Decision ID: e6116c2c-f59c-515a-ae0d-b6feaea2c08c
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (nachfolgend: Steuerpflichtige) bezweckt gemäss Han-
delsregistereintrag unter anderem (Zweck). Sie ist seit dem (Datum) bei
der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) im Register der Mehrwert-
steuerpflichtigen eingetragen. Die Steuerpflichtige betrieb während des
vorliegend interessierenden Kontrollzeitraums zwei Filialen, eine in (Ort X)
und eine in (Ort Y).
B.
Am 7. und 8. Juli 2011 führte die ESTV bei der Steuerpflichtigen eine Mehr-
wertsteuerkontrolle durch. Sie überprüfte die Steuerperioden 1. Quartal
2006 bis 4. Quartal 2010 (Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010).
Dabei stellte sie im Kontrollbericht unter anderem fest, dass die deklarier-
ten Umsätze nicht realistisch sein könnten und nicht alle steuerpflichtigen
Einnahmen korrekt bzw. vollständig in der Buchhaltung deklariert worden
seien. Mit der "Einschätzungsmitteilung (EM) Nr. Z / Verfügung" vom 8. Au-
gust 2012 forderte die ESTV von der Steuerpflichtigen für die Periode vom
1. Quartal 2006 bis 4. Quartal 2009 Mehrwertsteuern im Betrag von
Fr. 83'875.-- nebst Verzugszins (Steuerkorrektur zugunsten der ESTV)
nach.
C.
Mit Eingabe vom 13. September 2012 erhob die Steuerpflichtige bei der
ESTV Einsprache unter anderem gegen die vorerwähnte "EM Nr. Z / Ver-
fügung" und beantragte, diese sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge
aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für die Jahre 2006-2010
(bzw. vorliegend relevant: 2006-2009) keine Mehrwertsteuer mehr schulde.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, im Kontrollbericht sei fest-
gehalten, dass eigentlich nur die Buchhaltung der Jahre 2007 und 2008
nicht vollständig vorgelegen hätten; der für die Jahre 2009 und 2010 ermit-
telte fiktive Umsatz – da für diese Jahre die Buchhaltungsunterlagen ja ge-
rade vollständig vorhanden gewesen seien – sei demnach nicht rechtens.
Die ESTV habe bei ihrer Kontrolle ungenau gearbeitet und ihre Berech-
nung enthalte diverse Fehler; diverse umsatzminimierende Faktoren seien
nicht berücksichtigt worden. Des Weiteren sei dadurch, dass ihr das Kon-
trollergebnis nicht zugestellt worden sei, das rechtliche Gehör verletzt wor-
den.
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D.
Nach einer ergänzenden Untersuchung hiess die ESTV mit "Einsprache-
entscheid" vom 16. Juni 2014 die Einsprache teilweise gut und setzte die
Steuernachforderung für die Steuerperioden 1. Quartal 2006 bis 4. Quartal
2009 auf Fr. 51'341.-- zuzüglich Verzugszins fest. Die ESTV gab im We-
sentlichen zu bedenken, die Voraussetzungen für die Vornahme der Um-
satzaufrechnung seien gegeben. Wie bereits mit der EM aufgezeigt, habe
sich anhand der Gebindeeinkäufe ergeben, dass der verbuchte Umsatz
nicht den Tatsachen entsprechen könne. Da auch die nachgereichten Be-
lege der Steuerpflichtigen für die Richtigkeit des erfassten Bargeldverkehrs
nicht den erforderlichen Nachweis erbringen würden, habe die ESTV eine
Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen müssen bzw. sei
auch weiterhin dazu berechtigt und verpflichtet. Hinsichtlich der bestritte-
nen Höhe ihrer Schätzung führte die ESTV aus, sie habe bei der Berech-
nung des Umsatzes aus dem Verkauf von Speisen zum Normalsatz die
Zahlen angepasst, indem sie sich auf einen Durchschnitt der in den Jahren
2006-2010 bezogenen Tischsets aufgrund der von der Steuerpflichtigen
angegebenen Sitzplatzanzahl bis Ende Januar 2009 abgestützt habe. So-
dann seien 13'400 Stück Pizzaschachteln aufgrund des Umzuges tatsäch-
lich nicht in die Berechnung miteinzubeziehen. Was jedoch das zu Werbe-
und Sponsoringzwecken verschenkte Material anbelange, habe die Steu-
erpflichtige den von ihr dargestellten Sachverhalt nicht hinreichend nach-
weisen können. Weiter gehe die ESTV bei ihrer Umsatzberechnung zu
Gunsten der Steuerpflichtigen in Bezug auf Pizzaschachteln und Tischsets
– und sodann analog auch bei Essschalen der (Name Lieferantin) – nun
von einem Verschleiss in Höhe von 5 % aus. Das Argument der Falschlie-
ferung erweise sich hingegen als unbegründet bzw. als reine Behauptung
und auch der von der ESTV verwendete Durchschnittspreis pro Pizza sei
nicht anzupassen. Sodann sei auch ein Abzug von der Schätzung für Ge-
tränke, welche vom Personal und vom Inhaber konsumiert worden seien,
für angebliche Gratisgetränke an Kunden und dergleichen nicht zu gewäh-
ren. Da die Verfügung mit Einsprache habe angefochten werden können,
sei eine Anhörung nicht erforderlich gewesen und das rechtliche Gehör so-
mit nicht verletzt.
E.
Dagegen erhob die Steuerpflichtige (nachfolgend auch: Beschwerdeführe-
rin) am 14. August 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragt, der "Einspracheentscheid" der ESTV vom 16. Juni 2014 sei auf-
zuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die
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Jahre 2006-2010 [bzw. vorliegend relevant: 2006-2009] keine Mehrwert-
steuer mehr schulde. Eventualiter sei der "Einspracheentscheid" der ESTV
vom 16. Juni 2014 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl.
MWST) zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung bringt die Beschwerde-
führerin unter anderem vor, die ESTV habe sowohl im Juli 2011 und De-
zember 2011 als auch im August 2013 diverse Lieferanten bzw. Gesell-
schaften und Vereine ohne ihr Wissen um Auskunft ersucht, wobei sie sich
zu sämtlichen Antwortschreiben nicht habe äussern können. Sodann stün-
den ihre ausgewiesenen Bruttorenditen von 66 %-67 % im Einklang mit
den Vergleichszahlen; die von der ESTV berechnete "Traumrendite" von
73.6 % könne demnach nicht stimmen. Die Ausführungen der ESTV bzgl.
des zu Werbe- und Sponsoringzwecken verschenkten Materials seien ab-
solut unverständlich und nicht nachvollziehbar; belegten und bestätigten
doch diverse Schreiben diesen Umstand; insgesamt ergebe sich folglich
ein Minderumsatz von Fr. 785'000.--, diesen nicht in Abzug zu bringen sei
geradezu ein Ermessensmissbrauch. Auch müsse eine Umsatzminderung
in Höhe von Fr. 165'360.-- (bzw. Fr. 133'440.-- mit Mengenkürzungen von
5 % bzw. 20 %) für die Aufbewahrung von Speisen, das Mitgeben von Spei-
seresten an die Gäste und den Eigengebrauch beachtet werden. Die Lie-
ferantin habe sodann selbst bestätigt, dass 20 % der Lieferung der (Name
Material) als nicht brauchbar in Abzug gebracht werden müssten; einer-
seits wegen des heiklen Materials an sich und andererseits wegen des
Transports. Auch hier verfalle die ESTV in einen Ermessensmissbrauch,
wenn sie lediglich einen Verschleiss von 5 % anerkenne. Aus dem "Menu-
pass" sei ersichtlich, dass beim 11-ten Mittagessen jeweils eine Ermässi-
gung von Fr. 15.-- gewährt worden sei. Da am Mittag rund 75 % des Um-
satzes gemacht worden sei, sei eine Herabsetzung der Durchschnitts-
preise um Fr. 1.-- durchaus gerechtfertigt; vielmehr noch, weil die Pizza
Margherita am meisten verkauft worden sei und diese im Jahr 2006 ledig-
lich Fr. 11.-- gekostet habe. Nicht zuletzt auch wegen der Teuerung – die
ESTV stütze sich auf Preise aus dem Jahre 2011 – ergebe sich somit ins-
gesamt ein Minderumsatz von Fr. 254'908.--. Die ESTV habe auch die Gra-
tisabgabe von Digestives an Kunden nicht berücksichtigt, obwohl der Um-
satz mit Spirituosen sehr wohl in der Berechnung aufgeführt worden sei.
F.
Die ESTV (nachfolgend: Vorinstanz oder ESTV) beantragt mit Vernehm-
lassung vom 26. September 2014, die Beschwerde sei aufgrund der zu
Unrecht in die Berechnung des Umsatzes einbezogenen Spirituosen im
Umfang von Fr. 3'667.70 gutzuheissen, im Übrigen aber unter Kosten- und
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Entschädigungsfolge abzuweisen. Als Begründung hält die Vorinstanz ins-
besondere entgegen, sie habe sich aufgrund des geringen Umfangs des
Zahlenmaterials bzw. Erfahrungszahlen im Bereich Pizzakurier und Pizza
Take-away gerade gegen die Verwendung dieser Zahlen und für eine
Schätzung aufgrund des eingekauften Materials wie Tischsets, Servietten
und Essensverpackungen entschieden. Hinsichtlich des zu Werbe- und
Sponsoringzwecken verschenkten Materials sei zu bemerken, dass nach-
träglich erstellten Beweismitteln nur ein eingeschränkter Beweiswert zu-
komme. Punkto Materialverschleiss weist die Vorinstanz darauf hin, dass
nicht alle von (Name Lieferantin) gelieferten Gefässe aus demselben Ma-
terial hergestellt worden seien. (Name Lieferantin) bestätige lediglich beim
"Material EPS" (geschäumter Polystyrol) und bei "Plastikdosen" einen Ver-
schleiss von 20 %; nicht so bei den ebenfalls verwendeten Produkten aus
"OPS" (orientiertes Polystyrol) oder "PP" (Polypropylen Copo). Die Be-
schwerdeführerin mache allerdings zu Recht geltend, dass Spirituosen –
welche gratis an die Kunden weitergegeben worden seien – in die Berech-
nung des Umsatzes miteinbezogen worden seien; die Beschwerde sei so-
mit teilweise gutzuheissen. Durch das Nichterwähnen der Überprüfung der
Argumentation der Beschwerdeführerin und durch das Einholen weiterer
Erkundigungen sei der Beschwerdeführerin aber kein Nachteil entstanden;
das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Letztlich weiche das Ergeb-
nis der Schätzung der Vorinstanz mit einer Bruttogewinnmarge von 72.8 %
nicht bzw. nur unwesentlich von den Erfahrungszahlen ab und es sei somit
an ihrer Schätzung festzuhalten.
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Ge-
mäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Vorliegend stellt jedenfalls der an-
gefochtene "Einspracheentscheid" vom 16. Juni 2014 eine solche Verfü-
gung dar (vgl. dazu ausführlich die neuere Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts zu seiner funktionalen Zuständigkeit zur Behandlung
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von Beschwerden gegen "Einspracheentscheide" der ESTV, die im Zuge
von "Einsprachen" gegen EM ergangen sind: statt vieler Urteil des BVGer
A-2473/2014 vom 13. März 2015 E. 1.2, mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des
BGer 2C_842/2014 vom 17. Februar 2015 E. 5 und BGE 140 II 202). Eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Vorinstanz ist zudem eine
Behörde im Sinn von Art. 33 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist dem-
nach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
1.3
1.3.1 Am 1. Januar 2010 ist das (neue) Mehrwertsteuergesetz (MWSTG,
SR 641.20) in Kraft getreten. In materieller Hinsicht bleiben die bisherigen
Vorschriften auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsa-
chen, entstandenen Rechtsverhältnisse und erbrachten Leistungen an-
wendbar (Art. 112 Abs. 1 und 2 MWSTG). Der vorliegende Sachverhalt be-
trifft Steuerperioden vor dem 1. Januar 2010, aber nach dem 1. Januar
2001. Er untersteht damit in materieller Hinsicht dem am 1. Januar 2001 in
Kraft getretenen (und bis Ende 2009 in Kraft stehenden) Bundesgesetz
vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000
1300) sowie der dazugehörigen Verordnung vom 29. März 2000
(aMWSTGV, AS 2000 1347).
1.3.2 Demgegenüber findet das neue mehrwertsteuerliche Verfahrens-
recht auf sämtliche im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängige Verfahren so-
fort Anwendung (Art. 113 Abs. 3 MWSTG). Allerdings ist Art. 113 Abs. 3
MWSTG insofern restriktiv zu handhaben, als gemäss höchstrichterlicher
Rechtsprechung nur eigentliche Verfahrensnormen sofort auf hängige Ver-
fahren anzuwenden sind, und es dabei nicht zu einer Anwendung von
neuem materiellen Recht auf altrechtliche Sachverhalte kommen darf (aus-
führlich: Urteil des BVGer A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3). Kein
Verfahrensrecht in diesem engen Sinn stellen etwa die nachfolgend abge-
handelten Themen wie die Buchführungspflicht, das Selbstveranlagungs-
prinzip oder die Ermessensveranlagung dar, so dass vorliegend diesbe-
züglich noch altes Recht anwendbar ist. Keine Anwendung finden deshalb
beispielsweise Art. 70, 71, 72 oder 79 MWSTG, obwohl sie unter dem Titel
"Verfahrensrecht für die Inland- und die Bezugssteuer" stehen (statt vieler:
Urteile des BVGer A-4506/2011 vom 30. April 2012 E. 1.3 und A-2998/2009
vom 11. November 2010 E. 1.2). Hingegen kann unter anderem Art. 81
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MWSTG unter die von Art. 113 Abs. 3 MWSTG anvisierten Verfahrensbe-
stimmungen subsumiert werden (zum Ganzen: Urteil des BVGer
A-6180/2012 vom 3. September 2013 E. 1.2.1, mit weiteren Hinweisen;
PASCAL MOLLARD ET AL., Traité TVA, 2009, S. 1235 Rz. 670).
1.4 Im Verwaltungsverfahren und in der Verwaltungsrechtspflege gilt der
Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 12 VwVG). Diese Vor-
schrift gilt nunmehr ausdrücklich auch im Mehrwertsteuerrecht, da nach
Art. 81 Abs. 1 MWSTG der Vorbehalt für Steuerverfahren gemäss Art. 2
Abs. 1 VwVG auf das Mehrwertsteuerrecht keine Anwendung mehr findet
(vgl. E. 1.3.2). Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur
Überzeugung, eine rechtserhebliche Tatsache habe sich verwirklicht, so
stellt sich die Frage, ob zum Nachteil der Steuerbehörde oder des Steuer-
pflichtigen zu entscheiden ist, wer also die Folgen der Beweislosigkeit zu
tragen hat (sog. materielle Beweislast). Im Steuerrecht gilt grundsätzlich,
dass die Steuerbehörde für die steuerbegründenden und steuererhöhen-
den Tatsachen beweisbelastet ist, während der steuerpflichtigen Person
der Nachweis der Tatsachen obliegt, welche die Steuerschuld mindern o-
der aufheben (statt vieler: Urteil des BGer 2C_232/2012 vom 23. Juli 2012
E. 3.5; Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 1.4, mit wei-
teren Hinweisen; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizeri-
schen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 454).
2.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in
Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den
Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Er umfasst im Wesentlichen das Recht einer
Partei auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess
der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einer-
seits und in Ergänzung des Untersuchungsgrundsatzes der Sachaufklä-
rung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, die in die Rechtstellung des
Einzelnen eingreifen. Zu den Mitwirkungsrechten gehört insbesondere das
Recht einer Partei, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern,
Einsicht in die Akten zu nehmen und mit erheblichen Beweisanträgen ge-
hört zu werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwir-
kungsrecht mithin alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, da-
mit sie ihren Standpunkt in einem Verfahren wirksam zur Geltung bringen
kann (BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BGer 1C_77/2013 vom 19. Juli
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2013 E. 3.2; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar
2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).
Seitens der Behörden folgt aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches
Gehör die Pflicht zur (vorgängigen) Orientierung über die entscheidrele-
vanten tatsächlichen Grundlagen (BGE 132 V 387 E. 3.1; MÜLLER/SCHE-
FER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der
EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. 2008, S. 860 ff.). Zudem muss die Be-
hörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich prüfen und in der Entscheid-
findung berücksichtigen. Aus dieser Prüfungs- und Berücksichtigungs-
pflicht fliesst nach der Rechtsprechung sodann die Pflicht der Behörde, ih-
ren Entscheid zu begründen (BGE 136 I 229 E. 5.2, mit Hinweisen; zum
Ganzen: Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.2).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe nicht ge-
bührend über den Verfahrensgang orientiert. Sie habe – ohne die Be-
schwerdeführerin darüber in Kenntnis zu setzen – im Juli und Dezember
2011 diverse Lieferanten der Beschwerdeführerin angeschrieben und Un-
terlagen einverlangt, aufgrund derer sie dann einen fiktiven Umsatz errech-
net habe. Weiter habe sie es insbesondere versäumt, den Eingang diverser
Antwortschreiben von Gesellschaften und Vereine der Beschwerdeführerin
anzuzeigen, welche sie ohne Wissen Letzterer im August 2013 um Aus-
kunft ersucht habe. Sämtliche Antwortschreiben, welche allesamt zuguns-
ten der Beschwerdeführerin ausgefallen seien, habe die Vorinstanz als ir-
relevant abgetan, ohne dass der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eröff-
net worden sei, sich hierzu zu äussern (Beschwerde, S. 3 f.).
2.2.2 Die Vorinstanz hält demgegenüber dafür, die Beschwerdeführerin
habe im Rahmen des Einspracheverfahrens die Möglichkeit gehabt, zur
Schätzungshöhe ausführlich Stellung zu nehmen. Von dieser hätte sie
auch Gebrauch gemacht, indem sie eine angebliche Gratisabgabe von Ge-
binden an verschiedene Vereine geltend gemacht und Belege eingereicht
habe. Da die Vereine im zweiten Schreiben keine gegenteiligen Angaben
gemacht hätten, habe kein Grund bestanden, der Beschwerdeführerin vor
Erlass des "Einspracheentscheids" eine Möglichkeit zur Stellungnahme
einzuräumen (Vernehmlassung, S. 6 f.).
2.2.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Vor-
liegend ist – zu Recht – unbestritten, dass die Vorinstanz berechtigt war,
bei den Lieferanten, Gesellschaften und Vereinen der Beschwerdeführerin
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um Auskunft zu ersuchen (vgl. Art. 61 aMWSTG). Unbestritten ist die Tat-
sache, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vor Erlass ihrer EM und
des "Einspracheentscheids" nicht über diese Auskunftsersuchen orientiert
hat. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz
jedoch vor Erlass der EM nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin zu ori-
entieren, zumal es sich bei der EM nicht um eine Verfügung handelt (zur
grundsätzlichen Unzulässigkeit, eine EM direkt als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG auszugestalten, vgl. BGE 140 II 202 E. 5 f.; Urteil des BVGer
A-184/2014 vom 24. Juli 2014 E. 1.1). Zudem ist – zu Recht – auch nicht
bestritten, dass die ESTV im Rahmen ihrer Ermessenseinschätzung zu Un-
tersuchungsmassnahmen berechtigt bzw. verpflichtet ist (vgl. nachfolgend
E. 3.6.2). Ein Anspruch der Betroffenen, diesbezüglich stets vorgängig in-
formiert zu werden, besteht nicht. Letztlich kann aber ohnehin offen blei-
ben, ob hinsichtlich des zweiten Auskunftsersuchens eine Gehörsverlet-
zung vorliegt, da diese geheilt würde, da das Bundesverwaltungsgericht
mit voller Kognition entscheidet und eine Rückweisung das Verfahren nur
unnötig verlängern würde.
3.
3.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland gegen Entgelt erbrachten
Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 5 Bst. a und b
aMWSTG), sofern sie nicht ausdrücklich von der Steuer ausgenommen
sind. Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Ge-
genstandes ist (Art. 7 Abs. 1 aMWSTG).
3.2 Mehrwertsteuerpflichtig ist grundsätzlich, wer eine mit der Erzielung
von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbst-
ständig ausübt, sofern seine Lieferungen und seine Dienstleistungen im
Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 21 Abs. 1
aMWSTG). Mehrwertsteuerpflichtig sind insbesondere natürliche Perso-
nen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und öf-
fentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personenge-
samtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze
tätigen (Art. 21 Abs. 2 aMWSTG).
3.3 Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört alles,
was der Leistungsempfänger (oder ein Dritter für ihn) als Gegenleistung für
die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (Art. 33 Abs. 1 und 2
aMWSTG).
3.4
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Seite 10
3.4.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt nach
dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 46 f. aMWSTG; vgl. Urteil des BGer
2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 3.2; Urteil des BVGer
A-5312/2008 vom 19. Mai 2010 E. 2; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 421
ff.). Der Steuerpflichtige hat selbst und unaufgefordert über seine Umsätze
und Vorsteuern abzurechnen und innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der
Abrechnungsperiode den geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag an die
ESTV abzuliefern. Das Selbstveranlagungsprinzip bedeutet auch, dass der
Leistungserbringer für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht bzw. -for-
derung selbst verantwortlich ist (vgl. Urteile des BGer 2C_356/2008 vom
21. November 2008 E. 3.2 und 2A.109/2005 vom 10. März 2006 E. 2.1;
statt vieler: Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.3).
3.4.2 Zu den Obliegenheiten der mehrwertsteuerpflichtigen Person gehört
insbesondere auch die Buchführungspflicht. Der Mehrwertsteuerpflichtige
hat seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurich-
ten, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht
sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern mas-
sgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 58
Abs. 1 Satz 1 aMWSTG). Über die Buchführungspflicht kann die ESTV nä-
here Bestimmungen aufstellen (Art. 58 Abs. 1 Satz 2 aMWSTG). Von die-
ser Befugnis hat sie im Rahmen des Erlasses der Wegleitung für Mehr-
wertsteuerpflichtige (in erster Auflage erschienen im Herbst 1994 [heraus-
gegeben im Frühling 1997]; als Wegleitung 2001 zur Mehrwertsteuer [Weg-
leitung 2001] danach herausgegeben per 1. Januar 2001 [und per 1. Ja-
nuar 2008 herausgegeben als Wegleitung 2008 zur Mehrwertsteuer]) Ge-
brauch gemacht. In den – vorliegend einschlägigen – Wegleitungen 2001
und 2008 sind genauere Angaben enthalten, wie eine derartige Buchhal-
tung auszugestalten ist (je Rz. 878 ff.). Alle Geschäftsfälle müssen fortlau-
fend, chronologisch und lückenlos aufgezeichnet werden (je Rz. 884) und
alle Eintragungen haben sich auf entsprechende Belege zu stützen, so
dass die einzelnen Geschäftsvorfälle von der Eintragung in die Hilfs- und
Grundbücher bis zur Steuerabrechnung und bis zum Jahresabschluss so-
wie umgekehrt leicht und genau verfolgt werden können (sog. "Prüfspur";
vgl. je Rz. 890 und 893 ff.; vgl. Urteil des BGer 2C_356/2008 vom 21. No-
vember 2008 E. 3.3; statt vieler: Urteile des BVGer A-665/2013 vom
10. Oktober 2013 E. 2.4.1, mit weiteren Hinweisen und A-6180/2012 vom
3. September 2013 E. 2.7.2).
3.4.3 Nach der Rechtsprechung ist die steuerpflichtige Person selbst bei
geringem Barverkehr zur Führung zumindest eines einfachen ordentlichen
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Seite 11
Kassabuches verpflichtet. Sie ist zwar mehrwertsteuerrechtlich nicht ge-
halten, kaufmännische Bücher im Sinne des Handelsrechts zu führen; die
Bücher müssen die erzielten Umsätze jedoch lückenlos erfassen und die
entsprechenden Belege sind aufzubewahren (vgl. Urteile des BGer
2C_206/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2, 2A.693/2006 vom 26. Juli
2007 E. 3.1 und 2A.569/2006 vom 28. Februar 2007 E. 3.1). Die detaillierte
und chronologische Führung eines Kassabuches muss besonders hohen
Anforderungen genügen. Soll ein Kassabuch für die Richtigkeit des erfass-
ten Bargeldverkehrs Beweis erbringen, ist zu verlangen, dass in diesem
die Bareinnahmen und -ausgaben fortlaufend, lückenlos und zeitnah auf-
gezeichnet werden und durch Kassenstürze regelmässig – in bargeldinten-
siven Betrieben täglich – kontrolliert werden. Nur auf diese Weise ist ge-
währleistet, dass die erfassten Bareinnahmen vollständig sind, das heisst
den effektiven Bareinnahmen entsprechen (vgl. statt vieler: Urteil des BGer
2C_206/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2). Die zentrale Bedeutung ei-
nes korrekt geführten Kassabuchs ist allen Steuerarten gleichermassen ei-
gen (vgl. Urteile des BGer 2C_206/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2
und 2C_835/2011 vom 4. Juni 2012 E. 2.2.2; zum Ganzen: Urteil des
BVGer A-825/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 2.4.4, mit weiteren Hinwei-
sen).
3.5
3.5.1 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor (Verstoss
gegen die formellen Buchführungsvorschriften) oder stimmen die ausge-
wiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht
überein (Verstoss gegen die materiellen Buchführungsregeln), so nimmt
die ESTV gemäss Art. 60 aMWSTG eine Schätzung nach pflichtgemässem
Ermessen vor (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_970/2012 vom 1. April 2013
E. 4.1). Diese Bestimmung ist auch heranzuziehen, falls mangels Aufzeich-
nungen – worunter nicht nur Geschäftsbücher im Sinne von Art. 58 Abs. 1
aMWSTG zu verstehen sind (vgl. dazu PASCAL MOLLARD, TVA et taxation
par estimation, veröffentlicht in: ASA 69 S. 518) – die sachverhaltsmässi-
gen Grundlagen zur Beantwortung der Frage, ob überhaupt eine Steuer-
pflicht vorliegt, nicht einwandfrei ermittelt werden können (zur Ermessens-
veranlagung als Sachverhaltsermittlung durch Schätzung vgl. grundle-
gend: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 404; zum Ganzen: Urteil des
BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.5.1).
3.5.2 Art. 60 aMWSTG unterscheidet nach dem Ausgeführten zwei vonei-
nander unabhängige Konstellationen, welche zu einer Ermessensveranla-
gung führen. Die erste ist diejenige der ungenügenden Aufzeichnung
A-4566/2014
Seite 12
(Konstellation 1). In diesem Fall hat eine Schätzung insbesondere auch
dann zu erfolgen, wenn die Verstösse gegen die formellen Buchhaltungs-
vorschriften als derart gravierend zu qualifizieren sind, dass sie die materi-
elle Richtigkeit der Buchhaltungsergebnisse in Frage stellen (statt vieler:
BGE 105 Ib 181 E. 4a; Urteile des BGer 2C_429/2009 vom 9. November
2009 E. 3 und 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.1). Zweitens kann selbst
eine formell einwandfreie Buchführung die Durchführung einer Schätzung
erfordern, wenn die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sach-
verhalt offensichtlich nicht übereinstimmen (Konstellation 2). Dies ist nach
der Rechtsprechung der Fall, wenn die in den Büchern enthaltenen Ge-
schäftsergebnisse von den von der Steuerverwaltung erhobenen bran-
chenspezifischen Erfahrungszahlen wesentlich abweichen, vorausgesetzt
die kontrollierte Person ist nicht in der Lage, allfällige besondere Um-
stände, auf Grund welcher diese Abweichung erklärt werden kann, nach-
zuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (zum Ganzen statt vieler:
Urteile des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.5.2 und
A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.5.2, mit Hinweisen).
3.6
3.6.1 Sind die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt, so ist
die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche nach
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle, in denen die Steuer-
pflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrnehmen bzw. keine, unvoll-
ständige oder ungenügende Aufzeichnungen über ihre Umsätze (bzw. hin-
sichtlich der Feststellung oder Überprüfung der Steuerpflicht) führen, dür-
fen keine Steuerausfälle zur Folge haben (Urteil des BGer 2A.552/2006
vom 1. Februar 2007 E. 3.2; Urteile des BVGer A-665/2013 vom 10. Okto-
ber 2013 E. 2.6.1 und A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.6.1).
3.6.2 Hat die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vor-
zunehmen, hat sie dabei diejenige Schätzungsmethode zu wählen, die den
individuellen Verhältnissen im Betrieb der steuerpflichtigen Person soweit
als möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Annahmen beruht und deren
Ergebnis der wirklichen Situation möglichst nahe kommt (statt vieler: Ur-
teile des BGer 2C_1078/2012 vom 24. Mai 2014 E. 2.3 und 2C_970/2012
vom 1. April 2013 E. 4.1). Das Ziel der Ermessensveranlagung ist es, den
tatsächlichen Gegebenheiten möglichst gerecht zu werden. In jedem Fall
muss die Schätzung pflichtgemäss sein. Dies bedingt die Berücksichtigung
der Besonderheiten des Einzelfalls und den Einbezug von ausreichend ab-
gestützten Schätzungshilfen und vernünftigen und zweckmässigen
Schätzmethoden. Ein pflichtgemässes Ermessen schliesst auch ein, dass
A-4566/2014
Seite 13
die ESTV in zumutbarem Rahmen Auskünfte, Nachweise und Belege bei
Dritten einholt (vgl. DIETER METZGER, Kurzkommentar zum Mehrwertsteu-
ergesetz, 2000, S. 190 Rz. 1 ff.). Die ESTV ist gehalten, eine wirklichkeits-
nahe Lösung zu treffen, bei welcher schlüssige Anhaltspunkte für das Vor-
handensein der von der ESTV angenommenen Faktoren vorliegen und die
Schätzung somit einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für sich hat (statt
vieler: Urteil des BVGer A-6001/2011 vom 21. Mai 2013 E. 2.4.1). In Be-
tracht kommen Schätzungsmethoden, die auf eine Ergänzung oder Rekon-
struktion der ungenügenden Buchhaltung hinauslaufen, aber auch Um-
satzschätzungen aufgrund unbestrittener Teil-Rechnungsergebnisse in
Verbindung mit Erfahrungssätzen. Die brauchbaren Teile der Buchhaltung
und allenfalls vorhandene Belege sind soweit als möglich bei der Schät-
zung zu berücksichtigen. Sie können durchaus als Basiswerte der Ermes-
senstaxation fungieren (statt vieler: Urteile des BVGer A-665/2013 vom
10. Oktober 2013 E. 2.6.2 und A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.6.2,
mit weiteren Hinweisen; MOLLARD, a.a.O., S. 530 ff.).
3.7
3.7.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen "Ein-
spracheentscheid" in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin
kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49
Bst. c VwVG; ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149 ff.; ULRICH HÄFELIN ET AL., Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1758 ff.).
3.7.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft das Vorliegen der Vor-aus-
setzungen für die Vornahme einer Ermessenstaxation – als Rechts-frage –
uneingeschränkt. Als ausserhalb der Verwaltungsorganisation und Behör-
denhierarchie stehendes, von der richterlichen Unabhängigkeit bestimmtes
Verwaltungsgericht auferlegt es sich trotz des möglichen Rügegrundes der
Unangemessenheit bei der Überprüfung von zulässigerweise erfolgten Er-
messensveranlagungen jedoch eine gewisse Zurückhaltung und reduziert
dergestalt seine Prüfungsdichte. Grundsätzlich setzt das Bundesverwal-
tungsgericht nur dann sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz, wenn dieser bei der Schätzung erhebliche Ermessensfehler
unterlaufen sind (zum Ganzen statt vieler: Urteil des BVGer A-665/2013
vom 10. Oktober 2013 E. 2.8.2, mit weiteren Hinweisen). Diese Praxis
wurde vom Bundesgericht bestätigt (vgl. bereits Urteil des BGer
A-4566/2014
Seite 14
2C_426/2007 vom 22. November 2007 E. 4.3, ferner: Urteil des BGer
2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.3).
3.7.3 Für das Vorliegen der Voraussetzungen zur Vornahme einer Ermes-
senseinschätzung ist nach der allgemeinen Beweislastregel die ESTV be-
weisbelastet (E. 1.4). Sind die Voraussetzungen erfüllt und erscheint die
vorinstanzliche Schätzung nicht bereits im Rahmen der durch das Bundes-
verwaltungsgericht mit der gebotenen Zurückhaltung (E. 3.7.2) vorzuneh-
menden Prüfung als pflichtwidrig, obliegt es – in Umkehr der allgemeinen
Beweislast – der steuerpflichtigen Person, den Nachweis für die Unrichtig-
keit der Schätzung zu erbringen (vgl. statt vieler: Urteile des BGer
2C_1078/2012 vom 24. Mai 2014 E. 2.5 und 2C_970/2012 vom 1. April
2013 E. 4.2; Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.8.3,
mit weiteren Hinweisen). Weil das Ergebnis der Ermessensveranlagung
selbst auf einer Schätzung beruht, kann sich die steuerpflichtige Person
gegen eine zulässigerweise durchgeführte Ermessenseinschätzung nicht
mit allgemeiner Kritik zur Wehr setzen. Vielmehr hat sie darzulegen, dass
die von der ESTV vorgenommene Schätzung offensichtlich fehlerhaft ist,
und sie hat auch den Beweis für ihre vorgebrachten Behauptungen zu er-
bringen (statt vieler: Urteil des BGer 2C_970/2012 vom 1. April 2013
E. 4.3).
4.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Umsätze der Beschwerdefüh-
rerin in ihren Filialen in (Ort X) und (Ort Y) in der massgebenden Zeit vom
1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009 ermessensweise ermittelt. Da die
Voraussetzungen für eine Ermessenseinschätzung durch die Vorinstanz zu
Recht bejaht wurden – was durch die Beschwerdeführerin im Übrigen auch
nicht (mehr) bestritten wird –, war diese nicht nur berechtigt, sondern viel-
mehr verpflichtet, eine Einschätzung vorzunehmen (E. 3.6.1). Nachfolgend
ist daher – mit der gebotenen Zurückhaltung (E. 3.7.2) – zu prüfen, ob bei
der fraglichen Schätzung ein Ermessensfehler der Vorinstanz erkennbar ist
(vgl. sodann E. 4.1-4.3) und es der Beschwerdeführerin in Verneinung des-
sen letztlich nachzuweisen gelingt, dass die Schätzung offensichtlich un-
richtig ist bzw. dass der Vorinstanz dabei erhebliche Ermessensfehler un-
terlaufen sind (E. 4.4).
4.1 Die Vorinstanz berechnete zunächst das Total der in den fraglichen
Jahren verkauften Speisen, welche zum Verzehr vor Ort in den Lokalen der
Beschwerdeführerin verkauft wurden und dem Normalsatz unterliegen, in-
dem sie die den Durschnitt der in den fraglichen Jahren bezogenen Anzahl
A-4566/2014
Seite 15
Tischsets durch die durchschnittlich angebotenen Jahressitzplätze divi-
dierte, mit den von der Beschwerdeführerin im massgebenden Jahr tat-
sächlich angebotenen Sitzplätze multiplizierte und diese pro Jahr kalku-
lierte Anzahl verwendeter Tischsets (abzüglich 5 % für defekte Gebinde)
mit einem durchschnittlichen Umsatz von Fr. 20.-- multiplizierte. Die Anzahl
Tischsets pro Jahr liessen sich anhand der jeweiligen Rechnung des Lie-
feranten exakt ermitteln. Da die Beschwerdeführerin jährlich sehr unter-
schiedliche Mengen an Tischsets bestellte, ging die Vorinstanz davon aus,
dass in den Jahren, in denen der Bezug tiefer ausfiel, auch Restbestände
aus dem Vorjahr verwendet worden sind; deshalb berechnete die Vo-
rinstanz den Durchschnitt der in den Jahren 2006-2010 bezogenen Tisch-
sets. Bei der angebotenen Sitzplatzanzahl stützte sich die Vorinstanz auf
die Angaben der Beschwerdeführerin (vgl. "Einspracheentscheid", S. 10 f.
und Beilage zum "Einspracheentscheid"). Zum Total des Umsatzes aus
Speisen zum Normalansatz addierte die Vorinstanz das Total des Umsat-
zes aus alkoholischen Getränken, worauf das Total des Gesamtumsatzes
zum Normalsatz resultierte (vgl. Beilage zum "Einspracheentscheid").
4.2 Alsdann ergibt sich das Total des durch die Vorinstanz errechneten Ge-
samtumsatzes zum reduzierten Steuersatz aus der Anzahl Pizzaschach-
telbezüge, Isolierschalenbezüge für warme Snacks, Bezüge diverser trans-
parenter Schalen für Salate und Bezüge Verpackungen PP ["PP" (Polypro-
pylen Copo)] schwarz mit transparentem Deckel (alle abzüglich 5 % für
defekte Gebinde) multipliziert mit dem jeweiligen Einzelpreis von Fr. 16.--,
Fr. 14.--, Fr. 10.-- und Fr. 17.--. Auch hierbei liessen sich die Stückzahlen
pro Jahr anhand der jeweiligen Rechnung des Lieferanten exakt ablesen.
Zum Total des Umsatzes aus Speisen addierte die Vorinstanz das Total des
Umsatzes aus nicht alkoholischen Getränken, woraus sich das Total des
Gesamtumsatzes zum reduzierten Steuersatz (Take-away) ableiten liess
(vgl. Beilage zum "Einspracheentscheid").
4.3 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Berechnung soweit möglich auf die
vorhandenen Beweismittel. Ihre Schätzung erscheint im Rahmen einer
vom Bundesverwaltungsgericht unter der gebotenen Zurückhaltung vorge-
nommenen Prüfung nicht als pflichtwidrig:
4.3.1 Was das von der Vorinstanz ermittelte Total des Gesamtumsatzes
zum Normalansatz und zum reduzierten Steuersatz betrifft, beanstandet
die Beschwerdeführerin zu Recht nicht das Abstellen auf die durchschnitt-
lich in den fraglichen Jahren bezogenen Anzahl Tischsets bzw. Anzahl Piz-
zaschachtelbezüge und dergleichen. Aus den Lieferantenrechnungen
A-4566/2014
Seite 16
ergab sich die exakt bezogene Menge der besagten Gebinde für die Jahre
2006-2009.
4.3.2 Die vorinstanzliche Ermittlung des durchschnittlichen Umsatzes von
Fr. 20.-- pro Tischset erscheint ebenso wenig als offensichtlich pflichtwidrig:
Die Vorinstanz hat vorliegend anhand der Speisekarte der Beschwerdefüh-
rerin überprüft, welcher Preis von den Kunden für den überwiegenden Teil
der Speisen der Beschwerdeführerin bezahlt wurde. Hierbei kam sie zum
Schluss, dass der überwiegende Teil der Speisen Fr. 17.-- oder mehr ge-
kostet habe; wenn also nur jeder zweite Gast zusätzlich einen Salat oder
ein Dessert (oder gar beides) konsumiert habe, wäre der angenommene
Umsatz von Fr. 20.-- bereits überschritten worden. Sodann seien auch die
Menus gemäss Speisekarte für Fr. 15.-- serviert worden (Vernehmlassung,
S. 6). Ausgehend von diesem Befund hat die Vorinstanz zulässigerweise
einen durchschnittlichen Umsatz von Fr. 20.-- pro Tischset berücksichtigt.
Es ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass es sich vorliegend somit um
eine eher vorsichtige, aber durchaus angemessene Schätzung handelt.
4.3.3 Gleiches muss auch für die vorinstanzliche Ermittlung des jeweiligen
Einzelpreises von Fr. 16.-- für eine Pizza gelten; auch diese erscheint nicht
als offensichtlich pflichtwidrig:
Die Vorinstanz erwog, die vereinzelt eingereichten Belege aus den Jahren
2007-2009 zeigten zwar teils tatsächlich einen um Fr. 1.-- tieferen Ver-
kaufspreis. Sofern diese Belege aber überhaupt den Nachweis für die be-
hauptete Preisdifferenz von Fr. 1.-- erbringen könnten, fiele dies letztlich
nicht ins Gewicht, da die Vorinstanz bei ihrer Schätzung von einem durch-
schnittlichen Preis pro Pizza von Fr. 16.-- ausgegangen sei und in den mas-
sgeblichen Jahren der überwiegende Teil der Pizzen zu einem Verkaufs-
preis zwischen Fr. 16.-- und Fr. 18.-- angeboten worden sei. Sodann kam
die Vorinstanz zum Schluss, der Verkaufspreis von Fr. 11.-- für die Pizza
Margherita sowie deren Anteil am Pizzaumsatz sei nicht belegt. Letztlich
ergebe sich die behauptete Ermässigung von Fr. 15.-- bei jedem 11-ten
Mittagessen weder anhand des eingereichten "Flyer mit Menupass" noch
aus den übrigen Unterlagen (vgl. Vernehmlassung, S. 5; "Einspracheent-
scheid", S. 17 f.). Auch hier hat die Vorinstanz zulässigerweise keine An-
passungen ihrer Schätzung vorgenommen und ist weiterhin von einem Ein-
zelpreis von Fr. 16.-- pro Pizza ausgegangen.
A-4566/2014
Seite 17
4.3.4 Vorliegend hat sich die Vorinstanz bei der Höhe der Umsatzschät-
zung gerade nicht auf Erfahrungszahlen abgestützt und der Beschwerde-
führerin auch aufgezeigt, weshalb Erfahrungszahlen in ihrem Fall nicht
sachgerecht gewesen wären. Sie gab nämlich zu bedenken, die Erfah-
rungszahlen für den Bereich Fast-Food, Imbiss, Take-away, Pizzakurier,
Kebab und dergleichen würden bei der Bruttogewinnmarge eine sehr hohe
Spannbreite aufweisen; die Auswertung habe lediglich zwölf Betriebe im
Bereich Pizzakurier bzw. Pizza Take-away ergeben; hierbei verfügten nur
Einzelne über Vorrichtungen für die Konsumation vor Ort. Aufgrund des
geringen Zahlenmaterials habe sie sich gegen die Anwendung der Erfah-
rungszahlen und für eine Schätzung aufgrund des eingekauften Materials
wie Tischsets etc. entschieden (Vernehmlassung, S. 3).
4.4 Die bisherigen Ausführungen ergeben, dass die Vorinstanz zur Vor-
nahme einer Ermessenseinschätzung berechtigt war (E. 4) und sie diese
pflichtgemäss vorgenommen hat (vgl. E. 4.1-4.3). Sodann obliegt es nun
der Beschwerdeführerin nachzuweisen, dass die Schätzung der Vorinstanz
offensichtlich unrichtig ist bzw. dass dieser dabei erhebliche Ermessens-
fehler unterlaufen sind.
4.4.1
4.4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe diverses Material
zu Werbe- und Sponsoringzwecken an die Feuerwehr (Ort), die Fasnachts-
gesellschaft (Name), den Adventsmarkt (Ort), den Italienischen Verein für
(...) und die B._ GmbH verschenkt. Obwohl alle "Beschenkten" den
von ihr vorgebrachten Sachverhalt bestätigten, beachte die Vorinstanz
diese Auskünften mit dem Argument, dass diesen lediglich ein stark einge-
schränkter Beweiswert – da nachträglich erstellt – zukomme, nicht. Die An-
nahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe nichts verschenkt, sei
geradezu weltfremd; die von ihr angegebene Menge an "Gratisabgaben"
an die Vereine habe deshalb als bewiesen zu gelten, was zu einer Umsatz-
minderung von Fr. 785'000.-- führe (Beschwerde, S. 7 ff.).
Hierzu entgegnet die Vorinstanz, die Bestätigungen der Vereine und Ge-
sellschaften seien zu einem Zeitpunkt erstellt worden, als das Einsprache-
verfahren bereits hängig gewesen sei. Folglich handle es sich um nach-
träglich erstellte Beweismittel, denen nur ein stark eingeschränkter Beweis-
wert zukomme. Die Angaben des Feuerwehrvereins widersprächen sich,
als dass zuerst von Publikumsanlässen und später von vereinsinternen An-
lässen die Rede sei; sodann erscheine eine Verwendung von insgesamt
7'000 Tischsets in den Jahren 2006-2010 als sehr hoch. Auf zahlreichen
A-4566/2014
Seite 18
Bildern von Anlässen des Fasnachtsvereins im Internet seien keine Tisch-
sets und Servietten erkennbar. Weder der Italienische Verein für (...) noch
die B._ GmbH besässen Unterlagen zu den Verkäufen oder zu der
Verwendung; die Angaben könnten demnach nicht überprüft werden. Ins-
gesamt würden die angeblich abgegebenen Mengen an Essensverpackun-
gen, Servietten und Tischsets als unrealistisch erscheinen, da bei tatsäch-
licher Abgabe pro Sitzplatz in den Filialen durchschnittlich weniger als an
zwei von drei Tagen ein Essen serviert worden wäre, was wirtschaftlich
nicht nachvollziehbar sei. Sodann sei unglaubhaft, dass weder die "Be-
schenkten" noch die Beschwerdeführerin in ihren Unterlagen über die Ab-
gabe oder den Erhalt in irgendeiner Form Buch geführt hätten und über
Belege verfügten (Vernehmlassung, S. 4 f.; "Einspracheentscheid", S. 12
ff.).
4.4.1.2 Der Feuerwehrverein von (Ort) gab mit Schreiben vom 31. August
2012 (Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 16) an die Beschwerdefüh-
rerin an, er habe zwischen 2006-2010 insgesamt 7'000 Stück Tischsets,
Servietten und Einweggeschirr von der Beschwerdeführerin für Publikums-
anlässe ([...]) erhalten. Im Antwortschreiben mit Eingang am 13. Septem-
ber 2013 auf das Auskunftsersuchen der Vorinstanz vom 14. August 2013
(beides Vernehmlassungsbeilage 21) bestätigt der Feuerwehrverein zwar
die Anzahl geschenkter Gebinde, machte nunmehr jedoch geltend, diese
seien nicht für Publikumsanlässe als vielmehr für interne Anlässe wie (...),
Familientag und kleine Vereinsanlässe bezogen worden. Hierzu ist zu be-
merken, dass freiwillige Auskünfte, welche von Drittpersonen von sich aus
(Denunziationen) oder auf Ersuchen des Steuerpflichtigen als Auskunfts-
person erteilt werden, lediglich mit Vorbehalten als Beweismittel in Frage
kommen. Dies daher, weil der Beweiswert solcher Auskünfte wegen der
fehlenden gesetzlichen Auskunftspflicht zurückhaltend zu beurteilen ist;
insbesondere dann, wenn sie schriftlich erfolgen. Auskünfte von auskunfts-
pflichtigen Privatpersonen stellen hingegen vollwertige Beweismittel dar
(ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht Direkte
Steuern, 2008, § 14 Rz. 34). Vorliegend bestätigt – wie gesagt – der Feu-
erwehrverein, 7'000 Stück Gebinde erhalten zu haben, widerspricht sich
aber bezüglich des Verwendungszwecks. Es ist der Beschwerdeführerin
zuzustimmen, dass dieser zwar nicht der relevante Punkt darstellt; zumin-
dest vermag die widersprüchliche Aussage über den Verwendungszweck
aber berechtigte Zweifel daran zu erwecken, ob die Angabe der genauen
Stückzahl durch den Feuerwehrverein tatsächlich der Wahrheit entspricht;
auch im Hinblick darauf, dass niemals über den Bezug Buch geführt wor-
den sei, keine Belege bestünden und die Anlässe doch bereits einige Jahre
A-4566/2014
Seite 19
zurückliegen, ist es fraglich, ob sich Personen des Feuerwehrvereins noch
an die exakte Menge erinnern können. Dass die Vorinstanz folglich davon
ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin den von ihr dargestellten
Sachverhalt nicht hinreichend nachzuweisen vermöge, ist nicht zu bean-
standen.
4.4.1.3 Auch die Angaben des Fasnachtsvereins (Name) in seinem Bestä-
tigungsschreiben vom 5. September 2012 an die Beschwerdeführerin (Ver-
nehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 17) – 9'000 Stück Tischsets und Ser-
vietten von 2006-2010 erhalten zu haben – sind zurückhaltend zu beurtei-
len. In seinem Antwortschreiben vom 21. August 2013 (Vernehmlassungs-
beilage 22) auf das Auskunftsersuchen der Vorinstanz bestätigt der Fas-
nachtsverein lediglich noch, Servietten und Tischsets gesponsert bekom-
men zu haben; er spricht aber nicht mehr von einer bestimmten Anzahl an
Gebinden ("haben in den Jahren 2006 bis 2010 [...] Servietten und Tisch-
sets gesponsert bekommen"). Es ist mit der Vorinstanz einig zu gehen,
dass die Aussage im Antwortschreiben vom 21. August 2013, "ein erhebli-
cher Teil" der Tischsets und Servietten seien einmal auf dem Fasnachts-
wagen gelagert worden und hätten daher entsorgt werden müssen, nicht
nachvollziehbar erscheint, da der Fasnachtsverein alljährlich neue Serviet-
ten und Tischsets bezogen haben soll. Wenn der Vorfall nämlich tatsächlich
– so wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – während des (...)
Jubiläums des Vereins geschehen wäre (in diesem Jahr seien gemäss Be-
stätigungsschreiben vom 5. September 2012 5'000 Stück gesponsert wor-
den), hätten sich Personen des Fasnachtsvereins wohl an dieses einma-
lige Ereignis erinnert und dies auch so bekundet. Vielmehr spricht er aber
davon, einen erheblichen Teil "dieser Tischsets und Servietten mal auf un-
serem Fasnachtswagen gelagert (...)" zu haben und nimmt gerade nicht
Bezug auf das (...) Jubiläum. Auch hier kann der Vorinstanz letztlich nicht
vorgehalten werden, dass sie den eingereichten Schreiben des Fasnachts-
vereins nicht zugestand, den von der Beschwerdeführerin dargestellten
Sachverhalt hinreichend aufzeigen zu können.
4.4.1.4 Gleiches muss für die Bestätigungen des Adventsmarkt (Ort) (Ver-
nehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 18), des Italienischen Vereins für (...)
(Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 19) und der B._ GmbH
(Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 20) an die Beschwerdeführerin
gelten. Es handelt sich hierbei um freiwillige Auskünfte, welche von Dritt-
personen auf Ersuchen des Steuerpflichtigen als Auskunftsperson erteilt
worden und letztlich zurückhaltend zu beurteilen sind (E. 4.4.1.2). Zwar be-
stätigen alle in ihren Antwortschreiben an die Vorinstanz die angeblichen
A-4566/2014
Seite 20
Lieferungen; mangels Belegen bzw. Unterlagen zu den Verwendungen o-
der Verkäufen sind diese Angaben aber letztlich nicht überprüfbar.
4.4.1.5 Letztlich ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass es sich bei den
Bestätigungen der Gesellschaften und Vereine um nachträglich erstellte
Beweismittel handelt, denen ohnehin nur ein stark eingeschränkter Be-
weiswert zukommt (vgl. dazu Urteile des BVGer A-5166/2011 vom 3. Mai
2012 E. 3.3.2, A-2541/2008 vom 9. September 2009 E. 3.3.1 und
A-1367/2006 vom 2. Juni 2008 E. 4.2.2). Daran vermag der Einwand der
Beschwerdeführerin, es sei normal, dass sie sich nicht jedes Mal von den
Beschenkten bestätigen habe lassen, dass diese etwas bekommen hätten
und ihr daher nichts anderes übrig geblieben sei, als während der Ein-
sprachefrist die Bestätigungen zu verlangen, nichts zu ändern (Be-
schwerde, S. 9). Es erscheint tatsächlich unrealistisch und wirtschaftlich
kaum nachvollziehbar, dass bei tatsächlicher Abgabe der angeblich ver-
schenkten Mengen an Essensverpackungen, Servietten und Tischsets pro
Sitzplatz in den Filialen durchschnittlich weniger als an zwei von drei Tagen
ein Essen serviert worden wäre. Hierzu lässt sich aus den widersprüchli-
chen Aussagen der Beschwerdeführerin, bei den Sitzplätzen im alten Lokal
in (Ort X) habe es sich um Selbstbedienungsplätze gehandelt, bei welchen
nur selten vor Ort gegessen worden sei bzw. meistens sei das "gerade Be-
stellte" aus den entsprechenden Behältnissen vor Ort gegessen worden,
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gleiches gilt für die weiteren Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin wie: in den Monaten Juli und August sei je-
weils sehr wenig Umsatz erzielt worden, die Lokale hätten samstags, sonn-
tags und an Feiertagen nur am Abend geöffnet gehabt und letztlich würde
auch nicht jeder Gast etwas essen (Beschwerde, S. 8). Sodann erscheinen
auch die Ausführungen darüber, dass sich anhand der bestellten Tischsets
eine tatsächliche Abgabe von Material zu Werbe- und Sponsoringzwecken
ergebe (Beschwerde, S. 9), nicht nachvollziehbar; bringt doch die Be-
schwerdeführerin – wie erwähnt – selber vor, dass in den Monaten Juli und
August angeblich sehr wenig Umsatz erzielt würde, was aber letztlich ge-
rade die Umsatzeinbusse von Juli 2007 bis Januar 2008 erklären würde
und somit nicht zwingend auf eine tatsächliche Abgabe geschlossen wer-
den kann. Mitunter ist schliesslich unglaubhaft, dass weder die "Beschenk-
ten" noch die Beschwerdeführerin über die Abgabe oder den Erhalt der
Gebinde in irgendeiner Form Buch geführt hätten und über Belege verfüg-
ten, sich jedoch nach Jahren an die abgegebene Stückzahl erinnern kön-
nen sollen. Somit ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die einge-
reichten Bestätigungen der Gesellschaften und Vereine den von der Be-
schwerdeführerin dargestellten Sachverhalt insgesamt nicht hinreichend
A-4566/2014
Seite 21
aufzuzeigen vermögen. Da der Beschwerdeführerin somit der Gegenbe-
weis der offensichtlichen Unrichtigkeit der Schätzung misslingt, hat diese
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (E. 1.4 und E. 3.7.3).
4.4.2
4.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe nicht be-
rücksichtigt, dass diverses Material benötigt werde, um Lebensmittel auf-
zubewahren, den Gästen die Speisereste mitzugeben oder für den Eigen-
gebrauch; insgesamt ergebe sich hierfür eine Umsatzminderung in Höhe
von Fr. 165'360.-- (bzw. Fr. 133'440.-- mit Mengenkürzungen von 5 % bzw.
20 %; Beschwerde, S. 9 f.).
4.4.2.2 Aus diesem Vorbringen kann die Beschwerdeführerin jedoch eben-
falls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie hat es denn auch weder sub-
stantiiert noch mit entsprechenden Unterlagen belegt. Die Vorinstanz hat
demgegenüber bei ihrer Schätzung der Anzahl Gebinde bereits den Ver-
schleiss von 2 % auf 5 % zu Gunsten der Beschwerdeführerin korrigiert.
Dass die Vorinstanz somit die allfällige Aufbewahrung von Speisen, das
Mitgeben von Speiseresten und den Eigengebrauch mit dem korrigierten
Verschleiss von 5 % als bereits abgegolten betrachtet, erweist sich nicht
als unsachgerecht.
4.4.3
4.4.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine 20 %-ige Reduktion des
kalkulierten Umsatzes ergebe sich schliesslich aufgrund der beschädigten
Lieferungen von Essschalen der (Name Material), einem hochsensiblen
Material, welches oft bereits defekt geliefert oder bei "unfachmännischer
Handhabung" kaputt gehe. Die Lieferantin habe sodann selbst bestätigt,
dass 20 % der (Name Material) als nicht brauchbar in Abzug gebracht wer-
den müssten. Als Begründung habe die Lieferantin das Material an sich
genannt und den Transport. Auch hier verfalle die ESTV in einen Ermes-
sensmissbrauch, wenn sie lediglich einen Verschleiss von 5 % anerkenne,
denn erwiesenermassen sei die Handhabung dieses zerbrechlichen Mate-
rials schwieriger, als jene der Tischsets und der Pizzaschachteln (Be-
schwerde, S. 10).
Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass ein Schreiben der Lieferantin vom
28. Februar 2012 [recte: 28. August 2012] tatsächlich eine Beschädigung
von 20 % der Schalen bestätige. Sie habe daraufhin bei der Lieferantin
nachgefragt, worauf sich deren Erfahrung bzgl. des Verschleisses stütze,
ob sie diesbezüglich über Nachweise verfüge und ob sie ihr weitere drei
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Kunden, welche diese Produkte bezogen haben, nennen könne. Als Ant-
wort kam von der Lieferantin bloss, sich auf "eigene Erfahrungen" im tägli-
chen Kontakt mit den Produkten zu stützen und zudem hätten Lieferprob-
leme mit einem Transporteur in der besagten Region bestanden. Die Vo-
rinstanz kommt aufgrund dessen insgesamt zum Schluss, die Angaben der
Lieferantin seien ungenau und nicht überprüfbar und es sei demnach ana-
log zum Verschleiss bei Pizzaschachteln und Tischsets ein Verschleiss von
5 % miteinzubeziehen ("Einspracheentscheid", S. 16). Sie fährt sodann
fort, es seien nicht alle gelieferten Gefässe aus demselben Material herge-
stellt worden. Die Lieferantin bestätige lediglich beim "Material EPS" (ge-
schäumter Polystyrol) und bei "Plastikdosen" ein Verschleiss von 20 %;
nicht so bei den ebenfalls verwendeten Produkten aus "OPS" (orientiertes
Polystyrol) oder "PP" (Polypropylen Copo) bzw. gehe aus den Angaben der
Lieferantin nicht klar hervor, ob sich der Begriff "Plastikdosen" auf Produkte
aus "OPS" und "PP" beziehe (Vernehmlassung, S. 5).
4.4.3.2 Es ist der Vorinstanz zwar zuzustimmen, dass aus den Angaben
der Lieferantin nicht eindeutig klar wird, ob sich der Begriff "Plastikdosen"
auch auf Produkte aus "OPS" und "PP" bezieht. Sodann wird im Schreiben
vom 15. August 2013 (Vernehmlassungsbeilage 28) lediglich noch Bezug
auf das Material "geschäumter Polyester" genommen, bzgl. der "Plastikdo-
sen" folgen aber keinerlei weitere Ausführungen. Letzteres vermag mitun-
ter jedoch auch daran liegen, dass die Vorinstanz in ihrem Auskunftsge-
such vom 14. August 2013 (Vernehmlassungsbeilage 28) nur Rückfragen
bzgl. Menüschalen aus geschäumtem Polystyrol gestellt hat. Anhand der
beiden Schreiben der Lieferantin kann jedoch darauf geschlossen werden,
dass auch bei Fragen bzw. weiteren Abklärungen bzgl. "Plastikdosen" nicht
präzisere Informationen oder gar Belege zu erwarten gewesen wären.
Selbst wenn es sich letztlich bei den "Plastikdosen" um Produkte aus
"OPS" und "PP" handeln würde, wären die Angaben der Lieferantin insge-
samt zu ungenau und auch nicht mit entsprechenden Unterlagen belegt.
Im Schreiben vom 28. August 2012 (Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg
Nr. 21) führt diese beispielsweise aus: "laut unserer Erfahrung werden rund
20 % (...) beschädigt" und "bei den Plastikdosen ist das Sprungrisiko er-
höht, schätzungsweise 20 %", wobei wiederum erwähnt werden muss,
dass es sich um eine freiwillige Auskunft handelt, welche von Drittpersonen
auf Ersuchen des Steuerpflichtigen als Auskunftsperson erteilt worden und
somit zurückhaltend zu beurteilen ist (E. 4.4.1.2). Schliesslich bestätigt die
Lieferantin in ihrem Antwortschreiben vom 15. August 2013 auf das Aus-
kunftsgesuch der Vorinstanz einen angeblichen Verschleiss in der Höhe
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von 20 % nicht erneut. Auch in diesem Punkt ist somit nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz erhebliche Zweifel an den Angaben der Lieferan-
tin hegte und von einem Verschleiss von 5 % ausging.
4.4.4
4.4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre ausgewiesenen Brut-
torenditen von 66 %-67 % stünden im Einklang mit den Vergleichszahlen,
was auch das kantonale Steueramt so gesehen habe. Die von der Vo-
rinstanz berechnete "Traumrendite" von 73.6 % widerspreche den Zahlen
der Gewerbestatistik und könne demnach nicht stimmen (Beschwerde,
S. 5).
Die Vorinstanz entgegnet, das Ergebnis ihrer Schätzung mit einer Brutto-
gewinnmarge von neu 72.8 % (in Anbetracht der Umsatzberechnungsan-
passung aufgrund der beantragten teilweisen Gutheissung der Be-
schwerde; nachfolgend E. 4.4.5) weiche nicht bzw. nur unwesentlich von
den Erfahrungszahlen ab; die Schätzung stimme somit mit den Erfahrungs-
zahlen überein (Vernehmlassung, S. 7 ff.).
4.4.4.2 Hier sei in Erinnerung gerufen, dass die Vorinstanz sich bei der
Höhe der Umsatzschätzung aufgrund des geringen Umfangs des Zahlen-
materials im Bereich Pizzakurier und Pizza Take-away gerade nicht auf Er-
fahrungszahlen abgestützt bzw. sich für eine Schätzung aufgrund des ein-
gekauften Materials wie Tischsets etc. entschieden hat (E. 4.3.4). Die Vo-
rinstanz ging somit von den individuellen Verhältnissen im Betrieb der Be-
schwerdeführerin aus, wobei das Ergebnis der von der Vorinstanz vorge-
nommenen Schätzung tatsächlich nur gering von den Erfahrungszahlen
abweicht. Dies spricht – auch in Anbetracht des geringen Umfangs des
Zahlenmaterials/Erfahrungszahlen – zumindest nicht dagegen, dass die
Schätzung der Vorinstanz korrekt erfolgt ist bzw. der wirklichen Situation
möglichst nahe kommt. Die Vorinstanz hat sich bei ihrer Schätzung – wie
gesagt – soweit möglich auf die individuellen Verhältnisse der Beschwer-
deführerin abgestützt. Dennoch war sie teilweise gezwungen, mit aus dem
Betrieb der Beschwerdeführerin stammenden Durchschnittswerten zu ar-
beiten (vgl. E. 4.1 und E. 4.3). Hierbei sind selbstverständlich gewisse Un-
genauigkeiten in Kauf zu nehmen, die sich systemimmanent bei der Ermitt-
lung von Durchschnittswerten ergeben; letztlich hätte es die Beschwerde-
führerin jedoch selbst in der Hand gehabt, durch ordnungsgemässe Auf-
zeichnungen von vornherein Klarheit über ihre erzielten Umsätze zu schaf-
fen (vgl. Ausführungen Festsetzung Ansätze bei Erfahrungszahlen: Urteile
des BGer 2C_429/2009 vom 9. November 2009 E. 5.2; Urteile des BVGer
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A-1237/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3.5 und A-5166/2011 vom 3. Mai
2012 E. 3.5, mit weiterem Hinweis).
4.4.5 Unbestritten ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vo-
rinstanz habe auch die Gratisabgabe von Digestives an Kunden nicht be-
rücksichtigt, obwohl der Umsatz mit Spirituosen sehr wohl in der Berech-
nung aufgeführt worden sei (Beschwerde, S. 11). Die Vorinstanz beantragt
ihrerseits eine teilweise Gutheissung der Beschwerde bzw. eine Reduktion
der Steuernachforderung im Umfang von Fr. 3'667.70 (Vernehmlassung,
S. 2 und 6).
4.4.6 Im Ergebnis misslingt der Beschwerdeführerin der Nachweis der of-
fensichtlichen Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Schätzung.
4.5 Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde im Umfang von Fr. 3'667.70
gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen.
5.
Ausgangsgemäss ist die Beschwerde betreffend die Gratisabgabe von Di-
gestives an Kunden im Umfang von Fr. 3'667.70 gutzuheissen (vgl.
E. 4.4.5), im Übrigen jedoch abzuweisen. Die Verfahrenskosten sind in der
Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Unterliegt diese nur teil-
weise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführerin sind deshalb die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.-
- anteilsmässig zu dreizehn Vierzehntel (13/14), also in der Höhe von
Fr. 4'200.--, aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der von der Beschwerde-
führerin darüber hinaus geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 300.-- ist ihr nach Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Der Vo-
rinstanz sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Unter Wür-
digung der eingereichten Rechtsschriften ist der Beschwerdeführerin so-
dann zu Lasten der Vorinstanz für das teilweise Obsiegen eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 450.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).