Decision ID: 2dd0c380-007a-5cbf-ad09-4d75bf8bf2d9
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) war zwischen 2006 und
2015 Geschäftsführerin (ʺCEOʺ) der Y._ AG mit Sitz in A._.
Die Gesellschaft wurde am [...] ins Handelsregister eingetragen und ver-
folgte gemäss Handelsregistereintrag unter anderem den Zweck, Dienst-
leistungen in den Bereichen Marketing und Vertrieb für pharmakologische
Produkte für eigene und fremde Rechnung zu erbringen. Seit der Grün-
dung führte die Y._ AG 28 Kapitalerhöhungen durch und erhöhte ihr
Aktienkapital von Fr. 100ʹ000.- auf Fr. 810ʹ832.71. Dabei senkte sie den
Nennwert der Inhaberaktien von anfänglich zehn Rappen auf einen Rap-
pen und erhöhte die Anzahl der Aktien von ursprünglich einer Million auf
über 81 Millionen.
A.a
Ab dem 24. Oktober 2014 führte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
(FINMA; nachfolgend: Vorinstanz) Vorabklärungen wegen Verdachts auf
eine unerlaubte Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne der Finanz-
marktgesetzgebung durch. Im Rahmen der Vorabklärungen beantwortete
die Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2014 schriftlich Fragen der
Vorinstanz und reichte eine Stellungnahme ein.
A.b Mit Schreiben vom 13. Februar 2015 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit, dass gegen sie ein Enforcementverfahren eröffnet
worden sei. Mit Schreiben vom 20. März 2015 beantwortete die Beschwer-
deführerin weitere Fragen und reichte eine weitere Stellungnahme ein. Zu-
dem äusserte sie sich mit Eingabe vom 24. April 2015 zum vorläufigen
Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz ihr zugestellt hatte. Darin beantragte
sie im Wesentlichen die sofortige Einstellung des Verfahrens mangels un-
terstellungspflichtiger Tätigkeit.
B.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass die Be-
schwerdeführerin ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel
betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen gemäss Börsenge-
setz schwer verletzt habe. Unter Strafandrohung für den Fall der Wider-
handlung wies die Vorinstanz die Beschwerdeführerin an, jegliche finanz-
marktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit, unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte, sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner
Form, zu unterlassen. Insbesondere habe sie die gewerbsmässige Effek-
tenhändlertätigkeit, sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner
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Form, zu unterlassen. Weiter verfügte die Vorinstanz die Veröffentlichung
der Unterlassungsanweisung für die Dauer von 4 Jahren nach Rechtskraft
der Verfügung auf ihrer Internetseite (www.finma.ch). Die Verfahrenskos-
ten von Fr. 33ʹ000.– wurden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Als Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen an, die Beschwer-
deführerin habe von der Y._ AG ausgegebene Aktien übernommen
sowie erstmals auf dem Primärmarkt angeboten und damit eine bewilli-
gungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt. Dadurch habe sie im
Zeitraum von weniger als drei Jahren über 20 Millionen Aktien verkauft und
Gelder von über Fr. 51 Mio. eingenommen. Darin liege eine kontinuierliche
bzw. wiederholte Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten erheblichen
Umfangs. Weiter bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin die
ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicher-
weise im Namen einer anderen Gesellschaft in ähnlicher Art und Weise
wieder aufnehmen könnte, wodurch weitere Investoren der Gefahr einer
potentiellen Schädigung ausgesetzt würden. Angesichts der Schwere der
festgestellten Verletzung und der Umstände sei es verhältnismässig, die
Unterlassungsanweisung zu veröffentlichen.
C.
Gegen die Verfügung vom 26. Juni 2015 (nachfolgend: angefochtene Ver-
fügung) erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. August 2015
Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung
der Vorinstanz vom 26. Juni 2015 betreffend Emissionshaustätigkeit und
Unterlassungsanweisung aufzuheben.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt fehlerhaft dargestellt und Bundesrecht verletzt, weil keine be-
willigungspflichtige Emissionshaustätigkeit vorliege. Es fehle an den dafür
erforderlichen Voraussetzungen. Sie habe die von der Y._ AG aus-
gegebenen Aktien weder fest oder in Kommission übernommen noch auf
dem Primärmarkt angeboten. Der Verkauf habe stets auf dem Sekundär-
markt und nie gewerbsmässig stattgefunden. Sie sei nie hauptsächlich im
Finanzbereich tätig gewesen und habe auch keine anderen, aufsichtsrele-
vanten Tätigkeiten ausgeübt.
D.
Mit Vernehmlassung vom 7. Oktober 2015 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie führt zu Begründung aus, die Kriterien der
Gewerbsmässigkeit, der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich und
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des Primärmarkts seien mit Blick auf die Praxis des Bundesverwaltungs-
gerichts erfüllt. Soweit die Beschwerdeführerin darzulegen versuche, der
Effektenhandel sei Teil des CEO-Mandats gewesen, übergehe sie, dass
die von über tausend Kleinanlegern bezahlten Beträge nicht zur
Y._ AG geflossen, sondern mehr als die Hälfte davon den für sie
tätigen Vermittlern und mindestens Fr. 7.7 Mio. ihr selbst zugekommen
seien. Im Übrigen hält die Vorinstanz, auch hinsichtlich des ermittelten Zah-
lenmaterials zur Übernahme und zum Verkauf der Aktien, an der angefoch-
tenen Verfügung fest.
E.
Mit Replik vom 9. November 2015 und mit Duplik vom 2. Dezember 2015
halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
F.
F.a Mit Eingabe vom 18. März 2016 reichte die Vorinstanz eine zusätzliche
Stellungnahme ein und wies als Novum darauf hin, dass das Kantons-
gericht am [...] den Konkurs über die Y._ AG eröffnet habe und die
Gesellschaft nunmehr als ʺY._ AG in Liquidationʺ im Handelsregis-
ter geführt werde. Mit dem Konkurs stehe definitiv fest, dass die rund 1ʹ500
Personen, die auf das Angebot von Aktien der Y._ AG eingegangen
seien, insgesamt fast Fr. 60 Mio. verloren hätten. Nutzen gezogen hätten
einzig die Vermittler und die Beschwerdeführerin, welche mit dem Erlös
ihren privaten Lebensstil finanziert habe.
F.b Mit Schreiben vom 27. April 2016 nahm die Beschwerdeführerin zur
Noveneingabe Stellung. Aus der Konkurseröffnung könne nicht abgeleitet
werden, dass von den Aktienverkäufen einzig die Vermittler und die Be-
schwerdeführerin profitiert hätten. Die Konkurseröffnung stehe in keinem
Zusammenhang zur Beschwerde und zur Frage, ob eine Emissionshaustä-
tigkeit vorliege.
G.
G.a Mit Schreiben vom 12. Mai 2017 beantragte die Vorinstanz, es seien
die Akten des Verfahrens B-2579/2017 beizuziehen.
G.b Mit Verfügung vom 15. Mai 2017 ersuchte das Bundesverwaltungsge-
richt die Vorinstanz, der Beschwerdeführerin Einsicht in die Vorakten des
Verfahrens B-2579/2017 zu gewähren, unter Wahrung allfälliger Geheim-
haltungsinteressen der betroffenen Partei.
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G.c Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 informierte die Vorinstanz das Bun-
desverwaltungsgericht darüber, dass die Vorakten des Verfahrens
B-2579/2017, mit Ausnahme der Kontoauszüge (Privatkonten) der be-
troffenen Partei, an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin übermit-
telt worden seien.
G.d Mit Verfügung vom 5. Juli 2017 räumte das Bundesverwaltungsgericht
der Beschwerdeführerin Gelegenheit ein zum Antrag der Vorinstanz auf
Aktenbeizug Stellung zu nehmen.
G.e Mit Eingabe vom 17. August 2017 hält die Beschwerdeführerin an den
gestellten Begehren fest und macht im Wesentlichen geltend, sie habe un-
abhängig vom genannten Parallelverfahren B-2579/2017 keine Emissions-
haustätigkeit ausgeübt. Zudem habe die Vorinstanz den Grundsatz der Un-
schuldsvermutung sowie das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot verletzt.
Die Beschwerdeführerin erhob keine Einwände gegen den Aktenbeizug.
G.f Mit Verfügung vom 28. September 2017 zog das Bundesverwaltungs-
gericht die Akten des Verfahrens B-2579/2017 bei.
H.
Mit Noveneingabe vom 2. November 2017 reichte die Vorinstanz den Un-
tersuchungsbericht der Staatsanwaltschaft des Kantons B._ (nach-
folgend: Untersuchungsbericht) im Verfahren gegen die Beschwerdeführe-
rin und weitere Parteien betreffend Anlagebetrug und weitere Delikte im
Zusammenhang mit dem Verkauf und Vertrieb von Aktien der Y._
AG ein.
I.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2017 nahm die Beschwerdeführerin zur
Noveneingabe Stellung. Sie führte aus, der Untersuchungsbericht liefere
keine neuen erheblichen Tatsachen für das vorliegende Beschwerdever-
fahren. Sie habe jedoch nichts dagegen einzuwenden, dass er zu den Ak-
ten genommen werde. Die Vermutungen und Anschuldigungen im Unter-
suchungsbericht könnten indes nicht als erstellte Fakten dargestellt wer-
den. Da er jedoch keinen Einfluss auf den Gegenstand des Beschwerde-
verfahrens und insbesondere keine Bedeutung für die Beurteilung der Tä-
tigkeiten der Beschwerdeführerin als Emissionshaus habe, verzichte sie
darauf, auf alle einzelnen Punkte des Berichts einzugehen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung und durch sie auch materiell beschwert. Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht
eingereicht und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls
vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).
1.3 Demgemäss ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitig ist im vorliegenden Verfahren, ob die Beschwerdeführerin gewerbs-
mässig als Effektenhändlerin tätig gewesen ist (Emissionshaustätigkeit).
Wer als Effektenhändler tätig werden will, bedarf einer Bewilligung der
FINMA (Art. 10 Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März 1995, BEHG,
SR 954.1). Als Effektenhändler gelten natürliche und juristische Personen
oder Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung
zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf
dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt Effekten
öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten
(Art. 2 Bst. d BEHG). Vom gesetzlichen Begriff der Effektenhändlerin er-
fasst sind Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie
hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 Börsenverordnung
vom 2. Dezember 1996, BEHV, SR 954.11).
Emissionshäuser sind nach Art. 3 Abs. 2 BEHV Effektenhändler, die ge-
werbsmässig von Dritten ausgegebene Effekten fest oder in Kommission
übernehmen und sie öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (BGE 136 II
43 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.1; Urteile
des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.1 f.; B-3259/2009
vom 7. Oktober 2010 E. 5.1).
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3.
3.1 Gemäss unbestritten gebliebenen Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin seit Gründung der Y._ AG in
den Jahren 2005 bis 2015 schrittweise mehrere Millionen Aktien der Ge-
sellschaft übernommen. Gemäss der tabellarischen Darstellung der
Vorinstanz, welche auf den in dieser Hinsicht übereinstimmenden Angaben
der Beschwerdeführerin beruht, erwarb die Beschwerdeführerin in dieser
Zeitperiode zumindest 500ʹ000 Aktien mit dem damaligen Nennwert von
zehn Rappen, 2ʹ217ʹ700 mit Nennwert von fünf Rappen und insgesamt zu-
mindest rund 16 Mio. Aktien mit dem (späteren) Nennwert von einem Rap-
pen. Rechnet man mit der Vorinstanz die Zahl der vor Senkung des Nenn-
werts auf einen Rappen (Juni 2007) übernommenen bzw. mit der Senkung
umgewandelten Aktien auf diesen Nennwert um, resultieren insgesamt zu-
mindest rund 30.6 Mio. Inhaberaktien mit dem Nennwert von einem Rap-
pen, welche die Beschwerdeführerin zu Eigentum übernahm.
Davon hat die Beschwerdeführerin den Hauptanteil im Rahmen von sechs
Kapitalerhöhungen der Gesellschaft in den Jahren 2006 bis 2015 gezeich-
net. Der jeweilige Zeichnungsbetrag sollte durch Wandlung bzw. Verrech-
nung von Darlehensforderungen liberiert werden.
Einen vergleichsweise kleineren Anteil der Aktien erwarb sie gemäss Akten
durch Kauf von mehreren (natürlichen und juristischen) Personen - so im
August 2005 von einer Gründerin der Y._ AG, im Oktober 2007 von
einer Verwaltungsrätin der Y._, im September 2013 von ihrem Bru-
der sowie im April 2007 von einer Gesellschaft, die ihrerseits Aktien von
einer Gründerin erhalten hatte, und gemäss eigenen Angaben im Juni 2014
von einer Privatperson - einem Kollegen ihres Ehemanns. Gemäss Unter-
suchungsbericht der Staatsanwaltschaft handle es sich bei der Vereinba-
rung zwischen der Beschwerdeführerin und der Privatperson (Be-
schwerde-Beilage 14) indes um einen unwahren Vertrag, was den Aus-
gang des vorliegenden Verfahrens aber nicht entscheidend beeinflusst.
Die Beschwerdeführerin hat die gezeichneten und gekauften Aktien zu
Preisen von insgesamt maximal Fr. 15'218'663.– übernommen. Umstritten
ist, ob sie die jeweiligen Beträge effektiv geleistet hat (dazu E. 4.1.4 u.
E. 8.3.2).
3.2 Feststeht weiter, dass die Beschwerdeführerin Millionen von Aktien der
Y._ AG an Dritte verkauft hat. Nach der (in dieser Hinsicht) mit den
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Angaben der Beschwerdeführerin übereinstimmenden Auflistung der
Vorinstanz veräusserte die Beschwerdeführerin als Vertragspartei und Ver-
käuferin zwischen 2006 und 2015 mindestens rund 25 Mio. Aktien (wovon
ab Juni 2012 über 20 Mio. Aktien) an diverse Käufer. Weiter ist unbestritten,
dass die Beschwerdeführerin ab 2012 mit verschiedenen Vermittlern zu-
sammengearbeitet und mit ihnen teilweise schriftliche Verträge abge-
schlossen hat. Die Vermittler vertrieben die Y._-Aktien der Be-
schwerdeführerin und vermittelten ihr die Aktiengeschäfte, wobei ihnen ge-
mäss den Verträgen keine Abschlussvollmacht zukam. Im Gegenzug er-
hielten sie Provisionszahlungen von der Beschwerdeführerin. Wie auch
den in den Vorakten dokumentierten Kontobewegungen zu entnehmen ist,
überwies die Beschwerdeführerin in den Jahren 2012 bis 2015, wie sie
nicht bestreitet, Provisionszahlungen von insgesamt rund Fr. 28.8 Mio. von
ihren eigenen Konten an die von der Vorinstanz aufgelisteten 13 Vermittler.
Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Ermittlungen Zahlen ermittelt,
die nur geringfügig von denjenigen der Vorinstanz abweichen. Gemäss ih-
rem Untersuchungsbericht geht sie von Provisionszahlungen ab dem Pri-
vatkonto der Beschwerdeführerin von über Fr. 27.8 Mio. aus.
4.
Als erste Rüge bringt die Beschwerdeführerin indessen vor, die Vorinstanz
habe den Sachverhalt in verschiedener Hinsicht fehlerhaft dargestellt.
4.1 Namentlich beanstandet die Beschwerdeführerin den von der Vor-
instanz ermittelten Gewinn aus ihren Aktienverkäufen.
4.1.1 Die Vorinstanz hält fest, dass die Beschwerdeführerin durch die von
ihr selbst getätigten Verkäufe der Y._-Aktien zwischen 2006
und 2015 direkt auf ihre Privatkonten geflossene Erlöse von mindestens
rund Fr. 59 Mio. erzielt habe, wovon ab Juni 2012 (Beginn der Zusammen-
arbeit mit den Vermittlern) bis 2015 solche von mindestens Fr. 51.6 Mio.
Die Staatsanwaltschaft hat im Übrigen für die Jahre 2012 bis 2015 einen
direkt auf die Konten der Beschwerdeführerin überwiesenen Ertrag von
rund Fr. 53.8 Mio. aus ihren Aktienverkäufen ermittelt.
Abzüglich des von der Beschwerdeführerin für die Aktien maximal bezahl-
ten Preises und der Provisionszahlungen an die Vermittler ist die Vor-
instanz von einem Gewinn von mindestens Fr. 7.7 Mio. seit Juni 2012 aus-
gegangen. Dabei handle es um eine vorsichtige Schätzung, die darauf be-
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ruhe, dass die Beschwerdeführerin die jeweils zum höchsten Preis über-
nommenen Aktien verkauft und die Zeichnungsbeträge und Kaufpreise tat-
sächlich geleistet habe, was nicht belegt sei. Der tatsächlich erzielte Ge-
winn liege vermutlich wesentlich höher (angefochtene Verfügung, S. 6).
4.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet den von der Vorinstanz ermittelten
Erlös nicht substantiiert, stellt jedoch den Gewinn in Abrede. Ein Gewinn
könnte nur als Differenz aufgrund eines kurzfristigen Handels zwischen
dem Kauf- bzw. Ausgabepreis und dem Verkaufspreis für die entsprechen-
den Aktien berechnet werden. Im Zusammenhang mit ihren Aktienverkäu-
fen liessen sich aus mehreren Gründen keine Gewinne ermitteln. Zwischen
Kauf und Verkauf der Aktien lägen teilweise mehrere Jahre, in welchen viel
Geld in die Gesellschaft investiert worden sei. Der Wert der Aktien habe
sich während der Haltedauer aus verschiedenen Gründen stark verändert.
Sie habe zudem keine Gewinn- und Verlustrechnung erstellt. Im Zeitpunkt
des Erwerbs der Aktien habe sie noch nicht gewusst, dass sie die Aktien
später verkaufen werde. Die Aktien seien als Vermögensanlage gedacht
gewesen und hätten nicht dazu gedient, Gewinne aus kurzfristigem Kauf
und Verkauf zu erzielen. Die Zahl der gewandelten Aktien stimme nicht mit
den später verkauften Aktien überein, sondern sei lange Zeit später ver-
äussert worden.
4.1.3 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist die Erstel-
lung einer Erfolgsrechnung für das Vorliegen eines Gewinnes aus be-
stimmten Transaktionen nicht notwendig. Die Gewinne aus den einzelnen
Wertschriftentransaktionen können als Differenz von Ertrag minus Auf-
wand berechnet werden; übersteigen die Erträge die Aufwände, liegt ein
Gewinn vor und der umgekehrte Fall stellt einen Verlust dar (vgl. MÜL-
LER/HENRY/BARMETTLER, in: Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler, Rechnungslegung
nach Obligationenrecht, veb.ch Praxiskommentar, Zürich 2014, Art. 958
OR N. 52 ff.). In Anlehnung an die Rechnungslegung nach Obligationen-
recht spielt zur Berechnung des Gewinns keine Rolle, wie lange die Wert-
schriften gehalten oder gehandelt wurden. Entscheidend ist, ob mit diesen
Transaktionen ein Gewinn erzielt worden ist. Ausserdem lässt sich aus der
geltend gemachten Haltedauer gemäss nachstehenden Erwägungen nicht
schliessen, dass keine Emissionshaustätigkeit vorliegt (dazu E. 8.4 f.), und
kann aufgrund der gewerblichen Organisation und des Ausmasses des Ak-
tienhandels ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin die Ak-
tien zu blossen Anlagezwecken erwarb (vgl. E. 7.4 u. E. 8.5). Für die Er-
mittlung, ob mit den entsprechenden Aktien ein Gewinn erzielt wurde, ist
somit irrelevant, ob allenfalls mehrere Jahre vergangen sind. Die Häufigkeit
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der Transaktionen und der Haltedauer der Aktien kann unter Umständen
aus steuerrechtlicher Sicht relevant sein, um zu beurteilen, ob ein allfälliger
Kapitalgewinn aus Wertschriften zu versteuern wäre (vgl. Kreisschreiben
Nr. 36 der Eidgenössischen Steuerverwaltung [ESTV] ʺGewerbsmässiger
Wertschriftenhandelʺ mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die steuer-
rechtliche Betrachtungsweise jedoch unbeachtlich.
Die Vorinstanz hat die Aufwände für den Aktienerwerb und die Erträge aus
dem Verkauf (abzüglich der Provisionszahlungen an die Vermittler) zur Er-
mittlung des Gewinns verwendet und richtigerweise den positiven Ertrags-
überschuss als Gewinn qualifiziert. Diese Vorgehensweise ist nicht zu be-
anstanden.
4.1.4 Uneinigkeit besteht darüber, inwieweit die Beschwerdeführerin den
jeweiligen Preis für die erworbenen Aktien effektiv geleistet hat. Weil die
Vorinstanz ihrer Gewinnermittlung, zu Gunsten der Beschwerdeführerin,
den von ihr geltend gemachten Übernahmepreis der Aktien zu Grunde ge-
legt hat, ist diese Frage – was den Gewinn betrifft – nicht entscheidend.
Wesentliche Bedeutung entfaltet sie jedoch bei der Prüfung, ob Effekten
auf dem Primärmarkt angeboten wurden (vgl. E. 8). Wie dort auszuführen
ist, ist nicht festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Aktien effektiv
vollständig liberiert hat (E. 8.3). Daher ist davon auszugehen, dass der an-
gefallene Gewinn tatsächlich höher ausgefallen ist, als ihn die Vorinstanz
vorsichtig erstellt hat.
4.1.5 Was die betragsmässige Höhe des von der Vorinstanz ermittelten
Gewinns im Weiteren betrifft, so setzt ihr die Beschwerdeführerin keine
substantiierten Vorbringen entgegen. Im Gegenteil hat die Beschwerdefüh-
rerin anlässlich der (delegierten) Einvernahmen vom 21. und 30. März
2016 durch die Polizeibehörden des Kantons B._ auf entspre-
chende Ermittlungen hin eigens ausgeführt, dass ihr zwischen 2006 und
2015 vom erzielten Ertrag aus dem Verkauf der Y._-Aktien, nach
Abzug der Provisionszahlungen an die Vermittler (Fr. 28ʹ819ʹ369.–), ein
Betrag von mindestens Fr. 37 Mio., und, abzüglich des geltend gemachten
Übernahmepreises (insgesamt Fr. 15'218'663.–), ein solcher von zumin-
dest rund Fr. 21 Mio. verblieben sei (beigezogene Akten G01148000, Ein-
vernahme-Protokoll, p. 1 217, 1 202 f.). Auch diese Aussage legt nahe,
dass die Vorrinstanz nicht von einem zu hohen Gewinn aus den Aktienver-
käufen der Beschwerdeführerin ausgegangen ist.
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Seite 12
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht
ausgeführt, dass die Y._ AG keinen anerkannten Rechnungsle-
gungsstandard angewandt habe, um in der Verfügung den Eindruck zu er-
wecken, die Werthaltigkeit der Aktien sei durch die Senkung des Nenn-
werts manipuliert worden, so ist für den Ausgang des vorliegenden Verfah-
rens irrelevant, welche Rechnungslegungsstandards die Gesellschaft ver-
wendet hat. Entsprechend erübrigt sich die Klärung dieser nicht weiter
rechtserheblichen Frage.
4.3 Überdies beanstandet die Beschwerdeführerin in sachverhaltlicher
Hinsicht, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht
festgehalten, dass die Beschwerdeführerin ihre schriftliche Bestätigung
nicht eingehalten habe, auf den weiteren Verkauf von Aktien der
Y._ AG zu verzichten.
Allerdings hat die Vorinstanz korrekt ausgeführt, dass sie die Beschwerde-
führerin mit Schreiben vom 13. Februar 2015 aufforderte, das öffentliche
Anbieten von Aktien der Y._ AG umgehend einzustellen und die Be-
schwerdeführerin mit Schreiben vom 24. Februar 2015 schriftlich erklärte,
für die Dauer des Verfahrens keine Aktien der Y._ AG mehr zu ver-
kaufen.
Im Widerspruch zur Aufforderung der FINMA hat die Beschwerdeführerin
jedoch, nachdem ihr Vertreter das Schreiben vom 13. Februar 2015 am
16. Februar 2015 bereits weitergeleitet hatte, zumindest vom 17. bis
23. Februar 2015 noch zahlreiche weitere Kaufverträge abgeschlossen,
was aus der eingereichten ʺListe der Verkäufe ab 28. November 2014 bis
23. Februar 2015ʺ hervorgeht und sie auch selbst ausführt (Beschwerde,
Rz. 39 [ʺletzten schriftlichen Kaufvertrag am 23. Februar 2015 unterzeich-
netʺ]). Soweit die Vorinstanz festgestellt hat, die Beschwerdeführerin habe
am 26. Februar 2015 weitere über 2 Mio. Aktien übernommen, liegt eben-
falls keine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung vor. Denn die Beschwerde-
führerin räumt ein, dass sie zusätzliche Aktien am 26. Februar 2015 erwor-
ben hat, wenngleich es sich dabei rügegemäss um Aktien handeln mag,
welche sie bereits am 28. November 2014 gezeichnet habe. Auch die Fest-
stellung, dass die Beschwerdeführerin in der Folge noch bis am 9. April
2015 weitere Kaufverträge abwickelte, welche sie vor dem 24. Februar
2015 geschlossen hatte, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede,
sondern macht geltend, sie sei verpflichtet gewesen sei, die Aktien in Er-
füllung der bereits eingegangenen Kaufverträge an die Käufer zu übertra-
gen. Diese Rüge steht jedoch weder im Widerspruch zu den Feststellungen
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Seite 13
der Vorinstanz noch vermag sie deren rechtliche Erwägungen zu widerle-
gen. Bei den geltend gemachten Verpflichtungen gegenüber den Käufern
bzw. der Gesellschaft handelt es sich um privatrechtliche Vereinbarungen,
die mit Blick auf den Schutzzweck des Anlegerschutzes nicht geeignet
sind, sie hinsichtlich der öffentlich- und aufsichtsrechtlichen Qualifikation
ihres Verhaltens zu entlasten.
Nachdem die Beschwerdeführerin somit auch nach der entsprechenden
Aufforderung der Vorinstanz noch Aktien bei den Anlegern platziert und sie
ihnen übertragen hat, trifft auch in dieser Hinsicht nicht zu, dass die
Vorinstanz den Sachverhalt fehlerhaft dargestellt hat.
4.4 Soweit die Beschwerdeführerin die Darstellungen der Vorinstanz zur
Haltedauer der Aktien beanstandet, wird darauf insbesondere in den Aus-
führungen zur Frage des Angebots auf dem Primärmarkt eingegangen
(E. 8.4 f.), welche ebenfalls keine fehlerhafte Sachverhaltsdarstellung
durch die Vorinstanz ergeben.
5.
Weiter ist hinsichtlich der Voraussetzungen der Emissionshaustätigkeit
(E. 2) zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin hauptsächlich im Finanzbe-
reich tätig gewesen ist.
5.1 Die Vorinstanz begründet den hauptsächlichen Charakter der Tätigkeit
im Finanzbereich mit dem im Lauf der Jahre entstandenen Volumen des
Aktienhandels. Der Umsatz sei im Jahr 2014 mit rund Fr. 30 Mio. hundert-
mal höher ausgefallen als der Lohn der Beschwerdeführerin als Geschäfts-
führerin der Y._ AG. Die operative Tätigkeit trete angesichts des
enormen Ausmasses des Aktienhandels und der Erlöse in den Hintergrund.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz
habe keine Würdigung aller massgebenden Umstände vorgenommen. Der
Erwerb und die Veräusserung von Aktien der Y._ AG seien ihrer
hauptsächlichen Tätigkeit als Geschäftsführerin und Delegierten des Ver-
waltungsrats der Gesellschaft gegenüber zu stellen. Letztere habe als Voll-
zeitbeschäftigung beinhaltet, die Y._ AG seit der Startphase erfolg-
reich zu führen und weiterzuentwickeln. Die Gesellschaft sei hauptsächlich
im Pharma-, nicht im Finanzbereich tätig gewesen. Die Tätigkeit für die Ge-
sellschaft sei mit einem Arbeitsaufwand von (nicht selten) bis zu 70 Arbeits-
stunden pro Woche und intensiven Reisen verbunden gewesen. Sie habe
den Aufwand für die Abwicklung der Aktienverkäufe, der wöchentlich
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höchstens eine Arbeitsstunde betragen habe, um ein Vielfaches überstie-
gen. Dieser sei gering ausgefallen, da mit den Vermittlern ein Rahmenver-
trag bestanden habe und keine direkten Kundenkontakte erfolgt seien.
Würde eine zusätzliche Tätigkeit im Finanzbereich angenommen, käme ihr
nur untergeordnete Bedeutung zu. Massgebliches Kriterium sei dabei ins-
besondere der Zeitaufwand, nicht der erzielte Umsatz oder Gewinn.
5.3 Hauptsächlich im Finanzbereich tätig zu sein (Art. 2 Abs. 1 BEHV) be-
deutet, dass die Tätigkeit im Finanzbereich gegenüber allfälligen anderen
Aktivitäten industrieller oder gewerblicher Natur deutlich überwiegt, was
aufgrund einer Würdigung sämtlicher Umstände im Einzelfall zu beurteilen
ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli
2017 E. 2.1; 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.1; Urteile des BVGer
B-5712/2015 vom 10. November 2017 E. 3.2; B-2188/2016 vom 4. Dezem-
ber 2017 E. 3.1.3; B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3;
B-2262/2008 vom 9. April 2009 E. 10.3; B-7861/2008 vom 24. September
2009 E. 6.1.5; FINMA-Rundschreiben 2008/5 – Erläuterungen zum Begriff
Effektenhändler, S. 4 Rz. 7). Dabei sind insbesondere Art und Umfang der
Aktivitäten, der erzielte Umsatz und Gewinn sowie das involvierte Personal
zu berücksichtigen (vgl. Urteil B-2262/2008 E. 10.3; PETER NOBEL, Schwei-
zerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, Bern 2010, § 9
N. 93; HUBER/HSU, in: Basler Kommentar, Börsengesetz Finanzmarktauf-
sichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 2 lit. d BEHG N. 27; ROLF H. WEBER, Bör-
senrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 2 BEHG N. 8).
5.4 Was die finanziellen Erträgnisse betrifft, hat die Beschwerdeführerin als
Geschäftsführerin (CEO) der Y._ AG zwischen 2006 und 2014 jähr-
liche Lohn- und Bonuszahlungen von durchschnittlich rund Fr. 300'000.–
empfangen (angefochtene Verfügung, S. 4; Beschwerde, S. 16).
Dem stehen deutlich höhere Einnahmen aus den Aktienverkäufen gegen-
über. Die Beschwerdeführerin erzielte, wie dargelegt, in den Jahren 2006
bis 2015 einen Umsatz von zumindest Fr. 59 Mio. und zwischen 2012
und 2015 von mindestens Fr. 51.6 Mio. aus den von ihr verkauften Aktien
(E. 4.1). Nach eigenen Angaben erzielte sie, nach Abzug des Übernahme-
preises und der Provisionszahlungen, in den Jahren 2006 bis 2015 einen
Ertrag von rund 21 Mio. (E. 4.1.5) aus ihren Aktienverkäufen, und die Vor-
instanz hat wie erwähnt allein für die Jahre 2012 bis 2015 einen Gewinn
von mindestens Fr. 7 Mio. überzeugend ermittelt (E. 4.1). Auch dass der
Umsatz im Jahr 2014, in dem die Vermittler über 12.7 Mio. Aktien der Be-
B-5274/2015
Seite 15
schwerdeführerin an über tausend Käufer vertrieben, den Lohn als Ge-
schäftsführerin hundertfach übertraf, stellt die Beschwerdeführerin zu
Recht nicht spezifisch in Abrede.
Somit ist davon auszugehen, dass die Einnahmen aus dem Aktienverkauf
den von der Y._ AG bezogenen Lohn massiv überstiegen.
5.5 Was den Umfang der Aktivitäten anbelangt, erscheint zwar grundsätz-
lich nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführerin aus den ihr vertraglich
übertragenen Aufgaben der Geschäftsführung, sofern sie diese effektiv
wahrgenommen hat, in zeitlicher Hinsicht ein höherer persönlicher Auf-
wand erwuchs als für die Abwicklung der Aktienverkäufe. Zum einen aber
vermag die Beschwerdeführerin ihre zeitlichen Angaben nicht näher zu be-
legen und hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass auch die Betreuung
der über tausend Käuferdossiers, d.h. das Ablegen der Kaufverträge, die
Überwachung der Zahlungseingänge, die Auslieferung der Aktien und Leis-
tung der Provisionen an die Vermittler einen gewissen, nicht unerheblichen
Zeitaufwand erforderten. Zum andern und insbesondere fällt ins Gewicht,
dass sich der Zeitaufwand, wie auch die Beschwerdeführerin ausführt, nur
deshalb in Grenzen halten konnte, weil sie die Verkaufsbemühungen und
Kundenkontakte vertraglich an diverse Vermittler übertrug, an welche sie
in den Jahren 2012 bis 2015 Provisionszahlungen von insgesamt rund
Fr. 28 Mio. von ihren Konten entrichtete. Nicht zuletzt aufgrund der Rah-
menverträge mit den Vermittlern und ihrem für die Beschwerdeführerin in-
vestierten Zeitaufwand hat das Aktiengeschäft der Beschwerdeführerin ei-
nen mengenmässig beträchtlichen Umfang erlangt und zum erwähnten
Umsatz geführt. So stieg das Volumen an übernommenen und von ihr ver-
kauften Aktien im Verlauf der Jahre wie erwähnt auf über 25 Mio. an der
Zahl, wobei die Beschwerdeführerin ab Juni 2012 bis im Jahr 2015 min-
destens 20 Mio. Aktien der Y._ AG veräusserte (E. 3.2).
5.6 Dass die Beschwerdeführerin vorbringt, als Geschäftsführerin habe ihr
die Aufgabe oblegen, das notwendige Kapital für die Gesellschaft zu be-
schaffen und nach zahlungskräftigen Investoren zu suchen, wozu der Ein-
satz der Vermittler aufgrund deren grossen Netzwerks unerlässlich gewe-
sen sei, ist für die Gewichtung der Tätigkeiten nicht ausschlaggebend. We-
der besteht eine Grundlage dafür, die Aktenverkäufe oder die Zusammen-
arbeit mit Vermittlern ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin zuzuordnen,
noch führten die daraus resultierten Erlöse im erzielten Gesamtumfang zu
Investitionen in die Y._ AG. Namentlich verwendete die Beschwer-
deführerin die von den Anlegern überwiesenen Zahlungen, soweit sie nicht
B-5274/2015
Seite 16
als Provisionszahlungen an die Vermittler flossen, im Umfang von Millionen
auch für private Zwecke bzw. Investitionen ohne ersichtlichen Bezug zur
Gesellschaft (siehe E. 6.5).
5.7 Als Gesamtwürdigung der relevanten Umstände rücken demnach der
mengenmässige Umfang der verkauften Aktien und die klar überwiegen-
den finanziellen Erträgnisse in Millionenhöhe das Aktiengeschäft gegen-
über der Geschäftsführungstätigkeit deutlich in den Vordergrund. Aus der
Gegenüberstellung des Zeitaufwands der Tätigkeiten lässt sich dagegen
nicht folgern, dass die Geschäftsleitung deutlich überwöge oder sich die
beiden Aktivitäten der Beschwerdeführerin in wertender Betrachtung die
Waage hielten, namentlich weil der ihr zu Nutzen gereichte Einsatz der
Vermittler das Volumen des Aktiengeschäfts erheblich vergrösserte. Der
Zeitaufwand fällt mithin bedeutend weniger ins Gewicht als die finanziellen
Aspekte. Die Menge der verkauften Aktien sowie der resultierte Erlös und
Gewinn stellen sich im Vergleich der Tätigkeiten demnach als wertungs-
prägende Merkmale heraus und werden, aufgrund ihrer wirtschaftlichen
Bedeutung und ihrer Relevanz für den Anlegerschutz, von anderen Um-
ständen nicht entscheidend aufgewogen.
Die Aktivitäten im Rahmen des Aktienhandels überwiegen die Geschäfts-
führungstätigkeit der Beschwerdeführerin somit deutlich. Demnach ist nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer hauptsächlichen Tätigkeit
der Beschwerdeführerin im Finanzbereich ausgegangen ist.
6.
Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin gewerbsmässig gehandelt
hat.
6.1 Gewerbsmässigkeit liegt nach konstanter Praxis vor, wenn das Effek-
tengeschäft eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit
darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Einkünfte zu erzielen
(vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017
E. 2.1; Urteile des BVGer B-5712/2015 vom 10. November 2017 E. 3.2;
B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.3; B-5540/2014 vom 2. Juli
2015 E. 3.3; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.1; B-3259/2009 vom
7. Oktober 2010 E. 5.1.1; B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.4;
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.2).
6.2 Die Vorinstanz begründet die Gewerbsmässigkeit damit, der Aktien-
handel mit rund einem Dutzend Vermittler und über tausend Käufern habe
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Seite 17
bei Erlösen im Millionenbereich ein geradezu industrielles Ausmass ange-
nommen. Zudem könnten die im Urteil des BVGer B-2662/2008 vom 9. Ap-
ril 2009 zur Gewerbsmässigkeit getroffenen Erwägungen weitgehend auf
den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden.
6.3 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, der Verkauf der Ak-
tien stelle keine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit
dar. Sie habe der Y._ AG aufgrund des Liquiditätsbedarfs Darlehen
gewährt in der Erwartung, sie würden nach dem ursprünglich geplanten
Börsengang der Gesellschaft zurückbezahlt. Zur Verhinderung der Über-
schuldung der Gesellschaft habe sie später im Rahmen von Sanierungs-
massnahmen der Wandlung der Darlehen in Aktien zugestimmt. Im Rah-
men der Investorensuche für die Y._ AG habe sie die Aktien, welche
sich bereits seit längerer Zeit in ihrem Eigentum befunden hätten, hernach
auf dem Sekundärmarkt verkauft. Die Wandlungen der Darlehen seien im
Zeitpunkt der Gewährung der Darlehen nicht geplant gewesen. Ebenso
wenig sei im Zeitpunkt der Wandlung der Darlehen der Verkauf der Aktien
vorgesehen gewesen. Sie habe somit keine Darlehen in der Absicht ge-
währt, sie in Aktien zu wandeln und anschliessend an Drittinvestoren zu
veräussern. Folglich seien die Aktienverkäufe nicht darauf ausgerichtet ge-
wesen, regelmässige Einkünfte zu erzielen, weshalb sie auch nicht ge-
werbsmässig erfolgt seien. Vielmehr hätten die Aktienverkäufe stets im In-
teresse der Y._ AG gelegen und hätten einzig der Sicherung des
Weiterbestehens der Gesellschaft gedient.
6.4 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen nicht zu überzeu-
gen. Für die Frage der Gewerbsmässigkeit ist nicht ausschlaggebend, ob
die Beschwerdeführerin Darlehen in der Absicht gewährte, später durch
Wandlung erhaltene Aktien an Dritte zu veräussern, sondern ob sie ge-
werbsmässig Effekten erworben und (auf dem Primärmarkt) angeboten
hat. Entscheidend ist mithin, dass sie über einen längeren Zeitraum regel-
mässig Aktien der Y._ AG selbständig übernommen und sie an
Dritte veräussert hat, und dabei der Verkauf auf das Erzielen eines Erlöses
in zweistelliger Millionenhöhe ausgerichtet war (vgl. E. 3.1 f. u. 4.1). Auf-
grund der Höhe des erreichten Umsatzes und Gewinns ist davon auszuge-
hen, dass mit dem Aktienverkauf regelmässige Erträge erzielt werden soll-
ten. Ab 2012 bis 2015 setzte die Beschwerdeführerin zur Platzierung der
Aktien an die Käufer – über mehrere Jahre und mit System – diverse Ver-
mittler ein, denen vertraglich eine Provision (als prozentualer Anteil an ver-
mittelten Investitionen) eingeräumt wurde. Aus den vorhandenen, nahezu
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Seite 18
identisch abgefassten Verträgen und den dokumentierten Provisionszah-
lungen ist zu schliessen, dass die Zusammenarbeit mit den Vermittlern
nach einem wiederkehrenden, einheitlichen Muster ablief. Namentlich für
diese Zeitperiode erweist sich offensichtlich als unglaubhaft, dass die Ak-
tienübernahmen und -verkäufe nicht gezielt dem Erzielen von Einkünften
dienten oder die Verkäufe im Zeitpunkt der Übernahmen nicht beabsichtigt
gewesen sein sollten.
Demgemäss liegt, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin,
eine organisierte Tätigkeit vor, die auf eine Wiederholung von gleichartigen,
auf hohe Einkünfte abzielenden (Aktien-)Geschäften ausgerichtet war.
6.5 Dabei trifft nicht zu, dass der Verkauf der Aktien einzig zur Sicherung
des Weiterbestehens der Y._ AG gedient haben soll und daher
keine (von der Gesellschaft) unabhängige organisierte Tätigkeit vorliege.
Vielmehr zielte die Veräusserung der Aktien in erheblichem Umfang auf
Einkünfte zur privaten bzw. gesellschaftsunabhängigen Verwendung ab.
So führte die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz aus, die (nach
den Provisionszahlungen) verbliebenen Einkünfte aus den Aktienverkäu-
fen für private Zwecke verwendet zu haben. In der Beschwerde bringt sie
vor, sie habe sich die Erlöse auf ein normales Privatkonto einzahlen lassen
- was auch aus den Kontenbelegen in den Vorakten ersichtlich ist - und das
Geld später auf andere eigene Konten verteilt sowie teilweise in die
Y._ AG investiert. Diese Angaben stimmen im Wesentlichen mit ih-
ren Aussagen anlässlich der Einvernahme vom 21. und 30. März 2016
durch die kantonalen Polizeibehörden überein. Die Beschwerdeführerin
bestätigte unter anderem, aus dem Erlös der Aktienverkäufe zwischen
Februar 2013 und März 2015, nebst anderen Verwendungszwecken ohne
Bezug zur Y._ AG, Fr. 4ʹ852ʹ496.16 und EUR 160'000.– auf ein auf
sie lautendes Konto im Land C._ überwiesen zu haben und zudem
eine Überweisung von Fr. 1ʹ139ʹ000.- auf ihr Konto (zwecks Investition in
eines ihrer Grundstücke in C._) vorgenommen zu haben. Daraus
ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit den Aktenverkäufen umfang-
reiche Erträgnisse für gesellschaftsunabhängige Investitionen in Millionen-
höhe anstrebte und erzielte.
Zwar hat sie sowohl gegenüber der Vorinstanz als auch den Behörden im
Strafverfahren ausgeführt, der Y._ AG in den Jahren 2007 bis 2014
ratenweise ʺDarlehenʺ von insgesamt rund Fr. 13 Mio. bzw. in den Jahren
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Seite 19
2012 bis 2015 solche von rund Fr. 8 Mio. gewährt und überwiesen zu ha-
ben. Auch wenn man davon ausgeht, dass Beträge in dieser Höhe, wie die
Beschwerdeführerin auch den Strafbehörden zu Protokoll gab, aus den Er-
lösen der Aktienverkäufe geleistet wurden, verbleiben vom zugestandenen
Netto-Erlös von gesamthaft mindestens Fr. 21 Mio. aus von ihr veräusser-
ten Akten (E. 4.1.5) noch immer Erträge in Millionenhöhe, welche nicht in
die Y._ AG investiert, sondern für andere Zwecke verwendet wur-
den. Ansonsten wären auch die erwähnten Zahlungen auf ihre ausländi-
schen Privatkonten nicht möglich gewesen.
Demgemäss dienten die Aktengeschäfte in erheblichem Umfang nicht dem
Fortbestand der Gesellschaft, sondern davon unabhängigen, selbständi-
gen Zweckrichtungen der Beschwerdeführerin.
6.6 Somit hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass die Beschwerde-
führerin in Bezug auf die Aktiengeschäfte einer gewerbsmässigen Tätigkeit
nachgegangen ist.
7.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, es liege keine für die bewilligungs-
pflichtige Emissionshaustätigkeit erforderliche Festübernahme oder Über-
nahme in Kommission von Aktien vor.
7.1 Sie macht geltend, weder die charakteristischen Elemente einer Fest-
übernahme noch der Übernahme in Kommission seien erfüllt. Bei einer
Festübernahme hätte sie typischerweise den gesamten Betrag der im Rah-
men der jeweiligen Kapitalerhöhungen ausgegebenen Aktien im eigenen
Namen und auf eigene Rechnung übernehmen und anschliessend bei den
Investoren platzieren müssen, wobei sie für die Übernahme des Platzie-
rungsrisikos von der Gesellschaft eine Übernahmekommission erhalten
hätte. Für einen kommissionsweisen Erwerb hätte zwischen ihr und der
Gesellschaft ein Kommissionsverhältnis bestehen müssen. Beide Konstel-
lationen lägen nicht vor.
7.2 Die Vorinstanz hat sich in ihrer Vernehmlassung nicht zu den diesbe-
züglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin geäussert.
7.3 Aufgrund der Akten steht fest, dass zwischen der Beschwerdeführerin
und der Y._ AG kein Kommissionsverhältnis bestand. Bei einer
kommissionsweisen Platzierung nimmt der Dritte die Aktien in der Regel in
eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung, d.h. als indirekter Stellvertre-
ter des Emittenten, entgegen (vgl. Urteil des BVGer B-2188/2016 vom
B-5274/2015
Seite 20
4. Dezember 2017 E. 3.3.4; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizeri-
sches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N 1073 f.). Dies war vorliegend un-
bestritten nicht der Fall. Daher können sich die folgenden Ausführungen
auf die Prüfung beschränken, ob die Beschwerdeführerin von der
Y._ AG ausgegebene Aktien fest übernommen hat.
7.4 Bei einer klassischen Festübernahme werden die zu emittierenden Ak-
tien Effekten von einem Dritten zu einem bestimmten Preis übernommen
und in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung bei den Anlegern am
Markt platziert (Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017
E. 3.3.4; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1078).
Zwar trifft zu, dass die Beschwerdeführerin nicht stets sämtliche der im
Rahmen der jeweiligen Kapitalerhöhung (in hoher Anzahl) neu geschaffe-
nen Aktien zeichnete, wie es etwa bei der am 26. Februar 2015 erfolgten
Kapitalerhöhung der Fall war. Auch wird das Verhältnis zwischen Emittentin
und Emissionshaus für den Primärmarkt typischerweise durch einen (Über-
nahme-)Vertrag geregelt, worin sich das Emissionshaus zur Platzierung
der Effekten im Publikum und – gegen ein Entgelt (Übernahmekommis-
sion) – zur festen Übernahme nicht verkaufter Titel im Falle eines Platzie-
rungsmisserfolgs (Platzierungsrisiko) verpflichtet (statt vieler ZOBL/KRA-
MER, a.a.O., N. 1079 ff. m.H.; MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Fi-
nanzmarktrecht, Bern 2015, S. 27 m.H.), während vorliegend keine schrift-
liche Vereinbarung zwischen Beschwerdeführerin und Gesellschaft akten-
kundig ist, wonach die Beschwerdeführerin eine Übernahmekommission
als Abgeltung des Platzierungsrisikos beanspruchen konnte.
Allerdings sind die einem Übernahmevertrag typischerweise vorkommen-
den Elemente nicht ohne weiteres auch begriffsnotwendig für das Vorlie-
gen einer Emissionshaustätigkeit im Sinne des Börsengesetzes und der
Börsenverordnung. Die Definition der unterstellungspflichtigen Emissions-
haustätigkeit (vgl. Art. 3 Abs. 2 BEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d BEHG) ist nicht
zuletzt mit Blick auf den Zweck des Anleger- und Funktionsschutzes aus-
zulegen (vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010
E. 7.6.2). Dieser ist, gerade angesichts des vorliegenden Ausmasses der
Aktienverkaufe auf dem Markt, nicht weniger relevant ist als im Falle eines
typisch ausgestalteten Vertragsverhältnisses.
Aus der Perspektive des Anlegerschutzes ist nicht ersichtlich, weshalb die
fehlende Übernahmekommission oder der Umstand, dass die Beschwer-
deführerin nur einen Teil der neu geschaffenen Aktien übernahm, einer
B-5274/2015
Seite 21
Emissionshaustätigkeit entgegenstehen sollten bzw. der Schutz der Anle-
ger aus diesen Gründen ohne Bewilligungserfordernis gewährleistet
würde. In Anlehnung an die bisherige Praxis ist vielmehr darauf abzustel-
len, dass die Beschwerdeführerin die erworbenen Aktienpakete jeweils zu
bestimmten Preisen fest zu Eigentum übernahm und sie, auf eigene Rech-
nung, auf dem Markt bei den Anlegern platzierte, indem sie die Kaufver-
träge mit den Investoren auf eigene Gefahr abschloss und das vollumfäng-
liche ʺPlatzierungsrisikoʺ trug (vgl. Urteile des BVGer B-7861/2008 vom
24. September 2009 E. 6.1.1; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3;
BGE 136 II 43 E. 4.1). Dagegen bestehen keine Anzeichen dafür, dass die
Gesellschaft, wäre die Veräusserung der Aktien durch die Beschwerdefüh-
rerin an die Käufer nicht gelungen, den Platzierungsmisserfolg mitgetragen
hätte, zumal keine direkt im Austausch für die Aktien eingegangenen Ver-
pflichtungen der Beschwerdeführerin ersichtlich sind, die in Bestand und
Höhe vom Weiterverkauf an die Anleger abhängig gewesen wären.
7.5 Die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach eine Emissionshaustätig-
keit einzig dann vorliege, wenn die Effektenhandelnden den gesamten Be-
stand der neu ausgegebenen Aktien übernehmen und eine Übernahme-
kommission erhielten, ergibt sich somit vorliegend weder aus Art. 2 lit. d
BEHG oder Art. 3 Abs. 2 BEHV noch steht sie im Einklang mit dem Gedan-
ken des Anlegerschutzes. Die Beschwerdeführerin vermag somit keine
Zweifel daran zu wecken, dass sie die Aktien der Y._ AG fest über-
nommen hat.
8.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, der Aktienverkauf habe nie auf dem
Primärmarkt, sondern stets nur auf dem Sekundärmarkt stattgefunden.
8.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, die Beschwerdeführerin habe die meis-
ten Aktien direkt bei der Gesellschaft gezeichnet und einen geringeren Teil
von Personen erworben, die mit ihr oder der Gesellschaft verbunden seien.
Erst die Telefonanrufe der Vermittler, mit welchen Angebote an unbestimmt
viele Interessenten gerichtet worden seien, stellten das erstmalige Angebot
an (nicht mit der Gesellschaft verbundene) Dritte auf dem Primärmarkt dar.
Vorgängige Erwerbsgeschäfte mit eng verbundenen Personen seien keine
erstmaligen Angebote auf dem Primärmarkt.
8.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz lasse un-
berücksichtigt, dass vorgängigen Erwerbsgeschäften nur dann keine Be-
deutung zukomme, wenn ein einheitliches Handeln als Gruppe vorliege.
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Seite 22
Vorliegend habe aber nie ein gruppenweises Handeln durch eng verbun-
dene Personen und Gesellschaften stattgefunden. Namentlich fehle es am
Auftritt als Einheit und an einem koordinierten Vorgehen. Die Gewährung
von Darlehen an die Y._ AG, die Wandlung in Aktien und deren Ver-
kauf bildeten drei separate Entscheidungsprozesse, die je einzeln von der
Gesellschaft und ihr getroffen worden seien. Hinsichtlich der durch Kauf
erworbenen Aktien sei ebenfalls keine gemeinsame Aktivität zwischen den
Verkäufern und ihr erfolgt.
Weiter habe sie kein Aktienpaket erworben und als solches verkauft. Viel-
mehr habe sie, nach einer langen Haltedauer von in der Regel mehreren
Jahren, einzelne Aktien nach und nach aus dem Altbestand veräussert.
Daraus folge, dass keine Festübernahme stattgefunden habe, um die Ak-
tien anschliessend auf dem Primärmarkt zu platzieren. Bei keinen Aktien
habe eine kürzere Haltedauer als sechs Monate bestanden, was zeige,
dass das Erfordernis des Primärmarkts nicht erfüllt sei. Auch an weiteren
Indizien eines Primärmarkts fehle es. Insbesondere seien keine Aktien von
zweifelhafter Werthaltigkeit veräussert worden und liege kein Fall einer feh-
lenden realen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft vor.
8.3 Als Primärmarkt gilt der Markt, in dem Kapitalmarktpapiere erstmals
begeben (emittiert) werden, d.h. neu emittierte Effekten angeboten und
platziert werden. Auf dem Sekundärmarkt werden die bereits emittierten
Effekten börslich oder ausserbörslich unter den verschiedenen Anlegern
gehandelt, typischerweise ohne Beteiligung des Emittenten. Als relevanter
Zeitpunkt für das Effektengeschäft gilt das erstmalige Angebot an die Öf-
fentlichkeit auf dem Primärmarkt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1 m.H.; Urteile
des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3, 2C_898/2010 vom
29. Juni 2011 E. 2.1; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember
2017 E. 3.1.2, B-5712/2015 / B-6430/2015 vom 10. November 2017 E. 3.2;
B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.2; B-8227/2007 vom
20. März 2009 E. 4.3 und B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1).
8.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hatte dabei schon verschiedentlich
Konstellationen zu beurteilen, in denen vorgängigen Erwerbsgeschäften
zwischen eng verbundenen Personen und Gesellschaften keine reale, wirt-
schaftliche Bedeutung zukam, sondern nur diejenige einer Vorbereitungs-
handlung im Hinblick auf das später öffentliche Angebot an gutgläubige
Dritte, etwa um durch hohe ʺMarktpreiseʺ eine objektiv nicht vorhandene
Werthaftigkeit vorzuspiegeln. Entsprechend waren die Verkäufe an Dritte
nicht als Sekundär-, sondern als Primärmarktgeschäfte zu qualifizieren.
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Seite 23
Dabei ging es insbesondere um Geschäfte, welche innerhalb einer Gruppe
erfolgten (vgl. Urteile des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7,
B-3776/2009, B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2; vgl. auch
BGE 136 II 43 E. 6.3; BGE 135 II 356 E. 4.3; Urteil des BGer 2C_898/2010
vom 29. Juni 2011 E. 2.3).
8.3.2 Dass die Beschwerdeführerin funktionsbedingt in enger Verflechtung
mit der Y._ AG stand, ist offensichtlich. Die Beschwerdeführerin fun-
gierte während der betroffenen Zeitperiode als Geschäftsführerin und Ver-
waltungsratsmitglied der Y._ AG und hielt zudem Beteiligungen an
ihr. Sie war mit der Gesellschaft auch in finanzieller Hinsicht eng verbun-
den, beispielsweise indem sie am 17. Juni 2008 eine ʺPatronatserklärungʺ
unterzeichnet habe, wonach sie sich bedingungslos verpflichte, den Betrag
von Fr. 5 Mio. an die Gesellschaft zu zahlen um deren Verschuldung abzu-
wenden und einen Rangrücktritt zu leisten.
Einen Grossteil der übernommenen Aktien erwarb die Beschwerdeführerin
im Zuge von Kapitalerhöhungen direkt von der Gesellschaft. Dabei fällt ins-
besondere auf, dass die Beschwerdeführerin keine der von ihr gezeichne-
ten Aktien direkt bezahlt hat, sondern angegeben hat, die Aktien durch
Wandlung bzw. Verrechnung von Darlehen liberiert zu haben. Allerdings
konnte – anders als für Aktienübernahmen mit realer wirtschaftlicher Be-
deutung üblich – die Liberierung der Aktien nicht effektiv nachgewiesen
werden. Zunächst hat die Beschwerdeführerin lediglich einen einzigen
schriftlichen Darlehensvertrag über den Betrag von Fr. 350‘000.– einge-
reicht, während keine weiteren schriftlichen Dokumente vorhanden sind,
welche über Bestand, Zeitpunkt und Umfang der Darlehen Aufschluss ge-
ben. Wie die Vor-instanz weiter zutreffend feststellt, ergibt sich aus dem
Handelsregister hinsichtlich der Kapitalerhöhungen vom 27. November
2013, vom 18. Juli 2014 und 26. Februar 2015 (Einträge Nr. 31, 34 und 38),
dass je eine Darlehensforderung in bestimmter Höhe zur Verrechnung ge-
bracht wurde, diese aber jeweils nur einem Hundertstel der Summe ent-
spricht, welche die Beschwerdeführerin angegeben hat. Die diesbezügli-
che Behauptung der Beschwerdeführerin, in den Kapitalerhöhungsberich-
ten vom 18. November 2013 und vom 18. Juli 2014 sowie in den entspre-
chenden Prüfungsberichten vom 19. November 2013 und vom 18. Juli
2014 sei fälschlicherweise ein Ausgabebetrag von Fr. 0.01 anstelle des ef-
fektiven Betrags von Fr. 1.00 eingesetzt worden, erscheint vor diesem Hin-
tergrund nicht glaubhaft. Zwar hat sie später Zeichnungsscheine mit höhe-
ren Beträgen eingereicht. Aus diesen lässt sich jedoch weder eine reale
Werthaltigkeit allfälliger zur Verrechnung begriffenen Darlehen ableiten
B-5274/2015
Seite 24
noch belegen sie, dass die Aktien auch effektiv durch Verrechnung liberiert
wurden. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch, soweit
sie vorbringt, die Liberierung für einen Franken pro Aktie ergebe sich direkt
aus den Abrechnungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV)
über die Emissionsabgabe der Y._ AG (Beschwerde-Beilage 15)
sowie aus den öffentlichen Urkunden und Kapitalerhöhungsberichten. Viel-
mehr ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass aus diesen Dokumenten an
keiner Stelle glaubhaft hervorgeht und auch weitere nachvollziehbare Be-
lege dafür fehlen, dass die Beschwerdeführerin die Aktien effektiv durch
Verrechnung (oder auf andere Weise) liberiert hat. Konkrete Verrechnungs-
oder Zahlungsnachweise sind nicht beigebracht worden. Aufgrund dieses
Sachverhalts muss davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdefüh-
rerin den Kaufpreis der Aktien mit Darlehen von fraglicher Werthaltigkeit
verrechnet hat.
Weiter hat die Beschwerdeführerin der inzwischen konkursiten Gesell-
schaft nicht nur – gegen Verrechnung zweifelhafter Darlehen – Aktien von
fraglichem Wert abgenommen, um sie an die Anleger zu verkaufen. Die
Beschwerdeführerin und die Gesellschaft haben bei der Platzierung der
Aktien auch insofern kooperiert, als die Beschwerdeführerin unbestritten
einen erheblichen Teil der Erlöse aus den platzierten Aktien wiederum der
Gesellschaft zu Teil werden liess. Sie hat diese Erträge aus dem Aktienver-
kauf, wie sie selbst ausführt, von ihren Privatkonten überwiesen. Zahlun-
gen an die Gesellschaft sind teilweise auch aus den vorhandenen Konto-
belegen ersichtlich. Die Gesellschaft hat somit durch das Zusammenwir-
ken mit der Beschwerdeführerin (ihrer Geschäftsführerin) indirekt am Ver-
kaufserlös partizipiert, nachdem sie ihr zuvor die Aktien ohne nachgewie-
senen Gegenwert übertragen hatte. Diese Vorgänge konnten nur als ge-
meinsam koordinierte Aktivität erfolgen und lassen Beschwerdeführerin
und Gesellschaft im Sinne der Rechtsprechung als Gruppe erscheinen,
welche gewerbsmässig Aktien auf dem Markt platziert hat.
8.3.3 Unter diesen Umständen kommt dem vorgelagerten Erwerb der Ak-
tien durch die Beschwerdeführerin keine reale wirtschaftliche Bedeutung
zu, sondern bildet er eine Vorbereitungshandlung der Platzierung bei gut-
gläubigen Anlegern auf dem Primärmarkt. Nicht zu überzeugen vermag da-
gegen die Auffassung, dass die Y._ AG die Aktien erstmals selbst
begeben und die Beschwerdeführerin sie als blosse Anlegerin auf dem Se-
kundärmarkt veräussert hat. Die Aktien wurden erst mit der Veräusserung
durch die Beschwerdeführerin bzw. mit Hilfe der beauftragten Vermittler
erstmals auf dem Primärmarkt platziert.
B-5274/2015
Seite 25
Daran vermag im Lichte des Anlegerschutzes auch nichts zu ändern, dass
gemäss Beschwerdeführerin weitere Personen Aktien anlässlich der Kapi-
talerhöhungen übernommen haben mögen.
8.4 Soweit die Beschwerdeführerin das Fehlen eines Primärmarkts damit
begründet, kein erworbenes Aktienpaket als solches veräussert, sondern
nach einer längeren Haltedauer einzelne Aktien aus dem Altbestand ver-
kauft zu haben, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt
wurden keine Aktien erstmals auf dem Primärmarkt angeboten, bis die Be-
schwerdeführerin sie unter Einsatz von Vermittlern den Drittkäufern anbot
und somit auf dem Primärmarkt platzierte. Entsprechend ist für das Be-
griffsmerkmal des Primärmarkts unerheblich, von welchem Aktienpaket Ti-
tel verkauft worden sind (vgl. Urteil des BVGer B-7861/2008 vom 24. Sep-
tember 2009 E. 6.3.2 a.E.). Sodann ist gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung für das Vorliegen einer Emissionshaustätigkeit grundsätzlich
ohne Belang, ob die Aktien zum Teil allenfalls über längere Zeit gehalten
und nicht verkauft worden sind (Urteil des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli
2017 E. 2.2.4). Von einer Emissionshaustätigkeit ist auch dann noch aus-
zugehen, wenn die erfolgreiche Platzierung (vorübergehend) misslingt (Ur-
teil des BGer a.a.O.) oder sie allenfalls für eine Zeitspanne aufgeschoben
wird. Das Tatbestandselement des Kaufs von Effekten ʺzum kurzfristigen
Wiederverkaufʺ (Art. 2 Bst. d BEHG) betrifft denn sinnvollerweise auch den
Handel auf dem Sekundärmarkt und nicht das erstmalige Angebot des
Emissionshauses auf dem Primärmarkt (vgl. Art. 3 Abs. 1 u. 2 BEHV). So-
mit kann sich die Beschwerdeführerin nicht mit dem Hinweis auf die Halte-
dauer entlasten.
8.5 Selbst wenn die Haltedauer im Übrigen mit der Beschwerdeführerin als
massgeblich betrachtet würde, verfinge gleichwohl nicht, dass sie für ein
Angebot auf dem Primärmarkt zu lang sei. Die Vorinstanz hat überzeugend
erwogen, dass die Beschwerdeführerin Ende 2011 noch rund 14.5 Mio. Ak-
tien hielt, wovon sie 3 Mio. Aktien erst im Juni 2011 übernommen habe. Da
sie jedoch ab Juni 2012 durch die Vermittler über 20 Mio. Aktien als Ver-
käuferin veräussert habe, hätte sie die Verkäufe aus dem ʺAltbestandʺ gar
nicht bestreiten können, wenn sie ab Juni 2012 nicht weitere Millionen von
Aktien übernommen und verkauft hätte. Die Beschwerdeführerin vermag
diese Überlegungen nicht überzeugend zu widerlegen. Insbesondere ge-
lingt es ihr nicht, ihre tabellarischen und zeitlichen Darstellungen zur Hal-
tedauer mit Belegen zu untermauern und die exakte Haltedauer in Bezug
auf einzelne Verkäufe bzw. Aktien nachvollziehbar darzulegen. Indessen
geht auch sie für den 1. Januar 2012 von einem Aktienbestand von rund
B-5274/2015
Seite 26
14.5 Mio. und Veräusserungen von über 20 Mio. Aktien als Verkäuferin ab
2012 aus. Zudem räumt sie ein, in den Jahren 2013 bis 2015 zumindest
5.5 Mio. Aktien rund ein Jahr oder weniger lang gehalten zu haben. Jeden-
falls in dieser Phase der Tätigkeit der Vermittler rechtfertigt es sich von
Vornherein nicht, die Haltedauer für ein Angebot auf dem Primärmarkt als
zu kurz einzustufen.
8.6 Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, dass die
Aktien öffentlich (auf dem Primärmarkt) angeboten wurden, d.h. das Ange-
bot sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtete. So ist nach
der Rechtsprechung von öffentlicher Werbung auszugehen, wenn, wie vor-
liegend, Dritte als (hier durch Telefonanrufe tätige) Vermittler eingesetzt
werden (vgl. Urteile des BVGer B-7861/2008 vom 24. September 2009
E. 6.3.3; B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4; B-4409/2008 vom
27. Januar 2010 E. 7.2, B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.5).
8.7 Demgemäss hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die Be-
schwerdeführerin die streitbetroffenen Aktien erstmals und öffentlich auf
dem Primärmarkt angeboten hat.
9.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht festgehalten, dass die Beschwerde-
führer von der Y._ AG ausgegebene Aktien, gewerbsmässig und als
hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich, fest übernommen und öffentlich
auf dem Primärmarkt angeboten hat. Die Beschwerdeführerin hat somit
eine Emissionshaustätigkeit im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG i.V.m. Art. 3
Abs. 2 BEHV ausgeübt, ohne die gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHG dafür erfor-
derliche Bewilligung zu besitzen.
10.
Hinsichtlich der verfügten Massnahmen rügt die Beschwerdeführerin eine
Verletzung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots und der Unschulds-
vermutung.
10.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Massnahmen seien als
strafrechtliche Massnahmen zu qualifizieren. Die Qualifikation als Straf-
recht führe zwingend zur Anwendbarkeit des Bestimmtheitsgebots. Der Be-
griff ʺschwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungenʺ als Voraus-
setzung einer Feststellungsverfügung (Art. 32 FINMAG) und der Veröffent-
lichung (Art. 34 FINMAG) genüge den Anforderungen des strafrechtlichen
Bestimmtheitsgebots nicht. Die Anordnung der repressiven Massnahmen
B-5274/2015
Seite 27
gegen sie sei bereits aus diesem Grund rechtswidrig. Zudem habe die Vor-
instanz das auch im Enforcementverfahren geltende Prinzip der Un-
schuldsvermutung verletzt, indem sie das Untersuchungsverfahren einsei-
tig zu Lasten der Beschwerdeführerin geführt habe, statt den Sachverhalt
objektiv abzuklären.
10.2 Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten (EMRK, SR 0.101) liegt vor, wenn alternativ entweder das nationale
Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur
des Vergehens, die Art und Schwere des Vergehens und/oder die Sanktion
für einen strafrechtlichen Charakter sprechen (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4;
BVGE 2013/59 E. 9.3.1; zu den sog. Engel-Kriterien BGE 140 II 384
E. 3.2.1; 139 I 72 E. 2.2.2; grundlegend Urteil des EGMR Engel gegen Nie-
derlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).
10.2.1 Eine derartige Qualifikation hätte insbesondere Auswirkungen auf
die anwendbaren Verfahrensgrundsätze, wie die angerufene, für Strafver-
fahren geltende Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32
Abs. 1 BV), wonach jede Person bis zur rechtskräftigen strafrechtlichen
Verurteilung als unschuldig gilt, oder das Recht auf Aussageverweigerung,
welches in einem offensichtlichen Konflikt zu der in aufsichtsrechtlichen
Untersuchungsverfahren der Vorinstanz geltenden Auskunftspflicht (vgl.
Art. 25 Abs. 1 FINMAG) steht und daher der Verwertung gewisser der im
aufsichtsrechtlichen Untersuchungsverfahren erlangten Beweise gegebe-
nenfalls entgegenstehen könnte (vgl. BGE 131 I 272 E. 3.2, 130 I 126 E. 2;
Urteil des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2 m.H.).
10.2.2 In materieller Hinsicht darf eine Strafe nur wegen einer Tat verhängt
werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 des Schwei-
zerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]).
Dieser Grundsatz der Legalität ("keine Strafe ohne Gesetz") ist ebenfalls
in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert und ergibt sich auch aus Art. 5
Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Er ist verletzt, wenn jemand we-
gen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz nicht als
strafbar bezeichnet wird. Aus dem Grundsatz der Legalität wird das von
der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmtheitsgebot abgeleitet ("nulla
poena sine lege certa"), wonach eine Strafnorm hinreichend bestimmt sein
muss. Welche Anforderungen daran zu stellen sind, hängt unter anderem
von der Komplexität der Regelungsmaterie und der angedrohten Strafe ab.
B-5274/2015
Seite 28
Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhal-
ten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem
den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (zum
Ganzen BGE 138 IV 13 E. 4.1 mit Hinweisen).
Der Geltungsbereich von Art. 7 EMRK entspricht indessen grundsätzlich
jenem der "strafrechtlichen Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK (Urteil des
BGer 2P.27/2002 vom 8. August 2002 E. 3.2). Der Begriff der Strafe im
Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK ist autonom auszulegen und erfasst Verur-
teilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen
eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen (Urteil des BGer
6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.3.2 m.H.). Auch die allgemeinen
Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB; SR 311.0), welche die Beschwerdeführerin als anwendbar er-
achtet, finden im Bereich anderer Bundesgesetze nur Anwendung auf Ta-
ten, die mit ̋ Strafeʺ bedroht sind (Art. 333 Abs. 1 StGB). Das strafrechtliche
Bestimmtheitsgebot kann somit ebenfalls nur relevant sein für Handlungen,
die zu einer Strafe führen.
10.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat anhand der erwähnten Kriterien in
früheren Urteilen vertieft untersucht, ob die gestützt auf Art. 34 FINMAG
angeordnete Veröffentlichung als strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6
Abs. 1 EMRK einzustufen sei, und diese Frage verneint (Urteil
B-4066/2010 E. 8; bestätigt im Urteil B-6584/2013 vom 18. Januar 2016
E. 3.3; vgl. auch Urteil B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.2.1).
10.3.1 Die vorliegend zu Lasten der Beschwerdeführerin angeordnete Ver-
öffentlichung der Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziffer 4) hat ihre
Rechtsgrundlage in Art. 34 FINMAG und damit im Kapitel über die auf-
sichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses
(Art. 5 FINMAG). Aus dem Gesetz ergibt sich demnach klar, dass die Vor-
instanz nur Verfügungen veröffentlichen kann, die als Ergebnis eines auf-
sichtsrechtlichen Verwaltungsverfahrens erlassen wurden. Diese Sanktion
ist somit nach nationalem Recht als administrativ und nicht als strafrecht-
lich zu qualifizieren (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4; Urteil B-4066/2010 vom
19. Mai 2011 E. 8.2.1.1).
10.3.2 Ob diese Zuordnung gemäss innerstaatlichem Recht auch der "Na-
tur der Widerhandlung" entspricht, beurteilt sich unter anderem nach dem
Regelungsgegenstand und dem Adressatenkreis der Norm. Richtet sich
eine Regelung (zumindest potentiell) an die Allgemeinheit, spricht das für
B-5274/2015
Seite 29
einen strafrechtlichen, ein beschränkter subjektiver Geltungsbereich dage-
gen für einen disziplinarrechtlichen Charakter (Urteil B-4066/2010 vom
19. Mai 2011 E. 8.2.1.2 m.H.; BVGE 2013/59 E. 9.3.1; Urteil des BGer
8C_417/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2.2 m.H.). Eine Publikation der
Verfügung setzt nach der Definition des Gesetzes eine "schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" voraus (Art. 34 FINMAG). Der
Adressatenkreis umfasst damit ausschliesslich Personen, die der Aufsicht
der Vorinstanz unterstehen, was sich insbesondere aus der Liste gemäss
Art. 3 FINMAG ergibt. Wiewohl diese nicht abschliessend ist, unterstehen
der Finanzmarktaufsicht namentlich Personen, die nach den Finanzmarkt-
gesetzen eine Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung
der FINMA benötigen (Bst. a). Auch der im Raum stehende Vorwurf, ohne
Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel als Emissionshaus betrie-
ben zu haben, kann sich nur gegen Akteure richten, die eine bestimmte
Tätigkeit auf dem Finanzmarkt ausüben bzw. dem zu überprüfenden Kreis
der Bewilligungspflichtigen angehören und daher unter die Aufsicht der
Vorinstanz fallen (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG). Insofern ist der mögliche Ad-
ressatenkreis beschränkt, was für die Qualifikation als eine Art Disziplinar-
sanktion spricht (Urteile B-4066/2010 E. 8.2.1.2; B-2991/2011 E. 4.2.1).
Wenngleich der Adressatenkreis je nach den konkreten Umständen nicht
ausschlaggebend sein muss, weil auch gewisse Strafdrohungen existieren
(Sonderdelikte), die sich nur an einen bestimmten Adressatenkreis richten
(vgl. BGE 140 II 384 E. 3.2.2 a.E.), darf der Adressatenkreis (mit Blick auf
die folgenden Aspekte des konkreten Falls) als eines von mehreren Krite-
rien berücksichtigt werden.
10.3.3 Weiter mag die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung,
wonach die Publikation einer Verfügung eine repressive Sanktion mit pri-
mär generalpräventiver Zweckrichtung darstelle (vgl. Urteil B-4066/2010
vom 19. Mai 2011 E. 8.1 m.H.), allenfalls für Sachverhalte zutreffen, in de-
nen eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch ein bewillig-
tes Institut festgestellt wird. Bei der fraglichen Publikation der Unterlas-
sungsanweisung – als Sanktion einer bereits unerlaubt ausgeführten
finanzmarktrechtlichen Tätigkeit – steht dagegen weniger die repressive
Wirkung im Vordergrund als vielmehr das präventive Ziel des Schutzes des
Publikums und potentieller Anleger, die vor dem Adressaten gewarnt wer-
den sollen. Dies findet im Übrigen vorliegend auch darin Ausdruck, dass
die Vorinstanz die Publikation explizit mit diesem Ziel angeordnet und im
Rahmen ihrer Interessenabwägung massgeblich auf das öffentliche Inte-
resse abgestellt hat, potentielle Investoren vor dem unerlaubten Tätigwer-
den der Beschwerdeführerin zu warnen. Die vorherrschend präventive
B-5274/2015
Seite 30
Zweckrichtung spricht gegen eine Strafe und für die Qualifikation als eine
Art Disziplinarsanktion (vgl. Urteil B-4066/2010 vom 19. Mai 2011
E. 8.2.1.3).
10.3.4 Vor allem aber fällt ins Gewicht, dass die gesetzliche Ordnung mit
der in Art. 44 FINMAG vorgesehenen Strafbestimmung auch eine eigent-
lich repressive Sanktion für die unbewilligte Ausübung von Tätigkeiten auf
dem Finanzmarkt bereithält, und diese mit einer Freiheitsstrafe von bis zu
drei Jahren oder mit Geldstrafe sowie, wenn fahrlässig begangen, mit
Busse bedroht. Mit dem aufsichtsrechtlichen Verfahren und dem möglichen
Strafverfahren wegen einer Verletzung von Art. 44 FINMAG bestehen so-
mit nebeneinander zwei verschiedene, anderen Prozessgrundsätzen un-
terstehende und unabhängige Verfahren, die sich gegenseitig nicht präju-
dizieren und in unterschiedlichen Sanktionen verschiedener Zweckrichtung
münden können (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011
E. 3.3.4). Daraus ergibt sich, dass die in Art. 44 FINMAG vorgesehenen
Sanktionen eigentliche strafrechtliche Sanktionen sind, während die Veröf-
fentlichung der Verfügung nach Art. 34 FINMAG daneben lediglich eine Art
Disziplinarsanktion darstellt (vgl. Urteil B-4066/2010 E. 8.2.1.3 m.H.).
Diese gegenseitige Unabhängigkeit spricht gegen eine Anwendung von
Art. 6 EMRK (vgl. auch Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte EGMR 44485/98 vom 13. September 2007 i.S. Moullet g.
France § 1 f.).
10.3.5 Auch eine Disziplinarsanktion kann – ausnahmsweise – als derart
schwer zu erachten sein, dass das betreffende Verfahren als strafrechtliche
Anklage im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist. In Betracht
fallen typischerweise Freiheitsstrafen oder hohe Bussen, wobei jeweils auf
die für die betreffende Regelverletzung theoretisch höchstmögliche Sank-
tion abzustellen ist (Urteil B-4066/2010 E. 8.2.1.3; vgl. Urteil des EGMR
18996/91 vom 24. September 1997 i.S. Garyfallou AEBE g. Grèce, § 34).
Allerdings wiederholt die Anweisung, die bewilligungspflichtige Tätigkeit
sowie entsprechende Werbung zu unterlassen, lediglich die allgemeingül-
tige Rechtslage und ruft dem Betroffenen in Erinnerung, was bereits von
Gesetzes wegen gilt (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil 2C_176/2014 vom
19. Juli 2014 E. 3.1). Die in Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung (S. 12)
getroffene Feststellung bleibt von der Veröffentlichung ausgenommen.
Zwar wird der Beschwerdeführerin eine schwere Verletzung aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen vorgeworfen und könnte die Publikation geeignet
sein, ihr berufliches Fortkommen erheblich zu erschweren. Zum einen aber
B-5274/2015
Seite 31
ist fraglich, inwieweit eine derartige indirekte Folge einer Sanktion über-
haupt zu beachten ist (vgl. Urteil des BGer 8C_417/2010 vom 6. Septem-
ber 2010 E. 4.2.2 m.H.; Urteil B-4066/2010 E. 8.2.1.3) und führt die Be-
schwerdeführerin an keiner Stelle näher aus, worin für sie die konkrete
Schwere der Sanktion besteht. Zum andern ist in sachverhaltlicher Hinsicht
zu berücksichtigen, dass ihr Ruf und ihr berufliches Fortkommen auch
ohne die Publikation der Unterlassungsanweisung bereits stark beeinträch-
tigt sind.
Die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der "Y._ AG", über die
am [...] der Konkurs eröffnet wurde, und mit der bewilligungslosen Tätigkeit
als Effektenhändlerin, sind in den wesentlichen Punkten nicht nur dem
Kreis der geschädigten und teilweise im laufenden Strafverfahren befrag-
ten Anleger bekannt. Es sind diesbezügliche Informationen auch ohne wei-
teres im Internet verfügbar bzw. mittels entsprechenden Berichten von Zei-
tungen und Portalen in Erfahrung zu bringen, in welchen die Beschwerde-
führerin als Geschäftsführerin teilweise mit Namen genannt ist. Die Be-
schwerdeführerin war zudem bei der Y._ AG als Geschäftsführerin
und Verwaltungsrätin tätig, welche Tätigkeit sich aus den auffindbaren
Handelsregistereinträgen ersehen lässt. Unter diesen Umständen dürfte
ihre Aussicht, eine verantwortungsvolle Stelle in der betroffenen oder einer
verwandten Branche zu finden, zurzeit bereits erheblich erschwert sein.
Soweit für die Frage der Schwere der Sanktion überhaupt indirekte Folgen
zu berücksichtigen sind, könnten nur allfällige Auswirkungen berücksichtigt
werden, welche die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung zusätz-
lich zum Ausgeführten hätte. Angesichts dessen, dass der Leumund der
Beschwerdeführerin ohnehin bereits stark beeinträchtigt ist, kann somit
eine strafrechtliche Anklage nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch nicht aufgrund
des Kriteriums der Schwere der Sanktion bejaht werden.
10.3.6 Soweit sich die Beschwerdeführerin im Übrigen auf das Urteil des
BVGer B-3759/2014 vom 11. Mai 2015 E. 4.1.2 beruft, wonach die Anord-
nung, eine aufsichtsrechtliche Verfügung zu publizieren, pönalen Charak-
ter aufweise, so ist ihr entgegenzuhalten, dass diese Erwägung im Kontext
der Verhältnismässigkeit bzw. des Legalitätsprinzips steht (E. 4), während
die Verletzung strafrechtlicher Garantien und Grundsätze nicht streitig war.
Entsprechend vermag sie daraus für das vorliegende Verfahren nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten.
10.4 Sowohl die landesrechtliche Qualifikation, die Natur der Widerhand-
lung als auch die Art und Schwere der Sanktion sprechen daher dagegen,
B-5274/2015
Seite 32
die Veröffentlichung einer Unterlassungsanweisung gestützt auf Art. 34
FINMAG als Strafe im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK einzustufen.
10.5 Die vorstehenden Ausführungen lassen sich sinngemäss auch auf die
Feststellung der Verletzung des Aufsichtsrechts gemäss Ziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung (S. 12) heranziehen. Daher braucht nicht weiter erör-
tert zu werden, ob darin eine selbstständige Feststellung mit Verfügungs-
qualität (vgl. Art. 32 FINMAG) zu erblicken ist, wovon die Beschwerdefüh-
rerin ausgehen dürfte (Eingabe vom 17. August 2017, Rz. 13 [ʺMass-
nahmeʺ]), oder ob die Ziffer nur Begründungscharakter aufweist und daher
von Vornherein keine Sanktion darstellen kann (vgl. dazu BGE 136 II 304
E. 2.3.1; Urteile des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f,
2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer
2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1; 2C_305/2016 vom 24. No-
vember 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3).
Jedenfalls gründet eine solche Feststellung, wie die Veröffentlichung der
Unterlassungsanweisung, im Aufsichtsrecht und ist als administrativ zu
qualifizieren (vgl. E. 10.3.1). Ebenso beschränkt sich der Adressatenkreis
einer solchen Feststellung auf die gemäss Art. 3 FINMAG von der
Vorinstanz Beaufsichtigten (vgl. E. 10.3.2) und könnte einer blossen Fest-
stellungsverfügung nicht die erforderliche Schwere im Sinne eines straf-
rechtlichen Charakter zukommen, zumal im vorliegenden Kontext weder
ersichtlich noch dargetan ist, dass und weshalb von ihr einschneidenden
Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin ausgehen sollten.
10.6 In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt aus diesem Ergebnis, dass die
Beschwerdeführerin sich nicht auf die Unschuldsvermutung berufen kann.
Im Übrigen zeigt sie auch nicht überzeugend auf und ist nicht ersichtlich,
weshalb die Vorinstanz sich mit ihrer Verfahrensführung in Widerspruch zur
Unschuldsvermutung gesetzt haben sollte.
Nachdem die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG sowie die Feststel-
lung der Verletzung des Aufsichtsrechts wie dargelegt keine Strafen dar-
stellen und diese Normen nicht als dem Strafrecht zugehörig zu qualifizie-
ren sind, greift folgerichtig auch die materielle Rüge nicht, das strafrechtli-
che Bestimmtheitsgebot sei verletzt. Die angefochtenen Sanktionen sind
nicht in Anwendung von Strafrecht und somit nicht im Geltungsbereich des
strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots angeordnet worden. Demnach erüb-
rigt es sich zu prüfen, ob das gesetzliche Erfordernis einer ʺschweren Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungenʺ eine genügend bestimmte
B-5274/2015
Seite 33
Rechtsgrundlage für eine als strafrechtlich zu qualifizierende Sanktion bil-
den könnte.
10.7 Somit kann den strafrechtlich motivierten Vorbringen der Beschwer-
deführerin nicht gefolgt werden.
10.8 Weitere rechtliche Rügen hinsichtlich der verfügten Unterlassungsan-
weisung und der angeordneten Veröffentlichung bringt die Beschwerdefüh-
rerin nicht vor.
11.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen.
12.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrens-
kosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1
VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsa-
che und den Aktenumfang auf Fr. 4‘000.– festgesetzt.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
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