Decision ID: d959bf0f-db2d-4060-bb8d-d6658b4aee4c
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 19
7
6
,
war vom 4. Oktober 2010 bis 30. Juli 2013
als Senior Manager in der Wirtschaftsprüfung
bei
der
Firma Y._
,
angestellt (
Urk.
6/
4 Ziff. 2-3
,
Urk.
6/
6
,
Urk.
6/8
). Am 3. Oktober 2013 gründete er die
Firma Z._ Beratung und Audit
und liess sich selbst im Handelsregister des Kantons Zürich als Einzelverwaltungsrat eintragen
(
Urk.
6/
18
).
Am 25. Juli 2014
meldete sich der Versicherte beim Regionalen
Arbeitsvermitt
lungszentrum
(RAV)
zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 80
%
an (
Urk.
6/
1
) und stellte den Antrag auf Arbeitslosenent
schädigung ab demselben Tag (
Urk.
6/
3 Ziff. 3
).
Mit Verfügung vom 14
.
November 2014 (
Urk.
6/
19
)
verneinte die
Arbeitslosen
kasse
des Kantons Zürich
einen Anspruch des Versicherten auf
Arbeitslo
senentschädigun
g
ab dem 25. Juli 2014 infolge a
rbeitgeberähnlicher Stellung bei der
Firma Z._
. Zudem erklärte sie
ihn
für die vom 25. Juli b
is 31.
Oktober 2014
ausbe
zahlte Arbeitslosenentschädigung
im Umfang von
Fr.
15‘783.70 für rückerstattungspflichtig.
Am 24. November 2014 wurde der Versicherte per
30. November 2014 von der Stellenvermittlung wieder abgemeldet (
Urk.
6/
20
)
.
Die
vom Versicherten am 30. November 2014 erhobene Einsprache (
Urk.
6/
22
) wies die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich mit E
insprachee
ntscheid vom 1
2.
Mai 2015 (
Urk.
2) ab.
2.
Der Versicherte erhob am 10. Juni 2015 Beschwerde g
ege
n den Einspracheent
scheid vom 1
2.
Mai 2015
(
Urk.
2) und beantragte,
dieser sei aufzuheben und es sei ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung von August bis November 2014
zu bejahe
n
(
Urk.
1 S. 1)
.
Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2015
beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5
), was dem
Beschwerde
führer am 7. Juli 2015
zur
Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
-
ver
sicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine ver
sicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise
arbeitslos ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der
Beitrags
zeit
befreit ist (
lit
. e), vermittlungsfähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen
digen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Lei
tungsfunktion
des Betriebes).
1.3
Dem Wortlaut nach ist Art. 31
Abs.
3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - an
ders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31
Abs.
1
lit
. c der Verord
nung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt wird, kann sie unter den Vorausset
zungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betref
fende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibe
hält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die end
gültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vo
rübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der
Missbrauchsver
hütung
dient, wie in vorstehender Erwägung dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 E. 7b/
bb
mit Hinweisen, bestätigt im nichtveröffentlichten Urteil des Bun
desgerichts C 373/00 vom
19. März 2002).
1.4
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 234
, wo
nach eine Überprüfung des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der
rechts
missbräuchlichen
Gesetzesumgehung möglich sein muss,
rechtfertigt
sich gleichermassen bei selbst
ändig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von
Ar
beitslosenentschädigung
anmelden
. Dabei ist mass
gebend, ob der Status des
Selb
ständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (Urteil
des Bundesgerichts
C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3; Urteil 8C_49/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.3). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung,
die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen
(ARV 2005 S. 19,
C 117/04; Urteile
des Bundesgerichts
C 151/06 vom 20. Mai 2007 E. 3 und
C 277/05 vom 1
2.
Januar 2007 E. 3.3).
Rechtsprechungsgemäss ist sodann nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde
(
vgl.
Urteil
des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27. Au
gust 2009 E. 3.3, Urteil
C 277/05 vom 1
2.
Januar 2007 E.3.4 mit Hinweisen).
2.
2.
1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp
racheentscheid (
Urk.
2) damit,
der Umstand, dass der Beschwerdeführer zuletzt in seinem Betrieb
Z._
ge
arbeite
t
habe, spreche gegen eine Anspruchsberechtigung. Auch habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung klar einige Zeit vor der Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
aufgenommen
. Darüber hinaus erschei
ne es wahrscheinlich, dass er sich
bereits vor der Auflösung des Angestelltenverhältnisses mit seiner Selb
ständigkeit auseinandergesetzt und diese geplant habe, da ja die Gründung ei
ner Aktiengesellschaft
mit einigen Investitionen verbunden sei. Schliesslich spreche für ein
en
Ausschl
uss, dass der Beschwerdeführer
seinen Lebensunterhalt etliche Monate ausschliesslich aus der Tätigkeit bei
der Firma Z._
bestritten habe
(S. 4
Ziff.
3).
Betreffend das Erlassgesuch des Beschwerdeführers werde das Dossier nach Ein
tritt der Rechtskraft dieses Einspracheentscheides d
er zuständigen k
antonalen Amtsstelle zur Prüfung der Voraussetzungen überwiesen (S. 5
Ziff.
5).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde
(
Urk.
1) geltend, seine
arbeitgeberähnliche Stellung
betreffe lediglich die
Teilselbständigkeit,
wel
che er zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV mit 20
%
ausgeübt und ent
sprechend so deklariert habe. Diese Teilselbständigkeit habe er
seit seiner
Fir
mengründung
am 14. Oktober 2013
im gleichen Rahmen im Umfang von 20
%
ausgeübt
. Die
Zeit zwischen seiner letzten Arbeitnehmerstelle und der Anmel
dung beim RAV habe er auch für verschiedene
Weiterbildungsangebote und für eine
persönliche
Standortbestimmung genutzt. Aufgrund seiner
Teilselbständig
keit
und de
m
damit verbundenen geringen Auftragsvolumen sei er bei der Firma weder als Arbeitnehmer angestellt
gewesen
noch habe er sich bis Ende November 2014 einen Lohn ausbezahlt. Er habe die Firma gegründet, um einen Nebenerwerb als zusätzliches Standbein zu haben. Es sei damals seine Absicht gewesen, eine Haupttätigkeit neben der Firma zu finden (S. 2
Ziff.
2
i.-iv.
)
. Er habe durch seine späte Anmeldung beim RAV freiwillig auf Taggelder verzich
tet
,
und ferner bewirke seine Teilselbständigkeit einen freiwilligen Verzicht auf 20
%
der Taggelder (S. 3
Ziff.
2 vi.
).
Erst in Folge des unerwarteten Entscheides vom 14. November 2014 habe er seine Pläne ändern m
üssen, die Arbeitssuche beendet,
sich von seiner ei
genen Firma anstellen lassen
und sich vollzeitig um Mandate und Kundenakquisition gekümmert (S. 3
lit
. a). Die Firmengründung sei im Rahmen einer Diversifikation des Arbeitnehmerrisikos erfolgt (S. 4
lit
. b).
Er habe während der gesamten Zeit
seit
der Auflösung des
Arbeitnehmerver
hältnisses
im Juli 2013 seinen Lebensunterhalt ausschliesslich aus privatem Er
spartem bestritten, dies aufgrund der persönlichen Standortbestimmung und der Verfolgung von Weiterbildungskursen. Seine beschränkte Tätigkeit bei der
Firma Z._
sei unentgeltlich
und das Ziel sei nicht eine auf Dauer
ausgerichtete
vollständige Selbständigkeit gewesen
(S. 4
lit
. c)
.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer war bis am 30. Juli 2013
als Senior Manager in der Wirt
schaftsprüfung bei
der Firma Y._
angestellt und gründete am
3. Oktober 2013
seine eigene
Firma Z._
in Form einer Aktiengesellschaft.
Erst am 25. Juli 2014
, somit knapp zehn
Monate später
,
meldete sich der Versicherte beim RAV
zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
an.
Damit hat sich der Beschwerdeführer
vor Anmeldung zum Bezug von
Arbeitslo
senentschädigung
selbstständig
gemacht
und bekleidete damit
grundsätzlich ei
ne arbeitgeberähnliche Position
.
3.2
Zu prüfen ist im Folgende
n, ob der Beschwerdeführer als
Selbständige
rwerben
der
zu qualifizieren ist
, wonach er grundsätzlich vom Bezug von
Arbeitslo
se
nentschädigung
ausgeschlossen wäre.
Dies ist unter dem Gesichtspunkt zu prüfen
,
ob der Status des
Selbststän
-
digerwer
benden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängigkeit
aufgenommen und beibehalten wurde
(
vgl.
vor
stehend E. 1.4).
Vorliegend hatte der Beschwerdeführer sein Arbeitsverhältnis bei
der Firma Y._
gekün
digt, um
sich neu zu orientieren
(vgl.
Urk.
6/8)
. Da die Gründung der
Ak
tiengesellschaft bereits gut
zwei Monate nach Beendigung des
Anstellungsver
hältnisses
erfolgte
,
ist davon auszugehen, dass
es sich dabei um eine längerfris
tig
geplante Selbständigkeit und Unabhängigkeit
handelte, die auch
Grund für die Kündigung war.
Dass die Tätigkeit auf Dauer ausgelegt war, ergibt sich
einerseits
aus dem Um
stand, dass der Beschwerdeführer eine Aktiengesellschaft gründete
und damit verbunden erhebliche Investitionen tätigte, und andererseits
lässt sich die Dau
erhaftigkeit auch
seinen Angaben im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte (vgl.
Urk.
6/2
)
entnehmen
.
Der Beschwerdeführer bestritt die geplante wirtschaftliche Unabhängigkeit
und Dauerhaftigkeit der Selbständigkeit
nicht, machte aber geltend, es sei
von An
fang an geplant gewesen, lediglich
im Umfang von 20
%
im Sinne einer allge
meinen Risikoverteilung
selbständig erwerbstätig zu sein.
Diesbezüglich fällt jedoch zu Ungunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht, dass er
sich erst rund neun Monate
nach Gründung seiner Firma
zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung
beim RAV anmeldete und nicht von Anfang an.
Er führte zu diesem Punkt zwar
aus, er habe die Zeit für Weiterbildungen und für eine Standortbestimmung genutzt.
Gerade diese Weiterbildungen können je
doch im Zusammenhang
mit der Selbständigkeit gesehen werden.
Auch ist zu bezweifeln, ob die vom Beschwerdeführer angebotenen Dienst
-
leistun
gen
für Unternehmen
(vgl.
Urk.
3/
5
,
Urk.
6/29
Ziff.
6
)
sich über
haupt in einem
geringen Pensum
von 20
%
bewerkstelligen lassen.
Wie ausgeführt (vorstehend E. 1
.4
)
,
ist es nicht Aufgabe der Arbeitslosen
-
versiche
rung
, die nach Gründung einer Firma anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen.
Ob, wie die Beschwerdegegnerin geltend machte, der Beschwerdeführer mit sei
ner Tätigkeit bei der
Firma Z._
bis zur Anmeldung beim RAV
seinen Lebensun
terhalt hat bestreiten können
,
oder
,
wie von Seiten des Bes
chwerdeführers gel
tend gemacht,
er
diesen mit seinem Ersparten ha
t finanzieren
müs
sen, kann of
fen bleiben. So ist
es
r
echtsprechungsgemäss
nicht relevant, ob ein Einkommen erwirtschaftet oder
für die
Firma
effektiv eine
Tätigkeit ausgeübt
wurde (vgl. vorstehend E. 1
.4
)
.
3.3
Aufgrund des Gesagten ist der Beschwerdeführer als
Selbständigerwerbender
zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.
4
.
Im Rahmen der
an dieser Stelle nicht vorzunehmenden
Prüfung des
Rückforde
rungsanspruches
und
des
damit in Zusammenhang stehenden Erlassgesuches des Beschwerdeführers
wird zu beachten sein, dass der Beschwerdeführer von Anfang an seine Erwerbssituation deklarierte
(vgl.
Urk.
6/
1-
2
,
Urk.
6/3
Ziff.
12
,
Urk.
6/10-12
Ziff.
2,
Urk.
6/17
Ziff.
2
)
. Die Verwaltung hatte somit
Kenntnis von der Erwerbssituation des
Beschwerdeführers,
weshalb sich die
Frage
stellen wird
, ob sie ihn im Rahmen von
Art.
27
des Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ausreichend über
die mit seinem Status als
Selb
ständigerwerbender
verbundenen Risiken hinsichtlich seines Le
istungsanspruchs aufgeklärt hat
.