Decision ID: a349985b-61e7-4d17-9772-e1ac2ac53aec
Year: 2002
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Am 7. Juli 1998 erteilte das Polizeidepartement der Stadt Zürich für das Restaurant D (heute E-Lokal) in Zürich eine Bewilligung zur dauernden Hinausschiebung der Schliessungszeit täglich bis 04.00 Uhr. Mit Verfügung vom 9. August 2001 wurde diese Bewilligung unter Hinweis auf zahlreiche Lärmklagen und Verzeigungen entzogen. Um den Zweck der Massnahme sicherzustellen, wurde zudem einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung entzogen. Zwei Wiedererwägungsgesuche des Patentinhabers B wies das Polizeidepartement am 3. September 2001 ab. Am 20. September 2001 liess B beim Stadtrat Zürich Einsprache erheben gegen die Verfügungen des Polizeidepartements vom 9. August und 3. September 2001. Der Stadtrat wies die Einsprache am 24. Oktober 2001 ab und hielt am Entzug der aufschiebenden Wirkung fest.
Bereits am 21. September 2001 hatte B ein neues Gesuch um Ausnahme von der Schliessungsbewilligung jeweils vom 1. September bis zum 15. Juni gestellt. Dieses Begehren lehnte das Polizeidepartement am 15. Oktober 2001 ab. Zur Begründung verwies das Departement auf den Entzug der Bewilligung und führte aus, dass der Sinn dieser Massnahme in Frage gestellt würde, wenn weniger als zwei Monate später eine Bewilligung zur dauernden Hinausschiebung der Bewilligung erneut erteilt würde. Als sinnvoll und verhältnismässig erscheine die Anordnung einer Wartefrist von zwei Jahren beziehungsweise in Ausnahmefällen von einem Jahr als adäquate verwaltungsrechtliche Massnahme; diese Sperrfrist wurde ins Dispositiv aufgenommen. Auch gegen diese Verfügung liess B Einsprache an den Stadtrat erheben, nämlich am 7. November 2001 mit dem Antrag, ihm die "Bewilligung" für die dauernde Ausnahme von der Schliessungsstunde aufgrund des geänderten Konzepts zu "bewilligen".
II. Gegen die städtischen Anordnungen vom 9. August und 3. September 2001 rekurrierte B am 7. November 2001 an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit dem Antrag, "dem Einsprecher sei die Bewilligung für die dauerhafte Hinausschiebung der Schliessungsstunde des E-Lokals auch weiterhin, provisorisch zumindest für ein weiteres Jahr, zu bewilligen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates". In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, es sei dem Verfahren aufschiebende Wirkung zu erteilen, indem die Bewilligung für die Hinausschiebung der Öffnungszeiten einstweilen, bis zu einem rechtskräftigen Entscheid, gültig bleibe. Mit Zwischenentscheid vom 29. November 2001 erteilte die Volkswirtschaftsdirektion dem Rekursverfahren aufschiebende Wirkung. Die von der Stadt Zürich dagegen geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 23. Januar 2002 ab.
Mit seiner Vernehmlassung zum Rekurs überwies der Stadtrat die gegen den Departementsentscheid vom 15. Oktober 2001 geführte Einsprache B‘s vom 7. November 2001 betreffend Verweigerung einer neuen Bewilligung an die Volkswirtschaftsdirektion zur Beurteilung; diese Überweisung erfolgte mit dem Hinweis, dass es sich um den selben Streitgegenstand handle, der seit der Rekurseingabe vom 7. November 2001 bei der Volkswirtschaftsdirektion bereits hängig sei.
Mit Verfügung vom 5. März 2002 vereinigte die Volkswirtschaftsdirektion die verschiedenen Verfahren und wies den Rekurs von B gegen die Verfügungen des Polizeidepartements vom 9. August, 3. September und 15. Oktober 2001 sowie gegen den Beschluss des Stadtrats vom 24. Oktober 2001 ab. Zur Begründung verwies die Vorinstanz im Wesentlichen auf die verschiedenen Lärmklagen und polizeilichen Feststellungen, die bis zum erstinstanzlichen Schliessungsentscheid erfolgt waren; diese hätten den Entzug der Bewilligung gerechtfertigt. Mit Bezug auf das neue Ersuchen um eine Ausnahmebewilligung verwies die Volkswirtschaftsdirektion auf § 16 des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG), wonach ein Anspruch auf Erteilung der Ausnahmebewilligung nur bestehe, wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt würden; gerade dagegen habe der Beschwerdeführer aber verstossen. Im Übrigen würde die Vorschrift von § 10 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 (GastgewerbeV), die bei wiederholten Nachtruhestörungen zum jederzeitigen Bewilligungsentzug ermächtige, zum toten Buchstaben verkommen, wenn der Fehlbare unmittelbar nach dem Entzug der Ausnahmebewilligung erneut ein Gesuch um Hinausschiebung der Schliessungsstunde stellen könnte.
III. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 3. April 2002 ersuchte B um Aufhebung des Beschlusses "des Stadtrates von Zürich vom 9. August 2001" sowie der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 5. März 2002; es sei ihm die Bewilligung für die dauernde Hinausschiebung der Schliessungsstunde des E-Lokals auch weiterhin zu bewilligen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie um Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin beantragten am 10. April bzw. 8. Mai 2002 die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung keine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand vorliegt, fällt sie in die Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Gemäss § 15 Abs. 1 GastgewerbeG sind Gastwirtschaften von 24 Uhr bis 5 Uhr geschlossen zu halten. Allerdings werden dauernde Ausnahmen von der Schliessungszeit bewilligt, wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden. Vorbehalten bleiben Einschränkungen nach dem Planungs‐, Bau‐ und Umweltschutzrecht (§ 16 Abs. 1 GastgewerbeG). Bei berechtigten Zweifeln, ob die Nachtruhe der Anwohner gewährleistet werden kann, kann die Bewilligung für einen befristeten Versuch erteilt werden (§ 9 Abs. 2 GastgewerbeV). Gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV kann die Bewilligung jederzeit entzogen werden, namentlich bei wiederholten Nachtruhestörungen.
b) Bei der Lokalität des Beschwerdeführers handelt es sich um eine ortsfeste Anlage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und von Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbliches Unternehmen betrieben wird, das den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt (vgl. BGE 123 II 325 E. 4 a/aa; anders das Bundesgericht noch in BGE 116 Ia 491 E. 2a und in AGVE 1992, S. 357 ff.; zurückhaltender auch Monika Kölz-Ott, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993, S. 377 ff., 392). Für die Beantwortung der Frage, ob von Gaststätten, Diskotheken und ähnlichen Lokalen unzumutbare Lärmemissionen ausgehen, liegen keine vom Bund festgelegte Belastungsgrenzwerte vor (BGE 123 II 325 E. 4 d/bb; Pra 86/1997 Nr. 166). Die Belastungsgrenzwerte können auch nicht hilfsweise angewendet werden (BGr, 20. November 1998, URP 1999, S. 264 ff., insbes. 269 f.). Fehlen Grenzwerte, so sind die Emissionen im Einzelfall so zu beschränken, dass nach dem Stand der Wissenschaft und der Erfahrung die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört ist (Pra 86/1997 Nr. 166 E. 3b; BGr, 1. Dezember 1994, URP 1995, S. 31 ff. E. 3c; BGE 118 Ib 590 E. 2). Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit beziehungsweise die Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu berücksichtigen (BGE 123 II 325 E. 4 d/bb mit Hinweisen; Christoph Zäch/Robert Wolf in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich Mai 2000, Art. 15 N. 20 f.). Im Interesse des Vorsorgeprinzips müssen Lärmemissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Lärmbekämpfungsmassnahmen sind demnach nicht erst dann zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung lästig oder gar schädlich wird; es sollen vielmehr auch die bloss unnötigen Emissionen, zum Beispiel durch die Anordnung von Betriebsbeschränkungen oder von anderweitigen Mitteln des kommunalen und kantonalen Polizeirechts, vermieden werden (Klaus A. Vallender/Reto Morell, Umweltrecht, Bern 1997, § 8 N. 26 mit Hinweisen; Heribert Rausch in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich Mai 1986, Art. 65 N. 20; vgl. auch etwa VGr, 30. März 1999, URP 1999, S. 436 ff., betreffend Technomusik). Allerdings beschränkt Art. 11 Abs. 2 USG den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht entscheidend: Selbst wenn eine Beschränkung technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, darf sie jedenfalls nicht in einem krassen Missverhältnis zum Nutzen für die Umwelt sein (vgl. André Schrade/Theo Loretan in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich März 1998, Art. 11 N. 35). Ein Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen, das heisst der Betrieb muss ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten (BGE 123 II 325 E. 4d/bb a.E.). Der Beurteilung sind alle Lärmemissionen zu Grunde zu legen, die dem Restaurationsbetrieb zuzurechnen sind. Das sind neben den Geräuschen, die im Lokal erzeugt werden, auch die Sekundäremissionen, das heisst Geräusche, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage ausserhalb des Gebäudes entstehen, namentlich der von den Besuchern beim Betreten oder Verlassen des Lokals verursachte Lärm (BGr, 20. November 1998, URP 1999, S. 264 ff., insbes. 269 mit Hinweisen). Auch der Strassenverkehrslärm kann bei der Frage nach den Betriebszeiten eines Restaurationslokals ins Gewicht fallen (vgl. BGr, 29. März 2001, URP 2001, S. 462 ff.); soweit es um die Feststellung des Gesamtverkehrslärms geht, sind dann die bundesrechtlichen Grenzwerte (Anhang 3 LSV) zu beachten.
3. Das Polizeidepartement hat die dem Lokal des Beschwerdeführers erteilte Bewilligung zur Hinausschiebung der Schliessungsstunde gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV wegen wiederholten Nachtruhestörungen entzogen. Diese Anordnung wird mit dem angefochtenen Rekursentscheid geschützt. Zur Begründung in tatsächlicher Hinsicht listet die Volkswirtschaftsdirektion wiederholte vom Lokal des Beschwerdeführers ausgehende Störungen der Nachtruhe auf. Es kann darauf verwiesen werden. Nachdem die Vorinstanz die vom Umkreis des Konkurrenzunternehmens "F" ausgehenden Lärmbeschwerden ausgeklammert hat, bestehen in tatsächlicher Hinsicht keine Zweifel an der Richtigkeit der festgestellten Lärmbelästigungen, wie sie in den verbleibenden acht Fällen dokumentiert sind. Die Belästigungen lassen sich im Übrigen nicht als bloss von geringfügiger Natur abtun. Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, dass die maximal acht Vorfälle über einen Zeitraum von zwei Jahren verteilt waren. Das Ausmass der Lärmbelästigung gehe somit nicht über ein verträgliches Mass hinaus. Wohl wird die Intensität der festgestellten Lärmbelästigungen angesichts eines Zeitraums von zwei Jahren etwas relativiert. Indessen fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Belästigungen im Juni/Juli 2001 wiederholt und teilweise in starkem Mass auftraten. Dies ergibt sich aus den rapportierten Aussagen von Anwohnern im Polizeirapport vom 18. Juni 2001 sowie aus den damaligen eigenen Feststellungen der Polizei, wonach die mit Verstärker dargebotene Disco-Musik durch die offenen Fenster und die offenstehende Eingangstüre bei den Anwohnern eine massive Nachtruhestörung verursache. Im Rapport vom 31. Juli 2001 wurde wiederum auf die offenen Fenster hingewiesen; aus einiger Distanz war laute, mit Bass angereicherte Pop-Musik aus dem E-Lokal hörbar. Diese jüngsten Lärmbelästigungen lassen unter Berücksichtigung der früheren Vorfälle jedenfalls den Schluss zu, dass die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wurde.
Der Beschwerdeführer vermag auch aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nichts Entscheidendes für sich abzuleiten. Die Vorinstanz konnte das öffentliche Interesse
an nachmitternächtlicher Ruhe ohne Rechtsverletzung höher gewichten als das Interesse des Lokalbetreibers an verlängerten Öffnungszeiten. Mit der Beschwerde wird auf ein neues Konzept verwiesen, wonach die Fenster inzwischen verriegelt und der Musikstil gewechselt worden sei etc. Falls der Beschwerdeführer der Meinung ist, die Vorinstanz hätte – anstatt die Verlängerungsbewilligung zu entziehen – nur diese Massnahmen anordnen dürfen, geht er fehl. Es wäre vielmehr Sache des Beschwerdeführers gewesen, die zur Lärmverminderung erforderlichen Massnahmen rechtzeitig zu treffen, zumal er von den städtischen Behörden zuvor wiederholt zur Einhaltung der Lärmvorschriften ermahnt worden war.
Zusammengefasst ist somit von einem rechtmässigen Entzug der Bewilligung auszugehen. Soweit sich die Beschwerde gegen diesen Entzug richtet, ist sie abzuweisen.
4. a) Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist indes nicht nur der Entzug der Bewilligung, sondern auch das mit Verfügung des Polizeidepartements vom 15. Oktober 2001 abgelehnte Begehren um Erteilung einer neuen Bewilligung für verlängerte Öffnungszeiten respektive die dagegen geführte Einsprache des Beschwerdeführers an den Stadtrat vom 7. November 2001.
Die Vorinstanz nahm an, es handle sich hierbei um die gleiche Streitsache wie im Verfahren betreffend Entzug der Bewilligung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie soeben ausgeführt bestimmt sich die Rechtmässigkeit eines Bewilligungsentzugs danach, ob die Bevölkerung durch den Lärm in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wurde oder nicht. Ein neues Gesuch hingegen ist danach zu beurteilen, welche Beeinträchtigungen künftig zu erwarten sind. Die Voraussetzungen für den Entzug einer Bewilligung sind somit nicht die gleichen wie die Voraussetzungen für die Ablehnung eines neuen Gesuchs. Es handelt sich wohl um verwandte, nicht aber um identische Streitfragen.
b) Zur Abweisung des neuen Begehrens berief sich die Vorinstanz einerseits auf die zuvor festgestellte Beeinträchtigung der Nachtruhe und anderseits auf die Praxis des Polizeidepartements, wonach bei Konzeptänderungen nach einem Jahr bzw. grundsätzlich erst nach zwei Jahren ein neues Gesuch gestellt werden könne. Es fehle die gesetzliche Voraussetzung für die erneute Gewährung der Ausnahmebewilligung. Die Volkswirtschaftsdirektion setzte sich demnach mit der Frage nach den zu erwartenden Beeinträchtigungen nicht auseinander. Es ist daher zu prüfen, ob die angewandte "Sperrfrist" von einem bis zwei Jahren rechtmässig ist.
Der Entzug der Bewilligung erfolgt gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV ohne Befristung, also grundsätzlich auf unbestimmte Zeit. Indes kennen Gesetz oder Verordnung keine Sperrfrist, während welcher nach dem Entzug der Bewilligung ein neues Gesuchs nicht eingereicht werden dürfte. Dies bedeutet, dass in der Regel jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden kann. Eine Grundlage für die Nichtzulassung von Gesuchen, die innert weniger als einem Jahr nach dem Entzug gestellt werden, besteht nicht.
c) Da es sich bei Entzug und Gewährung wie gesehen nicht um dieselbe Streitfrage handelt, kann dem Betriebsinhaber auch nicht die Rechtsbeständigkeit der Entzugsverfügung entgegengehalten werden. Nur wo ein Bewilligungsgesuch abgewiesen wird, sind für ein erneutes Gesuch besondere Eintretensvoraussetzungen erforderlich. In einem solchen Fall kann grundsätzlich erst bei veränderten Sachumständen oder Rechtsgrundlagen um Erlass einer neuen Bewilligung ersucht werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 14). Auf ein nach Entzug der Bewilligung erstmals gestelltes Begehren um erneute Gewährung verlängerter Öffnungszeiten ist somit grundsätzlich einzutreten und das Gesuch ist demnach materiell zu behandeln.
Da die Vorinstanz und das Polizeidepartement das Begehren um Bewilligung ohne materielle Prüfung, sondern im Wesentlichen unter Hinweis auf die willkürliche Sperrfrist von zwei Jahren, in Ausnahmefällen von einem Jahr, abgewiesen haben, liegt eine Rechtsverletzung vor. Der Rekursentscheid der Volkswirtschaftsdirektion vom 5. März 2001 ist insofern aufzuheben und ebenso die Verfügung des städtischen Polizeidepartements vom 15. Oktober 2001; die Sache ist an dieses zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
d) Immerhin ist die Bewilligungsbehörde, vorliegend also das Polizeidepartement, befugt, ein während laufendem Entzugsverfahren gestelltes neues Gesuch so lange zu sistieren, bis über den Entzug der Bewilligung rechtskräftig entschieden ist. Es ist der Bewilligungsbehörde allein schon aufgrund verfahrensökonomischer Überlegungen nicht zuzumuten, während laufendem Entzugsverfahren bereits über ein neues Gesuch entscheiden zu müssen. Es versteht sich etwa von selbst, dass ein neues Gesuch gegenstandslos würde, wenn der Entzug der Bewilligung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben würde.
Bei der materiellen Beurteilung eines neuen Gesuchs ist davon auszugehen, dass dieses ohne weiteres abgewiesen werden kann, soweit ein Betriebsinhaber kein verbessertes Betriebskonzept vorlegt oder nicht anderweitig eine Verbesserung der Situation plausibel machen kann. Denn ohne Anzeichen für eine Änderung der Situation wäre in der Regel mit den selben Lärmbelästigungen wie bisher zu rechnen, so dass keine Bewilligung zu erteilen wäre.
Wird – wie vorliegend – eine Konzeptänderung behauptet, so ist das Gesuch wie gesehen unter dem Aspekt zu beurteilen, welche Lärmimmissionen künftig zu erwarten sind. Steht eine entscheidende Verbesserung der Lärmsituation tatsächlich in Aussicht, so wird grundsätzlich eine befristete Bewilligung gemäss § 9 Abs. 2 GastgewerbeV erteilt werden können.
5. Das vor Verwaltungsgericht gestellte Begehren des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung greift von vornherein ins Leere, da der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (§ 55 Abs. 1 VRG). Auf das Gesuch ist daher nicht näher einzugehen. Anzumerken bleibt allerdings, dass sich die von der Volkswirtschaftsdirektion am 29. November 2001 gewährte und vom Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. Januar 2002 bestätigte aufschiebende Wirkung allein auf das Entzugsverfahren bezog.
6. a) Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Mit Bezug auf den einen Streitgegenstand, nämlich den Entzug der Bewilligung, unterliegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Mit Bezug auf das Gesuch um eine neue Bewilligung hat er Anspruch auf materielle Beurteilung bzw. vorerst auf Rückweisung der Sache; hier ist daher von einem je hälftigen Obsiegen der Parteien auszugehen. Insgesamt unterliegt der Beschwerdeführer somit zu 3⁄4, weshalb ihm die Kosten in diesem Umfang und dem Beschwerdegegner zu 1⁄4 aufzuerlegen sind.
Als überwiegend unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf die beantragte Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).
b) Für das Rekursverfahren haben dieselben Kosten- und Entschädigungsfolgen Platz zu greifen. Insofern ist Dispositiv-Ziffer III des angefochtenen Entscheids zu ändern.