# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4a087c94-b41a-5896-8dfd-595e66420e19
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

attendu
que A._ SA est une entreprise exerçant des activités de paysagiste et pépiniériste, dans la Commune de D._, secteur E._. Elle est propriétaire notamment des art. 4666 et 4669 du registre foncier (RF) de la commune. L'entreprise a acheté ces terrains, en zone agricole, à la commune le 25 août 2006. Elle les louait déjà précédemment;
que, sur dénonciation du 8 septembre 2009 des époux B._ et C._, voisins directs des parcelles susmentionnées, le Préfet du district de la Gruyère a procédé à diverses investigations d'où il est ressorti en substance que les immeubles en question étaient utilisés de manière non conforme à la zone agricole comme dépôt de matériaux et de machines en relation avec l'exploitation paysagère;
que les tractations qui ont eu lieu jusqu'en juin 2013 pour tenter de trouver une solution conforme au droit (déplacement des activités sur un emplacement alternatif, développement d'activités conformes à l'affectation, changement d'affectation) ont échoué;
que, le 17 juillet 2013, le préfet a transmis le dossier à la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (DAEC) compétente pour ordonner le rétablissement de l'état de droit hors de la zone à bâtir conformément à l'art. 167 al. 4 de la loi cantonale du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1);
que, par décision du 14 novembre 2014, la DAEC a ordonné à l'entreprise de cesser toute activité non conforme à la zone agricole sur les art. 4666 et 4669 RF jusqu'au 31 décembre 2014 et d'évacuer les machines et matériaux qui s'y trouvaient jusqu'au 15 mars 2015. Elle lui a enjoint de procéder dans ce même délai au rétablissement de l'état antérieur, notamment par la remise en état du terrain naturel et de la berge dans le sens des considérants. Cela impliquait la restitution des sols aux besoins de l'agriculture par une re-végétalisation et des opérations sur les berges afin de la reboiser;
que, par recours du 11 décembre 2014, l'entreprise a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du 14 novembre 2014 en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordre de rétablissement en tant qu'il prévoit la restitution des sols à l'agriculture et la remise en état des berges. Elle a expliqué que ce terrain n'avait jamais été utilisé pour l'agriculture, mais avait toujours été un simple terrain vague, ainsi que même les voisins l'avaient reconnu en cours de procédure. Il était donc disproportionné d'exiger une re-végétalisation du sol pour le rendre à l'agriculture. De plus, les berges n'avaient pas été modifiées et les coupes de bois à cet endroit avaient été effectuées par la commune. Pour le surplus, la recourante a contesté le délai trop court qui lui avait été imparti pour évacuer les matériaux entreposés et les machines;
que, le 9 février 2015, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours en indiquant que les activités d'entreposage et de stockage de machines et matériaux sur le terrain avaient eu des effets négatifs directs sur le sol qu'il appartenait à la recourante de réparer;
que, le 13 février 2015, les voisins ont conclu également au rejet du recours en soulignant que les activités paysagères non conformes avaient commencé en 2008 seulement et qu'avant, les parcelles étaient des terrains vagues, non exploités. Ils ont rappelé que l'entreprise avait posé une épaisse couche de granulats concassés sur toute la surface des parcelles et que l'état actuel du sol était dû à l'activité de la recourante;
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que, le 12 mars 2015, réagissant aux déterminations susmentionnées, la recourante a déposé des contre-observations dans lesquelles elle a notamment expliqué que, désireuse de trouver une solution alternative et constructive, elle demandait au Service de l'agriculture s'il était possible d'utiliser les parcelles comme pépinière;
que, le 20 août 2015, le Juge délégué à l'instruction du recours a procédé à une inspection des lieux. Dans ce cadre, il a examiné avec les parties s'il était possible de donner suite à la proposition de la recourante du 12 mars 2015. Compte tenu des avis plutôt positifs des services spécialisés présents, un délai de deux mois a été imparti à la recourante pour déposer un projet de pépinière conforme à la zone agricole, qui serait ensuite soumis aux parties et à la DAEC. Il a été précisé qu'il serait décidé ultérieurement, sur la base du projet concret, si une mise à l'enquête était nécessaire ou non;
que, sur la base d'un accord de principe du Service de l'agriculture du 23 novembre 2015, la recourante a déposé, le 26 novembre 2015, un nouveau projet d'utilisation de sa propriété sous forme de pépinière;
que ce projet a suscité des remarques des voisins le 9 décembre 2015 qui estimaient l'accès irrationnel et la superficie de la piste disproportionnée. Le 15 décembre 2015, la recourante a répondu aux critiques en indiquant que la largeur de la piste était déterminée par la largeur des véhicules ainsi que par le fait qu'une bande importante de terrain ne pouvait être utilisée en raison de la distance de protection par rapport au ruisseau. Il n'y avait pas lieu non plus, selon elle, de modifier l'accès dès lors que la servitude sur l'art. 4668 RF - invoquée par les voisins - était appelée à disparaître;
que, le 15 décembre 2015 toujours, la recourante a communiqué à la DAEC un plan d'architecte relatif au projet de pépinière en deux versions, l'une avec une surface de plantation de 65 % en pleine terre et 35 % en pots, l'autre avec une surface de 50 % en pleine terre et 50% en pots. Invoquant un but de rationalisation, elle a sollicité une dérogation afin de pouvoir réaliser le projet sur une base de 50 % en pleine terre;
que, le 15 février 2016, ainsi qu'il avait été convenu avec le Juge délégué, la DAEC a invité ses services spécialisés et la commune à formuler un préavis sur le projet présenté;
que, le 25 août 2016, la DAEC a informé le Tribunal cantonal que, sur le vu des préavis positifs des services spécialisés concernés (certains avec conditions) et de la commune, elle estimait que la variante du projet de pépinière prévoyant 65 % de surface pour la culture en pleine terre et 35 % pour la culture hors sol pourrait être considérée comme une installation conforme à l'affectation de la zone agricole. De plus, aucun intérêt prépondérant ne s'opposerait à l'implantation d'un tel projet hors de la zone à bâtir. Cette autorité a attiré toutefois l'attention de la Cour sur le fait que les documents produits par la recourante ne constituent pas un dossier complet de demande de permis de construire au sens de l'art. 89 al. 2 du règlement cantonal du 1er décembre 2009 d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (RELATeC; RSF 710.11). Partant, la DAEC admet sur le principe la variante en cause et s'en remet à l'appréciation de la Cour sur le point de savoir s'il serait préférable d'exiger encore une mise à l'enquête du projet, avec un dossier remplissant les exigences formelles d'une demande de permis de construire;
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## Considerations

considérant
que, déposé dans le délai et les formes prescrits - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites;
que, selon l'art. 167 al. 2 LATeC, lorsque des constructions ou installations ont été réalisées illégalement, le préfet impartit un délai convenable au ou à la propriétaire pour déposer une demande de permis de construire en vue de la légalisation des travaux effectués, à moins qu’une telle légalisation n’apparaisse d’emblée exclue;
que, l'alinéa 3 de la même disposition prévoit que si le ou la propriétaire n’obtempère pas à l’ordre reçu ou si les travaux ne peuvent être légalisés, le préfet peut, après avoir entendu les personnes et les organes intéressés, ordonner, sans préjudice des sanctions pénales, les modifications ou les adaptations, la démolition totale ou partielle des ouvrages, la remise en état du sol. Lorsque les circonstances le commandent, le préfet peut prononcer une interdiction d’occuper les locaux ou de les exploiter;
que, selon l'art. 167 al. 4 LATC, lorsque des travaux sis hors de la zone à bâtir ont été exécutés sans permis ou en violation du droit applicable en la matière, la DAEC est compétente pour prendre les mesures prévues à l’alinéa 3;
qu'en l'occurrence, se fondant sur les tractations infructueuses qui avaient eu lieu depuis 2009, les autorités inférieures (préfet, DAEC) étaient parvenues en juillet 2013 à la conclusion qu'une légalisation des aménagements illégaux conformément à l'art. 167 al. 2 LATeC n'entrait pas en considération et que, par conséquent, il se justifiait d'ordonner directement un rétablissement de l'état de droit au sens de l'art. 167 al. 3 et 4 LATeC;
que, faute de coopération de la recourante et à défaut de tout projet d'aménagement crédible, cette appréciation, qui prenait en considération l'état existant, était parfaitement correcte;
que les efforts de dernière minute de la recourante depuis le 12 mars 2015 pour trouver une solution alternative au rétablissement strict ordonné par la DAEC le 14 novembre 2014 tendent à établir qu'il lui est possible d'adapter son activité sur le terrain pour la rendre compatible avec les exigences légales;
que si elle était intervenue avant la mise en oeuvre de l'art. 167 al. 3 et 4 LATeC, une telle démarche se serait inscrite dans la procédure de légalisation prévue par l'art. 167 al. 2 LATeC, étant rappelé que la nouvelle demande de permis de construire prévue par cette disposition n'implique pas forcément le maintien pur et simple des aménagements effectués sans permis. Le propriétaire peut proposer d'autres variantes, qui vont du simple maintien des travaux effectués sans droit à une transformation complète de ce qui a été construit, pour autant que cela reste compatible avec la loi;
qu'en l'occurrence, l'autorité compétente ayant d'ores et déjà prononcé le rétablissement de l'état de droit, la proposition de légalisation tardive déposée par la recourante ne s'impose pas d'emblée, mais doit être confrontée avec la solution déjà retenue pour la remise en état des lieux. Si le nouveau projet s'avère moins incisif pour le perturbateur tout en garantissant la conformité voulue avec le droit applicable, les exigences du principe de la proportionnalité commandent de privilégier cette solution alternative et conduisent à une annulation de la décision initiale de rétablissement;
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que, dans le cas particulier, la variante du projet de pépinière que la recourante a soumise pendant la procédure de recours (65 % en terre pleine et 35 % en pots) a été reconnue par l'autorité intimée et ses services spécialisés comme étant conforme à l'art. 37 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (RS 700.1; OAT), de sorte que l'aménagement respecte l'affectation de la zone agricole;
que, dans ces conditions, vu la position de l'autorité intimée, aucun motif ne justifie de maintenir la décision de rétablissement de l'état de droit puisqu'une autre solution plus conforme au principe de la proportionnalité et respectueuse de la liberté du propriétaire a été trouvée;
que la question qui se pose désormais est celle de savoir s'il appartient au Tribunal cantonal de se substituer au préfet et à la DAEC pour accorder le permis de construire et l'autorisation spéciale, respectivement pour ordonner à ces autorités d'accorder les dites autorisations, ou s'il se justifie de s'arrêter à l'annulation de la décision attaquée en laissant la procédure se dérouler selon les règles devant les instances inférieures;
que, certes, sur le fond, l'essentiel est acquis et le renvoi à une procédure de permis de construire concerne en priorité le respect du droit d'être entendu;
qu'en effet, il convient de ne pas perdre de vue qu'une mise à l'enquête publique est encore nécessaire pour garantir le droit d'être entendu, notamment des associations de protection de la nature. Elle avait d'ailleurs été expressément réservée lors de l'inspection des lieux du 20 août 2015;
qu'en outre, l'examen du dossier montre que le permis requis doit être assorti de conditions, dont certaines n'ont pas encore été émises (cf. préavis du SEn) et que le Service de la mobilité, qui n'avait pas répondu dans le délai lors de la mise en consultation du projet, est réputé avoir renoncé à formuler des observations;
qu'il n'en demeure pas moins que les questions de circulation ont fait l'objet de remarques spécifiques des voisins et il n'y a pas lieu de les éluder;
que, dans la mesure où celles-ci ne remettent manifestement pas en cause la faisabilité du projet de pépinière, mais peuvent cas échéant justifier des aménagements de celui-ci, il ne se justifie pas de statuer d'ores et déjà sur ce point, qui ne relève pas directement de l'objet du litige (limité à la décision de rétablissement attaquée);
que c’est également dans ce contexte qu’il devra être examiné par la DAEC si des modifications du terrain résultant d’une affectation non conforme dans le passé et qui subsisteraient malgré la création de la pépinière doivent corrigées dans le permis de construire sous forme de conditions;
que, pour ces raisons, il n'est pas possible que le Tribunal cantonal accorde directement les autorisations nécessaires. Le projet de pépinière et les préavis recueillis dans la présente procédure sont assimilés à une demande préalable au sens de l'art. 137 LATeC;
qu'il convient dès lors de se limiter à annuler la décision de rétablissement litigieuse. Se trouvant désormais au stade prévu par l'art. 167 al. 2 LATeC et considérant qu'une légalisation est possible, il y a lieu de fixer en application de cette disposition un délai à la recourante pour déposer une demande formelle de permis de construire;
que, s'agissant de l'attribution des frais de la présente procédure, il faut constater que, même si la recourante obtient formellement gain de cause puisque la décision attaquée est annulée, c'est à elle qu'il appartient de supporter les frais de procédure en application de l'art. 131 al. 2 CPJA dès lors qu'elle aurait déjà pu présenter son projet de légalisation devant l'autorité intimée et qu'elle a
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donc provoqué des frais de justice inutiles. Ces frais ne comprennent pas les émoluments d'examen du dossier qui seront prélevés par les autorités dans le cadre de la procédure de permis de construire à venir;
que, pour le même motif, la recourante n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 138 al. 1 CPJA);
que le dépôt du projet de pépinière en cours de procédure par la recourante constitue un fait nouveau qui a modifié les bases mêmes du procès. Vu l'accord de principe de la DAEC et des services spécialisés à la modification de l'état de fait, ce procès est quasiment devenu sans objet. Or, si l'on se replace dans la situation qui existait avant la survenance du fait nouveau, en  étranger au litige, les chances de succès du recours étaient minces. Dans ces conditions très particulières, il convient - nonobstant l'admission formelle du recours - d'appliquer par analogie les règles habituelles relatives aux affaires devenues sans objet en cours de procédure et reconnaître qu'avant la survenance du fait nouveau, les intimés étaient dans la position de gagner le procès. Partant, ils ont droit à une indemnité de partie pour les frais qu'ils ont engagés dans la défense de leurs intérêts (PFAMMATTER, L'indemnité de partie devant le Tribunal administratif fribourgeois, RFJ 1993 p. 125/126);