Decision ID: fc17bbac-5a46-49e3-af92-2a4ffa839fe5
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ stellte am 24. September 2018 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Kasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für Lohnausfall vom
1. April bis 31. Juli 2017 sowie Überstunden in Höhe von insgesamt Fr. 24'037.15
(act. G8.1/168 ff.). Er hatte seit 1. April 2015 für die Firma B._ (nachfolgend:
Arbeitgeberin) als Hilfsarbeiter in einem Vollzeitpensum gearbeitet (act. G8.1/173). Die
Arbeitgeberin hatte ihm das Arbeitsverhältnis am 30. Mai 2017 per 30. Juni 2017 bzw.
unter dem Titel "Verlängerung der Kündigungsfrist" am 26. Juni 2017 per 31. Juli 2017
aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt (act. G8.1/171 f., Konkurseröffnung gemäss
Handelsregistereintrag am 25. Januar 2019).
A.a.
Nachdem die Kasse ihn aufgefordert hatte, weitere Unterlagen einzureichen
(act. G8.1/177 und 160 f.), machte der Versicherte weitere Angaben und reichte Belege
ein (act. G8.1/87).
A.b.
Am 16. Januar 2019 teilte die Kasse dem Versicherten mit, er habe seine offenen
Lohnforderungen nicht rechtzeitig geltend gemacht. Sie gab ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme (act. G8.1/86). Am 25. Januar 2019 führte der Versicherte aus, er habe
klar beschrieben, was er alles gegen seine Arbeitgeberin unternommen habe
(act. G8.1/81 f.). Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 wies die Kasse den Antrag auf
Insolvenzentschädigung ab (act. G8.1/83 ff.).
A.c.
Dagegen erhob der Versicherte, nun vertreten durch Rechtsagent Goran Babic,
am 4. März 2019 Einsprache. Er habe die Arbeitgeberin zuerst gemahnt, sei dann vor
die Schlichtungsstelle für Arbeitsverhältnisse gezogen und habe gegen die
A.d.
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B.
Arbeitgeberin anschliessend vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben. Danach habe er
das Konkursverfahren eingeleitet. Somit habe er alles unternommen, was von ihm als
Bauarbeiter ohne jegliche juristischen Kenntnisse habe erwartet werden können. Die
Arbeitgeberin habe beim Handelsregisteramt gemeldet, die Firma habe kein Domizil.
So sei die Zustellung des Betreibungsbegehrens verunmöglicht worden, und es sei
nachvollziehbar, wieso so viel Zeit verstrichen sei, bis die Arbeitgeberin rechtlich habe
belangt werden können. Das Vorgehen der Kasse sei überspitzt formalistisch und
verstosse gegen das Willkürverbot sowie das Gebot der Verhältnismässigkeit. Eine
Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setze ein
schweres Verschulden der versicherten Person voraus, das nicht vorliege (act. G8.1/64
ff.).
Mit Entscheid vom 2. Juli 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Aufgrund der
eingereichten Unterlagen habe der Versicherte offene Lohnforderungen vom 1. April bis
31. Juli 2017 (im Antrag nur bis 30. Juni 2017 gefordert). Somit habe seine
Schadenminderungspflicht mit der Überfälligkeit des April-Lohnes am 1. Mai 2017
begonnen. Der Versicherte habe bis zur Einreichung der Klage am 15. Dezember 2017
nichts in eindeutiger und unmissverständlicher Weise gegen die Lohnausstände
unternommen. Danach sei er seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen, davor
jedoch nicht. Dies, obschon ihm die schlechte finanzielle Lage des Betriebs bekannt
gewesen sei und er konkret mit einem Lohnverlust habe rechnen müssen. Sein
Einwand, die Zustellung des Betreibungsbegehrens sei unmöglich gewesen, könne
nicht nachvollzogen werden, zumal auch die Kasse die Arbeitgeberin habe betreiben
müssen und sämtliche Post zustellbar gewesen sei. Um gegen Lohnausstände
vorzugehen, brauche es keine juristischen Kenntnisse. Indem der Versicherte vom
1. April 2017 bis 15. Dezember 2017 seine Lohnforderungen nicht mit dem nötigen
Druck durchzusetzen versucht habe, habe er im Sinne der Rechtsprechung seine
Schadenminderungspflicht verletzt, sodass der Anspruch auf eine
Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (act. G8.1/76 ff.).
A.e.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die von A._ am 18. Juli 2019 (Postaufgabe)
erhobene Beschwerde. Er beantragt, ihm sei eine Insolvenzentschädigung in Höhe von
B.a.
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Fr. 24'037.15 zuzusprechen und die unentgeltliche Rechtspflege sowie
Rechtsverbeiständung zu gewähren. Es sei ein reformatorischer Entscheid zu treffen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Es treffe
nicht zu, dass er im Antrag nur für den Zeitraum bis Juni 2017 Insolvenzentschädigung
gefordert habe. Im Antragsformular sei als letzter geleisteter Arbeitstag der 31. Juli
2017 angegeben. Dass die Daten für den Juli 2017 unter Ziffer 15 des Formulars
fehlten, sei lediglich ein elektronischer Fehler. Die Beträge seien richtig beziffert. Die
Schadenminderungspflicht verletze, wer nach der fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses fünf Monate mit der Einreichung einer Klage zuwarte. Der
Beschwerdeführer habe die Arbeitgeberin bereits 19 Tage nach Ende des
Arbeitsverhältnisses schriftlich gemahnt und kontinuierlich und konsequent alles
Zumutbare unternommen, um seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen. Er
verfüge lediglich über sehr geringe Kenntnisse der deutschen Sprache und sei mit der
Arbeitslosenversicherung bisher nie in Berührung gekommen. Er sei mit den rechtlichen
Aufgaben, komplexen Zusammenhängen und prozessrechtlichen Abläufen völlig
überfordert. Zur Wahrung seiner Rechte sei er auf rechtliche Unterstützung durch eine
Fachperson angewiesen und verfüge nicht über die nötigen finanziellen Mittel. Deshalb
ersuche er um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung (act. G1).
Mit Beschwerdeantwort vom 26. September 2019 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Heute sei belegt, dass der
Beschwerdeführer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2017 zeitnah
alles zur Schadenminderung unternommen habe. Jedoch habe sich ergeben, dass er
vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bereits seit Oktober 2016 Lohnausstände
gehabt haben müsse. Aus den eingereichten Unterlagen seien keinerlei Lohnzahlungen
der Arbeitgeberin, weder als Banküberweisung noch als Barzahlung, ersichtlich. Auf
eventuelle Lohnzahlungen würden einzig die Überweisungen der Firma C._ im
Zeitraum vom 12. September 2016 bis 21. März 2017 im Betrag von brutto
Fr. 27'500.-- hindeuten. Die weiteren Einzahlungen hätten nicht zugeordnet werden
können. Auf den Lohnabrechnungen sei aufgeführt worden: "Der Lohn wurde Ihnen
überwiesen". Somit sollten Bank- oder Barzahlungsbelege vorhanden sein. Dennoch
hätten der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter keinen einzigen Zahlungsbeleg
eingereicht, der den Lohnfluss belegen könnte. Auch das Konkursamt habe keine
B.b.
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diesbezüglichen Angaben machen können, da die Arbeitgeberin keine
Buchhaltungsabschlüsse zugestellt habe. Würden zugunsten des Beschwerdeführers
seine eigenen Einzahlungen als Bar-Lohnzahlungen betrachtet und die Einzahlungen
der Firma C._ als Lohnüberweisungen, so ergebe sich ein Total offener Löhne in
Höhe von Fr. 40'744.--. Das entspreche netto 9.5 offenen Monatslöhnen (Mitte Oktober
2016 bis 31. Juli 2017). Die Schadenminderungspflicht des Arbeitnehmers bestehe
schon vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Indem der Beschwerdeführer erst am
19. August 2017 (Mahnung) bzw. 29. August 2017 (Einleitung Schlichtung) seine
Lohnforderung mit hinreichendem Nachdruck geltend gemacht habe, sei er mehr als
10 Monate seiner Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen
(act. G8).
Mit Replik vom 11. November 2019 (Postaufgabe) macht der Beschwerdeführer
geltend, die Erstreckung des Zeitraums bis ins Jahr 2016 sprenge den Rahmen der
relevanten Kausalkette. Im Zivilprozess habe der Beschwerdeführer nur die
Lohnausstände vom 1. April bis 31. Juli 2017 beantragt. Wären weitere Lohnzahlungen
ausgeblieben, so hätte er auch diese vor Gericht herausverlangt. Es hätte keinen Sinn
ergeben, auf solche zu verzichten. Das Gericht habe bei der Befragung des
Beschwerdeführers festgestellt, dass die Arbeitgeberin die Löhne unregelmässig und
zum grössten Teil in bar ausbezahlt habe. Dass darüber keine Belege vorhanden seien,
liege auf der Hand. Er habe den Zahlungsempfang quittiert, die Quittung habe die
Arbeitgeberin behalten. Die Beschaffung von Kopien habe sich als unmöglich
herausgestellt, die Arbeitgeberin habe jeden Kontakt mit dem Beschwerdeführer
verweigert (act. G10).
B.c.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G11 f.).B.d.
Zur Überprüfung der Betriebsverhältnisse der Arbeitgeberin wurden beim
Konkursamt St. Gallen die Akten des Konkursverfahrens betreffend die Firma B._
beigezogen (act. G14). Die Parteien liessen die Frist für eine Einsicht in die vom
Konkursamt am 1. September 2020 gesandten Konkursakten (act. G15 und G16)
unbenützt verstreichen.
B.e.
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Erwägungen
1.
Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen,
haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeit
geber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die
Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für
höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur
bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
1.1.
Um einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu haben, müssen dem
Arbeitnehmenden im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen für geleistete
Arbeit zustehen (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des
Arbeitgebers als versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 89; Kreisschreiben
des Staatssekretariats für Wirtschaft Seco, AVIG-Praxis IE, Stand Januar 2020
[nachfolgend: AVIG-Praxis IE], B14). Dabei darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung
nur ausrichten, wenn die arbeitnehmende Person ihre Lohnforderung glaubhaft macht
(Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).
1.2.
Gegenüber dem im Sozialversicherungsrecht sonst üblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt es für das Glaubhaftmachen bereits, wenn
ein erheblicher Grad von Wahrscheinlichkeit für die Annahme eines rechtserheblichen
Sachverhalts vorliegt, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit gerechnet werden
muss, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht
erstellen lassen. Die Verwaltung darf noch gewisse, wenn auch nicht erhebliche Zweifel
hegen (Burgherr, a.a.O., S. 115 f. mit Hinweisen).
1.3.
Das Arbeitslosenversicherungsrecht ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht,
gemildert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien. Der Untersuchungsgrundsatz
schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die
Parteien tragen die Beweislast aber insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der
Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen
Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel gelangt allerdings erst dann zur
Anwendung, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
1.4.
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2.
Untersuchungsgrundsatzes einen Sachverhalt zu ermitteln, der die (im Einzelfall)
hinreichende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen. Art. 74
AVIV stellt mithin eine Beweislastregel auf. Für die Lohnforderung bedeutet das, dass
sowohl ihr Bestand als auch ihre Höhe glaubhaft sein müssen. Erscheinen
Lohnforderungen als unglaubhaft und können sie durch nichts gestützt werden, führt
dies zur Ablehnung des Entschädigungsanspruchs (Burgherr, a.a.O., S. 113 ff.).
Für die Glaubhaftmachung der Lohnforderung reichen im Einzelfall beispielsweise
Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, Lohnabrechnungen, Bank- oder
Postauszüge, eine Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers, Bescheinigungen
des Konkurs- oder Betreibungsamtes und unter Umständen Aussagen von ehemals
vorgesetzten Personen oder Mitarbeitenden aus. Bei Zweifeln prüft die Verwaltung die
Angaben des Versicherten im Rahmen des Möglichen (Burgherr, a.a.O., S. 115 f.;
AVIG-Praxis IE, B16).
1.5.
Im Einzelfall kann es notwendig werden, den tatsächlichen Lohnfluss zu
überprüfen. Als Nachweis für den Lohnfluss nicht geeignet sind selbst unterzeichnete
AHV-Lohnblätter sowie die Steuererklärung. Monatliche Lohnabrechnungen können im
Einzelfall ausreichen, vermögen aber je nach Konstellation für sich alleine nicht immer
zu belegen, dass die darin aufgeführten Nettolohnbeträge je wirklich ausbezahlt
wurden. Hingegen kann mit Belegen für die Lohnüberweisung, beispielsweise mittels
Post- oder Bankkontoauszügen der versicherten Person, Kopien der Quittungen für
Lohnzahlungen, transparent geführten Geschäftsbüchern der Arbeitgeberin oder
glaubwürdigen Zeugenaussagen allenfalls eine tatsächlich erfolgte Lohnauszahlung
nachgewiesen werden (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 59 ff. zu Art. 13 AVIG).
1.6.
Der Arbeitnehmende muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles
unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die
Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55
Abs. 1 Satz 1 AVIG). Er muss die Insolvenzentschädigung zurückerstatten, soweit die
Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht
gedeckt wird, die der Arbeitnehmende absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt
hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird (Art. 55 Abs. 2 AVIG).
2.1.
Zieht eine Pflichtverletzung unter gewissen Umständen die Rückforderung der
Insolvenzentschädigung nach sich, muss a fortiori bereits deren Auszahlung verweigert
werden können, wenn ein massgebliches Säumnis der versicherten Person vorliegt
2.2.
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(Burgherr, a.a.O., S. 163). Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem
Wortlaut nach zwar auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch
Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift,
wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Versicherte
Personen müssen deshalb gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur
im Konkurs- und Pfändungsverfahren und nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihre
Lohnansprüche innert nützlicher Frist geltend machen. Ihnen obliegt schon vor
Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Schadenminderungspflicht, wenn der
Arbeitgeber der Lohnfortzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und der
Arbeitnehmende mit einem Verlust rechnen muss. Eine Ablehnung der
Insolvenzentschädigung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der
zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung (sog. ursprüngliche
Leistungsverweigerung, vgl. Burgherr, a.a.O., S. 149) setzt wie eine Rückerstattung
bereits bezogener Insolvenzentschädigung nach Art. 55 Abs. 2 AVIG voraus, dass der
versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder
grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteile des
Bundesgerichts vom 29. April 2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, und vom 19. Juni 2019,
8C_85/2019, E. 4.1, je mit Hinweisen; ARV 2010 Nr. 1 S. 48 E. 3 mit Hinweisen).
Grobfahrlässig handelt, wer unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote
das ausser Acht lässt, was jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter
den gleichen Umständen hätte tun oder unterlassen müssen, um eine nach dem
natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung der Versicherung zu vermeiden
(BGE 138 V 522 E. 5.2.1 und 114 V 190 E. 2a; Burgherr, a.a.O., S. 156).
2.3.
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach
den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei eine Gesamtbetrachtung der
Bemühungen des Arbeitnehmenden Platz zu greifen hat. Vom Arbeitnehmenden wird
zwar in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden
Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage
einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger
und unmissverständlicher Weise geltend zu machen, sodass die Ernsthaftigkeit seiner
Lohnforderung klar erkennbar ist. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte
Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie
konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Sie darf nicht untätig zuwarten, bis der
Arbeitgeber in Konkurs fällt. Insgesamt sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem
Arbeitgeber so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe.
Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts
2.4.
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3.
vom 29. April 2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, vom 21. Mai 2019, 8C_79/2019, E. 3.2, und
vom 29. August 2011, 8C_66/2011, E. 2.2, je mit Hinweisen; Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 328 ff.).
Nach konstanter Rechtsprechung genügt es für die Erfüllung der
Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich
gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine lang andauernde, das
heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen
Verpflichtung des Arbeitgebers geht, wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto-
oder Teilzahlung erfolgt, wenn aus der Sicht der versicherten Person nicht mit guten
Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation
ergibt, und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein
Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen
lassen (Urteile des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017, 8C_573/2017, E. 2, und vom
29. August 2011, 8C_61/2011, E. 4.2, je mit Hinweisen). Ist davon auszugehen, dass
sich die Arbeitgeberin allein durch Mahnung nicht zur Bezahlung des Lohnausstandes
veranlasst sehen würde, sind von der versicherten Person härtere Massnahmen zur
Durchsetzung ihrer Ansprüche gefordert (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 329).
2.5.
Die Beschwerdegegnerin hat zwar im Einspracheentscheid vom 2. Juli 2019
angemerkt, im Antrag sei nur Insolvenzentschädigung bis 30. Juni 2017 gefordert, sie
hat aber den Anspruch bis 31. Juli 2017 geprüft und bestreitet auch im
Beschwerdeverfahren nicht, dass dieser Zeitraum, mithin die letzten vier Monate des
Arbeitsverhältnisses, Beurteilungsgegenstand ist. Vorliegend ist deshalb unstreitig eine
Insolvenzentschädigung für Lohnausfälle vom 1. April bis 31. Juli 2017 zu prüfen.
3.1.
Der Beschwerdeführer forderte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 19. August
2017 unter Ansetzung einer Nachfrist bis 26. August 2017 zur Zahlung der
ausstehenden Löhne auf (act. G8.1/162). Als die Nachzahlung ausblieb, leitete er am
29. August 2017 ein Schlichtungsverfahren gegen die Arbeitgeberin ein. Die
Verhandlung wurde auf den 5. Oktober 2017 angesetzt. Nachdem die Arbeitgeberin
nicht zur Verhandlung erschienen war, erteilte die Schlichtungsstelle für
Arbeitsverhältnisse D._ dem Beschwerdeführer am 10. Oktober 2017 eine
Klagebewilligung (vgl. act. G8.1/45 f.). Am 15. Dezember 2017 reichte der
Beschwerdeführer gegen die Arbeitgeberin Klage beim Kreisgericht E._ ein
(act. G8.1/47). Nachdem die Arbeitgeberin auch am Gerichtsverfahren nicht aktiv
teilnahm (siehe act. G8.1/52), hiess das Kreisgericht E._ die Klage am 13. Juni 2018
3.2.
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4.
Persönliche Einzahlungen (act. G8.1/110, 112 und 117):
gut (act. G8.1/49 ff.). Danach versuchte der Beschwerdeführer offenbar noch einmal,
die Arbeitgeberin zur Zahlung der Lohnausstände zu bewegen. Als dies nicht gelang,
stellte er beim Kreisgericht E._ am 31. August 2018 einen Antrag auf
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (act. G8.1/175 f.), sodass die
Arbeitgeberin per 8. Oktober 2018 zur Einvernahme und Verhandlung vorgeladen
wurde (act. G8.1/166). Auf Betreibung und Konkursandrohung durch eine andere
Gläubigerin wurde die Arbeitgeberin mit Wirkung ab 25. Januar 2019 durch Konkurs
aufgelöst. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom
14. März 2019 mangels Aktiven eingestellt (siehe Handelsregistereintrag, abrufbar unter
www.zefix.ch).
Der Beschwerdeführer hat somit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per
31. Juli 2017 ab dem 19. August 2017 kontinuierlich rechtliche Schritte unternommen,
um seine Lohnforderung für die Monate April bis Juli 2017 gegenüber der Arbeitgeberin
geltend zu machen. Dass er zwischen Erhalt der Klagebewilligung und Anhebung der
Klage einige Wochen Zeit verstreichen liess, ist nicht vorwerfbar. Er ist juristischer Laie
und war im Schlichtungsverfahren noch nicht vertreten (vgl. Verhandlungsprotokoll /
Klagebewilligung, act. G8.1/45 sowie Vollmacht vom 7. Dezember 2017, act. G1.1).
Nach der Gutheissung der Klage musste der Beschwerdeführer die Rechtskraft des
Entscheides abwarten, bevor er gestützt darauf weiter gegen die Arbeitgeberin
vorgehen konnte. Der Antrag auf Konkurseröffnung vom 31. August 2018 erfolgte unter
den gegebenen Umständen hinreichend zeitnah. Somit ist der Beschwerdeführer seiner
Schadenminderungspflicht ab dem 19. August 2017 nachgekommen. Dies wird
inzwischen von der Beschwerdegegnerin auch nicht mehr bestritten (siehe
Beschwerdeantwort, act. G8).
3.3.
Klar ist, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitgeberin vor dem 19. August 2017
weder schriftlich mahnte noch ein betreibungs- oder zivilrechtlichen Verfahren gegen
sie einleitete. Streitig und zu prüfen ist, ob er seine Schadenminderungspflicht
verletzte, indem er vor diesem Datum nichts gegen die Lohnausstände unternahm.
4.1.
Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der
Beschwerdeführer habe deutlich mehr Lohnausstände, als er offengelegt habe. Unter
dieser Prämisse hätte er nicht bis August 2017 zuwarten dürfen, bevor er die
Arbeitgeberin schriftlich mahnte.
4.2.
Die Beschwerdegegnerin listete korrekt die folgenden Geldzuflüsse auf das
Privatkonto des Beschwerdeführers bei der PostFinance auf:
4.3.
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6. Februar 2016 Fr. 7'000.--
25. Mai 2016 Fr. 1'000.--
23. Juli 2016 Fr. 5'000.--
Überweisungen der Firma C._ (act. G8.1/97 bis 107):
12. September 2016 Fr. 8'000.--
12. Oktober 2016 Fr. 4'500.--
16. Dezember 2016 Fr. 5'000.--
19. Januar 2017 Fr. 5'000.--
21. März 2017 Fr. 5'000.--
Weitere Zahlungseingänge sind auf dem Konto nicht verzeichnet (siehe act. G8.1/91 ff.)
und ergeben sich auch aus den weiteren Akten nicht.
4.4. Tatsächlich kann der Lohnfluss weder anhand der Vorakten aus dem vorliegenden
Verfahren noch unter Zuhilfenahme der Akten über den Konkurs der Arbeitgeberin
nachvollzogen werden. Aus dem Kontoauszug des Beschwerdeführers ergibt sich
keine einzige Direktzahlung der Arbeitgeberin an ihn. Dessen eigene Einzahlungen im
ersten Halbjahr 2016 erfolgten unregelmässig, unterschieden sich in der Höhe
beträchtlich und stimmten nicht mit der Lohnhöhe gemäss Arbeitsvertrag überein
(siehe act. G8.1/91 ff.). Den beigezogenen Konkursakten ist zu entnehmen, dass die
Arbeitgeberin lediglich über ein Konto verfügte (vgl. act. G15.1, Einvernahmeprotokoll
der Geschäftsführerin vom 8. Februar 2019). Aus dem ebenfalls bei den Konkursakten
befindlichen Auszug dieses Kontos sind unregelmässige und in der Höhe variierende
Bezüge ersichtlich. Mit der Lohnforderung des Beschwerdeführers übereinstimmende
Bezüge erfolgten keine. Auch die Daten grösserer Bezüge stimmen nicht mit den
Einzahlungen des Beschwerdeführers auf sein eigenes Konto überein (vgl. act. G15.1,
Kontoauszug 01.01.2016 - 07.02.2019). Die Zahlungen, welche seitens der Firma C._
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erfolgten, wurden von dieser nicht als Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer
deklariert. Vielmehr stellten sie offenbar Werklohn dar, den die Firma C._ der
Arbeitgeberin des Beschwerdeführers schuldete. Dieser war denn auch gar nicht
bekannt, dass die von ihr bezahlten Gelder dem Beschwerdeführer als Lohn zufliessen
sollten (vgl. act. G8.1/7). Eine Buchhaltung führte die Arbeitgeberin nicht (act. G15.1
und act. G8.1/5), sodass aus den Konkursakten auch nicht ersehen werden kann, ob
und in welchem Umfang Lohnzahlungen erfolgten. Von weiteren Abklärungen sind
deshalb auch keine wesentlichen zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten.
4.5. Auch wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die Arbeitgeberin habe den Lohn
unregelmässig und meist in bar bezahlt (act. G10), bleibt ungewiss, ob überhaupt bzw.
in welcher Höhe Lohnzahlungen erfolgten. Soweit der Beschwerdeführer geltend
macht, im Zivilverfahren seien ihm die vier ausstehenden Monatslöhne April bis Juli
2017 zugesprochen worden und er hätte keinen Anlass gehabt, weitere (ausstehende)
Löhne einzuklagen, kann er daraus hinsichtlich des Nachweises des Lohnflusses nichts
ableiten. Die Arbeitgeberin nahm weder an der Schlichtungs- noch an der
Gerichtsverhandlung teil und äusserte sich nicht zu den Forderungen des
Beschwerdeführers (vgl. E 3.2 vorstehend). Offenkundig hatte sie am Zivilverfahren
keinerlei Interesse. Im arbeitsrechtlichen Zivilprozess gilt der Dispositionsgrundsatz.
Demnach darf das Gericht einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie verlangt, und
nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. Art. 58 Abs. 1 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Da die Arbeitgeberin sich im
Zivilverfahren nicht äusserte, sprach das Zivilgericht dem Beschwerdeführer gestützt
auf seine Vorbringen und die von ihm vorgelegten Beweismittel (u.a. schriftlicher
Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen) Lohnbeträge für die Zeit April bis Juli 2017 von Fr.
17'104.-- sowie eine Überstundenvergütung für 323.5 Stunden zu (Monatslohn von Fr.
4'600.-- plus Anteil 13. Monatslohn von Fr. 383.20 plus Spesen pauschal von Fr. 300.--
abzüglich Sozialversicherungsbeiträge, Verbandsbeiträge und Quellensteuer von Fr.
1'007.20 = Fr. 4'276.-- pro Monat x 4 = Fr. 17'104.--). Das Zivilurteil hat unter diesen
Umständen keine Aussagekraft bezüglich der Frage, welche Lohnzahlungen der
Beschwerdeführer effektiv erhalten hatte.
4.6. Ebenso ergibt sich aus den Konkursakten der Arbeitgeberin nichts, was die
Angaben des Beschwerdeführers stützen würde. Insbesondere hat er die Arbeitgeberin
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im Gegensatz zu zahlreichen anderen Gläubigern, darunter auch mehreren
Privatpersonen, nicht betrieben (act. G15.1, Auflistung Betreibungen). Auch die
Konkurseröffnung wurde letztlich von einer anderen Gläubigerin erwirkt (Paritätische
Berufskommission F._ [act. G15.1]).
4.7. Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers angenommen würde, dass seine
Bareinzahlungen ebenso wie die Zahlungen der Firma C._ vollumfänglich
Lohnzahlungen darstellten, so könnte von einem Lohnfluss von höchstens Fr. 40'500.--
ausgegangen werden. Ein weitergehender Lohnfluss ist nicht glaubhaft gemacht.
5.
5.1. Das Arbeitsverhältnis dauerte zwar vom 1. April 2015 bis zum 31. Juli 2017, die
Bankauszüge sowohl des Beschwerdeführers als auch der Arbeitgeberin liegen indes
nur für den Zeitraum ab 1. Januar 2016 vor. Der Netto-Monatslohn des
Beschwerdeführers betrug Fr. 4'276.-- (siehe Lohnabrechnungen, act. G8.1/178 ff.). Da
der auch im Antrag auf Insolvenzentschädigung geltend gemachte Netto-
Lohnanspruch des Beschwerdeführers von monatlich Fr. 4'276.-- für den Zeitraum vom
1. Januar 2016 bis 31. Juli 2017 einen Betrag von Fr. 81'244.-- ergibt (Fr. 4'276.-- x
19 Monate), ist selbst bei Berücksichtigung der erwähnten Geldbezüge und
Geldüberweisungen für einen Betrag von Fr. 40'744.-- (Fr. 81'244.-- - Fr. 40'500.--)
keinerlei Lohnfluss aus den Akten ersichtlich. Diese Summe entspricht rund 9.5
Monatslöhnen.
5.2. Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits vor April 2017
erhebliche Lohnausstände hatte. Dementsprechend hätte er im Rahmen seiner
Schadenminderungspflicht auch bereits früher aktiv werden und seine
Lohnforderungen entsprechend sicherstellen müssen. Ihm waren die
Zahlungsschwierigkeiten der Arbeitgeberin aus den vergangenen Jahren bekannt.
Spätestens ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Arbeitgeberin ihm den Lohn teilweise
nicht mehr direkt zahlte, sondern durch die Firma C._ tilgen liess (12. September
2016), musste ihm der Ernst der Lage klar sein. Unter diesen Umständen handelte der
Beschwerdeführer grobfahrlässig, indem er nicht innert nützlicher Frist seine
Lohnforderungen sicherstellte.
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5.3. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer zwischen der Überfälligkeit des April-
Lohnes 2017 und der ersten schriftlichen Mahnung mehr als drei Monate verstreichen
liess. Die Rechtsprechung verlangt in der Regel eine Reaktion innert zwei bis drei
Monaten (siehe E 2.5 vorstehend). Der unter Hinweis auf BSK SchKG EB - Bauer,
Art. 55 AVIG ad N 3 g erfolgenden sinngemässen Argumentation des
Beschwerdeführers, wonach die Schadenminderungspflicht (erst) verletze, wer fünf
Monate zuwarte, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ergibt sich aus dieser
Literaturstelle und dem ihr zugrundeliegenden Urteil des Bundesgerichts vom
18. November 2013, 8C_66/2013, E. 4.3, dass in jenem Fall unter Bezugnahme auf die
konkreten Umstände nachvollziehbar aufgezeigt worden war, aus welchen Gründen
das fünfmonatige Zuwarten nach der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ein
grosses Versäumnis darstellte. Zu beachten ist zudem, dass in jenem Fall der Lohn seit
Januar 2009 ausstehend war und die versicherte Person erst Ende September 2009
eine Lohnklage anhob (Urteil des Bundesgerichts vom 18. November 2013,
8C_66/2013).
5.4. Unter den gegebenen Umständen hätte der Beschwerdeführer nicht erst nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses aktiv werden dürfen. Zu jenem Zeitpunkt hatte die
Arbeitgeberin kein Interesse mehr daran, die Lohnausstände des Beschwerdeführers
zu tilgen. Dies hätte ihm bewusst sein müssen. Er kann sich auch nicht darauf berufen,
als Hilfsarbeiter und Ausländer mit geringen Sprachkenntnissen, der zuvor noch nie mit
der Schweizerischen Arbeitslosenversicherung in Berührung gekommen sei (gemäss
IK-Auszug hat allerdings der Beschwerdeführer schon in den Jahren 2014 und 2015
Arbeitslosenentschädigung bezogen, vgl. act. G8.1/119), überfordert gewesen zu sein.
Auch von einem Arbeitnehmenden mit fehlenden oder ungenügenden
Deutschkenntnissen ist zu erwarten, dass er sich bei fortdauernden Lohnausständen –
nötigenfalls mit Hilfe eines Verwandten oder Bekannten bzw. einer Beratungsstelle –
innert nützlicher Frist über seine Rechte und Pflichten kundig macht. Wie das
Bundesgericht erwogen hat, kann ein Arbeitnehmender, der Insolvenzentschädigung
beanspruchen will, seine Passivität über längere Zeit nicht dadurch rechtfertigen oder
entschuldigen, er sei rechtsunkundiger Ausländer und beherrsche die Schriftsprache
kaum (Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 2001, C 49/01, mit Hinweis auf
BGE 124 V 220 E. 2b/aa).
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5.5. Der Beschwerdeführer macht auch eine Insolvenzentschädigung für 323.5
geleistete Überstunden im Gesamtbetrag von Fr. 5'733.15 geltend (act. G 8.1/168 f.; G
1 S. 6). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden Überstunden, die
gemäss arbeitsvertraglicher Abmachung durch Freizeit hätten kompensiert werden
müssen, nicht von der Insolvenzentschädigung gedeckt (BGE 137 V 96 E. 6.3.2).
Gemäss dem GAV für das F._ sind Überstunden grundsätzlich mit Freizeit
auszugleichen. Eine Insolvenzentschädigung für die geltend gemachten Überstunden
kann daher schon aus diesem Grund nicht zugesprochen werden. Ohnehin könnten
höchstens die Überstunden berücksichtigt werden, welche der Beschwerdeführer in
den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses geleistet hat. Er legt diesbezüglich
Monatsrapporte ins Recht (act. G8.1/120 ff.). Diese Monatsrapporte sind jedoch nicht
von der Arbeitgeberin visiert. Weitere Beweismittel, welche die behauptete Leistung
von Überstunden oder eine Anerkennung derselben durch die Arbeitgeberin
nachweisen würden, liegen nicht vor. Insbesondere werden auch auf den
Lohnabrechnungen keine Überstundenguthaben aufgelistet (act. G8.1/178 ff.). Ein
Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die geltend gemachten Überstunden ist nicht
gegeben.
6.
6.1. Zusammenfassend ist, wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zu
Recht moniert, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während des
Arbeitsverhältnisses mindestens ab Januar 2016 grössere Lohnausstände verzeichnet
und bis zum Mahnschreiben vom 19. August 2017 bzw. bis zur Einleitung des
Schlichtungsverfahrens am 29. August 2017 keinerlei Vorkehren getroffen hat, die
ausstehenden Lohnzahlungen gegenüber seiner Arbeitgeberin einzufordern. Somit hat
der Beschwerdeführer die Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 55 AVIG
zumindest grobfahrlässig verletzt, indem er ausstehende Lohnforderungen nicht bereits
vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der vormaligen Arbeitgeberin unter
Zuhilfenahme der rechtlichen Möglichkeiten geltend machte. Die Beschwerdegegnerin
hat das Gesuch um Insolvenzentschädigung damit zu Recht abgewiesen.
6.2. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Der Beschwerdeführer
beantragt unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Jede Person, die nicht über die
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erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29
Abs. 3 BV). Eine Partei verfügt nicht über die erforderlichen Mittel, wenn sie die infrage
stehenden Vertretungskosten aus ihrem realisierbaren Einkommen und Vermögen
innert angemessener Frist effektiv nicht bezahlen kann (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar,
4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich 2020, Art. 61 N 190). Vorliegend ist dem
Beschwerdeführer auf der Seite seines monatlichen Bedarfs ein Grundbetrag von
Fr. 1'230.-- sowie ein Zuschlag von 30%, mithin von Fr. 369.--, anzurechnen. Hinzu
kommt die Miete inkl. Nebenkosten in Höhe von Fr. 845.-- und die Ausgaben für die
obligatorische Krankenkassenprämie im Umfang von Fr. 301.--. Zusatzversicherungen
werden bei der Abklärung der Prozessarmut nicht in den Bedarf eingerechnet (vgl. die
online einsehbaren Richtlinien zur unentgeltlichen Rechtspflege im Zivilprozess und für
die Privatklägerschaft im Strafprozess des Kantons St. Gallen, Stand 25. März 2019,
S. 1). Sodann gibt der Beschwerdeführer Steuern von monatlich Fr. 350.-- an. Da der
Beschwerdeführer indes quellenbesteuert wird, ist der Steuerbetrag bereits auf der
Einkommensseite abgezogen, indem in den Lohnabrechnungen der Nettolohn nach
Quellensteuerabzug erscheint. Weiter macht der Beschwerdeführer Fahrspesen von
Fr. 250.-- und Kosten für die auswärtige Verpflegung in Höhe von Fr. 265.-- pro Monat
geltend, ohne diesbezüglich Nachweise ins Recht zu legen. Werden diese
Kostenpositionen berücksichtigt, ergibt sich ein Bedarf von Fr. 3'260.-- pro Monat. Der
Beschwerdeführer gibt als Einkommen einen Nettolohn von Fr. 3'750.00 an, was in
etwa dem Durchschnittswert der von ihm eingereichten Lohnabrechnungen entspricht.
Hinzu kommt ein Anteil 13. Monatslohn (vgl. GAV F._). Das vom Beschwerdeführer
angegebene Einkommen beinhaltet keinen Anteil 13. Monatslohn, wie aus den
eingereichten Lohnabrechnungen ersichtlich ist. Selbst wenn kein 13. Monatslohn
miteinberechnet wird, resultiert beim Beschwerdeführer indes ein monatlicher
Überschuss von Fr. 490.--. Damit ist der Beschwerdeführer jedenfalls in der Lage, die
Vertretungskosten innerhalb eines Jahres zu begleichen. Er ist folglich nicht bedürftig
im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 61 lit. f ATSG. Sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ist somit abzuweisen.