Decision ID: ad760ae1-5d4d-584b-a772-649bc7466431
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Fabienne Brandenberger-Amrhein,
Kirchstrasse 24a, Postfach 1332, 8580 Amriswil,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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St.Galler Gerichte
Hilflosenentschädigung
Sachverhalt:
A.
Der am 1. Februar 2007 geborene S._ wurde am 9. Februar 2007 zum Bezug von IV-
Leistungen angemeldet. Er litt an einer Reihe von Geburtsgebrechen und musste auch
nach dem Spitalaustritt am 20. Juli 2007 mit einer Magensonde ernährt werden. Am 31.
März 2008 füllte die Mutter des Versicherten eine Anmeldung zum Bezug einer
Hilflosenentschädigung aus. Sie gab an, der Versicherte brauche regelmässige und
erhebliche Hilfe beim An- und Auskleiden, beim Aufstehen/Absitzen/Abliegen, beim
Essen, bei der Körperpflege, beim Verrichten der Notdurft und bei der Fortbewegung.
Ausserdem sei eine dauernde Pflege notwendig. Er sei wegen der Magensonde und
wegen Atmungsproblemen 24 Std. täglich unter Beobachtung. Nur von 03:00 Uhr bis
07:30 Uhr schlafe er regelmässig. Dr. med. A._ gab an 28. April 2008 an, die Eltern
des Versicherten müssten folgende Behandlungsmassnahmen durchführen:
Sondenernährung, Essen und Trinken lernen, Medikamente verabreichen, inhalieren,
Sonde neu stecken, aber keine Wundpflege und keine Ergotherapie. Damit seien die
Eltern von 08:00 Uhr bis etwa 02:00 Uhr nachts beschäftigt. Die Pflege sei sehr
aufwendig und es seien viele ärztliche Kontrollen im Spital notwendig. Dr. med. B._
vom RAD hielt am 12. September 2008 u.a. fest, es sei keine Sonde mehr notwendig.
Der Versicherte habe einen annähernd normalen Essrhythmus gefunden. Gemäss einer
telephonischen Auskunft der Ernährungsberaterin des Spitals vom 21. November 2008
hatte die Ernährung mit der Sonde nach dem Spitalaustritt bis September 2007 18 Std.
täglich, bis Oktober 2007 dreimal 5 Std. täglich, bis Februar 2008 viermal 3 Std. täglich
und bis etwa April 2008 dreimal 2 Std. täglich erfordert.
B.
Am 13. November 2008 erfolgte eine Abklärung an Ort und Stelle. Die
Abklärungsperson hielt in ihrem Bericht vom 2. Dezember 2008 fest, der Versicherte sei
am 20. Juli 2007 aus dem Spital entlassen worden. Die Ernährung mittels einer Sonde
sei am 5. Mai 2008 abgesetzt worden. Seit September 2008 könne der Versicherte
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laufen. Er sei hyperaktiv und halte seine Mutter auf Trab. Aufgrund der
Lungenbeschwerden müsse der Versicherte regelmässig inhalieren. Der über den auch
für ein gesundes Kind hinausgehende Zeitbedarf für die Ernährung habe im Schnitt 10
Std. betragen. Der Versicherte müsse regelmässig mehrmals täglich erbrechen, worauf
die Kleider gewechselt werden müssten. Dieser Mehraufwand werde aber nicht über
die alltägliche Lebensverrichtung des An- und Ausziehens, sondern über die
Behandlungspflege berücksichtigt. Mit ca. 15 Monaten habe der Versicherte ungestützt
sitzen können und mit ca. 16 Monaten habe er das Aufstehen und Gehen gelernt.
Altersbedingt könne er noch nicht auf einem normalen Stuhl sitzen, Es bestehe aber
kein erheblicher Mehraufwand im Vergleich zu einem gleichaltrigen Kind. Beim Essen
hingegen bestehe ein solcher Mehraufwand, denn es werde mehrmals täglich ein
Schoppen verabreicht, den der Versicherte langsam trinken müsse. Er könne ein wenig
vom Tisch essen, aber die Speisen müssten zerkleinert werden. Die Körperpflege
verursache keinen Mehraufwand. Bis 5. Mai 2008 habe der Versicherte an einem sehr
starken Durchfall gelitten, weshalb sehr oft die Windeln hätten gewechselt werden
müssen. Seither bestehe kein erheblicher Mehraufwand mehr. Auch bei der
Fortbewegung bestehe ein altersentsprechender Entwicklungsstand. Die
Behandlungspflege verursache einen täglichen Mehraufwand von 16 Std. 6 Min. Die
Voraussetzungen der dauernden persönlichen Überwachung vor dem 6. Altersjahr
seien erfüllt. Die Mutter des Versicherten unterzeichnete den Bericht am 27. November
2008. Zusammenfassend hielt die Abklärungsperson in diesem Bericht fest, ab dem
Spitalaustritt habe eine mittelgradige Hilflosigkeit bestanden (Nahrungsaufnahme,
Verrichten der Notdurft, dauernde Überwachung). Ab Mai 2008 habe nur noch bei der
Nahrungsaufnahme eine erhebliche Hilflosigkeit vorgelegen. Deshalb ende der
Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am 31. Juli 2008.
C.
Mit einem Vorbescheid vom 27. Februar 2009 teilte die IV-Stelle der Mutter des
Versicherten mit, dass vorgesehen sei, für die Zeit vom 20. Juli 2007 bis 31. Juli 2008
eine Entschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades und einen
Intensivpflegezuschlag auszurichten. Die Mutter des Versicherten wandte am 13. März
2009 ein, sie sei nicht einverstanden damit, dass für das erste Jahr nur eine
mittelgradige Hilflosigkeit angenommen werde. Der Versicherte habe jeweils sehr lange
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gebraucht, um die Milch zu trinken. Immer wieder habe er alles erbrochen. Auch 2008
habe der Versicherte sehr viel Pflege benötigt, so dass sie kaum habe schlafen können.
Es sei weiterhin eine strenge Aufsicht und Beobachtung notwendig, denn die
Verdauungsprobleme und die Bronchitis seien immer noch da. Der Aufwand für die
Ernährung erstrecke sich immer noch bis in die Nacht, da der Versicherte nur wenig
vom Tisch esse. Er benötige eineinhalb Stunden für 200 ml Milch. Da er drei- bis
fünfmal täglich Stuhlgang habe, verursache auch das einen grossen Aufwand. Seit dem
12. März 2009 liege der Versicherte auf der Intensivstation des Kinderspitals. Dr. med.
A._ gab am 9. März 2009 in einem ärztlichen Zeugnis an, der Versicherte leide oft an
schweren obstruktiven Bronchitiden. Er inhaliere verschiedene Medikamente. Die
Ernährung mit fester Kost verlange viel Geduld. Dr. med. C._ vom Kinderspital
berichtete der IV-Stelle am 18. März 2009, sobald der Versicherte versuche, von der
elimentaren Nahrung wegzukommen, reagiere er mit Durchfall und Erbrechen. Aktuell
werde am Ausschleichen der Elimentarernährung und der Zuführung fester Nahrung
per os gearbeitet. Die Mutter sei deshalb sehr stark mit der Ernährung beschäftigt.
D.
Dr. med. A._ beantwortete am 6. Mai 2009 eine Reihe von Fragen zur Hilflosigkeit
des Versicherten. Sie gab an, das An- und Ausziehen sei sehr schwierig und
anstrengend, weil der Versicherte nicht kooperiere, sondern sich sträube und weglaufe.
Er könne sich nicht selber hinlegen, sondern lasse sich einfach auf den Rücken fallen.
Da seine Bewegungen für sein Alter schlecht dosiert und koordiniert seien, könne er
weder selbständig mit dem Löffel essen noch selbständig aus einem Becher trinken. Er
nehme sieben Mahlzeiten pro Tag ein. Die Windeln müssten sieben- bis achtmal täglich
gewechselt werden, was wegen der Hyperaktivität anstrengend sei. Das
Bewegungsverhalten sei ungestüm, schlecht dosiert und koordiniert, die visuelle
Kontrolle sei ungenügend. Der Versicherte falle oft hin und erkenne keine Gefahren,
weshalb er viel Aufsicht benötige. Von August bis Dezember 2008 sei eine
Dauerinhalation nötig gewesen. Die Hospitalisation am 12. März 2009 sei als Folge
eines schwer kontrollierbaren Status epilepticus nötig geworden. Es sei zu einer
ausgedehnten Nekrose am linken Unterschenkel gekommen. In einer internen Notiz der
IV-Stelle wurde dazu am 2. Juni 2009 festgehalten, bei der Nahrungsaufnahme werde
weiterhin von einer Hilflosigkeit ausgegangen. Da in bezug auf die Notdurftverrichtung
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keine Verbesserung stattgefunden habe, sei die Verneinung einer Hilflosigkeit zu
überdenken. Die alltägliche Lebensverrichtung An- und Auskleiden könne frühestens
ab dem dritten Lebensjahr zu einer Hilflosigkeit führen. Die Fortbewegung scheine nicht
ungewöhnlich eingeschränkt zu sein. Da der Versicherte aufstehen und absitzen könne,
bestehe keine Hilflosigkeit bei dieser alltäglichen Lebensverrichtung. Ob die
Dauerinhalation vom September 2008 bis April 2009 einen Anspruch auf einen
Intensivpflegezuschlag rechtfertige, hänge von dem noch abzuklärenden Zeitaufwand
ab. Die Überwachung sei angerechnet worden, obwohl die Ernährung mit der Sonde
bereits als zeitlicher Mehraufwand berücksichtigt worden sei (Doppelberücksichtigung).
Die Überwachung könne normalerweise nicht vor dem sechsten Altersjahr zu einer
Hilflosigkeit führen. Dass der Versicherte ungestüm und hyperaktiv sei, ändere daran
nichts. Sollte es zu weiteren Epilepsieanfällen kommen, müsste eine
Überwachungsbedürftigkeit geprüft werden, allerdings frühestens ab dem vierten
Altersjahr. Die Mutter des Versicherten liess am 18. Juni 2009 durch ihre
Rechtsvertreterin die Zusprache einer Entschädigung bei einer schweren Hilflosigkeit
ab 20. Juli 2007 sowie die Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlages ab demselben
Datum beantragen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dreijährige Kinder benötigten
zwar Hilfe beim Ankleiden. Der Versicherte verursache aber einen zusätzlichen, über
das übliche Mass hinausgehenden Aufwand. Er sei deshalb beim Ankleiden hilflos. Da
der Versicherte sich nicht selbst hinlegen könne und da er häufig umfalle, sei er auch
beim Aufstehen/Absitzen/Abliegen hilflos. Beim Essen bestehe ebenfalls eine
Hilflosigkeit. Das sieben- bis achtmal täglich notwendige Wechseln der Windeln sei
auch als Hilflosigkeit zu werten, da ein Kind im selben Alter normalerweise keine
Windeln mehr benötige. Auch bei der Fortbewegung sei der Versicherte hilflos, da die
visuelle Kontrolle ungenügend sei und da das Bewegungsverhalten ungestüm und
schlecht koordiniert und dosiert sei. Schliesslich benötige der Versicherte über den
ganzen Tag eine intensive Pflege. Somit sei weder bei der Hilflosenentschädigung noch
beim Intensivpflegezuschlag eine Befristung angezeigt.
E.
Mit einer Verfügung vom 16. Juli 2009 sprach die IV-Stelle dem Versicherten für die
Zeit vom 20. Juli 2007 bis 31. Juli 2008 eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit
mittleren Grades und einen Intensivpflegezuschlag zu. Zur Begründung führte sie aus,
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nach einem Jahr sei keine aufwendige Pflege mehr nötig gewesen. Die
Sondenernährung habe per 5. Mai 2008 eingestellt werden können. Bei der
Nahrungsaufnahme könne weiterhin eine Hilflosigkeit angenommen werden, aber der
Mehraufwand für die Betreuung betrage nicht mehr über vier Stunden. Bei der
Notdurftverrichtung würden mehrheitlich normale Hilfestellungen erbracht, die von
gleichaltrigen Kindern ebenfalls benötigt würden. Altersbedingt sei eine schwere
Hilflosigkeit gar nicht möglich. Beispielsweise könne das An- und Auskleiden vor dem
dritten Lebensjahr gar nicht angerechnet werden. Bei der Körperpflege könne erst ab
dem sechsten Altersjahr eine Hilflosigkeit vorliegen.
F.
Die Mutter des Versicherten liess am 14. September 2009 Beschwerde erheben und
sinngemäss beantragen, es seien eine Entschädigung für eine schwere Hilflosigkeit,
eventualiter für eine mittlere Hilflosigkeit, und ein Intensivpflegezuschlag bei einem
Aufwand von mehr als acht Stunden, eventualiter bei einem Aufwand von mehr als
sechs Stunden, subeventualiter bei einem Aufwand von mehr als vier Stunden
zuzusprechen. Eventualiter zu diesen Anträgen sei die Sache zur Vornahme weiterer
Abklärungen und zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zur Begründung
liess die Mutter des Versicherten ausführen, der Gesundheitszustand habe sich am 5.
Mai 2008 bzw. am 31. Juli 2008 nicht erheblich verändert. Die Sondenernährung habe
zwar eingestellt werden können, aber von einer Verminderung der Hilflosigkeit könne
keine Rede sein. Der heilpädagogische Dienst habe einen gravierenden
Entwicklungsrückstand gegenüber gleichaltrigen Kindern festgestellt. Im Vergleich zu
gleichaltrigen Kindern bestehe in allen Lebensverrichtungen als Folge des
Gesundheitszustandes und der Hyperaktivität ein Bedarf nach Hilfeleistung und
Überwachung. Beim An- und Auskleiden kooperiere der Versicherte nicht, sondern
sträube sich oder laufe weg. Ausserdem müssten die Windeln sieben- bis achtmal
täglich gewechselt werden. Beim Aufstehen/Absitzen/Abliegen sei der Versicherte
hilflos, weil er sich nicht selbst hinlegen könne und weil er häufig hinfalle. Das Essen
verursache immer noch einen übermässigen Aufwand. Aufgrund der Hyperaktivität sei
auch bei der Körperpflege eine übermässige Hilfestellung notwendig. Die Windeln
müssten häufiger als bei gleichaltrigen Kindern gewechselt werden. Die
Fortbewegungsmöglichkeiten seien nicht altersentsprechend. In bezug auf den
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Intensivpflegezuschlag sei zu beachten, dass der Versicherte bei der
Nahrungsaufnahme dauernd überwacht werden müsse. Ausserdem seien mehrmals
täglich Inhalationen notwendig. Die Unterschrift der Mutter unter den Abklärungsbericht
habe nur die Bestätigung enthalten, dass der Bericht gelesen worden sei. Die Mutter
habe sich also nicht mit dem Inhalt des Berichts oder gar mit dessen Interpretation
durch die IV-Stelle einverstanden erklärt. Der heilpädagogische Dienst hatte am
18. September 2008 u.a. angegeben, der Versicherte sei sehr lebendig und ständig in
Bewegung. Er weise in jeder Hinsicht einen Rückstand gegenüber Gleichaltrigen auf.
G.
Die IV-Stelle beantragte am 19. November 2009 die Abweisung der Beschwerde. Sie
machte geltend, auch gesunde Kinder im gleichen Alter kooperierten nicht beim An-
und Ausziehen. Deshalb könne zum vornherein keine erhebliche Dritthilfe anerkannt
werden. Auch gesunde Kinder würden hin und wieder hinfallen. Ein erheblicher
Mehraufwand gegenüber gesunden Kindern sei deshalb nicht ersichtlich. Gesunde
Kinder benötigten bis zum Alter von sechs Jahren eine vollständige Dritthilfe bei der
Körperpflege, weshalb der durch die Hyperaktivität des Versicherten verursachte
Mehraufwand keine Berücksichtigung finden könne. Im übrigen verhalte sich der
Versicherte beim Baden ruhig. Durch eine geeignete Nahrung in der richtigen
Dosierung könne der Mehraufwand (häufiges Wechseln der Windeln) in Grenzen
gehalten werden. Auch gesunde Kinder benötigten bei der Fortbewegung eine
intensive Aufsicht, da sie die Gefahren noch nicht richtig einzuschätzen vermöchten.
Da der Unterschied zwischen einem gesunden Kind und dem Versicherten in bezug auf
die Gehfähigkeit gering sei, bestehe auch bei der Fortbewegung keine Hilflosigkeit.
Beim Essen sei der Versicherte unbestrittenermassen hilflos. Demnach sei der
Versicherte bis 5. Mai 2008 nur in bezug auf das Essen und die Notdurftverrichtung
hilflos gewesen. Zusammen mit der dauernden Überwachungsbedürftigkeit habe also
bis zu diesem Zeitpunkt eine mittelgradige Hilflosigkeit vorgelegen. Seither bestehe nur
noch eine Hilflosigkeit beim Essen. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 88a Abs. 1
IVV sei die Hilflosenentschädigung deshalb per Ende Juli 2008 revisionsweise
einzustellen. Ab August 2008 bestehe mangels eines Anspruchs auf eine
Hilflosenentschädigung auch kein Anspruch mehr auf einen Intensivpflegezuschlag. Die
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Folgen des epileptischen Anfalls am 12. März 2009 seien in bezug auf die Hilflosigkeit
nicht relevant.
H.
Die Mutter des Versicherten liess am 4. Januar 2010 einwenden, es sei ein
Unterschied, ob ein Kind beim Ankleiden kooperiere oder ob es sich wie der
Versicherte regelmässig und heftig zur Wehr setze, so dass ein Mehraufwand entstehe.
Dr. med. A._ habe das An- und Ausziehen des Versicherten als sehr schwierig und
anstrengend beurteilt. Beim Wechseln der Windeln müssten auch die Kleider an- und
ausgezogen werden, so dass auch hier die alltägliche Lebensverrichtung des An- und
Ausziehens tangiert werde. Der Versicherte falle sehr viel häufiger als gesunde Kinder
um. Im übrigen weise er einen erheblichen Entwicklungsrückstand auf. Der Versicherte
bade zwar gern, aber das sei aufgrund der Hyperaktivität äusserst zeitaufwendig und
schwierig. Die Abklärung durch die IV-Stelle habe ergeben, dass in bezug auf die
Notdurftverrichtung keine Verbesserung eingetreten sei. Auch nach der Einstellung der
Sondenernährung habe der Versicherte eine aufwendige Pflege und eine dauernde
Überwachung benötigt.
I.
Die IV-Stelle verzichtete am 8. Januar 2010 auf eine Duplik.

Erwägungen:
1.
Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung ihrer Gesundheit für
alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen
Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem
Aufenthalt in der Schweiz haben einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Es
ist zu unterscheiden zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit (Art.
42 Abs. 1 und 2 IVG). Bei Versicherten, die das erste Lebensjahr noch nicht vollendet
haben, entsteht der Anspruch, sobald voraussichtlich während mehr als zwölf Monaten
eine Hilflosigkeit besteht (Art. 42 Abs. 3 IVG). Minderjährige haben nur an den Tagen bis
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einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, an denen sie sich nicht in einer
Heilanstalt aufhalten (Art. 42 Abs. 4 IVG). Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn die
versicherte Person in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher
Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der
persönlichen Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 1 IVV). Die Hilflosigkeit gilt als
mittelschwer, wenn die minderjährige versicherte Person in den meisten alltäglichen
Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen
(Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV) oder wenn sie in mindestens zwei alltäglichen
Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen
ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 2 lit.
b IVV). Als leicht gilt die Hilflosigkeit u.a. dann, wenn die minderjährige versicherte
Person in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher
Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist (Art. 37 Abs. 3 lit. a IVV), wenn sie einer
dauernden persönlichen Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 3 lit. b IVV) oder wenn sie
eine ständige und besonders aufwendige Pflege benötigt (Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV). Die
Praxis kennt die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen: An- und
Auskleiden, Aufstehen, Absitzen und Abliegen, Körperpflege, Notdurftverrichtung,
Fortbewegung (vgl. Rz 8010 KSIH in der Fassung gültig ab 1. Januar 2008). Bei
erwachsenen Personen ist die Ermittlung der Hilflosigkeit grundsätzlich einfach, denn
eine gesunde Person kann alle alltäglichen Lebensverrichtungen selbst ausführen.
Besteht ein Bedarf nach Hilfe bei einer alltäglichen Lebensverrichtung, so besteht
grundsätzlich auch eine spezifische Hilflosigkeit. Die Frage ist nur noch, ob es sich um
eine erhebliche und regelmässige Hilfe handle. Bei kleinen Kindern ist die Ermittlung
der Hilflosigkeit nicht so einfach, weil auch gesunde Kinder in einem
umgangssprachlichen Sinn "hilflos" sind. Sie müssen nämlich an- und ausgezogen
werden, es muss ihnen beim Aufstehen geholfen werden, sie müssen gefüttert werden
usw. Hilflos im Sinne des Art. 9 ATSG ist ein kleines Kind erst dann, wenn es aufgrund
seiner Gesundheitsbeeinträchtigung im Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen
Kind regelmässig erheblich mehr Hilfe benötigt. Die Ermittlung dieses Mehraufwandes
setzt eine Definition des Normalbedarfs voraus, welcher sich bei einem gesunden Kind
in Abhängigkeit vom Alter laufend vermindert. Eine solche Definition des
Normalbedarfs gesunder Kinder findet sich, wenn auch nur sehr rudimentär, in den
Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen im
bis
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Anhang III zum KSIH (Fassung gültig ab 1. Januar 2008). Im Ergebnis wird die
Ermittlung des Normalbedarfs allerdings der allgemeinen Lebenserfahrung der mit der
Sachverhaltsabklärung betrauten Person überlassen. Dieser Normalbedarf gesunder
Kinder entsprechenden Alters wird dann als Massstab an den konkreten Bedarf des in
seiner Gesundheit beeinträchtigten Kindes angelegt, so dass ein allfälliger Mehrbedarf
abgelesen werden kann. Da dieser Massstab sehr unpräzis ist, erweist sich
notwendigerweise auch die Ermittlung der Hilflosigkeit kleiner Kinder als mit grosser
Ungenauigkeit behaftet.
2.
Der Abklärungsbericht vom 2. Dezember 2008 ist nicht nach dem oben dargestellten
Muster aufgebaut, da die Abklärungsperson nirgends angibt, was sie bei den einzelnen
alltäglichen Lebensverrichtungen als normalen Bedarf eines gesunden Kindes im
entsprechenden Alter nach Hilfe angenommen hat. Ausserdem hat die
Abklärungsperson auch der Tatsache nicht oder nur ansatzweise Rechnung getragen,
dass sich der normale Bedarf gesunder Kinder zwischen dem sechsten Altersmonat
und dem dritten Lebensjahr erheblich verändert. Diese zeitliche Komponente, die sich
eigentlich in mehreren Einschätzungen – jeweils für einen bestimmten
Entwicklungsschritt – niederschlagen müsste, scheint im Abklärungsbericht nur
punktuell auf. Einzelne alltägliche Lebensverrichtungen werden gar nur für die ersten
Monate beurteilt.
2.1 Bei der alltäglichen Lebensverrichtung An- und Auskleiden hat die
Abklärungsperson zwischen der Zeit der Ernährung mit der Magensonde und der Zeit
danach unterschieden. Dementsprechend hat sie diese alltägliche Lebensverrichtung
nur unter dem Aspekt des Kleiderwechsels aufgrund des Erbrechens betrachtet, das
nur während der Sondenernährung aufgetreten sein soll. Das zwingt zum Schluss, dass
die Abklärungsperson keinen Augenschein i.S. von Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 12
lit. d und 19 VwVG sowie Art. 55 f. BZP durchgeführt, sondern sich auf eine Befragung
der Mutter des Beschwerdeführers beschränkt hat. Sie hat also den Alltag des
Beschwerdeführers nicht über mehrere Stunden beobachtet, um beim An- und
Auskleiden dabei zu sein und einschätzen zu können, wie oft und unter welchen
Umständen der Beschwerdeführer umgezogen werden muss. Zumindest hätte die
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Abklärungsperson die Mutter bitten müssen, den gesamten durchschnittlichen
Tagesablauf minutiös aufzuzeichnen und dabei insbesondere auch anzugeben, wieviel
Zeit für das An- und Ausziehen des Beschwerdeführers notwendig ist. Damit ist es der
Abklärungsperson nicht möglich gewesen, eine überzeugende Aussage zu einem
allfälligen Mehraufwand beim An- und Ausziehen nach der Phase der Sondenernährung
zu machen. Die Aussage von Dr. med. A._ vom 6. Mai 2009 und diejenige der Mutter,
der Beschwerdeführer sträube sich gegen das An- oder Ausziehen und er renne davon,
vermögen zwar einen gewissen Mehraufwand als plausibel erscheinen zu lassen, aber
es fehlen überzeugende Angaben zum Ausmass des entsprechenden Mehraufwandes.
Es steht deshalb nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer beim An- und Ausziehen nicht
mehr hilflos sein soll. Diesbezüglich erweist sich der Sachverhalt als unzureichend
abgeklärt.
2.2 Im Abklärungsbericht findet sich die Aussage, der Beschwerdeführer könne
altersbedingt noch nicht allein sitzen. Er werde in einen Trip-Trap-Stuhl gesetzt. Es
kann offen bleiben, ob die Unfähigkeit, allein zu sitzen, auf die Entwicklungsstufe oder
auf die Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen ist, denn der Trip-Trap-Stuhl
ersetzt als "Hilfsmittel" auf jeden Fall die Hilfe der Mutter. Dass der Beschwerdeführer
sich, wie Dr. med. A._ am 6. Mai 2009 angegeben hat, einfach auf den Rückenfallen
lässt, weil er sich nicht selber hinlegen kann, dürfte zwar durch die
Gesundheitsbeeinträchtigung bedingt sein und damit grundsätzlich einen Mehrbedarf
an Hilfe auslösen, aber dieser Mehrbedarf ist nicht erheblich in bezug auf die alltägliche
Lebensverrichtung Absitzen/Abliegen/Aufstehen. Allenfalls entsteht dadurch ein
Überwachungsbedarf. Ein anderer Mehrbedarf nach Hilfe ist bei der alltäglichen
Lebensverrichtung Aufstehen/Absitzen/Abliegen nicht geltend gemacht worden. Damit
steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer in dieser
alltäglichen Lebensverrichtung nicht hilflos ist.
2.3 Bei der alltäglichen Lebensverrichtung Nahrungsaufnahme steht sowohl für die
Zeit während als auch für die Zeit nach der Sondenernährung fest, dass der
Mehraufwand das erforderliche Mass erreicht. Die Nahrungsaufnahme hat nämlich
auch nach dem 5. Mai 2008 sehr viel Zeit erfordert, was bei einem gesunden Kind
offenkundig nicht der Fall wäre. Zudem kann der Beschwerdeführer noch nicht mit dem
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Löffel umgehen, was ebenfalls auf die Gesundheitsbeeinträchtigung und nicht auf das
Alter zurückzuführen ist, denn gesunde Kinder in diesem Alter essen bereits mit dem
Löffel. In der alltäglichen Lebensverrichtung Nahrungsaufnahme ist der
Beschwerdeführer also mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hilflos.
2.4 Bei der alltäglichen Lebensverrichtung Körperpflege weichen die Angaben im
Abklärungsbericht und diejenigen in den Eingaben der Mutter des Beschwerdeführers
stark voneinander ab. Da auch hier anzunehmen ist, dass die Abklärungsperson die
Durchführung der Körperpflege inklusive Baden nicht im Sinne eines eigentlichen
Augenscheins beobachtet hat, fehlt der entsprechenden Aussage im Abklärungsbericht
die notwendige Beweiskraft, denn es ist unwahrscheinlich, dass ein hyperaktives Kind
sich problemlos baden lässt. Dass hier zum vornherein nie eine Hilflosigkeit sollte
angenommen werden können, weil auch gesunde Kinder im Alter des
Beschwerdeführers vollständig auf Dritthilfe angewiesen seien, dürfte auf einer
Fehlinterpretation der entsprechenden Weisung im Anhang III zum KSIH beruhen. Es
geht nicht um die Unselbständigkeit des Kindes beim Baden, die bei allen
gleichaltrigen Kindern gleich ist, sondern wie immer bei der Hilflosigkeit von Kindern
um den Mehrbedarf an Hilfe, der durch die Behinderung bewirkt wird und der bei
gesunden Kindern nicht anfällt. Da die Abklärungsperson es aufgrund ihrer
Fehlinterpretation der einschlägigen Verwaltungsweisung unterlassen hat, einen
allfälligen behinderungsbedingten Mehrbedarf abzuklären, erweist sich der Sachverhalt
auch in bezug auf die alltägliche Lebensverrichtung Körperpflege als unzureichend
abgeklärt.
2.5 Im Zusammenhang mit der alltäglichen Lebensverrichtung Notdurftverrichtung hat
die Abklärungsperson in ihrem Bericht festgehalten, der Beschwerdeführer habe bis
5. Mai 2008 (Ende der Ernährung mittels Magensonde) unter starkem Durchfall gelitten,
so dass die Windeln bis zu achtmal täglich hätten gewechselt werden müssen. Der
Beschwerdeführer habe noch ab und zu Durchfall, aber nicht mehr so stark wie früher,
so dass hier kein erheblicher Mehraufwand mehr entstehe. Demgegenüber hat Dr.
med. A._ am 6. Mai 2009 angegeben, die Windeln müssten nach wie vor wegen des
Durchfalls bis zu achtmal täglich gewechselt werden. Das ist auch von der Mutter des
Beschwerdeführers geltend gemacht worden. Tatsächlich hängt die Häufigkeit der
Notdurft nicht von der Art der Nahrungszuführung (Sonde oder Schoppen), sondern
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von der Art der Nahrung ab. Dabei hat sich keine grundlegende Veränderung
eingestellt, denn der Beschwerdeführer kann nur wenig "normale" Nahrung zu sich
nehmen, weil sich der Verdauungsprozess immer noch nicht ausreichend stabilisiert
hat. Es steht deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der häufige
Durchfall auch nach dem 5. Mai 2008 angehalten hat. Der Aufwand für die
Nachreinigung und das Wechseln der Windeln geht offensichtlich weit über das hinaus,
was bei einem gleichaltrigen gesunden Kind notwendig ist. Es liegt somit ein
regelmässiger und erheblicher Mehrbedarf vor. Bei der Notdurftverrichtung ist der
Beschwerdeführer also hilflos.
2.6 Weder der Abklärungsbericht noch die Aussagen von Dr. med. A._ enthalten
einen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer bei der eigentlichen Fortbewegung
beeinträchtigt wäre, dass er also beispielsweise nur gehen könnte, wenn man ihn
stützen würde. Bei dieser alltäglichen Lebensverrichtung besteht somit keine
Hilflosigkeit. Das ungestüme, unkontrollierte und undosierte Verhalten bei der
Fortbewegung findet nicht bei dieser alltäglichen Lebensverrichtung, sondern bei der
Frage nach einer allfälligen ständigen persönlichen Überwachungsbedürftigkeit
Berücksichtigung.
2.7 Die ständige persönliche Überwachungsbedürftigkeit war bis 5. Mai 2008, also
während der Dauer der Ernährung durch eine Magensonde, ohne weiteres zu bejahen.
Ob der Beschwerdeführer danach weiterhin dauernd persönlich
überwachungsbedürftig gewesen ist, hängt nicht nur von seinem
Fortbewegungsverhalten, sondern von seinem gesamten Verhalten ab. Dieses ist im
Rahmen der Abklärung an Ort und Stelle nicht ausreichend genau erhoben worden, um
die Frage nach der dauernden persönlichen Überwachungsbedürftigkeit mit dem
erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beantworten zu
können. Grundsätzlich gilt auch in diesem Zusammenhang, dass ein erheblicher und
regelmässiger Mehrbedarf gegenüber dem Überwachungsbedarf bei gleichaltrigen
gesunden Kindern entstehen muss. Im übrigen gilt auch für die Pflegebedürftigkeit,
dass die Abklärung unzureichend gewesen ist, um das Vorliegen dieser Form der
Hilflosigkeit mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bejahen oder
verneinen zu können.
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2.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bei den
alltäglichen Lebensverrichtungen Aufstehen/Absitzen/Abliegen und Fortbewegung
nicht hilflos ist. Das bedeutet, dass keine Hilflosigkeit schweren Grades vorliegen kann.
Eine mittelschwere Hilflosigkeit setzt entweder eine Hilflosigkeit in mindestens vier
alltäglichen Lebensverrichtungen oder einen Bedarf nach einer dauernden persönlichen
Überwachung nebst einer Hilflosigkeit in mindestens zwei alltäglichen
Lebensverrichtungen voraus. Der Beschwerdeführer ist nachweislich in zwei
alltäglichen Lebensverrichtungen (Nahrungsaufnahme und Verrichten der Notdurft)
hilflos. Für die zwei verbleibenden alltäglichen Lebensverrichtungen An- und Ausziehen
und Körperpflege ist der Sachverhalt unzureichend abgeklärt. Dasselbe gilt für die
Notwendigkeit einer dauernden persönlichen Überwachung, allerdings nur für die Zeit
ab 6. Mai 2008. Es besteht also auf jeden Fall über den 31. Juli 2008 hinaus ein
Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Allerdings steht als Folge der
unzureichenden Sachverhaltsabklärung nicht fest, ob es sich um eine Entschädigung
für eine leichte oder für eine mittelschwere Hilflosigkeit handelt. Die
Beschwerdegegnerin wird die entsprechenden Abklärungen nachzuholen haben.
3.
Minderjährige haben einen Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag zur
Hilflosenentschädigung, wenn sie eine intensive Betreuung benötigen. Es gibt drei
Stufen des Intensivpflegezuschlages. Die tiefste Stufe setzt einen invaliditätsbedingten
Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden, die mittlere Stufe einen solchen
Aufwand von mindestens sechs Stunden täglich und die oberste Stufe einen solchen
Aufwand von mindestens acht Stunden täglich voraus (Art. 42 Abs. 3 IVG).
Anrechenbar ist nur der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu
nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters (Art. 39 Abs. 2 IVV). Besteht ein
Bedarf nach persönlicher Überwachung, so können dafür zwei Stunden täglich
angerechnet werden. Bei einer besonders intensiven persönlichen Überwachung sind
vier Stunden täglich anzurechnen (Art. 39 Abs. 3 IVV). Die Abklärungsperson hat in
ihrem Bericht lediglich angegeben, der tägliche Mehrbedarf betrage seit dem 6. Mai
2008 nicht mehr mindestens vier Stunden täglich und auch die dauernde Überwachung
sei seither nicht mehr ausgewiesen, weil auch gesunde gleichaltrige Kinder überwacht
werden müssten. Sie hat sich dabei auf einen Tagesablauf ab 6. Mai 2008 gestützt, der
ter
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einen Zeitbedarf von insgesamt vier Stunden und fünfzehn Minuten für sämtliche mit
dem Beschwerdeführer in Zusammenhang stehenden Arbeiten ausgewiesen hat.
Inwieweit dies auf einem eigentlichen Augenschein, d.h. auf persönlichen
Beobachtungen der Abklärungsperson beruht, lässt sich dem Abklärungsbericht nicht
entnehmen. Da der Abklärungsbericht im Zusammenhang mit den einzelnen
alltäglichen Lebensverrichtungen nicht auf eigener Anschauung, sondern auf den
Angaben der Mutter des Beschwerdeführers beruht, ist davon auszugehen, dass das
auch auf den für einen allfälligen Intensivpflegezuschlag relevanten Betreuungsaufwand
zutrifft. Der angebliche tägliche Mehraufwand von über vier Stunden erscheint als allzu
tief. Damit erweist sich die Sachverhaltsabklärung auch in dieser Hinsicht als
ungenügend. Die Beschwerdegegnerin wird den massgebenden zeitlichen
Betreuungsaufwand im Detail in der Form eines Augenscheins abzuklären haben.
4.
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache ist zur
weiteren Abklärung und zur anschliessenden neuen Verfügung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Praxisgemäss ist dieser Verfahrensausgang in
bezug auf die Kosten als vollumfängliches Obsiegen des Beschwerdeführers zu
qualifizieren. Der Beschwerdeführer hat deshalb einen Anspruch auf eine volle
Parteientschädigung. Diese bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache und nach
der Schwierigkeit des Prozesses. Da sich das vorliegende Verfahren insbesondere
unter Berücksichtigung des zweitgenannten Kriteriums als leicht unterdurchschnittlich
erweist, erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3000.- (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) als angemessen. Die vollumfänglich unterliegende
Beschwerdegegnerin trägt die Gerichtskosten. Diese bemessen sich nach dem
Verfahrensaufwand. Da sich auch dieser als leicht unterdurchschnittlich erweist, wird
die Gerichtsgebühr auf Fr. 500.- festgesetzt. Der Kostenvorschuss in Höhe von Fr.
600.- wird dem Beschwerdeführer vollumfänglich zurückerstattet.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG
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