# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2bede00e-beac-4cff-ac94-1de42b152bd6
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien haben am 9. Juni 2010 vor dem Zivilstandsamt Lupfig AG
geheiratet. Aus der Ehe sind die beiden Kinder E., geboren am tt.mm.2012,
und F., geboren am tt.mm.2015, hervorgegangen.
2.
Am 9. Dezember 2016 leitete die Beklagte beim Bezirksgericht Lenzburg
ein Eheschutzverfahren (Verfahren SF.2016.95) ein.
3.
3.1.
Am 5. Juli 2017 reichten die Parteien dem Bezirksgericht Lenzburg eine
Scheidungskonvention zur Genehmigung ein (vorliegendes erstinstanz-
liches Verfahren OR.2017.79). Die Konvention sah u.a. die gemeinsame
elterliche Sorge über die Kinder, die Obhut der Kinder bei der Beklagten
sowie ein Besuchsrecht des Klägers ohne Übernachtungen montags,
mittwochs, freitags und jeden zweiten Samstag vor.
3.2.
Am 24. April 2018 fand die Anhörung der Parteien vor der Präsidentin des
Bezirksgerichts Lenzburg statt. Gleichentags verfügte die Präsidentin, dass
die eingereichte Scheidungskonvention bezüglich der Kinderbetreuung und
damit zusammenhängend auch betreffend den Kindes- und den
nachehelichen Unterhalt nicht genehmigt werden könne und ordnete
diesbezüglich die kontradiktorische Fortsetzung des Verfahrens an.
3.3.
Mit Verfügung der Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg vom
13. Dezember 2018 (Verfahren OF.2017.79) wurde Rechtsanwalt Oliver
Bulaty als Kindsvertreter von E. und F. eingesetzt.
4.
Mit Eheschutzentscheid der Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg vom
6. Februar 2019 wurden die Kinder E. und F. unter die Obhut der Beklagten
gestellt. Der Kläger wurde für berechtigt erklärt, F. jeweils montags und
donnerstags von 06:50 Uhr bis 20:00 Uhr sowie jeden zweiten Samstag
von 07:30 Uhr bis 20:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen, sowie jährlich
in Begleitung einer erwachsenen Person vier Wochen Ferien mit ihm zu
verbringen. Für beide Kinder wurde eine Beistandschaft errichtet.
- 3 -
5.
5.1.
Am 12. August 2021 fand vor dem Bezirksgericht Lenzburg die Haupt-
verhandlung mit Zeugen- und Parteibefragung statt.
5.2.
Mit Entscheid vom 29. November 2021 erkannte das Bezirksgericht
Lenzburg hinsichtlich des vorliegend noch strittigen Besuchs- und
Ferienrechts zum Sohn F., dass der Kläger berechtigt sei, ihn jeweils am
Montag und Donnerstag von 06:50 Uhr bis 20:00 Uhr sowie jeden zweiten
Samstag von 07:30 Uhr bis spätestens 20:00 Uhr, zu sich auf Besuch zu
nehmen sowie jährlich vier Wochen Ferien mit ihm in Begleitung einer
erwachsenen Person zu verbringen.
6.
6.1.
Mit Berufung vom 21. März 2022 beantragte der Kläger, er sei berechtigt
zu erklären, F. – anstatt jeden zweiten Samstag – jedes zweite
Wochenende von Samstag von 07:30 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich
auf Besuch zu nehmen, und – ohne Begleitung einer erwachsenen Person
– jährlich vier Wochen Ferien mit F. zu verbringen.
6.2.
Mit Berufungsantwort vom 19. Mai 2022 beantragte die Beklagte, auf das
Begehren des Klägers sei nicht einzutreten. Im Gegenteil sei die
Erziehungsfähigkeit des Klägers und somit das geteilte Sorgerecht neu zu
beurteilen. Die Obhut über die gemeinsamen Kinder E. und F. sei bei ihr zu
belassen.
6.3.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2022 stellte der Kindsvertreter den Antrag, die
Berufung des Klägers sei abzuweisen.
6.4.
Der Kläger reichte am 7. Juni 2022 eine Stellungnahme ein, in welcher er
an den mit Berufung gestellten Anträgen vollumfänglich festhielt.
6.5.
Mit Eingabe vom 10. bzw. 13. Juni 2022 verzichteten die Beklagte und der
Kindsvertreter je auf eine weitere Stellungnahme.
- 4 -

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung des Klägers richtet sich ausschliesslich gegen den Umfang
und die Modalitäten des von der Vorinstanz hinsichtlich F. festgelegten
Besuchs- und Ferienrechts.
Die Regelung sämtlicher Kinderbelange untersteht der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO), wobei das Gericht nicht an
die Parteianträge gebunden ist (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Eine
Überprüfung der übrigen, nicht angefochtenen und damit grundsätzlich in
Rechtskraft erwachsenen Scheidungsfolgen – darunter insbesondere die
gemeinsame elterliche Sorge, die Obhutszuteilung an die Beklagte und das
Absehen eines Besuchs- und Ferienrechts betreffend die Tochter E. –
findet nicht statt, zumal sich eine solche auch unter dem Gesichtspunkt der
Offizialmaxime nicht aufdrängt (siehe dazu unten).
2.
2.1.
Gemäss Art. 273 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut
nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf
angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein
gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes
dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen
Verkehrs ist das Kindeswohl. Entsprechend hat sich das Gericht in erster
Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren, die Interessen der
Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl
zurückzustehen. In diesem Sinne hat auch der persönliche Verkehr zum
Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu
fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden
Elternteilen wichtig, da sie bei der Identitätsfindung eine entscheidende
Rolle spielen können (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_192/2021 vom
18. November 2021 E. 4.1; 5A_56/2020 vom 17. August 2020 E. 4.1 je mit
Hinweisen).
2.2.
2.2.1.
Entgegen der Vorinstanz sind für das Obergericht keine stichhaltigen
Gründe ersichtlich, wonach dem Kläger das hinsichtlich des Sohnes F.
beantragte Übernachtungsrecht an den Besuchswochenenden sowie
unbegleitete Ferien versagt werden müssten:
Wie die Vorinstanz zunächst zutreffend ausgeführt hat, besteht für F. seit
Erlass des Eheschutzentscheids vom 6. Februar 2019 eine etablierte
Besuchsrechtsregelung, welche die Parteien unter Berücksichtigung der
- 5 -
schulischen Einbindung von F. sowie der beruflichen Verpflichtungen der
nach wie vor teilzeitarbeitenden Beklagten vereinbart haben (vgl. den
Entscheid der Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg SF.2016.95 vom
6. Februar 2019 Dispositivziffer 2.1). Im Interesse der Stabilisierung der
Situation nach der Trennung sowie mit Blick auf F.s Alter mag diese Lösung
den damaligen Verhältnissen angemessen gewesen sein. Für die künftige
Regelung des Besuchs- und Ferienrechts dürfen die zwischenzeitlich
eingetretenen Veränderungen jedoch nicht ausser Acht gelassen werden.
Einerseits sind seit der gerichtlichen Trennung nunmehr drei Jahre
vergangen, in denen sich die Besuchsrechtsregelung eingependelt und die
Situation stabilisiert hat. Die Besuche funktionieren nach übereinstim-
mender Aussage der Parteien grundsätzlich gut (GA act. 427 und 434) und
auch die Kommunikation der Eltern scheint laut Aussage des
Kindesvertreters den Umständen entsprechend intakt (GA act. 291).
Insofern die Vorinstanz daher die Verweigerung von Übernachtungen beim
Kläger mit dem pauschalen Verweis auf das «strapazierte Familiensystem»
begründet, ist dem entgegen zu halten, dass elterliche Konflikte einer jeden
Trennung inhärent und die Fronten im vorliegenden Fall nicht dermassen
verhärtet sind, als dass deshalb auf eine Kindswohlgefährdung zu
schliessen wäre. Kein anderes Ergebnis ist im Übrigen von der vom
Kindsvertreter beantragten Befragung der Beiständin bzw. einem aktuellen
Bericht derselben zu erwarten, zumal der Kindsvertreter mit dieser im
Hinblick auf die Ausarbeitung der Berufungsantwort bereits Rücksprache
genommen hat und sich daraus offenbar keinerlei entsprechende
Anhaltspunkte ergeben haben (vgl. Berufungsbegründung des
Kindsvertreters S. 3 f.). Der entsprechende prozessuale Eventualantrag
des Kindsvertreters ist deshalb abzuweisen.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass F. heute sieben Jahre alt und dem
Vorschulalter damit entwachsen ist. Obschon die Besuchsrechtsregelung
in erster Linie an den Besonderheiten des Einzelfalls auszurichten ist und
nicht schlechthin auf eine anerkannte Praxis abgestellt werden darf
(BGE 144 III 10 E. 7.2), so stellt das bei Schulkindern zuweilen
gerichtsüblich gewährte Kontaktrecht von zwei Wochenenden pro Monat
sowie zwei bis drei Wochen Ferien jährlich nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung das Minimum dar. Ein so beschränktes Besuchsrecht
muss sich folglich auf Grund der Umstände des konkreten Falls
rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 5A_290/2020 vom 8. Dezember
2020 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 142 III 481 E. 2.8), was – wie nachfolgend
aufzuzeigen ist (vgl. Ziffer 2.2.2 ff.) – auf die vorliegenden Verhältnisse
nicht zutrifft. Gleichzeitig ist bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts in
Betracht zu ziehen, dass Übernachtungen zur Festigung und Vertiefung der
Vater-Kind-Beziehung wichtig sind, welcher speziell bei Knaben bei der
späteren Identitätsfindung ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.4.1;
- 6 -
5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.2). Vor diesem Hintergrund erscheint
ein das bundesgerichtliche Minimum unterschreitendes und Über-
nachtungen ausschliessendes Besuchsrecht wie das vorinstanzlich
zugesprochene unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt,
zumal der Kläger sich seit F.s Geburt – während des Zusammenlebens als
auch nach der Trennung – an der Kinderbetreuung beteiligt hat, der Kontakt
nie unterbrochen war und F. nach wie vor gerne zu seinem Vater auf
Besuch und mit ihm in die Ferien geht (vgl. Berufungsantwort des
Kindesvertreters S. 4). Die Vater-Sohn-Beziehung ist daher intakt, von
einer Entfremdung, welche ein Zuwarten mit Übernachtungen beim Vater
unter Umständen rechtfertigen würde, kann keine Rede sein (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2).
2.2.2.
Auch die beim Kläger diagnostizierte und von ihm anerkannte Pädophilie
ist mit der Vorinstanz und entgegen der Beklagten (vgl. vorinstanzliches
Urteil E. 4.4.5; Berufungsantwort der Beklagten S. 1 f.) kein Grund,
Übernachtungen beim Kläger zu verbieten.
Einerseits bestehen gemäss Gutachten keine Hinweise darauf, dass der
Kläger sich auch zu gleichgeschlechtlichen Kindern hingezogen fühlen
würde (GA act. 51). Andererseits wird die bestehende Besuchsrechts-
regelung seit mehr als drei Jahren praktiziert, ohne dass es zu
entsprechenden Grenzüberschreitungen gegenüber F. gekommen wäre.
Wären die Parteien, insbesondere die Beklagte, welcher die Neigungen
des Klägers von vornherein bekannt waren und die ihn sehr gut kennt,
tatsächlich davon ausgegangen, dass vom Kläger eine Gefahr für einen
Übergriff ausgeht, hätte sie unbegleiteten Besuchen – auch nicht tageweise
– kaum freiwillig zugestimmt. Eine mehr als bloss theoretische Gefahr für
das Wohl von F. lässt sich vor diesem Hintergrund somit nicht erstellen,
weshalb die pädophile Neigung des Klägers eine Beschränkung des
Besuchsrechts nicht zu rechtfertigen vermag (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB).
2.2.3.
Schliesslich sind entgegen den Vorbringen der Beklagten keine anderen
Umstände ersichtlich, aufgrund derer die Erziehungsfähigkeit des Klägers
ernsthaft anzuzweifeln und aufgrund dessen das Besuchsrecht im Sinne
der Vorinstanz zu beschränken oder gar die gemeinsame elterliche Sorge
neu zu beurteilen wäre. Insbesondere die von der Beklagten wiederholt
geäusserten Bedenken betreffend das Risikobewusstsein des Klägers
sowie die in diesem Zusammenhang angeführten Vorfälle vermögen daran
nichts zu ändern (vgl. Berufungsantwort der Beklagten S. 2 f.). Es handelt
sich dabei primär um Streitanlässe zwischen den Eltern sowie singuläre
Verfehlungen, die das Verantwortungsbewusstsein des Klägers nicht in
grundsätzlicher Weise in Frage stellen würden. In diesem Sinne hat auch
die Gutachterin trotz des entsprechenden Hinweises auf das verminderte
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Gefahrenbewusstsein dem Kläger die Erziehungsfähigkeit uneinge-
schränkt attestiert (GA act. 60). Sodann ist dem Kläger zugute zu halten,
dass es seither zu keinen derartigen Vorfällen mehr gekommen ist (vgl.
Berufungsantwort des Kindesvertreters S. 4) und er sich darum bemüht,
die vorinstanzlichen Weisungen betreffend das Absolvieren von
Erziehungskursen umzusetzen, zumal er diese teilweise bereits absolviert
hat (vgl. Berufungsbeilage 3). Dass er bis anhin noch nicht alle Kurse
besucht hat, ist angesichts des eingereichten E-Mailverkehrs auch nicht in
erster Linie dem fehlenden Willen oder der Nachlässigkeit des Klägers
zuzuschreiben, weshalb der entsprechende Vorwurf seitens des
Kindsvertreters unberechtigt ist (vgl. Berufungsantwort des Kindsvertreters
S. 5 [oben]).
2.2.4.
Erscheint die vorinstanzliche Anordnung mit Bezug auf das verwehrte
Übernachtungsrecht unter den gegebenen Verhältnissen nicht gerecht-
fertigt, muss dasselbe in der Konsequenz auch hinsichtlich der Auflage
gelten, die Ferien in Begleitung einer erwachsenen Person zu verbringen:
Ein begleitetes Besuchsrecht setzt konkrete Anhaltspunkte für eine
Gefährdung des Kindeswohls voraus (Urteil des Bundesgerichts
5A_984/2019 vom 20. April 2020 E. 3.2). Wie sich aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt, lassen sich solche weder an der Pädophilie des
Klägers, an seinen Fähigkeiten, F. zu beaufsichtigen, noch an der
familiären Situation an sich festmachen (vgl. Ziffer 2.2.1 ff. hiervor).
Deshalb sowie in Anbetracht der Tatsache, dass Besuche bzw. Ferien
unter Aufsicht für die Beteiligten nicht denselben Wert haben wie
unbegleitete Besuche und Ferien, und deshalb die Eingriffsschwelle dafür
nicht tiefer angesetzt werden darf, wie für eine Verweigerung oder einen
Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr (Urteil des Bundesgerichts
5A_984/2019 vom 20. April 2020 E. 3.2), sind die Voraussetzungen für eine
derartige Anordnung vorliegend nicht erfüllt. Dem Kläger sind daher vier
Wochen Ferien mit F. ohne Begleitung einer anderen erwachsenen Person
zu gewähren.
2.2.5.
Insgesamt ergibt sich, dass vorliegend keine valablen Gründe ersichtlich
sind, weshalb das Besuchsrecht des Klägers zu seinem Sohn F. hinter dem
bundesgerichtlich gewährten Minimum zurückbleiben sollte. Die Parteien
haben sich bereits im Eheschutzverfahren einvernehmlich auf tageweise
Besuche verständigt, das Berufungsverfahren erstreckt sich einzig auf das
Übernachtungsrecht und die unbegleiteten Ferien. Inwiefern von einer
entsprechenden Ausdehnung des Besuchsrechts eine konkrete Gefahr für
F. ausgehen würde, erschliesst sich dem Obergericht nicht, weshalb die
vorinstanzliche Regelung mit Blick auf das Kindeswohl nicht länger
gerechtfertigt erscheint. Die Berufung des Klägers ist deshalb gutzuheissen
und ihm sind zusätzlich zu den Besuchstagen am Montag und Donnerstag
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ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende von Samstag, 07:30 Uhr bis
Sonntag, 18:00 Uhr sowie vier Wochen Ferien ohne zusätzliche Begleitung
zu gewähren.
3.
3.1.
Die Berufung des Klägers ist vollumfänglich gutzuheissen. Die Kosten für
das Berufungsverfahren sind auf Fr. 2'000.00 festzusetzen (§ 7 Abs. 4 VKD
i.V.m. § 11 VKD) und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Zudem hat die unterliegende Beklagte dem Kläger eine
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Die
Grundentschädigung ist im Hinblick auf den beschränkten Gegenstand des
Verfahrens auf Fr. 3'000.00 festzusetzen (vgl. § 3 Abs. 1 lit. b und d AnwT).
Unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 % für die fehlende
Verhandlung (vgl. § 6 Abs. 2 AnwT), eines Rechtsmittelabzugs von 25 %
(vgl. § 8 AnwT), der Auslagenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13
Abs. 1 AnwT) sowie der Mehrwertsteuer von 7.7 % resultiert daraus eine
Parteientschädigung von gerundet Fr. 2'000.00.
3.2.
Nebst der Entscheidgebühr fallen auch die Kosten des gerichtlich bestellten
Vertreters des Kindes unter die Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO
i.V.m. Art. 299 Abs. 1 ZPO). Der durch die Vorinstanz als Kindsvertreter
bestellte Rechtsanwalt Oliver Bulaty ist für das Berufungsverfahren gestützt
auf die eingereichte Kostennote mit Fr. 1'369.40 zu entschädigen. Für die
Vorinstanz wird unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
in BGE 142 III 153 E. 5.3.4 in Zukunft zu beachten sein, dass die
Einsetzung von Rechtsanwälten für die Vertretung des Kindes im Verfahren
die Ausnahme darstellt, insbesondere dann, wenn dessen
Aufgabenbereich wie im vorliegenden Verfahren nicht primär anwaltliche
Tätigkeiten im eigentlichen Sinne umfasst, sondern sich im Wesentlichen
auf Abklärungstätigkeiten beschränkt.