Decision ID: ed676ecd-d30f-4085-8017-9a0ce8f7fd17
Year: 2006
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die kenianische Staatsangehörige L. N. Mu., geboren 1975, weilte im Frühjahr 2000
und im Herbst 2001 als Besucherin für je drei Monate in der Schweiz. Während des
zweiten Aufenthalts meldete sie sich für einen Deutschkurs bei der Wilingua Sprach-
und Handelsschule in Wil an und ersuchte in der Folge das Ausländeramt um
Verlängerung ihrer Kurzaufenthaltsbewilligung. Das Ausländeramt verlängerte hierauf
die Bewilligung bis 5. Mai 2002. Am 12. April 2002 heiratete L. N. Mu. in Wil den
Schweizer Bürger R. Ma., geboren 1961. Aufgrund der Heirat wurde der Ehefrau eine
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erteilt.
Am 8. Mai 2002 ersuchte der Ehemann von L. N. Mu. Ma. um die Bewilligung des
Familiennachzugs der beiden Kinder der Ehefrau, der 1993 geborenen V. und des 1995
geborenen K. Das Ausländeramt erteilte den Kindern in der Folge
Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen des Familiennachzugs. Die Kinder reisten am 25.
Februar 2003 in die Schweiz ein.
Am 30. Juni 2004 ersuchte R. Ma. das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil um Erlass von
Eheschutzmassnahmen.
Am 8. September 2004 teilte R. Ma. dem Ausländeramt mit, er lebe seit einem Monat
getrennt von seiner Ehefrau. Er habe die Scheidung eingereicht.
Am 23. Dezember 2004 schlossen die Eheleute eine Trennungsvereinbarung. In der
Folge zog der Ehemann das Gesuch um Eheschutzmassnahmen zurück.
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Mit Verfügung vom 6. Juli 2005 wies das Ausländer-amt das Gesuch der Ehefrau um
Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung sowie jener ihrer Kinder ab mit der
Begründung, die Berufung auf die Ehe mit R. Ma. sei rechtsmissbräuchlich. Zudem
bestehe die Gefahr der fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit.
B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhoben L. N. Mu. Ma. und ihre beiden
Kinder durch ihren Rechtsvertreter Rekurs, der vom Justiz- und Polizeidepartement mit
Entscheid vom 13. Januar 2006 abgewiesen wurde.
C./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 30. Januar 2006 erhoben L. N. Mu. Ma. (im
folgenden Beschwerdeführerin) und ihre beiden Kinder Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, Ziff. 1 des Rekursentscheids vom 13. Januar 2006
und die Verfügung des Ausländeramts vom 6. Juli 2005 seien aufzuheben und das
Gesuch um Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung sei gutzuheissen, eventuell
sei das Verfahren zur Neubeurteilung nach durchgeführten Abklärungen an das
Ausländeramt zurückzuweisen, ausserdem sei die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur
Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, Ausländeramt und Vorinstanz
seien zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Beschwerdeführerin
rechtsmissbräuchlich auf die Ehe berufe. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit

wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2006 auf Abweisung
der Beschwerde.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs.
1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeführer sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 30. Januar 2006
entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
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b) In der Beschwerde wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe ledig N. geheissen
und trage die beiden Vornamen L. und Mu.. Bei den Kindern V. und K. seien deren
heimische Vornamen ... angeführt worden.
Nach dem Auszug aus dem Zivilstandsregister waren L. N. die Vornamen und Mu. der
Familienname der Beschwerdeführerin. Ihr Name nach der Trauung lautete Mu. Ma..
Auch in der Anmeldung an die Sprachschule Wilingua und in den Mitteilungen an das
Ausländeramt bezeichnete sie sich so, ebenfalls sind im Pass der Name Mu. als
Familienname und die Namen L. N. als Vornamen aufgeführt. Aufgrund der Akten ist
somit die vorinstanzliche Parteibezeichnung zutreffend. In den Ausweisen der Kinder
finden sich allerdings die Namen N.. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen
bleiben. Aufgrund der Registereinträge wurde der Name der Beschwerdeführerin im
Verfahren zutreffend verwendet.
2./ Nach Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(SR 142.20, abgekürzt ANAG) hat die ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat sie
Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein solcher Anspruch besteht nach Art.
7 Abs. 2 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über
Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte
Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte
eheliche Gemeinschaft beabsichtigten (BGE 128 II 151, 127 II 55 mit Hinweisen). Auch
wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies nicht
zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren
Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist insbesondere, ob sich die Berufung
auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 117, 128 II
151 mit Hinweis).
a) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung
von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II
151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der
Fall, wenn sich der Ausländer in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe
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beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis
auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich
nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein
Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 130 II 116 f.; 128 II
151). Weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert
sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen.
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128
II 151, 127 II 57). Dass die Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme
bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel
einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 135, 127
II 57). Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere
Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen.
b) Die Eheleute trennten sich im September 2004. Der Vormund des Ehemannes hielt in
einem Schreiben an das Ausländeramt vom 15. November 2004 fest, der Ehemann
habe erstmals am 24. Juni 2004 bei der Sozialberatung der Stadt Wil den Willen
geäussert, nicht mehr mit seiner Ehefrau und deren Kindern zusammenleben zu wollen.
Als Gründe habe er finanzielle Schwierigkeiten genannt. Die Situation werde dadurch
verschärft, dass der Ehemann des Lesens und Schreibens unkundig sei und das
Verhalten der Ehefrau und auch jenes ihrer Kinder die eheliche Gemeinschaft belasten
würden.
Ist in einem ausländerrechtlichen Verfahren zu prüfen, ob die Berufung auf eine formal
bestehende Ehe rechtsmissbräuchlich ist, so ist grundsätzlich nicht ausschlaggebend,
welcher Ehegatte die überwiegende Verantwortung am Scheitern der Ehe trägt. Dies
hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (vgl.
statt vieler VerwGE B 2005/124 vom 25. Oktober 2005 i.S. M.D., publiziert in:
www.gerichte.sg.ch, bestätigt vom Bundesgericht mit Urteil vom 2A.698/2005 vom 17.
Januar 2006, E. 3.1 in fine) zutreffend festgehalten. Die Umstände der Auflösung der
ehelichen Gemeinschaft wären allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn einer
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ausländischen Ehegattin wegen Gewalttätigkeit des Schweizer Ehegatten nicht mehr
zugemutet werden kann, in der Gemeinschaft zusammenzuleben. Solche Vorfälle sind
im vorliegenden Fall nicht belegt. Die Behauptung, der Ehemann habe die Ehefrau am
29. April 2003 mit einem Messer angegriffen, ist nicht aktenkundig. Eine Anzeige wurde
offenbar nicht erstattet, weshalb weitere Abklärungen unterbleiben können. Es ist
aufgrund objektiver Anhaltspunkte zu prüfen, ob die Berufung der ausländischen
Ehegattin auf die formal bestehende Ehe rechtsmissbräuchlich ist oder nicht. Auf die
ausführlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach ihr Ehemann die
Verantwortung für das Scheitern der Ehe trage, ist daher nicht weiter einzugehen, und
es sind dazu auch keine weiteren Beweise zu erheben.
Wie erwähnt, äusserte der Vormund des Ehemannes am 15. November 2004, sein
Mündel wolle nicht mehr mit seiner Ehefrau und deren Kinder zusammenleben. Soweit
in der Beschwerde in Frage gestellt wird, ob diese Aeusserung dem Willen des
Ehemannes entspricht, sind diese Ausführungen nicht stichhaltig. Der Ehemann hat
das besagte Schreiben seines Vormunds selbst unterzeichnet. Es ist davon
auszugehen, dass der Vormund sein Mündel über den Inhalt des Schreibens in
Kenntnis setzte, sofern dieser nicht in der Lage war, den Inhalt zu lesen. Es handelt
sich bei dieser Erklärung nicht um die Aeusserung eines Ehewillens vor dem
Zivilstandsamt, sondern um eine Erklärung des Ehemannes, dass er nicht mehr mit
seiner Ehefrau zusammenleben will. Es kommt im vorliegenden Fall auf die objektive
Situation an, nach der zu beurteilen ist, ob die Berufung der Ehefrau auf die formal
bestehende Ehe missbräuchlich ist oder nicht. Insoweit können die vom Ehemann
unterzeichneten Schreiben seines Vormunds durchaus als Indizien herangezogen
werden. Die Aeusserungen im Schreiben vom 15. November 2004 wurden in dem vom
Ehemann unterzeichneten Schreiben des Vormunds vom 1. April 2005 übrigens
bestätigt.
Nach den Ausführungen in der Beschwerde hat sich der Ehemann der
Beschwerdeführerin "eine neue Freundin zugelegt" und wolle offensichtlich mit dieser
zusammenleben. Dies bildet einen weiteren Anhaltspunkt, dass der Ehemann nicht
mehr gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft mit der Beschwerdeführerin wieder
aufzunehmen. Soweit diese geltend macht, es sei durchaus möglich und keineswegs
unwahrscheinlich, dass er wieder zu ihr zurückkehre, sobald er seiner neuen Freundin
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überdrüssig sei, sind ihre Ausführungen nicht überzeugend. In der Beschwerde wird
behauptet, der Ehemann habe sich während der Ehe verschiedene Fremdbeziehungen
"geleistet". Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Ehemann diesbezüglich geändert
haben könnte und nun nach der erneuten Fremdbeziehung zur Ehefrau zurückkehren
sollte, nachdem er beim Kreisgericht den Erlass von Eheschutzmassnahmen
beantragte und eine Trennungsvereinbarung unterzeichnete. Hinzu kommt, dass weder
die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann irgendwelche Vorkehrungen für eine
Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft trafen. Nachdem die Trennung nunmehr
rund eineinhalb Jahre andauert und der Ehemann eine Drittbeziehung eingegangen ist,
können objektiv keine Anhaltspunkte mehr für eine Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft ausgemacht werden. Der Umstand, dass die zweijährige Trennungsfrist
noch nicht abgelaufen ist, vermag daran nichts zu ändern (BGE 128 II 151 f.). Dieser
Umstand schliesst nicht aus, dass die Berufung auf eine formal noch bestehende Ehe
in ausländerrechtlicher Hinsicht missbräuchlich ist. Wenn die Beschwerdeführerin unter
solchen Umständen an der Ehe festhalten will, so ist hiefür kein anderer Grund
ersichtlich als ihr Interesse am Bestand bzw. der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligungen für sich und ihre Kinder. Daraus folgt, dass die Vorinstanz die
Berufung der Beschwerdeführerin auf den formalen Bestand der Ehe zutreffend als
rechtsmissbräuchlich qualifiziert und den Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung zu Recht verneint hat.
c) Wird eine Ehe aufgelöst, um derentwillen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde,
so ist der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung infolge Wegfalls der mit
der Erteilung verbundenen Bedingung grundsätzlich zulässig. Nach der Praxis des
Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen zwar auch nach der
Auflösung der Ehe verlängert. Als massgebend werden dabei nach den Weisungen des
Bundesamts für Migration (Ziff. 654) unter anderem die Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz, die persönlichen Beziehungen zur Schweiz, insbesondere wenn Kinder
vorhanden sind, die berufliche Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage sowie
das Verhalten und der Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind ferner die
Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben. Nach der ständigen Praxis des
Ausländeramts wird bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf Jahren und
mehr nach Auflösung der Ehe in der Regel eine Jahresaufenthaltsbewilligung nicht
mehr widerrufen.
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Die eheliche Gemeinschaft der Beschwerdeführerin mit R. Ma. dauerte rund
zweieinhalb Jahre. Die Beschwerdeführerin hält sich seit August 2001 und damit seit
weniger als fünf Jahren dauernd in der Schweiz auf. Sie verbrachte somit den grössten
Teil ihres Lebens im Heimatstaat. Die Ehe mit R. Ma. blieb kinderlos. Die
Beschwerdeführerin war als Reinigungsmitarbeiterin tätig und absolvierte
anschliessend ein vom RAV vermitteltes Praktikum in der Mensa eines Schulhauses.
Derzeit ist sie nach eigenen Angaben von Unterstützungen des Sozialamts abhängig.
Aufgrund der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage bestehen keine Gründe, die für eine
Verlängerung der Bewilligung sprechen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie
könne eine Stelle wegen der fehlenden Aufenthaltsbewilligung nicht antreten, ist
unbegründet, da das Ausländeramt während eines hängigen Verfahrens Bewilligungen
für eine Arbeitsaufnahme ausstellt.
Im weiteren sind auch keine engen persönlichen Beziehungen der Beschwerdeführerin
zur Schweiz ersichtlich. Als Hauptbezugsperson erwähnt sie ihre in Schwarzenbach
wohnende Schwester. Jedenfalls werden keine weiteren Personen genannt, die zu
ihrem in der Schweiz gefundenen Freundeskreis zu zählen sind. Dass die
Beschwerdeführerin in strafrechtlicher Hinsicht unbescholten ist, stellt keinen
besonderen Umstand dar, der bei der Ermessensbetätigung besonders ins Gewicht
fällt. Unbescholtenes Verhalten wird grundsätzlich von jedermann erwartet.
Unbegründet ist im weitern die Behauptung, es sei der Beschwerdeführerin
unzumutbar, ohne Existenzgrundlage in die Heimat zurückzukehren. Nach eigenen
Angaben war die Beschwerdeführerin von 1993 bis 2000 in einem Coiffeursalon in
Nairobi tätig. Als Grund für das Erlernen der deutschen Sprache gab sie an, sie wolle
später in Kenia eine Stelle in einem Hotel finden. Mit den in der Schweiz nunmehr
erworbenen Deutsch-Kenntnissen hat sie somit in ihrem Herkunftsstaat relativ gute
Chancen, gemäss ihren ursprünglichen Absichten wirtschaftlich wieder Fuss zu fassen.
Bei der Ermessensbetätigung ist die Situation der Kinder der Beschwerdeführerin zu
berücksichtigen. Diese gelangten am 25. Februar 2003 im Rahmen des
Familiennachzugs in die Schweiz. Sie waren bei der Einreise zehn bzw. siebeneinhalb
Jahre alt. Eine gewisse Integration ist nach einem Aufenthalt von rund drei Jahren bei
Kindern im schulpflichtigen Alter durchaus anzunehmen. Allerdings besucht die Tochter
nach wie vor eine Kleinklasse, was bedeutet, dass sie noch nicht die schulischen
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Leistungen erbringen kann, die in der Regelklasse üblich sind. Dies dürfte im
wesentlichen darauf zurückzuführen sein, dass ihre Integration, insbesondere auch in
sprachlicher Hinsicht, noch wenig vertieft ist, obwohl sie nun keinen Förderunterricht in
Deutsch mehr hat. Der Sohn besucht seit August 2004 die heilpädagogische Schule in
Flawil. Der Grund ist eine Entwicklungsverzögerung. Von einer weitgehenden
schulischen Integration der Kinder in der Schweiz, welche nicht wiedergutzumachende
Nachteile ernstlich befürchten lässt, wenn sie wieder in ihr Herkunftsland zurückkehren,
kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Im Bericht der Lehrerin vom
17. Januar 2006 wird denn auch festgehalten, dass ein gutes Abschlusszeugnis der
sechsten Klasse der Tochter den Start in Kenia sicher erleichtern würde. Dies zeigt,
dass seitens der Lehrerin keine grundsätzlichen Einwände gegen eine Rückkehr nach
Kenia geäussert werden.
Im Bericht der Heilpädagogischen Schule Flawil wird festgehalten, K. habe sich schnell
in die Klassengemeinschaft integriert, und er sei gut führbar. Er sei ein humorvoller,
aktiver Junge und er habe in den Pausen auch Anschluss zu Kindern aus anderen
Klassen gefunden. K. mache gute Fortschritte, seine kognitive
Entwicklungsverzögerung indiziere allerdings eine weitere Beschulung an der HPS
Flawil.
Aus den Schulberichten und den übrigen Akten sind keine konkreten Hinweise
ersichtlich, dass eine Rückkehr der Kinder zusammen mit der Mutter nach Kenia mit
überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Festzuhalten ist in diesem
Zusammenhang überdies, dass es die Beschwerdeführerin selbst als wenig
problematisch erachtete, ihre Kinder von Kenia in die Schweiz überzusiedeln.
d) Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die
Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aufgrund der kurzen Dauer
der ehelichen Gemeinschaft und der Dauer des ständigen Aufenthalts von weniger als
fünf Jahren in der Schweiz im Lichte der auf die Rechtskontrolle beschränkten
Kognition (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP, GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71) und der
ständigen Praxis (vgl. VerwGE B 2005/8 vom 5. Juli 2005; B 2005/51, 56, 62 vom 20.
Juni 2005; B 2005/27 vom 10. Mai 2005, alle publiziert in: www.gerichte.sg.ch) nicht als
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Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens qualifiziert werden kann. Somit ist
die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3./ Die Beschwerdeführer haben ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung gestellt. Diesem Gesuch ist stattzugeben, da die Beschwerde
nicht als geradezu aussichtslos beurteilt werden kann. Nachdem die Beschwerde als
unbegründet abzuweisen ist, gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens
grundsätzlich zulasten der Beschwerdeführerinnen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt indes der Staat die amtlichen
Kosten. Eine Gebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Auf die Erhebung ist vorläufig zu verzichten (Art. 99 Abs. 2 VRP in
Verbindung mit Art. 288 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).
Im weiteren ist den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu
gewähren. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer hat keine Kostennote
eingereicht. Die Entschädigung ist deshalb nach Ermessen festzusetzen (Art. 6 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO).
Ein Betrag von Fr. 1'600.-- (zuzüglich MWSt) ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. c in
Verbindung mit Art. 19 HonO und Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70).