# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e44e397a-a436-44c7-af1e-315016d31562
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 30 août 2016, dont les considérants écrits ont été adressés aux parties le 28 septembre 2016 pour notification, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré W._ des accusations de contrainte sexuelle avec cruauté, contrainte sexuelle et tentative de viol avec cruauté (I), a condamné W._ pour tentative de viol, infraction et contravention LStup et séjour illégal à quatre ans et demi de privation de liberté, sous déduction de 460 jours de détention avant jugement (II), a constaté que W._ avait subi 25 jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites et ordonné que 13 jours de détention soient déduits de la peine fixée au chiffre II, à titre de réparation du tort moral (III), a ordonné le maintien en détention de W._, à titre de mesure de sûreté (IV), a dit que W._ était le débiteur de Z._ de 15'000 fr., avec intérêts à 5 % l'an du 1
er
juin 2015, à titre d'indemnité pour tort moral (V), a ordonné le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des CD inventoriés sous fiches n
os
3064 et 3110 (VI), a arrêté l'indemnité due à Me Coralie Devaud, conseil d'office de Z._, à 8'950 fr. 60, à charge de l'Etat (VII), et a mis les frais de la cause par 42'706 fr. 55, montant comprenant l'indemnité au conseil d'office par 13'258 fr. 20 (dont 4'400 fr. ont déjà été payés), à la charge de W._, le remboursement à l'Etat de l'indemnité au conseil d'office n'étant exigible que si la situation financière du débiteur le permet (VIII).
B.
Par annonce du 7 septembre 2016, puis par déclaration motivée du 19 octobre 2016, W._ a fait appel de ce jugement, en concluant à sa modification en ce sens qu'il soit libéré de l'accusation de tentative de viol, à ce que les conclusions civiles de Z._ tendant au versement de 15'000 fr. pour tort moral soient rejetées et à ce que les frais de la cause soient intégralement laissés à la charge de l'Etat, y compris l'indemnité due à son conseil d'office. W._ a en outre sollicité l'audition de trois témoins.
Le 15 novembre 2016, le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois a déposé un appel joint, en concluant au rejet de l'appel de W._ et à ce que celui-ci soit condamné pour tentative de viol avec cruauté, infraction et contravention LStup et séjour illégal à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de la détention avant jugement, les frais étant mis à la charge de W._.
Le 21 décembre 2016, le Président de la Cour d'appel pénale a informé l'appelant que l'agent de police T5._ serait entendu à l'audience d'appel, mais que les deux autres personnes requises ne le seraient pas, leurs témoignages n'étant pas nécessaires au traitement de l'appel.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
W._, alias [...], de nationalité [...], est né le [...] 1991. Il séjourne illégalement en Suisse depuis sa sortie de prison le 18 juillet 2014. Il soutient qu'il aurait eu un enfant au début de l'année 2016 avec une dénommée [...], qu'il n'aurait jamais vu cet enfant et qu'il aurait déposé une action en paternité auprès de la Justice de paix.
W._ a déjà été condamné en Suisse comme il suit :
- le 27 octobre 2009 par la Juge d’instruction du canton de Genève pour délit LStup à une peine pécuniaire 30 jours-amende à 30 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 3 ans ;
- le 10 mai 2011 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour lésions corporelles simples, séjour illégal et contravention LStup à une peine pécuniaire 120 jours-amende à 30 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 4 ans, ainsi qu'à une amende de 450 fr. ;
- le 14 décembre 2012 par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud pour viol, contravention et délit LStup et séjour illégal à une peine privative de liberté 24 mois, ainsi qu'à une amende de 200 fr., les sursis octroyés les 27 octobre 2009 et 10 mai 2011 étant révoqués.
2.
Z._, de nationalité [...], est née le [...] 1994. A l'époque de l'événement litigieux, elle était étudiante à [...].
3.
W._ et Z._ se sont connus à la discothèque J._, à Lausanne, en septembre ou octobre 2014. Le premier a fourni à la seconde de la cocaïne à plusieurs reprises, à raison d’un gramme par transaction, au prix de 100 fr. le gramme. W._ était un consommateur occasionnel de ce produit.
4.
Le 30 mai 2015, vers 2h00, Z._ s’est rendue à la discothèque J._ en compagnie de deux amis, T1._ et T2._, avec qui elle venait de passer une soirée bien arrosée et au cours de laquelle elle avait consommé une ligne de cocaïne. Dans la discothèque, Z._ a bu un gin-tonic et un shot de vodka. Elle a rencontré W._ dans le fumoir et lui a demandé s’il pouvait la ravitailler en cocaïne. Celui-ci lui a répondu par la négative tout en lui précisant qu’il en avait un peu à son domicile et qu’il était prêt à la partager avec elle. Vers 4h30, les intéressés se sont donc rendus en taxi au domicile de W._, sis à l'avenue A1._, à Prilly. Durant le trajet, qui a duré environ quinze minutes, Z._ a eu plusieurs échanges téléphoniques avec T1._.
Arrivés à destination, Z._ et W._ se sont rendus dans la chambre de ce dernier. Une fois la drogue partagée et consommée, Z._ a signifié à W._ son souhait de rejoindre ses amis en ville, lequel lui a répondu qu’ils n’étaient pas pressés et qu’elle pouvait bien attendre cinq minutes. Z._ a alors appelé T1._ et lui a dit «
viens tout de suite ici, viens me chercher
». Durant le même appel, T1._ a entendu Z._ crier et dire à W._ «
ne me touche pas, ne touche pas mon derrière, pourquoi tu me fais ça, laisse-moi partir, laisse-moi seule
», avant qu’elle ne lui demande à nouveau de venir la chercher. Z._ a raccroché et a immédiatement envoyé sa géolocalisation par WhatsApp à T1._ (à 5h00), qui s’est empressé de se rendre sur les lieux en taxi, accompagné de T2._. A la demande de T1._, le chauffeur de taxi a appelé la police à 5h15.
Durant ce laps de temps, W._ a poussé Z._ sur le lit, sur le dos, s'est positionné sur elle, lui a arraché le téléphone portable qu’elle tenait encore à la main et l’a empêchée de bouger en la maintenant de ses deux mains à hauteur des épaules. Z._ s’est débattue et a crié à plusieurs reprises «
arrête, laisse-moi tranquille, je te donne de l’argent mais laisse-moi tranquille
», en vain. Z._ a tiré les cheveux de son agresseur, qui portait des dreadlocks. Comme elle était parvenue à lui faire mal, celui-ci a sorti un couteau suisse et l'a brandi devant elle en lui lançant «
je vais te couper le clitoris si tu ne fais pas ce que je te dis
». Comme Z._ ne cessait de crier et de le supplier d’arrêter, W._, qui craignait d’alerter le voisinage, lui a mis les mains sur la bouche, puis a effectué une forte pression locale sur son cou, ce qui l'a empêchée de respirer et de parler pendant quelques secondes. Lorsque Z._ lui a répété qu’elle était disposée à lui donner de l’argent pourvu qu’il la laisse tranquille, l'intéressé lui a rétorqué «
je veux te baiser
». W._ a descendu son pantalon. Il est parvenu à enlever le pantalon et le string de Z._, lui a brutalement introduit des doigts dans le vagin, puis a tenté de la pénétrer avec son sexe, sans toutefois y parvenir, dès lors que la jeune femme se débattait avec force. Tout au long de l'action, W._ a persisté à vouloir embrasser la jeune femme sur la bouche, mais celle-ci a lutté pour la maintenir fermée et échapper à ses baisers. Tout à coup, W._ s’est arrêté, a lâché l'intéressée, l’a laissée se rhabiller et l’a mise dehors de son appartement.
La géolocalisation WhatsApp indiquait de manière erronée que Z._ se trouvait au chemin A2._, car l'immeuble où habitait W._ est sis entre l'avenue A1._ (adresse officielle) et le chemin A2._. Les agents de police et les amis de Z._ ont d'abord cherché l'intéressée dans plusieurs immeubles au chemin A2._, puis l'un d'entre eux a eu l'idée de chercher à l'avenue A1._. En pénétrant dans l'immeuble de l'avenue A1._, l'agent de police T5._ a aperçu un homme qui les observait, penché à la balustrade de la cage d'escaliers au quatrième étage, et qui s'est immédiatement retiré lorsqu'il l'a vu. Les agents de police sont alors montés et ont rencontré Z._, assise en pleurs sur les escaliers au deuxième étage. Il était entre 5h55 et 6h05. Les agents de police ont trouvé l'appartement concerné, avec l'aide d'un voisin qui leur a désigné où habitait « l'homme en dreads ».
5.
L'appartement de l'avenue A1._ était loué par un dénommé « [...]», qui n'y habitait toutefois pas. W._ y avait sa chambre. Deux autres individus, T4._ et T3._, également en séjour illégal en Suisse, se partageaient la deuxième chambre.
Au moment des faits litigieux, T4._ et T3._ se trouvaient dans l'appartement, le premier dans la deuxième chambre, porte close, et le second sur le canapé du salon. T3._ a réveillé T4._ pour lui dire qu'il avait entendu une femme hurler «
laisse-moi, laisse-moi
», que cela se passait dans la chambre de W._, qu'il avait peur et qu'il ne savait pas quoi faire. Croyant, à tort, qu'il s'agissait de l'amie de W._ avec laquelle celui-ci se disputait souvent, T4._ a répondu à T3._ qu'il ne fallait pas s'inquiéter. Tous deux sont alors retournés se coucher dans la chambre, avant que la police sonne à la porte.
6.
Z._ présentait un taux d'alcoolémie de 1,82 ‰ à 06h50. L’examen clinique pratiqué auprès du Centre universitaire romand de médecine légale (CURML) a mis en évidence une ecchymose latéro-cervicale gauche mesurant 2,5 x 1,5 cm, plusieurs ecchymoses sur les quatre membres et une dermabrasion du coude droit. Selon les médecins, comme proposé par Z._, l'ecchymose latéro-cervicale pouvait avoir été provoquée par une préhension locale, voire par une tentative de succion, et les ecchymoses observées au niveau des membres pouvaient avoir été provoquées pour la plupart par des tentatives de préhension, voire par l'activité sportive (football) de l'intéressée. Ces ecchymoses pouvaient en outre dater des faits litigieux. L'examen gynécologique s'est révélé sans particularité. Quant à W._, il présentait une alcoolémie de 0,73 ‰ à 09h22.
7.
Une perquisition a eu lieu le 30 mai 2015. Il a été découvert un petit couteau suisse pliable sous le matelas de la chambre de W._, un préservatif usagé à moitié immergé dans la cuvette des toilettes et une partie de l'emballage du préservatif dans la chambre à coucher. Les tests ont révélé la présence du profil biologique de Z._ sur une face du préservatif, la présence du profil biologique de W._ sur les deux faces du préservatif, ainsi que la présence d'un liquide séminal spécifique à la prostate, mais pas de spermatozoïdes. La partie de l'emballage du préservatif et la fourre du coussin du lit de W._ présentaient les profils biologiques mélangés des deux protagonistes, ces traces pouvant être issues de contacts directs ou indirects. Sur le prélèvement effectué au niveau de l'ecchymose sur le cou de la victime, les experts ont détecté un profil de type Y identique au profil du préservatif, correspondant très vraisemblablement au profil de W._.
8.
Z._ a déposé plainte et s’est constituée partie civile le 30 mai 2015. Elle a chiffré ses prétentions à 15'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral le 29 août 2016.

## Considerations

En droit :
1.
Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par des parties ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de W._ et l’appel joint du Ministère public sont recevables.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) constatation incomplète ou erronée des faits et (c) inopportunité (al. 3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas en instance d’appel. Selon l’art. 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d’appel administre, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 consid. 3.1).
Appel de W._
3.
3.1
L'appelant conteste le jugement uniquement en ce qui concerne sa condamnation pour tentative de viol. Il fait valoir que l'autorité de première instance a violé le principe
in dubio pro reo
, à savoir que les contradictions dans le discours de l'intimée fondent un doute raisonnable qui doit lui profiter, soit le libérer de l'accusation de tentative de viol.
3.2
La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
Aux termes de l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).
La présomption d’innocence, garantie par les art. 14 par. 2 Pacte ONU Il (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ; RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst., ainsi que son corollaire, le principe
in dubio pro reo
, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a ; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe
in dubio pro reo
est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 la 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009 précité consid. 2.2.2).
L’appréciation des preuves est l’acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. L’appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu’à plusieurs témoins soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CP et les réf. citées).
3.3
3.3.1
L'appelant soutient que l'intimée aurait menti, car elle aurait déclaré qu'il lui aurait volé son téléphone portable et qu'elle ne l'aurait jamais récupéré.
Comme le relève l'appelant, il est vrai que l'intimée a dit «
W._ a pris le téléphone que j'avais dans la main, je ne sais pas ce qu'il en a fait
» et, racontant sa fuite, «
arrivée entre deux étages, je me suis arrêtée sur les escaliers pour vérifier que j'avais toutes mes affaires. C'est là que je me suis rendue compte que je n'avais plus mon téléphone
». On ne distingue pas où l'intimée déclare que l'appelant lui aurait volé son téléphone – elle n'a au demeurant pas déposé plainte pour vol – et où elle déclare qu'elle ne l'aurait jamais récupéré. En outre, l'appelant sort ces phrases de l'ensemble du contexte, car il omet d'ajouter que l'intimée était toujours en train de chercher son téléphone dans son sac lorsque les policiers l'ont trouvée assise en pleurs sur les escaliers (PV aud. 10, lignes 107-108) et qu'elle avait très probablement mal cherché, puisque le relevé des appels téléphoniques produit par l'opérateur Salt indique qu'elle a téléphoné une dernière fois à 5h02 le 30 mai 2015 et qu'elle a repris une activité téléphonique le 31 mai à 13h05 (P. 63/2, p. 6). De plus, cela coïncide avec le fait que son téléphone n'a pas été retrouvé par la police pendant la perquisition effectuée sur les lieux de l'agression le 30 mai 2015.
3.3.2
L'appelant soutient que la police a cherché l'intimée pendant une demi-heure au chemin A2._ et que, dans la mesure où la police a demandé à T1._ d'envoyer deux messages WhatsApp à l'intimée à 5h53, il serait alors tout à fait possible que l'intimée ait de nouveau envoyé sa géolocalisation à T1._, puisqu'elle a finalement été trouvée dans le bon immeuble. L'appelant en déduit que l'intimée aurait alors menti en prétendant qu'elle n'avait plus son téléphone et que, si elle a menti sur un point aussi important, elle pourrait alors tout aussi bien avoir menti sur tout le reste.
Il n'est pas contesté que l'immeuble où a eu lieu l'événement concerné est sis entre l'avenue A1._ et le chemin A2._, que l'intimée a envoyé sa géolocalisation par WhatsApp à T1._ à 5h00, que le point de géolocalisation montrait de manière erronée que l'intimée se trouvait dans un immeuble au chemin A2._ au lieu de l'avenue A1._, que T1._ a pris un taxi avec T2._ pour aller à cette adresse, que le chauffeur de taxi a appelé la police à 5h15, que la police, T1._ et T2._ se sont tous retrouvés sur les lieux aux alentours de 5h25 et que la police a demandé à T1._ d'envoyer deux messages WhatsApp à l'intimée, ce qu'il a fait à 5h53. Au cours de l'audience d'appel, l'agent de police T5._ a expliqué qu'il n'avait eu à disposition que la géolocalisation envoyée à 5h00, qu'il avait donc d'abord cherché dans plusieurs immeubles au chemin A2._ et que l'un d'entre eux avait ensuite eu l'idée de chercher à l'avenue A1._. Cela explique pourquoi l'intimée n'a pas été trouvée avant 5h55-6h05. On sait aussi que T1._ a montré à la police le dernier WhatsApp échangé avec l'intimée à 1h29 avant l'événement litigieux, le plan de géolocalisation envoyé par celle-ci à 5h00 et les deux messages WhatsApp envoyés à 5h53 (PV aud. 7, pp. 3-4). L'agent de police judiciaire [...] n'a pas protocolé que l'intimée aurait répondu à ces deux messages. Cela accrédite encore la déclaration de l'intimée selon laquelle elle cherchait encore son téléphone dans son sac lorsque la police l'a trouvée sur les escaliers. De toute manière, même s'il était prouvé que l'intimée avait envoyé une deuxième géolocalisation – à supposer encore que celle-ci ait indiqué la bonne adresse –, et qu'elle avait menti en disant qu'elle n'avait plus son téléphone, cela ne changerait au fait qu'il s'agit de statuer sur les événements qui se sont déroulés dans la chambre de l'appelant, à savoir déterminer si celui-ci s'est rendu ou non coupable des faits qui lui sont reprochés. On ne voit pas non plus en quoi un prétendu mensonge de l'intimée à ce sujet, dont on se demande bien pourquoi elle l'aurait fait, pourrait influer sur l'ensemble de ses déclarations.
3.3.3
L'appelant expose que l'ecchymose de 2,5 x 1,5 cm sur le cou de l'intimée ne serait pas compatible avec les déclarations de la victime selon lesquelles il l'aurait étranglée et que dite ecchymose serait au contraire compatible avec un suçon, comme relevé par différents intervenants à la procédure.
Il est exact que l'intimée a déclaré «
Il a aussi mis ses deux mains sur mon cou et je n'arrivais plus à respirer. Cela a duré quelques secondes, je ne pouvais ni respirer, ni parler mais je ne me suis pas évanouie
» (PV aud. 1, p. 2) et «
A un moment donné, j'ai senti ses mains contre mon cou. Il m'a juste serrée un peu, mais je ne me suis pas sentie m'évanouir
» (PV aud. 10, lignes 90-92). L'appelant concentre ainsi sa défense sur le fait qu'il ne s'agirait que d'un suçon, compatible avec un acte sexuel consenti. Or, outre le fait que les médecins disent clairement que cette trace peut être le résultat tant d'une préhension locale que d'un suçon (P. 47, p. 4
in limine
et p. 7), il y a lieu de faire la part des choses entre ce que l'intimée, alors encore fortement alcoolisée et sous l'emprise de cocaïne, a ressenti et ce que l'appelant a réellement fait afin qu'elle cesse de crier. L'intimée ne ment pas lorsqu'elle dit qu'elle a été étranglée, mais elle se méprend sur l'ampleur de l'acte : ce qu'elle pense avoir été un étranglement avec deux mains peut en réalité avoir été le fait d'une forte préhension locale qui l'a empêchée de respirer et de parler pendant quelques secondes, comme elle l'a décrit. De plus, la version d'une agression et d'une forte préhension locale ayant coupé la respiration apparaît bien plus crédible que celle d'une relation sexuelle consentie et d'un suçon ayant coupé la respiration. La présence d'une ecchymose de 2,5 x 1,5 cm au niveau du cou de l'intimée est ainsi parfaitement compatible avec ses déclarations et il sera retenu en définitive que l'appelant a exercé une forte pression locale sur son cou.
3.3.4
L'appelant allègue que l'intimée aurait faussement déclaré qu'elle n'avait pas le souvenir d'avoir vu ou touché un préservatif, puisque son profil biologique a été retrouvé sur le préservatif et son emballage.
Il est effectivement établi que le profil biologique de l'intimée a été retrouvé sur la face intérieure du préservatif et que les profils biologiques des deux protagonistes ont été retrouvés sur la face extérieure du préservatif. On ne peut toutefois pas en conclure que l'intimée mentirait lorsqu'elle dit qu'elle n'a pas le souvenir d'avoir vu ou touché le préservatif : dès lors que l'appelant a d'abord introduit des doigts dans son vagin, c'est avec des doigts imprégnés du profil biologique de l'intimée qu'il a sorti le préservatif de son emballage. Il est cohérent d'en déduire qu'il y a eu un transfert indirect du profil biologique de l'intimée sur ces deux objets, un tel transfert n'ayant par ailleurs pas été exclu par les médecins du CURML. L'intimée dit aussi vrai lorsqu'elle déclare qu'elle n'a pas vu l'appelant éjaculer, ou en tout cas qu'elle n'en a aucun souvenir (PV aud. 1 p. 2), puisqu'aucune trace de spermatozoïdes n'a été détectée sur le préservatif. L'intimée a encore déclaré de façon constante qu'elle se souvenait que l'appelant avait essayé de la pénétrer, mais qu'elle était incapable de dire s'il avait réussi à le faire. Tous ces éléments, qui démontrent que l'intimée ne cherche pas à rajouter, renforcent la crédibilité de ses déclarations.
3.3.5
L'appelant expose que l'intimée aurait donné trois versions différentes sur la manière dont l'appelant l'aurait déshabillée, ce qui prouverait qu'elle a décrit des faits qu'elle n'a pas vécus.
L'intimée a tout d'abord déclaré «
Ensuite, il a enlevé mon pantalon puis mon string. Je me suis retrouvée nue en dessous
» (PV aud. 1, p. 2), puis «
Il a commencé à me retirer mon jeans d'une main, il l'a descendu jusqu'à mi-cuisses. Comme je me débattais, que je bougeais beaucoup notamment avec mes jambes, j'imagine qu'il a eu du mal à faire ce qu'il voulait faire, soit me déshabiller complètement
» (PV aud. 10, lignes 83-85), et enfin «
Il y a eu deux étapes, pendant la première, mon pantalon était au niveau des cuisses, puis il a réussi à tout tirer
» (jgt, p. 7). On ne décèle aucune contradiction dans les trois récits de l'intimée. Au cours des première et troisième auditions, l'intimée a clairement dit que l'appelant lui avait tout enlevé, en précisant que l'action s'était déroulée en deux temps. Au cours de la seconde audition, l'intimée a certes dit que l'appelant avait eu du mal à la déshabiller complètement, car elle se débattait beaucoup avec ses jambes notamment, mais elle n'a jamais dit qu'il n'y était finalement jamais parvenu. On doit au contraire comprendre qu'il a réussi à dénuder entièrement la partie inférieure du corps de l'intimée, mais avec difficulté puisqu'elle se défendait vigoureusement. L'intimée est parfaitement crédible et elle l'est jusqu'au bout. Il sera par conséquent retenu que l'appelant a réussi à enlever le pantalon et le string de l'intimée.
3.3.6
L'appelant soutient que l'intimée aurait donné deux versions contradictoires en ce qui concerne leur rencontre dans la discothèque J._ et qu'elle aurait menti une nouvelle fois sur les faits tels qu'ils se sont déroulés.
L'intimée a tout d'abord déclaré, le 30 mai 2015, «
A la fin de la soirée, je suis sortie de J._ et j'ai aperçu devant l'établissement qu'il y avait W._. Il s'agit de mon dealer de coke que j'ai connu en octobre 2014
» (PV aud. 1, p. 1), puis, le 2 octobre 2015 «
Je me trouvais dans le fumoir de J._ en compagnie de T1._ et d'une copine qui s'appelle T2._. J'ai vu W._, il m'a abordée et m'a proposé d'aller boire un verre au bar »
(PV aud. 10, lignes 45-51). L'appelant omet toutefois d'ajouter que l'intimée a déclaré, au cours de la même audition du 2 octobre 2015, «
C'est en parlant avec mes amis qu'il m'est revenu qu'en fait j'avais rencontré W._ non pas devant J._, mais à l'intérieur au fumoir. »
(PV aud. 10, lignes 133-136). L'intimée n'a pas menti, mais elle admet qu'elle s'est trompée et que c'est avec l'aide de ses amis que la mémoire lui est revenue sur les circonstances exactes de sa rencontre avec l'appelant dans la discothèque. Cette explication est plausible. On rappellera que l'intimée a été auditionnée à 6h50 le jour de l'événement litigieux, qu'elle était encore sous le choc, qu'elle avait fait nuit blanche, qu'elle était encore fortement avinée (son taux était de 1,82 ‰) et qu'elle avait consommé de la cocaïne à deux reprises depuis le début de la soirée. Quoi qu'il en soit, ce point de détail n'est pas déterminant, puisque la question principale qui se pose est celle de déterminer ce qui s'est passé dans l'appartement de l'appelant.
3.3.7
L'appelant soutient que le témoin T4._ aurait menti en déclarant que le témoin T3._ l'aurait réveillé pour lui dire qu'il avait entendu des cris de femme dans la chambre de l'appelant ; cela serait en effet impossible puisque le témoin T3._ a déclaré qu'il était rentré à 6h00 ce matin-là.
Les déclarations des témoins T4._ et T3._ divergent totalement. T4._ a déclaré que T3._ l'avait réveillé pour lui dire qu'il avait entendu une femme hurler «
laisse-moi, laisse-moi
», que cela se passait dans la chambre de W._, qu'il avait peur et qu'il ne savait pas quoi faire. T3._ a déclaré qu'il était arrivé à l'appartement à 6h00, qu'il n'avait entendu aucun bruit, qu'il s'était rendu directement dans la chambre et qu'il s'était endormi avant que la police sonne à la porte. Au cours de l'audition de confrontation du 30 mai 2015, T3._ a nuancé son témoignage, puisqu'il a déclaré qu'il était possible qu'il ait dit ce qu'T4._ prétendait, mais qu'il ne s'en souvenait pas, et qu'il ne pouvait donc pas dire si T4._ mentait.
Le témoignage d'T4._ coïncide avec celui de l'intimée, qui a déclaré qu'elle avait crié très fort «
arrête, laisse-moi tranquille, je te donne de l'argent mais laisse-moi tranquille
» (PV aud. 1, p. 2). Il coïncide aussi avec celui de T1._, qui a déclaré qu'il avait entendu au téléphone l'intimée crier «
ne me touche pas, ne touche pas mon derrière, pourquoi tu me fais ça, laisse-moi partir, laisse-moi seule
» (PV aud. 7, p. 3). Le témoignage circonstancié d'T4._ apparaît donc bien plus crédible que celui de T3._, qui n'a par ailleurs plus semblé aussi sûr de lui au cours de l'audition de confrontation (PV aud. 6, R. 5 et R. 8), au contraire d'T4._ qui est resté catégorique (PV aud. 6, R. 9). Ce sera donc le témoignage d'T4._ qui sera retenu.
3.3.8
Enfin, l'appelant fait valoir que l'intimée aurait eu plusieurs raisons d'avoir tout inventé. Il expose que les parents de l'intimée ignoraient que leur fille consommait de la cocaïne, que l'intimée était étudiante dans une prestigieuse école, ce qui pouvait lui porter gravement préjudice, et qu'elle aurait eu peur que la police sache pour quelle raison elle se trouvait à son domicile.
Or, si l'intimée avait voulu que ses parents, la direction de [...] et la police n'apprennent pas qu'elle consommait de la cocaïne, et si l'acte sexuel avait été consenti comme l'appelant le prétend, elle n'aurait alors jamais appelé T1._ en criant de lui venir en aide. A l'inverse, bien qu'agressée sexuellement, si la peur que l'on sache qu'elle consommait de la cocaïne prédominait, elle aurait alors dit aux agents de police que tout allait bien et que ses amis avaient mal interprété ses propos, ou mieux encore, elle aurait immédiatement quitté les lieux après l'agression. Or, ce n'est pas ce qui s'est passé : en déclarant immédiatement aux agents de police qu'elle avait été violée, l'intimée ne pouvait ignorer qu'une procédure allait être engagée et que ses parents, la police et éventuellement la direction de [...] allaient inévitablement apprendre son comportement de la soirée, et plus particulièrement le fait qu'elle était acheteuse et consommatrice de cocaïne. On sait aussi que les intéressés étaient en bons termes et que l'appelant avait même offert une bouteille de champagne à l'intimée pour son anniversaire quelques mois auparavant. On n'y voit donc aucun acte-vengeance de la part de l'intimée et l'appelant ne le prétend par ailleurs pas. Les moyens soulevés par l'appelant sont infondés.
3.3.9
L'état de fait du jugement attaqué doit par conséquent être complété et modifié selon les considérations qui précèdent. Il est confirmé pour le surplus.
4.
4.1
Reste à déterminer si les éléments constitutifs de l'infraction de tentative de viol sont réalisés.
4.2
Celui qui, notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister, aura contraint une personne de sexe féminin à subir l’acte sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de un à dix ans (art. 190 al. 1 CP).
Il y a tentative si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 CP). Il peut déjà y avoir tentative de viol lorsque l’auteur tente de baisser le pantalon de la femme (TF 6S.239/2000 du 30 août 2000 consid. 2c).
Le crime réprimé par l'art. 190 CP est une infraction de violence, qui suppose, en règle générale, une agression physique. La violence désigne l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime dans le but de la faire céder (ATF 122 IV 97 consid. 2b ; TF 6B_267/2007 du 3 décembre 2007 consid. 6.3 ; TF 6S.688/1997 du 17 décembre 1997 consid. 2b, cité in Hans Wiprächtiger, Aktuelle Praxis des Bundesgerichtes zum Sexualstrafrecht, RPS 1999 p. 121 ss, spéc. p. 133). Il n'est pas nécessaire que la victime soit mise hors d'état de résister ou que l'auteur la maltraite physiquement. Une certaine intensité est néanmoins requise. La violence suppose non pas n'importe quel emploi de la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne l'exige l'accomplissement de l'acte dans les circonstances ordinaires de la vie (ATF 87 IV 68). Selon les circonstances, un déploiement de force relativement faible peut suffire. Ainsi, peut déjà suffire le fait de maintenir la victime avec la force de son corps, de la renverser à terre, de lui arracher ses habits ou de lui tordre un bras derrière le dos (TF 6B_570/2012 du 26 novembre 2012 consid. 1.2 ; TF 6S.126/2007 du 7 juin 2007 consid. 6.2).
L'infraction de viol est intentionnelle. Le dol éventuel suffit. L'auteur doit savoir que la victime n'est pas consentante ou en accepter l'éventualité. Il doit vouloir accepter que la victime soit contrainte par le moyen qu'il met en œuvre ou la situation qu'il exploite. Il doit enfin vouloir ou accepter que la femme se soumette à l'acte sexuel sous l'effet de la contrainte (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 11 ad art. 190 CP).
4.3
En l'espèce, au cours de son audition du 30 mai 2015, l'appelant a affirmé qu'il était allé à La Movida le soir des faits, qu'il était rentré chez lui à pied à 2h00 lorsque l'établissement avait fermé, qu'il avait rencontré l'intimée près de son immeuble, qu'il lui avait proposé de venir boire un verre chez lui, qu'elle s'était assise sur une chaise dans sa chambre, qu'ils avaient discuté pendant environ trente minutes et qu'elle était ensuite partie de son plein gré. Il a ensuite déclaré qu'il n'était plus vraiment sûr de l'heure où il était arrivé chez lui, qu'il avait rencontré diverses personnes sur le chemin et qu'il était aussi allé à La Fourmi Rouge sans y entrer. Il a ensuite déclaré qu'il voulait dire la vérité : il avait rencontré l'intimée à J._, qu'elle voulait de la cocaïne mais qu'il n'en avait pas, qu'elle avait donc acheté de la cocaïne à un autre vendeur sur place, qu'ils étaient allés chez lui en taxi, qu'elle s'était assise sur son lit et que le reste s'était passé comme déjà décrit.
Au cours de son audition du 1
er
juillet 2015, l'appelant a confirmé qu'il n'avait pas eu de relation sexuelle avec l'intimée et que le préservatif retrouvé dans les toilettes n'était pas le sien. Interrogé par l'agent de police judiciaire s'il était sûr de vouloir continuer ce système de défense en niant tout, l'appelant a répondu que c'était « le job de son avocat ». Après une suspension d'audience requise par l'avocat en question, l'appelant a déclaré que l'intimée avait commencé à l'allumer en s'asseyant sur ses genoux alors qu'il était sur une chaise, qu'elle lui avait demandé s'il avait un préservatif, qu'elle l'avait ouvert et l'avait mis sur son sexe en érection, qu'elle avait reçu un appel d'un ami qui voulait savoir quand elle reviendrait, qu'il avait conseillé à l'intimée d'envoyer sa géolocalisation à cet ami afin qu'il sache où elle était, qu'il avait dit à l'intimée que ce serait finalement pas une bonne chose de faire l'amour et que l'intimée avait insisté avant de partir pour qu'il lui donne de la cocaïne. L'appelant a également déclaré qu'il avait mis un peu de cocaïne sur ses gencives pour voir ce que ça faisait, car il n'avait jamais consommé aucun produit stupéfiant auparavant, pour ensuite se rétracter et admettre qu'il était un consommateur occasionnel de produits stupéfiants.
Au cours de son audition du 1
er
décembre 2015, l'appelant a confirmé que l'intimée ne s'était jamais allongée sur son lit. Il a déclaré que l'intimée lui avait demandé de coucher avec elle contre de la drogue, qu'elle s'était mise à l'allumer, qu'il n'avait pas apprécié cette attitude, qu'il lui avait alors demandé de partir et qu'elle lui avait dit «
laisse-moi
» lorsqu'il l'avait prise par le bras pour la conduire à l'extérieur de son logement.
Au cours de son audition du 30 août 2016, l'appelant a affirmé que tous deux avaient eu envie d'avoir un rapport sexuel, qu'il avait été coupé dans son élan lorsque l'intimée avait reçu un appel téléphonique de T1._, que c'était l'intimée ou la police qui avait mis le couteau suisse sous son lit et que T1._ avait appelé la police parce qu'il était jaloux que l'intimée soit partie avec lui.
La variation des déclarations de l'appelant, aux confins du grotesque, est révélatrice de l'agresseur qui tente vainement de se disculper. Il a changé de version des faits pas moins de cinq fois, adaptant ses réponses en fonction des preuves récoltées à son encontre, des déclarations des différents intervenants à la procédure ou du produit de ses propres réflexions. Une de ses versions serait donc que l'intimée aurait voulu coucher avec lui en contrepartie de cocaïne, qu'il n'aurait pas apprécié cette attitude et qu'il lui aurait demandé de partir. Toutefois, l'intimée avait les moyens d'acheter de la cocaïne et elle avait toujours payé précédemment à l'appelant les lignes de cocaïne acquises, de sorte que cette hypothèse est absurde. Selon deux autres versions, l'appelant persiste à déclarer que l'intimée ne s'est jamais couchée sur son lit et qu'elle s'est assise soit sur la chaise, soit au bord du lit. Or, la présence des profils biologiques des deux intéressés sur le coussin du lit démontre irréfutablement que l'intimée était bel et bien couchée sur le lit à un moment donné. On sait aussi que l'appelant a tenté de faire taire et de neutraliser l'intimée en effectuant une forte pression locale sur son cou et qu'il est possible que certaines des nombreuses autres ecchymoses constatées, notamment celles au niveau des cuisses, proviennent de l'agression, puisque les médecins du CURML ont attesté que les ecchymoses pouvaient dater des faits litigieux.
Compte tenu des éléments de preuve concrets susmentionnés, des versions contradictoires de l'appelant et des déclarations constantes et convaincantes de l'intimée, il ne fait aucun doute que l'appelant a tenté de violer l'intimée. Il est vrai que le témoin T6._ a déclaré «
Au niveau de ses relations sexuelles, quand elle boit, elle peut facilement lâcher le contrôle
» (PV aud. 8, R. 9). L'appelant isole toutefois cette déclaration de son contexte, car le témoin a immédiatement ajouté «
Par contre, je ne pense pas qu'elle irait avec un homme pour une aventure d'un soir. Elle le ferait qu'avec quelqu'un qu'elle connaît très bien je pense
». Même si l'alcool pouvait avoir un effet désinhibant sur l'intimée et même si le déplacement des intéressés au domicile de l'appelant avait eu pour seul but une relation sexuelle consentie, cela autorisait toujours l'intimée à changer d'avis une fois arrivée dans la chambre. Ses cris «
laisse-moi, laisse-moi
» – entendus par les témoins T1._ et T4._ – sont on ne peut plus clairs et scellent définitivement le sort de l'appel.
Par surabondance, c'est le lieu de noter que l'appelant a déjà été condamné pour viol en 2012 et qu'il n'a pris aucunement conscience de la gravité de ses actes, puisqu'il prétend qu'il s'agissait d'un malentendu (PV aud. 2, R. 9
in fine
), qu'il a été accusé de viol, mais que cela ne veut pas dire qu'il l'a fait (PV aud. 9, p. 3), et que, questionné par l'agent de police sur le fait qu'il était à nouveau prévenu de viol et qu'il n'aurait donc à nouveau pas de chance, l'appelant a répondu qu'il n'avait effectivement pas de chance (PV aud. 9, p. 3).
Appel joint du Ministère public
5.
5.1
Le Ministère public soutient qu'en serrant sa victime au cou pour la faire taire et en brandissant un couteau suisse devant elle en menaçant de lui couper le clitoris, l'appelant aurait tenté de violer l'intimée avec cruauté, de sorte que les conditions de l'infraction qualifiée seraient réalisées.
5.2
Si l’auteur a agi avec cruauté, notamment s’il a fait usage d’une arme dangereuse ou d’un autre objet dangereux, la peine sera la peine privative de liberté de trois ans au moins (art. 190 al. 3 CP).
La cruauté suppose que l'auteur inflige volontairement, avant ou pendant l'acte, des souffrances physiques ou psychiques particulières qui vont au-delà de ce qui est inhérent à la réalisation de l'infraction de base ou l'accompagne nécessairement. La disposition réprimant le cas qualifié doit être interprétée restrictivement compte tenu de l'importante augmentation du minimum légal de la peine par rapport à l'infraction simple. La menace, la violence et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs de l'infraction simple. La cruauté qu'implique l'infraction aggravée suppose donc que l'auteur ait excédé ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et pour parvenir à la réalisation de l'infraction simple (ATF 119 IV 224 consid. 3 ; ATF 119 IV 49 consid 3c). A titre d'exemple de cruauté, l'art. 190 al. 3 CP cite l'usage d'une arme ou d'un autre objet dangereux. D'autres circonstances peuvent cependant amener à conclure à la cruauté. C'est notamment le cas lorsque l'auteur serre le cou de la victime avec une telle violence que celle-ci vient à en craindre pour sa vie (ATF 119 IV 49 consid. 3d, JdT 1995 IV 39 ; ATF 119 IV 224 consid. 3).
5.3
En l'espèce, l'appelant a pressé fortement localement sur le cou de sa victime, de sorte que celle-ci n'a pas pu respirer ni parler pendant quelques secondes (PV aud. 1, p. 2). La pression subie par l'intimée n'a ainsi pas été d'une ampleur telle qu'elle en a craint pour sa vie.
L'appelant a brandi un couteau suisse devant l'intimée en menaçant de lui couper le clitoris. Toutefois, outre le fait que le couteau suisse ne saurait être considéré comme une arme dangereuse, dire ce qu'on a l'intention d'en faire, sans passage à l'acte, ne suffit pas pour conclure à un acte perpétré avec cruauté, la menace faisant déjà partie des éléments constitutifs de l'infraction simple.
Dès lors que l'appelant n'a pas excédé ce qui était nécessaire pour briser la résistance de sa victime, l'infraction aggravée selon l'art. 190 al. 3 CP ne peut être retenue contre lui.
6.
Ayant conclu à son acquittement, l’appelant n'émet aucune critique sur la peine infligée. Celle-ci sera néanmoins vérifiée d’office.
A cet égard, la Cour de céans fait entièrement sienne la motivation détaillée du tribunal de première instance, à charge complète du prévenu (art. 82 al. 4 CPP ; jgt, pp. 26-27), de sorte que la peine prononcée doit être confirmée.
L'indemnité pour tort moral de 15'000 fr. allouée à l'intimée est adéquate tant sur son principe que sur sa quotité. Elle doit également être confirmée.
7.
Il résulte de ce qui précède que l’appel de W._ et l'appel joint du Ministère public doivent être rejetés et le jugement entrepris confirmé.
8.
La détention subie par l'appelant depuis le jugement de première instance sera déduite (art. 51 CP). Son maintien en détention pour des motifs de sûreté (art. 220 al. 2 CPP) sera ordonné pour parer au risque de fuite (art. 221 al. 1 let. a CPP), ainsi qu’au risque d'une nouvelle récidive (art. 221 al. 1 let. c CPP).
9.
Me Patrick Michod, défenseur d'office de l'appelant, a produit une liste d'opérations indiquant 25 h 57 d'activité. Il sera retenu 8 h pour la rédaction de l'appel au lieu de 15 h et 4 h pour la préparation de l'audience au lieu de 6 h, dès lors que les moyens développés en seconde instance ont déjà été plaidés en première instance. Le solde des opérations par 5 h est admis, auquel s'ajoute l'audience d'appel par 1 h 30, ce qui correspond à 18,5 h de travail, soit au montant de 3'330 fr. (18,5 h x 180 fr.). Les débours par 231 fr. 10 sont admis, si bien que le total de l'indemnité s'élève à 3'846 fr., TVA comprise ([3'330 fr. + 231 fr. 10] x 8 %).
Les 6 h 54 de travail annoncées par Me Coralie Devaud, conseil d'office de l'intimée, sont admises. S'y ajoute l'audience d'appel par 1 h 30, ce qui correspond au montant de 1'512 fr. (8 h 24 x 180 fr.). Les débours par 173 fr. sont aussi admis, si bien que l'indemnité s'élève à 1'819 fr. 80, TVA comprise ([1'512 fr. + 173 fr.] x 8 %).
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, soit l’émolument de jugement par 2'710 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), l'indemnité du défenseur d'office de l'appelant par 3'846 fr. et l'indemnité du conseil d'office de l'intimée par 1'819 fr. 80, soit au total 8'375 fr. 80, doivent être mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
L’appelant ne sera tenu de rembourser le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office et celle en faveur du conseil d'office de l'intimée que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).