Decision ID: 9ec6837b-6a1a-4eed-bc92-861f311de9ce
Year: 2018
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Le 22 mai 2014, une information judiciaire a été ouverte par la France pour
des faits de délits d'initiés et recel de délits d'initiés, commis sur le territoire
français et depuis la Suisse, entre le 1er octobre 2012 et le 16 mai 2014.
L'attention de l'Autorité des marchés financiers française (ci-après: AMF) a
été attirée dès 2006 sur de nombreuses transactions de nature inhabituelle
effectuées en France sur des produits dérivés relatifs à des valeurs cotées
en bourse intitulés « contract for difference » (ci-après: CFD) par notamment
A., B., C., respectivement par des structures leur étant liées, parmi lesquelles
D. SA dont le siège est à Genève. Ceux-ci sont suspectés en effet
d'intervenir sur le marché peu avant la publication d'une information
privilégiée et d'en retirer des bénéfices substantiels. Les transactions
incriminées concernent les titres des sociétés E., F., G., H., I., J., K., L., M.
(pièces MPC, dossier RH.14.0195, onglet 1, demande d’entraide).
B. Dans ce contexte, le Vice-Président chargé de l'instruction près le Tribunal
de grande instance de Paris a adressé le 14 novembre 2014 une demande
d'entraide à la Suisse, aux termes de laquelle il requérait l'identification des
titulaires de différents numéros de téléphone et la communication des
relevés d'appels y relatifs pour la période allant du 1er octobre 2012 au
30 septembre 2014. Il demandait également l'interception des conversations
téléphoniques sur les lignes précitées à compter de la réception de la
demande d'entraide et pour une durée de deux mois. L'autorité requérante
priait en outre les autorités suisses de ne pas informer les personnes visées
par les mesures sollicitées afin de préserver le secret de l'enquête (pièces
MPC, dossier RH.14.0195, onglet 1, demande d’entraide).
C. Le 17 novembre 2014, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué
l'exécution de la demande d'entraide au Ministère public de la Confédération
(ci-après: MPC; pièces MPC, dossier RH.14.0195, onglet 2, réception de la
délégation).
D. Le 17 novembre 2014, le MPC a rendu une décision d'entrée en matière qui
ordonnait notamment la remise anticipée des données de la surveillance
téléphonique avant l’exercice par les parties de leur droit d’être entendu,
l’utilisation à titre probatoire des données transmises étant cependant
interdite jusqu’à autorisation donnée par lesdites autorités (pièces MPC,
dossier RH.14.0195, onglet 3, ordonnance d’entrée en matière).
- 3 -
E. Le même jour, le MPC a par ailleurs ordonné la surveillance en temps réel,
du 18 novembre au 19 décembre 2014, d’un raccordement correspondant
au numéro 1 détenu par C. mais utilisé par A. (act. 1.2).
Le 17 novembre 2014 toujours, le MPC a adressé au Tribunal des mesures
de contraintes (ci-après: TMC), une requête d'autorisation de la surveillance
susmentionnée.
Le 19 novembre 2014, le TMC a autorisé la surveillance active requise
(act. 1.2).
F. Le 2 décembre 2014, l'autorité requérante a complété sa demande d'entraide
initiale. Elle sollicitait d'identifier la résidence utilisée par A. lors de ses
passages à Genève et une fois cela fait y procéder à une perquisition. Elle
demandait en outre que l'enquête reste confidentielle.
G. Le 10 décembre 2014, des représentants de l’autorité requérante ont pu
accéder aux données de la surveillance. Toutefois, aucune transmission
anticipée des données n’est effectivement intervenue.
H. Le 11 mai 2015, le MPC a informé le mandataire de A. de ladite surveillance
active opérée entre les 18 novembre et 15 décembre 2014, laquelle avait été
maintenue secrète jusqu'alors pour éviter tout risque de collusion (pièces
MPC, dossier RH.14.0195, onglet 14, rubrique 14.102, communication de la
surveillance).
I. Le 23 novembre 2015, la Cour de céans a déclaré irrecevables les recours
interjetés par A. tant contre la décision d’entrée en matière du 17 novembre
2014 que contre la décision d’autorisation de la surveillance du TMC du
19 novembre 2014 (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.148+RR.2015.149). Cet arrêt n’a fait l’objet d’aucun recours.
J. Le 4 mars 2016, l’autorité requérante a transmis au MPC une demande
d’entraide complémentaire datée du 25 janvier 2016 expliquant que ses
investigations portaient également sur le titre de la société N. Les
transactions suspectes concernaient notamment C., lequel par l’achat et la
revente de ces titres pour le compte de A. aurait généré une plus-value de
EUR 5'143'270.-- (pièces MPC, dossier RH.16.0061, onglet 1, transmission
- 4 -
CRI complémentaire). L’autorité requérante sollicitait dès lors la remise de
l’intégralité des écoutes téléphoniques effectuées entre les 14 et
30 novembre 2014 en tant qu’elles pourraient avoir permis l’interception
d’échanges d’informations d’initiés entre les prévenus (act. 1.1).
Le 4 avril 2016, le MPC a rendu une décision d’entrée en matière sur dite
demande complémentaire. Le même jour, il a déposé une nouvelle demande
d’autorisation de surveillance devant le TMC portant sur l’exploitation des
données en lien avec ce nouveau volet de l’enquête. Le TMC a autorisé dite
exploitation le 6 avril 2016.
Le 21 avril 2016, le MPC a autorisé la transmission anticipée desdites
données. A. en a été informé le 4 août 2016 seulement. Le 15 août 2016, il
a recouru contre ce prononcé devant l’autorité de céans, laquelle a déclaré
son recours irrecevable (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.174 du
21 décembre 2016). Toutefois, le 27 mars 2017, le Tribunal fédéral, saisi du
recours de A. contre l’arrêt précité de la Cour des plaintes, a considéré que,
faute de base légale ou conventionnelle, la remise anticipée des résultats
des surveillances téléphoniques telle que décidée par le MPC ne pouvait être
admise. En revanche, au vu de la décision de clôture intervenue entretemps
(infra let. L), la Haute Cour a refusé d’annuler formellement ou de modifier
les décisions incidentes du MPC (arrêt du Tribunal fédéral 1C_2/2017).
K. Le 5 avril 2016, la Cour de céans a rejeté le recours déposé par A. contre la
décision de clôture rendue le 21 décembre 2015 par le MPC ordonnant la
transmission de la documentation relative à la relation bancaire de A. auprès
de la banque O. (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.12). Le Tribunal
fédéral a pour sa part déclaré irrecevable le recours interjeté par A. contre
ledit arrêt (arrêt du Tribunal fédéral 1C_166/2016 du 10 juin 2016).
L. Le 20 mars 2017, le MPC a rendu une nouvelle ordonnance de clôture dans
laquelle il a décidé que A. n’avait pas la qualité de partie en ce qui concerne
les communications interceptées par la surveillance d’un raccordement
utilisé exclusivement par C. et a refusé une demande de suspension de la
procédure. Il a par ailleurs admis la demande d’entraide ainsi que son
complément et a décidé la transmission à l’autorité requérante des
enregistrements vocaux, SMS, retranscriptions, données techniques
relatives aux communications, journaux des contacts et des identifications
ainsi que le rapport de police du 31 mars 2015 portant sur le numéro 1 établi
au nom de C., mais dont A. est l’utilisateur, le tout sous réserve du principe
de la spécialité (act. 1.2).
- 5 -
M. Le 21 avril 2017, A. recourt devant la Cour des plaintes contre ce prononcé
(act. 1) et conclut:
« A la forme
1. Déclarer le présent recours recevable.
Préalablement
2. Inviter le Ministère public de la Confédération et l’Office fédéral de la justice à
requérir auprès de l’autorité requérante qu’elle retourne aux autorités suisses
les données et informations, dont la transmission anticipée a été déclarée
illégale par le Tribunal fédéral.
3. Inviter le Ministère public de la Confédération et l’Office fédéral de la justice à
aviser l’autorité requérante que (i) la transmission anticipée de surveillance
téléphonique dans l’affaire portant les références de l’autorité requérante
2365/14/3 et 2365/15/17 est illicite, (ii) le présent recours bénéficie ex lege de
l’effet suspensif et (iii) aucune utilisation quelle qu’elle soit ne peut être faite
des enregistrements vocaux, SMS, retranscriptions et données techniques
relatives aux communications, ainsi que des journaux, des contacts et des
identifications transmises avant droit connu au fond.
4. Suspendre la présente procédure jusqu’à droit jugé sur la question
préjudicielle de constitutionnalité formulée par A. en France.
Principalement
5. Annuler et mettre à néant les décisions du Tribunal des mesures de contrainte
du Canton de Berne no KZM 14 1588/1589/1590/1591 du 19 novembre 2014
et no KZM 16 441 du 6 avril 2016.
6. Ordonner la destruction de toutes les données récoltées dans le cadre des
écoutes téléphoniques diligentées ensuite des autorisations accordées par
les décisions visées sous chiffre 4 (sic) ci-dessus.
7. Annuler et mettre à néant la décision de clôture en matière d’entraide
judiciaire du Ministère public de la Confédération du 20 mars 2017 dans la
cause RH.14.0195.
8. Ordonner au Ministère public de la Confédération et à l’Office fédéral de la
justice de requérir auprès de l’autorité requérante qu’elle retourne aux
autorités suisses les données et informations dont la transmission est d’ores
et déjà intervenue.
9. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions.
10. Condamner tout opposant aux dépens de la présente procédure de recours
comprenant une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires
d’avocat du recourant.
Subsidiairement
11. Annuler et mettre à néant la décision de clôture en matière d’entraide
- 6 -
judiciaire du Ministère public de la Confédération du 20 mars 2017 dans la
cause RH.14.0195.
12. Renvoyer la procédure au Ministère public de la Confédération pour que ce
dernier procède à l’audition des inspecteurs de la Police judiciaire fédérale et
des employés du SCPT en charge de la récolte et de la conservation des
données électroniques récoltées dans le cadre de la procédure RH.14.0195.
13. Ordonner au Ministère public de la Confédération de transmettre à Monsieur
A. la note de dossier concernant l’échange orale (sic) intervenu entre le
Ministère public de la Confédération et la Police judiciaire fédérale, ainsi que
la copie du courrier de la Police judiciaire fédérale au SCPT et la réponse de
ce denier du 15 février.
14. Ordonner au Ministère public de la Confédération de rendre une nouvelle
décision de clôture après avoir procédé aux actes d’instruction visés sous
chiffres 12 et 13 ci-dessus.
15. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions.
16. Condamner tout opposant aux dépens de la présente procédure de recours,
comprenant une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires
d’avocat du recourant.»
Pour motifs, il invoque essentiellement une violation du droit d’être entendu,
un vice de la procédure française, l’illicéité de la transmission anticipée des
écoutes téléphoniques, ainsi qu’une violation du principe de proportionnalité
et de celui de subsidiarité.
N. Le 12 mai 2017, l’OFJ renonce à formuler des observations et se rallie à la
décision entreprise (act. 8). Le même jour, le MPC conclut au rejet du recours
sous suite de frais (act. 6).
Dans une réplique du 16 juin 2017, le recourant persiste dans ses
conclusions. Il fait par ailleurs référence à un arrêt de la Cour de cassation
française dans laquelle cette dernière a renvoyé au Conseil constitutionnel
français une question qui lui a été soumise par le recourant portant sur la
constitutionnalité de la possibilité, fondée sur le code monétaire français,
pour les enquêteurs de se faire communiquer les données par les opérateurs
de télécommunication (act. 12).
O. Compte tenu de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral évoqué supra (let. J), les
parties se sont vues octroyer un délai pour faire valoir leurs éventuelles
observations y relatives (act. 14).
- 7 -
Le 15 septembre 2017, le MPC considère que l’arrêt précité n’affecte en rien
le dispositif de la décision de clôture entreprise (act. 16), avis partagé par
l’OFJ le 18 septembre 2017 (act. 19).
Le 25 septembre 2017, le recourant, se fondant sur un arrêt rendu par le
Conseil constitutionnel français le 21 juillet 2017, requiert que le dossier soit
renvoyé au MPC pour qu’il interpelle l’autorité requérante sur le bien-fondé
de la demande d’entraide (act. 20).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1. L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord
bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les art. 48 ss de la
Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide pénale
entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98
du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Peut également s'appliquer, en
l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit
autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale
en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP;
RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non
réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus
favorable à l'entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137
IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180
consid. 1.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010,
consid. 1.3). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi
pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales
pertinentes (cf. art. 48 par. 2 CAAS; art. 39 CBl). L'application de la norme
la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux
(ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.98 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-462 http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-180 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.9 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-595
- 8 -
2. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71].
3.
3.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure
d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et
directement touché par celle-ci. Le recourant a la qualité pour agir (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2015.142-143/RR.2015.144-145 du 30 octobre
2015, consid. 5.3.4).
3.2 Le délai de recours contre l'ordonnance de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 21 avril 2017, le recours est intervenu en temps utile.
3.3 Le recours étant recevable, il y a lieu d'entrer en matière.
4.
4.1 Le recourant fait valoir avoir soumis à la Cour de cassation en France une
question de constitutionnalité portant sur le droit de l’AMF à accéder aux
données électroniques, élément qui avait permis, dans le cadre de l’enquête
française, d’identifier le raccordement téléphonique suisse qu’il utilisait. Il
considère qu’au vu de la jurisprudence européenne les éléments recueillis
par l’AMF devraient être retirés du dossier, ce qui rendrait sans fondement
la demande d’entraide le concernant. Par ailleurs, le 21 juillet 2017, le
Conseil constitutionnel français a déclaré contraire à la Constitution française
l’article topique du code monétaire et financier (act. 20.1). Il requiert donc
que le dossier soit retourné au MPC afin que ce dernier interpelle l’autorité
requérante sur le bien-fondé de la demande d’entraide.
4.2 Le recourant ne peut être suivi. En effet, en règle générale l’Etat requis n’a
pas à examiner la validité des moyens de preuve recueillis par l’Etat
requérant. En outre, il ne lui appartient pas de prendre en compte dans le
cadre de la procédure d’entraide des éléments à décharge que la personne
soumise à des mesures de contrainte pourrait lui soumettre, de nature à
mettre en échec la poursuite ouverte dans l’Etat requérant: c’est à ce dernier
et à lui seul d’examiner le bien-fondé de l’accusation (ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne 2014,
- 9 -
no 299). En conséquence, le sort de la procédure devant le Conseil
constitutionnel français ne saurait avoir en l’état d’incidence sur celui de la
présente procédure d’entraide, ce d’autant que cette institution a décidé de
reporter l’abrogation de la disposition contestée au 31 décembre 2018
(act. 20.1 p. 5 pt 12). Il s’ensuit par ailleurs que la conclusion du recourant
visant à la suspension de la présente procédure de recours jusqu’à droit jugé
sur la question préjudicielle soumise au Conseil constitutionnel est devenue
sans objet.
5. Dans ses conclusions, le recourant demande que le MPC avise l’autorité
requérante qu’aucune utilisation ne peut être faite des éléments qui lui ont
déjà été transmis en lien avec la surveillance technique effectuée et que
ceux-ci doivent lui être restitués.
Compte tenu de la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral rendue après
le dépôt du présent recours à propos de la transmission anticipée de
données concernant le recourant dans ce même complexe de faits (supra
let. J), le grief que ce dernier fait valoir quant à l’illicéité de la transmission
anticipée est fondé (arrêt du Tribunal fédéral 1C_2/2017 précité, consid. 2.3).
En revanche, conformément à ce qu’a décidé la Haute Cour, cela n’entraîne
pas pour autant ipso facto l’annulation formelle ou la modification des
décisions incidentes rendues par le MPC ni d'ordonner, comme le voudrait
le recourant, une intervention auprès de l'autorité requérante (arrêt précité
du Tribunal fédéral, consid. 3). Il y a lieu en effet d’examiner au préalable la
validité de la décision de clôture ici contestée. Sur ce point, le recourant ne
peut donc être suivi. Cela étant, il sera tenu compte de cette configuration
particulière dans le décompte des frais.
6. Dans un grief d’ordre formel, le recourant invoque ensuite une violation de
son droit d’être entendu. En effet, il expose que certaines de ses
conversations avec C. figurent dans les résultats de la surveillance du
raccordement de C., mais non dans les siens. Comme les deux
raccordements étaient sous écoute les conversations entre eux auraient dû
figurer de manière identique dans les deux dossiers. Il a donc demandé au
MPC à pouvoir avoir accès à l’intégralité de ces conversations afin de
pouvoir s’opposer à leur transmission à l’autorité requérante. Le MPC a
refusé au motif que c’est uniquement la personne dont le raccordement a fait
l’objet de la surveillance – en l’occurrence, C. – qui peut s’opposer à la
remise des interceptions effectuées sur le numéro en question. Le recourant
s’oppose à cette manière de voir. Par ailleurs, il se plaint d’abord du fait qu’il
- 10 -
n’a pas pu avoir accès à une note relative à un entretien téléphonique entre
le MPC et la Police judiciaire fédérale (ci-après: PJF) ainsi qu’à l’échange de
courrier entre la PJF et le service compétent pour la mise en place des
écoutes téléphoniques (ci-après: SCPT) qui selon lui devraient figurer au
dossier. Il conteste au surplus que le MPC n’en ait pas parlé dans la décision
entreprise. Il fait valoir en outre que les explications de la PJF eu égard au
roaming auxquelles se réfère le MPC pour justifier qu’une conversation
téléphonique enregistrée chez son interlocuteur ne figure pas dans son
propre dossier ne sont pas crédibles dans la mesure où d’autres
conversations qu’il a eues alors qu’il se trouvait à l’étranger ont pour leur part
bien été enregistrées.
6.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b et les arrêts cités). En matière
d'entraide judiciaire, ce droit est mis en œuvre notamment par l'art. 80b EIMP
et par les art. 26 et 27 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA;
RS 172.021, applicable par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP). Ces dispositions
permettent entre autres à l'ayant droit de consulter le dossier de la
procédure, à moins que certains intérêts s'y opposent (art. 80b al. 2 EIMP).
Aux termes de l'art. 80b al. 1 EIMP, les ayants droit peuvent participer à la
procédure et consulter le dossier si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige.
Le droit de consulter le dossier s'étend uniquement aux pièces décisives
pour le sort de la cause, soit toutes celles que l'autorité prend en
considération pour fonder sa décision; partant il est interdit à cette dernière
de se référer à des pièces dont les parties n'ont eu aucune connaissance
(art. 26 al. 1 let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid.
2a; 119 Ia 136 consid. 2d, 118 Ib 436 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral
1A.247/2000 du 27 novembre 2000, consid. 3a; ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne 2014,
n° 477). La consultation de pièces superflues ou qui ne concernent pas le
titulaire du droit peut être refusée. En particulier, une partie ne peut consulter
des pièces contre la transmission desquelles elle n’aurait pas la qualité pour
recourir. En principe, le citoyen ne peut exiger la consultation des documents
internes à l’administration à moins que la loi ne le prévoie. Cela concerne
notamment les notes contenues dans le dossier de l’autorité d’exécution tels
que des copies de courriers électroniques ou des notices relatant des
conversations téléphoniques (ZIMMERMANN, ibidem, et références citées). Le
droit d’être entendu implique également l'obligation pour l'autorité d'indiquer
dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 134 I 83
consid. 4.1 et les réf. cit.; arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet
2002, consid. 3.1). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les
moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement,
s'il y a lieu, devant une instance supérieure (ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les
http://links.weblaw.ch/ATF-126-I-7 http://links.weblaw.ch/ATF-132-II-485 http://links.weblaw.ch/ATF-121-I-225 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IA-136 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-436 http://links.weblaw.ch/1A.247/2000 http://links.weblaw.ch/ATF-134-I-23 http://links.weblaw.ch/1A.95/2002 http://links.weblaw.ch/ATF-134-I-23
- 11 -
réf. cit.; arrêt du Tribunal 1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L'objet
et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et
des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit
que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée,
sans qu'elle soit tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments
soulevés par les parties ( ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les réf. cit.); l'autorité
n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des
conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des
questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse
apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient
(ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les réf. cit.).
6.2 En l’espèce, il convient de distinguer les différents griefs développés sous ce
chapitre par le recourant.
6.2.1 Ce dernier conteste d’abord le fait qu’il ne s’est jamais vu remettre,
nonobstant ses demandes, copie de la note au dossier relative à l’entretien
téléphonique entre le MPC et la PJF et de l’échange de courriers entre la
PJF et le SCPT concernant le non-enregistrement de conversations tenues
par le recourant alors sous surveillance téléphonique.
Le 9 février 2017, le MPC a donné mandat à la PJF de lui indiquer les raisons
pour lesquelles la conversation intervenue le 5 décembre 2014 à 9:16:48
entre les raccordements utilisés par C. et par le recourant n’a été enregistrée
que pour le premier et non pour ce dernier. Il précisait que la PJF était
autorisée à solliciter l’appui du SCPT si elle l’estimait nécessaire et qu’elle
devait lui rendre compte oralement du résultat de ses investigations, la forme
finale à donner aux conclusions de la PJF devant être décidée ultérieurement
(pièces MPC, mandat à la police judiciaire du 9 février 2017). Le 16 février
2017, la PJF a remis son rapport y relatif au MPC. Il y était spécifié que la
cause du non enregistrement de cette conversation était due à « un
problème technique de nature inconnue, impossible à déterminer ».
Cependant, la PJF concluait que l’explication la plus plausible restait la
présence de l’appareil incriminé sur sol étranger (pièces MPC, rapport de la
PJF du 16.2.2017). Le recourant a eu accès à ce document qui résume les
raisons pour lesquelles les enregistrements de son dossier ne sont pas
complets; cela lui suffit afin d’en appréhender les causes. C’est dès lors à
tort qu’il se plaint de ne pas avoir obtenu la note qui selon lui devrait figurer
au dossier relativement à l’entretien téléphonique entre la PJF et le MPC. En
tout état de cause, cette dernière – si elle existe – constitue un document
interne à l’administration; à ce titre, le recourant n’avait pas de droit à y avoir
accès. En ce qui concerne l’échange de courriers entre la PJF et le SCPT,
vu que le rapport précité reproduit in extenso l’explication fournie par ce
dernier service pour justifier l’absence d’enregistrement, on peut admettre
http://links.weblaw.ch/1A.58/2006 http://links.weblaw.ch/ATF-134-I-23 http://links.weblaw.ch/ATF-134-I-23
- 12 -
que cela suffit pour que le recourant se fasse une idée claire des raisons
pour lesquelles certaines conversations qu’il a eues n’ont pas pu être
enregistrées. Le grief est partant écarté.
6.2.2 Le recourant fait valoir par ailleurs que l’autorité d’exécution n’aurait pas
expliqué pour quelle raison elle a demandé des détails à la PJF pour la
conversation intervenue le 5 décembre 2015 à 09:16:48 alors que le
recourant se serait référé à une autre conversation du 5 décembre 2014 à
09:21:55. Il ressort cependant expressément de la décision entreprise que
le MPC a évoqué dit appel « à titre d’exemple » dans son mandat à la PJF
afin que cette dernière clarifie s’il était vrai que certains enregistrements ne
figuraient pas dans le dossier du recourant mais uniquement dans celui de
son interlocuteur lui aussi sous surveillance (act. 1.1 p. 9 pt 1.3). C’est donc
à tort que le recourant soutient qu’il ne lui a pas été donné d’explication sur
la sélection de cet entretien téléphonique plutôt qu’un autre.
6.2.3 Par ailleurs, selon le recourant, le MPC ne lui aurait jamais précisé la raison
pour laquelle il ne lui a remis ni la note au dossier relative à l’entretien
téléphonique qu’il aurait eu avec la PJF ni l’échange de courriers entre cette
dernière et le SCPT évoqués ci-dessus (consid. 6.2.1). A supposer que le
MPC ait dû se prononcer sur ce point, il est vrai qu’il n’a pas spécifié, dans
la décision entreprise, pourquoi il n’a pas donné accès à ces documents au
recourant. Il reste néanmoins que ce dernier a eu connaissance du rapport
explicatif de la PJF, lequel citait in extenso les explications du SCPT, ce qui
paraît suffisant pour le renseigner sur cette question. Quoi qu’il en soit les
documents auxquels se réfère le recourant n’apparaissaient pas comme
étant des pièces à propos desquelles l’autorité d’exécution devait
impérativement se prononcer, cela d’autant moins qu’elles ne font pas l’objet
de la décision attaquée.
6.2.4 Le recourant soutient par ailleurs ne pas avoir eu accès à l’intégralité du
dossier dans la mesure où les enregistrements et procès-verbaux de
certaines des conversations téléphoniques qu’il a eues avec C., lui aussi
sous surveillance, figurent dans le dossier de ce dernier mais non dans le
sien. Or, en dépit de sa demande, le MPC ne l’a pas autorisé à obtenir ces
conversations au motif qu’il ne pouvait se voir reconnaître le statut de partie
à leur égard. En effet, l’autorité d’exécution a précisé que ces
enregistrements avaient été opérés sur un raccordement que le recourant
n’utilisait pas.
L’art. 279 al. 3 CPP applicable par renvoi de l’art. 18a al. 4 EIMP prévoit:
« Les personnes dont le raccordement de télécommunication ou l'adresse
postale ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccordement ou
la même adresse postale peuvent interjeter recours ». Sont ainsi concernés
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le suspect, les personnes ayant fait l'objet de la surveillance et les personnes
ayant utilisé le même raccordement (ATF 133 IV 182). Tel n’est en effet pas
le cas du recourant par rapport au numéro de téléphone employé par C. Il
reste qu’il convient de tenir compte de la situation très particulière du cas
d’espèce. C. et le recourant – tous deux mis en cause dans l’enquête
française – faisaient en même temps l’objet des mesures de contrôle
téléphonique mises en œuvre par le MPC. Dès lors, ainsi que le soutient le
recourant, les conversations qu’ils ont eues l’un avec l’autre auraient dû se
trouver de façon identique dans les deux dossiers. S’il n’en est rien c’est en
raison « d’un problème technique de nature inconnue, impossible à
déterminer puisque les données ne sont plus disponibles » (pièces MPC,
rapport de la PJF du 16.02.17). Or, ce manquement ne peut en aucun cas
être imputé au recourant. Ce dernier est cependant directement touché par
les enregistrements concernés et par les procès-verbaux y relatifs puisque
c’est bien lui qui a été enregistré et ce alors qu’il était lui aussi objet de la
même mesure de contrôle. A ce titre, contrairement à ce que soutient le
MPC, il aurait dû pouvoir avoir accès aux enregistrements et transcriptions
en cause et s’opposer à leur transmission, cela même si ces derniers sont
rattachés à un numéro de téléphone qu’il n’a pas directement utilisé.
Trancher autrement aurait pour conséquence que le recourant, également
poursuivi par l’autorité requérante, ne pourrait s’opposer à la transmission
d’éléments qui pourraient l’incriminer directement et ce alors même qu’il a lui
aussi été l’objet des mesures de surveillance mises en place par l’autorité
d’exécution. La violation du droit d’être entendu ne pouvant être guérie, sur
ce point, le recours est admis. Le MPC est invité à remettre au recourant les
enregistrements et leurs retranscriptions des conversations qu’il a eues avec
C. Le recourant pourra faire valoir ses observations au sujet desdits
documents avant la nouvelle décision de clôture du MPC portant sur leur
transmission à l’autorité requérante.
6.2.5 Compte tenu de cette issue, il n’est pas nécessaire d’examiner plus avant
les autres griefs soulevés par le recourant relatifs aux explications, selon lui
non crédibles, données par le MPC quant à la cause de cette disparité.
7. Le recourant prétend au surplus qu'in casu le principe de la proportionnalité
est violé sous l’angle de l’utilité potentielle et de la recherche indéterminée
de preuves. Pour motifs, il soutient en substance qu’aucun tri n’a été effectué
dans les éléments dont la transmission est envisagée puisque selon lui
aucune des écoutes téléphoniques retranscrites n’a de lien avec les
opérations figurant dans les demandes d’entraide. Elles ne seraient dès lors
pas aptes à apporter des éléments permettant à l’autorité requérante de faire
progresser son enquête sur des faits très anciens. Il conteste au surplus
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qu’un seul SMS dans lequel il est fait référence au volet de la société N. sous
enquête en France suffise à retenir un rattachement quelconque des écoutes
téléphoniques avec les fais sous enquête.
7.1 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel
découle de l'art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements
demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est
en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat
requérant. Le principe de la proportionnalité interdit à l'autorité requise d'aller
au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant
plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111 consid. 6).
Cependant, il appartient à l'Etat requis d'interpréter la demande selon le sens
que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une
interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les conditions à
l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une
éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêts du
Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1; 1A.201/2005
du 1er septembre 2005, consid. 2.1; 1A.98/2004 du 15 juin 2004, consid. 2.1).
Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des
documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2;
arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1;
RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2. 2). Certes, il se peut que les pièces
litigieuses ne concernent pas la réception du produit d'infractions pénales ou
des virements illicites. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un
intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur la base d'une documentation
complète, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des
preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a;
arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2).
Concrètement, l'autorité étrangère peut notamment être autorisée à
consulter le dossier de la procédure nationale menée par l'Etat requis (arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 7;
ZIMMERMANN, op. cit., n° 280 et les références citées). L'Etat requis ne
disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se
prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves acquises au
cours de l'instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre
appréciation à celle des magistrats chargés de l'instruction. La coopération
internationale ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont
manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire
progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve; l'examen de l'autorité
d'entraide est régi par le principe dit de l'utilité potentielle (ATF 122 II 367
consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c; arrêts du Tribunal
http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-111 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/1A.259/2006 http://links.weblaw.ch/1A.201/2005 http://links.weblaw.ch/1A.98/2004 http://links.weblaw.ch/TPF_2009_161 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.39 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.8 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-547 http://links.weblaw.ch/1A.88/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.29 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.118 http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-367 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/ATF-120-IB-251
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fédéral 1A.150/2005 du 8 août 2005, consid. 5.1; 1A.165/2004 du 27 juillet
2004, consid. 3.1). C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de
faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité
de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas
seulement d'aider l'Etat requérant à prouver des faits révélés par l'enquête
qu'il conduit, mais d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour
l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité, qui justifie de communiquer
tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin
d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux
poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du
2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 748 s.). Enfin,
sous l'angle du principe de l'utilité potentielle, il doit être possible pour
l'autorité d'investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrit dans
la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à
l'époque des faits indiqués, lorsque comme en la présente espèce les faits
poursuivis s'étendent sur une longue période.
7.2 La demande d’entraide et ses compléments requéraient expressément de la
part des autorités suisses d’abord l’identification des titulaires de certains
numéros de téléphone, au nombre desquels celui utilisé par A. Elle sollicitait
en outre à ce propos la communication de leurs relevés d’appels pour la
période allant du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2014, et ce, afin
d’identifier d’éventuels contacts entre les différentes personnes
protagonistes des investigations françaises: B., C., le recourant et P. ou tout
autre intervenant identifié, avant la réalisation des transactions litigieuses.
Cela étant, force est de relever que le MPC n’est pas allé au-delà des
conclusions de la demande d’entraide, bien au contraire, ce d’autant que
plusieurs conversations téléphoniques enregistrées se déroulent
précisément entre les personnes mises en cause par les autorités
requérantes. Le recourant soutient que de telles mesures intervenaient trop
tard par rapport aux dates des infractions reprochées. Il oublie ce faisant que
l’autorité requérante souhaitait, par le biais des écoutes, élucider les relations
entre les différents protagonistes des opérations sous enquête. Afin
d’atteindre ce but, il était ainsi nécessaire d’aller au-delà de la fenêtre
temporelle dessinée par les dates des infractions suspectées. Etant donné
la nature des infractions en question, il n’est pas rare qu’après des ententes
intervenues avant les transactions, les gains découlant d’opérations d’initiés
soient répartis entre les différents acteurs une fois intervenue la transaction
sur les titres manipulés. Dès lors, même des conversations téléphoniques
chronologiquement antérieures ou postérieures à la période critique sont
potentiellement utiles à l’enquête. Cette façon de procéder est conforme à la
jurisprudence citée (supra consid. 7.1) qui considère comme étant propre à
http://links.weblaw.ch/1A.150/2005 http://links.weblaw.ch/1A.165/2004 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.173 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.320
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l’entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de
preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne
pas l'existence. Il en découle que rien ne peut être reproché au MPC quant
à la procédure mise en place in casu. Par ailleurs, contrairement à ce que
soutient le recourant, compte tenu du fait que dans sa demande
complémentaire du 25 janvier 2016, l’autorité requérante fait expressément
mention d’une dépêche parue le 19 novembre 2014 relative à la société N.
et que dans un SMS du 24 novembre 2014, le recourant fait spécifiquement
référence à ce titre, la remise aujourd’hui de cet enregistrement apparaît tout
à fait justifiée. Le fait que selon la demande d’entraide les agissements sous
enquête concernant le recourant se seraient déroulés du 11 au 20 novembre
2014 ne s’oppose d’ailleurs pas à une transmission de ce relevé qui date de
seulement 4 jours après la période sous examen. Il en est de même des
autres enregistrements puisqu’ils permettent d’établir les contacts des
prévenus entre eux tel que requis par l’autorité requérante. Les autres
arguments invoqués par le recourant sont également inopérants puisqu’il
n’appartient pas aux autorités suisses d’apprécier le caractère incriminant ou
non des moyens de preuve recueillis. Partant, ce grief est écarté.
8. Le recourant fait enfin valoir que la transmission des documents et données
collectés viole le principe de la subsidiarité. Il indique à ce titre que dans la
mesure où des perquisitions ont aussi été menées à la demande des
autorités requérantes et que ces dernières ont reçu les documents saisis à
cette occasion, ces éléments devraient suffire sans qu’il soit nécessaire de
transmettre les données issues des mesures de surveillance.
Le recourant ne peut être suivi. Il ressort en effet clairement de la demande
d’entraide que les autorités française sollicitaient expressément qu’il soit
procédé à des écoutes téléphoniques. Face à une telle requête, les autorités
d’exécution ne pouvaient se soustraire à la mise en place d’une mesure de
surveillance. On ne voit du reste pas quelle autre solution moins incisive
aurait pu être ordonnée pour intercepter en temps réel, comme demandé,
les conversations téléphoniques des intéressés. A ce titre, les résultats d’une
surveillance rétroactive couvrant les jours ayant précédé les opérations sous
enquête auraient certes pu documenter les relations entre les personnes
incriminées sur des opérations passées, mais cela ne permettait pas
d’obtenir des indications sur le type d’informations que se sont échangées
les personnes concernées et sous quelle forme, notamment avec quelle
formulation. Les documents saisis lors des perquisitions ou ceux déjà
transmis à l’autorité requérante ne fournissent pas non plus ce genre de
précision.
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9. Compte tenu de ce qui précède, le recours est partiellement admis. Le MPC
est invité à remettre au recourant les enregistrements et leurs
retranscriptions des conversations que ce dernier a eues avec C. mais qui,
pour des raisons techniques, n’ont pas été versés dans son propre dossier.
Pour le reste, le recours est rejeté.
10. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure
administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b
LOAP). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité
recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de
procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des
intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes (art. 63
al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie
qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de
procédure (art. 63 al. 3 PA). En application de ces principes, et au vu du fait
que le recourant obtient partiellement gain de cause, un émolument réduit
sera mis à sa charge. Celui-ci sera par ailleurs ultérieurement restreint
compte tenu du fait que le recourant a obtenu gain de cause devant le
Tribunal fédéral sur l’argument de l’illicéité de la transmission anticipée des
données recueillies par le biais des contrôles téléphoniques (supra
consid. 4). Ledit émolument, réputé couvert par l’avance de frais versée, sera
donc fixé à CHF 3'000.--. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au
recourant le solde de l'avance de frais acquittée, à savoir CHF 2'000.--.
11. L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils
ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont
supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui
l'autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). En l'espèce, le conseil du
recourant n'a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l'ampleur et
la difficulté de la cause, ainsi que le caractère partiel de l'admission du
recours, et dans les limites admises par le règlement du Tribunal pénal
fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de
la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), l'indemnité est fixée
ex aequo et bono à CHF 1'000.--, à la charge de la partie adverse.
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