# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1305909a-efc6-4539-9b89-a9fd4d5bedee
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. a) Le 24 novembre 2000, la Municipalité d’Aigle a publié un appel d’offres public en vue de la construction d’un bâtiment scolaire de douze classes primaires sur le site du complexe scolaire de la Planchette, cela en procédure ouverte. L’appel d’offres était lancé par corps de métier, les travaux devant être attribués par lots selon la liste établie par CFC (code des frais de construction), telle que publiée. Au nombre de ces lots figurait le CFC 211.4 « façades métalliques (yc. vitrerie) » ; le coût estimatif de ces travaux était annoncé pour 487'000 fr. La publication précisait encore que l’adjudicatrice se réservait le droit de subdiviser en lots, respectivement joindre deux lots. L’appel d’offres indiquait encore que le début des travaux devait intervenir au printemps 2001, pour durer jusqu’au printemps 2002. Il renvoyait par ailleurs sur plusieurs points (notamment s’agissant des critères d’adjudication), au cahier des charges, à remettre aux entreprises inscrites.
b) Le cahier des charges en question comportait des conditions générales, des conditions particulières propres aux différents CFC et enfin un devis descriptif. Sous chiffre 110.008, les conditions générales rappelaient la faculté du maître de l’ouvrage de répartir les travaux en plusieurs lots et d’adjuger certains éléments à des entrepreneurs différents. Par ailleurs, sous chiffre 207.011, elles énuméraient les critères d’adjudication de la manière suivante :
1
er
critère : « capacités techniques et organisationnelles à l’exécution du mandat »
2
ème
critère : « offres financières »
3
ème
critère : « référence récente relative à une construction similaire et à sa mise en œuvre »
Ce document ne comportait par ailleurs pas de pondération de ces différents critères.
c) Lors de l’ouverture des offres, le 31 janvier 2001, la Municipalité d’Aigle a enregistré huit offres pour le CFC 221.4, dont celle d’X._, d’une part, et celle d’Y._ (en consortium). L’offre de la première entreprise s’élevait à 1'102'384.90 fr., alors que celle du consortium se montait à 1'179'801.45 fr. ; sur le terrain du prix, ces offres se situaient aux premier et quatrième rangs.
Sur la fiche de contrôle, les représentants du maître de l’ouvrage indiquent que l’offre d’X._ est complète, celle-ci comportant les attestations demandées. En revanche, s’agissant du dossier produit par le consortium, on y lit que les attestations fiscales manquaient ; par ailleurs, cette offre indiquait comme sous-traitant l’entreprise « Z._».
B. a) Le bureau A._SA, qui était mandaté pour le suivi de cet appel d’offres, s’est adressé aux différents soumissionnaires par lettre du 19 mai 2004, dont le texte est le suivant :
« En 2001 vous avez remis une offre pour l’affaire citée entête. Depuis cette date, la Municipalité d’Aigle a été confrontée à une opposition contre l’autorisation qu’elle avait délivrée. Cette opposition, qui est allée jusqu’au Tribunal administratif, a été déboutée. De ce fait, le Maître d’ouvrage a décidé de poursuivre la procédure et de commencer le chantier au début 2005, pour une remise du bâtiment en juin 2006.
Dans cette optique, nous vous prions de bien vouloir vous pencher à nouveau sur l’offre remise, dont la validité est largement dépassée, et nous faire parvenir les documents suivants :
- Confirmation ou infirmation des prix remis (le soumissionnaire remettra ce complément sur une ou des feuille(s) séparée(s), l’offre de 2001 restant le document contractuel de base) ;
- Nouvelles attestations valides selon la liste du cahier des charges ;
- Confirmation du planning ci-annexé.
Ces documents doivent parvenir au plus tard le
vendredi 11 juin 2004 au bureau d’architectes
dont vous voudrez bien noter le changement d’adresse :
A._sa
*********
*********
La nouvelle validité de votre offre sera prolongée jusqu’à la fin de l’automne 2004 ».
b) Dans sa réponse du 8 juin 2004, X._ a confirmé purement et simplement ses prix, avec un montant total de 1'102'384.90 ; elle y joignait les attestations demandées. Elle s’est au surplus bornée à ajouter que certains types de verre, tels que décrits dans la soumission, ne sont désormais plus conseillés ; en conséquence, une adaptation technique des verres retenus entraînerait une augmentation du prix de ceux-ci.
Quant au consortium Y._, il a produit le 10 juin 2004 une nouvelle offre, intégralement recalculée. La lettre d’envoi de cette offre, se lit comme suit :
« Suite à votre demande du 19 mai 2004 et après analyse du dossier, nous vous remettons par la présente une variante de la soumission concernant l’objet susmentionné, soit :
1) Variante pour profilés poteaux traverses, remplacement des profilés HUECK par le système RC EL 52 (voir prospectus ci-joints) ou SCHÜCO FW 50+, pour les profilés spéciaux nous avons gardé le même aspect mentionné dans la soumission.
2) Variante verres isolants des fenêtres et verres feuilletés du revêtement de façade, les compositions sont rigoureusement identiques à la soumission, par contre nous avons demandé et obtenu plusieurs offres de différents fournisseurs, notre choix s’est porté sur la maison B._(lors de l’établissement de la soumission nous n’avions les prix que d’un seul fournisseur).
3) Page 120 art. 1.4 à 1.11 Stores type Griesser G 950 asservissement, les composants du système tel que présenté dans la soumission est remplacé chez le fournisseur par le système « Griesser Easy » qui contient les différents composants en soumission.
4) Art. 6000C Vitrerie p. 609 art. 1.1 à 1.11
Plus-value pour film teinté vert bronze ou bleu le m2 CHF 12.50 HT
Plus-value pour réalisation d’un film spécial (sérigraphie) non standard la pce CH : 2800 HT
»
Il en ressort que certains éléments de l’offre ont été modifiés ; en outre, le consortium précité s’est adjoint le concours d’un autre sous-traitant, soit B._SA. L’offre en question s’élève à un montant total net de 1'028'539.80 fr.
On remarque par ailleurs qu’une autre entreprise a revu entièrement sa soumission, alors que trois autres offraient un rabais supplémentaire de 5 % (enfin, deux entreprises n’ont pas confirmé leur offre).
c) Le maître de l’ouvrage a retenu diverses modifications du CFC ici en cause (désormais « CFC 221 menuiserie extérieure »), impliquant des moins-value, liées notamment à la renonciation à une verrière. En conséquence, dans le cadre de l’épuration des offres, le mandataire du maître de l’ouvrage a opéré un certain nombre de corrections dans la liste de prix de chacun des deux concurrents précités ; il a ainsi calculé un prix corrigé s’élevant à 1'049'389 fr. pour X._ et 981'721.90 pour le consortium. Sur cette base, ce mandataire a établi différents tableaux de notation, tous datés du 24 janvier 2005. On constate tout d’abord que ces tableaux retiennent une pondération de 17 % pour le critère de la capacité technique et organisationnelle, 70 % pour celui des coûts et 13 % pour celui des références. Dans l’une et l’autre des variantes du tableau, le consortium bénéficie de 296 points, alors que X._ réalise 286,46 points dans la première variante (soit celle qui lui a été transmise par la suite durant le délai de recours) et 282,46 dans la seconde variante (dont une lettre du 28 février 2005 de la municipalité affirme que c’est sur cette base qu’elle a statué). La différence entre les deux versions de ce tableau a trait à la notation du critère numéro 1, soit celui de la capacité technique et organisationnelle (51 points dans la première version précitée et 47 dans l’autre ; la différence concerne apparemment le sous-critère du système-qualité).
C. a) Par lettres du 27 janvier 2005, le bureau C._, mandataire de la Municipalité d’Aigle, a informé le consortium précité du fait que les travaux relatifs au CFC 221 pour le collège de la Planchette lui étaient adjugés pour un montant de 981'722 fr., d’une part, et X._ de ce que son offre était écartée. L’avis d’adjudication a en outre été publié le lendemain, soit le 28 janvier 2005, dans la Feuille des avis officiels.
b) Agissant par acte du 7 février 2005, X._ a recouru au Tribunal administratif à l’encontre de cette décision. Elle conclut avec dépens, principalement à ce que les travaux du « CFC 221 menuiserie extérieure » relatifs au collège de la Planchette lui soient attribués et, subsidiairement, à l’annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée à la Municipalité d’Aigle pour nouvelle décision.
c) Alors que le consortium adjudicataire n’a pas pris position, la Municipalité d’Aigle, pour sa part, agissant par l’intermédiaire de l’avocat Denis Bettems, propose avec dépens le rejet du recours (mémoire-réponse du 21 mars 2005) ; elle a complété sa prise de position dans une lettre du 8 avril suivant (portant notamment sur l’arrêt GE 2004.0085, du 12 janvier 2005, remis aux parties par le juge instructeur sous forme caviardée). La recourante a, elle aussi, complété ses moyens le 26 avril suivant ; elle a notamment fait valoir que l’adjudicataire ne s’était pas contentée d’adapter ses prix, mais avait modifié son offre sur d’autres points. La municipalité a encore produit des pièces (prospectus joints à l'offre modifiée en 2004 de l'adjudicataire) le 13 mai 2005, sur lesquelles la recourante s'est déterminée le 18 mai suivant.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) Tant l’appel d’offres lui-même (lancé à fin 2000) que la lettre relative au « renouvellement » des offres du 19 mai 2004, sont antérieurs à l’entrée en vigueur, le 1
er
septembre 2004, de la loi du 10 février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (cette loi est abrégée ci-après : LVMP ; le règlement d’application du 8 octobre 1997 est abrégé ci-après : RMP ; il a été remplacé par un règlement du 7 juillet 2004 sur le même objet, également entré en vigueur le 1
er
septembre suivant). Cela étant, il convient d’appliquer l’ancien droit, soit les textes en vigueur jusqu’au 31 août 2004 (art. 16 LVMP, dans sa nouvelle teneur).
b) Sous l’angle procédural, on peut se demander si la recourante n’aurait pas dû contester d’emblée la lettre de « renouvellement » du 19 mai 2004. On relève cependant que cette dernière émane exclusivement du bureau d’architectes mandaté et que celle-ci n’est ni désignée comme une décision, ni accompagnée de l’indication de la voie et du délai de recours éventuel. Par ailleurs, la nature même de cet acte n’est nullement précisée (on n’y parle en particulier pas de « renouvellement de la procédure » au sens de l’art. 42 RMP). Dans ces conditions, force est au tribunal de considérer que l’on se trouve en l’espèce tout au plus en présence d’une décision à caractère procédural, de nature incidente ; dans cette mesure, elle peut être contestée en même temps que la décision finale d’adjudication (dans le même sens, TA, arrêt du 12 janvier 2005, GE 2004.0085, consid. 4 ; v. aussi arrêt du 26 janvier 2000, GE 1999.0135).
2.
a) Dans l’arrêt précité du 12 janvier 2005, le Tribunal administratif a eu à juger un cas comportant des aspects similaires. En effet, l’autorité adjudicatrice s’était heurtée à des oppositions à son projet de construction ; en conséquence, après avoir recueilli des offres dans un premier temps, elle a prié les soumissionnaires, quelque huit mois après le dépôt de leurs offres, de réactualiser celles-ci. Le tribunal a alors assimilé cette procédure de réactualisation à celle de renouvellement régie par l’art. 42 RMP ; examinant ensuite les conditions posées par l’alinéa 2 pour cette procédure, le tribunal est parvenu à la conclusion qu’aucune d’entre elles n’était remplie, ce qui faisait obstacle à un tel renouvellement (consid. 6).
Dans le cas d’espèce, l’état de fait diffère du précédent précité principalement eu égard à la longue période séparant le dépôt des offres initiales (en janvier 2001) et la reprise de la procédure en mai 2004. Par ailleurs, dans les deux affaires, le maître de l’ouvrage a modifié quelque peu l’ampleur du projet, cela sans en informer les soumissionnaires, ni leur demander une adaptation de leur offre.
b) L’arrêt précité assimile la réactualisation des offres (axée apparemment sur le problème des prix) au renouvellement de la procédure prévu à l’art. 42 RMP (cette disposition lie d’ailleurs le renouvellement à l’interruption de la procédure, le premier faisant suite à la seconde).
Toutefois, l’autorité intimée, en demandant une réactualisation des offres, paraît précisément avoir voulu échapper à une nouvelle procédure d’appel d’offres complète ; elle a en effet voulu valoriser les offres qu’elle avait déjà recueillies, d’une part, et permettre, d’autre part, aux seuls soumissionnaires qui étaient intéressés à ce marché en janvier 2001 d’adapter leur prix, l’indice des prix ayant nécessairement évolué depuis l’appel d’offres initial.
Ce procédé ouvre une brèche quant au respect du principe de l’intangibilité des offres après le dépôt de celles-ci (art. 31 RMP). La jurisprudence a cependant admis que le maître de l’ouvrage pouvait, moyennant le strict respect du principe de non-discrimination des concurrents, à tout le moins lorsqu’il serait excessif d’exiger de lui l’ouverture d’une nouvelle procédure complète, demander à l’ensemble des soumissionnaires une adaptation de leurs offres sur des points déterminés (voir à cet égard arrêt Zschokke, GE 2003/0038, consid. 3, du 4 juillet 2003) On laissera cependant ouverte la question de savoir si (contrairement à ce que retient l’arrêt du 12 janvier 2005 précité) cette solution est transposable au cas d’espèce, soit celle d’une réactualisation de l’offre limitée aux prix. Une telle faculté ne saurait en effet en aucun cas être reconnue au maître de l’ouvrage lorsque la période de temps qui sépare l’appel d’offres de sa réactualisation dépasse deux ans (le tribunal s’inspire ici du délai de l’art. 118 LATC).
Dans le cas d’espèce, même si l’on admet une approche plus souple que celle de l’arrêt du 12 janvier 2005 précité, le tribunal parviendrait néanmoins à la conclusion que la voie d’une procédure simplifiée de réactualisation des offres n’est de toute manière pas ouverte ; il s’est en effet écoulé trop de temps entre le dépôt des offres, en janvier 2001, et le processus de réactualisation de celles-ci en mai 2004.
c) Par ailleurs, la lettre des mandataires de l’autorité intimée, du 19 mai 2004, n’était pas entièrement claire quant à sa portée. Celle-ci mentionne en effet principalement l’exigence d’une confirmation ou au contraire d’une infirmation des prix remis, le complément devant être remis sur une ou des feuille(s) séparée(s) ; cette lettre souligne aussi que l’offre de 2001 reste le document contractuel de base.
Malgré ces précisions, le consortium adjudicataire a présenté une offre entièrement révisée, impliquant des fournitures dans une certaine mesure différentes et la mise à contribution d’un autre sous-traitant.
Cela étant, il apparaît difficile de considérer que l’on se trouve en l’espèce en présence d’une offre non modifiée (au sens de l’art. 31 al. 1 RMP), sauf sur les points que la lettre précitée permettait expressément de corriger (soit le prix). Quoiqu’il en soit, le courrier précité ne respecte pas le principe de la transparence s’il doit être compris - comme le soutient l’autorité intimée - en ce sens qu’il permet le dépôt d’une nouvelle offre, intégralement recalculée. D’ailleurs, si telle était sa portée, on ne comprendrait alors guère pour quel motif l’entité adjudicatrice souhaiterait éviter une nouvelle procédure d’appel d’offres complète, ce qui impliquerait tout au plus une ouverture plus large à la concurrence, soit à des entreprises qui n’auraient pas concouru lors de la première mise en soumission.
d) L’adjudication contestée doit ainsi être annulée, en application des principes de transparence et d’intangibilité des offres après leur dépôt.
3.
a) Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; ce principe vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt GE 2003/0072 du 28 octobre 2003 et les références citées). Le marché doit être adjugé sur la base des critères annoncés aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.
Concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication de leurs poids respectifs devant être précisée (voir, sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Nos 219 à 221). Le pouvoir adjudicateur doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause (voir, à ce propos, Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 ss, spéc. p. 404/405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes utilisées pour apprécier chacun des critères; ibidem, p. 406).
Ainsi, le Tribunal administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (GE2003/0072 du 28 octobre 2003; 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001 et la jurisprudence citée ; v. déjà GE 1999.0142 du 20 mars 2000).
b) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet 2000; 1999/142 du 20 mars 2000, réf. cit., notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, que le tribunal devra intervenir.
Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135, déjà cités).
Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE2003/0072 déjà cité, GE2000/0039 du 5 juillet 2000, GE1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135 du 26 janvier 2000; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).
c) Dans le cas d’espèce, on relève que la pondération des critères finalement retenue pour l’évaluation des offres ne correspond pas à l’ordre dans lequel les critères étaient annoncés ; ainsi, le prix revêt le poids le plus important, alors qu’il était présenté comme étant le deuxième critère dans l’ordre d’importance. Ce vice, conjugué à celui de l’absence de pondération dans les documents d’appel d’offres constitue une seconde violation du principe de la transparence.
A cet égard, la municipalité intimée fait valoir que ce vice est resté sans incidence, puisque les deux concurrents ont obtenu les mêmes notes s’agissant des critères 1 et 3, leurs offres n’étant départagées finalement que par le critère 2 relatif au prix. On pourrait sans doute la suivre sur ce terrain, s’il ne régnait pas une certaine confusion au sujet de la notation des différentes offres ; en effet, selon l’un des tableaux versés au dossier, le concurrent évincé l’emportait sur le consortium adjudicataire s’agissant du critère 1 ; il va de soi que - selon la pondération choisie - un tel avantage sur le critère censé être le plus important était susceptible de compenser le retard qui le pénaliserait s’agissant du deuxième critère. On ne peut donc pas retenir de manière sûre - sans instruction complémentaire - que le grief soulevé ici est resté en définitive sans incidence sur l’issue du marché.
4.
Quoiqu’il en soit, les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours. Dans une telle hypothèse, le tribunal procède dans l’arrêt à l’annulation de la décision attaquée, sans adjuger lui-même les travaux (voir par exemple GE 2003.0117, du 20 avril 2004, et les précédents cités au consid. 3 de cet arrêt), à moins qu’il ne dispose de tous les éléments indispensables lui permettant d’évaluer les offres, ce qui constitue une situation exceptionnelle.
En l’occurrence, on s’en tiendra dès lors à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité intimée. Il incombera ensuite à cette dernière de décider à partir de quel stade de la procédure elle entend reprendre la passation du présent marché ; dans ce cadre, elle devra à tout le moins, cas échéant après avoir arrêté à nouveau la pondération des différents critères qu’elle entend appliquer, fixer un nouveau délai aux deux concurrents encore en lice, en précisant si ces derniers doivent se contenter d’une simple actualisation des prix ou s’ils ont la faculté de recalculer intégralement leur offre, cela dans un délai raisonnable.
Vu l’issue du recours, l’émolument d’arrêt sera supporté par la municipalité, qui succombe. Celle-ci versera également une indemnité à titre de dépens à la recourante, qui est intervenue à la procédure par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel (art. 55 LJPA).