# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cc9c89dd-9289-41d4-993f-10b0c76656a3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1965, war seit dem 20. Juni 2008 Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der im Handelsregister des Kantons Zürich seit dem 27. Oktober 2004 eingetragenen Y._ (bis 20. Juni 2008: Z._, anschliessend bis 6. Februar 2012: A._, Urk. 3). Seine Ehefrau B._ war Gründungsmitglied, Gesellschafterin mit 19 Stammanteilen à Fr. 1‘000.- und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift, sein Vater Jörg C._ ebenfalls Gründungsmitglied und Gesellschafter mit einem Stammanteil à Fr. 1‘000.- sowie Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien.
Mit Tagesregistereintrag im Handelsregister des Kantons Zürich vom 6. Februar 2012 wurde der Zweck der Gesellschaft von Bewachungs- zu Beratungsaufgaben im Bereich der Informationstechnologie und der allgemeinen Betriebswirtschaft geändert und der Firmensitz von Zollikon nach Zürich an den Wohnsitz von X._ verlegt.
Am 17. Februar 2012 meldete sich X._ zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an und erklärte, dass er Geschäftsführer der Y._ sei. Die Gesellschaft habe ihn in den Jahren 2010 und 2011 jeweils befristet für drei Monate angestellt (Urk. 8/2, 8/12-13, 8/15). Mit Verfügung vom 15. März 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Februar 2012 (Urk. 8/7). Dagegen erhob der Versicherte am 11. April 2012 Einsprache und legte dar, dass er und seine Frau als Ergebnis der Gesellschafterversammlung der Y._ vom 21. März 2012, eingetragen im Handelsregister des Kantons Zürich am 2. April 2012, aktuell weder Geschäftsführer noch Gesellschafter seien (Urk. 3, 8/3, 8/4). Mit Einspracheentscheid vom 23. Mai 2012 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess X._ am 22. Juni 2012 mit dem Antrag auf Bejahung der Anspruchsberechtigung Beschwerde erheben (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 9. August 2012 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen.
1.2. Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b/bb, 122 V 272 mit Hinweisen) und ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheide des Bundesgerichts C 92/02 vom 14. April 2003 und C 277/03 vom 7. Juni 2004).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, die Y._ habe sich vom 20. Juni 2008 bis 2. April 2012 vollständig in der Hand des Beschwerdeführers als vorsitzender Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und dessen Ehefrau mit 19 von 20 Stammanteilen, Geschäftsführungsfunktion und Einzelunterschriftsberechtigung befunden. Per 2. April 2012 seien der Beschwerdeführer und seine Ehefrau als Organe und finanziell Beteiligte aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit habe der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung zwar formell aufgegeben, jedoch erscheine der „Machtwechsel“ innerhalb der Gesellschaft hin zum Vater des Beschwerdeführers aufgrund der gesamten Umstände - wie unter anderem dem unerklärten Sitzwechsel - als unglaubwürdig. Es sei davon auszugehen, dass die Austragung im Handelsregister einzig den Bezug von Arbeitslosenentschädigung bezweckt habe, nicht die tatsächliche Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung, und dass noch immer von einem massgeblichen Einfluss des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auf die Entscheidungen der Y._ auszugehen sei, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in sinngemässer Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG ausschliesse (Urk. 2, 6).
2.2 Der Beschwerdeführer lässt dagegen unter Darlegung der Entstehungsgeschichte der Y._ im Wesentlichen vorbringen, dass sein Vater C._ seit der Gründung des Unternehmens die aktivste Position in der Gesellschaft inne gehabt habe, seine Buchhaltung über diese geführt und seine Aufträge über die Gesellschaft abgewickelt habe. Einzig sein Vater habe seit der Gründung durchwegs einen Nutzen von der GmbH gehabt und immer wieder Geschäfte darüber abgewickelt. Ursprünglich gegründet worden sei die GmbH insbesondere wegen der damals erbrachten Dienstleistungen seiner Ehefrau im Bereich der Architektur; sein Vater sei für die Buchhaltung zuständig gewesen und habe seine Mandate im Bereich Unternehmensberatung darüber abgewickelt. Im Zuge der Fussball Euro 2008 habe er, der Beschwerdeführer, einen Auftrag zur Durchführung einer Sicherheitsdienstleistung erhalten. Aufgrund dieses Auftrags sei der Zweck und der Name der GmbH geändert worden und er sei Geschäftsführer geworden. Zu dieser Zeit habe seine Frau bereits keine Geschäfte mehr über die Gesellschaft abgewickelt.
Die Geschäftsführertätigkeit habe er stets unentgeltlich ausgeübt. Ab August 2008 habe die GmbH neuerlich ausschliesslich seinem Vater gedient. Vom 5. April 2010 bis 2. Juli 2012 (richtig wohl: 2. Juli 2010) sowie vom 1. Juli bis 30. September 2011 habe er zwei Beraterverträge als externer Mitarbeiter in einem EDV-Projekt erhalten. Voraussetzung für den Zuschlag sei jeweils die Abrechnung über die GmbH gewesen, weshalb er für die genannten Zeiträume über dieselbe angestellt gewesen sei. Seit September 2011 ziehe er, seine Ehefrau bereits seit 2008, keinen wirtschaftlichen Nutzen mehr aus der GmbH. Vor diesem Hintergrund sei nachvollziehbar, dass sie ihre Position aufgegeben hätten, um damit die Leistungsverweigerung der Arbeitslosenkasse beenden zu können (Urk. 1).
3.
3.1 Zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom 17. Februar 2012 (Anmeldung) bis zum Datum des angefochtenen Entscheids vom 23. Mai 2012, welches rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Prüfungsbefugnis bildet (BGE 132 V 215). Dabei steht im Streite, ob der Beschwerdeführer in dieser Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, was gemäss BGE 123 V 234 zur sinngemässen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und dem Ausschluss der Anspruchsberechtigung führen würde.
3.2 Dies ist für den Zeitraum vom 17. Februar 2012 bis 2. April 2012 zu bejahen. Der Beschwerdeführer war vom 20. Juni 2008 bis 2. April 2012 als Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der Y._ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Urk. 3). In dieser Funktion ergab sich die Möglichkeit der massgeblichen Einflussnahme auf die Gesellschaft von Gesetzes wegen (Art. 809-815 des Obligationenrechts, OR) und damit auch die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers.
Die Löschung des Eintrags beruht gemäss Aktenlage auf dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15. März 2012 (vgl. Urk. 2 S. 3), weshalb mit Blick auf die Rechtsprechung zum massgeblichen Zeitpunkt der Beendigung einer Organstellung (ARV 2000 Nr. 34 S. 176 zu Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 mit Hinweisen) der Beschlussfassungszeitpunkt als relevant diskutiert werden könnte. Jedoch rechtfertigt sich dies im hier zu beurteilenden Fall bereits aufgrund der Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin mit 19 von 20 Stammanteilen und Geschäftsführerfunktion mit Einzelunterschrift ebenfalls bis 2. April 2012 eingetragen war, nicht.
3.3 Von dieser Sach- und Rechtslage zu unterscheiden ist die Situation ab 3. April 2012. Seit diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer - wie die Beschwerdegegnerin denn auch zugesteht (Urk. 2 S. 3) - formell weder eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, noch ist er mitarbeitender Ehegatte eines Arbeitgebers. Die Beschwerdegegnerin geht jedoch aufgrund angeblicher respektive tatsächlicher Ungereimtheiten wie dem unerklärten Sitzwechsel an den Wohnsitz des Beschwerdeführers am 6. Februar 2012 von einem weiterbestehenden massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der Y._ aus (Urk. 2 und 6).
Sie bezieht sich in diesem Zusammenhang auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen X., C 273/01, vom 27. August 2003. In Erwägung 4 führte das Gericht aus, es stehe fest, dass der Sohn von X. verschiedene Geschäftsurkunden, das heisst eine Offerte für Baumeisterarbeiten, Aufträge für Bankbürgschaften, die Kündigung eines leitenden Mitarbeiters, eine Arbeitgeberbescheinigung an die Arbeitslosenkasse und einen Werkvertrag in für den Arbeitgeber verbindlicher Weise unterzeichnet habe. Würden zudem die im väterlichen Betrieb gegebenen Verhältnisse berücksichtigt (Kleinfirma mit wenig ausgeprägter Organisationsstruktur, enge Zusammenarbeit mit dem Sohn bei verschiedenen geschäftlichen Entscheiden) sei von einem massgeblichen Einfluss des Sohnes auf Unternehmungsentscheidungen auszugehen, weshalb die Anspruchsberechtigung zu verneinen sei. Gemäss der in erster Linie auf Klein- und Familienbetriebe ohne juristische Persönlichkeit zugeschnittenen Rechtsprechung setzt der Ausschluss von der Anspruchsberechtigung nebst der familiären Komponente als solcher eine tatsächlich gelebte Mitwirkung an massgeblichen Entscheidungen im Betrieb voraus.
Vorliegend ist eine solche massgebliche Mitwirkung des Beschwerdeführers seit dem Ausscheiden als Geschäftsführer durch nichts dargetan. Zwar ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass der Sitzwechsel an die Wohnadresse des Beschwerdeführers letztlich unerklärt blieb und die frühere Rolle des Vaters und nunmehrigen Alleingesellschafters ebenfalls vage bleibt. Dies ändert aber nichts daran, dass konkrete Anhaltspunkte für eine seit 3. April 2012 tatsächlich gelebte Mitwirkung des Beschwerdeführers fehlen. Dies gilt umso mehr, als den Akten weder Abklärungen zur früheren noch zur heutigen Unternehmenstätigkeit der Y._ und den beteiligten Personen zu entnehmen sind. Eine weitere sinngemässe Ausdehnung des mit BGE 123 V 234 ausgeweiteten Ausschlusses von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung von der Anspruchsberechtigung rechtfertigt sich bei dieser Sachlage ohne klare gesetzliche Grundlage nicht.
Dass der Beschwerdeführer sich erst nach der leistungsablehnenden Verfügung vom 15. März 2012 (Urk. 8/5) entschieden hat, seine arbeitgeberähnliche Position aufzugeben und damit offensichtlich das Anspruchshindernis beseitigen wollte, ändert an dieser Schlussfolgerung nichts. Zur Milderung der strengen Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 sind die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung in Nachachtung ihrer Aufklärung- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts gar gehalten, versicherte Personen auf eine weiterhin anhaltende arbeitgeberähnliche Stellung und den dadurch bedrohten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen (Urteil des Bundesgerichts C 157/05 vom 28. Oktober 2005), mithin auf die Möglichkeit der Aufgabe der anspruchshindernden Position hinzuweisen. Dass der Beschwerdeführer, welcher bei der Anmeldung offen über seine Geschäftsführerfunktion informierte (Urk. 8/13), von dieser Möglichkeit Gebrauch machte, kann ihm daher nicht grundsätzlich vorgeworfen werden.
Nach dem Gesagten ist ab dem Tag nach der Löschung als Geschäftsführer im Handelsregister am 2. April 2012 die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers vorbehältlich der Erfüllung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu bejahen. Die Beschwerde ist dementsprechend teilweise gutzuheissen.
4.
4.1 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
4.2 Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 600.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.