# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 437dffc6-a885-4b19-ab42-4e90c82b1628
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A, Bürger von X, heiratete am 9. März 1996 in seiner Heimat die geborene Schweizerin B. Als Folge wurde ihm der Aufenthalt in der Schweiz zum Verbleib bei seiner Ehefrau und der Stellenantritt bewilligt. Im Juni 1999 wurde A verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Am 7. Juli 1999 kam die gemeinsame Tochter C zur Welt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 6. Juli 2000 bestrafte das Bezirksgericht Zürich A mit einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951. Der Verurteilte trat am 4. Februar 2002 den Strafvollzug an und wurde am 25. Dezember 2002 vorzeitig bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt), die Aufenthaltsbewilligung von A zu verlängern und teilte ihm mit, er habe den Kanton Zürich nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen.
II. Gegen diese Verfügung erhoben A, seine Ehefrau und die gemeinsame Tochter Rekurs, den der Regierungsrat am 5. März 2003 abwies, soweit er nicht gegenstandslos geworden war.
III. Am 4. April 2003 erhoben A (Beschwerdeführer 1) und seine Ehefrau (Beschwerdeführerin 2) in ihrem und im Namen der gemeinsamen Tochter (Beschwerdeführerin 3) Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei dem Beschwerdeführer 1 die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und ihnen eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Während sich die Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die Beschwerde sei abzuweisen.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nur möglich, wenn eine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde zu beurteilen ist, welche sich auf einen Rechtsanspruch aus Gesetz, Verfassung oder Staatsvertrag abzustützen vermag (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943).
Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin verheiratet und hat gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sowie nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren einen solchen auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Nachdem der Regierungsrat als letztinstanzliche Verwaltungsbehörde sowohl die Erteilung der Niederlassungsbewilligung als auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat, ist vom Verwaltungsgericht auf die frist- und formgenügende Beschwerde einzutreten. Ob sich der Rechtsanspruch auf Grund der konkreten Verhältnisse durchsetzen lässt und ob allenfalls weitere Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen.
2. a) Die Beschwerdeführenden berufen sich zusätzlich zur Anspruchsgrundlage des nationalen Rechts und Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) auf das seit 1. Juni 2002 in Kraft stehende Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Personenfreizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR. 0.142.112.681). Sie stellen sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin 2 sei britisch-schweizerische Doppelbürgerin und falle damit unter den Wirkungsbereich des Freizügigkeitsabkommens. Diese Frage ist vorab zu klären.
b) Der Regierungsrat befand, für die britische Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin 2 lägen keine ausreichenden Hinweise vor. Einzig in einem Eheschein des schweizerischen Generalkonsulats in Y vom 21. März 1996 sei diese auch als Staatsangehörige von Grossbritannien aufgeführt. Alle anderen Dokumente führten ausschliesslich die schweizerische Staatsangehörigkeit an. Auch anlässlich der Befragungen der Beschwerdeführerin 2 im Hinblick auf die Wegweisungsmassnahmen gegenüber ihrem Ehemann habe diese nie auf die zweite Staatsangehörigkeit hingewiesen. Ebenso fehle dieser Hinweis auf amtlichen Dokumenten wie dem Eheschein der dominikanischen Behörde, dem Eintrag im schweizerischen Eheregister und dem Auszug aus dem Familienbüchlein. Mit der Beschwerde legten die Beschwerdeführenden die Kopie eines "British Nationality Act" vom 3. Juni 1980 zu den Akten, der erklärt, die am 25. April 1972 in Zürich geborene Beschwerdeführerin 2 sei am 3. Juni 1980 Bürgerin des Vereinigten Königreichs gewesen. Ob diese im achten Altersjahr der Beschwerdeführerin 2 ausgestellte Bestätigung auch nach ihrer Volljährigkeit und nach ihrer Heirat mit einem ausländischen Ehemann weiterhin gilt, geht aus den Akten nicht hervor und kann indessen offen bleiben.
c) Selbst wenn der Beschwerdeführer der Ehemann einer schweizerisch-britischen Doppelbürgerin wäre, ist er grundsätzlich zu behandeln wie der Ehemann einer Schweizerin, ohne dass das FZA zur Anwendung kommt. Der Beschwerdeführer 1 ist Drittstaatenangehöriger und kann aus dem FZA selber keine direkten Rechte ableiten. Eventualiter ist zu prüfen, ob allenfalls aus der angeblichen Doppelbürgerschaft der Beschwerdeführerin 2 ein aus FZA abgeleiteter Rechtsanspruch für Familienangehörige denkbar wäre.
d) Mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Abkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens vom 21. Juni 2001. Das ANAG ist für diese Personen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das FZA in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (vgl. Art. 1 ANAG). Die Bestimmungen des FZA sind grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing; vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Bundesblatt 1999, S. 6128). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen von Anhang I FZA vermitteln individuelle Ansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom
22. Mai 2002
(VEP, SR 142.203) genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen. Gegen die Bewilligungsverweigerung steht letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl
. BGr, 17. Januar 2003, 2A.246/2002, www.bger.ch
), was wiederum die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ermöglicht (vgl.
Erwägung 1
).
e) Gemäss dem Ingress und dem Zweckartikel (Art. 1 lit. a FZA) soll das Abkommen die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei durch Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit sowie eines Verbleiberechts fördern. In erster Linie steht das Recht auf Aufenthalt zum Zugang einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA). Zur Erreichung der Abkommensziele streben die Vertragsparteien "gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft" an (Art. 16 Abs. 1 FZA). Entsprechend gilt für die Vertragsparteien die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), soweit das Abkommen auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts verweist und diese der Auslegung bedürfen (Art. 16 Abs. 2 FZA). Anhang I FZA hält die einzelnen Voraussetzungen der Freizügigkeit fest. In Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA wird neben der blossen Ein- und Ausreise das Aufenthaltsrecht geregelt. Es steht im Zusammenhang mit der Suche und Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Ein originäres Aufenthaltsrecht ohne Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist an zusätzliche Bedingungen geknüpft (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA). Die "mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I", somit die von den Vertragsparteien zur Regelung vereinbarten Inhalte, umfassen gemäss Art. 7 FZA unter anderem das "Recht auf berufliche und geografische Mobilität, das es den Staatsangehörigen einer Partei gestattet, sich im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaates frei zu bewegen und den Beruf ihrer Wahl auszuüben" (lit. b) beziehungsweise das "Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit" (lit. c).
Daraus wird deutlich, dass das FZA den Aufenthalt und allenfalls nachträglichen Verbleib in einem Vertragsstaat – abgesehen von den abgeleiteten Rechten auf der Grundlage einer Familienzugehörigkeit – an die Suche und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit knüpft. Für in der Schweiz sowie in den Vertragsstaaten lebende Personen, welche weder aus dem Ausland einreisen oder eine Einreise nicht zum Zweck der Suche oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit vornehmen, die mit anderen Worten vom freien "Zug" als Arbeitnehmer keinen Gebrauch machen, ist kein grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt im Sinn des FZA gegeben. Für diesen Personenkreis, der in einem Vertragsstaat residiert, kann das FZA keine Anwendung finden und keine Wirkung entfalten. Für diese Personen gilt das nationale Recht grundsätzlich unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Die Unterstellung unter das FZA erfolgt somit auf Grund eines sachlichen Kriteriums, nämlich dem Zweck der Einreise in einen Vertragsstaat zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und nicht auf Grund der Staatsangehörigkeit. Entfallen die sachlichen Voraussetzungen, kann die EG-Aufenthaltsbewilligung entzogen werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 23 VEP; vgl. Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 234 ff.; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2002, S. 144; Yvo Hangartner, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003, S. 263; Kay Hailbronner, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, EuZ 2003, S. 55; Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d’éloignement au titre de l’ordre public et de la sécurité publique, RDAF 2003, S. 85).
f) Die Beschwerdeführerin 2 ist 1972 in der Schweiz geboren. Nach ihrer eigenen Darstellung besuchte sie die Schulen in der Schweiz und schloss eine Berufslehre als Q in Zürich ab, um sich anschliessend noch zur R ausbilden zu lassen. Sie war nach ihren Ausbildungen ausschliesslich in der Schweiz berufstätig und unterbrach ihre Erwerbstätigkeit nur einmal nach der Geburt ihrer Tochter. Ihre Arbeitsstellen waren die Firma K in W, die Firma L in Zürich und im Zeitpunkt der Befragung durch die Polizei im Februar 2002 die Firma M in Zürich. Sie ist nie aus dem Ausland in die Schweiz eingereist, um hier eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Selbst wenn sie britische Staatsangehörige wäre, würde sie zur ausländischen Residenzbevölkerung zählen, welche ausschliesslich dem nationalen Recht untersteht.
Weil die Beschwerdeführerin 2 aktenkundig spätestens seit dem Jahr 1980, möglicherweise seit ihrer Geburt, die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, kann sie auch nicht unter die Übergangsbestimmung von Art. 10 Abs. 5 FZA fallen. Diese Vorschrift regelt die Rechtslage für im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FZA bereits in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsberechtigte ausländische Personen aus dem EG-Raum. Die Aufenthaltsberechtigung der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz beruht nicht auf einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung für Ausländer, sondern auf ihrer schweizerischen Staatsangehörigkeit.
g) Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz wird somit vom FZA in keiner Weise erfasst. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass sie auch die britische Staatsangehörigkeit besässe, wäre sie als Schweizerin, unbesehen ihrer allfälligen Doppelbürgerschaft, von den bilateralen Abkommen unberührt (vgl. die Rechtsprechung des EuGH bei: Dietrich, S. 238, N. 1663). Entsprechend ist die Rechtslage der Beschwerdeführenden ausschliesslich nach dem Landesrecht zu beurteilen, welches die von der Schweiz zu beachtenden Regeln der EMRK mit umfasst.
3. a) Die anwendbaren Rechtsgrundlagen hat der Regierungsrat zutreffend und vollständig erwähnt, so dass das Gericht darauf verweisen kann (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Demzufolge muss für den mit einer Schweizerin verheirateten Beschwerdeführer 1 ein Ausweisungsgrund gegeben sein, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert wird (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG). Im Gegensatz dazu hängt die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht nur vom Fehlen eines Ausweisungsgrunds ab, sondern setzt zusätzlich einen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren voraus (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Ordnungsgemäss bedeutet dabei, dass der Aufenthalt fremdenpolizeilich bewilligt ist. Das persönliche Verhalten der ausländischen Person ist in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen, sondern erst im Zusammenhang mit dem Erlöschensgrund des Ausweisungstatbestands.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 7 Abs. 1 ANAG geht davon aus, dass eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren einen Grenzwert darstellt. Wird dieser überschritten, fällt die Abwägung der Rechtsgüter nur bei ausserordentlichen Verhältnissen zu Gunsten der privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz aus. Insbesondere bedarf es in diesen Fällen eines aussergewöhnlich langen Aufenthalts der ausländischen Person in der Schweiz, während dem markante Bindungen zur hiesigen Umgebung und entsprechende Bemühungen zur Integration zu vermerken sind. Bei der Prognose des zukünftigen Wohlverhaltens spielt der Strafvollzug bzw. die vorzeitige Entlassung und das Verhalten während der Freiheitszeit auf Bewährung nur eine untergeordnete Rolle. Seitens der Ehefrau und der Familie muss eine Ausweisung schlechterdings unzumutbar sein. Eine gewisse Härte für die Familie vermag in der Regel eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung oder eine Ausweisung nicht zu verhindern.
b) Im vorliegenden Fall ist der Grenzwert von zwei Jahren Freiheitsstrafe gemäss der angeführten Rechtsprechung beim Beschwerdeführer 1 gerade erreicht. Der Regierungsrat befand, das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung überwiege die privaten Interessen. Sein Verschulden sei vom Bezirksgericht als erheblich eingestuft worden. Die Tatumstände und die Deliktsart geböten eine strenge fremdenpolizeiliche Beurteilung. Die Verwurzelung in der Schweiz sei nicht ausserordentlich. Nach wie vor unterhalte er massgebende Beziehungen zu seiner Heimat. Der Ehefrau sei zuzumuten, ihrem Gatten nachzufolgen und die dreijährige Tochter befinde sich in einem anpassungsfähigen Alter.
c) Das Verwaltungsgericht ist auf die Rechtskontrolle beschränkt, wobei eine zu korrigierende Rechtsverletzung auch in einem Ermessensmissbrauch oder einer Ermessensüberschreitung liegen kann (§ 50 Abs. 1 und 2 lit. c VRG). Liegt ein Entscheid einer Vorinstanz im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens, ist es dem Gericht verwehrt, seine eigenen Opportunitätsüberlegungen an Stelle der Erwägungen der Verwaltungsbehörde zu setzen. Auch wenn das Gericht nicht unbedingt die Prognose des Regierungsrats teilt, wonach für die Beschwerdeführerin 2 eine Erwerbstätigkeit in der Tourismusbranche in X problemlos sei und ebenso eine von der Vorinstanz offenbar als feste Tatsache bestehende Rückfallgefahr des Beschwerdeführers 1 nicht zu erkennen ist, liegt der Entscheid der Vorinstanz in Anbetracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 7 ANAG im Rahmen des Ermessens (vgl. Zünd, S. 169/170). Mit dem Erreichen des kritischen Strafgrenzwerts durfte gemäss der erwähnten Rechtsprechung der Härte für die Familienangehörigen ein untergeordnetes Gewicht zukommen. Damit erweist sich der Entscheid gestützt auf Art.
7 Abs. 1 ANAG als rechtmässig.
4. a) Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, können sich die Beschwerdeführenden auch auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und – nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 berufen. Diese Vorschriften garantieren den Schutz des Familienlebens und können unter gewissen Voraussetzungen eine fremdenpolizeiliche Wegweisungsmassnahme gegenüber einem Mitglied der Familie als rechtswidrig erscheinen lassen. Wie bei Art. 7 ANAG ist eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung und den privaten Interessen, vorab im Hinblick auf das Familienleben, vorzunehmen. Im Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Boultif (EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, hudoc.echr.coe.int) hat er massgebliche Kriterien für die Abwägung formuliert, welche gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 7 ANAG eine gewisse Verschiebung der Gewichtung zu Gunsten des Schutzes des Familienlebens bewirken (vgl. Philip Grant, AJP 2002, S. 220 f.).
Ausgangslage im Fall Boultif war eine gerichtliche Bestrafung des ausländischen Ehemanns einer Schweizerin mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen eines Raubüberfalls. Im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ANAG legte der EGMR Gewicht auf die Frage, ob sich der Ausländer im Strafvollzug und während der bedingten vorzeitigen Entlassung bewährt habe. Sodann spielte eine Rolle, wie lange sich der Ausländer in der Schweiz aufhielt und welches die Dauer der klaglosen Lebensgestaltung seit der Deliktsbegehung insgesamt war. Ebenfalls bedeutsam für die Abwägung war der Umstand, ob im Zeitpunkt der Heirat der nicht fehlbare Partner damit habe rechnen können, die Ehe in der Schweiz zu leben oder ob dieser auf Grund bereits erfolgter und bekannter Delikte des Ehegatten nicht mit Sicherheit davon ausgehen durfte. Endlich mass der EGMR dem Umstand erhebliches Gewicht bei, ob es der Ehefrau zuzumuten sei, ihr künftiges Leben in der Heimat ihres Gatten zu verbringen.
Gestützt auf diese Kriterien befand der EGMR, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen Behörden und Gerichte gegen die Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Konvention verstosse. Der verurteilte Ausländer habe sich insgesamt längere Zeit in der Schweiz aufgehalten. Anlässlich der Heirat habe er seiner Ehegattin keinen Anlass gegeben, an der Möglichkeit, zukünftig als Ehepaar in der Schweiz leben zu können, zweifeln zu müssen. Während des Strafvollzugs habe er sich um seine berufliche Zukunft und nach der bedingten Entlassung tatkräftig um eine geregelte Erwerbstätigkeit bemüht. Weder aus der Straftat noch aus anderen Umständen lasse sich die Prognose ableiten, dass er in Zukunft die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Endlich sei seiner schweizerischen Ehefrau nicht zuzumuten, als europäisch erzogene Frau ihr künftiges Leben in Algerien zu verbringen, zumal sie dieses Land und seine Kultur nicht kenne und nur die französische, nicht aber die arabische Sprache beherrsche. Als Folge würde die intakte Ehe praktisch verunmöglicht. Aus der Sicht des von der Konvention geschützten Familienlebens sei diese Folge unverhältnismässig.
b) Die Anwendung der Kriterien gemäss dieser Rechtsprechung des EGMR auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: Der Beschwerdeführer 1 wurde nach einem dreijährigen Aufenthalt in der Schweiz verhaftet. Die gerichtliche Verurteilung erfolgte nach vier Jahren am 6. Juli 2000. Auf Grund einer Berufung, die in der Folge zurückgezogen wurde sowie seinen Verschiebungsgesuchen trat er den Strafvollzug erst am 4. Februar 2002 an. Die bedingte Entlassung erfolgte am 25. Dezember 2002 und seither ist er erwerbstätig. Sein Verhalten im Strafvollzug sowie seit der Entlassung ist nicht zu beanstanden. Die Zeit straflosen Verhaltens kann somit in der Grössenordnung von vier Jahren angenommen werden, während es im Fall Boultif sechs Jahre waren. Allerdings hat das Bundesgericht auf die Problematik hingewiesen, dass mit der Berücksichtigung des Strafvollzugs und der Bewährungszeit nach der Entlassung Straftäter mit langen Freiheitsstrafen bevorzugt würden, was nicht im Sinne des Gesetzes sein könne (vgl. BGr, 22. Oktober 2001, 2A.296/2001,
www.bger.ch)
. Es rechtfertigt sich deshalb, die Strafvollzugs- und Bewährungszeit eher zurückhaltend zu gewichten. Zu beachten ist allerdings, dass keine konkreten Hinweise bestehen, dass beim Beschwerdeführer 1 ein besonderes Rückfallrisiko vorläge. Der Regierungsrat befand, ein solches sei vorhanden, weil noch erhebliche Schulden offen seien. In der Beschwerde wird entgegnet, dass Kleinkreditschulden in der Grössenordnung von Fr. 14'000.- bestünden, welche dank den Erwerbseinkünften beider Ehegatten bereits hätten abgebaut werden können und deren Tilgung in nächster Zeit vorgesehen und möglich sei. Das Gericht vermag daher keinen genügenden Grund für eine konkrete Rückfallgefahr des Beschwerdeführers 1 zu erkennen. Wie bereits angeführt, heirateten die Eheleute in einem Zeitpunkt, als keine Zweifel über einen zukünftigen Verbleib in der Schweiz bestanden. Der Beschwerdeführer beging jedoch die Straftaten, als seine Ehefrau schwanger war, womit ihn der Vorwurf trifft, seine Verantwortung für die zukünftige Familie nicht wahrgenommen zu haben. Die Beschwerdeführerin 2 lehnt es ab, ihrem Gatten ins Ausland nachzufolgen, was sie damit begründet, dass sie in der Schweiz leben und ihre Tochter hier aufziehen möchte. Bei der Abwägung kann es indessen nicht auf ihren subjektiven Willen ankommen, sondern auf die objektive Zumutbarkeit. Ein Leben in der X kann für sie nicht als unzumutbar bezeichnet werden, auch wenn dies aufgrund des wirtschaftlichen Umfelds für die Familie mit Einbussen verbunden wäre. Die Landessprache ist V, welche der Beschwerdeführerin 2 nicht unbekannt ist. Die Bevölkerung ist vorwiegend katholisch und die Tourismuswirtschaft verzeichnet eine aufsteigende Tendenz. Der Beschwerdeführer 1 war früher als Animator in einem Hotel tätig, als er seine zukünftige Ehefrau kennen lernte. Zwar befindet sich die vierjährige Tochter in einem anpassungsfähigen Alter, wie der Regierungsrat festgestellt hat, doch stünde sie vor der Schwierigkeit, dass praktisch gleichzeitig mit dem Wegzug in eine fremde Umgebung ohne Angewöhnungszeit auch die Schule anfinge.
Bei der Abwägung gelangt das Gericht zum Schluss, dass die Gewichtung im Licht von Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK und der angeführten Auslegung durch den EGMR zu
Gunsten des Schutzes des Familienlebens ausfallen muss. Verschuldensmässig liegt ein Grenzfall vor. Allein von der gerichtlichen Bestrafung darf nicht leichtfertig auf eine künftige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit geschlossen werden. Konkrete Anzeichen für einen Rückfall sind nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer 1 hat sich seit der einmaligen kriminellen Betätigung bewährt und scheint gewillt, seiner Verantwortung gegenüber Familie und Gesellschaft nachzuleben. Weil im Gegensatz zum Vergleichsfall des EGMR auch die Zukunft und das Wohl eines Kinds neben demjenigen der Ehefrau zu beachten sind, erscheint eine Wegweisung des Beschwerdeführers 1 als unverhältnismässig.
Da auf Grund von Art. 8 EMRK lediglich die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern ist und eine Niederlassungsbewilligung nicht Gegenstand der Konvention ist, besteht für das Migrationsamt die Möglichkeit, die Voraussetzungen des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers 1 gegenüber der Öffentlichkeit und seiner Familie jährlich neu zu überprüfen.
5. Die Beschwerdeführenden unterliegen mit ihrem Hauptantrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, dringen hingegen mit ihrem Eventualantrag durch. Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens sind den Parteien daher je hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haften für die Hälfte gemäss Gesetz solidarisch (§ 14 in Verbindung mit § 70 VRG; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3 f.
). Der Anspruch auf Parteientschädigung wird wett geschlagen (§ 17 Abs. 2 VRG).