# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 701f4f61-3ff7-5353-8aea-6f6878b51498
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 26. März 2009 erteilte die Gemeinde Niederbipp den Beschwerdegegnerinnen
eine Baubewilligung für die Sanierung ihrer Liegenschaft an der F._gasse 10 in
Niederbipp. Das Projekt sah unter anderem auf der Nordseite einen Wintergarten mit
Flachdach (4.97 m x 2.50 m) sowie je zwei 1.7 m breite Lukarnen und vier Dachfenster vor.
Die Liegenschaft der Beschwerdegegnerinnen befindet sich auf der Parzelle
Nr. G._. Sie liegt nach dem Zonenplan der Gemeinde Niederbipp im Perimeter
des Ortsbildschutzgebietes und der Baugruppe A (F._gasse). Sie ist ostseitig mit
der Liegenschaft des Beschwerdeführers (F._gasse 8) zusammengebaut, welche
im Bauinventar der Gemeinde Niederbipp als schützenswertes K-Objekt verzeichnet ist.
2. Im Oktober 2009 stellte die Gemeinde erhebliche Abweichungen vom bewilligten
Projekt fest. Sie verfügte am 22. Oktober 2009 die Baueinstellung. Unter anderem wurden
nordseitig anstelle der zwei bewilligten Lukarnen eine 6 m breite Schlepplukarne und ein
Wintergarten mit Steildach gebaut. Das nachträglich eingereichte Baugesuch wies die
Gemeinde mit Entscheid vom 14. Januar 2010 ab. Gleichzeitig ordnete sie die Herstellung
des rechtmässigen Zustands gemäss der Baubewilligung vom 26. März 2009 an.
3. In der Folge fanden zwischen den Beschwerdegegnerinnen, Herrn H._
(Vater der Beschwerdegegnerinnen), der Gemeinde und Vertretern der kantonalen
Denkmalpflege (KDP) mehrere Gespräche darüber statt, wie die Fassade und das Dach
auf der Nordseite zweckmässig umgebaut werden könnte. Im August 2010 reichten die
Beschwerdegegnerinnen neue Projektpläne ein. Das Projekt sah den Anbau eines
Wintergartens und eines Balkons, die Erhöhung der Nordfassade über die ganze
Fassadenlänge, den Einbau von Dachflächenfenstern sowie eine Fassadenisolation vor.
Das Vorhaben wurde im Amtsanzeiger publiziert. Nachdem die Denkmalpflege das
Vorhaben positiv beurteilte, bewilligte es die Gemeinde mit Bauentscheid vom
9. Dezember 2010. Im gleichen Entscheid hob die Gemeinde den
Wiederherstellungsbefehl vom 14. Januar 2010 auf (vgl. Ziff. 3.4 des Entscheiddispositivs
vom 9. Dezember 2010).
RA Nr. 110/2016/64 3
4. Im Sommer 2012 reichten die Beschwerdegegnerinnen bei der Gemeinde ein
Projektänderungsgesuch ein. Dies sah nordseitig beim Anschluss des Dachs und der
Fassade an die Nachbarliegenschaft F._gasse 8 (Parzelle Nr. I._) eine
Änderung vor. Die Gemeinde behandelte das Vorhaben im Verfahren der kleinen
Baubewilligung gemäss Art. 27 BewD1. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am
1. Oktober 2012 Einsprache. In der Folge teilte Herr H._ der Gemeinde im Namen
der Beschwerdegegnerinnen den Verzicht auf die Änderung mit. Im Schreiben vom
25. Oktober 2012 hielt er fest, das Bauvorhaben werde nächstes Jahr gemäss der
Baubewilligung vom 9. Dezember 2010 ausgeführt.
5. Am 10. März 2014 gelangte der Beschwerdeführer an die Gemeinde. Er kritisierte die
Umbauarbeiten der Beschwerdegegnerinnen an der Nordfassade und verlangte die
sofortige Baueinstellung. Die Gemeinde sprach gleichentags einen mündlichen Baustopp
aus. In der Folge reichten die Beschwerdegegnerinnen am 25. März 2014 geänderte
Projektpläne ein. Diese sahen nordseitig beim Anschluss an die Liegenschaft des
Beschwerdeführers gegenüber dem bewilligten Zustand gemäss Bauentscheid vom
9. Dezember 2010 wiederum diverse Änderungen vor. Der Beschwerdeführer erhielt
Gelegenheit, sich zu diesen Veränderungen zu äussern. Er reichte am 9. April 2014 eine
schriftliche Stellungnahme ein und brachte in den kopierten Projektplänen vom 25. März
2014 zahlreiche kritische handschriftliche Eintragungen an.
6. Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 gelangte der Beschwerdeführer erneut an die
Gemeinde. Er verlangte wiederum die sofortige Einstellung sowie den Rückbau der
Arbeiten. Die Gemeinde verfügte am 28. Dezember 2015 die Einstellung der Arbeiten. Mit
Bauentscheid vom 13. April 2016 bewilligte die Gemeinde die Änderungen gemäss den
Projektplänen vom 25. März 2014.
7. Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 12. Mai 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die
Aufhebung des Entscheids vom 13. April 2016 und die Erteilung des Bauabschlags für die
1 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
RA Nr. 110/2016/64 4
Projektänderung. Er erhebt insbesondere formelle Mängel. Materiell bringt er vor, die
Lukarne überschreite das zulässige Mass.
8. Die Gemeinde schliesst in ihrer Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerde.
Auch die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf eingetreten werden könne.
9. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte bei der Vorinstanz die Vorakten ein. Auf die
Rechtsschriften und vorhandenen Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist für die Beurteilung der
Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, der Beschwerdeführer könne nach Art. 40
Abs. 2 BauG im Beschwerdeverfahren nur rügen, was er schon in der Einsprache
vorgebracht habe. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Sie beantragen, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten.
c) Dem Antrag der Beschwerdegegnerinnen auf Nichteintreten kann nicht gefolgt
werden. Richtig ist zwar, dass das Geltendmachen von nicht bereits in der Einsprache
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
RA Nr. 110/2016/64 5
erhobenen Rügen eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands bewirkt.4 Der
Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerde in erster Linie formelle Rügen, die er im
Schreiben vom 9. April 2014 nicht vorbrachte. Die Rechtmässigkeit der Lukarne stellte er
allerdings schon im Schreiben vom 9. April 2014 infrage.5 Dies geht auch aus den
zahlreichen handschriftlichen Eintragungen in den Projektplänen vom 25. März 2014
hervor, die er dem Schreiben vom 9. April 2014 beilegte.6 Auf die Beschwerde kann in
Bezug auf diese Rüge eingetreten werden.
d) Vorliegend prüft die BVE das Bauvorhaben gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BauG frei. In
diesem Fall ist die BVE nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Sie darf sich mit den
formellen Rügen des Beschwerdeführers von Amtes wegen befassen. Die Parteien
konnten sich im Rahmen des Schriftenwechsels zu den formellen Rügen äussern. Dass
diese im Schreiben vom 9. April 2014 noch kein Thema waren, spielt somit keine Rolle. Die
BVE ist befugt, den angefochtenen Entscheid abzuändern oder aufzuheben, wenn er
erhebliche Mängel aufweist (Art. 40 Abs. 3 letzter Satz BauG). Wie die Erwägung 2 zeigt,
ist dies hier der Fall.
2. Formelle Mängel
a) Der Beschwerdeführer argumentiert vorab, es könne keine Projektänderung
beantragt werden für ein Projekt, dessen Baubewilligung erloschen sei; er verlangt die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Diese Argumentation geht an der Sache
vorbei: Rechtmässiger Zustand ist hier das Bauvorhaben gemäss der rechtskräftigen
Baubewilligung vom 9. Dezember 2010. Es ist ein neues Projekt, das die Gemeinde
nachträglich im Verfahren der ordentlichen Baubewilligung publizierte und bewilligte. Von
dieser Baubewilligung haben die Beschwerdegegnerinnen grösstenteils Gebrauch
gemacht, wie die Fotos (Stand April 2016) in den Akten zeigen.7 Momentan ist nordseitig
noch ein ca. 3.80 m breiter Bereich der Fassade und des Daches nicht fertiggestellt bzw.
zum Teil in Abweichung der Baubewilligung vom 9. Dezember 2010 ausgeführt worden.
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40 - 41 N. 9a; 5 Vgl. Beschwerdebeilage 11 6 Vgl. Beschwerdebeilage 12 7 Vgl. Beschwerde Beilage 19
RA Nr. 110/2016/64 6
Damit haben die Beschwerdegegnerinnen einen formell rechtswidrigen Zustand
geschaffen. Bei nahezu vollendeten Bauten muss die Fertigstellung nachträglich
baupolizeilich zugelassen werden, auch wenn die anfängliche Baubewilligung
zwischenzeitlich erloschen ist.8 Aus Gründen der Verhältnismässigkeit und
Rechtssicherheit muss in baupolizeilichen Verfahren die Fertigstellung eines
Bauvorhabens – wie hier – auch mit einer nachträglichen Zusatz- oder Baubewilligung
erwirkt werden können. Unter diesem Gesichtspunkt ist das verfahrensrechtliche Vorgehen
der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
b) Ausgangspunkt ist hier das Projekt gemäss der Baubewilligung vom 9. Dezember
2010. Dieses wurde von der Gemeinde im nachträglichen Baubewilligungsverfahren in
enger Begleitung der KDP als Kompromissvariante zum Wiederherstellungsbefehl vom
14. Januar 2010 bewilligt. Die Beschwerdegegnerinnen haben damit begonnen, den ca.
3.80 m breiten, noch unverbauten Bereich der Nordfassade entgegen der Baubewilligung
vom 9. Dezember 2010 auszubauen. Sie reichten dafür nachträglich geänderte
Projektpläne mit Datum vom 25. März 2014 (Grundrisse/Schnitt plus Nordfassade im
Massstab 1:50) ein. Diese bewilligte die Gemeinde mit Entscheid vom 13. April 2016. Sie
beinhalten nordseitig beim Anschluss an die Liegenschaft des Beschwerdeführers folgende
Änderungen: Das Dach und die Fassade sollen in Abweichung zur Baubewilligung vom
9. Dezember 2010 auf einem ca. 60 cm breiten Streifen entlang der Parzellengrenze
Nr. I._ unverändert bleiben. Weiter ist geplant, die Fassade auf einer Breite von
2.90 m um 35 cm gegenüber der bestehenden Fassadenerhebung vorzuziehen.
Schliesslich soll das angeschleppte Dach auf dieser Fassadenbreite gegenüber dem
bestehenden angeschleppten Dach um 1.25 m verlängert und mit einem
Dachflächenfenster (98 cm x 1.15 m) bestückt werden. Diese Änderungen weichen
deutlich von der Baubewilligung vom 9. Dezember 2010 ab. Sie bewirken in Fassade und
Dach auffällige Versätze. Dies verändert das Erscheinungsbild im Vergleich zur bewilligten
Kompromissvariante deutlich.
c) Die Gemeinde bewilligte die Änderungen gemäss den Projektplänen vom 25. März
2014 in einem Verfahren ohne Publikation. Dieses Vorgehen ist möglich im vereinfachten
Verfahren der kleinen Baubewilligung (Art. 27 BewD) oder im Projektänderungsverfahren
nach Art. 43 BewD. Voraussetzung ist jedoch, dass keine wesentlichen öffentliche
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 42 N. 4 Bst. h
RA Nr. 110/2016/64 7
Interessen berührt werden. Als wesentliche öffentliche Interessen nennt Art. 27 Abs. 5 Bst.
c BewD unter anderem den Natur-, Ortsbild- und Landschaftsschutz. Die fraglichen
Änderungen berühren hier offensichtlich Aspekte des Ortsbild- und Denkmalschutzes: Die
Liegenschaft der Beschwerdegegnerinnen liegt im Perimeter des Ortsbildschutzgebietes
und der Baugruppe A. Sie grenzt zudem unmittelbar an die Liegenschaft des
Beschwerdeführers, die im Bauinventar als schützenswertes K-Objekt verzeichnet ist. Die
Veränderungen oder Abweichungen vom bewilligten Projekt sind nicht unbedeutend. Sie
springen, wie die Fotos zeigen, sofort ins Auge und bewirken, dass sich das äussere
Erscheinungsbild von Dach und Fassade gegenüber dem bewilligten Projekt vom
9. Dezember 2010 stark verändert.
d) Veränderungen in diesem Umfang können nicht im vereinfachten Verfahren der
kleinen Baubewilligung (Art. 27 BewD) oder im Projektänderungsverfahren (Art. 43 Abs. 2
BewD) bewilligt werden. Die Gemeinde hätte dafür ein ordentliches
Baubewilligungsverfahren durchführen und die Sache publizieren müssen. Indem sie das
Projekt nicht publizierte beging sie einen Verfahrensfehler. Das verfahrensrechtliche
Vorgehen der Gemeinde weist zudem weitere Mängel auf: Die KDP, die das bisherige
Projekt eng begleitete, wurde nicht beigezogen, obwohl hier bedeutsame Abweichungen
vom bewilligten Projekt zur Diskussion stehen. Dazu kommt, dass das kommunale Recht
für Neu- und Umbauten im Ortsbildschutzgebiet strengere Anforderungen an die
Baugestaltung stellt (vgl. Art. 17 und Art. 24 Abs. 4 GBR9). Art. 21 GBR verlangt deshalb,
dass bei Veränderungen innerhalb des Ortsbildschutzgebietes eine neutrale Fachinstanz
beizuziehen ist und zuhanden der Baubewilligungsbehörde einen Antrag formuliert. Auch
das kantonale Baurecht fordert den Beizug einer Fachstelle, wenn eingewendet wird, ein
Bauvorhaben beeinträchtige das Ortsbild (vgl. Art. 22 BewD). Auch fällt auf, dass sich der
Beschwerdeführer nie förmlich als Partei am Wiederherstellungsverfahren oder als
Einsprecher am nachträglichen Baubewilligungsverfahren beteiligen konnte. Ein richtiges
Einspracheverfahren wurde nach den Akten nicht durchgeführt. Ausserdem ist
aktenkundig, dass die Vorinstanz auf der Parzelle der Beschwerdegegnerinnen mehrere
Augenscheine durchführte, z.B. am 19. Februar 2016 und 19. November 2015. Daran
konnte der Beschwerdeführer nicht teilnehmen, wie dem Protokollauszug der
Baukommissionssitzung vom 22. März 2016 entnommen werden kann. Dadurch hat die
Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Die angespannten
9 Baureglement vom 11. Juni 2012 der Gemeinde Niederbipp
RA Nr. 110/2016/64 8
Beziehungen zwischen den Nachbarn berechtigt nicht, von den Regeln des
Baubewilligungsverfahrens abzuweichen.
e) Unklar ist weiter, ob es sich bei der fraglichen Änderung um eine Lukarne oder
Fassadenerhebung handelt. Unabhängig von dieser Frage muss vertieft geprüft werden,
wie sich die Änderung auf das Ortsbild (Art. 24 Abs. 2 GBR) und das geschützte
Baudenkmal F._gasse 8 (Art. 10b Abs. 1 letzter Satz BauG) auswirkt. Diese
Abklärungen hat weder eine Fachbehörde noch die Gemeinde vorgenommen. Dies muss
nachgeholt werden. Damit hat die Gemeinde den Sachverhalt in einem für den
Bauentscheid wesentlichen Punkt ungenügend abgeklärt.
3. Rückweisung
Aus der Erwägung 2 folgt, dass die Vorinstanz mehrere Verfahrensfehler beging und den
Sachverhalt ungenügend abklärte. Der Entscheid leidet somit an erheblichen Mängeln. Da
die Sache nicht publiziert wurde und noch nicht entscheidreif ist, rechtfertigt es sich, den
Entscheid gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BauG aufzuheben. Die Angelegenheit wird gestützt
auf Art. 72 Abs. 1 VRPG10 an die Vorinstanz zur Durchführung eines korrekten
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zurückgewiesen. Insoweit ist die Beschwerde
gutzuheissen. Falls es sich bei der fraglichen Änderung um eine Lukarne handelt, wie die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid annimmt, ist fraglich, ob Art. 17 Abs. 4 GBR
eingehalten ist. Danach dürfen Lukarnen, Dacheinschnitte und Dachflächenfenster
zusammen nicht mehr als die Hälfte der Fassadenlänge des obersten Vollgeschosses
aufweisen; bei K-Objekten und Bauten in Ortsbildschutzgebieten dürfen Lukarnen und
Dachflächenfenster nicht mehr als ein Drittel aufweisen (vgl. Art. 17 Abs. 4 GBR). Es fällt
auf, dass bei der Berechnung des zulässigen Masses der Lukarne das Dachflächenfenster
nicht mitberücksichtigt wurde. Falls die Änderungen gemäss den Projektplänen vom
25. März 2014 nicht bewilligungsfähig sind, hat die Vorinstanz die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands, d.h. die Bauausführung gemäss der Baubewilligung vom
9. Dezember 2010, anzuordnen.
10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 110/2016/64 9
4. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegnerinnen. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 GebV11).
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei zudem die Parteikosten zu ersetzen
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes des Beschwerdeführers gibt zu
keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerinnen haben dem Beschwerdeführer
die Parteikosten von Fr. 2'931.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.