# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 09bb82e3-7d42-4cce-92ee-b60ae4807c30
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_004
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Diese Meldung sei aufgrund des geschilderten Sachverhalts erfolgt. Die
Beschwerdeführerin sei der Mitwirkungspflicht genügend nachgekommen.
Die Auffassung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin hätte die sich aus
der fehlenden Meldung ergebenden Nachteile selbst zu tragen, sei
absolut unzutreffend. Die Behörde trage eine Aufklärungspflicht, wenn sie
aus einer fehlenden Mitwirkungspflicht Rechtsnachteile ableiten wolle.
Ausserhalb des Zeitfensters für die Erstellung der Umgebungsmauern sei
das Trottoir nie zum Lagern von Material verwendet worden. Das ergebe
sich auch aus den Bildern vom 12., 16. und 17. Februar 2015. Als
Autoabstellplatz sei das Trottoir während der Bauzeit auch nur selten
benutzt worden, da sich das Trottoir während der Bauzeit – ausser beim
Bau der Umgebungsmauern – ausserhalb der Bauabschrankung
befunden habe. Es sei für Handwerker und Unternehmer einfacher
gewesen, ihre Fahrzeuge auf die laut Baustelleninstallationsplan
vorgesehenen Autoabstellplätze zu parkieren. Das vorübergehende
Abstellen von Fahrzeugen berechtige ohnehin nicht zur Erhebung einer
Benutzungsgebühr i.S.v. Art. 91 Abs. 1 BauG.
Die Beschwerdeführerin müsste nicht nachweisen, wann sie das Trottoir
nicht benutzt habe. Sie müsste nur beweisen, in welcher Zeit sie das
Trottoir beansprucht habe. Die im vorinstanzlichen Verfahren
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eingereichten Unterlagen würden dafür ohne weiteres ausreichen. Die
Dauer der Benützung des Trottoirs entlang der C._-strasse war den
Mitarbeitenden der Hochbau- und Tiefbaudienste und der
Gemeindepolizei im Zeitpunkt der Benützung bekannt. Sie hätten
gewusst, wann mit den Arbeiten an den Umgebungsmauern begonnen
werde und zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten abgeschlossen sein sollten.
Ein Mitarbeiter des Tiefbauamts sei nur wenige Tage vor Fertigstellung
der Arbeiten vor Ort gewesen. Es liege kein Fall von Beweislosigkeit vor,
auch ohne Meldung nicht. Denn die Nutzung des Trottoirs entlang der
C._-strasse sei ohne weiteres ersichtlich gewesen. Die Gemeinde
habe daher zu Unrecht die Annahme getroffen, dass das Trottoir für
sieben Monate durch die Beschwerdeführerin benutzt worden sei.
Gleichzeitig mit der Beschwerde reichte die Baugesellschaft am 29.
September 2016 bei der Gemeinde ein Wiedererwägungsgesuch ein. Mit
Entscheid vom 29. November 2016, mitgeteilt am 1. Dezember 2016 trat
der Gemeinderat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Es treffe
nicht zu, dass die Baugesellschaft keine Auflage aus der Baubewilligung
verletzt habe. Die Meldepflicht laut Ziff. 7.4 sei verletzt worden. Es könne
von den Hochbaudiensten nicht verlangt werden, alle Bauvorhaben in der
Gemeinde X._ vor Ort daraufhin zu überprüfen, ob, wann und in
welchem Ausmass öffentlicher Grund beansprucht werde. Auch sei es
nicht Aufgabe der Behörden, aus Mails, angeblichen Besprechungen und
Plänen die Nutzung des öffentlichen Grundes zu eruieren. Die Beweislast
für die von der Baugesellschaft behauptete auf rund einen Monat
reduzierte Nutzungsdauer und die damit einhergehende Meldung obliege
einzig und alleine ihr selbst. Die Verletzung dieser Obliegenheit habe zur
Folge, dass die Bauherrschaft die sich daraus ergebenden Nachteile
selbst zu tragen habe.
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6. Mit Vernehmlassung vom 15. November 2016 beantragt die Gemeinde
X._ (hiernach Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde.
Es wird grundsätzlich analog argumentiert wie im Beschwerdeentscheid
und im Wiedererwägungsentscheid. Die Beschwerdeführerin habe ihre
Obliegenheit gemäss Ziff. 7.4 des Baubescheids verletzt und daher habe
man für die gesamte Dauer der Bautätigkeit eine Gebühr erheben dürfen.
Die Annahme der Benutzungsdauer der Beschwerdegegnerin mit der
Reduktion der Gebühr sei als unpräjudizielles Entgegenkommen zu
werten. Wenn also die gesamte Gebühr hätte gefordert werden dürfen,
sei nicht ersichtlich, inwiefern die Halbierung derselben eine Verletzung
der abgaberechtlichen Grundsätze darstelle.
Die Beschwerdeführerin verkenne die Tatsache, dass nicht bloss das
Verschieben der Absperrung massgeblich sei, sondern auch das Lagern
von Baumaterialien, das Abstellen von Fahrzeugen der Baubeteiligten,
den Auf- und Abbau von Gerüsten sowie weitere Beanspruchungen des
öffentlichen Grundes und Bodens.
Bei Ziff. 7 des Baubescheids gehe es um die generellen Meldepflichten
nach Art. 60 KRVO und Art. 9 AV zum BauG. Dabei sei es selbstredend
auch zulässig, in Ziff. 7.4 und gestützt auf Art. 90 KRG eine
Nebenbestimmung zu verfügen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit
der Bauausführung stehe; nämlich die Meldung, in welchem Zeitraum der
öffentliche Grund beansprucht worden sei.
Aufgrund der Nebenbestimmung in Ziff. 7 des Baubescheids sei es nicht
die Beschwerdegegnerin, welche beweisen müsse, dass der öffentliche
Grund für mehr als den eingestandenen Zeitraum vom 22. Februar 2015
bis 27. März 2015 beansprucht worden sei. Gestützt auf die
Nebenbestimmung müsste die Beschwerdeführerin den Nachweis
erbringen, in welchem Zeitraum der öffentliche Grund beansprucht wurde,
indem sie Beginn und Ende der Beschwerdegegnerin hätten melden
müssen. Eine vorgängige Orientierung über die Folgen einer Verletzung
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der Meldepflicht sei nicht notwendig. Es wird letztlich auf das Urteil des
Bundesgerichts 2C_5/2011 verwiesen.
7. Mit Replik vom 28. November 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin verkenne den Zweck der im
Baubescheid aufgeführten Baukontrolle und Meldepflicht. Die im
Baubescheid enthaltene Ziff. 7 mit der Meldepflicht beziehe sich in erster
Linie auf die Baukontrolle (Art. 9 AV zum BauG und Art. 60 KRVO). Die
Meldepflicht diene reinen Informationszwecken und könne folglich
unterbleiben, wenn die Behörde aufgrund anderer Informationen Kenntnis
von der Benützung habe. Mit Sicherheit bestehe kein Zusammenhang
zwischen dieser Meldepflicht und der Erhebung von Benutzungsgebühren
im Sinne von Art. 91 BauG. Insbesondere könne die Meldepflicht nicht für
die Bemessung der Benutzungsgebühr verstanden werden. Für die
Bemessung sei die GebVO massgebend. Demnach sei keine vorgängige
schriftliche Meldung notwendig und es fehle auch ein Hinweis darauf,
dass für die Bemessung der Gebühr die im Baubescheid enthaltene
Obliegenheit massgeblich sei. Für die Bemessung sei gemäss Art. 91
Abs. 1 BauG einzig entscheidend, dass die tatsächliche Benützungsdauer
ermittelt werden könne, was im vorliegenden Fall zweifelsohne möglich
sei.
Die Aussage, dass die Beschwerdeführerin nicht den Beweis der
Nutzungsdauer habe erbringen können und daher die Gebühr für die
gesamte Bauzeit erhoben werden dürfte, sei unzutreffend. Die
bezeichneten Mitarbeiter könnten dem Gericht als Auskunftspersonen
bestätigen, dass sie sehr wohl über die Nutzung des Trottoirs informiert
gewesen seien, was bereits das E-Mail betreffend Arbeitsvorbereitung
und Signalisation für den Beginn mit den Arbeiten an den
Umgebungsmauern mit Kopie an die Gemeindepolizei zeige. Dasselbe
gelte für die E-Mails vom 12. März 2015 und 13. April 2015. Anhand
dieser, dem Bauamt vorgelegenen Informationen – seien diese nun
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schriftlich oder mündlich erfolgt – wäre es für die Beschwerdegegnerin ein
Leichtes gewesen, die effektive Benützungsdauer den Umständen
entsprechend zu berechnen. Spätestens aufgrund des Hinweises in der
Einsprache hätte sich die Beschwerdegegnerin bei den eigenen
Mitarbeitern informieren können. Die Beschwerdegegnerin verletze damit
nicht nur Art. 11 Abs. 1 VRG, sondern auch Art. 29 Abs. 1 BV. Im Übrigen
verhalte sich die Beschwerdegegnerin willkürlich, wenn sie das Wissen
der eigenen Mitarbeiter nicht berücksichtige und der Beschwerdeführerin
unterstelle, den Nachweis der Nutzungsdauer nicht erbracht zu haben
und daher die sich daraus ergebenden Nachteile selber tragen müsse.
Wenn die Beschwerdegegnerin vorbringe, auf dem Foto von März 2015
sehe man Baumaterial auf dem Trottoir, verkenne sie, dass die
Bauabschrankung verschoben wurde und die Arbeiten an der
Umgebungsmauer bereits begonnen hatten. Das von der
Beschwerdegegnerin zitierte Urteil betreffe einen anderen Sachverhalt
und könne nicht als Rechtfertigung für den vorliegenden Fall
herangezogen werden.
8. Mit Duplik vom 12. Dezember 2016 hielt die Beschwerdegegnerin fest,
dass sehr wohl ein direkter und kausaler Zusammenhang zwischen der in
Ziff. 7.4 des Baubescheids statuierten Meldepflicht und den gestützt auf
Art. 91 BauG zu erhebenden Gebühren bestehe. Die Berechnung der
Gebühren erfolge gemäss GebVO und bis zur vollständigen Räumung
und Wiederherstellung des benützten Bodens, worüber der
Beschwerdegegnerin sofort Meldung zu erstatten sei (Art. 4 GebVO). Die
Gebühr bestimme sich nach einem Frankenbetrag, aufgrund der
benutzten Fläche und der jeweiligen Zeitdauer. Diese Parameter könnten
von der Baubehörde jedoch nur dann ermittelt werden, wenn die jeweilige
Bauherrschaft der in der Baubewilligung statuierten Meldepflicht
nachkomme. Die Auflagen in den Baubewilligungen seien im Übrigen
einzuhalten (Art. 60 Abs. 1 KRVO).
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Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt ist der Beschwerdeentscheid vom 9. August 2016,
worin die Beschwerdegegnerin die Gebühr für die Benützung des
öffentlichen Grundes im Zuge eines Grossbauprojektes von davor Fr.
37‘800.-- (Nutzungsdauer 14 Monate; Nutzfläche 270 m2 à Fr. 10.--/m2)
neu ohne Präjudiz um die Hälfte auf Fr. 18‘900.-- (7 Monate; 270 m2 à Fr.
10.--/m2) herabsetzte, womit sich die Beschwerdeführerin aber (immer
noch) nicht einverstanden erklären konnte, weil die tatsächliche
Inanspruchnahme des öffentlichen Trottoirs nur rund einen Monat (22.
Februar bis 27. März 2015) gedauert habe und somit die
Gebührenrechnung korrekterweise auf Fr. 4‘050.-- hätte reduziert werden
müssen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neufestsetzung der Gebühr
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Beschwerdethema bildet
die Frage, ob die Beschwerdegegnerin wegen der Nichteinhaltung der
Meldepflicht gemäss Ziff. 7 der Baubewilligung vom 15. April, mitgeteilt
am 17. April 2014, berechtigt war, eine Gebühr ‚pauschal‘ für die Dauer
der hälftigen Bauzeit (7 Monate) zu erheben oder ob sie dafür noch
genauere Abklärungen hätte treffen müssen. Weiter sind die
Möglichkeiten der Sanktionierung zu komplettieren.
2. Ausgangspunkt für die materielle Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit
bilden die in der Baubewilligung vom 15./17. April 2014 unter Ziff. 4
enthaltenen ‚Auflagen‘ sowie die unter Ziff. 7 stipulierte ‚Baukontrolle und
Meldepflicht‘ mit folgendem Wortlaut: Ziff. 4 Auflagen mit Ziff. 4.1.3: "Vor
Baubeginn müssen die Bauplatzinstallationen (mit Verkehrsabwicklung,
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Depot- und Lagerplätzen, Baureklamen, Zeitplan usw.) mit der Bau- und
Gemeindepolizei besprochen sowie planlich und zeitlich dokumentiert
werden." Weiter wurde in Ziff. 4.1.12 festgehalten: "Für die Dauer der
Bauarbeiten müssen auf eigenem Boden Autoabstellplätze für Arbeiter
und Unternehmer in genügender Zahl sowie genügend Fläche für
Materialdeponien zur Verfügung gestellt werden". Sodann wurde in Ziff. 7
unter 'Baukontrolle und Meldepflicht' vermerkt: "Dem Hochbauamt ist
gemäss Art. 9 der Ausführungsverordnung zum Baugesetz der Gemeinde
X._ (AV zum BauG) und Art. 60 der kantonalen
Raumplanungsverordnung (KRVO) zur Durchführung der
vorgeschriebenen Kontrolle Anzeige zu machen. Die Meldung muss
rechtzeitig schriftlich oder über den Online-Schalter des Hochbauamtes
(www.chur.ch) erfolgen"; so u.a. laut Ziff. 7.4: Die "Benützung von
öffentlichem Grund (Bauplatzinstallation, Materialdeponie, Gerüste etc)."
Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Baustelleninstallationsplan
datiert vom 10. Juni 2014 und führt auf, wo die Umzäunung der Baustelle
erfolgen sollte. Zudem wurden darauf u.a. die Unternehmerparkplätze,
der Lagerplatz und der Umschlagsplatz angegeben (vgl. Anhang zu
Beilage 1 der Beschwerdegegnerin [Bg-act. 1]).
3. In Bezug auf die massgebenden Rechtsgrundlagen gilt es zuerst auf die
einschlägigen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden (KRG; BR 801.100) samt zugehöriger Raumplanungsverordnung (KRVO; BR 801.110), die Vorschriften des Baugesetzes der Beschwerdegegnerin (BG; RB 611) samt zugehöriger Ausführungsverordnung (AVzBG; RB 612) sowie die Vorgaben der Gebührenordnung der Beschwerdegegnerin für die Benützung des
öffentlichen Grundes und Luftraumes (GebVo: RB 626) hinzuwiesen, welche wie folgt lauten:
Art. 90 Abs. 1 KRG – Nebenbestimmungen [in Baubewilligungen]
http://www.chur.ch
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1Können inhaltliche oder formelle Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder drängen sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf, sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen.
Art. 93 Abs. 1 KRG – Verantwortlichkeit. Haftung
1Für die Beachtung der gesetzlichen Vorschriften, die Übereistimmung der ausgeführten Bauten und Anlagen mit den bewilligten Plänen und dem Baugespann sowie für die Einhaltung von Nebenbestimmungen sind Bauherrschaften, Eigentümerinnen und Eigentümer, sonstige Berechtigte sowie die mit der Projektierung und Ausführung von Bauvorhaben beauftragten Personen verantwortlich.
Art. 95 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 KRG – Busse
1Wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt, wird mit Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40‘000.-- bestraft. 2Strafbar ist die vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung, begangen durch die nach Art. 93 KRG verantwortlichen Personen.
Art. 60 Abs. 1-3 KRVO – Baukontrollen: Kontrolle Bauausführung, Bauabnahme
1Die kommunale Baubehörde prüft die Ausführung der Bauvorhaben auf ihre Übereinstimmung mit der Baubewilligung, der BAB-Bewilligung und allfällige Zusatzbewilligungen, soweit die Kontrollen nicht den für die Zusatzbewilligung zuständigen Behörden obliegen. [...]. 2Die Bauherrschaft meldet der kommunalen Baubehörde unverzüglich die Bauvollendung. Diese führt die Bauabnahme durch. [...]. 3Die kommunale Baubehörde kann Private mit Baukontrollen beauftragen.
Art. 5 BG – Bauamt
1Dem Bauamt obliegen die Bauaufsicht und die Baukontrolle. [...]
Art. 91 BG – Benützungsgebühren
1Für die temporäre und die länger dauernde Benützung des öffentlichen Grundes und Luftraumes durch Baugerüste, Baracken, Bau- und Gerüstmaterial, Reklamen, Vordächer, Aussenisolationen usw. ist eine Grundgebühr je nach Aufwand der Kontrollorgane zwischen Fr. 60.-- bis Fr. 200.-- und eine Benützungsgebühr von maximal Fr. 40.--/m2 pro Monat zu entrichten. 2Der Gemeinderat erlässt eine Gebührenverordnung.
Art. 93 BG – Verantwortlichkeiten [vgl. oben Art. 93 Abs. 1 KRG]
Die Baukontrollen entlasten Bauherrschaften, Eigentümerinnen und Eigentümer, sonstige Berechtigte sowie die mit der Projektierung und Ausführung von Bauvorhaben beauftragten Personen nicht von der Verantwortlichkeit.
Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 AVzBG - Baukontrollen
1Die Baukontrollen sind vor Bezug der Bauten oder Anlagen durchzuführen. Die Bauherrschaft ist verpflichtet, die Termine für die Baukontrolle so früh mit dem Gemeindebauamt abzusprechen, dass diese Vorschrift eingehalten werden kann. 2Der Mehraufwand, der sich aus der Nichteinhaltung dieser Auflage ergibt, wird der Bauherrschaft vollumfänglich in Rechnung gestellt.
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Art. 2 lit. a GebVO – Benützungsgebühren (Tabellarisch aufgelistet) Monatliche Benützungsgebühr für den öffentlichen Grund pro m2 Fr. 10.--
Im Lichte dieser Bestimmungen und Vorgaben gilt es auch die aktuelle
Streitigkeit betreffend Sanktionierung "Meldepflichtverletzung" zu klären.
4. a) Nach Auffassung des Gerichts ist der angefochtene Gebührenentscheid
vom 9. August 2016 – wie nachfolgend gleich gezeigt werden wird – in
der ergangenen Form nicht haltbar. Unbestritten ist zwar, dass die
Beschwerdeführerin die Meldepflicht gemäss Ziff. 7 in der Baubewilligung
vom 15./17. April 2014 nicht beachtet hat. Dieser Umstand kann aber
noch nicht dazu führen, dass unbesehen von anderen
Informationsquellen (wie z.B. die Befragung von Zeugen bzw. den
Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin; Fotos/Bilder oder anderen
unabhängigen potentiellen Nachweismöglichkeiten) davon ausgegangen
wird, dass für die gesamte Bauzeit (14 Monate) bzw. wenigstens die
halbe Bauzeit (7 Monate) die gesamte öffentliche Boden-/Trottoirfläche
von 270 m2 zweckentfremdet für private Anliegen/Dienste der
Beschwerdeführerin beansprucht wurde.
b) Für das Gericht ist erstellt, dass es sich bei der Meldepflicht gemäss Ziff.
7 um eine Nebenbestimmung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 KRG handelt,
weil sie der Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf dem Baugelände
sowie deren nächster Umgebung dient. Die Verletzung dieser
Meldepflicht zieht deshalb in erster Linie strafrechtliche Konsequenzen
gemäss Art. 95 Abs. 1 KRG nach sich. Wer eine auf dem KRG beruhende
Verfügung der Gemeinde verletzt – hier anhand der Missachtung von Ziff.
7 in der Baubewilligung – wird mit Busse zwischen Fr. 200.-- bis Fr.
40‘000.-- bestraft, wobei laut Art. 95 Abs. 2 KRG sowohl die vorsätzliche
als auch die fahrlässige Widerhandlung geahndet wird und die
kommunale Baubehörde nach Art. 5 BG in Verbindung mit Art. 60 Abs.1
KRVO für die Bestrafung zuständig ist. Aus dem soeben Gesagten ergibt
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sich, dass die direkte Konsequenz aus der Verletzung der Meldepflicht
strafrechtlicher Natur ist und daher mit einer entsprechenden Busse
geahndet werden muss. Daneben und zusätzlich ist noch das
Gebührenverfahren durchzuführen.
c) Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Gebührenerhebung
aus, dass aufgrund der fehlenden Meldung ein Beweisnotstand
entstanden sei und sie deshalb für die gesamte Bauzeit die Gebühr für
die Benutzung des öffentlichen Grundes verlangen dürfte. Was für die
gesamte Bauzeit (14 Monate) gelte, müsse umso mehr für die –
entgegenkommenderweise – freiwillig vorgenommene Halbierung der in
Rechnung gestellten Bauzeit (7 Monate) gelten. Alle anderen
Beweismittel seien für die Verletzung der Meldepflicht unbeachtlich und
daher nicht zu berücksichtigen. Dieser Darstellung vermag sich das
streitberufene Gericht aus nachfolgenden Überlegungen und
Begleitumständen nicht anzuschliessen:
Bereits bei der Verteilung der Beweislast gilt es festzuhalten, dass jene
Beweislast – ob tatsächlich öffentlicher Grund beansprucht wurde – an
sich bei der Beschwerdegegnerin (Baubehörde/Baukontrolle) und nicht
bei der Beschwerdeführerin (Bauherrschaft) liegen würde, falls jemand
trotz dieser Meldepflicht den öffentlichen Grund gar nicht beanspruchen
und sich auch nie selbst bis zum Bauabschluss melden würde. Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eingeräumt, die
Meldepflicht verletzt zu haben und mitgeteilt, wann genau sie den
öffentlichen Grund genutzt hat (nämlich vom 22. Februar bis 27. März
2015). Diese Tatsache kann nicht dazu führen, dass die
Beschwerdeführerin schlechter gestellt wird als jemand, der die
Benutzung des öffentlichen Grundes im Nachhinein generell und absolut
bestreitet (Keine Umkehr der Beweislast).
Die Beschwerdegegnerin machte geltend, es könnte von ihr nicht erwartet
werden, sämtliche Baustellen auf die Benutzung des öffentlichen Grundes
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zu prüfen. Dieses Argument sticht nicht. Würde man dieser Meinung
folgen, würde dies bedeuten, dass wenn ein Bauherr keine Meldung
macht, auch keine Nutzung des öffentlichen Grundes nachgewiesen
werden könnte. Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin einen
Baustelleninstallationsplan verlangt und erhalten hat. Es durfte deshalb
von der Beschwerdegegnerin erwartet werden, dass sie sporadisch auch
überprüft, ob dieser Plan effektiv eingehalten wird. Der Argumentation der
Beschwerdegegnerin könnte allenfalls gefolgt werden, wenn es sich um
eine kleinere Baustelle in einer verkehrsarmen Gegend handeln würde.
Vorliegend geht es aber um eine Grossbaustelle, bei der 17 luxuriöse
Wohnungen in leicht abschüssiger Hanglage realisiert wurden. Zur
Erschliessung des Baugebiets ist festzuhalten, dass sich dieses an einer
stark befahrende Sammelstrasse (C._-strasse mit Abzweigung in
E._-strasse) mit Krankentransporten ins Spital befindet. Es handelt
sich dabei um die schnellste Strassenverbindung des oberen F._-
quartiers zur Autobahn A 13 und nördlich davon befindet sich ein beliebter
Fuss- und Spazierweg zu einem Naherholungsgebiet (s.
Baustelleninstallationsplan gemäss Anhang zu Bg-act. 1); noch weiter
nördlich befindet sich ein neues Wohnquartier mit ca. 40 freistehenden
Einfamilienhäusern. Es lässt sich daher mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit sagen, dass an der fraglichen Stelle von Zeit zu Zeit
auch eine Patrouille der Gemeindepolizei zu verkehrsmässigen
Sicherheits-, Kontroll- und Ordnungszwecken vorbeigefahren ist und
periodisch wohl auch noch Besichtigungen durch die Ämter der
Beschwerdegegnerin stattgefunden haben. Diese 'Informations- und
Auskunftsquellen' dürfen und müssen für beweisrechtliche Zwecke
(Lückenschliessung) sachdienlich genutzt werden.
Gemäss Baubewilligung vom 15./17. April 2014 war die
Beschwerdeführerin überdies verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen
‚Baustelleninstallationsplan‘ einzureichen. Auf diesem ist gut ersichtlich,
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dass die Bauabschrankung entlang der C._-strasse genau auf der
Grenze platziert werden sollte. Die Beschwerdegegnerin kann nicht einen
Baustelleninstallationsplan einfordern und danach die Einhaltung und
Umsetzung desselben nicht ordnungsgemäss überprüfen. Aus dem
ebenfalls eingereichten Bauprogramm (Beilage 7 der Beschwerdeführerin
[Bf-act. 7]) sieht man, wann geplant war, die Umgebungsmauern zu
erstellen (vom 23. Februar bis 12. März 2015). Sowohl der
Baustelleninstallationsplan als auch das Bauprogramm sind – nebst der
Verletzung der stipulierten Meldepflicht – als Indikatoren für die Ermittlung
des massgebenden Sachverhalts herbeizuziehen und entsprechend zu
würdigen.
Im Weiteren sind die von der Beschwerdeführerin als Auskunftspersonen
angegebenen Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin auch nicht zur Sache
befragt oder zumindest zur Einreichung eines entsprechenden Berichts
oder Rapports aufgefordert worden. Ein solches Versäumnis verdient
keinen Rechtsschutz, denn unbesehen der Meldepflichtverletzung durch
die Beschwerdeführerin kann man nicht sämtliche anderen möglichen
Entscheidungshilfen, Erkenntnisquellen und Nachweismöglichkeiten
ausklammern und damit für die seriöse Fallbeurteilung ungenutzt lassen.
Die Kosten für die noch vorzunehmenden Ermittlungen bezüglich der
tatsächlichen Nutzungsdauer und m2-mässig belegten Nutzungsintensität
des öffentlichen Grundes können hingegen nach dem Verursacherprinzip
gemäss Art. 9 Abs. 2 AVzBG der Beschwerdeführerin auferlegt werden.
Das Bauprogramm sieht auch die Erstellung der Aussenmauern auf der
südlich anstossenden E._-strasse vor. Dort befindet sich die Grenze
des Grundstücks direkt entlang der Strasse ohne vorgelagertes Trottoir.
Diese Aussenmauer sollte gemäss Bauprogramm zwischen dem 27. März
und 9. April 2015 erstellt werden. Ohne die Inanspruchnahme des
öffentlichen Grundes war die Erstellung dieser Mauer kaum möglich.
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Dasselbe dürfte allenfalls für das Aufstellen der Baukräne am 3. Juli 2014,
31. Juli 2014 und 18. August 2014, deren Demontage am 27. März bis 30.
März 2014 und 9. März 2015 sowie deren Positionswechsel am 23.
Februar 2015 der Fall gewesen sein (vgl. Bf-act. 7). Die von der
Beschwerdeführerin selbst eingeräumte Nutzungsdauer vom 22. Februar
bis 27. März 2015 erscheint zumindest glaubwürdig, was die
durchgehende Nutzung des öffentlichen Grundes betrifft (s. erneut Bf-act.
7); dies schliesst allerdings nicht aus, dass sie zusätzlich auch zu
anderen Zeitpunkten den öffentlichen Grund beanspruchte, wenn auch
unter Umständen zu kleineren Flächen als die in Rechnung gestellten 270
m2.
Soweit die Beschwerdegegnerin vorbrachte, dass die Fahrzeuge der
Handwerker auf dem Trottoir abgestellt und so der öffentliche Grund
versperrt worden sei, übersieht sie, dass sie in der Baubewilligung vom
15./ 17. April 2014 noch ausdrücklich selbst die Bauauflage der
Bereitstellung von Parkplätzen auf dem eigenen Baugrundstück
vorgeschrieben hatte. Sollten die Handwerker oder Dritte ihre Fahrzeuge
nichts desto weniger auf dem Trottoir parkiert haben, weil der
Baustellenzaun auf der Grundstücksgrenze platziert wurde, hätte die
Gemeindepolizei die fehlbaren Fahrzeuglenker büssen dürfen und zur
Gewährleistung der Sicherheit aller dort zirkulierenden Fussgänger und
Verkehrsteilnehmer sogar büssen müssen. Ähnliches gilt für das
Abstellen und die Deponie von Baumaterialien auf dem Trottoir. In der
Baubewilligung wurde auch diesbezüglich mittels Bauauflage bestimmt,
dass das Materiallager auf dem eigenen Baugrundstück zu erfolgen habe.
Auf der beigelegten Foto vom 25 März 2015 (Beilage 9 der
Beschwerdeführerin [Bf-act. 9]) sind zwar tatsächlich Baumaterialien auf
dem Trottoir zu sehen. Die Beschwerdegegnerin verkennt dabei aber,
dass die Beschwerdeführerin für diese Zeitspanne selbst bereits
einräumte, das Trottoir beansprucht zu haben, um die Aussenmauern
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erstellen und den Grenzzaun auf dem Trottoir platzieren zu können.
Trotzdem parkierte Autos oder Lieferwagen auf dem Trottoir wären im
Rahmen einer gemeindepolizeilichen Patrouillenfahrt gewiss aufgefallen
und entsprechend verkehrsrechtlich geahndet worden.
Im Übrigen sei gerichtsnotorisch nur noch erwähnt, dass eine vollständige
Sperrung des Trottoirs für eine Zeitdauer von 14 bzw. 7 Monaten bereits
nach kurzer Zeit zu Reklamationen durch die umliegenden Anwohner des
nördlich von der Grossbaustelle verlaufenden D._-weges und des in
Richtung Wald bergseitigen G._-weges bei der Gemeindepolizei
bzw. Beschwerdegegnerin geführt hätte, falls sie – darunter auch
schulpflichtige Kinder und betagtere Personen – als Fussgänger
tatsächlich auf die viel unfallrisikoreichere Strassenfahrbahn hätten
ausweichen müssen.
d) Zusammengefasst lässt sich damit festhalten, dass die Verletzung der
Meldepflicht zu einem Baubussenverfahren berechtigt, aber
gebührenrechtlich nicht dazu führen kann, dass für die ganze oder auch
nur halbe Bauzeit die Annahme getroffen werden könnte, der öffentlichen
Grund sei dauerhaft beansprucht worden. Die Ausklammerung sämtlicher
anderen Indizien (wie Bauprogramm, Baustelleninstallationsplan,
Mitarbeiterbefragungen etc.) entspricht nicht einer korrekten Festlegung
der Benutzungsdauer oder der tatsächlich beanspruchten Nutzfläche,
weshalb eine solch 'pauschale Gebührenerhebung' zum Voraus als nicht
haltbar bezeichnet werden muss. Es kann dadurch jedenfalls nicht eine
Umkehr der üblichen Beweislast erfolgen und von der
Beschwerdeführerin verlangt werden, sie habe nachzuweisen, dass sie
den öffentlichen Grund an ganz bestimmten Tagen nicht in Anspruch
genommen habe. Die selbst eingeräumte Nutzungsdauer der
Beschwerdeführerin (vom 22. Februar bis 27. März 2015) ist zwar
vermutlich nicht ganz korrekt, zumal die Zeitspanne für die Erstellung der
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Aussenmauern entlang der E._-strasse, das Aufstellen der Kräne
und dgl. nicht als Benützung des öffentlichen Grundes von der
Beschwerdeführerin deklariert wurden. Die Beschwerdegegnerin kann
zwar im Zweifel auf eine extensive Nutzung des öffentlichen Grundes
schliessen – z.B. auf 2 statt nur 1 1⁄2 Monate für die Errichtung der
Aussenmauern, weil die Zeitpläne nicht immer eingehalten wurden –,
aber es kann nicht angehen, dass sie alle weiteren Beweismittel (wie die
Befragung der eigenen Mitarbeiter [Hoch-/Tiefbauamt und
Gemeindepolizei] bzw. der Anwohner sowie Buschauffeure als
Auskunftspersonen) unberücksichtigt lässt. Der zusätzliche Aufwand zur
Ermittlung der effektiven Zeitdauer der Benützung des öffentlichen
Grundes kann dabei der Beschwerdeführerin als Verursacherin dieses
Mehraufwandes in Rechnung gestellt werden. Die Beschwerdegegnerin
kann die Benützung des öffentlichen Grundes mit anderen Worten nur
annehmen, falls die Nutzung anhand der Akten und der Angaben der
Auskunftspersonen oder Zeugen auch "überwiegend wahrscheinlich"
stattgefunden hat oder aufgrund von Erfahrungswerten für die typische
Nutzung des öffentlichen Grundes (wie z.B. das Aufstellen bzw. die
Demontage des Baukrans sowie dessen Verschiebung) plausibel erklärt
und glaubwürdig nachgewiesen werden kann. Gerade dies konnte die
Beschwerdegegnerin dem Gericht bis dato nicht glaubhaft darlegen.
5. a) Der angefochtene Beschwerdeentscheid vom 9. August 2016 ist in der
ergangenen Form daher nicht rechtens, was zu seiner Aufhebung und zur
Gutheissung der Beschwerde vom 29. September 2016 führt. Die
Streitsache wird folgerichtig an die Beschwerdegegnerin zur erneuten
Behandlung und zu neuem Entscheid zurückgewiesen. Die
Beschwerdegegnerin wird dabei einerseits ein Bussenverfahren wegen
der 'bauauflagewidrigen Meldepflichtverletzung' und anderseits ein
entsprechendes Gebührenverfahren infolge der partiellen Benutzung und
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes (inkl. Trottoir) – während
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einer aufgrund von alternativen Beweismitteln (wie z.B. Befragungen
Mitarbeiter, Buschauffeure, Anwohner; Beachtung/Auswertung
Baustelleninstallationsplan mit Bauprogramm etc.) noch genau zu
ermittelnden Bauzeit – rechtskonform (Wahrung des rechtlichen Gehörs
der Beschwerdeführerin) durchzuführen haben. Damit wird ein neuer
Gebührenentscheid unerlässlich notwendig. Es ist der
Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens dabei
jedoch erlaubt, die so eruierte Bauzeit "extensiv" zu interpretieren, da die
von der Beschwerdeführerin behauptete Nutzungsdauer von lediglich
einem Monat (ab 22. Februar bis 27. März 2015) nicht hieb- und stichfest
belegt werden konnte und somit eine längere Nutzung korrekt sein dürfte.
b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten
gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Aussergerichtlich steht der anwaltlich vertretenen und
obsiegenden Beschwerdeführerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG noch eine
angemessene Partei-entschädigung für die notwendig verursachten
Unkosten zu. Es kann dabei grundsätzlich auf die Honorarnote der
Anwältin der Beschwerdeführerin vom 19. Dezember 2016 in der Höhe
von Fr. 5‘281.24 verwiesen werden. Diese Kostennote ist aber noch im
Umfang der in Rechnung gestellten Arbeitsstunden von 17.55 Std. (zum
erlaubten Maximalstundenansatz von Fr. 270.--) um 1.20 Std. zu kürzen,
da die Rechnungspositionen vom 29. September 2016 und 2. Dezember
2016 das vorliegend nicht zur Beurteilung stehende
Wiedererwägungsverfahren betreffen. Die modifizierte Honorarnote ergibt
noch eine Parteientschädigung von Fr. 4'611.85 (bestehend aus: 16.35
Std. x Fr. 270.--/Std. [Fr. 4'477.50] plus 3 % Spesen [Fr. 132.35]). Die
Mehrwertsteuer (8 % MWST) ist nicht geschuldet, weil die Anwältin nicht
aufgezeigt hat, dass es ihrer Klientin verwehrt wäre, die veranschlagte
MWST als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. Leitentscheid VGU R
- 23 -
14 87 vom 14. April 2015 E.4, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.9c). Die
Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin somit im Umfang von
Fr. 4'611.85 (ohne MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.