Decision ID: 0ff984ab-e26d-440c-9b9a-fd62c354a502
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 29. Juli 2020 (FE170433-K)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1; sinngemäss)
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Es sei die Ehe der Gesuchsteller zu scheiden, unter gerichtlicher  der Nebenfolgen.
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 29. Juli 2020:
(Urk. 97 S. 33 f. = Urk. 104 S. 33)
1. Vom Rückzug des Antrages der Klägerin auf Zusprechung von nacheheli-
chem Unterhalt wird Vormerk genommen.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 29. Juli 2020:
(Urk. 104 S. 33 f.)
1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden.
2. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine güterrechtliche Aus-
gleichszahlung in der Höhe von Fr. 196'541.04 zu bezahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin (im internen Verhältnis der Parteien)
verpflichtet ist, die Hypothekarzinsen gegenüber der LGT-Bank in Lichten-
stein zu bezahlen. Sie wird verpflichtet, den Beklagten schadlos zu halten,
sofern er für ausstehende Hypothekarzinsen belangt werden sollte.
4. Der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer
angemessenen Entschädigung nach Art. 124e ZGB wird abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 13'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen:
Fr. 1'620.40 Gutachtenskosten;
Fr. 14'620.40 Total
6. Die Kosten werden der Klägerin zu 9/10 und dem Beklagten zu 1/10 aufer-
legt.
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7. Der geleistete Vorschuss wird mit dem auf den Beklagten entfallenden Anteil
an den Gerichtskosten verrechnet.
8. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 19'200.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an
− Rechtsanwalt lic. iur. X._ im Doppel für sich und die Klägerin;
− Rechtsanwältin lic. iur. Y._, im Doppel für sich und den Beklagten und unter Beilage des Doppels von act. 96;
sowie nach Eintritt der Rechtskraft
− mit Formular an das für Winterthur zuständige Zivilstandsamt,
je gegen Empfangsschein.
10. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der  an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Bei einem gemeinsamen Scheidungsbegehren kann die Scheidung der Ehe
nur wegen Willensmängeln angefochten werden (Art. 289 ZPO).
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin, Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 103 S. 2-4):
"1. Es sei die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 29.
Juli 2020 (Geschäftsnummer FE170433-K/U/us), wiedergegeben auf Seit 33 und 34 der Verfügung und des Urteils vom 29. Juli 2020, vollumfänglich .
2. Es sei die Sache an die Vorinstanz zur Beendigung des Hauptverfahrens
und zur Durchführung eines Beweisverfahrens zurückzuweisen.
Eventualiter
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3a. Es sei die angefochtene Verfügung ersatzlos aufzuheben.
3b. Es sei Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Gesuchsteller,
Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Gesuchstellerin,  und Berufungsklägerin unter allen güterrechtlichen Titeln per Rechtskraft des Scheidungsurteils Fr. 439'514.30 nebst 5% Verzugszins ab Eintritt der Fälligkeit zu bezahlen.
3c. Es sei Ziffer 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Gesuchsteller,
Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Gesuchstellerin,  und Berufungsklägerin auf ein noch zu errichtendes Freizügigkeitskonto respektive nach Rechtskraft des Scheidungsurteils auf ein noch  Konto eine Entschädigung im Sinne von Art. 124e ZGB von Fr. 325'785.65 zu bezahlen.
3d. Es sei Ziffer 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es seien die Kos-
ten des erstinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Gesuchsteller,  und Berufungsbeklagten aufzuerlegen unter Retournierung des  Vorschusses an die Gesuchstellerin, Klägerin und .
3e. Es sei in Aufhebung von Ziffer 8 des angefochtenen Urteils der Gesuchstel-
ler, Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Gesuchstellerin, Klägerin und Berufungsklägerin eine angemessene, nach  festzulegende Parteientschädigung für das erstinstanzliche  zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zu-
lasten des Gesuchstellers, Beklagten und Berufungsbeklagten."
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Prozessuales Gesuch um Prozesskostenbeitrag respektive unentgeltliche Rechtspflege:
"1. Es sei der Gesuchsteller, Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten,
der Gesuchstellerin, Klägerin und Berufungsklägerin einen angemessenen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen, mit welchem sie die Anwaltskosten für das Berufungsverfahren und den obergerichtlichen Gerichtskostenvorschuss bezahlen kann, mindestens jedoch von Fr. 25'000.–, zahlbar bei Rechtskraft Ihres Prozesskostenbeitragsentscheids.
2. Es sei bis zum Entscheid über den Prozesskostenbeitrag des Gesuchstel-
lers, Beklagten und Berufungsbeklagten kein Gerichtskostenvorschuss zu verlegen und dieser erst auf den Zeitpunkt der Bezahlung des  durch den Gesuchsteller, Beklagten und Berufungsbeklagten  zu stellen.
Eventualiter
3. Es sei der Gesuchstellerin, Klägerin und Berufungsklägerin die unentgeltli-
che Rechtspflege für das gesamte Berufungsverfahren zu gewähren, mithin der unentgeltliche Rechtsbeistand in meiner Person und die unentgeltliche Prozessführung.
4. Es sei demzufolge ein allfälliger Gerichtskostenvorschuss bis zum Beru-
fungsendurteil auszusetzen."
des Gesuchstellers, Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 113 S. 1 f.):
"1. Die Berufung sei abzuweisen:
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % MWST) zu Lasten der Klägerin."
Prozessualer Antrag:
Es sei das Gesuch um Bezahlen eines angemessenen , mindestens jedoch CHF 25'000.00, des Gesuchsgegners an die  abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,  7,7 % MWST, zu Lasten der Gesuchstellerin.
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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
1.1. Die Parteien haben am tt. September 1987 in C._ [Ortschaft] geheiratet
(Urk. 4) und haben eine gemeinsame - inzwischen volljährige - Tochter, D._,
die am tt. Juli 1989 geboren wurde (Urk. 4 S. 4). Die Parteien leben seit dem 11.
April 2011 getrennt und schlossen am 12. April 2011 eine Trennungsvereinbarung
(Urk. 5/4).
1.2. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 reichten die Parteien ein gemeinsames
Scheidungsbegehren ein (Urk. 1). Mit Urteil vom 29. Juli 2020 sprach die Vo-
rinstanz die Scheidung aus und nahm mit Verfügung gleichen Datums vom Rück-
zug des Antrages der Klägerin auf Zusprechung von nachehelichem Unterhalt
Vormerk (Urk. 104 S. 33 f.).
2. Prozessverlauf
2.1. Der Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid
entnommen werden (Urk. 104 S. 2 ff.). Der Entscheid konnte den Parteien am 17.
August 2020 zugestellt werden (Urk. 98 S. 1-4). Die Klägerin hat mit Eingabe vom
14. September 2020 (Urk. 103) fristgerecht Berufung erhoben und ein Gesuch um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 103 S. 4).
2.2. Mit Schreiben vom 18. September 2020 wurde dem Gesuchsteller und Be-
klagten mitgeteilt, dass die Gesuchstellerin und Klägerin gegen den vorinstanzli-
chen Entscheid Berufung erhoben habe (Urk. 106). Mit Eingabe vom 12. Oktober
2020 ersuchte die Rechtsvertreterin des Beklagten um Ausstellung einer Rechts-
kraftbescheinigung bezüglich des Scheidungspunkts (Urk. 107). Mit Schreiben
vom 15. Oktober 2020 teilte das Gericht der Rechtsvertreterin des Beklagten mit,
dass, nachdem im Berufungsverfahren eine Anschlussberufung zulässig sei, eine
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Bestätigung darüber, welche Teile des angefochtenen Urteils nicht angefochten
und damit rechtskräftig seien, nicht vor Eingang der Berufungsantwort ergehen
könne (Urk. 108). In der Folge teilte die Rechtsvertreterin des Beklagten mit
Schreiben vom 19. Oktober 2020 mit, dass im Scheidungspunkt keine Anschluss-
berufung erhoben werde (Urk. 109). Mit Telefonat vom 21. Oktober 2020 teilte die
Referentin der Rechtsvertreterin des Beklagten mit, dass die Klägerin die Aufhe-
bung des ganzen vorinstanzlichen Entscheides beantragt habe, weshalb eine
Teilrechtskraftbescheinigung des Scheidungspunktes nicht möglich sei (Urk. 110).
2.3. Mit Verfügung vom 4. Februar 2021 wurde dem Beklagten Frist angesetzt,
um die Berufung schriftlich zu beantworten und zum Gesuch um Prozesskosten-
beitrag Stellung zu nehmen (Urk. 112). Die Berufungsantwort datiert vom 11.
März 2021 (Urk. 113) und wurde mit Verfügung vom 15. März 2021 samt der
Doppel der Beilagen (Urk. 114 und 115/1) der Gegenpartei zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 116). Mit Eingabe vom 17. März 2021 ersuchte der klägerische
Rechtsvertreter um Fristansetzung zur Stellungnahme (Urk. 117). Der Klägerin
wurde mit Verfügung vom 22. März 2021 eine einmalige Frist von 10 Tagen an-
gesetzt, um das unbedingte Replikrecht wahrzunehmen (Urk. 118). Die Stellung-
nahme der Klägerin zur Berufungsantwort (Urk. 119) samt Beilagen (Urk. 120/1-2)
gingen innert der angesetzten Frist ein und wurden mittels Stempelverfügung vom
22. April 2021 der Gegenseite zugestellt. Mit Eingabe vom 2. Juni 2021 teilte der
Rechtsvertreter der Klägerin dem Gericht mit, dass er vom 12. Juni bis 11. Juli
2021 geschäftlich bedingt auslandabwesend sei (Urk. 122). Mit Schreiben vom
8. Juni 2011 teilte die Referentin dem klägerischen Rechtsvertreter mit, dass das
Gericht längere Abwesenheiten nicht berücksichtige und er dafür eine Vertretung
organisieren müsse (Urk. 123). Mit Eingabe vom 14. Juni 2021 teilte der Rechts-
vertreter der Klägerin u.a. mit, für eine Stellvertretung gesorgt zu haben
(Urk. 124). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
2.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
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II. Prozessuales
1. Berufungsverfahren
1.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollstän-
dige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition
bezüglich Rechts- und auch Tatfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermes-
sensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) vor-
aus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale
Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen oder deren blosse
Wiederholung genügen hierfür grundsätzlich nicht. Sie sind namentlich dann un-
zureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen des Be-
rufungsklägers auseinandergesetzt hat (vgl. im Einzelnen BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selb-
ständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift
mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt-
und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden
Begründungen auseinandersetzen (HUNGERBÜHLER/BUCHER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 42 f.). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung
des Grundsatzes iura novit curia, bei seiner Prüfung weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
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teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(vgl. zum Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; für das Verfahren
vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 und BGE 137 III 385 E. 3). Die Beru-
fungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungs-
schrift (oder in der Berufungsantwort) in rechtsgenügender Weise erhoben wer-
den (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September
2016, E. 5.3).
1.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu-
tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42
E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.H.). Werden Tat-
sachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert,
ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits
vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
2. Verletzung von Art. 228 ZPO und des rechtlichen Gehörs
2.1. Die Klägerin macht eine Verletzung von Art. 228 ZPO und des rechtlichen
Gehörs geltend, nachdem weder eine Hauptverhandlung mit Parteibefragung
noch ein Beweisverfahren durchgeführt worden sei. Weder sei der Sachverhalt
korrekt eruiert, noch sei das Behauptungsverfahren korrekt abgeschlossen wor-
den. Kurz gesagt, sei mitten im Verfahren ein Endurteil gefällt worden, obwohl die
diesbezüglichen Voraussetzungen gefehlt hätten (Urk. 103 S. 18 f.). Das Behaup-
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tungsverfahren bestehe grundsätzlich aus einer schriftlichen Klage und der Kla-
geantwort (Art. 121 und 122 ZPO). Erforderten es die Verhältnisse, so könne das
Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 125 ZPO). Danach habe
zwingend eine Hauptverhandlung stattzufinden. Auf die Durchführung der Haupt-
verhandlung könne nur verzichtet werden, wenn beide Parteien gemeinsam den
entsprechende Antrag stellten (Art. 233 ZPO). Ein solcher Verzicht liege hier nicht
vor. Vielmehr habe die Vorinstanz willkürlich verfügt, dass sie keine Hauptver-
handlung durchführen werde. Dieser eigenmächtige Entscheid beinhalte klar eine
Bundesrechtsverletzung (Urk. 103 S. 19).
Die Hauptverhandlung habe eine dreigliedrige Struktur, weil sie der Bundeszivil-
prozessordnung und der ZPO Bern nachgebildet worden sei, die in die folgenden
Unterabschnitte gegliedert sei: Parteiverhandlung, Beweisverhandlung und
Schlussverhandlung. Für die Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts
würden die Grundsätze der Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und der vollen Spruch-
körperbesetzung gelten. Die Parteien hätten persönlich zu erscheinen (Urk. 103
S. 20). Wie dargetan, habe diese Hauptverhandlung nie stattgefunden. Die Vo-
rinstanz habe das wie folgt begründet: "Nach Erstattung der Duplik wäre nach Art.
228 ZPO zur Hauptverhandlung vorzuladen gewesen. In Anwendung von Art. 5
Covid-19-Verordnung Justiz- und Verfahrensrecht vom 16. April 2020 wurde indes
mit Verfügung vom 28. April 2020 auf eine solche verzichtet, das Verfahren
schriftlich fortgeführt und der Klägerin Frist zu schriftlichen Stellungnahme zu den
Noven angesetzt". Dieser Verzicht sei unstatthaft gewesen.
Diese Begründung sei überdies nicht im Protokoll wiedergegeben gewesen. Keine
Partei habe diesen Verzicht als absolut und abschliessend verstehen können.
Dass nie mehr eine Hauptverhandlung stattfinden würde, habe aus der Verfügung
nicht abgeleitet werden können. Ein solcher definitiver und abschliessender Ver-
zicht wäre im Übrigen nach Art. 5 der Covid-19-Verordnung nur möglich gewesen,
wenn die Durchführung auch mit Einsatz von Video- oder Telefonkonferenzen
nicht möglich oder unzumutbar gewesen wäre, kumulativ Dringlichkeit bestanden
hätte und keine wichtigen Gründe dagegen gesprochen hätten (Urk. 103 S. 21).
Dass die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben gewesen seien, sei in der
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Verfügung vom 28. April 2020 mit keinem Wort angedeutet gewesen, weshalb die
diesbezüglich unbegründete Verfügung das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt
habe (Urk. 103 S. 22).
Der Vertreter der Klägerin macht dazu weiter geltend, dass er davon habe ausge-
hen können und müssen, dass zwar in einem ersten Schritt auf die Hauptver-
handlung verzichtet worden sei, um das Behauptungsverfahren schriftlich fortzu-
führen. Da die Hauptverhandlung aber dreigliedrig sei, habe er nicht damit rech-
nen dürfen und müssen, dass man nach der schriftlichen Stellungnahme der Klä-
gerin sofort zum Urteilsstadium übergehen würde, was anscheinend im April 2020
bereits beabsichtigt gewesen sei. Das Fallenlassen der Hauptverhandlung habe
dazu geführt, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäss abgeschlossen worden
sei und somit die Sache, wegen Verletzung von Art. 228 ZPO, an die Vorinstanz
zurückzuweisen wäre, mit der Weisung, die Hauptverhandlung (dreigliedrig),
durchzuführen (Urk. 103 S. 22).
2.2. Der Beklagte lässt in seiner Berufungsantwort ausführen, es sei falsch,
dass das angefochtene Urteil mitten im Verfahren ergangen sei. Mit Verfügung
der Vorinstanz vom 28. April 2020 (Urk. 1/89) sei in den Erwägungen darauf ver-
wiesen worden, dass gemäss Art. 228 ZPO zur Hauptverhandlung vorzuladen
wäre, gestützt auf Art. 5 Verordnung des Bundesrates vom 16. April 2020 über
Massnahmen in der Justiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit dem
Coronavirus (SR 272.81; Stand am 20. April 2020 und damit gültige Version am
28. April 2020; fortan COVID-19-VO) indes auf eine solche zu verzichten und das
Verfahren schriftlich fortzuführen sei. Art. 5 COVID-19-VO laute (zusammenge-
fasst), dass in Abweichung von Art. 228 ZPO auf die Durchführung einer Ver-
handlung verzichtet und das Verfahren schriftlich durchgeführt werden könne.
Das heisse nichts anderes, als dass das Hauptverfahren schriftlich durchgeführt
werde. Und genau dazu sei der anwaltlich vertretenen Klägerin Frist angesetzt
worden. Sie wäre somit aufgefordert gewesen, anstelle des ersten mündlichen
Vortrags anlässlich der Hauptverhandlung, diesen schriftlich zu erstatten. Die
Klägerin habe daraufhin am 14. Juli 2020 eine Klagetriplik einreichen lassen. Eine
solche sei jedoch im Zivilprozess nicht vorgesehen und die Anordnung des Ge-
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richts sei eindeutig gewesen. Diese Eingabe habe die Vorinstanz somit zu Recht
als erste schriftliche Eingabe im Hauptverfahren entgegengenommen. Da bereits
zwei Schriftenwechsel durchgeführt worden seien, sei sodann auch die Noven-
schranke (Art. 229 ZPO) bereits gefallen gewesen. Das hätte auch für eine münd-
liche Verhandlung Gültigkeit gehabt. Unerheblich sei somit die Bezeichnung der
Eingabe durch die Klägerin. Die Klägerin habe in der Eingabe vom 14. Juli 2020
keine echten Noven eingebracht, weshalb der Beklagte nicht mehr zu einer ersten
schriftlichen Eingabe im Hauptverfahren habe aufgefordert werden müssen. Auch
er sei mit Noven ausgeschlossen gewesen. Sämtliche Behauptungen und Bewei-
se hätten dem Gericht vorgelegen. Im Übrigen sei die Anordnung der schriftlichen
Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren sowohl zulässig als auch sinnvoll
gewesen. Die Parteien seien anlässlich der Einigungsverhandlung vom 30. Mai
2018 sowie an einer weiteren Instruktionsverhandlung vom 26. August 2019 be-
reits persönlich vor Gericht anwesend gewesen. Beide Parteien gehörten zur Co-
vid-19-Risikogruppe und der Rechtsvertreter habe seit Prozessbeginn wiederholt
vorbringen lassen, der Gesundheitszustand der Klägerin, ebenso sein eigener,
seien stark angegriffen. Unter diesen Umständen wäre ein persönliches Erschei-
nen vor Gericht unzumutbar gewesen. Angesicht der langen Verfahrensdauer und
der Verpflichtung des Gerichts zur beförderlichen Verfahrenserledigung habe aber
nicht zugewartet werden können, bis eine mündliche Verhandlung für alle Beteilig-
ten möglich gewesen wäre. Die Parteien seien sodann anwaltlich vertreten gewe-
sen, weshalb das schriftliche Verfahren zumutbar bzw. gar sinnvoll gewesen sei.
Überdies sei ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt worden und es seien
umfangreiche Unterlagen eingereicht worden. Sämtliche im Streit liegenden Re-
gelungen unterstünden ferner der Dispositionsmaxime. Ausgenommen sei einzig
die Regelung gemäss BVG, wofür keine weitere Parteibefragung notwendig ge-
wesen sei, hätten auch hierzu sämtliche Belege bereits bei den Akten gelegen
(Urk. 113 Ziff. 4 S. 5 ff.).
2.3. Vorliegend handelt es sich um ein Scheidungsverfahren. Das Scheidungs-
verfahren ist eine eigenständige Prozessart; die Bestimmungen über das ordentli-
che Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) finden jedoch ergänzend Anwendung (KUKO
ZPO-van de Graaf, Vor Art. 274-294 N 3). Nach Eingang der Klage, wird der be-
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klagten Partei Frist zur Klageantwort angesetzt (Art. 222 ZPO). Wenn es die Ver-
hältnisse erfordern, kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen
(Art. 225 ZPO). Gemäss Art. 228 ZPO ist eine Hauptverhandlung durchzuführen,
auf welche die Parteien - soweit es um Güter- und/oder Unterhaltsrecht geht -
gemeinsam verzichten können (Art. 233 ZPO, BSK ZPO-Willisegger, Art 233 N
26). In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach Ab-
schluss des Schriftenwechsel oder nach der letzten Instruktionsverhandlung ent-
standen sind (echte Noven); oder bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels
oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven) (Art. 229
Abs. 1 ZPO). Nach den Parteivorträgen nimmt das Gericht die Beweise ab (Art.
231 ZPO).
2.4. Die Vorinstanz hat nach einem zweiten Schriftenwechsel mit Verfügung
vom 28. April 2020 der Klägerin das Doppel der Duplik zugestellt und ihr Frist zur
Stellungnahme zu den Noven in der Duplik angesetzt, wobei sie in den Erwägun-
gen dazu festhielt, dass nach Erstattung der Duplik nach Art. 228 ZPO zur Haupt-
verhandlung vorzuladen gewesen wäre. Gestützt auf Art. 5 COVID-19-VO sei in-
des auf eine solche zu verzichten und das Verfahren schriftlich fortzuführen (Urk.
89).
2.4.1. Die Klägerin rügt, dies sei unzulässig gewesen, weil die Voraussetzungen
gemäss Art. 5 COVID-19-VO (Durchführung auch mit Einsatz von Video- oder Te-
lefonkonferenzen nicht möglich oder unzumutbar, kumulativ Dringlichkeit und kei-
ne wichtige Gründe, die dagegen sprechen) nicht gegeben gewesen seien und
zudem in der Verfügung der Vorinstanz mit keinem Wort begründet worden seien.
Die Klägerin habe davon ausgehen können und müssen, dass zwar in einem ers-
ten Schritt auf die Hauptverhandlung verzichtet worden sei, um das Behaup-
tungsverfahren schriftlich fortzusetzen. Da die Hauptverhandlung aber dreigliedrig
sei, habe sie nicht damit rechnen dürfen und müssen, dass man nach der schrift-
lichen Stellungnahme der Klägerin sofort zum Urteilsstadium übergehen werde
(Urk. 103 S. 22).
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2.4.2. Der Beklagte lässt dazu ausführen, dass der anwaltlich vertretenen Kläge-
rin Frist angesetzt worden sei, anstelle des ersten mündlichen Vortrags anlässlich
der Hauptverhandlung, diesen schriftlich zu erstatten. Die Klägerin habe daraufhin
am 14. Juli 2020 eine Klagetriplik eingereicht. Eine solche sei jedoch im Zivilpro-
zess nicht vorgesehen und die Anordnung des Gericht sei eindeutig gewesen.
Diese Eingabe habe die Vorinstanz somit zu Recht als erste schriftliche Eingabe
im Hauptverfahren entgegengenommen (Urk. 113 S 6).
2.4.3. Soweit die Beklagte mit ihren diesbezüglichen Ausführungen geltend ma-
chen wollte, dass die Rügen der Klägerin verspätet seien, muss festgehalten wer-
den, dass die vorinstanzliche Verfügung als prozessleitende Verfügung nicht so-
fort angefochten werden musste. Prozessleitende Verfügungen können mit dem
Endentscheid angefochten werden (BSK ZPO-Spühler, Art. 310 N 5a).
2.5. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Verfahren unter Hinweis auf Art. 5
COVID-19-VO schriftlich fortsetzen durfte.
2.5.1. Gemäss Art. 5 COVID-19-VOkann das Gericht in Abweichung von den Arti-
keln 228, 232, 233, 245 und 273 ZPO auf die Durchführung einer Verhandlung
verzichten und das Verfahren schriftlich durchführen, wenn die Durchführung ei-
ner Verhandlung auch mit Einsatz von Video- oder Telefonkonferenzen nicht
möglich oder unzumutbar ist, Dringlichkeit besteht und keine wichtigen Gründe
dagegen sprechen.
2.5.2. Wie die Klägerin zutreffend rügt, hat die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom
28. April 2020 nicht begründet, weshalb sie der Ansicht ist, dass die Vorausset-
zungen von Art. 5 COVID-19-VO erfüllt sind. Die diesbezüglichen Beweggründe
der Vorinstanz müssen daher offen bleiben. Zu prüfen ist jedoch, ob die in Art. 5
COVID-19-VO genannten Voraussetzungen, welche kumulativ gegeben sein
müssen (vgl. dazu ..., Gerichtsverhandlungen, Anhörungen und Einvernahmen
mittels Videokonferenz, in: Jusletter 4. Mai 2020, S. 18), im Zeitpunkt der entspre-
chenden Anordnung der Vorinstanz erfüllt waren.
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2.5.3. Weder aus den Akten noch aus den Parteivorbringen geht hervor, dass ei-
ne Video- oder Telefonkonferenz nicht möglich oder unzumutbar gewesen wäre.
2.5.4. In Bezug auf die Dringlichkeit lässt der Beklagte ausführen, dass ange-
sichts der langen Verfahrensdauer und der Verpflichtung des Gerichts zur beför-
derlichen Verfahrenserledigung nicht habe zugewartet werden können, bis eine
mündliche Verhandlung für alle Beteiligten möglich gewesen wäre. Die Parteien
seien anwaltlich vertreten gewesen, weshalb das schriftliche Verfahren zumutbar
bzw. gar sinnvoll gewesen sei (Urk. 113 S. 6).
2.5.5. Das vorliegende Verfahren ist seit dem 20. Dezember 2017 hängig, wobei
die Vorinstanz das Verfahren beförderlich geführt hat. Es geht dabei um den
nachehelichen Unterhalt und das Güterrecht und nicht etwa um dringende Kin-
derbelange, die zu regeln wären. Eine besondere Dringlichkeit hat demnach nicht
bestanden.
2.5.6. Der Beklagte lässt weiter ausführen, dass beide Parteien zur Covid-19-
Risikogruppe gehörten und auch der Rechtsvertreter der Klägerin wiederholt vor-
gebracht habe, dass sowohl der Gesundheitszustand der Klägerin als auch sein
eigener stark angegriffen sei, weshalb die Anordnung der schriftlichen Hauptver-
handlung sowohl zulässig als auch sinnvoll gewesen sei (Urk. 113 S. 6).
2.5.7. In den Akten finden sich zwar diverse Hinweise, dass die Gesundheit der
Klägerin angeschlagen ist (vgl. Urk. 37 S. 3 Ziff. 7, Urk. 91 S. 3), doch konnte sie
immerhin an der Anhörung vom 30. Mai 2018 (Prot. I S. 3 ff.) und der Instrukti-
onsverhandlung vom 26. August 2019 (Prot. I S. 12 f.) teilnehmen. Der Rechtsver-
treter der Klägerin hat in seinem Fristerstreckungsgesuch vom 3. Dezember 2018
darauf hingewiesen, dass er in den Jahren 2015 und 2016 grosse gesundheitliche
Probleme gehabt habe und mehrmals operiert worden sei, er sich in der Zwi-
schenzeit recht gut erholt habe, aber er sich eigentlich etwas schonen sollte (Urk.
54 S. 2). Akute gesundheitliche Probleme der Parteien oder deren Rechtsvertreter
ergeben sich aufgrund der Akten, auch für das hier relevante erste Halbjahr 2020,
nicht. Zwar ist zutreffend, dass Personen ab ca. 65 Jahren bei Covid-19 zu den
besonders gefährdeten Personen zählen, doch hätte die Vorinstanz die Parteien
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entsprechend anfragen müssen, ob allenfalls vor diesem Hintergrund ein Verzicht
auf die Hauptverhandlung angezeigt wäre, was unterblieben ist.
2.6. Es kann somit festgehalten werden, dass die kumulativen Voraussetzun-
gen von Art. 5 COVID-19-VO nicht erfüllt waren und die Vorinstanz das schriftli-
che Verfahren nicht hätte anordnen dürfen.
2.7. Unerheblich ist in diesen Zusammenhang, ob die Anordnung des schriftli-
chen Verfahrens, wie vom Beklagen geltend gemacht (Urk. 113 S. 6), sinnvoll
war.
2.8. Der Beklagte macht unter Hinweis auf seine Ausführungen zum Gesund-
heitszustand der Klägerin und deren Rechtsvertreter und zur Zugehörigkeit der
Parteien zur Risikogruppe geltend, dass das persönliche Erscheinen vor Gericht
unzumutbar gewesen sei (Urk. 113 S. 6).
2.8.1. Die behauptete Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen ist kein
Grund, keine Hauptverhandlung abzuhalten, ausser es läge eine Verhandlungs-
unfähigkeit vor, die lange dauert. Bei längerer Krankheit kann eine Partei vom
persönlichen Erscheinen dispensiert werden. Ein Vertreter hätte in einem solchen
Fall für seine Stellvertretung zu sorgen.
2.8.2. Anzufügen ist, dass seit der Wiederaufnahme des Verhandlungsbetriebes
an den Gerichten diese zudem über ein umfangreiches Schutzkonzept verfügen,
welches die Vorgaben von EDI (Eidgenössiches Departement des Innern) und
WBF (Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung) erfül-
len. Dies hätte es erlaubt, in einem sicheren Rahmen Präsenzverhandlungen am
Gericht durchzuführen.
2.9. Da weder die kumulativen Voraussetzungen von Art. 5 COVID-19-VO er-
füllt waren noch ein Verzicht der Parteien auf die Hauptverhandlung vorlag, hätte
eine solche zwingend stattfinden müssen.
2.10. Das vorinstanzliche Verfahren wurde somit nicht vollständig durchgeführt,
wobei es unerheblich ist, ob, wie vom Beklagten geltend gemacht (Urk. 113 S. 6),
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bereits die Novenschranke gefallen war. Bei der Nichtdurchführung der Hauptver-
handlung handelt es sich um einen schwerwiegenden Verfahrensmangel. Ohne
Durchführung eines vollständigen Hauptverfahrens war die Vorinstanz nicht in der
Lage, die Streitsache zu beurteilen und insbesondere die Frage zu prüfen, ob
Beweise abzunehmen seien. Es ist sodann auch nicht auszuschliessen, dass die
Klägerin noch beachtliche tatsächliche Bestreitungen, Einreden oder rechtliche
Bedenken hätte vorbringen können. Auch eine Klageänderung gemäss Art. 230
ZPO wäre noch möglich gewesen.
2.11. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Hauptverhandlung
gemäss Art. 228 ff. ZPO hätte durchführen müssen. Indem sie auf eine solche
verzichtete und stattdessen das Verfahren schriftlich fortsetzte, hat sie das Recht
unrichtig angewendet (Art. 310 lit. a ZPO). Die Berufung ist deshalb gutzuheissen
und die Verfügung und das Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Winterthur vom 29. Juli 2020 sind aufzuheben.
2.12. Der schwere Verfahrensmangel kann im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden, da die Berufungsinstanz keine erstinstanzliche Hauptverhandlung durch-
führen kann und den Parteien kein uneingeschränktes Novenrecht zusteht (Art.
317 ZPO). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1
lit. c Ziff. 2 ZPO), welche eine Hauptverhandlung durchzuführen haben wird. So-
dann wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob bezüglich der Nebenfolgen der
Scheidung ein Beweisverfahren durchzuführen ist, bevor sie neu entscheidet.
Damit erübrigt es sich, auf die weiteren in der Berufung erhobenen Rügen und
Anträge einzugehen.
3. Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages,  um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das 
3.1. Die Klägerin beantragt, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr einen Pro-
zesskostenbeitrag von mindestens Fr. 25'000.- zu bezahlen. Eventualiter bean-
tragt sie, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung
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zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._ ein unent-
geltlicher Rechtsbeistand für das Berufungsverfahren beizugeben (Urk. 103 S. 4).
3.2. Der Beklagte lässt die Abweisung des Gesuchs um Bezahlung eines Pro-
zesskostenbeitrags beantragen (Urk. 113 S. 2).
3.3. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege entwickelten Grundsätze analog anzu-
wenden. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht als aussichtlos erscheint (lit. b).
3.4. Zu ihrer finanziellen Situation lässt die Klägerin ausführen, dass sie zwar
ein Einfamilienhaus besitze. Diese Liegenschaft könne sie nicht ohne weiteres
verkaufen, weil sie dann auf der Strasse stehen würde und sie nicht wisse, wie
hoch der effektive Verkaufserlös sein werde. Zudem wäre die Handänderungs-
steuer zu bezahlen, gleich wie die Grundstückgewinnsteuer und ebenfalls, je nach
Ausgang der Berufung, eine Entschädigung für den Beklagten, sodass unter dem
Strich gesehen, nicht viel übrigbleiben würde. Die Klägerin müsse auch damit
rechnen, dass die derzeitige Coronakrise die Liegenschaftenpreise unter Druck
gesetzt habe. Obwohl die Klägerin Alleineigentümerin einer Liegenschaft sei, sei
sie also trotzdem völlig illiquid. Der Markt sei schlecht, ihre Gesundheit sei ange-
schlagen und ein adäquater Liegenschaftenverkauf müsse gut vorbereitet wer-
den. Das Vermögen, das in der Liegenschaft ruhe, sei unter keinem Titel liquid
und könne auch mittelfristig sicher nicht liquid gemacht werden, um die Berufung
zu finanzieren (Urk. 103 S. 12 Ziff. 4). In der Stellungnahme zur Berufungsantwort
vom 19. April 2021 hält die Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben der E._
Bank vom 12. April 2021 (Urk. 120/1) daran fest, dass die Liegenschaft nicht wei-
ter belehnt werden könne. Auch verweist sie auf das aktuelle Arztzeugnis von Dr.
med. F._ vom 2. April 2021, wonach die Klägerin aufgrund von Krankheit bis
auf weiteres nicht einsatzfähig sei (Urk. 120/2), weshalb die Klägerin nicht in der
Lage sei, die Liegenschaft zu verkaufen (Urk. 119 S. 3).
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3.5. Die Klägerin ist somit anerkanntermassen nicht mittellos. Gemäss ihren
Ausführungen und dem eingereichten Schreiben der E._ Bank (Urk. 120/1)
kann die Liegenschaft zwar nicht weiter belehnt werden, aber ihrer Begründung,
weshalb die Liegenschaft nicht verkauft werden kann, kann nicht gefolgt werden.
Wegen möglichen Schwierigkeiten bei einem Verkauf kann nicht von einem nicht
vorhandenen oder verfügbaren Vermögenswert gesprochen werden. Soweit die
Klägerin unter Hinweis auf das aktuelle Arztzeugnis (Urk. 120/2) geltend macht,
dass sie aufgrund ihrer gesundheitlichen Schwierigkeiten nicht in der Lage sei, die
Liegenschaft zu verkaufen, kann darauf hingewiesen werden, dass für die Ab-
wicklung eines Liegenschaftenverkaufes ohne weiteres Fachpersonen beigezo-
gen und/oder beauftragt werden können. Anzeichen dafür, dass die Immobilien-
preise wegen COVID-19 sinken würden, bestehen derzeit nicht.
3.6. Die Klägerin ist demnach nicht als mittellos anzusehen, weshalb ihre Ge-
suche um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages, eventualiter um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzuweisen
sind.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung) rechtfertigt es sich, lediglich
eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen. In Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG ist eine pau-
schale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.- festzusetzen.
2. Der Entscheid über die Kostentragung und eine allfällige Parteientschädigung
ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen.