von A._ und B._ in Bezug auf das Verhältnis und die Kontakte aller Geschwister zueinander mit einzubeziehen;
4. Die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sei , eine fachpsychologische oder sozialpädagogische  für C._ einzurichten, die über die  Berufsausbildung sowie Erfahrung im Umgang mit behinderten Kindern verfügt und dem Gericht während der Dauer des  monatlich Bericht zu erstatten hat;
5. Unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen mit der Hauptsache."
Prozessualer Antrag (act. 179 S. 3):
" 1. Es seien die Anträge 1 und 2 superprovisorisch und ohne  der Parteien gutzuheissen."
des Klägers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers: (act. 7/172; act. 7/236; act. 7/270)
Anträge vom 20. Mai 2014 (act. 7/172 S. 2):
" 1. Dem Kläger sei in Abänderung der geltenden Regelung für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut über die Kinder A._, geboren tt.mm.1999, B._, geboren tt.mm.2002, und C._, geboren tt.mm.2007, zuzuteilen.
2. Der Beklagten sei in Abänderung der geltenden Regelung für die Dauer des vorliegenden Verfahrens bezüglich aller drei Kinder ein überwachtes Besuchsrecht einzuräumen.
3. Die Unterhaltsverpflichtungen des Klägers gegenüber der  persönlich und für die Kinder seien aufzuheben.
4. Die eheliche Liegenschaft an der G._strasse ..., ... H._, sei samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen
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Effekten der Beklagten, dem Kläger zur alleinigen Benutzung mit den Kindern zuzusprechen.
5. Es seien die Akten der KESB Winterthur sowie diejenigen des  am Obergericht des Kantons Zürich, -Nr. LY130040, beizuziehen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen seien zulasten der Beklagten zu regeln."
Anträge vom 2. September 2014 (act. 7/236 S. 1 sinngemäss):
Es seien die wohlscheinenden Massnahmen zum Schutz von C._ anzuordnen.
Anträge vom 9. März 2015 (act. 7/270 S. 8 f.):
" 1. Es sei dem Kläger die alleinige elterliche Sorge über A._, geboren tt.mm.1999, B._, geboren tt.mm.2002, und C._, geboren tt.mm.2007, zuzuteilen, und die Kinder seien unter seine Obhut zu stellen, bzw. der Wohnsitz der Kinder sei beim Kläger festzusetzen.
2. Der Beklagten sei folgendes Besuchsrecht einzuräumen: a) Bezüglich A._ sei angesichts seines Alters von der Ein-
räumung eines ausdrücklichen Besuchsrechts abzusehen. b) Die Mutter sei berechtigt zu erklären, B._ und C._
jeden Montag, 08:00 Uhr bis Dienstag, 11:50 Uhr, bzw. Schulschluss zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
c) Die Mutter sei zudem berechtigt zu erklären, die Kinder B._ und C._ jedes zweite Wochenende von , 18:00 Uhr, bis Montagmorgen 08:00 Uhr, bzw. Schulanfang zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
d) Der Mutter sei ein Feiertagsbesuchsrecht in geraden Jahren an Ostern und Sylvester/Neujahr sowie in ungeraden Jahren an Pfingsten und Sylvester/Neujahr einzuräumen;
e) Die Mutter sei berechtigt zu erklären, B._ und C._ jährlich während fünf Wochen während der Schulferien wie folgt mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen, und zwar die zweite Woche der Weihnachtsferien, die vierte und fünfte Woche der Sommerferien, sowie beide Wochen der . Die Mutter sei zu verpflichten, die Pässe der Kinder bis zum zurückgelegten 12. Altersjahr von C._ bei der Beistandsperson vor den Ferien mit den Kindern zu ."
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Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Mai 2015: (act. 7/277 = act. 15/4 = act. 15/6 = act. 3 = act. 6)
1. Die Kinder A._, geb. tt.mm.1999, B._, geb. tt.mm.2002, und
C._, geb. tt.mm.2007, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sor-
ge der Parteien belassen.
Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen
der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Die Par-
teien werden darauf hingewiesen, dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder
der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Aus-
land liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen
auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwi-
schen einem Elternteil und den Kindern hat.
2.a) Die Obhut für den Sohn A._, geb. tt.mm.1999, wird dem Kläger zuge-
teilt.
Der Wohnsitz des Sohnes A._ befindet sich demnach beim Kläger.
b) Auf die ausdrückliche Regelung des persönlichen Verkehrs und eines
Feiertags-und Ferienbesuchsrechts wird mit Rücksicht auf das Alter des
Sohnes A._ verzichtet.
3.a) Die Obhut für die Tochter B._, geb. tt.mm.2002, wird dem Kläger zuge-
teilt.
Der Wohnsitz der Tochter B._ befindet sich demnach beim Kläger.
b) Die Beklagte wird berechtigt erklärt, die Tochter B._, geb. tt.mm.2002,
wie folgt auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen:
− Jede Woche von Sonntag, 18.00 Uhr, bis Dienstag, 12.00 Uhr, − jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag 18.00
Uhr,
− während der Hälfte der Feiertage, − für 6,5 Wochen pro Jahr während der Schulferien.
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Die Beklagte ist verpflichtet, die Ausübung des Ferienbetreuungs- und Fe-
rienbesuchsrecht jeweils zwei Monate im Voraus mit der Beiständin und
dem Kläger abzusprechen.
4.a) Die Obhut für den Sohn C._, geb. tt.mm.2007, wird beiden Parteien mit
wechselnder Betreuung übertragen.
Der Wohnsitz von C._ befindet sich bei der Beklagten in H._.
b) Die Beklagte betreut den Sohn C._ jede Woche von Sonntag, 18.00
Uhr, bis Mittwoch, 18.00 Uhr, sowie alle 14 Tage von Freitag, 18.00 Uhr, bis
Sonntag, 18.00 Uhr. Ausserdem betreut sie den Sohn C._ je zur Hälfte
an den Feiertagen und während der Schulferien für 6,5 Wochen pro Jahr auf
eigene Kosten.
c) Der Kläger betreut den Sohn C._ von Mittwoch, 18.00 Uhr, bis Freitag,
18.00 Uhr, und jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonn-
tag, 18.00 Uhr. Ausserdem betreut er den Sohn C._ je zur Hälfte an
den Feiertagen und während der Schulferien für 6,5 Wochen pro Jahr auf
eigene Kosten.
d) Die Parteien sind verpflichtet, die Ausübung des Ferienbetreuungs- und Fe-
rienbesuchsrecht jeweils zwei Monate im Voraus mit der Beiständin und mit-
einander abzusprechen.
5. Die bestehende Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2
ZGB mit den der Beiständin übertragenen Aufgaben und Kompetenzen wird
für alle drei Kinder beibehalten, mit Ausnahme der Kompetenz der Reduzie-
rung des Besuchsrechts auf die seit März 2011 gelebte Besuchsrechtsrege-
lung.
Die Beistandsperson wird zusätzlich ermächtigt, die Betreuungszeiten den
Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend zu regeln.
6. Für den Sohn C._, geb. tt.mm.2007, wird eine Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet. Der Beistandsperson werden folgende
Aufgaben übertragen:
− Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat in Erziehungsfragen und in  Sorge um C._,
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− Beratung der Eltern mit Bezug auf die Ausübung des ,
− Entscheidung über medizinische und heilpädagogische Massnahmen für C._ zusammen mit den Eltern,
− Begleitung und Sicherstellung der schulischen Entwicklung und  Förderung von C._,
− Förderung des Verhältnisses und der Kontakte von C._ mit seinen Geschwistern,
− Vermittlung zwischen den Eltern und den Kindern in Konfliktsituationen, − Förderung der Kommunikationsfähigkeit zwischen den Kindern und
den Eltern.
7. Die KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur
und Andelfingen wird ersucht, die Beistandsperson gemäss Dispositiv-
Ziffer 6 zu ernennen.
8. Das Abänderungsbegehren der Kindervertreterin vom 2. April 2014 (zwei-
wöchentliche bzw. monatliche Berichterstattung über den Verlauf des Be-
suchsrechts von C._) wird abgewiesen.
9. Antrag 3 (monatliche Berichterstattung der Erziehungsbeistandsperson von
C._ an das Gericht) und Antrag 4 des Massnahmebegehrens der Kin-
dervertreterin vom 23. Mai 2014 (Anordnung einer fachpsychologischen o-
der sozialpädagogischen Familienbegleitung für C._) werden abgewie-
sen.
10. Die der Beklagten mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom
27. Mai 2014 einstweilen erteilte Weisung bezüglich des Kindergartenbe-
suchs des Sohnes C._ und des Nichtabholens des Sohnes C._
vom Kindergarten am Donnerstag wird aufgehoben.
11. Der klägerische Antrag um Anordnung von Schutzmassnahmen für C._
vom 2. September 2014 wird abgewiesen.
12. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. Juli
2013 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Die Beklagte wird im Sinne einer auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gestützten Weisung unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im  verpflichtet, während der Dauer des  die Ferien mit den Kindern A._, B._ und C._ in
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der Schweiz oder in Europa zu verbringen und die Kinder nach den  im Ausland wieder in die Schweiz zurück zu bringen.
Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen  unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn  Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
13. Der Antrag der Beklagten um ersatzlose Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2
der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. Juli 2013 wird abge-
wiesen.
14. Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers für A._ gemäss Dispositiv-Ziffer
10 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezir-
kes Winterthur (Eheschutz) vom 16. Oktober 2009 wird mit Wirkung ab
1. Januar 2015 aufgehoben. Im Übrigen wird Antrag 3 des klägerischen Ab-
änderungsbegehrens vom 20. Mai 2014 abgewiesen. Demgemäss bleibt
Dispositiv-Ziffer 10 der Verfügung vom 16. Oktober 2009 bezüglich der Un-
terhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten und den Kindern
B._ und C._ bestehen.
15. Der Kläger wird verpflichtet, ab dem 1. Januar 2015 für die Dauer des
Scheidungsverfahrens sämtliche Kosten von A._ wie Krankenkassen-
kosten, Gesundheitskosten (Arzt und Zahnarzt), Schulkosten (Bücher etc.),
allfällige schulbedingte Fahrt- und Verpflegungskosten, Kleider, Handy,
Hobbies und Taschengeld zu bezahlen.
16. Antrag 4 des klägerischen Abänderungsbegehrens vom 20. Mai 2014 (Um-
teilung der ehelichen Liegenschaft in H._ an den Kläger) wird abgewie-
sen.
17. [Schriftliche Mitteilung]
18. [Berufung]
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Erstberufungsanträge
der Verfahrensbeteiligen und Erstberufungskläger:
gemäss Berufungsschrift vom 22. Mai 2015 (act. 2 S. 2):
" 1. Dispositiv Ziffer 4 lit. b der Verfügung vom 8. Mai 2015 des  Winterthur im Verfahren FE110389 sei aufzuheben, und es sei die Beklagte zu berechtigen und zu verpflichten, C._ wöchentlich von Sonntag, 18:00 Uhr, bis Mittwoch, , eventualiter 12:00 Uhr, sowie alle 14 Tage von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, sowie je zur Hälfte an den Feiertagen und während der Schulferien für 6.5 Wochen auf eigene Kosten zu betreuen;
2. Dispositiv Ziffer 4 lit. c der Verfügung vom 8. Mai 2015 des  Winterthur im Verfahren FE110389 sei aufzuheben, und es sei der Kläger zu berechtigen und zu verpflichten, C._ wöchentlich von Mittwochmittag, Kindergartenende, eventualiter 12:00 Uhr, bis Freitagabend, 18:00 Uhr, und jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, sowie je zur Hälfte an den Feiertagen und während der Schulferien für 6.5 Wochen auf eigene Kosten zu betreuen;
3. Unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt)."
Anträge vom 1. Februar 2016 (act. 89 S. 2):
" 1. Dispositiv-Ziffer 4 lit. a der Verfügung vom 8. Mai 2015 des  Winterthur im Verfahren FE110389 sei aufzuheben, und es sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht und (damit) die  für den Sohn C._, geb. tt.mm.2007 für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger und Berufungskläger zu ; es sei festzustellen, dass sich der Wohnsitz von C._ beim Kläger und Berufungskläger befindet;
2. Dispositiv-Ziffer 4 lit. b der Verfügung vom 8. Mai 2015 des  Winterthur im Verfahren FE110389 sei aufzuheben, und es sei die Beklagte, Erst- und Zweitberufungsbeklagte  der Dauer des Scheidungsverfahrens zu berechtigen, C._ ausserhalb der Schulferien alle zwei Wochen von , 18:00 Uhr, eventualiter Samstagmorgen, 10:00 Uhr, bis Montagmorgen, Kindergartenbeginn, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen sowie C._ während der Schulferien vier Wochen pro Jahr, dies jeweils ab Sonntagabend vor Beginn der letzten Ferienwoche, 18:00 Uhr, bis zum ersten
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Schultag nach den Ferien, Kindergartenbeginn, auf eigene  zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen;
3. Dispositiv Ziffer 4 lit. c der Verfügung vom 8. Mai 2015 des  Winterthur im Verfahren FE110389 sei aufzuheben;
4. Unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt)."
der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsbeklagten:
Anträge vom 3. Juli 2015 (act. 26 S. 1 und 7):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers."
Zweitberufungsanträge
des Klägers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers:
gemäss Berufungsschrift vom 26. Mai 2015 (act. 15/3 S. 2 ff.):
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 8. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. FE110389-K/Z29, Beleg A S. 60) sei hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 3b) aufzuheben, und durch  Fassung zu ersetzen:
"3.b) Die Beklagte wird berechtigt erklärt, die Tochter B._, geb. tt.mm.2002, wie folgt auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen:
– Jede Woche von Montag, 08:15 Uhr (Schulanfang), bis Dienstag 11:50 Uhr (Schulschluss),
– Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis , 08:15 Uhr (Schulanfang),
– Feiertagsbesuchsrecht: In geraden Jahren an Ostern und Sylvester/Neujahr sowie in ungeraden Jahren an Pfingsten und Sylvester/Neujahr;
– Ferien: Für 5 Wochen pro Jahr während der Schulferien, und zwar die zweite Woche Frühlingsferien, die vierte und fünfte Woche Sommerferien, die zweite Woche Herbstferien sowie die zweite Woche Weihnachts-/Neujahrsferien."
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2. Die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 8. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. FE110389-K/Z29, Beleg A S. 61) sei hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 4 a) – d) aufzuheben, und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"4.a) Die Obhut über den Sohn C._, geb. tt.mm.2007, wird beiden Parteien übertragen. Der Wohnsitz von C._ befindet sich beim Kläger.
b) Die Beklagte betreut den Sohn C._ wie folgt:
– Jede Woche von Montag, 08:15 Uhr (Kindergarten), bis Dienstag 11:50 Uhr (Kindergartenschluss);
– Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis , 08:15 Uhr (Kindergarten/Schulanfang),
– Feiertagsbesuchsrecht: In geraden Jahren an Ostern und Sylvester/Neujahr sowie in ungeraden Jahren an Pfingsten und an Sylvester/Neujahr;
– Ferien: Für 5 Wochen pro Jahr während der Schulferien, und zwar die zweite Woche Frühlingsferien, die vierte und fünfte Woche Sommerferien, die zweite Woche Herbstferien sowie die zweite Woche Weihnachts-/Neujahrsferien.
c) Der Kläger betreut C._ wie folgt: – Jede Woche von Dienstag 11:50 Uhr (Kindergartenschluss)
bis Freitag 18:00 Uhr, – Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Mon-
tag, 08:15 Uhr (Kindergartenanfang),
– Feiertagsbesuchsrecht: In geraden Jahren an Pfingsten und Weihnachten sowie in ungeraden Jahren an Ostern und Weihnachten;
– Ferien: Für 8 Wochen pro Jahr während den Schulferien, und zwar die erste und zweite Woche Sportferien, die erste Woche Frühlingsferien, die erste bis dritte Woche , die erste Woche Herbstferien sowie die erste Woche Weihnachts-/Neujahrsferien."
3. Eventuell sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur,  o.V., vom 8. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. FE110389-K/Z29, Beleg A S. 61) hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 4a) – d) aufzuheben, und durch folgende Fassung zur ersetzen:
"4.a) Die Obhut über den Sohn C._, geb. tt.mm.2007, wird beiden Parteien übertragen. Der Wohnsitz von C._ befindet sich beim Kläger.
b) Die Beklagte betreut den Sohn C._ wie folgt: – Jede Woche von Montag, 08:15 Uhr (Kindergarten), bis
Mittwoch 11:50 Uhr (Kindergartenschluss);
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– Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis , 08:15 Uhr (Kindergarten/Schulanfang),
– Feiertagsbesuchsrecht: In geraden Jahren an Ostern und an Sylvester/Neujahr sowie in ungeraden Jahren an Pfingsten und an Sylvester/Neujahr;
– Ferien: Für 5 Wochen pro Jahr während der Schulferien, und zwar die zweite Woche Frühlingsferien, die vierte und fünfte Woche Sommerferien, die zweite Woche Herbstferien sowie die zweite Woche Weihnachts-/Neujahrferien.
c) Der Kläger betreut C._ wie folgt: – Jede Woche von Mittwoch 11:50 Uhr (Kindergartenschluss)
bis Freitag 18:00 Uhr, – Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Mon-
tag, 08:15 Uhr (Kindergartenanfang), – Feiertagsbesuchsrecht: In geraden Jahren an Pfingsten und
Weihnachten sowie in ungeraden Jahren an Ostern und Weihnachten;
– Ferien: Für 8 Wochen pro Jahr während der Schulferien, und zwar die erste und zweite Woche Sportferien, die erste Woche Frühlingsferien, die erste bis dritte Woche , die erste Woche Herbstferien sowie die erste Woche Weihnachts-/Neujahrsferien."
4. Die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 8. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. FE110389-K/Z29, Beleg A S. 61 ff.) sei hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 10. und 12. ersatzlos .
5. Die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 8. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. FE110389-K/Z29, Beleg A S. 63) sei hinsichtlich Dispositiv Ziffer 14 aufzuheben und durch  Fassung zu ersetzen:
"Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers für A._, B._ und C._ gemäss Dispositiv Ziffer 10. der Verfügung der  im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Eheschutz) vom 16. Oktober 2009 wird bezüglich A._ mit Wirkung ab 1. Januar 2015 und bezüglich B._ und C._ mit Wirkung ab 1. Juli 2015 an den Kläger aufgehoben."
6. Die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 8. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. FE110389-K/Z29, Beleg A S. 63) sei hinsichtlich Dispositiv Ziffer 14 [recte: Dispositiv Ziffer 16]  und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"In Abänderung von Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung der  im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Eheschutz) vom 16. Oktober 2009 wird die eheliche Liegenschaft
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an der G._strasse ... in ... H._ samt Hausrat und  mit Ausnahme der persönlichen Effekten der Beklagten  ab 31. Juli 2015 dem Kläger zur alleinigen Benützung ."
7. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
8. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zuzüglich 8 %  zu bezahlen."
In prozessualer Hinsicht:
" Es seien folgende Akten beizuziehen:
– Vollstreckungsverfahren am Bezirksgericht Winterthur,  s.V., Geschäfts-Nr. EZ140010;
– Statthalteramt Winterthur, Aktenzeichen ST.2014.3931 
– KJZ Winterthur betreffend Beistandschaft für die Kinder A._, B._ und C._."
Es sei dem Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, und es sei ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche  zu bestellen."
Anträge vom 24. August 2015 (Prot. S. 46):
" 1. In Abänderung der bisherigen Regelung sei die Obhut über C._, geboren am tt.mm.2007, für die Dauer des vorliegenden Verfahrens dem Kläger zuzuteilen.
2. Der hälftige Betreuungsanteil der Beklagten betreffend C._ und das Besuchsrecht der Beklagten betreffend B._ seien für die Dauer dieses Verfahrens aufzuheben.
3. Betreffend C._ sei bis zum Bericht der Beiständin weiterhin ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen. Hernach seien die Übergaben von C._ jeweils am Mittwoch Mittag nach dem Kindergarten an den Kläger vorzunehmen.
4. Es sei eine Mediation für die Parteien gerichtlich anzuordnen.
5. Die eheliche Liegenschaft in H._ sei wie beantragt dem  zuzuweisen und die Beklagte sei zu verpflichten, die  bis spätestens 30. September 2015 zu verlassen.
6. Der Antrag um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger sei abzuweisen.
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der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsbeklagten:
Anträge vom 3. Juli 2015 (act. 26 S. 1):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers."
Prozessualer Antrag (act. 26 S. 2):
" Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen  von Fr. 4'000.–, zuzüglich 8 % MwSt, zu bezahlen;
Eventuell: Es sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichnenden eine  Rechtsbeiständin beizugeben."

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1.1 Der Kläger, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungskläger (nachfolgend
Kläger) und die Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsbeklagte
(nachfolgend Beklagte) sind seit dem tt. Dezember 2000 verheiratet und haben
drei gemeinsame Kinder, nämlich A._, geb. am tt.mm.1999, B._, geb.
am tt.mm.2002, und C._, geb. am tt.mm.2007 (act. 7/3). Seit dem 20. August
2009 leben die Parteien getrennt (act. 7/8/15 Disp.-Ziff. 1), wobei die drei Kinder
mit Eheschutzentscheid vom 16. Oktober 2009 unter die Obhut der Beklagten ge-
stellt worden sind (act. 7/8/15 Disp.-Ziff. 5).
1.2 Seit dem 8. Dezember 2011 stehen sich die Parteien vor dem Bezirksgericht
Winterthur in einem Scheidungsprozess gegenüber (act. 7/1). In diesem werden
die drei Kinder als Verfahrensbeteiligte und Erstberufungskläger (nachfolgend
Verfahrensbeteiligte) durch Rechtsanwältin lic. iur. X._ vertreten.
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2. Zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen ist auf eine ausführliche
Darlegung der vorinstanzlichen Prozessgeschichte – soweit diese nicht für das
vorliegende Berufungsverfahren relevant ist (vgl. dazu nachstehend Ziff. I.3.) – zu
verzichten und diesbezüglich auf die ausführlichen Erwägungen im vorinstanzli-
chen Entscheid (act. 6 E. II.1.-5.) zu verweisen. Anzumerken ist einzig, dass das
Scheidungsverfahren der Parteien seit nunmehr über vier Jahren bei der Vor-
instanz anhängig ist und in Bezug auf die Kinderbelange hochstrittig geführt wird.
Im Laufe des Verfahrens wurden von den Parteien sowie der Kindsvertreterin di-
verse Massnahmebegehren gestellt und von der Vorinstanz mehrere Zwischen-
entscheide erlassen. Vor den im vorliegenden Verfahren relevanten Ereignissen
hatte die Vorinstanz zuletzt am 13. November 2013 einen Entscheid bezüglich
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren getroffen (act. 7/126), mit
welchem in erster Linie das dem Kläger zustehende Besuchsrecht für die drei
Kinder neu geregelt worden war. Dieser Entscheid war von der Beklagten mit Be-
rufung an die Kammer weitergezogen worden (act. 7/130), wobei die Berufung mit
Urteil vom 1. April 2014 abgewiesen wurde (act. 7/150).
3. Bereits vor Abschluss dieses Rechtsmittelverfahrens liess die Beklagte mit
Eingabe vom 18. März 2014 (act. 7/138) bei der Vorinstanz ein weiteres Mass-
nahmebegehren einreichen und verlangte die ersatzlose Aufhebung der Disposi-
tiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. Juli 2013,
mit welchen ihr unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB verboten
worden war, die Kinder während des Scheidungsverfahrens ins Ausland zu ver-
bringen und sie verpflichtet worden war, die Pässe der Kinder während der Dauer
des Scheidungsverfahrens bei der Beiständin der Kinder zu hinterlegen
(act. 7/107 Disp.-Ziff. 1-2).
Am 2. April 2014 ersuchte auch die Kindervertreterin bei der Vorinstanz um
Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragte, es seien während der Dauer
des Verfahrens zweiwöchentliche, eventualiter monatliche Berichte über den Ver-
lauf des Besuchsrechts von C._ und dessen Befinden bei der Beiständin
F._ einzuholen (act. 7/151).
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Mit Eingabe vom 15. Mai 2014 beantragte wiederum die Beklagte die Abän-
derung des dem Kläger eingeräumten Besuchsrechts (act. 7/168).
Am 20. Mai 2014 liess sodann auch der Kläger ein Begehren um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen stellen. Darin beantragte er die Umteilung der elterlichen
Obhut für die drei Kinder an ihn, die Regelung des der Beklagten einzuräumen-
den Besuchsrechts für die drei Kinder, die Aufhebung seiner Unterhaltsverpflich-
tung gegenüber den Kindern und der Beklagten persönlich sowie die Umteilung
der ehelichen Liegenschaft an ihn (act. 7/172). Dieses Begehren änderte er am
9. März 2015 ab. Er verlangte neu, ihm sei neben der Obhut die alleinige Sorge
über die drei Kinder zuzuteilen. Ausserdem konkretisierte er seinen Antrag bezüg-
lich des der Beklagten einzuräumenden Besuchsrechts (act. 7/270 S. 8).
Am 23. Mai 2014 reichte die Kindsvertreterin ein weiteres Massnahmebe-
gehren ein und verlangte, es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall die Weisung zu erteilen, C._,
wenn dieser bei ihr sei, täglich und lückenlos zum Kindergarten zu schicken, es
sei denn, C._ werde aufgrund eines ärztlichen Zeugnisses oder nachweisli-
cher Arzt- oder Spitaltermine entschuldigt. Ausserdem sei ihr unter Androhung der
Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu untersagen, C._
am Donnerstag und/oder Freitag vom Kindergarten abzuholen. Weiter beantragte
sie, die zuständige KESB sei anzuweisen, eine Erziehungsbeistandschaft sowie
eine fachpsychologische oder sozialpädagogische Familienbegleitung für
C._ zu errichten (act. 7/179). Die beantragten Verbote wurden von der Vo-
rinstanz in der Folge mit Verfügung vom 27. Mai 2014 mit sofortiger Wirkung er-
lassen (act. 7/183), wobei die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2014
dazu beantragten liess, die superprovisorisch verfügten vorsorglichen Mass-
nahmen seien aufzuheben (act. 7/186).
Mit Eingabe vom 2. September 2014 liess schliesslich der Kläger die Anord-
nung von dem Gericht "wohlscheinenden" Schutzmassnahmen für C._ bean-
tragen (act. 7/236).
- 18 -
In Anbetracht der Vielzahl der seit dem 18. März 2014 bei der Vorinstanz
von allen Parteien eingereichten Massnahmebegehren erteilte diese am 9. Juli
2014 dem Kinderpsychiater Dr. med. I._ den Auftrag, ein (weiteres; vgl.
act. 7/64; 7/67) kinderpsychiatrisches Gutachten zu erstellen (act. 7/208), Dieses
ging am 28. November 2014 bei der Vorinstanz ein (act. 7/250). Die Parteien und
die Kindsvertreterin nahmen mit Eingaben vom 26. Februar 2015 (act. 7/268),
vom 9. März 2015 (act. 7/270) und vom 10. März 2015 (act. 7/275) dazu Stellung.
4. Mit Verfügung vom 8. Mai 2015 erliess die Vorinstanz schliesslich den ein-
gangs im Dispositiv wiedergegebenen Entscheid (act. 7/277 = act. 15/4 =
act. 15/6 = act. 3 = act. 6, nachfolgend zitiert als act. 6).
5. Gegen diesen Entscheid erhob die Kindsvertreterin mit Eingabe vom 22. Mai
2015 fristgerecht Erstberufung (act. 2) und stellte dabei die vorgenannten Erstbe-
rufungsanträge (act. 2 S. 2). Zur Behandlung der Erstberufung wurde das vorlie-
gende Verfahren mit der Nummer LY150026-O angelegt.
Sodann erhob der Kläger mit Eingabe vom 26. Mai 2015 rechtzeitig Zweitbe-
rufung (act. 15/3) und stellte die vorgenannten Zweitberufungsanträge (act. 15/3
S. 2 ff.). Ausserdem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(act. 15/3 S. 5). Zur Behandlung der Zweitberufung wurde das Verfahren mit der
Nummer LY150027-O angelegt.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-285; act. 10/285-
310).
5.1 Am 10. Juni 2015 liess der Kläger der Kammer mitteilen, die Beklagte habe
die eheliche Liegenschaft an der G._strasse ... in ... H._ geräumt und
ohne Adressangabe verlassen und habe sich seit dem 5. Juni 2015 weder bei ihm
noch bei den Kindern gemeldet. Deshalb würden seither alle drei Kinder vollum-
fänglich bei ihm an der J._strasse in ... K._ wohnen (act. 15/8).
5.2 Mit Beschluss vom 16. Juni 2015 wies die Kammer das Gesuch des Klägers
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setze ihm Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses an (act. 15/13). Nachdem dieser innert Frist geleis-
- 19 -
tet worden war (act. 15/19), wurden die beiden Berufungsverfahren mit Beschluss
vom 24. Juni 2015 unter der vorliegenden Geschäfts-Nr. LY150026-O vereinigt
(act. 13) und das Verfahren Geschäfts-Nr. LY150027-O als dadurch erledigt ab-
geschrieben (act. 15/20). Zudem wurde den Parteien sowie der Kindsvertreterin
Frist zur Berufungsantwort bzw. Stellungnahme zu den Berufungsschriften ange-
setzt (act. 13).
5.3 Während laufender Frist stellte die Kindsvertreterin mit der Kammer am
3. Juli 2015 überbrachter Eingabe vom 2. Juli 2015 (act. 18; vorab per Fax
act. 16) ein Begehren um Erlass superprovisorisch anzuordnender vorsorglicher
Massnahmen. Konkret beantragte sie, es sei dem Kläger superprovisorisch und
ohne Anhörung der Parteien die alleinige elterliche Obhut über C._ zuzutei-
len, unter Einräumung eines begleiteten Besuchsrechts von wöchentlich 6 Stun-
den zugunsten der Beklagten (act. 18 S. 2).
Mit Verfügung vom 3. Juli 2015 wurde diesem Begehren der Kindsvertreterin
entsprochen und die Obhut für den Sohn C._ superprovisorisch dem Kläger
übertragen. Zudem wurde festgelegt, dass sich der Wohnsitz von C._ beim
Kläger befinde (act. 20 Disp.-Ziff. 1). Gleichzeitig wurde die Beklagte berechtigt
erklärt, den Sohn C._ alle zwei Wochen für die Dauer von 6 Stunden in Be-
gleitung zu besuchen, und es wurde die Beiständin mit der Organisation des ent-
sprechenden Besuchsrechts beauftragt (act. 20 Disp-Ziff. 2). Den Parteien wurde
eine freigestellte Frist zur Stellungnahme zum superprovisorischen Begehren der
Kindsvertreterin angesetzt und ihnen sowie der Beiständin die Durchführung einer
Verhandlung in Aussicht gestellt (act. 20 Disp.-Ziff. 3 bis 4).
5.4 In der Folge erstattete die Beklagte am 3. Juli 2015 die Antwort zu den bei-
den Berufungen (act. 26) und am 7. Juli 2015 gingen die Stellungnahme der
Kindsvertreterin zur Berufung des Klägers (act. 28) sowie der schriftlich erklärte
Verzicht des Klägers auf eine Beantwortung der Berufung der Kindsvertreterin ein
(act. 31).
5.5 Am 10. Juli 2015 reichte die Beklagte ausserdem eine Stellungnahme zum
superprovisorischen Begehren der Kindsvertreterin ein und beantragte, es sei das
- 20 -
Massnahmebegehren der Kindsvertreterin vom 2. Juli 2015 abzuweisen und die
Verfügung vom 3. Juli 2015 umgehend aufzuheben (act. 34 S. 1). Der Kläger ver-
zichtete mit Eingabe vom 13. Juli 2015 auf eine Stellungnahme zum Massnahme-
begehren der Kindsvertreterin (act. 36). Mit Beschluss der Kammer vom 23. Juli
2015 wurden die mit Verfügung vom 3. Juli 2015 superprovisorisch angeordneten
Massnahmen als vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Berufungsverfah-
rens bestätigt (act. 39). Sodann wurden die Parteien und die Kindsvertreterin auf
den 24. August 2015, 08:00 Uhr, zur Instruktionsverhandlung vorgeladen
(act. 42).
6. Zu diesem Termin sind Rechtsanwältin lic. iur. X._ namens der Verfah-
rensbeteiligten, Rechtsanwältin lic. iur. Y._ namens und in Begleitung des
Klägers, Rechtsanwältin lic. iur. Z._ namens und in Begleitung der Beklagten
sowie die Beiständin der Verfahrensbeteiligten, F._, erschienen (Prot. S. 8).
6.1 An der Verhandlung änderte bzw. ergänzte der Kläger teilweise seine in der
Berufungsschrift gestellten Anträge im obgenannten Sinn (Prot. S. 46). Die Kinds-
vertreterin (Prot. S. 45) und die Beklagte (Prot. S. 48 ff.) hielten an ihren Beru-
fungsanträgen fest. Bezüglich des Besuchsrechts der Beklagten zu C._ sind
die Parteien unter Mitwirkung des Referenten an der Verhandlung übereinge-
kommen, dass im Hinblick auf eine Wiederaufnahme der Betreuung von C._
durch die Beklagte zunächst ein Kontakt im Rahmen von zwei begleiteten Besu-
chen erfolgen solle (Prot. S. 54.).
6.2 Mit Beschluss vom 27. August 2015 traf die Kammer die entsprechenden
Anordnungen und ersuchte die Beiständin der Kinder, F._, die nächsten bei-
den Besuche von C._ bei der Beklagten zu terminieren und zu begleiten und
dem Gericht innert sieben Tagen ab Durchführung des zweiten Besuchs Bericht
zu erstatten (act. 47 Disp.-Ziff. 3). Ausserdem wurde von der teilweisen Rechts-
kraft der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Mai 2015 Vormerk genommen, und
es wurde die KESB der Bezirke Winterthur und Andelfingen ersucht, die Bei-
standsperson für die gemäss der (rechtskräftigen) Disp.-Ziff. 6 der vorinstanzli-
chen Verfügung für C._ errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 1 ZGB zu ernennen (act. 47 Disp. Ziff. 1 und 2). In der Folge ernannte die
- 21 -
KESB der Bezirke Winterthur und Andelfingen mit Entscheid vom 1. Dezember
2015 L._ als Beistand nach Art. 308 Abs. 1 ZGB (act. 80).
7.1 Mit Eingabe vom 11. September 2015 teilte die Beiständin mit, es habe zwi-
schen ihr und der Beklagten Unstimmigkeiten über die Modalitäten des angeord-
neten Besuchs gegeben, was dazu geführt habe, dass die Umsetzung des ange-
ordneten Besuchsrechts nicht möglich gewesen sei. Die Beiständin empfahl auf-
grund der im Bericht geschilderten Umstände, die Besuchsrechte der Beklagten
zu C._ und B._ bis zum Vorliegen einer fachärztlichen psychiatrischen
Einschätzung über die psychische Gesundheit der Mutter und deren Auswirkun-
gen auf die Kinder zu sistieren (act. 49). Mit Verfügung vom 14. September 2015
wurde dieser Bericht den Parteien sowie der Kindsvertreterin zur Stellungnahme
zugestellt (act. 51). Innert Frist erstatteten die Parteien (act. 54; act. 56) sowie die
Kindsvertreterin (act. 59 [vorab per Fax act. 58]) ihre Stellungnahmen, welche in
der Folge der jeweils anderen Partei bzw. der Kindsvertreterin zur Kenntnisnahme
zugestellt wurden (act. 60-61).
7.2 Mit Beschluss vom 1. Oktober 2015 hielt die Kammer fest, es erscheine in
Würdigung aller Umstände angemessen und im Sinne der Verhältnismässigkeit
geboten, einen zweiten Versuch der Wiederherstellung des Kontaktes zwischen
C._ und der Beklagten anzuordnen; dementsprechend wurde die Beiständin
ersucht, neuerlich zwei Besuche von C._ bei der Mutter zu terminieren und
zu begleiten und nach erfolgter Durchführung der Kammer Bericht zu erstatten
(act. 62 S. 6).
7.3 Am 20. November 2015 ging bei der Kammer der Bericht der Beiständin
vom 18. November 2015 ein (act. 64). Darin schilderte sie den Verlauf des Be-
suchs von C._ bei der Beklagten und empfahl, zur vormals geltenden Be-
treuungsregelung (gemäss Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Mai
2015) zurückzukehren, allerdings mit der Einschränkung, dass die Übergaben am
Mittwochabend um 18:00 Uhr am Wohnort der Mutter nicht umsetzbar seien. Die
Übergaben sollten deshalb im Kindergarten erfolgen (act. 64 S. 3). Dieser Bericht
wurde in der Folge den Parteien sowie der Kindsvertreterin zur Stellungnahme
zugestellt (act. 65). Innert Frist gingen die Stellungnahmen der Beklagten
- 22 -
(act. 67), der Kindsvertreterin (act. 71) und des Klägers ein (act. 75-76). Diese
Stellungnahmen wurden der jeweils anderen Partei bzw. der Kindsvertreterin zur
Kenntnisnahme zugestellt (act. 78/1-3). Nach Ablauf der Frist reichte die Kinds-
vertreterin am 8. Dezember 2015 eine Ergänzung zu ihrer Stellungnahme ein
(act. 81).
7.4 In Abänderung ihres Beschlusses vom 23. Juli 2015 beschloss die Kammer
am 15. Dezember 2015, die Beklagte werde im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme mit Wirkung ab Januar 2016 für die weitere Dauer des Berufungsverfah-
rens berechtigt erklärt, den Sohn C._ wieder regelmässig (und unbegleitet)
zu sich auf Besuch zu nehmen, nämlich jede Woche von Sonntag, 18:00 Uhr, bis
Mittwoch, 12:00 Uhr (Kindergartenende) sowie jedes zweite Wochenende von
Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr. Zudem wurden die Besuchsrechts-
modalitäten für die Weihnachts- und Sportferien geregelt (act. 82 Disp.-Ziff. 1).
Weiter wurde der Beklagten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die wei-
tere Dauer des Berufungsverfahrens unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall die Weisung erteilt, C._ während ihren
Besuchstagen unter der Woche lückenlos zum Kindergarten zu bringen, sofern
sie nicht mit einem ärztlichen Zeugnis oder einem Arzt- oder Spitaltermin belegen
könne, dass C._ aus gesundheitlichen Gründen oder infolge Wahrnehmung
eines Arzt- oder Spitaltermins den Kindergarten nicht besuchen könne (act. 82
Disp.-Ziff. 2). Zudem wurde ihr die Weisung erteilt, ihn am Mittwoch, Donnerstag
und Freitag nicht im Kindergarten abzuholen (act. 82 Disp.-Ziff. 3). Mit diesem
Beschluss wurde den Parteien auch die ergänzende Eingabe der Kindsvertreterin
vom 8. Dezember 2015 zugestellt (vgl. act. 82 Disp.-Ziff. 4).
8.1 Mit Schreiben vom 15. Januar 2016 teilte die Beiständin F._ mit, die
Beklagte habe ihr nach Erhalt des vorgenannten Beschlusses der Kammer telefo-
nisch mitgeteilt, sie sei mit diesem Entscheid nicht einverstanden. Der Entscheid
sei sowohl ihr als auch C._ gegenüber ungerecht; die Beklagte habe dabei
die Überzeugung geäussert, C._ wolle bei ihr bleiben und rufe um Hilfe. Sie
werde den Entscheid des Obergerichts nicht anfechten, aber sie habe keine Kraft
mehr und könne die Umsetzung des Entscheides nicht vertreten. In der Folge sei
- 23 -
ihr (der Beiständin) am 2. Januar 2016 vom Kläger mitgeteilt worden, dass die
Beklagte C._ nicht bei ihm abgeholt und er nichts von ihr gehört habe. Da-
raufhin habe sie die Beklagte zu einem Gespräch eingeladen, wobei die Beklagte
in diesem Rahmen Gelegenheit gehabt habe, die Motive und Beweggründe für ih-
re Entscheidung darzulegen. Sie sei bei ihrer Entscheidung geblieben, auf den
Besuchsumgang und die Betreuungsanteile zu verzichten (act. 84).
8.2 Mit Verfügung vom 19. Januar 2016 wurde den Parteien Gelegenheit gege-
ben, zu diesem Bericht der Beiständin Stellung zu nehmen (act. 86), was sowohl
die Parteien als auch die Kindsvertreterin innert Frist (act. 88-91) taten, wobei
Letztere die vorgenannten Anträge stellte (act. 89 S. 2) und zudem beantragte, es
seien diese Anträge für die Dauer des Berufungsverfahrens als vorsorgliche
Massnahmen in Kraft zu setzten. Nachdem diese Stellungnahmen der jeweils an-
deren Partei bzw. der Kindsvertreterin zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (vgl.
act. 92; act. 93), erweist sich das Verfahren heute als spruchreif, weshalb sich ein
Entscheid über die von der Kindsvertreterin beantragten vorsorglichen Massnah-
men erübrigt.
II. Vorbemerkungen
1. Angefochten wurden die Regelung der Obhut sowie der Betreuungs- bzw.
Besuchszeiten für die Kinder B._ und C._, die vom Kläger an die Be-
klagte zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge sowie die Zuteilung der ehelichen
Liegenschaft für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens. Es liegt damit auch
eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Gegen den vorinstanzlichen Ent-
scheid über vorsorgliche Massnahmen ist daher die Berufung zulässig (Art. 308
Abs. 1 lit. b ZPO).
2. Bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides ist zu berücksichti-
gen, dass bereits vor Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens angeordnete
Eheschutzmassnahmen nach Erhebung der Scheidungsklage grundsätzlich fort-
dauern und eine spätere Abänderung solcher Massnahmen für die (weitere) Dau-
- 24 -
er des Scheidungsverfahrens nur nach Massgabe von Art. 179 ZGB, d.h. bei Vor-
liegen veränderter Verhältnisse, zulässig ist (FamKomm Scheidung/LEUEN-
BERGER, Anh. ZPO, 2. Aufl., Art. 276 N 4 ff.). Die Vorinstanz hat die Vorausset-
zungen zur Abänderung bestehender Massnahmen (erhebliche und dauerhafte
Veränderung der zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse) zutreffend aus-
geführt, weshalb – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – darauf verwie-
sen werden kann (act. 6 S. 14 ff., E. IV.1). In formeller Hinsicht finden die
Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
sinngemäss Anwendung (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Für Eheschutzmassnahmen im
Sinne von Art. 172 ff. ZGB sind die Vorschriften über das summarische Verfahren
im Sinne von Art. 248 ff. ZPO unter Vorbehalt von Art. 272 und 273 ZPO anwend-
bar (Art. 271 lit. a ZPO). Es soll in einem raschen Verfahren – ohne Anspruch auf
abschliessende Beurteilung – eine vorläufige Friedensordnung hergestellt wer-
den. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – und auch darauf kann ver-
wiesen werden (vgl. act. 6 S. 15 f., E. IV.2.a) – sind die entscheidrelevanten tat-
sächlichen Verhältnisse, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen,
sondern lediglich glaubhaft zu machen (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 276 N 1 und
17).
3. Im Berufungsverfahren kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vo-
rinstanzlichen Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes
Rechtsmittel handelt. Unangemessenheit liegt vor, wenn ein Entscheid zwar in-
nerhalb des gerichtlichen Ermessensspielraumes liegt, auf sachlichen Kriterien
beruht und auch nicht unverständlich ist, jedoch unter Berücksichtigung sämtli-
cher Gegebenheiten des konkreten Falles als unzweckmässig erscheint (ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. Aufl., Art. 310 N 6 und 36).
4. In prozessrechtlicher Hinsicht hervorzuheben ist, dass in eherechtlichen
Summarverfahren – wie dem vorliegenden – sowohl das erstinstanzliche als auch
das Berufungsgericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 272 ZPO).
Es handelt sich hierbei um die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Sind aller-
- 25 -
dings Kinderbelange zu regeln, gelten – wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat
(act. 6 S. 16, E. IV.2.b) – die uneingeschränkte (strenge) Untersuchungsmaxime
und die Offizialmaxime. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen
und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge. Dies ändert indes nichts an
der geschilderten summarischen Natur des Verfahrens und an den Mitwirkungs-
pflichten der Parteien bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts
(BK ZPO-SPYCHER, Art. 296 N 5 ff.; STEFANIE PFÄNDER BAUMANN, DIKE-Komm-
ZPO, Online-Stand 18. Oktober 2011, Art. 272 N 2 ff.).
Zwar werden in einem Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismit-
tel (Noven) in der Regel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Doch führt der uneingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz (bei Kinderbelangen) nach der Praxis der Kammer in
Abweichung von Art. 317 Abs. 1 ZPO auch im Berufungsverfahren zur unbe-
schränkten Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung (OGer ZH LC130019
vom 8. Mai 2013 E. 3.1.).
Deshalb ist hier bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides auch
den – vorstehend (Ziff. I.) dargestellten – während des Berufungsverfahrens ein-
getretenen Veränderungen angemessen Rechnung zu tragen.
5. Im Entscheid über die Berufung ist dabei auf die durch die Parteien erhobe-
nen Rügen einzugehen, indes verpflichtet die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO)
das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltli-
chen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich
das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überle-
gungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein
Entscheid stützt (BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur inso-
weit auf die Parteivorbringen (und auf die eingereichten Unterlagen) einzugehen,
als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
- 26 -
III.
Zur Berufung im Einzelnen
A. Zuteilung der Obhut / Betreuungs- bzw. Besuchszeiten
1. Die drei Kinder, A._, geb. am tt.mm.1999, B._, geb. am
tt.mm.2002 und C._, geb. am tt.mm.2007, wurden von der Vorinstanz unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen (act. 6 Disp.-Ziff. 1),
was im Berufungsverfahren unangefochten geblieben ist (vgl. act. 47 E. I.3 und
Disp.-Ziff. 1).
Einzugehen ist an dieser Stelle deshalb noch auf die Zuteilung der Obhut
bzw. die Regelung der Betreuungs- und Besuchszeiten, soweit es um B._
und C._ geht. Bezüglich A._ blieben die Anordnungen der Vorinstanz
(act. 6 Disp.-Ziff. 2a und 2b) unangefochten. Angefochten wurden hingegen das
der Beklagten von der Vorinstanz eingeräumte Besuchsrecht für B._
(act. 15/3 S. 2) sowie die Obhutszuteilung und Betreuungsregelung für C._
(act. 15/3 S. 2 f.; act. 2 S. 2).
2. Obhut für C._
2.1 Die Vorinstanz hat die Obhut für C._ beiden Parteien mit wechselnder
Betreuung übertragen, wobei sie festgelegt hat, der Wohnsitz von C._ befin-
de sich bei der Beklagten in H._ (act. 6 S. 61, Disp.-Ziff. 4a).
2.2 Der Kläger focht zunächst nur die Festlegung des Wohnsitzes von C._
bei der Beklagten, nicht jedoch die gemeinsame Obhut an (act. 15/3 S. 2). An-
lässlich der Verhandlung vom 24. August 2015 hat er jedoch den Antrag gestellt,
es sei die Obhut über C._ in Abänderung der bisherigen Regelung für die
Dauer des vorliegenden Verfahrens ihm zuzuteilen (Prot. S. 46). Zur Begründung
hat er sich dabei im Wesentlichen auf den Standpunkt gestellt, eine Gleichbe-
handlung von B._ und C._ erscheine bezüglich der Obhuts- und Be-
treuungsregelung wichtig, da C._ zeitlebens, auch über den Tod der Eltern
hinaus, auf die Betreuung durch ein Familienmitglied angewiesen sein werde, was
- 27 -
voraussichtlich B._ sein werde (Prot. S. 46 f.). Mit Eingabe vom 1. Februar
2016 stellt sodann auch die Kindsvertreterin den Antrag, es sei die Obhut für
C._ für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger zuzuteilen (act. 89
S. 3).
2.3 a) Die Vorinstanz hat den Begriff der Obhut zutreffend dargelegt, weshalb
grundsätzlich auf die entsprechende Ausführungen verwiesen werden kann (vgl.
act. 6 S. 38 f., E. VII.3a). Hervorzuheben ist, dass der Begriff der Obhut mit dem
neuen Recht eine reduzierte Bedeutung erhalten hat, weil das Aufenthaltsbe-
stimmungsrecht – entgegen dem dahingehenden Antrag der Kindsvertreterin (vgl.
act. 89 S. 2) – neu nicht mehr in der Obhut enthalten ist, sondern vielmehr nun
Teil der elterlichen Sorge bildet. Die Obhut umfasst nach dem neuen Recht dem-
entsprechend nur noch die Befugnis, mit dem minderjährigen Kind in Hausge-
meinschaft zu leben und für seine tägliche Betreuung und Erziehung zu sorgen
(BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, 5. Aufl., Art. 298 N 4); damit entspricht der so
neu definierte Begriff der Obhut dem Begriff der "faktischen Obhut" des alten
Rechts. Mit der Obhut ist damit die Frage der Betreuung des Kindes im Alltag
verbunden (vgl. SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 296 N 6). Angeordnet werden
kann die alternierende bzw. geteilte Obhut im Falle der Belassung der gemeinsa-
men elterlichen Sorge als Alternative zur Zuweisung der alleinigen Obhut an ei-
nen Elternteil (dazu SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 298 N 4). Anders als nach
der bisherigen Rechtsprechung (dazu SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 298 N 7
m.w.H.) kann die Festlegung der alternierenden Obhut neu auch dann erfolgen,
wenn diesbezüglich keine Einigung der Eltern besteht; jedoch muss dies in jedem
Fall mit dem Kindeswohl vereinbar sein und es ist die elterliche Kooperationsfä-
higkeit in diesem Zusammenhang mit zu berücksichtigen. Das Wechselmodell ist
namentlich dann nicht geeignet, wenn die Kinder dadurch weiterhin dem Konflikt
der Eltern ausgesetzt würden oder die ständigen Wechsel zu belastend wären
(BGer 5A_527/2015 vom 16. Oktober 2015, E. 4 m.w.H.).
b) Die Vorinstanz hat betreffend die Zuteilung der Obhut für C._ zu-
nächst festgehalten, dass dieser im Gegensatz zu seinen Geschwistern nicht ur-
teilsfähig sei. Gemäss Gutachter könne er aufgrund seines Alters und seiner Be-
- 28 -
hinderung sprachlich noch nicht verständlich und eindeutig seine Meinung äus-
sern (act. 6 S. 45 E. VII.3j). Im Weiteren hat die Vorinstanz im Wesentlichen aus-
geführt, das gemeinsame Obhutsrecht sei aus Sicht des Gutachters Dr. med.
I._ für die Entwicklung von C._ von grosser Bedeutung, weshalb er
empfehle, C._ solle von beiden Eltern zu 50 % betreut werden. Dass
C._ bei einer derartigen Betreuung teilweise nicht gemeinsam mit den Ge-
schwistern bei der Mutter wäre, stehe einer solche Betreuung nicht entgegen; so
hätten der 16-jährige A._ und die 13-jährige B._ eigene Bedürfnisse,
welche sich von denjenigen von C._, welcher noch den Kindergarten besu-
che, unterscheiden würden und auf welche Rücksicht zu nehmen sei. Es sei mit
dem Kindeswohl aller drei Kinder vereinbar, wenn sie zeitweise getrennt seien.
Wie in jeder Familie üblich, könne es auch sinnvoll sein, dass die älteren Kinder
etwas mehr Zeit mit dem Vater verbringen würden, während C._ nur von der
Mutter alleine betreut werde (act. 6 S. 46 f., E. VII.3j). Diese Überlegungen und
Empfehlungen des Gutachters – so die Vorinstanz weiter – seien nachvollziehbar
und schlüssig. Daran ändere nichts, wenn A._ und B._ gegenüber der
Kindervertreterin geäussert hätten, sie wollten, dass C._ auch 70 % vom Va-
ter und nur 30 % von der Mutter betreut werde. Einerseits sei es nicht Sache von
A._ und B._, über C._ zu bestimmen. Andererseits hätten die bei-
den gegenüber dem Gutachter etwas anderes gesagt, nämlich dass C._
durchwegs zu 50 % von der Beklagten betreut werden könne. Sodann lebe
A._ seit Anfang 2015 zu 100 % beim Vater und verweigere den Kontakt zur
Mutter. Im Übrigen hätten die beiden älteren Kinder die geltende gerichtliche Re-
gelung bereits vor der Begutachtung eigenmächtig geändert. Aus den Akten er-
gebe sich, dass die Kinder in einem Loyalitätskonflikt zwischen den Eltern stün-
den. A._ habe sich offensichtlich ganz und B._ zu einem grossen Teil
auf die Seite des Vaters geschlagen. Beide wollten den kleinen Bruder C._
auf ihre Seite ziehen. Dies solle nicht dadurch unterstützt werden, dass C._
nicht mehr die Hälfte der Woche durch die Mutter betreut werden dürfe. Eine soli-
de Bindung von C._ zu seiner Mutter sei für seine Entwicklung wichtig. Wenn
die beiden älteren Kinder C._ während der Woche mehr sehen möchten, sei
es ihnen unbenommen, C._ auch in der ersten Hälfte der Woche bei der
- 29 -
Mutter zu besuchen, zumal Vater und Mutter nicht weit voneinander entfernt woh-
nen würden. Bis anhin hätten sie dies auch getan. Zwar stünden die Parteien in
einem Paarkonflikt und würden nur schriftlich miteinander kommunizieren. Den-
noch bestünden aufgrund der Akten keine Anzeichen dafür, dass sie nicht mehr
fähig seien, sich in den C._ betreffenden Alltagsfragen zu einigen. Die Obhut
über C._ sei daher für die Dauer des Scheidungsverfahrens bei beiden Par-
teien zu belassen (act. 6 S. 46 f., E. VII.3j).
c) Das Argument des Klägers, wonach die Obhut von C._ an diejenige
von B._ zu knüpfen sei, überzeugt nicht, da eine allfällige Betreuung von
C._ nach dem Tod der Eltern zum heutigen Zeitpunkt kein taugliches Kriteri-
um bei der Zuteilung der Obhut darstellt und es auch nicht mit dem Recht von
B._ auf eine eigenständige und selbstbestimmte Entwicklung vereinbar ist,
wenn sie bereits heute in Bezug auf eine allfällige künftige Betreuung ihres Bru-
ders in der vom Kläger verlangten Weise in die Pflicht genommen werden soll. Al-
lerdings stellt die Vorinstanz bei der Begründung der alternierenden Obhut im
Wesentlichen darauf ab, dass der Gutachter eine hälftige Betreuung von C._
durch beide Eltern empfiehlt, geht jedoch nicht näher darauf ein, weshalb dies im
konkreten Fall die Festlegung der alternierenden Obhut rechtfertigt. Insbesondere
wird zur Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern lediglich festge-
halten, diese würden zwar nur noch schriftlich miteinander kommunizieren, indes
bestünden keine Hinweise darauf, dass sie nicht mehr fähig seien, sich in den
C._ betreffenden Alltagsfragen zu einigen (act. 6 S. 46 f., E. VII.3j). Zutref-
fend ist, dass bei einer Betreuung und Erziehung des Kindes durch beide Eltern
zu mehr oder weniger gleichen Teilen in der Regel die alternierende Obhut festzu-
legen ist (SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 298 N 6). Doch ist in jedem Fall zu
prüfen, ob dies im Einzelfall mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Ist dies nicht der
Fall, ist anstellte der Festlegung der alternierenden Obhut mit (mehr oder weni-
ger) paritätischen Betreuungsanteilen die Anordnung der alleinigen Obhut eines
Elternteils mit ausgedehntem Besuchsrecht des andern Elternteils zu prüfen
(BGer 5A_527/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 4).
- 30 -
d) Im konkreten Fall haben sich die Verhältnisse seit Erlass des erstinstanz-
lichen Entscheides jedoch derart verändert, dass heute offen gelassen werden
kann, ob die mangelnde Kooperationsfähigkeit der Parteien der Anordnung der al-
ternierenden Obhut für C._ bereits zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Ent-
scheides entgegen stand. So hat die Beklagte während des Berufungsverfahrens
ihre erstmals mit Schreiben vom 5. Juni 2015 an die Vorinstanz geäusserte Hal-
tung, wonach sie C._ entweder zu 100 % oder gar nicht betreuen wolle (vgl.
act. 19/1), bekräftigt und klar gemacht, dass sie eine künftige Kooperation mit
dem Kläger bezüglich der Erziehung und Betreuung von C._ ablehnt. Auf-
grund dieser Haltung hat die Beklagte ab Anfang Juni 2015 freiwillig auf die Aus-
übung ihres Betreuungsanteils verzichtet, was dazu geführt hat, dass zwischen
C._ und der Beklagten für die Dauer von 5 Monaten kein Kontakt stattfand.
Nachdem die Kammer diverse Anstrengungen unternahm, um den Kontakt zwi-
schen Mutter und Sohn wieder herzustellen und in der Folge solche Erstkontakte
am 29. Oktober 2015 und 12. November 2015 auch tatsächlich stattfinden konn-
ten, hat die Beklagte in der Folge erneut darauf verzichtet, das ihr mit Beschluss
vom 15. Dezember 2015 (act. 82) für die weitere Dauer des Berufungsverfahrens
eingeräumte Besuchsrecht für C._ wahrzunehmen. Dies hat sie damit be-
gründet, dass eine wechselnde Betreuung von C._ durch beide Elternteile
nicht mit dem Kindeswohl vereinbar sei. Vielmehr nimmt sie für sich in Anspruch,
dass einzig eine ganzzeitliche Betreuung von C._ durch sie kindsgerecht sei,
was sie mit dem Verlauf der beiden Erstkontakte und insbesondere damit begrün-
det, dass C._ am Ende beider Besuchskontakte "Mami si, Papi no" gesagt
und sich geweigert habe, das Haus zu verlassen, nachdem sie ihm gesagt habe,
dass er wieder in den Kindergarten und danach zum Vater gehen müsse (dazu
ausführlich act. 82 S. 8 ff., E. II.1.4). Obwohl C._ fünf Monate ausschliesslich
beim Kläger (und den Geschwistern) verbracht habe, sei es dem Kläger offenbar
nicht gelungen, eine genügend tragfähige emotionale Beziehung zu C._ auf-
zubauen. Die für C._ geforderte Betreuung erscheine immer mehr als ein
Konstrukt, welches aus dem Bedürfnis des Vaters und theoretischen Überlegun-
gen von Psychologen resultiere, jedoch nichts mit dem konkreten Willen des be-
hinderten Kindes zu tun habe. Die Bedürfnisse des Kindes sollten offensichtlich
- 31 -
ignoriert werden, um das von den beteiligten Erwachsenen für gut befundene Be-
treuungsmodell durchsetzen zu können. C._ äussere jedoch einen Willen,
welcher zu respektieren sei (act. 67 S. 2 f.). Sie habe entschieden, die Betreuung
von C._ nicht mehr zu übernehmen, weil sie der festen Überzeugung sei,
dass die mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 festgelegte Betreuungsregelung
nicht den Bedürfnissen von C._ entspreche und ihre Rolle als Mutter weiter
entwerte. Weder die hälftige Betreuung, noch der Umstand, dass C._ wäh-
rend den Ferien nicht bei ihr sein könne, sei für sie akzeptabel. Es schade dem
Kind. Sie habe wiederholt darauf hingewiesen, dass die Betreuung der älteren
Kinder A._ und B._ durch den Vater dazu geführt habe, dass der Kläger
ihr diese vollständig entfremdet habe. Die Kinder hätten immer darunter gelitten
und würden noch immer unter dem Druck, den der Vater auf sie ausübe, leiden,
sobald sie den Kontakt zur Mutter suchen würden. Sie sei überzeugt, dass glei-
ches bei C._ geschehen und er daran zerbrechen werde. Auch er würde
künftig in einen massiven Loyalitätskonflikt verwickelt werden, weil der Kläger al-
les daran setzten werde, auch C._ zu instrumentalisieren und gegen sie auf-
zubringen. Dies sei für jedes Kleinkind, für ein behindertes Kind jedoch noch
mehr, unhaltbar. Sie halte weiterhin dafür, dass die Äusserungen von C._
deutlich gewesen seien und er bei ihr und nicht beim Kläger sein wolle. Er leide
unter der Situation. Wenn das Gericht den klaren Kinderwillen und das Bedürfnis
von C._ nicht respektieren könne, so könne sie das Kind nicht weiter dem
Besuchsrechtssyndrom aussetzen. In diesem Fall müsse sie sich zum Wohle des
Kindes zurückziehen, so dass C._ zur Ruhe komme (act. 90 S. 2).
Bereits im Beschluss der Kammer von 15. Dezember 2015 wurde ausge-
führt, dass entgegen der Meinung der Beklagten aus dem Verlauf des Erstkontak-
tes zwischen Mutter und Sohn keine Rückschlüsse auf die Beziehung zwischen
Vater und Sohn gezogen werden können. Vielmehr war vor dem Hintergrund der
langen Verfahrensdauer und des Umstandes, dass sich während dieser Zeit die
Betreuungsverhältnisse immer wieder verändert haben, wobei zuletzt während
über 5 Monaten gar kein Kontakt zwischen Mutter und Sohn bestanden hatte,
nachvollziehbar, dass C._ auf das Wiedersehen mit seiner Mutter stark rea-
giert hat (vgl. act. 82 S. 20, E. II.3.3.d). Der Meinung der Beklagten, wonach (ein-
- 32 -
zig) die alleinige Betreuung von C._ durch sie kindeswohlgerecht sei, stehen
zudem die beiden durch die Vorinstanz eingeholten kinderpsychiatrischen Gut-
achten vom 1. Oktober 2012 (act. 7/64) bzw. 24. Januar 2013 (act. 7/67) und
28. November 2014 (act. 7/250) entgegen, welche einerseits die Wichtigkeit einer
Betreuung von C._ durch beide Elternteile, anderseits aber auch die grosse
Bedeutung eines Kontaktes zwischen C._ und seinen Geschwistern betonen
(act. 7/67 S. 26 ff.; act. 7/250 S. 27 ff.). Bei diesen beiden Gutachten fällt sodann
auf, dass C._ zum Zeitpunkt des ersten Gutachtens vom 1. Oktober
2012/24. Januar 2013 die Wechsel von einem zum anderen Elternteil gut und si-
cher bewerkstelligte und nach der Rückkehr vom Vater zur Mutter keinerlei
Stresssymptome zeigte (act. 7/64 S. 14; act. 7/67 S. 27), währendem sich aus
dem Zweitgutachten vom 28. November 2014 Probleme beim Wechsel von der
Mutter zum Vater ergeben (act. 7/250 S. 10 f., S. 22). Wie der Zweitgutachter her-
vorhebt, darf von solchen – auch als Besuchsrechtssyndrom bekannten – Tren-
nungsreaktionen nicht auf Beziehungs- oder Betreuungsprobleme des besuchs-
rechtsberechtigten Elternteils geschlossen werden. Zwar könne C._ sprach-
lich noch nicht verständlich und eindeutig seine Meinung äussern, doch könne er
mit den Symbolen der Figuren deutlich zum Ausdruck bringen, dass es ihm beim
Vater möglich sei, sich unter den Geschwistern zu bewegen, während er bei der
Mutter eher regressiv an sie gebunden werde. Alleine unter den Geschwistern
könne er sich mit ihnen in eine neutrale Position zwischen Vater und Mutter stel-
len. Der Kontakt zwischen den Geschwistern – so der Zweitgutachter weiter – sei
lebendig und habe für C._ neben den Eltern auch in Zukunft eine wichtige
Bedeutung. In diesem Sinn werde der Vater einer Förderung der Geschwisterbe-
ziehung gerechter als die Mutter. Eine mehrheitliche Betreuung von C._
durch die Mutter sei deshalb abzulehnen (act. 7/250 S. 22).
e) Insgesamt sind aufgrund der vorstehend dargestellten Haltung der Be-
klagten heute die Voraussetzungen für die Festlegung einer alternierenden Obhut
nicht mehr gegeben, weshalb C._ für die weitere Dauer des Scheidungsver-
fahrens unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen ist.
- 33 -
2.4 Weiter beantragt der Kläger, es sei entgegen der vorinstanzlichen Verfügung
festzuhalten, dass sich der Wohnsitz von C._ bei ihm und nicht bei der Be-
klagten befinde (act. 15/3 S. 3). Da C._ mit dem vorliegenden Entscheid für
die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers zu
stellen ist und sich der Wohnsitz eines Kindes am Wohnsitz desjenigen Elternteils
befindet, unter dessen Obhut es steht (URS GLOOR/JONAS SCHWEIGHAUSER, Die
Reform des Rechts der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus praktischer Sicht,
in: Fam Pra 2014 S. 1 ff., S. 8), ist diesem Antrag stattzugeben.
3. Besuchsrecht für C._
3.1 Da die vorinstanzlich angeordnete alternierende Obhut der Parteien für
C._ – wie gezeigt – aufzuheben und C._ für die weitere Dauer unter die
alleinige Obhut des Klägers zu stellen ist, erübrigt sich ein Entscheid über die vor-
instanzlich festgelegten Betreuungsanteile der Parteien; wird die Obhut einem El-
ternteil alleine zugeteilt, ist vielmehr der persönliche Verkehr des nicht obhutsbe-
rechtigten Elternteils festzusetzen (Art. 273 ff. ZGB).
3.2 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minder-
jährige Kind haben gegenseitigen Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dieser dient in erster Linie dem Interesse des Kin-
des, ist aber zugleich auch ein Recht und eine Pflicht des betroffenen Elternteils.
Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer
das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurtei-
len ist (BGE 131 III 209 E. 5 m.w.H.).
Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben
die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind ge-
kümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf
persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn dessen ungestörte körperliche, seeli-
sche oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit
dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b). Eine
pflichtwidrige Ausübung liegt insbesondere auch dann vor, wenn das Besuchs-
- 34 -
recht unregelmässig ausgeübt oder für die Abmachung erforderliche Modalitäten
nicht eingehalten werden, denn dies kann das Kindeswohl nachhaltig berühren
(SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 274 N 6). Erforderlich ist sodann, dass dieser
Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann.
Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Ent-
ziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der
vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr ist daher ultima ratio
und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen
Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren
Grenzen halten lassen. Insbesondere im Auge zu behalten ist, dass ein Entzug
oder eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr im Sinne von
Art. 274 Abs. 2 ZGB den Schutz des Kindes und nicht die Bestrafung der Eltern
zum Zweck hat (BGE 122 III 404 E. 3b; BGE 120 II 229 E. 3b/aa je m.w.H.; BGer
5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1, in: FamPra 2009, S. 246 ff.; Fam-
Komm Scheidung-BÜCHLER/WIRZ, 2. Aufl. 2011, Bd. I, Art. 274 N 7 ff.; SCHWEN-
ZER/COTTIER, a.a.O., Art. 274 N 16). Bei einem Entzug des Anspruchs auf persön-
lichen Verkehr ist sodann zwischen dem endgültigen Entzug und der Sistierung
für eine bestimmte Dauer zu unterscheiden, wobei hier wiederum der endgültige
Entzug ultima ratio für den Fall ist, in welchem es keine andere Möglichkeit mehr
gibt, das Kindeswohl zu wahren; ein zeitweiliger Ausschluss geht deshalb dem
dauernden vor (SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 274 N 16; BÜCHLER/WIRZ,
a.a.O., Art. 274 N 5).
3.3 Wie schon im Beschluss vom 15. Dezember 2015 ausgeführt, besteht zwi-
schen C._ und der Beklagten eine innige Mutter-Kind-Beziehung (vgl. dazu
act. 82 E. II.3.3), weshalb sich aus dem persönlichen Verkehr zwischen Mutter
und Sohn an sich keine Kindeswohlverletzung ergäbe, würde ein solcher regel-
mässig stattfinden. Die Beklagte stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass (ein-
zig) die alleinige Betreuung von C._ durch sie, nicht jedoch eine teilzeitige
bzw. abwechslungsweise Betreuung durch beide Elternteile kindeswohlgerecht
sei. Ihrer Auffassung verleiht sie dabei ultimativ Nachdruck, indem das Gericht
entweder den angeblich klaren Kinderwillen und das angebliche Bedürfnis von
C._ zu respektieren und ihr deshalb die alleinige Sorge und Obhut zuzuteilen
- 35 -
habe, oder aber sie lieber ganz auf den Kontakt zu C._ verzichte. Dass das
durch die Beklagte so definierte Kindeswohl in den Akten keine Stütze findet,
wurde bereits gesagt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Beziehung des Kindes
zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist sowie bei der Identi-
tätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 122 III 404
E. 3a m.w.H.); entgegen der Beklagten gibt es keinen Grund anzunehmen, dass
dies bei C._, welcher mit Trisomie 21 geboren wurde, anders sein könnte,
unterstreichen doch beide Gutachten die Wichtigkeit des Kontaktes von C._
zu beiden Elternteilen (vgl. vorstehend Ziff. III.2.2d). Zu betonen ist sodann, dass
C._ ein Recht auf persönlichen Verkehr zum nicht obhutsberechtigten Eltern-
teil und damit zur Beklagten hat (vgl. statt vieler BK ZGB-HEGNAUER, Bd. II/2/2/1,
1997, Art. 273 N 57 f.), wobei dieses Recht durch die von der Beklagten manifes-
tierte Haltung vereitelt wird. Grundsätzlich wäre es möglich, die Beklagte auf ihre
entsprechenden Pflichten hinzuweisen und sie dazu anzuhalten, das ihr zu-
stehende Pflichtrecht auf persönlichen Verkehr wahrzunehmen. Ein solches Vor-
gehen wäre jedoch dem konkreten Fall nicht angemessen. So ergibt sich aus dem
Erstgutachten, dass C._ eine regelmässige und konstante Routine braucht,
um sich in seiner Umgebung vertraut und sicher zu fühlen (vgl. dazu act. 7/64
S. 14). Das ist nicht gewährleistet, solange die Beklagte nicht willens ist, die ge-
richtlichen Anordnungen zu respektieren und sich in verlässlicher Weise um
C._ zu kümmern. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagten das Recht auf
persönlichen Verkehr mit C._ einstweilen zu verweigern, wobei zunächst ei-
ne Sistierung des Besuchsrechts für die weitere Dauer des Scheidungsverfahren
angezeigt ist. Über eine mögliche weitere Sistierung bzw. den Entzug des Be-
suchsrechts über diesen Zeitpunkt hinaus wird das Scheidungsgericht unter Be-
rücksichtigung der dannzumal vorliegenden Verhältnisse zu entscheiden haben.
4. Besuchsrecht für B._
4.1 Nachdem die Vorinstanz – was unangefochten geblieben und damit in
Rechtskraft erwachsen ist (vgl. act. 47 S. 5) – B._ unter die alleinige Obhut
des Klägers gestellt hat (act. 6 Disp.-Ziff. 3a), hat sie gestützt auf die Art. 273 ff.
ZGB den persönlichen Verkehr zwischen der Beklagten und B._ geregelt.
- 36 -
Konkret hat sie die Beklagte für berechtigt erklärt, B._ jede Woche von Sonn-
tag 18:00 Uhr, bis Dienstag, 12:00 Uhr, jedes zweite Wochenende von Freitag,
18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, während der Hälfte der Feiertage sowie für 6.5
Wochen pro Jahr während den Schulferien auf eigene Kosten zu sich auf Besuch
zu nehmen (act. 6 Disp.-Ziff. 3b).
Zur Begründung hat sie ausgeführt, B._ habe sowohl gegenüber dem
Gutachter als auch gegenüber der Kindsvertreterin erklärt, sie wolle zu rund 30
Prozent von der Mutter betreut werden. Gegenüber der Kindsvertreterin habe sie
angegeben, sie wolle wöchentlich am Montagmittag von der Schule aus zur Mut-
ter gehen und dort bis Dienstagmorgen bleiben und dann wieder zur Schule ge-
hen. Ab Dienstagmittag wolle sie zum Vater, bis zum nächsten Wochenende, das
sie dann beim einen oder anderen Elternteil verbringen würde. Des Weiteren wol-
le sie jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr,
die Mutter besuchen. Sodann habe sie gegenüber der Kindervertreterin den
Wunsch geäussert, jeweils mit C._ zum Vater wechseln zu wollen. Allerdings
sollten die Kontakte mit dem Vater im Verhältnis zur bestehenden Situation kei-
nesfalls verringert werden. Der Gutachter – so die Vorinstanz weiter – empfehle
unter Berücksichtigung des Wunsches von B._, wonach diese 30 % von der
Beklagten betreut werden wolle, dass B._ in zeitlicher Hinsicht von Sonntag,
18:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende von Freitag,
18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, bei der Mutter sein solle. Sodann solle sie die
Hälfte der Schulferien bei der Mutter verbringen (act. 6 S. 48, E. VII.4.aa-bb).
Weiter hat die Vorinstanz erwogen, aufgrund des Verlaufs der bisherigen
Betreuungsregelung und dem Wunsch von B._, dass endlich Ruhe sein sol-
le, scheine eine zeitlich klar definierte Besuchsrechtsregelung dem Kindeswohl
am besten zu entsprechen. Eine solche Regelung empfehle auch der Gutachter,
doch solle gemäss seiner Meinung der Wechsel von der Mutter zum Vater oder
umgekehrt jeweils um 18:00 Uhr erfolgen, wohingegen B._ unter der Woche
bereits am Dienstagmittag zum Vater wechseln wolle. Dies würde denn auch ge-
nau der von ihr gewünschten Regelung entsprechen, wonach sie 70 % beim Va-
ter und 30 % bei der Mutter sein möchte. Da B._ urteilsfähig sei, sei davon
- 37 -
auszugehen, dass sie begreife, dass der Wechsel von einem zum anderen Eltern-
teil am Dienstag in zeitlicher Hinsicht um 12:00 Uhr und am Wochenende um
18:00 Uhr zu erfolgen habe. Der Wechsel vom einen zum anderen Elternteil sei
somit klar definiert und sei – im Gegensatz zu dem von der Kindervertreterin be-
antragten Wechsel nach der Schule – nicht interpretationsbedürftig. Überdies ent-
spreche die von der Kindervertreterin beantragte Besuchsrechtsregelung (Mon-
tagmittag nach der Schule bis Dienstagmorgen [Schulbeginn]) nicht den von
B._ gewünschten 30 % (act. 6 S. 49, E. VII.4.cc).
4.2 a) Der Kläger hat hiergegen Berufung erhoben und zunächst eine Reduktion
des von der Vorinstanz festgelegten Besuchsrechts verlangt. Konkret beantragte
er, die Beklagte sei berechtigt zu erklären sei, B._ jede Woche von Montag
08:15 Uhr (Schulanfang), bis Dienstag 11:50 Uhr (Schulschluss), jedes zweite
Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Montag, 08:15 Uhr (Schulanfang) sowie
an von ihm genau definierten Feiertagen sowie 5 Wochen während den Ferien
auf eigenen Kosten zu sich auf Besuch nehmen (act. 15/3 S. 2). Anlässlich der
Verhandlung vom 24. August 2015 hat er sodann beantragt, dass das Besuchs-
recht der Beklagten betreffend B._ für die Dauer des Verfahrens aufzuheben
sei (Prot. S. 46).
Zur Begründung beider Anträge hat der Kläger im Wesentlichen damit ar-
gumentiert, dass eine Betreuung von C._ alleine durch die Beklagte, das
heisst ohne Beisein seiner Schwester B._, mit dem Kindeswohl nicht verein-
bar sei (act. 15/3 S. 9 f; Prot. S. 46 f.). Wie bereits (vorstehend Ziff. III.A.2.2c)
ausgeführt, überzeugt dieses Argument nicht, weshalb darauf nicht weiter einzu-
gehen ist.
b) Die Kindsvertreterin führte bezüglich des Besuchsrechts von B._
aus, Letztere sei derzeit nicht gewillt, die Beklagte alleine zu besuchen, ohne
dass C._ auch bei der Beklagten weile. Sie wünsche sich derzeit weder eine
Betreuung durch die Beklagte noch möchte sie Ferien mit ihr verbringen, denn die
psychische Lebens- und Wohnsituation der Beklagten sei unklar und verunsichere
B._ (act. 28 S. 3). Sie [die Kindsvertreterin] sei aber nicht der Ansicht, dass
das bestehende Besuchsrecht von B._ zur Beklagten geändert werden soll-
- 38 -
te, auch wenn es heute nicht gelebt werde. Solange respektiert werde, dass das
Besuchsrecht nicht gelebt werde, sei eine neue Regelung unnötig; vielmehr solle
die bestehende Regelung stehen gelassen und als anzustrebendes Ziel angese-
hen werden (Prot. S. 45, S. 52).
c) Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die von der Vorinstanz ge-
troffene Regelung betreffend die Besuchszeiten für B._ sei für die Dauer des
Scheidungsverfahrens nicht zu beanstanden (act. 26 S. 3). Sie wünsche sich
Kontakt zu ihrer Tochter und möchte für sie da sein. Es sei aber wahrscheinlich
Realität, dass B._ nicht gezwungen werden könne. Ihrer Meinung nach kön-
ne die Regelung aber so belassen werden, wie sie sei, habe sie doch immer ge-
zeigt, dass sie nicht auf einer Durchsetzung des Besuchsrechts bestehe. Wenn
die Regelung so belassen werde, wie sie sei, sei das ein Zeichen für B._,
dass eigentlich die Tür bei der Mutter offen stehe, und dass sie zu ihr kommen
könne, wenn sie wolle (Prot. S. 49). In ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2016
hat sie sodann ausgeführt, sie halte es "insgesamt für nicht vertretbar, C._,
gleichermassen wie die älteren Kinder, in dieser Situation weiter zu treffen und
der psychischen Belastung auszusetzen, welche sich aus der geteilten Betreuung
ergebe" (act. 90 S. 2).
4.3 a) Hinsichtlich des Rechts auf persönlichen Verkehr bzw. den Vorausset-
zungen einer Verweigerung oder Entzugs dieses Rechtes kann zunächst auf die
bereits (vorstehend Ziff. III.A.3.2) gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Anzufügen ist, dass sich die Festlegung des Besuchsrechts am Einzelfall orientie-
ren muss. Bei der Regelung des Besuchsrechts ist die Meinung des Kindes ein-
zuholen und zu berücksichtigen. Wenngleich bei ablehnender Haltung des Kindes
kein gerichtsübliches Besuchsrecht anzuordnen ist, kann ihm in der Regel die
Anordnung eines minimalen Besuchsrechts angesichts der schicksalshaften El-
tern-Kind-Beziehung zugemutet werden. Jedenfalls darf nach der Praxis des
Bundesgerichtes das Besuchsrecht nicht allein vom Willen des Kindes abhängen.
Das Wohl des Kindes ist nämlich nicht nur aus seiner subjektiven Sicht mit Blick
auf sein momentanes Befinden zu beurteilen, sondern auch objektiv und mit Blick
auf seine künftige Entwicklung (vgl. etwa BÜCHLER/WIRZ, a.a.O., Art. 273 ZGB
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/d3f67234-b58c-467a-a049-05394ef06e21?source=document-link&SP=6|sicze5
- 39 -
N 21 und 28 mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesge-
richtes).
b) Im konkreten Fall ist zu beachten, dass sich das bereits während dem
erstinstanzlichen Verfahren angespannte Verhältnis zwischen Mutter und Tochter
seit dem vorinstanzlichen Entscheid vom 8. Mai 2015 weiter verschlechtert hat.
So hat die Kindsvertreterin anlässlich der Verhandlung vom 24. August 2015 aus-
geführt, dass sich B._ stark von der Beklagten abgrenze und keinen Kontakt
zu ihr wolle (Prot. S. 43). Dies ging nach Aussage der Beklagten so weit, dass
B._ sie bei einer zufälligen Begegnung im Schwimmbad weggestossen und
es abgelehnt habe, sie zu begrüssen (Prot. S. 18). Dies alleine würde jedoch
noch nicht für die gänzliche Aufhebung des Besuchsrechts sprechen; vielmehr
wäre ohne das Hinzutreten weiterer Umstände allenfalls eine Reduktion des Be-
suchsrechts auf das von B._ ursprünglich gewünschte und nunmehr vom
Kläger im Berufungsverfahren geltend gemachte Mass zu prüfen, um zwischen
Mutter und Tochter wieder einen Kontakt bzw. eine Vertrauensbasis herzustellen,
auf welcher ein (unbeschwerter) Kontakt möglich ist. Vorliegend kommt jedoch
hinzu, dass die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2016 ausgeführt
hat, sie halte einen weiteren Kontakt zu B._ nicht mehr weiter für vertretbar
(act. 90 S. 2). Da damit derzeit weder B._ noch die Beklagte gewillt schei-
nen, das ihnen gegenseitig zustehende Recht auf persönlichen Verkehr auch tat-
sächlich auszuüben, drängt es sich auf, die vorinstanzliche Besuchsrechtsrege-
lung aufzuheben und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens von der
Festsetzung einer konkreten Besuchsregelung abzusehen. Eine formelle Sistie-
rung erscheint hingegen nicht angezeigt, da davon auszugehen ist, dass B._
mit fast 14 Jahren urteilsfähig und in der Lage ist, selbst über die Wiederaufnah-
me des Kontaktes zur Mutter zu entscheiden.
5. Weisungen bezüglich des Besuchsrechts
Der Kläger verlangt im Rahmen seiner Berufung, dass der vorinstanzliche
Entscheid hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 10 (Aufhebung der Weisung an die
Berufungsbeklagte betreffend des Kindergartenbesuchs von C._) und 12
(Rayon für die Ausübung des Ferienbesuchsrechts) ersatzlos aufzuheben sei
- 40 -
(act. 15/3 S. 4). Da der Beklagten mit dem vorliegenden Entscheid kein Besuchs-
recht eingeräumt wird, wird der entsprechende Antrag des Klägers indes gegen-
standslos und ist deshalb abzuschreiben.
B. Kinderunterhaltsbeiträge
1. Der Kläger ist mit dem Eheschutzurteil vom 16. Oktober 2009 verpflichtet
worden, der Beklagten Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'400.– pro Monat zu bezahlen,
davon Fr. 1'000.– zzgl. Kinderzulagen für jedes der drei Kinder (act. 7/8/15 Disp.-
Ziff. 10).
2. Die vom Kläger an die Beklagte persönlich zu bezahlenden Unterhaltsbei-
träge betrugen demgemäss Fr. 2'400.– pro Monat. Zwar hatte der Kläger vor-
instanzlich die Aufhebung seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklag-
ten verlangt (act. 7/172 S. 2), doch wurde diesem Begehren durch die Vorinstanz
nicht entsprochen (act. 6 Disp.-Ziff. 14). Dies ist unangefochten geblieben (vgl.
act. 15/3 S. 4). Da die Ausnahmeregelung von Art. 282 Abs. 2 ZPO, wonach die
Rechtsmittelinstanz, vor welcher der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten ange-
fochten wird, auch die nicht angefochtenen Unterhaltsbeiträge für die Kinder neu
beurteilen kann, im umgekehrten Fall, in welchem nur die Kinderunterhaltsbeiträ-
ge angefochten sind, nicht gilt (BGer 5A_704/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.4; O-
Ger ZH, LC140021 vom 19. November 2014 E. 2.2), sind die Ehegattenunter-
haltsbeiträge im vorliegenden Verfahren nicht auf deren Angemessenheit hin zu
überprüfen. Vielmehr ist der Klarheit halber davon Vormerk zu nehmen, dass Dis-
positiv-Ziffer 14 des vorinstanzlichen Entscheides vom 8. Mai 2015 insoweit in
Rechtskraft erwachsen ist, als damit Antrag 3 des klägerischen Abänderungsbe-
gehrens vom 20. Mai 2014 in Bezug auf den vom Kläger an die Beklagte persön-
lich zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag abgewiesen worden ist. Mit Eingabe vom
1. Juli 2015 beantragte der Kläger bei der Vorinstanz, es sei in Abänderung der
bestehenden vorsorglichen Massnahmen die Unterhaltspflicht des Klägers ge-
genüber der Beklagten aufzuheben (act. 29, 30 und 37). Ob und wie die Vor-
instanz über dieses (neue) Massnahmebegehren bereits entschied, ist der Kam-
mer nicht bekannt. Da für das vorliegende Berufungsverfahren nicht von Bedeu-
tung, ist dem nicht weiter nachzugehen.
- 41 -
3. Zu den Kinderunterhaltsbeiträgen hat der Kläger vorinstanzlich den Antrag
gestellt, seine Unterhaltspflicht gegenüber den drei Kindern sei aufzuheben, wo-
bei er bei diesem Antrag davon ausging, dass ihm die alleinige Obhut für die drei
Kinder zuzuteilen sei (act. 7/172 S. 2).
3.1 Die Vorinstanz hat die Unterhaltspflicht des Klägers einzig für den ältesten
Sohn A._ aufgehoben und das Abänderungsbegehren des Klägers im Übri-
gen abgewiesen (act. 6 Disp.-Ziff. 14). Zur Begründung hat sie ausgeführt, mit
dem von ihr getroffenen Entscheid werde dem Kläger die Obhut über die beiden
älteren Kinder zugewiesen, während die Obhut für C._ bei beiden Eltern zu
gleichen Teilen bleibe. A._ wohne zu 100 % beim Vater. Bezüglich A._
würden veränderte Verhältnisse vorliegen. Solange A._ ausschliesslich beim
Vater lebe, erscheine es daher gerechtfertigt, die Unterhaltspflicht des Klägers be-
treffend A._ per 1. Januar 2015 aufzuheben und festzuhalten, dass die Kin-
der-/Ausbildungszulage für A._ dem Kläger zustehe. Der Kläger sei indessen
zu verpflichten, mit Wirkung ab 1. Januar 2015 für sämtliche Kosten von A._
wie Krankenkassenkosten, Gesundheitskosten (Arzt und Zahnarzt), Schulkosten
(Bücher etc.), allfällige schulbedingte Fahrt- und Verpflegungskosten, Kleider,
Handy, Hobbies und Taschengeld aufzukommen. Die nicht erwerbstätige Beklag-
te sei nicht leistungsfähig und könne daher mangels Leistungsfähigkeit derzeit
nicht zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen für A._ verpflichtet wer-
den. B._ wohne zwar gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid offiziell zu
70 % beim Vater. Eine erhebliche Veränderung sei indessen dadurch nicht einge-
treten, habe sie doch bereits vorher jeweils von Mittwochabend bis Freitagabend
beim Vater gewohnt. Da vom Kläger nichts Gegenteiliges geltend gemacht wor-
den sei, sei davon auszugehen, dass die Beklagte nach wie vor für die Kosten der
Krankenkasse, Gesundheitskosten (Arzt- und Zahnarzt), Schulkosten (Bücher
etc.), allfällige schulbedingte Fahrt- und Verpflegungskosten, Kleider, Hobbies
und Taschengeld für B._ aufkomme. Insofern würden keine veränderten
Verhältnisse vorliegen, welche zu einer Aufhebung oder Kürzung des Unterhalts-
beitrages des Klägers für B._ während der Dauer des Scheidungsverfahrens
berechtigen würden. Das klägerische Abänderungsbegehren sei demzufolge in
diesem Punkt abzuweisen. Auch bezüglich C._ erscheine es trotz der geteil-
- 42 -
ten Obhut angemessen, die bisherige Unterhaltsregelung während der Dauer des
Scheidungsverfahrens beizubehalten, wobei auch hier die Beklagte weiterhin ver-
pflichtet sei, die Kosten für Krankenkasse, Gesundheitskosten (Arzt und Zahn-
arzt), Kindergartenkosten, allfällige kindergartenbedingte Fahrt- und Verpfle-
gungskosten, Kleider, Hobbies und Taschengeld für C._ zu bezahlen (act. 6
S. 58 f., E. X).
3.2 Der Kläger verlangt im Berufungsverfahren die Aufhebung seiner Unter-
haltsverpflichtung für B._ und C._ per 1. Juli 2015 (act. 15/3 S. 4) und
bringt dazu im Wesentlichen vor, er habe bereits in der Vergangenheit massge-
blich Kosten für die Kinder übernehmen müssen, weil die Beklagte dafür nicht
aufgekommen sei. Ausserdem erweise sich die aktuellen Regelung als kompli-
ziert, so wenn er mit einem Kind zum Arzt gehe. In diesem Fall erhalte er die
Rechnung und bezahle diese, die Rückerstattung durch die Krankenkasse erfolge
jedoch an die Beklage, was zur Folge habe, dass er den Betrag von der Beklag-
ten zurückverlangen müsse (act. 15/3 S. 15 f.). Unter diesen Umständen sei eine
weitere Unterhaltszahlung für B._ an die Beklagte nicht begründbar, erfülle
er doch seine Unterhaltspflicht bereits, indem er für diese Kosten aufkomme und
B._ bereits in grösserem Umfang betreue (act. 15/3 S. 16).
3.3 Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es bestehe für
die Dauer des Scheidungsverfahrens keine Veranlassung, die Unterhaltsregelung
für alle Kinder abzuändern. Die Vorinstanz habe mit der angefochtenen Verfü-
gung die Unterhaltsverpflichtung für A._ aufgehoben. Resultat sei, dass auf
Seiten der Beklagten ein Betrag von Fr. 1'000.–, zuzüglich Kinderzulagen von
Fr. 250.–, somit Fr. 1'250.– monatlich wegfalle und beim Kläger hinzukomme. An-
gesichts des Umstandes, dass bei der ursprünglichen Unterhaltsberechnung beim
Kläger die vollen Wohnkosten und seine sämtlichen übrigen Auslagen angerech-
net wurden, erhalte er somit monatlich Fr. 1'250.– hinzu. Damit könnten jedoch
sämtliche Kosten der Kinder während seiner Betreuungszeit ohne weiteres be-
zahlt werden. Die Beklagte komme weiterhin für die Krankenversicherungsprä-
mien und weitere Gesundheitskosten auf und bezahle auch Kleider der jüngeren
Kinder. Soweit der Kläger allerdings Auslagen für die Kinder tätige, um ihnen ei-
- 43 -
nen Gefallen zu tun oder Geschenke zu machen, könne dies nicht mit Unterhalts-
ansprüchen der Beklagten für sich und die jüngeren Kinder verrechnet werden.
Hinzu komme, dass A._ im August eine Lehre beginne und somit einen Lehr-
lingslohn erziele, welcher ebenfalls an seinen Bedarf anzurechnen sei. Im Resul-
tat sei die Anordnung betreffend Unterhaltsbeiträge nicht zu beanstanden (act. 26
S. 4 f.).
4.1 Wie bereits dargelegt (vorstehend Ziff. II.2) besteht ein Abänderungsgrund
im Sinne von Art. 179 ZGB, wenn sich die tatsächliche Situation inzwischen we-
sentlich und dauerhaft verändert hat, wobei eine Veränderung schon dann als
dauerhaft erscheint, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält (LEUENBERGER,
a.a.O., Art. 179 N 2). Der Unterhalt der Eltern an die Kinder wird gemäss Art. 276
Abs. 1 ZGB durch Pflege und Erziehung, oder, wenn das Kind nicht unter der Ob-
hut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet. Den Eltern steht aber die Wahl
zwischen den beiden Formen der Leistung nicht frei. Vielmehr hängt sie von der
Ordnung der rechtlichen Obhut ab. Eltern mit rechtlicher Obhut leisten den Unter-
halt durch Pflege und Erziehung, Eltern ohne rechtliche Obhut dagegen nur durch
Geldzahlung (HEGNAUER, a.a.O., Art. 276 N 77). Zwar schliesst die gemeinsame
elterliche Sorge mit geteilter Obhut nicht aus, dass ein Elternteil trotz Ausübung
der Obhut über das Kind nach Massgabe der Leistungsfähigkeit beider Eltern
auch Geldbeiträge an den vom anderen Elternteil gewährten Unterhalt zu leisten
hat (FamKomm Scheidung/WULLSCHLEGER, Allg. Bem. zu Art. 276-293 N 6). Ist
jedoch nur ein Ehegatte obhutsberechtigt, wird der Kinderunterhalt durch den
nicht obhutsberechtigten Elternteil geschuldet (vgl. Art. 276 Abs. 2ZGB, Art. 289
Abs. 1 ZGB).
4.2 Die Obhut für B._ wurde nach der Trennung der Parteien mit dem Ehe-
schutzurteil vom 16. Oktober 2009 der Beklagten zugeteilt (act. 7/8/15 Disp.-
Ziff. 5). Mit einem Massnahmeentscheid vom 9. Mai 2012 wurde das dem Kläger
für B._ zustehende Besuchsrecht zwar erweitert (act. 7/52), die Obhutsrege-
lung jedoch weder mit diesem Entscheid, noch mit einem weiteren Massnahme-
entscheid vom 13. November 2013 (act. 7/126) abgeändert. Erst mit dem vorlie-
gend zu beurteilenden Entscheid der Vorinstanz vom 8. Mai 2015 wurde die Ob-
- 44 -
hut für B._ dem Kläger zugeteilt, was unangefochten geblieben ist (vgl.
act. 47 Disp.-Ziff. 1). Damit kann der Argumentation der Vorinstanz, wonach in
Bezug auf die Unterhaltspflicht des Klägers für B._ kein Abänderungsgrund
vorliege, weil B._ bereits zum Zeitpunkt des Eheschutzentscheides jeweils
von Mittwochabend bis Freitagabend beim Vater gewohnt habe (act. 6 S. 58,
E. X), nicht gefolgt werden. Vielmehr ist das Bestehen eines Abänderungsgrun-
des bereits aufgrund der Festlegung der alleinigen Obhut des Kläger für B._
zu bejahen, hat dieser doch als alleiniger Obhutsinhaber den Unterhalt für
B._ nicht mehr durch Geldleistung sondern vielmehr durch Pflege und Obhut
zu erbringen. Gleiches gilt nunmehr auch für C._, ist doch auch dieser für die
weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers zu
stellen. Die Berufung des Klägers erweist sich somit in diesem Punkt als begrün-
det, weshalb seine Unterhaltspflicht für B._ und C._ – antragsgemäss
per 1. Juli 2015 – aufzuheben ist.
4.3 Der Kläger stellte keinen Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Unterhalts-
beiträgen für die drei Kinder zu verpflichten. Entsprechend unterliess er in seinen
Eingaben an die Kammer Ausführungen zu den finanziellen Verhältnissen der
Parteien. Sollte er der Auffassung sein, die Beklagte sei inzwischen in der Lage,
mit Geldzahlungen an den Unterhalt der Kinder beizutragen, wird er sich mit ent-
sprechenden Anträgen an die Vorinstanz zu wenden haben.
C. Zuteilung der ehelichen Liegenschaft
1. Die eheliche Liegenschaft wurde im Rahmen des Eheschutzverfahrens der
Beklagten zur Benutzung zugeteilt (act. 7/8/15 Disp.-Ziff. 2), wobei zu diesem
Zeitpunkt alle drei Kinder unter der Obhut der Beklagten standen und dem Kläger
ein gerichtsübliches Besuchsrecht zukam (vgl. act. 7/8/15 Disp.-Ziff. 5 und 7).
2. Davon ausgehend, ihm sei die alleinige Obhut für die drei Kinder zuzuteilen,
hat der Kläger vorinstanzlich beantragt, die eheliche Liegenschaft sei für die wei-
tere Dauer des Scheidungsverfahrens ihm zur Benützung zuzuteilen. Er hat dies
damit begründet, dass die eheliche Liegenschaft den Kindern seit der Trennung
als Wohnung diene (act. 7/172 S. 2 und 7).
- 45 -
3.1 Die Vorinstanz hat eine Umteilung der ehelichen Liegenschaft für die weitere
Dauer des Scheidungsverfahrens an den Kläger abgelehnt und zur Begründung
ausgeführt, es sei bei der Zuteilung der Liegenschaft an die Beklagte auch ge-
blieben, als der Kläger gemäss den beiden Massnahmeentscheiden vom 7. Juni
2012 und 13. November 2013 die drei Kinder in grösserem Ausmass betreut ha-
be, als dies zum Zeitpunkt des Eheschutzentscheides noch der Fall gewesen sei.
Heute lebe A._ gemäss seinem eigenen Entscheid ganz beim Vater in
K._, während B._ gemäss der im vorinstanzlichen Entscheid angeord-
neten Besuchsrechts- und Betreuungsregelung zu 70 % und C._ zu 50 %
beim Vater lebe. Die Beklagte betreue gemäss dieser Besuchsrechts- und Be-
treuungsregelung die Tochter B._ zu 30 % und den jüngsten Sohn C._
zu 50 %. Alleine der Umstand, dass der Kläger die alleinige Obhut über zwei Kin-
der und die geteilte Obhut über ein Kind hätte, vermöge eine Umteilung der eheli-
chen Liegenschaft an ihn im jetzigen Zeitpunkt noch nicht zu rechtfertigen. Der
Kläger bewohne seit mehreren Jahren eine 4 1⁄2-Zimmerwohnung in K._, in
welcher er zeitweise alle drei Kinder betreue. Dass diese Wohnung für drei Kinder
zu klein sei, mache er nicht geltend. Somit habe der Kläger nicht glaubhaft ge-
macht und es sei auch nicht ersichtlich, dass ihm die eheliche Liegenschaft in
H._ während des Scheidungsverfahrens mehr dienen solle als der Beklag-
ten. Die Kinder, vor allem aber C._, hätten sich an die mit dem vorinstanzli-
chen Entscheid geänderte Obhuts-, Besuchsrechts-/Betreuungsregelung zu ge-
wöhnen. Dies sei Stress genug für die Kinder, seien sie doch schon durch die jah-
relange Kampfscheidung der Eltern schwer belastet. In dieser Situation sei es
dringend nötig, dass sie über eine stabile Wohnsituation bei beiden Eltern verfü-
gen, um zur Ruhe zu kommen. Wenn die Mutter jetzt schon zu einem Umzug ge-
zwungen würde, wären die Kinder, vor allem aber der sensible C._, noch zu-
sätzlichem Stress ausgesetzt, was kindeswohlgefährdend wäre, könne dies doch
den reibungslosen Ablauf des Wechsels von der Mutter zum Vater oder umge-
kehrt erschweren. Dies sei unbedingt zu vermeiden. In diesem Sinne sei kein Ab-
änderungsgrund gegeben. Der Antrag des Klägers auf Umteilung der ehelichen
Liegenschaft an ihn sei daher abzuweisen (act. 6 S. 57 E. XI).
- 46 -
3.2 Der Kläger beantragt in diesem Punkt die Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils. Er fordert die Zuweisung der Liegenschaft an ihn per 31. Juli 2015.
a) Soweit der Kläger einen allfälligen Anspruch auf Umteilung der Liegen-
schaft zunächst aus den Bestimmungen des Volkschulgesetzes (VSG) ableiten
will (act. 15/3 S. 16), ist darauf nicht weiter einzugehen, lässt sich doch aus der
vom Kläger angeführten Volksschulgesetzgebung kein Anspruch auf Zuteilung ei-
ner Liegenschaft im Scheidungsverfahren ableiten. Vielmehr richtet sich die Zutei-
lung einer Liegenschaft zur Benützung im Rahmen und für die Dauer eines
Scheidungsverfahrens einzig und alleine nach zivilrechtlichen Grundsätzen.
b) Weiter bringt der Kläger im Wesentlichen vor, dass er alle drei Kinder
überwiegend betreue, weshalb die Liegenschaft ihm zusammen mit den drei Kin-
dern den grösseren Nutzen bringe. Der Beklagten sei es unter Würdigung aller
Umstände bereits heute zuzumuten, aus der ehelichen Liegenschaft auszuziehen,
was sofort geschehen könne, gäbe es doch genügend erschwingliche Wohnun-
gen. Zudem könne die Beklagte als Übergangslösung in seine aktuelle Wohnung
ziehen, was ihr in Nachachtung des wohlverstandenen Kindeswohls ohne weite-
res zumutbar sei. Ausserdem weigere sich die Beklagte seit Januar 2015 die Hy-
pothekarzinsen, welche im Unterhaltsbeitrag inbegriffen seien, zu bezahlen, und
dies obwohl sie die Unterhaltsbeiträge für sich und die beiden jüngeren Kinder –
wie dies die Vorinstanz weiter vorsehe – bis dato noch erhalten habe (act. 15/3
S. 17).
c) Seinen Antrag auf Zuweisung der Liegenschaft hat der Kläger im Verlaufe
des Berufungsverfahrens zunächst dahingehend abgeändert, als der Beklagten
für das Verlassen der Liegenschaft eine Frist bis zum 30. September 2015 zu set-
zen sei (Prot. S. 46), und schliesslich beantragt, dass die eheliche Liegenschaft
baldmöglichst umzuteilen sei (act. 91 S. 2).
3.3 Die Beklagte hat sich zu Beginn des Berufungsverfahrens auf den Stand-
punkt gestellt, es bestehe im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen keine Ver-
anlassung, sie von der Liegenschaft wegzuweisen. Die Organisation der Kinder
mit den Wohnungen der Eltern und der Schule funktioniere einwandfrei. Sie kön-
- 47 -
ne sich derzeit keine neue Wohnung suchen. Die Kinderbelange seien noch nicht
abschliessend, sprich langfristig geregelt. Dies habe jedoch Einfluss auf den geo-
graphischen Radius, in welchem sie eine Wohnung suchen müsse. Sodann könn-
ten die vom Kläger als "erschwinglich" bezeichneten Wohnungen in H._ von
ihr nicht finanziert werden, zumal mit einem weiteren finanziellen Abänderungsan-
trag des Klägers zu rechnen sei, wenn er für die gesamten Kosten der Liegen-
schaft aufzukommen habe. Selbstredend sei es ihr auch nicht zumutbar, einfach
in die Wohnung des Klägers umzuziehen. Auch die Zahlung des Hypothekarzin-
ses sei kein Argument; der Kläger verrechne diesen bereits – an sich unerlaub-
terweise – mit dem Unterhaltsbeitrag (act. 26 S. 5 f.). Ausgeschlossen sei es so-
dann, dass sie bis Ende September 2015 ausziehen und sich irgendwo eine
Wohnung nehmen könne. Sie habe weder eine Wohnung in Aussicht, noch könne
sie die Kaution bezahlen. Sodann habe sie sich nach dem Vorfall im Juli 2015
nunmehr wieder in der ehelichen Liegenschaft eingerichtet und warte den En-
dentscheid ab, damit sie wisse, wie dann die Regelung betreffend der Kinder sei
und sie sich entsprechend orientieren könne. Auch wo sie eine Wohnung suche,
werde vom Entscheid betreffend C._ abhängen und davon, wo er dann künf-
tig in die Schule gehe. Insbesondere wenn C._ in eine Sonderschule gehen
sollte, werde er in Zukunft nicht mehr in H._ die Schule besuchen (Prot.
S. 50).
4.1 Entscheidendes Kriterium für die Zuweisung der Familienwohnung ist die
Zweckmässigkeit. So ist die Wohnung in erster Linie demjenigen Ehegatten zur
Benutzung zuzuweisen, dem sie den grösseren Nutzen bringt. Ist der Nutzen für
beide Ehepartner gleich gross, ist darauf abzustellen, wem der Auszug leichter
fällt. Die dingliche und schuldrechtliche Berechtigung an der Wohnung spielen ei-
ne untergeordnete Rolle und sind erst zu berücksichtigen, wenn aufgrund der üb-
rigen zu berücksichtigenden Tatsachen kein Entscheid gefunden werden kann.
Bei der Beurteilung der Zweckmässigkeit ist insbesondere den Interessen minder-
jähriger Kinder Rechnung zu tragen und folglich die eheliche Wohnung demjeni-
gen Ehegatten zu überlassen, welcher die Kinder in Obhut nimmt. Es kann aber
auch z.B. gesundheitliche oder berufliche Gründe geben, die ein besonderes Inte-
resse an der Beibehaltung der Wohnung aufweisen (FamKomm Schei-
- 48 -
dung/VETTERLI, 2. Aufl., Art. 176 N 16; BSK ZGB I-SCHWANDER, 5. Aufl. 2014,
Art.176 N 7). Für eine Umteilung der Liegenschaft während laufendem Schei-
dungsverfahren ist darzutun, dass sich die Verhältnisse seit Erlass der Regelung
erheblich und dauerhaft geändert haben (Art. 179 Abs. 1 ZGB).
4.2 Bei der streitgegenständlichen Liegenschaft handelt es sich um ein allein-
stehendes Wohnhaus an der G._strasse ... in ... H._, welches im hälfti-
gen Miteigentum der Parteien steht (act. 7/123). Zur bisherigen Benützung der
ehelichen Liegenschaft ist festzuhalten, dass der Kläger diese am 20. August
2009 verlassen hat (act. 7/8/15 Disp.-Ziff. 1) und in eine 4.5 Zimmerwohnung an
der J._strasse ... in ... K._ gezogen ist (vgl. act. 7/6/17). Im Ehe-
schutzentscheid vom 16. Oktober 2009 wurden die drei Kinder unter die Obhut
der Mutter gestellt und dem Vater ein gerichtsübliches Besuchsrecht eingeräumt.
Die eheliche Liegenschaft wurde der Beklagten zur Benutzung zugewiesen
(act. 7/8/15 Disp.-Ziff. 2). Mit zwei Massnahmeentscheiden vom 7. Juni 2012
(act. 7/52) und 13. November 2013 (act. 7/126) wurde das dem Kläger zustehen-
de Besuchsrecht für die drei Kinder erweitert und der Kläger zuletzt berechtigt er-
klärt, die drei Kinder jeden Mittwochabend ab 18:00 Uhr bis Freitagabend 18:00
Uhr sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntag-
abend 20:00 Uhr zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen (act. 7/126 Disp.-
Ziff. 1). An Weihnachten 2014 ist der älteste Sohn A._ zum Vater gezogen
(vgl. act. 7/254). Mit dem vorinstanzlichen Entscheid vom 8. Mai 2015 wurde dem
Kläger sodann die alleinige Obhut für A._ und B._ zugeteilt (act. 6 Disp.-
Ziff. 2a und 3a), was unangefochten geblieben ist. Zudem ist ihm in Gutheissung
seiner dahingehenden Berufung mit dem vorliegenden Entscheid auch die alleini-
ge Obhut für C._ zuzuteilen, weshalb nunmehr alle drei Kinder beim Kläger
wohnen und dort dementsprechend ihren Lebensmittelpunkt haben. Im Vergleich
zur Situation, wie sie sich nach Erlass des eheschutzrichterlichen Entscheides
präsentiert hat, ist deshalb heute eine wesentliche Änderung der Verhältnisse zu
bejahen, wohnt doch die Beklagte derzeit alleine in der geräumigen ehelichen
Liegenschaft (vgl. act. 7/123), währenddem der Kläger mit den drei Kindern in der
2009 von ihm bezogenen 4.5 Zimmerwohnung an der J._strasse ... in ...
K._ wohnt. Diese Änderung der Verhältnisse ist sodann als dauerhaft anzu-
- 49 -
sehen, da bei heutiger Betrachtung davon auszugehen ist, dass alle drei Kinder
auch künftig ihren Lebensmittelpunkt am Wohnsitz des Vaters haben werden. Die
drei Kinder sind im Haus an der G._strasse ... in H._ aufgewachsen.
B._ und C._ gehen nach wie vor in H._ zur Schule bzw. in den
Kindergarten (Prot. S. 25 und 30). Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, dass
sie aus finanziellen Gründen Mühe hat, eine neue Wohnung zu finden. Dies ver-
mag das ausgewiesene Interesse des Klägers und der Kinder an einer Umteilung
der ehelichen Liegenschaft indessen nicht aufzuwiegen. Dementsprechend ist die
Beklagte zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft an der G._strasse ... in ...
H._ zu verlassen. Dazu ist ihr eine Frist bis spätestens 31. Mai 2016 anzu-
setzen. Ab diesem Zeitpunkt ist die eheliche Liegenschaft für die weitere Dauer
des Scheidungsverfahrens dem Kläger zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
4.3 Der Antrag des Klägers auf Zuteilung der ehelichen Liegenschaft umfasst
auch den Hausrat und das Mobiliar, ausgenommen die persönlichen Effekten der
Beklagten (act. 15/3 S. 4). Eine Begründung dazu, weshalb und in welchen Um-
fang er (und die Kinder) auf diese Gegenstände angewiesen sind, unterliess er.
Dies wäre aber notwendig gewesen, lebt er doch bereits seit 2009 in einer eige-
nen Wohnung und darf deshalb angenommen werden, dass er über die nötigsten
Einrichtungsgegenstände verfügt. Mangels Begründung ist auf die Berufung des
Klägers in diesem Punkt nicht einzutreten.
D. Mediation
1. Der Kläger beantragt mit seinen ergänzten Berufungsanträgen, es sei eine
Mediation für die Parteien gerichtlich anzuordnen (Prot. S. 46), wobei er diesen
Antrag erstmals im Berufungsverfahren gestellt hat.
1.1 Ein neuer Antrag ist gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nur
noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben
sind und die Klageänderung auf neuen Tatsachen beruht.
1.2 Die Voraussetzungen von Art. 227 ZPO (sachlicher Zusammenhang zum
bisherigen Anspruch; gleiche sachliche Zuständigkeit) sind vorliegend erfüllt. Wie
- 50 -
bereits (vorstehend Ziff. II.4) ausgeführt, führt der uneingeschränkte Untersu-
chungsgrundsatz (bei Kinderbelangen) nach der Praxis der Kammer in Abwei-
chung von Art. 317 Abs. 1 ZPO sodann auch im Berufungsverfahren zur unbe-
schränkten Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung (OGer ZH, LC130019
vom 8. Mai 2013 E. 3.1; OGer ZH, LY140010 vom 26. Mai 2014 E. II.2). Deshalb
ist der neue Antrag des Klägers zuzulassen.
2.1 Der Kläger hat seinen Antrag im Wesentlichen damit begründet, dass er sich
von einer Mediation eine Verbesserung des Verhältnisses zur Beklagten erhoffe,
gehe es doch den Kindern besser, wenn die Eltern zueinander einen adäquaten
Kontakt pflegen könnten (Prot. S. 47). Die Beklagte lehnt hingegen eine Mediation
im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass eine solche nichts bringe, weil der
Kläger jeweils das Eine sage und das Andere mache (Prot. S. 32).
2.2 Grundsätzlich handelt es sich bei der Mediation um ein Instrument für die
freiwillige, einvernehmliche Streitbeilegung. Auf Grund der neueren Gesetzge-
bung kann jedoch in kinderrechtlichen Angelegenheiten die Mediation auch be-
hördlicherseits zur Streitbeilegung herangezogen werden. So kann die Kinder-
schutzbehörde die Eltern gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB in geeigneten Fällen zu ei-
nem Mediationsversuch auffordern. Eine vergleichbare Bestimmung findet sich
zudem in Art. 297 Abs. 2 ZPO, wonach das Gericht die Eltern zu einer Mediation
auffordern kann. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, welche auch un-
ter der neuen schweizerischen ZPO bestätigt worden ist, ist die Mediation im Zu-
sammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts sodann bei gestörter Bezie-
hung zwischen den Eltern eine zulässige Kindesschutzmassnahme im Sinne von
Art. 307 Abs. 3 ZGB (BGer 5A_852/2011 vom 20. Februar 2012 E. 6 mit Verweis
auf BGer 5A_457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4).
Dass eine Mediation, soweit sie als Kindesschutzmassnahme angeordnet
wird, selten auf beidseitigen Elternwunsch erfolgt, liegt in der Natur der Sache
(vgl. BGer 5A_852/2011 vom 20. Februar 2012 E. 6). Dies bedeutet allerdings
nicht, dass immer wenn der Konflikt der Eltern das Wohl der Kinder gefährdet,
sich auch tatsächlich die Anordnung einer Pflichtmediation aufdrängt. Vielmehr ist
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Anordnung ei-
- 51 -
ner Mediation gegen den Willen einer oder beider Parteien sinnvoll ist. Insbeson-
dere ist zu berücksichtigen, dass von einer Pflichtmediation dann, wenn sich die
"zerstörerische Kraft" des Elternkonfliktes bereits ausgebreitet hat, auch keine
"Wunder" mehr erwartet werden können. Ob eine Pflichtmediation angezeigt ist,
hängt deshalb auch vom Konfliktniveau unter den Eltern ab. Ab einem gewissen
Schweregrad des Konflikts ist eine gemeinsame Elternintervention wenig hilfreich,
sondern kann den Konflikt eher noch verstärken. In diesen Fällen stehen struktu-
rierte Beschlüsse des Richters oder der KESB im Vordergrund (vgl. LISELOTTE
STAUB, Die Pflichtmediation als scheidungsbezogene Kindsschutzmassnahme, in:
ZBJV 145/2009 S. 404 ff., S. 415 f.).
2.3 Im Falle der Parteien liegen keine Verhältnisse vor, welche eine Mediation
gegen den ausdrücklichen Willen der Beklagten als angezeigt erscheinen lassen.
So hat sich der Konflikt zwischen den Parteien in einer Weise chronifiziert, welche
heute jegliche Kommunikation ausschliesst. Eine Mediation, und zwar auch eine
angeordnete, erfordert ein gegenseitiges Nachgeben der Parteien, was bei der-
massen verhärteten Fronten wie im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen er-
scheint. Zudem wurden von der Vorinstanz mit der Anordnung der beiden Bei-
standschaften bereits konkrete Massnahmen ergriffen, um trotz der mangelnden
direkten Kommunikation der Eltern zumindest eine indirekte Kommunikation zu
ermöglichen. Der Antrag des Klägers auf Anordnung einer Mediation ist deshalb
abzuweisen.
IV. Prozesskosten und unentgeltliche Rechtspflege
1. Gesuch der Beklagten um Kostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege
1.1 Die Beklagte stellt den Antrag, der Kläger sei zur Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren von Fr. 4'000.– nebst 8 %
MwSt. zu verpflichten; eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu be-
willigen (act. 26 S. 2).
- 52 -
1.2 Grundsätzlich hat eine Person nach Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltli-
che Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung
ihrer Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltli-
che Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege besteht jedoch nur subsidiär zur Prozesskostenvorschusspflicht des
Ehegatten, weshalb das Gesuch abzulehnen ist, wenn der Ehegatte die Kosten
vorzuschiessen vermag (LUKAS HUBER, DIKE-Komm ZPO, Online Stand 16. April
2012, Art. 117 N 30; BGE 91 II 253 E. 1). Die Pflicht zur Bevorschussung der Pro-
zesskosten unter Ehegatten stützt sich auf die eheliche Beistandspflicht. In die-
sem Sinne kann ein Ehegatte im Rahmen eines Scheidungsprozesses gestützt
auf Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet werden, dem anderen Ehegatten einen Bei-
trag zur Finanzierung des Prozesses zu bezahlen, wobei die Grundsätze zur Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO analog anzu-
wenden sind. Der Prozesskostenvorschuss ist also zu gewähren, wenn der an-
sprechenden Partei die Mittel fehlen, um neben ihrem Lebensunterhalt den Pro-
zess zu finanzieren und dieser nicht aussichtslos erscheint (vgl. OGer ZH,
LE120025 vom 12. Juni 2012, E. IV./2.). Zudem muss der angesprochene Ehe-
gatte in der Lage sein, den Vorschuss zu bezahlen, d.h. er muss leistungsfähig
sein (ZK ZGB-BRÄM/HASENBÖHLER, Bd. Nr. II/1c, 3. Aufl. 1998, Art. 159 N 135).
Dies setzt voraus, dass dem vorschusspflichtigen Ehegatten genug verbleibt, um
seinen eigenen Unterhalt und denjenigen seiner Familie sowie, wenn er wie im
Ehescheidungsprozess selbst Partei ist, seine eigenen Anwaltskosten zu bestrei-
ten (BK ZPO-BÜHLER, Art. 117 N 41a). Bei der Abklärung, ob der Ehegatte in der
Lage ist, seinem bedürftigen Partner einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, ist
dabei nicht nur sein den Zwangsbedarf übersteigendes Einkommen, sondern
auch sein Vermögen angemessen zu berücksichtigen (BGE 120 Ia 179 E. 3a
m.H.). Die Berücksichtigung von Vermögen setzt freilich voraus, dass dieses im
Zeitpunkt der Anhängigmachung des Verfahrens oder im Zeitpunkt des Gesuchs
überhaupt vorhanden und verfügbar ist und nicht erst nach Abschluss des Verfah-
rens realisiert werden kann (BGE 118 Ia 369 E. 4). Bei Liegenschaftseigentum
widerspricht es dem verfassungsrechtlichen Anspruch nicht, vom Grundeigentü-
- 53 -
mer zu verlangen, einen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses
noch belastet werden kann (BGE 119 Ia 11 E. 5; BGer 5P.133/2000 vom 15. Mai
2000 E. 4d).
1.3 a) Vorliegend ist die Mittellosigkeit der Beklagten aufgrund ihrer Ausführun-
gen und Belege zu den Einkommens- und Bedarfszahlen dargetan (act. 26 S. 8 f.,
act. 27/1-5, act. 35/7-10 und 15, Prot. S. 12 f.). Sodann kann der Prozess bezüg-
lich der von der Beklagten gestellten Anträge, jedenfalls nicht prospektiv betrach-
tet, als aussichtslos bezeichnet werden. Dementsprechend ist grundsätzlich die
Leistungsfähigkeit des Klägers zu prüfen:
b) Der Kläger bestreitet seine Leistungsfähigkeit und bringt dazu vor, er ver-
füge zur Zeit lediglich über flüssige Mittel von Fr. 3'947.82 (Prot. S. 48; act. 44/2).
Daneben habe er noch ein weiteres Konto bei der ZKB, auf welchem sich circa
Fr. 7'000.– befinden würden. Dieser Betrag sei aber für die Bezahlung der Hypo-
thekarzinsen reserviert, welche er bezahlen müsse, weil die Beklagte seit Januar
2015 nicht mehr dafür aufgekommen sei (Prot. S. 48). Zu seinen Einkommens-
und Bedarfszahlen macht der Kläger jedoch keine Ausführungen und kommt da-
mit seiner Begründungspflicht – wie schon bei der Begründung seines eigenen
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 15/13 E. 2) –
nicht nach. Immerhin kann den vorinstanzlichen Unterlagen entnommen werden,
dass der Kläger ein Einkommen von rund Fr. 9'530.– erzielt (vgl. act. 7/6/15), wel-
ches nach Angaben des Klägers unverändert geblieben ist (Prot. S. 24). Da er
aus diesem seinen eigenen Unterhalt, denjenigen der drei Kinder sowie die Un-
terhaltsbeiträge für die Beklagte und die Kosten seiner eigenen Rechtsvertreterin
bezahlen muss, ist trotz mangelnder Begründung des Klägers davon auszugehen,
dass er nicht in der Lage ist, der Beklagten aus seinem Einkommen einen Pro-
zesskostenvorschuss zu bezahlen.
c) Zum Vermögen des Klägers – wie auch zu demjenigen der Beklagten – ist
festzuhalten, dass die Liegenschaft an der G._strasse ... in ... H._ das
einzige wesentliche Aktivum darstellt. Diese steht im Miteigentum der Parteien
(Prot. S. 25; act. 7/123) und hat gemäss einem vom HEV erstellten Verkehrswert-
gutachten vom 2. September 2013 einen Verkehrswert von Fr. 1'370'000.–. Der
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Kläger hat zur hypothekarischen Belastung ausgesagt, diese betrage derzeit
Fr. 880'000.– (Prot. S. 25), was mit dem Grundbuchauszug (act. 7/123) und den
weiteren sich in den Akten befindlichen Belegen übereinstimmt (act. 7/6/26-28).
Mit Schreiben vom 30. April 2012 hat zudem die ZKB bestätigt, dass die beste-
hende Hypothek von derzeit Fr. 880'000.– nicht erhöht werden könne. Die beste-
hende Finanzierung müsse nach der Scheidung neu beurteilt werden
(act. 7/42/6). Sodann wurden vorinstanzlich drei zwischen dem Kläger und
M._ und N._ geschlossene Darlehensverträge vom 16. Februar 2005,
1. Dezember 2007 und 17. Oktober 2009 über insgesamt Fr. 280'000.– ins Recht
gereicht (act. 7/6/29-33), wobei von diesen Darlehensschulden nach den damals
gemachten Angaben des Klägers zumindest Fr. 75'000.– zurückbezahlt worden
waren (act. 7/6/30-31). Mit einer als Übersicht Schulden des Klägers bezeichne-
ten Dokument hat der Kläger sodann am 6. Dezember 2011 seine Darlehens-
schulden bei M._ und N._ auf Fr. 125'000.– beziffert (act. 7/6/52). Dem
Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 1'370'000.– stehen dementsprechend
Schulden von rund Fr. 1'005'000.– gegenüber, womit ein beachtlicher Aktiven-
überschuss resultiert. Erfahrungsgemäss ist dieser Wert jedoch nicht kurzfristig
realisierbar, weshalb die Leistungsfähigkeit des Klägers einstweilen zu verneinen
ist.
d) Der Beklagten ist damit für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur.
Z._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
2.1 Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist
nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104
Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden.
2.2 a) Grundlage für die Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streitwert
bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG i.V.m. Art. 96 ZPO). Ausgangspunkt
der Kostenberechnung für das Berufungsverfahren ist § 12 GebV OG i.V.m. § 6
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Abs. 1 und § 5 Abs. 1 GebV OG, wonach die Gebühr grundsätzlich nach den für
die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen wird und bei nicht vermö-
gensrechtlichen Streitigkeiten in der Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– beträgt. Das
vorliegende Berufungsverfahren erweist sich als überdurchschnittlich aufwändig.
Unter Berücksichtigung dessen sowie des bedeutenden Streitinteresses ist die
Gebühr am oberen Rand des genannten Kostenrahmens festzulegen und unter
Berücksichtigung des Reduktionsgrundes gemäss § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 8'000.– zu bemessen.
Zu den Gerichtskosten zählen auch die Kosten der Kindesvertretung (Art. 95
Abs. 2 lit. e ZPO). Als Teil der Prozesskosten sind sie der kostenpflichtigen Partei
zu überbinden, aber gemäss kantonalem Tarif festzusetzen und vorab aus der
Gerichtskasse auszubezahlen (vgl. ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 95
N 15). Über die Höhe des Honorars der Kindesvertreterin wird nach Eingang der
Honorarnote mit separatem Beschluss zu entscheiden sein.
b) Die Kosten werden in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen verteilt
(Art. 106 ZPO), wobei in familienrechtlichen Fällen davon abgewichen werden
kann (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten
des Verfahrens nach der Praxis der Kammer – unabhängig vom Ausgang – den
Parteien grundsätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigun-
gen wettzuschlagen, wenn die klagende Partei unter dem Gesichtspunkt des Kin-
desinteresses gute Gründe dafür hatte, die Klage einzuleiten, und die beklagte
Partei aus Sicht des Kindeswohls ebenfalls gute Gründe dafür hatte, sich der Kla-
ge zu widersetzen (ZR 84/1985 Nr. 41). Sämtliche Streitpunkte − die Obhut über
C._, die Regelung der Kinderbetreuung bzw. des Kontakts des nicht obhuts-
berechtigten Elternteils zu B._ und C._, die Unterhaltspflicht betreffend
B._ und C._, die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft und die Media-
tion − betreffen (auch) Kinderbelange. Im Zentrum der Auseinandersetzung stan-
den die Obhut über C._ und die Regelung der Betreuung bzw. des Kontakt
betreffend C._ und B._. Der Entscheid über diese Punkte präjudizierte
die Regelung des Kinderunterhalts und die Zuweisung der ehelichen Liegen-
schaft. Die Mediation wurde erst im Laufe des Verfahrens thematisiert und blieb
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von marginaler Bedeutung. Der Kläger hatte plausible Gründe für die Verfechtung
seines Standpunktes. Dasselbe gilt, jedenfalls in der Anfangsphase des Beru-
fungsverfahrens, für die Beklagte, welche nicht mehr als die Bestätigung des vo-
rinstanzlichen Entscheids beantragte. Ihr Untertauchen im Juni 2015, das zumin-
dest wegen unterlassener Information als unüberlegt und dem Kindeswohl abträg-
lich gewertet werden muss, führte allerdings zu gerichtlichen Interventionen
(act. 20 und 39), einer anschliessenden Instruktionsverhandlung (Prot. S. 8 ff.)
und nachfolgenden Bemühungen um eine Wiederaufnahme des Kontakts zwi-
schen der Beklagten und C._ (act. 47, 49, 62 und 64). Obschon diese Be-
mühungen fruchteten und mit Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 2015
ein grosser Schritt Richtung Normalisierung der Beziehung zwischen der Klägerin
und C._ vollzogen wurde (act. 82), kehrte die Beklagte in der Folge zu ihrer
destruktiven "Alles-oder-Nichts"-Haltung zurück, indem sie es vorzieht, die Be-
treuung von C._ gänzlich dem Kläger zu überlassen, statt sich diese Aufgabe
mit ihm zu teilen (act. 84 und 90). Dies hat dann auch zur Folge, dass sie fast
vollumfänglich unterliegt.
Unter diesen Umständen lässt es sich nicht mehr rechtfertigen, die Gerichts-
kosten für das Berufungsverfahren den Parteien je hälftig aufzuerlegen, sondern
es ist die Beklagte in einem deutlich höheren Umfang zur Kostenübernahme zu
verpflichten. Damit sind ihr die Kosten des Berufungsverfahrens im Umfang von
2/3 aufzuerlegen, dem Kläger im Umfang von 1/3.
2.4 Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die unterliegende
Partei nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei
(vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO), weshalb die Beklagte entsprechend der Kosten-
verteilung zu verpflichten ist, dem Kläger eine (reduzierte) Parteientschädigung zu
bezahlen. Ausgangspunkt für die (volle) Parteientschädigung bildet auch im Beru-
fungsverfahren die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV
von Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.– (vgl. § 13 Abs. 1 AnwGebV). In Anwendung von
§ 9 AbwGebV ergibt sich ein Gebührenrahmen von rund Fr. 280.– bis
Fr. 10'600.–. Die in diesem Rahmen festzusetzende Gebühr deckt den Aufwand
für die Berufungsschrift und die Teilnahme an der Haupt- bzw. Instruktionsver-
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handlung ab (§11 Abs. 1 AnwGebV). Die nach der Berufungsschrift eingereichten
Rechtsschriften (act. 15/8; act. 31; act. 36; act. 54; act. 75 f. ; act. 91) sind mit ei-
nem Pauschalzuschlag gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV zu berücksichtigen.
In Fällen, in denen – wie vorliegend – Kinderbelange hochstrittig sind, tragen
Parteivertreter eine erhöhte Verantwortung. In rechtlicher Hinsicht ist von einer
durchschnittlichen Schwierigkeit des Verfahrens auszugehen, da rechtliche Fra-
gen betreffend Obhut, Unterhalt und Zuteilung der Liegenschaft in der Praxis sehr
häufig zu klären sind. Allerdings weicht der Umfang des Verfahrens doch deutlich
von einem gewöhnlichen Fall ab, weshalb von einem überdurchschnittlichen Zeit-
aufwand auch für die Parteivertreter auszugehen ist. Im Ergebnis ist die Grund-
gebühr im Bereich der Hälfte des Kostenrahmens festzusetzen, konkret auf
Fr. 5'000.–. Für die erwähnten weiteren Rechtsschriften ist ein Pauschalzuschlag
von 40 % zu veranschlagen. Die volle Parteientschädigung ist deshalb auf
Fr. 7'000.– festzusetzen. Die Beklagte ist dementsprechend zu verpflichten, dem
Kläger eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'330.– zzgl.
8% MwSt. auszurichten.