Decision ID: 1df6ec45-ff93-595b-91ef-d67f3d37cee8
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft swissgrid
ag (im Urteilszeitpunkt Swissgrid AG [Swissgrid]) als Betreiberin des
schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene
1) die Kosten und Tarife 2009 für die Netzebene 1. Verschiedene
Netzbetreiber und Endverbraucher gelangten daraufhin an die
Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) mit Gesuchen um
Absenkung dieser Tarife.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die ElCom bekannt, sie überprüfe die Tarife des
Übertragungsnetzes von Amtes wegen. Mit Verfügung vom 6. März 2009
legte die ElCom insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der
Netzebene 1 (Dispositiv-Ziff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen
(SDL) für Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher (Dispositiv-Ziff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziff. 3)
neu fest. Weiter hiess die ElCom u.a. das Gesuch der EGL Grid AG um
Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion für die betriebsnotwendigen
Vermögenswerte gut, soweit es sich bei diesen um anrechenbare
historische Restwerte handelt (Dispositiv-Ziffer 4). Nebst weiteren
Anordnungen, die im vorliegenden Verfahren nicht relevant sind, erhob die
ElCom für den Erlass der Verfügung Gebühren von insgesamt
Fr. 278'991.— (Dispositiv-Ziff. 13). Davon wurden 30 % der Swissgrid und
der Rest von Fr. 195'294.— gemäss einer detaillierten Liste den
Übertragungsnetzeigentümern belastet, wobei der EGL Grid AG Fr. (...)
auferlegt wurden. Die Verfügung wurde der Swissgrid und den übrigen
beteiligten Parteien (Übertragungsnetzeigentümern, Netzbetreibern und
Endverbrauchern mit Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie
Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW) eröffnet.
C.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 erhebt die EGL Grid AG
(Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 sowie der Tabellen Nr. 4, 5,
6, 7 und 9, soweit sie sie betreffen, ebenso eine Neufestsetzung der Tarife
unter Berücksichtigung ihrer Vorbringen zum massgeblichen
Anlagevermögen, zu den anrechenbaren Kapital- und Zinskosten und zu
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den Abschreibungen. Eventuell beantragt sie sinngemäss die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit Weisungen
(Rechtsbegehren 1 und 2). Ferner beantragt sie die Gutheissung ihres
Gesuchs um Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion mit Aufhebung
der Ziffer 4 (Rechtsbegehren 3), die Auszahlung der Auktionserlöse 2009
an die am grenzüberschreitenden Übertragungsnetz beteiligten
Eigentümern entsprechend dem Verteilschlüssel aus dem Jahr 2008 unter
Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 5 (Rechtsbegehren 4) sowie die Aufhebung
von Dispositiv-Ziffer 13 (Rechtsbegehren 5). In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin Einsicht u.a. in Akten zu den
von anderen Verfahrensparteien nachgewiesenen Baukosten für Anlagen,
die von der Beschwerdeführerin mitfinanziert worden seien, eine
Offenlegung, wie diese Kosten von der Vorinstanz berücksichtigt worden
seien, und eine Erhebung über die Behandlung anderer Netzeigentümer,
die Teile ihrer Anlagen durch Kauf erworben haben, im Rahmen der
angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz.
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin die Verletzung des
Anhörungsrechts, namentlich zu Vorbringen der Gegenparteien, des
Akteneinsichtsrechts sowie der Begründungspflicht, insbesondere eine
fehlende Auseinandersetzung mit ihren Parteivorbringen, und eine
ungenügende Beweisabnahme geltend. In materieller Hinsicht bringt sie
vor, dass der Kaufpreis, den sie 2001 für das von ihr erworbene Netz
bezahlt habe, als anrechenbare ursprüngliche Anschaffungskosten
massgebend sei und dass dieser keine synthetische Bewertung darstelle.
Soweit eine synthetische Bewertung erfolgen müsse, sei diese neu
festzusetzen. Die beiden Abzüge von 20 % gemäss Verordnung und
20,5 % wegen angeblicher Überbewertung der Anschaffungszeitwerte
seien widerrechtlich, insbesondere auch in ihrer Kumulation. Weiter rügt
die Beschwerdeführerin eine falsche Feststellung des betriebs-
notwendigen Nettoumlaufvermögens und dass der reduzierte Zinssatz
gesetzes- und verfassungswidrig sei. Die von der Vorinstanz nach dem
Unterliegerprinzip vorgenommene Kostenauferlegung finde keine
rechtliche Grundlage, überdies habe sie mit ihren Anträgen, mit denen sich
die Vorinstanz ohnehin nicht auseinandergesetzt habe, keinesfalls (... %)
des gesamten Aufwandes für das Verfahren verursacht.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2009 beantragt die ElCom die
Abweisung der Beschwerde. Die Verfügung sei unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer einheitlichen Fassung für
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alle Parteien mit möglichst wenigen Abdeckungen ergangen. Zudem
entspreche auch die Begründungsdichte den Vorgaben der Recht-
sprechung des Bundesgerichts. Aus ihrer Sicht habe sie den Sachverhalt
richtig festgestellt und die Parteivorbringen geprüft. Die Netzeigentümer
seien nicht wechselseitig Gegenparteien gewesen und hätten auch keine
widerstreitenden Interessen gehabt, weshalb kein Anspruch auf Äusserung
bestehe. Kaufpreise seien keine ursprünglichen Anschaffungskosten. Sie
habe die von der Beschwerdeführerin eingereichten synthetischen
Anlagewerte verwendet und davon die über Betriebskosten finanzierten
Anlagewerte sowie Aufwertungen abgezogen. Dadurch sei ein Restwert
von (...) entstanden. Zudem sei die von der Beschwerdeführerin
verwendete Bewertungsmethode nicht rechtskonform. Die Entschädigung
der Netzeigentümer erfolge durch das Netznutzungsentgelt, es gebe keine
spezielle Netznutzungsentschädigung für grenzüberschreitende
Leitungen, weshalb kein Anspruch auf Auszahlung der Auktionserlöse
bestehe. Schliesslich habe sie die Verfahrenskosten nach dem
Verursacherprinzip verlegt, wobei zahlreiche Grundsatzfragen zu klären
gewesen seien, die alle Beteiligten beträfen. Zudem sei ein gewisser
Schematismus im Abgaberecht zulässig.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2009 weist das Bundesverwal-
tungsgericht die drei verfahrensrechtlichen Anträge, die im Wesentlichen
Aktenstücke und Angaben von Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin
betreffen, wenigstens zurzeit ab.
F.
In ihrer Replik vom 31. August 2009 und Triplik vom 19. Oktober 2009 hält
die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest, präzisiert ihre Vorbringen
insbesondere auch unter Berücksichtigung der vorinstanzlichen
Vernehmlassung und in Bezug auf die verletzte Begründungspflicht.
G.
Die Vorinstanz bestätigt ihrerseits ihren Antrag und ihre Vorbringen in der
Duplik vom 2. Oktober 2009 und in der Quadruplik vom 2. November 2009.
Sie verweist insbesondere auf die Individualisierungen im Anhang 3 ihrer
Verfügung.
H.
Mit Eingabe vom 2. November 2009 reicht die Beschwerdeführerin einen
Verfahrensantrag ein, mit dem der Vorinstanz untersagt werden sollte, im
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Rahmen des Tarifprüfungsverfahrens 2010 gewisse Auskünfte und
Dokumente bei ihr und bei der vorherigen Eigentümerin ihres Netzes zu
verlangen. Mit Zwischenverfügung vom 5. November 2009 ist das
Bundesverwaltungsgericht auf diesen Verfahrensantrag nicht eingetreten,
weil dieser nicht den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens betrifft.
I.
Am 17. Februar 2010 reicht die Beschwerdeführerin eine ergänzende
Stellungnahme ein und präzisiert insbesondere ihren Eventualstandpunkt
unter Hinweis auf eine von der Vorinstanz im Rahmen des
Tarifprüfungsverfahrens 2010 geänderte Auffassung zu den Anlagewerten
der Beschwerdeführerin.
J.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 wurde Swissgrid AG nachträglich als
Beschwerdegegnerin ins Verfahren einbezogen.
K.
Am 12. März 2010 nimmt die Vorinstanz Stellung zur Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 17. Februar 2010 und bestreitet insbesondere,
ihre bisherige Bewertungsmethodik aufgegeben zu haben. Sie bestätigt,
dass die Berechnungen der Beschwerdeführerin zu den Kapitalkosten,
Abschreibungen und Zinskosten gemäss deren Eventualstandpunkt 2
richtig seien, betont jedoch, dass die Beschwerdeführerin die von ihr
verlangten Unterlagen damals nicht eingereicht habe. Sie hätte die von der
Beschwerdeführerin genannten Kosten anerkannt, wenn die
entsprechenden Unterlagen vor Erlass der Verfügung eingereicht worden
wären. Es sei im aktuellen Zeitpunkt rechtsmissbräuchlich, diese
nachzureichen; zudem dürfe ausser Acht gelassen werden, was wegen
nachlässiger Prozessführung verspätet ins Verfahren eingebracht werde.
L.
Mit Eingabe vom 29. März 2010 bestreitet die Beschwerdeführerin die
Vorwürfe der Vorinstanz, insbesondere rechtsmissbräuchlich gehandelt zu
haben. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen seien auf
jeden Fall zu berücksichtigen.
M.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 19. April 2010 ihre Stellungnahme ein
und verzichtet auf einen Antrag. Sie betont, dass die buchhalterische
Behandlung einer Leitung keine Rolle spiele, sondern nur der historische
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Herstellwert. Zudem weist sie darauf hin, dass sich nach ihrer Auffassung
je nach Topografie unterschiedliche Betriebskosten ergeben. Sie
bezweifelt, dass Betriebskosten pro Strangkilometer, wie sie die Vorinstanz
berechnet hat, ein taugliches Kriterium darstellen.
N.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Schlussbemerkungen vom
10. September 2012 darauf hin, dass sie nicht berechtigt sei, Änderungen
an den von den Übertragungsnetzeigentümern deklarierten anrechen-
baren Kapitalkosten vorzunehmen. Ferner sei es unabhängig vom
Verfahrensausgang nicht gerechtfertigt, ihr Verfahrenskosten aufzu-
erlegen.
O.
Unter Berücksichtigung der beiden Urteile des Bundesgerichts
2C_25/2011, 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 (= BGE 138 II 465) und
2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 passt die Beschwerdeführerin in ihren
Schlussbemerkungen vom 1. Oktober 2012 einzelne Rechtsbegehren an
und zieht insbesondere dasjenige betreffend den Zinssatz
(Rechtsbegehren 3) zurück. Sie präzisiert ihre Eventualposition zu den
synthetischen Anschaffungszeitwerten.
P.
Die Vorinstanz beantragt in ihren Schlussbemerkungen vom 1. November
2012 die Gutheissung des Rechtsbegehrens 2.4, d.h. im Falle einer
Anerkennung der synthetischen Werte der Beschwerdeführerin sei der
Abzug von 20,5 % nicht vorzunehmen. Im Übrigen sei die Beschwerde
abzuweisen. Die Anlagen der Beschwerdeführerin seien bereits in
Rechnung gestellt worden, weshalb deren Kosten nicht nochmals
berücksichtigt werden könnten. Zudem sei nicht nachgewiesen, dass der
von der Beschwerdeführerin für die synthetische Bewertung geltend
gemachte Korrekturfaktor von (... %) repräsentativ sei.
Q.
In einer ergänzenden Eingabe vom 19. November 2012 bestreitet die
Beschwerdeführerin verschiedene neue Vorbringen, die sich in den
Schlussbemerkungen der Vorinstanz finden und weist nochmals darauf
hin, dass die Behandlung in der Finanzbuchhaltung irrelevant für die
Anlagerestwerte sei. Soweit eine synthetische Bewertung erforderlich sei,
könne sie als Basis für die Ermittlung des Korrekturfaktors 43 % ihrer
Anlagen mit historischen Baukostenabrechnungen belegen. Die Vorinstanz
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ihrerseits bemerkt hierzu in einer Eingabe vom 10. Dezember 2012, dass
der Korrekturfaktor aus einer Stichprobe bestehen müsse, in der die
verschiedenen Anlagetypen mit der gleichen Wahrscheinlichkeit auftreten
wie in der Gesamtheit der Anlagen. Zudem weist sie darauf hin, dass unklar
sei, ob im Vergleich zwischen historischer und synthetischer Bewertung
tatsächlich dieselben Anlagen berücksichtigt seien, da teilweise
unterschiedliche Bezeichnungen verwendet würden. Ferner sei nicht klar,
ob bei gemeinsamen Anlagen jeweils nur die Anteile und Anlagen der
Beschwerdeführerin berücksichtigt seien.
R.
Am 21. Dezember 2012 nimmt die Beschwerdeführerin nochmals kurz
Stellung zu dem von ihr ermittelten Korrekturfaktor und dessen Datenbasis.
Die 43 % der Anlagen umfassende Stichprobe bestehe zu (... %) aus
Leitungen und zu (... %) aus Schaltanlagen. Die Gesamtheit ihrer Anlagen
bestehe wertmässig zu (...%) aus Leitungen und zu (... %) aus
Schaltanlagen, weshalb die Sichtprobe repräsentativ in Bezug auf die
Anlagetypen zusammengesetzt sei. Sie erklärt ferner, dass sie sich
allenfalls auch mit einer Zurückweisung an die Vorinstanz einverstanden
erklären könnte, weil es sich bei der Ermittlung des Korrekturfaktors um
Sachverhaltsfragen mit hohem Detaillierungsgrad handle.
S.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März
2007 [StromVG, SR 734.7]).
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2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder nicht hat teilnehmen können, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeführerin ist eine Adressatin der angefochtenen Verfügung,
hat als Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist vom
Inhalt der Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde
legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni-
tion, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern
eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kom-
petenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie
anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches
Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der
Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen
Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II
35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680
E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
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5.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst formelle Mängel der angefochtenen
Verfügung bzw. des ihr zugrunde liegenden Verfahrens. Die Vorinstanz
habe die Pflicht, den Sachverhalt abzuklären und die Parteien über ihre
Mitwirkungspflicht aufzuklären, verletzt, indem sie ihr gegenüber nie
präzisiert habe, welche weiteren Unterlagen, Berechnungen und Auskünfte
sie verlange. Weiter habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt,
nämlich den Anspruch auf Anhörung der Gegenpartei, auf Prüfung der
Parteivorbringen und des Anspruchs auf Beweisabnahme. Schliesslich sei
sie ihrer Begründungspflicht ungenügend nachgekommen.
5.1 Die Vorinstanz entgegnet, es gehe aus Art. 13 Abs. 2 der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71)
und dem erläuternden Bericht zur StromVV hervor, dass nur Baukosten als
Anschaffungs- und Herstellkosten gelten und sie deshalb den Kaufpreis
nicht akzeptieren würde. Sie habe wiederholt Zahlen zur synthetischen und
historischen Netzbewertung verlangt. Die verschiedenen
Netzeigentümerinnen hätten im Verfahren, das sie von Amtes wegen
eröffnet habe, keine widerstreitenden Interessen gehabt, sondern im
Wesentlichen gleich lautende Anträge gestellt. Sie habe daher die
einzelnen Netzeigentümerinnen nicht zu den Vorbringen der übrigen
Netzeigentümerinnen anhören müssen. Zudem habe sie Gelegenheit
gegeben, zum Verfügungsentwurf vom 14. Januar 2009 Stellung zu
nehmen und damit das rechtliche Gehör gewährt.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich bereits mehrmals mit
formellen Rügen zum Verfahren betreffend Kosten und Tarife für die
Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen für das Jahr 2009,
das in die angefochtene Verfügung mündete, befasst.
5.2.1 In Bezug auf die angefochtene Verfügung hat sich das Bundes-
verwaltungsgericht in seinem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010
in Erwägung 7 zum Untersuchungsgrundsatz geäussert und festgehalten,
dass die Behörde gemäss Art. 12 VwVG den Sachverhalt von Amtes
wegen feststelle. Nach der in Art. 25 Abs. 1 StromVG festgehaltenen
spezialgesetzlichen Auskunftspflicht seien die Unternehmen der
Elektrizitätswirtschaft aber verpflichtet, den zuständigen Behörden die für
den Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die
notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Parteien seien
entsprechend verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG).
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Mit "Sachverhalt" sind die rechtserheblichen Tatsachen gemeint, d.h. jene
faktischen Grundlagen, welche für die Regelung des in Frage stehenden
Rechtsverhältnisses relevant sind. Von der Sachverhaltsermittlung ist die
Rechtsanwendung zu unterscheiden, welche die Schlussfolgerungen, d.h.
das richtige Verständnis der Rechtsbegriffe (Auslegung) und die
Subsumtion des Sachverhalts unter die Rechtsnormen, betrifft (CHRISTOPH
AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG], Zürich/St. Gallen
2008, Rz. 2 zu Art. 12).
Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass bei der
Überprüfung der Netznutzungstarife, welche auf unternehmensinternen
Zahlen der Übertragungsnetzeigentümer beruhen, die Vorinstanz
zwingend darauf angewiesen war, dass die Beschwerdeführerinnen ihr –
gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG – die
notwendigen Angaben lieferten. Die Vorinstanz hatte deshalb den
Sachverhalt abgeklärt, indem sie den Beschwerdeführerinnen mehrfach
Fragen zur Beantwortung zugestellt habe. Sie sei damit ihrer
Untersuchungspflicht nachgekommen und es sei nicht ersichtlich,
inwiefern sie den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt haben sollte (Urteil
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 7.4).
5.2.2 Gleiches gilt auch in Bezug auf die Beschwerdeführerin. Die
Vorinstanz hatte am 21. Juli 2008, 3. Oktober 2008 und 27. November
2008 Auskünfte von den Übertragungsnetzeigentümern verlangt und darin
auf die Bestimmungen in der StromVV verwiesen. Insbesondere im
Schreiben vom 3. Oktober 2008 hatte die Vorinstanz zudem ausdrücklich
auf Bauabrechnungen hingewiesen und damit deutlich gemacht, dass sie,
dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 StromVV folgend, nur diese als
ursprüngliche Anschaffungs- und Herstellkosten verstehe. Nichts anderes
geht im Übrigen aus dem Dokument "Stromversorgungsverordnung,
Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007"
des Bundesamtes für Energie (zu finden auf der Internetseite des
Bundesamtes für Energie > Stromversorgung > Stromversorgungs-
verordnung und revidierte Energieverordnung, zuletzt besucht am
8. Februar 2013) im Kommentar zum damaligen Art. 12 StromVV hervor,
nämlich, dass der Begriff Anschaffungskosten präzisiert und dadurch
sichergestellt werden soll, dass der bei einer Handänderung bezahlte Preis
für Netzanlagen keine Relevanz für die Bestimmung der Kapitalkosten hat.
Aus dem gesamten Zusammenhang war damit offensichtlich, dass die
Vorinstanz den Kaufpreis nicht als ursprüngliche Anschaffungs- und
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Herstellkosten anerkennen würde, sondern Werte verlangte, die sich auf
Bauabrechnungen stützen oder auf eine synthetische Berechnung nach
den Vorgaben von Art. 13 Abs. 4 StromVV mitsamt einer Begründung,
weshalb gegebenenfalls die synthetische Methode angewandt worden sei.
Die Rüge, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz bzw. die
Pflicht zur Sachverhaltsabklärung und damit Art. 12 f. VwVG verletzt, ist
unbegründet.
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den
Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf
vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das
Recht, dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch
Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre
Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In einer Sache mit
widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede
Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und
nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten (Art. 31 VwVG).
5.3.1 In seinem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 hat das
Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass im Tarifprüfungsverfahren
zwischen den Netzeigentümerinnen keine widerstreitenden Interessen im
Sinne von Art. 31 VwVG gegeben sind. Die Vorinstanz überprüfe jeweils
individuell und unabhängig von den Vorbringen der andern
Verfahrensbeteiligten die von den einzelnen Parteien angegebenen
Kosten. Die Divergenzen in den Stellungnahmen der andern Verfahrens-
beteiligten bezogen sich zudem auf die rechtliche Argumentation, wobei
das gegenseitige Anhörungsrecht keinen Anspruch verschafft, zum
rechtlichen Standpunkt der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Die
entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich somit als
unbegründet, wobei auf die Erwägung 5.2 mitsamt Untererwägungen im
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November
2010 verwiesen werden kann.
5.3.2 Die Parteien haben Anspruch auf Prüfung ihrer Vorbringen. Dabei ist
es nicht erforderlich, dass sich die entscheidende Behörde mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, wobei sie nur diejenigen
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Argumente stillschweigend übergehen darf, die für den Entscheid
erkennbar unbehelflich sind (PATRICK SUTTER, Kommentar VwVG, Art. 32,
Rz. 2). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem
Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 und 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6563/2011 vom 25. Juni 2012
E. 3.2; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.106, LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.).
5.3.3 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, die
Vorinstanz habe sich nicht genügend mit ihrem Hauptstandpunkt
auseinandergesetzt, wonach der Kaufpreis als Anschaffungskosten
anzuerkennen sei. Auch setze sie sich nicht damit auseinander, dass die
Voraussetzungen für eine synthetische Bewertung gegeben gewesen
wären, dass für einen Teil der Anlagen der Nachweis der tatsächlichen
Herstellkosten erbracht werden konnte und dass sie eine angemessene
Frist für eine synthetische Bewertung beantragt habe. Ferner rügt sie, dass
sich die Vorinstanz nicht mit ihren Vorbringen zur Verwendung der
Auktionserlöse für grenzüberschreitende Übertragungskapazität gemäss
Art. 17 StromVG auseinandergesetzt habe.
Es ist festzustellen, dass die Vorinstanz auf den Seiten 30 bis 32 ihrer
Verfügung sowie im individuellen Anhang 3 sich mit diversen Vorbringen
der Beschwerdeführerin auseinandersetzt und darlegt, weshalb sie den
geltend gemachten Kaufpreis nicht als Anschaffungswert anerkennt. Zur
synthetischen Methode führt die Vorinstanz aus, dass diese nur in
Ausnahmefällen zulässig sei und verweist auf eine Weisung vom 29. Mai
2008. Ferner führt die Vorinstanz aus, dass bereits in Rechnung gestellte
Kosten nicht erneut berücksichtigt wurden.
Zu den Auktionserlösen äussert sich die Vorinstanz in Ziffer 4.2.3.2
(S. 45 f.) ihrer Verfügung. Sie hält fest, dass sie die vier
Verwendungsmöglichkeiten nach Art. 17 Abs. 5 und Art. 32 StromVG als
gleichwertig erachte und es nicht zwingend sei, Art. 32 StromVG prioritär
anzuwenden. Da die Vorinstanz die Übergangsbestimmung von Art. 32
StromVG nicht anwandte, war es auch nicht notwendig, darauf
einzugehen, ob nur Eigentümer grenzüberschreitender Leitungen
Anspruch auf eine risikoadäquate Entschädigung im Sinne dieser
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Bestimmung hatten. Die Vorinstanz hat erst über einen Teil der
Auktionserlöse entschieden und sich mit dem Hauptargument der
Beschwerdeführerin, der Priorität der Verwendungsmöglichkeiten,
auseinandergesetzt. Die übrigen Argumente der Beschwerdeführerin
musste sie noch nicht behandeln, namentlich die Kritik zur einseitigen
Verwendung der Auktionserlöse, da mit Dispositiv-Ziffer 5 nur ein
Teilentscheid hierzu getroffen wurde und damit nicht feststeht, dass die
gesamten Erlöse einseitig nach Art. 17 Abs. 5 Bst. c StromVG verwendet
werden. Mit dieser Fragestellung hatte sich die Vorinstanz vielmehr im
Rahmen des Entscheides über den Rest der Auktionserlöse zu befassen.
Es lässt sich demnach nicht sagen, die Vorinstanz habe sich nicht mit den
Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, weshalb die
Rüge unbegründet ist.
5.4 Zur Rüge, es sei der Anspruch auf Beweisabnahme verletzt worden,
führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe am 6. Februar 2009 in ihrem
Eventualstandpunkt beantragt, ihr eine Frist anzusetzen, um die
tatsächlichen Herstellkosten der gekauften Anlagen nachzuweisen und
eine synthetische Berechnung durchzuführen. Zudem habe sie vor der
Vorinstanz geltend gemacht, – zusätzlich zu den Baukosten der seit 2001
errichteten Anlagen im Wert von rund (...) Franken, die anerkannt worden
seien – Baukosten für die vor 2001 errichteten und von ihr gekauften
Anlagen im Betrag von Fr. (...) nachweisen zu können und die
entsprechenden Belege (Beilagen 47.1 und 47.2) eingereicht zu haben.
5.4.1 Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG
i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG verpflichtet, an der Sachverhaltsermittlung
mitzuwirken (vgl. E. 5.2.1). Unterlässt eine Partei diese Mitwirkung, steht
es der Behörde frei, auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, der sich aus
den Akten ergibt (AUER, in: Kommentar VwVG, Rz. 27 zu Art. 13, PATRICK
L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 13 N 62).
5.4.2 Mit ihrer Eingabe vom 6. Februar 2009, also kurz vor Ende des
Verfahrens und als bereits der Verfügungsentwurf vorlag, hat die
Beschwerdeführerin ihren Beweisantrag eingereicht und eine Frist zur
Einreichung von Belegen beantragt. Mit Schreiben vom 13. Februar 2008
(recte 2009; act. A/83) gewährte die Vorinstanz den Eigentümern des
Übertragungsnetzes, darunter der Beschwerdeführerin, eine letztmalige
Frist zur Nachreichung von Unterlagen und Präzisierung der
Stellungnahme bis zum 20. Februar 2009. Überdies empfing die
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Seite 14
Vorinstanz die Beschwerdeführerin am 12. Februar 2009 zu einer
Besprechung und erteilte ihr in einem Telefongespräch vom 18. Februar
2009 weitere Auskünfte zur Berechnung des anrechenbaren
Anlagevermögens. Bereits in ihrem Schreiben vom 3. Oktober 2008 hatte
die Vorinstanz die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Anlagen auf Basis
der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten auszuweisen (vgl.
Beschwerdebeilage 7), also bereits eine gleichartige Mitwirkung verlangt.
Im Begleitschreiben zum Verfügungsentwurf vom 15. Januar 2009 hat die
Vorinstanz zudem Frist zur Stellungnahme bis am 30. Januar 2009
angesetzt und darauf hingewiesen, dass diese Frist einmal um eine Woche
erstreckt werden könne (vgl. Beschwerdebeilage 17). Da zudem die in
Aussicht gestellte Verfügung nur die Tarife für das Jahr 2009 regelt, also
das damals bereits laufende Jahr, bestand offensichtlich eine gewisse
Dringlichkeit. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das
Verfahren innert kurzer Frist abschliessen wollte und der insofern
säumigen Beschwerdeführerin bloss noch eine kurze weitere Frist zur
Einreichung von Belegen ansetzte. Zu Recht hat die Vorinstanz
schliesslich auf den Sachverhalt abgestellt, der sich aus den Akten ergab.
5.4.3 Die Vorinstanz hat historische Restwerte von insgesamt etwas über
(...) Franken anerkannt und dabei gegenüber dem Verfügungsentwurf vom
14. Januar 2009 zusätzliche Fr. (...) berücksichtigt, und zwar bei den vor
2004 errichteten Anlagen (jeweils Tabelle 4). Es besteht daher kein
Anhaltspunkt, dass die Vorinstanz die jüngsten Belege der
Beschwerdeführerin gar nicht berücksichtigt haben sollte. Die Rüge der
Beschwerdeführerin zur Beweisabnahme erweist sich damit als
unbegründet.
5.5 Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die Vorinstanz sei ihrer
Begründungspflicht nicht hinreichend nachgekommen in Bezug auf die
Nichtanerkennung ihrer geltend gemachten Kosten, aber auch etwa in
Bezug auf die Verwendung der Auktionserlöse gemäss Dispositiv-Ziffer 5.
5.5.1 Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen
hat, definiert Art. 35 VwVG nicht näher und lässt sich auch nicht in
allgemeiner, abstrakter Weise bestimmen. Die Anforderungen sind unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der
Betroffenen festzulegen. Die Begründung muss jedenfalls so abgefasst
sein, dass die Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können.
Dies ist nur möglich, wenn sich die Parteien über dessen Tragweite ein Bild
machen können. Die Gerichtspraxis verlangt nicht, dass sich eine
A-2654/2009
Seite 15
verfügende Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Sie kann sich vielmehr
auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.
Erforderlich ist aber stets eine Auseinandersetzung mit dem konkret zu
beurteilenden Sachverhalt. Erwägungen allgemeiner Art ohne
Bezugnahme auf den Einzelfall genügen nicht. Im konkreten Fall sind
jeweils insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:
Eingriffsschwere, Stellung der verfügenden Behörde innerhalb des
Instanzenzugs, Komplexität, Entscheidungsspielräume der Behörde,
gesellschaftliche Relevanz, Vorbringen der Verfahrensbeteiligten,
Geheimhaltungsinteressen, gewisse Richtigkeitsvermutung und
Massenverwaltung (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 133 III 439 E. 3.3; LORENZ
KNEUBÜHLER, in: Kommentar VwVG, Rz. 6 ff. zu Art. 35 mit weiteren
Hinweisen).
5.5.2 In seinem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 hat das
Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass die Begründungsdichte für
die Verfügung über die Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung der
Netzebene 1 und Systemdienstleistung grundsätzlich angemessen ist. Die
Vorinstanz stellte den Übertragungsnetzeigentümern zusammen mit der
Verfügung einen individualisierten Anhang mit ihren anrechenbaren Kosten
zu. So konnte auch die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als
Übertragungsnetzeigentümerin Einsicht in die für sie massgebenden
Anpassungen nehmen (E. 5.5.1). Das Bundesverwaltungsgericht berück-
sichtigte insbesondere die zu wahrenden Geheimhaltungsinteressen, eine
gewisse zeitliche Dringlichkeit, die Komplexität des Falles und die
Wichtigkeit des Entscheides für die gesamte Strombranche. Das Gericht
kam zum Schluss, dass die Vorinstanz insgesamt ihre Überlegungen in der
angefochtenen Verfügung ausführlich darlegte und eingehend auf die
Einwände der verschiedenen Parteien einging. Von Bedeutung sei ferner,
dass die Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht
angefochten werden könne (E. 5.5.7).
5.5.3 Gleiches gilt auch für die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz hat
insbesondere im individuellen Anhang begründet, weshalb sie den
Kaufpreis nicht als ursprüngliche Anschaffungs- und Herstellkosten
akzeptiert und weshalb sie Kürzungen vorgenommen hat: Einerseits sei
das Unterwerk (...) vom (...) finanziert worden, weshalb es nicht als Kosten
der Beschwerdeführerin anerkannt werden könne. Anderseits seien die
übrigen geltend gemachten Kosten bereits in Rechnung gestellt worden;
es handle sich mithin um eine unzulässige Aufwertung. Die
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Seite 16
Beschwerdeführerin war denn auch in der Lage, den vorinstanzlichen
Entscheid anzufechten. Aus der angefochtenen Verfügung geht hervor,
dass die Vorinstanz ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten von
Anlagen der Beschwerdeführerin im Betrag von etwa (...) Franken
akzeptiert hatte, nicht aber für welche konkreten Anlagen. Wie jedoch die
Beschwerdeführerin selbst im Schreiben vom 20. Februar 2009 (act. A/90)
und in der Beschwerde ausführt, hatte ihr die Vorinstanz am 18. Februar
2009 telefonisch erklärt, dass sie nur die Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten der ab 1999 erstellten Anlagen als nachgewiesen erachtet
habe, nicht aber die älteren. Dies bestätigte sie auch in ihrer
Vernehmlassung vom 3. Juli 2009. Unter Würdigung aller Umstände hat
demnach die Vorinstanz ihre Begründungspflicht nicht verletzt.
5.5.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich ferner der
Verfügung entnehmen, wieso die Vorinstanz Auktionserlöse in der Höhe
von 30 Millionen Franken zur Reduktion der anrechenbaren Kosten des
Übertragungsnetzes verwenden will. Ziel ist es, die aktuellen Strompreise
herabzusetzen (vgl. die Stellungnahme des Preisüberwachers und den
Verweis darauf auf S. 46 der angefochtenen Verfügung). Die Verfügung
nennt damit zumindest kurz die Überlegungen, von denen sich die Behörde
leiten liess, und ist genügend begründet. Da die Vorinstanz zudem nur über
einen Teil der Auktionserlöse entschieden und für den Rest einen weiteren
Entscheid in Aussicht gestellt hat, hat sie nicht abschliessend darüber
befunden und musste nicht begründen, weshalb sie nur eine von vier in
Art. 17 Abs. 5 und Art. 32 StromVG aufgezählten Verwendungs-
möglichkeiten berücksichtigt hat (vgl. vorne, E. 5.3.3). Die formellen Rügen
erweisen sich damit insgesamt als unbegründet.
6.
Mit ihrem materiell-rechtlichen Hauptstandpunkt rügt die Beschwerde-
führerin, die Vorinstanz hätte im Rahmen der Tariffestsetzung als
anrechenbare Kapitalkosten den Kaufpreis, den sie im Jahr 2001 für das
Netz bezahlt hatte, als ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
berücksichtigen müssen. Die Beschränkung der Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten auf "Baukosten" gemäss Art. 13 Abs. 2 StromVV verstosse
gegen Art. 15 Abs. 3 StromVG und sei gesetzwidrig.
6.1 Nach Auffassung der Vorinstanz sind Kaufpreise keine ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten im Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG;
zudem sei der Kaufpreis anhand einer Bewertungsmethode ermittelt
worden, die nicht mit Art. 13 Abs. 2 und 4 StromVV vereinbar sei. Er dürfe
A-2654/2009
Seite 17
daher nicht als Basis für die Netzbewertung und Ermittlung der
anrechenbaren Kosten verwendet werden, andernfalls könnten die
einschlägigen Bestimmungen umgangen werden. Der Kaufpreis einer seit
längerem bestehenden Anlage reflektiere gerade nicht die ursprünglichen
Kosten. Mit Art. 13 Abs. 2 StromVV solle sichergestellt werden, dass der
bei Handänderungen bezahlte Preis keine Relevanz für die Bemessung
der Kapitalkosten habe. Mit dieser Regelung auf Verordnungsstufe habe
der Bundesrat seinen Ermessensspielraum nicht überschritten.
6.2 Art. 15 Abs. 3 erster Satz StromVG bestimmt, dass die Kapitalkosten
auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der
bestehenden Anlagen zu ermitteln sind. Die Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember
2004 (BBl 2005 1611, nachfolgend Botschaft StromVG) hält hierzu fest,
dass der Anschaffungswert Ausgangsbasis für die Bemessung der
Abschreibung gemäss Art. 15 Abs. 3 Bst. a StromVG sein solle. Das
Anlagevermögen berechne sich auf Basis des ursprünglichen
Anschaffungswertes (BBl 2005 1653). Gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. a
StromVG legt der Bundesrat die Grundlagen zur Berechnung der Betriebs-
und Kapitalkosten fest.
Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV präzisiert die anrechenbaren Kapitalkosten
dahingehend, dass als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nur die
Baukosten der betreffenden Anlage gelten. Die Vorinstanz ist demnach
dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung gefolgt, indem sie den
Kaufpreis nicht als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten anerkannt hat. Zu
prüfen ist damit, ob diese Verordnungsbestimmung überhaupt rechtmässig
ist.
6.2.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden
Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungs-
geber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber
ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von
gesetzesvertretenden Verordnungen.
Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die
Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet
beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen
Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
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Seite 18
Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2). Delegiert das Gesetz
beispielsweise die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den
Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabe-
pflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe
selber festlegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_729/2008 vom 3. März
2009 E. 3.1 mit Hinweisen, publiziert in: Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 5/2010, S. 280 ff.).
Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrageweise
Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungs-
mässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der
Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine
unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat an die
Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit
das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw.
seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte
Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren
Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche
Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf
Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV
für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht
sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern
hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den
Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist.
Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung
auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder
zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen
unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die
Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die
Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich
zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern
(Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1,
2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom
24. November 2005 E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren
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Seite 19
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom
11. November 2010 E. 9.1).
6.2.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer
Bestimmung. Ist dieser nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Ausle-
gungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden.
Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm,
ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf
die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen
zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar
entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu
erkennen. Namentlich bei neueren Gesetzen – bei noch kaum veränderten
Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis – kommt diesen eine
besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, 135 II 78 E. 2.2; BVGE
2010/49 E. 9.3.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008,
Rz. 101 und 121). Zu den massgeblichen Materialien gehören
insbesondere die Botschaft des Bundesrates und die Äusserungen
anlässlich der parlamentarischen Beratungen (HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a.a.O., Rz. 101 - 105; zum Ganzen auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 und A-3516/2011 vom 26. März
2012 E. 5.4.1).
6.2.3 Wie vorne in E. 6.2 festgehalten worden ist, bestimmt Art. 15 Abs. 3
StromVG, dass die Kapitalkosten auf der Basis der ursprünglichen
Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten der bestehenden Anlagen
ermittelt werden müssen. In der französischen Fassung wird
"beziehungsweise" mit "ou" und ursprünglich mit "initial" übersetzt "Les
coûts de capital doivent être déterminés sur la base des coûts initiaux
d’achat ou de construction des installations existantes" sowie in der
italienischen Fassung mit "e" und "iniziale" "I costi del capitale devono
essere calcolati in base ai costi iniziali di acquisto e di costruzione degli
impianti esistenti".
Der Begriff der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten hat seinen Ursprung im
Rechnungswesen (Finanzbuchhaltung). Hinsichtlich der Bewertungs-
grundsätze im Rechnungslegungsrecht bestimmt seit dem 1. Januar 2013
Art. 960a des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), dass
die Aktiven bei ihrer Ersterfassung höchstens zu den Anschaffungs- oder
Herstellungskosten bewertet werden müssen und dass bei
A-2654/2009
Seite 20
Folgebewertungen Aktiven nicht höher bewertet werden dürfen als zu den
Anschaffungs- oder Herstellungskosten. Zudem ist der nutzungs- und
alterungsbedingte Wertverlust durch Abschreibungen zu berücksichtigen.
Für Aktiengesellschaften galt schon zuvor – insbesondere auch im
Zeitpunkt der Entstehung des StromVG – im damaligen Art. 665 OR eine
vergleichbare Vorschrift. Unter die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
fallen sämtliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beschaffung
oder Herstellung eines Produktes. So können im Rahmen der Beschaffung
insbesondere auch Vergütungen für Dritte wie Kaufpreis, Gebühren,
Transportkosten etc. aktiviert werden, aber auch etwa die im
Zusammenhang mit der Beschaffung oder Herstellung von Produkten
anfallenden Fremdfinanzierungskosten. Im Rahmen der Herstellung sind
insbesondere die Fertigungslöhne, die Material-, die Fertigungsgemein-,
die Lagerhaltungskosten etc. zu erfassen (MARKUS NEUHAUS/BEAT INAUEN,
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 665,
N. 4).
Der Gesetzgeber verwendete allerdings nicht nur den Begriff
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten, sondern ergänzte diesen um das Wort
"ursprüngliche". Insbesondere auch mit Blick auf die französische und
italienische Fassung von Art. 15 Abs. 3 StromVG, in denen "initial" bzw.
"iniziale" verwendet wird, also anfängliche Kosten, drückt der Gesetzgeber
aus, dass er nicht Anschaffungs- bzw. Herstellkosten zu einem beliebigen
Zeitpunkt akzeptiert, sondern nur die anfänglichen, also beim Bau der
Anlage entstandenen Kosten. Zu beachten ist ferner, dass der Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 StromVG eine anlagenbezogene und nicht eine
eigentümerbezogene Sichtweise hat, dass also die ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der Anlagen zu ermitteln sind und nicht
etwa die dem aktuellen Eigentümer irgendwann entstandenen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten.
Weder der Botschaft zum StromVG (BBl 2005 1653) noch der parlamen-
tarischen Diskussion zu Art. 15 StromVG ist zudem etwas Gegenteiliges
zu entnehmen; die im bundesrätlichen Entwurf vorgeschlagene
Bestimmung wurde ohne Änderung zum Gesetz erhoben (AB 2005 N 1068
bzw. AB 2006 S 846). Schon bei der Erarbeitung des
Elektrizitätsmarktgesetzes vom 15. Dezember 2002 (EMG, BBl 2000
6189), das in der Referendumsabstimmung vom 22. September 2002
abgelehnt wurde, war die Art der Netzbewertung umstritten. Während viele
Vertreter der Branche mit Hinweis auf eine marktnahe Bewertung
Wiederbeschaffungspreise forderten, verlangte die Verbraucherseite
A-2654/2009
Seite 21
Buchwerte, da die Netze bereits abgeschrieben und damit von den
Verbrauchern bezahlt seien. Damals einigte man sich auf die
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten als Basis, ein
Kompromiss der in Art. 15 Abs. 3 StromVG übernommen wurde (ANNE
D'ARCY/STEFAN BURRI, Das Rechnungswesen von Elektrizitätsver-
sorgungsunternehmen [EVU] aus regulatorischer Sicht, Finanz- und
Rechnungswesen-Jahrbuch 2009, Zürich 2009, S. 127).
6.2.4 Das Bundesgericht hatte bisher noch nicht ausdrücklich zu
entscheiden, ob ein Kaufpreis ebenfalls ursprüngliche Anschaffungs-
beziehungsweise Herstellkosten darstellt. Indessen hatte es in BGE 138 II
465 diverse Rechtsfragen im Zusammenhang mit der synthetischen
Bewertungsmethode der Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten
zu beurteilen. Dabei hat es in E. 6.2 festgehalten dass mit den
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten im Sinne von Art. 15
Abs. 3 StromVG nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte die
effektiven historischen Anschaffungskosten gemeint sind. Wörtlich führt es
aus:
"Es ist somit davon auszugehen, dass auch das Stromversorgungsgesetz
primär auf die effektiven, beim Bau der Anlage entstandenen Kosten abstellt.
Das setzt allerdings voraus, dass diese Unterlagen noch vorhanden sind. Bei
Anlagen, deren Erstellung teilweise bis auf die 50er-Jahre des letzten
Jahrhunderts zurückgeht, ist dies nicht mehr unbedingt sichergestellt. Es
besteht keine gesetzliche Aufbewahrungspflicht von Bauabrechnungen über
eine so lange Zeit. Manche Werke führten in der Vergangenheit auch keine
gesonderte Kostenrechnung für ihre Netze; die Buchwerte, die in der
Finanzbuchhaltung enthalten sind, sind für die Anschaffungskosten nicht
massgebend (vorne E. 4.6.2; D'ARCY/BURRI, a.a.O., S. 132 f.; MELANIE
STILLFRIED, Die energierechtliche Jahresrechnung gemäss Stromversor-
gungsgesetz, Schweizer Treuhänder 2010 S. 185). Sodann wechselten
Netzanlagen oder ganze Netze im Laufe der Zeit teilweise die Hand, wobei
dem Erwerber möglicherweise nicht immer die vollständige Dokumentation
übergeben wurde. Für solche Fälle muss eine andere Bewertungsmethode
zulässig sein, was in Art. 13 Abs. 4 StromVV denn auch ausdrücklich
anerkannt ist. Der sog. synthetische Anlagewert ist nicht ein grundsätzlich
anderer Wert als der ursprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine
Methode, um diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett
sind. Insofern besteht ein Regel-Ausnahmeverhältnis und trifft die Auffassung
der ElCom zu, dass die synthetische Methode nur eine Hilfsmethode
darstellen kann für den Fall, dass die ursprünglichen Kosten nicht zuverlässig
ermittelt werden können. Ist dies der Fall, kann aber die synthetische Methode
nicht als regelwidrig betrachtet werden."
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Seite 22
Zudem hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_222/2011 vom 3. Juli
2012 in E. 5.4 zwar in Bezug auf den anwendbaren Zinssatz, aber nicht
weniger deutlich festgehalten,
"dass das Gesetz nicht auf den Kaufpreis abstellt, welchen ein Netzbetreiber
bezahlt hat, sondern auf die ursprünglichen Anschaffungskosten unter Abzug
der kalkulatorischen Abschreibungen (Art. 15 Abs. 3 StromVG; Art. 13 Abs. 1
und Abs. 2 StromVV). Dieser Grundsatz würde unterlaufen, wenn im Falle von
Handänderungen jeweils der Kaufpreis als Kalkulationsbasis genommen
würde, könnten doch dadurch die anrechenbaren Kosten beliebig in die Höhe
getrieben werden."
6.2.5 Ergibt somit die Auslegung von Art. 15 Abs. 3 StromVG und die
bisherige Rechtsprechung dazu, dass unter den Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten nur die historischen Baukosten zu verstehen sind, so hält
sich Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV, der die Beschränkung dieser Kosten
auf die Baukosten ausdrücklich festhält, an die gesetzlichen Vorgaben und
ist von der Vorinstanz und dem Bundesverwaltungsgericht anzuwenden.
Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Anwendung
dieser Bestimmungen den von der Beschwerdeführerin bezahlten
Kaufpreis nicht als ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
akzeptiert hat.
6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Fällen, in denen die
massgebenden historischen Bauabrechnungen nicht mehr vorliegen,
einzig die synthetische Methode nach Art. 13 Abs. 4 StromVV – mit der
letztlich ebenfalls die historischen Baukosten ermittelt werden sollen –
anzuwenden ist. Es bleibt folglich kein Raum für eine andere
Bewertungsart. Gerade auch bei einer Handänderung eines Stromnetzes
kann daher der Kaufpreis für eine seit Jahren bestehende Anlage nicht
massgebend sein. Die Vorinstanz hat damit zu Recht den im Jahr 2001 von
der Beschwerdeführerin bezahlten Kaufpreis nicht als ursprüngliche
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten im Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG
und Art. 13 Abs. 2 StromVV anerkannt. Die entsprechende Rüge erweist
sich damit als unbegründet.
7.
In ihrem Eventualstandpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend, sie
könne anhand von Bauabrechnungen historische Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten in der Höhe von Fr. (...) für Anlagen, die vor 1999 errichtet
worden seien, nachweisen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei es
zulässig, im Beschwerdeverfahren weitere Baukostenabrechnungen ins
Verfahren einzubringen. Für ihre übrigen Anlagen seien synthetische
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Seite 23
Werte anzuerkennen. Bereits vor der Vorinstanz habe sie historische
Baukostenabrechnungen in der Höhe von etwas mehr als (...) Franken
eingereicht und in der Zwischenzeit zusätzliche Abrechnungen gefunden.
Die Vorinstanz macht geltend, dass angesichts der von der
Beschwerdeführerin im Geschäftsbericht 2001 ausgewiesenen Aufwertung
der Anlagen auf Fr. (...) ein synthetischer Restwert im Jahr 2007 von
Fr. (...) plausibel sei. Sie hält aber daran fest, dass der Restwert auf (...)
zu kürzen sei, weil die Beschwerdeführerin weder nachgewiesen habe,
dass die Voraussetzungen für die Anwendung der synthetischen
Bewertung gegeben seien noch, dass sie die von der Muttergesellschaft
bereits über die Betriebskosten in Rechnung gestellten Kosten in Abzug
gebracht habe. Ein von ihr anerkanntes Indiz für Kosten, die noch nicht in
Rechnung gestellt worden sind, sei die frühere Aktivierung von Anlagen
und Teilen davon. Würden belegte Baukosten, die bereits in Rechnung
gestellt worden sind, nicht abgezogen, so könnte die Anlage den
Endverbrauchern zweimal in Rechnung gestellt werden. Es könne zudem
nicht angehen, erst im Beschwerdeverfahren Unterlagen einzureichen, die
bereits früher hätten eingereicht werden können. Ein solches Vorgehen
würde die Arbeit der ElCom erheblich erschweren oder gar
verunmöglichen.
7.1 In einem Verwaltungsverfahren ist der Sachverhalt gemäss Art. 12
VwVG von Amtes wegen abzuklären (sog. Untersuchungsgrundsatz).
Daraus ist grundsätzlich zu folgern, dass der Verfügung derjenige
Sachverhalt zugrunde zu legen ist, wie er sich im Zeitpunkt des Erlasses
der Verfügung präsentiert (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskom-
mentar VwVG, Art. 12 N 28). Für den Entscheid in einem nachfolgenden
Beschwerdeverfahren ist der Sachverhalt im Zeitpunkt des Rechtsmittel-
entscheids massgebend (HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 54 N 19). Relativiert wird die Verpflichtung zur Sachverhaltsermittlung
in dreifacher Hinsicht, nämlich wenn die Parteien zur Mitwirkung an der
Sachverhaltsermittlung verpflichtet sind, durch den Umstand, dass sie ihre
Vorbringen rechtzeitig bei der Behörde einzureichen haben sowie durch die
Rüge- und Substantiierungspflicht im Beschwerdeverfahren (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September 2009
E. 7.3). Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist somit derjenige
Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung
verwirklicht hat und bewiesen ist (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.206 mit weiteren Hinweisen). Zudem hat das
Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VwVG selbst
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Seite 24
verspätete Parteivorbringen zu berücksichtigen, wenn sie
ausschlaggebend erscheinen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 15.3).
Die Beschwerdeführerin hat im Beschwerdeverfahren historische
Baukosten in der Höhe von Fr. (...) mit Belegen nachgewiesen, also
zusätzliche (...) Franken. Diese stellen nach dem Gesagten ursprüngliche
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten im Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG
dar und sind daher für das vorliegende Verfahren entscheidrelevant. Auch
wenn der Vorinstanz beizupflichten ist, dass das Nachreichen von
Unterlagen erst im Beschwerdeverfahren ihre Arbeit erschwert, ist kein
Grund ersichtlich, diese neuen Beweismittel nicht zu berücksichtigen. Es
leuchtet ein, dass die Suche nach mehrere Jahrzehnte alten
Bauabrechnungen aufwändig sein kann, insbesondere wenn diese bei
einer anderen Konzerngesellschaft zu suchen sind. Ausserdem war das
Kosten- und Tarifprüfungsverfahren 2009 das erste seiner Art, was für alle
Beteiligten zu Unklarheiten und Unsicherheiten führte. Das Verhalten der
Beschwerdeführerin kann daher nicht als geradezu rechtsmissbräuchlich
oder treuwidrig eingestuft werden. Indessen ist das erstmalige Einreichen
der relevanten Beweismittel im Beschwerdeverfahren bei der Verlegung
der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung zu berücksichtigen
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom
11. November 2010 E. 15.4). Materiell zu prüfen bleibt, ob der Abzug für
bereits in Rechnung gestellte Kosten der Vorinstanz gerechtfertigt ist.
7.2 Das Bundesgericht hat in BGE 138 II 465 E. 6.3.2 festgehalten, dass
der nach Art. 15 Abs. 3 StromVG zu ermittelnde Anschaffungsrestwert
nicht identisch mit dem finanzbuchhalterischen Buchwert ist.
"Sind die Buchwerte nicht massgebend, kann auch die seinerzeitige
Aktivierungspraxis nicht massgebend sein. Daran ändert auch Art. 13 Abs. 4
Satz 3 StromVV nichts, wonach 'bereits in Rechnung gestellte' Kapitalkosten
in Abzug zu bringen sind, woraus die ElCom ableitet, dass nicht aktivierte
Anlagekosten nicht berücksichtigt werden dürften, da sie bereits den
Stromkunden in Rechnung gestellt worden seien: Diese Argumentation der
ElCom hätte zur Konsequenz, dass Aufwertungen nie zulässig wären, da sie
zwangsläufig Werte betreffen, die finanzbuchhalterisch bereits früher über die
Betriebsrechnung verbucht und damit durch den Stromkonsumenten bezahlt
worden sind. Diese Konsequenz stünde im Widerspruch zur gesetzlichen
Lage, wonach gerade nicht die Buchwerte massgebend und Aufwertungen
zulässig sind. Ob zu tiefe Buchwerte daraus resultieren, dass die Anlagen gar
nie aktiviert wurden oder ob sie daher rühren, dass die Anlagen zwar aktiviert,
aber rascher abgeschrieben wurden, ist unerheblich."
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Die Grundlage für den von der Vorinstanz vorgenommenen Abzug für
bereits in Rechnung gestellte Kosten findet sich in Art. 13 Abs. 4 StromVV.
Dieser Absatz regelt den Fall, dass die ursprünglichen Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden können.
Sind die Baukosten jedoch belegt, ist diese Bestimmung nicht anwendbar.
Auch das Bundesgericht hat in BGE 138 II 465 E. 6.3.2 ausdrücklich
festgehalten, dass Art. 13 Abs. 4 Satz 3 StromVV nur bei Verwendung der
synthetischen Methode gilt. Für diejenigen Anlagen, deren historische
Baukosten die Beschwerdeführerin belegen kann, stellt sich demnach die
Frage nach einem Abzug für bereits in Rechnung gestellte Kosten zum
Vornherein nicht. Vielmehr sind die von der Beschwerdeführerin bis heute
nachgewiesenen historischen Baukosten anzuerkennen und bilden die
Grundlage für die der Beschwerdeführerin im Jahr 2009 zu vergütenden
Kapitalkosten und Abschreibungen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt
begründet und die vorinstanzliche Verfügung insofern aufzuheben.
7.3 Die Vorinstanz macht in ihren Schlussbemerkungen geltend, sie habe
bisher keine Veranlassung gehabt, die geltend gemachten Baukosten
darauf zu prüfen, ob es sich bei den geltend gemachten Kosten um
Unterhalt oder aktivierbare Investitionen handle.
Für die Berechnung der anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der
Festsetzung der Netznutzungsentgelte gelten gemäss Art. 13 Abs. 2 Satz
2 StromVV nur die Baukosten als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten.
Unterhaltskosten zählen demnach nicht dazu. Die geltend gemachten
Kosten sind daher darauf zu prüfen, ob es sich tatsächlich um Baukosten
in diesem Sinne handelt. Bei der einen Leitung handelt es sich zudem um
diejenige von (...) nach (...) in Frankreich. Bei dieser Leitung ist zu prüfen,
ob sie vollumfänglich zum schweizerischen Übertragungsnetz zählt oder
allenfalls nur teilweise. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese
ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück.
Eine Rückweisung ist als Ausnahme insbesondere dann angezeigt, wenn
die Vorinstanz infolge ihrer Kenntnisse als Fachbehörde zur Beurteilung
besser geeignet erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011 E. 7.3; PHILIPPE WEISSENBERGER,
Praxiskommentar VwVG, Art. 61 N 11 ff.). Die Prüfung der
Bauabrechnungen erfordert Fachkenntnisse, die dem Bundes-
verwaltungsgericht nicht in gleichem Masse zur Verfügung stehen wie der
Vorinstanz. Es rechtfertigt sich daher, die Angelegenheit zur Prüfung der
Bauabrechnungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-2654/2009
Seite 26
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie weitere Anlagen habe, für
die sie keine Baukostenabrechnungen mehr auffinden könne. Einerseits
habe sie ihr Netz gekauft und nicht selbst gebaut, anderseits seien viele
dieser Anlagen mehrere Jahrzehnte alt. Bei ihren Anlagen handle es sich
oft um Partnerleitungen, wobei die Federführung für deren Bau bei den
Partnern gelegen habe. Aus diesen Gründen könne sie keine weiteren als
die inzwischen eingereichten historischen Bauabrechnungen vorlegen und
es sei für die Anlagen ohne nachgewiesene Baukosten eine synthetische
Bewertung gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV vorzunehmen und die sich
daraus ergebenden Werte seien anzuerkennen.
8.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass die von der Beschwerdeführerin in
ihrem Verfahren eingereichten synthetischen Werte auf der SBDK-Studie
1998 (Bericht der Cygnus Engineering AG und Electrowatt Engineering AG
"Bewertung Schweizer Verbundnetz", erstellt im Auftrag der
Schweizerischen Betriebsdirektoren-Konferenz, act. NN 42) beruhten und
nicht den Vorgaben von Art. 13 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 StromVV
entsprächen, insbesondere keine Abschreibung auf den Restwert Null
vorsähen. Die so ermittelten Werte dürften daher nicht als Grundlage für
die Netzbewertung und damit für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten
verwendet werden. Zudem bestünde die Gefahr, dass Anlagen oder Teile
davon doppelt gezählt würden, sowohl historisch als auch synthetisch. Es
sei ihr nicht möglich, alle historischen Abrechnungen dem Anlagespiegel
der Beschwerdeführerin mit sämtlichen Objekten zuzuordnen. Die
Beschwerdeführerin müsse daher sicherstellen, dass jedes Anlageelement
nur in einem der beiden Bereiche aufgeführt werde. Zudem müsse geprüft
werden, ob es sich bei den Kosten um Unterhalt oder um aktivierbare
Investitionen handle. Selbst wenn die Beschwerdeführerin berechtigt sei,
ihre Anlagen synthetisch zu bewerten, seien bereits in Rechnung gestellte
Kosten abzuziehen. Im Fall der Beschwerdeführerin seien keine
ungedeckten Kosten mehr vorhanden, bzw. seien alle Kosten bereits in
Rechnung gestellt worden, weshalb die anrechenbaren Kosten null seien.
Sollte das Bundesverwaltungsgericht jedoch diesen Abzug nicht
bestätigen, müsste der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
synthetische Wert genauer überprüft werden, da im bisherigen Verfahren
kein Anlass dazu bestanden habe. In ihrer Zusammenstellung mache die
Beschwerdeführerin ferner synthetische Werte für alle Grundstücke
geltend. Aus dem Grundbuch seien die ursprünglichen Anschaffungs-
kosten ersichtlich, weshalb keine synthetische Bewertung zulässig sei. In
einem Eventualantrag verlange die Beschwerdeführerin die Anerkennung
A-2654/2009
Seite 27
der aktuellen Bewertung der Grundstücke. Für den Bau der elektrischen
Anlagen würden Grundstücke benötigt und diese seien Teil der
anrechenbaren Kosten. Hingegen würden Grundstücke nicht abge-
schrieben, weshalb Art. 15 Abs. 3 Bst. a StromVG und Art. 13 Abs. 2 erster
Satz StromVV nicht anzuwenden seien. Massgebend bleibe der Wert eines
Grundstücks zum Zeitpunkt des Baus der damit im Zusammenhang
stehenden Anlage und nicht der aktuelle Wert.
8.3 Der sogenannte synthetische Anlagewert ist gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der
ursprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um
diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett sind (BGE
138 II 465 E. 6.2 a.E.). Die synthetische Methode ermittelt zunächst die
aktuellen Wiederbeschaffungsneuwerte, wobei diese einheitlich auf das
Jahr 1998 indexiert werden. Dieser Wert wird sodann auf das
Erstellungsjahr zurückindexiert (Anschaffungsneuwert). Davon werden die
kalkulatorischen Abschreibungen (Art. 13 Abs. 2 StromVV) abgezogen
(vgl. BGE 138 II 465 E. 6.5). Die synthetische Bewertung gemäss Art. 13
Abs. 4 StromVV ist – wie bereits vorne erwähnt – die Ausnahmemethode,
wenn sich die Baukosten nicht mehr feststellen lassen. Dass die
Voraussetzungen für deren Anwendung erfüllt sind, hat der
Netzeigentümer, der sich darauf beruft, zu beweisen, wobei diese negative
Tatsache nicht im strengen Sinn bewiesen werden kann. Immerhin kann
erwartet werden, dass derjenige, der sich auf die synthetische Methode
beruft, glaubhaft darlegt, dass und weshalb er die historischen Werte nicht
mehr ermitteln kann (BGE 138 II 465 E. 6.3; vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-514/2011 vom 29. Januar 2013 E. 7.7 und
8).
Die Beschwerdeführerin hat die Gründe, weshalb sie für etwas mehr als
die Hälfte der vor 1999 errichteten Anlagen keine Bauabrechnungen
vorlegen kann, dargelegt. Sie macht insbesondere geltend, dass gewisse
Anlagen vor Jahrzehnten errichtet worden seien, dass sie selbst das Netz
gekauft und nicht gebaut habe und dass es sich teilweise um
Partnerleitungen handle, bei deren Erstellung jeweils der Partner
federführend gewesen sei. Damit hat die Beschwerdeführerin das Fehlen
der Unterlagen plausibel dargelegt, so dass die synthetische Methode
ergänzend anzuwenden ist, soweit die ursprünglichen Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten ihrer Anlagen nicht belegt werden können.
A-2654/2009
Seite 28
8.4 In BGE 138 II 465 hat das Bundesgericht in E. 6.3.2 überdies
festgehalten, dass der nach Art. 15 Abs. 3 StromVG zu ermittelnde
Anschaffungsrestwert nicht identisch ist mit dem finanzbuchhalterischen
Buchwert.
"Sind die Buchwerte nicht massgebend, kann auch die seinerzeitige
Aktivierungspraxis nicht massgebend sein. Daran ändert auch Art. 13 Abs. 4
Satz 3 StromVV nichts, wonach 'bereits in Rechnung gestellte' Kapitalkosten
in Abzug zu bringen sind, woraus die ElCom ableitet, dass nicht aktivierte
Anlagekosten nicht berücksichtigt werden dürften, da sie bereits den
Stromkunden in Rechnung gestellt worden seien: Diese Argumentation der
ElCom hätte zur Konsequenz, dass Aufwertungen nie zulässig wären, da sie
zwangsläufig Werte betreffen, die finanzbuchhalterisch bereits früher über die
Betriebsrechnung verbucht und damit durch den Stromkonsumenten bezahlt
worden sind. Diese Konsequenz stünde im Widerspruch zur gesetzlichen
Lage, wonach gerade nicht die Buchwerte massgebend und Aufwertungen
zulässig sind. Ob zu tiefe Buchwerte daraus resultieren, dass die Anlagen gar
nie aktiviert wurden oder ob sie daher rühren, dass die Anlagen zwar aktiviert,
aber rascher abgeschrieben wurden, ist unerheblich."
Da somit die buchhalterische Behandlung von Anlagen nicht massgebend
ist und es auch keine Rolle spielt, ob die ursprünglichen Baukosten über
die Betriebskosten finanziert oder aktiviert worden sind, erweist sich der
Abzug der Vorinstanz nicht als gerechtfertigt, weshalb er aufzuheben ist
(vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom
29. Januar 2013 E. 8.2.1).
8.5 Der gesetzlichen Konzeption von StromVG und StromVV liegt eine
Unterteilung in Netzebenen vor. Das Übertragungsnetz umfasst die
Netzebene 1 und wird als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung
von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit
den ausländischen Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene
220/380 kV betrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 5.2). Ob eine
Anlage zum Übertragungsnetz zählt oder nicht, ist ein Entscheid im
Rahmen des Vollzuges des StromVG, den die Vorinstanz zu treffen hat
(Art. 22 Abs. 1 StromVG). Demzufolge kennt sie das Übertragungsnetz
bzw. hat den Überblick darüber und kann Zweifelsfälle, also Anlagen, die
möglicherweise doppelt erfasst sind oder die sie nicht zuordnen kann,
erkennen. Die Vorinstanz wird daher die von der Beschwerdeführerin
eingereichte synthetische Bewertung der Anlagen zu prüfen und allfällige
Zweifelsfälle mit ihr zu klären haben.
A-2654/2009
Seite 29
8.6 Die Vorinstanz bringt ferner in Bezug auf die synthetischen Werte vor,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebeilage auch
Grundstücke auf diese Weise bewertet habe. Die ursprünglichen
Anschaffungspreise der Grundstücke seien jedoch in den Belegen
ersichtlich, die sich bei den Grundbuchämtern befänden. Die
Voraussetzungen für eine synthetische Bewertung seien damit nicht
gegeben. Erst recht gebe es keinen Grund, die aktuellen Verkehrswerte
der Grundstücke als Kosten anzuerkennen. Es sei hingegen zutreffend,
dass Grundstücke nicht abgeschrieben würden und daher Art. 15 Abs. 3
Bst. a StromVG und Art. 13 Abs. 2 zweiter Satz StromVV auf Grundstücke
nicht anwendbar seien. Der Wert der Grundstücke sei Teil der Baukosten
der Anlage.
8.6.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das
Bundesgericht die Grundstückskosten, die auf Basis der SBDK-Studie
2005 (Bericht der Pöyry Energy AG, "Bewertung per 31.12.2005 des
schweizerischen Übertragungsnetzes", erstellt im Auftrag der Schweize-
rischen Betriebsdirektorenkonferenz SBDK) – also mit der synthetischen
Methode – bewertet worden sind, anerkannt habe. Sollte das Bundes-
verwaltungsgericht diese nicht anerkennen, seien die Verkehrswerte, die
sich feststellen liessen, anzuerkennen und sei hierzu ein Gutachten
einzuholen. Die Überführung des Übertragungsnetzes sei eine Enteignung
und voll zu entschädigen. Art. 15 StromVG zu den anrechenbaren
Netzkosten beziehe sich offensichtlich nur auf die eigentlichen
Netzanlagen, nicht aber auf Grundstücke, da diese weder Betriebskosten
noch Abschreibungen verursachten.
8.6.2 Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil 138 II 465, in dem es
verschiedene Aspekte der synthetischen Methode zu beurteilen hatte, nicht
zu den Grundstücken geäussert. Die Beschwerdeführerin hält zutreffend
fest, dass das Bundesgericht als synthetische Methode im Sinne von
Art. 13 Abs. 4 StromVV diejenige nach der SBDK-Studie 2005 anerkannt
hat (BGE 138 II 465 E. 6.9.1). Es ist der Vorinstanz jedoch zuzustimmen,
dass in Bezug auf die Grundstücke verschiedene Besonderheiten zu
beachten sind, etwa dass diese nur konjunkturelle oder
raumplanungsbedingte Wertveränderungen erfahren können, nicht aber
eine Altersentwertung kennen und folglich nicht gemäss Art. 960a OR
abzuschreiben sind. Weiter dürften die Voraussetzungen für eine
synthetische Bewertung der Grundstücke kaum je erfüllt sein: Wie bereits
festgestellt worden ist, handelt es sich bei der synthetischen Bewertung um
eine Ausnahmemethode, die nur dann angewendet werden kann, wenn
A-2654/2009
Seite 30
sich die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr
nachweisen lassen (vgl. vorne, E. 8.3). Gemäss Art. 216 Abs. 1 OR bedarf
der Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks der öffentlichen
Beurkundung. Ein wesentlicher Punkt dieses Vertrages ist der Kaufpreis.
Um ein Grundstück zu Eigentum zu erwerben, muss der Erwerb in das
Grundbuch eingetragen werden (Art. 656 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Dabei dient der
Kaufvertrag als Beleg für das Grundbuch (Art. 948 Abs. 2 ZGB). Die Belege
sind gemäss Art. 37 Abs. 2 der Grundbuchverordnung vom 23. September
2011 (GBV, SR 211.432.1) unbefristet aufzubewahren. Zumindest Kopien
des Kaufvertrages sind daher beim Grundbuchamt erhältlich zu machen.
Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keine Gründe vor, weshalb ihr
der Nachweis der ursprünglichen Anschaffungskosten der Grundstücke
nicht möglich sein sollte. Die Grundstücke sind daher grundsätzlich nicht
synthetisch zu bewerten.
8.6.3 Ebenso wenig sind die aktuellen Verkehrswerte der Grundstücke für
die Berechnung der Kosten im Jahr 2009 massgebend. Mit dem
Netznutzungsentgelt gemäss Art. 14 StromVG werden den
Netzeigentümern die ihnen entstehenden Betriebs- und Kapitalkosten
(Art. 15 StromVG) vergütet. Um die Leitungen zu erstellen, mussten die
Netzeigentümer auch die erforderlichen Grundstücke oder zumindest
beschränkte dingliche Rechte daran erwerben. Diese Kosten bilden einen
Teil der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten. Der
Kapitalbedarf und die massgeblichen Kapitalkosten ergeben sich demnach
aus den historischen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten. Für einen
allfälligen Mehrwert der Grundstücke, der seit dem Bau der elektrischen
Anlagen entstanden sein kann, ist jedoch genau so wenig ein
Kapitalisierungsbedarf ersichtlich wie für eine kalkulatorische Aufwertung.
Es muss dafür grundsätzlich weder Eigen- noch Fremdkapital eingesetzt
werden (vgl. zur Finanzierung der Aufwertungen Urteil des Bundesgerichts
2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6.2). Für die Ermittlung der
anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten, die den Netzeigentümern im
Jahr 2009 aus dem Netznutzungstarif zu vergüten sind, spielt daher der
aktuelle Verkehrswert der Grundstücke keine Rolle. Der Beweisantrag auf
gutachterliche Festsetzung der Verkehrswerte ist daher mangels Relevanz
für das vorliegende Verfahren ebenfalls abzuweisen.
8.7 Bei diesem Ergebnis ist die Angelegenheit auch in Bezug auf die
Überprüfung der synthetischen Werte an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Anzufügen bleibt, dass Ausgangspunkt diejenigen Werte sind, die nach der
A-2654/2009
Seite 31
SBDK Studie 2005 ermittelt worden sind und die die Beschwerdeführerin
erst im Beschwerdeverfahren eingereicht hat (Beschwerdebeilagen 39 und
71). Die im vorinstanzlichen Verfahren ausgewiesenen Werte (act. NN/24
[10]) beruhten demgegenüber auf der SBDK-Studie 1998, die nicht den
Vorgaben von Art. 13 Abs. 2 Satz 1 StromVV entspricht, insbesondere
keine Abschreibung der Anlagen auf Null vorsieht. Aus den Darlegungen
der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 22. April 2009, Rz. 219
und Rz. 226, ergibt sich bei den beiden Bewertungsarten eine Differenz
von rund (...) Franken, wobei ein Teil der Differenz auch auf doppelte
Erfassungen und andere Gründe zurückzuführen ist. Dennoch ist eine
erhebliche Differenz zwischen einer synthetischen Bewertung, die den
Vorgaben des Stromversorgungsrechts entspricht, und der älteren
Bewertungsmethode festzustellen.
9.
Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei auf ihren synthetisch
ermittelten Werten anstelle des Abzuges von 20 Prozent gemäss Art. 13
Abs. 4 letzter Satz StromVV bloss eine individuelle Korrektur von
höchstens (...) Prozent vorzunehmen. Würden all ihre vor 1999 errichteten
Anlagen nach der vom Bundesgericht anerkannten Methode, d.h. der
SBDK–Studie 2005, synthetisch bewertet, ergäbe dies einen Gesamtwert
von etwas mehr als (...) Franken. Diejenigen Anlagen, von denen sie über
historische Bauabrechnungen verfüge, würden nach dieser synthetischen
Methode Anschaffungszeitwerte in der Höhe von (...) Franken aufweisen,
während die tatsächlichen historischen Werte (...) Franken betrügen. Die
synthetischen Werte seien also etwa (...) Prozent zu hoch und die Anlagen,
bei denen sie über historische Abrechnungen verfüge, seien repräsentativ.
Damit habe sie den von der Rechtsprechung geforderten Nachweis für eine
individuelle Korrektur erbracht.
Die Vorinstanz beantragt in den Schlussbemerkungen vom 1. November
2012, den Abzug von 20,5 % nicht anzuwenden, sondern – implizit – den
pauschalen Abzug von 20 % und entgegnet, dass sie die
Zusammenstellung der Beschwerdeführerin in deren Beilage 72 nicht
nachvollziehen könne. So habe sie im vorinstanzlichen Verfahren für die
1991 erstellte Leitung (...) Baukosten von (...) geltend gemacht, während
in der Beilage 72 für die so bezeichnete Anlage bloss noch (...) Franken
eingesetzt würden. Der Faktor von 1,15 werde bloss anhand einiger
Anlagen hergeleitet, solle aber auf alle Anlagen angewandt werden.
Sinngemäss bringt die Vorinstanz somit vor, die Auswahl sei nicht
repräsentativ.
A-2654/2009
Seite 32
9.1 Die Vorinstanz hatte in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 auf von ihr
anerkannten synthetischen Werten einen Abzug von 20,5 %
vorgenommen, weil sie in einem Vergleich von 11 Anlagen zum Schluss
gelangt war, dass die Ist-Kosten um diesen Faktor unter den synthetischen
Werten lägen. Zusätzlich hatte sie auf den synthetischen Werten einen
Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV
vorgenommen. Das Bundesgericht hatte in BGE 138 II 465 zunächst im
Rahmen einer Instruktionsverhandlung versucht, die Differenz zwischen
den Bewertungsmethoden anhand von Bauabrechnungen und einer
synthetischen Bewertung zu überprüfen und zu plausibilisieren (E. 6.9).
Dabei hat es bei verschiedenen Netzeigentümern grosse Unterschiede in
den Anlagenbewertung festgestellt. Als Zwischenergebnis hielt das
Bundesgericht fest, eine gewisse Reduktion sei begründet, der Abzug von
20,5 % aber zu hoch (BGE 138 II 465 E. 6.9.3).
Zum Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV für
Anlagewerte, die nach der synthetischen Methode ermittelt worden sind,
hat das Bundesgericht in BGE 138 II 465 E. 7.7 Stellung genommen und
erkannt, dass dieser gesetzwidrig ist, soweit er so angewendet wird, dass
der Abzug von 20 % kumulativ zu einer Korrektur von synthetischen
Werten vorgenommen wird. Der abstrakte Abzug von 20 % gemäss
Verordnung sei ein pauschaler Wert, der solange anwendbar sei, als nicht
im Einzelfall nachgewiesen werden könne, dass er zu einer gesetzwidrigen
Bewertung führe, wobei die Beweislast bei den Netzeigentümern liege, da
sie sich auf eine Ausnahmemethode beriefen. Der korrekte Abzug würde
in jenem Verfahren bei weniger als 20 % liegen, doch hätten jene
Beschwerdeführerinnen mit ihren 3 Anlagen, für die sie die historischen
Baukosten belegen konnten, nicht mit genügender Bestimmtheit darlegen
können, wie hoch der korrekte Wert wäre. Diese verbleibende
Ungewissheit gehe zu Lasten der Netzeigentümerin. Es sei daher in
solchen Fällen der von der Verordnung vorgesehene Abzug von 20 % von
den synthetischen Werten vorzunehmen, aber nicht kumulativ dazu ein
weiterer individueller Abzug.
9.2 Die Beschwerdeführerin hat einen Anlagenspiegel mit synthetischen
Werten aller vor 1999 errichteten Anlagen (Beilage 71) eingereicht; dieser
umfasst 11 Seiten. Zusätzlich hat sie einen dreiseitigen Zusammenzug
davon eingereicht, der nur diejenigen Anlagen enthält, für die Bau-
abrechnungen vorliegen (Beilage 72). Die Zahl der historisch belegten
Anlagen bzw. Anlagenbestandteile ist damit erheblich grösser als etwa in
dem vom Bundesgericht beurteilten Sachverhalt BGE 138 II 465. Weiter ist
A-2654/2009
Seite 33
festzustellen, dass die mit Bauabrechnungen belegten Anlagen rund 43 %
des Wertes aller Anlagen der Beschwerdeführerin ausmachen, dies wenn
jeweils die synthetischen Werte verglichen werden.
Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil insbesondere auf den
swissasset-Bericht (swissasset, "Prüfung der synthetischen Anschaf-
fungsneuwerte anhand Ist-Abrechnungen exemplarischer Leitungen",
17. Oktober 2008) hingewiesen. Darin wird eine Auswahl von Anlagen, die
etwa 10 % des gesamten schweizerischen Höchstspannungsnetzes
abdeckt, als repräsentativ eingestuft. Mengenmässig dürfte daher die
Auswahl der Beschwerdeführerin erst recht repräsentativ sein. Zudem
kann die Beschwerdeführerin Baukosten für Anlagen aus allen
Jahrzehnten nachweisen. Wie die Beschwerdeführerin ferner bestätigt, ist
auch die Verbreitung der Anlagentypen im Anlagenspiegel und im
Zusammenzug der historisch belegbaren Anlagen ähnlich: Während die
gesamten Anlagen der Beschwerdeführerin wertmässig zu (...) % aus
Leitungen und (...) % aus Schaltanlagen bestehen, umfassen die mit
historischen Bauabrechnungen belegten Anlagen zu (...) % Leitungen und
zu (...) % Schaltanlagen. Insgesamt ist daher die Stichprobe der
Beschwerdeführerin genügend gross für einen Vergleich der historischen
mit den synthetischen Werten bzw. zur Festsetzung eines individuellen
Korrekturfaktors.
Wie bereits festgehalten worden ist, sind sowohl die historischen als auch
die synthetischen Werte noch von der Vorinstanz zu prüfen. So ist der
Vorinstanz beizupflichten, dass sich beispielsweise die Bauabrechnung zur
Leitung (...) (Beschwerdebeilage 26) nicht ohne weiteres den
synthetischen Werten in Beilage 71 und 72 zuordnen lässt. Für diese
Anlage, soweit sie der Beschwerdeführerin gehört, werden Gesamtkosten
von (...) Franken pro Strang geltend gemacht. Aus der Abrechnung geht
jedoch auch hervor, dass die Beschwerdeführerin von den Tragwerks- und
Allgemeinkosten, die gesamthaft etwas mehr als (...) Franken ausmachen,
bloss gut (...) Franken tragen musste. Um die Anlagenzeitwerte zu
erhalten, müssen noch die Abschreibungen berücksichtigt werden, erst
dann können diese mit den synthetischen Werten verglichen werden. Auch
die Beschwerdeführerin räumte im Übrigen ein, die Abrechnungen nicht
ohne weiteres ihrem Anlagegitter zuordnen zu können (Beschwerde vom
22. April 2009, Rz. 218). Es ist daher erforderlich, die Angelegenheit zur
Klärung des Sachverhaltes und Feststellung der anrechenbaren Werte und
Kosten, einschliesslich der Ermittlung eines Korrekturfaktors sowie der
daraus fliessenden Tarife, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-2654/2009
Seite 34
10.
Die Beschwerdeführerin ist ferner nicht einverstanden mit der Verwendung
der Auktionserlöse gemäss Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen
Verfügung. Diese sieht vor, dass 30 Millionen Franken für die Deckung der
anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des Jahres 2009 zu
verwenden sind. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen hat die
Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 noch nicht entscheiden,
sondern diesen Entscheid zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt.
Die Beschwerdeführerin beantragt, dass die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten sei, die gesamten im Jahr 2009 erzielten Auktionserlöse den
am grenzüberschreitenden Übertragungsnetz beteiligten Eigentümern
entsprechend dem vereinbarten und im Jahr 2008 praktizierten
Verteilschlüssel auszubezahlen. In den Schlussbemerkungen vom
1. Oktober 2012 betont die Beschwerdeführerin, dass es sich bei ihrem
Antrag um die Verwendung der in der Verfügung erwähnten 30 Millionen
Franken handle und nicht um den offenbar im Urteil des Bundesgerichts
2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 in E. 1.2 thematisierten Rest. Gestützt auf
Art. 32 StromVG habe diese Verwendungsart während einer
Übergangsfrist von zwei Jahren Vorrang vor den anderen
Verwendungszwecken. Zudem bestehe innerhalb der Aufzählung in Art. 17
Abs. 5 StromVG eine Hierarchie, wobei die Auktionserlöse prioritär den
Eigentümern grenzüberschreitender Leitungen (Bst. a und b) zukommen
sollten und nur in letzter Priorität zur Senkung der anrechenbaren Kosten
zu verwenden seien (Bst. c). Mit der einseitigen Verwendung der Erlöse
zur Senkung der anrechenbaren Kosten nach Art. 17 Abs. 5 Bst. c
StromVG fokussiere sich die Vorinstanz allein auf den derzeit politisch im
Vordergrund stehenden Gesichtspunkt einer möglichst günstigen
Stromversorgung. Sie habe dabei wichtige weitere gesetzliche
Zielsetzungen, namentlich die Sicherstellung eines leistungsfähigen
Netzes (Art. 8 Abs. 1 StromVG), ausser Acht gelassen.
10.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil A-2606/2009 vom
11. November 2010 in E. 17 festgehalten, dass die Vorinstanz einen
Teilentscheid in Bezug auf die Auktionserlöse (30 Millionen Franken) gefällt
hat und dass keine Gründe ersichtlich seien, die dem Erlass eines
Teilentscheides entgegenstehen würden. Angesichts der Tatsache, dass
im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung die endgültige Höhe der
Auktionserlöse noch nicht feststand und ein allgemeines Interesse an
einem raschen Entscheid der Vorinstanz bestand, war es nachvollziehbar,
dass diese sich darauf beschränkte, erst über einen Teil der Auktionserlöse
zu entscheiden.
A-2654/2009
Seite 35
In Bezug auf die restlichen Auktionserlöse des Jahres 2009 hat die
Vorinstanz am 16. April 2012 einen weiteren Entscheid gefällt. Die
Verwendung dieser Erlöse ist demnach nicht Streitgegenstand im
vorliegenden Verfahren (vgl. MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.7). Zu beurteilen ist daher einzig die Verwendung der 30 Millionen
Franken. Soweit das Rechtsbegehren sich auch auf den Rest beziehen
sollte, wäre darauf nicht einzutreten. Zu Recht hat daher die
Beschwerdeführerin ihren Antrag in den Schlussbemerkungen
dahingehend präzisiert, dass er sich auf die 30 Millionen Franken bezieht.
10.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es sich bei den vier
verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten für die Auktionserlöse gemäss
Art. 17 Abs. 5 Bst. a bis c und Art. 32 StromVG um gleichwertige
Möglichkeiten handelt. Die Aufzählung in Art. 17 Abs. 5 StromVG lässt
keinen anderen Schluss zu, und auch der Wortlaut von Art. 32 StromVG
zeigt deutlich, dass diese vierte – nur während zwei Jahren gültige –
zusätzliche Verwendungsmöglichkeit nicht Vorrang vor den drei anderen
hat. So lautet Art. 32 StromVG wie folgt: "Die Einnahmen aus
marktorientierten Zuteilungsverfahren nach Art. 17 Abs. 5 dürfen während
zwei Jahren ab Inkrafttreten des Gesetzes auch zur Entschädigung von
weiteren Kosten im Übertragungsnetz, insbesondere von risikoadäquaten
Entschädigungen der Eigentümer des Übertragungsnetzes, verwendet
werden." Der Gesetzgeber spricht also von einem Dürfen, nicht aber von
einem Müssen, ebenso in der französisch-sprachigen Fassung von "les
recettes [...] peuvent être" und in der italienischen von "le entrate [...]
possono essere". Zudem verwendet er stets das Wort "auch" bzw. "aussi"
und "anche"; die Erlöse dürfen auch – also zusätzlich zu den in Art. 17
Abs. 5 StromVG erwähnten Möglichkeiten – im Sinne von Art. 32 StromVG
verwendet werden. Weder der Botschaft noch den Ratsprotokollen ist
sodann etwas Gegenteiliges zu entnehmen (vgl. Botschaft StromVG, BBl
2005 1657; AB 2005 N 1070, AB 2006 S 846 f. und AB 2005 N 1075, AB
2006 S 867; Erläuternder Bericht zu Art. 20 Abs. 1 und 31 StromVV).
10.3 Die Vorinstanz hat sich somit in Bezug auf die 30 Millionen Franken
für eine der vier im Gesetz gleichwertig vorgesehenen Verwendungs-
möglichkeiten entschieden. Bei diesem Entscheid steht der Vorinstanz ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Eine teilweise Verwendung der
Auktionserlöse zur Deckung der anrechenbaren Kosten des Über-
tragungsnetzes führt zu einer Senkung der Netznutzungsentgelte und
damit auch zu einer Senkung der Strompreise. Auch der Preisüberwacher
begrüsst dieses Vorgehen. Aus der Verfügung ergibt sich weiter, dass die
A-2654/2009
Seite 36
in Dispositiv-Ziffer 5 genannten 30 Millionen Franken etwas weniger als
einen Drittel der gesamten erwarteten Erlöse darstellen. Unter Würdigung
aller Umstände ist die von der Vorinstanz verfügte teilweise Verwendung
der Auktionserlöse gemäss Art. 17 Abs. 5 Bst. c StromVG als gesetz- und
zweckmässig aber auch als verhältnismässig zu qualifizieren. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz damit ihren Ermessenspielraum
überschritten haben sollte. In diesem Punkt ist die Beschwerde daher
abzuweisen.
11.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Kostenverlegung im
vorinstanzlichen Verfahren. Sie macht geltend, die Kosten seien nicht nach
dem von den einzelnen Verfahrensbeteiligten verursachten Zeitaufwand
auferlegt worden, was gegen Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom
22. November 2006 über Gebühren und Aufsichtsabgaben im
Energiebereich (GebV-En, SR 730.05) verstosse. Stattdessen habe die
Vorinstanz die Kosten nach dem Unterliegerprinzip verlegt, diese also
entsprechend den Kürzungen der anrechenbaren Kosten aufgeteilt. Dies
sei im anwendbaren Recht nicht vorgesehen. Die Vorinstanz habe nicht
begründet, inwiefern die Beschwerdeführerin rund 20 % des gesamten
Aufwandes verursacht habe, dies bei 38 beteiligten Übertragungs-
netzeigentümern.
Die Vorinstanz entgegnet, die Gesamtkosten nach dem Zeitaufwand
ermittelt zu haben, wie dies in Art. 3 Abs. 2 GebV-En vorgesehen sei.
Hingegen bestehe keine Regelung über die Aufteilung dieser
Gesamtkosten in einem Mehrparteienverfahren. Von Verfassungs wegen
seien die Kosten rechtsgleich und nicht willkürlich zu verlegen. Sie habe
daher das Mass der vorgenommenen Kürzung angewandt und damit
gewissermassen die Nichterfüllung der gesetzlichen bzw. verordnungs-
mässigen Vorgaben durch die Parteien als Kriterium herangezogen, was
sie als sachgerecht erachte. Zudem werde dadurch das
Verursacherprinzip, die verursachenden Handlungsbeiträge der
Verantwortlichen, berücksichtigt. Die Kostenaufteilung anhand der
vorgenommenen Kürzungen nehme Bezug auf die Handlungsbeiträge der
Parteien. Zudem seien gewisse Schematisierungen und
Pauschalisierungen im Abgaberecht zulässig.
11.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen bereits ergangenen
Urteilen zur Kosten- und Tarifverfügung 2009 für die Netzebene 1 vom
6. März 2009 mehrmals festgestellt, dass die Vorinstanz die
A-2654/2009
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Gebührenverteilung in Dispositiv-Ziff. 13 offensichtlich einzig nach den
Resultaten ihrer Überprüfung der Tarife für die Netznutzung der Netzebene
1 vorgenommen hat. Sie habe in der angefochtenen Verfügung (S. 68)
dargelegt, wie sie die Verfahrenskosten berechnet und entsprechend dem
Verteilschlüssel verlegt habe. Zentral sei dabei die Erläuterung, dass die
errechneten Gebühren zu 30% der swissgrid und zu 70% den einzelnen
Übertragungsnetzeigentümern im Verhältnis der Reduktion der
anrechenbaren Netzkosten zu den bei swissgrid eingereichten Netzkosten
(vgl. dazu umfassend Tabelle 9 der angefochtenen Verfügung) auferlegt
würden. Auf die nachvollziehbaren und rechtlich begründeten
Ausführungen der Vorinstanz könne ohne weitere Wiederholungen
verwiesen werden. Insbesondere erachtete das Bundesverwaltungsgericht
das Kriterium der von den jeweiligen Übertragungsnetzeigentümern
überhöht geltend gemachten anrechenbaren Kosten als sinnvoll und
sachgerecht, um die Verfahrenskosten proportional aufzuteilen. An den
von der ElCom für die reine Gebührenberechnung angewendeten
Grundsätzen und Berechnungsschritten sei an sich nichts auszusetzen
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November
2010 E. 18.3 f. und A-2649/2009 vom 24. August 2011 E. 9).
11.2 Indessen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerde
gegen die vorinstanzliche Verfügung als teilweise berechtigt erweist, also
ein grosser Teil der Kürzungen zu Unrecht erfolgt ist. Umgekehrt ist aber
ebenso zu beachten, dass die Beschwerdeführerin gewisse historische
Belege sowie eine rechtskonforme synthetische Bewertung erst im
Beschwerdeverfahren eingereicht hat, also ihrer Mitwirkungspflicht im
vorinstanzlichen Verfahren nicht vollumfänglich nachgekommen ist. Damit
erweist sich etwa ein Viertel der von der Vorinstanz vorgenommenen
Kürzungen gestützt auf die ihr damals vorliegenden Akten als
ungerechtfertigt. Die der Beschwerdeführerin auferlegten vorinstanzlichen
Verfahrenskosten von Fr. (...) sind daher auf Fr. (...) zu kürzen.
12.
Zusammenfassend ist daher im Ergebnis festzuhalten, dass die
Beschwerde teilweise gutzuheissen, die Dispositiv-Ziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben
und die Angelegenheit zu neuer Festsetzung der anrechenbaren Kosten
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Die
Dispositiv-Ziffer 13 der angefochtenen Verfügung ist mit Bezug auf die
Beschwerdeführerin dahingehend zu ändern, dass sie Gebühren von
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Seite 38
Fr. (...) für das vorinstanzliche Verfahren zu tragen hat. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.
13.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorin-
stanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Verfahrenskosten, die durch Verletzung
von Verfahrenspflichten verursacht wurden, können auch der obsiegenden
Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 3 VwVG). Dies ist insbesondere dann
der Fall, wenn Beschwerdeführende das Beschwerdeverfahren durch
Verletzung der Mitwirkungspflichten unnötigerweise verursacht haben,
indem beispielsweise Beweismittel spät eingereicht werden (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4417/2007 vom 10. März 2010 E. 5.1, A-
2036/2007 vom 29. Oktober 2008; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.52). Dies trifft teilweise auf die Beschwerdeführerin zu; sie hat erst
im Beschwerdeverfahren eine rechtskonforme synthetische Bewertung
ihrer Anlagen und gewisse historische Bauabrechnungen eingereicht.
Somit sind ihr auch insoweit ein Teil der Verfahrenskosten aufzuerlegen,
als sie obsiegt.
13.1 Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie
beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.— bis
Fr. 50'000.— (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
auszugehen, wobei der genaue Streitwert aufgrund der komplizierten
Sachlage nicht exakt bezifferbar ist. Angesichts der Rechtsbegehren und
Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den anrechenbaren Kapitalkosten
ist aber sicher ein Streitwert von über 5 Millionen Franken gegeben, womit
der diesbezügliche Gebührenrahmen von Fr. 15'000.— bis Fr. 50'000.—
nach Art. 4 VGKE zur Anwendung kommt. In Anwendung der erwähnten
Kriterien werden die Verfahrenskosten auf Fr. 22'000.— festgesetzt.
13.2 Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass des
Unterliegens hängt von den in der konkreten Beschwerde gestellten
Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). Die Beschwerdeführerin
verlangte die Anerkennung des Kaufpreises als ursprüngliche
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Anschaffungs- bzw. Herstellkosten und dadurch die Anerkennung von
zusätzlichen Anlagezeitwerten in der Höhe von etwa (...) Franken bzw.
gestützt darauf etwa (...) Franken zusätzliche anrechenbare Kapitalkosten.
Dem Hauptstandpunkt auf Anerkennung des 2001 bezahlten Kaufpreises
als ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten kann nicht gefolgt
werden. Indessen wird die Vorinstanz nach der Rechtskraft dieses Urteils
im Sinne der Erwägungen die anrechenbaren Werte neu festzusetzen
haben. Selbst wenn noch gewisse Abzüge und Korrekturen möglich sind,
dürfte sie den Begehren der Beschwerdeführerin zu etwa zwei Dritteln
entsprechen (historische Baukosten in der Grössenordnung von [...]
Franken und synthetische Werte nach Abzug des individuellen
Korrekturfaktors in der Grössenordnung von [...] Franken). Die
Beschwerdeführerin unterliegt ferner mit ihrem Antrag auf Verwendung der
Auktionserlöse. Von untergeordneter Bedeutung sind der zurückgezogene
Antrag auf integrale Anwendung des nicht-reduzierten Satzes für die
kalkulatorische Verzinsung des Anlagevermögens und das teilweise
Obsiegen in Bezug auf die vorinstanzlichen Verfahrenskosten. Insgesamt
hat die Beschwerdeführerin daher im Ausmass von knapp zwei Dritteln
obsiegt und ist in einem guten Drittel unterlegen. Unter Berücksichtigung
des Einreichens von wesentlichen Beweismitteln erst im Beschwerde-
verfahren sind daher der Beschwerdeführerin die hälftigen Verfahrens-
kosten in der Höhe von Fr. 11'000.— aufzuerlegen. Diese sind mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.— zu verrechnen. Die Differenz
ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft in Rechnung zu stellen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, ihr seien unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens keine Verfahrenskosten oder Parteientschädigungen
aufzuerlegen, da dies nicht gerechtfertigt sei. Sie macht geltend, im
Verfahren keine Anträge gestellt zu haben und verweist auf BGE 138 II
465. In jenem Entscheid wurden der Swissgrid kommentarlos weder
Verfahrenskosten noch Parteientschädigungen auferlegt (nicht publ.
E. 11). Hingegen hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_572/2012 vom
27. März 2013 E. 4 festgehalten, dass, auch wenn Swissgrid keine Anträge
gestellt und die Umsetzung des Urteils zugesichert habe, der Ausgang
jenes Verfahrens dennoch zur Folge habe, dass Swissgrid von den
Beschwerdeführerinnen keine SDL-Kosten vergütet erhält; sie sei daher
materiell notwendige Gegenpartei und als solche unterlegen. Das
Bundesverwaltungsgericht hatte in Beschwerdeverfahren, die sich wie das
vorliegende gegen die Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 richteten,
die Beschwerdegegnerin jeweils als teilweise mitobsiegend bzw.
mitunterliegend eingestuft, weil auch sie Zweifel an der Rechtmässigkeit
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gewisser Anordnungen der Vorinstanz, insbesondere in Bezug auf die
Systemdienstleistungen geäussert hatte (vgl. Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 20 und
A-2607/2009 vom 10. Oktober 2010 E. 15). Im vorliegenden Verfahren hat
sich die Beschwerdegegnerin zum Streitgegenstand nicht konkret
geäussert. In materieller Hinsicht ist sie als unterliegend einzustufen, wird
sie doch der Beschwerdeführerin zusätzliche Kosten zu vergüten haben.
Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin die andere Hälfte der
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 11'000.— zu tragen. Dieser Betrag
ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft in Rechnung zu stellen.
14.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote
eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwältinnen und
Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10
Abs. 2 VGKE). Soweit die Beschwerdeführerin erst im Beschwerde-
verfahren entscheidwesentliche Beweismittel eingereicht hat und damit im
vorinstanzlichen Verfahren ihrer Mitwirkungspflicht nicht vollumfänglich
nachgekommen ist, gilt der entsprechende Aufwand als selbst verschuldet.
Insofern besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 15.4). Unter Berücksichtigung der verschiedenen Rechtsschriften, die
im Verfahren einzureichen waren, des nur teilweisen Obsiegens und des
teilweise selbst verschuldeten Aufwandes wird die Parteientschädigung für
die Beschwerdeführerin auf Fr. 20'000.— inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen
aussenstehenden Anwalt vertreten, sie hat daher keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Auch die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG ist die Parteientschädigung in erster
Linie einer unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen, wenn sie sich mit
selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat und leistungsfähig ist.
Hat die Partei auf selbständige Anträge verzichtet, ist gemäss
Rechtsprechung weiter zu berücksichtigen, ob dieser Verzicht auf das
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fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerde-
verfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der
Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der
Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der
Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich
Antrag gestellt habe, abgesehen werden (BGE 128 II 90 E. 2c; MARCEL
MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Zürich 2009, Art. 64 N 49). Auch wenn vorliegend nicht gesagt werden
kann, die Beschwerdegegnerin habe zur Vermeidung der
Entschädigungspflicht auf Anträge verzichtet, hat sie doch ein erhebliches
Interesse an der Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen und am
Verfahrensausgang. Dieser beeinflusst insbesondere die Grundlagen ihrer
künftigen Netznutzungstarife. Die Beschwerdegegnerin hat daher für die
der Beschwerdeführerin zuzusprechende Parteientschädigung
aufzukommen.