Decision ID: 50c95b27-5614-4088-b56b-6f71067bbf00
Year: 2007
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 A._, geboren 1966, stammt aus X._ und absolvierte in seiner Heimat die Ausbildung zum Kellner (Urk. 10/1, Urk. 10/9). Nach seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 1988 arbeitete er vorwiegend als Chauffeur im Getränkehandel (Urk. 10/3, Urk. 10/12). Zuletzt führte er vom 1. März bis zur Kündigung des Pachtvertrages per 31. Juli 2004 in selbständiger Erwerbstätigkeit ein Restaurant (vgl. Urk. 10/21, Urk. 10/35 S. 3). Anschliessend war er arbeitslos und ab dem 27. September 2004 krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Urk. 10/9 = Urk. 10/14 S. 5, Urk. 10/16 S. 4 f.).
1.2 Am 14. März 2005 meldete sich A._ unter Hinweis auf Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Wiedereinschulung in die bisherige Tätigkeit; Urk. 10/9, Urk. 10/14 S. 6). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), klärte daraufhin die medizinischen (Urk. 10/12, Urk. 10/18, Urk. 10/24, Urk. 10/27) und erwerblichen (Urk. 10/12, Urk. 10/15-16, Urk. 10/17, Urk. 10/19-21) Verhältnisse ab und prüfte den Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen (vgl. Verlaufsprotokoll der Berufsberatung vom 16. November 2005, Urk. 10/35) sowie eine Rente. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf Umschulung, da der invaliditätsbedingte Minderverdienst beim Versicherten die Schwelle von 20 % nicht erreiche (Urk. 10/34). In einer weiteren Verfügung vom 6. Dezember 2005 verneinte die IV-Stelle auch einen Rentenanspruch, da sie einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 17 % errechnet hatte (Urk. 10/33). Die gegen diese Verfügungen erhobene Einsprache (Urk. 10/39) wies die IV-Stelle mit Entscheiden vom 5. und 6. September 2006 ab (Urk. 2 = Urk. 10/51, Urk. 10/50).
2. Hiergegen führte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff, mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Zusprache beruflicher Massnahmen in Form einer Umschulung; eventualiter sei ihm ab Juli 2005 mindestens eine halbe Rente auszurichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwalt Markus Bischoff (Urk. 1 S. 2 und 4). In der Beschwerdeantwort vom 10. November 2006 schloss die IV-Stelle auf Beschwerdeabweisung (Urk. 9). Vor Abschluss des Schriftenwechsels wurde dem Gericht noch ein aktueller ärztlicher Bericht vom 20. Oktober 2006 sowie ein ärztliches Zeugnis vom 20. November 2006 eingereicht (Urk. 12/1-2). Nach Abschluss des Schriftenwechsels am 4. Dezember 2006 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer einen weiteren Arztbericht vom 14. Februar 2007 zu den Akten (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalide oder von einer Invalidität (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG) unmittelbar bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern; der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen besteht unabhängig von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen.
1.2 Zu den Massnahmen beruflicher Art gehört unter anderem die Umschulung (Art. 8 Abs.
3 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Gemäss Art. 17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (Abs. 1). Als Umschulung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen. Der Anspruch auf Umschulung setzt voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 Erw. 4.2, 124 V 110 f. Erw. 2a und b mit Hinweisen auf u.a. AHI 1997 S. 80 Erw. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 Erw. 3).
Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 Erw. 2b/aa; ZAK 1991 S. 179 unten f. Erw. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilitation (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem primären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder wieder herzustellen (ZAK 1992 S. 367 Erw. 2b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen W. vom 30. April 2001, I 527/00).
1.3 Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit des angefochtenen Einspracheentscheides ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis). Sie können indessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs, berücksichtigt werden, wenn sie kurze Zeit nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids eingetreten sind, sich ihre Beachtung aus prozessökonomischen Gründen unbedingt aufdrängt und sie hinreichend klar feststehen (BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; ZAK 1984 S. 349 Erw. 1b). Dies ist der Fall, wenn sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Entscheiderlasses zu beeinflussen (BGE 99 V 102 Erw. 4 mit Hinweisen).
2. Im Hauptbegehren verlangt der Beschwerdeführer die Übernahme beruflicher Massnahmen im Sinne einer Umschulung durch die IV-Stelle (Urk. 1 S. 2).
Dieses Begehren hatte die IV-Stelle im angefochtenen Einspracheentscheid vom 6. September 2006 mit der Begründung abgewiesen, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeiten könne und das ärztlich festgestellte depressive Zustandsbild keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe. Unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % vom zur Festsetzung des Invalideneinkommens herangezogenen Tabellenlohn (gemäss Bundesamt für Statistik) werde die für den Umschulungsanspruch erforderliche Erwerbseinbusse von 20 % nicht erreicht (Urk. 2 = Urk. 10/51).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, aus dem Bericht der Universitätsklinik Zürich vom 18. März 2005 ergebe sich, dass er an einem depressiven Zustandsbild leide. Dieses sei nach wie vor aktuell und beeinflusse die zumutbare Arbeitsfähigkeit. Da er aufgrund der Diskushernie weder im angestammten Beruf als Chauffeur noch im ursprünglich erlernten Beruf als Kellner arbeiten könne und daher als Ausländer mit Niederlassungsbewilligung C sowie ohne anderweitige Berufserfahrung gezwungen sei, eine einfache Arbeit anzunehmen, welche rückenschonend sei, müsse alsdann vom Tabellenlohn ein leidensbedingter Abzug von mindestens 15 % vorgenommen werden, was das zumutbare Erwerbseinkommen ebenfalls schmälere. Unter Berücksichtigung dieser von der Vorinstanz als unerheblich betrachteten Faktoren betrage die leidensbedingte Erwerbseinbusse auf jeden Fall mindestens 20 %, weshalb ein Anspruch auf Umschulungsmassnahmen bestehe (Urk. 1 S. 3 ff.)
Zu prüfen ist daher, ob die Krankheitssymptome des Beschwerdeführers sich derartig auf das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen auswirken, dass die Erheblichkeitsschwelle einer Erwerbseinbusse von mindestens 20 % erreicht ist.
3.
3.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer seit dem 27. September 2004 krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben war (Urk. 10/16 S. 4 ff.; vgl. auch Urk. 10/8, Urk. 10/13). Wegen Rückenbeschwerden war er vom 21. Februar bis zum 17. März 2005 im B._, Rheumaklinik und Institut für physikalische Medizin, hospitalisiert. Die Ärzte diagnostizierten am 18. März 2005 ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom rechts mit radikulärer Reizung L5 und S1 rechts und einer medianen bis paramedianen Diskushernie L4/5 rechts mit Kompression der Wurzel L5 rechts sowie leichter Einengung des Spinalkanals. Als Zweitdiagnose erwähnten sie ein depressives Zustandsbild, welches sie am ehesten als reaktive Depression im Rahmen der aktuellen Belastungssituation mit der Schmerzsymptomatik und daneben auch bestehenden psychosozialen Problemen beurteilten, und welches unter Medikation bereits während der Hospitalisation deutlich gebessert habe. Da die Wirbelsäulenbeschwerden auch nach interdisziplinärer Betreuung nur ungenügend besserten, leiteten die Ärzte eine neurochirurgische Beurteilung in der C._ Klinik ein (Urk. 10/18 S. 7 f.). Am 3. Juni 2005 wurde dort eine Diskushernienoperation durchgeführt (Fenestration L4/5 rechts und Diskushernienentfernung; Urk. 10/24-25). Im Rahmen einer Nachkontrolle konnte Dr. med. D._, Oberarzt der Neurochirurgie/Schmerztherapie in der C._ Klinik, in seinem Bericht vom 5. September 2005 eine deutliche Besserung der radikulären Schmerzen vermelden. Ab dem 16. August 2005 attestierte er dem Beschwerdeführer keine Arbeitsunfähigkeit mehr (Urk. 10/27).
Aufgrund eines Rezidivs der Rückenbeschwerden suchte der Beschwerdeführer am 20. März 2006 wieder Dr. D._ auf, welcher eine starke Diskopathie L4/5 bei Status nach der Diskushernienoperation am 3. Juni 2005 erhob und ein erneutes operatives Vorgehen vorschlug. Der Beschwerdeführer entschied sich jedoch vorerst für eine konservative Behandlung der Beschwerden (Urk. 10/41 = Urk. 10/42). Dr. med. E._ beurteilte am 11. April 2006 zu Handen der Arbeitslosenkasse die Arbeitsfähigkeit und sah den Beschwerdeführer insbesondere bei mittleren und schweren Tätigkeiten eingeschränkt, wobei Arbeiten in der Nässe und Kälte zu vermeiden seien. Ferner seien Arbeiten über Kopfhöhe, die Oberkörperrotation sowie längeres Sitzen und Stehen nur manchmal zumutbar. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren attestierte Dr. E._ eine 100%ige Arbeitsfähigkeit behinderungsangepasst (Urk. 3/3 = Urk. 10/44). In einem Zeugnis vom 30. Juli 2006 nahm die den Beschwerdeführer zwischenzeitlich betreuende Dr. med. F._, Assistenzärztin Rheumatologie der C._ Klinik, zur Arbeitsfähigkeit Stellung. Sie attestierte dem Beschwerdeführer ab dem 1. Juni 2006 eine volle Arbeitsfähigkeit für leichte körperliche Tätigkeiten mit der Möglichkeit zu häufigem Wechsel der Körperposition. Nicht mehr zumutbar sei ihm das Heben von schweren Lasten über 15 kg sowie häufiges Bücken und Drehen des Oberkörpers. Das Heben von Lasten von 10-15 kg sei selten möglich (Urk. 10/46).
Im Rahmen einer Konsultation vom 20. Oktober 2006 in der C._ Klinik berichtete der Beschwerdeführer über verbleibende bewegungsabhängige Schmerzen lumbal sowie Schmerzen im linken Gesäss. Ausserdem wurde ein chronisches cervicocephales Schmerzsyndrom diagnostiziert (Urk. 12/1). Aufgrund dieser Beschwerden schrieb Dr. E._ den Beschwerdeführer ab dem 1. November 2006 zu 50-75 % arbeitsunfähig (Urk. 12/2). In einem weiteren Bericht der C._ Klinik vom 14. Februar 2007 vermerkte Dr. med. G._, Oberarzt der Rheumatologie, dass nun die Rückenschmerzen - welche trotz Physiotherapie unverändert geblieben seien - im Vordergrund stünden. Eine durchgeführte MRI-Bildgebung ergab eine schwere osteochondrotische Veränderung zwischen L4/5, was Dr. G._ zusammen mit den klinischen Untersuchungsbefunden zur Verdachtsdiagnose einer Spondylodiszitis bei Status nach der Diskushernienoperation L4/5 am 3. Juni 2005 führte. Bei diesem Befund schätzte er die Arbeitsfähigkeit auf 25 % ein (Urk. 17).
3.2 Unter den Parteien unbestritten und aufgrund der oben dargestellten medizinischen Aktenlage ausgewiesen ist, dass dem Beschwerdeführer im für das Gericht massgebenden Beurteilungsspielraum bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides eine Arbeit in der angestammten Tätigkeit als Chauffeur im Getränkehandel mit der Notwendigkeit, schwere Lasten zu heben, nicht mehr zumutbar ist (vgl. Urk. 10/33 S. 1, Urk. 10/47 S. 1). Aus den Berichten von Dr. E._ vom 11. April 2006 (Urk. 3/3 = Urk. 10/44) und von Dr. F._ vom 30. Juli 2006 (Urk. 10/46) ergibt sich sodann, dass ihm nur noch vorwiegend leichte Tätigkeiten mit der Möglichkeit zu häufigen Positionswechseln und ohne häufiges Bücken und Drehen des Oberkörpers ganztags zumutbar sind. Dies ist soweit ersichtlich auch nicht strittig (vgl. Urk. 10/47 S. 1). Aufgrund der Berichte der C._ Klinik vom 20. Oktober 2006 (Urk. 12/1) sowie vom 14. Februar 2007 (Urk. 17), welche auch Rückschlüsse auf die Entwicklung des Gesundheitszustandes im Zeitraum kurz vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides zulassen (vgl. vorstehend Erw. 1.3) und welche eine zwischenzeitliche Verschlechterung der Symptome dokumentieren, ist schliesslich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Rückenbeschwerden mit der daraus folgenden Notwendigkeit zu häufigen Positionswechseln bei Erlass des Einspracheentscheides auch nicht mehr in der Lage war, in der angestammten Tätigkeit als Chauffeur zu arbeiten, und zwar auch wenn er nicht mehr schwere Lasten hätte heben müssen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, wie sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus medizinischer Sicht in erwerblicher Hinsicht auswirkt.
4.2 Die Vorinstanz ermittelte als Einkommen, welches der Beschwerdeführer als Gesunder erzielen könnte, für das Jahr 2004 einen Betrag von Fr. 63'336.-- (vgl. Urk. 10/35, Urk. 10/48). Diese Einkommensgrösse ist unbestritten und aufgrund der Akten auch so zu übernehmen.
4.3 Zur Festsetzung des Einkommens, welches der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung seiner krankheitsbedingten Einschränkungen zumutbarerweise noch erzielen könnte, stellte die IV-Stelle auf die Tabellenlöhne in der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ab (vgl. Urk. 10/35, Urk. 10/48). Da der Beschwerdeführer keine Arbeit mehr aufgenommen hat und ihm nach dem Gesagten auch nicht eine Tätigkeit im angestammten Bereich als Chauffeur ohne das Tragen schwerer Lasten zuzumuten ist, so dass der Lohn eines Chauffeurs als Vergleichsbasis ausser Betracht fällt, ist auch dies nicht zu beanstanden (vgl. BGE 126 V 76 Erw. 3b mit Hinweisen). In der LSE 2004 (S. 53, Tabelle TA1) wird für Arbeitnehmer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im privaten Sektor ein Bruttomonatslohn von Fr. 4'588.-- aufgeführt (unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Umgerechnet auf die ab 2004 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft 6 - 2007, S. 90, Tabelle B9.2) ergibt sich hochgerechnet auf das ganze Jahr ein Betrag von Fr. 57'258.-- für ein 100%-Pensum. Strittig ist nun im Wesentlichen, wie hoch der von diesem Einkommen vorzunehmende leidensbedingte Abzug sei.
4.4 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hat vom Tabellenlohn dann ein leidensbedingter Abzug zu erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen die Lohnhöhe allenfalls negativ beeinflussender persönlicher und beruflicher Umstände wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität beziehungsweise Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad ihre (Rest-)Arbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 79 f. Erw. 5b/aa). Dieser Abzug ist im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/bb) und auf höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc, 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin hielt einen leidensbedingten Abzug von 10 % für angemessen (vgl. Urk. 10/48). Richtig ist, dass die Nationalität des Beschwerdeführers aufgrund der Tatsache, dass er über eine Niederlassungsbewilligung der Kategorie C verfügt (Urk. 10/10 S. 1), keine Einschränkung der Arbeitssuche beziehungsweise Auswirkung auf die Lohnhöhe zur Folge haben sollte (vgl. BGE 126 V 75 Erw. 5a/cc und 7b). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beschwerden nur noch für leichte Tätigkeiten mit der Möglichkeit zu häufigen Positionswechseln und ohne häufiges Bücken und Drehen des Oberkörpers einsetzbar ist, sodass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne physische Einschränkungen benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Unter zusätzlicher Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der Gesundheitszustand seit der im Zeugnis von Dr. F._ vom 30. Juli 2006 enthaltenen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (vgl. Urk. 10/46) kontinuierlich verschlechtert hat, erscheint ein Abzug von 15 % als angemessen. Dies führt zu einem Invalideneinkommen von Fr. 48'669.--. Zieht man dieses Einkommen von jenem ab, welches der Beschwerdeführer als Gesunder verdienen könnte (Fr. 63'336.--, vgl. Erw. 4.2 oben), ergibt dies eine Erwerbseinbusse von Fr. 14'667.-- beziehungsweise 23 %. Damit ist die für den Anspruch auf Umschulung vorausgesetzte Schwelle von 20 % erreicht (vorstehend Erw. 1.2), und es kann offen bleiben, ob die Depression sich zusätzlich auf das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen auswirkt (vgl. vorstehend Erw. 2). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das Vorhandensein der übrigen Voraussetzungen für eine Umschulung prüfe und hernach erneut über den Anspruch verfüge. An dieser Stelle ist noch darauf hinzuweisen, dass es - offenbar entgegen der Meinung der IV-Stelle (vgl. Urk. 10/35) - für den Anspruch auf Umschulung nicht darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz beziehungsweise überhaupt eine berufliche Ausbildung abgeschlossen hat (vorstehend Erw. 1.2).
Bei diesem Ausgang erübrigt sich eine Prüfung des Eventualbegehrens (Urk. 1 S. 2). Der angefochtene Einspracheentscheid ist aufzuheben und die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
5. Ausgangsgemäss gehen die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG).
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'850.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) als angemessen. Unter diesen Umständen wird das Gesuch um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2) gegenstandslos.