Decision ID: a9eb9eec-f484-49c8-92ec-c9ccc9d04427
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A._, ressortissant chinois, cuisinier, né le 2********, est entré en Suisse le 19 avril 2004, au bénéfice d'une autorisation de séjour temporaire pour études, lui permettant de fréquenter les cours de l'Ecole "SLS" (Schools of Language in Switzerland) Ardevaz, à Sion, du 21 avril 2004 au 31 octobre 2004. Dans un document intitulé "Study plan in Switzerland" daté du 6 mars 2004, il a expliqué qu'il voulait apprendre le français avant d'entreprendre des études de gestion hôtelière à la « Hotel Management School », à Genève. Il a ajouté qu'à la fin de ses études, il retournerait en Chine où il avait l'espoir de devenir un cuisinier renommé.
B. Le 1er novembre 2004, A._ a présenté une demande de permis de travail d'une durée de 11 mois, afin d’oeuvrer à plein temps comme cuisinier japonais, auprès du restaurant japonais Y._, à 1********. A l'appui de sa demande, il a produit un contrat de travail, un certificat établi par le Ministère du Travail et de la Sécurité sociale de la République populaire de Chine, intitulé "Occupational Qualification Certificate - Primary Skill Level", ainsi qu'un certificat de travail du Shanghai Foreign Service Co ("Certificate of working experience") attestant de son expérience professionnelle en tant que cuisinier au Z._ Restaurant (1.8.1993-31.10.1998), chef au restaurant japonais de l'hôtel B._(1.11.1998-30.11.2002) et cuisinier au restaurant C._ (5.12.2002-14.4.2004).
Par prononcé préfectoral du 16 mars 2005, A._ a été condamné à une amende de 600 francs plus 70 francs de frais pour avoir séjourné illégalement en Suisse et travaillé sans autorisation comme cuisinier au restaurant Y._, où il avait été interpellé le 2 novembre 2004.
C. Le 8 avril 2005, le SPOP a délivré à A._ une autorisation de séjour de courte durée (permis L) valable jusqu’au 4 avril 2006, lui permettant de travailler comme cuisinier auprès du restaurant Y._. Par lettre non datée reçue au Contrôle des habitants au début du mois d'août 2005, D._, chef de cuisine et directeur du restaurant Y._, a expliqué que son employé A._, qui oeuvrait chez lui depuis janvier, avait quitté son travail sans le prévenir une dizaine de jours auparavant et qu'il était introuvable à son domicile.
D. Le 15 novembre 2005, le restaurant X._ (X._SA) a présenté une demande de main-d'œuvre visant à engager A._ comme cuisinier pour une année. Par décision du 13 décembre 2005, l'OCMP a refusé la demande au motif suivant:
"L'intéressé a obtenu une autorisation de séjour de courte durée strictement limitée à son employeur. Dès lors, le but du séjour doit être considéré comme atteint. En effet, selon les dispositions de l'art. 29 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers / modification au 21 mai 2001, les bénéficiaires d'autorisations de courte durée ne sont pas autorisés à changer d'employeur.
L'autorisation sollicitée ne peut être accordée."
Par lettre du 4 janvier 2006, agissant par l'intermédiaire de son conseil, l'avocat Christian Bacon, X._SA (ci-après : la recourante) a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif concluant à l'annulation de la décision de l'OCMP du 13 décembre 2005, à ce que A._ soit autorisé à demeurer à son service, en tant que cuisinier de cuisine japonaise, jusqu'à l'échéance de l'autorisation de séjour déjà délivrée, c'est-à-dire jusqu'au 4 avril 2006, puis que l'autorisation soit prolongée à titre définitif pour une durée d'une année. Elle a expliqué que A._ avait quitté l’employeur précédent car il n'était plus payé régulièrement, en raison de difficultés conjoncturelles. Cet élément légitimerait une exception au principe de l'interdiction de changer d'employeur. L'autorisation d'une année pourrait en outre être prolongée d'une année comme le prévoit la directive 442 de l'IMES. Enfin, l'employeur a justifié sa demande par le fait que le marché indigène n'offrait pas de spécialistes en cuisine japonaise.
Par décision du 13 janvier 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé l'intéressé à poursuivre son séjour et son activité lucrative auprès de la recourante dans le canton de Vaud.
Par courrier du 23 janvier 2006, la recourante a informé le tribunal que A._ se joignait au recours.
Par déterminations du 23 février 2006, l'OCMP a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit
1. Selon l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, consid. 1a et 60, consid. 1a; 126 II 377, consid. 2 et 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a). Tel n’est manifestement pas le cas en l'espèce. En particulier, le recourant n’est pas issu d’un Etat membre de la Communauté européenne, de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681).
2. Selon l'art. 3 al. 3 LSEE, un étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE; ATF 120 V 392 consid. 2b).
Le changement de place, de profession et de canton est réglé par l'art. 29 OLE. Il postule une autorisation, avec préavis obligatoire de l'office cantonal de l'emploi. Celle-ci ne sera notamment pas accordée aux bénéficiaires d'une autorisation à l'année pour l'exercice d'une activité déterminée de durée limitée ou d'une autorisation de courte durée (art. 29 al. 2 let. b et c OLE). Des exceptions à ce principe ne peuvent être faites que si des motifs importants font apparaître qu'un refus entraînerait une rigueur excessive (art. 29 al. 3 OLE). Dans les autres cas, le changement de place, de profession ou de canton sera autorisé lorsque le contrat de travail a été résilié régulièrement et que rien ne s'oppose à ce que l'étranger occupe un nouvel emploi selon les prescriptions fédérales (art. 29 al. 4 OLE).
3. En l'espèce, le recourant a obtenu une autorisation de séjour de courte durée (permis L) pour travailler comme cuisinier auprès du restaurant Y._. Comme le prévoit la loi, il n'a par conséquent pas le droit de changer de place, à moins que ce refus n'entraîne pour lui une rigueur excessive.
a) Si l'on reprend, par analogie, la notion du cas de rigueur développée par la jurisprudence en relation avec l'art. 13 let. f OLE, on constate qu'il faut, pour admettre un cas de rigueur, que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (ATF 130 II 39 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Dans le cas particulier d'une recourante illettrée, issue d'une famille très pauvre de onze enfants, le Tribunal administratif a certes admis le changement d'emploi et autorisé la recourante à rester en qualité de jeune fille au pair, jusqu'à la date d'échéance de son autorisation, auprès d'un nouvel employeur (arrêt PE.1991.0246 du 1er mai 1992). Cet arrêt reste toutefois isolé.
c) En l'espèce, le recourant est entré en Suisse dans le but de suivre des cours de français, préalable nécessaire à des études en gestion hôtelière auprès d'une école de management hôtelier genevoise. Or, l'intéressé a non seulement modifié son plan d'études, puisqu'il n'a pas entrepris les études prévues à Genève, mais il a opté pour l'exercice d'une activité lucrative, ce qui est contraire au but du séjour indiqué dans sa demande de visa. Ce motif aurait d’ailleurs pu justifier un refus de l’autorisation de séjour accordée le 8 avril 2005. A cela s’ajoute que le recourant a travaillé dès le début de l'année 2005, voire depuis novembre 2004, tout d'abord illégalement, puis avec l'autorisation délivrée, auprès des restaurants Y._ et de X._SA. Il a donc œuvré comme cuisinier pendant près de seize mois, durée qui dépasse déjà largement l'année autorisée. Il ressort en outre des pièces au dossier que le recourant a entre-temps épousé une compatriote. Le refus d’un changement d’employeur pour les bénéficiaires d'autorisations de courte durée ne placerait donc pas le recourant dans une situation de rigueur. A ce jour au demeurant, le retour au pays sera effectué au-delà du terme initialement autorisé au 4 avril 2006. Par ailleurs, le recourant ne réalise pas les conditions prévues sous chiffre 442 des directives IMES (actuellement ODM). Selon ce chiffre en effet, une prolongation exceptionnelle limitée à 24 mois est possible, mais pour autant que l'activité lucrative soit exercée auprès du même employeur et que des retards imprévisibles dans la réalisation d'un projet ou d'un travail ou des obstacles à la poursuite des objectifs de perfectionnement expliquent la demande de prolongation. Tel n'est pas le cas en l'espèce.
S'il est vrai que l'employeur invoque quant à lui l'impossibilité de trouver sur le marché indigène un cuisinier maîtrisant l'art de la cuisine japonaise, il n'a toutefois pas apporté la preuve que des recherches auraient été effectuées sur le marché suisse ou européen du travail et qu’elles seraient restées vaines (cf. arrêt PE.2005.300 du 30 décembre 2005).
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent et qui, vue l'issue de leur pourvoi, n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).