# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d1838fcf-9455-4231-92b7-baf5291f195b
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A._, au bénéfice d'une licence, exploitait depuis 2004 un établissement public à l'enseigne "La Y._", à 1********. Z._, ressortissante roumaine née en 1988, a été employée en qualité de serveuse auprès de cet établissement depuis juillet 2010, sans autorisation de séjour et de travail. Elle y était payée à l'heure.
B.
A._ a mis un terme avec effet au 30 avril 2011 à l'exploitation de l'établissement précité, exploitation qui a été reprise à partir du 1
er
mai 2011 par X._. Selon ce dernier, A._ aurait mis comme condition à la reprise de l'établissement que tous les contrats de travail des employés soient maintenus, parmi lequel celui de Z._. X._ n'étant pas titulaire d'une autorisation d'exercer, il a été convenu qu'il engagerait A._ à un taux de 30% et que celui-ci lui mettrait à disposition sa licence d'exploiter.
Le 16 septembre 2011, le Service de l'emploi a procédé à un contrôle dans l'établissement exploité par X._. Il a alors été constaté que Z._ y était occupée alors qu'elle n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi. Un second contrôle a été effectué le 7 octobre 2011, lors duquel les inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé à une vérification des conditions de travail et de salaire au sein de l'établissement. Il a alors été constaté que des prescriptions légales et réglementaires n'étaient pas respectées.
Le 11 novembre 2011, le Service de l'emploi a adressé à A._ et à X._ son rapport suite aux deux contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011. Des infractions aux prescriptions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales et du droit de l'imposition à la source y étaient mentionnées, toutes en relation avec l'engagement de Z._. Un délai au 25 novembre 2011 a été imparti aux intéressés pour se déterminer sur les faits qui leur étaient reprochés.
C.
Le 20 novembre 2011, Z._ a écrit au Service de l'emploi pour expliquer qu'elle entretenait une relation d'amitié avec les enfants de A._ et que pour pouvoir prolonger son séjour en Suisse, elle leur avait demandé qu'ils interviennent auprès de leur père afin qu'il lui trouve des heures de travail au sein de son établissement public.
Le 24 novembre 2011, la société B._ Sàrl, mandatée par X._, a informé le Service de l'emploi que le nécessaire avait été fait pour régulariser la situation de Z._ auprès de l'AVS et au niveau de l'impôt à la source.
A._ ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.
D.
Le 2 décembre 2011, considérant que Z._ avait été occupée au service de X._ sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et faisant application des art. 91 et 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de l'emploi a rendu la décision suivante:
"1. Restaurant La Y._ / X._ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Restaurant La Y._ / X._."
Cette décision précisait également que X._ et A._ étaient dénoncés aux autorités pénales.
Par une décision datée du même jour, le Service de l'emploi a facturé à X._ les frais des contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011 qui s'élèvent à 875 fr. pour 8h45 de travail au tarif horaire de 100 francs.
E.
X._ a recouru contre ces décisions le 20 décembre 2011, concluant en substance à leur annulation, soit à ce que A._ soit reconnu comme étant l'unique responsable des infractions qui lui sont reprochées. Il a expliqué qu'étant employé au sein de l'entreprise "C._" en qualité de chauffeur-vendeur depuis plusieurs années, il ne disposait d'aucune connaissance particulière en matière d'exploitation d'établissements publics. Il a ajouté que lors de la reprise de l'établissement, A._ l'avait assuré que tout le personnel était au bénéfice des autorisations de travail nécessaires. La personne en charge de ses affaires avait alors exigé que A._ lui présente une copie du permis de Z._. A._ aurait alors répondu que le permis de travail de la prénommée avait été déposé auprès du SPOP en vue de sa prolongation. En définitive, X._ estimait que A._ avait abusé de sa confiance et de sa naïveté.
Dans ses déterminations du 20 janvier 2012, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Il a expliqué qu'au moment des contrôles, l'employeur était bien X._ et non pas A._, quand bien même ce dernier était demeuré titulaire de l'autorisation d'exploiter l'établissement "La Y._". Or, l'art. 91 LEtr obligeait l'employeur, en vertu de son devoir de diligence, à vérifier que son personnel est au bénéfice d'une autorisation valable, ce qui n'avait pas été fait par le recourant au moment où celui-ci était devenu l'employeur de Z._.
Le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours.
F.
La CDAP a statuté par voie de circulaion.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Quand bien même le recourant ne mentionne pas expressément contre quelle décision du 2 décembre 2011 le recours est dirigé, se référant à "la décision du 2 décembre 2011", le tribunal considérera que celui-ci porte sur les deux décisions précitées. En effet, ce serait faire preuve de formalisme excessif que d'admettre que le recourant, qui n'est pas assisté dans ses actes de procédure, n'entendait contester que la première décision du 2 décembre 2011, et non celle portant sur les frais de contrôle. On rappelle en effet que le recourant a conclu à ce que tous les frais de procédure et amendes soient mis à la charge de A._, ce qui signifie bien qu'il conteste toute condamnation de quelque nature que ce soit. Pour le surplus, le recours respecte les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD.
2.
Le recourant conteste l'avertissement qui lui a été signifié par l'autorité intimée et l'émolument qui l'accompagne.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
Dans le cadre de contrats de travail en chaîne (il s'agissant en l'occurrence d'un cas de bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services, LSE; RS 823.11), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser qu'il appartenait à chaque employeur de procéder au contrôle de l'existence de titres de séjour et d'autorisations de travail, conformément au devoir de diligence découlant de l'art. 91 LEtr. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16 novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).
Au titre des sanctions, l'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevanants de ces sanctions.
3 (...)".
Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des migrations (ODM), ci-après
"les directives""
, qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"(...) Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents (...)."
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE. 2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
c) En l'espèce, il appartenait au recourant, en sa qualité d'employeur dès le 1
er
mai 2011, de contrôler lors de la reprise de l'établissement public jusqu'alors exploité par A._, que Z._ remplissait les conditions légales pour y travailler. Il ne saurait à cet égard invoquer sa bonne foi en se retranchant derrière les garanties données par A._ à ce sujet. Il ne pouvait en effet pas se contenter des propos de ce dernier. Son devoir de diligence commandait au contraire de procéder à une telle vérification lors de la reprise de l'établissement au 1
er
mai 2011. Ce d'autant que sa personne de confiance en charge de ses affaires avait expressément demandé à A._ de lui présenter une copie du permis de cette employée, ce que A._ n'a pas été en mesure de faire, invoquant à ce titre que dit permis avait été déposé auprès du SPOP en vue de son renouvellement, ce qui s'est finalement avéré être un mensonge. Le recourant n'ignorait ainsi pas que la question du permis de Z._ devait être réglée. Or, à défaut de pouvoir examiner ce document, il lui appartenait de s'adresser aux autorités compétentes pour éclaircir cette question. Cette omission constitue une violation de son devoir de diligence, conformément à la jurisprudence rappelée sous lettre b ci-dessus.
C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un avertissement – sanction la moins sévère - à l'encontre du recourant.
3.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
éd., Bâle 1991, nos 2777 et 2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a été fournie (Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p. 364, et les références citées).
b) En l'espèce, dans la mesure où la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au règlement. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que ce montant serait excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.
4.
Le recourant conteste également sa condamnation aux frais des contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011 par les inspecteurs du Service de l'emploi.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
d) En l'espèce, comme exposé au considérant 2c ci-dessus, il est établi que le recourant a occupé à son service une travailleuse étrangère sans s'assurer qu'elle était autorisée à séjourner et à exercer une activité lucrative en Suisse et il n'a pas pris les dispositions qui lui incombaient. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par les contrôles des 16 septembre et 7 octobre 2011. Pour le surplus, le recourant n'a pas contesté le décompte d'heures ni le tarif appliqué – seul le principe de la condamnation étant contesté. La seconde décision du décembre 2011 est donc aussi bien fondée.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), et les décisions attaquées, confirmées.