# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0f3a12d8-52d9-4c7e-8562-8c02ed520ccc
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1969 geborene
X._
arbeitete seit dem
1.
Dezember 2006 als Vorsorgeberater Aussendienst bei der
Y._
AG
, als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am
9.
Juli 2012 per 3
1.
Oktober 2012 kün
digte. Da
X._
während der Kündigungsfrist aus gesundheitlichen Gründen teilweise arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältn
is
bis
am 3
0.
November
2012 (Arbeitgeberbescheinigung vom
5.
November 2012,
Urk.
8/10).
Noch wäh
ren
d seiner Anstellung bei der
Y._
AG
melde
te
sich
X._
a
m 3
1.
Juli 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z._
zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 3
1.
Juli 2012,
Urk.
8/3) und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 1
5.
September 2012,
Urk.
8/2).
Die
Arbeitslosenkasse
syndicom
setzte
den versi
cherten Ver
dienst von
X._
zunächst auf Fr. 9‘614.
--
fest
(vgl. E-Mail vom
2
6.
März 2013,
Urk.
8/30
, und
Stellungnahme der Arbeitslosenkasse
syndicom
vom
6.
Februar 2015,
Urk.
13
). Nachdem bei der Arbeitslosenkasse
syndicom
am
2
8.
März 2013 die Lohnabrechnung von
X._
für November 2012
eingegangen war, setzte sie
d
en versicherten Verdienst auf Fr. 10‘341.
--
fest
und
richtete Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis Ap
ril 2013 aus, wobei für Dezember 2012 aufgrund der Wartetage gar nichts
ver
gütet
wurde (vgl.
Urk.
14/4).
M
it
Verfügung vom
5.
Juni 2013
setzte die A
r
beit
s
losenkasse
syndicom
den versicherten Verdienst
neu
auf Fr. 9‘
58
2.
--
fest und forderte zu viel aus
gerichtete Taggelder
der Monate Januar bis April 2012
in Höhe von
total
Fr. 1‘927.65 zurück (
Urk.
8/33-34). Die von
X._
am
8.
Juli 2013 erhobene Einsprache (
Urk.
8/32) wies die Arbeitslosenkasse
syndicom
mit
Ein
spracheentscheid
vom 1
3.
August 2013 ab (
Urk.
2).
2.
Hiergegen erhob
X._
Beschwerde und beantragte, der versicher
t
e
Verdienst sei auf mindestens Fr. 10‘341.-- festzusetzen und es sei von einer Rückforderung abzusehen (
Urk.
1/1
-
2)
. Die Beschwerdegegnerin schloss mit Be
schwerdeantwort vom 2
5.
November 2013 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7)
, was dem Beschwerdeführer am 2
6.
November 2013 mitgeteilt wurde (
Urk.
10). Mit Verfügung vom 2
6.
Januar 2015 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt,
um
dem Gericht unter Beilage entsprechender Belege detailliert und nachvollziehbar aufzuzeigen, wie sie die verschiedenen versicherten Ver
d
i
enst
e
für die Monate Dezember 2012 bis Februar 201
3
berechnet hat
,
und dar
zulegen, unter welchen Voraussetzun
g
en sie auf die ausbezahlten Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis Februar 2013 zurückgekommen ist (
Urk.
11).
Die
Beschwerdegegnerin reichte am
6.
Februar
2015 eine Stellungnahme ein
(
Urk.
13),
zu welcher
sich der Beschwerdeführer am
8.
März 2015 vernehmen liess (
Urk.
17). Die Vernehmlassung des Beschwerdeführers wurde der
Be
schwer
degegnerin
am 1
0.
März 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
18).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin
erklärt zur
Begründung der
Neufestsetzung des ver
sich
erten Verdienstes auf Fr. 9‘582.
-- und zur Rückforderung in Höhe von Fr. 1‘927.65
, sie habe sich bei der Berechnung des versicherten Verdiensts auf den arbeitsvertraglich festgelegten Lohn zu stützen, soweit dieser auch realisiert worden sei.
F
ür die Berechnung des versicherten Verdienstes
des Beschwerde
führers sei die Zeit vom 1.
Dezember 2011 bis 3
0.
November 2012 bzw. vom
1.
Juni 2012 bis 3
0.
November 2012 massgebend. Ohne genau
e
Angaben über den Lohnfluss sei es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen.
Sie
habe den versicherten Verdienst
zunächst
auf Grundlage der Arbeitgeberbescheinigung der
Y._
AG
sowie den zugehörigen Lohnab
rechnungen berechnet und habe sich dabei auf die gemäss Akten ausbezahlten
Bruttolöhne gestützt. Aufgrund der Eingabe des Beschwerdeführers vom 2
6.
März
2013 seien Fr. 10‘000.--, welche für den Monat November 2012 aus
gerichtet
worden seien, ebenfalls in die Neuberechnung einbezogen worden. Der ursprüng
lich berechnete Verdienst von Fr. 9‘614.
--
habe im Anschluss an die
Neuberech
nung
mutiert werden müsse
n
.
Hieraus habe sich die Rückforderung in Höhe von Fr. 1‘927.65 für die in den Monaten Dezember 2012 bis April 2013 ausge
rich
teten Taggelder ergeben.
Die Provisionen, welche im Berechnungs
zeitraum an
ge
fallen seien, seien in die Berechnung einbezogen worden. Spesen, welche nicht
z
um massgebenden Lohn gehörten, seien demgegenüber
nicht mitberücksichtigt worden
(
Urk.
13)
.
1.2
Der Beschwerdeführer bringt
zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli
chen
vor, der versicherte Verdienst sei bereits zum dritten Mal neu berechnet worden, ohne dass dies nachvollziehbar sei. Die drei verschiedenen
Spesenver
gütungen
(Spesen ESV EV, Mobilitätsspesen, Allgemeine Verkaufsspesen GBZ)
seien ein elementarer Teil
seines
Lohnes und würden prozentual zu den Provisi
onen in
der Lohnabrechnung aufgelistet. Es wäre im Vergleich zu anderen
Lohnbe
zü
ge
r
n
mit festgelegtem Verdienst nicht fair, den Lohn von Aussen
dienst-Mitarbeitern
einfach um den Bestandteil der prozentualen Spese
n zu kür
zen (
Urk.
1/1 und
Urk.
17
).
2.
2.1
Nach
Art.
23
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligator
ische
Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Be
messungszeitraums
aus
einem
oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor
maler
weis
e erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Ar
beitslosen
ver
si
cherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
regelt den
Be
messungs
zeit
raum
. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem
Durchschnitts
lohn
der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug (
Abs.
1). Er bemisst sich nach dem
Durch
schnitts
lohn
der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rah
menfrist
für den
Leis
tungs
bezug
, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs.
2).
2.2
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet
sich die Rückforderung mit Aus
nahme der Fälle
von Art. 55
und 59c
bi
s
Abs.
4
nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den All
ge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Laut Art. 25 Abs. 1 Sat
z 1 ATSG
sind unrechtmässig be
zogene Leistungen zurückzuerstatten.
2.3
Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist
nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die pro
zessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen er
füllt sind (BGE 129 V 110 E. 1
mit Hinweisen).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand ma
terieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 46
6
E. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Ar
beits
losenversicherung gemäss Art. 95 AVIG, unabhängig davon, ob die zur Rück
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor
den sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte
prozessuale Revision von
Verwal
tungsverfügungen
zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen
oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin setzte den versicherten Verdienst des Beschwerdefüh
rers zunächst auf Fr. 9‘614.
--
fest
(vgl. insb.
Urk.
8/30 und Urk. 13)
. Gestützt auf die Akten ist davon auszugehen, dass sie sich dabei auf den von Dezember
2011 bis Oktober 2012 gemäss Jahreslohnkonto ausgewiesenen
„
AHV-Brutto
lohn
“
stützte (Dezember 2011: Fr. 32‘377.
-- [Urk.
8/13], Januar
2012: Fr. 16‘078.--, Februar 2012: Fr. 7‘384.--, März 2012: Fr. 10‘906.--, April
2012: Fr. 9‘044.--, Mai
2012: Fr. 8‘668.--, Juni
2012: Fr. 9‘154.--, Juli
2012:
Fr. 7‘135.--, August 2012: Fr. 7‘114.--, September 2012: Fr. 7
‘
391.-- und Okto
ber
2012: Fr.
118.--
[
Urk.
8/12]). Für November 2012, für welchen im
Jahres
lohn
konto
noch kein Eintrag vorhanden war, ging sie offensichtlich von einem Ein
kommen von Fr. 0.-- aus ([Fr. 32‘377.-- +
Fr.
16‘078.-- + Fr. 7‘384.-- + Fr. 10‘906.--
+ Fr. 9‘044.-- + Fr. 8‘668.-- + Fr. 9‘154.-- + Fr. 7‘135.-- + Fr. 7‘114.-- + Fr. 7‘391.-- + Fr. 117.55 + Fr. 0.--] : 12 = Fr. 9‘614.--; vgl. auch
Urk.
8/8).
Nachdem bei der Beschwerdegegnerin am 2
8.
März 2013 neben weiteren Lohn
abrechnungen des Beschwerdeführers die Lohnabrechnung für November 2012 eingegangen war,
rechnete
sie offenbar für November 2012
die angeführte Grundlage für den AHV-Beitrag in Höhe von Fr.
8‘727.-- (
Urk.
14/2)
ein
, was
einen
versicherten Verdienst von Fr. 10‘341.-- ergab ([Fr. 32‘377.-- +
Fr.
16‘078.-- + Fr. 7‘384.-- + Fr. 10‘906.-- + Fr. 9‘044.-- + Fr. 8‘668.-- + Fr. 9‘154.-- + Fr. 7‘135.-- + Fr. 7‘114.-- + Fr. 7‘391.-- + Fr. 117.55 +
Fr. 8‘727.--] : 12). Ge
stützt auf diesen versicherten Verdienst richtete die
Beschwerde
gegnerin
die Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis April 2013 aus (Dezember 2012: Fr. 0.--; Januar 2013: Fr. 7‘009.95; Februar 2013: Fr. 6‘095.65; März 2013: Fr. 6‘400.40; April 2013: Fr. 6‘
705.25
;
Urk.
14/4).
3.2
3.2.1
Mit Verfügung vom
5.
Juni 2013 (
Urk.
8/33+34) bzw.
Einspracheentscheid
vom 1
3.
August 2013 (
Urk.
2) setzte die Beschwerdegegnerin den versicherten Ver
dienst neu auf Fr. 9‘582.-- fest und forderte für die Monate Januar bis April 2013
die Differenz zwischen den gestützt auf einen versicherten Verdienst von
Fr. 10‘341.-- ausbezahlten und den gestützt auf einen versicherten Verdienst von
Fr. 9‘582.-- neu berechneten Taggelder zurück (
Urk.
14/4).
Die Beschwerdegegnerin
begründete die Differenz
zwischen dem auf Fr. 10‘341.--
angesetzten versicherten Verdienst und dem neu berechneten ver
sicherten Ver
dienst von Fr. 9‘582.
-- im Wesentlichen
m
it den nicht mehr be
rücksichtigte
n Spesen
des Beschwerdeführers
(vgl. E. 1.1)
.
3.2.2
Spesen haben bei der Berechnung tatsächlich unberücksichtigt zu bleiben (Kupfer
Bucher in:
Murer
/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial
ver
sicherungsrechts, AVIG,
4.
Auflage, S.
125 mit Hinweise auf ARV
1992
N 14 S.
141)
.
Wie sich aus den eingereichten Aufstellungen
der Beschwerdegegnerin
und Lohnabrechnungen
des Beschwerdeführers
ergibt, berechnete die
Be
schwer
de
gegnerin
den versicherten Verdienst von Fr. 9‘
58
2.
-- auf Grundlage der Posi
ti
on
„AHV Lohn Basis“ gemäss Lohnabrechnungen
Dezember 2011: Fr. 32‘305.--
[Urk. 8/13], Januar 2012: Fr. 16‘006.--, Februar 2012: Fr. 7‘312.--, März 2012: Fr. 10‘654.--, April
2012: Fr. 4‘136.--, Mai
2012: Fr. 8‘596.--, Juni
2012: Fr. 5’773.--, Juli 2012: Fr. 7‘063.--, August 2012: Fr. 7‘042.--, September 2012:
Fr. 7‘319.--, Oktober 2012: Fr. 46.-- [
Urk.
8/12] und November 2012: Fr. 8‘727.--
[
Urk.
14/2]
, während sie zuvor den versicherten Verdienst gestützt auf den „AHV-Bruttolohn“ berechnete. Die Differenz zwischen den
Po
sition „AHV-Brutto
lohn“
und „AHV Lohn Basis“ ist jedoch nicht durch die vom Be
schwer
de
führer bezogenen Spesen begründet, sind doch die Spesen in beiden Positio
nen nicht miteinberechnet
(vgl.
Urk.
8/12 und
Urk.
8/13)
.
3.2.3
Die Differenz
der beiden Positionen ist durch die Position
„steuerfreier Rabatt PB“ und die Verrechnung der Unfalltaggelder im
April
2012 in Höhe von Fr. 4‘836.45 und im Juni 2012
in Höhe von
Fr. 3‘309.15 (vgl.
Urk.
8/12+13 und
Urk.
14/2)
begründet
([10 x Fr. 72.-- [sämtliche Monate ausser März und November 2012] + Fr. 252.25 [März 2012] + Fr. 4‘836.45 + Fr. 3‘309.15] : 12 = Fr. 759.-- =
Fr. 10‘341.--
-
Fr. 9‘582
.--
).
3.2.4
Die Unfalltaggel
der, welche dem Lohnkonto des Beschwerdeführers
im April und
Juni 2012
gut
geschrieben
wurden, wurden jeweils direkt wieder in Abzug ge
bracht, ohne dass sie dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden wären. Die in den Monaten April und Juni 2012 in den Lohnkonten aufgeführten Zahlun
gen
von Fr. 4‘836.45 bzw. Fr. 3‘309.15
(
Urk.
8/12)
sind daher – wie von der
Be
schwer
degegnerin
in der
Verfügung vom
5.
Juni 2013 (
Urk.
8/33+34) bzw.
Ein
spracheentscheid
vom 1
3.
August 2013 (
Urk.
2)
aus
ge
führ
t – tatsächlich beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen
(Urteil des damaligen
Eidg
. Ver
sicherungsgericht
s
C352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2)
.
3.2.5
Bei der Position „steuerfreier Rabatt PB“ handelt es sich betragsmässig um 20
%
des Wertes „Fällige Prämien 3B (Input 100)“. Die Position „Fällige Prämien 3B (Input 100)“ wurde von der
Y._
AG
bei der Berechnung de
r Position
„
AHV-
Bruttolohn
“
, nicht aber bei der Position „AHV Lohn Basis“
miteinbezo
gen
.
Entsprechend wurden auch keine AHV- bzw. ALV-Beiträge verrichtet. Was genau
unter der Position „steuerfreier Rabatt PB“
dem Beschwerdeführer gut
ge
schrie
ben
wurde (vgl. beispielsweise Lohn
abrechnung Oktober 2012,
Urk.
14/2), ist ge
stütz
t auf die vorhandenen Akten nicht feststellbar.
3.
3
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer für die Monat
e
Januar bis April 2013 Taggelder ausgerichtet wurden, die auf einem versicherten Ver
dienst beruhten, bei welchem zu Unrecht Taggeldleistungen der Unfallversi
che
rung miteinbezogen wurden.
Die damalige Festsetzung der Taggelde
r
und die entsprechende Ausrichtung erweisen sich daher als zweifellos unrichtig.
Die
Be
schwerdegegnerin
ist
deshalb
berechtigt, die ausgerichteten
Taggeld
leistun
gen
in
Wiedererwägung zu ziehen und vom Beschwerdeführer die zu viel aus
gerich
te
ten Leistungen zurückzufordern. Die konkrete Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers lässt sich gestützt auf die von der
Beschwer
degegnerin
vorgenom
menen Abklärungen jedoch nicht
bestimmen, da
neben anderen Posi
tio
nen der Lohnabrechnungen
insbesondere
auch
unklar ist, was die Position „steuerfreier Rabatt PB“ zu bedeuten hat. Die Sache ist daher an die
Be
schwer
degegnerin
zurückzuweisen, damit sie die genau
e
Höhe des versicher
ten Ver
dienstes des Beschwerdeführers neu abklärt. Hierzu hat sie bei der
Y._
AG
nachzufragen, welche Leistung bzw. welcher Abzug unter den einzel
nen Posi
tionen der Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers zu verstehen ist. Hernach hat
die Beschwerdegegnerin
den versicherten Verdienst des Beschwer
deführers neu festzusetzen und über die Höhe einer allfälligen Rückforderung neu zu be
finden.