# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 63048bd8-f492-4319-a556-f6c971dcc3e6
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_009
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits:
A. Par jugement du 25 septembre 2003, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce de C._ et de B._, mariés depuis 1993. Il a par ailleurs ordonné le partage par moitié entre les époux de la prestation de sortie acquise par chacun d'eux durant le mariage. Après l'entrée en force du jugement (confirmé sur le point du partage des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle par arrêt de la Cour de justice genevoise du 23 novembre 2004), dont le rubrum indiquait que l'époux comparaissait par Me Philippe Girod, l'épouse par Me Christine Gaitzsch, avocats, le dossier a été transmis le 21 juin 2005 au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales (ci-après: le Tribunal) pour exécuter le partage.
B. B.a Le Tribunal a procédé à diverses mesures d'instruction. C'est ainsi que La Bâloise, Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après: La Bâloise), a indiqué que l'avoir de prévoyance acquis par C._ (devenue entre-temps A._) pendant la durée du mariage s'élevait à 11'840 fr. Selon la société Hewitt Associates SA (ci-après: Hewitt SA), qui s'occupait de la gestion technique de la Caisse de retraite de X._, la valeur de la prestation de libre passage acquise par B._ auprès de celle-ci s'élevait à 220'023 fr. 20 au 29 novembre 2003, alors que la prestation de libre passage au jour du mariage, calculée selon les règles légales, était de 20'585 fr. Après avoir demandé aux ex-époux s'ils avaient encore cotisé auprès d'autres institutions de prévoyance, le Tribunal les a informés, le 26 septembre 2003, que selon ses calculs, un montant de 104'091 fr. 60 revenait à l'ex-épouse. Il leur a par ailleurs imparti un délai au 10 octobre suivant pour se déterminer; les parties n'ont pas donné suite à cette injonction.
Statuant le 14 novembre 2005, le Tribunal a invité Hewitt SA à transférer du compte de B._ la somme de 104'091 fr. 60 à La Baloise, en faveur de C._. Il a en outre invité Hewitt SA à verser, en plus de ce montant, des intérêts compensatoires dès le 29 novembre 2003 jusqu'au moment du transfert.
B.b Par courrier du 7 décembre 2005, Me Gaitzsch a interpellé le Tribunal sur le sort de la procédure en partage des prestations de sortie LPP. Le 13 décembre suivant, après un entretien téléphonique avec une collaboratrice du Tribunal, Me Gaitszsch a écrit au Tribunal pour lui rappeler qu'elle défendait les intérêts de A._, pour l'ensemble de la procédure de divorce depuis le mois d'octobre 1999, ce qui comprenait le litige pendant devant le Tribunal; elle requérait par ailleurs une copie des pièces recueillies, ainsi que du jugement notifié directement à sa cliente. Le même jour, le Tribunal lui a répondu que son arrêt rendu le 14 novembre 2005 avait été notifié aux parties le 17 novembre suivant, et lui a transmis une copie du dossier.
C. Après cet échange de correspondances, A._ a interjeté, en temps utile, un recours de droit administratif dans lequel elle a conclu à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction et nouveau jugement.
B._ et Hewitt SA concluent au rejet du recours, tandis que La Bâloise et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
D. Invité par le Juge délégué à l'instruction à se déterminer expressément sur le recours de droit administratif, le Tribunal a notamment expliqué avoir modifié (depuis le 29 avril 2005) sa pratique relative à la représentation des parties dans les procès en partage des prestations de sortie à la suite d'un divorce. A partir de cette date, il a cessé de considérer que les avocats qui représentaient les parties au cours de la procédure de divorce étaient également constitués pour la procédure juridictionnelle administrative et de les inscrire d'office comme conseils des parties. Il s'adressait dès lors directement aux parties. Ce changement de pratique n'avait pas fait l'objet d'une annonce particulière. Le Tribunal a par ailleurs précisé que depuis le 19 janvier 2006, il demandait aux parties de lui indiquer si et, cas échéant, quel mandataire elles avaient constitué pour la procédure pendante devant lui.
Les parties et les intéressés ont pu se déterminer sur les différentes prises de position déposées en instance fédérale.

## Considerations

Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; arrêt B. du 28 septembre 2006 [I 618/06] destiné à la publication aux ATF 132 V, consid. 1.2).
2. Le dispositif du jugement entrepris invite Hewitt Associates SA, mentionnée comme partie défenderesse dans le rubrum, à transférer une partie de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle du compte de B._ à La Bâloise. Hewitt SA ne s'occupe toutefois que de la gestion technique de la Caisse de retraite de X._, auprès de laquelle l'employeur de l'ex-époux a assuré ses salariés. La partie défenderesse en instance cantonale, intimée en instance fédérale, est dès lors l'institution de prévoyance mentionnée, et non pas Hewitt Associates SA qui la représente. Le dispositif du jugement cantonal doit être compris en ce sens que c'est la Caisse de retraite des employés de X._ et des sociétés du Groupe qui a été requise de transférer la somme de 104'091 fr. 60 du compte de l'ex-époux à La Bâloise en faveur de l'ex-épouse, ce que le représentant de celle-ci reconnaît du reste.
3. La recourante se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendue du fait qu'elle a été privée de la possibilité de se déterminer et de participer à l'administration des preuves par l'intermédiaire de son conseil. Dûment mandatée depuis le début de la procédure de divorce en 1999, Me Gaitzsch n'a pas été avertie par la juridiction cantonale des suites de la procédure et n'aurait été en mesure d'intervenir qu'une fois le jugement entrepris rendu et notifié aux parties; de son côté, la recourante était persuadée que son conseil était informé du déroulement de la procédure administrative juridictionnelle. Elle fait également valoir une atteinte aux règles de la bonne foi.
3.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références). En fait également partie le droit d'être représenté et assisté en procédure (ATF 119 Ia 261 consid. 6a), qui ne peut être limité que dans des affaires de peu d'importance qui ne présentent pas de questions difficiles à résoudre (ATF 105 Ia 288; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zurich 2006, p. 365 n° 1704).
Par ailleurs, selon l'art. 11 al. 3 PA, l'autorité adresse ses communications au mandataire tant que la partie ne révoque pas la procuration. Selon la jurisprudence (arrêt B. non publié du 17 mai 1993 [H 201/92]), cette règle, qui exprime un principe général du droit fédéral, vaut aussi pour les autorités judiciaires (cf. également les art. 135 et 40 OJ en corrélation avec l'art. 10 al. 1 PCF). De plus, elle ne représente pas une simple prescription d'ordre, dont l'inobservation n'entraînerait aucune conséquence juridique. Ainsi, lorsqu'une décision est communiquée aussi bien à la partie qu'à son mandataire, c'est la date de la notification au mandataire qui est en principe déterminante pour la computation du délai de recours. Quant à la notification à la seule partie représentée, elle est irrégulière (sur ces divers points, voir ATF 99 V 182; RCC 1991 p. 393 consid. 2a, 1977 p. 170 ss). De même qu'un justiciable doit se laisser opposer les erreurs commises par son mandataire ou ses auxiliaires (ATF 114 Ib 69 ss, 114 II 181), aucun désavantage ne doit, inversement, être mis à sa charge lorsque l'autorité procède à des notifications en d'autres mains que celle du représentant (cf. ATF 99 V 182). Demeure toutefois réservé, à cet égard, un comportement contraire à la bonne foi de la partie ou de son mandataire (voir p. ex. RCC 1991 p. 391).
3.2 Après que la cause a été transmise par le juge civil compétent conformément à l'art. 142 al. 2 CC, le 20 juin 2005, la juridiction cantonale, saisie d'office (art. 25a al. 1 LFLP), en a informé les ex-époux. Appliquant une nouvelle pratique introduite à la fin du mois d'avril 2005, elle s'est alors adressée directement aux parties et non aux mandataires chargés de leur représentation dans la procédure de divorce comme elle en avait eu l'habitude par le passé. Elle a ainsi notifié une première communication aux parties le 21 juin 2005, les informant de l'enregistrement de la procédure au rôle du Tribunal. Par la suite, le 18 juillet 2005, elle a demandé aux parties si elles avaient cotisé à d'autres institutions de prévoyance que celles évoquées dans le dispositif du jugement de divorce. Elle leur a également transmis directement la copie de l'échange de correspondances avec Hewitt SA et La Bâloise, avant de leur impartir un délai pour se prononcer sur les calculs qu'elle avait effectués quant aux prestations de sortie à partager (courrier du 26 septembre 2005).
La manière de procéder de la juridiction cantonale, qui modifie sans avertissement une pratique de procédure établie depuis près de deux ans, apparaît certes discutable au regard du principe de la bonne foi. Celui-ci exige notamment des organes de l'Etat et des administrés ou justiciables que les uns et les autres se comportent réciproquement de manière loyale et n'adoptent pas un comportement contradictoire (cf. ATF 124 II 265). La recourante ne saurait cependant rien en tirer en sa faveur, dès lors qu'elle n'a elle-même pas fait preuve de la diligence requise par les circonstances. Informée de la saisine du Tribunal au mois de juin 2005, elle n'a en effet pas réagi avant le début du mois de décembre suivant - soit une fois que le jugement entrepris lui avait été notifié -, pour se plaindre au Tribunal de ce qu'il n'avait tenu compte ni de son élection de domicile en l'étude de Me Gaitzsch, ni du fait qu'elle était représentée par ce conseil. Dès lors que la recourante a pris connaissance de l'avis du Tribunal du 21 juin 2005 - sur lequel ne figurait ni la mention «copie», ni l'indication qu'elle était représentée par un avocat -, il lui appartenait de s'assurer rapidement si ce n'est auprès de la juridiction cantonale, du moins auprès de son mandataire que celui-ci avait bien été averti de l'ouverture de la procédure de droit administratif. Tout au moins, au moment de recevoir directement la demande d'information de la juridiction cantonale du 18 juillet 2005, à laquelle elle a répondu personnellement le 10 août suivant, elle aurait dû, en vertu de son devoir de diligence, se renseigner auprès de son mandataire de la suite à donner à son affaire. Par ailleurs selon ses dires confirmés par les pièces au dossier, Me Gaitzsch a pris connaissance le 3 octobre 2005 de l'avis de transmission (daté du 20 juin 2005) du jugement de divorce des ex-époux au juge des assurances sociales compétent. Le mandataire a toutefois laissé écouler plus de deux mois avant de se renseigner auprès du Tribunal de la suite de la procédure, alors qu'il savait l'affaire pendante depuis la fin du mois de juin 2005 déjà. Dans ces circonstances, on pouvait attendre du conseil qu'il ne restât pas inactif pendant deux mois, mais s'enquît rapidement auprès du Tribunal de l'état de la procédure.
En conséquence, compte tenu des règles de la bonne foi qui imposent une limitation à l'invocation de vices de forme, les griefs de la recourante doivent être rejetés. Il en va de même des moyens tirés d'une application arbitraire de l'art. 75 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (RSG E 3 05), dès lors que cette disposition n'est pas applicable devant le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales.
4. Sur le fond, le litige porte sur le droit de la recourante à une partie de la prestation de sortie acquise par son ex-époux pendant leur mariage.
4.1 L'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42).
4.2 Aux termes de l'art. 22 LFLP (applicable en l'espèce dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2).
5. 5.1 La recourante reproche aux premiers juges une violation de l'art. 142 al. 2 CC, en ce qu'ils auraient manqué de déterminer d'office le montant précis des avoirs de prévoyance revenant à chacun des époux. Elle soutient que pendant le mariage son ex-conjoint était affilié pour la prévoyance professionnelle plus étendue auprès d'une autre institution que la Caisse de retraite X._ et que la juridiction cantonale aurait dû instruire ce point, puis tenir compte dans son calcul de la prestation de sortie accumulée auprès de cette seconde institution de prévoyance.
5.2 Sous chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce du 25 septembre 2003, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié entre B._ et A._ de leurs prestations de sortie LPP accumulées pendant la durée de leur mariage, respectivement déposées auprès de Prasa Hewitt (reprise par Hewitt SA) et auprès de La Bâloise.
En exécution du partage prévu dans le jugement de divorce, le Tribunal cantonal des assurances sociales a pris des renseignements auprès de Hewitt SA et La Bâloise pour établir le montant respectif des prestations de sortie à partager. Il a par ailleurs interpellé les parties sur l'existence éventuelle d'un lien d'affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance que celles mentionnées dans le jugement de divorce. Tandis que A._ a répondu qu'elle n'avait cotisé qu'auprès de La Bâloise, B._ a indiqué qu'il n'entendait pas répondre, selon ses propres termes, «pour la simple raison qu'après avoir pris contact avec le service du personnel de mon employeur, il m'a été conseillé de ne rien faire puisque vous semblez avoir les informations nécessaires pour le partage ordonné par le jugement de divorce» (courrier du 16 septembre 2005). Se fondant sur les renseignements recueillis, le Tribunal a invité Hewitt SA (recte la Caisse de retraite des employés de X._ et des sociétés du Groupe) à transférer, du compte de l'intimé, la somme de 104'091 fr. 60 à La Bâloise, en faveur de la recourante, ainsi que les intérêts compensatoires déterminés au sens des considérants, calculés dès le 29 novembre 2003.
5.3 Le grief tiré de la violation de l'art. 142 al. 2 CC invoqué par la recourante soulève la question de savoir qui, du juge du divorce ou des assurances sociales, est compétent pour examiner auprès de quelle(s) institution(s) de prévoyance les conjoints se sont constitués des avoirs de prévoyance susceptibles d'être partagés en vertu de l'art. 122 al. 1 CC, une fois le jugement de divorce entré en force.
5.3.1 Dans un arrêt A. du 3 avril 2006 (B 108/04), le Tribunal fédéral des assurances a retenu qu'il n'appartenait pas au juge des assurances sociales de modifier un jugement de divorce (entré en force) sur les points visés par l'art. 142 al. 2 CC. Lorsque l'un des époux, constatant après coup qu'il n'y avait pas eu transfert d'une prestation de sortie acquise pendant le mariage par son ex-conjoint auprès d'une précédente institution de prévoyance (non mentionnée dans le dispositif du jugement de divorce) et déposée sur un compte bloqué, demandait que le partage (par moitié) porte également sur cette prestation, il devait s'adresser au juge du divorce en requérant un complètement ou une modification de son jugement.
Dans un arrêt subséquent R. du 9 mai 2006 (B 118/05), le Tribunal fédéral des assurances a en revanche considéré que dans le cas où il existait de sérieux indices que l'ex-conjoint avait bénéficié d'une prestation de libre passage qui n'avait pas été prise en compte dans le partage ordonné dans le jugement de divorce - dont le dispositif ordonnait le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle que les époux avaient accumulés pendant le mariage -, le juge des assurances sociales était tenu, dans la procédure de partage dont il était saisi d'office, d'instruire ce point.
5.3.2 Conformément à l'art. 142 al. 1 CC, en l'absence de convention, le juge (du divorce) fixe les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Selon l'al. 2 de cette disposition, aussitôt après l'entrée en force de la décision relative au partage, le juge transfère d'office l'affaire au juge compétent en vertu de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42). Aux termes de l'art. 142 al. 3 CC, il doit en particulier lui communiquer la décision relative au partage (ch. 1), la date du mariage et celle du divorce (ch. 2), les institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont probablement des avoirs (ch. 3), le montant des avoirs déclarés par ces institutions (ch. 4).
5.3.3 A défaut d'accord entre les conjoints (ou de ratification de leur convention par le juge), le système prévu par le législateur pour le partage des prestations de sortie en cas de divorce au sens des art. 122 al. 1 et 142 CC implique l'intervention et la compétence successives du juge de divorce et du juge des assurances sociales.
Il appartient tout d'abord au juge du divorce de régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux. Il lui incombe d'examiner si les conjoints disposent d'un droit à une prestation de sortie à l'égard d'une institution de prévoyance, l'application de l'art. 122 al. 1 CC présupposant qu'un époux (au moins) dispose d'un tel droit (ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 299). Si tel est le cas, il doit fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 CC). Il n'a en revanche pas le pouvoir de déterminer quel montant exact doit être transféré par l'institution de prévoyance de l'un des conjoints puisque le jugement de divorce ne peut pas définir de manière obligatoire la situation juridique entre les conjoints et l'institution de prévoyance, celle-ci n'étant pas partie à la procédure de divorce (ATF 128 V 41 consid. 2c p. 46).
Une fois le jugement de divorce (ou la décision relative au partage) entré en force, le juge civil transmet d'office l'affaire au juge des assurances sociales et lui communique, outre sa décision sur la clé de répartition des prestations de prévoyance, les dates de la conclusion et de la dissolution du mariage, les documents qui permettent de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les conjoints ont, apparemment, des avoirs et quel en est leur montant présumé. L'exécution du partage des prestations de sortie est ensuite du ressort du juge des assurances sociales (art. 25a al. 1 LFLP). Celui-ci doit examiner les aspects nécessaires pour le partage des prestations de sortie, telle l'étendue des prestations de sortie dont peuvent se prévaloir les conjoints à l'égard des institutions de prévoyance professionnelle, calculer le montant à partager et décider quelle institution de prévoyance devra verser celui-ci. Tandis que les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 et al. 3 ch. 1 CC) lient le juge des assurances sociales (voir aussi l'art. 25a al. 1 LFLP), les informations sur les institutions de prévoyance susceptibles de détenir des avoirs de prévoyance et les montants approximatifs de ceux-ci n'ont en revanche pas de caractère contraignant pour le juge (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, 114; cf. aussi Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad art. 122/141-142 n. 76, p. 225; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, p. 251; Baumann/Lauterburg, in: Schwenzer [édit.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, Art. 142 ZGB n. 21). Dans la mesure où l'arrêt B. du 3 avril 2006 - qui se réfère à cet égard à un arrêt portant sur la situation dans laquelle le juge du divorce (suisse ou étranger) ne s'était pas prononcé sur le partage des prestations (arrêt S. du 2 février 2004, B 45/00 résumé dans RSAS 2004 p. 464) - pourrait laisser croire le contraire, il ne peut être suivi.
5.3.4 Il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 CC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance. S'il dispose de sérieux indices que l'un ou l'autre des conjoints a droit à des expectatives de prévoyance qui n'ont pas été prises en compte par le juge du divorce lorsque celui-ci a fixé la clé de répartition du partage au sens de l'art. 122 CC, le juge administratif doit instruire ce point. Il exécutera ensuite le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles prises en considération dans la procédure de divorce. La solution retenue dans l'arrêt R. du 9 mai 2006 précité, qui s'écarte de celle prévue dans l'arrêt A. du 3 avril 2006 précité, doit donc être confirmée.
5.4 En l'espèce, la juridiction cantonale a certes interpellé les ex-conjoints sur l'existence d'autres rapports de prévoyance que ceux pris en compte par le juge du divorce. L'ex-époux n'a cependant pas répondu de manière claire à cette question, évitant de confirmer ou nier être affilié à une autre institution de prévoyance que la Caisse de retraite des employés de X._ et des sociétés du Groupe. Compte tenu de cette réponse évasive et de la position professionnelle de B._ - dont l'employeur affilie apparemment une certaine catégorie de ses employés également auprès de la Fondation de prévoyance complémentaire de X._ et des Sociétés du groupe -, il incombait aux premiers juges de se renseigner plus précisément auprès de l'intimé ou de son employeur sur ce point.
Il convient dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau.
6. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). La recourante, qui obtient gain de cause et est représentée par une avocate, a droit à des dépens à la charge des intimés (art. 159 al. 1 OJ en relation avec l'art. 135 OJ).