# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6f9c510c-5e00-418f-bc72-2231e30929c9
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
war
vor seiner Anstellung bei der
Z._
AG
bei d
er
A._
AG angestellt, zumindest seit Dezember 2007 in leitender Stellung (Vizedirektor,
Urk.
10 S. 3 f.).
Mit
Urteil vom 2
7.
September 2016 wider
rief das Bezirksgericht
B._
die am
1
1.
März 2016
bezüglich der
A._
AG
gewährte
defi
nitive Nachlassstundung
, was am 3
1.
Oktober 2016 zur
Konkurs
eröffnung führte (
Urk.
10 S. 2).
1.2
Am
1.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als
Chief Technology Officer mit der
Z._
AG (
Urk.
7/1). Bereits mit Schreiben vom 2
1.
Februar, 2
0.
März sowie 1
4.
Juni
2017 musste der Versicherte ausstehe
nde Lohnzahlungen mahnen (
Urk.
7/2,
Urk.
7/4,
Urk.
7/5). Am 1
6.
Juni
2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für
ausstehende
Löhne
in der Höhe von
Fr.
89'099.--; die Betriebene erhob am 2
7.
Juni 2017
Rechtsvorschlag (
Urk.
3/12). Am 1
1.
September
2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich
(
Urk.
7/7)
; eine weitere Mahnung
erfolgte mit Einschreiben vom
6.
November 2017
unter Hinweis auf
die aktuelle Forderungshöhe von
Fr.
148'832.70 (Urk. 7/8
).
Mit Verfügung vom 2
8.
November 2017 schrieb der Frieden
s
richter der Stadt
B._
das
mit Schlichtungsgesuch vom 1
2.
Oktober 2017 angehobene
Verfahren als durch Klageanerkennung erledigt ab (
Urk.
7/9). M
it Sch
reiben vom
4.
Dezember 2017 mahnte der Versicherte die Lohnausstände erneut, unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (
Urk.
7/10); diese erfolgte mit Schreiben vom
9.
Dezember 2017 (
Urk.
7/11). Am 1
5.
Dezember 2017 stellte der Versicherte das Fortsetzungsbegehren für den in Betreibung gesetzten Betrag
von
Fr.
89'099.--
(
Urk.
7/12). Nach erfolgter
Konkurseröffnung über die
Z._
AG am
3.
Januar 2018
(
Urk.
7/14)
beantragte er bei der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den let
zten geleisteten Arbeitstag am
8.
Dezember 2017 (
Urk.
7/13
).
1.3
Mit Verfügung vom 1
0.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An
spruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk.
7
/2
8
) und hielt an diesem Entscheid mit
Einspracheentsche
id
vom 3
0.
Mai 2018 fest (
Urk.
7/33
=
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
d
e
r Vertreter
des
Versicherte
n am 1
9.
Juni 2018 Beschwerde und beantragte
die
Ausrichtung von Ins
olvenzentschädigung (
Urk.
1 S. 2
).
Mit Beschwerdeantwort vom
3.
Juli
2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
4.
Juli
2018 zur Kenntnis gebrach
t wurde (
Urk.
9
).
Das Gericht zog sodann
von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
A._
AG in Liquidation bei (Urk.
10
).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom
18. November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/
2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid ins
besondere damit, dass der Beschwerdeführer
in den fünf Monaten vor der
Betrei
bung vom
1
6.
Juni
2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zu
sammenhang mit der
Anstellung bei der
A._
AG. Da es sich zudem um erhebliche Ausstände gehandelt habe, hätten sehr rasch weitergehende Schritte eingeleitet werden müssen
(
Urk.
2 S. 4).
2.2
Demgegenüber machte
d
e
r Vertreter
des
Beschwerdeführer
s
im Wesentlichen geltend, dass
ihr Mandant weder längere Zeit nichts getan habe, noch bis zur Einleitung der Betreibung tatenlos gewesen sei (
Urk.
1 S. 4). Zudem sei es seitens des Arbeitgebers immer wieder zu Zusicherungen bezüglich der Lohnzahlungen gekommen (S. 5), auch sei es vor der Einleitung der Betreibung im Juni 2017 zu regelmässigen Teillohnzahlungen gekommen (S. 6). Weiter dürften etwaige Erfah
rungen bei einem anderen Arbeitsgeber zur Beurteilung der Schadenmin
de
rungs
pflicht keine Rolle spielen. Unter den gesamten Umständen sei höchstens von einer bewussten Fahrlässigkeit auszugehen, welche ohne Folgen bei der Beurtei
lung der Schadenminderungspflicht bleiben müsse (S. 7).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han
delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
Der Arbeitsvertrag
zwischen
der
Z._
AG und dem Beschwer
de
führer wurde
am Tag
nach der Konkurseröffnung der
A._
AG abge
schlossen
(
Urk.
10)
. Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag
B._
als CEO, welche bereits bei der
A._
AG in leitender St
ellung tätig war (
Urk.
10). Bei einem Dienstbeginn am
1.
November 2016 und einem
v
ereinbarten Monatslohn von
Fr.
20'15
0.-- betrugen die Ausstände gemäss Betrei
bung vom
1
6.
Juni
2017 bereits
Fr.
89'099.-- (
Urk.
3/12
).
Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die
Arbeitgeberin insbesondere dreimal schriftlich gemahnt hat (
Urk.
1 S. 4), ein erstes
Mal bereits am 2
1.
Februar 2017 (
Urk.
7/2). I
nsbesondere auch aufgrund der ein
schlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der
A._
AG
–
bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stellung tätig war und welche in der
Zeit bis zum 3
1.
Oktober 2016 ein Nachlassstundungsverfahren durchlief (
Urk.
10
) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohnausstände
schon früher gehalten ge
wesen,
die Begleichung
derselben
auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Dies gilt
auch für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im Juni 2017 und des Schlichtungsgesuchs am 1
2.
Oktober 2017 (Urk. 7/9).
T
rotz weiterer Zunahme der Lohnausstände
unterliess es der Beschwerdeführer
auch in dieser Zeitperiode
wei
ter
geh
ende Schritte einzuleiten, obschon keine Anzeichen für eine Begleichung der Ausstände bestanden (vgl. etwa Mahnung vom 1
1.
September 2017,
Urk.
7/7).
Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer
einige Teilzahlungen erhielt,
wäre d
i
e
se
r
aufgrund der massiven
Höhe der
Ausstände
(vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2)
sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom 1
6.
Juli 2017 als auch vor der Stellung des Schlichtungsgesuchs am 1
2.
Oktober 2017
zu weitergehenden Schritten ver
pflichtet gewesen.
Zu bemerken
ist d
abei
, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnan
sprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für
den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E.
4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
Weiter richtet sich die Beurteilung
der massgeblichen Schadenminderungspflicht
nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfahrungen im Zusammenhang mit der L
iquidation der
A._
AG
im vor
liegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist.
3.3
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Loh
n
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der
A._
AG gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Ein
spracheentscheids vom 30. Mai 2018.