Decision ID: 1e8a9eb2-7106-4f35-b69f-ac3ee62e3571
Year: 2020
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 15. Januar 2019 wurde A_ der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung schuldig erklärt und zu 15 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 15. bis zum 25. Februar 2016, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Ferner wurde er zur Bezahlung einer Genugtuung von CHF 7'500.–, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. Februar 2016, an C_ verurteilt. Deren Genugtuungsmehrforderung von CHF 4‘500.– wurde abgewiesen. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr auferlegt. Dem amtlichen Verteidiger wurde ein Honorar aus der Gerichtskasse unter Rückerstattungsvorbehalt zugesprochen. Das Honorar wurde allerdings gegenüber dem in der Honorarnote geltend gemachten Umfang um 8 Stunden Aufwand gekürzt. Dem Beurteilten wurden ferner die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerin auferlegt.
Die Privatklägerin wurde mit dem gleichen Urteil von der Anklage der falschen Anschuldigung und der einfachen Körperverletzung freigesprochen. Insoweit ist das Urteil nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen.
Gegen seine Verurteilung hat A_ mit Eingabe vom 16. Januar 2019 Berufung angemeldet. Mit Eingabe vom 29. April 2019 erfolgte die Berufungserklärung und innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 5. August 2019 eine schriftliche Berufungsbegründung. Er beantragt die teilweise Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und einen kostenlosen Freispruch für sich. Ferner seien die Genugtuung und die Parteientschädigung an das Opfer aufzuheben. Ihm sei eine Genugtuung von mindestens CHF 2‘000.– für den Freiheitsentzug von 10 Tagen sowie CHF 1‘500.– Schadenersatz für Erwerbsausfall für denselben Zeitraum zuzusprechen. Das Honorar von B_ für die erste Instanz sei gemäss Rechnung festzusetzen (keine Honorarkürzung). Ferner werden drei Anträge zur Ladung von Zeugen/Auskunftspersonen bzw. eines Experten gestellt. Für die Begründung sei auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufungsantwort die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Die Privatklägerin hat sich vernehmen lassen und beantragt im Wesentlichen, dass sie als Opfer nicht mehr vorgeladen werde.
In der Berufungsverhandlung sind der Berufungskläger und die Privatklägerin – letztere als Auskunftsperson – befragt worden. Anschliessend sind der Verteidiger, die Staatsanwältin sowie die Vertreterin der Privatklägerin zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachstehenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
Soweit der Berufungskläger vor erster Instanz selbst Privatkläger war und in diesem Zusammenhang ein Freispruch erfolgt ist, ist das Urteil unangefochten in Rechtskraft erwachsen (Freispruch von C_).
2.
2.1
Die Staatsanwaltschaft und das Opfer wenden sich gegen dessen nochmalige Vorladung mit der Begründung, dass eine weitere „Viktimisierung“ vermieden werden sollte und dass bereits mehrfache Einvernahmen durchgeführt worden seien. Die Aussagen anlässlich der Hauptverhandlungen seien dokumentiert und könnten vom Appellationsgericht nachverfolgt werden. Art. 389 StPO statuiert, dass das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen beruht, welche im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Eine Wiederholung erstinstanzlich abgenommener Beweise findet nur unter eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 389 Abs. 2 StPO statt. Es ist die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Wie noch auszuführen sein wird, lässt die Beweiswürdigung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht Fragen offen. Es ist daher unabdingbar, dass sich die zweite Instanz einen persönlichen Eindruck vom Opfer verschafft. Dies gilt gerade in einem Fall, in welchem letztlich
ausschliesslich
auf die Aussagen der Beteiligten abzustellen ist (objektive Befunde der rechtsmedizinischen Gutachten ergeben weder in die eine noch in die andere Richtung Schlüssiges bzw. passen zu beiden Versionen).
2.2
Der Berufungskläger beantragt die Befragung seiner von ihm getrenntlebenden Ehefrau als Zeugin oder Auskunftsperson. Sie soll zum Zeitpunkt der Trennung der Parteien Aussagen machen. Diese sei nämlich 2011 erfolgt und nicht wie das Strafgericht mutmasse 2005. Ferner soll die Ehefrau zum Charakter des Ehemanns und dessen Einstellung zu Frauen allgemein befragt werden.
Was den Zeitpunkt der Trennung der Ehegatten betrifft, ist dieser im vorliegenden Zusammenhang irrelevant. Inkriminiert ist ein Vorfall von Februar 2016. Die Trennung ist also in jedem Fall lange vorher erfolgt. Es geht um ein konkretes Ereignis zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin. Die Schilderung genereller Charakterzüge und Einstellungen vermag zum Verlauf der Nacht vom 14. auf den 15. Februar 2016 nichts zu besagen. Daher ist der Beweisantrag abzuweisen.
2.3
Die Verteidigung beantragt die Befragung von [...] des Instituts für Rechtsmedizin (IRM), als Zeugin/Expertin zum ergänzenden rechtsmedizinischen Gutachten vom 8. Oktober 2018. Das erstinstanzliche Urteil hat gestützt auf Passagen im Ergänzungsgutachten angenommen, der Penis des Berufungsklägers sei im Zeitpunkt des Bisses erigiert gewesen. Die Verteidigung rügt, dass die Frage im genannten Gutachten nicht „mit der notwendigen Sicherheit“ beantwortet worden sei. Dies begründet sie näher. Die Interpretation des vorliegenden Gutachtens ist indessen Sache des Appellationsgerichts. Hierzu bedarf es keiner Lesehilfe bzw.
zusätzlicher
gutachterlicher Ausführungen der Expertin.
3.
3.1
In der Sache ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft vor erster Instanz zwei Varianten angeklagt hat: Eine gestützt auf die Aussagen von C_, wonach der Beurteilte sie am Abend des 14. Februar 2016 vergewaltigt und am Morgen des 15. Februar 2016 in der zusammen bewohnten Wohnung an der [...] in Basel zum Oralverkehr genötigt habe, die andere gestützt auf die Aussagen des Beurteilten, wonach C_ ihn falsch beschuldige und zudem eine einfache Körperverletzung (Biss in den Penis am Morgen des 15. Februar 2016) begangen habe.
Dem Berufungskläger wurde konkret Folgendes zur Last gelegt: Nachdem er am 14. Februar 2016 um ca. 23 Uhr von einer Geschäftsreise und die Privatklägerin von einem Barbesuch in die gemeinsam bewohnte Wohnung zurückgekehrt waren, hätten sie über ihre Beziehung gesprochen. Kurz zuvor habe der Berufungskläger ihr eine E-Mail geschickt, worin er die Beziehung als gescheitert erklärte. Im Gespräch habe er ihr zu verstehen gegeben, dass sie seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen habe, solange sie noch bei ihm wohne. Als die Privatklägerin sodann zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen 23:00 Uhr (14. Februar 2016) und ca. 00:30 Uhr (15. Februar 2016) im oberen Stock der besagten (Maisonette)-wohnung auf der Bettkante gesessen sei, sei der unten unbekleidete Beschuldigte zu ihr hingetreten und habe ihren Pullover hoch- und den Slip hinuntergezogen. Während sie ihm zu verstehen gegeben habe, keinen Geschlechtsverkehr zu wollen, habe er ihr mit den Worten "if you don't do that, go away" gedroht und sie mit beiden Händen an ihren Schultern in Richtung Bett gedreht. Sich über ihren Widerwillen hinwegsetzend, habe er sie hierauf bäuchlings auf dem Bett fixiert, indem er sie mit der einen Hand niedergedrückt habe. Mit zwei Fingern der anderen Hand sei er dann zunächst mit kraftvollen Stossbewegungen von hinten in ihre Vagina eingedrungen, bevor er schliesslich mit seinem Penis in die mit überlegener Körperkraft auf dem Bett fixierte Privatklägerin ebenfalls von hinten vaginal eingedrungen sei. So habe er an ihr gegen deren Willen den ungeschützten Beischlaf vollzogen, wobei er letztendlich auf ihren Rücken und das Bettlaken ejakuliert habe.
Am Morgen des 15. Februar gegen 07:05 habe sich die Privatklägerin zum Beschuldigten begeben, welcher sich im Bett im Schlafzimmer im unteren Stock befunden habe. Dieser habe ihr Gesicht zu seinem Penis hingezogen, indem er mit der rechten Hand an ihren Haaren zerrte und mit der linken Hand an ihrem Kopf zog. Halbwegs auf der Bettkante kniend habe die Privatklägerin erfolglos versucht, mit den Händen entgegenzustemmen, worauf der Beschuldigte sie im Gesicht gekratzt und ihr mit der rechten Faust einen Schlag an die linke Kinnseite versetzt und dabei in Kauf genommen habe, seine Ex-Freundin im Gesicht zu verletzen. Nachdem er schlussendlich seinen erigierten Penis gegen den Willen der an den Haaren festgehaltenen Privatklägerin in deren Mund eingeführt habe, habe sich diese mit einem Biss in sein Glied aus ihrer Lage befreit.
3.2
Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass wie fast immer im Fall von Sexualdelinquenz nur wenige objektive Anhaltspunkte vorlägen und deshalb entscheidend sei, wie die Glaubhaftigkeit der jeweiligen Aussagen beurteilt werde. In der Folge wird in den Urteilserwägungen ausgeführt, dass die Aussagen der Privatklägerin im Rahmengeschehen als widerlegt gelten müssen. So sei das Kennenlernen mit dem Beurteilten entsprechend seiner Schilderung und entgegen derjenigen C_s im Massagesalon [...] erfolgt, wo die Privatklägerin unter anderem auch sexuelle Dienstleistungen angeboten habe (Urteil des Strafgerichts S. 6/7, Akten S. 935/936). Desgleichen sei erstellt, dass sich die Privatklägerin noch während des Zusammenlebens mit dem Beurteilten nach weiteren Ehepartnern umgesehen und ab Anfang 2016 eine neue Unterkunft gesucht habe (Urteil S. 7 unten, Akten S. 936). Im Weiteren sei davon auszugehen, dass die Privatklägerin ihre Eltern in China finanziell unterstützt habe. Insbesondere die Überweisung von rund CHF 2‘600.– nach China – welche die Privatklägerin als Rücküberweisung des Vaters deklariere – zeige, dass die Bedürfnisse der Eltern ihren eigenen vorgegangen seien. Zum Kerngeschehen stellt die Vorinstanz dann auf die Aussagen der Privatklägerin ab, deren Aussagen als konzis aber wenig detailreich beurteilt werden. Zwar gebe es teilweise Widersprüche in ihren Schilderungen (nach Geschlechtsverkehr geduscht oder nicht, gewürgt worden oder nicht, Schläge vor oder nach dem Biss in den Penis des Berufungsklägers erhalten), aber im Kerngeschehen seien ihre Aussagen nachvollziehbar. Auch die Episode um D_, welcher von der Privatklägerin mit einer – falschen – Vergewaltigungsanzeige bedroht worden sei, ändere daran nichts, denn diese Anzeige sei effektiv nicht erfolgt.
Demgegenüber seien die Schilderungen des Beurteilten weit detailreicher, fussten aber auf der generellen Praxis zwischen dem Paar und seien in der konkreten Trennungssituation nicht nachvollziehbar. Insbesondere die Morphologie der Bisswunde am Penis spreche für eine Erektion und damit für die These C_ eines erzwungenen Oralverkehrs.
Die Vorinstanz übergeht dabei die festgestellten Widersprüchlichkeiten in den Aussagen der Privatklägerin in ihrer Gewichtung der Aussagen und lässt vieles, was für die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beurteilten spricht, ausser Acht.
Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz ‚in dubio pro reo‘ abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 m. Hinw.). Im Sinne einer Beweislastregel besagt dieser Grundsatz, dass dem Angeklagten ein Sachverhalt nur angelastet werden darf, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Dabei darf sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von „unüberwindlichen“ Zweifeln. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind freilich nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Vielmehr muss genügen, wenn das Beweisergebnis aus Sicht eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist; insbesondere genügt es, wenn die verschiedenen Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3, 138 V 74 E. 7, 124 IV 86 E. 2a, je m. Hinw. sowie ausführlich: Tophinke, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. A., 2014, Art. 10 StPO N 82 ff.)
Wie nachfolgend auszuführen sein wird, ist die Version des Beurteilten nicht zu widerlegen. Sind aber sowohl die Version des Beurteilten wie auch diejenige des Opfers nicht schlüssig widerlegbar, so muss bereits dies – als Folge des oben Ausgeführten – einen Freispruch zur Folge haben.
4.
4.1
Die Aussagen des Berufungsklägers weisen einen hohen Detaillierungsgrad auf und sind in den wesentlichen Punkten wiederholt gleichlautend zu Protokoll gegeben worden. Dies ist umso bemerkenswerter, als die Schilderung der Nacht vom 14. auf den 15. Februar 2016 in verschiedenen komplizierten Handlungssträngen verläuft und viele Einzelheiten geschildert werden, deren mehrfache gleichlautende Reproduktion – ohne dass sie sich zu jenem Zeitpunkt je ereignet hätten – schwierig wäre. So schildert der Berufungskläger, dass er nach dem Gespräch betreffend Beendung der Beziehung im Obergeschoss das Badezimmer aufgesucht habe, wobei ihm die Privatklägerin dann nackt entgegengekommen sei. Sie habe geweint, er habe versucht, sie auf dem Bett zu trösten, indem er sie am Rücken massiert habe, sie habe versucht, ihn zu stimulieren. Es sei dann zum Vaginalverkehr gekommen, welchen er aber abgebrochen habe. Sie habe begonnen sich mit einem Sextoy zu befriedigen, er habe auch masturbiert. Als er dann zum Orgasmus gekommen sei, habe er auf ihren Rücken ejakuliert (so Akten S. 373, 374) bzw. einen Orgasmus gehabt (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung S. 10, Akten 883). Er schildert weiter Interaktionen in direkter Rede. Er habe ihr gesagt, dies sei der letzte Sex in ihrer Beziehung gewesen, sie habe gesagt: „Schön, du bist gekommen, ich nicht.“ (Akten S. 374; S. 616). Insbesondere schildert der Beurteilte seine ambivalente Haltung. Zum Beispiel habe er am Abend, als er über die Trennung gesprochen habe, keinen Sex mehr gewollt, sie dann aber doch massiert, weil sie geweint habe (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung S. 10, Akten S. 883; Aussagen im Ermittlungsverfahren S. 372 unten). Er habe den Vaginalverkehr „zugelassen“ (S. 373), „Sie hat dann angefangen ... wir haben angefangen, muss ich zugeben, Geschlechtsverkehr zu machen.“ (S. 373, 883). Er habe dann aber abgebrochen, weil dies nicht richtig sei (Akten S. 373/74) bzw. Blödsinn sei (Akten S. 883). In jener Zeit sei er auch nicht wütend auf sie gewesen, er habe einfach gewollt, dass sie als Paar ein gutes Ende fänden. Am Anfang sei die Beziehung sehr gut und voller Hoffnung gewesen, sei eine sehr traurige Zeit gewesen (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung S. 10, Akten S. 883). Dieser gefühlsmässige Zwiespalt zieht sich dann weiter, als der Beurteilte dem Opfer erlaubt, den Rest der Nacht in seinem Bett zu verbringen: „Ich sagte ok, aber ich muss einfach schlafen ... ich wollte einfach ruhig bleiben, damit unsere Beziehung in Ruhe enden kann.“ (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung S. 11, Akten S. 884). Sie habe angefangen ihn oral zu befriedigen. Als er "nein, nein, hör auf" gesagt und versucht habe, aus dem Bett zu kommen, habe sie zugebissen (Akten S. 376) bzw. er habe versucht, sie langsam wegzubringen „bedenken Sie, es war keine bedrohliche Situation zu diesem Zeitpunkt, ich dachte einfach, sie versucht es wieder“ (Akten S. 884). Die Schilderung dieser Gefühlslage passt zum E-Mail des Beurteilten vom Vortag (Akten S. 480). Der Beurteilte spricht die Beziehungsprobleme in rücksichtsvoller Weise an und auch seine Ambivalenz: „I will be very sad to be on my own again. It‘s not what I want, but also I‘m sure we can’t be truly happy together ... I am really really really sorry for the stress and for the fact that this is not what you want.“ Die Ambivalenz kam auch in der Berufungsverhandlung in den Aussagen des Berufungsklägers zum Vorschein. ("Es war schwierig nein zu sagen [...] wir waren immer noch sehr eng", Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Allgemein fiel auf, dass der Berufungskläger auch durchaus unangenehme Umstände zugab, ohne dass diese ihm bewiesen hätten werden können, so etwa, dass es sich bei Frauen, welche ihm SMS schrieben, teilweise um Prostituierte gehandelt habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4).
4.2
Dass die Freundin (Privatklägerin) angesichts der gelebten Beziehung von knapp einem Jahr und dieser Stimmungslage versucht sein könnte, ihren ambivalenten Partner wieder zurückzuerobern, ist nachvollziehbar und keineswegs lebensfern. Die Vorinstanz erachtete es allerdings als „vollkommen lebensfern“, wenn der Beurteilte schildere, dass die Privatklägerin ihn die gesamte Nacht zu stimulieren versucht habe, nachdem sie doch bereits am Abend des 14. Februar 2016 nach Schilderung des Beurteilten ihren Willen bekommen hätte. Dazu ist zu sagen, dass nach der Schilderung des Beurteilten die Privatklägerin ihren Willen gerade nicht bekommen hat, brach doch der Beurteilte den Vaginalverkehr ab, erklärte ihr, dass es nicht richtig und dass dies nun der letzte Sex in ihrer Beziehung gewesen sei. Mit anderen Worten hätte die Privatklägerin das Ziel einer Einrenkung der Beziehung gerade nicht erreicht. Es ist nicht unstimmig, wenn der Beurteilte weitere sexuelle Annäherungsversuche der Partnerin schildert. Dabei ist auch von Bedeutung, dass sich die beiden ursprünglich als Sexpartner im [...] kennengelernt hatten und somit auf die Mittel zurückgreifen konnten, die sich in der Beziehung etabliert hatten. Schliesslich geht auch die Feststellung der Vorinstanz, der Beurteilte stelle sich auf den Standpunkt, die Privatklägerin habe sich ihm aufgedrängt und er habe sie zurückweisen müssen und schildere trotzdem ein lustvolles Sexintermezzo, insofern an der Sache vorbei, als der Beurteilte einräumt, dass er sich jedenfalls am Abend des 14. Februar auf Sexspiele eingelassen habe, wenn auch in einem inneren Zwiespalt.
4.3
Was den Morgen des 15. Februar 2016 anbelangt, so stellt die Vorinstanz gestützt auf das ergänzende Gutachten des IRM auf die Aussagen der Privatklägerin ab. Dieses unterlege „wenn auch nur indiziell ... immerhin auch“ deren Aussage (Akten S. 816 f.). Entgegen der Aussage des Beurteilten, der von einem nicht erigierten Penis spreche, führe das Gutachten aus, dass für die am Penisschaft relativ gut geformten Abdrücke von Einzelzähnen in aller Regel ein gewisser Gewebewiderstand/-gegendruck erforderlich sei. Ein weiterer Umstand, der auf einen erigierten Penis hindeute, sei, dass sich oberflächliche Abschürfungen an der Penishaut fänden. Im Zustand voller Erektion könnte bei einer tangential schürfenden Gewalteinwirkung eher Verletzungen entstehen, als wenn die Haut sich mitbewegen könne. Die Verteidigung erachtet das Gutachten als ungeeignet, die Version des Beurteilten zu widerlegen. Tatsächlich wird im Ergänzungsgutachten einleitend angemerkt, die Frage, ob der Penis zum Zeitpunkt des Bisses erigiert gewesen sei oder nicht, könne „nicht mit der notwendigen Sicherheit“ beantwortet werden. Nebst den oben wiedergegebenen Aussagen werden auch Bemerkungen angefügt, welche für eine Version eines nicht erigierten Penis sprechen. „Andererseits wird aber auch beim Beissen der notwendige Gegendruck durch Ober- und Unterkiefer selbst aufgebaut.“ Zur Abschürfung wird angegeben, dass diese „eher“ entstehen könne im Zustand der vollen Erektion. Eine volle Erektion behauptet im Übrigen die Privatklägerin in ihrer ersten Einvernahme gar nicht (vgl. dazu Aussagen S. 360).
4.4
Die weiteren rechtsmedizinischen Gutachten (Akten S. 592 ff.; 603 ff.) ergeben ebenfalls kein schlüssiges Ergebnis: Die kratzartigen Schürfungen im Mundbereich des Opfers, in der Mundvorhofschleimhaut der Oberlippe nahe Mundwinkel könnten mit dem Kratzen des Beurteilten und dem Einführen des Fingers in den Mund des Opfers erklärt werden (Akten S. 597). Beide Parteien behaupten nun Solches, wenn auch in verschiedenem zeitlichen Kontext. Dasselbe gilt für die Rötung der Nasenspitze der Privatklägerin, das Haarereissen, die Hämatome am Kinn und Oberarm, linker Schulter und Leistengegend. Die Vorinstanz hat bezüglich dieser Blessuren zugunsten des Beurteilten angenommen, dass diese bei seinen Befreiungsbemühungen entstanden sind. Die gutachterlichen Feststellungen untermauern also gerade nicht zwingend die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin bzw. widerlegen nicht schlüssig die Aussagen des Beurteilten.
Bereits aufgrund dieser Beweiswürdigung ist die These des Beurteilten nicht zu widerlegen und hat nach den erwähnten Grundsätzen der Beweiswürdigung (oben unter Ziff. 3) ein Freispruch zu erfolgen.
5.
Es gibt auch Hinweise, dass die Aussagen der Privatklägerin nicht verlässlich sind:
Es fällt auf, dass ihre Schilderung des Geschehens „ausgestanzte Momente“ umfasst, die sich – auch nach der Version des Beurteilten – zugetragen haben, von ihr aber mit dem Zusatz versehen werden, der Beurteilte habe Sex „gewollt, sie nicht“ (erste Einvernahme S. 354), oder er habe sie gezwungen Oralsex zu machen (S. 358). Auf die Frage, ob sie bedroht worden sei, erklärt sie: „Gestern Abend hat er gesagt, wenn ich nicht will, kann ich ausziehen. Heute hat er mich nicht bedroht.“ Er habe gesagt: "Solang du bei mir wohnst und ich sexuelle Bedürfnisse habe, musst du mir zur Verfügung stehen, ansonsten kannst du ausziehen, und ich weiss ja nicht [sie wisse ja nicht], wo ich [sie] wohnen könnte" (Akten S. 357, 361). In der Konfrontationseinvernahme blieb sie dabei, dass sie gesagt habe, sie seien nicht mehr Mann und Frau, worauf er gesagt habe: „if you don’t do that, go away“ (Akten S. 417). Vor Angst habe sie nach dem erzwungenen Sexualverkehr (im oberen Stock) nicht einmal mehr gebadet, sie habe sein Sperma mit einem Badetuch von ihrem Rücken weggewischt (Akten S. 418). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung schilderte sie hingegen, sie habe sich anschliessend lange geduscht (Akten S. 895, 897). Ebenfalls schilderte sie dort neu auch ein Würgeszenario (Akten S. 858), was sie bei zeitnahen Einvernahmen nie erwähnt hatte und was auch durch die Rechtsmedizin nicht gestützt wurde. Auch in der äusserst knappen Schilderung vor Appellationsgericht kamen weder das Duschen noch das Würgen zur Sprache (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 8: "Ich glaube ich machte nichts, ich sass oben auf dem Bett, nicht mal auf Toilette"). Was sodann den Zwang bzw. den Gesprächsverlauf anbelangt, wird in der Hauptverhandlung abweichend geschildert, der Beurteilte habe sie am Arm gedrückt und festgehalten, sodass sie sich nicht mehr habe bewegen können. Und erst auf Frage fügte sie bei, sie habe ihm gesagt, sie wolle keinen Geschlechtsverkehr. Darauf habe er nichts gesagt, einfach den Verkehr fortgesetzt (Akten S. 896). Weiter irritiert, dass die Privatklägerin, nachdem sie am Abend vergewaltigt worden wäre – nach ihren Aussagen –, am Morgen zum Beurteilten in dessen Zimmer gegangen wäre und gefragt hätte, ob er Kaffee mit oder ohne Milch wolle (so in der Konfrontationseinvernahme, S. 418) oder in der Hauptverhandlung, sie habe ihm „wie immer einen Kaffee gemacht“, Akten S. 895; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 8: "er [...] verlangte Kaffee von mir"). Schliesslich sei auf die eingangs geschilderten nachweislich falschen Angaben zum Ort des Kennenlernens, zur Geldüberweisung nach China, zur Androhung einer Vergewaltigungsanzeige im Fall D_ (wobei gerade dort die Androhung mit der Anzeige eines Betruges nahegelegen wäre) sowie zur Etablierung neuer Männerbeziehungen verwiesen.
Aber insbesondere das Kerngeschehen des inkriminierten Vorgangs des erzwungenen Oralverkehrs bleibt, so wie es die Privatklägerin geschildert hat, als Vorgang eigentümlich unrealistisch bzw. praktisch unplausibel: Während der Berufungskläger sie mit einer Hand an den Haaren an sein Geschlechtsteil gezogen hat, müsste er mit der anderen ihren Mund auf eine Art gewaltsam geöffnet haben ("ich glaube, er drückte auf", Aussage der Privatklägerin, Protokoll Berufungsverhandlung S. 8), was schwierig zu bewerkstelligen ist, und dann sein Geschlechtsteil, ohne hierfür eine Hand frei gehabt zu haben und gegen den Widerstand einer Person, welche z.B ihre Arme und Hände frei bewegen konnte, in ihren Mund geführt und dabei in Kauf genommen haben, nach Gelingen des Vorhabens einem Zubeissen jederzeit ohne Verhinderungsmöglichkeit ausgesetzt zu sein. Dieser Hergang ist unwahrscheinlich.
Auch im Kontext der Beziehungsdynamik scheint die von der Privatklägerin geschilderte Gewalt unwahrscheinlich. Die Privatklägerin verneinte in der Berufungsverhandlung, dass es es bis zum 14. Februar 2016 zu Gewalthandlungen des Berufungsklägers gegen sie gekommen sei (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9). Warum dieser nun ausgerechnet am Tag, nachdem er ihr in einem textlich deutlich auf Eskalationsvermeidung und Verständigung ausgerichteten E-Mail anzeigte, die Beziehung beenden zu wollen, in zwei dicht aufeinander folgenden Fällen zu massiver sexueller Gewalt gegen sie gegriffen hätte, vermag nicht einzuleuchten bzw. wirft als Schilderung Zweifel auf (voller Wortlaut des E-Mails in Akten, S. 480).
Erneut manifestiert und verstärkt haben sich Zweifel an der Zuverlässigkeit und Unverrückbarkeit der Depositionen der Privatklägerin, indem sie in der Berufungsverhandlung auch auf mehrfaches Nachfragen hin darauf beharrte, sich schlicht nicht mehr zu erinnern, wo sie den Berufungskläger – mit dem sie immerhin nach weniger als einem Jahr Beziehung Ehepläne hegte – kennengelernt habe. Sie wiederholte auch ihre bereits durch die Vorinstanz als widerlegt verworfene Behauptung, dies sei nicht in einem Massagesalon geschehen, wie es der Berufungskläger von Anfang an geschildert hatte (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6). Eine im geringsten plausible andere Erklärung blieb sie jedoch im ganzen Verfahren schuldig. Während psychologisch erklärbar erscheint, warum jemand ein solches Kennenlernen verleugnet – Prostituiertenumgang schien auch dem Berufungskläger peinlich, der aber dazu stand (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 11) – erschüttert ein solches Lügen dennoch die Glaubhaftigkeit weiterer sensibler Angaben. Dadurch wird offenbar, dass Wahrheit relativ geschildert und gegen andere, zum Beispiel opportunistische Motive – wie im obigen Fall etwa Erhaltung eines guten Rufs gegenüber Behörden oder einem unbestimmten Publikum oder Erhaltung eines Selbstbildes – abgewogen wird, wobei der Wahrheit nicht immer der Vorrang eingeräumt wird.
6.
Was die Vorinstanz weiter ausser Acht gelassen hat, ist die Motivationslage der Privatklägerin hinsichtlich einer Vergewaltigungsanzeige in der vorliegenden Konstellation:
6.1
Die Privatklägerin stand am Morgen des 15. Februar 2016 unter enormen Zugzwang um die Behörden einzuschalten: Der Beurteilte hatte sich wegen der Bissverletzung am Penis in Spitalpflege begeben und somit musste sie damit rechnen, dass seine Version des Ablaufs in offizielle Akten Eingang finden und die von ihr begangene Körperverletzung ein Nachspiel haben könnte. Sie musste also den Gang zu den Behörden antreten um sich zu erklären. Dass ihre Anzeige auf Vergewaltigung lauten müsste, erklärt sich aus der Sorge um ihren Aufenthaltsstatus. Wie die diversen Abklärungen in ihrem Mobiltelefon zeigen, war die Sorge um ihren Aufenthaltsstatus eines der Hauptmotive, um Männerbekanntschaften einzugehen. Bei Personen mit unsicherem Aufenthalt dürfte sodann kursieren, dass erlebte Gewalt den Aufenthaltsstatus einer Frau stärken kann.
6.2
Der Privatklägerin ist der Vorwurf „Vergewaltigung“ vertraut. Dies zeigt die von der Vorinstanz dargestellte Angelegenheit um D_ (erstinstanzliches Urteil S. 13, Akten S. 942). Sie drohte dort einem Mann, von dem sie sich geprellt fühlte, zur Durchsetzung einer Geldforderung sofort mit der Anzeige einer Vergewaltigung, statt, was naheliegender und richtiger gewesen wäre, mit einer Anzeige wegen Betrugs. Auch dies hätte bei D_ den nötigen Druck aufgebaut. Die Vorinstanz gibt diesbezüglich mit der Staatsanwaltschaft zu bedenken, dass die Anzeige doch nur eine Drohung geblieben und nicht effektiv erfolgt sei. Das reicht aber auch, um aufzuzeigen, dass die Privatklägerin eine Vergewaltigungsanzeige offenbar ebenfalls als opportunistisch einsetzbares Mittel betrachtete. Die Tatsache, dass jemand etwas angedroht und nicht verwirklicht hat, lässt sich nicht im Umkehrschluss als Argument dafür heranziehen, dass dieselbe Person in einem anderen Kontext eine Handlung wie die früher angedrohte
nicht
begangen hat. Geradesogut und vielleicht sogar besser liesse bereits eine (unausgeführte) Drohung auf eine entsprechende Verhaltenstendenz schliessen, die angedrohte Handlung unter Umständen auszuführen. Wie erwähnt
musste
aber die Privatklägerin im vorliegenden Fall zur Anzeige schreiten, wollte sie nicht den Beurteilten „das Spiel überlassen“.
6.3
Dass sie ihm das Spiel nicht überlassen will, kann plausibel mit einer Kränkungsthematik in Zusammenhang gebracht werden. Die Privatklägerin hatte am Vortag der Anzeige das E-Mail erhalten, in welchem der Beurteilte in langen, abgefederten, aber klaren Worten das Ende der Beziehung in Aussicht stellte (E-Mail, Akten S. 480). Es war eine Beziehung, die schon vorher kriselte, an der sie selber aber – im Hinblick auf den oben erwähnten Lebensplan – möglicherweise gerne festgehalten hätte. Sie hatte im Beurteilten den älteren, vermögenden Schweizer Mann gefunden, der ihr geholfen hatte, ihren Aufenthalt zu legalisieren, der sie finanziell versorgte und mit dem sie Zukunftspläne entwickelt hatte. Ihre Zukunftspläne hatte sie zuvor etwa D_ offenbart: "Die einzigen Zukunftspläne, [die] sie hatte, war, in der Schweiz zu bleiben und einen alten Schweizer Mann zu haben" (Zeugenaussage D_, Akten S. 565; Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung S. 17 ff., Akten S. 890). Die allmähliche Zuspitzung der Krise hatte die Privatklägerin bereits veranlasst, mit einem anderen Mann Kontakt aufzunehmen, um „die Papiere“ zu erhalten. Das E-Mail vom 14. Februar 2016 war für sie – und musste es nachvollziehbarerweise sein – der Beweis, dass der Beurteilte nun mit der Trennung ernst machen wollte. Die Tatsache, dass der Beurteilte sich am Abend des 14. Februar 2016 zwar mehr oder weniger auf Sex einliess, aber dennoch an seiner Trennungsabsicht festhalten wollte, musste für sie eine enorme Kränkung darstellen. Diese zwiespältige Haltung des Beurteilten vermag einerseits zu erklären, weshalb sie zugebissen hat. Auf der anderen Seite ist auch das Rachemotiv für die Anzeige damit nicht auszuschliessen (Potiphar's Wife-Syndrom). Die Anzeigesituation, welche die Glaubhaftigkeit von Opferaussagen unter Umständen untermauern kann, wirft hier also besondere Fragen auf bzw. führt zusammen mit den übrigen, hier erwähnten Auffälligkeiten, zu erheblichen und unüberwindbaren Zweifeln, welche im Strafprozess einer Verurteilung zwingend entgegenstehen. Daher kommt es, in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, zum kostenlosen Freispruch für den Berufungskläger.
7.
Bei diesem Ausgang der Sache ist keine Genugtuung an das Opfer und keine Zahlung an den Staat für die Entschädigung der Vertreterin der Privatklägerin geschuldet.
8.
Dem Beurteilten ist eine Haftentschädigung für die 10 Tage Untersuchungshaft zuzusprechen (CHF 2‘000.– unter Zugrundelegung des üblichen Ansatzes von CHF 200.–/Tag; in Anwendung von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO). Auch der Verdienstausfall für 10 Tage Haft ist zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO). Der Beurteilte beantragte mit der Berufungsbegründung eine Entschädigung von CHF 150.– pro Tag Freiheitsentzug, was ihm auszurichten ist.
9.
Der Verteidiger des Berufungsklägers ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Vorinstanz hat bei der Honorarrechnung des Verteidigers insgesamt 8 Stunden abgezogen, da diese im Rahmen der Privatklage gegen das Opfer angefallen sind. Nachdem nun allerdings ein Freispruch zu erfolgen hat, stellen sich die Bemühungen im Rahmen des Privatklageverfahrens vor erster Instanz als ebenfalls materiell notwendig dar. Formell ist zwar jener Teil des Urteils nichts angefochten. Es erfolgt also keine Verurteilung des Opfers wegen falscher Anschuldigung und einfacher Körperverletzung. Aber es kann nach diesem Ergebnis in zweiter Instanz auch nicht gesagt werden, der Beurteilte sei in diesem Zusammenhang unterlegen (vgl. dazu die Begründung der Vorinstanz, Akten S. 1035, 1036). Die von der Vorinstanz gekürzten 8 Stunden Aufwand sind dem Verteidiger, mit dem üblichen Stundenansatz von CHF 200.–, noch zu vergüten (zuzüglich MWST). Für die zweite Instanz ist der Verteidiger ebenfalls gemäss Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Kosten für die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerin sind der Rechtsvertreterin aus der Gerichtskasse auszurichten. Die Rückforderung an den Berufungskläger entfällt.