Decision ID: 27243feb-cb63-4d28-918b-150217dd8ca6
Year: 2002
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. M., geboren 1977, Staatsangehöriger von X., reiste im Jahr 1994 als Jugendlicher zu seiner in der Schweiz lebenden Mutter. Er erhielt die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens zum Verbleib bei seiner Mutter (Art. 38 Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986). Die Bewilligung war letztmals verlängert worden bis zum 28. Februar 2000. Am 21. Januar 2000 heiratete M. die 1978 geborene N., welche ursprünglich aus X. stammt und das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Mit der Heirat nahm M. den Familiennamen der Ehefrau an. Am 30. Januar 2001 wurde den Eheleuten eine Tochter geboren.
M. war am 6. Juni 1998 verhaftet worden. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 1999 wurde er der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig gesprochen und mit zwei Jahren Gefängnis bestraft; zudem verfügte das Gericht eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren. Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht am 24. März 2000 den Schuldspruch und die Strafe, hob jedoch die Landesverweisung auf. In den Erwägungen befand das Obergericht, die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe erscheine als zu mild. Da das Urteil von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten worden sei, sei es indessen zu bestätigen. Von der Landesverweisung sah das Obergericht ab, weil es befand, M. lebe seit sechs Jahren in der Schweiz, er sei mit einer Schweizerin verheiratet und seine Mutter und Schwester lebten auch hier. Er sei hier jedenfalls "teilweise bereits verwurzelt". Am 17. August 2000 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit ein Gesuch von M. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab.
II. Der Regierungsrat wies am 13. Juni 2001 einen dagegen eingereichten Rekurs ab.
III. Gegen den Beschluss des Regierungsrats liess M. durch seinen Anwalt am 20. Juli 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen und beantragen, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der beschwerdebeklagten Direktion für Soziales und Sicherheit.
Diese verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Im Auftrag des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend  Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).
b) Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerbürgerin verheiratet und hat demzufolge gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein Rechtsanspruch ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK), indem der Schutz des Familienlebens demjenigen Ausländer einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung einräumt, dessen Ehegatte oder Kinder ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben. Dies gilt aber nur, sofern die familiäre Beziehung auch tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 385 E. 1c S. 389, mit Hinweisen). Aus den Akten kann davon ausgegangen werden, dass die Ehe des Beschwerdeführers intakt ist. Art. 8 EMRK vermittelt mithin einen grundsätzlichen Anspruch.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Selbst wenn im Rahmen der Eintretensfrage die Möglichkeit eines Anspruchs grundsätzlich bejaht wird, ist in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs gegeben sind (BGE 122 II 298 E. 1d S. 294).
Die Kompetenz, über die Opportunität einer Ausweisung beziehungsweise einer Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden und von ihr abzusehen, wiewohl die Voraussetzungen erfüllt wären, steht der kantonalen Fremdenpolizei und der kantonalen Regierung als vorgesetzter politischer Behörde zu (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 sowie Art. 19 Abs. 1 ANAG). Die kantonale richterliche Behörde hat demgegenüber die Aufgabe zu überprüfen, ob der Entscheid der Verwaltungsbehörde Recht verletzt, insbesondere ob die Verwaltungsbehörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitskontrolle alle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erheblichen Umstände berücksichtigt und in vertretbarer Weise gewichtet hat. Im Hinblick auf diese institutionell-funktionellen Schranken, an die sich das Gericht zu halten hat, ist insbesondere zu beachten, dass die Entscheidungsbefugnis primär der politischen Behörde zusteht und dass die Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes notwendigerweise Elemente enthält, welche sich einer strikten Nachprüfung entziehen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a).
a) Der bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Ein solcher ist unter anderem dann gegeben, wenn die ausländische Person wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Selbst dann soll die Ausweisung aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der Interessenabwägung ist insbesondere auf die Schwere des Verschuldens der ausländischen Person, auf die Dauer ihrer Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihr und ihrer Familie für den Fall der Ausweisung drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG).
b) Keinen weitergehenden Anspruch zu verschaffen vermag Art. 8 EMRK (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131 mit Hinweisen). Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt also eine umfassende Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3b und c S. 4 f.; BGE 120 Ib 22 E. 4a S. 25; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). Mitzuberücksichtigen ist dabei insbesondere auch die Zumutbarkeit für nahe Familienangehörige, dem Ausländer ins Ausland zu folgen. Diese ist allerdings um so weniger zu gewichten, je unerwünschter der Aufenthalt der ausländischen Person aufgrund ihres Verhaltens in der Schweiz ist (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich dabei nicht aufgrund der persönlichen Wünsche der Betroffenen, sondern unter objektiver Beurteilung ihrer persönlichen Verhältnisse und Umstände (BGE 110 Ib 201 E. 2a ff. S. 205 ff.; BGE 116 Ib 353 E. 3b und d S. 357 f.). Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise ist mit abzuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewillligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f S. 359 f.; BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6).
Dabei ist die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung eher zulässig als die Ausweisung, weil der ausländischen Person nur im letzten Fall das Betreten der Schweiz vollständig untersagt wird (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 13).
c) Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung bilden die vom Strafrichter verhängten Strafen. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt die Grenze, von der an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe, wenn der mit einer Schweizerin verheiratete Ausländer um eine erstmalige Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Verlängerung seiner Bewilligung beantragt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Dieser Straf-Grenzwert gilt auch dann, wenn dem schweizerischen Ehegatten des Ausländers die Ausreise aus der Schweiz nicht oder nur schwer zugemutet werden kann, so dass ein dauerndes Zusammenleben der Eheleute faktisch verhindert wird. Hat der Ausländer in schwerer Weise gegen die geltende Rechtsordnung verstossen, wovon bei einer Verurteilung zu einer zweijährigen Gefängnisstrafe oder härteren Bestrafung grundsätzlich auszugehen ist, so wiegt das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung regelmässig schwerer als sein privates Interesse bzw. das seiner Familienangehörigen, dass er in der Schweiz bleiben kann; die Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung kann mithin nur noch bei Vorliegen besonders gewichtiger privater Interessen in Frage kommen.
Diese vom Bundesgericht errichtete Praxis, wonach es beim Erreichen oder Überschreiten des genannten Straf-Grenzwerts praktisch nicht darauf ankomme, ob Eheleute zukünftig zusammenleben können, muss angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) verfeinert werden. Der EGMR hat im Urteil Nr. 54273/00 vom 2. August 2001 (i.S. Boultif vs. Schweiz) bei der Abwägung der privaten und der öffentlichen Interessen im Fall von Ehepaaren folgende Kriterien berücksichtigt: Die Umstände und Schwere des Vergehens der von der Wegweisung bedrohten ausländischen Person, die Dauer ihres Aufenthalts insgesamt und seit der Tatbegehung, ihr Verhalten ("conduct") in der letzteren Periode, die Staatsangehörigkeiten der von der Wegweisung mitbetroffenen Personen, das familiäre Umfeld wie die Dauer der Ehe sowie die Intensität des ehelichen beziehungsweise familiären Zusammenlebens ("effectiveness of a couple's familiy life"). Sodann wurde der Umstand berücksichtigt, ob der Ehepartner im Zeitpunkt, in dem das Familienleben begründet wurde, vom Vergehen oder Verbrechen des Partners Kenntnis hatte, wie auch, ob Kinder vorhanden sind und deren Alter. Nicht zuletzt ist der Grad der Schwierigkeiten für den Ehepartner, die diesen in der Heimat der weggewiesenen Person erwarten können, abzuschätzen und in die Abwägung einzubeziehen, wobei ein gewisses Mass an Erschwernissen ("certain difficulties") einer Aus- oder Wegweisung nicht entgegenstehen (Ziff. 48 des Urteils).
Im konkret zu beurteilenden Fall gewichtete der EGMR, dass der betroffene Ausländer, ein Algerier, sich im Strafvollzug bewährt, dort eine berufliche Anlehre absolviert hatte, nach seiner Entlassung am Arbeitsplatz geschätzt wurde und die Möglichkeit gehabt hätte, die Anstellung zu behalten. Auf Grund des Umstands, dass er zwar wegen eines Raubdelikts zu zwei Jahren Gefängnisstrafe verurteilt worden sei, sich nach der Tatbegehung aber während sechs Jahren wohl verhalten habe, erscheine die Einschätzung der schweizerischen Behörden, er stelle nach wie vor eine Gefährdung für die Öffentlichkeit dar, als übertrieben. Zwar sei das Verschulden schwer ("serious") gewesen, aber die Befürchtung, er stelle immer noch eine öffentliche Gefahr dar, sei durch das seither bewiesene Wohlverhalten gemildert. Ausschlaggebend war schliesslich die Würdigung des EGMR, dass der Ehefrau – einer Schweizerin, welche zwar die französische Sprache spreche und verstehe, nicht aber die arabische, und die im Übrigen keine näheren Beziehungen zu Algerien habe – der Aufenthalt in der Heimat des Ehemanns nicht zugemutet werden könne. Endlich lag dem Urteil die Gegebenheit zu Grunde, dass die Heirat erfolgt war, bevor der Ehemann straffällig wurde. Ein Zusammenleben der Eheleute in einem Drittland war nicht gesichert. Gestützt auf diese Umstände stellte nach der Ansicht des EGMR die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen Behörden ein bedeutendes Hindernis, das Familienleben aufrecht zu erhalten, dar ("a serious impediment to establish family life"). Angesichts der vergleichsweise beschränkten Gefahr für die öffentliche Ordnung ("a comparatively limited danger to public order"), war der Eingriff in die Garantie des Familienlebens unverhältnismässig und damit eine Verletzung von Art. 8 EMRK gegeben (Ziff. 51 - 56 des Urteils).
3. Beim Beschwerdeführer steht ebenfalls eine Bestrafung im Umfang von zwei Jahren Freiheitsstrafe zur Beurteilung. Wesentlich anders stellen sich hingegen die übrigen massgeblichen Umstände dar. Der Beschwerdeführer wurde am 4. Mai 2001, somit während der Rekurs beim Regierungsrat anhängig war, bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Abgesehen davon, dass er heute noch unter Bewährung steht und ein Wohlverhalten in seinem eigenen Interesse ist, kann nicht davon gesprochen werden, dass er sich seit der Begehung der Verbrechen während langer Zeit bewährt und ein stabiles Umfeld geschaffen habe. Sodann heiratete er in einem Zeitpunkt, als er durch das Bezirksgericht bereits zu einer Freiheitsstrafe und Landesverweisung verurteilt und die Berufung an das Obergericht anhängig war. Die gemeinsame Tochter wurde gezeugt in einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer rechtskräftig vom Obergericht verurteilt war; sie kam während des Strafvollzugs zur Welt. Folglich konnte weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau damit rechnen, ihr Familienleben in der Schweiz zu verbringen. Beide mussten wissen, dass der Beschwerdeführer mit einer Wegweisung rechnen musste. Im Übrigen lässt sich der Verdacht nicht unterdrücken, dass der Eheschluss und die Gründung einer Familie gerade auch im Hinblick auf die unsichere Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers gewählt worden waren. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der vom EGMR zu beurteilen war, kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe im beruflichen Bereich besonders Fuss gefasst; diese Beurteilung ist zulässig, auch wenn die in der Beschwerde aufgeführten Schwierigkeiten, angesichts von mehreren Verhaftungen stabile berufliche Bindungen einzugehen, berücksichtigt werden. Sodann liegen die Verhältnisse auch mit Bezug auf die Zumutbarkeit für die Ehefrau, dem Beschwerdeführer in dessen Heimat zu folgen, wesentlich anders: Im vorliegenden Fall stammt die Ehefrau ursprünglich ebenfalls aus X. Zwar ist sie als elfjähriges Mädchen in die Schweiz gekommen und offenbar hier integriert. Indessen ist sie mit der Kultur und Sprache ihrer früheren Heimat vertraut, wo auch mehrere Angehörige leben, zu denen sie offenbar regelmässige Kontakte unterhält. Ähnliches gilt für den Beschwerdeführer selbst. Dass für beide ein Wegzug mit Unannehmlichkeiten verbunden ist, liegt in der Natur der Sache und bedeutet nicht eine Unzumutbarkeit. Ebenso wenig ist für das Kleinkind ein Umzug im Rahmen der Familie unzumutbar. Damit verhindert der angefochtene Entscheid das Familienleben des Beschwerdeführers nicht auf unzumutbare Weise. Der Regierungsrat hat im Übrigen die öffentlichen und privaten Interessen zutreffend gewürdigt; es kann darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Es ergibt sich, dass die durch das schwere Verschulden angelegte Rechtsfolge nicht durch schwerer wiegende private Interessen abgewendet wird. Der Entscheid des Regierungsrats bewegt sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens und ist gesetzmässig.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
4. ...