Decision ID: a08459b9-b60d-5170-81ff-26f38919e67c
Year: 1996
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Con decisione 12 aprile 1991 il Municipio di _ ha rilasciato ad _ la licenza edilizia per costruire una casa di appartamenti ad uso abitazione primaria, sulla part. no. _ RF, ubicata in zona R4.
A seguito della procedura ricorsuale avviata dalle opponenti _ e _, il Tribunale cantonale amministrativo con decisione 24 agosto 1992 ha confermato il permesso di costruzione, a condizione che lo stabile venisse interrato di 1 m mediante l'abbassamento delle fondamenta, in modo tale da essere conforme al limite di altezza di 13 m previsto dall'art. 48 NAPR allora in vigore.
B. In data 4 luglio 1995 _ e _, nuovi proprietari del fondo, ritenuto come la costruzione da essi realizzata fosse difforme per quanto attiene all'altezza da quanto approvato, hanno inoltrato al Municipio di _ una domanda di costruzione in variante e sanatoria sempre relativa all'edificazione di un abitazione primaria.
Tale domanda ha potuto essere approvata in data 2 novembre 1995 grazie all'entrata in vigore il 3 ottobre 1995, delle nuove NAPR - le quali all'art. 25 cpv. 2 prevedono un'altezza massima delle costruzioni di 15 m - che hanno permesso di sanare le difformità del manufatto con quanto precedentemente approvato.
L'Esecutivo comunale, al punto 13 dei considerandi della propria decisione, ha inoltre ritenuto che alla costruzione in discussione non fosse opponibile l'art. 49 cpv. 1 delle nuove NAPR, il quale esclude nella zona di costruzione intensiva l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria.
C. Avverso questa decisione sono insorte _ e _ postulando lo stralcio del punto 13 dei considerandi di tale decisione, in quanto contrario al diritto.
Con giudizio 10 gennaio 1996 il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa.
A parere dell'esecutivo cantonale la circostanza che la licenza edilizia del 1991 sia stata rilasciata sotto l'impero del vecchio piano regolatore - il quale all'art. 10 bis cpv. 1 lett. c) prevede che nelle zone R3 e R4 il 75% al massimo della SUL di ogni edificio può essere adibita a residenza secondaria - non conferisce ai richiedenti la licenza in variante e sanatoria alcun diritto acquisito in merito alla destinazione dei vani. Questo sia poiché il nullaosta era stato rilasciato per l'edificazione di una casa d'appartamenti ad uso abitazione primaria, sia poiché con l'inoltro della domanda edilizia in variante e sanatoria, sempre relativa ad un abitazione primaria, la destinazione dell'abitazione é rimasta tale.
D. Contro il predetto giudizio governativo insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo i ricorrenti elencati in epigrafe chiedendone l'annullamento.
a) _ e _ ripropongono in questa sede le censure sollevate senza successo in prima istanza. In particolare:
- che il diritto di utilizzare parte delle stabile quale abitazione secondaria é stato acquisito con il rilascio della licenza edili zia del 1991 sotto l'impero delle vecchie NAPR, segnatamen- te dell'art. 10 bis cpv. 1 lett. c);
- che sebbene il punto 2 del dispositivo della licenza edilizia del 1991 specifichi che il permesso di costruzione é con cesso per l'edificazione di una casa d'appartamenti "ad uso abitazione primaria", tale precisazione é una svista, in quanto il punto seguente impone la condizione che sia rispettato l'art. 10 bis NAPR;
- che il Consiglio di Stato, sia omettendo di indire un'udienza in cui esporre i mezzi di prova, sia assumendo agli atti documenti all'insaputa delle parti, ha violato il diritto di essere sentiti.
b) il Municipio di _ evidenzia che la licenza edilizia del 1991 non imponeva l'obbligo di costruire uno stabile di appartamenti ad abitazione primaria, bensì unicamente il dovere di conformare l'utilizzo dello stesso a quanto previsto dall'art. 10 bis NAPR.
E. All'accoglimento dei ricorsi si oppongono il Consiglio di Stato, _ e _ senza formulare osservazioni particolari, mentre il Dipartimento del territorio si rimette al giudizio di questo Tribunale.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva degli insorgenti e la tempestività delle impugnative sono date dagli art. 21 LE, 43 e 46 PAmm.
I ricorsi sono dunque ricevibili in ordine e le decisioni possono essere rese con un solo giudizio conformemente all'art. 51 PAmm.
Data la natura delle contestazioni, l'impugnativa può essere evasa senza istruttoria. L' assunzione delle prove offerte dagli insorgenti _ e _ (perizia, testi) non appare invero atta a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti o circostanze rilevanti per il giudizio (art. 18 PAmm).
2. Infondate sono le critiche che il ricorrenti _ e _ formulano in questa sede in relazione a presunte violazioni del diritto di essere sentiti perpetrate dal Consiglio di Stato, omettendo d'indire un'udienza ove esporre i mezzi di prova e assumendo agli atti documenti all'insaputa delle parti.
2.1.
La natura ed i limiti del diritto di essere sentiti sono determinati innanzi tutto dalla normativa procedurale cantonale. Se questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 4 Cost
.
A tutela dei tale diritto la PAmm prevede che il ricorso venga intimato agli interessati con l'assegnazione di un termine per la risposta (art. 49 cpv. 1 PAmm). Questa deve essere stesa nelle forme previste per il ricorso (art. 49 cpv. 2 PAmm); pertanto con l'indicazione dei mezzi di prova richiesti (art. 46 cpv. 2 PAmm).
Per contro la PAmm non prevede l'obbligatorietà di indire un'udienza.
In concreto il Consiglio di Stato ha correttamente intimato le impugnative di _ e _ ai ricorrenti _ e _, i quali presentando la risposta 24 novembre 1995 hanno avuto la possibilità di notificare le prove di cui intendevano avvalersi.
2.2. Il diritto di essere sentito garantito dall'art. 4 Cost. comprende varie prerogative, tra cui quella di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di esprimersi sulle risultanze dell'istruttoria (DTF 116 Ia 99, 115 Ia 11, 114 Ia 99).
Ora, la doglianza secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe assunto agli atti dei documenti all'insaputa delle parti risulta infondata. L'incarto non contiene invero atti sui cui si sia fondata la decisione dipartimentale, di cui i ricorrenti _ e _ non siano a conoscenza. Gli stessi d'altra parte non specificano quali documenti siano stati assunti a loro insaputa.
Abbondanzialmente si osserva che quand'anche dovesse sussistere il vizio ravvisato dai ricorrenti, lo stesse è comunque da ritenersi sanato in questa sede ricorsuale.
La dottrina (Knapp, Précis de droit administratif, N. 665; Grisel, Traité de droit administratif, p. 379) e giurisprudenza (DTF 114 Ia 18 e 314; 110 Ia 82; 107 Ia 244; 105 Ib 174; 104 Ia 214 e Ib 418) considera in effetti riparata la violazione del diritto di essere udito commessa in primo grado quando l'insorgente - come nel caso concreto - ha avuto la possibilità di pronunciarsi liberamente davanti ad un'autorità cantonale di ricorso il cui potere d'esame è almeno pari a quello dell'istanza inferiore.
3. Nel campo del diritto edilizio, la garanzia costituzionale della proprietà, intesa come tutela delle situazioni acquisite, salvaguarda le aspettative dei proprietari e dei loro successori in diritto a conservare le costruzioni realizzate in base ad un determinato ordinamento giuridico di fronte a successivi cambiamenti delle normative vigenti al momento in cui é stato rilasciato il permesso di costruzione (DTF 109 b 119
;
M.Pfisterer, Die Anwendung neuer bauvorschriften auf bestehenden Bauten und Anlagen, insbesondere die Besitzstandsgarantie, pag. 93 seg.; Zimmerlin, Das Baugeseetz des Kt. Aargau, § 224 n. 2 seg.).
A livello normativo cantonale tale garanzia si estrinseca attraverso agli art. 39 RLE 1992 e 70 LALPT; norme che permettono di riparare e mantenere le costruzioni esistenti in contrasto con il nuovo diritto, rispettivamente di conservare gli edifici e gli impianti la cui destinazione non é o non é più conforme alla funzione prevista per la zona di utilizzazione.
Il Municipio di _ a tutela delle situazioni acquisite ha previsto nella nuova norma di piano regolatore che esclude nella zona di costruzione intensiva l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria (art. 49 cpv. 1 NAPR), che le residenze secondarie non conformi al cpv. 1 possono essere mantenute (art. 49 cpv. 4 NAPR).
4. A parere dei ricorrenti _ e _ il fatto che la licenza edilizia del 1991 sia stata rilasciata sotto l'impero delle vecchie NAPR- che, giova ricordare, all'art. 10 bis cpv. 1 lett. c) prevedevano che nelle zone R3 e R4 al massimo il 75% della SUL di ogni edificio può essere adibita a residenza secondaria - conferisce loro un diritto acquisito ad utilizzare i vani conformemente a questo disposto di legge.
Questa é anche l'opinione del Municipio che nel considerando 13 della propria decisione di rilascio della licenza edilizia in variante e sanatoria ha ritenuto che alla costruzione non fosse opponibile l'art. 49 cpv. 1 delle nuove NAPR.
Ora, questa tesi non può essere condivisa.
4.1.Innanzi tutto non corrisponde al vero quanto sostengono gli insorgenti, secondo i quali la licenza edilizia del 1991 non imponeva al beneficiario _ l'obbligo di destinare l'edificio ad abitazione primaria, bensì unicamente quello di conformarsi, nell'utilizzo dello stesso, all'art. 10 bis lett. c) NAPR e pertanto di destinare il 75 % al massimo della SUL a residenza secondaria.
Come rettamente ha osservato il Consiglio di Stato, il punto 2 del dispositivo della decisione municipale 1991 specifica chiaramente che la licenza consente l'edificazione "di una casa di appartamenti ad uso abitazione primaria".
Tale decisione é rimasta inoltre inimpugnata.
Stabilito quindi che il primo beneficiario di tale licenza edilizia ha ottenuto il nullaosta all'edificazione ad una casa di appartamenti ad uso abitazione primaria, bisogna necessariamente concludere che i ricorrenti _ e _ - quali successori del beneficiario di tale licenza - non possono vantare alcun diritto acquisito a destinare il 75 % della SUL dell'abitazione a residenza secondaria.
4.2.Va ancora considerato che dagli atti non risulta inoltre - e nemmeno gli insorgenti lo pretendono - che dopo l'ottenimento della licenza edilizia del 1991 sia stato modificato l'uso della costruzione da abitazione primaria a residenza secondaria.
Ciò configura infatti un cambiamento di destinazione, che avrebbe necessariamente comportato l'avvio di una procedura di rilascio della licenza edilizia (art. 1 cpv. 2 LE). Ebbene il rilascio di un nullaosta per il cambiamento di destinazione non é stato richiesto da _ o dai suoi successori.
Un'ulteriore conferma che l'uso dell'abitazione é rimasto immutato é la circostanza che la domanda di rilascio della licenza edilizia in variante e sanatoria indica ancora quale scopo dell'abitazione la residenza primaria.
In tali circostanze, la decisione del Consiglio di Stato di stralciare dalla decisione municipale il considerando no. 13 in quanto contrario al diritto, regge alle critiche dei ricorrenti.
5. Abbondanzialmente si osserva che prima di entrare nel merito dell'impugnativa il Consiglio di Stato avrebbe dovuto verificarne la ricevibilità (art. 3 PAmm).
Giusta l'art. 55 PAmm il ricorso al Consiglio di Stato è dato soltanto contro le decisioni di istanze subordinate.
Per decisione amministrativa si intende un atto unilaterale, mediante il quale l'autorità, agendo come titolare del pubblico potere, costituisce, modifica od annulla un determinato rapporto giuridico fra i cittadini e lo Stato (cfr. DTF 101 Ia 73; Imboden Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung V ed. N. 35 B I seg.; Scolari, Diritto amministrativo, vol. I N. 200).
In concreto l'impugnativa presentata all'esecutivo cantonale da _ e _ non verte sulla decisione, ossia sul dispositivo della stessa con cui l'autorità municipale ha definito diritti ed obblighi del suo destinatario, bensì su un considerando di tale decisione. Ciò avrebbe dovuto determinare l'autorità di ricorso a pronunciare l'irricevibilità del gravame.
6. In esito alle argomentazioni esposte in via principale la decisione impugnata deve essere confermata e i ricorsi respinti.
Le spese e le tasse di giustizia seguono la soccombenza.
Non i assegnano ripetibili in quanto le resistenti _ e _ non sono rappresentate.