Decision ID: ce7986cd-4e83-56a5-b873-6dbd97b77545
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 178 vom 15.  2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. Als Bedarfsstelle wurde die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als  die X. Unternehmensberatung AG, angegeben. Der detaillierte Projektbeschrieb lautet: "Die Sozialversicherungen der Schweiz (Invalidenversicherung, Alters- und ) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine Sachleistung und in eine Dienstleistung auf. Die Sachleistung der Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, wohingegen die Dienstleistung der Beratung und Anpassung  bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen wird." Unter Ziffer 1.4 wird der 7. November 2008, 12.00 Uhr, als  für die Einreichung der Teilnahmeanträge bezeichnet. In Ziffer 4.7 wird zur Art und Weise der Beschaffung ausgeführt: "Die  wird im SHAB ausgeschrieben, aber erfolgt nicht nach dem WTO-Übereinkommen bzw. dem öffentlichen Beschaffungsrecht (BoeB/VoeB), sondern nach schweizerischem Obligationenrecht. Rechtsmittel sind ausgeschlossen. Es besteht kein Anspruch auf Vertragsabschluss."
B. Mit Eingaben vom 25. September 2008 (Verfahrensnummer B-6177/ 2008) und vom 6. Oktober 2008 (Verfahrensnummer B-6386/2008) erhoben mehrere potentielle Anbieter und Verbände aus dem Bereich der Hörgeräteakustik (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1-11 und Beschwerdeführerinnen 12-18) Beschwerde beim . In der Hauptsache lauten die Begehren auf Aufhebung der Ausschreibung "Beschaffung von Hörgeräten" vom 15. September 2008. Zugleich wurde unter anderem die Gewährung der  Wirkung sowie die Sistierung des Vergabeverfahrens verlangt.
C. Mit Stellungnahmen vom 6. Oktober 2008 und vom 14. Oktober 2008 beantragten AHV und IV die Abweisung der prozessualen Anträge der Beschwerdeführerinnen.
Seite 3
B-6177/2008
D. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2008 wurden die beiden Verfahren unter der Verfahrensnummer B-6177/2008 vereinigt.
E. Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, auf welche in Bezug auf die ausführliche Wiedergabe der Prozessgeschichte bis zu diesem Datum verwiesen werden kann, hiess der Instruktionsrichter die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerinnen teilweise gut und ordnete unter anderem an, dass das BSV im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) umgehend ein Rektifikat mindestens mit den folgenden Angaben zu publizieren habe:
- Ziffer 1.2 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15.  2008 wird wie folgt neu gefasst: Teilnahmeanträge sind mit dem Vermerk "vertraulich" und unter Angabe der Verfahrensnummer "B-6177/2008" an folgende Adresse zu schicken: , Abteilung II, z.H. Kanzleileiterin, Postfach, 3003 Bern, Fax (+41) 58 705'29'80.
Zugleich wurden AHV und IV sowie das BSV nebst der X. Unternehmensberatung AG angewiesen, sämtliche nicht  Marktteilnehmer, die bereits Interesse bekundet oder gemäss Ziffer 4.5 bis zum 14. Oktober 2008 Fragen zur Ausschreibung gestellt haben, schriftlich auf das Rektifikat hinzuweisen. Die X.  AG wurde angewiesen, die allenfalls gleichwohl irrtümlicherweise gestützt auf Ziffer 1.2 der Ausschreibung vom 15. September 2008 bei ihr eingehenden Teilnahmeanträge unter  Information der Betroffenen ungeöffnet an das Gericht weiterzuleiten.
Zur Begründung führte der Einzelrichter aus, dass es bei Anfechtung einer Ausschreibung der Praxis entspreche, das Vergabeverfahren im Regelfalle nicht zu sistieren, sondern eine Anordnung zu treffen dahingehend, dass die Teilnahmeanträge bzw. Offerten einstweilen nicht geöffnet werden dürfen. Dies rechtfertige sich vor allem dann, wenn nicht Offerten, sondern im selektiven Verfahren lediglich Teilnahmeanträge in Frage stünden. Allerdings sei den Anbietern im vorliegenden Fall nicht zuzumuten, dass AHV und IV ohne entsprechende Anordnung des Gerichts aufgrund des  nach dem 7. November 2008 bereits wüssten, wer einen
Seite 4
B-6177/2008
Teilnahmeantrag einreiche. Aufgrund namentlich der preislichen Rahmenvorgaben gemäss Ziffer 3.8, Punkte EA5 und EA6, gebe bereits der Absender der Anträge wichtigen Aufschluss darüber, wer die Bedingungen gemäss der Ausschreibung allenfalls akzeptiere (vgl. Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 5.2).
F. Am 7. November 2008 gingen die Teilnahmeanträge wie angeordnet beim Bundesverwaltungsgericht ein. Das Bundesamt und die X. Unternehmensberatung AG teilten mit Eingaben vom gleichen Tage mit, dass bei ihnen keine Anträge eingegangen seien.
G. Die Vergabestelle beantragt mit Schreiben vom 7. November 2008 die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl sowie der Namen der Firmen, die einen Teilnahmeantrag eingereicht haben.
H. Mit Verfügung vom gleichen Tage wies der Instruktionsrichter auf den Zwischenentscheid vom 20. Oktober 2008 hin und lehnte es  unter Hinweis auf die vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs ab, den Anträgen der Vergabestelle zu entsprechen.
I. Mit einem weiteren Schreiben vom 7. November 2008 begründete die Vergabestelle ihren Antrag auf Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl sowie der Identität der teilnehmenden Firmen damit, dass sie sich für den Fall einer zu geringen Teilnehmeranzahl, bzw. bei einer nicht ausreichenden Anzahl qualifizierter Teilnehmer den Abbruch der Ausschreibung vorbehalten habe und verwies insoweit auf Ziffer 8.7 des Pflichtenheftes Präqualifikation.
J. Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Eingaben vom 11.  2008 die Abweisung der Anträge der Vergabestelle vom 7.  2008. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine neue Ausgangslage gegeben sein solle, die eine Abänderung der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 rechtfertigen würde. Der Vergabestelle stünden gegen die Zwischenverfügung Rechtsmittel zur Verfügung. Über die Qualität der Anträge sei durch Bekanntgabe von Teilnehmeranzahl und Teilnehmer nichts in Erfahrung zu bringen, weswegen diese  für den Entscheid über den Abbruch der Ausschreibung uner-
Seite 5
B-6177/2008
heblich seien. Die Beschwerdeführerinnen 12-18 weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Anträge im Vertrauen darauf eingereicht worden seien, dass die Teilnahmeanträge in die Obhut des Bundesverwaltungsgerichts gestellt und der Vergabestelle nicht  gegeben würden.
K. Mit Verfügung vom 13. November 2008 stellte der Instruktionsrichter fest, dass die Beschwerdeführerinnen zwar prima facie zu Recht das Vorliegen einer neuen Ausgangslage verneinten. Allerdings sei im Sinne der Ausführungen der Vergabestelle wohl anzuerkennen, dass diese ein berechtigtes Interesse daran habe, soweit dadurch die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 nicht in Frage gestellt werde, im Rahmen der Festlegung ihrer Prozesstaktik Indizien dafür zu gewinnen, ob es sich lohne, das vorliegende Verfahren weiter zu verfolgen oder nicht. Dieser Umstand spreche für die Bekanntgabe der Anzahl der angegebenen Postsendungen, auch wenn daraus nicht geschlossen werden könne, ob die Antragsteller die Eignungs- und Teilnahmekriterien überhaupt erfüllten oder ob die  vorbehaltlos akzeptiert worden seien. Für den Fall, dass die Beschwerdeführerinnen und die Vergabestelle sich mit der Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl einverstanden erklärten, könne zugunsten einer Verfahrensbeschleunigung auf einen  verzichtet werden. Den Beschwerdeführerinnen und der  wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum 14. November 2008 eingeräumt.
L. Mit Schreiben vom 14. November 2008 verzichtete die Vergabestelle auf die Bekanntgabe der Identität der anbietenden Firmen und  ihr Begehren auf die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl.
M. Die Beschwerdeführerinnen verlangen in ihren Stellungnahmen vom 14. November 2008 erneut den Verzicht auf die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl. Eventualiter beantragen sie, es sei der  lediglich mitzuteilen, ob weniger als drei Teilnahmeanträge eingegangen seien.
Seite 6
B-6177/2008

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen die Ausschreibung eines Auftrags ist im  des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Aber auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem BoeB unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden ist kann der Rechtskontrolle nicht entgehen (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 1.1).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das  vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes  (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Zuständig für vorsorgliche Anordnungen im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung ist auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Vergaberechts gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG der Instruktionsrichter (vgl. die  vom 20. Oktober 2008, E. 1.3).
2.
2.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende  zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom  auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Zu den im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Gesichtspunkten kann auf das in der Zwischenverfügung vom 20.  2008, E. 2.2, Ausgeführte verwiesen werden. Auch vorsorgliche Massnahmen können Gegenstand des Zwischenentscheides  die aufschiebende Wirkung sein (vgl. dazu etwa die  im Verfahren A-4471/2007 vom 3. August 2007). Dies gilt auch für das Vergaberecht (vgl. nur ANDRÉ MOSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 121, Rz. 3.31 ff. mit Hinweisen).
Seite 7
B-6177/2008
2.2 Mit Zwischenentscheid vom 20. Oktober 2008 wurden Anordnungen getroffen zur Abgabe der Teilnahmeanträge (Zwischenverfügung im Verfahren B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 5.2). Da nicht gesagt werden kann, die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sei aller Voraussicht nach nicht gegeben (a.a.O., E. 3), und die  nicht offensichtlich unbegründet sind (a.a.O., E. 4), war über die prozessualen Begehren der Beschwerdeführerinnen aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden (a.a.O., E. 5). Den entsprechenden Anträgen wurde zunächst insoweit entsprochen, als die  gemäss der für die Anfechtung von Ausschreibungen geltenden Praxis einstweilen nicht geöffnet werden dürfen (vgl.  B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 5.2 mit Hinweis auf die Instruktionsverfügung im Verfahren B-4689/2008 vom 15. Juli 2008).
2.3 Des Weiteren hielt der Instruktionsrichter fest, es sei den Anbietern im vorliegenden Fall nicht zuzumuten, dass AHV und IV ohne entsprechende Anordnung des Gerichts aufgrund des  nach dem 7. November 2008 bereits wissen, wer einen Teilnahmeantrag eingereicht hat. Aufgrund namentlich der preislichen Rahmenvorgaben gemäss Ziffer 3.8, Punkte EA5 und EA6, gebe bereits der Absender der Anträge wichtigen Aufschluss darüber, wer die Bedingungen gemäss der Ausschreibung allenfalls akzeptiere. Deshalb wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt die  gemäss Ziffer 1.2 der Ausschreibung korrigiert.  nahm das Bundesverwaltungsgericht die eingehenden  entgegen. Diese werden einstweilen ungeöffnet . Nachdem die Vergabestelle ihr Begehren mit Eingabe vom 14. November 2008 dahingehend eingeschränkt, dass ihr lediglich die Anzahl der eingegangenen Teilnahmeanträge genannt werden soll, ist die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 im Sinne der Anordnung zu bestätigen, dass die Teilnahmeanträge einstweilen beim  verwahrt werden und die Namen der Firmen, welche einen Teilnahmeantrag eingereicht haben, der Vergabestelle nicht genannt werden. In Übereinstimmung mit den Begehren der Beschwerdeführerinnen ist insoweit festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit eine neue Ausgangslage gegeben sein soll, welche eine von der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 abweichende Regelung rechtfertigen würde.
Seite 8
B-6177/2008
3.
3.1 Die Vergabestelle verlangt mit Eingabe vom 7. November 2008 wie auch mit Schreiben vom 14. November 2007 die Mitteilung der Anzahl der Teilnehmer Zur Begründung führt sie aus, es seien zur  einer optimalen Versorgungssicherheit und eines breiten Angebots an Hörgeräten zur Behandlung unterschiedlicher Störungen drei bis vier Zuschlagsempfänger vorgesehen. AHV und IV hätten sich in Ziff. 8.7 des Pflichtenhefts Präqualifikation vorbehalten, das  abzubrechen, falls zu wenige qualifizierte Teilnahmeanträge  sollten, so dass kein ausreichendes Angebot an Hörgeräten für die Versorgungsempfänger gewährleistet wäre. Ein Abbruch der  käme somit auch in Betracht, wenn sich entweder weniger als drei Hersteller oder aber nur solche mit einem sehr  Produktesortiment beworben hätten.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen 12-18 beantragen die Abweisung des Begehrens der Vergabestelle. Eventualiter sei der Vergabestelle  mitzuteilen, ob weniger als drei bzw. mindestens drei  eingegangen seien. Ausserdem sei die Vergabestelle im Dispositiv ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass auf Basis der , ob weniger als drei bzw. mindestens drei Teilnahmeanträge eingegangen seien, keinerlei Aussagen betreffend die Wertigkeit dieser Anträge bzw. die Akzeptanz der Ausschreibungskriterien  seien. Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen 12-18 aus, es seien keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen von der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 rechtfertigen würde. Dies müsse auch für die Bekanntgabe der Anzahl allenfalls eingereichter Teilnahmeanträge gelten. Aus der Anzahl der Teilnahmeanträge könne weder die Erfüllung noch die Akzeptanz der Eignungs- und  abgeleitet werden. Vielmehr sei sogar denkbar, dass es sich bei den allenfalls eingereichten Teilnahmeanträgen um leere Umschläge handle bzw. um Umschläge, welche keine mit dem  im Zusammenhang stehenden Informationen beinhalten. Da die Vergabestelle aus der Anzahl allfällig  Teilnahmeanträge offenkundig keine für das vorliegende Verfahren relevanten Schlüsse ziehen könne, sei ihr diese Information nicht zugänglich zu machen. Eventualiter genüge es vollauf, der Vergabestelle mitzuteilen, ob die Anzahl der allenfalls eingegangenen Teilnahmeanträge kleiner als Drei sei oder mindestens Drei betrage. Die genaue Anzahl sei ausgehend von den vorstehenden Aus-
Seite 9
B-6177/2008
führungen für die Vergabestelle nicht relevant. Die  1-11 erklären sich für den Fall, dass das  den Auskunftsbegehren teilweise entsprechen wolle, im Sinne eines Eventualantrages damit einverstanden, dass mitgeteilt wird, ob mindestens drei Teilnahmeanträge eingegangen sind. Die Teilnahmeanträge haben nach der Auffassung der  12-18 jedenfalls ungeöffnet zu bleiben, damit keine Rückschlüsse gezogen werden können, ob diese Anbieter die Eignungs- und Teilnahmekriterien erfüllen.
3.3 Zunächst ist zu prüfen, inwieweit durch die Gutheissung des Antrags der Vergabestelle die Verfügung vom 20. Oktober 2008 in Frage gestellt würde. Diese hat zum Ziel, dass der Vergabestelle einstweilen nicht bekannt wird, wer Teilnahmeanträge eingereicht hat (a.a.O., E. 5.2; vgl. auch E. 2.3 hiervor). Damit verbietet sich das Öffnen der Offerten und damit auch die Prüfung der Frage, wieviele Teilnahmeanträge eingegangen sind. Mit der Zielsetzung der  vom 20. Oktober 2008 vereinbar ist einzig die Mitteilung der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen. Daher kann dem Begehren der Vergabestelle von vornherein nur in diesem Umfang entsprochen werden. Dies ist umso mehr angezeigt, als im  in naher Zukunft ein Entscheid zur Frage, ob AHV/IV bzw. das BSV Auftraggeberinnen im Sinne von Art. 2 BoeB sind, getroffen wird, womit die Ausgangslage allenfalls verändert werden könnte. Damit vermögen die öffentlichen Interessen an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens einstweilen keine weiter gehenden Anordnungen zugunsten der Vergabestelle zu rechtfertigen und überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen sowie das öffentliche Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.
3.4 Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass sie – soweit dadurch die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 nicht in Frage gestellt wird – ein berechtigtes Interesse daran hat, im Rahmen der Festlegung ihrer Prozesstaktik Indizien dafür zu gewinnen, ob es sich lohnt, das vorliegende Verfahren weiter zu verfolgen oder nicht. Die Beschwerdeführerinnen halten zwar in zutreffender Weise fest, dass aus der blossen Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Frage gezogen werden können, ob die Antragsteller die Eignungs- und Teilnahmekriterien überhaupt erfüllen oder ob die Ausschreibungsbedingungen vorbehaltlos  worden sind. Indessen ist es Sache der Vergabestelle, aus dem
Seite 10
B-6177/2008
Indiz der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen die ihr gut scheinenden Schlüsse zu ziehen. Vor allem kann es angesichts der Unvorhersehbarkeit des Inhalts der Postsendungen aus der Sicht der Vergabestelle auch nicht angehen, die Mitteilung auf die blosse Bekanntgabe, ob mindestens drei Postsendungen eingegangen sind, zu beschränken. Vielmehr ist die Bekanntgabe der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen ohne weiter gehende Hinweise den Beschwerdeführerinnen angesichts der beschränkten Aussagekraft dieser Zahl zumutbar. Es genügt auch vollauf, die beschränkte Aussagekraft begründungsweise im Rahmen der  festzuhalten. Ein entsprechender Hinweis in Dispositivform erübrigt sich. Würde man zudem den Antrag der  1-11 in diesem Sinne nach dem Wortlaut verstehen, müssten sogar die Offerten geöffnet und festgestellt werden, ob mindestens drei Hersteller einen Teilnahmeantrag eingereicht haben. Es geht auch nicht an, dass die Beschwerdeführerinnen den Aussagegehalt der Anzahl Absender einerseits bagatellisieren und damit die Ablehnung des Begehrens der Vergabestelle begründen und andererseits implizit und sinngemäss zugleich geltend machen, in der Bekanntgabe dieser Zahl sei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) zu sehen.
3.5 Gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Diese Regelung ist für das Vergaberecht insofern kurios, als die Anfechtungsfrist für  vor Bundesgericht länger ist als die 20-tägige Frist für die Beschwerdefrist an das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 30 BoeB (dazu de lege ferenda kritisch MARC STEINER, Das  vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich et al. 2008, S. 405 ff., insb. S. 427). Im vorliegenden Fall gilt es einerseits, der vorliegenden Verfügung nicht durch das Abwarten der vollen Anfechtungsfrist ihre Wirkung zu nehmen. Andererseits soll den Beschwerdeführerinnen auch nicht die Möglichkeit genommen werden, gegen die in Frage stehende Anordnung vor Bundesgericht vorzugehen. Demnach ist den Beschwerdeführerinnen bis zum 21. November 2008 die Möglichkeit zu geben, sich an das Bundesgericht zu wenden. Solange ist demnach die Vollstreckung der vorliegenden Verfügung aufzuschieben. Gelangen die Beschwerdeführerinnen bis zum 21. November 2008
Seite 11
B-6177/2008
nicht (mit entsprechender Anzeige an das Bundesverwaltungsgericht, vorab per Fax) an das Bundesgericht, wird die Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen bekannt gegeben.
4. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden.
Demnach wird erkannt:
1. Die eingegangenen Teilnahmeanträge bleiben einstweilen ungeöffnet in der Obhut des Gerichts.
2. Die Namen der Absender eingegangener Postsendungen werden nicht bekannt gegeben.
3. Die Anzahl der eingegangenen Postsendungen wird der Vergabestelle mitgeteilt.
4. Die Vollstreckung der Anordnung gemäss Ziffer 3 hiervor wird bis zum 21. November 2008 aufgeschoben.
Seite 12
B-6177/2008