Decision ID: edf891d9-4afe-58d4-8b78-6885eaca65d5
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Monsieur C_, né le _ 1987, est de nationalité brésilienne.
2. La mère de celui-ci, Madame S_, habite à Genève. Elle est ressortissante du Portugal et est au bénéfice d’un permis B délivré le 7 décembre 2009 par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP). Elle est arrivée en Suisse le 1
er
mars 2009 et réside rue_ chez Monsieur R_.
3. Le 22 septembre 2010, alors qu’il se trouvait à Genève, M. C_ a déposé une demande d’autorisation de séjour pour études auprès de l’OCP. Il a indiqué résider rue_ à Genève et avoir une adresse à Floramar au Brésil. Il avait travaillé jusqu’en décembre 2009 comme analyste junior de ressources humaines à Belo Horizonte dans le Minas Gerais. Il avait une formation universitaire partielle, ayant suivi deux ans et demi d’études de baccalauréat universitaire en gestion d’entreprise à l’Université de Belo Horizonte. Il a annexé à sa demande une attestation de l’école de langue française d’informatique (ci-après : ELFI) sise à Genève, selon laquelle il y suivait des cours de français intensif en vue de la préparation à l’examen d’entrée à l’Université de Genève (ci-après : l’université). La durée des cours chez ELFI était d’une année, à raison de vingt heures par semaine. Il était désireux de fréquenter à terme la section des Hautes études commerciales de l’université en vue d’obtenir un baccalauréat en gestion d’entreprise.
Il pouvait subvenir à ses besoins avec l’aide de sa mère et d’un tiers, Monsieur X_, résidant à Genève. Sa mère lui remettrait de la main à la main l’argent nécessaire à la couverture de ses besoins.
Des fiches de salaire de M. X_, établissant que celui-ci percevait un salaire mensuel net de CHF 2’905,95, ainsi que le relevé du compte Postfinance de sa mère duquel il ressortait qu’elle avait reçu en juin 2010 un salaire net d’environ CHF 4’400.-, étaient annexées à sa requête.
4. Le 27 octobre 2010, l’OCP a écrit à M. C_. Sa demande d’autorisation de séjour pour études était refusée. Son renvoi de Suisse était prononcé et il disposait d’un délai au 26 janvier 2011 pour quitter la Suisse. Cette décision était exécutoire nonobstant recours.
Sa requête d’autorisation de séjour pour études avait été traitée au regard des critères posés par les art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 dans sa teneur au 31 décembre 2010 (aLEtr -
RS 142.20
) et 23 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 dans sa teneur au 31 décembre 2010 (aOASA -
RS 142.201
). Les critères d’admission fixés à l’art. 27 aLEtr et ces dispositions d’application devaient être respectés de manière rigoureuse au regard du grand nombre d’étrangers demandant à être admis en Suisse. L’autorité décisionnaire conservait un large pouvoir d’appréciation. Il lui incombait en particulier d’examiner la nécessité pour l’avenir professionnel de l’étranger d’entreprendre les études envisagées en Suisse, lorsque ce dernier bénéficiait dans son pays d’origine d’une formation supérieure. Le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour pour études ne devait pas constituer le moyen d’éluder des conditions d’admission plus sévères.
En l’espèce, M. C_ était déjà au bénéfice d’une formation universitaire de deux années et demie obtenue au Brésil. Il n’avait pas démontré la nécessité de son séjour à Genève pour y accomplir les études décrites et n’avait pas convaincu l’autorité du caractère indispensable de celles-ci. Il n’avait pas respecté les procédures en déposant la demande directement en Suisse plaçant ainsi l’autorité devant le fait accompli alors qu’il lui aurait incombé d’entreprendre les démarches depuis l’étranger. Sa sortie de Suisse au terme de la formation envisagée ne semblait pas dès lors assurée.
5. Le 29 novembre 2010, M. C_ a recouru contre la décision précitée auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) devenue depuis le 1
er
janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation de séjour pour études lui soit délivrée. Il n’était pas au bénéfice d’une formation universitaire puisqu’il avait dû arrêter ses études au Brésil suite au décès de sa grand-mère qui s’occupait de lui et n’avait pas pu obtenir son baccalauréat en gestion d’entreprise dans ce pays.
Venant de Paris, il était arrivé à Genève le 20 juillet 2010 pour rendre visite à sa mère qui était malade. Depuis lors, il s’occupait de celle-ci qui vivait seule à Genève. Comme il ne pouvait réintégrer son université au Brésil pour des raisons financières, sa mère lui avait proposé de reprendre ses études à Genève en le soutenant financièrement dans ce but. En contrepartie, il pourrait lui prêter assistance.
A son arrivée en Suisse, il n’avait pas l’intention de rester mais vu l’état de santé de sa mère, il n’avait pas pu la laisser seule, ni se permettre de débourser le prix d’un billet aller-retour Genève-Sao-Paulo, raison pour laquelle il avait déposé sa demande directement en Suisse. Il prenait l’engagement de quitter la Suisse au terme de ses études.
6. Le recourant a complété son recours le 17 décembre 2010 et requis la restitution de l’effet suspensif.
7. Le 23 décembre 2010, l’OCP a répondu. Aucun effet suspensif ne pouvait être restitué lorsque le recours était dirigé contre une décision au contenu négatif en l’absence de régime juridique prévalant avant la décision contestée. Dès lors, une requête en restitution de l’effet suspensif était irrecevable. La requête devait être traitée comme une demande de mesure provisionnelle au sens de l’art. 21 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
) auquel il s’opposait.
8. Le 11 janvier 2011, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles (
DICCR/1/2011
).
9. Par acte posté le 27 janvier 2011, M. C_ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du TAPI du 11 janvier 2011. Il devait être autorisé à séjourner à Genève jusqu’à droit jugé dans la présente cause. Son but était d’obtenir un baccalauréat, puis une maîtrise en gestion d’entreprise à Genève, études qui duraient cinq ans. Au terme de sa formation, il voulait rentrer au Brésil. Son retour dans ce pays serait certain puisqu’il n’aurait aucune garantie de trouver du travail à Genève. En outre, sa mère était effectivement atteinte dans sa santé, selon un certificat médical du Docteur B_, qu’il produisait. Le 27 janvier 2011, ce praticien certifiait que Mme S_ était suivie pour un traitement lié à une affection psychique importante. Elle avait besoin de l’entourage de sa famille la plus proche, à savoir « son fils et son mari ». Il annexait également divers courriers des Hôpitaux universitaires de Genève, faisant état d’une intervention chirurgicale importante à laquelle elle devait se soumettre.
10. Le 1
er
février 2011, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations.
11. Le 10 février 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours du 11 janvier 2011.
12. Le 12 avril 2011, le TAPI, statuant au fond, a rejeté le recours de M. C_ contre la décision de l’OCP du 27 octobre 2010. Cette autorité administrative avait un large pouvoir d’appréciation en matière d’octroi de permis d’étudiant. Aucun élément concret ne lui permettait de retenir que l’autorité intimée avait excédé ou abusé de ce pouvoir d’appréciation. Le recourant ne faisait que substituer sa propre appréciation à celle de cette autorité et n’expliquait pas en quoi cette dernière aurait violé la loi.
13. Le 23 mai 2011, M. C_ a interjeté recours auprès de la chambre de céans contre le jugement précité, concluant préalablement à ce qu’un délai lui soit accordé pour compléter ses écritures et, sur le fond, à ce que le jugement du TAPI du 12 avril 2011 soit annulé, une autorisation de séjour pour études à Genève devant lui être accordée.
Il reprenait les explications qu’il avait fournies dans le cadre de son premier recours concernant la maîtrise en gestion d’entreprise qu’il cherchait à obtenir et les problèmes de santé de sa mère qui avait été opérée, se trouvant psychologiquement faible et ayant besoin du soutien de sa famille. Il remplissait les conditions pour l’obtention d’un permis d’étudiant et l’autorité, en invoquant la politique du fait accompli, avait commis un abus de pouvoir d’appréciation.
14. Le 30 mai 2011, l’OCP a conclu à ce que le recours interjeté contre la décision du TAPI du 11 janvier 2011 soit déclaré sans objet compte tenu de sa décision sur le fond.
15. Le 14 juin 2011, le recourant a complété son recours, persistant dans ses conclusions, et demandant préalablement la convocation d’une comparution personnelle des parties lors de laquelle sa mère serait entendue. Sur le fond, il reprenait ses conclusions du 23 mai 2011.
16. Le 5 septembre 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. Le recourant n’avait aucun droit à obtenir une autorisation de séjour pour études. Il ne remplissait pas les conditions de l’art. 27 LEtr. Le but d’une autorisation de séjour pour étudiant n’était pas de résider en Suisse pour s’occuper d’un parent. S’il ne pouvait pas poursuivre des études au Brésil pour des raisons financières, cela signifiait qu’il n’avait pas les moyens d’en effectuer en Suisse. Il avait interrompu ses études au Brésil et il n’y avait pas de raison ou d’intérêt qu’il recommence le même cursus en Suisse, si ce n’étaient des raisons de convenance personnelle qui n’entraient pas en considération dans l’application de l’art. 27 LEtr.
17. Par courrier du 7 septembre 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a LPA).
2. Le recourant sollicite la tenue d’une audience de comparution personnelle et l’audition de sa mère.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1. p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral
1C_161/2010
du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ;
5A.150/2010
du 20 mai 2010 consid. 4.3 ;
1C_104/2010
du 29 avril 2010 consid. 2 ;
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.1 ;
ATA/824/2010
du 23 novembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités).
Cela n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ; Arrêt du Tribunal fédéral
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.1 ;
ATA/862/2010
du 7 décembre 2010 consid 2, et les arrêts cités). Selon les règles de la procédure administrative, l’instruction est en effet principalement écrite et c’est seulement en fonction de la nature de la cause que le juge peut procéder à l’audition des parties (art. 18 et 20 al. 2 LPA).
De même, si le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
127 I 54
consid. 2b p. 56 ;
127 III 576
consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010 consid. 2), le droit n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, voire de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
134 I 140
consid. 5.3 ;
131 I 153
consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_58/2010
du 19 mai 2010 consid. 4.3 ;
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.2 ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 consid. 2b et les arrêts cités).
En l’espèce, le recourant s’est vu donner l’occasion à chaque stade de la procédure de s’exprimer de manière complète et de produire toutes les pièces utiles à la défense de ses intérêts. La chambre administrative dispose d’un dossier complet de la cause, en particulier au regard des pièces transmises par le TAPI et par l’OCP. Une audition du recourant, voire de sa mère, n’est pas utile compte tenu des questions juridiques à trancher et la chambre administrative renoncera à ordonner cette mesure.
3. a. Au 31 décembre 2010, l’art. 27 aLEtr disposait que :
« Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux quatre conditions cumulatives suivantes :
a° la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé si :
b° il dispose d’un logement approprié ;
c° il dispose des moyens financiers nécessaires ;
d° il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ».
De son côté, l’art. 23 al. 1 aOASA prévoyait qu’un étranger devait être considéré comme présentant l’assurance qu’il quitterait la Suisse à l’issue de son séjour au sens de l’art. 27 al. 1 let. d. LEtr, lorsqu’il déposait une déclaration d’engagement allant dans ce sens (let. a), qu’aucun séjour ou procédure de demande antérieure, ou aucun autre élément n’indiquait que la personne concernée entendait demeurer durablement en Suisse (let. b), lorsque le programme de formation était respecté (let. c).
b. Depuis le 1
er
janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), la quatrième condition de l’art. 27 al. 1 let. d aLEtr a été supprimée et remplacée par un nouvel art. 27 al. 1 let. d LEtr dont la teneur est la suivante :
« il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus ».
De même, l’art. 23 al. 2 aOASA a été modifié. A teneur du nouveau texte, les qualifications personnelles sont suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr, « notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indiquait que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et de séjour des étrangers ».
Ce nouveau texte résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étudiants étrangers, tel n’est pas le cas des étrangers qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis, au delà des conditions de l’art. 23 al. 2 OASA, à la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays à l’issue de ses études (
ATA/546/2011
du 30 août 2011).
4. A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire visait à régler la question du droit applicable pour les procédures déposées avant le 1
er
janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE -
RS 142.20
). Elle n’a pas pour fonction de régler la question du droit à appliquer lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer les principes généraux du droit inter-temporel. (ATF
99 Ia 113
; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2
ème
éd., 1994, n° 2524, p. 175). C’est donc à la lumière du droit en vigueur au 1
er
janvier 2011 que la présente cause sera examinée, et cela contrairement à ce qu’a fait le TAPI en appliquant l’art. 27 LEtr dans son ancienne teneur. L’OCP pour sa part ne s’y est pas trompée, sa réponse visant l’art. 27 LEtr dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 (
ATA/395/2011
du 21 juin 2011).
L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral
2C_802/2010
du 22 octobre 2010 ;
2D_14/2010
du 28 juin 2010 ;
ATA/417/2011
précité ;
ATA/395/2011
précité ;
ATA/354/2011
du 31 mai 2011). Elle doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations pour études afin d’éviter les abus et de tenir compte de l’encombrement des établissements d’éducation et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral Cour III C-5925/2009 du 9 février 2010).
5. Le recourant a arrêté ses études universitaires au Brésil en 2008, avant la fin de celles-ci, et il est venu en Suisse sans s’assurer préalablement depuis le Brésil qu’il avait le droit d’en entreprendre de nouvelles dans ce pays alors qu’une telle démarche doit être effectuée à partir de l’étranger, préalablement à l’arrivée (art. 17 al. 1 LEtr). Ses projets d’études en Suisse ne constituent pas une prolongation de celles qu’il avait débutées dans son pays, mais un nouveau cycle d’études dans le même domaine devant être précédé d’un apprentissage du français et d’un examen d’admission impliquant qu’il doive préalablement fréquenter une école privée à Genève. Au moment où il a déposé sa demande d’autorisation de séjour pour études il n’était en possession d’aucun document établissant qu’il était admissible à l’université pour y poursuivre les études auxquelles il aspirait. Le recourant a choisi Genève pour y étudier en raison de la qualité de l’enseignement universitaire qui y est dispensé, mais également parce que sa mère y résidait et parce qu’il avait la volonté de s’en rapprocher. Un tel motif n’est en soi pas critiquable, mais il n’entre pas dans ceux présidant à l’octroi des autorisations de durée limitée pour études dont l’objectif est de permettre à des étrangers d’obtenir l’autorisation de résider temporairement en Suisse le temps d’y poursuivre ou d’y parachever des études.
Dans ces circonstances, l’OCP était en droit de considérer sous l’angle de des art. 27 al. 1 aLEtr et 23 al. 2 aOASA que le recourant n’avait pas démontré le caractère indispensable de son séjour à Genève du point de vue de la poursuite de sa formation et qu’il ne présentait pas des garanties suffisantes qu’il quitterait la Suisse à l’issue de celle-ci. Cette appréciation reste valable au regard des art. 5 al. 2 et 27 al. 1 LEtr ainsi que 23 al. 2 OASA dès lors que l’on ne peut exclure au vu des circonstances de sa démarche que l’intéressé cherche à se procurer le droit de s’installer à Genève sous le couvert de la poursuite d’études en raison de l’impossibilité pour lui d’obtenir une autre forme d’autorisation de séjour.
6. Le recours sera rejeté et le jugement du TAPI du 12 avril 2011 confirmé. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant qui succombe. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
7. Dès lors que le présent arrêt tranche le fond du litige, la chambre administrative constatera que le recours relatif au jugement du TAPI du 11 janvier 2011 sur mesure provisionnelle n’a plus d’objet.
* * * * *