Decision ID: 1db7a950-55d8-5dc3-babd-d5a173c9e22c
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Tante des Beschwerdeführers, B._ (N ...), stellte am 20. Sep-
tember 2011 ein Asylgesuch in der Schweiz. Mit Verfügung der Vorinstanz
vom 4. November 2011 wurde ihr die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und
Asyl gewährt.
B.
Am 12. Juni 2013 stellte die Rechtsvertreterin der Tante des Beschwerde-
führers ein Gesuch um Familienasyl nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG, die Ein-
reise des Beschwerdeführers (sowie die seiner Schwester, C._,
D-4875/2016) sei zu bewilligen. Eine Bestätigung vom 2. Oktober 2012,
wonach die Tante für den Beschwerdeführer und dessen Schwester sorge-
berechtigt sei, lag dem Gesuch bei.
C.
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 ersuchte die Rechtsvertreterin der
Tante um die Mitteilung des Verfahrenstandes, da die Frau, die sich der
Betreuung der Kinder angenommen habe, aus dem Flüchtlingslager nach
Äthiopien weitergereist sei und die zurückgelassenen Kinder gesundheit-
lich angeschlagen seien.
D.
Mit Schreiben vom 12. November 2013 erbat die Vorinstanz um die Beant-
wortung weitere Fragen zum „Familienzusammenführungsgesuch gemäss
Art. 51 aAbs. 2 AsylG“. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2013 beant-
wortete die Rechtsvertreterin der Tante des Beschwerdeführers den Fra-
genkatalog der Vorinstanz und reichte weitere Dokumente ein. Am 2. April
2014 erbat die Rechtsvertreterin erneut um die Mitteilung des Verfahren-
standes, ebenso am 19. Juni 2014. Mit letzterem Schreiben kündigte sie
zugleich an, dass die Tante im Juli in Khartoum sein werde, um den Be-
schwerdeführer und seine Schwester zu besuchen.
E.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 wurde die Einreise des Beschwerdefüh-
rers und seiner Schwester zwecks Familienvereinigung bewilligt und die
schweizerische Botschaft in Khartoum gemäss Art. 51 Abs. 4 AsylG er-
mächtigt, die Einreisevisa für beide zu erstellen.
F.
Am 9. Dezember 2014 reiste der Beschwerdeführer mit seiner Schwester
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in die Schweiz ein und stellte mit ihr zusammen gleichentags ein Asylge-
such. Am 29. Dezember 2014 erfolgte die Befragung zur Person (BzP) im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) D._. Zur Begründung
seines Asylgesuches brachte er in der BzP vor, niemand habe sich um sie
beide im Heimatland gekümmert. Die Grosseltern seien alte Leute, nur die
Tante habe für sie gesorgt.
G.
Am 30. Mai 2016 erfolgte die Bundesanhörung. Hierbei brachte der Be-
schwerdeführer vor, die Tante sei für sie aufgekommen, die Grosseltern
seien pflegebedürftig. Als die Tante noch da gewesen sei, sei alles in Ord-
nung gewesen. Bis zur Reise in den Sudan hätten sie nichts mehr von der
Tante gehört. Sie hätten über eine Ausreise vorher nicht nachgedacht. Der
Beschwerdeführer gab an, er wohne im Ausbildungszentrum und verbringe
die Wochenenden bei der Tante, zu der er eine gute Beziehung habe.
H.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2016 entschied das SEM, die Flüchtlingseigen-
schaft des Beschwerdeführers bestehe nicht, lehnte sein Asylgesuch ab
und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Der Wegweisungsvollzug
wurde wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges nicht vollzogen
und der Beschwerdeführer stattdessen vorläufig aufgenommen.
I.
Mit Beschwerde vom 10. August 2016 beantragte die Rechtsvertreterin die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung in Dispositivziffer 1 und die An-
erkennung des Beschwerdeführers als Flüchtling. Eventualiter sei der Be-
schwerdeführer in die Flüchtlingseigenschaft der Tante einzubeziehen und
ihm sei Asyl zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess er um die
Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG so-
wie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nach
Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) und um Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses ersuchen. Die Rechtsvertreterin machte
Ausführungen zur illegalen Ausreise des Beschwerdeführers. Ausserdem
äusserte sie sich zur Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 AsylG auf die vor-
liegende Familienkonstellation und zum Grundsatz von Treu und Glauben
als Rechtsgrundlage für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft der
Tante.
J.
Am 11. August 2016 bestätigte das Gericht den Eingang der Beschwerde.
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Seite 4
K.
Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2016 wurde das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses verzichtet. Gleichzeitig wurde das Gesuch
um amtliche Rechtsverbeiständung gemäss Art. 110a AsylG gutgeheissen.
Die bisherige Rechtsvertreterin wurde dem Beschwerdeführer als amtliche
Rechtsbeiständin beigeordnet. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Ver-
nehmlassung innert Frist eingeladen.
L.
Nach gewährter Fristerstreckung hielt das SEM in seiner Vernehmlassung
vom 30. September 2016 an seinen Erwägungen fest und lehnte die An-
wendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 AsylG wegen des Vorliegens besonderer
Umstände ab. Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebe sich
kein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft der Tante.
M.
Mit Replik vom 19. Oktober 2016 wurde entgegnet, die Vorinstanz habe die
Tante ausdrücklich als Ersatzmutter nach 51 Abs. 1 AsylG anerkannt und
in der Vernehmlassung sachfremde Gründe gegen den Einbezug vorge-
bracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM beziehungs-
weise BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betref-
fende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – so auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 105 AsylG); Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
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angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1
AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
1.4 Aufgrund des engen, persönlichen und sachlichen Zusammenhanges
wird das vorliegende Beschwerdeverfahren mit dem ebenfalls hängigen
Beschwerdeverfahren der Schwester C._ (D-4875/2016) insoweit
koordiniert, als beide Beschwerdeverfahren parallel geführt werden. Das
vorliegende Urteil ergeht im gleichen Spruchkörper und mit gleichem Da-
tum wie das Urteil im Verfahren der Schwester.
2.
Mit Beschwerde kann im Asylbereich die Verletzung von Bundesrecht so-
wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das Bundesverwal-
tungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes
wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Be-
gehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als
den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
BVGE 2012/21 E. 5.1).
3.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist entsprechend
der gestellten Beschwerdeanträge zum einen, ob der Beschwerdeführer
aufgrund seiner illegalen Ausreise aus Eritrea infolge subjektiver Nach-
fluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG die Flüchtlingseigenschaft erfüllt.
Zum anderen beantragt er eventualiter den Einbezug in die Flüchtlingsei-
genschaft seiner Tante sowie die Gewährung von Asyl im Sinne des Fami-
liennachzuges. Soweit eigene Asylgründe des Beschwerdeführers Gegen-
stand der Verfügung waren und dort als asylrechtlich unbeachtlich befun-
den wurden, sind sie mangels Anfechtung nicht mehr Beschwerdegegen-
stand und die Verfügung ist diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen.
4.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
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politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
4.2 Die Flüchtlingseigenschaft ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr
Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält.
Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu
wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht
entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismit-
tel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise
aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen
des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht
sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel-
tend.
4.4 Subjektive Nachfluchtgründe begründen die Flüchtlingseigenschaft im
Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Aus-
schluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht
missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche
subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können,
als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1).
4.5 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3
Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen,
die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus-
druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat be-
stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten
können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller-
dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung der
Flüchtlingskonvention relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG).
4.6 Das SEM verneinte das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft mit dem
Argument, der Beschwerdeführer sei bei der illegalen Ausreise mit dem
Onkel und der Schwester erst zwölf Jahre alt gewesen, weshalb es un-
wahrscheinlich sei, dass das eritreische Regime die illegale Ausreise als
Akt der politischen Opposition werte. Es sei daher auch nicht damit zu rech-
nen, dass Kinder dieser Altersgruppe bei einer Rückkehr nach Eritrea mit
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einer Strafe zu rechnen hätten. Das gelte umso mehr, als sie in diesem
Alter mehrheitlich, wie auch im vorliegenden Fall, noch nicht aus freiem
Willen, sondern in Begleitung erwachsener Personen ausreisten.
4.7 Dagegen brachte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vor,
bisher seien das Bundesverwaltungsgericht und die Vorinstanz davon aus-
gegangen, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nach-
fluchtgrund anzusehen seien, da illegal Ausreisende bei einer Rückkehr
nach Eritrea mit asylerheblichen Nachteilen rechnen müssten und das erit-
reische Regime die illegale Ausreise als Zeichen der politischen Opposition
werte. Auch verfüge die Vorinstanz über keine genaueren Informationen,
wie die spezielle Behandlung Minderjähriger aussehe, zumal Menschen-
rechtsberichte vorlägen, wonach auch Minderjährige wegen illegalen
Grenzübertritts inhaftiert würden. Dem Beschwerdeführer drohe willkürli-
che Inhaftierung. Daher sei einzig entscheidend, ob die Ausreise legal oder
illegal erfolgt sei.
4.8 Zur bisherigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf
Eritrea, namentlich auch die Praxis betreffend die illegale Ausreise aus die-
sem Land, wird auf das vom Richterplenum der Asylabteilungen koordi-
nierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7898/2015 vom 30. Januar
2017 E. 4.1 ff. verwiesen (als Referenzurteil publiziert).
4.9 Im besagten Urteil wurde unter Bezugnahme auf die konsultierten
Quellen festgestellt, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Aus-
reise per se zur Flüchtlingseigenschaft führe, nicht mehr aufrechterhalten
werden könne. Aus der im Urteil vorgenommenen Analyse ergebe sich,
dass zahlreiche Personen, welche illegal aus Eritrea ausgereist seien, re-
lativ problemlos in ihre Heimat hätten zurückkehren können. Daher sei
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer
Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrele-
vante Verfolgung drohe. Eine geltend gemachte Furcht vor ernsthaften
Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG erscheine allein aufgrund einer ille-
galen Ausreise nicht mehr als objektiv begründet. Ein erhebliches Risiko
einer Bestrafung bei einer Rückkehr gestützt auf asylrelevante Motive sei
nur dann anzunehmen, wenn neben der illegalen Ausreise weitere Fakto-
ren zu bejahen seien, welche die asylsuchende Person in den Augen der
eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen lassen würden
(vgl. a.a.O. E. 5.1).
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4.10 In Anbetracht der geänderten Rechtsprechung (zur Vornahme einer
Praxisänderung siehe auch Urteil des BVGer E-5296/2016 vom 17. Mai
2017 E. 7) ist es insofern nicht ausschlagegebend, dass der Beschwerde-
führer illegal ausgereist ist, da entsprechende zusätzliche Faktoren, die
das Profil des damals zwölfjährigen Beschwerdeführers schärfen könnten,
gestützt auf die konkreten Sachumstände zu verneinen sind. Der Be-
schwerdeführer hatte eigenen Angaben gemäss vor seiner Ausreise keinen
Behördenkontakt und war aufgrund seines Alters auch nicht im Fokus der
Militärbehörden. Auch die Flucht der Tante hatte keine Auswirkungen in Be-
zug auf Reaktionen von Behördenseite für ihn. Andere Anknüpfungs-
punkte, welche ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige
Person erscheinen lassen könnten beziehungsweise zu einer Schärfung
seines Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfol-
gungsgefahr führen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch das blosse Stellen
eines Asylgesuchs im Ausland führt zu keiner entscheidrelevanten Schär-
fung des Risikoprofils.
4.11 Die Vorbringen in der Beschwerde sind nicht geeignet, zu einer ande-
ren Einschätzung zu führen. Somit bleibt festzuhalten, dass allein die vor-
gebrachte illegale Ausreise vorliegend keine Furcht des Beschwerdefüh-
rers vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung zu be-
gründen vermag, da in seiner Person keine zusätzlichen Faktoren für ein
Risikoprofil zu erkennen sind.
5.
Die Vorinstanz hat mithin zutreffend die originäre Flüchtlingseigenschaft
des Beschwerdeführers mangels relevanter subjektiver Nachfluchtgründe
verneint.
6.
6.1 Nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG konnten andere nahe Angehörige von in
der Schweiz lebenden Flüchtlingen in das Familienasyl eingeschlossen
werden, wenn besondere Gründe für die Familienvereinigung sprachen.
Wurden die anspruchsberechtigten Personen nach Art. 51 Abs. 1 und
aAbs. 2 AsylG durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland,
so ist ihre Einreise in die Schweiz auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51
Abs. 4 AsylG).
6.2 Die Rechtsvertreterin der Tante stellte im Namen der Tante B._
am 12. Juni 2013 ein Gesuch um Familienasyl nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG
und beantragte, die Einreise des Beschwerdeführers (sowie die seiner
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Schwester, D-4875/2016) sei nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG zu bewilligen. Es
seien besondere Umstände gegeben, da ein besonderes Abhängigkeits-
verhältnis zwischen den Kindern und der Tante bestehe. Sie brachte vor,
die Kinder seien nach dem kurz aufeinander folgenden Tod von Vater und
Mutter im Jahr 2001 im Alter von ein beziehungsweise zwei Jahren eltern-
los geworden. Sie seien daraufhin in die Familie der Tante gekommen, wo
diese die Erziehung und Betreuung des Beschwerdeführers und seiner
Schwester übernommen habe und auch sorgeberechtigt gewesen sei. Die
Tante habe die beiden bis August 2009, als sie wegen des drohenden Mi-
litärdienstes habe fliehen müssen, im Haus der Grosseltern betreut und sei
als deren Mutter wahrgenommen worden. Danach hätten die Kinder weiter
bei den Grosseltern gelebt, die aber nicht in der Lage gewesen seien, sich
um diese zu kümmern, weshalb sie die Kinder Ende 2012 in den Sudan
geschickt hätten in der Hoffnung, dass sie zur Tante weiterreisen könnten.
Im Sudan habe sich eine in telefonischem Kontakt zur Tante stehende Frau
zwar der Kinder angenommen, wolle aber bald nach Äthiopien weiterrei-
sen. Dies bereite der Tante grosse Sorgen.
6.3 Am 30. Juni 2014 erliess die Vorinstanz eine Einreisebewilligung
zwecks Familienvereinigung und ermächtigte nach Art. 51 Abs. 4 AsylG die
schweizerische Botschaft in Khartoum, Einreisevisa für den Beschwerde-
führer und seine Schwester zu erstellen. Der Beschwerdeführer und seine
Schwester reisten am 9. Dezember 2014 bewilligt in die Schweiz ein.
6.4 Mit Verfügung vom 20. Juni 2016 entschied das SEM, dass das Ge-
such um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft der Tante wegen des Weg-
falls von Art. 51 aAbs. 2 AsylG nicht mehr materiell geprüft werden könne,
der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sei nur noch bei Mitgliedern der
Kernfamilie möglich.
6.5 In der Beschwerde vom 10. August 2016 gegen die Verfügung des
SEM bejahte die Rechtsvertreterin die Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1
AsylG, da die Tante als soziale Mutter des Beschwerdeführers zu werten
sei und eine schützenswerte Mutter-Kind-Beziehung vorliege, äusserte
sich aber nicht mehr zur Anwendbarkeit von Art. 51 aAbs. 2 AsylG.
6.6 Soweit das Familiennachzugsgesuch anfänglich auf Art. 51 aAbs. 2
AsylG gestützt wurde, gilt es festzuhalten, dass diese Bestimmung mit der
am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetz-Revision vom 14. De-
zember 2012 aufgehoben wurde (AS 4375, 5357). Die in Kapitel III der Än-
derung vom 14. Dezember 2012 enthaltenen Übergangsbestimmungen
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sehen vor, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom
14. Dezember 2012 dieses Gesetzes – also am 1. Februar 2014 – hängi-
gen Verfahren das neue Recht gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in
seinem Grundsatzurteil BVGE 2014/41 vom 8. Dezember 2014 einerseits
festgehalten, dass die erwähnte Übergangsbestimmung nach dem Willen
des Gesetzgebers auch für am 1. Februar 2014 erstinstanzlich hängige
Gesuche gemäss Art. 51 aAbs. 2 AsylG gilt (vgl. E. 6.3 ff.); anderseits hat
das Gericht in diesem Urteil die Frage des Vorliegens einer unzulässigen
Rückwirkung geprüft und verneint (vgl. E. 6.6). Dies hat die Konsequenz,
dass Art. 51 aAbs. 2 AsylG für die am 1. Februar 2014 hängigen Verfahren
nicht mehr zur Anwendung gelangen kann beziehungsweise entspre-
chende Gesuche um Familienvereinigung von diesem Zeitpunkt an dahin-
fallen beziehungsweise gegenstandslos werden.
6.7 Insofern hat das SEM in seiner Verfügung vom 20. Juni 2016 zu Recht
festgehalten, dass es Art. 51 aAbs. 2 AsylG nicht mehr materiell prüfen
könne.
7.
7.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten und minderjährige Kin-
der eines Flüchtlings, die in eigener Person die Flüchtlingseigenschaft
nicht erfüllen, in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehepartners beziehungs-
weise Elternteils einbezogen und erhalten Asyl, wenn keine besonderen
Umstände dagegen sprechen. Wurden die anspruchsberechtigten Perso-
nen nach Art. 51 Abs. 1 AsylG durch die Flucht getrennt und befinden sie
sich im Ausland, so ist ihre Einreise in die Schweiz auf Gesuch hin zu be-
willigen (Art. 51 Abs. 4 AsylG).
7.2 In der Beschwerde vom 10. August 2016 gegen die Verfügung des
SEM bejahte die Rechtsvertreterin die Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1
AsylG, da die Tante als soziale Mutter des Beschwerdeführers zu werten
sei und eine schützenswerte Mutter-Kind-Beziehung vorliege. Dies habe
die Vorinstanz faktisch anerkannt, indem sie entsprechend mit Verfügung
vom 30. Juni 2014 den Familiennachzug nach Art. 51 Abs. 4 AsylG nach
Inkrafttreten der Teilrevision des Asylgesetztes vom 1. Februar 2014 bewil-
ligt habe. Wer eine Einreisebewilligung zwecks Familienzusammenführung
nach Art. 51 Abs. 4 AsylG erhalte, sei (unter der Voraussetzung, dass keine
besonderen Umstände dagegensprächen) gleichzeitig eine anspruchsbe-
rechtigte Person nach Art. 51 Abs. 1 AsylG.
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Seite 11
7.3 In seiner Vernehmlassung vom 30. September 2016 entgegnete das
SEM bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 AsylG, sollte es irr-
tümlich die Einreise nicht nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG bewilligt haben, son-
dern stattdessen nach Art. 51 Abs. 1 AsylG, dann erwiese sich diese Beur-
teilung als unrichtig. Zwar sei die Tante als Ersatzmutter anzusehen und
der Beschwerdeführer und seine Schwester lebten zum Zeitpunkt der Tren-
nung von der Tante in einem gemeinsamen Haushalt. Allerdings sei die
weitere Voraussetzung nicht gegeben, wonach gemäss ständiger Praxis
zu verlangen sei, dass die Familienbeziehung nach der Trennung intakt
geblieben und die Wiederherstellung der Familienbeziehung unentbehrlich
sei, wobei auf beiden Seiten die Absicht bestehen müsse, diese Gemein-
schaft wieder herzustellen. Der Beschwerdeführer und seine Schwester
hätten nach der Flucht der Tante lange keinen Kontakt mehr zu ihr gehabt
und anscheinend auch nicht besonders unter der Trennung von der Tante
gelitten. Sie seien noch drei Jahre von den Grosseltern aufgezogen wor-
den, weshalb nicht davon auszugehen sei, diese hätten ihre Fürsorge-
pflichten vernachlässigt. Schliesslich hätten der Beschwerdeführer und
seine Schwester ab Ende 2012 im Sudan bei einer Bekannten der Tante
gelebt. Offenbar habe erst die baldige Ausreise dieser Frau nach Äthiopien
den Anlass für das Gesuch um Familienasyl im Juni 2013 gegeben. Weder
vor noch nach der Trennung habe also eine andauernde intakte Familien-
beziehung vorgelegen, die wiederherzustellen unabdingbar wäre. Die Wie-
deraufnahme unterbrochener Beziehungen sei aber nicht vom Institut des
Familienasyls geschützt, sondern dieses ziele auf die Bewahrung beste-
hender Familiengemeinschaften ab und diene deren Wiederherstellung. Es
stünden damit besondere Umstände dem Einbezug des Beschwerdefüh-
rers nach Art. 51 Abs. 1 AsylG entgegen.
7.4 In der Replik vom 19. Oktober 2016 wurde entgegnet, die Tante sei als
Ersatzmutter nach Art. 51 Abs. 1 AsylG anerkannt worden. Daher sei
Art. 51 Abs. 1 AsylG anwendbar, sofern keine besonderen Gründe vorlä-
gen. Die Vorinstanz habe sachfremde Gründe gegen den Einbezug vorge-
bracht, indem sie behauptet habe, es habe zwischen der Tante und dem
Beschwerdeführer während der Trennungszeit keine andauernde Famili-
enbeziehung bestanden. Zum einen sei dies inhaltlich falsch, zum anderen
vermenge die Vorinstanz die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 AsylG
und Art. 51 Abs. 4 AsylG. Bei der Bewilligung der Einreise nach Art. 51
Abs. 4 AsylG habe eine „unterbrochene familiäre Beziehung“ vorzuliegen.
Die Bestimmung von Art. 51 Abs. 1 AsylG sei demgegenüber auf die Zu-
kunft ausgerichtet, der aktuelle Sachverhalt sei relevant, die familiäre Be-
D-4851/2016
Seite 12
ziehung könnte auch erst in der Schweiz entstanden sein, um in den An-
wendungsbereich von Art. 51 Abs. 1 AsylG zu fallen. Eine allfällige im Vor-
feld unterbrochene familiäre Gemeinschaft stelle weder nach der Recht-
sprechung noch nach der Lehre einen Ausschlussgrund im Sinne „beson-
derer Umstände“ nach Art. 51 Abs. 1 AsylG dar.
7.5 Fraglich ist, ob das SEM bei seiner Prüfung der Voraussetzungen von
Art. 51 Abs. 1 AsylG sich vorliegend zu Recht auf „besondere Umstände“
berufen kann, die einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft der Tante
entgegenstehen würden.
7.6 Zu den "besonderen Umständen", die einem Einbezug in die Flücht-
lingseigenschaft entgegenstehen, gehört in langjähriger ständiger Praxis,
dass der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft einer Person, die ihrerseits
selber bereits die Flüchtlingseigenschaft abgeleitet hat, in der Regel aus-
geschlossen ist; eine bereits abgeleitete Flüchtlingseigenschaft kann
grundsätzlich nicht weiterübertragen werden (vgl. Entscheidungen und Mit-
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 1
und seitherige ständige Praxis; vgl. BVGE 2013/21 E. 3.3). In der Praxis
wurden entsprechende besondere Umstände beispielsweise bejaht, und
ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft entsprechend ausgeschlossen,
im Fall einer ehelichen Gemeinschaft, die bereits seit geraumer Zeit dau-
erhaft getrennt war (vgl. EMARK 2002 Nr. 20; ähnlich BVGE 2012/32
E. 5.4.2; anders freilich betreffend eine Vater-Kind-Beziehung trotz räumli-
cher Trennung der Familie Urteil des BVGer D-6855/2013 vom 1. Septem-
ber 2014 E. 7.2). Weiter wurden beispielsweise besondere Umstände, die
gegen einen Einbezug der Kinder in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters
sprechen, darin erkannt, dass die Eltern der Kinder eine polygame Ehe
führten, die aufgrund des Vorbehalts des schweizerischen Ordre public im
Rahmen des Familienasyls nicht anerkannt werden konnte (vgl. BVGE
2012/5 E. 5). Ein besonderer Umstand kann gemäss langjähriger Praxis
schliesslich auch vorliegen, wenn die in die Flüchtlingseigenschaft einzu-
beziehende Person eine andere Staatsangehörigkeit besitzt als die als
Flüchtling anerkannte Person (EMARK 1996 Nr. 14 E. 8b S. 121 f.; vgl.
auch EMARK 1997 Nr. 22 E. 4b S. 179 f.; BVGE 2012/32 E. 5.1).
7.7 Wiederholt festgehalten wurde in der Praxis ferner, dass der Vorbehalt
"besonderer Umstände" in Art. 51 Abs. 1 und Abs. 3 AsylG insbesondere
dem Zweck dient, Missbräuche zu verhindern (vgl. EMARK 2000 Nr. 22
E. 6.1; Urteil des BVGer D-6855/2013 vom 1. September 2014 E. 7.2.1).
D-4851/2016
Seite 13
7.8 Im Gegensatz zur Vorinstanz ist vorliegend nicht vom Vorhandensein
eines Missbrauchstatbestandes auszugehen. Der vom SEM als entgegen-
stehender „besonderer Umstand“ angeführte Gesichtspunkt, wonach keine
auch nach der Trennung intakt gebliebene Familienbeziehung vorliegen
würde, stellt (ungeachtet der Frage der inhaltlichen Richtigkeit, die offen
bleiben kann) keinen „besonderen Umstand“ im Sinne des Art. 51 Abs. 1
AsylG dar. Zwar geht es beim Familienasyl um die Wiederherstellung von
Familiengemeinschaften, die durch die Flucht getrennt wurden, hingegen
nicht um die Aufnahme von neuen oder der Wiederaufnahme von beende-
ten Beziehungen. Das Vorliegen vorbestandener Familiengemeinschaften,
die durch die Fluchtumstände, mithin unfreiwillig, getrennt wurden und wie-
der zu vereinigen sind, ist aber, wie die Rechtsvertreterin zu Recht hervor-
hebt, bei der Erteilung der Einreisebewilligung zwecks Familienasyls nach
Art. 51 Abs. 4 AsylG zu prüfen (vgl. BVGE 2012/32, E. 5.2 und 5.4). Die
Vorinstanz vermischt somit die Rechtsfrage des Familiennachzugs respek-
tive der Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG mit der Rechtsfrage
des Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft und des Asyls gestützt auf
Art. 51 Abs. 1 AsylG. Die Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG
wurde aber bereits erteilt. Ohnehin ist in Eltern-Kind-Beziehungen das Kri-
terium der „beendeten Beziehung“ nur modifiziert anwendbar, da solche
Beziehungen auch durch räumliche Distanz nicht ohne weiteres enden. Ob
vorliegend eine zu bewahrende Familiengemeinschaft vorgelegen hat, die
wiederherzustellen war, oder nicht, ist demnach nach Art. 51 Abs. 1 AsylG
bei bewilligter Einreise nach Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht mehr Prüfungsge-
genstand. Die inhaltliche Richtigkeit der Aussagen des SEM in der Ver-
nehmlassung zur fehlenden vorbestandenen Familienbeziehung kann da-
her offen bleiben. Auch das gegenwärtige Familienleben des nicht mehr
bei seiner Tante wohnhaften Beschwerdeführers ist gemäss den nachfol-
genden Ausführungen nicht entscheidend.
8.
8.1 Die Anwendbarkeit nach Art. 51 Abs. 1 AsylG ist aber aus anderen
Gründen nicht gegeben. Beim Beschwerdeführer und seiner Schwester
handelt es sich nämlich nicht um die Mitglieder einer Kernfamilie, also die
minderjährigen Kinder ihrer „Ersatzmutter“ im Sinne des Art. 51 Abs. 1
AsylG.
8.2 Gemäss Rechtsprechung sind unter den Begriff der minderjährigen
Kinder im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht nur die gemeinsamen Kin-
der der Partner, sondern beispielsweise auch die Stief- und Adoptivkinder
zu subsumieren (vgl. Urteil des BVGer E-1834/2014 vom 24. März 2015
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Seite 14
E. 4.1 u.a. mit Hinweisen auf EMARK1997 Nr. 1 E. 5.b und EMARK 2000
Nr. 22 E. 5.b).
8.3 Die Voraussetzung der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers liegt
vor. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
der relevante Zeitpunkt zur Bestimmung der Minderjährigkeit derjenige der
Einreichung des Gesuchs um Familienasyl respektive Familiennachzug
(vgl. Urteile des BVGer E-6217/2014 vom 5. November 2014 E. 5.2,
D-8662/2010 vom 1. Februar 2011 E. 6.1, D-5584/2010 vom 24. Januar
2011 E. 2.2.6 und D-7985/2008 vom 5. Februar 2010 E. 4.1). Das Gesuch
um Familienasyl, über das vorliegend zu befinden ist, wurde am 12. Juni
2013 bei der Vorinstanz eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt war der Be-
schwerdeführer minderjährig. Das Erfordernis der Minderjährigkeit war da-
mit zum relevanten Zeitpunkt erfüllt, auch wenn der Beschwerdeführer zum
Zeitpunkt des vorliegenden Urteils bereits volljährig ist.
8.4 Allerdings handelt es sich beim Beschwerdeführer nicht um ein Stief-
kind, ist er doch kein Kind aus einer früheren Ehe eines Ehepartners und
auch kein Adoptivkind, da die Tante den Beschwerdeführer nicht an Kindes
statt angenommen hat. Es wurde kein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis
zwischen der Tante und dem Beschwerdeführer begründet. Die Sorge-
rechtserklärung genügt nicht für die Annahme einer Adoption. Es handelt
sich somit bei der Tante und ihrem Neffen nicht um die Mitglieder einer
Kernfamilie nach Art. 51 Abs. 1 AsylG.
8.5 Die Rechtsvertreterin führt in der Beschwerde aus, es liege insofern ein
Spezialfall vor, als die Tante zwar nicht biologisch oder formell rechtlich die
Mutter im Sinne einer Adoption sei, aber faktisch die soziale Mutter des
Beschwerdeführers darstelle. Sie sei quasi seit dem frühen Tod der Eltern
des Beschwerdeführers die Ersatzmutter des Beschwerdeführers gewe-
sen. Die Vorinstanz habe die soziale Mutter-Kind-Beziehung rechtlich an-
erkannt und dementsprechend den Familiennachzug nach Art. 51 Abs. 4
AsylG bewilligt.
8.6 Ob die Vorinstanz die Tante quasi als Mutter im Sinne des Art. 51 Abs. 1
AsylG rechtlich eingeordnet hat, ist fraglich. Zwar verwendet die Vorinstanz
in der Vernehmlassung tatsächlich die Formulierung „Ersatzmutter“ für die
Tante, das bedeutet jedoch nicht, dass sie von der Gleichsetzung der Tante
mit einer Stief- oder Adoptivmutter nach Art. 51 Abs. 1 AsylG ausgeht. Es
kann sich bei „Ersatzmutter“ vielmehr nur um die Anerkennung des beson-
D-4851/2016
Seite 15
ders engen Verhältnisses der Tante zu ihrem Neffen handeln. Auch die Tat-
sache, dass die Vorinstanz nach der Gesetztesänderung die Einreise nach
Art. 51 Abs. 4 AsylG bewilligt hat, bedeutet nicht im Umkehrschluss, dass
sie von dem Vorhandensein einer Kernfamilie nach Art. 51 Abs. 1 AsylG
ausgegangen ist und die Tante einer Stief- oder Adoptivmutter gleichge-
stellt hat. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Einreisebewilligung verse-
hentlich gestützt auf die alte Rechtslage nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG erteilt
wurde. Auch in der Vernehmlassung geht das SEM davon aus, die Einreise
nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG bewilligt zu haben. Zudem hat es in der ange-
fochtenen Verfügung betont, der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
der Tante sei wegen des materiell nicht mehr prüfbaren Art. 51 aAbs. 2
AsylG nicht mehr möglich. Ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sei
nur noch bei Mitgliedern der Kernfamilie möglich. Die Argumentation der
Rechtsvertreterin, die Vorinstanz habe die „soziale Mutterschaft“ nach
Art. 51 Abs. 1 AsylG rechtlich anerkannt, weshalb diese Tatsache verbind-
lich feststehe, verfängt für die Beurteilung des Gerichts allerdings ohnehin
nicht (siehe untenstehende Erwägungen).
8.7 Bei der Frage, ob die Tante als Ersatzmutter nach Art. 51 Abs. 1 AsylG
einzuordnen ist, handelt es sich nämlich um eine Rechtsfrage, die das Ge-
richt zu beurteilen hat.
Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist das
Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt
jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet. Das
Bundesverwaltungsgericht ist also an die rechtliche Begründung der vor-
instanzlichen Verfügung nicht gebunden, es kann eine angefochtene Ver-
fügung im Ergebnis gleich belassen, dieser aber eine andere Begründung
zu Grunde legen. Dies hat zur Folge, dass es eine Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann,
die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution) (BVGE
2007/41 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, S. 24 Rz. 1.54, S. 226 Rz.
3.197). Wenn sich der neue Entscheid auf Rechtsnormen stützt, mit deren
Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegenheit
zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (BGE 124 I 49 E. 3c).
8.8 Da es sich bei der Auslegung der Tatbestandmerkmale von Art. 51
Abs. 1 AsylG nicht um eine neue Rechtsnorm handelt, mit der die Be-
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Seite 16
schwerdeseite nicht hat rechnen müssen, ist dem Beschwerdeführer vor-
liegend auch kein rechtliches Gehör zu gewähren. Auch wenn die Tante ein
sehr enges Verhältnis zum Beschwerdeführer und seiner Schwester hat
und als „soziale Mutter“ des Beschwerdeführers bezeichnet wurde, so sind
die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 AsylG zum Vorliegen der Kernfamilie
(Mutter und minderjährige Kinder) klar nicht erfüllt. Zudem ist darauf hinzu-
weisen, dass die Rechtsvertreterin der Tante, die der gleichen Rechtsbe-
ratungsstelle wie die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
angehört, explizit einen Antrag auf Familienasyl nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG
gestellt hatte und nicht einen Antrag nach Art. 51 Abs. 1 AsylG; dies wohl
auch in Kenntnis der Tatsache, dass es sich bei der Tante um eine „nahe
Angehörige“ handelt und „besondere Umstände“ nach Art. 51 aAbs. 2
AsylG vorliegen mussten. Erst in der Beschwerde beruft sich die Rechts-
vertreterin auf Art. 51 Abs. 1 AsylG, nachdem das SEM wahrscheinlich
fälschlicherweise aufgrund von 51 Abs. 4 AsylG (und wahrscheinlich nach
dem nicht mehr anwendbaren Art. 51 aAbs. 2 AsylG) die Einreise bewilligt
hatte.
8.9 Der Einbezug von „anderen nahen Angehörigen“, welche gerade nicht
zur Kernfamilie gehören, war aber an deutlich restriktivere Voraussetzun-
gen als diejenigen nach Art. 51 Abs. 1 AsylG geknüpft. Die bis am 1. Feb-
ruar 2014 geltende Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG setzte unter
anderem voraus, dass die um Familiennachzug ersuchende Person in ei-
nem dauerhaften Abhängigkeitsverhältnis zu in der Schweiz wohnhaften
nahen Familienangehörigen stehen muss, beispielsweise wegen Krankheit
oder wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen, also auf die Hilfe des
in der Schweiz als anerkanntem Flüchtling lebenden Verwandten angewie-
sen war (vgl. EMARK 2000 Nr. 4 E. 5b S. 42). Bei der Auslegung von Art. 51
AsylG und der Frage des darin begünstigten Personenkreises unter Be-
rücksichtigung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG und der gesetzgeberischen Dis-
kussion ist also eine restriktive Auslegung vorzunehmen. Mit der Aufhe-
bung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG wollte der Gesetzgeber den Kreis der Be-
günstigten des Familienasyls nämlich auf die Personen beschränken, die
in Art. 51 Abs. 1 AsylG ausdrücklich genannt sind, auf die Kernfamilie, die
den Ehegatten eines Flüchtlings und ihre minderjährigen Kinder umfasst.
Diese Bestimmung kann daher nicht extensiv ausgelegt werden, um auch
die Verwandten in aufsteigender Linie und die Geschwister eines Minder-
jährigen, dem in der Schweiz Asyl gewährt wurde, mit einzuschliessen. Die
Aufzählung in Art. 51 Abs. 1 AsylG ist also abschliessend, die „soziale Mut-
terschaft“ der Tante als Ersatzmutter fällt nicht in den Anwendungsbereich
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(vgl. BVGE 2015/29, mit welchem das Gericht der Mutter eines minderjäh-
rigen Flüchtlings sowie dessen Schwestern das Familienasyl verweigert
hat). In BVGE 2015/29 wurde die zuvor in Einzelfällen praktizierte „exten-
sive Auslegung“ des Kreises der begünstigten Angehörigen nach Art. 51
Abs. 1 AsylG als nicht mehr zulässig bezeichnet und klargestellt, dass ab-
schliessend die Mitglieder der Kernfamilie von Art. 51 Abs. 1 AsylG erfasst
seien).
8.10 Ergänzend sei angemerkt, dass sich zwar neben den Mitgliedern der
Kernfamilie auch weitere nahe Angehörige (wie das Verhältnis Tante und
Neffe betreffend) auf Art. 8 EMRK berufen können, sofern eine nahe, echte
und tatsächlich gelebte Beziehung unter ihnen besteht (vgl. BVGE 2008/47
E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Wenn allerdings, wie vorliegend, die Vo-
raussetzungen des Familienasyls im Sinne von Art. 51 AsylG nicht erfüllt
sind, findet Art. 8 EMRK keine ergänzende Anwendung (vgl. Urteile des
BVGer E-5669/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 3.4 und E-1179/2016 vom
30. März 2016 E. 6.2).
9.
9.1 Die Rechtsvertreterin beruft sich in der Beschwerde zudem auf den
Grundsatz von Treu und Glauben. Durch die Bewilligung der Einreise zum
Familiennachzug nach Art. 51 Abs. 4 AsylG am 30. Juni 2014 nach Inkraft-
treten der Teilrevision des Asylgesetztes hätten der Beschwerdeführer und
auch seine Tante darauf vertrauen dürfen, dass er, sollte ihm nicht originär
die Flüchtlingseigenschaft und Asyl zugesprochen werden, in die Flücht-
lingseigenschaft der Tante einbezogen werde und Asyl erhalte. Aufgrund
der damit geschaffenen Vertrauensgrundlage könne die Vorinstanz ihre
faktische und rechtliche Anerkennung der Mutter-Kind-Beziehung im Rah-
men der Bewilligung des Familiennachzuges nun nicht in Bezug auf die
Frage des Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft und des Asyls nach
Art. 51 AsylG, mit Hinweis auf das neue Recht, zurücknehmen. In der Rep-
lik wird ergänzt, dass auch der jetzige Vorhalt, die Beziehung zur Ersatz-
mutter sei vorübergehend nicht intakt gewesen, widersprüchlich sei und
erneut gegen Treu und Glauben verstosse.
9.2 Die Vorinstanz führte zum Vertrauensschutz aus, dass sich aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben kein Einbezug in die Flüchtlingseigen-
schaft ergebe. Es gehe der Grundsatz der Gesetzmässigkeit vor. Voraus-
setzung des Vertrauensschutzes sei, dass die betroffene Person aufgrund
des Vertrauens in die behördliche Verfügung Disposition getroffen habe,
die irreversibel sei und zum Schaden führe. Auch müsse das Interesse am
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Seite 18
Schutz des Vertrauens gegenüber dem Interesse der richtigen Rechtsan-
wendung überwiegen. Vorliegend habe der Beschwerdeführer aufgrund
der bewilligten Einreise keine Dispositionen getroffen, die nicht wiedergut-
zumachen seien. Ausserdem ziele der Vorbehalt der besonderen Umstän-
de aus Art. 51 Abs. 1 AsylG darauf ab, Missbrauchstatbestände zu unter-
binden, indem es Behörden möglich sein soll, Personen kein Asyl zu ge-
währen, die in objektiver Hinsicht des spezifischen Schutzes des Asyls
nicht bedürften. Zusammenfassend sei das Interesse an der Rechtsan-
wendung höher als das Interesse am Vertrauensschutz.
9.3 Der Grundsatz von Treu und Glauben ist im Sinne einer grundlegenden
Handlungsmaxime in Art. 5 Abs. 3 BV verankert und verleiht den Privaten
in Art. 9 BV einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Be-
hörden. Im Verwaltungsrecht wirkt sich der Grundsatz von Treu und Glau-
ben nicht nur in Form des Vertrauensschutzes aus; als Verbot widersprüch-
lichen Verhaltens verbietet er den Behörden zudem, sich zu früherem Ver-
halten, das schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, in Widerspruch zu
setzen. Dabei geht es – anders als beim Vertrauensschutz – nicht in erster
Linie um die Frage, wie weit sich der Private auf eine im Widerspruch zum
geltenden Recht stehende behördliche Auskunft verlassen kann. Vielmehr
sollen die Behörden nicht ohne sachlichen Grund einen einmal in einer Sa-
che eingenommenen Standpunkt wechseln (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.1;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, § 22 Rz. 1 ff. und 21 f.). Auf den Grundsatz von Treu und Glauben
können sich Private nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgreich be-
rufen. Zunächst bedarf es einer Vertrauensgrundlage, das heisst ein Ver-
halten eines staatlichen Organs, das bei den Betroffenen bestimmte Er-
wartungen auslöst. Weiter ist vorausgesetzt, dass der Private berechtigter-
weise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige
Dispositionen getroffen hat. Schliesslich dürfen der Berufung auf Treu und
Glauben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen
(vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 129 I 161 E. 4.1). Diese Voraussetzungen
gelten grundsätzlich sowohl für den Vertrauensschutz wie auch im Rahmen
des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 624 ff. sowie Urteil des
BVGer A-4313/2016 vom 25. Januar 2017 E. 7.3.1).
9.4 Am 30. Juni 2014 erliess die Vorinstanz eine Einreisebewilligung
zwecks Familienvereinigung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG, was die Erwartung
auslösen konnte, dass es zu einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
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Seite 19
der Tante kommen werde, sollten keine besonderen Gründe vorliegen. Der
Einbezug des Kindes in die Flüchtlingseigenschaft des (originär) als Flücht-
ling anerkannten Elternteils entspricht gemäss gesetzlicher Konzeption
von Art. 51 Abs. 1 AsylG nämlich dem Regelfall. Das Bejahen besonderer
Umstände, die einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft entgegenste-
hen, ist demgegenüber als Ausnahmeklausel zu verstehen, für die sich ent-
sprechend eine restriktive Auslegung rechtfertigt.
9.5 Allerdings ergibt sich vorliegend kein Anspruch auf Vertrauensschutz,
da die Einreisebewilligung aufgrund einer summarischen Beurteilung im
Hinblick auf eine Familienzusammenführung erfolgt, jedoch noch keine
verbindliche Zusicherung des Familienasyls darstellt. Auch ist dem SEM
Recht zu geben, dass aufgrund der Einreisebewilligung keine nachteiligen
Dispositionen getroffen wurden. Vielmehr hat sich die erteilte Einreisebe-
willigung insofern zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt, als er
zwar – aufgrund der geltenden Rechtslage – nicht mehr in die Flüchtlings-
eigenschaft seiner Tante einbezogen, immerhin aber vorläufig aufgenom-
men werden konnte. Ob die vom SEM am 30. Juni 2014 – somit fünf Mo-
nate nach Aufhebung des vormaligen Abs. 2 von Art. 51 AsylG – erteilte
Einreisebewilligung rückblickend betrachtet objektiv gesetzeswidrig war,
kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls im damaligen Zeitpunkt die
Rechtslage betreffend Auslegung von Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht ohne wei-
teres klar erkennbar war und erst mit dem Urteil E-2413/2014 vom 13. Juli
2015 (=BVGE 2015/29) in dem Sinn abschliessend geklärt wurde, dass
eine extensive Interpretation dieser Bestimmung nicht mehr zulässig ist
(vgl. vorstehende E. 8.9).
10.
Die Vorinstanz hat deshalb im Ergebnis zu Recht, wenn auch (was die Er-
wägungen in der Vernehmlassung betrifft) mit einer anderen Begründung,
das Gesuch des Beschwerdeführers um Familienvereinigung abgelehnt.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG
mit Verfügung 30. Augst 2016 gutgeheissen wurde, sind keine Verfahrens-
kosten zu erheben.
12.
Vorliegend wurde mit gleicher Verfügung auch das Gesuch um Beiordnung
D-4851/2016
Seite 20
der Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin gutgeheissen, wes-
halb lic. iur. Ursina Bernhard ein amtliches Honorar zu entrichten ist.
Die Rechtsvertreterin reichte mit der Beschwerdeschrift eine Kostennote
ein, die einen Aufwand von zehn Stunden bei einem Stundensatz von
Fr. 180.– und einen Spesenaufwand von Fr. 50.– aufweist. Hinzu kommt
ein zuverlässig abschätzbarer Zeitaufwand für das Abfassen der Replik,
der mit einer Stunde zu veranschlagen ist. Der Stundensatz ist unter Hin-
weis auf die Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 30. August 2016
zu reduzieren und auf Fr. 150.– festzulegen. Gleichzeitig ist der Gesamt-
zeitaufwand von elf Stunden zu kürzen, da die vorliegende Beschwerde-
schrift und die Replik fast identisch sind mit der Rechtsmitteleingabe und
Replik im Verfahren der Schwester des Beschwerdeführers (D-4875/2016).
Es rechtfertigt sich daher, den gesamten zeitlichen Aufwand von elf Stun-
den um vier Stunden auf sieben Stunden zu kürzen. Ausgehend von einem
Stundenansatz von Fr. 150.– und Spesen von Fr. 50.– ergibt dies ein amt-
liches Honorar von Fr. 1184.– (Tätigkeit von Fr. 1134.– inklusive Mehrwert-
steuer und Spesen).
(Dispositiv nächste Seite)
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