# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 52fa39af-0b7b-5359-9c2a-00a1912c8351
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer betreibt das Restaurant C._ im Grundgeschoss der
Liegenschaft D._gasse I._ auf Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt
Nr. E._. Der Eingang zum Lokal befindet sich auf der Seite des G._quais
(Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. F._). Dieser ist im Eigentum der Stadt
Thun und bildet Teil der Uferpromenade zwischen Thun und Hilterfingen. Der
Beschwerdeführer nutzt einen Teil des G._quais im Bereich der Liegenschaften
D._gasse J._ (Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. H._)
und I._ für sein Restaurant. Er hat eine Nutzungsbewilligung der Stadt Thun vom
5. Juli 2018, die es ihm gestattet, dort ein Strassencafé zu betreiben (acht Sitzplätze im
Bereich der D._gasse J._ und 16 Sitzplätze im Bereich der
D._gasse I._), wobei die Aussensitzplätze im Bereich der Liegenschaft
RA Nr. 110/2019/89 2
D._gasse J._ nur nach Ladenschluss genutzt werden dürfen. Zudem
besteht eine privatrechtliche Vereinbarung vom 24. April 2010 zwischen dem Eigentümer
der Liegenschaft D._gasse J._, der Mieterin des Ladenlokals in der
Liegenschaft D._gasse J._, dem Eigentümer der Liegenschaft
D._gasse I._ sowie dem Beschwerdeführer, die Restauration auf dem
G._ vor der Liegenschaft Nr. J._ näher regelt und namentlich auf den
Zeitraum vom 1. Mai bis 31. August und auf maximal drei Tagen pro Woche beschränkt.
Weil der Beschwerdeführer eine Ausdehnung der vereinbarten Nutzungsdauer anstrebte,
gelangte die Mieterin des Ladenlokals an den Regierungsstatthalter von Thun. Dieser
stellte fest, dass neben der Nutzungsbewilligung der Stadt Thun auch eine gastgewerbliche
Betriebsbewilligung für maximal 24 Aussensitzplätze existiert, dass aber lediglich für acht
Aussenplätze auf öffentlichem Grund im Bereich der Liegenschaft D._gasse
I._ eine Baubewilligung vom 25. November 2003 vorlag. Der Regierungsstatthalter
von Thun gab dem Beschwerdeführer deshalb mit Schreiben vom 8. November 2018
Gelegenheit, entweder ein Baugesuch für die Aussenplätze vor der Liegenschaft
D._gasse J._ einzureichen oder die privatrechtliche Vereinbarung
einzuhalten.
2. Der Beschwerdeführer reichte am 19. November 2018 bei der Gemeinde Thun ein
Baugesuch, datiert vom 14. November 2018, ein für das Einrichten eines Boulevardcafés
mit 16 Sitzplätzen am Standort D._gasse J._ auf Parzelle Thun 1 (Thun)
Grundbuchblatt Nr. H._ (richtig: auf Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr.
F._). Die Parzelle Nr. F._ liegt in der Uferschutzzone. Gegen das
Bauvorhaben erhoben die Eigentümerin und der Eigentümer der Liegenschaft
D._gasse J._ sowie die Mieterin des Ladenlokals in der Liegenschaft
D._gasse J._ Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 3. Mai 2019 erteilte
der Regierungsstatthalter von Thun die Bewilligung für die Erweiterung von acht auf 24
Aussensitzplätze, unter anderem mit folgenden Auflagen (Ziffer 3.3.2):
«Solange im Untergeschoss der Liegenschaft D._gasse J._ (Gbbl.
Nr. H._) ein Verkaufsgeschäft betrieben wird,
- ist auf dem entsprechenden Teilstück die Bewirtung gestattet am Mittwoch, Freitag und
Samstag ab Ladenschluss. In der übrigen Zeit ist das Mobiliar wegzuräumen.
RA Nr. 110/2019/89 3
- sind angrenzend an diese Liegenschaft acht Plätze und die übrigen 16 Plätze entlang
der Liegenschaft D._gasse I._ (Gbbl. Nr. E._) anzubieten.»
3. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 3. Juni 2019 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, Ziffer 3.3.2 des
Gesamtentscheids vom 3. Mai 2019 sei wie folgt anzupassen:
«Solange im Untergeschoss der Liegenschaft D._gasse J._ (Gbbl.
Nr. H._) ein Verkaufsgeschäft betrieben wird,
- ist auf dem entsprechenden Teilstück die Bewirtschaftung erst ab Ladenschluss. In der
übrigen Zeit ist das Mobiliar wegzuräumen.
- (unverändert).»
Eventuell sei Ziffer 3.3.2 des Gesamtentscheids vom 3. Mai 2019 wie folgt anzupassen:
«Solange im Untergeschoss der Liegenschaft D._gasse J._ (Gbbl.
Nr. H._) ein Verkaufsgeschäft betrieben wird,
- ist auf dem entsprechenden Teilstück die Bewirtschaftung ausserhalb der
Ladenöffnungszeiten an maximal drei Tagen pro Kalenderwoche gestattet. In der
übrigen Zeit ist das Mobiliar wegzuräumen.
Der Bewilligungsinhaber bestimmt die Nutzungstage frei bzw. in Abhängigkeit vom
Wetter und führt ein Journal über die Nutzungszeiten. Dieses ist der
Baupolizeibehörde auf erstes Verlangen vorzulegen.
- (unverändert).»
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, er verfüge für die
ganze Terrassenfläche vor den Gebäuden D._gasse J._ und I._
über eine Nutzungsbewilligung der Stadt Thun. Er könne die angefochtenen Auflagen nicht
akzeptieren. Ganz besonders stossend sei die Fixierung der Wochentage, an denen der
Terrassenbetrieb vor dem Gebäude D._gasse J._ zulässig sein solle,
machten Aussensitzplätze doch nur bei gutem Wetter Sinn. Es sei nicht ersichtlich, worin
das öffentliche Interesse an diesen Auflagen bestehe. Sollte der Schutz der Anrainer wider
erwarten eine Beschränkung des Terrassenbetriebs auf drei Tage pro Woche gestatten, so
wären diese nicht im Voraus zu fixieren.
RA Nr. 110/2019/89 4
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In seiner Eingabe vom 7. Juni 2019
verzichtete der Regierungsstatthalter von Thun auf einen Antrag. In seiner Eingabe vom
11. Juni 2019 verwies das Bauinspektorat der Stadt Thun auf seinen Amtsbericht und
seine Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren. Die Einsprecherinnen und
Einsprecher verzichteten auf eine Teilnahme am Beschwerdeverfahren. Auf die
Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Der Entscheid des Regierungsstatthalters ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9
KoG2. Er ist gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit
Baubeschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 bei der BVE anfechtbar. Die BVE ist somit zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller
grundsätzlich beschwerdelegitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG). Er hat ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung von belastenden Nebenbestimmungen. Er ist deshalb befugt,
Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Die Beschwerde ist innert der
Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag und
eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt daher auf die Beschwerde ein.
2. Koordinationsgebot
a) Nach Art. 40 Abs. 1 VRPG sind die Verwaltungsjustizbehörden befugt, ein bei ihnen
hängiges Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizverfahren von Amtes wegen aufzuheben,
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 110/2019/89 5
wenn wesentliche Verfahrensgrundsätze derart verletzt sind, dass die richtige Beurteilung
unmöglich oder wesentlich erschwert wird. Die Aufhebung (Kassation) eines Verfahrens
von Amtes wegen soll die korrekte Verfahrensabwicklung gewährleisten mit dem Ziel,
materiell richtige Erkenntnisse zu ermöglichen.5 Nicht jeder Verfahrensfehler kann zur
Kassation führen. Es muss sich vielmehr um gravierende Mängel handeln, welche die
richtige Beurteilung ausschliessen oder wesentlich erschweren. Ausgeschlossen ist die
korrekte Entscheidfindung namentlich, wenn die Justizbehörde Versäumtes nicht
nachholen kann oder Verfahrensmängel nur unvollkommen oder mit grossem Aufwand
beseitigen könnte (z. B. bei mangelnder Koordination verschiedener
Bewilligungsverfahren). Die Verwaltungsjustizbehörde hat bei der Beurteilung der
Erschwernis die Bedeutung der Verfahrensmängel und die berührten Interessen
miteinzubeziehen. Mehrere eher unbedeutende Fehler können zusammen so gewichtig
sein, dass sich die Aufhebung eines Verwaltungsakts rechtfertigt. Weniger wichtige
prozessuale Mängel soll die Rechtsmittelbehörde heilen, was bei Verletzungen des
rechtlichen Gehörs häufig vorkommt.6 Die Verwaltungsjustizbehörde muss innerhalb der
Rechtsmittelfrist mit der Sache befasst werden. Andernfalls wird auch ein mit
Verfahrensfehlern behafteter Entscheid grundsätzlich rechtskräftig; vorbehalten bleibt die
Nichtigkeit.7 Zu den Kassationsvoraussetzungen brauchen die Beteiligten nicht angehört zu
werden.8
b) Das Bundesrecht und das kantonale Recht verlangen eine formelle und materielle
Koordination, wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen
mehrerer Behörden erfordert (Art. 25a Abs. 1 RPG9; Art. 1 KoG). Die Koordinationspflicht
reicht bei Bauten und Anlagen allerdings nur soweit, als ein Koordinationsbedarf besteht.
Verlangt wird nicht, dass mehrere Bauvorhaben zwingend koordiniert behandelt werden
müssen, die einen gewissen Bezug zueinander aufweisen. Eine Pflicht zur Koordination
besteht einzig, wenn diese Vorhaben einen derart engen sachlichen Zusammenhang
haben, dass sie nicht sinnvoll getrennt voneinander beurteilt werden können. Gemeint sind
somit Bauvorhaben, die nur verwirklicht werden können, wenn ausser der eigentlichen
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 40 N. 1 6 Vgl. zum Ganzen BVR 2001 S. 284 E. 3; VGE 2012/371 vom 4. September 2017 E. 2.2; Merkli//Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 40 N. 5 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 40 N. 3 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 40 N. 6 9 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
RA Nr. 110/2019/89 6
Baubewilligung noch weitere Bewilligungen, Konzessionen, Zustimmungen oder
Genehmigungen vorliegen. Koordinationsbedarf besteht überall, wo die Gefahr
widersprüchlicher bzw. nicht aufeinander abgestimmter Entscheide besteht.10
Der Beschwerdeführer beabsichtigt, die Anzahl Aussensitzplätze seines
Gastgewerbebetriebs von acht auf 24 zu erhöhen. Dies stellt nach der Rechtsprechung ein
baubewilligungspflichtiges Vorhaben im Sinn von Art. 1a BauG dar.11 Das Vorhaben soll
auf dem G._quai realisiert werden. Dabei handelt es sich um eine öffentliche
Strasse im Sinn von Art. 4 SG12. Das Vorhaben benötigt deshalb neben der Baubewilligung
auch eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch im Sinn von Art. 68 SG. Diese
wird erteilt, wenn nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen.
Die Bewilligung ist befristet und kann mit Auflagen- und Bedingung versehen werden (Art.
68 Abs. 2 SG). Gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung muss die Bewilligung für
den gesteigerten Gemeingebrauch mit dem Baubewilligungsverfahren koordiniert werden.13
Dabei kommt dem baurechtlichen Bewilligungsverfahren insofern primäre Bedeutung zu,
als das Vorliegen einer Baubewilligung Voraussetzung und Obergrenze für die Bewilligung
des gesteigerten Gemeingebrauchs bedeutet. Mit der Bewilligung für gesteigerten
Gemeingebrauch kann die baurechtlich bewilligte Nutzung zwar eingeschränkt, aber nicht
ausgeweitet werden. Auch aus dem Umstand, dass das Baubewilligungsverfahren das
Leitverfahren ist (vgl. Art. 5 KoG), ergibt sich, dass nicht vorab über die Bewilligung für
gesteigerten Gemeingebrauch entschieden werden kann.14 Die Verletzung des
Koordinationsgebots stellt einen Verfahrensmangel dar, der Grund für eine Kassation von
Amtes wegen ist.15
Im vorliegenden Fall erteilte die Stadt Thun am 5. Juli 2018 zwar eine Nutzugsbewilligung
für die fragliche Aussenbestuhlung gestützt auf Art. 11 OPR16. Dabei handelt es sich um
10 Vgl. zum Ganzen Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 2a N. 1 ff. mit weiteren Hinweisen 11 Vgl. zur Baubewilligungspflicht von Aussengastwirtschaften auf öffentlichem Grund: BGer 1C_47/2008 vom 8. August 2008 E. 2 sowie VGE 23396 vom 29. Januar 2009 E. 3.3 und VGE 23406 vom 29. Januar 2009 E. 3.3 12 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 13 Vgl. VGE 23396 vom 29. Januar 2009 E. 4.3; VGE 23406 vom 29. Januar 2009 E. 4.3 14 Vgl. VGE 23396 vom 29. Januar 2009 E. 4.4; VGE 23406 vom 29. Januar 2009 E. 4.4 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 2a N. 3a 16 Ortspolizeireglement der Stadt Thun vom 27. Juni 2002 (OPR)
RA Nr. 110/2019/89 7
eine Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch. Allerdings wurde dabei in Widerspruch
zum Koordinationsgebot eine Nutzung bewilligt, die über die Baubewilligung für acht
Aussensitzplätze hinausging. Zudem regelt Art. 11 OPR die Bewilligungsvoraussetzungen
nicht näher. Diese richten sich deshalb nach Art. 68 SG. Es ist fraglich, ob die
Nutzungsbewilligung den Anforderungen von Art. 68 Abs. 2 SG entspricht, wurden doch
soweit ersichtlich die entgegenstehenden öffentlichen Interessen nur rudimentär und die
entgegenstehenden privaten Interessen überhaupt nicht geprüft. Zudem konnten
Drittbetroffene in jenem Verfahren ihre Ansprüche nicht wahren. Aus diesen Gründen
erfordert das Vorhaben des Beschwerdeführers eine neue Bewilligung für den gesteigerten
Gemeingebrauch. Diese ist im Rahmen eines koordinierten Verfahrens zu erteilen, da nur
so sichergestellt werden kann, dass eine umfassende Prüfung des Vorhabens erfolgt und
die Gefahr widersprüchlicher Entscheide oder Nebenbestimmungen gebannt werden kann.
c) Im koordinierten Verfahren veranlasst die Leitbehörde insbesondere die umfassende
Bekanntmachung des Vorhabens, holt die nötigen Amtsberichte und Auskünfte ein und
sorgt für den Informationsaustausch unter den Behörden und Fachstellen (vgl. Art. 6 KoG).
Teilt die Leitbehörde die Beurteilung der Behörden und Fachstellen aufgrund der
Interessenabwägung oder aus anderen rechtlichen Gründen nicht oder stellt sie
Widersprüche unter den Amtsberichten fest, führt sie mit den betroffenen Stellen das
Bereinigungsgespräch (Art. 8 Abs. 1 KoG). Dabei handelt es sich um eine gesetzliche
Pflicht. Es steht somit nicht im Belieben der Leitbehörde, ob sie ein Bereinigungsgespräch
durchführen will oder nicht.17 Das Bereinigungsgespräch bietet der Amtsstelle, die ohne
KoG eine Verfügung erlassen würde, eine minimale Sicherheit, dass die Leitbehörde nicht
ohne Rücksprache von ihrem Antrag abweicht. Ziel des Bereinigungsgesprächs ist es,
gemeinsam eine Lösung zu finden, die den verschiedenen, berechtigten Anliegen
grösstmöglich Rechnung trägt und mit der gesetzlichen Regelung vereinbar sind. Ist eine
Einigung nicht möglich, so entscheidet die Leitbehörde.18
17 Vgl. Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates betreffend das Koordinationsgesetz (KoG) vom 14. Oktober 1993, in Tagblatt des Grossen Rates 1994, Beilage 12, S. 8; vgl. auch BVR 2018 S. 469 E. 4.2 18 Vgl. zum Ganzen: Heidi Walther Zbinden, Das Koordinationsgesetz (Teil I), in: KPG-Bulletin 2/1996, S. 2 ff., S. 22 f.; vgl. auch Heidi Walther Zbinden, Amtsberichte im Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 6/2002 S. 163 ff., S. 170
RA Nr. 110/2019/89 8
Das Vorhaben soll in der Uferschutzzone realisiert werden. Es bedarf deshalb der
Zustimmung des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) (vgl. Art. 5 Abs. 3 SFG19
i.V.m. Art. 17 Abs. 2 SFV20). Den Vorakten lässt sich entnehmen, dass das AGR in seinem
Amtsbericht vom 18. Januar 2019 beantragt hat, für die Erweiterung der Aussensitzplätze
innerhalb der Uferschutzzone sei die Zustimmung zu verweigern. Entgegen diesem Antrag
hat die Vorinstanz im Gesamtentscheid die fragliche Zustimmung ohne vorgängige
Durchführung eines Bereinigungsgesprächs erteilt. Dies stellt einen weiteren, gewichtigen
formellen Mangel dar.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid die
Koordinationspflicht verletzt, weil die Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch
nicht in das koordinierte Verfahren miteinbezogen wurde. Zudem wurde mit dem Verzicht
auf das Bereinigungsgespräch mit dem AGR eine wesentliche Verfahrensbestimmung des
KoG verletzt. Es liegen somit bereits aus diesen Gründen wesentliche
Verfahrensverletzungen vor, die eine Kassation von Amtes wegen unumgänglich machen.
Hinzu kommt, dass im angefochtenen Entscheid eine Begründung für die umstrittenen
Auflagen gänzlich fehlt. Es ist deshalb unbekannt, ob sie baurechtlich motiviert sind oder
ob damit den privaten Interessen der Anstösserinnen und Anstösser angemessen
Rechnung getragen werden soll. Insoweit liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor,
die die BVE nicht ohne aufwändiges Beweisverfahren heilen kann. Darin besteht ein
weiterer Grund, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Akten an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Zu kassieren sind der angefochtene Entscheid und das Verfahren vor der
Vorinstanz bis zum Zeitpunkt des Eingangs der Einsprachen und der Amts- und
Fachberichte. Die Akten sind daher an den Regierungsstatthalter von Thun
zurückzuweisen zur Fortsetzung des koordinierten Verfahrens. Dieser wird zusätzlich zu
den bereits eingeholten Amts- und Fachberichten auch einen Amtsbericht mit Antrag und
Begründung der zuständigen Stelle der Stadt Thun betreffend Bewilligung des gesteigerten
Gemeingebrauchs im Sinn von Art. 68 SG einzuholen haben. Dieser Amtsbericht wird sich
insbesondere mit den entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen
auseinanderzusetzen haben. Weiter wird der Regierungsstatthalter von Thun ein
Bereinigungsgespräch mit dem AGR führen und den Parteien das Ergebnis mitteilen
müssen (vgl. Art. 8 Abs. 2 KoG). Gegebenenfalls wird er erneut eine
Einspracheverhandlung durchführen.
19 Gesetz vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (See- und Flussufergesetz, SFG; BSG 704.1) 20 See- und Flussuferverordnung vom 29. Juni 1983 (SFV; BSG 704.111)
RA Nr. 110/2019/89 9
RA Nr. 110/2019/89 10
3. Kosten
a) Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids erfolgt von Amtes wegen. Zur
Kostenliquidation bei einer Kassation von Amtes wegen enthält Art. 40 VRPG keine
Regelung, so dass die allgemeinen Grundsätze für die Kostenverlegung nach Art. 102 ff.
VRPG gelten.21 Die Kassation ist massgeblich auf das prozessuale Vorgehen der
kantonalen und kommunalen Behörden zurückzuführen. Ihnen können indessen
(grundsätzlich) keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Der
Beschwerdeführer ist mit diesen Kosten ebenfalls nicht zu belasten, weil er bezüglich der
Kassation mangels Anträgen weder als obsiegend noch unterliegend bezeichnet werden
kann (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
b) Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht grundsätzlich auch kein
Parteikostenersatz zu, da er die zur Aufhebung des Verfahrens führenden Mängel nicht
gerügt hat, was praxisgemäss Voraussetzung für die Zusprechung von Parteikostenersatz
im Fall einer Kassation ist (Art. 108 Abs. 3 VRPG).22 Der Gehörsverletzung wird aber
insoweit Rechnung getragen, als dem Beschwerdeführer ein Parteikostenersatz in der
Höhe von Fr. 1'000.00 zulasten des Kantons (Regierungsstatthalteramt Thun)
zugesprochen wird.