Decision ID: 782085f9-13cd-413a-8d5f-620aac63c845
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1980, arbeitete ab 1. Mai 2016 zunächst
während eines
Monat
s
befristet und ab 1. Juni 2016 als Festangestellter bei der
Z._
GmbH (
Urk.
7/2, 7/7
, 7/15
)
. Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin am 2
2.
August 2016 per Ende des Monats (
Urk.
7/9) meldete sich der Versicherte am 25. August 2016 zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum
(RAV) und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2016
an
(
Urk.
7/1, 7/11).
Mit Verfügung vom 16. September 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von
X._
auf Arbeitslosenentschä
digung ab 1. September 2016 und begründete den Entscheid damit, dass die Ehefrau des Versicherten als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der ehemaligen Arbeitgeberin im Handelsregister eingetragen sei, weshalb der Versicherte als ehemaliger mitarbeitender Ehegatte über keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfüge, solange
seine
Ehefrau die arbeitge
berähnliche Stellung nicht aufgebe (
Urk.
7/17). Hieran hielt sie mit Ein
spracheentscheid vom 19. Januar 2017 fest (
Urk.
2).
2.
Gegen diesen Entscheid liess
X._
, vertreten durch seine Ehefrau, am 27. Januar 2017 Beschwerde
erheben und beantragen, sein An
s
p
ruch auf Arbeitslosen
entschädigung
sei festzustellen und
es sei ihm
ein ungekürzter Anspruch von 400 Taggeldern zuzusprechen (
Urk.
1).
Die Beschwerdegegne
rin schloss in der Vernehmlassung vom 15. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von
Art.
8 ff
.
des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
1.2.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
1.2.2
Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2.3
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Ein
zelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähn
liche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähn
liche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzu
stellen.
Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Um
stand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Ehefrau des Beschwerdeführers,
A._
(vgl. Familien
ausweis mit dem Trauungsdatum 1
6.
Juni 2016,
Urk.
7/16), ist – was unbe
stritten ist - seit
6.
Dezember 2013 als Geschäftsführerin mit Einzelunter
schrift der
Z._
GmbH im Handel
s
register des Kantons Zürich eingetragen. Die Namensmutation infolge der Heirat vom 1
6.
Juni 2016 wurde unter der Tagesregister-Nr. 32888 vom 2
1.
September 2016 im Schweizerischen Handelsamtsblatt v
eröffentlicht, änderte jedoch nichts an der Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers im Unternehmen.
Vielmehr blieb sie als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift neben ihrem Exmann,
B._
, seines Zeichens Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung, im Handelsregister eingetragen.
2.2
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 3
1.
August 2016 bejahte der Beschwerdeführer denn auch die Frage, ob er oder seine E
hegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt seien oder einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehör
t
en (
Urk.
7/11 S.).
Zudem
liess er in diesem Verfahren unbestritten, dass seine Ehefrau weiterhin als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der
Z._
GmbH tätig ist und
in
dieser Fu
nktion eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne hat
(vgl. auch
Art.
810
ff.
und 827 des Obligationenrechts). Weiterungen hierzu sind erlässlich und es
ist
festzustellen, dass u
nter
diesen
Umständen
eine
Gefahr eines missbräuch
lichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22
E
. 4, bestätigt im Urteil
des Bundesgerichts C 171/03 vom 3
1.
März 2004
)
nicht
ausgeschlossen werden
kann
.
Nach dem klaren Wortlaut des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hätte der
b
esch
werde
führende
Ehemann – stünde ein solcher im Streite -
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; denn seine Ehefrau war
und ist weiterhin
e
inzelzeichnungsberechtigte
Geschäftsführerin
der Arbeitgeberin.
Diese Ausschlusseigenschaft ("Ehegatte") verliert er bei Eintritt der Ganz
arbeitslosigkeit nicht
, weshalb rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zu verneinen ist.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.