Decision ID: 0e8a6c7e-8832-499b-a1c7-e3c7ef6bd7ac
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Am 16. Juli 2002 erteilte der Gemeinderat U der Erbengemeinschaft A die baurechtliche Bewilligung zur Erstellung zweier Doppeleinfamilienhäuser, eines Einfamilienhauses und einer Garagenbaute auf den Grundstücken Kat.Nrn. 1–6, im Quartier R in U. Gleichentags erging eine Parzellierungsbewilligung (Mutation Nr. 15) womit die Parzellen (alt) Kat.Nrn. 8–12 neu in die sieben Parzellen Kat.Nrn 1–7 aufgeteilt und zudem eine Ausnützungsübertragung im Umfang von 196 m
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vom Grundstück Kat.Nr. 14 (S-Strasse) zu Gunsten der Bauparzellen Kat.Nrn. 1–7 bewilligt wurde. – Gegen die Baubewilligung liessen I und H, Eigentümer des nördlich angrenzenden Grundstücks Kat.Nr. 16, rechtzeitig an die Baurekurskommission II rekurrieren mit dem Antrag, die Baubewilligung sei aufzuheben.
II. Die Baurekurskommission II hiess den Rekurs am 28. Januar 2003 gut und hob dementsprechend die angefochtene Baubewilligung vollumfänglich sowie die Parzellierungsbewilligung vom 16. Juli 2002 hinsichtlich der Ausnützungsübertragung vom Grundstück Kat.Nr. 14 auf die Grundstücke Kat.Nrn. 1–6 auf. Sie erwog im Wesentlichen, die Baumasse des Vorhabens übersteige das zulässige Mass, weshalb eine Ausnützungsübertragung von der ebenfalls im Eigentum der Bauherrschaft stehenden Wegparzelle Kat.Nr. 14 im Umfang von 196 m
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Grundfläche vorgenommen werde. Grundsätzlich sei sowohl die Ausnützungsübertragung zwischen nicht benachbarten Grundstücken als auch eine solche von einer ausparzellierten Erschliessungsfläche zulässig. Nicht zur massgeblichen Grundfläche könnten hingegen öffentliche, dem Gemeingebrauch gewidmete Strassenflächen geschlagen werden. Dies sei nach der Praxis des Verwaltungsgerichts bei Verkehrsflächen, die auf übergeordneten Festlegungen (Verkehrsplänen, Quartierplänen) beruhen und in der Folge in das Eigentum der Gemeinde übergehen, stets der Fall. Ein allzu strenges Abstellen auf die Eigentumsverhältnisse würde jedoch in bestimmten Fällen zu einer nicht anzustrebenden Ungleichbehandlung und einer unerwünschten erhöhten Baudichte führen. Je nachdem, ob ein Quartier durch die öffentliche Hand geplant oder die Zufahrten vom Grundeigentümer erstellt würden, müsste unterschiedlich über die Ausnützungsübertragung von der Strassenparzelle auf die übrigen Grundstücke entschieden werden, auch wenn die tatsächlichen Verhältnisse identisch wären. Bei einer Privatstrasse, die aufgrund ihres Ausbaustandards und der durch sie erschlossenen Wohneinheiten einer öffentlichen Quartierstrasse gleichzusetzen sei, könnten deshalb die Eigentumsverhältnisse nicht mehr ausschlaggebend sein. Hier sei auf die konkret vorliegenden Verhältnisse abzustellen. Die betroffene S-Strasse diene der Erschliessung von 16 Wohneinheiten und habe gemäss Zugangsnormalien die Funktion einer Zufahrtsstrasse im unteren Anwendungsbereich zu erfüllen, auch wenn er den dafür geltenden baulichen Anforderungen nicht durchgehend entspreche. Die ca. 120 m lange Strasse übernehme damit klar nicht die Funktion einer internen Erschliessung, sondern diejenige einer öffentlichen Quartierstrasse. Dass sie im Privateigentum stehe, ändere nichts daran. Die S-Strasse stehe zudem in keinem Zusammenhang mit dem Baugrundstück und befinde sich auch mit seiner nächsten Distanz mindestens 40 m von diesem entfernt. Unter diesen Umständen erscheine eine Ausnützungsübertragung von der S-Strasse auf das Baugrundstück als nicht zulässig. Mithin werde vorliegend die zulässige Baumasse um 213,686 m
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überschritten. Die Behebung dieses Mangels bedinge zwangsläufig grössere Anpassungen des Bauprojekts, die nicht mehr mittels einer Nebenbestimmung angeordnet werden könnten. Die Baubewilligung sei daher aufzuheben. Die Rekurskommission prüfte sodann auch die weiteren Vorbringen der Rekurrenten betreffend eine Verletzung des vom Haus Nr. 5 gegenüber ihrem Grundstück zu beachtenden Grenzabstandes und die ausnützungsmässige Anrechenbarkeit des Garagengebäudes, würdigte diese jedoch als unbegründet.
III. Mit Beschwerde vom 3. März 2003 liessen die Mitglieder der Erbengemeinschaft A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Rekursentscheid sei aufzuheben und die beiden Gemeinderatsbeschlüsse vom 16. Juli 2002 betreffend Baubewilligung und Parzellierung seien vollständig wieder herzustellen. Ferner wurde die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt.
Der Gemeinderat U liess am 24. März 2003 erklären, die Beschwerde vollumfänglich zu unterstützen. Die Baurekurskommission II beantragte am 3. April 2003 Abweisung der Beschwerde. Den nämlichen Antrag liessen I und H am 7. April 2003 stellen.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführenden wenden vorab ein, mit ihrem Rekurs hätten die heutigen Beschwerdegegner lediglich die Baubewilligung angefochten, nicht aber die gleichentags ergangene Parzellierungsbewilligung, mit welcher im Grundsatz auch die Ausnützungsübertragung bewilligt worden sei. Die Rekurskommission habe folglich das Rügeprinzip missachtet, indem sie die Parzellierung als solche aufgehoben bzw. deren Änderung verlangt habe, ohne dass diese angefochten worden sei oder ein entsprechender Antrag vorgelegen habe. – Die Baurekurskommission II hat hierzu erwogen, die grundsätzliche Erlaubnis zur Ausnützungsübertragung von der S-Strasse auf das Baugrundstück sei mit der Parzellierungsbewilligung erteilt worden. Auch in der Baubewilligung werde explizit auf den Ausnützungstransfer Bezug genommen (Dispositiv-Ziffern 7 und 8). Die beiden Entscheide seien gemeinsam eröffnet worden. Aufgrund dessen sei bei einer Rüge betreffend die Ausnützungsübertragung von einer Anfechtung beider Entscheide auszugehen, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Eine gegenteilige Entscheidung würde auf überspitzten Formalismus hinauslaufen.
Ob bezüglich der Ausnützungsübertragung eine separate Anfechtung der Parzellierungsbewilligung überhaupt erforderlich war, kann offen bleiben. Die vorinstanzliche Feststellung, dass Bau- und Parzellierungsbewilligung gemeinsam eröffnet worden seien, findet nämlich in den Akten keine Grundlage. Vielmehr muss aus dem Mitteilungssatz der Parzellierungsbewilligung geschlossen werden, dass diese dem vormaligen Rekurrenten überhaupt nicht formell eröffnet wurde. Mithin ist die Parzellierungsbewilligung gegenüber den Rekurrenten auch nicht in Rechtskraft erwachsen. Deren Anfechtung hätte im vorangegangenen Rekursverfahren ohne weiteres nachgeholt werden können. Sodann steht angesichts des einreichten Rekurses ausser Zweifel, dass bezüglich der Ausnützungsübertragung ein Anfechtungswille bestand. Dass die Rekurskommission diesen Punkt geprüft hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Frage ist indessen nicht weiter nachzugehen, da der angefochtene Entscheid aufgrund der nachfolgenden Erwägungen ohnehin aufzuheben ist.
2. Materieller Streitpunkt bildet die Frage, ob die Ausnützungsübertragung ab der Erschliessungsparzelle Kat.Nr. 14 gegen § 259 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verstosse und das streitige Vorhaben daher nicht bewilligungsfähig sei, weil es zu einer Übernutzung der Baugrundstücke Kat.Nrn. 1–6 führe.
a) Laut § 259 Abs. 2 PBG in der ursprünglichen Fassung vom 7. September 1975 fielen "Flächen für oberirdische offene Anlagen, die für die Zugänglichkeit notwendig oder für sonstige Verkehrsanlagen, die durch Baulinien gesichert werden können, vorgesehen sind", bei der Ermittlung der massgeblichen Grundfläche ausser Ansatz. Laut der revidierten Fassung vom 1. September 1991 fallen nur noch ausser Ansatz "Waldabstandsflächen, soweit sie mehr als 15 m hinter der Waldabstandslinie liegen, Wald und offene Gewässer". Das Verwaltungsgericht hat die alte Fassung im Entscheid RB 1987 Nr. 75 (= BEZ 1987 Nr. 34) in der Weise ausgelegt, dass Flächen, die allein der grundstückinternen Erschliessung und nur den Benützern der betreffenden Baute, nicht aber einem weiteren Personenkreis dienten, zu der für die Ausnützungsberechnung massgebenden Grundfläche zählten. Mithin mussten jene Verkehrsflächen abgezogen werden, die der Erschliessung von Drittgrundstücken bzw. einer weiteren Allgemeinheit dienten (RB 1990 Nr. 80; VGr, 8. März 1991, VB 90/0191). Das hat im Einzelfall zu Abgrenzungsschwierigkeiten geführt. Die Gesetzesrevision vom 1. September 1991 hatte zum Ziel, diese Probleme zu eliminieren (Weisung des Regierungsrats zur Änderungsvorlage vom 11. Oktober 1989, ABl 1989/II, S. 1760). Verkehrsflächen müssen daher von der massgeblichen Grundfläche nicht mehr abgezogen werden (Protokoll der vorberatenden Kantonsratskommission, Sitzung vom 7. Juni 1990, S. 298; Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, N. 137). Im für die neue Fassung wegleitenden Entscheid RB 1993 Nr. 45 ist das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die frühere Fassung von § 259 PBG und unter eingehender Würdigung der Gesetzesmaterialien zum Schluss gekommen, Verkehrsflächen – zum Mindesten solche, die nicht auf übergeordneten Festlegungen beruhen –, zählten unabhängig davon zur massgeblichen Grundfläche, ob sie nur der grundstückinternen Erschliessung dienten oder nicht. Dementsprechend hat das Gericht entschieden, dass servitutarisch zu Gunsten von Nachbargrundstücken gesicherte Wegflächen nicht von der massgebenden Fläche abzuziehen sind. An dieser Praxis hat das Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 10. Mai 1994 (VB 93/0202) festgehalten und erneut betont, dass angesichts der Gesetzesrevision vom 1. September 1991 vom generellen Grundsatz des Nichtabzugs von Verkehrsflächen auszugehen sei. Das Gericht kam in diesem Fall zum Schluss, dass ein auf dem Baugrundstück entlang der vorbeiführenden öffentlichen Strasse zu erstellendes Trottoir von der massgeblichen Grundfläche nicht in Abzug zu bringen sei. In Weiterführung dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht mit den Entscheiden RB 1995 Nr. 83 und 2000 Nr. 101 (= BEZ 2001 Nr. 5) zum Schluss gekommen, dass dies auch für die Anrechenbarkeit einer als eigenes Grundstück ausgeschiedenen Zufahrtsstrasse gelte, welche sich im Miteigentum der Anstösser befinde. Gleich hat das Verwaltungsgericht am 15. März 1996 (VB.95.00163 + 164) entschieden, wo es um einen abparzellierten Zufahrtsweg mit servitutarisch gesicherten Wegrechten ging. Vorbehalten bleiben, wie gesagt, Verkehrsflächen, die auf übergeordneten Festlegungen beruhen (vgl. hierzu auch VGr, 24. Januar 1997, VB.95.00121; 24. August 2000, VB.2000.00164). Dazu zählen Verkehrsflächen, die ihre Grundlage in kommunalen (oder auch kantonalen) Verkehrsplänen haben sowie Verkehrsflächen, die in einem Quartierplan festgelegt werden. Solche Erschliessungsanlagen gehören sodann von vornherein nicht zu den nutzungsplanerisch festgelegten Bauzonen; sie können schon von ihrer Funktion her nicht ausgenützt werden und damit auch nicht Teil der massgeblichen Grundfläche im Sinn von § 259 Abs. 1 PBG bilden. Sie stehen grundsätzlich im Eigentum des Staates oder der politischen Gemeinden (§ 1 des Strassengesetzes vom 27. September 1981; LS 722.1).
b) Die S-Strasse (Kat. Nr. 3008) steht im Privateigentum der Bauherrschaft und beruht nicht auf einer übergeordneten Planung. Es besteht auch kein Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten der Öffentlichkeit. Er dient der Erschliessung von 16 Wohneinheiten. Von der Erschliessungsfunktion her handelt es sich damit um eine Zufahrtsstrasse im unteren Anwendungsbereich (Zufahrtsweg; vgl. § 5 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit dem Anhang der Zugangsnormalien vom 9. Dezember 1987). Die Rekurskommission hält dafür, damit erfülle die S-Strasse klar nicht mehr die Funktion einer internen Erschliessung, sondern diejenige einer öffentlichen Quartierstrasse, welche nicht in die Ausnützungsberechnung einbezogen werden dürfe. Die Baurekurskommission II verfällt damit wiederum auf die überholte Rechtsprechung zur ursprünglichen Fassung von § 259 Abs. 2 PBG, welche nur Flächen, die allein der grundstückinternen Erschliessung und nur den Benützern der betreffenden Baute, nicht aber einem weiteren Personenkreis dienten, zu der für die Ausnützungsberechnung massgebenden Grundfläche zählten (RB 1990 Nr. 80; VGr, 8. März 1991, VB 90/0191; RB 1987 Nr. 75 = BEZ 1987 Nr. 34). Gemäss der dargelegten gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zur aktuellen Fassung von § 259 Abs. 2 PBG gilt der Grundsatz des Nichtabzugs von Verkehrsflächen indessen grundsätzlich unabhängig davon, ob solche Flächen lediglich der grundstückinternen Erschliessung dienen oder nicht. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ob dieser Grundsatz uneingeschränkte Geltung hat, kann hier offen bleiben (vgl. Felix Huber, Die Ausnützungsziffer gemäss PBG-Revision 1991, PBG aktuell 1/1995, S. 5, 10 f, insbes. S. 11 unten, der vorschlägt, Verkehrsflächen dann als anrechenbar zu betrachten, wenn sie höchstens dreissig Wohneinheiten erschliessen). Im Entscheid RB 1995 Nr. 83 hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass eine (abparzellierte) Privatstrasse, die der Erschliessung von zehn Wohneinheiten diene, zu der für die Ausnützung massgeblichen Grundfläche zähle. Bezüglich der vorliegend 16 Wohneinheiten erschliessenden Wegparzelle präsentiert sich die Situation jedenfalls nicht grundlegend anders, so dass im gleichen Sinn zu entscheiden ist.
c) Die Rekurskommission hat die Zulässigkeit der Ausnützungsübertragung sodann auch mit der Begründung verneint, dass die S-Strasse mindestens 40 m vom Baugrundstück entfernt liege. Eine derartige Ausnützungsübertragung ist indessen nicht zu beanstanden und entspricht der verwaltungsgerichtlichen Praxis zum neu formulierten § 259 Abs. 1 PBG (Fassung vom 1. September 1991). Mit der Änderung der genannten Bestimmung soll die Ausnützungsübertragung zwischen mehreren Grundstücken erleichtert werden. Insbesondere dürfen heute auch Grundstücke bzw. Teile von solchen mitgerechnet werden, die nicht unmittelbar an das Baugrundstück grenzen (RB 1997 Nr. 92; Wolf/Kull, Rz. 131 f.). Innerhalb der gleichen Zone sind Ausnützungsübertragungen sogar über öffentliche Strassen hinweg zulässig (RB 1997 Nr. 91). Verpönt ist einzig die Übertragung der Ausnützung über Zonengrenzen hinweg (RB 1995 Nr. 82 = BEZ 1995 Nr. 31; RB 1997 Nr. 92). Eine solche liegt hier indessen nicht vor. Die Ausnützungsübertragung kann auch nicht mit der Begründung als unzulässig erklärt werden, dass damit eine unerwünschte Ausnützungskonzentration entstehe. Jede Ausnützungsübertragung hat in einem bestimmten Bereich eine Ausnützungskonzentration zur Folge.
Nach dem Gesagten ist die fragliche Erschliessungsparzelle somit bei der Ermittlung der für die Ausnützungsberechnung massgeblichen Grundstückfläche im bewilligten Umfang mitzuberücksichtigen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids.
3. a) In formeller Hinsicht wurde im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, D und C hätten vorliegend in ihrer Eigenschaft als Gemeindepräsident bzw. Baukommissionsmitglied in den Ausstand treten müssen, was jedoch aus dem Baubescheid nicht hervorgehe. – Mit der Vorinstanz ist hierzu auf die Protokollauszüge der Baukommission vom 10. Juli 2002 bzw. des Gemeinderats vom 16. Juli 2002 zu verweisen, die den Ausstand der betreffenden Behördenmitglieder bestätigen. Aus der fehlenden Nennung der Mitwirkenden ist den Rekurrenten und heutigen Beschwerdegegnern somit kein Nachteil erwachsen.
b) Im Weiteren hatten die heutigen Beschwerdegegner im Rekursverfahren eine Grenzabstandsverletzung durch das Haus Nr. 5 gerügt. Bei den beiden Doppeleinfamilienhäusern Nrn. 1 – 4 werde der grosse Grundabstand auf der westlichen Gebäudeseite angesetzt, wogegen beim Haus Nr. 5 auf dieser Seite der kleine Grundabstand bewilligt worden sei, obwohl die Häuser in Grundriss und Nutzweise identisch seien. – Laut Art 26 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde U vom 9. November 1995 (BZO) gilt der grosse Grundabstand vor der Hauptwohnseite, in der Regel vor der längeren, am meisten nach Süden gerichteten Gebäudeseite. Der kleine Grundabstand ist vor den übrigen Gebäudeseiten einzuhalten. In Zweifelsfällen bestimmt der Gemeinderat die für den grossen Grundabstand massgebliche Gebäudeseite (Abs. 2). Die Bewilligungsbehörde hat ihren Entscheid damit begründet, in ständiger Praxis werde der grosse Grundabstand gegenüber der längeren Fassade analog zur Firstrichtung festgelegt. Dabei werde der Baukörper und nicht die einzelne Wohneinheit beurteilt. Bei den Doppelhäusern sei die Längsfassade mit den Wohnzimmern gegen Südwesten ausgerichtet, beim Einfamilienhaus Nr. 5 sei die längere Fassade dagegen Richtung Südosten ausgerichtet und umfasse den Eingangsbereich sowie Wohn- und Esszimmer. Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass sich die Bewilligungsbehörde damit im Rahmen ihres Ermessensspielraums bewegt.
c) Im vorinstanzlichen Verfahren wurde schliesslich geltend gemacht, das Garagengebäude überschreite die gemäss Art. 38 BZO zulässige Grundfläche. Nach dieser Bestimmung dürfen Besondere Gebäude auf dem gleichen Grundstück insgesamt 40 m
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Grundfläche aufweisen, über 40 m
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nur, sofern 5 % der Parzellenfläche nicht überschritten werden (Abs. 1). Diese Gebäude sind an die Baumassenziffer nicht anrechenbar (Abs. 2). Die damaligen Rekurrenten verfochten, massgeblich für die Bestimmung der 5 % der Parzellenfläche sei auch bei mehrere Parzellen umfassenden Bauvorhaben nur die einzelne mit dem Besonderen Gebäude überstellte Parzelle, vorliegend das Grundstück Kat.Nr. 1. Demgegenüber legt die Bewilligungsbehörde den Begriff "einzelnes Grundstück" in durchaus vertretbarer Weise dahingehend aus, dass die gesamte von der Baueingabe erfasste Fläche massgebend sei. Wie die Rekurskommission zutreffend ausführt, bezweckt besagte Bestimmung eine Begrenzung des nicht für die Baumassenziffer anrechenbaren umbauten Raums in Form von Besonderen Gebäuden und nicht eine Aufteilung der zulässigen Besonderen Gebäude in viele kleine Einheiten, was für eine Ausnützungsübertragung entsprechend jener der Hauptgebäude spricht. Der Einwand der damaligen Rekurrenten und heutigen Beschwerdegegner erweist sich somit als unbegründet. Hingegen räumt die Bewilligungsbehörde ein, sie habe es versäumt, mittels Revers sicherzustellen, dass die an der Gesamtfläche der Baueingabe gemessene 5 %-Grenze für besondere Gebäude nicht überschritten werde. Dieser Mangel ist mittels einer Nebenbestimmung zur Baubewilligung heilbar. Die Bewilligungsbehörde ist folglich anzuweisen, die entsprechende Einschränkung bezüglich der andern von der Baueingabe erfassten Parzellen mittels Revers zu sichern.
4. Zusammenfassend ist die Beschwerde demnach gutzuheissen. Der Entscheid der Baurekurskommission II vom 28. Januar 2003 ist aufzuheben und die Beschlüsse des Gemeinderats U vom 16. Juli 2002 betreffend Baubewilligung sowie Parzellierungsbewilligung sind vollumfänglich wieder herzustellen. Überdies ist der Gemeinderat U anzuweisen, bezüglich der Parzellen Kat.Nrn. 2–6 mittels Revers sicherzustellen, dass die für Besondere Gebäude gemäss Art. 38 Abs. 1 BZO geltende maximale Grundfläche von 5 % der Gesamtfläche der Baueingabe nicht überschritten wird.
5. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdegegner kostenpflichtig. Überdies haben sie die Beschwerdeführer für deren Umtriebe im Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu entschädigen; angemessen sind insgesamt Fr. 2'000.-.