Decision ID: 32654f5e-e98c-4565-aa92-a2318ad9c889
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 370'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % pro Jahr seit 11. Juli 2014 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beklagten."
In der Replik geändertes Rechtsbegehren: (act. 19 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 740'000.-- zuzüglich
a) Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 370'000.-- seit 11. Juli 2014;
sowie b) Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 370'000.-- seit der Zustellung
der Replik/Widerklageantwort an die Beklagte zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.
zu Lasten der Beklagten."
Widerklagerechtsbegehren: (act. 10 S. 2)
" 1. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 63'531.17, nebst Zins zu 5% seit 13. Februar 2014 zu bezahlen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten."
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Inhaltsübersicht
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 5
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 9 Erwägungen ......................................................................................................................10 1. Formelles ...................................................................................................................10
1.1. Sachurteilsvoraussetzungen ..........................................................................10 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit.......................................................................................10 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................11 1.1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen ..............................................................12 1.2. Widerklage ........................................................................................................12 1.3. Klageänderung .................................................................................................13 1.3.1. Gleiche Verfahrensart ......................................................................................13 1.3.2. Sachlicher Zusammenhang.............................................................................13 1.3.3. Sachzuständigkeit .............................................................................................16 1.3.4. Örtliche Zuständigkeit.......................................................................................17 1.3.5. Ergebnis .............................................................................................................17
2. Überblick über die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien ........................17 2.1. Informatikverträge ............................................................................................17 2.2. Parametrisierungslösung der Klägerin .........................................................18 2.3. Rechtliche Würdigung .....................................................................................19
3. Hauptklage ................................................................................................................21 3.1. Anspruchsgrundlage........................................................................................21 3.2. Verpflichtung .....................................................................................................21 3.3. Vereinbarung einer Konventionalstrafe ........................................................24 3.4. Pflichtverletzung betreffend C._ AG.....................................................26 3.4.1. Grundsätze.........................................................................................................26 3.4.2. Streitpunkte ........................................................................................................29 3.4.3. Prüfung im Einzelnen .......................................................................................31 3.4.3.1. Regeln .............................................................................................................31 3.4.3.2. Erfassungsberichte........................................................................................34 3.4.3.3. Freischaltungen .............................................................................................36 3.4.3.4. Kontrollen ........................................................................................................38 3.4.3.5. Auswertungen ................................................................................................39 3.4.4. Zwischenergebnis .............................................................................................41 3.5. Pflichtverletzung betreffend D._ Group AG.........................................42 3.6. Vertretenmüssen ..............................................................................................44 3.7. Ungültigkeit der Konventionalstrafe ..............................................................45 3.8. Herabsetzung der Konventionalstrafe ..........................................................48 3.9. Nebenforderung ...............................................................................................53 3.10. Ergebnis.........................................................................................................53
4. Widerklage ................................................................................................................54 4.1. Zusammensetzung der Forderung ................................................................54 4.2. Rückforderung von CHF 23'760.00 für die Berichterstattung ...................54 4.2.1. Anspruchsgrundlage.........................................................................................54
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4.2.2. Leistungskondiktion ..........................................................................................56 4.2.3. Rechtsgrundlosigkeit ........................................................................................56 4.2.4. Irrtum über die Leistungspflicht.......................................................................59 4.2.5. Zwischenergebnis .............................................................................................59 4.3. Rückforderung von CHF 9'873.38 für das Umstellungsprojekt ................59 4.3.1. Anspruchsgrundlage.........................................................................................59 4.3.2. Leistungskondiktion ..........................................................................................60 4.3.3. Rechtsgrundlosigkeit ........................................................................................60 4.3.3.1. Grundsätze .....................................................................................................60 4.3.3.2. Prüfung im Einzelnen ....................................................................................61 4.3.3.2.1. Präsenz von E._ an der Sitzung vom 25. Oktober 2013.............61 4.3.3.2.2. Präsenz von F._ an der Sitzung vom 25. Oktober 2013 .............64 4.3.3.2.3. Interner Transfer .........................................................................................66 4.3.3.2.4. Erstellung von Rechnungen .....................................................................69 4.3.4. Irrtum über die Leistungspflicht.......................................................................72 4.3.5. Zwischenergebnis .............................................................................................75 4.4. Minderung um CHF 29'897.79 für das Umstellungsprojekt ......................75 4.4.1. Anspruchsgrundlage.........................................................................................75 4.4.2. Werk ....................................................................................................................76 4.4.3. Ablieferung .........................................................................................................78 4.4.4. Mangel ................................................................................................................83 4.4.4.1. Grundsatz .......................................................................................................83 4.4.4.2. Prüfung im Einzelnen ....................................................................................83 4.4.4.2.1. Entwicklungs- und Testumgebung ..........................................................83 4.4.4.2.2. Rollup-Funktion...........................................................................................85 4.4.4.2.3. Schnittstelle .................................................................................................88 4.4.4.3. Zwischenergebnis..........................................................................................90 4.4.5. Mängelrüge ........................................................................................................92 4.4.6. Minderungsbetrag .............................................................................................93 4.4.7. Hilfsweise Beurteilung nach Auftragsrecht ...................................................94 4.4.8. Zwischenergebnis .............................................................................................95 4.5. Untergang der Ansprüche durch Neuerung.................................................95 4.5.1. Neuerung als Erlöschensgrund ......................................................................95 4.5.2. Vertragliche Einigung .......................................................................................96 4.5.3. Bestand einer Forderung .................................................................................98 4.5.4. Novierungswille .................................................................................................99 4.5.5. Zwischenergebnis .............................................................................................99 4.6. Umfang des Anspruchs ...................................................................................99 4.7. Ergebnis.......................................................................................................... 100
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 100 5.1. Kostenstreitwert............................................................................................. 100 5.2. Gerichtskosten............................................................................................... 100 5.2.1. Höhe................................................................................................................. 100 5.2.2. Verteilung ........................................................................................................ 101 5.3. Parteientschädigungen ................................................................................ 102 5.3.1. Höhe................................................................................................................. 102 5.3.2. Verteilung ........................................................................................................ 102
6. Rechtsmittelstreitwert ........................................................................................... 103
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich
ZH. Sie bezweckt betriebswirtschaftliche Beratungen jeglicher Art, insbesondere
Beratungen bei Projekten der Informationstechnologie (act. 4/1). Zur Einführung
der Softwarelösung SAP FC verwendet sie bei ihren Kunden unter anderem die
selbst entwickelte Parametrisierungslösung "G._ (G'._TM)" (act. 1
Rz. 23, 35). Die Bezeichnung "G'._" ist als Marke Nr. ... im schweizerischen
Markenregister eingetragen.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in ... ZH.
Sie bezweckt den Betrieb eines Bauunternehmens, insbesondere die Planung,
Leitung und Ausführung von Bauleistungen im Hoch- und Tiefbau, die Entwick-
lung und Herstellung von Anlagen und Systemen sowie weitere Dienstleistungen
im Bau- und Immobilienbereich (act. 4/2).
b. Prozessgegenstand
Mit Rechtsbegehren vom 19. Dezember 2014 verlangt die Klägerin von der Be-
klagten eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 370'000.00 und Zinsen we-
gen Verletzung der mit Vertrag vom 6./8. Dezember 2011 vereinbarten Geheim-
haltungsverpflichtung. Mit geändertem Rechtsbegehren vom 14. Juli 2015 ver-
langt sie zusätzlich im Zusammenhang mit einer geltend gemachten erneuten
Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung eine weitere Konventionalstrafe in
der Höhe von CHF 370'000.00. Die Beklagte verlangt widerklageweise die Rück-
erstattung eines Teils der an die Klägerin bezahlten Honorare im Umfang von
CHF 63'531.17 und Zinsen wegen Schlechterfüllung bzw. ungerechtfertigter In-
rechnungstellung.
Die Klägerin, vertreten durch F._ und H._, und die damalige B._
Management AG, vertreten durch I._ und J._, schlossen am 6. bzw.
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8. Dezember 2011 einen "VERTRAG betreffend die IMPLEMENTIERUNG DER
G._" (act. 1 Rz. 42; act. 10 Rz. 13; act. 3/2). Die Arbeiten gemäss diesem
Implementierungsvertrag wurden abgeschlossen (act. 1 Rz. 42, 76; act. 10
Rz. 97). Am 21. Juni 2012 füllte die damalige B._ Management AG einen
Fragebogen Kundenzufriedenheit betreffend die Projektführung der Klägerin aus
(act. 1 Rz. 43; act. 10 Rz. 97; act. 3/11).
Auf den 1. März 2013 übernahm die Beklagte (B._ Schweiz AG) die B._
Generalunternehmung AG, die B._ Management AG und die K._ AG
mittels einer Absorptionsfusion (act. 10 Rz. 23; act. 3/4 S. 5 f.). Die Umstrukturie-
rung hatte bei der Beklagten eine Reduktion der Profit Centers zur Folge, welche
einerseits zu einem Anpassungsbedarf bei der Parametrisierung von SAP FC,
andererseits zu personellen Abgängen, u.a. der für die Konzernkonsolidierung
zuständigen L._ und M._, führte, weshalb die Beklagte kurzfristig nicht
mehr imstande war, die Finanzberichterstattung mit eigenem Personal zu bewälti-
gen (act. 10 Rz. 24; act. 19 Rz. 87). Die Beklagte bat die Klägerin deshalb um vo-
rübergehende Unterstützung bei der Erstellung der internen Finanzberichte und
externen Konzernabschlüsse. Zwischen April 2013 und September 2013 erbrach-
te die Klägerin der Beklagten entsprechende Dienstleistungen, wofür sie dieser
CHF 201'917.93 in Rechnung stellte (act. 10 Rz. 25; act. 12/13-26).
Am 26. Juni 2013 unterzeichnete die Beklagte drei sog. Engagement Letters der
Klägerin (act. 19 Rz. 107; act. 23 Rz. 110). Neben der erwähnten Unterstützung
bei der internen (act. 20/70) und externen (act. 20/50) Berichterstattung der Be-
klagten betrafen diese auch die Vornahme von Anpassungen an Änderungen der
International Financial Reporting Standards (IFRS) (act. 3/12). Die Umstrukturie-
rung der Unternehmensgruppe der Beklagten führte zu einem Anpassungsbedarf
verschiedener Strukturen von SAP FC (act. 10 Rz. 33). Für die mit der Grup-
penumstrukturierung verbundenen Anpassungen berechnete die Klägerin von Ok-
tober bis Dezember 2013 insgesamt CHF 129'464.66 (inkl. MwSt und Spesen;
act. 10 Rz. 35; act. 19 Rz. 116; act. 3/20-22; act. 12/27-30; act. 20/66-69).
Mit Schreiben vom 29. November 2013 kündigte die Klägerin den Hotline-Vertrag
vom 21. Dezember 2011 (act. 1 Rz. 50; act. 10 Rz. 106; act. 3/17). Im Rahmen
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der mit der Gruppenumstrukturierung verbundenen Anpassung bat die Klägerin
mit E-Mail vom 29. Dezember 2013 um Bescheid, inwieweit Arbeiten zu den offe-
nen Punkten erforderlich seien (act. 1 Rz. 55; act. 10 Rz. 111). Am 30. Dezember
2013 kam es zu einem Telefongespräch zwischen der Klägerin und der Beklagten
(act. 10 Rz. 111; act. 19 Rz. 270). In der Folge verzichtete die Beklagte auf weite-
re Leistungen der Klägerin und zog die Firma C._ AG bei (act. 1 Rz. 53, 57
f.; act. 10 Rz. 112).
Zwischen den Parteien streitig sind hauptsächlich die folgenden Punkte:
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Firma C._ AG für die Unter-
stützung bei der Konzernberichterstattung beigezogen (act. 1 Rz. 58). Durch den
Beizug der C._ AG, welche eine Konkurrentin sei, habe die Beklagte dieser
Einblick in die Parametrisierungslösung gewährt (act. 1 Rz. 61-63). Die Beklagte
bestreitet dies und behauptet, die Firma C._ AG habe die Beklagte ab Janu-
ar 2014 nicht bei der Konzernberichterstattung, sondern lediglich beim Umstel-
lungsprojekt unterstützt (act. 10 Rz. 112). Die C._ AG habe keinen Einblick in
die Parametrisierungslösung, sondern lediglich in das bei der Beklagten installier-
te Programmpaket SAP FC und die darin abgebildete Hierarchiestruktur der Be-
richtseinheiten erhalten, soweit dies für ihre Tätigkeit erforderlich gewesen sei
(act. 10 Rz. 74). Die Klägerin wiederum hält daran fest, dass eine Weiterführung
der Anpassungsarbeiten an der bei der Beklagten installierten Konsolidierungs-
software nicht möglich gewesen sei, ohne Einblick in die Parametrisierungslösung
zu nehmen (act. 19 Rz. 215).
Die Klägerin behauptet, ihre Parametrisierungslösung erlaube eine Einführung
von SAP FC innerhalb weniger Monate, während sich eine Implementierung mit
dem SAP Starter Kit über mehrere Jahre erstrecken könne (act. 1 Rz. 24). Zudem
sei die Parametrisierungslösung weit umfassender als das SAP Starter Kit (act. 1
Rz. 25-30, 35). Die Beklagte bestreitet dies und behauptet, die Vielzahl der Ele-
mente in der Parametrisierungslösung sei ein Zeichen, dass die Lösung nicht auf
der Höhe der Zeit sei (act. 10 Rz. 91). Zudem weise sie zahlreiche Unzulänglich-
keiten auf (act. 10 Rz. 92). Dagegen sei die Vorkonfiguration des SAP Starter Kit
nicht rudimentär (act. 10 Rz. 90). Diese erlaube bereits eine volle Konsolidierung
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nach IFRS (act. 23 Rz. 47, 83). Die Klägerin hält daran fest, dass das SAP Starter
Kit nur rudimentäre Funktionen aufweise (act. 19 Rz. 237). Ihre Parametrisie-
rungslösung befinde sich auf der Höhe der Zeit (act. 19 Rz. 240). Ohne spezifi-
sche Erweiterung erlaube das SAP Starter Kit keine professionelle Anwendung
von SAP FC für die Konzernberichterstattung (act. 32 Rz. 125).
Die Beklagte behauptet, sie sei bereits beim Implementierungsprojekt unzufrieden
gewesen mit der Kostenentwicklung und der Art und Weise, wie die Klägerin über
sogenannte Zusatzleistungen Honorarvolumen generiere (act. 10 Rz. 18). Die
Klägerin habe den Kostenvoranschlag im Anhang des Implementierungsvertrags
vom 6./8. Dezember 2011 um knapp 20 % überschritten (act. 23 Rz. 85, 90). Im
Rahmen der Unterstützung bei der Finanzberichterstattung sei sie mit der Leis-
tung trotz hoher Kosten aufgrund der Leistungen der Beraterin der Klägerin im
Grossen und Ganzen zufrieden gewesen (act. 10 Rz. 26). Ab Juni 2013 seien die
Rechnungen der Klägerin vollkommen intransparent geworden (act. 10 Rz. 27).
Insbesondere habe die Klägerin zahlreiche Leistungen vollumfänglich in Rech-
nung gestellt, welche eigentlich vom Hotline-Vertrag abgedeckt gewesen wären
(act. 10 Rz. 28). Als die bisherige Beraterin die Klägerin verlassen und diese eine
neue Beraterin eingesetzt habe, sei die Beklagte mit dem Preis-
Leistungsverhältnis unzufrieden gewesen (act. 10 Rz. 37; act. 23 Rz. 114). Die
von der Klägerin in Rechnung gestellten Beträge seien im Branchenvergleich
ausgesprochen hoch, wenn man bedenke, dass sie lediglich einen kleinen Teil
des Umstellungsprojektes umgesetzt habe und dies erst noch mangelhaft (act. 19
Rz. 36). Die Klägerin bestreitet dies und behauptet, die Kosten im Implementie-
rungsprojekt seien nur um 3,75 % überschritten worden, weshalb die Beklagte
keinen Grund habe, der Klägerin einen Vorwurf über die Kostenentwicklung zu
machen (act. 19 Rz. 80). Die formelle Gestaltung der Rechnungsstellung habe sie
nach den ausdrücklichen Weisungen der Beklagten vorgenommen (act. 19
Rz. 92, 95). Sie habe keine Leistungen in Rechnung gestellt, welche durch den
Hotline-Vertrag abgedeckt gewesen seien (act. 19 Rz. 96). Dieser habe nur Leis-
tungen im Rahmen der regulären Bedienung, nicht aber für darüber hinausge-
hende Projekte umfasst (act. 19 Rz. 97). Letztere seien von den Parteien separat
in Engagement Letters vereinbart worden (act. 19 Rz. 98). Die von ihr in Rech-
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nung gestellten Beträge seien nicht ausgesprochen hoch oder unangemessen
gewesen (act. 19 Rz. 116).
Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien (act. 1; act. 10; act. 19; act. 23;
act. 32) Bezug genommen. Auf deren Darstellungen ist in den Erwägungen ein-
zugehen, soweit diese für die Entscheidungsfindung wesentlich sind.
B. Prozessverlauf
Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 machte die Klägerin die vorliegende Kla-
ge am 19. Dezember 2014 (Datum Poststempel) beim hiesigen Gericht rechts-
hängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-30). Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 stellte
das Gericht der Beklagten die Klagebegründung vom 19. Dezember 2014 zu und
setzte der Klägerin Frist bis 3. Februar 2015 zur Leistung des Vorschusses für die
Gerichtskosten (act. 5). Den Kostenvorschuss leistete die Klägerin am 6. Januar
2015 und damit innerhalb der Frist (act. 7). Mit Verfügung vom 7. Januar 2015
setzte das Gericht der Beklagten Frist bis 9. März 2015 zur Erstattung der Kla-
geantwort (act. 8). Mit Schriftsatz vom 9. März 2015 reichte die Beklagte ihre Kla-
geantwort innerhalb der Frist ein und erhob Widerklage (act. 10; act. 11; act. 12/2-
53). Mit Verfügung vom 11. März 2015 stellte das Gericht die Klageantwort-
/Widerklageschrift vom 9. März 2015 der Klägerin und nun Widerbeklagten zu,
setzte der Beklagten Frist zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten
der Widerklage bis 6. Mai 2015 an und teilte das Verfahren der Instruktionsrichte-
rin zu (act. 13). Die Klägerin reagierte auf die Zustellung der Klageantwort-
/Widerklageschrift mit Schriftsatz vom 27. April 2015 und ersuchte um Absehen
von einer Instruktionsverhandlung und Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels (act. 15). Die Beklagte leistete den Kostenvorschuss am 4. Mai 2015
und damit innerhalb der Frist (act. 16).
Mit Verfügung vom 11. März 2015 ordnete das Gericht einen zweiten Schriften-
wechsel an und setzte der Klägerin Frist bis zum 14. Juli 2015 zur Erstattung der
Replik an (act. 18). Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2015 reichte die Klägerin die Rep-
lik/Widerklageantwort ein, wobei sie ihr Rechtsbegehren erweiterte (act. 19;
act. 20/31-90). Mit Verfügung vom 29. Juli 2015 stellte das Gericht die Rep-
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lik/Widerklageantwortschrift vom 14. Juli 2015 der Beklagten zu und setzte ihr
Frist bis 21. Oktober 2015 zur Erstattung der Duplik/Widerklagereplik an (act. 21).
Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2015 reichte die Beklagte die Dup-
lik/Widerklagereplik ein (act. 23; act. 24/54-67). Mit Verfügung vom 29. Oktober
2015 stellte das Gericht die Duplik-/Widerklagereplikschrift vom 21. Oktober 2015
der Klägerin zu, setzte dieser eine Frist bis 30. November 2015 zur Leistung eines
zusätzlichen Vorschusses für die Gerichtskosten aufgrund der Klageänderung
und eine Frist bis 18. Januar 2016 zur Erstattung der Widerklageduplik (act. 25).
Mit Schriftsatz vom 12. November 2015 reichte die Klägerin eine Stellungnahme
zu den Dupliknoven ein (act. 28; act. 29/91). Diese Stellungnahme wies das Ge-
richt mit Beschluss vom 23. November 2015 aus dem Recht (act. 30). Mit Schrift-
satz vom 18. Januar 2016 reichte die Klägerin die Widerklageduplik ein (act. 32;
act. 33/91-106). Mit Verfügung vom 22. Januar 2016 stellte das Gericht die Wi-
derklageduplikschrift vom 18. Januar 2016 der Beklagten zu und hielt den Eintritt
des Aktenschlusses fest (act. 34).
Am 19. Januar 2017 fand die Hauptverhandlung statt (act. 44/1-5; Prot. S. 14 ff.).
Nach durchgeführtem Hauptverfahren erweist sich der Prozess als spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Parteien können für einen bestehenden oder künftigen Rechtsstreit über An-
sprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinba-
ren, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Un-
wirksam ist die Abweichung von einem (teil)zwingenden Gerichtsstand (Art. 9
Abs. 2 ZPO). Die Vereinbarung bedarf der Schrift- oder Textform (Art. 17 Abs. 2
ZPO).
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Die Klägerin stützt sich auf die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 10.4 Abs. 2
des Vertrages vom 6./8. Dezember 2011 (act. 1 Rz. 3; act. 3/2). Vertragsparteien
sind die Klägerin und die B._ Management AG. Deren Gesamtrechtsnachfol-
gerin ist die Beklagte, welche die B._ Management AG mit Wirkung auf den
28. März 2013 (Tagebucheintrag) durch Absorptionsfusion übernommen hat
(act. 1 Rz. 2; act. 10 Rz. 80; act. 3/4 S. 5 f.). Die Beklagte ist somit an die Ge-
richtsstandsvereinbarung gebunden (Art. 22 Abs. 1 Satz 2 FusG). Ein
(teil)zwingender Gerichtsstand, welcher einer Gerichtsstandsvereinbarung entge-
genstehen würde, besteht nicht.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Im Übrigen ist die örtliche Zuständigkeit auch nach Art. 18 und 31 ZPO gegeben.
Nachdem sich die Beklagte in der Klageantwort/Widerklage vom 9. März 2015 zur
Sache geäussert hat, wäre das angerufene Gericht auch durch Einlassung nach
Art. 18 ZPO örtlich zuständig geworden. Ansonsten ist für Klagen aus Vertrag das
Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Erfüllungsort der
charakteristischen Leistung zuständig (Art. 31 ZPO). Das Handelsgericht des
Kantons Zürich ist für das gesamte Kantonsgebiet zuständig, in welchem auch
der Sitz der Beklagten liegt.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Strei-
tigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt
als handelsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister
eingetragen sind, (ii) die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen
ist und (iii) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge-
richt offen steht, d.h. der Streitwert mindestens CHF 30'000.00 beträgt (Art. 6
Abs. 2 lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69 f.).
Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen (oben Ziffer A.a), die Streitig-
keit betrifft ihre Geschäftstätigkeit (oben Ziffer A.b), und der erforderliche Streit-
wert ist erreicht.
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Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO, § 44 lit. b
GOG gegeben.
1.1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemer-
kungen Anlass.
1.2. Widerklage
Mit der Klageantwort vom 9. März 2015 erhob die Beklagte Widerklage über
CHF 63'531.17 nebst Zins zu 5 % seit 13. Februar 2014 (act. 10 S. 2).
Die Widerklage ist zulässig, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der glei-
chen Verfahrensart zu beurteilen ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzung
ist vorliegend erfüllt.
Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit stützt sich die Beklagte bei ihren Ansprü-
chen auf verschiedene Arbeiten im Zusammenhang mit dem Umstellungsprojekt,
deren Grundlage, nachdem die Parteien diesbezüglich keinen neuen Projektver-
trag geschlossen haben, unstreitig der Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013
bildet (act. 1 Rz. 48; act. 10 Rz. 4, 34; act. 19 Rz. 98, 119, 187). Die gemäss Zif-
fer 5 des Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013 (act. 3/12) anwendbaren All-
gemeinen Geschäftsbedingungen enthalten in Ziffer 12 eine Gerichtsstandsklau-
sel zu Gunsten von Zürich (act. 20/77). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich des-
halb aus Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Selbst bei fehlender Gerichtsstandsvereinbarung könnte sich die örtliche Zustän-
digkeit auf Art. 31 ZPO stützen, nachdem die Klägerin und Widerbeklagte ihren
Sitz in Zürich hat. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem von der Klägerin an-
geführten subsidiären allgemeinen Gerichtsstand (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO).
Nachdem die Klägerin und Widerbeklagte die Einrede der örtlichen Unzuständig-
keit nicht erhoben hat, hat sie sich nach Art. 18 ZPO eingelassen. Damit erübrigt
sich die Prüfung, ob ein sachlicher Zusammenhang mit der Hauptklage i.S.d.
Art. 14 Abs. 1 ZPO besteht.
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1.3. Klageänderung
Mit Replik/Widerklageantwort vom 14. Juli 2015 hat die Klägerin ihr Rechtsbegeh-
ren um CHF 370'000.00 auf CHF 740'000.00 erweitert, wobei sie auf die neu gel-
tend gemachten CHF 370'000.00 Zins zu 5 % pro Jahr seit der Zustellung der
Replik/Widerklageantwort vom 14. Juli 2015 verlangt (act. 19 S. 2, Rz. 4 ff.).
Eine Klageänderung liegt vor, wenn die klagende Partei entweder das Rechtsbe-
gehren oder das Klagefundament (den Lebenssachverhalt) ändert oder erweitert
(allgemeine Ansicht; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N. 6 ff.
zu Art. 227 ZPO). Sie ist unter den Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO zu-
lässig. Zudem muss auch für die geänderte Klage dieselbe örtliche Zuständigkeit
gelten (allgemeine Ansicht; KILLIAS, in: Berner Kommentar ZPO, a.a.O., N. 37 zu
Art. 227 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasen-
böhler/Christoph Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 30a zu Art. 227 ZPO), wobei sich eine sol-
che auch kraft sachlichen Zusammenhangs aus Art. 15 Abs. 2 ZPO ergeben
kann.
1.3.1. Gleiche Verfahrensart
Der geänderte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie der ursprüngliche
Anspruch zu beurteilen, nämlich im ordentlichen Verfahren, weshalb die Voraus-
setzung von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt ist.
1.3.2. Sachlicher Zusammenhang
1.3.2.1. Weitere Voraussetzung ist entweder ein sachlicher Zusammenhang mit
dem bisherigen Anspruch oder die Zustimmung der Gegenpartei (Art. 227 Abs. 1
lit. a und b ZPO).
1.3.2.2. Die Klägerin vertritt die Auffassung, der sachliche Zusammenhang sei
gegeben (act. 19 Rz. 7). Die Beklagte habe während des laufenden Prozesses
einem weiteren Drittunternehmen, der D._ Group AG, Einblick in die Para-
metrisierungslösung der Klägerin gewährt (act. 19 Rz. 4). Damit habe die Beklag-
- 14 -
te erneut eine identische Verletzung des Implementierungsvertrags begangen, für
den bereits mit der ursprünglichen Klage die Zahlung der vereinbarten Konventio-
nalstrafe gefordert worden sei; dies sei mit dem erneuten Verstoss gegen ein
Konkurrenzverbot vergleichbar (act. 19 Rz. 7).
Die Beklagte entgegnet, bei einem Abstellen auf die Behauptungen der Klägerin,
die Beklagte habe einer zusätzlichen Person Einblick in die Parametrisierungslö-
sung der Klägerin gewährt, bestünde aufgrund neuer Beteiligter ein neuer Le-
bensvorgang, weshalb dann grundsätzlich kein sachlicher Zusammenhang zwi-
schen den beiden von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen gegeben wä-
re (act. 23 Rz. 5). Allerdings handle es sich bei den entsprechenden Mitarbeitern
der D._ Group AG um dieselben Personen, welche ehemals als Mitarbeiter
der C._ AG für die Beklagte tätig gewesen seien. Mangels Vorliegen einer
neuen Vertragsverletzung wäre eine weitere Konventionalstrafe somit nicht ge-
schuldet. "Unter dieser Prämisse" sei auf die Klageerweiterung aufgrund der Fort-
setzung des in der Klage behaupteten identischen Lebensvorgangs einzutreten
(act. 23 Rz. 5).
1.3.2.3. Vorab stellt sich die Frage, ob die Beklagte mit ihren Ausführungen der
Klageänderung zugestimmt hat. Die Zustimmung zur Klageänderung stellt eine
prozessuale Willenserklärung der beklagten Partei dar (ANNETTE DOLGE, in: Spüh-
ler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 9. Kapitel
N 70). Als sog. Bewirkungshandlung kommt ihr unmittelbare prozessuale Wirkung
zu (DOLGE, in: Spühler/Dolge/Gehri, a.a.O., 9. Kapitel N 69). Ein prozessuales
Gestaltungsrecht kann nur unbedingt und unwiderruflich ausgeübt werden (DOL-
GE, in: Spühler/Dolge/Gehri, a.a.O., 9. Kapitel N 91).
Die Beklagte erteilt ihre Zustimmung unter der Annahme, die von der Klägerin
vorgebrachte weitere Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung sei unbegrün-
det, da zwischen den zuständigen Personen der C._ AG und der D._
Group Identität gegeben sei. Mithin könne mangels relativer Unbekanntheit der
geheimhaltungsbedürftigen Tatsache keine Geheimnisverletzung mehr vorliegen.
- 15 -
Die Zulässigkeit der Klageänderung kann allerdings nicht mit der Unbegründetheit
der Klageerweiterung begründet werden. Die Frage der Zulässigkeit der Klageän-
derung ist vor einer Entscheidung über die Sache im Rahmen der Sachurteilsvor-
aussetzungen zu prüfen. Die Erklärung der Beklagten ist deshalb höchstens als
eine bedingte Zustimmung zur Klageänderung zu verstehen. Als solche ist sie
prozessual unbeachtlich. Im Übrigen fixiert die Klägerin das Prozessthema der
Klage. Diese teilt die Ansicht der Beklagten, es liege eine personelle Identität vor,
offensichtlich nicht. Auch aus diesem Grund kann keine Zustimmung der Beklag-
ten zur Klageänderung vorliegen.
1.3.2.4. Mangels gültiger Zustimmung der Beklagten ist die Klageänderung nur
zulässig, wenn ein sachlicher Zusammenhang mit dem ursprünglichen Anspruch
besteht. Die verlangte Konnexität ist ohne weiteres gegeben, wenn sich der neue
oder geänderte Anspruch auf dasselbe Klagefundament stützt
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 1997, N. 4 zu § 61 ZPO/ZH; LEUENBERGER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 18 zu Art. 227 ZPO; DANIEL WILLISE-
GGER, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 31 zu Art. 227 ZPO). Ändert
sich (auch) das Klagefundament, so besteht ein sachlicher Zusammenhang nur,
wenn sich die Klageänderung aus einem benachbarten Lebenssachverhalt ergibt
(KILLIAS, in: Berner Kommentar ZPO, a.a.O., N. 40 zu Art. 227 ZPO; WILLISEGGER,
in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., N. 34 zu Art. 227 ZPO). In diesem Rahmen
besteht ein gewisser Entscheidungsspielraum, bei welchem auch prozessökono-
mische Überlegungen eine Rolle spielen können (WILLISEGGER, in: Basler Kom-
mentar ZPO, a.a.O., N. 34 zu Art. 227 ZPO). So weit wie die Sachdienlichkeit
nach § 263 deutsche ZPO geht der sachliche Zusammenhang i.S.d. Art. 227
Abs. 1 lit. a ZPO jedoch nicht (sinngemäss WILLISEGGER, in: Basler Kommentar
ZPO, a.a.O., N. 34 zu Art. 227 ZPO; a.A. ausdrücklich GREGOR VON ARX, Der
Streitgegenstand im schweizerischen Zivilprozess, Diss. Basel, Basel 2007,
S. 111 f.). Den Prinzipien der Prozessökonomie stehen der Konzentrationsgrund-
satz, die Rechtssicherheit und der Rechtsschutz der beklagten Partei gegenüber
(WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 227 ZPO).
- 16 -
Die Klägerin begründet die Klageänderung damit, dass die Beklagte die Geheim-
haltungsvereinbarung nicht nur, wie ursprünglich eingeklagt, durch Offenlegung
gegenüber der C._ AG, sondern auch gegenüber der D._ Group AG
verletzt haben soll (act. 19 Rz. 4). Indem die Klägerin nicht nur eine erneute Ver-
letzung, sondern auch eine solche gegenüber einer anderen Person behauptet,
erweitert sie das Klagefundament. Aufgrund der Eventualmaxime führt die Klage-
änderung im Rahmen der Replik für die Beklagte dazu, dass sie hinsichtlich des
neuen Sachverhalts nur einmal mit neuen Tatsachenbehauptungen antworten
kann. Für die Klägerin hat dies zur Folge, dass sie darauf nur unter den Voraus-
setzungen von Art. 229 ZPO mit neuen Tatsachen replizieren kann. Insofern er-
folgt eine faktische Beschränkung der Parteirechte gegenüber dem Fall, in wel-
chem der zusätzlich geltend gemachte Anspruch in einem eigenen Verfahren gel-
tend gemacht würde.
Die Behandlung einer behaupteten weiteren Verletzung der Geheimhaltungsver-
einbarung im gleichen Verfahren dient der Prozessökonomie. Daran hat auch die
Beklagte ein Interesse, kann ihr dies doch unter Umständen einen zweiten Pro-
zess ersparen. Der vorliegend von der Klägerin zu erbringende Nachweis einer
erneuten Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung betrifft zwar einen Kernbe-
reich der Klage. Diesen Nachweis hat jedoch die Klägerin zu erbringen. Diese hat
durch die Einbringung ihrer Klageänderung die Verkürzung des Novenrechts sel-
ber herbeigeführt. Die Verkürzung des Novenrechts ist der Klägerin deshalb zu-
zumuten. Mit der Entscheidung, die Klage zu erweitern, hat sie dies in Kauf ge-
nommen. Die Beklagte kann sich hingegen mit einem substantiierten Bestreiten
begnügen, weshalb ihre Parteirechte nicht über Gebühr eingeschränkt sind. Die
Klageänderung ist zulässig.
1.3.3. Sachzuständigkeit
Als weitere implizite Voraussetzung für die Klageänderung gilt, dass der geänder-
te oder neue Anspruch nicht aufgrund der Natur der Streitsache in die sachliche
Zuständigkeit eines anderen Gerichts fällt (sog. Sachzuständigkeit; WILLISEGGER,
in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 227; KILLIAS, in: Berner Kom-
mentar ZPO, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 227 ZPO). Dagegen ist eine lediglich durch
- 17 -
den höheren Streitwert bedingte Änderung der sachlichen Zuständigkeit unschäd-
lich. Das Gericht überweist das Verfahren an das Gericht mit der höheren sachli-
chen Zuständigkeit (Art. 227 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzung ist vorliegend
unproblematisch. Die Klägerin macht lediglich einen zusätzlichen gleichartigen
Anspruch geltend und erhöht damit ihr Rechtsbegehren. An der handelsrechtli-
chen Natur der Streitsache ändert sich dadurch nichts. Auch wenn die Klägerin
den von ihr geltend gemachten weiteren Anspruch getrennt einklagen würde, wä-
re das Handelsgericht mit derselben Begründung wie für die ursprüngliche Klage
sachlich zuständig.
1.3.4. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich wie bei der ursprünglichen Klage aus Art. 31
ZPO.
1.3.5. Ergebnis
Die Klageänderung ist zulässig. Auf die geänderte Klage ist einzutreten.
2. Überblick über die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien
Zur besseren Verständlichkeit der anschliessenden Begründetheitsprüfung der
einzelnen Ansprüche und zur Vermeidung von Wiederholungen sind die vertragli-
chen Verhältnisse zwischen den Parteien vorab im Überblick darzustellen und zu
qualifizieren. Die Parteien gehen, soweit sie rechtliche Ausführung machen, of-
fenbar übereinstimmend durchwegs von der Anwendbarkeit des Auftragsrechts
aus (act. 10 Rz. 147; act. 19 Rz. 320). Das Gericht ist indessen nicht an die Auf-
fassung der Parteien gebunden (Art. 57 ZPO).
2.1. Informatikverträge
Die rechtliche Qualifikation von Verträgen bei Informatikprojekten hängt von den
besonderen Umständen des Einzelfalls ab (BGE 124 III 456 E. 4b/bb S. 459). In
der Regel handelt es sich um gemischte Verträge, auf welche Kauf-, Werkver-
trags-, Auftrags- oder Lizenzvertragsrecht anwendbar ist. Die, allerdings nur teil-
weise amtlich publizierte, Rechtsprechung des Bundesgerichts hat bei der Liefe-
- 18 -
rung und Überlassung eines EDV-Komplettsystems aus standardisierter Hard-
und Software gegen einmalige Bezahlung eines Kaufpreises die Anwendung des
kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts (BGE 124 III 456 E. 4b/bb S. 459 f.; Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_251/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3) oder bei Leis-
tungsstörungen im Rahmen von Individualisierungsarbeiten an einem Programm-
pakets die Anwendung der werkvertraglichen Vorschrift von Art. 377 OR (Urteil
des Bundesgerichts 4C.393/2006 vom 27. April 2007 E. 3.1) geschützt. Das
Schrifttum misst dabei dem Werkvertragsrecht ein gewisses Übergewicht zu
(BGE 124 III 456 E. 4b/bb S. 159 m.H.; DORIS SLONGO WAGEN, Der Softwareher-
stellungsvertrag, Diss. Zürich 1991, S. 66 und 67; URSULA SURY, Informatikrecht,
Bern 2013, S. 13; URSULA WIDMER, Risikofolgeverteilung bei Informatikprojekten:
Haftung für Softwaremängel bei Planung und Realisierung von Informationssys-
temen, Diss. Bern, Zürich 1990, S. 73). Die Unterscheidung zwischen Kauf- und
Werkvertragsrecht wird jedoch dadurch relativiert, dass die Parteien auch im
Rahmen des Kaufvertragsrechts ein Nachbesserungsrecht vereinbaren können
und im Rahmen von Informatikprojekten, allenfalls nachträglich, regelmässig auch
werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_251/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 4.2;
Urteil des Bundesgerichts 4A_446/2015 vom 3. März 2016 E. 3.3).
2.2. Parametrisierungslösung der Klägerin
SAP Business Objects Financial Consolidation (SAP BOFC) bzw. in neuerer Zeit
schlicht SAP Financial Consolidation (SAP FC) ist eine regelbasierte Lösung zur
Konsolidierung und Finanzberichterstattung des Softwarehauses ... mit Sitz in
.../Deutschland (SAP Solution Brief "Streamline Compliance with Enterprise-Class
Financial Consolidation Software", SAP 2014, act. 12/3 S. 2).
Die Regelbasierung führt dazu, dass die Lösung ohne Anpassung bzw. Paramet-
risierung nicht operativ einsetzbar ist (act. 1 Rz. 19-20). Die Klägerin vergleicht sie
mit einem leeren Excel-Blatt (act. 1 Rz. 20). In diesen Punkten sind sich die Par-
teien im Wesentlichen einig bzw. hat die Beklagte die Darstellung der Klägerin
nicht bestritten (act. 10 Rz. 88). Unterschiedliche Ansichten vertreten die Parteien
nur hinsichtlich der Qualität der Parametrisierungslösung der Klägerin.
- 19 -
Der Anpassungsbedarf von SAP Financial Consolidation erhöht den Einführungs-
aufwand beträchtlich. Zur schnelleren Einführung bietet SAP deshalb verschiede-
ne sog. Starter Kits an, insbesondere auch für den IFRS-Konzernrechnungs-
legungsstandard (SAP BusinessObjects, SAP® BusinessObjetsTM Financial Con-
solidation 10.0, Starter Kit for IFRS, 2011, act. 3/6 S. 4; SAP Solution Brief
"Streamline Compliance with Enterprise-Class Financial Consolidation Software",
2014, act. 12/3 S. 6).
Die Klägerin bietet mit ihrer "G._ (G'._TM)" eine fertige Parametrisie-
rungslösung für SAP Financial Consolidation an (act. 1 Rz. 24; A._ AG,
G._ (G'._TM) für die Finanzberichterstattung im Konzern, 2009, act. 3/7
S. 2). Die Lösung der Klägerin beruht nicht auf dem SAP Starter Kit. Vielmehr
stellt sie ein eigenes Template der Klägerin dar, welches diese für die Implemen-
tierungen bei ihren Kunden verwendet.
2.3. Rechtliche Würdigung
Die Klägerin führte für die Beklagte unterschiedliche Arbeiten aus. Diesen Arbei-
ten liegt kein einheitliches Rechtsverhältnis zugrunde. Im Einzelnen richtete sich
das Verhältnis der Parteien nach den folgenden Grundlagen:
2.3.1. Beim Implementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 einigten sich die
Parteien auf die Installierung der klägerischen Parametrisierungslösung und de-
ren Anpassung an die Detailspezifikationen der Beklagten (act. 1 Rz. 41; act. 10
Rz. 15; act. 3/2 S. 1 f.). Dabei sind verschiedene Nebenleistungen der Klägerin
wie die Projektbetreuung, Unterstützung bei der Ausarbeitung der Detailspezifika-
tionen und die Einführungsschulung der Mitarbeitenden der Beklagten auftrags-
rechtlicher Natur. Die Lieferung der Standardlösung der Klägerin ist kaufrechtli-
cher Natur. Dagegen handelt es sich bei der Anpassung nach den durch die Be-
klagte aufbereiteten Detailspezifikationen um individualisierte Arbeiten, welche
deshalb dem Werkvertragsrecht unterliegen. Die kauf- und werkvertragliche Natur
zeigt sich deutlich an der Regelung der Abnahme und der Gewährleistung
(act. 3/2 S. 6 f.), welche Parallelen zur Abnahme eines Bauwerks trägt. Der Im-
plementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 ist jedoch unmittelbar nur noch
- 20 -
im Zusammenhang mit der Pflicht zur Geheimhaltung der klägerischen Parametri-
sierungslösung von Bedeutung. Dafür spielt die rechtliche Qualifikation der Ver-
tragsleistungen, zu denen sich die Klägerin verpflichtet hat, keine Rolle mehr. Ei-
ne Indizwirkung kommt ihr jedoch insofern zu, als sie die letzte ausführliche ver-
tragliche Vereinbarung der Parteien darstellt.
2.3.2. Zwischen den Parteien bestand ein Hotline-Vertrag vom 16./21. Dezember
2011, welchen die Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2013 auf Ende
2013 kündigte (act. 1 Rz. 50; act. 10 Rz. 21, 108; act. 19 Rz. 82-85, 266; act. 3/17
Anhang). Rechtlich handelt es sich um einen Innominatvertrag mit auftragsrechtli-
chen Elementen. Uneinig sind sich die Parteien über den Umfang der Leistungs-
pflichten.
2.3.3. Die Unterstützung der Beklagten bei der Erstellung der internen und exter-
nen Berichterstattung stützte sich auf zwei Engagement Letters vom 25./26. Juni
2013 (act. 1 Rz. 45; act. 10 Rz. 25, 98; act. 19 Rz. 88, 98, 99; act. 20/50;
act. 20/70). Die Klägerin sollte danach ihre (zwei) Mitarbeiter in die Verarbeitung
der von den Einzelgesellschaften gemeldeten Monats- bzw. Semesterzahlen (bei
der Beklagten) einarbeiten, die Monatsberichterstattungen und die internen Fi-
nanzberichte bzw. Halbjahresabschlüsse erstellen sowie gegebenenfalls neue
Mitarbeitende der Beklagten einarbeiten (act. 20/50 S. 1 f.; act. 20/70 S. 1 f.). Die
Leistungspflichten der Klägerin sind wiederum schwergewichtig werkvertraglicher
Natur, wobei die genaue Qualifikation offen bleiben kann, da damit verbundene
Ansprüche nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses bilden.
2.3.4. Die von der Klägerin im Jahre 2013 an der Parametrisierungslösung der
Beklagten vorgenommenen Anpassungs- und Erweiterungsarbeiten stützten sich
auf den Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013 (act. 10 Rz. 30; act. 19 Rz. 98,
99, 107; act. 3/12). Diese waren einerseits durch Änderung der Rechnungsle-
gungsstandards IFRS indiziert, andererseits sollten bei der Beklagten einzelne
noch zu definierende Optimierungen in der Konzernberichterstattung umgesetzt
werden (act. 10 Rz. 30-32; act. 19 Rz. 114; act. 23 Rz. 112; act. 3/12 S. 1 f.). Die
Leistungspflichten der Klägerin im Rahmen dieser Anpassungs- und Erweite-
- 21 -
rungsarbeiten an der bei der Beklagten installierten Parametrisierungslösung sind
werkvertraglicher Natur.
2.3.5. Für die Arbeiten im Zusammenhang mit der Anpassung der Parametrisie-
rungslösung an die neue Konzernstruktur der Beklagten (von der Beklagten als
Umstellungsprojekt bezeichnet; act. 10 Rz. 79, 102) schlossen die Parteien kei-
nen neuen Projektvertrag (act. 1 Rz. 49; act. 19 Rz. 259). Im Grundsatz sind sich
die Parteien einig, dass die Klägerin die implementierte Parametrisierungslösung
an die im Jahre 2013 geänderte Konzernstruktur der Beklagten anpassen sollte
(act. 1 Rz. 47; act. 10 Rz. 102). Der Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013
(act. 3/12) bildete auch für diese Arbeiten die Grundlage (act. 1 Rz. 48; act. 10
Rz. 4, 34; act. 19 Rz. 98, 119, 187). Die Leistungspflichten der Klägerin sind damit
ebenfalls werkvertraglicher Natur.
3. Hauptklage
3.1. Anspruchsgrundlage
Mit der Hauptklage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Leistung der mit
dem Implementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 vereinbarten Vertrags-
strafe. Dieser Anspruch stützt sich auf Art. 160 Abs. 1 OR in Verbindung mit dem
Vertrag. Zu prüfen sind somit die folgenden Anspruchsvoraussetzungen (anstatt
vieler: FELIX R. EHRAT/MARKUS WIDMER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht
I, 6. Auflage 2015, N. 14 zu Art. 160 OR): (i) Bestehen einer Verpflichtung, (ii) Si-
cherung der Verpflichtung durch eine Konventionalstrafe, (iii) Verletzung der Ver-
pflichtung, (iv) Vertretenmüssen der Pflichtverletzung. Nachdem die Beklagte im
Eventualstandpunkt die Übermässigkeit der Vertragsstrafe geltend macht, ist wei-
ter zu prüfen, ob diese nach Art. 163 Abs. 3 OR herabzusetzen ist.
3.2. Verpflichtung
3.2.1. Die Geltendmachung einer Konventionalstrafe setzt zunächst das Bestehen
einer gesicherten Verpflichtung voraus (Art. 160 Abs. 1 OR). In der Regel handelt
es sich dabei um eine vertragliche Pflicht, doch können die Parteien auch gesetz-
liche Pflichten durch die Verabredung einer Vertragsstrafe sichern (PETER
- 22 -
GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, N 3786). Die Parteien können in
den Schranken der Rechtsordnung beliebige Verpflichtungen sichern (EHR-
AT/WIDMER, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 7 zu Art. 160 OR).
Der Umfang einer vertraglichen Pflicht bestimmt sich nach der Vereinbarung der
Parteien. Bei der Auslegung von Verträgen ist nach Art. 18 OR in erster Linie der
übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien zu ermitteln (BGE 121 III 118
E. 3b/aa S. 123; BGE 128 III 70 E. 1a S. 73; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Ist
ein solcher nicht nachgewiesen, so sind die Erklärungen der Parteien "so auszu-
legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten" (BGE 132 III 626 E. 3.1
S. 632). Nach der Unklarheitenregel ist eine unklare Bestimmung im Zweifel zu
Lasten des Verfassers auszulegen (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610; PETER
GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, N 1231).
3.2.2. Im Implementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 vereinbarten die
Parteien Ziffer 7.1 Absatz 6 mit folgendem Wortlaut (act. 1 Rz. 84; act. 3/2 S. 8):
Mit Ausnahme des in diesem Vertrag gewährten Nutzungsrechts  der Kunde keinerlei weitere Rechte. Der Kunde ist insbesondere nicht berechtigt, die Standard-G'._TM und deren Anpassungen  die Anwenderdokumentation ganz oder teilweise zu kopieren,  zur Verfügung zu stellen, Dritten einen Einblick zu gewähren, für Dritte zu gebrauchen oder von Dritten anpassen zu lassen.
Nachdem die Parteien keine Ausführungen darüber machen, dass ihr tatsächli-
cher Wille dem Wortlaut der Vereinbarung widersprechen würde oder sie diesen
in einem bestimmten Sinne verstanden haben wollten, ist von der Massgeblichkeit
des schriftlich fixierten Wortlauts auszugehen.
Die Klägerin beruft sich auf die zentrale Bedeutung ihrer Parametrisierungslösung
für ihren Unternehmenswert (act. 1 Rz. 34-38). Intern schütze sie die Lösung
durch Vereinbarung von Konkurrenzklauseln mit Arbeitnehmern (act. 1 Rz. 39).
Diese und die Geheimhaltungsvereinbarung dienten einzig dem Schutz der Pa-
rametrisierungslösung vor dem Zugriff Dritter (act. 19 Rz. 291). Im Einzelfall sei
- 23 -
sie durchaus bereit, pragmatische Lösungen für Arbeiten an der Parametrisie-
rungslösung durch Dritte zu suchen (act. 19 Rz. 292). Die Standard-
Parametrisierungslösung habe sie bloss in einigen unbedeutenden Punkten an
die Bedürfnisse der Beklagten angepasst (act. 19 Rz. 288).
Die Beklagte behauptet, die Klägerin benutze die Geheimhaltungsvereinbarung
vor allem dazu, ihre Kunden bzw. die Beklagte in ein Abhängigkeitsverhältnis zu
führen (act. 10 Rz. 96, 127). Diese könne nicht ohne Unterstützung der Klägerin
Änderungen an der Berichtstruktur vornehmen, wenn sie mit eigenem Personal
die Anpassung nicht bewerkstelligen könne (act. 10 Rz. 126). Zudem würden die
in die Konsolidierungssoftware eingepflegten Berichtseinheiten und deren Hierar-
chiestruktur proprietäre Informationen der Beklagten darstellen (act. 10 Rz. 124).
Der Gefahr einer Vorlagenausbeutung habe sie durch Geheimhaltungsvereinba-
rungen mit der C._ AG und der D._ Group AG vorgebeugt (act. 10
Rz. 130; act. 23 Rz. 74, 182, 186).
3.2.3. Entsprechend dem Wortlaut von Ziffer 7.1 Absatz 6 des Implementierungs-
vertrags vom 6./8. Dezember 2011 bezieht sich die Geheimhaltungsvereinbarung
auf die Parametrisierungslösung der Klägerin, deren Anpassungen und die An-
wenderdokumentation. Die Grundlösung SAP Financial Consolidation und die al-
lenfalls eingepflegten internen Betriebsdaten der Beklagten sind somit nicht von
der Geheimhaltungsvereinbarung erfasst.
Aufgrund des Wortlauts, aber auch der Schilderungen der Klägerin, ist deshalb
vom materiellen Geheimnisbegriff auszugehen, welcher auch Art. 340 OR zu-
grunde liegt. Deshalb ist es nicht ausreichend, wenn eine Tatsache lediglich in der
Parametrisierungslösung der Klägerin implementiert ist. Darüber hinaus ist auch
erforderlich, dass sie weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, die Kläge-
rin an der Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse (sog. Geheimhaltungsinte-
resse) hat und sie tatsächlich geheim halten will (BGE 80 IV 22 E. 2a S. 27).
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es problematisch, wenn die Klägerin nicht
nur die für eine Vielzahl von Projekten verwendbare Grundparametrisierung, son-
dern pauschal auch deren "Anpassungen" der Geheimhaltungsvereinbarung un-
- 24 -
terstellt. Die Implementierung einer Geschäftssoftware beinhaltet stets die Ein-
pflege betriebsspezifischer Daten der Kundin, wenn sich die Software nicht auf
eine leere Standardlösung (z.B. blosses Betriebssystem, Textverarbeitung, leere
Tabellenkalkulation) beschränkt. Solche Anpassungen sind jedoch nicht marktfä-
hig. Vielmehr stellen sie möglicherweise selbst Geschäftsgeheimnisse der Kundin
dar, welche die Anbieterin ihrerseits nicht weiterverwenden darf. Damit fehlt es an
einem Geheimhaltungsinteresse der Anbieterin.
Betriebsorganisatorische Daten der Beklagten fallen deshalb nicht unter die Ge-
heimhaltungsvereinbarung, auch wenn die Klägerin sie in die Konsolidierungslö-
sung eingepflegt hat. Für diese spezifischen Anpassungen hat die Beklagte die
Klägerin bezahlt, weshalb sie ein Recht auf das Arbeitsergebnis hat. Dies gilt je-
doch nur insoweit, als sich die Parametrisierung ausschliesslich auf Betriebsdaten
der Beklagten beschränkt. Die Geheimhaltungsverpflichtung entfällt nicht
dadurch, dass die Lösung zusätzlich auch noch betriebsspezifische Daten enthält.
In solchen Fällen bleibt das Interesse der Klägerin an der Geheimhaltung ihrer
Parametrisierungslösung bestehen.
Nichts anderes ergibt sich auch aus der Unklarheitenregel. Verfasserin ist vorlie-
gend die Klägerin. Deshalb kann sich "Anpassungen" nicht auf rein betriebsinter-
ne Informationen der Beklagten beziehen. Eine Geheimhaltungspflicht gilt nur
dort, wo die Klägerin über blosse betriebliche Sachverhalte der Beklagten hinaus-
gehende Informationen abgebildet hat.
3.3. Vereinbarung einer Konventionalstrafe
3.3.1. Eine Konventionalstrafe kann die Gläubigerin nur fordern, wenn sie diese
mit der Schuldnerin vereinbart hat (Art. 160 Abs. 1 OR). Die Parteien können sich
auf eine beliebige Höhe der Konventionalstrafe einigen (Art. 163 Abs. 1 OR).
Für das Verhältnis zwischen Konventionalstrafe und Leistungs- oder Schadener-
satzansprüchen bestehen gesetzliche Vermutungen. Nach Art. 160 Abs. 1 OR
kann die Gläubigerin mangels anderer Abrede nur die Erfüllung oder die Konven-
tionalstrafe fordern. Die gesetzliche Regelung vermutet somit eine alternative Er-
- 25 -
mächtigung (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 3799). Nach Art. 160 Abs. 3
OR bleibt dem Schuldner der Nachweis vorbehalten, dass ihm gegen Leistung
der Konventionalstrafe der Rücktritt offensteht (sog. Wandelpön). Im Gegensatz
zum arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbot (Art. 340b Abs. 2 OR) befreit die Kon-
ventionalstrafe deshalb nach allgemeinem Recht grundsätzlich nicht von der ver-
traglichen Verpflichtung (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 1984, S. 283). Weiter müssen
die Parteien festlegen, ob bei der Mehrfachverletzung einer Pflicht mehrere Kon-
ventionalstrafen verfallen (Obergericht des Kantons Zürich, Entscheidung vom
26. Juni 1920, in: SJZ 21 (1924/25), 40; GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, Softwarever-
träge, 2. Aufl. 2014, N 1289; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 278).
3.3.2. Für "jeden Fall der Zuwiderhandlung" gegen die Nutzungsregelung ver-
pflichtete sich die Beklagte in Ziffer 7.2 des Implementierungsvertrags zur Bezah-
lung einer Vertragsstrafe in der Höhe der zweifachen Lizenzabgabe nach Zif-
fer 8.1 Abs. 1 des Implementierungsvertrags (act. 1 Rz. 87; act. 3/2 S. 8). Nach
Ziffer 8.1 Abs. 1 des Implementierungsvertrags betrug die Lizenzabgabe
CHF 185'000.00 (act. 1 Rz. 88; act. 3/2 S. 9). Die Höhe der Konventionalstrafe
beläuft sich somit auf CHF 370'000.00 (act. 1 Rz. 88).
Die Klägerin legt die Formulierung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" so aus,
dass die Vertragsstrafe beim Beizug eines weiteren Beratungsunternehmens,
welches Einblick in die Parametrisierungslösung erhält, erneut geschuldet sei
(act. 19 Rz. 50). Die Beklagte will den Anwendungsbereich der Formulierung auf
Fälle beschränken, bei denen sich auch das Risiko einer Schädigung der Klägerin
verdoppeln würde, was nicht der Fall wäre, wenn die Beklagte zwar das Bera-
tungsunternehmen, nicht jedoch die betreuenden Berater, welche unterdessen
zum neuen Beratungsunternehmen gewechselt haben, mitnehmen würde (act. 23
Rz. 73).
3.3.3. Die Festlegung einer Konventionalstrafe im Falle der Verletzung der Ge-
heimhaltungspflicht ist zulässig. Anhand der Parteivereinbarung ist die Höhe der
Konventionalstrafe klar bestimmbar. Die Parteien haben zudem abweichend von
- 26 -
Art. 160 Abs. 1 OR eine kumulative Konventionalstrafe vereinbart. Streitig ist die
Auslegung der Formulierung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung".
Die Formulierung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" bedeutet zunächst, dass
für die Verletzung jeder der verschiedenen Pflichten (Verletzungsmehrheit) eine
volle Vertragsstrafe geschuldet ist. Bestehen mehrere Verletzungen ein und der-
selben Pflicht, wie sie die Klägerin mit der vorliegenden Klage hinsichtlich der Ge-
heimhaltungspflicht geltend macht, ist zu prüfen, ob es sich um eine Mehrfachver-
letzung handelt. Im Falle der Geheimhaltungspflicht erfolgt diese Prüfung im Ein-
zelfall anhand des (materiellen) Geheimnisbegriffs. Nach der Relativität des Ge-
heimnisbegriffs liegt keine Mehrfachverletzung vor, wenn die Offenlegung des
Geheimnisses gegenüber einer Person erfolgt, welche bereits in dieses einge-
weiht ist. Erfolgt jedoch ein Wechsel des Beratungsunternehmens, so handelt es
sich um eine neue juristische Person. Deshalb sind die von der Klägerin geltend
gemachten Verletzungen gegenüber der C._ AG und der D._ Group AG
je einzeln zu prüfen. Die Geheimnisverletzung entfällt nicht bereits deshalb, weil
einige Personen im neuen Unternehmen schon Geheimnisträger sind. Nach all-
gemeiner Erfahrung handelt es sich bei Beratungsunternehmen nicht bloss um
Akquisitions- und Abrechnungseinrichtungen, sondern diese bündeln auch sonst
ihre Kräfte und verfügen insbesondere über ein internes Wissensmanagement.
Dem Einwand der personellen Identität ist bei der Prüfung einer Reduktion der
Konventionalstrafe Rechnung zu tragen.
3.4. Pflichtverletzung betreffend C._ AG
3.4.1. Grundsätze
Der Verfall der Konventionalstrafe setzt weiter die Verletzung der gesicherten
Pflicht voraus (Art. 160 Abs. 1 OR).
In prozessualer Hinsicht haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die
sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55
Abs. 1 ZPO). Die klagende Partei hat in der Klageschrift die Tatsachenbehaup-
tungen aufzustellen und zu den behaupteten Tatsachen die einzelnen Beweismit-
- 27 -
tel zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO). Dieselben Grundsätze gelten
für die Behauptungen der beklagten Partei in der Klageantwort (Art. 222 Abs. 2
Satz 1 ZPO).
Wer welche Tatsachen zu behaupten hat, ist eine Frage der Behauptungslast. Die
Verteilung der Behauptungslast ergibt sich aus den Regeln über die Beweislast
(DOLGE, in: Spühler/Dolge/Gehri, a.a.O., 7. Kapitel N 91). In der Regel trägt die
klagende Partei die Behauptungslast für die rechtsbegründenden Tatsachen, die
beklagte Partei jene für die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen
(DOLGE, in: Spühler/Dolge/Gehri, a.a.O., 7. Kapitel N 91). Allerdings genügt es
nicht, nur pauschale Behauptungen aufzustellen (DOLGE, in: Spühler/Dolge/Gehri,
a.a.O., 7. Kapitel N 101). Die Parteien trifft für ihre Behauptungen eine Substanti-
ierungslast (DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI, Schweizerische Zivilprozessord-
nung (ZPO), Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 222 N 3).
Die beklagte Partei hat darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der klagen-
den Partei sie im Einzelnen anerkennt oder bestreitet (Art. 222 Abs. 2 Satz 2
ZPO). Eine generelle Bestreitung genügt nicht (DOLGE, in: Spühler/Dolge/Gehri,
a.a.O., 7. Kapitel N 104). Die Anforderungen an die Bestreitung sind zwar weniger
hoch als an die Behauptung (BGE 105 II 143 E. 6a/bb S. 146; DOLGE, in: Spüh-
ler/Dolge/Gehri, a.a.O., 7. Kapitel N 105). Je detaillierter jedoch eine Behauptung
ist, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitung (BGE 141 III 433
E. 2.6 S. S. 437-438). Die Anforderungen an die Substantiierungslast der bestrei-
tenden Seite steigen auch, wenn ihr eine substantiierte Bestreitung möglich und
zumutbar ist, weil sie die Verhältnisse genau kennt, während die behauptungsbe-
lastete Partei über keine eigene Kenntnis über den Sachverhalt verfügt (Kassati-
onsgericht des Kantons Zürich, Entscheidung vom 9. April 1973, SJZ 1973, 329;
Handelsgericht des Kantons Zürich, Verfügung vom 18. Januar 2002, auszugs-
weise abgedruckt in ZR 2003 Nr. 21, E. II.2 S. 97-98; DOLGE, in: Spüh-
ler/Dolge/Gehri, a.a.O., 7. Kapitel N 106; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 222
ZPO; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 25 zu
Art. 222 ZPO; DANIEL GLASL, in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwan-
der (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, 2. Aufl.
- 28 -
2016, N. 25 zu Art. 55 ZPO). Aus Treu und Glauben ergibt sich in diesem Fällen
eine Mitwirkungsobliegenheit der Gegenpartei (LEUENBERGER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 25 zu Art. 222 ZPO; im deutschen
Zivilprozessrecht als sekundäre Darlegungslast bezeichnet, BGH, Urteil vom
17. Januar 2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982, Rz. 16 m.w.H. [Verstoss im
konkreten Fall verneint]). Mit unsubstantiierten Bestreitungen kommt eine Partei
dieser Obliegenheit nicht nach, und die Behauptungen der Gegenpartei gelten als
zugestanden (Kassationsgericht des Kantons Zürich, Entscheidung vom 9. April
1973, SJZ 1973, 329; Handelsgericht des Kantons Zürich, Verfügung vom
18. Januar 2002, auszugsweise abgedruckt in ZR 2003 Nr. 21, E. II.2 S. 97-98;
REINHARD GREGER, in: Richard Zöller (Begr.), Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016,
N. 8b zu § 138 deutsche ZPO).
Ist eine rechtserhebliche Tatsache streitig, so ist darüber Beweis abzunehmen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Die beweisbelastete Partei hat das Recht auf Beweisfüh-
rung (BGE 88 II 185 E. 2b S. 189-190; BGE 114 II 289 E. 2a S. 290-291), sofern
sie form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 122 III 219 E. 3c
S. 223-224). Die Gegenpartei hat entsprechend das Recht auf Führung des Ge-
genbeweises (BGE 115 II 305 S. 305-306). Ein Beweismittelantrag ist jedoch zu
verwerfen, wenn der Antrag untauglich erscheint, "an dem bereits feststehenden
Beweisergebnis etwas zu ändern (sog. antizipierte Beweiswürdigung), wenn der
Antragsteller es an genügender Substantiierung der zu beweisenden Umstände
fehlen lässt oder wenn das Beweismittel wider Treu und Glauben angerufen wird"
(BGE 90 II 219 E. 4b S. 224). Die Beweisabnahme ist damit kein Ersatz für die
Substantiierung des Sachverhalts, sondern setzt diese vielmehr voraus.
Diese Grundsätze der Beweisabnahme gelten grundsätzlich auch für die Einho-
lung eines Gutachtens (THOMAS WEIBEL, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 9 zu Art. 183 ZPO). Als Ausnahme
vom reinen Verhandlungsgrundsatz kann dieses zwar auch von Amtes wegen
eingeholt werden (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Ist die Einholung von Amtes wegen zu-
lässig, so muss diese auch möglich sein, wenn die Parteibehauptungen an sich
zu wenig substantiiert sind, um daraus Beweissätze zu bilden. Dies ist jedoch Fäl-
- 29 -
len vorbehalten, in denen das Gericht das Gutachten nicht als Beweis-, sondern
als Aufklärungsmittel einsetzt (HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Brunner/Gasser/
Schwander, a.a.O., N. 5 zu Art. 183 ZPO). In der Regel ist der beweisbelasteten
Partei zumutbar, substantiierte Sachverhaltsvorbringen zu machen (WEIBEL, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 9 zu Art. 183 ZPO).
3.4.2. Streitpunkte
3.4.2.1. Zunächst ist zwischen den Parteien streitig, für welche Arbeiten die Be-
klagte die C._ AG herangezogen hat.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die C._ AG ab Januar 2014 mit
der weiteren Unterstützung bei der Konzernberichterstattung, welche gestützt auf
die von der Klägerin parametrisierte Konsolidierungssoftware SAP FC erfolgt sei,
beauftragt (act. 1 Rz. 58).
Die Beklagte behauptet, die C._ AG habe sie nicht ab Januar 2014 bei der
Konzernberichterstattung unterstützt. Da die Klägerin ausserstande gewesen sei,
die Beklagte im Umstellungsprojekt zu unterstützen, sei die C._ AG für das
Umstellungsprojekt beigezogen worden. Die Bedienung der Konsolidierungssoft-
ware SAP FC im Zusammenhang mit der internen und externen Konzernbericht-
erstattung sei jedoch durch die Mitarbeitenden der Beklagten erfolgt (act. 10
Rz. 112).
Die Klägerin hält nach Kenntnis der Bestreitungen der Beklagten zwar formell an
ihrer Darstellung fest (act. 19 Rz. 271). In den Detailbestreitungen geht sie aller-
dings nur noch auf das Umstellungsprojekt ein. In der Sache ist damit anerkannt,
dass die C._ AG die Beklagte nicht bei laufenden Berichterstattungsarbeiten,
sondern beim Ende 2013 initiierten Umstellungsprojekt unterstützt hat.
3.4.2.2. Die Streitpunkte zwischen den Parteien hinsichtlich der mit der Hauptkla-
ge geltend gemachten Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung beziehen
sich weiter einerseits auf die Frage, ob die Informationen, deren Offenlegung
durch die Beklagte die Klägerin geltend macht, unter die Geheimhaltungsverein-
- 30 -
barung fallen. Andererseits ist zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagte der
C._ AG Einblick in die klägerische Parametrisierungslösung gewährt habe.
Die Klägerin behauptet, mit dem Beizug der C._ AG habe die Beklagte die-
ser Einblick in die mit der Parametrisierungslösung der Klägerin ergänzte Konso-
lidierungssoftware SAP FC und damit in die Parametrisierungslösung der Klägerin
gewährt (act. 1 Rz. 61). Die Beklagte habe einen groben Verstoss gegen ihre Ver-
tragspflichten begangen und die Rechte der Klägerin an der Parametrisierungslö-
sung auf schwerwiegende Weise gefährdet, indem sie einem Drittunternehmen,
welches noch dazu eines der wichtigsten Konkurrenten der Klägerin sei, Einblick
in die Parametrisierungslösung gewährt habe (act. 1 Rz. 65).
Die Beklagte behauptet, sie habe weder gegen Vertragspflichten verstossen noch
C._ AG vertragswidrig Einblick in die Parametrisierungslösung der Klägerin
gewährt (act. 10 Rz. 116). Die C._ AG habe keinen Einblick in die G'._
der Klägerin, sondern einzig in die bei der Beklagten installierte Konsolidierungs-
software SAP FC sowie die darin abgebildete Hierarchiestruktur der Berichtsein-
heiten, soweit dies für ihre Tätigkeit erforderlich gewesen sei, erhalten. Hierbei
handle es sich um Daten und Informationen der Beklagten und nicht um die von
der Klägerin überlassenen Templates. Die Projektmitarbeiter der C._ AG
seien zu keinem Zeitpunkt imstande gewesen, die bei der Beklagten implemen-
tierte Parametrisierungslösung der Klägerin zu kopieren. Deren Aufgabe habe
zum Grossteil darin bestanden, die Daten in den Erfassungsjournalen mit der
Struktur der Berichtseinheiten abzugleichen, um die Erstellung von Eröffnungsbi-
lanzen zu ermöglichen. Die Umsetzung der Anleitungen der C._ AG im Sys-
tem sei, wie schon im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Klägerin angedacht,
jeweils durch Personal der Beklagten selbst ausgeführt worden (act. 10 Rz. 74).
Die Klägerin entgegnet den Bestreitungen der Beklagten, deren Behauptung, die
C._ AG habe die Arbeit der Klägerin weiterführen können, ohne dabei die
Parametrisierungslösung G'._ einzusehen, sei falsch. Bestritten werde auch,
dass die Mitarbeiter der C._ AG nicht in der Lage gewesen seien, die Para-
metrisierungslösung der Klägerin zu kopieren. Aufgrund der vorgenommenen
Einsichtnahme und Anpassungen habe diese Möglichkeit sehr wohl bestanden,
- 31 -
und die Klägerin müsse damit rechnen, dass diese Möglichkeit auch ausgeschöpft
worden sei (act. 19 Rz. 215).
Zusammengefasst schliesst die Klägerin darauf, die C._ AG habe mindes-
tens teilweise früher der Klägerin anvertraute Aufgaben erledigt und damit in die
Parametrisierungslösung Einsicht genommen. Demgegenüber macht die Beklagte
einerseits geltend, es handle sich um betriebsinterne Daten, andererseits, die Ar-
beiten an der Parametrisierungslösung seien durch eigene Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter der Beklagten ausgeführt worden. Die Klägerin trifft sowohl für die Ge-
heimhaltungsbedürftigkeit als auch dafür, dass die C._ AG Arbeiten ausge-
führt habe, welche eine Einsichtnahme in die Parametrisierungslösung vorausset-
zen, die Behauptungs- und Beweislast.
3.4.3. Prüfung im Einzelnen
Für die einzelnen Bestandteile der Parametrisierungslösung der Klägerin ist je-
weils eine zweistufige Prüfung vorzunehmen. Zuerst ist zu prüfen, ob die entspre-
chenden Parametrisierungen unter die Geheimhaltungsvereinbarung nach dem
Implementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 fallen. Dann ist zu prüfen, ob
die Beklagte hinsichtlich der geheimhaltungsbedürftigen Eigenschaft der Paramet-
risierungslösung die Geheimhaltungsvereinbarung verletzt hat.
Im letzten Punkt stützt sich die Klägerin insbesondere auf den "Antrag Wechsel ...
Berater" vom 18. Dezember 2013 (act. 12/51). Dabei handelt es sich um eine in-
terne Mitteilung der Beklagten. In dieser ist eine Gliederung in zwei Phasen vor-
gesehen, wobei die erste Phase mit der Klägerin abgeschlossen worden ist, für
die zweite Phase dagegen ein neuer Implementierungspartner vorgesehen ist.
3.4.3.1. Regeln
3.4.3.1.1. Die Klägerin behauptet, das in der Parametrisierungslösung enthaltene
Rechenregelwerk steuere im Wesentlichen, wohin ein durch die Einzelgesell-
schaft erfasster Konto-Bewegungsinhalt / Wert (z.B. Konto "Flüssige Mittel") auf
welchem Zielkonto bzw. mit welcher Zielbewegungsart im Konzernabschluss zu
buchen sei. Dabei müsse im Wesentlichen die Art des Einbezugs (Vollkonsolidie-
- 32 -
rung, Quotenkonsolidierung, At-Equity-Konsolidierung etc.) der Einzelgesellschaft
in den Konsolidierungskreis berücksichtigt werden. Ebenso müssten Bedingungen
und Prozentsätze definiert werden (act. 19 Rz. 19). All diese Definitionen würden
nicht nur eine sehr gute Kenntnis von SAP FC, sondern insbesondere auch ein
hervorragendes betriebswirtschaftliches Know-How erfordern (act. 19 Rz. 20). Die
Parametrisierungslösung für IFRS der Klägerin enthalte 441 von der Klägerin
selbst entwickelte Rechenregeln (act. 19 Rz. 21). SAP FC verfüge standardmäs-
sig über kein eingebautes Rechenregelwerk. Dieses Rechenregelwerk sei bei der
Beklagten vollumfänglich von der von der Klägerin entwickelten Parametrisie-
rungslösung für IFRS übernommen worden (act. 19 Rz. 22).
Die Beklagte behauptet, es sei unzutreffend, dass der "Starter Kit" kein Rechen-
regelwerk enthalte. Vielmehr beinhalte er nebst einigen technischen Regeln au-
tomatische Verarbeitungen, die so angepasst werden könnten, dass sie den spe-
zifischen rechnungslegungstechnischen Vorgaben des Nutzers entsprächen. Da-
zu nennt sie die in der Konfigurationsbeschreibung unter "Automatische Buchun-
gen" (act. 3/6 S. 11) aufgezählten automatischen Verarbeitungen (act. 23 Rz. 54).
Die Beklagte bezieht sich in ihren Ausführungen ausschliesslich auf das SAP
Starter Kit. Die Parametrisierungslösung der Klägerin beruht jedoch nicht auf dem
SAP Starter Kit, sondern stellt von Grund auf eine Eigenentwicklung dar. An an-
derer Stelle bemängelt die Beklagte denn auch, die Klägerin erfinde mit ihrer Pa-
rametrisierungslösung das Rad neu und weiche stark vom etablierten SAP-
Starter-Kit-Standard ab (act. 23 Rz. 32). Sie weist im Einzelnen auf Unterschiede
der Parametrisierungslösung der Klägerin gegenüber dem SAP Starter Kit hin,
welche ihrer Ansicht nach Unzulänglichkeiten darstellen würden (act. 23 Rz. 10-
42). Die Bestreitungen der Beklagten zielen damit an der Sache vorbei. Mit dem
Hinweis auf das SAP Starter Kit stellt die Beklagte gerade nicht in Frage, dass es
sich bei den in der Parametrisierungslösung der Klägerin enthaltenen Regeln um
deren Eigenentwicklung handelt, sondern stützt letztlich die Behauptungen der
Klägerin.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Klägerin eingebauten
Regeln unter die Geheimhaltungsvereinbarung fallen.
- 33 -
3.4.3.1.2. Die Klägerin behauptet, aus dem Antrag vom 18. Dezember 2013
(act. 12/51 S. 2) gehe hervor, dass die C._ AG Anpassungen an den Konso-
lidierungsregeln vorzunehmen gehabt habe. Diese Regeln bestünden in dem von
der Klägerin mit ihrer Parametrisierungslösung in die SAP FC der Beklagten inte-
grierten Rechenregelwerk. Jede Arbeit an den Konsolidierungsregeln setze daher
zwingend Einblick in die Parametrisierungslösung der Klägerin voraus (act. 19
Rz. 23).
Die Beklagte behauptet, entgegen der Annahme der Klägerin habe die Beklagte
nicht sämtliche im Antrag vom 18. Dezember 2013 unter Phase 2 beschriebenen
Aufgaben an C._ AG erteilt. Vielmehr habe die Beklagte die Anleitungen von
C._ AG in der Regel mit eigenem Personal ausgeführt (act. 23 Rz. 55). Dar-
über hinaus habe C._ AG keine Berechtigungen erhalten, um die Parametri-
sierungslösung der Klägerin zu kopieren. Dafür hätte sie Zugriff zur Datenbasis
haben müssen; ein solcher sei ihr aber nicht gewährt worden. Es sei also für die
C._ AG nicht möglich gewesen, derart in die Parametrisierungslösung Ein-
blick zu erhalten, dass sie die Vorlage hätte übernehmen und für eigene Zwecke
verwenden können. Vielmehr habe es sich um ein "über die Schulter schauen
lassen" gehandelt, was möglich bleiben müsse. Denn selbstverständlich habe die
Beklagte der C._ AG ihre Konten-, Hierarchie- und Berichtstruktur erläutern
müssen, damit diese die Beklagte sinnvoll habe beraten können. Hierbei handle
es sich aber um Angaben, die entweder (a) bereits im SAP Starter Kit in äquiva-
lenter Weise vordefiniert seien und daher keinen Geheimnischarakter hätten oder
(b) proprietäre Informationen der Beklagten über ihre Berichtseinheiten sowie Be-
richts- und Kontenstruktur darstellten (act. 23 Rz. 56).
Die Beklagte scheint zunächst generell in Frage zu stellen, die C._ AG mit
Beratungsdienstleistungen hinsichtlich der Anpassung der Regeln beauftragt zu
haben. Sie führt jedoch nicht näher aus, mit welchen unter Phase 2 des Antrags
vom 18. Dezember 2013 beschriebenen Aufgaben sie die C._ AG beauftragt
hat, obwohl ihr dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Damit ist die Beklagte
ihrer Obliegenheit zur Substantiierung von Bestreitungen (Ziffer 3.4.1 oben) nicht
nachgekommen. Die Sachdarstellung der Klägerin, dass die C._ AG ent-
- 34 -
sprechende Dienstleistungen zur Unterstützung bei der Anpassung der Regeln
erbracht hat, muss deshalb als zugestanden gelten.
Die Beklagte führt zwar aus, die C._ AG habe keinen Zugriff auf die "Daten-
basis" gehabt. Wie eine Unterstützung bei Anpassungsarbeiten ohne Kenntnis
der zugrundeliegenden Mechanismen möglich sein soll, ist allerdings schwer
nachvollziehbar. Die Beklagte stellt denn auch nicht kategorisch in Abrede, die
C._ AG mit entsprechenden zur Durchführung einer sinnvollen Beratung er-
forderlichen Informationen bedient zu haben. Dies soll im Rahmen eines "Über-
die-Schulter-Schauens" geschehen sein. Dieses genügt jedoch für eine Einsicht-
nahme durch die C._ AG. Eine solche erfordert nicht zwingend, dass die
C._ AG, ausgestattet mit entsprechenden Zugriffsrechten, die Lösung auch
physisch kopieren kann.
Schliesslich stellt die Beklagte wiederum die relative Unbekanntheit der entspre-
chenden Informationen in Frage, da diese auch im SAP Starter Kit enthalten sei-
en. Die Parametrisierungslösung der Klägerin beruht jedoch gerade nicht auf dem
SAP Starter Kit. Was die proprietären Informationen der Beklagten über ihre Or-
ganisationsstruktur betrifft, so sind diese bei den Rechenregeln von untergeordne-
ter Bedeutung, so dass es sich bei diesen nicht oder jedenfalls nicht ausschliess-
lich um eigene Informationen der Beklagten handelt.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte die eingebauten Regeln
der C._ AG offengelegt hat.
3.4.3.2. Erfassungsberichte
3.4.3.2.1. Die Klägerin behauptet, das Menü für die Datenerfassung sowie die
einzelnen Datenerfassungsberichte seien in SAP FC selbst nicht vorhanden. Die
einzelnen Eingabeberichte (auch als Erfassungsberichte bezeichnet) seien der
Beklagten durch die Überspielung aus der Parametrisierungslösung für IFRS
durch die Klägerin zur Verfügung gestellt worden (act. 19 Rz. 24). Anschliessend
bildet sie das Einstiegsmenü und einen Auszug aus dem Eingabebericht "Bilanz"
ab (act. 19 Rz. 25-26).
- 35 -
Die Beklagte behauptet, da der SAP FC "Starter Kit" ein ganzes Set von vordefi-
nierten Eingabeberichten enthalte, stellten die von der Klägerin erstellten Einga-
beberichte keine besondere Leistung dar. Zudem sei die Klägerin auch bei den
Erfassungsberichten ohne Not und zum Nachteil der Beklagten vom etablierten
SAP-FC-Standard abgewichen. Dies manifestiere sich unter anderem im benut-
zerunfreundlichen Layout wie auch in der fehlenden Logik des Datenerfassungs-
prozesses (act. 23 Rz. 57).
Die Beklagte macht somit im selben Absatz geltend, die Erfassungsberichte in der
Parametrisierungslösung würden gegenüber dem SAP-FC-Starter-Kit keine be-
sondere Leistung darstellen und diese wichen vom etablierten SAP-FC-Standard
ab. Soweit die Beklagte damit sagen will, die Erfassungsberichte in der Paramet-
risierungslösung der Klägerin seien von schlechter Qualität, stellt dies lediglich ei-
ne Bewertung der klägerischen Leistung dar. Selbst wenn diese Einschätzung der
Beklagten zutreffen würde, würde dies am Geheimhaltungsinteresse der Klägerin
noch nichts ändern. Ein solches entfiele nur, wenn es sich bei den Erfassungsbe-
richten um triviale und allgemein bekannte Datenmasken handeln würde. Es lässt
sich durchaus in Frage stellen, ob das Eingangsmenü in act. 19 Rz. 25 eine hin-
reichende Originalität aufweist, um ein Geheimhaltungsinteresse zu begründen.
Auch beim Eingabebericht "Bilanz" in act. 19 Rz. 26 handelt es sich zunächst le-
diglich um eine Liste von Bilanzkonten. Solches macht die Beklagte indessen
nicht geltend. Vielmehr bemängelt sie, die Klägerin habe allzu viel schöpferische
Energie in die Gestaltung der Erfassungsberichte gesteckt, und die Beklagte wür-
de eine Lösung näher am Standard bevorzugen. Das spricht jedoch gerade für
das berechtigte Geheimhaltungsinteresse der Klägerin.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Klägerin eingebauten Er-
fassungsberichte unter die Geheimhaltungsvereinbarung fallen.
3.4.3.2.2. Die Klägerin behauptet, aus dem Antrag vom 18. Dezember 2013
(act. 12/51 S. 2) gehe hervor, dass die C._ AG Anpassungen an den Einga-
beberichten vorzunehmen gehabt habe. Diese Eingabeberichte würden wie ge-
zeigt ausschliesslich aus der Parametrisierungslösung der Klägerin stammen. In-
dem die C._ AG Anpassungen an den Eingabeberichten vorgenommen ha-
- 36 -
be, habe sie zwangsläufig Einsicht in die Parametrisierungslösung der Klägerin
genommen (act. 19 Rz. 27).
Die Beklagte bestreitet, dass C._ AG Einblick in die Parametrisierungslösung
der Klägerin erhalten habe (act. 23 Rz. 58), und verweist auf ihre Ausführungen
im Zusammenhang mit den Regeln (act. 23 Rz. 55-56; Ziffer 3.4.3.1.2 oben).
Die Bestreitung der Beklagten ist insofern pauschal, als sie nicht auf die spezifi-
sche Situation bei der Anpassung der Erfassungsberichte eingeht. Da der Aufbau
der Erfassungsberichte wesentlich einfacher erscheint als das Regelwerk, wäre
hier eher denkbar, Anpassungen ohne allzu tiefe Kenntnisse des Systems vor-
nehmen zu können. Die Beklagte geht darauf jedoch nicht weiter ein. Nachdem
auch hier der Geheimnischarakter nicht substantiiert bestritten ist, stellt allerdings
auch die blosse Gestattung des Einblicks bereits eine Offenlegung dar.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte die eingebauten Erfas-
sungsberichte der C._ AG offengelegt hat.
3.4.3.3. Freischaltungen
3.4.3.3.1. Die Klägerin behauptet, in SAP FC seien weder Konten noch Bewe-
gungen und damit auch keine Freischaltung vorgegeben. Die Konten, Bewegun-
gen und Freischaltungen auf der SAP FC-Version der Beklagten würden aus der
Parametrisierungslösung der Klägerin stammen (act. 19 Rz. 29). Die Definition
der Freischaltungen erfordere dabei nicht nur ein solides Wissen über die Funkti-
onsweise von SAP FC, sondern ein ausserordentlich hohes Wissen bezüglich des
jeweiligen Rechnungslegungsstandards (act. 19 Rz. 30). Die Klägerin illustriert ih-
re Behauptungen mit einem Auszug aus dem Menü Freischaltungen (act. 19
Rz. 31).
Die Beklagte behauptet, es sei unzutreffend, dass SAP FC keine Konten und Be-
wegungen vorgebe. Im SAP FC Starter Kit sei beides enthalten (act. 23 Rz. 59).
Die Bestreitungen der Beklagten beziehen sich wiederum auf das SAP Starter Kit,
nicht jedoch auf die Parametrisierungslösung der Klägerin. Damit zielen sie an der
- 37 -
Sache vorbei, denn die Parametrisierungslösung der Klägerin beruht bewusst ge-
rade nicht auf dem SAP Starter Kit.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Klägerin eingebauten
Freischaltungen unter die Geheimhaltungsvereinbarung fallen.
3.4.3.3.2. Die Klägerin behauptet weiter, aus dem Antrag vom 18. Dezember
2013 (act. 12/51 S. 1 unten/S. 2 oben) gehe hervor, dass die Beklagte die
C._ AG u.a. mit dem Anpassen der Ein- und Ausgabeberichte sowie der
Konsolidierungsregeln und der Segmentberichterstattung beauftragt habe. Um
diese Arbeiten ausführen zu können, habe C._ AG Zugriff auf das erwähnte
Menü Freischaltungen haben müssen, um Anpassungen und Ergänzungen an
Konten, Bewegungen und Berichten vornehmen zu können (act. 19 Rz. 32).
Die Beklagte behauptet, die C._ AG habe für die ihr übertragenen Aufgaben
keinen Einblick in die Parametrisierungslösung der Klägerin benötigt. Soweit die
Klägerin meine, die Beklagte habe auch die im Antrag Neuausrichtung vom
28. Dezember 2013 unter "Phase 1" beschriebenen Aufgaben (namentlich "An-
passen der Ein- und Ausgabeberichte" sowie "Definition und Umsetzung der Ein-
und Ausgabeberichte") durch C._ AG ausführen lassen, übersehe sie, dass
C._ AG in "Phase 1" noch gar nicht involviert gewesen sei. Teilweise habe
die Klägerin die dort beschriebenen Aufgaben unstrittig selbst erledigt, teilweise
habe wegen der Unfähigkeit der Klägerin die Beklagte selbst einspringen müssen
(act. 23 Rz. 60).
Soweit die Beklagte den Behauptungen der Klägerin entgegenhält, sie habe die
Arbeiten unter Phase 1 nicht der C._ AG übertragen, ist sie ihrer Substantiie-
rungsobliegenheit nachgekommen. In diese Phase fallen allerdings lediglich die
Definition und Umsetzung der Ein- und Ausgabeberichte (act. 12/51 S. 1), wäh-
rend sich die Anpassung der Ein- und Ausgabeberichte in Phase 2 findet
(act. 12/51 S. 2). Nur soweit Arbeiten unter Phase 1 betroffen sind, sind die Be-
hauptungen der Klägerin bestritten. Als Beweismittel dazu beruft sich die Klägerin
auf den Antrag vom 18. Dezember 2013 (act. 12/51), die Parteibefragung von
- 38 -
F._ und N._ sowie ein gerichtliches Gutachten über die Tätigkeit der
C._ AG bei der Beklagten (act. 19 Rz. 32).
Der Antrag vom 18. Dezember 2013 (act. 12/51) vermag die Behauptung der Be-
klagten, sie habe die Arbeiten in der Phase 1 nicht der C._ AG vergeben,
weil diese Ende 2013 bereits abgeschlossen gewesen seien, nicht zu widerlegen.
Die von der Klägerin angerufenen Aussagepersonen werden zu den relevanten
Vorgängen keine Angaben machen können. Darüber, welche Arbeiten die Beklag-
te wem vergeben hat, können letztlich nur die Beklagte selber oder ihr naheste-
hende Personen Auskunft erteilen. Personen der Klägerin fehlt es dazu von vorn-
herein an eigener Wahrnehmung. Von der Parteibefragung von F._ und
N._ ist deshalb abzusehen.
Was ein gerichtliches Gutachten zum Beweisergebnis beitragen soll, bleibt offen.
Allenfalls bestehen Zugriffsprotokolle auf die entsprechenden Eingabemasken.
Dann wären diese zu edieren. Zur Frage der Tätigkeit der C._ AG vermöchte
ein Gutachter, der im Unterschied zum Zeugen oder allenfalls zum sachverstän-
digen Zeugen über keine eigenen Wahrnehmungen zum Sachverhalt verfügt,
nicht mehr zu sagen, als sich aus solchen Aufzeichnungen ergibt. Zwar kann die
Klägerin keine Kenntnis über die Vorgänge bei der Beklagten haben, jedoch kennt
sie die SAP FC und die Konsolidierungslösung und könnte Angaben darüber ma-
chen, auf welche Fakten sich ein Gutachten stützen könnte. Solches darzutun hat
sie indessen unterlassen. Aufgrund der vorliegenden Informationen ist es nicht
möglich, einen Gutachter zu instruieren. Der Beweisantrag der Klägerin ist des-
halb abzuweisen.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Behauptung der Klägerin, die Be-
klagte habe die eingebauten Freischaltungen der C._ AG offengelegt, teil-
weise unbewiesen geblieben, im Übrigen aber als zugestanden zu betrachten ist.
3.4.3.4. Kontrollen
3.4.3.4.1. Die Klägerin behauptet, zur Prüfung der von den Einzelgesellschaften
erfassten Werte müssten Kontrollen in SAP FC definiert werden. Diese Definitio-
- 39 -
nen seien vollumfänglich von der Klägerin vorgenommen und der Beklagten mit
der Parametrisierungslösung zur Verfügung gestellt worden (act. 19 Rz. 33). Ihre
Behauptung illustriert die Beklagte mit einem Auszug aus dem Menü "Controls"
(act. 19 Rz. 34).
Die Bestreitung der Beklagten bezieht sich einzig auf die Notwendigkeit des Ein-
blicks von C._ (act. 23 Rz. 61). Die Beklagte behauptet nicht, die Definitionen
der Parametrisierungslösung der Klägerin seien nicht geheimhaltungsbedürftig.
Damit hat sie die diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin anerkannt.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Klägerin eingebauten
Kontrollen unter die Geheimhaltungsvereinbarung fallen.
3.4.3.4.2. Die Klägerin behauptet weiter, aus dem Antrag vom 18. Dezember
2013 (act. 12/51 S. 2) habe C._ AG Anpassungen an den Kontrollregeln vor-
zunehmen gehabt. Indem C._ AG Anpassungen an den aus der Parametri-
sierungslösung der Klägerin stammenden Kontrollregeln ausgeführt habe, habe
sie daher zwangsläufig Einsicht in die Parametrisierungslösung der Klägerin ge-
nommen (act. 19 Rz. 35).
Die Beklagte behauptet, C._ AG habe für die ihr übertragenen Aufgaben kei-
nen Einblick in die Parametrisierungslösung der Klägerin benötigt (act. 23 Rz. 61),
und verweist auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit den Regeln (act. 23
Rz. 55-56; Ziffer 3.4.3.1.2 oben).
Mit dieser pauschalen Bestreitung genügt die Beklagte ihrer Substantiierungsob-
liegenheit (Ziffer 3.4.1 oben) nicht. Damit hat sie die Behauptungen der Klägerin
anerkannt.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte die eingebauten Kontrol-
len der C._ AG offengelegt hat.
3.4.3.5. Auswertungen
3.4.3.5.1. Die Klägerin behauptet, SAP FC enthalte keine Berichte für die Auswer-
tung der Daten auf Stufe Einzelgesellschaft sowie für die konsolidierten Werte.
- 40 -
Diese Berichte seien in der von der Beklagten verwendeten SAP FC vollumfäng-
lich aus der Parametrisierungslösung der Klägerin übernommen worden. Die Pa-
rametrisierungslösung der Klägerin enthalte dabei 572 Berichte (act. 19 Rz. 36).
Ihre Behauptungen illustriert die Klägerin mit einem Auszug aus dem Menü Be-
richte sowie einem Beispielbericht (act. 19 Rz. 37-38).
Die Beklagte behauptet, der "Starter Kit" enthalte einen Grundstock von Ausga-
beberichten, weshalb die Behauptung der Klägerin, SAP FC enthalte keine Be-
richte für die Auswertung, unzutreffend sei (act. 23 Rz. 62).
Die Bestreitung der Beklagten bezieht sich wiederum auf das SAP Starter Kit,
nicht auf die Parametrisierungslösung der Klägerin. An anderer Stelle führt die
Beklagte aus, der Mehrwert der Parametrisierungslösung der Klägerin gegenüber
dem SAP Starter Kit bestehe in der breiteren Auswahl von Ausgabeberichten (de-
ren Anlage in der Parametrisierungslösung indessen nicht den Bedürfnissen der
Beklagten entsprechen würden; act. 23 Rz. 50). Der Vergleich mit dem SAP Star-
ter Kit trifft deshalb gerade nicht zu.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Klägerin eingebauten
Auswertungen unter die Geheimhaltungsvereinbarung fallen.
3.4.3.5.2. Die Klägerin behauptet weiter, aus dem Antrag vom 18. Dezember
2013 (act. 12/51 S. 2) gehe hervor, dass C._ AG Anpassungen an den Aus-
gabeberichten vorzunehmen gehabt habe. Diese Ausgabeberichte stammten wie
gezeigt vollumfänglich aus der Parametrisierungslösung der Klägerin. Im Weite-
ren habe C._ AG nicht nur Anpassungen an bestehenden Berichten vorge-
nommen, sondern habe auch neue Berichte anlegen müssen. Ohne Einsichtnah-
me in den Folder "Report Designer" könnten keine Berichte angepasst oder neu
angelegt werden. Bei der Anpassung bestehender Berichte sowie beim Anlegen
neuer Berichte habe C._ AG zwangsläufig Einsicht in die Parametrisierungs-
lösung der Klägerin genommen (act. 19 Rz. 39).
Die Beklagte behauptet, C._ AG habe für die ihr übertragenen Aufgaben kei-
nen Einblick in die Parametrisierungslösung der Klägerin benötigt. Soweit die Klä-
- 41 -
gerin meine, die Beklagte habe auch die im Antrag vom 18. Dezember 2013 unter
"Phase 1" beschriebene Aufgabe "Definition und Umsetzung der Ein- und Ausga-
beberichte für MIS" durch C._ AG ausführen lassen, übersehe sie, dass
C._ in "Phase 1" noch gar nicht involviert gewesen sei. Die Klägerin habe
diese Aufgabe vielmehr unstrittig (act. 10 Rz. 64; act. 19 Rz. 190) selbst ausge-
führt (act. 23 Rz. 63).
Soweit die Beklagte den Behauptungen der Klägerin entgegenhält, sie habe die
Arbeiten unter Phase 1 nicht der C._ AG übertragen, ist sie ihrer Substantiie-
rungsobliegenheit nachgekommen. Jedoch sind in der Phase 2 auch Anpassun-
gen an den Ausgabeberichten vorgesehen (act. 12/51 S. 2). Nur soweit Arbeiten
unter Phase 1 betroffen sind, sind die Behauptungen der Klägerin bestritten.
Diesbezüglich ist die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Auswertun-
gen der C._ AG offenbart, beweisbedürftig. Als Beweismittel beruft sich die
Klägerin auf act. 12/51, die Parteibefragung von F._ und N._ sowie ein
gerichtliches Gutachten über die Tätigkeit der C._ AG bei der Beklagten
(act. 19 Rz. 39). Dieselben Beweismittel hat sie bereits zur Thematik der Frei-
schaltungen angerufen (act. 19 Rz. 32). Auf die dortigen Ausführungen wird ver-
wiesen (Ziffer 3.4.3.3.2 oben).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Behauptung der Klägerin, die Be-
klagte habe die eingebauten Auswertungen der C._ AG offengelegt, teilweise
unbewiesen geblieben, im Übrigen aber als zugestanden zu betrachten ist.
3.4.4. Zwischenergebnis
Aufgrund der obigen Erwägungen vermag die Beklagte mehrheitlich nicht sub-
stantiiert zu bestreiten, dass sie der C._ AG mindestens teilweise geheimhal-
tungsbedürftige Elemente der Parametrisierungslösung der Klägerin zugänglich
gemacht hat. Aufgrund der Missachtung der Obliegenheit der Beklagten zur Sub-
stantiierung von Bestreitungen (Ziffer 3.4.1 oben) sind die Behauptungen der Klä-
gerin mehrheitlich als zugestanden zu betrachten. In rechtlicher Hinsicht ergibt
sich daraus, dass die Beklagte die Geheimhaltungsvereinbarung nach dem Im-
- 42 -
plementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 durch Offenlegung gegenüber
der C._ AG verletzt hat.
Bei diesem Zwischenergebnis erübrigt sich eine Abnahme der weiteren von der
Klägerin beantragten Beweismittel zur Frage, ob C._ AG Einblick in die Pa-
rametrisierungslösung der Klägerin genommen habe (O._ als Zeuge, Edition
der Verträge zwischen der Beklagten und C._ AG sowie der Rechnungen der
C._ AG an die Beklagte, Gutachten über die Tätigkeit der C._ AG, act. 1
Rz. 61-63).
3.5. Pflichtverletzung betreffend D._ Group AG
3.5.1. Mit der Replikschrift vom 14. Juli 2015 hat die Klägerin die Klage geändert
bzw. erhöht, da die Beklagte während des Prozesses mit dem Beizug der
D._ Group AG einem weiteren Drittunternehmen Einblick in ihre Parametri-
sierungslösung gewährt habe (act. 19 Rz. 4-5, 47). Der Beizug der D._
Group AG durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Integration der von ihr
übernommenen P._ GmbH sowie der Wechsel von Q._ und R._
von der C._ AG zur D._ Group AG sind zwischen den Parteien im
Grundsatz unbestritten (act. 19 Rz. 47-48; act. 23 Rz. 67-68).
3.5.2. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die D._ Group AG mit ent-
sprechenden Anpassungsarbeiten betraut (act. 19 Rz. 47). Dabei habe die
D._ Group AG wie die C._ AG zwangsläufig Einblick in die Parametri-
sierungslösung erhalten müssen (act. 19 Rz. 48 Bst. d).
Die Beklagte behauptet, die Vorbringen der Klägerin zu den von D._ Group
AG ausgeführten Tätigkeiten seien reine Spekulation und würden bestritten. Ins-
besondere habe die Beklagte der D._ Group AG keinen Einblick in die Pa-
rametrisierungslösung gewährt. Der Schwerpunkt des P._-
Integrationsprojekts habe darin bestanden, die Kontenpläne der P._-Gruppe,
welche sich von denjenigen der Beklagten unterschieden hätten, so zu ordnen,
dass ein automatischer Datentransfer über eine Schnittstelle in die bei der Be-
klagten implementierte Kontenstruktur ermöglicht worden sei (act. 23 Rz. 69).
- 43 -
Nach den Behauptungen der Beklagten habe die D._ Group AG lediglich die
folgenden Arbeiten ausgeführt (act. 23 Rz. 70): Definition der neuen Berichtsein-
heiten und Investment Centers (in Zusammenarbeit mit der Beklagten), Zuord-
nung (Mapping) des Kontenrahmens aus den Quellsystemen der akquirierten
P._-Gesellschaften zu dem in SAP FC vorgegebenen Kontenrahmen der
Beklagten (in Zusammenarbeit mit der Beklagten), Validierung des Mappings (in
Zusammenarbeit mit der Beklagten), Bestimmung des geeigneten Datenextrakti-
onsformats aus den P._ Quellsystemen, Definition und Dokumentation der
Datalink-Schnittstellen in SAP FC, Unterstützung bei der Erstellung der Eröff-
nungsbilanz per 1. Januar 2015 basierend auf den historischen Quelldaten der
P._-Gruppe, Ausbildung der P._-Mitarbeiter im Datenerfassungsprozess
(in Zusammenarbeit mit der Beklagten). Durch keine der Tätigkeiten habe die
D._ Group AG Zugang zur Parametrisierungslösung der Klägerin erhalten
(act. 23 Rz. 71). Die D._ Group AG habe zudem eine Geheimhaltungserklä-
rung unterzeichnet, wonach sie die ihr im Zusammenhang mit dem Integrations-
projekt P._ überlassenen Informationen geheim zu halten habe und nicht für
projektfremde Zwecke verwenden dürfe (act. 23 Rz. 74).
Die Klägerin verweist auf ihre Ausführungen betreffend die C._ AG in act. 19
Rz. 11-45 sowie die dort offerierten Beweismittel (act. 19 Rz. 48 lit. d). Zusätzlich
beantragt sie die Edition der vertraglichen Vereinbarung und der zugehörigen Do-
kumente (insbesondere Rechnungen) betreffend die Dienstleistungen der
D._ Group AG für die Beklagte (act. 19 Rz. 49). Die Stellungnahme der Klä-
gerin vom 12. November 2015 (act. 28) hat das Gericht mit Beschluss vom
23. November 2015 aus dem Recht gewiesen (act. 30).
3.5.3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beklagte im Rahmen der
Integration der P._-Einheit die Dienstleistungen der D._ Group AG zur
Anpassung der Konsolidierungslösung in Anspruch genommen hat. Die von der
Beklagten benannten Arbeiten umfassen schwergewichtig Anpassungen der
Schnittstellen zwischen der P._-Einheit und dem Konzern der Beklagten.
Auch wenn die jeweiligen Kontenpläne eigene betriebliche Informationen der Be-
klagten und der von ihrem Konzern erworbenen P._-Einheit darstellen, ist
- 44 -
selbst eine blosse Beratung im Zusammenhang mit der Konsolidierungslösung
ohne Einsichtnahme in diese schlicht undenkbar. Dies haben die Erwägungen im
Zusammenhang mit den Arbeiten der C._ AG deutlich gezeigt (Ziffer 3.4
oben). Da ein Beratungsunternehmen nach allgemeiner Erfahrung über ein inter-
nes Wissensmanagement verfügt (Ziffer 3.3.3 oben), stellt der Wechsel zur
D._ Group eine erneute Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung dar.
Im konkreten Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der D._
Group AG um eine Neugründung ehemaliger Mitarbeiter der C._ AG handelt.
Dieselben Berater, welche die Beklagte bei der C._ AG betreut haben, sind
weiterhin in dieser Eigenschaft bei der D._ Group AG tätig. Diese kannten
die bei der Beklagten implementierte SAP-Financial-Consolidation-Lösung des-
halb bereits von ihrer früheren Tätigkeit. Da die Klägerin nach Ende 2013 unstrei-
tig keine Arbeiten bei der Beklagten mehr vorgenommen hatte, befand sich die
bei der Beklagten angetroffene Konsolidierungslösung zum Zeitpunkt des
P._-Projekts auf demselben Stand wie damals. Dieser Umstand relativiert die
Relevanz einer erneuten Offenlegung stark.
Der Umstand, dass sich der Personenkreis gegenüber der C._ AG durch die
Übertragung auf die D._ Group AG nicht vergrössert hat, wird im Rahmen
der Frage, ob die Höhe der Konventionalstrafe herabzusetzen ist, zu berücksich-
tigen sein (Ziffer 3.8.3 unten).
3.5.4. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte die Geheimhal-
tungsvereinbarung nach dem Implementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011
durch Offenlegung gegenüber der D._ Group AG verletzt hat.
3.6. Vertretenmüssen
3.6.1. Die Konventionalstrafe verfällt nach dispositivem Gesetzesrecht nur, wenn
die Schuldnerin die Pflichtverletzung zu vertreten hat (Art. 163 Abs. 2 OR). Ein
Verschulden ist dabei zu vermuten (Art. 97 Abs. 1 OR).
- 45 -
3.6.2. Die Parteien haben zwar keine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass
die Konventionalstrafe auch bei fehlendem Verschulden geschuldet sei. Die Be-
klagte hat jedoch auch nicht behauptet, sie treffe kein Verschulden.
3.6.3. Die gesetzliche Verschuldensvermutung ist unwiderlegt geblieben. Die Be-
klagte hat die Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung zu vertreten.
3.7. Ungültigkeit der Konventionalstrafe
3.7.1. Eine vereinbarte Konventionalstrafe zur Sicherung einer widerrechtlichen
oder unsittlichen Verpflichtung ist ungültig; ebenso kann die Gläubigerin eine ver-
einbarte Konventionalstrafe nicht fordern, wenn die Erfüllung der Verpflichtung
durch einen von der Schuldnerin nicht zu vertretenden Umstand unmöglich ge-
worden ist (Art. 163 Abs. 2 OR). Eine subjektive Unmöglichkeit liegt dabei bereits
dann vor, wenn "nach Treu und Glauben im Verkehr dem Schuldner die weitere
Erfüllung nicht mehr zumutbar ist" (BGE 82 II 332 E. 5 S. 338). Die Gläubigerin
kann sich auch nicht auf die Konventionalstrafe berufen, wenn sie "die Nichterfül-
lung veranlasst oder genehmigt hat" (HERMANN BECKER, in: Berner Kommentar,
Band VI/1, 2. Aufl. 1945, N. 6 zu Art. 163 OR).
3.7.2. Die Beklagte vertritt zunächst die Ansicht, auf die Parametrisierungslösung
der Klägerin sei Art. 12 Abs. 2 URG analog anwendbar (act. 10 Rz. 132). Die Klä-
gerin habe diese durch Einräumung eines unbefristeten Nutzungsrechts an die
Beklagte im Sinne dieser Bestimmung veräussert (act. 10 Rz. 134). Dagegen ver-
tritt die Klägerin die Ansicht, für eine analoge Anwendung von Art. 12 Abs. 2 URG
verbleibe kein Raum, da die Interessenlage und die Wertungsgesichtspunkte
nicht mit Computerprogrammen vergleichbar seien (act. 19 Rz. 307). Im Unter-
schied zu einem Computerprogramm, bei welchem der Erwerber bzw. Lizenz-
nehmer keinen Zugriff auf den Quellcode habe, bestehe bei der Parametrisie-
rungslösung keine solche technische Schutzmöglichkeit (act.19 Rz. 307-308). Zu-
dem wäre die Einsichtnahme durch Dritte auch nicht von Art. 12 Abs. 2 URG und
Art. 17 Abs. 1 URV gedeckt (act. 19 Rz. 309).
- 46 -
Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, Unmöglichkeit i.S.d. Art. 163 Abs. 2 OR
liege auch vor, wenn dem Schuldner nach Treu und Glauben im Verkehr die wei-
tere Erfüllung unzumutbar sei (act. 10 Rz. 138-139). Da die Beklagte die verein-
barten Leistungen schlecht erfüllt habe, diese mangelhaft und überteuert gewe-
sen seien, und sich die Klägerin äusserst unflexibel in Bezug auf die Freihaltung
von Ressourcen für Einsatztermine gezeigt sowie schliesslich mit Leistungsein-
stellung gedroht habe, sei es der Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen, die
vertraglichen Nutzungsbeschränkungen zu respektieren (act. 10 Rz. 140-141).
Dagegen vertritt die Klägerin die Ansicht, sie habe die Leistungen nicht schlecht
erfüllt, weshalb keine Unzumutbarkeit vorliege (act. 19 Rz. 311).
3.7.3. Die Parteien sind sich einig, dass eine direkte Anwendung von Art. 12
Abs. 2 URG ausscheidet, da es sich bei der Parametrisierungslösung der Klägerin
nicht um ein Computerprogramm im Sinne dieser Bestimmung handelt (act. 10
Rz. 132; act. 19 Rz. 306). Das ist zutreffend. Es stellt sich nur noch die Frage, ob
die Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 URG analog anwendbar sei.
Die Regelung in Art. 12 Abs. 2 URG betrachtet das Gebrauchsrecht an einem
Computerprogramm als Ausfluss des Erschöpfungsgrundsatzes (GEORG RAUBER,
in: Magda Streuli-Youssef (Hrsg.), Urhebervertragsrecht, 2006, S. 171-172 m.H.;
THOMAS SEMADENI, Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht, 2004, S. 64-65). Vo-
raussetzung des Gebrauchsrechts ist die Veräusserung des Computerprogramms
durch die Urheberschaft (Art. 12 Abs. 2 URG). Darunter fällt auch die dauerhafte
Überlassung im Rahmen eines Software-Lizenzvertrags, wenn dies einer definiti-
ven Aufgabe der Verfügungsmöglichkeit über das entsprechende Software-
exemplar gleichkommt (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N 143; SEMADENI, a.a.O.,
S. 48-49).
Die Beklagte verfügt an der Parametrisierungslösung über ein dauerhaftes Benut-
zungsrecht, welches allerdings nicht übertragbar ist (act. 3/2 Ziffer 7.1 Abs. 3
S. 8). Das lässt es bereits als fraglich erscheinen, ob dieser Tatbestand einer
Veräusserung nach Art. 12 Abs. 2 URG gleichzustellen wäre.
- 47 -
Selbst wenn die Bestimmungen über das Gebrauchsrecht anwendbar wären,
könnte die Klägerin als Rechteinhaberin diese mit Ausnahme des zwingenden
Kerns vertraglich einschränken (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N 167). Zum zwin-
genden Kern gehört auch ein Anpassungs- und Fehlerbehebungsrecht (FRÖHLICH-
BLEULER, a.a.O., N 164, 1715; RAUBER, a.a.O., S. 184 f.; Art. 5 Abs. 1 der Richtli-
nie 2009/24/EG vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerpro-
grammen, ABl. L 111/16 vom 5. Mai 2009). Diese zwingende Befugnis gilt jedoch
nur im Rahmen der für die bestimmungsgemässe Nutzung bestehenden Notwen-
digkeit (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG), soweit die Rechteinhaberin die
Fehler nicht selber behebt (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N 164, 1716). Ausserhalb
dieses Kernbereichs ist eine vertragliche Beschränkung zulässig (FRÖHLICH-
BLEULER, a.a.O., N 164).
Die Geheimhaltungsvereinbarung betrifft lediglich den Beizug Dritter zur Vornah-
me von Anpassungsarbeiten. Eine Anpassung der Parametrisierungslösung durch
die Beklagte schliesst sie dagegen nicht aus. Die Einschränkung bezüglich Ein-
sichtnahme ist jedoch durch die im Unterschied zu Software fehlende technische
Schutzmöglichkeit gerechtfertigt. Deshalb lässt sich die Bestimmung von Art. 12
Abs. 2 URG nicht analog anwenden, und es wäre auch fraglich, ob sie bei einer
analogen Anwendung überhaupt verletzt wäre.
Was die Unmöglichkeit betrifft, so ist der Gegenstand der zu sichernden Verpflich-
tung die Geheimhaltung. Dagegen ist die Beklagte nicht etwa verpflichtet, weiter-
hin Leistungen von der Klägerin zu beziehen. Der Zwang zum Beizug der Klägerin
für die Durchführung von Anpassungsarbeiten ist lediglich faktischer Natur, denn
diese könnte aufgrund der Geheimhaltungsvereinbarung keine Arbeiten an der
Parametrisierungslösung durch Dritte vornehmen lassen, womit die bisher in die
Parametrisierungslösung und ihre Anpassungen getätigten Investitionen zu einem
grossen Teil wertlos würden. Der Beklagten stünde es jedoch frei, die klägerische
Parametrisierungslösung durch eine andere Lösung zu ersetzen. Die Geheimhal-
tungsvereinbarung stellt damit zwar eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der
Beklagten dar. Als solche ist sie jedoch weder unzulässig, noch ist es der Beklag-
ten unzumutbar, sich weiterhin daran zu halten. Selbst wenn anzunehmen ist, die
- 48 -
Beklagte habe in der Tat zum Vertrauensbruch mit der Klägerin beigetragen, lässt
sich noch nicht sagen, diese habe den Bruch der Geheimhaltungsverpflichtung
veranlasst. Die bestehende faktische Abhängigkeit von der Klägerin ist im Rah-
men einer allfälligen Herabsetzung der Konventionalstrafe zu prüfen.
3.8. Herabsetzung der Konventionalstrafe
3.8.1. Das Gericht kann eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem
Ermessen herabsetzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Die Ermessensausübung hat nach
Recht und Billigkeit zu erfolgen (Art. 4 ZGB; BECKER, a.a.O., N. 8 zu Art. 163 OR).
Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung sind dabei von der
Schuldnerin zu behaupten und nachzuweisen (BGE 103 II 108 S. 109; BGE 114 II
264 E. 1b S. 265; BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 53-54).
Nach schweizerischem Recht stellt die Herabsetzung der Konventionalstrafe (im
Gegensatz zu § 343 BGB) nicht eine gerichtliche Befugnis dar, gestaltend in den
Vertrag einzugreifen, sondern ist ähnlich der erheblichen Äquivalenzstörung
(clausula rebus sic stantibus) Ausfluss des Prinzips von Treu und Glauben (BGE
138 III 746 E. 6.1.1 S. 748; a.A. noch VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 284). Bei der
Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist Zurückhaltung geboten (BGE 82 II 142
E. 3 S. 146; BGE 95 II 532 E. 5 S. 540). Im Streitfall ist deshalb festzustellen, ob
sich die vollständige Aufrechterhaltung der Konventionalstrafe noch mit Treu und
Glauben vereinbaren lässt (BGE 138 III 746 E. 6.1.2 S. 748-749). Eine Herabset-
zung ist gerechtfertigt, "wenn zwischen der Konventionalstrafe und dem Interesse
des Gläubigers an der Erfüllung ein krasses Missverhältnis besteht" (BGE 103 II
108 S. 108-109). Das Missverhältnis ist dabei nicht abstrakt, sondern anhand der
konkreten Umstände zu beurteilen (BGE 103 II 108 S. 108-109; BGE 114 II 264
E. 1a S. 264-265 m.w.H.).
Der Umstand, dass die Konventionalstrafe den Betrag übersteigt, welchen die
Gläubigerin als Schadenersatz fordern könnte, führt alleine noch nicht zur Über-
mässigkeit der Konventionalstrafe, ist jedoch mit zu berücksichtigen (BGE 103 II
108 S. 109; BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 53-54). Kann
die Gläubigerin die Konventionalstrafe bei jeder Verletzung neu fordern, so darf
- 49 -
die Höhe der Konventionalstrafe nicht in einem übermässigen Verhältnis zum
höchstmöglichen Schaden stehen (BGE 68 II 169 E. 3 S. 175). Daneben sind als
massgebliche Kriterien zu nennen die (objektive) Schwere der Vertragsverletzung
durch die Schuldnerin, deren Verschulden und die wirtschaftliche Lage der betei-
ligten Personen (BGE 82 II 142 E. 3 S. 146 m.H.; BGE 91 II 372 E. 11 S. 383;
BGE 103 II 129 E. 4 S. 135; BGE 114 II 264 E. 1a S. 264; VON TUHR/ESCHER,
a.a.O., S. 285-286; Kasuistik bei BECKER, a.a.O., N. 9-18, 24 zu Art. 163 OR;
EHRAT/WIDMER, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 16-17 zu Art. 163 OR). Zu
berücksichtigen sind auch allfällige Abhängigkeiten einer Vertragspartei (BGE 114
II 264 E. 1a S. 264). Für die Beurteilung der Herabsetzung der Konventionalstrafe
ist somit eine Abwägung zwischen den Interessen der Gläubigerin und denjenigen
der Schuldnerin erforderlich.
3.8.2. Die Klägerin behauptet, sie habe für die Entwicklung der Parametrisie-
rungslösung über 10'000 Arbeitsstunden aufgewendet und damit eine Investition
von über CHF 4.5 Mio. getätigt (act. 1 Rz. 34, 82; act. 19 Rz. 314). Im Verhältnis
dazu sei eine Konventionalstrafe von CHF 370'000.00 ein kleiner Betrag (act. 1
Rz. 83).
Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin geltend gemachten Investitionsauf-
wand mit Nichtwissen (act. 10 Rz. 95; act. 23 Rz. 192). Massstab für die Über-
mässigkeit sei zudem nicht der Entwicklungsaufwand, sondern die bei unrecht-
mässiger Verwendung der Parametrisierungslösung drohende Gewinneinbusse
(act. 23 Rz. 192). Die Beklagte habe mit der C._ AG am 7. Januar 2014 eine
Geheimhaltungsvereinbarung abgeschlossen (act. 10 Rz. 74). Der drohende
Schaden sei aufgrund der Geheimhaltungsvereinbarung zwischen der Beklagten
und der C._ AG äusserst gering. Ausserdem sei die weitere Zusammenarbeit
mit der Klägerin für die Beklagte völlig unzumutbar gewesen (act. 10 Rz. 145).
Die Klägerin repliziert dazu, Q._, der ehemalige Mitarbeiter der C._ AG,
der die Vereinbarung namens der C._ AG unterzeichnet habe, sei nur kol-
lektivzeichnungsberechtigt gewesen (act. 19 Rz. 211). Auch J._, der die Ver-
einbarung namens der Beklagten unterzeichnet habe, habe nur die Kollektivun-
terschrift besessen (act. 19 Rz. 212). Die Geheimhaltungsvereinbarung zwischen
- 50 -
der Beklagten und der C._ AG sei damit nicht rechtsgültig vereinbart (act. 19
Rz. 211, 212, 315). Selbst wenn die Geheimhaltungsvereinbarung rechtsgültig un-
terzeichnet worden wäre, wäre sie kaum das Papier wert, auf dem sie geschrie-
ben worden sei, da sie keine Konventionalstrafe für den Fall ihrer Verletzung ent-
halte (act. 19 Rz. 213).
Die Beklagte erwidert, C._ AG habe sich an die Geheimhaltungspflicht gehal-
ten und halte sich auch weiterhin daran. Darüber hinaus habe die C._ AG in-
zwischen gegenüber der Klägerin eine Unterlassungs- und Beseitigungserklärung
abgegeben (act. 23 Rz. 143). Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe in Ge-
heimhaltungsvereinbarungen sei unüblich und werde in der Regel im Markt nicht
akzeptiert (act. 23 Rz. 144).
3.8.3. Die quantitative Bestimmung des Interesses der Klägerin an der Einhaltung
der Geheimhaltungsvereinbarung ist zwischen den Parteien streitig. Auf die Bezif-
ferung des Entwicklungsaufwands der Klägerin ist bereits deshalb nicht abzustel-
len, weil nicht klar ist, worauf sich der Entwicklungsaufwand von
10'000 Arbeitsstunden bezieht. Sollte dieser dem Aufwand für die Entwicklung der
ursprünglichen Parametrisierungslösung entsprechen, so ist zu berücksichtigen,
dass die Grundlösung der ständigen Anpassung an die sich ändernden regulato-
rischen und technologischen Anforderungen bedarf. Dasselbe gilt auch, wenn die
geltend gemachte Zahl als kumulativer Aufwand bis zur Klageeinleitung zu ver-
stehen ist. Ebenfalls nicht dargetan ist die Höhe eines drohenden Schadens. Auf
die genauen Zahlen kommt es allerdings nicht an. Das Gläubigerinteresse besteht
darin, dass die Klägerin die Parametrisierungslösung als solche allenfalls nicht
mehr vermarkten könnte. Die Lizenzgebühr für die Grundlösung macht von den
Umsätzen der Klägerin nur einen verhältnismässig kleinen Teil aus. Den übrigen
Umsatz erbringt die Klägerin mit Anpassungs- und Beratungsleistungen. Diese
Kompetenzen der Klägerin stellt eine Offenlegung der Parametrisierungslösung
nicht in Frage.
Hinsichtlich der objektiven Schwere der Vertragsverletzung fällt ins Gewicht, dass
die Beklagte die Parametrisierungslösung einem Konkurrenzunternehmen offen-
gelegt hat. Dieser Umstand ist allerdings in der eher hohen Konventionalstrafe be-
- 51 -
reits berücksichtigt. Eine Offenlegung der Parametrisierungslösung an nicht fach-
kundige Personen könnte die Klägerin mit einer gewissen Gelassenheit zur
Kenntnis nehmen, weil solche Personen mit diesen Informationen gar nichts an-
zufangen wüssten. Naturgemäss kann die Geheimhaltungsverpflichtung nur im
Hinblick auf potenzielle Konkurrenten abgefasst sein. Deshalb vermag die objekti-
ve Schwere der Vertragsverletzung allfällige Herabsetzungsgründe nur be-
schränkt zu kompensieren.
Subjektiv hat die Beklagte zwar vorsätzlich gegen die Geheimhaltungsverpflich-
tung verstossen. Ihr Verschulden wiegt jedoch nicht allzu schwer. Zum Zeitpunkt
des Wechsels war das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien offensichtlich
gestört, was sich schon aus der Episode mit den Rechnungskürzungen, aber
auch etwa aus dem internen "Antrag Wechsel BOFC Berater" der Beklagten vom
18. Dezember 2013 (act. 12/51) ergibt. Der Beklagten war die Einhaltung der Ge-
heimhaltungsverpflichtung deshalb zwar nicht gerade unmöglich, doch sind ihre
Motive nachvollziehbar. Der Aufbau einer neuen Parametrisierung hätte jedenfalls
eine eher hypothetische Möglichkeit dargestellt und die Kontinuität der Konsolidie-
rung und die Investition in die bestehende Lösung in Frage gestellt. Die Situation
der Beklagten ist in der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Auch wenn ihr
ein Wechsel der Partnerin für die Parametrisierungslösung nicht verwehrt gewe-
sen wäre, befand sie sich doch faktisch in einer Abhängigkeit von der Klägerin, da
ein Wechsel die Weiterführung der bestehenden Parametrisierungslösung verun-
möglicht und eine vollkommen neue Parametrisierung bedingt hätte. Zudem si-
cherte sich die Beklagte bei der neuen Partnerin mit einer Geheimhaltungsverein-
barung ab. Ein Eigeninteresse an der Offenlegung konnte sie jedenfalls nicht ha-
ben, denn dafür fehlt jegliches Motiv. Es ging der Beklagten einzig darum, weiter
gewisse Anpassungen an der bestehenden Parametrisierungslösung vornehmen
zu können. Allerdings lässt die Geheimhaltungsvereinbarung zwischen der Be-
klagten und der C._ AG bzw. später auch der D._ Group AG das Inte-
resse der Klägerin an der Einhaltung ihrer Geheimhaltungserklärung mit der Be-
klagten auch nicht einfach dahinfallen. Die Klägerin ist an der Vereinbarung zwi-
schen der Beklagten und den Drittunternehmen nicht beteiligt. Sie kann aus die-
ser weder Rechte ableiten noch deren Einhaltung überprüfen oder eine spätere
- 52 -
Abänderung verhindern. Mit diesem Vorgehen könnte durch eine Kette von Ge-
heimhaltungserklärungen die Geheimhaltungsvereinbarung zwischen den Partei-
en ad absurdum geführt werden. Es wäre indessen reine Spekulation, der Beklag-
ten eine solche Absicht zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist es auch
von untergeordneter Bedeutung, ob die Geheimhaltungserklärung rechtsgültig un-
terzeichnet und mit einer Konventionalstrafe bewehrt ist oder nicht. Es kommt
selbst unter rechtlich versierten Leuten vor, dass sie der Unterschriftsberechti-
gung nicht die erforderliche Aufmerksamkeit schenken. Auch in diesem Punkt
lässt sich der Beklagten keine Absicht nachweisen.
Die Höhe der Konventionalstrafe hinsichtlich der Offenlegung an die C._ AG
erscheint nicht als übermässig. Die Verdoppelung der Konventionalstrafe wegen
der Offenlegung gegenüber der D._ Group AG ist jedoch fraglich, wenn die
Umstände im vorliegenden Fall berücksichtigt werden. Die Beklagte hat nicht ein
beliebiges Drittunternehmen mit der Unterstützung bei der Anpassung der bei ihr
implementierten Konsolidierungslösung beauftragt, sondern ist dem Wechsel der
bisherigen Berater zum neuen Unternehmen gefolgt. Damit hat sie in der Tat das
Risiko einer Weiterverbreitung minimiert. Die konkreten Verhältnisse sind zu-
sammen mit dem Umstand, dass der Klägerin bei jeder neuen Verletzung durch
die Beklagte eine Konventionalstrafe fordern kann, zu berücksichtigen. Beim
P._-Projekt ging es um Anpassungen an der den entsprechenden Beratern
bereits bekannten Konsolidierungslösung (Ziffer 3.5.3 oben). Die Forderung einer
zusätzlichen Konventionalstrafe in voller Höhe wegen der erneuten Verletzung
der Geheimhaltungsverpflichtung ist unter Berücksichtigung dieser Umstände
deshalb übermässig.
Der Umfang der Herabsetzung ist ebenfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu
bestimmen (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 3824). Ausschlaggebend für
die Reduktion der Konventionalstrafe ist die Vereinbarung, dass diese erneut ver-
fällt, wenn die Geheimhaltungsvereinbarung gegenüber weiteren Personen ver-
letzt wird, obwohl konkret eine personelle Identität zwischen bisherigen und neu-
en die Kenntnis erlangenden Beratern besteht. Dieser Umstand muss auch für die
Bestimmung des Umfangs der Reduktion wegleitend sein. Den massgeblichen
- 53 -
Gesichtspunkten ist Rechnung getragen, indem die Konventionalstrafe für die
Pflichtverletzung betreffend D._ Group AG auf rund 10 %, mithin
CHF 40'000.00, herabgesetzt wird. Damit finden sowohl die Parteivereinbarung
als auch die gegenläufigen Interessen der Parteien hinreichend Berücksichtigung.
3.9. Nebenforderung
3.9.1. Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie
Verzugszinse zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug
kommt sie grundsätzlich erst durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR).
3.9.2. Für die aufgrund der Pflichtverletzung betreffend die C._ AG verfallene
Konventionalstrafe verlangt die Klägerin Zins seit dem 11. Juli 2014. Zur Begrün-
dung führt sie aus, sie habe die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juni 2014 zur
Zahlung der Konventionalstrafe von CHF 370'000.00 aufgefordert (act. 1 Rz. 89).
Diese Darstellung ist seitens der Beklagten unbestritten geblieben (act. 10
Rz. 121).
Für die Konventionalstrafe aufgrund der Pflichtverletzung betreffend die D._
Group AG verlangt die Klägerin Zins seit der Zustellung der Replik / Widerkla-
geantwort mit der geänderten Klage vom 14. Juli 2015 (act. 19 Rz. 51). Die Be-
klagte bestreitet zwar die Pflichtverletzung, zu Recht jedoch nicht die Zinsberech-
nung (act. 23 Rz. 72-76).
3.9.3. Der Klägerin ist antragsgemäss Zins ab dem 11. Juli 2014 bzw. ab dem
3. August 2015 (Zustellung der Replik/Widerklageantwort vom 14. Juli 2015 an
die Beklagte; act. 22/2) zuzusprechen.
3.10. Ergebnis
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 410'000.00 zuzüglich Zins zu
5 % auf CHF 370'000.00 seit dem 11. Juli 2014 und auf CHF 40'000.00 seit dem
14. Juli 2015 aus Art. 160 Abs. 1 OR sowie Ziffer 7.2 des Implementierungsver-
trags vom 6./8. Dezember 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzu-
weisen.
- 54 -
4. Widerklage
4.1. Zusammensetzung der Forderung
Die Beklagte fordert von der Klägerin widerklageweise einen aus verschiedenen
Positionen zusammengesetzten Gesamtbetrag von CHF 63'531.17 (act. 10
Rz. 79):
Rückforderung von Honorar im Zusammenhang mit der
Erstellung von Finanzberichten
CHF 23'760.00
Rückforderung von Honorar für das Umstellungsprojekt CHF 9'873.38
Minderung des verbliebenen Honorars für das Umstel-
lungsprojekt
CHF 29'897.79
Die verschiedenen Ansprüche der Beklagten sind einzeln auf ihre Grundlagen zu
prüfen.
4.2. Rückforderung von CHF 23'760.00 für die Berichterstattung
4.2.1. Anspruchsgrundlage
4.2.1.1. Die freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld kann der Leistende zurückfor-
dern, wenn er sich über die Schuldpflicht in einem Irrtum befunden hat (condictio
indebiti; Art. 63 Abs. 1 OR). Besteht allerdings ein vertraglicher Rückerstattungs-
anspruch, schliesst dies einen Bereicherungsanspruch aus (BGE 126 III 119
E. 3b S. 121-122; BGE 127 III 421 E. 3 S. 424-425; BGE 130 III 504 E. 6.1
S. 510; BGE 133 III 356 E. 3.2.1 S. 358-359). Nach vertraglichen Grundsätzen
sind etwa Rückleistungsansprüche aus dem Leistungsstörungsrecht (BGE 114 II
152 E. 2c/bb S. 158) oder aus zu viel geleisteten Akontozahlungen (BGE 126 III
119 E. 3d S. 122) zu behandeln. Dagegen unterstehen die Rückforderung zu viel
bezahlter Rechnungen (BGE 127 III 421 E. 3c/bb S. 426-427; Urteil des Bundes-
gerichts 4C.212/2002 vom 19. November 2002 E. 4.2) oder Rückerstattungsan-
sprüche nach einer Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums (BGE 133 III 356
E. 3.2.1 S. 358-359; BGE 134 III 438 E. 2.4 S. 443-444; BGE 137 III 243 E. 4.4.3
- 55 -
S. 249-250; missverständlich und unterdessen überholt BGE 129 III 320 E. 7.1.1
S. 328; BGE 132 III 242 E. 4.1 S. 244-245; weitergehend auch der Vorschlag in
Artt. 45, 79 Abs. 1 OR 2020) dem Bereicherungsrecht. Die Rechtsnatur ist für je-
den Anspruch einzeln zu bestimmen (BGE 130 III 504 E. 6.2 S. 510-511; BGE
133 III 356 E. 3.2.1 S. 358-359; BGE 137 III 243 E. 4.4.1 S. 247-248). Der Um-
stand, dass die Parteien durch einen Vertrag gebunden sind, führt nicht dazu,
dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche vertraglicher Natur sind (BGE 130 III
504 E. 6.2 S. 510-511; BGE 133 III 356 E. 3.3.1 S. 359-360).
4.2.1.2. Die Beklagte begründet ihren Anspruch damit, dass die Klägerin die Leis-
tungen von S._ im Rahmen der Unterstützung bei der Erstellung von Finanz-
berichten in Rechnung gestellt habe, obwohl zahlreiche an sie gerichtete Anfra-
gen solche gewesen seien, welche an sich durch den Hotline-Vertrag abgedeckt
gewesen seien (act. 10 Rz. 28). Die Beklagte beruft sich damit zwar darauf, es
habe keine Grundlage bestanden, ihr diese Honorare in Rechnung zu stellen.
Letztlich bleibt jedoch unklar, ob sie in der Sache nicht eher die Rückerstattung
oder Anrechnung der auf den Hotline-Vertrag geleisteten Zahlungen verlangt,
denn jedenfalls berechnet die Beklagte den Rückforderungsbetrag aufgrund der
Gebühr des Hotline-Vertrags. Im einen wie im anderen Fall entspricht der Sach-
verhalt jedenfalls der Bezahlung einer unbegründeten Rechnung oder allenfalls
einer Zuviel- oder Doppelbezahlung. Im Unterschied zu Akonto-Zahlungen be-
steht zwischen den Parteien keine Vereinbarung über ein Abrechnungsverhältnis.
Ein solches wäre jedoch Voraussetzung dafür, den Anspruch dem Vertragsrecht
zu unterstellen (BGE 126 III 119 E. 3d S. 122; BGE 133 III 356 E. 3.2.2 S. 359;
Urteil des Bundesgerichts 4C.212/2002 vom 19. November 2002 E. 4.2). Dage-
gen spricht eine von den Parteien getroffene Saldoabrede für einen nichtvertragli-
chen Anspruch (BGE 133 III 356 E. 3.2.2 S. 359).
4.2.1.3. Aus den angeführten Gründen ist der Anspruch auf Rückforderung von
CHF 23'760.00 bereicherungsrechtlicher Natur. Der Anspruch setzt folglich vo-
raus, dass die Zahlung (i) zur Tilgung einer Schuld erfolgte (Leistungskondiktion),
(ii) die in Wirklichkeit nicht bestand (Rechtsgrundlosigkeit) und (iii) die leistende
- 56 -
Person irrtümlich vom Bestehen dieser Schuld (Irrtum über die Leistungspflicht)
ausging (BGE 64 II 121 E. 1 S. 125).
4.2.2. Leistungskondiktion
Die Beklagte bezieht sich auf die gesamten Zahlungen für die Unterstützung der
Beklagten bei der internen/externen Berichterstattung durch die Klägerin (act. 10
Rz. 29). Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Beklagte diese Zahlungen getätigt
hat (act. 19 Rz. 95-103). Die Leistung der Klägerin erfolgte zur Tilgung einer
Schuld. Der Anspruch ist deshalb ein solcher aus Leistungskondiktion.
4.2.3. Rechtsgrundlosigkeit
4.2.3.1. Ungerechtfertigt ist die Bereicherung nur, wenn es an einem Rechtsgrund
fehlt. Wären die Leistungen bereits vom Hotline-Vertrag vom 16./21. Dezember
2011 (Ziffer 2.3.2 oben) erfasst, würde es für die Verrechnung unter den Enga-
gement Letters vom 25./26. Juni 2013 betreffend die Unterstützung bei der Be-
richterstattung (act. 20/50; act. 20/70; Ziffer 2.3.3 oben) an einem Rechtsgrund
fehlen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ihre Leistungen im Zu-
sammenhang mit der Unterstützung der Beklagten bei der Berichterstattung unter
dem Titel Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013 oder Hotline-Vertrag vom
16./21. Dezember 2011 erbracht hat bzw. hätte erbringen müssen. Da die Beklag-
te ihre Rückforderung aus dem fehlenden Rechtsgrund herleitet, trägt sie dafür
die Beweislast.
4.2.3.2. Die Beklagte behauptet, sie habe den Hotline-Vertrag mit Schreiben vom
29. November 2013 per Ende 2013 gekündigt, weil die Klägerin nie Leistungen
unter diesem Vertrag erbracht habe (act. 10 Rz. 21). Die Beklagte habe im
2. Halbjahr 2012 keine Leistungen der Klägerin aus dem Hotline-Vertrag in An-
spruch genommen (act. 10 Rz. 22). Im Jahre 2013 habe die Klägerin Leistungen
gesondert abgerechnet, die eigentlich durch den Hotline-Vertrag abgedeckt ge-
wesen wären (act. 10 Rz. 21). Zahlreiche im Rahmen der Unterstützung bei der
Erstellung von Finanzberichten im Jahre 2013 von der Klägerin (bzw. deren Mit-
arbeiterin S._) erbrachte Leistungen wären an sich durch den Hotline-Vertrag
- 57 -
abgedeckt gewesen. Die Beklagte habe damit doppelt bezahlt, nämlich einmal für
die Bereitstellung der Hotline, einmal für den Aufwand von S._ (act. 10
Rz. 28). Die Engagement Letter hätten den Hotline-Vertrag nicht übersteuert
(act. 23 Rz. 100).
Die Klägerin behauptet, sie habe gemäss Aufzeichnungen aus ihrer Mandats-
buchhaltung im Jahre 2013 unter dem Hotline-Vertrag Leistungen für die Beklagte
im Umfang von 95.35 Stunden erbracht, was einem Betrag von CHF 44'176.86
entspreche (act. 19 Rz. 83). Es sei falsch, dass sie unter den Hotline-Vertrag fal-
lende Leistungen gesondert in Rechnung gestellt habe (act. 19 Rz. 84). Im Jahr
2012 habe ihre ehemalige Mitarbeiterin T._ verschiedentlich telefonische
Auskünfte an die ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten L._ und M._ im
Zusammenhang mit der Bedienung der Parametrisierungslösung erteilt (act. 19
Rz. 85). Der Hotline-Vertrag habe nur Leistungen der Klägerin im Rahmen der re-
gulären Bedienung der Parametrisierungslösung betroffen (act. 19 Rz. 97). Dar-
über hinausgehende Leistungen hätten die Parteien in separaten Engagement
Letter vereinbart (act. 19 Rz. 98). Durch die Engagement Letter vom 25./26. Juni
2013 sei der Beklagten bestens bewusst gewesen, dass diese Dienstleistungen
nicht unter den Hotline-Vertrag fallen würden (act. 19 Rz. 99). Im Übrigen hätten
L._ und M._ die Hotline in den ersten vier Monaten des Jahres 2013 re-
ge benutzt. Auch habe N._ in der Zeit von Mai bis Ende Oktober 2013 Fra-
gen von Seiten von S._ im Zusammenhang mit der Bedienung der Paramet-
risierungslösung beantwortet und diese Stunden in der Mandatsbuchhaltung aus-
schliesslich der Klägerin belastet (act. 19 Rz. 100).
4.2.3.3. Die Beklagte substantiiert weder, welche ihr unter dem Titel einer der En-
gagement Letter vom 25./26. Juni 2013 in Rechnung gestellten Leistungen durch
den Hotline-Vertrag hätten abgedeckt sein sollen, noch stellt sie dar, inwiefern der
Hotline-Vertrag diese hätte erfassen sollen. An anderer Stelle vermerkt sie ledig-
lich, der Hotline-Vertrag vom 21. Dezember 2011 "sollte die Beantwortung einfa-
cher Nutzeranfragen sicherstellen" (act. 10 Rz. 19). Bereits aus diesen Gründen
ist eine Doppelvergütung nicht dargelegt.
- 58 -
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte verweisen als Beleg für den Inhalt des
Hotline-Vertrags auf die von der Klägerin eingereichte Kopie des Kündigungs-
schreibens vom 29. November 2013 (act. 1 Rz. 50; act. 10 Rz. 28; act. 3/17). Die-
sem angeheftet findet sich der besagte Vertrag vom 16./21. Dezember 2011
(act. 3/17). Es kann dahingestellt bleiben, ob der eigentliche Vertrag – das Beila-
genverzeichnis der Klägerin verweist lediglich auf das "Kündigungsschreiben der
Beklagten vom 29. November 2013" – von den Beweisanträgen mitumfasst –
mindestens der Hinweis der Beklagten auf Ziffer 2.1 (act. 10 Rz. 19) legt dies na-
he – sein soll. Jedenfalls spricht der Wortlaut für die Auslegung der Klägerin. So
findet sich unter Ziffer 2.1 "Umfang der Auskünfte" die Bestimmung, die Klägerin
erteile der Beklagten "Auskünfte darüber, wie einzelne Vorgänge im Rahmen der
regulären Bedienung der G'._TM erfasst werden müssen" (act. 3/17 Blatt 2)
und zudem ein Ausschluss für "die Beratung bei Fachfragen, die über die reguläre
Bedienung der G'._TM hinausgehen (z.B. Ergebnisberechnung bei Erst- oder
Endkonsolidierungsvorgängen, Fusionen oder andere gesellschaftsrechtliche
Umstrukturierungen), sowie die Durchführung von Anpassungsarbeiten an der
G'._TM" (act. 3/17 Blatt 2). Damit deckt sich der Anwendungsbereich des Hot-
line-Vertrags und der Engagement Letters vom 25./26. Juni 2013 gerade nicht, so
dass die unter die Engagement Letters fallenden Leistungen der Klägerin zusätz-
lich zu vergüten sind.
Die erwähnte Auslegung des Hotline-Vertrags führt hingegen auch dazu, dass der
Aufwand für internen Austausch zwischen N._ und S._ im Zusammen-
hang mit der Bedienung der Parametrisierungslösung (act. 19 Rz. 100; act. 23
Rz. 105) nicht unter den Hotline-Vertrag fällt. Damit vermag die Klägerin zwar le-
diglich 6.50 Stunden Aufwand für das Jahr 2013 zu belegen (act. 20/49). Für die
Beurteilung des Rückerstattungsanspruchs ist jedoch nicht entscheidend, welche
der Parteien vom Hotline-Vertrag profitiert hat. Erstens macht die Beklagte keine
Minderung der Hotline-Gebühr geltend. Zweitens haben die Parteien durch die
Vereinbarung eines Pauschalpreises eine Risikoverteilung getroffen. Somit trägt
die Klägerin das Risiko, dass die Beklagte viele Anfragen stellt, die unter den Hot-
line-Vertrag fallen, und die Beklagte, dass kein Bedarf für Anfragen besteht. Diese
Verteilung kann nachträglich nicht oder allenfalls nur durch Ausnahmeklauseln
- 59 -
wie Grundlagenirrtum oder eine erhebliche Äquivalenzstörung (clausula rebus sic
stantibus) in Frage gestellt werden.
Die Beklagte hat ihre Zahlungen somit aufgrund der Engagement Letters vom
25./26. Juni 2013 sowie der von der Klägerin erbrachten Leistungen ausgeführt.
Eine rechtsgrundlose Leistung liegt nicht vor.
4.2.4. Irrtum über die Leistungspflicht
Nachdem ein Anspruch bereits mangels Rechtsgrundlosigkeit der Leistung zu
verneinen ist, bleibt lediglich der Vollständigkeit halber anzumerken, dass bei
freiwilliger Bezahlung einer Nichtschuld (condictio indebiti) nach Art. 63 Abs. 1 OR
die Beklagte auch noch nachzuweisen hätte, dass sie sich bei der Bezahlung in
einem Irrtum befunden habe. Solches behauptet die Beklagte indessen nicht.
4.2.5. Zwischenergebnis
Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Bezahlung von CHF 23'760.00 durch die
Klägerin aufgrund von Art. 63 Abs. 1 OR.
4.3. Rückforderung von CHF 9'873.38 für das Umstellungsprojekt
4.3.1. Anspruchsgrundlage
Fraglich ist wiederum die Anspruchsgrundlage für die von der Beklagten geltend
gemachte Rückforderung von Honorar im Umfang von CHF 9'873.38. Rückforde-
rungsansprüche aus bezahltem, aber unberechtigtem Aufwand stützen sich auf
Art. 63 Abs. 1 OR, solange keine vertragliche Grundlage aufgrund Vereinbarung
oder dispositiven Gesetzesrechts besteht (zum Ganzen: Ziffer 4.2.1.1 oben). Die
Vereinbarung der Parteien über das Umstellungsprojekt untersteht dem Werkver-
tragsrecht (Ziffer 2.3.5 oben). Entsprechend gehen die Ansprüche aus dem werk-
vertraglichen Gewährleistungsrecht dem Bereicherungsrecht vor. Die Beklagte
beruft sich hinsichtlich der Rückforderung von CHF 9'873.38 aus dem für das
Umstellungsprojekt geleisteten Honorar jedoch nicht auf das Gewährleistungs-
recht, sondern macht geltend, die verrechneten Leistungen seien für das Errei-
chen des geschuldeten Erfolgs unnötig gewesen. Unnötiger Aufwand wirkt sich
- 60 -
auf die Beschaffenheit des vertraglich geschuldeten Werks nicht aus (BGE 96 II
58 E. 1 S. 60-61). Der Anspruch untersteht deshalb dem Bereicherungsrecht (zu
den einzelnen Voraussetzungen s. Ziffer 4.2.1.3 oben).
4.3.2. Leistungskondiktion
Die Beklagte bezieht sich auf das Honorar für das Umstellungsprojekt (act. 10
Rz. 79; act. 12/27-30 = act. 20/66-69). Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Be-
klagte diese Zahlungen getätigt hat (act. 19 Rz. 226-227). Die Leistung der Kläge-
rin erfolgte zur Tilgung einer Schuld. Der Anspruch ist deshalb ein solcher aus
Leistungskondiktion.
4.3.3. Rechtsgrundlosigkeit
4.3.3.1. Grundsätze
Die Parteien können die Vergütung des Unternehmers entweder zu einem Fest-
preis (Art. 373 OR) oder nach dem Wert der Arbeit (Art. 374 OR) festlegen. Im
letzteren Fall bestimmt sich die Vergütung nach dem Aufwand des Unternehmers
und nicht nach dem Wert des Werks (GAUDENZ G. ZINDEL/URS PULVER/BERTRAND
G. SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 11 zu Art. 374 OR). Der Bestel-
ler hat folglich grundsätzlich den tatsächlichen Aufwand des Unternehmers zu
vergüten (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 13 zu
Art. 374 OR). Der Unternehmer hat die Arbeiten jedoch sorgfältig auszuführen
(Artt. 364 Abs. 1, 365 Abs. 2, 321e Abs. 2 OR; BGE 96 II 58 E. 1 S. 60-61). Des-
halb ist nur derjenige Werklohn zu vergüten, der "bei sorgfältigem Vorgehen des
Unternehmers zur Ausführung des Werkes genügt" (BGE 96 II 58 E. 1 S. 61) hät-
te. Für objektiv unnötigen Mehraufwand schuldet der Besteller dem Unternehmer
keine Vergütung (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O.,
N. 13 zu Art. 374 OR).
Keine anderen Grundsätze würden sich aus dem Auftragsrecht ergeben. Das
Bundesgericht nennt den Grundsatz der Honorarfestlegung nach dem objektiv ge-
rechtfertigtem Aufwand nach Auftrags- und Werkvertragsrecht in einem Zuge
(BGE 134 I 159 E. 4.4 S. 164). Auch dem Beauftragten steht für objektiv nicht ge-
- 61 -
rechtfertigten Aufwand kein Vergütungsanspruch zu (BGE 117 II 282 E. 4c
S. 285). Das gilt umso mehr, als im Auftragsrecht dem Beauftragten eine Vergü-
tung nur zusteht, wenn die Parteien eine solche vereinbart haben oder diese üb-
lich ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Das Auftragsrecht kennt dementsprechend keine den
Artt. 373/374 OR entsprechende Bestimmungen zur Festsetzung der Vergütung.
Die Bestimmung der Höhe der Vergütung ist dabei einer Ermessensfrage (BGE
101 II 109 E. 2 S. 111).
Nach dispositivem (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O.,
N. 15 zu Art. 372 OR) Gesetzesrecht ist die Vergütung bei der Ablieferung des
Werkes fällig (Art. 372 Abs. 1 OR). Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung beein-
flusst die Fälligkeit der Vergütung grundsätzlich nicht (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in:
Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 6 zu Art. 372 OR), auch wenn die Vergütung
nach Aufwand vereinbart ist (teilweise streitig; PETER GAUCH, Der Werkvertrag,
5. Aufl. 2011, a.a.O., N 1159 m.w.H.). Bei der Vergütung nach Aufwand ist dem
Besteller jedoch nicht zuzumuten, ohne Vorlage einer substantiierten, prüffähigen
Rechnung den Werklohn zu begleichen (GAUCH, a.a.O., N 1160). Zu beachten
sind in diesem Zusammenhang auch der allgemeine Rechtsgrundsatz von Treu
und Glauben (Art. 2 ZGB) und die Sorgfaltspflicht des Unternehmers (Art. 364
Abs. 1 OR).
4.3.3.2. Prüfung im Einzelnen
Die Beklagte macht unter dem Titel "Rückforderung von vertrags- und weisungs-
widrig in Rechnung gestellten Honorarforderungen im Zusammenhang mit dem
Umstellungsprojekt" (act. 10 Rz. 79) verschiedene Positionen geltend, welche je
einzeln nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen sind.
4.3.3.2.1. Präsenz von E._ an der Sitzung vom 25. Oktober 2013
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass an der Sitzung vom 25. Oktober 2013
seitens der Klägerin F._, N._, S._ und E._ erschienen (act. 10
Rz. 38; act. 19 Rz. 125; act. 12/31; act. 20/80).
- 62 -
Die Beklagte behauptet, an der Sitzung sei unter anderem auch der Know-How-
Transfer von S._ auf die neuen Mitarbeiter der [recte, s. act. 23 Rz. 115,
117:] Klägerin, die Implementierung der Schnittstelle zwischen dem SAP-
Quellsystem und SAP FC sowie die Umsetzung der Berichtsstruktur für das MIS
traktandiert gewesen (act. 10 Rz. 38). An dieser Sitzung habe die Klägerin
E._ als neue primäre Ansprechperson (anstelle der ausscheidenden
S._; act. 10 Rz. 26, 37) für die Beklagte vorgestellt. Diese sei anschliessend
nie wieder gegenüber der [recte:] Beklagten in Erscheinung getreten. Ihre Anwe-
senheit an der Sitzung sei deshalb vollkommen unnötig gewesen (act. 10 Rz. 39).
In der Widerklagereplik behauptet die Beklagte, aus dem Schreiben der Klägerin
vom 25. September 2013 (act. 20/51) und der E-Mail von N._ vom
18. Dezember 2013 (act. 24/64) ergebe sich, dass es um den Know-How-Transfer
von S._ auf neue Mitarbeiter der Beklagten gegangen sei (act. 23 Rz. 115).
Die Klägerin behauptet, als E._ der Beklagten in der E-Mail vom 10. Oktober
2013 Termine vorgeschlagen habe, habe sie ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass die Teilnahme von ihr, F._ und N._ vorgesehen sei. O._ habe
dies in seiner Antwort vom 10. Oktober 2013 mit keinem Wort beanstandet, son-
dern sogar noch die Teilnahme von S._ verlangt. Die Klägerin sei diesem
Wunsch nachgekommen. Auch auf der an die Beklagte versandten Agenda sei
dieser mit der Beklagten abgesprochene Teilnehmerkreis aufgeführt und von der
Beklagten nicht beanstandet worden (act. 19 Rz. 125). An der Sitzung sei es nicht
um den Know-How-Transfer von S._ auf die neuen Projektmitarbeiter der
[recte:] Klägerin gegangen, sondern darum, dass die Klägerin O._ und
U._ von der Beklagten persönlich kennen lerne und sich auch diesen beiden
Herren vorstellen könne. Ebenfalls sei es darum gegangen, sich über den Stand
der Arbeiten sowie über die offenen Punkte zu verständigen (act. 19 Rz. 127,
135). Aus Gründen der Stellvertretung habe die Klägerin vorgesehen, dass auch
E._ die Beklagte in Zukunft unterstützen könne (act. 19 Rz. 128). In der Wi-
derklageduplik verweist die Klägerin auf ihre Widerklageantwort (act. 32 Rz. 166).
Aus der E-Mail von E._ an O._ 10. Oktober 2013 und die Antwort von
O._ vom selben Tag (act. 20/79) ergibt sich, dass die Klägerin die Beklagte
- 63 -
darüber informierte, von ihrer Seite würden F._, N._ und E._ teil-
nehmen. O._ äusserte sich zur vorgesehenen Teilnahme von E._ nicht,
wünschte aber zusätzlich die Teilnahme von S._. Daraus lässt sich schlies-
sen, dass O._ jedenfalls nicht gegen die Teilnahme von E._ opponierte.
Die Klägerin durfte deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte mit der Teilnah-
me von E._ einverstanden war.
Im Schreiben vom 25. September 2013 teilte die Klägerin der Beklagten mit, "der
Know-how-Übertrag von Frau S._ auf die Damen N._ und V._"
werde "bis Ende Oktober 2013 abgeschlossen sein" (act. 20/51 S. 1). Vier Ab-
schnitte weiter schreibt die Klägerin (act. 20/51 S. 2):
Gemäss Ihren Aussagen liegt die Führung für den laufenden Betrieb der Software SAP Financial Consolidation sowie für die ggf. noch  Arbeiten bei Herrn O._.
Er wird im Verlaufe des Monats Oktober 2013 zusammen mit Frau S._ definieren, welche Arbeiten konkret durch uns zu erledigen sind. [...]
In der bereits erwähnten E-Mail vom 10. Oktober 2013 an O._ bezog sich
E._ neben einem Telefongespräch vom 20. September 2013 auch auf das
Schreiben vom 25. September 2013. Es sei "vereinbart, dass wir mit Ihnen die
noch auszuführenden Arbeiten im Hinblick auf die Konsolidierungssoftware SAP
FC festlegen" (act. 20/79 S. 2). Zwei Absätze weiter teilt E._ nochmals aus-
drücklich den Zweck des Treffens mit: "Wie bereits erwähnt, ist das Ziel dieses
Gesprächs die noch auszuführenden Arbeiten sowie den Zeitplan in diesem Zu-
sammenhang festzulegen. Daneben würde ich gerne die Gelegenheit nutzen,
mich persönlich bei Ihnen vorzustellen." (act. 20/79 S. 2). Auch aus dem Agenda
Meeting (act. 20/80) ergibt sich nichts anderes.
Aus dem Protokoll der Sitzung vom 25. Oktober 2013, auf welches sich die Be-
klagte allerdings nur hinsichtlich des (inzwischen unbestrittenen) Teilnehmerkrei-
ses und der fehlenden Kenntnisnahme der E-Mail vom 24. Oktober 2013 durch
F._ beruft (act. 10 Rz. 38, 41), ist ersichtlich, dass zwar neben der Schnitt-
stelle zum Basisbuchführungssystem und der Umstrukturierung der Datenerfas-
sung auch die Zusammenarbeit zwischen den Parteien an der Sitzung ein Thema
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war (act. 12/31). Das räumt die Beklagte an anderer Stelle auch ein (act. 10
Rz. 46). Um einen internen Know-How-Transfer bei der Beklagten ging es offen-
sichtlich nicht. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit des Inhalts dieses Proto-
kolls zu zweifeln. Von einer Einvernahme von O._ und U._ als Zeugen
ist deshalb abzusehen. Es ist nicht ersichtlich, was diese am Beweisergebnis än-
dern könnten.
Dasselbe wie damals E._ schrieb auch N._ in der E-Mail vom
18. Dezember 2013: "Dieses Meeting fand statt, um eine Bestandesaufnahme zu
machen und das weitere Projektvorgehen zu besprechen. Des Weiteren wurde
noch das Grobkonzept bezüglich Ihrer Umstrukturierungen besprochen, wobei
man dort noch sehr an der Oberfläche geblieben war und sich mittlerweile durch
B._ auch bereits wieder Änderungen ergeben haben." (act. 24/64 S. 1).
Es ist davon auszugehen, dass die personellen Änderungen bei der Klägerin am
Rande ein Thema gewesen sind, denn E._ wollte sich bei dieser Gelegenheit
auch bei der Beklagten vorstellen. Allerdings hatte die Klägerin von der Teilnahme
von S._ als ausscheidende für die Beklagte verantwortliche Person absehen
wollen. Ihre Teilnahme erfolgte nachweislich auf Wunsch der Klägerin.
Schliesslich bezieht sich die Beklagte auch im Zusammenhang mit der Sitzung
vom 25. Oktober 2013 wiederholt auf die verrechneten 12 Stunden für den Know-
How-Transfer (act. 10 Rz. 43; act. 23 Rz. 118). Diese fordert sie jedoch bereits
unter einer anderen Position, weshalb sie diese nicht nochmals im Zusammen-
hang mit der Sitzung vom 25. Oktober 2013 abziehen kann. Auf diese 12 Stunden
ist unter der entsprechenden Position weiter einzugehen (s. Ziffer 4.3.3.2.3 un-
ten).
Der Aufwand der Klägerin für die Teilnahme von E._ an der Sitzung vom
25. Oktober 2013 ist deshalb objektiv gerechtfertigt.
4.3.3.2.2. Präsenz von F._ an der Sitzung vom 25. Oktober 2013
Es ist unbestritten, dass J._ von der Beklagten F._ von der Klägerin mit
der E-Mail vom 24. Oktober 2013, 15:43 Uhr, mitteilte, er werde an der Sitzung
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vom 25. Oktober 2013 nicht teilnehmen (act. 10 Rz. 40; act. 19 Rz. 131;
act. 3/13).
Die Beklagte behauptet, da die Sitzung einen rein operativen bzw. technischen
Inhalt gehabt habe, habe J._ F._ aufgefordert, aus Kostengründen der
Sitzung ebenfalls fernzubleiben (act. 10 Rz. 40).
Die Klägerin behauptet, aus der E-Mail vom 24. Oktober 2013 gehe nicht hervor,
dass J._ F._ aufgefordert habe, aus Kostengründen der Sitzung vom
25. Oktober 2013 fernzubleiben (act. 19 Rz. 131 Abs. 1). J._ habe die besag-
te E-Mail zudem extrem kurzfristig, nämlich gegen 16 Uhr des Vortags des seit
Wochen inkl. Teilnehmerkreis abgesprochenen Besprechungstermins vom Mor-
gen des Folgetags gesandt. F._ habe sich zu diesem Zeitpunkt längst auf die
Besprechung vorbereitet gehabt und den Besprechungstermin wie vereinbart
auch fest in seiner Agenda eingeplant. Zudem habe F._ besagte E-Mail von
J._ tatsächlich erst nach der Sitzung vom 25. Oktober 2013 zur Kenntnis
nehmen können (act. 19 Rz. 131 Abs. 2). Da es sich nicht um eine "rein operati-
ve" bzw. "technische" Sitzung gehandelt habe, sondern auch um das gegenseiti-
ge Kennenlernen sowie die Koordination und das Festlegen der weiteren Zu-
sammenarbeit zwischen der Klägerin und der Beklagten, sei es – auch rückbli-
ckend betrachtet – sinnvoll gewesen, dass F._ von Seiten der Klägerin an
der Sitzung teilgenommen habe (act. 19 Rz. 132).
Aus der E-Mail vom 10. Oktober 2013 von E._ an O._ (act. 20/79), dem
Protokoll der Sitzung vom 25. Oktober 2013 (act. 12/31; auf welches sich die Be-
klagte allerdings nur hinsichtlich des (inzwischen unbestrittenen) Teilnehmerkrei-
ses und der fehlenden Kenntnisnahme der E-Mail vom 24. Oktober 2013 durch
F._ beruft, act. 10 Rz. 38, 41) sowie dem Agenda Meeting (act. 20/80; auf
welches sich nur die Klägerin beruft, act. 19 Rz. 125) ergibt sich, dass die Schnitt-
stelle zum Basisbuchführungssystem, die Umstrukturierung der Datenerfassung
und die Zusammenarbeit zwischen den Parteien an der Sitzung ein Thema war
(s. schon Ziffer 4.3.3.2.1 oben). Die Sitzung hatte eine in diesem Rahmen übliche
Koordinations- und Definitionsthematik zum Gegenstand. Unter diesen Umstän-
den war die Anwesenheit von F._ objektiv vertretbar.
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Was die Aufforderung von J._ an F._, von der Sitzung fernzubleiben,
betrifft, so ist zu bemerken, dass diese erst am späteren Nachmittag des Vortags
erfolgte. In dieser Konstellation ist davon auszugehen, dass F._ die Sitzung
damals bereits vorbereitet hatte. Die Beklagte vermag nicht zu widerlegen, dass
F._ die E-Mail vor der Sitzung noch nicht zur Kenntnis genommen hätte. Die
diesbezügliche Bestreitung der Klägerin ist plausibel. Im Übrigen trägt der Sender
einer E-Mail sowohl das Übermittlungsrisiko als auch das Risiko, dass diese erst
später zur Kenntnis genommen wird.
Der Aufwand der Klägerin für die Teilnahme von F._ an der Sitzung vom
25. Oktober 2013 ist deshalb gerechtfertigt.
4.3.3.2.3. Interner Transfer
Die Beklagte behauptet in der Widerklagebegründung, die Klägerin habe ihr für
den durch das Ausscheiden von S._ bedingten Know-How-Transfer insge-
samt mindestens 12 Stunden in Rechnung gestellt (act. 10 Rz. 43). Dadurch sei-
en der Beklagten weitere Kosten von mindestens CHF 6'071.75 entstanden. Die-
ser Betrag errechne sich aus dem durchschnittlich in Rechnung gestellten Stun-
densatz von CHF 468.50, multipliziert mit 12 Stunden, zuzüglich MwSt. (act. 10
Rz. 44). Die Beklagte beruft sich auf die E-Mail von F._ an N._ vom
20. Dezember 2013 (act. 10 Rz. 43). In der Widerklagereplik behauptet die Be-
klagte weiter, N._ habe in der E-Mail vom 18. Dezember 2013 ausführlich er-
läutert, für den Know-How-Übertrag seien 75.0 Stunden aufgewendet worden,
davon seien der Beklagten 12 Stunden in Rechnung gestellt worden (act. 23
Rz. 103). Die Klägerin müsse sich auf der Äusserung von F._ in der E-Mail
an N._ vom 20. Dezember 2013 sowie der Darstellung von N._ in der E-
Mail an die Beklagte vom 18. Dezember 2013 behaften lassen (act. 23 Rz. 117).
Die Beklagte beruft sich neu auf die E-Mail von N._ an die Beklagte vom
18. Dezember 2013 (act. 23 Rz. 103).
Die Klägerin behauptet in der Widerklageantwort, der interne Wissenstransfer bei
der Klägerin selbst sei zu jedem Projektzeitpunkt gewährleistet gewesen (act. 19
Rz. 135). Wenn die Klägerin zudem Leistungen unter dem Titel "Know-how-
- 67 -
Transfer" in Rechnung gestellt habe, habe es sich jeweils nicht um Aufwand für
den internen Know-How-Transfer bei der Klägerin, sondern für jenen bei der Be-
klagten selbst aufgrund deren Personalfluktuation und dem Neueintritt der Herren
O._ und U._ gehandelt. Nichts anderes gehe auch aus der E-Mail-
Korrespondenz [vom 20. Dezember 2013] hervor (act. 19 Rz. 136 Abs. 1). Die
Klägerin habe zu ihren eigenen Lasten 75 Stunden für den internen Know-How-
Austausch aufgewandt. Bei den in Frage stehenden 12 Stunden sei es nicht um
einen hausinternen Know-How-Übertrag, sondern um Leistungen für die Beklagte
gegangen: 5 (in den verrechneten 13 Stunden enthaltene) Stunden Aktualisierung
der Projektpläne etc. durch N._, 3 Stunden Vorbereitung/Besprechung vom
25. Oktober 2013 durch E._, 4 Stunden Überwachung Bestandesaufnahme,
Projektstand und Aktendurchsicht durch F._ (act. 19 Rz. 136 Abs. 2). Die
Klägerin beruft sich auf die E-Mail von F._ an N._ vom 20. Dezember
2013 und die Rechnung Nr. 1... über CHF 40'651.15 vom 6. November 2013; zu-
dem offeriert sie die Parteibefragung von F._ und N._ (act. 19 Rz. 136).
In der Widerklageduplik hält die Klägerin lediglich an ihrer Darstellung fest und
bestreitet die Ausführungen der Beklagten (act. 32 Rz. 168) bzw. verweist auf die
Widerklageantwort (act. 32 Rz. 154).
Die von der Klägerin geltend gemachten 12 Stunden finden sich in der Rechnung
Nr. 1... vom 6. November 2013 wieder (act. 12/27= act. 20/66). Daraus ergibt sich
jedoch nichts, worin sich die Parteien nicht schon einig sind, denn wenn die Klä-
gerin unstreitig der Beklagten diese 12 Stunden verrechnet hat, stehen sie folge-
richtig in der Rechnung. Darüber hinaus finden sich in der Rechnung offensicht-
lich auch noch weitere verrechnete Stunden.
Die Klägerin trifft im Kern eine Differenzierung zwischen internem, durch den
Weggang von S._ bedingtem Know-How-Transfer und externem, durch per-
sonelle Änderungen bei der Beklagten bedingten Know-How-Transfer. In Rech-
nung gestellt haben will sie nur letzteren. Diese Differenzierung widerspiegelt sich
allerdings weder in der (an die Beklagte gerichteten) E-Mail von N._ vom
18. Dezember 2013 (act. 24/64) noch in der (internen) E-Mail von F._ vom
20. Dezember 2013 (act. 12/32 S. 3-4).
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N._ führte in der E-Mail vom 18. Dezember 2013 aus (act. 24/64 S. 2:
Wir haben über alle Mitarbeitenden für den Know-How Übertrag und Vorbereitung des Meetings (die beiden Punkte können kaum  werden) im Oktober 2013 folgende Stunden : 75,0 Stunden.
Dabei wurde folgendes geleistet: Vorbereitung der Übergabe durch Frau S._ und die Übergabe an Frau V._, Frau E._ und Frau N._. Anschliessend Protokollierung der wesentlichen Punkte durch Frau N._. Am 24.10.2013 machte Frau S._ dann schliesslich noch ein "Update", da Sie in der Zwischenzeit wieder in  Haus gearbeitet hat und somit uns die sich durch B._ in  Zeit ergebenden Änderungen noch mitteilte. Von diesen 75,00 Stunden für die Übergabe inkl. Vorbereitung des Meetings wurden Ihnen lediglich 12,00 Stunden in Rechnung gestellt.
Die Klägerin spricht in dieser E-Mail vom 18. Dezember 2013 ausschliesslich Ar-
beiten im Zusammenhang mit dem internen Know-How-Transfer an. Auch der er-
wähnte Aufwand wegen zwischenzeitlicher Änderungen bei der Beklagten ist
ausschliesslich durch den internen Wechsel bei der Klägerin bedingt. S._ be-
fand sich durch ihre Arbeit bei der Beklagten bereits auf dem aktuellen Wissens-
stand. Der Aufwand betraf lediglich die interne Weitergabe dieses Wissens.
F._ führte in der E-Mail vom 20. Dezember 2013 aus (act. 12/32 S. 3):
[...] (wir waren ja so dämlich und haben nicht den gesamten Aufwand für den Know-How-Transfer der B._ in Rechnung gestellt. 75.0 Stunden übernahm A._, es wurden lediglich 12 Stunden dem Kunden in Rechnung gestellt).
Bei der Würdigung interner E-Mails ist eine gewisse Zurückhaltung angebracht,
da diese möglicherweise unvollständige Informationen enthalten, welche nur mit
dem Vorwissen des Adressaten verständlich sind. Vorliegend ist indessen ent-
scheidend, dass der Sinn der E-Mail vom 20. Dezember 2013 mit der E-Mail vom
18. Dezember 2013 übereinstimmt, obwohl die erstgenannte E-Mail von F._,
die letztgenannte E-Mail von N._ verfasst wurde. Vor diesem Hintergrund
würde es auch den tatsächlichen Verhältnissen widersprechen "der B._" als
Attribut des Know-How-Transfers (im Genitiv) anstatt als Objekt des Prädikats (im
Dativ) zu verstehen. Es handelte sich nicht um "den Know-How-Transfer der
B._", sondern der Aufwand wurde "der B._ in Rechnung gestellt".
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Schliesslich wäre die Klägerin gehalten gewesen, auf die detaillierten Vorbringen
der Beklagten substantiierte Bestreitungen vorzubringen, da letztlich nur sie über
Zugriff auf das interne Controlling (also die verrechneten, aber auch die nicht ver-
rechneten und finanzbuchhalterisch deshalb nicht zutage tretenden Stunden) ver-
fügt. Die in solchen Konstellationen erhöhten Anforderungen an die Bestreitung
(s. Ziffer 3.4.1 oben) gelten auch für die Klägerin. Zum Nachteil der Klägerin ge-
reicht dieser auch, dass sie den Kunden offenbar lediglich die Zahl der durch die
einzelnen Mitarbeiter in der Rechnungsperiode geleisteten Stunden, jedoch keine
Stundenrapporte zur Verfügung stellt und solche auch nicht im Rahmen dieses
Prozesses eingereicht hat. Es erübrigt sich deshalb auch, die zur Parteibefragung
angebotenen Verwaltungsräte einzuvernehmen. An einzelne vor drei Jahren ge-
leistete Stunden werden sich diese nicht mit der erforderlichen Genauigkeit erin-
nern können, und präzisere Aufzeichnungen existieren offenbar nicht bzw. wären
als Urkunden einzureichen gewesen.
Zur von der Beklagten gewählten Berechnungsweise der Forderung im Quantita-
tiv, insbesondere dem gewählten mittleren Stundensatz, äussert sich die Klägerin
nicht. Mangels Bestreitung ist auf die Berechnungsweise der Beklagten abzustel-
len. Da die Rückforderung des auf die Sitzung vom 25. Oktober 2013 entfallenen
Honorars nicht gutzuheissen ist (Ziffer 4.3.3.2.1 oben), besteht keine Gefahr eines
doppelten Abzuges. Soweit Aufwand der Sitzung vom 25. Oktober 2013 jedoch
unter dem Titel des internen Know-How-Transfers bei der Klägerin zu verbuchen
ist, ist auch ein Abzug gerechtfertigt. Damit ist sichergestellt, dass die Beklagte
durch den internen Know-How-Transfer bei der Klägerin weder belastet noch be-
günstigt wird.
Der Aufwand der Klägerin für 12 Stunden internen Know-How-Transfer, entspre-
chend CHF 6'071.00, ist objektiv nicht gerechtfertigt.
4.3.3.2.4. Erstellung von Rechnungen
Die Beklagte behauptet, sie habe am 2. Dezember 2013 darauf bestanden, dass
die Klägerin ab Dezember 2013 ihre Leistungen detailliert ausweise, nachdem sie
sich monatelang über zu hohe und intransparente Rechnungen geärgert habe
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(act. 10 Rz. 60). Die Klägerin habe der Beklagten daraufhin jeweils die entspre-
chenden Leistungszusammenstellungen übergeben, habe es sich aber nicht
nehmen lassen, für die Zusammenstellung der Leistungsübersichten jedes Mal
Sekretariatsaufwand von 0.25 Stunden in Rechnung zu stellen. Für die Zusam-
menstellung der Leistungsübersicht vom 30. Dezember 2013, bei welcher ledig-
lich ein einziger Eintrag bezüglich einer halbstündigen telefonischen Unterstüt-
zung von N._ für O._ zu erfassen gewesen sei, sei gar eine Mitarbeite-
rin mit einem Stundensatz von CHF 378.05 betraut worden, was für die Beklagte
ungerechtfertigte Zusatzkosten von CHF 94.51 nach sich gezogen habe. Insge-
samt habe die Beklagte der Klägerin für die Zusammenstellung der Leistungs-
übersichten somit einen Betrag von CHF 184.63 bezahlt (act. 10 Rz. 61; s. auch
act. 23 Rz. 132).
Die Klägerin behauptet, tatsächlich habe die Klägerin jeden Monat wie vereinbart
detaillierte Aufstellungen zur Rechnungsstellung an J._ geliefert (act. 19
Rz. 184). Der von der Beklagten monierte Aufwand von 0.25 Stunden habe sich
nicht einfach auf die Zusammenstellung der Leistungsübersicht bezogen, sondern
auf die dafür notwendige Überprüfung der aufgelaufenen Kosten sowie das Her-
aussuchen der entsprechenden Unterlagen. Projekte von der Grösse des bei der
Beklagten geführten Projekts erforderten eine professionelle Kostenkontrolle, die
gerade im vorliegenden Fall aufgrund der zahlreichen und verzögert mitgeteilten
Sonderwünsche der Beklagten dringend nötig, aber auch ausserordentlich auf-
wändig gewesen sei. Der entsprechende (bescheidene) Aufwand dafür sei der
Beklagten im Übrigen nur für die Gesamtzusammenstellung der Stunden der Klä-
gerin für den Monat Dezember 2013 in Rechnung gestellt worden (act. 19
Rz. 185; s. auch act. 32 Rz. 175).
Die Parteien haben die Vergütung der Leistungen der Klägerin nach Aufwand mit
monatlicher Rechnungsstellung als Regelfall vereinbart (Implementierungsvertrag
vom 6./8. Dezember 2011 Ziffer 8.4 Abs. 1 Satz 2, act. 3/2 S. 10; Engagement
Letter vom 25./26. Juni 2013 Ziffer 4 Abs. 1, act. 3/12 S. 4). Aus diese Vereinba-
rung ergibt sich, dass die Vergütung nach Rechnungsstellung fällig wird. Hinsicht-
lich des Detaillierungsgrades besteht keine ausdrückliche Vereinbarung. Der Be-
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klagten muss es allerdings möglich sein, die Begründetheit der Forderung der
Klägerin zu beurteilen. Jede andere Lesart würde bedeuten, dass sie sich gänz-
lich der Abrechnung der Klägerin unterwerfen würde, was ihr nicht zumutbar ist.
Die Angabe eines Stundentotals genügt den Anforderungen an die Überprüfbar-
keit nicht. Die Klägerin bestreitet zudem nicht, dass die Beklagte am 2. Dezember
2013 detaillierte Informationen zur Rechnungsstellung wünschte und die Beklagte
daraufhin der Klägerin die Stundenrapporte zustellte.
Bei der Erstellung der Rechnungen handelt es sich um eine administrative Hilfstä-
tigkeit. In der Regel sind solche Tätigkeiten in den Stundenhonoraren einge-
schlossen. Im Unterschied zu den eigentlichen Beratungsleistungen ist es auf der
Stufe der Administration unüblich, die aufgewendete Zeit auf die einzelnen Man-
date zu belasten. Vielmehr gehört der Administrativaufwand zu den Fixkosten,
welche lediglich im internen Controlling mittels Kostensätzen auf die einzelnen
Projekte umgelegt werden.
Die Beklagte stützt sich auf die Stundenrapporte für Dezember 2013 (act. 12/45).
Welchen über die administrative Hilfstätigkeit hinausgehenden Aufwand die Klä-
gerin mit dem Hinweis auf die notwendige Überprüfung der aufgelaufenen Kosten
sowie das Heraussuchen der entsprechenden Unterlagen geltend machen will, ist
nicht nachvollziehbar. Im Übrigen bringt sie keine Einwände gegen die Berech-
nung der Beklagten vor.
Schliesslich ist anzumerken, dass sowohl die Festsetzung der Vergütung nach
dem Aufwand (Art. 374 OR) als auch die monatliche Fälligkeit, wogegen nach
dispositivem Gesetzesrecht der Unternehmer bis zur Ablieferung vorleistungs-
pflichtig ist (Art. 372 OR), ausschliesslich dem Interesse der Klägerin dienen. Die
Klägerin nimmt mit der Rechnungsstellung damit ihre ureigenen Interessen war.
Auch aus diesem Grund kann sie die Kosten nicht der Beklagten überwälzen, so-
lange diese nicht selber durch vertragswidriges Verhalten, etwa durch Schuldner-
verzug, dazu Anlass gegeben hat. Für solche Fälle bestehen jedoch spezielle An-
spruchsgrundlagen (Artt. 97 Abs. 1, 103 Abs. 1 OR).
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Die Klägerin kann den Aufwand für Rechnungsstellung im Umfang von
CHF 184.63 der Beklagten nicht belasten.
4.3.4. Irrtum über die Leistungspflicht
4.3.4.1. Die Kondiktion bei Bezahlung einer Nichtschuld setzt weiter einen Irrtum
des Leistenden über die Leistungspflicht oder fehlende Freiwilligkeit voraus
(Art. 63 Abs. 1 OR; s. schon Ziffer 4.2.4 oben). Art. 63 Abs. 1 OR enthält für die
Leistungskondiktion eine Spezialregelung, welche Art. 62 Abs. 1 OR vorgeht
(BGE 123 III 101 E. 3a S. 107). Gesetzlich geregelte Fälle einer unfreiwilligen Be-
zahlung sind die Bezahlung unter Betreibungszwang (Art. 63 Abs. 3 OR), in einer
Notlage (Art. 21 OR) oder aufgrund gegründeter Furcht (Art. 29-30 OR) (BGE 123
III 101 E. 3b S. 108; BGE 129 III 646 E. 3.2 S. 649-650). Über die gesetzlich ge-
regelten Fälle hinaus ist die Bezahlung nur dann unfreiwillig i.S.d. Art. 63 Abs. 1
OR, "wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er
nicht anders als durch die Leistung abwenden kann" (BGE 123 III 101 E. 3b
S. 108).
4.3.4.2. Die Parteien sind sich soweit einig, dass die Beklagte letztlich sämtliche
Rechnungen der Klägerin beglich (act. 1 Rz. 54; act. 10 Rz. 35, 110). Kein Zweifel
kann auch daran bestehen, dass die Beklagte die Zahlungen irrtumsfrei leistete.
Übereinstimmend gehen die Parteien auch davon aus, dass die Beklagte von
Rechnung Nr. 1... vom 6. November 2013 (act. 3/20 = act. 12/27 = act. 20/66)
zunächst nur CHF 30'000.00 beglich. Die Parteien sind sich jedoch uneinig, ob
die Beklagte den Restbetrag freiwillig oder unter Druck der Klägerin beglichen ha-
be.
Die Beklagte behauptet in der Widerklagebegründung, sie habe anlässlich der
Sitzung vom 2. Dezember 2013 angekündigt, dass sie die Rechnung vom
6. November 2013 vorderhand lediglich im Umfang von CHF 30'000.00 beglei-
chen werde, da das Honorarvolumen in keinem Verhältnis zu den bisher geliefer-
ten Ergebnissen stehe. Die Beklagte sei insbesondere nicht damit einverstanden
gewesen, dass die Kosten des Know-How-Transfers nach dem Ausscheiden von
S._ der Beklagten überbunden worden seien. Auch die übermässige Prä-
- 73 -
senz der Klägerin an der Sitzung vom 25. Oktober 2013 habe die Beklagte nicht
akzeptiert. Sie habe auch Anstoss genommen, dass nebst stattlichen Honoraren
auch noch vernachlässigbare Kleinspesen in Rechnung gestellt worden seien.
Schliesslich habe die Beklagte auch noch die Aufwendungen von N._ für die
Erstellung des unbrauchbaren Projektplans moniert. [...] F._ habe daraufhin
nur gemeint, die Klägerin sei auf die Beklagte als Kundin nicht angewiesen und
würde die Leistungen sofort einstellen, wenn sich die Beklagte erdreisten sollte,
einen Rechnungsbetrag in Frage zu stellen. Er lasse mit sich über die Rechnun-
gen der Klägerin nicht diskutieren (act. 10 Rz. 59). Die Beklagte habe der Klägerin
die Kürzung am 16. Dezember 2013 [per E-Mail] angekündigt. Die Klägerin habe
noch am gleichen Tag protestiert und habe die Beklagte am 20. Dezember 2013
ultimativ wissen lassen, dass sie bis zum Eingang der Restzahlung ihre Arbeiten
für die Beklagte einstellen werde (act. 10 Rz. 66). Die Beklagte habe mit E-Mail
vom 20. Dezember 2013 entsprechend erbost auf diesen Druckversuch in der kri-
tischen Phase reagiert, habe aber keinen anderen Ausweg gesehen, als den
Ausstand umgehend zu begleichen, um das zeitkritische Projekt nicht zu gefähr-
den. Per Anfang 2014 habe alles im Hinblick auf die Halbjahresberichterstattung
2014 Notwendige in die Wege geleitet sein müssen. Zudem habe es sich bei dem
MIS [Management Information System] um das zentrale Führungsinstrument der
B._-Gruppe gehandelt. Falls die Finanzinformationen nicht zur Verfügung
stünden, könne die Unternehmensgruppe nicht wirkungsvoll gesteuert werden.
Die Beklagte sei daher auf die Unterstützungsleistungen der Klägerin angewiesen
gewesen, obwohl diese mangelhaft und überteuert gewesen seien. Diese Notlage
habe die Klägerin, und dort insbesondere ihr Verwaltungsratspräsident F._,
schamlos ausgenutzt (act. 10 Rz. 69).
Die Klägerin behauptet in der Widerklageantwort, die Beklagte habe ohne Angabe
von Gründen die Zahlung für die Rechnung vom 6. November 2013 um
CHF 10'651.15 gekürzt. Auch an der Besprechung vom 2. Dezember 2013 seien
die Gründe für den ungerechtfertigten Abzug durch O._ und U._ nicht
erläutert worden. Diese hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass dies noch
im Verantwortungsbereich von J._ gelegen hätte. Dies ergebe sich auch aus
der E-Mail von O._ an N._ vom 17. Dezember 2013, worin O._
- 74 -
mitgeteilt habe, dass alle Rechnungen mit Datum vor dem 11. November 2013 im
Verantwortungsbereich von J._ lägen und daher mit J._ besprochen
werden sollten. In ihrer E-Mail [vom 17. Dezember 2013] habe N._ zudem zu
Recht darauf hingewiesen, dass sich üblicherweise derjenige, der eine Rech-
nungskürzung wünsche, melde oder seine Fragen dazu stelle, und dass F._
trotzdem von sich aus versucht habe, J._ zu erreichen, leider aber erfolglos
(act. 19 Rz. 177 Abs. 1). Die behaupteten Äusserungen von F._, die Klägerin
sei auf die Beklagte als Kunde nicht angewiesen, und zur angeblichen Drohung
mit Einstellung der Leistungen seien falsch und bestritten (act. 19 Rz. 183). Die
später nachgeschobenen Begründungen (angebliche "Überpräsenzen" etc.) seien
nachträglich konstruiert und sachlich nicht gerechtfertigt gewesen. Dass die Klä-
gerin auf die Bezahlung ihrer Rechnungen beharrt habe, sei selbstverständlich
und für jeden redlichen Vertragspartner auch nachvollziehbar (act. 19 Rz. 194). In
der E-Mail von O._ an N._ vom 16. Dezember 2013 sei keine Kürzung
der Rechnung vom 6. November 2013 angekündigt worden. Vielmehr habe
O._ N._ ohne jede Begründung mitgeteilt, dass die Beklagte
CHF 30'000.00 überwiesen habe. Die Reaktion von N._ darauf habe die
Sach- und Rechtslage korrekt wiedergegeben. Erst auf die E-Mail von N._
hin habe O._ erläutert, weshalb nur eine Zahlung von CHF 30'000.00 ausge-
löst worden sei (act. 19 Rz. 195). Dass die Klägerin den Zahlungsverzug der Be-
klagten nicht mit Gratisarbeit habe honorieren wollen und die Beklagte daher mit
E-Mail vom 20. Dezember 2013 abgemahnt habe, sei selbstverständlich, entspre-
che geltendem Recht (Art. 82 OR) und bedürfe unter professionellen Vertrags-
partnern keiner weiteren Kommentierung oder gar Rechtfertigung (act. 19
Rz. 196). Von einer "Drohung" könne keine Rede sein (act. 19 Rz. 197).
In der Widerklagereplik behauptet die Beklagte, es sei unzutreffend, dass die Be-
klagte die Kürzung der Rechnung [in der Sitzung vom 2. Dezember 2013] nicht
begründet habe. [...] O._ habe sich lediglich geäussert, dass er nicht befugt
sei, den Ausstand freizugeben. Falls die Klägerin auf der Restzahlung bestehe,
läge es an ihr, mit J._ die Situation zu klären (act. 23 Rz. 130).
- 75 -
In der Widerklageduplik hält die Klägerin an ihrer Darstellung fest (act. 32
Rz. 173).
4.3.4.3. Aus der E-Mail von N._ an die Beklagte vom 17. Dezember 2013,
worauf die Beklagte zu Recht verweist (act. 23 Rz. 131), ergibt sich, dass F._
die Beendigung der Zusammenarbeit bei ausbleibender Zahlung an der Sitzung
vom 2. Dezember 2013 thematisierte (act. 12/43 S. 3). Aus der E-Mail von
J._ an F._, einschliesslich der weitergeleiteten vorangehenden Nach-
richten, ergibt sich, dass die Beklagte den ausstehenden Betrag erst vor dem
Eindruck der Nichtfortführung der Arbeiten durch die Klägerin am 20. Dezember
2013 überwies (act. 12/32). Unbestritten geblieben ist die Bedeutung der Weiter-
führung der Arbeiten bei der Beklagten.
Unter den gegebenen Umständen, insbesondere dem kurz bevorstehenden Jah-
reswechsel und dem engen Terminplan der Beklagten, ist nachvollziehbar, dass
diese die Zahlung des Restbetrags aus der Rechnung Nr. 1... vom 6. November
2013 der Klägerin leistete, obwohl sie mit den Positionen nicht einverstanden war.
Damit ist die Bezahlung der in der genannten Rechnung enthaltenen
CHF 6'071.00 für internen Know-How-Transfer bei der Klägerin unfreiwillig i.S.d.
Art. 63 Abs. 1 OR zu betrachten. Hingegen ist der von der Klägerin verrechnete
Aufwand für Rechnungsstellung im Umfang von CHF 184.63 nicht in der genann-
ten Rechnung enthalten. Diese Zahlung erfolgte freiwillig und irrtumsfrei.
4.3.5. Zwischenergebnis
Die Beklagte hat Anspruch auf Bezahlung von CHF 6'071.00 durch die Klägerin
(objektiv nicht gerechtfertigter Aufwand für internen Know-How-Transfer bei der
Klägerin) aufgrund von Art. 63 Abs. 1 OR.
4.4. Minderung um CHF 29'897.79 für das Umstellungsprojekt
4.4.1. Anspruchsgrundlage
Ist das Werk mangelhaft, jedoch nicht unbrauchbar (Art. 368 Abs. 1 OR), kann der
Besteller nach Art. 368 Abs. 2 OR entweder die Minderung oder die Nachbesse-
- 76 -
rung verlangen. Wählt der Besteller die Minderung und hat den Werklohn bereits
geleistet, kann er den zu viel überwiesenen Betrag zurückfordern, wobei der Un-
ternehmer diesen vom Zeitpunkt des Empfangs verzinsen muss (BGE 116 II 305
E. 7 S. 315). Der Anspruch ist vertraglicher Natur, was die Anwendung von Berei-
cherungsrecht ausschliesst (GAUCH, a.a.O., N 1618).
4.4.2. Werk
4.4.2.1. Der Unternehmer schuldet dem Besteller die Herstellung eines Werks
(Art. 363 OR). An den Werkbegriff knüpft auch die Mängelhaftung an. Mangelhaft
kann nur das geschuldete Werk sein (vgl. Art. 368 Abs. 1 OR). Als Werk kommt
dabei nicht nur ein vollkommen neu hergestellter Gegenstand in Frage (ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 3 zu Art. 363 OR),
sondern etwa auch das Aufstellen eines Krans (BGE 111 II 170 E. 2 S. 171), eine
Reparatur (BGE 111 II 170 E. 2 S. 171; BGE 113 II 421 E. 1 S. 421) und ähnliche
erfolgsbezogene Leistungen. Das konkret geschuldete Werk bestimmt sich nach
der Vereinbarung der Parteien. So bildet bei einer Reparatur diese Gegenstand
der vertraglichen Leistungspflicht. Der zu reparierende Gegenstand ist dagegen
als vom Besteller gelieferter Stoff i.S.d. Art. 365 Abs. 2 OR zu qualifizieren (BGE
113 II 421 E. 2a S. 422).
4.4.2.2. Die Hintergründe des sog. Umstellungsprojekts sind zwischen den Par-
teien im Wesentlichen unbestritten: Anfang Februar 2013 führte die Gruppe der
Beklagten eine neue Organisationsstruktur ein und passte dabei auch ihre juristi-
sche Struktur an (act. 10 Rz. 23). Die Anzahl der Profit Centers wurde reduziert.
Schliesslich sollte eine nach IFRS-Rechnungslegungsstandard vorgeschriebene
konsolidierte Segmentberichterstattung ermöglicht werden (act. 10 Rz. 24). Die
Klägerin hat diese Darstellung der Beklagten nicht bestritten (act. 19 Rz. 86, 87).
In der Folge verpflichtete sich die Klägerin zur Anpassung der Parametrisierungs-
lösung an die neue Konzernstruktur der Beklagten (Ziffer 2.3.5 oben).
Darüber hinaus behauptet die Beklagte, das Umstellungsprojekt habe nicht nur
die Anpassung der Konzernberichterstattung an die neue Konzernstruktur bein-
- 77 -
haltet, sondern einen wesentlich weiteren Umfang gehabt (act. 10 Rz. 102). Ver-
schiedene Strukturen in der Konsolidierungssoftware SAP FC seien neu aufzu-
setzen gewesen, wobei die folgenden Teilprojekte im Zentrum gestanden hätten:
Implementierung einer Schnittstelle vom SAP-Quellsystem zur SAP-
Konsolidierungssoftware für die Erstellung der Finanzberichte; Definition und Um-
setzung der neuen Berichtseinheiten im MIS (Management Information System);
Umsetzung der neuen Organisationsstruktur in die Finanzberichterstattung; Er-
möglichung einer konsolidierten Segmentberichterstattung (act. 10 Rz. 33).
Die Klägerin behauptet dagegen, das Projekt habe sich auf die Anpassung der
Konzernberichterstattung an die neue Konzernstruktur beschränkt (act. 1 Rz. 47;
act. 19 Rz. 258). Die Ausführungen der Anpassungs- und Erweiterungsarbeiten,
mit denen die Beklagte die Klägerin gemäss Engagement Letter vom 25./26. Juni
2013 beauftragt habe, hätten alle den Bereich Konzernberichterstattung betroffen
(act. 19 Rz. 259).
4.4.2.3. Die Bestreitungen der Klägerin gehen an der Sache vorbei. Unbestritten
ist, dass der Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013 die vertragliche Grundlage
zur Durchführung des Umstellungsprojektes bildete, nachdem die Parteien sich
nicht auf eine neue schriftliche Vereinbarung geeinigt hatten. Hingegen behaupte-
te die Beklagte nicht, der Umfang des sog. Umstellungsprojekts finde sich im En-
gagement Letter vom 25./26. Juni 2013 festgehalten. Die dort aufgeführten Arbei-
ten betrafen denn auch in erster Linie Arbeiten im Zusammenhang mit der Ände-
rungen des IFRS-Konzernrechnungslegungsstandards und nicht mit von der Be-
klagten gewünschten neuen Funktionen. Im Herbst 2013 waren diese Arbeiten
bereits abgeschlossen (Ziffer 2.3.4 oben). Das sog. Umstellungsprojekt erstreckte
sich über den in der Engagement Letter vom 25./26. Juni 2013 festgehaltenen
Rahmen hinaus. Die Vereinbarung erfolgte formlos.
Die Vereinbarung über das sog. Umstellungsprojekt umfasste damit Änderungen
an der bereits existierenden Konsolidierungslösung bei der Beklagten. In der vor-
liegenden Konstellation besteht zwar die Besonderheit, dass die Klägerin bereits
für die ursprüngliche Konsolidierungslösung verantwortlich zeichnete. Dennoch
handelt es sich um zwei unterschiedliche Projekte, richtete sich doch die Imple-
- 78 -
mentierung der Parametrisierungslösung nach dem Implementierungsvertrag vom
6./8. Dezember 2011, die Anpassungsarbeiten dagegen nach dem Engagement
Letter vom 25./26. Juni 2013 bzw. formlosen Vereinbarungen der Parteien. Hin-
sichtlich der konkreten Arbeiten ist auf die Darstellung der Beklagten abzustellen.
Demnach umfassten diese die Implementierung einer Schnittstelle vom SAP-
Quellsystem zur Konsolidierungslösung, die Definition und Umsetzung neuer Be-
richtseinheiten im MIS (Management Information System), die Umsetzung der
neuen Organisationsstruktur in die Finanzberichterstattung sowie die Einrichtung
einer konsolidierten Segmentberichterstattung.
4.4.3. Ablieferung
4.4.3.1. Die Haftung aus Werkmangel setzt die Ablieferung des Werks voraus
(BGE 111 II 170 E. 2 S. 171). Erst dann kann ein Mangel vorliegen, da bis vorher
das Werk auch nach Ansicht des Unternehmers noch als unvollendet gilt (BGE
117 II 259 E. 2a S. 263). Die Mängelrechte sind auch bei vorzeitiger Vertragsauf-
lösung analog anwendbar (BGE 116 II 450 E. 2b/aa S. 452-453; BGE 130 III 362
E. 4.2 S. 366; GAUCH, a.a.O., N 2434; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kom-
mentar OR I, a.a.O., N. 14 zu Art. 377 OR). Dies setzt jedoch voraus, dass die
Vertragsbeendigung lediglich für die Zukunft (ex nunc) wirkt (BGE 116 II 450
E. 2a/aa S. 452; GAUCH, a.a.O., N 2432). Der Besteller kann nach Art. 366 OR,
Art. 375 OR oder Art. 377 OR den Werkvertrag vorzeitig auflösen.
Art. 366 OR regelt zum einen den Fall der absehbaren verspäteten Vollendung,
zum anderen der absehbaren Mangelhaftigkeit oder Vertragswidrigkeit des
Werks. Beide Rücktrittsgründe verlangen eine Nachfristansetzung. Für die ab-
sehbare Schlechtleistung ergibt sich dies direkt aus Art. 366 Abs. 2 OR. Für die
drohende Spätleistung ist allgemein anerkannt, dass Art. 366 Abs. 1 OR ein An-
wendungsfall von Art. 107 OR bildet (BGE 115 II 50 E. 2a S. 55; ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 13 zu Art. 366 OR
m.w.H.). Nach Beginn der Ausführungsarbeiten durch den Unternehmer steht es
dem Besteller frei, den Vertrag ex nunc aufzulösen und das begonnene Werk ge-
gen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit zu beanspruchen (BGE 116 II 450
E. 2a/aa S. 452).
- 79 -
Nach Art. 375 Abs. 1 OR kann der Besteller vom Vertrag zurücktreten, wenn der
Unternehmer den verabredeten ungefähren Ansatz ohne Zutun des Bestellers
unverhältnismässig überschreitet. Dem Besteller ist auch bei beweglichen Sachen
ein Auflösungsrecht ex nunc zuzugestehen, wie es Art. 375 Abs. 2 OR für Bauten
auf Grund und Boden des Bestellers vorsieht (GAUCH, a.a.O., N 994).
Schliesslich hat der Besteller nach Art. 377 OR das Recht, den Vertrag "gegen
Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des
Unternehmers jederzeit" aufzulösen. Entgegen dem Gesetzeswortlaut handelt es
sich technisch um eine Kündigung mit Wirkung ex nunc (BGE 117 II 273 E. 4a
S. 276; BGE 129 III 738 E. 7.3 S. 748; BGE 130 III 362 E. 4.2 S. 365-366; GAUCH,
a.a.O., N. 528).
4.4.3.2. Die Beklagte schlug der Klägerin mit E-Mail vom 11. November 2013 ein
Kostendach von CHF 45'000.00 für die beiden Teilprojekte Schnittstelle und MIS-
Berichtstruktur vor (act. 10 Rz. 48; act. 19 Rz. 155; act. 12/35). Die Klägerin er-
klärte sich in der E-Mail vom 11. November 2013 mit dem Kostendach nicht ein-
verstanden (act. 10 Rz. 49; act. 19 Rz. 156; act. 12/36). Auf das von der Beklag-
ten neu vorgeschlagene Kostendach von CHF 60'000.00 für ab dem
11. November 2013 aufgelaufene Kosten (act. 12/37) reagierte die Klägerin mit
Telefon vom 18. November 2013 und mit E-Mail vom 20. November 2013, womit
sie der Beklagten mitteilte, das Kostendach sei nicht nachvollziehbar (act. 10
Rz. 52; act. 19 Rz. 162; act. 3/16).
Mit E-Mail vom 25. November 2013 stellte die Beklagte der Klägerin eine mit
Terminen unterlegte Taskliste zu (act. 10 Rz. 54; act. 19 Rz. 165; act. 12/38). Zu-
dem stellte die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 26. November 2013 Unterla-
gen zu (act. 10 Rz. 55; act. 19 Rz. 165; act. 12/39). Die Klägerin antwortete der
Beklagten mit Schreiben vom 26. November 2013 auf die Taskliste und schlug ei-
ne Besprechung am 2. Dezember 2013 vor (act. 10 Rz. 55; act. 19 Rz. 166;
act. 12/40). Mit E-Mail vom 28. November 2013 teilte die Beklagte der Klägerin
mit, es sei ihr wichtig, nun an den definierten Tätigkeiten zu arbeiten (act. 10
Rz. 56; act. 19 Rz. 170-717; act. 12/41). Am 2. Dezember 2013 fand eine Sitzung
in den Geschäftsräumen der Klägerin statt, an welcher U._, O._,
- 80 -
F._ und V._ teilnahmen; N._ war an einer Teilnahme verhindert
(act. 10 Rz. 57-58; act. 19 Rz. 171, 174).
Mit E-Mail vom 9. Dezember 2013 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ver-
schiedene Arbeiten in den Bereichen Schnittstelle und MIS-Berichtstruktur bis
zum 17. Dezember 2013 zu erledigen (act. 10 Rz. 62; act. 19 Rz. 187; act. 12/47).
Die dafür notwendigen Eingabeberichte sandte die Beklagte der Klägerin mit E-
Mail vom 11. Dezember 2013 (act. 12/48). Nachdem die Klägerin mit E-Mail vom
13. Dezember 2013 (act. 3/18) verschiedene Punkte in diesen Eingabeberichten
bemängelt hatte, stellte ihr die Beklagte mit E-Mail vom 16. Dezember 2013
(act. 12/49) angepasste Eingabeberichte zu (act. 10 Rz. 62; act. 19 Rz. 187).
Nach Verstreichen des Termins vom 17. Dezember 2013 setzte die Beklagte der
Klägerin telefonisch einen neuen Termin bis zum 30. Dezember 2013 (act. 10
Rz. 63; act. 19 Rz. 189).
Mit E-Mail vom 29. Dezember 2013 an O._ bat N._ die Beklagte um Be-
scheid, inwieweit Arbeiten zu den offenen Punkten erforderlich seien, um diese im
Januar/Februar 2015 einplanen zu können (act. 1 Rz. 55; act. 10 Rz. 111;
act. 3/19). Am 30. Dezember 2013 führte O._ ein Telefongespräch mit
N._ (act. 10 Rz. 111; act. 19 Rz. 270). Bezüglich dessen Inhalts behauptet
die Klägerin, O._ habe N._ nur eine Frage zum Umgang mit einigen
neuen Features gestellt, auf welche sich die E-Mail vom 29. Dezember 2013
(act. 3/19) auch bezogen hatte (act. 19 Rz. 270). Die Beklagte, welche die Tatsa-
che, dass auf die E-Mail vom 29. Dezember 2013 ein Telefongespräch stattfand,
zuerst in den Prozess eingeführt hat (act. 10 Rz. 111), bestreitet die Darstellung
dessen Inhalts durch die Klägerin nicht (act. 23 Rz. 169), womit auch dieser als
anerkannt gilt.
Unbestritten geblieben ist weiter die Behauptung der Klägerin, O._ habe
N._ im Januar 2014 am Telefon wissen lassen, er werde sich zu gegebener
Zeit wieder melden, um die offenen Punkte zu besprechen bzw. der Klägerin ge-
gebenenfalls die entsprechenden Aufträge zu erteilen (act. 1 Rz. 56; act. 10
Rz. 111). Anlässlich eines weiteren Telefongesprächs erfuhr N._ von
O._, dass die Beklagte für die weiteren Anpassungs- und Erweiterungsarbei-
- 81 -
ten an der Parametrisierungslösung ab Januar 2014 die C._ AG beauftragt
hatte (act. 1 Rz. 57-58; act. 10 Rz. 112; act. 19 Rz. 272).
Zu den Terminen vom 17. Dezember 2013 und vom 30. Dezember 2013 behaup-
tet die Klägerin, diese seien von der Beklagten einseitig gesetzt worden (act. 19
Rz. 187, 189). Die Beklagte behauptet dagegen, die Klägerin habe sich zu den
Terminen bekannt. N._ habe sich am 20. Dezember [recte:] 2013 bereit er-
klärt, die in Auftrag gegebenen Arbeiten über die Feiertage fortzuführen (act. 23
Rz. 136).
Die Beklagte behauptet, von den am 9. Dezember 2013 beauftragten fünf Tätig-
keiten habe die Klägerin lediglich deren zwei, nämlich die Erstellung der MIS-
Berichtseingabeberichte und die Anlegung der Reporting-IDs, erledigt. Die übri-
gen Tätigkeiten (Testen des Datalinks, Anlegung der Konsolidierungskreise und
Abbildung der MIS-Struktur) habe die Beklagte selbst übernehmen müssen
(act. 10 Rz. 64). Von den in der Taskliste vom 26. November 2013 bis Ende 2013
terminierten und der Klägerin zugewiesenen Tätigkeiten habe die Klägerin somit
die meisten nicht erfüllt bzw. der Beklagten zur Ausführung überlassen (act. 10
Rz. 65). Dabei habe es sich nicht um Mengenarbeiten, sondern um konzeptionelle
oder durch den nicht-dynamischen Aufbau der Konsolidierungslösung bedingte
Anpassungen gehandelt (act. 23 Rz. 135).
Die Klägerin behauptet, bei den Tätigkeiten gemäss E-Mail vom 9. Dezember
2013 habe es sich grösstenteils um sogenannte "Mengenarbeiten" gehandelt,
welche sowohl gemäss Protokoll der Sitzung vom 25. Oktober 2013 als auch ge-
mäss Entwurf des Tätigkeits- und Zeitplans der Klägerin vom 5. November 2013
durch Mitarbeitende der Beklagten zu erbringen gewesen wären (act. 19 Rz. 189).
Die Taskliste vom 26. November 2013 sei zwischen den Parteien nicht vereinbart
gewesen, sondern von der Beklagten einseitig und ohne Berücksichtigung des
bereits drei Wochen zuvor von der Klägerin entworfenen Tätigkeits- und Zeitplans
vom 5. November 2013 erstellt worden (act. 19 Rz. 191).
4.4.3.3. Die Darstellung der Parteien stimmt weitgehend überein. Hinsichtlich der
von der Klägerin zu übernehmenden Tätigkeiten vertritt die Klägerin zusammen-
- 82 -
gefasst den Standpunkt, sie habe sich nicht bereit erklärt, diese zu übernehmen
oder diese seien der Beklagten zugewiesen gewesen. Die Beklagte ist dagegen
der Meinung, die Klägerin hätte diese erledigen sollen. Auch die Beklagte stellt
indessen auf die von ihr gesetzten Termine und Tätigkeiten ab. Eine verbindliche
Einigung zwischen den Parteien vermag auch sie nicht zu darzulegen.
Keine der Parteien behauptet, es sei zu einer Ablieferung gekommen. Die Beklag-
te nahm im Jahre 2014 keine weiteren Leistungen der Klägerin in Anspruch, er-
klärte allerdings erst im Mai 2014 sinngemäss, auf die Weiterführung der Arbeiten
durch die Klägerin zu verzichten. Für die direkte Anwendbarkeit der Mängelhaf-
tung nach Art. 368 OR fehlt es damit an der Ablieferung (Art. 367 Abs. 1 OR). Die
Beklagte trat indessen auf irgend eine Weise vom Werkvertrag zurück, weshalb
zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung gegeben sind.
Die E-Mail der Beklagten vom 17. Dezember 2013 könnte eine Nachfristanset-
zung i.S.d. Art. 366, 107 Abs. 1 OR begründen. Die Beklagte erklärte nach Ver-
streichen der Frist jedoch nicht den Rücktritt vom Vertrag, sondern erstreckte die
Frist bis 30. Dezember 2013. Angesichts des Umstands, dass die Klägerin erst
am 16. Dezember 2013 die passenden Eingabeberichte erhielt, ist zudem fraglich,
ob die Nachfrist von angemessener Dauer gewesen wäre. Bei der E-Mail vom
17. Dezember 2013 dürfte es sich deshalb höchstens um eine Mahnung handeln.
Für einen Rücktritt nach Art. 366 OR fehlt es damit an der Einhaltung der Voraus-
setzungen von Art. 107 Abs. 1 OR durch die Beklagte.
Eine Vereinbarung über ein Kostendach kam trotz Drängens der Beklagten nicht
zustande. Die Anwendung von Art. 375 OR scheitert deshalb am fehlenden Kos-
tenvoranschlag. Die von der Beklagten geltend gemachte (act. 10 Rz. 16-18;
act. 23 Rz. 85-93) und von der Klägerin bestrittene (act. 19 Rz. 69-80; act. 32
Rz. 134-145) Kostenüberschreitung bezieht sich auf den Implementierungsvertrag
vom 6./8. Dezember 2011. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Parteien schon
in Ziffer 8.2 des Implementierungsvertrags vom 6./8. Dezember 2011 ein Rück-
trittsrecht der Beklagten aufgrund von Art. 375 OR ausgeschlossen hatten
(act. 3/2 S. 9).
- 83 -
Indem die Beklagte kein besonderen Erklärungen gegenüber der Klägerin abgab,
sondern sich bei der Klägerin einfach nicht mehr meldete, trat sie stillschweigend
nach Art. 377 OR zurück.
Die genaue Grundlage des Rücktritts ist für die Entscheidung des vorliegenden
Streites über Minderungsansprüche jedoch von zweitrangiger Bedeutung. We-
sentlich ist vielmehr, dass die Beklagte nicht beabsichtigte, auf die bisher durch
die Klägerin ausgeführten Arbeiten zu verzichten. Damit erfolgte eine Auflösung
des Vertrags jedenfalls lediglich mit Wirkung für die Zukunft. Der Beklagten ste-
hen im Gegenzug die Rechte aus analoger Anwendung des Mängelrechts zu,
insbesondere auch die Geltendmachung des Minderungsrechts.
4.4.4. Mangel
4.4.4.1. Grundsatz
Mangel i.S.d. Artt. 367/368 OR ist "die Abweichung von der vertraglich geforder-
ten Beschaffenheit des Werks" (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar
OR I, a.a.O., N. 9 zu Art. 368 OR).
4.4.4.2. Prüfung im Einzelnen
Die Beklagte bemängelt die fehlende Entwicklungs- und Testumgebung, die feh-
lende Lösung für die Segmentberichtserstattung sowie die Implementierung der
Schnittstelle zwischen dem SAP-Quellsystem und der Konsolidierungssoftware.
4.4.4.2.1. Entwicklungs- und Testumgebung
Hinsichtlich der Entwicklungs- und Testumgebung sind sich die Parteien einig,
dass die Klägerin erst im Jahre 2013 eine Testumgebung, jedoch keine Entwick-
lungsumgebung bei der Beklagten einrichtete. Ansonsten erfolgten die Entwick-
lung und die Tests auf der eigenen IT-Umgebung der Klägerin (act. 10 Rz. 75;
act. 19 Rz. 219). Die Tests bei der Beklagten erfolgten jeweils durch Nachfahren
der alten Jahresrechnung in der Parametrisierungslösung bei der Beklagten
(act. 19 Rz. 219; act. 23 Rz. 42).
- 84 -
Die Beklagte behauptet, dieses Vorgehen führe dazu, dass Änderungen des Kun-
den in der Produktivumgebung nicht in die Entwicklungs- und Testumgebung
übernommen würden und Anpassungen in der Entwicklungs- und Testumgebung
manuell in die Produktivumgebung übernommen werden müssten (act. 10 Rz. 75;
act. 23 Rz. 41). Die Testmethode der Klägerin sei riskant, fehleranfällig und unnö-
tig aufwändig (act. 23 Rz. 42, 147). Im schlimmsten Fall könnten durch das Nach-
fahren der alten Jahresrechnung in der Parametrisierungslösung die historischen
Finanzdaten vernichtet werden (act. 23 Rz. 42).
Die Klägerin behauptet, die Tests bei der Beklagten seien jeweils effizient und ri-
sikofrei durch sogenanntes Nachfahren der alten Jahresrechnung in der Paramet-
risierungslösung erfolgt (act. 19 Rz. 219; act. 32 Rz. 115, 182). Die Bereitstellung
einer Entwicklungs-/Testumgebung habe nichts mit der Parametrisierungslösung
zu tun, sondern hänge einzig mit der Anzahl von Datenbanken, welche der Kunde
wünsche, zusammen (act. 32 Rz. 111). Die Änderung von Rechnungslegungsvor-
schriften bzw. gesetzlichen Vorschriften nehme die Klägerin in ihrer eigenen
Standard-Parametrisierungslösung vor. Nur auf speziellen Auftrag der Kunden
würden diese Anpassungen jeweils auch in den Kundenapplikationen nachge-
pflegt (act. 32 Rz. 113). Individuelle Anpassungen von Kundenapplikationen wür-
den in der Entwicklungsumgebung des Kunden vorgenommen, sofern der Kunde
dies wünsche (act. 32 Rz. 114).
Die Darstellung der Parteien weicht in tatsächlicher Hinsicht nicht voneinander ab,
jedoch divergiert die Einschätzung der angewandten Vorgehensweise der Kläge-
rin von jener der Beklagten. Die Klägerin setzt auf die in ihrem Haus entwickelte
standardisierte Parametrisierungslösung, welche sie bereits getestet ausliefert,
ähnlich wie dies beim Update eines Betriebssystems oder einer Standardanwen-
dung beim Endnutzer erfolgt. Die Beklagte stellt sich dagegen eine stärker indivi-
dualisierte Lösung vor, welche entsprechend nicht direkt in ein produktives Sys-
tem eingespielt werden kann, sondern zuerst in einem separaten System entwi-
ckelt, aufgesetzt und getestet werden muss. Die Parteien folgen dabei einem un-
terschiedlichen Ansatz, woraus sich auch deren entgegengesetzte Bewertung
ergibt. Welcher der beiden Ansätze ein Entwickler oder Anwender bevorzugt, ist
- 85 -
eine Wertungsfrage. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, die eine oder die andere
Lösung stelle einen objektiv völlig ungeeigneten Ansatz dar.
Dazu kommt, dass die Frage, ob ein Entwicklungs- oder Testsystem beim End-
nutzer eingerichtet wird, in erster Linie eine Frage der Vorgehensweise darstellt.
Die Erstellung einer Individuallösung direkt in einem produktiven System wäre
demnach wohl als grobfahrlässig zu qualifizieren. Einen Werkmangel würde sie
indessen nicht darstellen, solange die Lösung am Ende die geforderten Spezifika-
tionen erfüllen würde und funktionsfähig wäre. Die unsorgfältige Vorgehensweise
führt einzig zu einer Haftung nach Art. 364 Abs. 1 OR. Einen durch die Vorge-
hensweise der Klägerin entstandenen Schaden macht die Beklagte nicht geltend.
Die fehlende Entwicklungs- und Testumgebung bei der Beklagten stellt demnach
keinen Mangel dar.
4.4.4.2.2. Rollup-Funktion
Hinsichtlich der Segmentberichtserstattung ist zwischen den Parteien streitig, ob
die Parametrisierungslösung über eine (Reporting-Unit-)Rollup-Funktion verfüge.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei nicht "in der Lage [gewesen], Lösungs-
vorschläge für die Implementierung der Hierarchiestruktur für die Segmentbe-
richtserstattung in SAP FC zu implementieren" (act. 10 Rz. 75). Sie habe nie ver-
standen, wie die Segmentberichterstattung in SAP FC zu implementieren sei
(act. 23 Rz. 148). Mit der (Reporting-Unit-)Rollup-Funktion von SAP FC könne die
Hierarchie aus drei Konzernebenen einfach abgebildet werden Sämtliche für die
Konsolidierung gebotenen Eliminierungen innerhalb der Berichtseinheit und in-
nerhalb des zu konsolidierenden Konzerns würden automatisch vorgenommen
und erlaubten eine isolierte Ansicht der Bilanz und der Erfolgsrechnung auf jeder
Hierarchiestufe der Berichterstattung (act. 23 Rz. 16). In der Parametrisierungslö-
sung sei die Anwendung des Reporting-Unit-Rollups nicht vorgesehen. Die ein-
zelnen Berichtseinheiten würden einfach aufsummiert, anstatt sie in logische Hie-
rarchieebenen zu gliedern. Dadurch werde die Bildung von Zwischenebenen ext-
rem erschwert, weil die Rechenregeln und Bewegungen für die Konsolidierung für
- 86 -
jede einzelne Berichtsebene in jedem Konto separat erfasst werden müssten.
Dies bringe zeitintensive und fehleranfällige Anpassungen an der Parametrisie-
rung mit sich (act. 23 Rz. 17, 27).
Die Klägerin bestreitet die Darstellung der Beklagten (act. 19 Rz. 220). Sie be-
hauptet, die Reporting-Unit-Rollup-Rule sei bereits in den Grundeinstellungen von
SAP FC enthalten und damit auch in der Parametrisierungslösung vorhanden,
welche sie entsprechend nutze (act. 32 Rz. 29, 33, 34). Auf den unterschiedlichen
Hierarchiestufen könnten die entsprechenden Eliminierungen von konzerninter-
nen Beziehungen durchgeführt und angezeigt werden (act. 19 Rz. 30). Die Kläge-
rin habe im Rahmen der Umstrukturierung des Konzerns der Beklagten die Er-
gänzungen im Zusammenhang mit der Anlage einer zusätzlichen Hierarchiestufe
eingepflegt und die Fragen der Beklagten zu diesem Thema im Laufe des De-
zembers 2013 vollumfänglich beantwortet (act. 32 Rz. 31). Die Reporting-Unit-
Rule habe bei der Auslieferung der Parametrisierungslösung wunschgemäss
funktioniert, und von den damaligen Mitarbeitenden der Beklagten seien keine
weiteren Nachfragen gestellt worden (act. 32 Rz. 32, 60). Die einzelnen Berichts-
ebenen würden, bei richtiger Auswahl der Berichte, nicht einfach aufsummiert,
sondern entsprechend der gewählten Hierarchiestufen mit Ausweis der entspre-
chenden Eliminierungen von konzerninternen Beziehungen ausgewiesen (act. 32
Rz. 35). Es existiere lediglich eine Reporting-Unit-Rollup-Regel, welche in der Pa-
rametrisierungslösung und im Starter-Kit identisch und in der Funktionsweise völ-
lig flexibel sei, weshalb weder Rechenregeln noch Bewegungen für die Konsoli-
dierung für jede einzelne Berichtsebene in jedem Konto separat erfasst würden.
Einzig bezüglich der in die Reporting-Unit-Rollup-Regel eingezogenen Audit-IDs
sei in SAP FC eine individuelle Auswahl möglich, wobei in der an die Beklagte
ausgelieferten Parametrisierungslösung alle Audit-IDs einbezogen seien, im SAP
Starter Kit dagegen nur diejenigen aus der Schuldenkonsolidierung und Auf-
wands- und Ertragskonsolidierung (act. 32 Rz. 36). Die Beklagte habe die neue
Hierarchie im Übrigen selbst angelegt, wobei die Klägerin der Beklagten weiter
geholfen habe (act. 32 Rz. 61). Sollten die von der Beklagten behaupteten An-
wendungsprobleme tatsächlich bestehen, was bestritten sei, so dürfte es sich um
einen Bedienungsfehler der Beklagten handeln bzw. an der mangelhaften Schu-
- 87 -
lung und/oder den mangelhaften betriebswirtschaftlichen Kenntnisse der Mitarbei-
ter der Beklagten liegen (act. 32 Rz. 62-64).
Die Darstellungen der Parteien widersprechen sich diametral. Nach der Klägerin
nutze die Parametrisierungslösung die Reporting-Unit-Rollup-Rule, nach der Dar-
stellung der Beklagten sei diese in der Parametrisierungslösung nicht vorhanden.
Die Klägerin beruft sich dabei auf Auszüge aus der Parametrisierungslösung und
dem SAP FC Starter Kit zum Thema Reporting-Unit-Rollup (act. 33/96), eine E-
Mail von N._ an die Beklagte vom 10. Dezember 2013 (act. 33/97), einen
Auszug aus dem Anwenderhandbuch Standardauswertungen v10.0 (der Klägerin;
act. 33/98), einen Auszug aus der Online-Hilfe SAP FC zu Hierarchien in Berich-
ten (act. 33/99), F._ und N._ als Zeugen sowie ein Gutachten (act. 32
Rz. 33). Die Beklagte beruft sich auf einen Auszug aus dem SAP BusinessOb-
jects Financial Consolidation User Guide (act. 12/53) sowie je ein Gutachten über
die Funktionen des Rollup in SAP FC und die Unzulänglichkeiten der Parametri-
sierungslösung (act. 23 Rz. 16-17). Der E-Mail vom 10. Dezember 2013 lässt sich
entnehmen, dass offenbar im Dimension-Builder die Eigenschaft unter Reporting-
Unit nicht als Hierarchie freigeschaltet war, weshalb die Gesellschaften nicht als
Hierarchie dargestellt wurden (act. 33/97). Aus dem Auszug aus dem Anwender-
handbuch der Klägerin ergibt sich, das die Auswertungen nach Ebenen vorgese-
hen waren (act. 33/98 S. 17). Die übrigen vorhandenen Urkunden betreffen SAP
FC bzw. das Starter Kit und vermögen deshalb das Vorhandensein oder Fehlen
der Reporting-Unit-Rollup-Rule in der Parametrisierungslösung gerade nicht zu
belegen.
Die Beweislast für diese Tatsache trifft die Beklagte, welche aus dem Fehlen ei-
ner Reporting-Unit-Rollup-Rule einen Minderungsanspruch ableitet. Es kann je-
doch dahingestellt bleiben, ob dieser Beweis durch die beantragten Gutachten er-
bracht werden kann, weil er letztlich nicht entscheidungserheblich ist. Wie noch zu
zeigen sein wird (Ziffer 4.4.5.3 unten), fehlt es jedenfalls an einer ordentlichen
Mängelrüge der Beklagten für die geltend gemachten Mängel.
Was die Ausführungen zum Account-Rollup (act. 23 Rz. 18-27) betrifft, so bildeten
die Arbeiten daran nicht Gegenstand des Umstellungsprojekts, denn letzteres be-
- 88 -
traf lediglich die Anpassung der Segmentberichtserstattung (act. 10 Rz. 75;
act. 23 Rz. 27).
4.4.4.2.3. Schnittstelle
Hinsichtlich der Schnittstelle zwischen dem SAP-Quellsystem und der Parametri-
sierungslösung gehen die Darstellungen der Parteien auseinander.
Die Beklagte behauptet, die Data-Link-Schnittstelle, welche eine Standardfunktion
in SAP FC darstelle, sei so aufgesetzt gewesen, dass der Datentransfer von der
Datenbank in die Finanzberichte "viel händische Arbeit" erfordert und nicht den
Automatisierungsgrad aufgewiesen habe, den die Beklagte habe erwarten dürfen
(act. 10 Rz. 75). Die Klägerin habe lediglich ein Makro geschrieben, um das Zah-
lenformat aus dem SAP-Quellsystem in das Zahlenformat von SAP FC zu über-
führen sowie den Data Link so eingerichtet, um die Monatszahlen aus dem SAP-
Quellsystem bis zum relevanten Bilanzstichtag aufzusummieren (year-to-date),
sei jedoch nicht imstande gewesen, den Data Link final zu konfigurieren und eine
automatisierte Übertragung der Schnittstellendefinitionen in SAP FC einzurichten.
Nach den Vorgaben der Klägerin hätte zudem jede einzelne Definition nochmals
in den Data Link abgetippt werden müssen, denn sie habe nicht über das Wissen
verfügt, die Informationen automatisch aus der Excel-Arbeitsdatei zu überneh-
men. Die Schnittstelle sei zudem extrem schwerfällig gewesen, weil die Klägerin
jedes Konto des Quellsystems individuell einem Konto in SAP FC zugeordnet und
es nicht verstanden habe, dynamische Bereiche zu definieren (act. 23 Rz. 149).
Die Definition von Bereichen, welche sich gleich verhaltende Konten und Bewe-
gungen in Gruppen zusammenfassen, würde eine schlanke, intelligente und dy-
namische Implementierung der Data-Link-Schnittstelle ermöglichen und echten
Mehrwert schaffen (act. 23 Rz. 150).
Die Klägerin behauptet, die Beklagte hätte mit der Beschreibung im Anwender-
handbuch "Schnittstelle v10.0" (act. 20/85) die Schnittstelle selber aufbauen kön-
nen (act. 19 Rz. 221). Sie habe die Schnittstelle basierend auf dem Protokoll vom
15. November 2013 (act. 20/86) aufgebaut. Die Arbeiten seien vereinbarungsge-
mäss abgeschlossen worden. Mit E-Mail vom 21. November 2013 (act. 20/87)
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sowie mit Schreiben vom 26. November 2013 (act. 12/40) habe die Klägerin die
Beklagte darauf hingewiesen, dass ihre Vorgaben zum Thema Schnittstelle teil-
weise ungeeignet gewesen seien (act. 19 Rz. 223). Beim Aufbau einer Schnitt-
stelle handle es sich vor allem um Mengenarbeiten. Deshalb sei vereinbarungs-
gemäss O._ am 25. November 2013 im Umgang mit dem Data-Link geschult
worden. Im Übrigen bestätige die Beklagte in der E-Mail vom 9. Dezember 2013
(act. 33/106), dass sie die Schnittstelle definiert habe (act. 32 Rz. 185). Die Kläge-
rin habe ihre Arbeiten gemäss Auftrag der Beklagten im Zusammenhang mit dem
Aufbau der Schnittstelle DataLink vollumfänglich geleistet. Die von der Beklagten
gemachten Beanstandungen müsse sie sich selbst zuschreiben, da sie die
Schnittstelle selbst definiert habe (act. 32 Rz. 186).
Die Darstellungen der Parteien sind nur schwer vereinbar. Immerhin ergibt sich
folgendes: Die Beklagte definierte die Anforderungen an die Schnittstelle selber.
Nach der E-Mail vom 21. November 2013 und dem Schreiben vom 26. November
2013 riet die Klägerin der Beklagten davon ab, einzelne Bewegungsdaten in der
Schnittstelle zusammenzufassen, anstatt lediglich die Year-To-Date-Werte zu
übernehmen.
Die Beklagte stört sich jedoch an der Art und Weise, wie die Schnittstelle definiert
werden muss, nämlich durch individuelle Zuordnung eines Kontos in SAP FC zu
jedem Konto im Quellsystem. Nach Meinung der Beklagten sollen sich gleich ver-
haltende Konten und Bewegungen in Gruppen zusammengefasst werden. Dazu
gehen die Bestreitungen der Klägerin, welche auf die Definition der Anforderun-
gen durch die Beklagte verweist, an der Sache vorbei. Die Klägerin zeigt nicht
auf, inwiefern eine Gruppierung undurchführbar wäre.
Aus der E-Mail vom 9. November 2015 ergibt sich, dass die Klägerin über keine
Bestätigung der Beklagten verfügt, mit welcher diese die Schnittstelle genehmigt
(act. 33/105). Allerdings trifft die Beweislast für die mangelhafte Umsetzung der
Schnittstelle die Beklagte, welche daraus einen Minderungsanspruch ableitet.
Diese beantragt dazu je ein Gutachten zu den Mängeln der durch die Klägerin
implementierten Anpassungen der Parametrisierung von SAP FC und dem Vor-
gehen bei der Einrichtung des Data Link sowie die Einvernahme von O._ als
- 90 -
Zeuge (act. 23 Rz. 149, 150). Letztlich ist jedoch auch diese umstrittene Tatsache
nicht entscheidungserheblich, denn jedenfalls fehlt es an einer ordentlichen Män-
gelrüge. Die E-Mail vom 9. November 2015 bestätigt dies (act. 33/105), stellt al-
lerdings faktisch lediglich eine Parteibehauptung dar.
4.4.4.3. Zwischenergebnis
Zusammengefasst ergibt sich, dass die fehlende Entwicklungs- und Testumge-
bung keinen Mangel der Umsetzung des Umstellungsprojekts darstellt, während
die Mangelhaftigkeit der Segmentberichtserstattung und der Implementierung der
Schnittstelle streitig ist, der Verfahrensausgang jedoch letztlich nicht von diesem
Beweis abhängt.
Die übrigen Ausführungen der Beklagten zur behaupteten Mangelhaftigkeit der
klägerischen Arbeit betreffen nicht das Umsetzungsprojekt, sondern die ursprüng-
lich aufgesetzte Konsolidierungslösung:
Die Beklagte bemängelt die fehlende Logik bei der Datenerfassung, die optische
Hervorhebung und die Anordnung der Konten und Kontengruppen sowie die feh-
lende Verlinkung der Bilanz mit dem Spiegel in der klägerischen Konsolidierungs-
lösung (act. 10 Rz. 92; act. 23 Rz. 10-14). Die Klägerin bestreitet die fehlende Lo-
gik (act. 19 Rz. 243; act. 32 Rz. 7-9). Im Übrigen könne die optische Darstellung
der Kontengruppen angepasst werden (act. 32 Rz. 10-12), entspreche die Anord-
nung der Konten und Kontengruppen dem IFRS-Standard (act. 32 Rz. 13-19) und
sei die Verlinkung nicht grundsätzlich sinnvoll (act. 32 Rz. 20-25). Über die An-
ordnung von Bedienungselementen und die Gestaltung von Oberflächen gehen
die Meinungen auseinander. Welche Lösung die besser ist, stellt eine nicht justi-
ziable Wertungsfrage dar, wenn die Parteien keine konkrete Vereinbarung getrof-
fen haben.
Die Beklagte bemängelt die Implementierung des Account-Rollup in der klägeri-
schen Konsolidierungslösung (act. 23 Rz. 18-26). Dieser behauptete Mangel be-
zieht sich jedoch auf die Konsolidierungslösung als solche, nicht auf das Umstel-
lungsprojekt. Die Beklagte spielt denn auch ausdrücklich auf allfällige künftige Er-
- 91 -
gänzungen des Kontentrahmens an (act. 23 Rz. 26). Im Übrigen bestreitet die
Klägerin die Darstellung der Beklagten wie bereits beim Reporting-Unit-Rollup
(act. 32 Rz. 37-58).
Die Beklagte bemängelt den fehlenden dynamischen Aufbau der klägerischen
Konsolidierungslösung (act. 10 Rz. 92; act. 23 Rz. 28-30). Die Klägerin erwidert,
sie nutze den dynamischen Aufbau, jedoch nur dort, wo dies auch sinnvoll sei
(act. 19 Rz. 244; act. 32 Rz. 66). Sie legt dar, dass aufgrund der im Vergleich zum
SAP FC Starter Kit umfassenderen Lösung nur noch wenige Konten gleichlaufen-
den Bewegungen folgen würden, weshalb sie auf eine Gruppenbildung komplett
verzichtet habe (act. 32 Rz. 68-70, 74). Die klägerische Konsolidierungslösung
beruhe deshalb auf einer spezifischen Kontengruppierung bzw. verzichte auf die
Gruppierung von Bilanzkonten (act. 32 Rz. 72, 75). Welchem Ansatz der Vorzug
zu geben ist, ob also eine grössere Gruppierung oder eine einzelne Freischaltung
von Konten sinnvoller ist, dürfte ebenfalls eine Ermessensfrage sein, welche nicht
justiziabel ist, wenn sich die Parteien nicht präzise auf einen bestimmten Ansatz
geeinigt haben.
Die Beklagte bemängelt, dass die klägerische Konsolidierungslösung nicht auf
dem SAP FC Starter Kit beruhe (act. 23 Rz. 31-39). Sie bestreitet nicht, dass ihre
Konsolidierungslösung einen eigenständigen Ansatz verfolgt, hält in ihren Ausfüh-
rungen jedoch daran fest, dass dieser zweckmässiger sei (act. 32 Rz. 77-108).
Auch hier bildete es eine Ermessensfrage, welchen Ansatz eine Fachperson für
geeigneter hält.
Im Rahmen der Minderung des Entgelts für das Umstellungsprojekt kann sich die
Beklagte nicht erfolgreich auf Mängel der vorbestehenden Parametrisierungslö-
sung berufen, auch wenn diese ebenfalls von der Klägerin stammt. Die Arbeiten
unter dem Implementierungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 hat die Klägerin
bereits im Jahre 2012 abgeschlossen (act. 1 Rz. 42, 76; act. 10 Rz. 97). Allfällige
Mängel hätte die Beklagte damals rügen müssen, was jedoch unterblieben ist
(act. 32 Rz. 17). Es ist nicht möglich, die Rechte aus einem Vertrag abzuleiten,
die Mängel aber dem Gegenstand eines anderen Vertrages zu entnehmen. Hin-
sichtlich der behaupteten Mängel der Konsolidierungslösung ist auch zu beden-
- 92 -
ken, dass diese damals von der Beklagten in diesem Zustand abgenommen wur-
de (act. 32 Rz. 17, 27).
4.4.5. Mängelrüge
4.4.5.1. Den Besteller trifft eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit hinsichtlich
Mängeln des Werks innerhalb angemessener Frist (Art. 367 Abs. 1 OR). Unter-
lässt er dies, vermutet das Gesetz unwiderlegbar die stillschweigende Genehmi-
gung des Werks (Art. 370 Abs. 2 OR). Später zu Tage tretende Mängel muss der
Besteller sofort nach der Entdeckung rügen (Art. 370 Abs. 3 OR).
4.4.5.2. Die Klägerin weist darauf hin, die Beklagte habe keinen der nun erhobe-
nen Vorwürfe (fehlende Entwicklungs- und Testumgebung, fehlende Lösung für
die Segmentberichtserstattung sowie schlechte Implementierung der Schnittstelle
zwischen dem SAP-Quellsystem und der Konsolidierungssoftware) gegenüber
der Klägerin erhoben, als diese noch mit den Anpassungs- und Erweiterungsar-
beiten an der Parametrisierungslösung beauftragt gewesen sei (act. 19 Rz. 224).
Die Beklagte behauptet nicht das Gegenteil (act. 23 Rz. 151). Damit hat sie die
diesbezügliche Darstellung anerkannt.
Die Beklagte macht auch nicht in anderem Zusammenhang geltend, die nun kon-
kret behaupteten Mängel gerügt zu haben. Im Jahre 2014 beschränkten sich die
Kontakte zwischen der Klägerin und der Beklagten vielmehr auf ein Minimum,
wobei es die Beklagte vermied, sich zum Umstellungsprojekt zu äussern (Zif-
fer 4.4.3.2 oben).
Sollte es sich um Mängel handeln, welche die Beklagte nicht von sich aus entde-
cken konnte, so hätte sie spätestens beim Beizug der C._ AG im Jahre 2014
von diesen Kenntnis erhalten müssen. Es wäre dann ihr oblegen, die Mängel so-
fort zu rügen. Dies ist jedoch nicht erfolgt.
4.4.5.3. Die Beklagte hat die Mängel nicht gerügt. Ihre Darstellung in der Wider-
klagebegründung ist verspätet. Demnach gilt das Werk nach Art. 370 Abs. 2 OR
als genehmigt. Ein Minderungsanspruch besteht nicht. Abgesehen davon unter-
- 93 -
liess es die Beklagte, den von ihr geltend gemachten Minderungsanspruch
rechtsgenügend zu substantiieren (vgl. dazu Ziffer 4.4.6 unten).
4.4.6. Minderungsbetrag
4.4.6.1. Der Besteller kann einen Abzug nur im Umfang des Minderwerts des
Werks machen (Art. 368 Abs. 2 OR). Die Berechnung des Minderungsbetrages
erfolgt nach der sog. relativen Berechnungsmethode (BGE 116 II 305 E. 4a
S. 313; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 43 zu
Art. 368 OR). Der Wert des mangelhaften Werkes berechnet sich dabei ausge-
hend von der vereinbarten Vergütung, welche nach dem Verhältnis des mangel-
haften zum mängelfreien objektiven Wert des Werks zu kürzen ist (GAUCH, a.a.O.,
N 1664; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., N. 43 zu
Art. 368 OR).
4.4.6.2. Die Beklagte beziffert den Minderungsanspruch auf 25 % des nach den
geltend gemachten Honorarabzügen verbleibenden Betrages (CHF 119'591.17),
entsprechend auf CHF 29'897.79 (act. 10 Rz. 79). Der Betrag ist deutlich höher
als die von der Beklagten versuchte Kürzung der Rechnung vom 6. November
2013 um gut CHF 10'000.00 (act. 10 Rz. 59). Die Klägerin bestreitet den Betrag
(act. 19 Rz. 227). Darauf hält die Beklagte lediglich an ihrer Bezifferung fest
(act. 23 Rz. 151), ebenso die Klägerin an ihrer Bestreitung (act. 32 Rz. 187).
4.4.6.3. Da der Minderungsbetrag streitig ist, wäre er von der Beklagten darzule-
gen und zu beweisen. Die Beklagte legt weder die einzelnen Faktoren der Be-
rechnung der Minderung nach der relativen Methode dar, noch aus welchen Posi-
tionen sie diese Faktoren berechnet haben will. Eine solch pauschale Behauptung
ist nicht dem Beweis zugänglich. Spätestens in der Widerklagereplik wäre sie ge-
halten gewesen, den Betrag nachträglich zu substantiieren, nachdem sie wusste,
dass die Klägerin diesen nicht anerkennt. Der Minderungsanspruch ist auch aus
diesem Grund nicht ausgewiesen.
- 94 -
4.4.7. Hilfsweise Beurteilung nach Auftragsrecht
4.4.7.1. Der Vollständigkeit halber ist noch die Frage eines Anspruchs nach Auf-
tragsrecht zu prüfen. Das Auftragsrecht enthält keine Bestimmung über die Min-
derung des Honorars des Beauftragten. Im Gegensatz zum Kauf-, Miet- und
Werkvertrag ist der Auftrag grundsätzlich unentgeltlich, und eine Vergütung ist le-
diglich geschuldet, "wenn sie verabredet oder üblich ist" (Art. 394 Abs. 3 OR). Der
Beauftragte ist jedoch bei unsorgfältiger Ausführung des Auftrags haftbar
(Artt. 398 Abs. 2, 402 Abs. 2 OR). Dabei kann der Auftraggeber einen Schaden-
ersatzanspruch unter Umständen mit der Honorarschuld verrechnen (HEINRICH
HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl. 2010,
S. 336). Das Ergebnis ist zwar einem Minderungsanspruch ähnlich, doch unter-
scheiden sich die Anspruchsvoraussetzungen, hat der Auftraggeber doch einen
Schaden nachzuweisen und muss eine Verrechnungslage sowie -erklärung vor-
liegen. Die Rechtsprechung ist deshalb darüber hinausgehend davon ausgegan-
gen, dass beim entgeltlichen Auftrag ein Honoraranspruch entfällt, wenn sich die
Leistung des Beauftragten als unbrauchbar erweist (BGE 110 II 375 E. 2 S. 379;
BGE 117 II 563 E. 2a S. 567). Der Beauftragte hat auch keinen Anspruch auf
Verwendungsersatz nach Art. 402 Abs. 1 OR (BGE 110 II 283 E. 3a S. 285-286).
Ist die Leistung dagegen bloss mangelhaft, hat der Beauftragte einen (reduzier-
ten) Honoraranspruch (BGE 124 III 423 E. 4a S. 427). Trotz fehlender gesetzli-
cher Regelung geht die Rechtsprechung in Analogie zum Kauf-, Miet- und Werk-
vertragsrecht von der vertraglichen Natur dieses Minderungsanspruchs aus (Urteil
des Bundesgerichts 4A_89/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2.3).
4.4.7.2. Auch bei der Anwendung von Auftragsrecht wäre der Minderungsan-
spruch zu substantiieren. Bezüglich der fehlenden Substantiierung des Anspruchs
wird auf die vorstehenden Ausführungen (Ziffer 4.4.6.2 oben) verwiesen. Fraglich
ist, ob sich die Analogie zur Minderung für das Auftragsrecht auch auf die Unter-
suchungs- und Rügeobliegenheit erstreckt, jedenfalls wenn (wie vorliegend) dem
Auftrag ein Erfolgselement innewohnt. Im Übrigen hat der Beauftragte nicht für ei-
nen bestimmten Erfolg einzustehen, sondern nur für eine sorgfältige Ausführung.
Die Darstellung der Beklagten (Ziffer 4.4.4.2 oben) vermag eine Sorgfaltspflicht-
- 95 -
verletzung noch nicht zu begründen, handelt es sich doch weitgehend um Ermes-
sensfragen.
4.4.7.3. Die Qualifizierung als Auftrag würde somit nichts daran ändern, dass ein
Minderungsanspruch nicht ausgewiesen ist.
4.4.8. Zwischenergebnis
Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Bezahlung von CHF 29'897.79 durch die
Klägerin aufgrund von Art. 368 Abs. 2 OR oder aus einem analogen Minderungs-
anspruch im Auftragsrecht.
4.5. Untergang der Ansprüche durch Neuerung
4.5.1. Neuerung als Erlöschensgrund
Es ist belegt und im Übrigen auch unbestritten, dass sowohl der Implementie-
rungsvertrag vom 6./8. Dezember 2011 als auch die drei Engagement Letters
vom 25./26. Juni 2013 eine Regelung enthalten, wonach ohne schriftliche Mittei-
lung des Auftraggebers innerhalb der jeweiligen Zahlungsfrist die von der Klägerin
in Rechnung gestellten Lieferungen und Leistungen sowie die abgerechneten Be-
träge als vom Auftraggeber genehmigt gelten (act. 19 Rz. 101; act. 23 Rz. 107;
act. 3/2 Ziffer 8.4 Abs. 3 S. 10; act. 3/12 Ziffer 4 Abs. 6 S. 4; act. 20/50 Ziffer 4
Abs. 9 S. 4 ; act. 20/70 Ziffer 4 Abs. 7 S. 4).
Die Klägerin ist deshalb der Ansicht, die Beklagte habe sämtliche Rechnungen
durch Bezahlung unwiderruflich genehmigt (act. 19 Rz. 101, 115, 116, 129, 133,
137, 161, 179, 202, 269, 318-319). Demgegenüber ist die Beklagte der Ansicht,
die Genehmigungsfiktion führe nicht zu einer Änderung der materiellen Rechtsla-
ge zu Lasten der Beklagten, sondern lediglich zu einer Umkehr der Beweislast, so
dass nicht die Klägerin die vertragskonforme Leistung, sondern die Beklagte die
Nicht- oder Schlechtleistung zu beweisen habe (act. 23 Rz. 107, 116, 195-197).
Damit ist zu prüfen, ob die Gegenforderungen der Beklagten untergegangen sind,
weil die ursprünglichen Forderungen durch Neuerung erloschen sind. Die Tilgung
- 96 -
einer Forderung durch Neuerung führt auch zum Untergang der Einreden und
Einwendungen (BGE 105 II 273 E. 3a S. 277).
4.5.2. Vertragliche Einigung
4.5.2.1. Die Neuerung erfolgt durch Verfügungsvertrag (INGEBORG SCHWENZER,
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 80.01 und 80.03;
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 3143 und 3148). Schweigen auf einen
Angebot stellt nur eine Annahme dar, wenn wegen der besonderen Natur des
Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu er-
warten ist (Art. 6 OR). Einem blossen Schweigen kommt damit nur ausnahmswei-
se ein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt zu. Bekanntestes Beispiel ist das
kaufmännische Bestätigungsschreiben mit konstitutiver Wirkung (PETER
GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht All-
gemeiner Teil, N 1164 m.w.H.). Das Schweigen auf Zusendung von Rechnungen
(ERNST A. KRAMER/BRUNO SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar, Band VI/1/1, Bern
1986, N 121 zu Art. 6 OR) oder Abrechnungen (BGE 88 II 81 E. 3c S. 89) stellt
demgegenüber keine Genehmigung dar. In der Praxis insbesondere bei Bankver-
trägen anzutreffen und zulässig ist hingegen die vertragliche Vereinbarung einer
Genehmigungsfiktion, wenn der Kunde einem Kontoauszug nicht innerhalb einer
bestimmten Frist beanstandet (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom
9. November 2015 E. 5.2; BGE 127 III 147 E. 2d S. 151; DANIEL GUGGENHEIM, Les
contrats de la pratique bancaire suisse, 4. Aufl. 2000, S. 482). Diese führt zu einer
stillschweigenden Novation nach Art. 117 Abs. 2 OR.
4.5.2.2. Die Parteien haben vertraglich vereinbart, dass die Rechnungen der Klä-
gerin als genehmigt gelten, wenn die Beklagte diesen nicht innerhalb der Zah-
lungsfrist widerspricht (Ziffer 4.5.1 oben). Diese Vereinbarung ist zulässig und
führt grundsätzlich zu einer Neuerung auch ohne ausdrückliche rechtsgeschäftli-
che Erklärung der Beklagten.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sämtliche Rechnungen der Klägerin
einschliesslich der letzten Rechnungen für die laufenden Dienstleistungen der
Klägerin für die Monate Oktober, November und Dezember 2013 vollumfänglich
- 97 -
und vorbehaltlos bezahlt (act. 1 Rz. 54). Die Beklagte behauptet dagegen, sie ha-
be die Rechnung vom 6. November 2013 lediglich unter Anwendung erheblichen
Druckes durch die Klägerin bezahlt (act. 10 Rz. 110). Die Klägerin bestreitet dies
(act. 19 Rz. 268).
4.5.2.3. Es ist bereits erstellt worden, dass die Bezahlung der Rechnung vom
6. November 2013 (act. 3/20 = act. 12/27 = act. 20/66) nicht freiwillig erfolgt ist
(Ziffer 4.3.4.3 oben). Selbst wenn Freiwilligkeit i.S.d. Art. 63 Abs. 1 OR anzuneh-
men wäre, könnte angesichts der Auseinandersetzung der Parteien über diese
Rechnung jedenfalls nicht von einer stillschweigenden Genehmigung ausgegan-
gen werden.
Fraglich ist jedoch die Einhaltung der dafür vereinbarten Schriftform. Nach eige-
ner Darstellung der Beklagten habe sie an der Sitzung vom 2. Dezember 2013 die
Kürzung der Rechnung vom 6. November 2013 angekündigt (act. 10 Rz. 59).
O._ habe N._ mit E-Mail vom 16. Dezember 2013 die Kürzung ange-
kündigt (act. 10 Rz. 66). Die entsprechende Nachricht beinhaltet jedoch lediglich
die Mitteilung, dass die Zahlung von CHF 30'000.00 an jenem Tag freigegeben
worden sei und in den nächsten Tagen dem Bankkonto der Klägerin gutgeschrie-
ben werde (act. 12/43 S. 4). Eine Beanstandung stellt dies nicht dar. Bei diesem
Ergebnis kann offen bleiben, ob eine Beanstandung per E-Mail der gewillkürten
Form genügt, obwohl sie lediglich in Textform abgefasst ist und die Anforderun-
gen an die Schriftlichkeit nach Artt. 16 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 2bis OR nicht erfüllt,
da sie weder die eigenhändige Unterschrift enthält noch elektronisch signiert ist.
Zudem wäre selbst dann, wenn in der E-Mail vom 16. Dezember 2013 eine form-
gültige Erklärung gesehen würde, diese verspätet, da die Zahlungs- und Bean-
standungsfrist der Rechnung vom 6. November 2013 bereits abgelaufen war.
Zwischen den Parteien ist damit eine gültige vertragliche Vereinbarung zustande
gekommen.
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4.5.3. Bestand einer Forderung
4.5.3.1. Eine Neuerung setzt nach herrschender Meinung den Bestand der zu no-
vierenden Forderung voraus (BGE 104 II 190 E. 3a S. 196; GAUCH/SCHLUEP/EM-
MENEGGER, a.a.O., N 3142; GUGGENHEIM, a.a.O., S. 482-483). Die Neuerung einer
nicht existenten Forderung ist nichtig (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O.,
N 3142). Die Anerkennung des Saldos führt deshalb nur, aber immerhin zu einer
Beweislastumkehr (BGE 100 III 79 E. 6 S. 85-86; BGE 104 II 190 E. 3a S. 196;
BGE 127 III 147 E. 2b S. 150). Die neue Forderung beruht dabei auf einem
Schuldanerkenntnis (BGE 104 II 190 E. 3a S. 196). Auch dieses ist indessen nur
gültig, wenn die anerkannte Schuld tatsächlich bestanden hat
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1181; BGE 96 II 25 E. 1 S. 26). Mithin führt
auch das abstrakte Schuldanerkenntnis wiederum nur zu einer Beweislastumkehr
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1183). Die Minderheitsmeinung verneint zwar
die Voraussetzung des Bestehens einer Schuld, räumt der aus der neuen Forde-
rung verpflichteten Person jedoch einen Bereicherungsanspruch auf Herausgabe
der neuen Forderung ein (SCHWENZER, a.a.O., N 80.03; differenzierend ANDREAS
VON TUHR/ARNOLD ESCHER, a,a,O., S. 183).
Die Neuerung führt zum Untergang der mit der alten Forderung verbundenen Ne-
benrechte (Art. 114 Abs. 1 OR). Kein Nebenrecht i.S.d. Art. 114 Abs. 1 OR stellt
das Minderungsrecht dar. Dieses ergibt sich nicht aus dem Vergütungsanspruch,
sondern aus dem Schuldverhältnis als Ganzem. Folglich befasst sich Art. 114
Abs. 1 OR damit nicht (VIKTOR AEPLI, in: Zürcher Kommentar, 1991, Teilband V
1h, N. 26 zu Art. 114 OR). Verhielte es sich anders, so würde der Besteller seine
Gewährleistungsrechte verlieren, sobald der Werklohnanspruch durch Erfüllung
untergegangen ist.
4.5.3.2. Für objektiv nicht gerechtfertigten Aufwand hat die Klägerin keinen Hono-
raranspruch (Ziffer 4.3.3.1 oben). Soweit die Schuldanerkennungen auf (nach-
weislich) nicht bestehenden, jedoch in Rechnung gestellten Forderungen beru-
hen, sind sie nicht gültig. Dies betrifft die Ansprüche der Klägerin, welche diese
auf den Aufwand für internen Know-How-Transfer in Rechnung gestellt hat (Zif-
fer 4.3.5 oben). Dasselbe würde im Übrigen auch für die Abgeltung von Leistun-
- 99 -
gen, welche bereits vom Hotline-Vertrag erfasst sind, gelten, doch ist insoweit der
Anspruch der Klägerin begründet (Ziffer 4.2.3.3 oben).
Die Neuerung führt nicht zum Untergang des Minderungsrechts der Beklagten.
Die Minderungsansprüche würden demnach weiter bestehen, sind jedoch man-
gels rechtzeitiger Rüge (Ziffer 4.4.5.3 oben) und mangelnder Begründetheit bzw.
Substantiiertheit (Ziffer 4.4.6.3 oben) nicht ausgewiesen.
4.5.3.3. In dem Umfang, in welchem keine alte Forderung bestanden hat, ist auch
keine neue Forderung durch Novation entstanden. Im Übrigen bleiben die Minde-
rungsrechte der Beklagten auch bei einem Untergang des Vergütungsanspruchs
durch Neuerung, Erfüllung oder einen anderen Erlöschensgrund bestehen.
4.5.4. Novierungswille
Lediglich der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass die Neuerung auch ei-
nes Novierungswillens (animus novandi) bedarf (GONZENBACH, in: Basler Kom-
mentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 116 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O.,
N 3144).
4.5.5. Zwischenergebnis
Soweit die Forderungen der Beklagten bestehen, sind diese nicht durch Neuerung
untergegangen.
4.6. Umfang des Anspruchs
4.6.1. Die bereicherte Person muss die Bereicherung im vollen Umfang heraus-
geben (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1516). Insbesondere hat der Bereiche-
rungsgläubiger auch Anspruch auf Bereicherungszins (BGE 84 II 179 E. 4 S. 186;
BGE 116 II 689 E. 3b/bb S. 692). Seine Höhe entspricht dem Zins, welcher die
bereicherte Person aus dem Betrag gezogen hat (BGE 84 II 179 E. 4 S. 186).
Die Anhebung der Widerklage steht einer Mahnung i.S.d. Art. 102 Abs. 1 OR
gleich. Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie
Verzugszinse zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR).
- 100 -
4.6.2. Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten erfolgte die letzte
Zahlung an die Klägerin am 13. Februar 2014 (act. 10 Rz. 149; act. 19 Rz. 318-
321). Die Zinsforderung seit dem 13. Februar 2014 ist deshalb begründet.
Die Höhe des Zinssatzes veranschlagt die Beklagte im Rechtsbegehren auf 5 %
pro Jahr. Diese ist ebenfalls unbestritten geblieben (vgl. act. 19 Rz. 321). Im Zah-
lungsverzug gilt sodann der gesetzliche Zinssatz von Art. 104 Abs. 1 OR.
4.6.3. Der Beklagten ist antragsgemäss Zins zu 5 % ab dem 13. Februar 2014
zuzusprechen.
4.7. Ergebnis
Auf Widerklage ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten CHF 6'071.00 zu-
züglich Zins zu 5 % seit dem 13. Februar 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die
Widerklage abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Kostenstreitwert
Bei einer bezifferten Klage bestimmt das Rechtsbegehren den Streitwert, wobei
Zinsen und Verfahrenskosten nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Die Streitwerte von Klage und Widerklage werden zur Bestimmung des Kosten-
streitwerts zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschlies-
sen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Beurteilung der Widerklage unabhän-
gig von der Beurteilung der Klage. Die Klagen schliessen sich nicht aus. Die
Streitwerte sind deshalb zusammenzurechnen. Die Klage hat einen Streitwert von
CHF 740'000.00, die Widerklage einen solchen von CHF 63'531.17. Der Kosten-
streitwert beträgt somit CHF 803'531.17.
5.2. Gerichtskosten
5.2.1. Höhe
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
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GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Das Gericht kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwan-
des des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§§ 2
Abs. 1 lit. c und d, 4 Abs. 2 GebV OG).
Bei einem Streitwert von CHF 803'531.17 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 26'820.62. Der Aufwand für die Bearbeitung des
Falls und die Schwierigkeit des Falls rechtfertigen die Erhöhung der Grundgebühr
um einen Drittel (vgl. § 4 Abs. 2 GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf
CHF 36'000.00 festzusetzen.
5.2.2. Verteilung
Die Verteilung der Gerichtskosten erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang der Gutheis-
sung der Hauptklage und der Abweisung der Widerklage, insgesamt somit
CHF 467'460.17. Im Restbetrag unterliegt sie. Die Beklagte obsiegt im Umfang
der Abweisung der Hauptklage und der Gutheissung der Widerklage, insgesamt
somit CHF 336'071.00. Im Restbetrag unterliegt sie. In Bezug auf den Streitwert
obsiegt die Klägerin um rund drei Fünftel, die Beklagte um rund zwei Fünftel. Der
Klägerin ist deshalb ein Anteil von zwei Fünftel an den Gerichtskosten aufzuerle-
gen, mithin CHF 14'400.00. Der Beklagten ist ein Anteil von drei Fünftel an den
Gerichtskosten aufzuerlegen, mithin CHF 21'600.00.
Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die der Gegenpartei auferlegten
Kosten ist der Partei das Rückgriffsrecht auf die Gegenpartei einzuräumen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat Kostenvorschüsse von insgesamt
CHF 25'600.00, die Beklagte solche von CHF 6'600.00 geleistet. Die Kosten sind
aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu decken, unabhängig
davon, wer sie geleistet hat. Der Klägerin ist im Umfang der Differenz zwischen
den der Beklagten auferlegten Kosten und der von dieser geleisteten Kostenvor-
schüsse, konkret CHF 11'200.00, das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräu-
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men. Der verbleibende Fehlbetrag von CHF 3'800.00 ist von der Beklagten nach-
zufordern.
5.3. Parteientschädigungen
5.3.1. Höhe
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die
Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das Ge-
richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermässi-
gen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermittel-
te ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung eines Schriftsatzes
und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die
Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechts-
schiften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr berech-
net (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
Bei einem Streitwert von CHF 803'531.17 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV
ermittelte Grundgebühr CHF 28'452.97. Die Verantwortung, der notwendige Zeit-
aufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen
Rahmen. Für den doppelten Schriftenwechsel ist ein Zuschlag von 50 % zu be-
rechnen. Die Anwaltsgebühr ist deshalb auf CHF 42'700.00 festzusetzen.
5.3.2. Verteilung
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Un-
terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Keine Partei obsiegt vollstän-
dig. Die Klägerin obsiegt immerhin zu drei Fünftel, die Beklagte lediglich zu zwei
Drittel (Ziffer 5.2.2 oben). Entsprechend ist der Klägerin eine auf einen Fünftel re-
duzierte Parteientschädigung zuzusprechen, entsprechend CHF 8'540.00. Der
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beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist nicht zuzusprechen, da die Klägerin selber
mehrwertsteuerpflichtig ist und nicht nachgewiesen hat, dass sie die auf das An-
waltshonorar bezahlte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen
kann (Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai
2006 Ziffer 2.1.1 S. 3; abrufbar unter <http://www.gerichte-
zh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/Mitteilungen/Kreisschreiben/2000-2009/
17_05_2006.pdf>).
6. Rechtsmittelstreitwert
Der Rechtsmittelstreitwert berechnet sich nach dem Bundesgesetz über das Bun-
desgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG). Bei Beschwerden
bestimmt er sich nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben
sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG), wobei Zinsen, Früchte, Gerichtskosten und Par-
teientschädigungen, die als Nebenrechte geltend gemacht werden, sowie Vorbe-
halte und die Kosten der Urteilsveröffentlichung nicht in Betracht fallen (Art. 51
Abs. 3 BGG). Haupt- und Widerklage werden nicht zusammengerechnet (Art. 53
Abs. 1 BGG).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 410'000.00 zuzüglich Zins
zu 5 % auf CHF 370'000.00 seit dem 11. Juli 2014 und auf CHF 40'000.00
seit dem 3. August 2015 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Auf Widerklage wird die Klägerin verpflichtet, der Beklagten CHF 6'071.00
zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. Februar 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 36'000.00 festgesetzt.
4. Der Klägerin werden die Kosten im Umfang von zwei Fünftel, der Beklagten
im Umfang von drei Fünftel auferlegt und aus den von den Parteien geleiste-
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ten Kostenvorschüssen gedeckt, unabhängig davon, wer sie geleistet hat.
Der Klägerin wird im Umfang von CHF 11'200.00 das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte eingeräumt. Der Fehlbetrag von CHF 3'800.00 wird von der Be-
klagten nachgefordert.
5. Der Klägerin wird eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 8'540.00
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert der Hauptklage beträgt CHF 740'000.00. Der Streitwert der Widerklage
beträgt CHF 63'531.17.