# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 30fab74e-657d-505e-9ac7-c4f6dcad82a6
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2001
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto e in diritto:
1.
Il rapporto di lavoro fra le parti si ancora sul contratto scritto 20 novembre 1997 concernente l'assunzione dell'istante, in qualità di consulente, da parte della ditta convenuta che svolgeva attività di ricerca, di selezione e di intermediazione di personale. In base a quell'accordo, valevole dal 1 gennaio 1998 per tempo indeterminato, l'istante aveva diritto alla seguente retribuzione mensile: durante il periodo di prova di tre mesi, uno stipendio fisso di fr. 4'000.-- lordi, oltre a fr. 1'000.-- quale contributo globale alle spese; dopo il periodo di prova, uno stipendio fisso di fr. 2'000.--, il contributo per spese di fr. 1'000.-- e una provvigione pari al 10% del fatturato aziendale su mediazioni (
10% der Personalvermittlungen der Gesellschaft
) (doc. B). La retribuzione effettiva della lavoratrice per il 1998 è stata corrispondente alle pattuizioni, salvo per il versamento della tredicesima mensilità per fr. 2'000.--, avvenuto ma contestato in questa sede.
Con riferimento alla fine del rapporto di lavoro, disdetto dall'istante per il 31 maggio 1999, essa ha prodotto alla datrice di lavoro i conteggi relativi a provvigioni non percepite che, sulla base di un fatturato complessivo di fr. 127'870.--, danno un suo credito di fr. 12'787.-- Aggiunto a questo importo quello di fr. 833.35 a titolo di tredicesima mensilità
pro rata temporis
per il 1999 e dedotti gli oneri sociali, la richiesta di pagamento della lavoratrice è così pari a fr. 12'728.20.
2.
La convenuta si oppone all'istanza sia contestando il diritto di controparte alla tredicesima mensilità, sia negando che siano dovute tutte le provvigioni richieste. Inoltre pone comunque in compensazione a ogni credito dell'istante un credito proprio composto della tredicesima mensilità versatale erroneamente nel 1998 (di cui chiede la retrocessione in virtù dei disposti sull'indebito arricchimento) e di un risarcimento danni cautelativamente indicato in fr. 53'325.--, ovvero pari alla differenza fra la cifra d'affari media da lei conseguita sul fatturato negli ultimi cinque mesi di lavoro dell'istante e la cifra d'affari relativa al fatturato dell'ultimo mese dello stesso periodo. Anzi, in sede di conclusioni, valuta lo stesso danno in circa fr. 211'000.-- _ rimprovera infatti a _ di aver violato i propri obblighi di lavoro e di aver agito in contrasto alle norme contro la concorrenza sleale, per avere -durante l'orario di lavoro e in combutta con altra dipendente della stessa ditta (_) nonché con una persona estranea alla stessa (_)- preparato un'attività concorrenziale poi sfociata nella costituzione della _ di cui entrambe le dipendenti, appena lasciata contemporaneamente la convenuta, sono divenute collaboratrici.
3.
Con il giudizio impugnato, il segretario assessore ha in sostanza accolto l'istanza, ancorché ridotta nell'importo, avendo riconosciuto quale base di calcolo per le provvigioni spettanti all'istante la somma di fr. 120'070.--. Per il resto il primo giudice non ha riconosciuto nessun credito della convenuta da porre in compensazione a quello dell'istante.
4.
Con l'appello sul merito della controversia la convenuta rimette in discussione sia il diritto alla tredicesima mensilità, sia (in parte almeno) il credito per provvigioni, sia ancora il proprio danno per l'attività anticontrattuale rimproverata all'istante. In merito alla prima censura, dev'essere precisato che, in concreto, il primo giudice ha concluso per l'esistenza del diritto alla tredicesima mensilità, avendo fatto carico alla convenuta di dimostrare che nessun accordo in tal senso fosse stato concluso e sull'accertamento che questa parte non aveva fatto fronte al suo onere probatorio. Sennonché -in conformità alla tesi dell'appello- questa impostazione non può essere condivisa. L'istante indica il suo diritto alla tredicesima mensilità come una parte del salario (così come comunemente è intesa); si tratta comunque di una sua pretesa le cui circostanze costitutive devono essere provate dal lavoratore (
DTF
125 III 80 e rif. cit.), peraltro in perfetta conformità con il principio generale dell'art. 8 CC. Tenuto a provare la pattuizione sulla tredicesima mensilità del salario è quindi l'istante, mentre, in generale, la pattuizione può essere stata conclusa esplicitamente o può essere dedotta dalle circostanze, per esempio dal ripetuto, incondizionato pagamento (
Rehbinder
, in Comm. di Berna, 1985, art. 322d CO, N. 4 e 6).
Orbene, esclusa qui la dimostrazione di una pattuizione per atti concludenti, a dipendenza della durata del contratto poco più che annuale, il testo contrattuale è di aiuto limitato per interpretare la volontà delle parti. Mentre una prima pattuizione 7 ottobre 1997 (riferita allo stesso rapporto di lavoro ma poi superata dal contratto 20 novembre 1997) prevedeva uno stipendio lordo fisso di fr. 3'000.--, indicando chiaramente "(x12)", ossia che lo stipendio era dovuto solo per dodici mesi (doc. A), il contratto definitivo -che in sostanza suddivide lo stesso importo in fr. 2'000.-- come salario e fr. 1'000.-- come indennità per spese- precisa che quest'ultima somma sarebbe stata versata dodici volte all'anno (doc. B, punto 4), non potendosi quindi escludere che il salario base fosse retribuito diversamente. A togliere però ogni dubbio su questo punto concorrono altre prove: il teste _, che all'interno della convenuta svolgeva lo stesso compito di consulente delle signore _ e _, afferma di aver goduto di uno stipendio fisso di fr. 3'000.-- per dodici mensilità; il teste _, contabile presso la convenuta, sa che le segretarie erano al beneficio della tredicesima, mentre crede di ricordare che ciò non valesse anche per i consulenti. Ciò che basta per concludere che l'esplicita esclusione della tredicesima di cui al contratto doc. A trova conferma -al di là della cennata pattuizione sulle spese- nel silenzio del successivo contratto sul punto controverso, laddove il salario di base è semplicemente indicato in fr. 2'000.-- lordi, esigibili alla fino d'ogni mese (doc. B, punto 2).
5.
Per quantificare il proprio diritto alle provvigioni l'istante ha prodotto una lista di fatture per consulenza, emesse dalla convenuta, con l'indicazione dell'importo (con e senza IVA) e dell'avvenuto pagamento o meno (doc. I). La convenuta ha contestato non la fedefacenza delle indicazioni, ma ha sostenuto che non tutte quelle posizioni potessero costituire la base per il calcolo delle provvigioni pretese. Il segretario assessore, ammesso il principio che il diritto alla provvigione sussiste unicamente in relazione alle fatture pagate dai clienti, ha escluso dal computo totale le fatture sostituite da note di credito a seguito dell'oggettiva insoddisfazione dei clienti riguardo all'inadeguatezza dei candidati, mentre ha tenuto conto (ed è questa la sostanza della censura) della fattura emessa nei confronti di tale _ e rimasta impagata poiché la convenuta non ha iniziato nei suoi confronti una procedura d'incasso. La conclusione del primo giudice è corretta: infatti, mentre in sé il diritto alla provvigione nasce con la conclusione dei contratti da parte della datrice di lavoro, esso può decadere nel caso in cui il terzo contraente non fa fronte alla sua obbligazione (
Rehbinder
, op. cit., art. 322b CO, N. 8 e 9;
Brühwiler
, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, ed. 2, art. 322b CO, N. 2 e 6). Nel caso in esame, la prestazione dei clienti della convenuta consiste nel pagamento delle fatture relative all'attività messa in opera in loro favore; tuttavia, se un cliente non paga, è compito della ditta di intraprendere tutto quanto è ragionevolmente in suo potere per incassare il credito relativo. Non si tratta quindi soltanto di inviare estratti conto o lettere di sollecito (doc. 17, 18, 19), ma di escutere, rispettivamente di convenire in giudizio il cliente debitore (
Rehbinder
, op. cit., ibidem, N. 9;
Brühwiler
, op. cit., ibidem, N. 6): ciò che, con riferimento al cliente indicato, la convenuta pacificamente ha omesso. La censura d'appello non può quindi essere accolta.
6.
Per quanto riguarda l'eccezione di compensazione, con riferimento a quanto qui esposto al considerando 4, essa dev'essere accolta per l'importo di fr. 2'000.-- (dedotti gli oneri sociali), pari alla tredicesima mensilità che la convenuta sostiene di aver versato per errore all'istante nel 1998 (doc. C). Al proposito va rilevato che, a fronte di questa posta di credito della convenuta in quanto fondata sull'indebito arricchimento (art. 62 e segg. CO), non v'è nessuna contestazione da parte dell'istante che si è genericamente limitata a sostenere il suo diritto alla tredicesima.
7.
E' pacifico che _ svolge la stessa attività della convenuta, ossia la ricerca, la selezione e il collocamento di personale (doc. 11), e che l'istante ha iniziato la sua attività presso la nuova datrice di lavoro il 1 giugno 1999 come consulente del personale (doc. T) e come gerente responsabile (doc. 10), avendo conseguito l'autorizzazione federale per il collocamento privato (doc. U). L'attività della nuova società è iniziata effettivamente nel mese di giugno, come attestano diversi inserti pubblicitari (doc. 9, 25, 28, 29).
Gli addebiti mossi all'istante e in base ai quali la convenuta postula la responsabilità della prima corrisponderebbero a pretese lesioni dell'obbligo di diligenza e di fedeltà del lavoratore (art. 321a CO) che impone a questi, in particolare, di non eseguire, durante il rapporto di lavoro, lavoro rimunerato per conto di un terzo nella misura in cui leda il dovere di fedeltà verso il datore di lavoro, segnatamente facendogli concorrenza (cpv. 3), rispettivamente di non utilizzare, né rilevare fatti di natura confidenziale, specie i segreti di fabbricazione e di affari di cui ha avuto conoscenza al servizio del datore di lavoro (cpv. 4, prima frase). Questo obbligo generale di non intraprendere alcunché che possa danneggiare economicamente il datore di lavoro (
Rehbinder
, Schweizerisches Arbeitsrecht, ed. 14, pag. 65) si concretizza in forme diverse di comportamento del lavoratore che devono essere valutate di volta in volta a seconda della situazione concreta (
Brühwiler
,
op. cit., art. 321a CO, N. 2, a). L'obbligo di fedeltà trova i suoi limiti negli interessi legittimi del lavoratore: di poter esplicare la sua personalità e, in caso di disdetta del rapporto di lavoro, di poter preparare il passaggio in tale nuovo contesto economico (
Brühwiler
, op. cit., ibidem, N. 2, c).
8.a)
In concreto, l'appellante critica la sentenza impugnata per non aver considerato provata l'attività svolta dall'istante che
-durante il tempo di lavoro e utilizzando le strutture della ditta- considera aver effettuato lavori preparatori tali da configurare atti di concorrenza illecita poiché intesi a facilitare l'avviamento di una nuova impresa dello stesso ramo. Seguendo nello stesso ordine gli argomenti esposti nell'allegato d'appello (poiché alcuni rimproveri mossi in prima sede all'istante sono nel frattempo caduti), va anzitutto osservato che non è effettivamente stato provato che la pretesa creazione o copiatura di
files
della convenuta sia avvenuta in contrasto con gli interessi della convenuta, rispettivamente abbia costituito atti di infedeltà nei suoi confronti. Si tratta in particolare dell'allestimento del
curriculum vitae
della stessa istante e del signor _ (futuro amministratore unico della ditta _ e convivente dell'istante: cfr. teste _) (doc. 4 e 6), ossia di documentazione privata, ma certamente irrilevante per gli interessi economici della convenuta, sia quanto al contenuto, sia per il tempo che può avervi dedicato l'istante. D'altra parte, fosse corretta l'indicazione della data e dell'ora di confezione appostevi dalla convenuta, la redazione del proprio curriculum vitae può senz'altro rientrare nelle attività più banali di preparazione della propria attività futura in vista di abbandonare il posto di lavoro. Né può essere seriamente rimproverato alla signora _, ormai prossima alla fine della propria attività presso _, di aver redatto una bozza dell'attestato di cui all'art. 330a CO. D'altra parte, alla stessa era pur stato rimproverato di aver illecitamente allestito anche la lista di cui al documento 7, ossia un documento di ben altro rilievo commerciale rispetto ai
files
qui esaminati: sennonché l'istruttoria (in particolare i testi _, _ e _) ha demolito la tesi della convenuta su questo tema, così che il rimprovero riferito a questo documento e attinente anche alla lesione di segreti commerciali, non è più oggetto della lite. Così come in questa sede, sulla base delle risultanze istruttorie, l'appellante non sostiene più che l'istante abbia fatto uso improprio delle indicazioni contenute nella sua agenda professionale (doc. 31), né che l'abbia denigrata nei confronti della clientela.
b)
In merito agli annunci pubblicitari per la _, al di là della questione a sapere se la bozza di pubblicità (doc. 5) sia stata redatta dall'istante, non v'è prova che quello scritto fosse destinato a essere pubblicato, tant'è che il suo testo non corrisponde a nessuna fra le inserzioni prodotte (doc. 9, 28 e 29). Né su questa attività l'appellante offre argomenti contrari all'opinione del primo giudice: essa si limita infatti a considerare soltanto
plausibile che le inserzioni siano state preparate in precedenza,
ossia durante l'attività di controparte presso _.
c)
Come aveva ventilato in sede di conclusioni, l'appellante sostiene che controparte avrebbe dirottato propri clienti sulla sua futura datrice di lavoro: e ciò sulla base di fatture emesse da _ a partire da luglio 1999, ma
riferite verosimilmente a mediazioni avvenute nei mesi di maggio e giugno 1999
(appello, pag. 11). Già la lettera di questa allegazione dimostra l'assenza di prove riguardo a questo addebito, fondato su cinque fatture di _ (prodotte sotto sigillo). Sennonché, proprio questi documenti dimostrano semmai, almeno in parte, il contrario di quanto l'appellante afferma, ossia che nei confronti di due fra i clienti presi in considerazione _ ha emesso proprie fatture dopo quelle di _, indizio che il preteso dirottamento di clientela non sarebbe riuscito. Inoltre, riguardo alle stesse fatture _, non esiste nessun elemento dell'incarto che faccia anche solo presumere la loro relazione con attività mediatorie precedenti al 1 giugno 1999. La tesi in esame si fonda pertanto su supposizioni non confermate. Comunque è interessante al riguardo ciò che pur risulta dall'istruttoria, ossia che la clientela
-di regola- non fa capo a una sola agenzia di mediazione, ma contemporaneamente a più d'una, a seconda delle sue esigenze del momento e dell'offerta delle singole agenzie (testi _, _, _, _); non esiste pertanto, nel campo specifico, tra l'agenzia e il cliente quel rapporto di esclusività su cui implicitamente si fonda l'impostazione della convenuta.
d)
Riprendendo un argomento esposto soltanto con le conclusioni, l'appellante sostiene che l'istante, mentre era ancora alle sue dipendenze, avrebbe indotto la collega _ a lasciare la datrice di lavoro per seguirla alle dipendenza di _. Essa avrebbe così istigato _ a rompere il contratto esistente con la convenuta. Si tratta però di un fatto nuovo che processualmente esorbita dalla lite (art. 399 e 78 CPC;
Cocchi / Trezzini
, CPC-TI, art. 78, m. 22). A titolo abbondanziale può comunque essere osservato -al di là di ogni valutazione giuridica dei fatti- che tutta l'istruttoria informa unicamente sulla circostanza che le due dipendenti abbiano lasciato contemporaneamente _ e abbiano iniziato insieme l'attività presso la nuova datrice di lavoro. Nulla invece indica che l'istante abbia in qualche modo indotto la signora _ a determinarsi in tal senso: né con questo significato può essere letta la testimonianza _ laddove dichiara, riferendo ciò che _ e _ le avevano detto eludendo in parte le sue domande, che "dove andavano le volevano insieme".
e)
La stessa conclusione di natura processuale dev'essere presa in merito alla circostanza dell'uso del bollettino di _ e della lettera di presentazione della stessa per creare il bollettino e la lettera accompagnatoria di _: lo dimostrerebbe l'identicità o quasi della documentazione indicata. Anche qui può tuttavia essere considerato che la pretesa "similitudine" dei due stampati (doc. P e doc. 33) non è affatto evidente: a prescindere dal loro contenuto che ovviamente è legato alla funzione tecnica del documento, la realizzazione grafica dei due bollettini è manifestamente diversa, per quanto riguarda sia la forma pura e semplice, sia la disposizione e la chiarezza delle presentazioni.
Se ne deve concludere che il giudizio impugnato, su questa parte fondamentale della lite, resiste in ogni suo punto, così che, per quanta posta di credito della convenuta, non è data la possibilità di compensazione.
9.
In data 3 ottobre 2000 la convenuta ha presentato appello contro il decreto 22 settembre 2000 del segretario assessore con cui è stata solo parzialmente ammessa l'istanza di _ intesa a ottenere l'edizione da parte di _
di tutte le fatture emesse nei mesi di maggio, giugno, luglio, agosto, settembre 1999, con i nomi dei clienti con cui è stata conclusa la mediazione del personale e i nomi dei candidati che sono stati mediati
. Nel dispositivo del decreto il primo giudice ha limitato l'edizione alle fatture emesse nei mesi indicati, ma
nei confronti di clienti il cui nome è riportato nel doc. 31 (estratto agenda) e nel doc. 7 (lista), con i nomi dei candidati mediati.
L'edizione sarebbe avvenuta -come lo è stato- in plico chiuso, esclusa cioè la facoltà di parte convenuta di prenderne visione. L'appellante sostiene che la limitazione imposta dal giudice è ingiustificata poiché solo una verifica completa dell'attività commerciale svolta da _, confrontata con la fatturazione della convenuta (da lei prodotta pure in plico sigillato), potrebbe dare un quadro esauriente dell'attività illecita posta in atto dall'istante in quanto non limitata ai clienti e ai candidati figuranti sui documenti di causa 7 e 31.
Per giudicare questo appello dev'essere ricordato che solo i fatti contestati possono essere oggetto di prova (art. 184 cpv. 2 CPC). Essenziale è quindi di individuare i termini della contestazione che vanno ricercati nelle allegazioni delle parti. Orbene, in sede di risposta e di duplica (cfr. verbale 24 settembre 1999), la convenuta ha proposto l'edizione in esame
per dimostrare la violazione contrattuale subita dalla convenuta
: essa, con riferimento al comportamento dell'istante (e giustamente non di _), ha precisato al proposito che la stessa, fin dal mese di gennaio 1999, aveva preso nota sulla propria agenda dei nomi e del numero di telefono delle persone di riferimento presso la clientela della convenuta, preparando una lista da usare per la neocostituita _, aggiungendo -a riprova di ciò-
che nel mese di maggio la cifra d'affari della convenuta in relazione con il lavoro della signora _ e della signora _ calò rovinosamente
(risposta, pag. 2). E più oltre, ha ripetuto che l'istante non si era fatta scrupoli di contattare regolarmente, per il tramite dei
files
copiati e degli indirizzi fotocopiati dall'agenda (doc. 31), di prendere contatto -non autorizzata- con i clienti di _ in favore della neocostituita _ (risposta, pag. 7). E' quindi la stessa convenuta ad aver individuato il preteso atteggiamento anticontrattuale dell'istante nell'uso indebito dei dati emergenti dai documenti 7 e 31: il primo giudice non ha avuto pertanto altra scelta che quella di ammettere la prova, aderendo alla motivazione della convenuta in merito ai fatti posti alla base dell'eccezione di compensazione. D'altra parte, più in generale, non va dimenticato che la causa non ha per oggetto l'attività concorrenziale (quindi lecita) di _, né in quell'ambito, come già ricordato, si può presumere che esistano rapporti di esclusività fra agenzie e clienti (cfr. consid. 8 c). Per quanto poi attiene all'attività svolta dall'istante presso la nuova datrice di lavoro dopo il 1 giugno 1999, va precisato che essa non si era vincolata alla convenuta con nessun divieto di concorrenza: ciò che peraltro avrebbe richiesto una pattuizione scritta (art. 340 CO) e che comunque la stessa convenuta non ha mai preteso. L'appello 3 ottobre 2000 deve pertanto essere respinto.
10.
L'appello 16 novembre 2000 dev'essere invece parzialmente accolto, ovvero almeno per quanto riguarda la tredicesima mensilità: ciò che comporta anzitutto di detrarre dal credito riconosciuto all'istante dal primo giudice l'importo corrispondente alla tredicesima mensilità
pro rata temporis.
Ne consegue che il credito dell'istante si riduce a fr. 12'007.-- da cui vanno dedotti i contributi sociali in misura di fr. 786.45. All'importo che ne risulta, ossia fr. 11'221.55 va poi posto in compensazione il credito della convenuta di fr. 2'000.--, pari alla tredicesima mensilità versata ma non dovuta all'istante per il 1998, pure ridotto -con riferimento al conteggio 1998 (doc. C)- dei contributi di legge per fr. 131.--: il credito dell'istante risulta pertanto di fr. 9'342.55.
La decisione sulle ripetibili di prima e di seconda istanza tengono conto di tale parziale riforma.
Motivi per i quali;
richiamati per le spese l'art. 417 lett. e) CPC e la TOA,

## Considerations