# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a8298da7-cccf-41ff-9a22-c69218534f85
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bestellung der definitiven Sicherheit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Juli 2019; Proz. FV190015
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Rechtsbegehren:
" 1. Die Sicherheitsleistung im Betrage von CHF 15'000.00, die seitens der Beklagten am 18. Dezember 2018 zu Handen der Bezirksgerichtskasse Meilen hinterlegt wurde, sei zugunsten der Klägerin als definitiv zu  (definitiv zu bestellen).
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt von 7.7%),  Kosten sowie Entschädigung im Verfahren Nr. ES180051 am  Meilen betreffend vorsorgliche Eintragung des  (zzgl. MWSt von 7.7%), zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Auf die Klage wird eingetreten.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–.
4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu vier Fünfteln und der Beklagten zu  Fünftel auferlegt. Die Gerichtskosten werden von dem von der Klägerin  Kostenvorschuss von CHF 2'500.– bezogen, sind ihr jedoch im Umfang von CHF 500.– durch die Beklagte zu ersetzen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'900.– zuzüglich MwSt. zu bezahlen.
6. Die Bezirksgerichtskasse wird angewiesen, die von der Beklagten bei der  Meilen hinterlegten CHF 15'000.– nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides der Beklagen herauszugeben.
(7. / 8.: Mitteilung / Rechtsmittel.)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (vgl. act. 35 S. 2):
1. Die Ziffern 2, 3, 4, 5, 6 des Urteilsspruchs des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Juli 2019 (Geschäfts-Nr.: FV190015-G) seien vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei.
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3. Die Streitsache sei an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen zu neuem Entscheid hinsichtlich der definitiven Bestellung der .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 7.7%)  der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten sowie Anschlussberufungsklägerin (vgl. act. 43 S. 2):
1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin abzuweisen.
2. Es seien die Ziffern 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und wie folgt anzupassen:
2.1 Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien  der Klägerin aufzuerlegen.
2.2 Der Beklagten sei eine Parteientschädigung entsprechend der  vom 9. Juli 2019 zuzusprechen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das  zu Lasten der Berufungsklägerin.
Prozessualer Antrag (vgl. act. 43 S. 2):
Der Berufungsbeklagten sei vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zu geben, ihre Parteientschädigung zu beziffern
der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten zur  (vgl. act. 46 S. 2):
1. Die Anschlussberufung vom 5. November 2019 sei vollumfänglich .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt. von 7.7%)  der Berufungsbeklagten.
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## Considerations

Erwägungen:
1. - 1.1 Am 19. Oktober 2018 wandte sich die A._ GmbH an das  Meilen. Sie machte im Wesentlichen geltend, als Subunternehmerin der
B._ AG auf dem Grundstück am C._ [Strasse] ... in D._ [Ort] (Kat.
Nr. 1, GBBl. 2), das im Eigentum des E._ steht, bis zum 11. August 2018
verschiedene Sanitärarbeiten erbracht zu haben. Für diese Arbeiten habe die
B._ AG den ihr in Rechnung gestellte Werklohn nur teilweise beglichen. Im
Umfang von Fr. 10'045.85 sei er unbezahlt geblieben. Die A._ GmbH ver-
langte daher die vorläufige Eintragung eines Pfandrechts zu ihren Gunsten auf
dem Grundstück von E._, und zwar für die Pfandsumme von Fr. 10'045.85
nebst 5 % Zins seit dem 15. August 2018 (vgl. act. 11A/1).
Das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen
behandelte das Gesuch der A._ GmbH im Verfahren mit Geschäfts-
Nr.ES180051-G und wies am 20. Oktober 2018 das Grundbuchamt F._ vor-
sorglich an, das beantragte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig ein-
zutragen. Letzteres geschah am 22. Oktober 2018.
1.2 Das Einzelgericht führte danach sein Verfahren durch, in dem E._ am 14. November 2018 u.a. den Antrag stellte, das vorläufig eingetragene Pfandrecht
umgehend zu löschen, weil die Voraussetzungen einer provisorischen Eintragung
für die angebliche Forderung der A._ GmbH nicht gegeben seien. E._
verkündete zudem der B._ AG den Streit. Diese trat dem Prozess darauf als
Nebenintervenientin auf der Seite von E._ bei und hinterlegte am
18. Dezember 2018 bei der Bezirksgerichtskasse Meilen Fr. 15'000.– als Sicher-
heit. Diese Sicherheit erachtete sie als hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB und
ersuchte daher um Löschung des Pfandrechts. Auch die A._ GmbH erachte-
te die von der B._ AG geleistete Sicherheit als hinreichend. Das Einzelge-
richt erledigte sein Verfahren mit der Geschäfts-Nr. ES180051-G durch Urteil vom
22. Januar 2019 (act. 4/2). Dabei merkte es im Wesentlichen vor, dass die
A._ GmbH die Sicherheit als hinreichend anerkannt hatte, wies das Gesuch
der A._ GmbH um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab
und das Grundbuchamt F._ an, die am 22. Oktober 2018 erfolgte vorläufige
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Eintragung des Pfandrechts zu Gunsten der A._ GmbH auf dem Grundstück
von E._ nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides vollumfänglich zu lö-
schen. Ferner setzte es u.a. der A._ GmbH eine Frist von 90 Tagen an, um
beim Gericht Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben und traf
Anordnungen zur weiteren Verwahrung der bei der Bezirksgerichtskasse hinter-
legten Fr. 15'000.-.
1.3 Mit Schriftsatz vom 23. April 2019 (act. 1–4) gelangte die A._ GmbH an das Bezirksgericht Meilen (bzw. dessen Einzelgericht im vereinfachten Verfahren)
und klagte gegen die B._ AG auf Bestellung der definitiven Sicherheit (vgl.
act. 1 S. 1 f.). Das Einzelgericht führte sein Verfahren durch. Nachdem die
A._ GmbH (fortan: die Klägerin) den ihr auferlegten Kostenvorschuss geleis-
tet hatte, setzte es der B._ AG (fortan: die Beklagte) Frist an, um die Klage
schriftlich zu beantworten. Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort (act. 14) am
28. Mai 2019, beantragte ein Nichteintreten auf die Klage sowie eine Beschrän-
kung des Verfahrens auf die Frage (fehlender) Passivlegitimation (vgl. a.a.O.,
S. 2). Das Einzelgericht gab der Klägerin Gelegenheit, sich schriftlich zur Frage
der Passivlegitimation zu äussern, welche Gelegenheit wahrgenommen wurde
(vgl. act. 18 f.). Für den Fall, dass das Einzelgericht einzig über die strittige Pas-
sivlegitimation entscheide, verzichteten die Parteien anfangs Juli 2019 auf eine
Hauptverhandlung und weitere Parteivorträge. Am 26. Juli 2019 fällte das Einzel-
gericht sein Urteil (act. 37 [= act. 32 = act. 36/2]), dessen Dispositiv diesen Erwä-
gungen vorangestellt ist.
Für weitere Einzelheiten zur Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen
im einzelgerichtlichen Urteil verwiesen werden (vgl. a.a.O., S. 2–5).
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2. Mit Schriftsatz vom 16. September 2019 (act. 35 f.) erhob die Klägerin  Berufung und leistete danach den ihr auferlegten Kostenvorschuss (vgl.
act. 40). Die Beklagte erstattete ihre schriftliche Berufungsantwort im November
2019 und erhob dabei gleichzeitig Anschlussberufung (vgl. act. 43). Die Anträge
der Parteien im Berufungsverfahren sind diesen Erwägungen ebenfalls vorange-
stellt.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2019 wurde der Klägerin Frist angesetzt,
um die Anschlussberufung schriftlich zu beantworten, und es wurden die Parteien
darauf hingewiesen, dass der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel zur Beru-
fung mit dem Eingang der Berufungsantwort abgeschlossen ist (vgl. act. 44 S. 2).
Die Klägerin reichte gleichwohl unaufgefordert eine Replik zur Berufung ein
(act. 46), der sie eine kurze "Vernehmlassung zur Anschlussberufung" beifügte
(vgl. a.a.O., Rz. 33–36). Mit Verfügung vom 23. Januar 2020 wurde der Beklagten
ein Doppel davon zugestellt, verbunden mit dem Hinweis, dass ebenfalls der
Schriftenwechsel zur Anschlussberufung abgeschlossen sei. Weiter wurde die
Beklagte darauf hingewiesen, dass dann, wenn sie gleich wie die Klägerin von ih-
rem sog. allgemeinen Replikrecht (bzw. "Recht aufs letzte Wort") Gebrauch ma-
chen wolle, das mündlich im Rahmen einer Verhandlung erfolgen könne; gleich-
wohl eingereichte schriftliche Eingaben blieben daher unbeachtlich (vgl. act. 47).
Ungeachtet dessen reichte die Beklagte eine schriftliche Berufungsduplik ein
(act. 49), die mit Verfügung vom 29. Januar 2020 für unbeachtlich erklärt wurde
(vgl. act. 50). Zugleich wurde eine Verhandlung mit dem Zweck der Wahrung des
allgemeinen Replikrechts angeordnet (vgl. a.a.O.).
Die Verhandlung fand am 2. März 2020 statt (Prot. S. 8 ff.) und ging mit dem
gerichtlichen Hinweis zu Ende, die Sache werde nun vom Kollegium beraten (vgl.
Prot. S. 9/10), nachdem beide Parteien zuvor erklärt hatten, sie hätten nichts
mehr zu sagen (vgl. Prot. S. 9).
3. - 3.1 Mit der Berufung können eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO); zu letzterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtge-
mässen Ermessens, weshalb das Gesetz dies nicht eigens erwähnt. Gemäss
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Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Berufung
führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen
(Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom
5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Die Begründung muss so aus-
führlich sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann. Wie-
derholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den ge-
setzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemei-
ne Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen
(vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch
in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und zwar auch in Ver-
fahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime sowie der Offizialmaxi-
me unterstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). Alle diese Grundsätze gelten
auch für eine Anschlussberufung.
Wird von der Berufung bzw. Anschlussberufung führenden Partei eine genü-
gende Beanstandung vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht
von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneinge-
schränkt – sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung
des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H.
sowie ZR 110/2011 Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sie sich
auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten
lassen.
3.2 Die Beklagte hat beim Einzelgericht den Antrag gestellt, es sei auf die Klage nicht einzutreten. Das Einzelgericht hat diesen Antrag mit einlässlicher Begrün-
dung verworfen (vgl. act. 37, dort insbes. Erw. 2.1.1, 2.1.2 und 2.4) und ist in Dis-
positivziffer 1 auf die Klage eingetreten. Das wurde weder von der Klägerin mit
der Berufung noch von der Beklagten mit der Anschlussberufung angefochten
(vgl. act. 35 S. 2 und act. 43 S. 2). Dispositivziffer 1 des Urteils vom 26. Juli 2019
ist daher in Rechtskraft erwachsen, was der Klarheit halber vorzumerken ist.
4. Das einzelgerichtliche Verfahren drehte sich ausschliesslich um die  der Frage, ob die Beklagte im Verfahren um die definitive Bestellung der Er-
satzsicherheit i.S. des Art. 839 Abs. 3 ZGB passivlegitimiert sei oder nicht. Das
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Einzelgericht bejahte Letzteres und wies die Klage deshalb in Dispositivziffer 2
seines Urteils ab.
4.1 - 4.1.1 Im Wesentlichen erwog es dazu – mit zahlreichen Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung – vorweg, bei der Passivlegitimation gehe es
um die Frage nach der Sachlegitimation, die keine Prozessvoraussetzung darstel-
le, sondern eine Frage des materiellen Rechts sei. Als materiellrechtliche Voraus-
setzung des eingeklagten Anspruchs sei die Sachlegitimation der Parteien vom
Richter jeder Stufe im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prü-
fen. Unter dem Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime, welche hier zur An-
wendung komme, erfolge die Prüfung allerdings nur nach Massgabe des behaup-
teten und festgestellten Sachverhalts (vgl. act. 37 S. 5 f. [Erw. 2.1]). Das alles ist
grundsätzlich zutreffend, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
entsprechenden einzelgerichtlichen Erwägungen verwiesen werden kann. Im Be-
rufungsverfahren wird das richtigerweise von keiner der Parteien näher angezwei-
felt bzw. beanstandet. Die Klägerin lässt sogar ausdrücklich darauf hinweisen
(vgl. act. 35 Rz. 66).
4.1.2 Zum Behaupteten, das es in seinem Verfahren für massgeblich erachtete, hielt das Einzelgericht in seinem Urteil im Wesentlichen fest, die Beklagte stelle
sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe fälschlicherweise sie statt den Grund-
eigentümer E._ auf definitive Bestellung der für das Bauhandwerkerpfand-
recht dienenden Ersatzsicherheit eingeklagt. Es gebe weder einen rechtlichen
noch vertraglichen Rechtsanspruch der Klägerin gegen sie, für die angeblich aus-
stehende Werklohnforderung eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Die Klägerin
mache demgegenüber geltend, gemäss der einschlägigen Zürcher Rechtspre-
chung führe der Wechsel der Sicherheit für das ordentliche Verfahren auch zu ei-
nem Parteiwechsel: Nach der Hinterlegung der Sicherheit finde ein Objektwechsel
statt und es gehe nicht mehr um das Bauhandwerkerpfandrecht, sondern um die
definitive Sicherheitshinterlegung. Bei der Qualifikation des Hinterlegers als Partei
werde einzig vorausgesetzt, dass sie die Sicherheitsleistung erbringe. Die Beklag-
te sei daher als Hinterlegerin Partei des einschlägigen Rechtsverhältnisses zwi-
schen ihr, der Klägerin und dem Gericht. An diesem Rechtsverhältnis sei E._
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nicht mehr beteiligt. Das habe dieser selbst schon in einem Schreiben vom 19.
Dezember 2018 auch so zum Ausdruck gebracht (vgl. act. 37 S. 6 f.).
Als in seinem Verfahren massgeblich Festgestelltes erachtete das Einzelge-
richt zudem implizit (vgl. dazu act. 37 S. 2–4 [Erw. 1.1–4]) den Sachverhalt, wie er
vorstehend auch in den Erw. 1.1 und 1.2 verknappt wiedergegeben wurde, na-
mentlich dass die beim Bezirksgericht Meilen hinterlegte Summe von Fr. 15'000.-
von der Klägerin als hinreichende Sicherheit anerkannt worden war. Auch das al-
les wird mit der Berufung (vgl. act. 35) nicht näher beanstandet, weshalb es damit
sein Bewenden hat.
4.1.3 In der Erw. 2.3 seines Urteils befasste sich das Einzelgericht dann mit der Lehre und Rechtsprechung zur Frage, ob die von einem Dritten geleistete provi-
sorische Sicherheit im Hinblick für das Verfahren um definitive Bestellung der Si-
cherheit zu einem Parteiwechsel führe oder aber, ob nicht weiterhin der Grundei-
gentümer als passivlegitimierte Partei des Prozesses fungiere. Es setzte sich da-
bei insbesondere mit der Auffassung von Schumacher auseinander, der festhalte,
die Passivlegitimation werde auch beim Leisten einer Ersatzsicherheit nicht vom
Grundstückseigentümer auf den Garantiesteller übertragen, denn Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB verpflichte einzig den Grundeigentümer zur Sicherheitsleistung, daran
ändere die Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 2 [recte: 3], Halbsatz 2 ZGB
nichts – nur das Objekt der Sicherheit werde geändert; für einen Zwang zum Par-
teiwechsel fehle jede gesetzliche Grundlage (vgl. act. 37 S. 7 f.).
Weiter vermerkte das Einzelgericht, dass es sich bei der von der Klägerin
geltend gemachten einschlägigen Rechtsprechung um einen Entscheid des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich aus dem Jahr 2014 handle (vgl. a.a.O., S. 8). Auf
diesen Entscheid sei das Handelsgericht allerdings mit dem in der ZR 2016
S. 211 ff. (ZR 115 [2016] Nr. 51) veröffentlichen Urteil vom 18. August 2016 zu-
rückgekommen. Das Einzelgericht zitierte danach ausgiebig dieses Urteil im Wort-
laut (vgl. a.a.O., S. 9–16), das zum Ergebnis kam, die in diesem Urteil vorgenom-
mene Auslegung bestätige den Wortlaut von Art. 839 Abs. 3 ZGB und es sei fest-
zuhalten, dass die gesetzliche Regelung in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB i.V.m.
Art. 839 Abs. 3 ZGB keinen Übergang der Passivlegitimation betreffend den An-
spruch auf definitive Bestellung der Sicherheit auf den Dritten vorsehe, der im
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Massnahmeverfahren provisorische Sicherheit geleistet habe (vgl. a.a.O., 16).
Von dieser Rechtsprechung sei das Handelsgericht, soweit ersichtlich, nicht mehr
abgewichen (vgl. a.a.O., S. 17). Und das Einzelgericht schloss sich dieser Auffas-
sung, die von der überwiegenden Lehre und der aktuellen Rechtsprechung vertre-
ten werde, in der Erw. 2.4 seines Urteils an (vgl. a.a.O.).
4.2 - 4.2.1 Die Klägerin kritisiert das einzelgerichtliche Urteil mit ihrer Berufung breit und bedauert dabei vorab, "dass es dem Kreisgericht [recte: Bezirksgericht
bzw. Einzelgericht] nicht Wert war, auf die fundierten Ausführungen der Kläger-
schaft konkret einzugehen" (vgl. act. 35 Rz. 14). Ob die Klägerin daraus etwas zu
ihren Gunsten herleiten will, und allenfalls dann was genau, ist allerdings nicht er-
sichtlich. Wie schon vorhin vermerkt, kommt ein Gericht seiner Begründungs-
pflicht dann nach, wenn es in seinem Entscheid die wesentlichen Überlegungen
darlegt, von denen es sich hat leiten lassen – nicht nötig ist es daher, dass es auf
die Rechtsauffassung, die ihm eine Partei vorlegt, im Einzelnen eingeht. In sei-
nem Urteil ist das Einzelgericht dieser Begründungspflicht nachgekommen, was
die Klägerin denn auch nicht ernsthaft in Frage stellt. Es gilt zudem der Grund-
satz: iura novit curia (das Gericht kennt das Recht).
Nach dieser allgemeinen Kritik befasst sich die Klägerin dann mit Konkre-
tem. Im Wesentlichen hält sie die Auffassung des Einzelgerichtes für falsch und
weiter dafür, es habe einen zwischen den Parteien des Massnahmeverfahrens
vereinbarten Parteiwechsel gegeben bzw. es sei ein solcher auch sonst eingetre-
ten, insbesondere mit der Hinterlegung und es habe die Beklagte im einzelgericht-
lichen Verfahren den Parteiwechsel anerkannt (vgl. zu Letzterem act. 35 Rz. 26–
31). Sie geht dabei zunächst auf die allgemeinen Voraussetzungen der Passivle-
gitimation der Beklagten gemäss ZR 115 (2016) Nr. 51 ein. Gemäss diesem Ent-
scheid und damit auch gemäss Vorinstanz gelte der Sicherheit leistende Dritte als
passivlegitimiert, wenn er die Sicherheit nicht als Gehilfe des Grundeigentümers
geleistet habe oder beim Parteiwechsel vom Eigentümer auf den Dritten (vgl.
act. 35 Rz. 14–18). Die Beklagte habe anerkanntermassen die Sicherheit nicht als
Hilfsperson des Grundeigentümers geleistet (vgl. a.a.O., Rz. 19–25). Zu einem
Parteiwechsel wäre es aber auch ohne Anerkennung aufgrund der Kriterien von
ZR 115 (2016) Nr. 51 S. 216 ff. gekommen (vgl. a.a.O., Rz. 31–55). Und es wird
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ein venire contra factum proprium der Beklagten geltend gemacht (vgl. a.a.O., Rz.
56).
Weiter führt die Klägerin aus, die Beklagte sei auch deshalb passivlegiti-
miert, weil sie mit der Überweisung der Sicherheitssumme konkludent einen Si-
cherheitshinterlegungsvertrag abgeschlossen bzw. eine Sicherheitshinterlegung
errichtet habe (vgl. a.a.O., Rz. 57), äussert sich sodann zur nicht einheitlichen
Zürcher Rechtsprechung (a.a.O., Rz. 58 f.), zur Klageart (a.a.O., Rz. 60 ff.), zur
Sicherheitshinterlegung (a.a.O., Rz. 67 ff.), um dann eine grundsätzliche Kritik an
der Begründung des angefochtenen Urteils unter diversen Gesichtspunkten anzu-
bringen (vgl. a.a.O., Rz. 83–99).
In ihrer unaufgefordert eingereichten Replik (act. 46 Rz. 3–32) wiederholt die
Klägerin im Wesentlichen ihre bereits in der Berufung geäusserten Rechtsauffas-
sungen vor allem zur Sicherheitshinterlegung.
4.2.2 Die Beklagte erachtet das angefochtene Urteil für richtig (vgl. act. 43 Rz. 6) und hält der Klägerin im Wesentlichen Fehlinterpretationen das angefochtenen
Entscheids, der Judikatur, der Literatur und des Gesetzes vor (vgl. a.a.O., dort et-
wa Rz. 6 f., 9, 14), namentlich auch in Bezug auf die Voraussetzungen eines Par-
teiwechsels (vgl. a.a.O. Rz. 8, 10). Und sie ist der Auffassung, die Klägerin hätte
die Klage gegen den Grundeigentümer E._ richten müssen, weil die Ersatz-
sicherheit als dingliche Sicherung der Vergütungsforderung (vgl. a.a.O., Rz. 11)
nur vorläufig geleistet worden sei. Daher sowie mangels ausdrücklicher Erklärung,
der Sicherstellungsanspruch des Unternehmers sei anerkannt, sei das Eintra-
gungsverfahren gleich fortzusetzen, wie es auch ohne Sicherheitsleistung hätte
fortgesetzt werden müssen (vgl. a.a.O., Rz 12 f.). Die Klägerin versuche ihr – der
Beklagten – die Passivlegitimation aufzudrängen, weil der Grundeigentümer im
Verfahren um provisorische Eintragung salopp gesagt habe, nun sei er draussen.
Darin könne indes kein Einverständnis ihrerseits liegen, die Beklagtenrolle zu
übernehmen, und solches habe sie auch nie erklärt (vgl. a.a.O., Rz. 10).
4.2.3 Es versteht sich von selbst, dass in einer knappen Darstellung der  nicht alles dargelegt werden kann, was die Parteien im Berufungs-
verfahren vorgetragen haben. Alle ihre gemäss Art. 317 ZPO zulässigen Vorbrin-
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gen werden im Folgenden indessen berücksichtigt, auch dann und soweit, wenn
und wie das nicht ausdrücklich vermerkt ist. Im Übrigen wird der Klarheit halber
nochmals auf vorstehende Erw. 3.1 (a.E.) hingewiesen.
4.3 - 4.3.1 Das Einzelgericht ging in tatsächlicher Hinsicht zutreffend davon aus dass die Klägerin vor dem Massnahmegericht um die vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück von E._ ersuchte, der als
Grundeigentümer nicht ihr Vertragspartner war und ist und daher auch nicht
Schuldner der von der Klägerin geltend gemachten Forderung, für die sein
Grundstück als Pfand Sicherheit bieten soll. Schuldnerin dieser geltend gemach-
ten Forderung ist die Beklagte, welche als Nebenintervenientin im Massnah-
meverfahren den Bestand der Forderung bestritten hat (vgl. act. 11A/31), indes
eine Sicherheit stellte, und zwar ausdrücklich nur eine provisorische, also einst-
weilige (vgl. a.a.O., S. 2 und S. 3 [ohne Anerkennung einer Rechtspflicht], sowie
act. 11A/35 [Sicherheit provisorisch geleistet]).
4.3.2 - 4.3.2.1 Ebenso zutreffend ging das Einzelgericht vor diesem Hintergrund davon aus, für die Beantwortung der Frage, ob die Beklagte im Verfahren um die
definitive Bestellung der Sicherheit passivlegitimiert ist oder nicht, seien in rechtli-
cher Hinsicht primär die gesetzlichen Anordnungen in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB und Art. 839 Abs. 3 ZGB massgeblich. Ergänzend bzw. verdeutlichend ist
dazu festzuhalten, dass beide Normen den Grundeigentümer in die Pflicht neh-
men und bezwecken, wie schon ihr klarer und unzweideutiger Wortlaut ergibt,
dass der Bauhandwerker gegenüber dem Grundeigentümer ein dingliches Sicher-
heitsrecht (Pfandrecht) für Forderungen aus Arbeiten an dessen Grundstück hat,
auch wenn der Grundeigentümer – wie hier – nicht Vertragspartner des Bauhand-
werkers ist, aber dessen Arbeiten am Grundstück zugestimmt hat (vgl. Art. 837
Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung dem Grundeigentümer
neben anderem (wie doppelter Pfandbelastung) insbesondere das Risiko doppel-
ter Zahlung aufgebürdet (vgl. etwa THURNHERR, in: BSK ZGB II, 6. A., Basel 2019,
Art. 839/840 N 10), nämlich an den Nichtvertragspartner und an den Vertragspart-
ner. Das wird dann augenfällig, wenn der Grundeigentümer verhindern will, dass
sein Grundstück als Pfand, also als dingliche Sicherheit für die Forderung eines
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Nichtvertragspartners herhalten muss, die dieser gegenüber einem Vertragspart-
ner des Grundeigentümers hat, und er das durch Zahlung an eben diesen Nicht-
vertragspartner, ohne dessen Schuldner zu sein, abwendet. Denn seine geschul-
dete Leistung gegenüber seinem Vertragspartner hat der Grundeigentümer damit
nicht erfüllt.
Anstelle der Zahlung an den Nichtvertragspartner kann der Grundeigentü-
mer zur Abwendung des dem Nichtvertragspartners zustehenden Anspruchs auf
Pfandsicherung (Errichtung des Pfandrechts durch Eintrag im Grundbuch) eine
hinreichende Sicherheit leisten (vgl. Art. 839 Abs. 3 ZGB). Diese Sicherheitsleis-
tung tritt dann an die Stelle der Pfandsicherung der Forderung, was zum einen die
(vorläufige oder definitive) Eintragung eines Pfandrechts zu Gunsten des Nicht-
vertragspartners im Grundbuch zwar verhindert bzw. dazu führt, dass ein bereits
vorläufig zu Gunsten des Nichtvertragspartners eingetragenes Pfandrecht im
Grundbuch zu löschen ist. Zum anderen bleibt die gesetzliche Pflicht des Grund-
eigentümers zur Sicherstellung des Nichtvertragspartners jedoch bestehen und
hat sich Letzterer an den Grundeigentümer zu halten, wenn er die an der Stelle
des Pfandrechts getretene Sicherheit (definitiv) bestellt haben will bzw. bean-
sprucht. Oder anders gesagt: Der Grundeigentümer ist passivlegitimiert.
4.3.2.2 Das Einzelgericht ging in seinem Urteil weiter davon aus, an dieser Rechtslage ändere sich auch dann grundsätzlich nichts, wenn ein Dritter bzw. der
Vertragspartner des Grundeigentümers die Sicherheitsleistung stelle. Es machte
sich dabei – wie gesehen – die Auffassung des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich zu eigen, die dieses in der ZR publiziert hatte, und verwies zudem auf die
überwiegende Lehrmeinung, dabei namentlich die Auffassung von SCHUMACHER
(vgl. act. 37, dort Erw. 2.3.1 und Erw. 2.4.1). Diese Auffassung deckt sich übri-
gens auch mit der von THURNHERR (vgl. a.a.O., N 11), was die Klägerin in ihrer
Kritik am Einzelgericht übergeht. In dieser Kritik vermag sie im Übrigen keine Au-
toren zu benennen die eine (fundierte) Meinung zum hier massgeblichen Thema
vertreten, die von dieser vom Einzelgericht erwähnten Mehrheit abweicht (vgl.
act. 35 Rz. 90–93). So befasst sich z.B. in der N 15 zu Art. 263 ZPO der von der
Klägerin zitierte HUBER mit dem Thema fehlender Rechtshängigkeit der Hauptsa-
che bei der (super-)provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im
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Massnahmeverfahren (vgl. dazu auch Art. 961 ZGB) und nicht mit der Hauptsa-
che i.S. der Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 Abs. 1–3 ZGB selbst, also der sog.
Prosequierung, um die es heute geht.
Das Handelsgericht kam in seinem in der ZR publizierten Entscheid nach ei-
ner breiten Auslegeordnung und Auslegung, die das Einzelgericht fast wörtlich
übernommen hat und auf die hier zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen
werden kann (vgl. ZR 115 [2016] Nr. 51 und act. 37 S. 9 ff. [Er. 2.3.2.2]), zu sei-
nem Ergebnis, dem sich die Kammer anschliesst. Denn mit Blick auf den hier
massgeblichen Sachverhalt überzeugt dieses Ergebnis, steht im Einklang mit den
Grundsätzen der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (auch wenn sich diese
nicht auf die hier aufgeworfene Frage unmittelbar bezieht) und deckt sich – wie
das Einzelgericht richtig vermerkte – auch mit der massgeblichen Lehre, weshalb
ergänzend ebenfalls auf die entsprechenden einzelgerichtlichen Erwägungen da-
zu verwiesen werden kann (vgl. act. 37 Erw. 2.3.1).
Verdeutlichend ist allem dem beizufügen, dass es hier insbesondere nicht
darum geht, dass die Beklagte mit der provisorischen Leistung der Ersatzsicher-
heit eine Schuld des Grundeigentümers gegenüber der Klägerin als Nichtvertrags-
partnerin übernommen hätte. Ein solche Schuld bzw. Forderung der Klägerin ge-
genüber dem Grundeigentümer besteht nicht. Mit der Leistung der einstweiligen
Ersatzsicherheit hat die Beklagte auch nicht an der Stelle des Grundeigentümers
für diesen eine der Zahlung entsprechende Erfüllungshandlung vorgenommen,
zumal die Beklagte den Bestand der Forderung, welche die Klägerin zum Anlass
genommen hatte, ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen zu lassen,
ausdrücklich bestritten hatte. Im hier massgeblichen Sachverhalt findet sich zu-
dem keine Erklärung der Beklagten gegenüber dem Grundeigentümer, mit der
von ihr ausdrücklich nur provisorisch, also einstweilen gestellten Ersatzsicherheit
entbinde sie ihn von seiner gesetzlichen Sicherstellungsverpflichtung und über-
nehme diese an der Stelle des Grundeigentümers. Und es lässt sich eine solche
Erklärung der Beklagten gegenüber dem Grundeigentümer auch nicht nach den
Grundsätzen des Vertrauensprinzips herleiten, wie dies die Klägerin u.a. mit Ver-
weis auf eine Stellungnahme des Grundeigentümers in act. 11A/36 versucht (vgl.
act. 35, dort Rz. 45) und dabei z.B. übergeht, dass die Beklagte im Massnahme-
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verfahren gar keine Möglichkeit hatte, der vom Grundeigentümer in act. 11A/36
geäusserten Auffassung zu widersprechen (vgl. act. 11A/38 S. 8 [Mitteilungs-
satz]). Hinzu kommt, dass sich allein aus der Tatsache, dass der Grundeigentü-
mer sich den Folgen seiner gesetzlichen Sicherstellungspflicht gegenüber der
Klägerin im Massnahmeverfahren verbal zu Lasten der Beklagten entschlagen
wollte (vgl. dazu act. 35 Rz. 40 und 43; siehe auch act. 11A/30 S. 2, dort Ziff. 4),
nur schon vom Wortlaut her nichts Stichhaltiges für den vorgängigen Austausch
übereinstimmender Willenserklärung zwischen dem Grundeigentümer und der
Beklagten herleiten lässt, gemäss dem die Beklagte an dessen Stelle die Sicher-
stellungspflicht gegenüber der Klägerin übernimmt (Parteiwechsel). Der Grundei-
gentümer konnte deshalb mit seinen von der Klägerin in der Berufung zitierten Er-
klärungen im Massnahmeverfahren auch keinen zwischen ihm und der Beklagten
vereinbarten Parteiwechsel kundgeben und hat das auch nicht (vgl. act. 11A/30
S. 2, dort insbes. Ziff. 5, sowie act. 11A/36). Raum dafür, dass die Beklagte der
Klägerin gegenüber durch ihr Verhalten im Massnahmeverfahren im Lichte des
Vertrauensprinzips kundgegeben habe, die Beklagte habe den Grundeigentümer
als Partei abgelöst (vgl. act. 35, dort etwa Rz. 41) bleibt von daher ebenfalls kei-
ner; auch sonst ist im Verhalten der Beklagten nichts ersichtlich, was ein entspre-
chendes Verständnis der Klägerin hätte begründen können. Allein aus der Tatsa-
che, dass die Beklagte als Nebenintervenientin im Massnahmeverfahrens die Er-
satzsicherheit leistete, lässt sich weder aufgrund von Art. 839 Abs. 3 ZGB noch
nach dem Vertrauensprinzip eine Willensbekundung der Beklagten herleiten, sie
wolle im Hauptverfahren (Prosequierung) an die Stelle des Grundeigentümers tre-
ten. Das scheint auch die Klägerin nicht zu verkennen, beruft sie sich doch auf ein
entsprechendes Zugeständnis der Beklagten im einzelgerichtlichen Verfahren,
nämlich auf die unwidersprochen gebliebenen Behauptungen der Klägerin in ihrer
"Klageantwort vom 25. Juni 2019" (vgl. act. 35 Rz. 27–29). Bei dieser "Klageant-
wort" der Klägerin handelt es sich übrigens um die Replik auf die Klageantwort
der Beklagten, in der die Beklagte ausdrücklich ihre Passivlegitimation bestritten
hat. Was die gegenteilige spätere Behauptung der Klägerin in der Replik an die-
ser Bestreitung hätte andern können bzw. sollen, bleibt unerfindlich.
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Entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. act. 35 Rz. 46) beinhalteten die
von ihr zitierten Erklärungen des Grundeigentümers im Massnahmeverfahren zu-
dem keine Prozesshandlung im Massnahmeverfahren, die sich die Beklagte nach
Art. 76 Abs. 2 ZPO zu ihrem Nachteil gefallen lassen müsste. Massgeblich war im
Massnahmeverfahren einzig, dass eine einstweilige Ersatzsicherheit geleistet
worden war, die als hinreichend anerkannt wurde, was zur Abweisung des Ge-
suchs um vorläufige Eintragung des Pfandrechts der Klägerin und zur Löschung
der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch führte. Die Frage, ob
der Klägerin das Recht auf Sicherheit durch das gesetzlich vorgesehene Bau-
handwerkerpfandrecht am Grundstück von E._ definitiv zukommt oder nicht,
wurde damit noch nicht entschieden, sondern ist – wie gesehen (vorn Erw.
4.3.2.1) – im Prosequierungsprozess mit dem gesetzlich zur Sicherstellung ver-
pflichteten Grundeigentümer zu entscheiden. Denn von der Klärung dieser Frage
hängt es ab, ob der Klägerin ein Recht auf die Ersatzsicherheit zukommt oder
nicht (vgl. BGE 110 II 34). Für die Klärung der Frage, ob der Klägerin das Recht
auf Sicherheit durch das gesetzlich vorgesehene Bauhandwerkerpfandrecht am
Grundstück von E._ definitiv zukommt oder nicht, ist sachlich offensichtlich ir-
relevant, wer die Ersatzsicherheit geleistet hat – der Grundeigentümer selbst oder
ein anderer. Und es kann insoweit für die Entscheidung dieser Frage sachlich
auch – entgegen der Klägerin (vgl. act. 35, dort etwa Rz. 67 ff., siehe ferner act.
46) – keine Rolle spielen, in welcher Art die Ersatzsicherheit durch den Grundei-
gentümer oder eine andere Person gestellt wurde. Denn es geht immer um das
von der Klägerin als Nichtvertragspartnerin des Grundeigentümers behauptete
Recht auf Sicherstellung mit einem gesetzlich vorgesehenen Pfandrecht auf dem
Grundstück des Grundeigentümers.
Das Einzelgericht hat die Passivlegitimation der Beklagten somit zu Recht
verneint.
4.3.3 Auch sonst ist nicht ersichtlich, was zu einem anderen als dem  Ergebnis führen könnte. Das Einzelgericht hat die Klage in Dispositivziffer 2
seines Urteils daher zu Recht abgewiesen. Abzuweisen ist deshalb ebenso die
dagegen gerichtete Berufung der Klägerin. Das führt zur Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils in diesem Punkt.
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4.4 In der Dispositivziffer 6 seines Urteils hat das Einzelgericht die Gerichtskasse angewiesen, die bei ihr als Sicherheit hinterlegten Fr. 15'000.- herauszugeben. Im
Berufungsverfahren wird von der Klägerin nicht dargetan, dass und inwiefern das
falsch sein soll. Insbesondere wird nicht dargetan, dass und weshalb diese Anord-
nung des Einzelgerichts auch bei fehlender Passivlegitimation falsch ist bzw. sein
soll. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt daher als gänzlich unbegründet
und es bleibt auch in diesem Punkt beim angefochtenen Urteil.
5. Zu regeln bleiben somit noch die Prozesskosten des erst- und  Verfahrens.
5.1 Das Einzelgericht hat in den Dispositivziffern 3-6 die Prozesskosten  und nach dem Ausgang seines Verfahrens verlegt.
5.1.1 In Dispositivziffer 3 wurden die Gerichtskosten auf Fr. 2'500.- festgesetzt. Das ist im Berufungsverfahren unbeanstandet geblieben ist, weshalb es bei der
erstinstanzlichen Kostenfestsetzung bleibt.
5.1.2 Umstritten sind hingegen erstens die Kostenverlegung, die das Einzelgericht in Gewichtung des Nichteintretens auf den Hauptantrag der Beklagten sowie in
Abweisung der Klage gestützt auf Art. 106 Abs. 2 ZPO getroffen hat, sowie zwei-
tens die Bemessung der Parteientschädigung durch das Einzelgericht.
5.1.2.1 Zum ersten Punkt macht die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung im  geltend, sie habe in der Sache zu 100 % obsiegt und es gehe nicht an,
die Kostenverlegung wie das Einzelgericht davon abweichend festzulegen. Das
Eintreten auf die Klage dürfe nicht als Unterliegen der Beklagten mit Nichteintre-
tensantrag gewichtet werden (vgl. act. 43 S. 10 f.). Denn zum einen habe sie – die
Beklagte – zu keinem Zeitpunkt die Behauptung aufgestellt, die fehlende Passiv-
legitimation führe zu keinem Nichteintreten, sondern habe jeweils "sorgfältig und
penetrant" (a.a.O., S. 10) zwischen dem prozessualen Nichteintreten mangels
Rechtsschutzinteresses und der Abweisung der Klage unterschieden und den
Eventualantrag auf Abweisung gestellt (vgl. a.a.O.). Das hätte zumindest eine
Kostenverlegung nach Art. 107 ZPO gerechtfertigt (vgl. a.a.O., S. 11). Zum ande-
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ren habe sich das Einzelgericht mit dem Nichteintretensantrag nicht befasst, seien
ihm keine Mehraufwendungen entstanden und rechtfertige sich auch gemäss
Art. 108 ZPO keine Kostenauflage (vgl. a.a.O., S. 11).
Die Beklagte hält die Kostenverlegung für richtig: Die Beklagte sei mit ihrem
Hauptantrag unterlegen und habe nur im Eventualantrag obsiegt. Die Kostenauf-
lage sei insofern gerechtfertigt; fehlerhaft sei, darauf sei gleichwohl hinzuweisen,
dass die Klage mangels Passivlegitimation abgewiesen worden sei (vgl. act. 46
Rz. 36).
Das Einzelgericht hat den Hauptantrag der Beklagten, es sei auf die Klage
nicht einzutreten, in Dispositivziffer 1 abgewiesen. Wie gesehen, ist das einzelge-
richtliche Urteil in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen. Es besteht daher hier
kein Anlass, darauf zurückzukommen, indem den Gründen nachgegangen wird,
die das Einzelgericht zu diesem Ergebnis geführt hatten. Dass das Abweisen ei-
nes Hauptantrages ein Unterliegen darstellt, wird von der Beklagten richtigerweise
nicht ernsthaft in Frage gestellt – obsiegt hat sie im Eventualstandpunkt. Ist sie
aber im Hauptpunkt nicht durchgedrungen, sondern lediglich im Eventualstand-
punkt, bleibt kein Raum für ein Abweichen von den Verteilgrundsätzen des
Art. 106 gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO. Andere Gründe i.S.v. Art. 107 ZPO
sind zudem in act. 43 (dort S. 10 f.) nicht auszumachen; insbesondere sind auch
keine besonderen Umstände i.S. des Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO erkennbar.
Die Gewichtung des Unterliegens der Beklagten im Hauptstandpunkt mit ei-
nem Fünftel wird von der Beklagten nicht näher beanstandet (vgl. act. 43 S. 10 f.)
und erscheint vor dem Hintergrund des Gesamtergebnisses nicht unangemessen
oder gar unbillig. Es bleibt deshalb dabei. Das führt vorab zur Bestätigung der
Kostenverlegung gemäss Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils und zur Ab-
weisung der Anschlussberufung in diesem Punkt.
Die Anordnungen zur Liquidation der Gerichtskosten sind unbeanstandet ge-
blieben. Es bleibt auch bei ihnen.
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5.1.2.2 Das Einzelgericht hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'900.- zugesprochen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuerersatz. Die Beklag-
te beanstandet das ebenfalls mit ihrer Anschlussberufung und will eine Entschädi-
gung gemäss der Honorarnote, die sie dem Einzelgericht eingereicht hatte, denn
sie habe in der Sache vollumfänglich obsiegt (vgl. act. 43 S. 11). Die Klägerin
äusserte sich zu diesem Punkt nicht (vgl. act. 46 Rz. 33–36).
Der Beklagten steht aufgrund des Verfahrensausgangs im erstinstanzlichen
Verfahren eine auf 3/5 reduzierte Parteientschädigung zu (vgl. Art. 106 Abs. 2
ZPO). Parteientschädigungen werden nach den Tarifen zugesprochen (vgl.
Art. 105 Abs. 2, 1. Satz, ZPO). Bei anwaltlich vertretenen Parteien sind im Kanton
Zürich die entsprechenden Tarife in der Verordnung über die Anwaltsgebühren
(AnwGebV; LS 215.3) festgelegt. Für vermögensrechtliche Streitigkeiten, wie hier
eine gegeben ist, gelten primär die Grundsätze des § 4 AnwGebV. Die regelhafte
Grundgebühr beträgt gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV bei einem Streitwert von
Fr. 15'000.- insgesamt Fr. 3'150.-; eine auf 3/5 reduzierte Entschädigung beläuft
sich daher auf gerundet Fr. 1'900.-. Dem ist das Einzelgericht mit der Festsetzung
der Entschädigung gefolgt. Gründe für eine Erhöhung oder Senkung der regelhaf-
ten Grundgebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 AnwGebV und ebenfalls für Zuschläge
i.S. des § 11 AnwGebV hat das Einzelgericht damit nicht erkannt und es wird in
der Anschlussberufung auch nichts dazu geltend gemacht. Es bleibt auch inso-
weit beim angefochtenen Urteil. Die Anschlussberufung erweist sich somit insge-
samt als unbegründet und ist abzuweisen.
5.2 Berufung und Anschlussberufung sind abzuweisen. Diesem  entsprechend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu verlegen,
wobei es sich rechtfertigt, das Unterliegen der Beklagten mit der Anschlussberu-
fung mit Blick auf den Aufwand sowie das Quantitativ mit 1/10 zu gewichten. Die
Gerichtskosten sind ihr daher in diesem Umfang aufzuerlegen sowie zu 9/10 der
Klägerin. Ferner ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine auf 8/10 redu-
zierte Parteientschädigung zu bezahlen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuerersatz.
Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1–2 GebV OG gemäss § 4
Abs. 1 GebV OG festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13
Abs. 1–2 AnwGebV gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV zu bemessen. Zu berücksichti-
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gen ist dabei, dass sich der schlich gebotene und damit notwendige Aufwand der
Beklagten grundsätzlich auf das Verfassen einer Rechtsschrift beschränkte, weil
mit der Antwort auf die Anschlussberufung ebenfalls der gesetzlich vorgesehene
Schriftenwechsel abgeschlossen war. Die Parteien sind darauf vom Gericht je-
weils ausdrücklich hingewiesen worden (vgl. act. 44, act. 47). Ferner erforderte
das Studium der nach Abschluss des gesetzlich vorgesehenen Schriftenwechsels
zur Berufung unaufgefordert eingereichten Replik einen gewissen Zusatzaufwand,
galt es doch zu prüfen, ob allenfalls Unzulässiges vorgetragen wurde, das aus an-
waltlicher Sorgfaltspflicht eine Antwort erfordert hätte – das war indes nicht der
Fall (vgl. auch act. 47). Dieser zusätzliche Aufwand (vgl. auch § 4 Abs. 2 Anw-
GebV) ist mit einem Verzicht auf eine Reduktion i.S. des § 13 Abs. 2 AnwGebV
angemessen berücksichtigt (zu verbinden ist das mit dem Bemerken, dass diese
Norm an sich dem Umstand Rechnung trägt, dass eine Partei – anders als die
Rechtsmittelinstanz – mit der Streitsache bereits vertraut ist). Weitere Bemes-
sungsgründe sind nicht ersichtlich. Mehrwertsteuerersatz wurde verlangt und ist
zuzusprechen.
Es sind die für die Liquidation der Kosten erforderlichen Anordnungen zu
treffen.