# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 31e2e490-766d-43c9-a3e0-3bb87feb3c51
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Y._ exploite les restaurants Z._ et X._ à Lausanne, ainsi que le restaurant A._ à **************. Dénoncé par les délégués de la lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie-restauration pour avoir employé trois étrangers sans autorisation de travail, le restaurant X._ (ci-après l'établissement) a été sanctionné le 21 juin 2005 par l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) qui a rendu une décision de refus d'entrée en matière pour toute demande de main-d'oeuvre étrangère présentée pendant six mois.
B.
Le 19 juillet 2005, l’établissement a requis l’autorisation d’engager B._, ressortissant du Bangladesh disposant d’une autorisation de séjour valable jusqu’au 18 août 2005 à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse célébré le 19 août 2004, qui travaillait déjà auprès de lui depuis le 19 mars précédent. Le 11 août 2005, l'OCMP a refusé d'accéder à cette demande, en mentionnant pour seul motif sa décision du 21 juin 2005.
C.
Ayant appris en novembre 2005 que l'établissement avait gardé B._ à son service, l'OCMP a requis des explications par lettres des 23 novembre 2005 et 23 décembre 2005. Le 28 décembre 2005, l'établissement a transmis à l'OCMP une copie du renouvellement de l'autorisation de séjour de B._, soit un permis B établi le 6 octobre 2005 et valable jusqu'au 5 avril 2006.
D.
Par décision du 13 janvier 2006, l'OCMP a doublé la quotité de la sanction infligée le 21 juin 2005, fixant à douze mois la durée pendant laquelle il n'entrerait plus en matière sur les demandes de main-d'oeuvre étrangère présentées par l'intéressé, notamment pour les motifs suivants :
"(...)
Si nous avons pris bonne note des circonstances que vous invoquez, nous constatons toutefois que la personne susmentionnée était en infraction, puisqu'elle n'était pas en possession d'une autorisation de travail pour votre établissement. A cet égard, nous attirons votre attention sur le fait que si un ressortissant étranger dispose d'une autorisation de séjour, cela ne dispense pas l'employeur de faire une demande de main d'oeuvre étrangère auprès du Service de l'emploi.
Nous vous rappelons également que nous étions déjà intervenus à l'endroit de votre restaurant puisque, le 21 juin 2005, nous vous avions adressé une décision de non- entrée en matière en vertu de l'article 55 OLE sur toute demande de main d'oeuvre étrangère pour une durée de six mois (...). »
Le 18 janvier 2006, l'établissement a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de l'OCMP du 13 janvier 2006, faisant valoir en substance avoir cru de bonne foi à la régularité ou à l’imminence de la régularisation de la situation de l’employé.
Par décision du 6 février 2006, la juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée et invité provisoirement l'autorité intimée à entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère présentée par le recourant pendant la durée de la procédure.
L'autorité intimée s'est déterminée le 24 février 2006, concluant au rejet du recours. Selon elle, le recourant soutient à tort qu'il se serait agi dans le cas de B._ d'un renouvellement de la demande de prise d'emploi. L'autorisation de séjour de l'intéressé ne mentionnait en effet aucun employeur et la demande d'engagement présentée pour cet employé avait été refusée. La sanction serait justifiée, s'agissant d'une récidive par rapport à la décision du 21 juin 2005, et d'un cas grave, l'employeur ayant gardé l'employé à son service malgré le refus de l'autorité du 11 août 2005.
Le recourant n'a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti.
Par courrier du 20 avril 2006, l'autorité intimée a informé le tribunal qu'elle avait été saisie de deux nouvelles affaires concernant le Z._, l'un des trois établissements publics gérés par Y._, qui employait deux étrangers sans autorisation, respectivement dès le 26 juin 2005 et dès le 17 novembre 2005. L'établissement en question avait déjà reçu un avertissement le 25 juillet 2001.
Le 25 avril 2006, le SPOP a transmis au tribunal copie d'une demande de prise d'emploi présentée pour B._ par une société tierce.
Enfin, le 12 mai 2006, le Service de l'emploi a communiqué une copie de l'autorisation de prise d'emploi accordée à B._ le 11 mai 2006. Par courrier du même jour, il a indiqué au Tribunal administratif que deux nouveaux cas concernant le A._étaient parvenus à sa connaissance depuis sa dernière lettre du 20 avril 2006.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.
L'art. 31 al. 1 LJPA prévoit que le recours s'exerce par acte écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2).
3.
a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.
Indépendamment de la sanction pénale, prévue à l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), aux al. 1 et 2 :
"
1
Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2
L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions."
Les Directives de l’IMES, actuellement l'ODM, consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit :
"(...)
Les caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte, notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs. Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les employeurs fautifs. (...)
Il s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition des cantons qui souhaiteraient des conseils.
Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.
Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.
D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:
● le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
● les conditions de travail et de rémunération,
● le paiement des prestations sociales,
● l'attitude de l'employeur.
Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra
d'abord un avertissement écrit
concernant les
sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.
La sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de
décision
contre laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La portée et la durée de la sanction doivent être indiquées clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les
autorités cantonales du marché du travail
sont habilitées à décider des sanctions administratives; l'IMES ne l'est donc pas. (...)
"
b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence de sommation préalable (v. PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5). Il a toutefois retenu que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (v. PE.2005.0416 cité consid. 4). Pour le surplus, les cas suivants ont été jugés :
- confirmation d’une sanction de huit mois, établissement de taille relativement importante occupant un employé clandestin pendant trois mois, pas de paiement des charges sociales ni de résiliation de l’engagement, récidive après une sommation et une sanction antérieure de six mois (v. PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid. 4) ;
- confirmation d’une sanction de six mois, établissement occupant un employé irrégulier en dépit d’une décision de refus, récidive après une sommation (v. PE.2003.0240 du 4 novembre 2003 consid. 4) ;
- confirmation d’une sanction de six mois, établissement persistant à occuper le même employé irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (v. PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid. 4) ;
- confirmation d’une sanction de six mois, entreprise occupant trois travailleurs irréguliers, récidive après une sommation (v. PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid. 5) ;
- réduction à trois mois d’une sanction de huit mois, société ayant sciemment passé outre un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le travailleur irrégulier à son service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à la caisse de compensation, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13 février 2006 consid. 3b et 3c) ;
- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, établissement ayant occupé un employé irrégulier pendant près d’une année, "petite entreprise", travailleur correctement rémunéré, prestations sociales et impôt à la source payés, faits spontanément admis, récidive après une sommation (v. PE.2004.0087 du 13 septembre 2004 consid. 5);
- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, établissement occupant trois employés irréguliers, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005 consid. 3b) ;
- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un seul travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;
- confirmation d’une sanction de deux mois, entreprise ayant occupé un employé irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (PE.2002.0334 du 23 juin 2003 consid. 5) ;
- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;
- annulation d’une sanction de trois mois, remplacée par une sommation, entreprise occupant un travailleur irrégulier, pas de sommation antérieure (PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5).
4.
a) En l'espèce, le recourant a reçu un simple avertissement le 25 juillet 2001 pour avoir occupé un employé irrégulier. Il s’est ensuite vu infliger le 21 juin 2005 un blocage des autorisations pendant six mois, soit jusqu’au 21 décembre 2005. Le 19 juillet 2005, il a néanmoins présenté une demande d’autorisation de travail en faveur de son employé B._, qui travaillait chez lui déjà depuis le 19 mars 2005. En dépit du refus signifié le 11 août 2005, le recourant a gardé l'intéressé à son service pendant plusieurs mois, en tout cas jusqu'au mois de novembre 2005. Les faits commis sont graves et justifient une sanction.
b) Certes, le recourant invoque en substance sa bonne foi en exposant ce qui suit. Dès réception du refus du permis prononcé le 11 août 2005, il avait averti son employé - titulaire d’une autorisation de séjour - qu’il allait le licencier moyennant un préavis d’un mois pour le 30 septembre 2005, conformément à son contrat de travail. A la suite de cet entretien, l’employé lui avait affirmé qu’il allait recevoir prochainement le renouvellement de son permis, ce que l’épouse avait confirmé. L’employé lui ayant ensuite présenté le document en cause, il en avait conclu qu’il était en droit de travailler et avait annulé la résiliation des rapports de travail. Par ailleurs, il avait interprété le blocage des autorisations prononcé le 21 juin 2005 comme interdisant uniquement les nouvelles demandes, non pas les permis existants tels qu'en l’occurrence.
Ces arguments doivent être écartés. D’une part, s’il est vrai que l’employé disposait d’une autorisation de séjour par regroupement familial, renouvelée par la suite, cela ne signifie pas que l’employeur pouvait se dispenser de requérir une autorisation de travail pour sa nouvelle recrue. Or, le recourant ne pouvait l’ignorer, puisqu'il a précisément déposé une formule 1350 en juillet 2005. D’autre part, le recourant n’est pas davantage crédible lorsqu’il tente de se prévaloir d’une erreur sur la portée de la sanction du 21 juin 2005. En effet, le refus d’engagement du 11 août 2005 indiquait expressément comme motif, non pas l’invalidité ou l’absence d'autorisation de séjour de l’employé, mais l’application de la sanction en cause. Dans ces conditions, le recourant ne peut prétendre maintenant s’être cru légitimé à engager, respectivement à garder l’intéressé à son service à la seule vue de son autorisation de séjour.
c) S’agissant d’une récidive intervenue peu de temps après la notification d’une première sanction de six mois, la nouvelle sanction doit pour le moins être d’une durée supérieure à la première. Toutefois, une sanction de douze mois, soit du double, apparaît excessive dans la mesure où l’infraction commise concerne un seul travailleur, non clandestin ; de surcroît, la première sanction du 21 juin 2005 n’indiquait pas qu’une récidive dans un délai d’une année entraînerait le doublement de la sanction. Tout bien pesé, la durée de la sanction litigieuse doit ainsi être fixée à neuf mois.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision de l'autorité intimée réformée. Au vu de ce résultat, le recourant, qui n'a pas droit à des dépens, versera un émolument réduit.