# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** af1c04eb-b273-45ea-9cce-aeead5ae8fc0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 14. März 2016 (EE150088-E)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1; Urk. 21):
"1. Es sei vorzumerken, dass die Parteien seit dem 1. Juni 2015  leben.
2. Es seien die Kinder der Parteien, C._, geb. tt.mm.2004, und D._, geb. tt.mm.2009, unter die Obhut der Klägerin zu .
3. Es sei dem Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht .
4. Es sei die eheliche Liegenschaft an der E._-Strasse ... in F._ der Klägerin zur alleinigen Benutzung für sich und die Kinder zuzuweisen.
5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, für die Klägerin und die  ab 1. Oktober 2015 angemessene Unterhaltsbeiträge zu .
6. Es sei mit Wirkung per heute zwischen den Parteien die  anzuordnen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten des Beklagten."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Prot. I S. 5):
"1. Es sei die Klage abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Trennungsvereinbarung vom 29. Juni 2015 zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenseite.
3. Subeventualiter mit Rückerstattung der Kosten der bisherigen Mediation.
4. Falls Kosten anfallen sollten, beantrage ich die unentgeltliche Prozessführung."
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Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 14. März 2016: (Urk. 40 = Urk. 43)
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 1. Juni 2015 getrennt leben.
2. Die Kinder C._, geb. tt.mm.2004, und D._, geb. tt.mm.2009,  für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder für die Dauer des Getrenntlebens auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: − an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 20.00 Uhr, bis Sonntag,
20.00 Uhr; − jeweils am ersten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; − während 3 Wochen Ferien pro Jahr (jeweils 2 Wochen in den Sommer-
ferien und 1 Woche in den übrigen Schulferien).
Die Parteien sprechen sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin.
Fällt das Betreuungswochenende des Gesuchsgegners auf Ostern, beginnt seine Betreuungsverantwortung bereits ab Gründonnerstag, 20.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 20.00 Uhr.
Fällt das Betreuungswochenende des Gesuchsgegners auf Pfingsten,  sich seine Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 20.00 Uhr.
In der übrigen Zeit werden die Kinder von der Gesuchstellerin betreut.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach  Absprache bleiben vorbehalten.
Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die  gemäss dem hier vereinbarten Betreuungsplan selbst zu , ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung der Kinder durch Drittpersonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den  Elternteil ist möglich; dieser ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen.
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Wenn die Gesuchstellerin alle vier Wochen ins Spital gehen muss, so  in dieser Zeit der Gesuchsgegner die Betreuung der Kinder. Sollte dies mehr als einmal im Monat notwendig sein und der Gesuchsgegner die Kinder nicht persönlich betreuen können, so übernehmen die Parteien die allenfalls anfallenden Kinderbetreuungskosten für diese Zeit je zur Hälfte.
Die nicht gemeinsame Tochter (G._, geb. tt.mm.2000) ist berechtigt, die Wochenenden, Feiertage und Ferien gemeinsam mit ihren Geschwistern und dem Stiefvater zu verbringen. Im Übrigen wird auf die ausdrückliche Regelung der Betreuung mit Rücksicht auf das Alter von G._ verzichtet.
4. Die eheliche Wohnung an der E._-Strasse ... in F._ wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den Kindern zur  Benützung zugewiesen.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, sofern nicht bereits erfolgt, dem  nebst den persönlichen Gebrauchsgegenständen, die  Gegenstände auf erstes Verlangen herauszugeben: − aus dem Elternzimmer: Herrendiener, Büroschrank mit Inhalt (Akten-
ordner etc.), Bürotisch mit 2 Korpussen, Server − aus dem Wohnzimmer: Zimmerbrunnen, Barutensilien mit Flaschen
und Gläsern − aus dem Keller: Weingestell inkl. Flaschen, diverse Schachteln mit Bü-
chern und Unterlagen
5. Der Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Pflege und Erziehung der Kinder monatliche  von Fr. 1'500.– pro Kind zuzüglich allfälliger Kinder- bzw.  zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats, erstmals per 1. Oktober 2015.
6. Der Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens verpflichtet, der Gesuchstellerin für sie persönlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
− Fr. 3'103.– ab 1. Oktober 2015 bis 31. März 2016
− Fr. 1'907.– ab 1. April 2016
zahlbar je im Voraus auf den Ersten eines Monats.
Der Gesuchsgegner ist berechtigt, bereits bezahlte Unterhaltsbeträge in  zu bringen.
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Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Hypothekarzinse sowie die  der eheliche Liegenschaft an der E._-Strasse ... in F._ zur alleinigen Bezahlung zu übernehmen und den Gesuchsgegner schadlos zu halten.
Weist der Gesuchsgegner nach, die genannten Kosten bereits selbst bezahlt zu haben, kann er die entsprechenden Beträge nach Vorlage des  Belegs von den geschuldeten Unterhaltsbeiträgen in Abzug .
7. Auf den Antrag des Gesuchsgegners auf Rückerstattung der  durch die Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
8. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
9. Die Kosten werden zu zwei Fünfteln der Gesuchstellerin und zu drei Fünfteln dem Gesuchsgegner auferlegt.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'850.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
11. [Mitteilung]
12. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 42 S. 2):
"1. Es sei in Abänderung von Disp. Ziff. 6 des angefochtenen  der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit Wirkung ab 1. Oktober 2015 für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'000.– zu bezahlen, zahlbar je im Voraus auf den Ersten eines Monats.
2. Es seien in Abänderung von Disp. Ziff. 9 des angefochtenen  die vorinstanzlichen Kosten zu einem Fünftel der  und zu vier Fünfteln dem Gesuchsgegner .
3. Es sei in Abänderung von Disp. Ziff. 10 des angefochtenen  der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– zzgl. MWST zu .
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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Gesuchsgegners und Appellaten."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 54 S. 2):
"1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei in Bestätigung des Urteils des Einzelgerichts Hinwil vom 14. März 2016 vollumfänglich .
2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Zusprechung eines  sei abzuweisen.
3. Das Gesuch um Herausgabe der Reisepässe für C._ und D._ sei abzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhaltsüberblick / Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2004 verheiratet und Eltern der beiden
minderjährigen Kinder C._, geboren am tt.mm.2004, und D._, geboren
am tt.mm.2009 (Urk. 9/1). Im Haushalt der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
(fortan Gesuchstellerin) lebt zudem noch die nicht gemeinsame Tochter G._,
geboren am tt.mm.2000. Seit dem 1. Juni 2015 leben die Parteien getrennt
(Urk. 43 Dispositiv-Ziffer 1). Am 29. September 2015 reichte die Gesuchstellerin
bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren ein und stellte die vorerwähnten Anträ-
ge (Urk. 1). Die Hauptverhandlung fand am 13. November 2015 statt, anlässlich
welcher nur die Gesuchstellerin anwaltlich vertreten war (Prot. I S. 5-18). Der wei-
tere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Urteil entnommen werden (Urk. 43
S. 3 f.). Am 14. März 2016 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen
Entscheid (Urk. 43).
2. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchstellerin am 24. März 2016 fristgerecht
Berufung, mit welcher sie die Erhöhung der ihr persönlich zugesprochenen Unter-
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haltsbeiträge sowie die Anpassung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen beantragte (Urk. 42). Mit Verfügung vom 12. April 2016 wurde der
Gesuchstellerin für das Rechtsmittelverfahren ein Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– auferlegt (Urk. 44). Mit Eingabe vom 13. April 2016 und somit nach
Ablauf der Berufungsfrist reichte die Gesuchstellerin eine Klageänderung ein und
beantragte darin zusätzlich, es sei der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte
(fortan Gesuchsgegner) zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Reisepässe der
beiden gemeinsamen Kinder herauszugeben (Urk. 45 S. 2).
3. Am 25. April 2016 ging eine erneute Eingabe der Gesuchstellerin ein, mit
welcher sie innert der mit Verfügung vom 12. April 2016 angesetzten Frist zur
Leistung des Kostenvorschusses folgende Anträge stellte (Urk. 48 S. 2):
"1. Es sei der Berufungsklägerin die Pflicht zur Leistung eines Vorschusses von Fr. 3'000.– zu erlassen;
2. es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Obergericht innert  Frist einen Vorschuss von Fr. 3'000.– im Sinne eines der  gewährten Prozesskostenvorschusses zu bezahlen;
3. eventualiter sei der Berufungsklägerin für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren;
4. subeventualiter sei der Berufungsklägerin die Frist zur Leistung des  angemessen zu erstrecken;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des ."
Mit Beschluss vom 27. April 2016 wurde der Gesuchstellerin die Frist zur Leistung
des Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'000.– abgenommen, und auf ihr
Gesuch um vorsorgliche Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wurde
nicht eingetreten. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um die
Berufungsantwort zu erstatten (Urk. 53). Die Berufungsantwortschrift des Ge-
suchsgegners datiert vom 17. Mai 2016. Darin beantragt er die vollumfängliche
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Gesuchstellerin (Urk. 54). Unterm 7. Juni 2016 nahm die Gesuchstellerin zur Be-
rufungsantwort des Gesuchsgegners Stellung (Urk. 58). Diese Novenstellung-
nahme wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 15. Juni 2016 zur Stel-
lungnahme zugestellt (Urk. 61).
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4. Mit Beschluss vom 11. Juli 2016 trat die erkennende Kammer auf die Klage-
änderung der Gesuchstellerin vom 13. April 2016 (Urk. 45) nicht ein (Urk. 64). Mit
Eingabe vom 14. Juli 2016 äusserte sich der Gesuchsgegner innert erstreckter
Frist zur Novenstellungnahme der Gesuchstellerin vom 7. Juni 2016 (Urk. 65).
Nachdem der Gesuchstellerin diese letzte Eingabe zur Kenntnisnahme zugestellt
worden war, reichte sie am 3. August 2016 eine weitere unaufgeforderte Stel-
lungnahme ein (Urk. 70), welche am 5. August 2016 wiederum der Gegenpartei
zur Kenntnis gebracht wurde. Der Gesuchsgegner liess sich daraufhin nicht mehr
vernehmen.
5. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2016 wurde den Parteien förmlich mitgeteilt,
dass kein weiterer Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchge-
führt werde, weshalb das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase
der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 73). Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 1-41).
II. Formelles
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Von der Gesuchstellerin nicht angefoch-
ten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 - 5 sowie die Ziffern 7 und 8. In diesem Um-
fang ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist somit neben den Kosten-
und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffer 9 und 10) vor allem der persönliche
Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin (Dispositiv-Ziffer 6).
2. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu-
chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gelangt die
Dispositionsmaxime zur Anwendung (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an
die Parteianträge gebunden und darf einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie
verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Im Berufungsver-
fahren gilt aber auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Rüge- bzw. Be-
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gründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich
sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinan-
derzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am
Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein Berufungs-
kläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen
verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder
den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Der Berufungskläger
hat die von ihm kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids sowie
auch die Aktenstücke, auf die er seine Kritik stützt, genau zu bezeichnen. (BGE
138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413
E. 2.2.4 m.w.H. S. 416 f.). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen
einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83
E. 4.1).
3. Überdies ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren
nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a)
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (lit. b). Dies gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
stehen (BGer 4D_8/2015 vom 21. April 2015, E. 2.2; BGE 138 III 625 E. 2.1 f.).
Gemäss Praxis der Kammer gilt dies auch bei Kinderbelangen, in denen gemäss
Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte
Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend ge-
macht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht wer-
den, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache
in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH
LE150006 vom 04.03.2015, E. 4.1). Der angefochtene Entscheid datiert vom
14. März 2016 (Urk. 43). Insbesondere betreffend die Kinderbelange war der
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Sachverhalt durch die Vorinstanz von Amtes wegen abzuklären und neue Tatsa-
chen und Beweismittel waren bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229
Abs. 3 ZPO). Soweit die im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichten Ur-
kunden vor diesem Datum ergingen, es sich mithin um unechte Noven handelt,
können sie zufolge Verspätung grundsätzlich keine Berücksichtigung mehr finden.
III. Materielles
A. Persönlicher Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin
1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraussetzungen im
Eheschutzverfahren Unterhaltsbeiträge geschuldet und wie diese zu berechnen
sind (Urk. 43 E. III./6.1). Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden. Die
Erstinstanz hat den Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin nach der zweistufigen
Methode (Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung) berechnet
(Urk. 43 E. III./6.1.2). Diese Methode erscheint den vorliegenden Verhältnissen
angemessen und wurde von den Parteien im Berufungsverfahren auch nicht ge-
rügt. Ebenfalls nicht gerügt wurde das Einkommen der Gesuchstellerin, weshalb
bei ihr weiterhin von Fr. 720.– pro Monat auszugehen ist (Urk. 43 E. III./6.2).
2. Einkommen des Gesuchsgegners
2.1 Beim Einkommen des Gesuchsgegners ging die Vorinstanz von einem
monatlichen Nettolohn bei der H._ AG von Fr. 9'651.20 (Fr. 8'983.60
[Fixlohn] + Fr. 667.60 [Bonus]) aus (Urk. 43 E. III./6.3.1 und 6.3.2). Dieser Teil der
Einkommensberechnung sowie auch die Hinzurechnung von Fr. 900.– Kinderzu-
lagen wird im Berufungsverfahren von keiner Partei kritisiert, weshalb darauf nicht
näher einzugehen ist.
2.2 Zum vorerwähnten Erwerbseinkommen addierte die Vorinstanz die Erträge,
welche der Gesuchsgegner mit der Vermietung seiner Liegenschaften erzielte
(Urk. 43 E. III./6.3.3 und 6.3.4). Neben der von der Gesuchstellerin bewohnten
ehelichen Liegenschaft an der E._-Strasse ... in F._ (nachfolgend Lie-
genschaft "E._-Strasse") besitzt der Gesuchsgegner ein Einfamilienhaus am
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I._-Weg ... in J._ (nachfolgend Liegenschaft "I._-Weg") sowie eine
Stockwerkeigentumswohnung am K._-Hof ... in J._ (nachfolgend Lie-
genschaft "K._-Hof"). Durch die Vermietung der beiden letztgenannten Im-
mobilien erwirtschaftete der Gesuchsgegner gemäss Erwägungen der Vorinstanz
einen Liegenschaftenertrag von netto Fr. 1'794.75 (Liegenschaft I._-Weg)
und Fr. 815.40 (Liegenschaft K._-Hof). Insgesamt rechnete die Vorinstanz
dem Gesuchsgegner somit zusätzliche Mieteinnahmen von Fr. 2'610.15 an
(Urk. 43 S.17). Zusammenfassend ging die Vorinstanz in einer ersten Phase von
folgendem Gesamteinkommen des Gesuchsgegners aus (Urk. 43 S. 20):
Erwerbseinkommen Fr. 8'983.60
Einkommen aus variabler Vergütung Fr. 667.60 Liegenschaftenertrag I._-Weg Fr. 1'794.75
Liegenschaftenertrag K._-Hof Fr. 815.40 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total Fr. 12'261.35
Diese Einkommensberechnung wird von der Gesuchstellerin in ihrer Berufungs-
schrift ausdrücklich anerkannt (Urk. 42 S. 4 a.E.).
2.3 In einer zweiten Phase ab 1. April 2016 reduzierte die Vorinstanz dann je-
doch das Einkommen des Gesuchsgegners um den Liegenschaftenertrag
I._-Weg von monatlich Fr. 1'794.75. Der Gesuchsgegner habe anlässlich der
Hauptverhandlung vorgebracht, die Mieteinnahmen der Liegenschaft I._-
Weg würden für das Jahr 2016 voraussichtlich wegfallen, da er gezwungen sei,
die Liegenschaft zu verkaufen, um die laufenden Kosten bezahlen zu können, und
weil die jetzigen Mieter ihm mitgeteilt hätten, dass sie ausziehen würden. In die-
sem Zusammenhang legte der Gesuchsgegner im vorinstanzlichen Verfahren die
schriftliche Kündigung der damaligen Mieter per 31. März 2016 (Urk. 29/2) sowie
eine Reservationsvereinbarung über den Verkauf der Liegenschaft I._-Weg
(Urk. 35) ins Recht (Urk. 43 E. III./6.3.4.1). Die stetigen Ausführungen des Ge-
suchsgegners, die Liegenschaft beim Auszug der jetzigen Mieter nicht mehr hal-
ten zu können und sie deshalb verkaufen zu müssen, würden durch die einge-
reichte Reservationsvereinbarung untermauert – so die Vorinstanz weiter. Eine
Reservationsvereinbarung habe zwar nicht den Beweiswert eines öffentlich beur-
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kundeten Kaufvertrags, lege aber immerhin dar, dass der Gesuchsgegner die
notwendigen Vorkehrungen zum Verkauf der Liegenschaft getroffen habe. Es lä-
gen keine Hinweise vor, welche an der Richtigkeit dieses Dokuments Zweifel we-
cken würden. Dem Gesuchsgegner gelinge es somit, glaubhaft darzulegen, dass
die Liegenschaft I._-Weg tatsächlich verkauft werde. Es sei daher angezeigt,
diese finanzielle Veränderung bereits im vorliegenden Entscheid zu berücksichti-
gen (Urk. 43 E. III./6.3.4.4). Gestützt auf die eingereichte Kündigung der Mieter
sei davon auszugehen, dass die Liegenschaft I._-Weg ab dem 31. März
2016 nicht mehr vermietet sein werde. Entsprechend würden die monatlichen
Mietzinseinnahmen von Fr. 1'794.75 ab dem 1. April 2016 dahinfallen, was zu fol-
gendem Gesamteinkommen des Gesuchsgegners für die zweite Phase führe
(Urk. 43 S. 20):
Erwerbseinkommen Fr. 8'983.60 Einkommen aus variabler Vergütung Fr. 667.60
Liegenschaftenertrag I._-Weg Fr. 0.00
Liegenschaftenertrag K._-Hof Fr. 815.40 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total Fr. 10'466.60
2.4 Gegen diese Einkommensreduktion wehrt sich die Gesuchstellerin vor
Obergericht. Auch wenn der Gesuchsgegner eine Kündigung des Mietverhältnis-
ses durch die damaligen Mieter per 31. März 2016 vorgelegt habe, heisse das
nicht, dass er gezwungen gewesen sei, die Liegenschaft zu verkaufen. Der Ge-
suchsgegner habe keinerlei Belege zu den angeblich erfolglosen Vermietungs-
bemühungen eingereicht. Er habe offenbar versucht, die Liegenschaft, welche zu
massgeblichen Erträgen geführt habe, über den Kopf der Gesuchstellerin hinweg
zu verkaufen. Der Gesuchsgegner hätte die Möglichkeit gehabt, die Liegenschaft
weiterhin zu vermieten. Etwas anderes sei nicht glaubhaft gemacht worden. Ent-
sprechend sei ihm der bisherige Mietertrag als Einkommen anzurechnen. Der
Verkauf der Liegenschaft würde gegen jegliche Vernunft und offensichtlich nur
deshalb erfolgen, um der Gesuchstellerin zu schaden. Damit habe sich der Ge-
suchsgegner weiterhin den bisherigen Mietertrag aus der Liegenschaft anrechnen
zu lassen. Die Argumentation der Vorinstanz sei überdies auch in einem weiteren
Punkt unrichtig. So habe sie mit keinem Wort erwähnt, dass der Verkaufserlös
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gemäss Reservationsvereinbarung von offenbar Fr. 920'000.– abzüglich der auf
der Liegenschaft lastenden Hypothekarschuld zu einem erheblichen Vermögens-
ertrag führen werde (Urk. 42 S. 5 f.; Urk. 58 S. 4).
2.5 Der Gesuchsgegner bringt vor Obergericht im Wesentlichen vor, die Unter-
haltsberechnungen der Vorinstanz seien korrekt und nachvollziehbar. Der Verkauf
der Liegenschaft I._-Weg sei nötig gewesen, weil sich das Haus nach dem
Auszug der bisherigen Mieter nur mit erhöhtem Renovationsaufwand hätte wie-
dervermieten lassen. Die Immobilie sei im Internet sowohl zum Verkauf als auch
zur Vermietung inseriert worden. Mietinteressenten hätten sich jedoch bis Ende
Dezember 2015 keine gemeldet. Hingegen hätten Ende Dezember 2015 zwei In-
teressenten eine Kaufzusage inklusive Finanzierungsbestätigung abgegeben. Der
Verkauf sei inzwischen vollzogen und die Eigentumsübertragung an die Käufer
bereits erfolgt. Als Beleg für den Verkauf reicht der Gesuchsgegner den öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag sowie die Grundbuchanmeldung ein (Urk. 56/1 und
56/2). Der Verkaufserlös aus der Liegenschaft I._-Weg in Höhe von insge-
samt Fr. 920'000.– sei wie folgt verwendet worden: Mit Fr. 560'000.– sei die be-
stehende Hypothek abgelöst worden, Fr. 70'000.– hätten als Pensionskassen-
Vorbezug an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt und Fr. 51'340.– zur Sicher-
stellung der Grundstückgewinnsteuer geleistet werden müssen. Der Rest des
Verkaufserlöses in der Höhe von Fr. 238'000.– sei auf dem Liegenschaftskonto
bei der Schwyzer Kantonalbank verblieben und werde nun vom Gesuchsgegner
zum Erwerb einer selbstbewohnten Eigentumswohnung verwendet. Demzufolge
könne der Gesuchsgegner vom Verkaufserlös auch keine ehelichen Schulden zu-
rückzahlen. Würde er den Erlös aus dem Hausverkauf für die Schuldentilgung
verwenden, so würde er riskieren, dass ihm für den Kauf einer neuen Liegen-
schaft nicht mehr genug Eigenkapital zur Verfügung stünde. Zusammenfassend
habe die Vorinstanz den weggefallenen Mietertrag aufgrund des Hausverkaufs
zutreffend gewürdigt und diesen dem Gesuchsgegner ab April 2016 zu Recht
nicht mehr als Einkommen angerechnet (Urk. 54 S. 3 ff.).
2.6 Vorliegend ist belegt und wird auch von der Gesuchstellerin nicht bestritten,
dass die Liegenschaft I._-Weg tatsächlich verkauft und bereits auf die neuen
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Eigentümer übertragen wurde (Urk. 56/1 und 56/2). In diesem Sinne hat sich die
Vorhersage bzw. Prognose der Vorinstanz vollumfänglich bewahrheitet. Aufgrund
des Verkaufs der Immobilie erwirtschaftet der Gesuchsgegner mit der Liegen-
schaft I._-Weg heute keine Mietzinseinnahmen mehr. Die Gesuchstellerin
beantragt dennoch, dass dem Gesuchsgegner der damalige Liegenschaftenertrag
im Sinne eines hypothetischen Einkommens anzurechnen sei.
2.6.1 Im Eheschutzverfahren darf bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen
vom tatsächlichen Leistungsvermögen eines Ehegatten abgewichen und stattdes-
sen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn eine ent-
sprechende Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4
E. 4a, m.w.H.). Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat keinen
pönalen Charakter. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädi-
gungsabsicht darf dem Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerech-
net werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen
kann (BGer 5A_34/2015 vom 29. Juni 2015, E. 7.1.1; BGer 5A_210/2013 vom 24.
Dezember 2013, E. 4.2; BGE 128 III 4 E. 4a; BGE 117 II 16 E. 1b). Was für das
Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt,
muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Gültigkeit
haben. Das Äufnen von Vermögen nach einer Vermögensentäusserung ist näm-
lich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des
Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens übli-
cherweise zutrifft. Entäussert sich der Unterhaltspflichtige – sei es auch verschul-
determassen oder gar aus bösem Willen – seines Vermögens und kann dieser
Vermögensschwund bzw. diese Vermögensumlagerung nicht rückgängig ge-
macht werden, muss auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt
werden, auch wenn dies im Einzelfall unbefriedigend erscheinen mag (BGer
5A_144/2015 vom 13. August 2015, E. 3.3.3; BGer 5A_210/2013 vom 24. De-
zember 2013, E. 4.2; BGer 5A_417/2011 vom 20. September 2011, E. 2.2; BGE
128 III 4 E. 4a; BGE 117 II 16 E. 1b; OGer ZH LZ130003 vom 27.01.2014,
E. II./5.1.5).
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2.6.2 Nach dem Gesagten kann hier offenbleiben, aus welchem Grund der Ge-
suchsgegner die Liegenschaft I._-Weg veräusserte, und es dürfen ihm keine
hypothetischen Mietzinseinnahmen aus der verkauften Liegenschaft angerechnet
werden. Die Vermögensumlagerung, d.h. der Verkauf der Liegenschaft I._-
Weg kann zweifellos nicht mehr rückgängig gemacht werden, weshalb der Ge-
suchsgegner faktisch ausserstande ist, den hypothetischen Vermögensertrag in
Form von Mietzinseinnahmen zu erzielen. Zudem ist davon auszugehen, dass es
dem Gesuchsgegner auch nicht möglich ist, mit dem verbliebenen Kapital erneut
eine ähnlich ertragsreiche Renditeliegenschaft zu erwerben. Aufgrund der heuti-
gen Anforderungen an die Tragbarkeit einer Hypothek wird es dem Gesuchsgeg-
ner mit seinem Einkommen bzw. seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht gelingen,
einen Hypothekarkredit in der erforderlichen Grössenordnung zu erhalten. Aller-
dings ist der Gesuchstellerin insofern Recht zugeben, dass der Gesuchsgegner
durch den Verkaufserlös möglicherweise in der Lage ist, einen anderweitigen
Vermögensertrag zu erwirtschaften (Urk. 42 S. 6).
2.6.3 Der Gesuchsgegner behauptet zwar, dass er den gesamten Verkaufser-
lös in eine selbstbewohnte Eigentumswohnung investieren werde, da er nicht
ewig zur Miete wohnen wolle und da auch die Gesuchstellerin in einer Eigen-
tumswohnung wohne. Zu diesem Zweck führe er derzeit Gespräche mit seiner
Bank, um die Finanzierung zu verhandeln (Urk. 54 S. 5). Belege dafür, dass der
Gesuchsgegner tatsächlich beabsichtigt, den erzielten Verkaufserlös in eine neue
Eigentumswohnung zu investieren, beispielsweise seine bisherigen Suchbemü-
hungen, reicht er nicht ein. Allein die Umstände, dass der Gesuchsgegner nicht
ewig zur Miete wohnen möchte und dass auch die Gesuchstellerin in einer Eigen-
tumswohnung lebt, genügen nicht, um glaubhaft zu machen, dass der gesamte
Verkaufserlös tatsächlich in eine neue Immobile investiert werden wird. Da der
Gesuchsgegner seit August 2015 in einer Mietwohnung in F._ lebt
(Urk. 12/21), ist keine Notwendigkeit ersichtlich, weshalb er zwingend in eine Ei-
gentumswohnung umziehen müsste. Zumindest macht er nicht geltend, dass er
seine derzeitige Mietwohnung in nächster Zeit verlassen müsse. Seine Behaup-
tung, die aktuelle 2.5-Zimmerwohnung sei für die Bedürfnisse des Gesuchsgeg-
ners viel zu klein und er benötige für sich und die Kinder mindestens den gleichen
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Wohnraum wie die Gesuchstellerin (Urk. 54 S. 5; Urk. 65 S. 4 f.), ist zudem neu
und daher nicht zu berücksichtigen. Soweit ersichtlich war die Wohnsituation des
Gesuchsgegners vor Erstinstanz kein Thema und auch der Gesuchsgegner be-
hauptet nicht, dass er diese Thematik bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf-
gebracht hätte. Die Anrechnung seiner momentanen Wohnkosten von Fr. 1'402.–
hat er sodann auch nie beanstandet. Zusammenfassend konnte der Gesuchs-
gegner nicht glaubhaft machen, dass er den Erlös aus dem Verkauf der Liegen-
schaft I._-Weg tatsächlich bereits in neues Wohneigentum investiert hat bzw.
in naher Zukunft investieren wird. Es handelt sich bei diesem Vorbringen um eine
Parteibehauptung. Es ist dem Gesuchsgegner möglich und auch zumutbar, das
vorhandene Kapital zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht anderweitig anzulegen
und einen entsprechenden Vermögensertrag zu generieren.
2.6.4 Was die Höhe des Verkaufserlöses anbelangt, ist belegt, dass der Kauf-
preis der Liegenschaft I._-Weg gesamthaft Fr. 920'000.– betragen hat
(Urk. 56/1 S. 8). Davon geht auch die Gesuchstellerin aus (Urk. 42 S. 6). Zudem
ist es glaubhaft und nachvollziehbar, dass der Gesuchsgegner vorab die auf der
verkauften Liegenschaft lastende Hypothek in der Höhe von Fr. 560'000.– (Urk.
12/18) ablösen musste. Auch das anerkennt die Gesuchstellerin dem Grundsatz
nach (Urk. 42 S. 6). Gemäss Kaufvertrag wurde die Hypothek nicht auf die Käu-
ferschaft übertragen (Urk. 56/1). Da aus Sicht der Bank die Sicherheit bzw. das
Pfand (d.h. das Grundstück) für den Hypothekarkredit durch den Verkauf wegge-
fallen ist, ist eine Rückzahlung der Darlehensschuld naheliegend, wenn nicht so-
gar offensichtlich. Somit ist davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner mit ei-
nem Teil des Verkaufserlöses die Hypothek von Fr. 560'000.– abgelöst hat. Die
übrige vom Gesuchsgegner geltend gemachte Verwendung des Kapitals, nämlich
die angebliche Rückzahlung an die Pensionskasse sowie die Sicherstellung der
Grundstückgewinnsteuer (Urk. 54 S. 4 f.), ist demgegenüber weder belegt noch
glaubhaft gemacht. Diese Zahlungen gehen nicht aus dem Kaufvertrag hervor. Es
wäre für den Gesuchsgegner jedoch ein Leichtes gewesen, die Zahlung bzw. die
Sicherstellung mit den entsprechenden Urkunden zu belegen. Dies hat er nicht
getan. Entsprechend kann auch nicht nachgeprüft werden, ob die Höhe der gel-
tend gemachten Beträge korrekt ist. Es handelt sich somit wiederum um reine
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Parteibehauptungen, die zur Glaubhaftmachung nicht ausreichen. Zusammenfas-
send ist davon auszugehen, dass dem Gesuchsgegner nach Abzug der Hypothek
ein Verkaufserlös von Fr. 360'000.– verblieben ist (Fr. 920'000.– ./. Fr. 560'000.–).
Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem
Gesuchsgegner aufgrund dieses Kapitals ein Vermögensertrag angerechnet wer-
den kann.
2.6.5 Wird ein beweglicher Vermögenswert ertragslos oder mit niedriger Ver-
zinsung angelegt, kann ein hypothetischer Vermögensertrag angerechnet werden
(BGer 5A_232/2011 vom 17. August 2011, E. 2.2). Vom Eigentümer darf grund-
sätzlich erwartet werden, dass er für eine Vermögensanlage zu einem üblichen
Zinssatz besorgt ist (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A.,
2010, N 01.70). Wie die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens
ist aber auch die Anrechnung eines hypothetischen Vermögensertrags nur statt-
haft, wenn dessen Erzielung möglich und zumutbar ist. Dabei sind unter anderem
der Anlagehorizont, die bisherige Anlagestrategie sowie die durchschnittlich er-
zielbaren Zinsen innerhalb des Anlagehorizonts von Bedeutung. Zumutbar sind
nur sichere, nicht spekulative Anlagen (vgl. OGer ZH LP090044 vom 01.07.2011,
E. II./B.3.4.2.c). Im vorliegenden Eheschutzverfahren ist eher eine kurzfristige Be-
urteilung vorzunehmen beziehungsweise von einem eher kurzfristigen Anlageho-
rizont auszugehen. Ein solcher relativiert die aufgrund der Marktlage und dem ak-
tuellen Tiefzinsumfeld ohnehin unsichere Möglichkeit, nachhaltige Kursgewinne
zu erzielen, zusätzlich. Wie die vergangenen Jahre gezeigt haben, erscheint –
zumindest im vorliegend relevanten Anlagehorizont – die Erholung der Zinsland-
schaft denn auch unrealistisch. Unter Berücksichtigung der Wirtschaftslage, des
aktuellen Tiefzinsumfelds sowie des Umstandes, dass vom Gesuchsgegner eine
spekulative Anlage nicht erwartet werden kann, rechtfertigt es sich vorliegend,
von einem Vermögensertrag von 1% auszugehen. Es ist dies zudem in etwa der-
jenige Zinssatz, den die Kammer gemäss ihrer Praxis in vergleichbaren Fällen
einzusetzen pflegt (vgl. OGer ZH LY150035 vom 10.02.2016, E. III./2.2.3, wo ent-
schieden wurde, dass ein von der Vorinstanz festgelegter Vermögensertrag von
1.25% nicht zu beanstanden sei). Bei einem ertragsfähigen Vermögen von
Fr. 360'000.– ist dem Gesuchsgegner nach dem Gesagten ein jährlicher Vermö-
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gensertrag von Fr. 3'600.– bzw. Fr. 300.– pro Monat als Einkommen anzurech-
nen.
2.7 Zusammengefasst erhöht sich das Einkommen des Gesuchsgegners in der
zweiten Phase ab April 2016 im Vergleich zum angefochtenen Urteil um Fr. 300.–
auf Fr. 10'766.60.
3. Bedarfsberechnung der Parteien
3.1 Die Vorinstanz berechnete für die Gesuchstellerin zusammen mit den Kin-
dern einen monatlichen Bedarf von Fr. 5'465.80 und für den Gesuchsgegner ei-
nen solchen von Fr. 5'479.15 (Urk. 43 E. III./6.4 und 6.5).
3.2 Die Gesuchstellerin beanstandet im Berufungsverfahren in ihrem eigenen
Bedarf die Positionen Mobilität und Steuern, und im Bedarf des Gesuchsgegners
kritisiert sie folgende Positionen: Parkplatz, auswärtige Verpflegung, Amortisation
eheliche Liegenschaft und Kreditkartenschulden (Urk. 42 S. 6 f.).
3.3 Mobilität (im Bedarf der Gesuchstellerin)
3.3.1 Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin unter dem Titel Mobilität
Fr. 100.– pro Monat an. Auch wenn die Gesuchstellerin keine eigentlichen Ausla-
gen für Mobilität habe, könne davon ausgegangen werden, dass sie oder die Kin-
der von Zeit zu Zeit auf die öffentlichen Verkehrsmittel angewiesen seien, sei es
um Einkaufen zu gehen oder um zum Fussballtraining zu gelangen (Urk. 43
E. III./6.4.7).
3.3.2 Die Gesuchstellerin beanstandet diese Mobilitätskosten von Fr. 100.– als
erheblich zu tief. Sie habe vor Vorinstanz die Anrechnung von Fr. 150.– bean-
tragt, was für eine Mutter mit drei Kindern sicher nicht übersetzt sei. Die 16-jäh-
rige Tochter G._, welche Fussball spiele und dreimal pro Woche nach
L._ fahren müsse, benötige pro Billet Fr. 6.60, was Fr. 79.– im Monat ent-
spreche (Urk. 42 S. 6).
3.3.3 Vorab ist festzuhalten, dass die geltend gemachten Kosten im Zusam-
menhang mit dem Fussballtraining von G._ erstmals vor Obergericht vorge-
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tragen werden. Zumindest behauptet die Gesuchstellerin nicht, dass sie diese
Kosten bereits im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert vorgebracht und belegt
hätte. Anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 13. November 2015 hat die Ge-
suchstellerin lediglich "Fahrkosten öV" von Fr. 150.– geschätzt, ohne darzutun,
wie sich diese zusammensetzen (Urk. 21 S. 7 und Urk. 22/2). Zudem erklärt die
Gesuchstellerin selbst, dass G._ aus dem Fussballclub ausgetreten sei
(Urk. 58 S. 6). Entsprechend fallen die behaupteten Transportkosten im Zusam-
menhang mit dem Fussballtraining nicht mehr an. Weitere Beanstandungen an
den vorinstanzlichen Erwägungen bringt die Gesuchstellerin nicht vor, weshalb ihr
weiterhin Fr. 100.– unter dem Titel Mobilität anzurechnen sind.
3.4 Steuern (im Bedarf der Gesuchstellerin)
3.4.1 Im Zusammenhang mit den Steuern der Gesuchstellerin erwog die Vor-
instanz, dass in Anbetracht ihres Bedarfs von einem Nettoeinkommen zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 60'000.– auszugehen sei, was einer Steuerbelastung von
rund Fr. 400.– monatlich entspreche (Urk. 43 E. III./6.4.8).
3.4.2 Die Gesuchstellerin bringt berufungsweise vor, die Position Steuern sei
mit Fr. 400.– zu tief angesetzt worden. Beantragt habe sie vor Vorinstanz
Fr. 577.–. Mindestens Fr. 500.–, wie beim Gesuchsgegner, seien angemessen
(Urk. 42 S. 6).
3.4.3 Die Gesuchstellerin setzt sich mit den angefochtenen Erwägungen der
Vorinstanz nicht auseinander. So erklärt sie nicht, weshalb die Berechnungen der
Vorderrichterin falsch seien oder weshalb bei ihr von einem höheren Nettoein-
kommen ausgegangen werden müsste. Zudem ist nicht nachvollziehbar, weshalb
der Gesuchstellerin exakt gleich hohe Steuerauslagen anfallen sollen wie dem
Gesuchsgegner. Auch bei einem ähnlich hohen Nettoeinkommen resultiert bei der
Gesuchstellerin, die in den Genuss des Einelterntarifs kommt, dank den beträcht-
lichen Kinderabzügen ein tieferes steuerbares Einkommen. Die vorinstanzlichen
Erwägungen in Bezug auf die Steuern sind nicht zu beanstanden, weshalb die
Berufung der Gesuchstellerin in diesem Punkt abzuweisen ist.
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3.5 Parkplatz (im Bedarf des Gesuchsgegners)
3.5.1 Gemäss vorinstanzlichem Urteil seien die Kosten für einen Parkplatz aus-
gewiesen. Dass der Gesuchsgegner über ein Auto verfüge, sei nicht bestritten
und werde zudem durch diverse Unterlagen belegt. Es sei somit angezeigt, dem
Gesuchsgegner diese Kosten zuzugestehen, insbesondere auch im Hinblick auf
den ihm ebenfalls zustehenden Beitrag an die Mobilitätskosten für Freizeitaktivitä-
ten (Urk. 43 E. III./6.5.2).
3.5.2 Die Gesuchstellerin bringt vor Obergericht vor, der Gesuchsgegner führe
selbst aus, nicht auf ein Fahrzeug angewiesen zu sein, weshalb ihm im Bedarf
auch kein Fahrzeug angerechnet worden sei. Da dem Gesuchsgegner im Rah-
men des familienrechtlichen Bedarfs kein Auto zur Verfügung stehe, könnten ihm
auch keine Parkplatzkosten von Fr. 35.– angerechnet werden (Urk. 42 S. 7).
3.5.3 Die Gesuchstellerin bestreitet nach wie vor nicht, dass der Gesuchsgeg-
ner über ein Fahrzeug verfügt und dieses somit zum ehelichen Lebensstandard
gehört. Da der Gesuchsgegner bereits während des Zusammenlebens ein Auto
besass, können ihm die (geringfügigen) Parkplatzkosten von gerade einmal
Fr. 35.– auch weiterhin angerechnet werden. Zudem sind die Mietkosten für die
Wohnung des Gesuchsgegners von rund Fr. 1'400.– bereits relativ moderat. Die
Gesamtkosten für die Wohnung und den Parkplatz belaufen sich insgesamt auf
Fr. 1'437.–, was den vorliegenden Verhältnissen angemessen erscheint und nicht
zu beanstanden ist.
3.6 Auswärtige Verpflegung (im Bedarf des Gesuchsgegners)
3.6.1 Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, es sei unbestritten, dass der Arbeit-
geber des Gesuchsgegners keine Verpflegungsentschädigung mehr ausbezahle.
Es seien vorliegend keinerlei Hinweise ersichtlich, welche für eine verbilligte Es-
sensabgabe sprechen würden. Die Tatsache, dass die Kantine der Nachbarfirma
auch für andere Firmen oder allenfalls sogar für die Öffentlichkeit zur Verfügung
stehe, spreche gerade dafür, dass die Mahlzeiten nicht vergünstigt angeboten
würden, jedenfalls nicht für externe Gäste. Demnach sei dem Gesuchsgegner der
- 21 -
gerichtsübliche Betrag für die Kosten der auswärtigen Verpflegung in der Höhe
von Fr. 220.– einzusetzen (Urk. 43 E. III./6.5.7).
3.6.2 Die Gesuchstellerin rügt vor Obergericht, der Gesuchsgegner könne nach
wie vor die Kantine der Nachbarfirma benutzen. Ein Essenszuschlag würde ihm
nur zustehen, um die Mehrkosten in einem Restaurant, also einer gewinnorientier-
ten Unternehmung, zu decken, nicht aber in einer Kantine, in welcher die Mahlzei-
ten notorischerweise zu Selbstkosten abgegeben würden. Der Gesuchsgegner
habe nicht dargelegt, wie hoch seine Essenskosten seien und dass diese den in
einer Kantine üblichen Betrag übersteigen würden. Solche Mehrauslagen habe
der Gesuchsgegner nicht nachgewiesen und gehörten somit nicht in die Bedarfs-
rechnung (Urk. 42 S. 7 und Urk. 58 S. 7).
3.6.3 Im Grundbetrag sind die üblichen Kosten für Nahrung grundsätzlich be-
reits enthalten, weshalb bei der Position "auswärtige Verpflegung" nur Mehrkos-
ten berücksichtigt werden können (Ziffer III./3.2 des Kreisschreibens für die Be-
rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September
2009 [fortan Kreisschreiben]). Dabei sind 50% des Grundbetrages für die Nah-
rungskosten vorgesehen (Kreisschreiben, Ziffer V), vorliegend somit ca. Fr. 600.–.
Davon wiederum sind etwa 55%, mithin Fr. 330.– pro Monat bzw. Fr. 11.– pro Tag
für das Mittagessen zu verwenden (OGer ZH RB140035 vom 13.11.2014, E. 3.2.1
mit Verweis auf ZR 84 [1985] Nr. 68). Nicht nachvollziehbar ist die Aussage der
Gesuchstellerin, wonach in einer Kantine die Mahlzeiten notorischerweise – auch
für externe Gäste – zu Selbstkosten abgegeben würden. Bei den Kantinenbetrei-
berinnen handelt es sich nicht um wohltätige Institutionen, sondern um gewöhnli-
che Unternehmungen, welche gewinnorientiert wirtschaften. Im Normalfall existie-
ren in einem Personalrestaurant bzw. einer Kantine für interne Mitarbeiter und ex-
terne Gäste je unterschiedliche Preiskategorien. Die Behauptung, der Gesuchs-
gegner könne sein Mittagessen als externer Gast zu Selbstkosten beziehen, ist
nicht lebensnah und somit auch nicht glaubhaft. Nach dem Gesagten sind über-
einstimmend mit der Vorinstanz keine Hinweise ersichtlich, welche für eine verbil-
ligte Essensabgabe sprechen würden. Für auswärtige Verpflegung werden in der
Regel Fr. 10.– pro Mahlzeit hinzugerechnet, wenn die Mahlzeiten nicht vom Ar-
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beitgeber verbilligt werden (Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsan-
sprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte
seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, in: FamPra 2014, S. 302 ff., S. 325, m.w.H).
Demnach ist der von der Erstinstanz eingesetzte (gerichtsübliche) Betrag von
Fr. 220.– für auswärtige Verpflegung nicht zu beanstanden.
3.7 Amortisation eheliche Liegenschaft (im Bedarf des Gesuchsgegners)
3.7.1 Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, die eingereichten Belege würden
nahelegen, dass der Gesuchsgegner im Zusammenhang mit der ehelichen Lie-
genschaft bislang eine direkte Amortisation von jährlich Fr. 1'500.– sowie eine in-
direkte Amortisation von jährlich Fr. 6'700.– geleistet habe. Die indirekte Amortisa-
tion stehe dabei in Verbindung mit der 3. Säule. Dass der Gesuchsgegner in eine
3. Säule einzahle, werde auch von der Gesuchstellerin grundsätzlich nicht bestrit-
ten. Ob diese Zahlungen zwingend seien oder nicht, könne indes offengelassen
werden, da die Gesuchstellerin selbst geltend mache, die eheliche Liegenschaft
sei mit Errungenschaftsmitteln gekauft worden. Es liege demnach auch im Inte-
resse der Gesuchstellerin, dass der Gesuchsgegner die laufenden Amortisationen
der ehelichen Liegenschaft – welche vermögensbildenden Charakter hätten – auf-
recht erhalte. Demzufolge ging die Vorinstanz von einer jährlichen Amortisation
von insgesamt Fr. 8'200.– aus, was einem Betrag von Fr. 683.35 pro Monat ent-
spricht (Urk. 43 E. III./6.5.9).
3.7.2 Die Gesuchstellerin kritisiert im Berufungsverfahren, der Gesuchsgegner
habe nicht dargelegt, dass er vertraglich verpflichtet bzw. gezwungen sei, beste-
hende Hypotheken zu amortisieren. Die Gesuchstellerin habe eine solche Ver-
pflichtung bereits vor Vorinstanz bestritten. Der Gesuchsgegner habe die entspre-
chenden Hypothekarverträge bis heute nicht eingereicht. Nachdem der Gesuchs-
gegner die behaupteten Kosten nicht glaubhaft gemacht habe und diese von der
Gesuchstellerin bestritten worden seien, dürften sie im Bedarf auch nicht einge-
rechnet werden (Urk. 42 S. 7 f. und Urk. 58 S. 5).
3.7.3 Der Gesuchsgegner bringt demgegenüber vor, die Amortisationszahlun-
gen erfolgten nicht freiwillig, sondern seien mit der Bank so vereinbart und in den
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Vorakten der Höhe nach ausgewiesen. Der Gesuchsgegner habe die Belege über
die Amortisation der Hypotheken anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung einreichen wollen. Die Vorinstanz habe dies jedoch nicht für nötig gehalten,
weil es gerichtsnotorisch sei, dass bei hypothekarbelasteten Liegenschaften Zins-
und Amortisationskosten anfallen würden und die Höhe der Zahlungen nachge-
wiesen sei. Auf Wunsch der Gesuchstellerin reiche der Gesuchsgegner nun die
entsprechenden Unterlagen zu den Akten (Urk. 67/9-17). Aus diesen Urkunden
gehe hervor, welche Zahlungsverpflichtungen für den Gesuchsgegner aus der
Hypothek für die eheliche Liegenschaft bestünden. Insbesondere sei daraus er-
sichtlich, dass der Gesuchsgegner rechtlich verpflichtet sei, direkte und indirekte
Amortisationen zu leisten (Urk. 54 S. 6 und Urk. 65 S. 3 f.).
3.7.4 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der
Amortisation von Grundpfandschulden (im Unterschied zu Hypothekarzinsen) um
Vermögensbildung; sie ist deshalb bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge im
Bedarf nicht zu berücksichtigen. Eine Anrechnung kommt ausnahmsweise nur
dann in Betracht, wenn der Schuldner gesetzlich oder vertraglich zur Amortisation
verpflichtet ist und es die finanziellen Verhältnisse zulassen (BGer 5A_131/2007
vom 8. Juni 2007, E. 2.2; BGer 5P_498/2006 vom 18. Juni 2007, E. 4.4.2; OGer
ZH LY150032 vom 15.09.2015, E. 8.1.3; OGer ZH LE150007 vom 01.09.2015,
E. III./B.5.2; Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, Rz. 2.94; Hausheer/Spycher, a.a.O.,
N. 02.44; Maier, a.a.O., S. 322 f.). Die Gesuchstellerin bestritt bereits im vorin-
stanzlichen Verfahren die angebliche Amortisationsverpflichtung des Gesuchs-
gegners (Prot. I S. 14 f.). Somit war die Frage bereits vor Erstinstanz umstritten,
ob die Amortisationszahlungen tatsächlich vertraglich vorgesehen sind oder nicht.
Der Gesuchsgegner behauptet nun zwar, er habe die Hypothekarverträge anläss-
lich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung einreichen wollen. Die Vorderrichterin
habe dies jedoch nicht für notwendig erachtet (Urk. 65 S. 3 f.). Einen Verweis auf
die einschlägige Aktenstelle bzw. auf das vorinstanzliche Protokoll macht der Ge-
suchsgegner jedoch nicht. Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 13. Novem-
ber 2015 ist nicht ersichtlich, dass der Gesuchsgegner die Einreichung der streit-
gegenständlichen Vertragsunterlagen angeboten hätte (Prot. I S. 5-18). Da dem
Gesuchsgegner also bewusst war, dass die Hypothekarverträge nicht Bestandteil
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der erstinstanzlichen Gerichtsakten waren, hätte er diese spätestens mit seiner
Berufungsantwort vom 17. Mai 2016 nachreichen können und müssen. Gemäss
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO sind sämtliche Noven ohne Verzug vorzubringen. Die
Gesuchstellerin bestritt denn auch in ihrer Berufungsschrift erneut, dass der Ge-
suchsgegner verpflichtet sei, die Hypotheken zu amortisieren, und kritisierte expli-
zit, dass die entsprechenden Verträge nicht vorliegen würden (Urk. 42 S. 7). So-
mit wäre es dem Gesuchsgegner möglich gewesen, die Hypothekarverträge zu-
sammen mit seiner Berufungsantwort vorzulegen. Dies hat er nicht getan. Erst mit
seiner Novenstellungnahme vom 14. Juli 2016 legte er schliesslich die entspre-
chenden Unterlagen ins Recht (Urk. 67/9-17). Die Produktvereinbarung für die
Hypothek, aus welcher die Pflichtamortisation hervorgeht, datiert vom 13. August
2014 bzw. vom 23. Oktober 2015 (Urk. 67/12 und 67/13). Damit handelt es sich
um unechte Noven, welche in Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht mehr
berücksichtigt werden können (vgl. vorstehend E. II./3). Dasselbe gilt für den Ver-
trag über die Verpfändung von Vorsorgeguthaben vom 8. Juli 2013 (Urk. 67/14)
sowie die dazugehörige Versicherungsinformation der ... vom 10. Februar 2016
(Urk. 67/16). Nach dem Gesagten hat es der Gesuchsgegner sowohl im erst- als
auch im zweitinstanzlichen Verfahren versäumt, rechtzeitig zu belegen, dass er
vertraglich zur Amortisation der Hypotheken verpflichtet ist. Die Position "Amorti-
sation eheliche Liegenschaft" im Bedarf des Gesuchsgegners in Höhe von
Fr. 683.35 ist demgemäss zu streichen.
3.8 Kreditkartenschulden (im Bedarf des Gesuchsgegners)
3.8.1 Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner im
vorinstanzlichen Verfahren Kreditkartenschulden von monatlich Fr. 600.– geltend
gemacht habe, welche für gemeinsame Ferien in den letzten zwei Jahren angefal-
len seien. Die Gesuchstellerin räume ein, dass Schulden aus kreditfinanzierten
Ferien bestünden, die Ferien seien aber gegen ihren Willen erfolgt. Gemäss Vor-
instanz weise die eingereichte Kreditkartenabrechnung einen offenen Betrag von
Fr. 10'297.– und eine monatliche Abzahlungsrate von Fr. 600.– aus (Urk. 12/20).
Dem Gesuchsgegner gelinge es gestützt auf diesen Beleg in glaubhafter Weise
darzulegen, dass er regelmässig Abzahlungen von Kreditkartenschulden leiste,
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was von der Gesuchstellerin auch nicht bestritten werde. Demnach seien dem
Gesuchsgegner unter der Position Kreditkartenschulden Fr. 600.– pro Monat an-
zurechnen (Urk. 43 E. III./6.5.10).
3.8.2 Die Gesuchstellerin bringt berufungsweise vor, Kreditkartenschulden ge-
hörten nur dann in den Bedarf, wenn damit unumgängliche Kosten des täglichen
Bedarfs der Familie gedeckt worden seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Aus
der eingereichten Abrechnung mit einem Kreditsaldo von Fr. 10'297.– könne nicht
entnommen werden, welche Kosten auf die behaupteten Familienferien entfallen
seien. Sodann sei davon auszugehen, dass die angeblichen Ferienkosten aus
den Jahren 2013 und 2014 durch die monatlichen Abzahlungen von Fr. 600.–
längst beglichen seien (Urk. 42 S. 8 und Urk. 58 S. 8).
3.8.3 Der Gesuchsgegner führt demgegenüber aus, er habe bereits im vorin-
stanzlichen Verfahren belegt, dass er monatlich Fr. 600.– an Kreditkartenschul-
den abzahle. Diese Schulden bestünden nach wie vor. Die Vorinstanz habe die
Abzahlungen des Gesuchsgegners korrekt berücksichtigt (Urk. 54 S. 7 und
Urk. 65 S. 7).
3.8.4 Zum Bedarf hinzuzurechnen sind grundsätzlich nur diejenigen regelmäs-
sig abbezahlten Schulden, die die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunter-
halt aufgenommen haben (BGer 5A_816/2014 vom 3. März 2015, E. 4.2; BGer
5A_141/2014 vom 28. April 2014, E. 3.1). Der Gesuchsgegner behauptete vor
Erstinstanz, die gemeinsamen Ferien in den letzten beiden Jahren seien durch
Kredite finanziert worden. Die monatliche Abzahlung der Kreditkartenschulden
von Fr. 600.– habe er bis anhin übernommen, was durch die eingereichten Ab-
rechnungen belegt sei (Prot. I S. 11). Auch im Berufungsverfahren macht der Ge-
suchsgegner geltend, die Kreditkartenschulden bestünden nach wie vor und seien
im Zusammenhang mit Familienferien entstanden (Urk. 54 S. 7 und Urk. 65 S. 7).
Aus den drei vom Gesuchsgegner eingereichten Kreditkartenabrechnungen vom
Dezember 2014, Januar 2015 und September 2015 sind lediglich der aktuelle
Saldo, die getätigten Bezüge sowie die geleisteten Zahlungen ersichtlich
(Urk. 12/20). Die einschlägigen Abrechnungen aus der Zeit, in welcher die Ferien
tatsächlich bezahlt wurden, fehlen jedoch. Entsprechend ist es auch unmöglich zu
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eruieren, wie viel die damaligen Familienferien tatsächlich gekostet haben und
wie viel von diesen Ferienkosten bereits abbezahlt worden ist. Dazu macht der
Gesuchsgegner keinerlei Angaben. Auch führt er nicht aus, seit wann genau er
die angeblichen Abzahlungsraten regelmässig leistet. Anlässlich der Eheschutz-
verhandlung im November 2015 erklärte er lediglich, die gemeinsamen Ferien "in
den letzten zwei Jahren" seien durch Kredite finanziert worden (Prot. I S. 11). Bei
Abzahlungsraten von Fr. 600.– pro Monat hätte der Gesuchsgegner während
zwei Jahren somit bereits Fr. 14'400.– zurückbezahlt (24 Monate x Fr. 600.–). Al-
leine der Umstand, dass der Gesuchsgegner im September 2015 über offene
Kreditkartenschulden von Fr. 10'297.– verfügte (Urk. 12/20), belegt keineswegs,
dass er nach wie vor frühere Familienferien abzuzahlen hat. Zudem fehlen jegli-
che Informationen darüber, welche weiteren Auslagen und Bezüge in der Zwi-
schenzeit mit der entsprechenden Kreditkarte getätigt worden sind, weshalb auch
nicht ersichtlich ist, wie der Saldo im September 2015 von Fr. 10'297.– zustande
gekommen ist. Damit die behaupteten Schulden im Bedarf des Gesuchsgegners
berücksichtigt werden könnten, hätte dieser glaubhaft darlegen müssen, wie teuer
die kreditfinanzierten Familienferien genau waren und wie viel er bis heute bereits
abbezahlt hat bzw. wie hoch die Restschuld noch ist. Dies hat er nicht getan.
Darüber hinaus wurde vorstehend bereits ausgeführt, dass der Gesuchsgegner
durch den Verkauf der Liegenschaft I._-Weg über liquide Mittel von rund
Fr. 360'000.– verfügt (E. III./2.6.4). Somit wäre es dem Gesuchsgegner möglich
und auch zumutbar, die verbliebenen Schulden im Zusammenhang mit den Fami-
lienferien – sofern überhaupt noch ein Restbetrag besteht – zu begleichen. Nach
dem Gesagten sind dem Gesuchsgegner keine Kreditkartenschulden im Bedarf
anzurechnen.
4. Unterhaltsberechnung
4.1 Gemäss vorstehenden Erwägungen sind an den Berechnungen der Vorin-
stanz folgende Anpassungen vorzunehmen. Einerseits ist das Einkommen des
Gesuchsgegners in der zweiten Phase um 300.– auf Fr. 10'766.60 zu erhöhen.
Andererseits reduziert sich der Bedarf des Gesuchsgegners um die Bedarfsposi-
tionen "Amortisation eheliche Liegenschaft" von Fr. 683.35 und "Kreditkarten-
- 27 -
schulden" von Fr. 600.–. Entsprechend ist der Bedarf des Gesuchsgegners auf
Fr. 4'195.80 festzusetzen.
4.2 Im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil ergeben sich aufgrund der soeben
beschriebenen Veränderungen folgende Unterhaltsberechnungen (vgl. Urk. 43
S. 28):
Phase 1: Für die Zeit bis 31. März 2016
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 720.00 + Einkommen Gesuchsgegner Fr. 12'261.35 ./. Gesamtbedarf inkl. Kinder Fr. 9'661.60 Freibetrag (gerundet) Fr. 3'320.00
Berechnung Unterhaltsanspruch:
Bedarf Gesuchstellerin inkl. Kinder Fr. 5'465.80 ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 720.00 + Anteil Überschuss (2/3) Fr. 2'213.30 Gesamtunterhaltsanspruch (gerundet) Fr. 6'960.00
Phase 2: Für die Zeit ab 1. April 2016
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 720.00 + Einkommen Gesuchsgegner Fr. 10'766.60 ./. Gesamtbedarf inkl. Kinder Fr. 9'661.60 Freibetrag Fr. 1'825.00
Berechnung Unterhaltsanspruch:
Bedarf Gesuchstellerin inkl. Kinder Fr. 5'465.80 ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 720.00 + Anteil Überschuss (2/3) Fr. 1'216.70 Gesamtunterhaltsanspruch (gerundet) Fr. 5'960.00
4.3 An der Aufteilung der Unterhaltsbeiträge bzw. an der Festsetzung der monat-
lichen Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 1'500.– pro Kind zuzüglich allfälliger Fami-
lienzulagen hat die Gesuchstellerin nichts auszusetzen (Urk. 42 S. 9). Auch der
Gesuchsgegner beanstandet dies nicht, macht jedoch darauf aufmerksam, dass er
zusätzlich zu den Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 3'000.– noch Fr. 900.– Kin-
derzulagen bezahle (Urk. 54 S. 7). Dies ist korrekt und wurde von der Vorinstanz
- 28 -
auch berücksichtigt. So hat die Vorderrichterin die Kinderzulagen nicht zum Ein-
kommen des Gesuchsgegners hinzugerechnet (Urk. 43 E. III./6.3.1). Andererseits
hat sie die Kinderzulagen von Fr. 900.– von den gesamten Kinderzuschlägen im
Bedarf der Gesuchstellerin in Abzug gebracht (Urk. 43 E. III./6.4.2). Somit sind die
Kinderzulagen, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, zusätzlich zum berech-
neten Unterhaltsbetrag geschuldet (Urk. 43 E. III./6.6.3 und Dispositiv-Ziffer 5).
4.4 Zusammengefasst ergeben sich folgende Unterhaltsbeiträge für die Ge-
suchstellerin persönlich:
− Phase 1 (01.10.2015 - 31.03.2016): Fr. 3'960.– − Phase 2 (ab 01.04.2016): Fr. 2'960.–
B. Bereits bezahlte Unterhaltsbeiträge
1. Die Vorinstanz entschied in Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils,
der Gesuchsgegner sei berechtigt, bereits bezahlte Unterhaltsbeiträge in Abzug
zu bringen (Urk. 43 S. 34). Dabei ist weder dem Dispositiv noch den Erwägungen
der Vorinstanz zu entnehmen, wie hoch die bereits geleisteten Unterhaltszahlun-
gen sind.
2. Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufungsschrift vor, dass es nicht Sache
des Rechtsöffnungsrichters sei zu prüfen, inwieweit geschuldete Unterhaltsbeiträ-
ge bereits durch erbrachte Zahlungen getilgt worden seien. Dies wäre Sache der
Vorinstanz gewesen. Der Vollständigkeit halber führt die Gesuchstellerin aus,
dass der Gesuchsgegner für die massgebliche Zeit vom 1. Oktober 2015 bis
24. März 2016 insgesamt bereits Fr. 23'200.– geleistet habe (Urk. 42 S. 10).
3. Der Gesuchsgegner bestätigt in seiner Berufungsantwort die von der Ge-
suchstellerin vorgebrachten Zahlungen von Oktober 2015 bis März 2016. Sie be-
ruhten auf der immer noch gültigen Trennungsvereinbarung, da das angefochtene
Urteil zufolge des hängigen Rechtsmittelverfahrens noch nicht rechtskräftig sei.
Zusätzlich habe der Gesuchsgegner die Wohnkosten der Gesuchstellerin für die
eheliche Liegenschaft in der Höhe von monatlich Fr. 1'953.– jeweils direkt bezahlt
(Urk. 54 S. 3 und S. 7).
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4. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die definitive Rechtsöff-
nung für rückwirkend geschuldete Unterhaltsbeiträge nicht erteilt werden, wenn
der Sachrichter, welcher den Unterhaltsschuldner zur Bezahlung von Alimenten in
bezifferter Höhe verurteilt, die Anrechnung bereits erbrachter Unterhaltszahlungen
vorbehält, ohne dass sich deren Höhe wenigstens der Urteilsbegründung entneh-
men lässt. Denn diesfalls ist unklar, wie viel genau der Schuldner für die rückwir-
kenden Beiträge noch bezahlen muss. Mangels einer klaren Zahlungsverpflich-
tung in bestimmter Höhe kann gestützt auf ein solches Urteil für die rückwirken-
den Unterhaltsbeiträge keine definitive Rechtsöffnung erteilt werden (BGer
5A_780/2015 vom 10. Mai 2016, E. 3.6; BGE 135 III 315 E. 2.4). Der Eheschutz-
richter darf sich also nicht damit begnügen, in seinem Urteil die Anrechnung von
bereits geleisteten Beträgen vorzubehalten, ohne sie zu beziffern; sonst kann das
Urteil wie erwähnt nicht vollstreckt werden. Im Rechtsöffnungsverfahren kann der
Unterhaltsschuldner nämlich nicht im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG einrede-
weise geltend machen, die Forderung der ausstehenden Unterhaltsbeiträge sei
zum Zeitpunkt des Eheschutzurteils bereits getilgt gewesen. Denn nach dem kla-
ren Wortlaut dieser Bestimmung kann Tilgung einredeweise nur geltend gemacht
werden, wenn diese nach der Fällung des vollstreckbaren Urteils erfolgt ist. Til-
gung vor oder während des Eheschutzverfahrens darf somit im Rechtsöffnungs-
verfahren nicht berücksichtigt werden, weil sonst der Rechtsöffnungsrichter die
Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsste, eine Pflicht, die dem Sach-
richter zukommt (BGE 138 III 583 E. 6.1 = Pra 102 [2013] Nr. 25; BGE 135 III 315
E. 2.5; ZR 107 [2008] Nr. 60). Nach dem Gesagten irrt die Gesuchstellerin, wenn
sie vorbringt, sie sei durch die Formulierung der Dispositiv-Ziffer 6 des angefoch-
tenen Urteils nicht beschwert (Urk. 42 S. 10). Wie vorstehend ausgeführt besteht
die Gefahr, dass ihr in einem allfälligen Rechtsöffnungsverfahren die definitive
Rechtsöffnung verweigert wird, weil aus dem Urteil die effektive Zahlungsver-
pflichtung nicht hervorgeht.
5. Unbestritten ist vorliegend, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin bis
zum Erlass des vorinstanzlichen Urteils bereits Fr. 23'200.– bezahlt hat (Urk. 42
S. 10; Urk. 54 S. 7). Ferner behauptet der Gesuchsgegner, er habe zusätzlich je-
weils noch die Wohnkosten der Gesuchstellerin von Fr. 1'953.– (Fr. 1'419.– Hypo-
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thekarzins + Fr. 534.– Nebenkosten) pro Monat beglichen (Urk. 54 S. 3), was die-
se mit Nichtwissen bestreitet (Urk. 58 S. 3). In der Trennungsvereinbarung vom
29. Juni 2015 verpflichtete sich der Gesuchsgegner explizit, die laufenden Fixkos-
ten (Hypothek, Versicherung, Nebenkosten) für die eheliche Wohnung zu bezah-
len (Urk. 12/1, Ziffer 4). Zudem wurde der Gesuchsgegner in dem nicht angefoch-
tenen (und daher zu bestätigenden) Absatz 4 von Dispositiv Ziffer 4 des vorin-
stanzlichen Urteils vom 14. März 2016 ermächtigt, selbst bezahlte Hypothekarzin-
sen und Betriebskosten für die eheliche Liegenschaft gegen entsprechenden Zah-
lungsnachweis bzw. "nach Vorlage des entsprechenden Belegs" von den ge-
schuldeten Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen. Aus der Zusammenstellung
der Kontobewegungen im Zusammenhang mit den Betriebskosten der ehelichen
Liegenschaft vom 5. Juli 2016 geht denn auch hervor, dass der Gesuchsgegner
entsprechende Zahlungen (2 x Fr. 1'638.– am 02.10.2015 und 18.01.2016) geleis-
tet hat (Urk. 67/11). Zudem hat der Gesuchsgegner Bankunterlagen eingereicht,
welche die Bezahlung der Hypothekarzinsen für die Liegenschaft "E._-
Strasse" belegen. Gemäss Zinsabrechnung der Schwyzer Kantonalbank (Urk.
67/15) hat der Gesuchsgegner in der Zeit vom 1. Oktober 2015 bis zum 31. De-
zember 2015 insgesamt Fr. 4'252.40 an Hypothekarzinsen bezahlt (Fr. 4'502.40
./. Fr. 250.– Kreditgebühren). Aufgrund einer Amortisation von Fr. 1'500.– sowie
einer Senkung des Zinssatzes sind die Hypothekarzinsen ab Januar 2016 leicht
gesunken. In den drei Monaten von Januar 2016 bis März 2016 hat der Gesuchs-
gegner noch Fr. 3'836.70 bezahlt (Urk. 67/15). Nach dem Gesagten kann festge-
stellt werden, dass der Gesuchsgegner in den sechs Monaten vor Erlass des an-
gefochtenen Urteils (Phase 1) zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen Fr. 3'204.–
Betriebskosten (6 Monate x Fr. 534.–) zuzüglich Fr. 8'089.10 Hypothekarzinsen
(Fr. 4'252.40 + Fr. 3'836.70) bezahlt hat. Somit hat der Gesuchsgegner in der Zeit
von Oktober 2015 bis März 2016 zusätzlich Fr. 11'293.10 an den Unterhalt der
Gesuchstellerin geleistet. Zusammen mit den anerkannten Unterhaltszahlungen
von Fr. 23'200.– kann der Gesuchsgegner somit insgesamt Fr. 34'493.10 von sei-
ner Unterhaltsverpflichtung in Abzug bringen, was im Dispositiv entsprechend
festzuhalten ist.
- 31 -
C. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz erwog, die Kosten der Kinderbelange seien den Parteien je
hälftig aufzuerlegen. Bezüglich der Anträge zu den Unterhaltsbeiträgen hätten
beide Parteien Abstriche hinzunehmen. Zu berücksichtigen sei weiter, dass der
Gesuchsgegner seinen Sistierungsantrag zurückgezogen habe und auf seinen
Antrag betreffend die Mediationskosten nicht eingetreten werden könne. Es recht-
fertige sich daher insgesamt, die Kosten zu zwei Fünfteln der Gesuchstellerin und
zu drei Fünfteln dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Urk. 43 S. 31).
2. Die Gesuchstellerin kritisiert die vorinstanzlichen Ausführungen zu den Ge-
richtskosten als nicht nachvollziehbar. Umstritten seien einzig die finanziellen Be-
lange gewesen. Der Gesuchsgegner sei mit allen seinen Anträgen unterlegen.
Demgegenüber habe die Gesuchstellerin praktisch obsiegt. Wenn von einem teil-
weisen Unterliegen der Gesuchstellerin gesprochen werden könne, dann höchs-
tens im Umfang von einem Fünftel (Urk. 42 S. 11 f.).
3. Grundsätzlich hat die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen. Hat
keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Kosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Mit Bezug auf die nicht vermö-
gensrechtlichen Kinderbelange sind die Gerichtskosten nach ständiger Recht-
sprechung der erkennenden Kammer unabhängig vom Ausgang des Prozesses
beiden Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn diese achtenswerte Gründe für ihre
Rechtspositionen hatten (ZR 111 [2012] Nr. 98 mit Verweis auf ZR 84 [1985] Nr.
41). Somit ist die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, wonach die
Kosten der Kinderbelange den Parteien je hälftig aufzuerlegen seien.
4. Ebenfalls hälftig aufzuerlegen sind den Parteien die Kosten im Zusammen-
hang mit den Unterhaltsbeiträgen. Die Gesuchstellerin beantragte vor Erstinstanz
einen Gesamtunterhalt für sich und die Kinder von Fr. 7'100.– pro Monat (Urk. 21
S. 9). Die Unterhaltsbeiträge gelten voraussichtlich wenigstens für die Dauer des
zweijährigen Getrenntlebens sowie während des anschliessenden Scheidungs-
verfahrens von schätzungsweise einem Jahr und somit total für rund drei Jahre.
Insgesamt beantragte die Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren somit
- 32 -
einen kumulierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 255'600.– (36 Monate x Fr. 7'100.–).
Der Gesuchsgegner seinerseits beantragte die Bestätigung der Trennungsverein-
barung vom 29. Juni 2015 (Urk. 12/1) und entsprechend einen Gesamtunterhalt
für drei Jahre von Fr. 182'880.– (Fr. 2'000.– [Kinderunterhalt] + Fr. 1'080.– [Ehe-
gattenunterhalt] + ca. Fr. 2'000.– [Wohnkosten der Gesuchstellerin] x 36 Monate).
Mit vorliegendem Urteil wird der Gesuchsgegner nun verpflichtet, der Gesuchstel-
lerin für die erwähnten drei Jahre einen Gesamtunterhalt von Fr. 220'560.– zu be-
zahlen (6 x Fr. 6'960.– + 30 x Fr. 5'960.–). Somit liegt die Gesuchstellerin mit ih-
rem Antrag Fr. 35'040.– vom gerichtlich festgelegten Unterhaltsbeitrag entfernt
(Fr. 255'600.– ./. Fr. 220'560.–) und der Gesuchsgegner seinerseits Fr. 37'680.–
(Fr. 220'560.– ./. Fr. 182'880.–). Daraus wird ersichtlich, dass sich im Hinblick auf
die bei Weitem aufwändigste Frage der Alimente das Obsiegen und Unterliegen
der Parteien praktisch die Waage halten.
5. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (Urk. 42 S. 11) kann auch der
Rückzug des Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege nicht als Unterliegen des
Gesuchsgegners gewertet werden. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO werden im Ver-
fahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben. Ent-
sprechend stellt ein Rückzug des Armenrechtsgesuchs auch kein Unterliegen dar.
Ferner verschweigt die Gesuchstellerin den Umstand, dass sie ihren Antrag auf
Gütertrennung anlässlich der Hauptverhandlung zurückgezogen hat und entspre-
chend damit unterlegen ist (Urk. 43 E. III./7).
6. Die übrigen Anträge des Gesuchsgegners, mit welchen er unterlegen ist
(Sistierung des Verfahrens und Rückerstattung der Mediationskosten), führen ge-
samthaft gesehen lediglich zu einem geringfügigen Unterliegen. Demgemäss ist
die vorinstanzliche Kostenverteilung von 40% (Gesuchstellerin) zu 60% (Ge-
suchsgegner) nicht zu beanstanden, weshalb die Berufung in diesem Punkt ab-
zuweisen und das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv zu be-
stätigen ist.
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IV. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
A. Unentgeltliche Rechtspflege / Prozesskostenvorschuss
1. Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
geht der Beistandspflicht aus Familienrecht nach (vgl. BGE 127 I 205 E. 3.b,
m.w.H.). Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht im Gegensatz zu einem
Scheidungsprozess im Eheschutzverfahren für die Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr, weil der Entscheid darüber
mit dem Endentscheid zusammenfiele (ZR 85 [1986] Nr. 32; ZK-Bräm/Hasen-
böhler, Art. 159 ZGB N 136). Die angesprochene Partei kann allerdings im Rah-
men eines Endentscheides praxisgemäss gestützt auf die eheliche Beistands-
pflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet werden, der ansprechenden Partei
die Gerichts- und Anwaltskosten in Form eines Prozesskostenbeitrags zu erset-
zen (ZR 85 [1986] Nr. 32).
2. Wie einleitend ausgeführt (E. I./3), beantragte die Gesuchstellerin mit Einga-
be vom 22. April 2016, es sei ihr die Pflicht zur Leistung des Kostenvorschusses
zu erlassen, und es sei dafür der Gesuchsgegner zu verpflichten, dem Oberge-
richt einen Vorschuss im Sinne eines der Gesuchstellerin gewährten Prozesskos-
tenvorschusses zu bezahlen. Eventualiter beantragte die Gesuchstellerin die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 48 S. 2). Mit Beschluss vom
27. April 2016 wurde der Gesuchstellerin die angesetzte Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses abgenommen (Urk. 53). Für die Kosten der anwaltlichen Ver-
tretung beantragte die Gesuchstellerin bis zum heutigen Zeitpunkt nie einen Pro-
zesskostenbeitrag, obwohl sie selbst davon ausgeht, dass der Gesuchsgegner
über erhebliche Mittel verfügt (Urk. 48 S. 4). Da die Gesuchstellerin also trotz be-
haupteter Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners keinen Prozesskostenbeitrag
zur Begleichung ihrer Anwaltskosten beantragte, fällt auch die (subsidiäre) Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ausser Betracht (sofern eine solche
überhaupt jemals rechtsgenügend beantragt wurde).
- 34 -
3. Aus den Anträgen in der Eingabe vom 22. April 2016 (Urk. 48 S. 2) geht
nicht eindeutig hervor, ob die Gesuchstellerin lediglich von der Kostenvorschuss-
pflicht befreit werden wollte oder ob sie unabhängig davon auch einen Antrag auf
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages für die Gerichtskosten stellte. Mit
Eingabe vom 7. Juni 2016 erläuterte die Gesuchstellerin ihre diesbezüglichen An-
träge folgendermassen (Urk. 58 S. 10; Hervorhebungen durch das Gericht):
"Die Eingabe vom 22.4.2016 hatte nichts mit einem  in üblichem Sinn zu tun. Es ging ausschliesslich darum, dass der vom Obergericht verlangte Vorschuss nicht von der Gesuchstellerin, sondern vom Gesuchsgegner geleistet würde (vgl. Anträge 1 + 2 der  vom 22.4.2016).
Nachdem der Gesuchsgegner selber zugibt, dass die Gesuchstellerin  ist (Berufungsantwort S. 9 oben) und er selber über erhebliche Mittel verfügt – insbesondere nun nach dem Verkauf der Liegenschaft –, ist der Anspruch der Gesuchstellerin grundsätzlich gegeben. Das Obergericht hat nun eine andere Lösung gewählt und der Gesuchstellerin die mit  vom 12.4.2016 angesetzte Frist zur Leistung eines  abgenommen. Mehr verlangte die Gesuchstellerin nicht. Die  Ausführungen des Gesuchsgegners ändern daran nichts."
Aus diesen unmissverständlichen Erläuterungen der Gesuchstellerin geht klar
hervor, dass es ihr mit der Eingabe vom 22. April 2016 einzig und allein darum
ging, von der Kostenvorschusspflicht befreit zu werden. Mehr verlangte die Ge-
suchstellerin gemäss eigenen Aussagen nicht. Mit der Abnahme der Frist zur
Leistung des Kostenvorschusses ist das Gericht der Forderung der Gesuchstelle-
rin somit vollumfänglich nachgekommen. Nachdem die Gesuchstellerin ihre An-
träge im vorgenannten Sinne konkretisierte bzw. erläuterte, verbleibt dem Gericht
kein Interpretationsspielraum. Weitere Ausführungen zum Prozesskostenbeitrag
bzw. zur unentgeltlichen Rechtspflege erübrigen sich demnach.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beru-
fungsverfahren zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren rechtfertigt
es sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6
- 35 -
Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG), eine pau-
schale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– festzusetzen.
2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren neben den Kosten-
und Entschädigungsfolgen, welche aufwandmässig wenig ins Gewicht fallen, vor
allem die persönlichen Unterhaltsbeiträge der Gesuchstellerin. Mit der Berufung
beantragte die Gesuchstellerin die Erhöhung ihrer persönlichen Unterhaltsbeiträ-
ge auf Fr. 4'000.– pro Monat (Urk. 42 S. 2). Der Gesuchsgegner seinerseits bean-
tragte die Abweisung der Berufung und somit die Beibehaltung der vorinstanzlich
festgesetzten Unterhaltsbeiträge (Urk. 54 S. 2). Gemäss vorliegendem Entscheid
steht der Gesuchstellerin während der ersten Phase ein persönlicher Unterhalts-
anspruch von monatlich Fr. 3'960.– zu, womit sie für die sechs Monate der ersten
Phase praktisch vollständig obsiegt. In der zweiten Phase ab April 2016 beträgt
der Unterhalt für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 2'960.–, was ziemlich genau in
der Mitte der Parteianträge liegt (Gesuchstellerin: Fr. 4'000.–; Gesuchsgegner:
Fr. 1'907.–). Entsprechend hält sich das Obsiegen und Unterliegen für die (vor-
aussichtlich) weitaus längere zweite Phase praktisch die Waage. Zusammenge-
fasst ist im Berufungsverfahren – was die Unterhaltsbeiträge anbelangt – von ei-
nem (leichten) Obsiegen der Gesuchstellerin auszugehen. Dagegen unterliegt sie
bei den angefochtenen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem wurde mit Be-
schluss vom 11. Juli 2016 (Urk. 64) auf die Klageänderung der Gesuchstellerin
vom 13. April 2016 (Urk. 45) nicht eingetreten, weshalb die Gesuchstellerin auch
in Bezug auf die Frage der Herausgabe der Reisepässe unterliegt. Da die beiden
letztgenannten Punkte jedoch aufwandmässig weniger stark ins Gewicht fielen,
sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens den Parteien ausgangsgemäss
je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.