# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c5428c06-faa1-4f50-aeb0-51adffa40cd5
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Dezember 2016 (EE150207-K)
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Rechtsbegehren (sinngemäss; Urk. 1):
Es seien eheschutzrichterliche Massnahmen anzuordnen.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Dezember 2016 (Urk. 66 S. 44 ff.):
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind,
und es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 11. Feb-
ruar 2016 getrennt leben.
2. Der Sohn C._, geboren am tt.mm.2011, wird unter die alleinige Obhut
der Gesuchstellerin gestellt.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, C._ an jedem zweiten
Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich auf Be-
such zu nehmen.
Sobald der Gesuchsgegner in ein kindgerechtes Umfeld umgezogen ist, wird
er für berechtigt erklärt, C._ an jedem zweiten Wochenende von Sams-
tag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen.
4. Für C._ wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZGB errichtet. Der Beistandsperson werden die folgenden Aufgaben
übertragen:
- mit den Parteien umgehend die Besuchsplanung vorzunehmen;
- bei Konflikten bezüglich dem Besuchsrecht zwischen den Parteien zu
vermitteln;
- die Übergabe des Sohns durch Dritte zu gewährleisten (solange das
Rayon- und Kontaktverbot zwischen Vater und Mutter gilt);
- die Besuche beim Gesuchsgegner zu überwachen;
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- nach einem Wohnortwechsel des Gesuchsgegners die einvernehmli-
che Ausdehnung des Besuchsrechts mit den Eltern zu planen respekti-
ve der zuständigen Behörde Antrag auf Erlass einer neuen Besuchsre-
gelung zu unterbreiten;
- die Beistandsperson ist ermächtigt, sich über die neue Wohnsituation
des Gesuchsgegners einen Eindruck (Augenschein) zu verschaffen,
um feststellen zu können, ob diese kindgerecht sei.
5. Die Kindesschutzbehörde wird angewiesen, eine Beistandsperson gemäss
Dispositiv Ziff. 4 zu ernennen. Sie wird darauf hingewiesen, dass die Ernen-
nung eilt und die Parteien keine Einwendungen gegen die Ernennung einer
professionellen Mandatsperson erhoben haben.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
und die Erziehung des Sohnes C._ folgende Unterhaltsbeiträge zu be-
zahlen:
- Fr. 500.– seit 11. Februar 2016 für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens bzw. längstens bis 31. März 2017;
- Fr. 700.– ab 1. April 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens;
zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zahlbar monat-
lich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
7. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin mangels
Leistungsfähigkeit keine persönlichen Unterhaltsbeiträge schuldet.
8. Das Begehren der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenbei-
trags durch den Gesuchsgegner wird abgewiesen.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 4'800.00 Bericht kjz ...
Fr. 750.00 Dolmetscherkosten
Fr. 7'050.00 Total
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Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO hingewiesen.
11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
12. [Mitteilungssatz]
13. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin:
in der Berufungsbegründung (Urk. 65 S. 2):
"1. In Abänderung von Ziffer 3 des Dispositivs sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, den Sohn C._ zwei Mal monatlich im  begleiteter Besuche zu sehen.
2. In Ergänzung von Ziffer 4 des Dispositivs sei der zu ernennende  / die zu ernennende Beiständin mit der zusätzlichen Aufgabe zu betrauen: - Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besu-
che.
- Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als er / sie in  Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung bringt.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt) zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten."
in der Eingabe vom 19. April 2017 (Urk. 92 S. 1 ff., sinngemäss):
Es sei dem Gesuchsgegner kein Besuchsrecht zuzusprechen.
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des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten:
in der Berufungsantwort (Urk. 83 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
3. [ ... ]."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am 25. Februar 2012 in D._ (Brasilien) geheira-
tet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn: C._, geboren am tt.mm.2011. Mit
Eingabe vom 14. Dezember 2015 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklä-
gerin (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Betref-
fend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 66 S. 2 ff.). Mit Urteil vom 2. Dezember 2016
erliess die Vorinstanz die eingangs angeführten Eheschutzmassnahmen. Der Ge-
suchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) wurde insbesonde-
re für berechtigt erklärt, C._ an jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis
18.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich auf Besuch zu nehmen. Nach dem Umzug
in ein "kindgerechtes Umfeld" wurde der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt,
C._ an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag,
18.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 66 S. 44, Dispositiv-
ziffer 3). Weiter wurde eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZGB errichtet und es wurden die Pflichten des Beistandes geregelt. Die
Kindesschutzbehörde wurde angewiesen, eine Beistandsperson zu ernennen
(Urk. 66 S. 44 f., Dispositivziffern 4 und 5). Mit Entscheid der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen (KESB) vom
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13. Dezember 2016 wurde E._ vom Kinder- und Jugendhilfezentrum (kjz) ...
als Beistandsperson für C._ ernannt (Urk. 63).
2. Die Gesuchstellerin hat gegen das Urteil der Vorinstanz fristgerecht Beru-
fung erhoben (Urk. 61; Urk. 65). Sie hat die eingangs erwähnten Anträge gestellt.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2017 ersuchte die Gesuchstellerin darum, es sei das
beantragte begleitete Besuchsrecht superprovisorisch anzuordnen und es sei die
Beiständin superprovisorisch mit der Organisation und Festlegung der Modalitä-
ten der begleiteten Besuche zu betreuen (Urk. 70 S. 1 f., Anträge 1 bis 3). Even-
tualiter sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag 4). Mit
Verfügung vom 10. Januar 2017 wurden die Gesuche der Gesuchstellerin um Er-
lass von superprovisorischen Massnahmen sowie der Eventualantrag abgewiesen
(Urk. 74 S. 8, Dispositivziffern 1 und 3). Mit Beschluss vom 10. Februar 2017
wurde sodann der Antrag um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Beru-
fungsverfahren abgewiesen (Urk. 79 S. 3, Dispositivziffer 1). Die Berufungsant-
wort datiert vom 9. März 2017 (Urk. 83). Die weiteren Eingaben der Parteien wur-
den jeweils der Gegenpartei zur Stellung- und/oder Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 87-93; Urk. 98-99; Urk. 106; Urk. 111; Urk. 118; Urk. 122-125; Urk. 130;
Urk. 133; Urk. 140). Bei der Beiständin von C._ wurden zwei schriftliche
Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO eingeholt (Urk. 101-104; Urk. 112;
Urk. 116). Weiter wurde der psychiatrisch-psychologische Abklärungsbericht von
C._ beim Sozialpädiatrischen Zentrum (SPZ) des Kantonsspitals Winterthur
beigezogen (Urk. 119-121).
3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung.
4. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten werden die Dispositivzif-
fern 1, 2 und 5 bis 8. Die Rechtskraft dieser Dispositivziffern ist vorzumerken. Da
es sich um Eheschutzmassnahmen handelt, trat die Rechtskraft mit der Eröffnung
des vorinstanzlichen Entscheids ein (Urk. 61).
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5. Die Gesuchstellerin und C._ leben an der F._-Strasse ... in
G._ (Urk. 104 S. 2). Der Gesuchsgegner hat C._ an den durchgeführten
Besuchstagen teilweise bei der Gesuchstellerin abgeholt (Urk. 122 S. 3). Ein Inte-
resse der Gesuchstellerin, welches es rechtfertigen würde, ihre Adresse auch
weiterhin vor dem Gesuchsgegner geheim zu halten, ist nicht ersichtlich. Die Ad-
resse der Gesuchstellerin ist ins Rubrum aufzunehmen.
6. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit für die
Entscheidfindung notwendig eingegangen.
II.
1. Umstritten ist das Besuchsrecht des Gesuchsgegners. Die Vorinstanz hat
den Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, C._ an jedem zweiten Samstag
von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf Besuch zu nehmen. Nach dem Umzug des Ge-
suchsgegners in ein "kindgerechtes Umfeld" hat sie das Besuchsrecht auf jedes
zweite Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, ausgewei-
tet (Urk. 66 S. 6 ff. und S. 44, Dispositivziffer 3). Die Gesuchstellerin verlangte mit
der Berufungsbegründung die Zusprechung eines Besuchsrechts im Rahmen von
zwei begleiteten Besuchen pro Monat (Urk. 65 S. 2, Antrag 1). Mit Eingabe vom
19. April 2017 machte sie geltend, es sei zu prüfen, ob überhaupt noch Kontakte
von C._ mit dem Gesuchsgegner angeordnet werden könnten (Urk. 92 S. 2
f.).
2. Grundsätzlich haben Eltern und Kind Anspruch auf persönliche, direkte
und private Kontakte. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr
gefährdet, kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzo-
gen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn sei-
ne ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur
begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht
ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische
Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes in Betracht (BGE
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122 II 404 E. 3.b und c). Auch häusliche Gewalt kann den Entzug oder die Ver-
weigerung des Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB rechtfertigen, wenn der
daraus resultierenden Kindeswohlgefährdung nicht anders begegnet werden
kann. Eine Kindeswohlgefährdung liegt vor, sobald nach den Umständen die
ernstliche Gefahr einer Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen oder geisti-
gen Wohls des Kindes vorauszusehen ist. Nicht erforderlich ist, dass diese Mög-
lichkeit sich schon verwirklicht hat. Die Beeinträchtigung des Kindeswohls muss
allerdings aufgrund von konkreten Vorfällen und Umständen ernstlich zu befürch-
ten sein; die blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung zum Beispiel in
Form eines schlechten Einflusses auf das Kind reicht nicht aus. Die Ursache der
Gefährdung spielt grundsätzlich keine Rolle (Andrea Büchler/Margot Michel in
FamPra.ch 2011, Besuchsrecht und häusliche Gewalt, S. 534).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie auch der Sinn und Zweck des per-
sönlichen Verkehrs verbieten indes dessen gänzliche Unterbindung, wenn die be-
fürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind
durch die Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Gren-
zen gehalten werden können. Das begleitete Besuchsrecht bezweckt, der Ge-
fährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und
Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen
zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln. Grundsätzlich stellt das begleitete
Besuchsrecht eine Übergangslösung dar und ist daher nur für eine begrenzte
Dauer anzuordnen; es scheidet aber aus, wenn von vornherein klar ist, dass die
Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne Begleitung werden ausgeübt werden
können (BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016, E. 2.2. m.Hinw.).
Es ist nach Rechtsprechung und Lehre zulässig, das Recht auf persönlichen Um-
gang aufgrund des ernsthaften Verdachts einer Kindeswohlgefährdung einzu-
schränken, bis der Verdacht geklärt ist. Im Ermessen der zuständigen Behörde
liegt die Entscheidung, ob der Verdacht sich so weit begründen lässt, dass sich
der Eingriff in das Recht auf persönlichen Umgang mit Blick auf das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip rechtfertigen lässt. Zu berücksichtigen ist dabei, dass das be-
gleitete Besuchsrecht die Alternative zum Entzug des Besuchsrechts darstellt und
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nicht etwa die Alternative zu einem unbegleiteten Besuchsrecht. Da es sich um
einen starken Eingriff in das Recht auf persönlichen Umgang handelt, sind nach
Lehre und Rechtsprechung strenge Anforderungen an Erheblichkeit und Eindeu-
tigkeit der Gefährdung zu stellen (vgl. hierzu BGE 119 II 201 E. 3; BGE 122 III
404 E. 3.c; Büchler/Margot, a.a.O., S. 539).
3.1. Die Vorinstanz hat beim kjz ... einen Abklärungsbericht zur aktuellen
Familiensituation sowie zur Regelung und/oder Ausgestaltung des Besuchsrechts
für C._ eingeholt (Urk. 12; Urk. 35). Im Abklärungsbericht vom
27. September 2016 kamen H._, Sozialarbeiter FH, und I._, "Päd. Psy-
chologin, lic.phil.", zum Schluss, dass aufgrund der Beziehungsqualität zwischen
Vater und Sohn ein gerichtsübliches Besuchsrecht möglich sei. Obwohl aus den
Wohnverhältnissen beim Vater keine direkte Kindswohlgefährdung für C._
abgeleitet werden könne, würden die Verhältnisse jedoch Fragen offen lassen.
Die Wohnung liege offensichtlich im Milieu an der J._-Gasse [in Zürich]. Auf-
grund der aufgekommenen Zweifel betreffend die Nutzung der Wohnung, der Un-
kenntnis über die weiteren Mitbewohnenden und der Vorbehalte der Kindsmutter
seien daher Übernachtungen des Kindes beim Vater bis zu dessen Wohnungs-
wechsel in ein kindgerechtes Umfeld nicht zu empfehlen. Vielmehr sahen die Ab-
klärenden vor diesem Hintergrund vorerst die Einrichtung von tageweisen Be-
suchskontakten als angemessen an. Nach einem Umzug des Gesuchsgegners in
eine kindgerechte Wohnung sollten die Besuche auf ganze Wochenenden aus-
geweitet werden (Urk. 35 S. 6, Empfehlungen). Die Vorinstanz hielt unter Hinweis
auf Rechtsprechung und Literatur dafür, dass wenn ein Gutachten eingeholt wer-
de, das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von diesem abweichen
solle. Allfällige Abweichungen habe es zu begründen (Urk. 66 S. 7). Sie stellte bei
der Festsetzung des Besuchsrechts massgeblich auf den Abklärungsbericht und
die darin enthaltenen Empfehlungen ab (Urk. 66 S. 10 ff.).
3.2.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe im Vorfeld zur Erstellung
des Abklärungsberichts vom 27. September 2016 weder dazu Stellung nehmen
können, ob sie mit der Abklärungsstelle einverstanden sei, noch habe sie sich zur
Fragestellung äussern oder Ergänzungsfragen stellen können. Der Bericht sei
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ohne genügende rechtliche Grundlage erstattet worden. Es könne nicht auf ihn
abgestellt werden (Urk. 65 S. 3).
3.2.2 Beim Abklärungsbericht handelt es sich nicht um ein Gutachten im
Sinne von Art. 183 ff. ZPO, sondern um eine schriftliche Auskunft im Sinne von
Art. 190 ZPO (vgl. Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 190 N 5). Folglich musste den
Parteien weder Gelegenheit dazu gegeben werden, um sich zur Person des
Sachverständigen (Art. 183 Abs. 1 ZPO) und zur Fragestellung zu äussern, noch
um Änderungs- oder Ergänzungsfragen stellen zu können (Art. 185 Abs. 2 ZPO).
Davon abgesehen, gelten hier die Regeln des Freibeweises (Art. 168 Abs. 2
ZPO). Die Vorinstanz durfte daher für ihren Entscheid auf den Abklärungsbericht
abstellen. Sie hielt in diesem Zusammenhang zutreffend fest, dass, auch wenn
der eingeholte Bericht nicht als Gutachten im Sinne der Zivilprozessordnung qua-
lifiziert würde, das kjz ... eine anerkannte Fachstelle in Kinderbelangen sei. Die
berichterstattenden Fachpersonen seien auf ihre Wahrheitspflicht hingewiesen
worden. Es entspreche ständiger Praxis auf solche Berichte abzustellen. Das Ge-
richt solle ohne triftigen Grund nicht seine eigene Meinung anstelle derjenigen, die
im Bericht geäussert werde, setzen (Urk. 66 S. 7).
3.3. Ein Nichtabstellen auf den Bericht kann ferner nicht daraus hergeleitet
werden, dass dem Gesuchsgegner auf Anfrage hin am 18. Oktober 2016 eine
Kopie des Abklärungsberichtes zugesandt wurde (Urk. 38; Urk. 39) und das Ge-
richt in der Folge nicht von sich aus auch der damals noch unvertretenen Ge-
suchstellerin eine Kopie zukommen liess (Urk. 1 S. 3). Die Gesuchstellerin man-
datierte ihre Rechtsvertreterin am 27. Oktober 2016 (Urk. 46). Diese nahm Ein-
sicht in die Akten und damit in den Bericht. Sie nahm mit Eingabe vom 4. Novem-
ber 2016 (Urk. 53) und anlässlich der Verhandlung vom 17. November 2016 ein-
gehend Stellung zum Abklärungsbericht (Prot. Vi S. 17; Urk. 57). Das rechtliche
Gehör der Gesuchstellerin wurde gewahrt. Daran ändert die Tatsache nichts,
dass die Vorderrichterin aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit (Anhebung Ehe-
schutzmassnahme am 14. Dezember 2015; der Gesuchsgegner hatte seinen
Sohn seit dem 20. August 2016 nicht mehr gesehen) nach Erhalt des Abklä-
rungsberichts Ende September 2016 (Urk. 35) am 14. Oktober und 27. Oktober
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2016 (Urk. 39; Urk. 44), und damit vor der auf den 17. November 2016 angesetz-
ten mündlichen Verhandlung, Kontakt mit der KESB Winterthur betreffend die Er-
richtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft für C._ aufnahm. Es ist nicht er-
sichtlich, wieso dieses Vorgehen der Vorinstanz dazu führen sollte, dass nicht auf
den Abklärungsbericht abzustellen sein soll (Urk. 1 S. 3). Es sind denn auch beide
Parteien mit der Errichtung der Beistandschaft einverstanden. Einwände gegen
die ernannte Beiständin wurden damals nicht erhoben (vgl. hierzu Prot. Vi S. 35).
Dass die Gesuchstellerin heute in Betracht zieht, einen Beistandswechsel für
C._ bei der KESB Winterthur zu beantragen (vgl. Urk. 122 S. 5), ändert da-
ran nichts.
4.1. Der Gesuchsteller sah C._ nach seinem Auszug aus der gemein-
samen Wohnung am 18. Februar 2016 vier Mal im Rahmen der Erstellung des
Abklärungsberichts; am 20. Mai 2016 sowie am 3. Juni 2016 beim kjz ... als be-
gleitete Besuchskontakte sowie am 27. Juni 2016 und am 8. August 2016 für zwei
externe Besuche mit Übergabe beim kjz ... (Urk. 35 S. 4). Hernach sah der Ge-
suchsgegner C._ erst (nach Fällung des erstinstanzlichen Entscheids) am
5. Februar 2017 wieder. Die zwischenzeitlich ernannte Beiständin organisierte ei-
nen Besuch im begleiteten Besuchstreff ... (Urk. 90 S. 2; Urk. 104 S. 2 Ziff. 3.a).
Geplant waren zwei weitere begleitete Besuche. Da die Parteien den begleiteten
Besuchstreff für den falschen Rahmen hielten, gingen sie - ohne vorangehende
Information der Beiständin - umgehend zu unbegleiteten Besuchen über. Umstrit-
ten ist, ob in der Folge Besuche an einzelnen Tagen oder Wochenendbesuche
mit Übernachtungen stattfanden (Urk. 104 S. 2, Ziffer 3.a; Urk. 109 S. 3; Urk. 116
S. 2, Ziffer 5; Urk. 122 S. 5). Am 23. März 2017 fand ein Gespräch der Beiständin
mit den Parteien statt. Man einigte sich darauf, dass fortan Wochenendbesuche
stattfinden würden. Von März bis Mai 2017 besuchte C._ den Gesuchsgeg-
ner von Freitagabend bis Sonntagabend. Die Besuche fanden in der Wohnung
der Freundin des Gesuchsgegners in K._ statt. Da die Gesuchstellerin
C._s Verhalten nach diesen Wochenenden als schwierig erlebte (Einkoten,
Schlafstörungen, erhöhte Aggressivität) und der Gesuchsgegner die Adresse, an
welcher er sich während den Wochenenden aufhielt, nicht preisgeben wollte,
wurden gemäss den Ausführungen der Beiständin die Kontakte ab Juni 2017 auf
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tageweise Besuche reduziert. Am 2. und 17. Juni 2017 wurde das Besuchsrecht
ausgeübt (Urk. 104 S. 2, Ziffer 3.a; Urk. 116 S. 2, Ziffer 5). Den Termin am 1. Juli
2017 hielt die Gesuchstellerin ohne Absprache mit der Beiständin oder dem Ge-
suchsgegner nicht ein (Urk. 116 S. 2, Ziffer 5; Urk. 122 S. 5). Im August und Sep-
tember 2017 fanden keine Besuche statt (Urk. 116 S. 2 Ziff. 5; Urk. 122 S. 4 f.).
Das Besuchsrecht konnte nochmals am 21. Oktober 2017 ausgeübt werden
(Urk. 135 S. 1; Urk. 136 S. 3).
4.2. In der Berufungsbegründung berief sich die Gesuchstellerin darauf,
C._ freue sich zwar, gelegentlich seinen Vater zu sehen. Es belaste ihn aber,
dass der Gesuchsgegner immer von irgendwelchen Bekannten begleitet werde.
Entweder seien seine neue Partnerin oder andere Bekannte, auch mit Kindern,
dabei. Ein effektives Zusammensein finde nicht statt (Urk 90 S. 3). Beim Treffen
am 29. März 2017 habe C._ im Kindergarten 20 Minuten auf den Gesuchs-
gegner warten müssen, da dieser zu spät gekommen sei. Obwohl C._ einen
erneuten Zoobesuch gewünscht habe, sei der Gesuchsgegner mit ihm ins Kino
gegangen. Das Treffen sei für beide Parteien wohl unerfreulich verlaufen. Der
Gesuchsgegner habe einen eingekoteten Sohn zurück gebracht (Urk. 90 S. 4).
Mit der Eingabe vom 19. April 2017 machte die Gesuchstellerin geltend, dass
C._ seit diesem Treffen wieder vermehrt vom Vorfall spreche, welcher zur
Trennung der Parteien geführt habe [gemeint ist wohl der Vorfall vom 19. März
2016, welcher zu einer Anklage und erstinstanzlichen Verurteilung des Gesuchs-
gegners wegen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StGB so-
wie Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB führte; vgl. Urk. 54/4 und
nachfolgend II./E. 7.1.]. C._ kote täglich ein (Urk. 92 S. 2). Er lege wieder ein
sehr aufsässiges Verhalten an den Tag. Er leide erneut an Schlafstörungen. Sie,
die Gesuchstellerin, habe sich deshalb an ihren Hausarzt, Dr. med. L._, und
an die Fachstelle M._ in ... gewandt. Da aufgrund des erneuten Einkotens
und der Schlafschreckstörungen eine Traumafolgestörung befürchtet werde, sei
C._ ans SPZ des Kantonsspitals Winterthur überwiesen worden (Urk. 92
S. 2). Die physische und psychische Verfassung von C._ habe sich seit der
Wiederaufnahme der in unregelmässigem Rhythmus stattfindenden unbegleiteten
Besuche erheblich verschlechtert. Es seien begleitete Kontakte anzuordnen, um
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zu vermeiden, dass C._ noch weiter traumatisiert werde, falls überhaupt
noch Kontakte angeordnet werden könnten (Urk. 92 S. 2 f.).
4.3. Der Gesuchsgegner verliess am 11. Februar 2016 die gemeinsame
Wohnung der Parteien (Prot. Vi S. 5). Gemäss Anklageschrift kam es am
19. März 2016 in der Wohnung der Gesuchstellerin zwischen den Parteien zu ei-
ner rund halbstündigen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Gesuchsgegner
andeutete, mit einer Gabel Stichbewegungen gegen die Gesuchstellerin zu ma-
chen. Er habe gesagt, dass sie noch sehen werde, was passiere, dass sie bereu-
en würde, ihn verlassen zu haben, und dass er sie "fertigmachen" werde. Weiter
habe der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin im Rahmen der Auseinanderset-
zung in der Küche gegen den Kochherd gestossen (Urk. 54/4). Gemäss der Aus-
sage der Gesuchstellerin hat C._ den verbalen Streit zwischen den Parteien
mitbekommen, nicht jedoch die Drohung mit der Gabel (Urk. 14, Einvernahme der
Gesuchstellerin S. 3). Die Gesuchstellerin macht geltend, C._ habe nach
dem Vorfall schüchterner reagiert und sich teilweise abweisend gegenüber Frem-
den verhalten. Es sei mehrfach vorgekommen, dass er im Hort oder im Kindergar-
ten eingekotet habe (Urk. 65 S. 6). Die Verhaltensweisen wurden von H._
und I._ vom Hort bestätigt. So trat in den Monaten "Februar/März" 2016 bei
vermehrt regressivem Verhalten zusätzlich eine "sekundäre Enkopresis" (Einko-
ten, nachdem das Kind während längerer Zeit auf die Toilette ging) auf. Die
Enkopresis bildete sich jedoch wenig später wieder zurück (Urk. 35 S. 4). Die Ge-
suchstellerin wandte sich dazumal an die Fachstelle M._. Gemäss den Aus-
führungen der Gesuchstellerin in der Berufungsbegründung gelang es C._
durch die Hilfe von N._ das Geschehene zu verarbeiten. Er kotete nicht mehr
ein (Urk. 65 S. 6; so auch im Abklärungsbericht vgl. Urk. 35 S. 5). Die Gesuchstel-
lerin behauptet nunmehr, mit der Wiederaufnahme der unbegleiteten Besuche
beim Gesuchsgegner im Februar/März 2017 sei das Einkoten wieder aufgetreten.
Die Beiständin E._ bestätigt in ihrem Bericht vom 22. Juni 2017, dass das
Einkoten von der Gesuchstellerin beschrieben werde. Hingegen wurden im Hort
für die nunmehr geltend gemachte Zeitperiode keine entsprechenden Beobach-
tungen gemacht (Urk. 104 S. 1, Ziffer 1.a). Über die Ursache des Einkotens konn-
te die Beiständin keine Angaben machen (Urk. 104 S. 1, Ziffer 1.b). Gemäss dem
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psychiatrisch-psychologischen Abklärungsbericht vom 16. August 2017 des SPZ
des Kantonsspitals Winterthur gab die Gesuchstellerin gegenüber Dr. med.
O._ an, dass ein Einkoten immer dann vorkomme, wenn C._ den WC-
Gang hinauszögere. Dies mache er vermutlich darum, weil er sich den Po nicht
putzen möchte. Zuhause kote er nicht ein (Urk. 121 S. 3). Zuvor hatte sie ange-
führt, C._ sei sehr unselbständig und kleinkindlich. So benötige er beispiels-
weise Hilfe beim Kleider ausziehen und beim Putzen des Pos auf dem WC. Dies
führe dazu, dass er beispielsweise im Kindergarten den Stuhlgang unterdrücke,
bis er zuhause sei. So sei es auch schon zu Einkoten gekommen. C._ habe
eigentlich gelernt, den Po zu putzen. Er mache es jedoch nicht (Urk. 121 S. 2).
Von einem täglichen Einkoten zuhause, kann somit nicht ausgegangen werden.
Verbleibt der Vorfall, in welchem C._ beim Gesuchsgegner eingekotet haben
soll (Urk. 92 S. 2), welcher vom Gesuchsgegner jedoch bestritten wird (Urk. 98
S. 2). Damit ist ein häufiges bzw. tägliches Einkoten von C._ nicht glaubhaft.
Die Ursache für das Einkoten sieht die Gesuchstellerin darin, dass C._ aus-
wärts den Gang auf die Toilette hinauszögert, weil er sich den Po nicht putzen
will. Dr. O._ führt in seinem Bericht an, C._ sei ein aufgestellter, anfangs
leicht scheuer, dann jedoch sehr offener und zugewandter Knabe. Er weise sehr
gute kognitive Fähigkeiten auf, während er emotional noch eher zurück sei und
egozentrisch-kleinkindliche Verhaltensweisen aufweise (Urk. 104 S. 3, Beurtei-
lung). Das Verhalten von C._ ist somit auf seine mangelhafte Entwicklung
sowie seine egozentrisch-kleinkindlichen Verhaltensweisen zurückzuführen (vgl.
hierzu Urk. 136 S. 2). Zwischen den Parteien bestehen seit Jahren grosse Span-
nung (vgl. beispielsweise Urk. 8/2, Rayon- und Kontaktverbot vom 19. November
2013). Sind Eltern nicht fähig, ihr Kind aus dem partnerschaftlichen Konflikt her-
auszuhalten, führt dies häufig zu Entwicklungsstörungen und schulischen Prob-
lemen. Die Kinder befinden sich in einem Loyalitätskonflikt, welcher sich auf ihre
Entwicklung im privaten wie sozialen Bereich (z.B. Schule) auswirken kann.
H._ und I._ haben denn in ihrem Bericht festgehalten, dass sie in den
Gesprächen mit C._ festgestellt haben, dass er seinen Vater vermisst und
"sich wohl auch akut mit der elterlichen Trennung beschäftig[t]" (Urk. 35 S. 4). Sie
haben erkannt, dass sich C._ in einem Loyalitätskonflikt befindet. Aufgrund
- 15 -
ihrer damaligen Erkenntnisse gingen sie davon aus, dass C._ über genü-
gend Ressourcen verfüge, mit der Trennung seiner Eltern und den erschwerten
Besuchsbedingungen fertig zu werden (Urk. 35 S. 5 f.). Aus dem Bericht des SZP
des Kantonsspital Winterthur ergibt sich kein anderes Bild (vgl. Urk. 121).
C._ befindet sich wohl in einem Loyalitätskonflikt. Er leidet unter der Tren-
nung und den Spannungen der Parteien. Dies führt dazu, dass er teilweise in ein
kleinkindliches Verhalten zurückfällt. Anhaltspunkte dafür, dass die mangelhafte
emotionale Entwicklung von C._ sowie sein Verhalten überwiegend auf die
unbegleiteten Besuche beim Gesuchsgegner zurückzuführen wären, sind jedoch
nicht ersichtlich. Dr. O._ hält denn auch explizit fest, dass C._ derzeit
Stabilität, Sicherheit und klare Strukturen brauche. Dies betreffe einerseits die
Besuchsrechtsregelung zum Kindsvater, "welche sich gemäss Km derzeit gut ein-
gependelt habe", andererseits die Erziehung (Urk. 121 S. 3). Gemäss
Dr. O._ ist somit ein regelmässiger Kontakt zum Vater wichtig, weil es
C._ Struktur und Sicherheit vermittelt. Zur von der Gesuchstellerin weiter gel-
tend gemachten erhöhten Aggressivität führt Dr. O._ an, C._ zeige ein
"oppositionell-aggressives Verhalten". Er interpretiert dieses Verhalten "im Zu-
sammenspiel seines Temperamentes, der miterlebten belastenden innerfamiliä-
ren Konflikte sowie ungenügender Struktur- und Grenzsetzungserfahrung". Diffe-
rentialdiagnostisch sei an ein ADHS [Aufmerksamkeitsdefizit-
/Hyperaktivitätsstörung] zu denken (Urk. 104 S. 3, Beurteilung). Dr. O._ er-
wähnt somit als Mitursache für das aggressive Verhalten von C._ die inner-
familiären Konflikte. Diese Konflikte können jedoch nicht allein dem Gesuchsgeg-
ner zugeschrieben werden und sind für sich allein nicht ursächlich für die aufge-
tretenen Aggressionen. Die von der Gesuchstellerin zudem erwähnten Schlafstö-
rungen ("Nachtschrecken"), welche "ab und zu vorkämen", letztmals nach einem
Besuch beim Gesuchsgegner (Urk. 121 S. 1), sieht Dr. O._ eher im Rahmen
von Albträumen denn als "Pavor nocturnus" (sog. Nachtschreck, eine Form der
Schlafstörung, Urk. 121 S. 3, Beurteilung). Dr. O._ geht somit nicht von einer
Schlafschreckstörung aus.
4.4. Zusammenfassend kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach
der Wiederaufnahme der unbegleiteten Besuche bei C._ derart schwere Stö-
- 16 -
rungen auftraten, welche es rechtfertigen würden, dem Gesuchsgegner ein Be-
suchsrecht zu verweigern oder sein Recht auf begleitete Besuche zu beschrän-
ken. Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen kann sodann im Rahmen des
Eheschutzverfahrens von der Einholung von Berichten bei der Fachstelle
M._ (Urk. 65 S. 6; Urk. 92 S. 2), beim Hort, beim Kindergarten (Urk. 90 S. 3;
Urk. 109 S. 2) sowie bei Dr. L._ (Urk. 109 S.2) abgesehen werden. Auf eine
Befragung der Gesuchstellerin ist zu verzichten (Urk. 109 S. 2).
5.1. Mit Schreiben vom 7. November 2017 teilte die Beiständin von C._
mit, dass die Gesuchstellerin sie gleichentags per Telefon darüber informiert ha-
be, dass C._ nach dem Besuchskontakt mit seinem Vater am 21. Oktober
2017 mit einer Verletzung am Penis nach Hause gekommen sei und dass nun
ärztliche Abklärungen beim Kinderarzt Dr. L._ vorgenommen würden. Die
Gesuchstellerin habe den Verdacht auf sexuellen Missbrauch geäussert
(Urk. 129). Den Parteien wurde mit Verfügung vom 9. November 2017 Frist ange-
setzt, um zum Schreiben der Beiständin Stellung zu nehmen (Urk. 130 S. 2 f.;
Dispositivziffer 2 und 4). Der Gesuchstellerin wurde zudem Frist angesetzt, um
einen Bericht von Dr. L._ beizubringen (Urk. 130 S. 2, Dispositivziffer 3).
5.2. Gemäss Gesuchstellerin holte der Gesuchsgegner C._ am 21. Ok-
tober 2017 vereinbarungsgemäss ab. Er sei mit ihm aber nicht - wie vereinbart -
ans Geburtstagsfest von C._s Freund gegangen, sondern habe C._ an
die J._-Gasse ... in Zürich mitgenommen. Als C._ am Abend nach Hau-
se zurückgekehrt sei, habe er über Schmerzen beim Wasserlassen geklagt. Ein
Besuch beim Kinderarzt resp. dessen Stellvertreterin habe ergeben, dass
C._ verletzt sei. Was genau zur Verletzung geführt habe und wie schwer die-
se sei, könne ohne genauere Abklärungen nicht beurteilt werden (Urk. 136 S. 3).
5.3. Die Gesuchstellerin erwähnt eine Verletzung von C._ am Penis.
Hingegen ergibt sich aus ihren Behauptungen nicht, welcher Art die Verletzung
sein soll. Den geforderten Arztbericht hat die Gesuchstellerin nicht eingereicht.
Sie stellt somit weder konkrete Behauptungen dazu auf, wann sie (welche) Stell-
vertreterin von Dr. L._ aufgesucht hat, noch welchen konkreten Befund diese
machte bzw. welcher Art die Verletzung sein könnte. Die Gesuchstellerin legt
- 17 -
nicht dar, wann und wo sie sich die aus ihrer Sicht notwendige Hilfe geholt hat
(vgl. Urk. 129). Die aufgestellten Behauptungen sind derart vage und wurden trotz
gerichtlicher Aufforderung (vgl. Urk. 130 S. 2, Dispositivziffer 3) durch nichts be-
legt, dass den Vorwürfen auch unter dem Aspekt der Untersuchungsmaxime nicht
weiter nachzugehen ist. Es ist denn - soweit bekannt - weder von der Stellvertre-
terin von Dr. L._ noch von diesem selbst eine Meldung betreffend einen all-
fälligen Verdacht auf einen Missbrauch von C._ beim Gericht oder der Bei-
ständin eingegangen. Eine Anzeige bei den zuständigen Strafverfolgungsbehör-
den erfolgte - soweit bekannt - bis anhin nicht. Die Tatsache allein, dass der Ge-
suchsgegner am 21. Oktober 2017 mit C._ nicht zum Geburtstagsfest von
dessen Freund gegangen ist (vgl. Urk. 135 S. 1; Urk. 136 S. 3), lässt nicht glaub-
haft erscheinen, dass der Gesuchsgegner - entgegen seinen Ausführungen
(Urk. 135 S. 1) - den 21. Oktober 2017 mit C._ an der J._-Gasse ... in
Zürich verbracht hat und ihm da "die Verletzung" zugefügt wurde (Urk. 136 S. 3).
So war es die Gesuchstellerin, die - ohne vorherige Absprache (vgl. Urk. 122 S. 3)
- am Besuchstag des Gesuchsgegners C._ für das Geburtstagsfest anmel-
dete.
6.1. Die Gesuchstellerin beruft sich weiter darauf, der aufenthaltsrechtliche
Status des Gesuchsgegners sei nach wie vor ungewiss. Der Status sei von Be-
deutung, weil der Gesuchsgegner anlässlich der Verhandlung vom 17. November
2016 erklärt habe, C._ mit nach Brasilen mitnehmen zu wollen; dies auch
gegen ihren Willen. Er habe seine Aussage dann zwar auf Nachfrage des Ge-
richts hin relativiert. Die erste Aussage so auszulegen, dass der Gesuchsgegner
damit habe erklären wollen, wie wichtig ihm C._ sei, mute aber zynisch an
(m.Hinw. auf Urk. 66 S. 22). Mangels genügender Abklärungen durch das Gericht
müsse von einer konkreten Entführungsgefahr ausgegangen werden, welcher
damit zu begegnen sei, dass zumindest für so lange ein begleitetes Besuchsrecht
anzuordnen sei, als der aufenthaltsrechtliche Status des Gesuchsgegners nicht
geklärt sei (Urk. 65 S. 8).
6.2. Das Migrationsamt hat den Gesuchsgegner betreffend am 14. Dezem-
ber 2016 eine Verfügung "Aufenthaltsbewilligung Verlängerung" erlassen. Gegen
- 18 -
diese Verfügung hat der Gesuchsgegner am 16. Januar 2017 Rekurs erhoben
(Urk. 85/3). Der Gesuchsgegner führt in seiner Berufungsantwort aus, dass sein
aufenthaltsrechtlicher Status keinen Einfluss auf die Frage habe, ob das Besuchs-
recht begleitet angeordnet werden müsse oder nicht. Wenn rechtskräftig festste-
he, dass er die Schweiz verlassen müsse, "was nicht der Fall sei" (m.Hinw. auf
die Verfügung der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion, Urk. 85/3), habe dies
Einfluss auf die Ausgestaltung des Besuchsrechts ("grosse Distanz"; Urk. 83
S. 5). Gestützt auf die vorgenannten Urkunden und Tatsachen erscheint somit
glaubhaft, dass mit der Verfügung vom 14. Dezember 2016 die Wegweisung des
Gesuchsgegners aus der Schweiz verfügt wurde. Die Verfügung ist hingegen
noch nicht rechtskräftig. Gemäss Schreiben der Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich vom 26. Oktober 2017 ist das Rekursverfahren noch immer hängig
(Urk. 132). Zwar trifft es zu, dass die erste Antwort des Gesuchsgegners anläss-
lich seiner Befragung vor Vorinstanz dahin ging, dass er seinen Sohn nach Brasi-
lien mitnehme, wenn er die Schweiz verlassen müsste (Prot. Vi S. 21). Die nach-
folgenden Ausführungen des Gesuchsgegers vermögen diese erste und spon-
tanste Aussage nur ungenügend zu relativieren (Prot. Vi S. 21 f.). Für den Ge-
suchsgegner hat jedoch erste Priorität, in der Schweiz zu verbleiben (Prot. Vi
S. 22). Damit ist aktuell nicht von einer konkreten Entführungsgefahr, welche die
Anordnung von begleiteten Besuchen rechtfertigen würde, auszugehen. Entgegen
den Vermutungen der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 17. Oktober 2017 ist
denn auch der Gesuchsgegner nach wie vor an der J._-Gasse ... in Zürich
gemeldet (Urk. 122 S. 2; Urk. 132). Es ist nicht glaubhaft, dass er sich derzeit ille-
gal in der Schweiz aufhält (Urk. 122 S. 2), was die Gesuchsgegnerin ausdrücklich
anerkennt (Urk. 136 S. 1). Auf die Einforderung der Rekursakten beim Gesuchs-
gegner kann aufgrund der vorangehenden Ausführungen verzichtet werden (vgl.
Urk. 122 S. 1, Antrag 2).
7.1. Der Gesuchsgegner wurde am 19. März 2016 von der Fachstelle häus-
liche Gewalt der Stadtpolizei Winterthur aus der Wohnung der Gesuchstellerin
ausgewiesen. Es wurde ein Rayon- und Kontaktverbot für 14 Tage verhängt
(Urk. 14). Mit Verfügung vom 21. März 2016 ordnete der zuständige Staatsanwalt
als Ersatzmassnahme für die Untersuchungshaft ein Rayon- und Kontaktverbot
- 19 -
an, welches mit Verfügung vom 22. März 2016 durch das Zwangsmassnahmege-
richt Zürich bestätigt wurde (Urk. 69/2 = Urk. 54/1; Urk. 69/3 = Urk. 54/2). Eine
weitere Bestätigung des Rayon- und Kontaktverbots erfolgte am 20. Mai 2016
durch das Zwangsmassnahmegericht Winterthur (Urk. 54/3 = Urk. 69/4). Mit Urteil
vom 21. Juli 2016 wurde der Gesuchsgegner erstinstanzlich der Drohung im Sin-
ne von Art. 180 Abs. 1 und 2 StGB und der Tätlichkeit im Sinne von Art. 126
Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Gleichzeitig wurde ein Rayon- und Kontaktver-
bot gemäss Art. 67b StGB für die Dauer von zwei Jahren verhängt (Urk. 54/4 S. 4,
Dispositivziffer 1, 3 und 4 = Urk. 69/5). Mit Eingabe vom 26. Juli 2016 erhob der
Gesuchsgegner Berufung gegen das Urteil (Urk. 54/5 = Urk. 69/7). Bereits mit
Verfügung vom 21. Juli 2016 war die Verlängerung der Ersatzmassnahmen (Ra-
yon- und Kontaktverbot) bis zu einem anderslautenden Entscheid der höheren In-
stanz verfügt worden (Urk. 69/6).
7.2. Die Gesuchstellerin beantragte in der Berufungsbegründung ein beglei-
tetes Besuchsrecht mit der Begründung, es bestehe eine akute Gefahr dafür,
dass der Gesuchsgegner ihr gegenüber Gewalt ausüben werde. Es sei offenbar
bereits an der Strafverhandlung davon ausgegangen worden, dass der Gesuchs-
gegener sie mit Wegfallen des Kontakt- und Rayonverbots wieder aufsuchen
könnte. Ihre anhaltende akute Gefährdung im Falle eines Zusammentreffens mit
dem Gesuchsgegner sei offensichtlich. Ebenso sei offensichtlich, dass auch
C._ dadurch gefährdet werde. Diese Tatsachen seien von H._ und
I._ konsequent ignoriert worden (Urk. 65 S. 5 f.).
7.3. Die Vorinstanz pflichtete der Kritik der Gesuchstellerin insoweit bei, als
die Stelle des Abklärungsberichts des kjz ..., welche die Beziehung der Eltern
nach der Trennung beschreibe (Urk. 35 S. 4), keinen Bezug auf das verfügte Kon-
takt- und Rayonverbot nehme, dies aber der Vollständigkeit halber wünschens-
wert gewesen wäre (Urk. 66 S. 18). Sie erwog in der Folge jedoch überzeugend,
dass nicht zu übersehen sei, dass sich diese Massnahmen auf das Verhältnis der
Gesuchstellerin zu C._ und das Verhältnis des Gesuchsgegners zu C._
je einzeln betrachtet nicht auswirkten. Vielmehr beschlügen die Wirkungen des
Rayon- und Kontaktverbots im vorliegenden Kontext der Festlegung des Be-
- 20 -
suchsrechts einzig die Kommunikation der Eltern zwecks Koordination der Besu-
che sowie die Durchführung der Besuche, namentlich bezüglich der Übergabe
von C._ an den Gesuchsgegner und die Rückgabe von C._ an die Ge-
suchstellerin. Durch die Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft werde nun
aber genau diejenige neutrale Ansprechperson geschaffen, welche angesichts
des Rayon- und Kontaktverbots notwendig sei, um die Kommunikation und die
Koordination der Besuche sicherzustellen. Die Vorinstanz hielt in Gutheissung der
Kritik der Gesuchstellerin dafür, dass der Abklärungsbericht angesichts des Ra-
yon- und Kontaktverbots keine zufriedenstellende Lösung bezüglich der Durchfüh-
rung der Besuche, insbesondere bezüglich der Übergabe von C._ an den
Gesuchsgegner bzw. die Rückgabe von C._ an die Gesuchstellerin, liefere.
Sie kam jedoch zum zutreffenden Schluss, dass dem mit einer Ergänzung der
Aufträge der errichteten Besuchsrechtsbeistandschaft einfach Abhilfe geschaffen
werden könne und beauftragte den eingesetzten bzw. einzusetzenden Beistand
zusätzlich zu den Empfehlungen im Abklärungsbericht (vgl. Urk. 36 S. 6) damit,
die Übergabe von C._ durch Dritte zu gewährleisten, solange das Kontakt-
verbot zwischen Vater und Mutter gelte (Urk. 66 S. 18 f. und S. 44 f., Dispositivzif-
fer 4). Zwischenzeitlich wurde der Gesuchsgegner durch das Obergericht des
Kantons Zürich freigesprochen (vgl. Urk. 114; Urk. 122 S. 2 f.). Entsprechend ist
auch ein allenfalls noch bestehendes Rayon- und Kontaktverbot dahingefallen.
Die Gesuchstellerin behauptet nicht, dass es nach dem 19. März 2016 zu Gewalt-
tätigkeiten vom Gesuchsgegner ihr gegenüber gekommen wäre. Eine akute Ge-
fahr von Übergriffen durch den Gesuchsgegner ist nicht ersichtlich. Die abstrakt
bestehende Gefahr einer Gewaltausübung kann ein begleitetes Besuchsrecht
nicht mindern. Die Anordnung wäre daher weder geeignet noch verhältnismässig.
Anzupassen sind hingegen die Pflichten des Besuchsrechtsbeistandes, da eine
Übergabe durch Dritte nicht mehr gewährleistet sein muss. Diese Pflicht wird er-
satzlos zu streichen sein (vgl. nachfolgend II./E. 10.2.).
8.1. Der Gesuchsteller hat C._ - wie bereits erwähnt - im Rahmen der
Erstellung des Abklärungsberichts des kjz ... vier Mal gesehen (vgl. vorne II./E.
4.1.; Urk. 35 S. 4). Die Kontakte seien zufriedenstellend verlaufen (Urk. 35 S. 5).
Der Bericht hält weiter fest, dass C._ zu Beginn der familienspezifischen Ab-
- 21 -
klärung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass er sich Kontakt zu
seinem Vater wünsche. Die danach wieder eingerichteten Vater-Kind-Treffen hät-
ten bestätigt, dass zwischen Vater und Sohn eine gute Bindung bestanden und
der Junge seien Vater vermisst habe. Aufgrund der Beobachtungen könne davon
ausgegangen werden, dass C._ seinen Vater liebe. Der Vater habe sich
C._ spontan und kindgerecht widmen können. Die Beobachtungen des ver-
trauten Umgangs des Kindes mit seinem Vater hätten annehmen lassen, dass der
Vater über längere Zeit mit seinem Sohn auch im Alltag zusammen gelebt habe
und an dessen Betreuung beteiligt gewesen sei. So habe auch die Kindergärtne-
rin davon gesprochen, dass der Vater C._ häufig zum Kindergarten begleitet
habe. Er habe dabei einen ruhigen und liebevollen Umgang mit C._ gepflegt.
Der Kinderarzt habe erwähnt, den Vater bei einer Konsultation des Kindes kennen
gelernt zu haben (Urk. 35 S. 5).
8.2. Die Gesuchstellerin beruft sich darauf, die Abklärer würden von einer
vertrauensvollen Beziehung zwischen C._ und dem Gesuchsgegner ausge-
hen. Dem Bericht sei jedoch nicht zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner bei
den zwei unbeaufsichtigten Besuchen die Hilfe einer Bekannten in Anspruch ge-
nommen habe, um C._ zu betreuen. Sodann habe er versucht, ihre neue Ad-
resse zu erfahren. Unbemerkt sei auch geblieben, dass der Gesuchsgegner
C._ das Foto ihres neuen Partners auf seinem Handy gezeigt und gefragt
habe, wer dies sei. Der Bericht sei ungenügend, da die verbale Interaktion zwi-
schen dem Gesuchsgegner und C._ mangels Portugiesischkenntnissen der
Abklärer nicht verstanden worden sei. Es sei verfehlt, nur aufgrund der Körper-
sprache darauf schliessen zu wollen, dass es C._ bei den Besuchen sehr gut
gegangen sei (Urk. 65 S. 7). Durch das unkontrollierte Ausfragen werde C._
stark gefährdet. Er werde dadurch in einen Loyalitätskonflikt gezogen. Er wolle
seinem Vater gefällig sein, gleichzeitig aber sie, die Gesuchstellerin, vor dessen
Übergriffen schützen. Dies sei eine zu grosse Belastung für einen noch nicht ein-
mal sechsjährigen Jungen (Urk. 65 S. 9).
8.3. Entgegen der Kritik der Gesuchstellerin haben die Abklärer, da sie der
portugiesischen Sprache in der Tat nicht mächtig waren, nicht nur aufgrund der
- 22 -
Körpersprache zwischen C._ und dem Gesuchsgegner auf ein vertrauens-
volles Miteinander abgestellt, sondern auch gestützt auf die mit C._ geführ-
ten Gespräche und die Konsultationen der Kindergärtnerin sowie des Kinderarz-
tes (wie von der Vorinstanz korrekt festgehalten; vgl. Urk. 66 S. 16 f.). Wenn nun
die Gesuchstellerin allgemein davon spricht, dass die Beziehung zwischen dem
gewaltausübenden Elternteil und dem Kinde von Ambivalenz geprägt sei, so sehr
Kinder Ängste verspüren könnten, so sehr würden sie ihre Eltern trotzdem lieben
(vgl. Urk. 65 S. 7), genügt dies nicht, um das Besuchsrecht des Gesuchsgegners
einzuschränken. Hat der Gesuchsgegner im Frühjahr 2016 die begleiteten und
unbegleiteten Besuche in der Tat dazu benutzt, um C._ über die Adresse der
Gesuchstellerin und ihren neuen Partner auszufragen, so ist dieses Vorgehen
nicht korrekt. Daraus eine anhaltende Instrumentalisierung von C._ ableiten
zu wollen, welche ihn in einen derartigen Loyalitätskonflikt stürzen würde, dass
nur noch begleitete Besuche in Frage kämen, geht hingegen nicht an. Weitere
derartige Vorfälle wurden weder behauptet noch sind sie ersichtlich. Die Abklärer
haben denn entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin auch nicht bloss aufgrund
der Körpersprache darauf geschlossen, dass es C._ bei den Besuchen gut
ergangen ist (Urk. 65 S. 7). Vielmehr machten sie die eigene Beobachtung, dass
C._ von den beiden unbegleiteten Besuchstreffen "in guter Verfassung sowie
positiv gestimmt" zurück kam (Urk. 35 S. 5). Ein unbegleitetes Besuchsrecht kann
dem Gesuchsgegner auch nicht darum verweigert werden, weil er für die Aus-
übung der Besuche die Hilfe seiner Freundin in Anspruch nimmt. Im Gegenteil
spricht dies dafür, dass er seine Schwächen kennt und die benötigte Hilfe in An-
spruch nimmt. Solange durch den Beizug der Hilfsperson keine konkrete Gefähr-
dung von C._ in seiner seelischen, körperlichen oder sittlichen Entwicklung
zu erkennen ist, kann dies nicht zu einer Beschränkung des Besuchsrechts füh-
ren. Will das Kind heute den Gesuchsgegner nicht mehr sehen, weil es einen
Hund besitzt (vgl. Urk. 116 S. 2 Ziff. 5; Urk. 122 S. 4 f.), so ist es gerade die Auf-
gabe der Gesuchstellerin ihren Sohn darin zu unterstützen, dass er den Kontakt
zu seinem Vater pflegt. Sie hat auch in diesem Punkt für stabile, sichere und klare
Strukturen zu sorgen (vgl. Urk. 122 S. 3). Dies wird nicht dadurch erreicht, dass
die Gesuchstellerin die Entscheidung, ob C._ mit dem Gesuchsgegner mit-
- 23 -
gehen will oder lieber mit seinem Hund spielt (vgl. Urk. 121 S. 3), dem Jungen
überlässt. Die Gesuchstellerin hat darauf hinzuarbeiten, dass C._ eine ver-
trauensvolle Beziehung zum Vater aufbauen kann und darf. Anhaltspunkte dafür,
dass der Gesuchsgegner bei den derzeit stattfindenden Tagesbesuchen mit der
Betreuung von C._ überfordert sein sollte, liegen nicht vor. Allein gestützt auf
die bestrittene Tatsache, dass der Gesuchsgegner, als C._ bei ihm eingeko-
tet habe, anstatt die Kleider zu waschen, die mitgebrachte Unterwäsche wegge-
worfen und C._ in Kleider gesteckt habe, welche den am Besuchswochen-
ende herrschenden Wetterverhältnissen nicht angepasst gewesen seien (Urk. 92
S. 2), kann nicht auf eine mangelnde Erziehungsfähigkeit geschlossen werden.
9.1. Weiter beruft sich die Gesuchstellerin darauf, es bestehe die Gefahr,
dass C._ ins Milieu verbracht werden könnte. Es sei bezeichnend, dass der
Abklärer zwar dem Gericht telefonisch mitgeteilt gehabt habe, dass die Vermu-
tung nahe liege, dass der Vermieter des Gesuchsgegners für das Wohnen sexu-
elle Leistungen erhalte (Urk. 33), dies aber im Abklärungsbericht des kjz ... nicht
erwähnt werde (Urk. 65 S. 9).
9.2. Der Gesuchsgegner arbeitete als Escort in der Schwulenszene. Anläss-
lich seiner Befragung vom 18. Februar 2016 gab er an, die Tätigkeit im August
2015 aufgegeben zu haben (Prot. Vi S. 9). H._ äusserte sich in einem Tele-
fongespräch am 4. Juli 2016 gegenüber der Vorderrichterin dahingehend, dass
die Vermutung naheliege, dass der Vermieter vom Gesuchsgegner, dafür, dass
dieser bei ihm wohnen dürfe, sexuelle Leistungen erhalte (Urk. 33). Im Abklä-
rungsbericht wurde festgehalten, der Gesuchsgegner wohne seit der Trennung
als Untermieter bei P._ an der J._-Gasse ... in Zürich. Im Parterre der
Liegenschaft befinde sich das Q._, eine Kontaktbar der Zürcher "Gayszene".
Der Gesuchsgegner wohne mit P._ und einer weiteren Person in einer 5-
Zimmer-Maisonette-Wohnung im obersten Stock. Aufgrund der Dekoration, Ein-
richtung und Lage der Wohnung habe sich für die Abklärer die Frage gestellt, ob
die Wohnung nicht allenfalls zusätzlich als Etablissement für Prostitution genutzt
werde (Urk. 35 S. 3 Ziff. 2.2 "Aktuelle Situation des Vaters"). Im Rahmen der
Empfehlungen wurde im Abklärungsbericht sodann angeführt, obwohl aus den
- 24 -
Wohnverhältnissen beim Vater keine direkte Kindeswohlgefährdung für C._
abgeleitet werden könne, würden diese Fragen offen lassen. Die Wohnung sei of-
fensichtlich im Milieu an der J._-Gasse. Aufgrund der aufgekommenen Zwei-
fel an der Nutzung der Wohnung, der Unkenntnis über die weiteren Mitbewoh-
nenden und aufgrund der Vorbehalte der Kindsmutter seien Übernachtungen des
Kindes beim Vater vorläufig nicht zu empfehlen, bis der Gesuchsgegner einen
Wohnungswechsel in ein kindsgerechtes Umfeld vollzogen habe (Urk. 35 S. 6).
9.3. Die Tatsache allein, dass der Gesuchsgegner allenfalls wiederum als
Escort arbeitet bzw. seinen Mietzins durch sexuelle Handlungen abgilt, führt nicht
zu einer Kindeswohlgefährdung. So war denn der Gesuchsgegner auch als Escort
tätig, als er noch mit der Gesuchstellerin und C._ zusammenlebte. Die Ge-
suchstellerin wusste hiervon (vg. Prot. Vi S. 8). Die Ausübung der Tätigkeit allein
gefährdet C._ nicht. Glaubhafte Anzeichen dafür, dass C._ mit dem Mi-
lieu des Gesuchstellers in Kontakt gerät, liegen nicht vor (vgl. hierzu auch vorne
II./E. 5.).
10.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz auf den Abklä-
rungsbericht des kjz ... abstellen durfte. Es kann auf die zutreffenden Ausführun-
gen der Vorinstanz zur Ausgestaltung des Besuchsrechts verwiesen werden
(Urk. 66 S. 15 ff.). Eine akute Entführungsgefahr kann nicht bejaht werden.
C._ befindet sich wohl in einem Loyalitätskonflikt, doch ist nicht glaubhaft,
dass unbegleitete Besuche beim Gesuchsgegner bei C._ psychische oder
physische Reaktionen auslösen, welche das Kindswohl beeinträchtigen. Seine
seelische und körperliche Entwicklung erscheint durch unbegleitete Besuche beim
Gesuchsgegner nicht gefährdet. Das von der Vorinstanz zugesprochene Be-
suchsrecht erscheint daher nach wie vor als angemessen. Aus den bei der Bei-
ständin E._ eingeholten Berichten ergibt sich kein anderes Bild (Urk. 104;
Urk. 116). Die Berufung ist insoweit abzuweisen.
10.2. Zwischen der Beiständin E._ und der Gesuchstellerin besteht kein
Vertrauensverhältnis mehr (Urk. 122 S. 4; Urk. 129). Dieses Zerwürfnis führt -
entgegen der Annahme der Beiständin (vgl. Urk. 129) - aber nicht dazu, dass die
- 25 -
Besuchsrechtsbeistandschaft, wie sie angeordnet wurde, nicht weiter geführt
werden könnte. Es ist nicht ersichtlich, wieso die Umsetzung einer Begleitung und
Beratung der Eltern im vorliegenden Fall per se nicht möglich sein sollte. Vielmehr
wird sich das kjz ... zu überlegen haben, ob aufgrund der verhärteten Situation
zwischen der Kindsmutter und der Beiständin nicht ein Wechsel der Beiständin
angezeigt wäre. Die Einsetzung einer neuen Beiständin (oder Beistandes) ist hin-
gegen nicht Aufgabe des Gerichts. Wie bereits ausgeführt, ist jedoch die Pflicht
des Beistandes, dass er die Übergabe des Sohns durch Dritte zu gewährleisten
habe, ersatzlos zu streichen (vgl. vorne II./E. 7.3.).
10.3. Zu prüfen ist, ob nicht zusätzlich eine Erziehungsbeistandschaft anzu-
ordnen ist. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde
dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und
Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). H._ und I._ hielten fest, die Ge-
suchstellerin sei betreffend das Besuchsrecht des Gesuchsgegners ambivalent
eingestellt. Sie habe grosse Vorbehalte wegen der aktuellen Wohnsituation des
Gesuchsgegners an der J._-Gasse in Zürich geäussert (Urk. 35 S. 4). Die
Beiständin E._ schildert das ambivalente Verhalten der Gesuchstellerin (vgl.
Urk. 116 S. 3) und folgert daraus, dass es der Gesuchstellerin in erster Linie da-
rum gehe, den Gesuchsgegner aus dem Leben von C._ und damit auch aus
ihrem Leben auszuschliessen (Urk. 116 S. 3). Letzteres wird dadurch untermau-
ert, dass die Gesuchstellerin nichts unternimmt, um C._ darin zu stärken
bzw. zu unterstützen, den Vater zu sehen, sondern es vielmehr dem Kinde über-
lässt, ob es zum Vater will oder nicht (vgl. vorne II./ E. 8.3.). Aus den Akten ergibt
sich sodann, dass die Gesuchstellerin mit der aktuellen Situation zumindest sehr
gefordert ist. So empfiehlt der Bericht des SPZ des Kantonsspitals Winterthur
nicht nur die Stärkung der erzieherischen Kompetenzen der Kindsmutter durch
eine Erziehungsberatung oder eine sozialpädagogische Familienbegleitung, son-
dern auch eine psychotherapeutische Unterstützung der Gesuchstellerin
(Urk. 121 S. 4), welche "aufgrund der familiären Ereignisse sehr belastet" sei
(Urk. 121 S. 3). Anzeichen dafür, dass die Erziehungsfähigkeiten des Gesuchs-
gegners nicht gegeben wäre, bestehen bis dato nicht (vgl. vorne II./ E. 8.3.). Doch
darf nicht verkannt werden, dass der Gesuchsgegner C._ in letzter Zeit nur
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sehr sporadisch gesehen hat. Im August/September 2017 hat er ihn gar nicht ge-
sehen, hernach - soweit bekannt - nur noch einmal am 21. Oktober 2017. Aus
dem Bericht des SPZ des Kantonsspital Winterthur ergibt sich, dass die Erzie-
hung von C._ klare Strukturen und eine konsequente "Grenzenziehung" er-
fordert (vgl. Urk. 121 S. 3). Solches muss zwischen den Parteien abgesprochen
werden, auch wenn C._ den Gesuchsgegner nur alle zwei Wochen besucht.
Es erscheint daher angemessen, den Beistand zusätzlich damit zu betrauen, den
Parteien bei der Erziehung von C._ mit Rat und Tat beiseite zu stehen. Es ist
eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB zu errichten.
Auf die Einrichtung einer Familienbegleitung kann unter diesen Umständen ver-
zichtet werden (Urk. 116 S. 3 f.; Urk. 121 S. 3 f.).
11.1. Die Gesuchstellerin stellte mit Eingabe vom 30. November 2017 den
Antrag, es sei C._ für die weitere Dauer des Verfahrens ein Kindsvertreter im
Sinne von Art. 299 ZPO zu bestellen (Urk. 136 S. 1 und 3 f.). Der Gesuchsgegner
hat sich zum Antrag innert Frist nicht geäussert (Urk. 140).
11.2. Wenn nötig, ordnet das Gericht die Vertretung des Kindes an und be-
zeichnet eine Beiständin (Art. 299 Abs. 1 ZPO). Da das Verfahren nunmehr abge-
schlossen wird, ist die Bestellung eines Kindsvertreters für C._ im Ehe-
schutzverfahren nicht mehr angezeigt. Der Antrag ist abzuweisen.
III.
1.1. Die Gerichtskosten für den erstinstanzlichen Entscheid wurden auf
Fr. 1'500.– zuzüglich Fr. 4'800.– für den "Bericht kjz ..." und Fr. 750.– Dolmet-
scherkosten, damit total Fr. 7'050.–, festgesetzt (Urk. 66 S. 46, Dispositivziffer 9).
Diese Regelung blieb unangefochten und ist zu bestätigen.
1.2. Auferlegt wurden die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren den Par-
teien je zur Hälfte (Urk. 66 S. 46, Dispositivziffer 10). Entsprechend wurden keine
Parteientschädigungen zugesprochen (Urk. 66 S. 46, Dispositivziffer 11). Es kann
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diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 66 S. 43). Die Regelungen sind ebenfalls zu bestätigen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 6 Abs. 1
i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Kosten sind praxisgemäss den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3.1. Die Gesuchstellerin beantragt, es sei der Gesuchsgegner zur Zahlung
eines angemessenen Prozesskostenbeitrags zu verpflichten (Urk. 65 S. 2, An-
trag 1), eventualiter sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess-
führung zu gewähren und es sei ihr eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu be-
stellen (Urk. 65 S. 2, Antrag 2). Der Gesuchsgegner beantragt für den Fall, dass
die Kosten nicht der Gesuchstellerin auferlegt würden und ihm keine Parteient-
schädigung zugesprochen werde, die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und die Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ als unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Urk. 83 S. 2, Antrag 3, und S. 3).
3.2. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass beide Parteien mit-
tellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO sind (vgl. Urk. 66 S. 26 ff.). Die Berufungs-
anträge der Gesuchstellerin erschienen nicht von vorneherein als aussichtslos
(vgl. Art. 117 lit. b ZPO). Entsprechend ist der Antrag der Gesuchstellerin auf Zu-
sprechung eines Prozesskostenbeitrages abzuweisen. Es ist beiden Parteien die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Gesuchstellerin wird in der Person
von lic. iur. X._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Dem Gesuchs-
gegner wird für die Zeitspanne vom 16. Dezember 2016 (Eingang der Berufung,
Urk. 65) bis und mit dem 27. November 2017 (Entzug des Mandates, Urk. 137
und Urk. 138) Rechtsanwalt lic. iur. Y._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt.
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