Decision ID: ab2f81de-6ace-463d-9dbe-ddb6045aa642
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Politische Gemeinde W. lud am 19. März 2010 drei Unternehmer ein, ein
Angebot für die Baumeisterarbeiten bei der Kanalisation Schönenberg einzureichen. In
der Einladung wurde zur Verfahrensart vermerkt, es handle sich um ein freihändiges
Verfahren. Die drei Unternehmer reichten ein Angebot ein. Die Auftraggeberin liess in
der Folge eine Abgebotsrunde durchführen. Am 11. Mai 2010 vergab der Gemeinderat
W. den Auftrag zum Preis von Fr. 162'201.40 an B.B. Er teilte die Auftragsvergabe am
19. Mai 2010 den anderen Anbietern mit.
B./ Mit Eingabe vom 26. Mai 2010 erhob die P. AG Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid vom 11. Mai 2010 sei
aufzuheben, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Arbeiten
seien im Einladungsverfahren neu auszuschreiben.
Der Gemeinderat W. beantragte in seiner Vernehmlassung vom 1. Juni 2010 die
Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
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Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz
zu äussern. Sie hielt in ihrer Eingabe vom 17. Juni 2010 an ihren Begehren fest. Auf ihre

Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Der Beschwerdegegner liess sich zur Beschwerde und zum Begehren um
aufschiebende Wirkung nicht vernehmen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeschrift vom 26. Mai
2010 wurde rechtzeitig innerhalb der Beschwerdeschrift von zehn Tagen eingereicht
und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1
EGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB).
Nach der Rechtsprechung kann mit der Beschwerde gegen einen Zuschlag im
freihändigen Verfahren gerügt werden, dieses Verfahren sei zu Unrecht durchgeführt
worden (vgl. GVP 1999 Nr. 36). Die Beschwerdeführerin ist daher als nicht
berücksichtigte Anbieterin grundsätzlich zur Beschwerde gegen den Zuschlag und zur
Rüge, es hätte ein Einladungsverfahren durchgeführt werden müssen, legitimiert
(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Auf die Beschwerde ist
grundsätzlich einzutreten.
2. Im Streitfall belief sich die Auftragssumme für die dem Bauhauptgewerbe
zugehörende Leistung auf weniger als Fr. 300'000.--. Nach den Anhängen zur
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) und
zur IVöB war daher eine Vergabe im freihändigen Verfahren grundsätzlich zulässig. Fest
steht weiter, dass drei Unternehmen zur Offertstellung eingeladen wurden und in der
Einladung ausdrücklich vermerkt war, dass der Auftrag im freihändigen Verfahren
vergeben wird.
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2.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts beschränkt sich bei der
freihändigen Vergabe der Rechtsschutz auf die Frage nach der Zulässigkeit der
Verfahrensart. Ein freihändig vergebener Zuschlag kann nicht auf die Anwendung von
Zuschlagskriterien überprüft werden. Er ist nach der Rechtsprechung auch dann
zulässig, wenn verschiedene Vergleichsofferten eingeholt wurden, solange nicht ein
förmliches Einladungsverfahren durchgeführt wird (grundlegend GVP 1999 Nr. 36; vgl.
auch VerwGE B 2004/148 vom 16. Dezember 2004 und B 2004/208 vom 7. April 2005,
beide publiziert in: www.gerichte.sg.ch). Diese Praxis blieb bislang unangefochten. Die
Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, mit der Einholung verschiedener Offerten
habe die Vorinstanz das Einladungsverfahren gewählt.
2.2. Nach der Rechtsprechung verschiedener anderer Kantone wird die Einholung von
Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren ebenfalls als zulässiges Vorgehen
erachtet (vgl. die Nachweise bei Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Band, Zürich 2007, Rz. 217 ff. mit Hinweisen auf die
Praxis der Kantone Bern, Aargau, Luzern, Schwyz und Thurgau). In der Literatur
werden verschiedene Auffassungen zur Zulässigkeit der Einholung von
Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren geäussert (vgl. die Verweise auf
verschiedene Autoren bei Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 223). Ausserdem wird
auch in einer einschlägigen Monographie die Auffassung vertreten, die Einholung
mehrerer Offerten im freihändigen Verfahren sei unzulässig, da dies einem
Einladungsverfahren gleichkäme (D. Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2005, S. 48, mit Hinweisen).
2.3. An der im Schrifttum geäusserten Kritik an der Praxis des St. Galler
Verwaltungsgerichts fällt auf, dass die gesetzlichen Grundlagen in den Besprechungen
soweit ersichtlich gar keine Beachtung fanden. Art. 25 Abs. 1 VöB bestimmt
ausdrücklich, dass im Einladungsverfahren und im freihändigen Verfahren die vom
Auftraggeber ausgewählten Anbieter ein Angebot einreichen können. Für beide
Verfahrensarten verweist die massgebende Vorschrift auf eine Mehrzahl von Anbietern
(die .. ausgewählten Anbieter), was nichts anderes bedeuten kann, als dass auch im
freihändigen Verfahren mehrere Offerten eingeholt werden können. Auch bestimmt Art.
33 Abs. 3 VöB, dass Abgebote nicht zulässig sind, ausgenommen im freihändigen
Verfahren. Damit lassen die massgebenden Vorschriften im freihändigen Verfahren
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Abgebote ausdrücklich zu. Abgebote sind Einladungen zur Überprüfung und Änderung
des Offertpreises bzw. Preisverhandlungen. Sie setzen die Beteiligung mehrerer
Anbieter an einem Verfahren voraus. Vertragsverhandlungen mit nur einem einzigen
Anbieter werden nicht als Abgebote bezeichnet.
Im Schrifttum wird mitunter die Auffassung vertreten, die Vergabebehörde wähle
materiell das Einladungsverfahren, wenn sie mehrere Anbieter unter
Konkurrenzbedingungen offerieren lasse, ohne dass die Voraussetzungen des
selektiven oder des offenen Verfahrens erfüllt seien (vgl. P. Rechsteiner, in: Baurecht
[BR] 2004, Sonderheft Vergaberecht, S. 39; Kuonen, a.a.O., S. 48). Diese Auffassung
wird aber ausschliesslich mit einem Hinweis auf andere Autoren begründet (Galli/
Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Aufl., Zürich 2003, N 154
und 189). Diese Autoren halten dort aber lediglich fest, dass auch eine freiwillige
Unterstellung unter ein höherstufiges Verfahren möglich ist, und dass auch beim
Entscheid über einen freihändig vergebenen Zuschlag die allgemeinen Grundsätze
verwaltungsmässigen Handelns zu beachten sind, wobei in jedem Fall den Teilnehmern
ein fairer Wettbewerb zu gewährleisten sei, wenn sich die Vergabestelle im Rahmen
einer freihändigen Vergabe für die Durchführung eines Einladungsverfahrens mit
mehreren Offerenten entscheide (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N 154 und 189). Dies
bedeutet aber nicht, dass die formellen und materiellen Vorschriften des
Einladungsverfahrens zwingend angewendet werden müssen. Der St. Galler Praxis
wird allerdings unterstellt, sie wolle den Vergabebehörden einen "rechtsfreien"
Restbereich vergabebehördlicher Willkür bewahren, was nicht zu überzeugen vermöge
(Galli/Moser/Lang, a.a.O., N 190 in fine; ähnlich Kuonen, a.a.O., S. 52). In der
Neuauflage des zitierten Werks wird die St. Galler Praxis allerdings nicht mehr kritisiert
(Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 221), doch wird die Einholung mehrerer Offerten im
freihändigen Verfahren gleichwohl materiell als Einladungsverfahren bezeichnet (Galli/
Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 442). Immerhin wird in der neuesten Ausgabe der
Publikation Baurecht die analoge Praxis der Kantone Thurgau und Zürich nicht mehr
als unzulässig kritisiert (S. Scherler, in: BR 2010 S. 92).
Die Kritiker der St. Galler Praxis lassen bzw. liessen wie erwähnt die massgebende
gesetzliche Bestimmung von Art. 25 Abs. 1 VöB, wonach auch im Einladungsverfahren
mehrere Anbieter zur Offertstellung eingeladen werden können, ausser Betracht.
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Zudem ist unerfindlich, weshalb der St. Galler Praxis unterstellt wird, sie wolle einen
Freiraum für behördliche Willkür bewahren. Behördliches Handeln ist stets an die
Grundsätze verfassungs- und gesetzmässigen Handelns gebunden, und diese gelten
auch im freihändigen Verfahren. Wesentlich ist, dass wie im vorliegenden Fall
transparent gemacht wird, dass der Zuschlag im freihändigen Verfahren erfolgen wird.
Auch werden sogenannte Abgebotsrunden gemäss Art. 33 Abs. 3 VöB im freihändigen
Verfahren ausdrücklich zugelassen. Im Hinblick auf einen wirksamen Wettbewerb und
eine sparsame Verwendung öffentlicher Mittel ist die Einholung mehrerer
Konkurrenzofferten im Rahmen eines freihändigen Verfahrens durchaus sinnvoll und
zweckmässig. Es verhält sich also nicht so, dass im freihändigen Verfahren der
Auftraggeber ausschliesslich mit einem einzigen Anbieter über den Leistungsumfang
und den Preis verhandeln darf und dass nur ein einziger Anbieter in das Verfahren bzw.
in Verhandlungen einbezogen wird. Art. 33 Abs. 3 VöB enthält eine Ausnahme vom
Verbot von Abgebotsrunden für das freihändige Verfahren. Vertragsverhandlungen mit
ausschliesslich einem Anbieter stellen keine Abgebotsrunden dar.
2.4. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass im Entscheid über eine
freihändige Vergabe keine Begründung anzuführen ist, sind ihre Ausführungen nicht
stichhaltig. Es ist geradezu ein Merkmal der freihändigen Vergabe, dass sie nicht nach
vorgängig formulierten und festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt. Es ist daher gar
nicht möglich, einen Zuschlag im freihändigen Verfahren förmlich zu begründen (vgl.
die vom Bundesgericht angeführten Gründe für den Ausschluss einer
Anfechtungsmöglichkeit im freihändigen Verfahren, BGE 131 I 137 E. 2.4). Auch muss
die Behörde im freihändigen Verfahren nicht ausschliesslich den Preis als
Zuschlagskriterium in Betracht ziehen. Sodann ist eine Vergabebehörde im
freihändigen Verfahren auch nicht gehalten, bestimmte in anderen Verfahren
massgebende Zuschlagskriterien zu beachten. Art. 25 Abs. 2 VöB schreibt einzig vor,
dass nach Möglichkeit Anbieter ausgewählt werden, die Lehrstellen in einem für die
Branche und die Betriebsgrösse angemessenen Umfang anbieten. Wenn also aufgrund
der Auftragsgrösse ein Kleinunternehmer ausgewählt wird, der aufgrund der
Betriebsgrösse keine Lehrstellen anbietet, so ist dies durchaus zulässig.
Die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen die Vergabe nicht als
rechtswidrig bzw. ermessensmissbräuchlich erscheinen. Schwierigkeiten bei der
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Koordination verschiedener Unternehmer auf derselben Baustelle sind kein Kriterium
für die Rechtmässigkeit der Verfahrenswahl. Soweit die Beschwerdeführerin den
Umstand erwähnt, dass sich der Betrieb des Beschwerdegegners in der
Landwirtschaftszone befindet, berührt dies das Vergaberecht nicht. Wenn die
Beschwerdeführerin zuverlässige Kenntnisse hat, dass der Beschwerdegegner mit
seinem Betrieb gegen Vorschriften des Bau- bzw. Raumplanungsrechts verstösst, kann
sie eine entsprechende Aufsichtsbeschwerde beim Gemeinderat einreichen. Fehl geht
auch das Argument, das Vorgehen des Gemeinderates trage zum ruinösen
Preiswettbewerb im Baugewerbe bei. Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt
nicht, den Anbietern bestimmte Margen zu sichern oder die Intensität des Wettbewerbs
zu beschränken. Das Gemeinwesen als Auftraggeber ist auch nicht verpflichtet, das
Konkurrenzverhältnis einzelner Anbieter auszuschalten oder zu verhindern, dass diese
einander Aufträge streitig machen. Das Gemeinwesen ist daher nicht verpflichtet,
Vergleichsofferten bei Anbietern einzuholen, welche nicht in einem direkten
Konkurrenzverhältnis zu dem bzw. den am Verfahren Beteiligten stehen.
Die IVöB bestimmt, dass die Schwellenwerte und Verfahren in dem von
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich beim Bauhauptgewerbe Fr. 300'000.--
betragen. Auch die IVöB sieht in Art. 12 Abs. 1 lit. c ausdrücklich ein freihändiges
Verfahren vor. Die IVöB beschränkt sich bewusst auf die Regelung der Grundzüge des
öffentlichen Beschaffungsrechts und der zur Durchsetzung ihrer Ziele notwendigen
Vorschriften (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 67). Art. 11 lit. c IVöB statuiert den
Grundsatz des Verbots von Abgebotsrunden. Für das freihändige Verfahren sind aber
Verhandlungen zulässig (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 67 mit Hinweis auf die
Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001, abgekürzt VRöB). Nach
Art. 30 Abs. 2 VRöB sind Preisverhandlungen im freihändigen Verfahren ausdrücklich
zulässig. Daher ist es den Kantonen auch nicht verwehrt, das Verbot von
Abgebotsrunden nur auf den Konkordatsbereich zu beschränken (Galli/Moser/Lang/
Clerc, a.a.O., Rz. 67). Die Zulassung von Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden im
freihändigen Verfahren verstösst daher nicht gegen die IVöB.
2.5. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
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3. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen (inkl. Kosten der Verfügung vom
3. Juni 2010 von Fr. 1'000.--, Art. 13 Ziff. 611 und 622 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen, zumal sich der Beschwerdegegner
am Verfahren nicht beteiligt hat (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht