Decision ID: cca36c9f-0b77-4b79-9c03-1ef1cc5d1101
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung aus Vertrag
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 18. Juli 2012 (CG100037)
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Rechtsbegehren :
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 26'395.55 zu , zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 19. Oktober 2009.
2. Der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts C._ (Zahlungsbefehl vom 3. November 2009) sei aufzuheben, und es sei dem Kläger die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 26'395.55, zuzüglich 5 % Zins seit dem 19. Oktober 2009 sowie die Kosten des Verfahrens (bisher Zahlungsbefehlskosten von Fr. 100.--) zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abteilung) vom 18. Juli 2012 :
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.– (Pauschalgebühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die  genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten.
4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)
Berufungsanträge :
des Klägers (Urk. 83) :
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2012 (Proz.-Nr. CG100037) sei aufzuheben und es sei die Sache an das Bezirksgericht Zürich , damit es über die Forderung des Klägers von Fr. 26'395.55, zuzüglich Verzugszins seit dem 19. Oktober 2009 und die Beseitigung des , entscheide.
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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten.
3. Dem Kläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und ihm in der Person des  ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben."
der Beklagten (Urk. 86) :
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers"

Erwägungen:
1. Verfahren
1.1. Der Kläger machte die vorliegende Klage beim Bezirksgericht Zürich am 15.
März 2010 mit der Weisung rechtshängig. Nach Durchführung des ordentlichen
doppelten Schriftenwechsels erfolgte ein weiterer Schriftenwechsel zu neuen tat-
sächlichen Vorbringen. Nach Abschluss des Hauptverfahrens am 6. Februar 2012
wurde das Verfahren sistiert, weil über den Kläger am 7. Februar 2012 der Kon-
kurs eröffnet worden war. Nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven nahm
die Vorinstanz das Verfahren am 18. Juli 2012 wieder auf und erliess gleichzeitig
das Urteil, mit welchem sie die Klage abwies.
1.2. Am 31. August 2012 machte der Kläger mit der schriftlichen Berufungsbe-
gründung rechtzeitig das vorliegende Berufungsverfahren rechtshängig. Da er
gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte,
wurde einstweilen auf die Einholung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet.
Zusammen mit der Berufungsantwort vom 18. Oktober 2012 beantragte die Be-
klagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend nur noch Beklagte) die Abweisung
des klägerischen Begehrens um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und beantragte, es sei vom Kläger und Berufungskläger (nachfolgend nur noch
Kläger) ein Prozesskostenvorschuss sowie gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO
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eine Sicherheitsleistung von Fr. 2'500.- zu verlangen (Urk. 87). Die Berufungsan-
twort und die prozessualen Kostenanträge der Berufungsbeklagten wurden dem
Berufungskläger am 19. November 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 88).
Da sich das Berufungsverfahren mit Eingang der Berufungsantwort als spruchreif
erweist, kann gleichzeitig mit dem Endentscheid auch über die prozessualen Kos-
tenanträge entschieden werden.
1.3. Auf das Berufungsverfahren sind die Vorschriften der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung anzuwenden (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Danach muss die Beru-
fungsschrift klare Anträge enthalten, wie genau die Berufungsinstanz entscheiden
soll. Die Rechtsbegehren müssen grundsätzlich so bestimmt sein, dass sie im
Falle einer Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden können. Im Falle
von Geldforderungen sind die Anträge zu beziffern. Ein blosser Rückweisungsan-
trag genügt diesen Anforderungen in der Regel nicht, es sei denn, die Berufungs-
instanz könne bei Gutheissung in der Sache selbst nicht entscheiden, weil die er-
forderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen, oder weil die Beru-
fungsinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch im Sinne von Art. 318
Abs. 1 lit. c ZPO entscheiden kann (Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 34; I. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art.
311 N 17).
Vorliegend beantragt der Kläger einzig die Rückweisung des Verfahrens an die
Vorinstanz. Angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falles genügt
dieser Antrag. Die Vorinstanz hat die Forderung des Klägers nur hinsichtlich ihrer
grundsätzlichen Rechtmässigkeit geprüft, nicht aber hinsichtlich ihres Umfangs.
Bei einer abweichenden Beurteilung der grundsätzlichen Rechtmässigkeit der
Forderung im Berufungsverfahren würde über die weiteren Behauptungen und
Einreden gegen das Quantitativ der Forderung kein erstinstanzliches Urteil vorlie-
gen, was zu einer Rückweisung gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 führen muss.
2. Sachverhalt
Die Parteien schlossen am 19. November 2003 einen Mäklervertrag ab. Danach
wurde der Kläger von der Beklagten beauftragt, im In- und Ausland einen Privat-
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investor, Kreditgeber, Finanzinstitut, Bank oder eine Versicherung zu finden, wel-
che die Umfinanzierung der Hypothek von Fr. 3,3 Mio. auf einer Liegenschaft der
Beklagten übernimmt. Für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung war eine Pau-
schal-Provision von Fr. 100'000.- vereinbart. Gemäss Abschnitt E.2 der Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen waren bei Nichtzustandekommen des Geschäftes
anstelle der Provision sämtliche Aufwendungen, Spesen und übrigen Auslagen zu
entschädigen, wofür auf Art. 402 Abs. 1 und 2 und Art. 413 Abs. 3 OR verwiesen
wurde. Der Mäklervertrag wurde unbestrittenermassen bis zum 31. Oktober 2004
befristet; am 2. Mai 2005 erfolgte "rückwirkend" eine Verlängerung bis zum 30.
Juni 2005 (Urk. 4/3, Urk. 22/4+5).
Im Frühjahr 2005 bahnte der Kläger als Vermittler ein Darlehensgeschäft über 2
Mio. EUR an. Der Kläger und der Vertreter der Beklagten begaben sich am 9. Ju-
ni 2005 nach D._ [Stadt in Italien], um dort den Darlehensvertrag zu unter-
zeichnen und das Geschäft als Bargeschäft abzuwickeln. D.h. der Kreditgeber
E._ sollte der Beklagten die 2 Mio. EUR in bar übergeben, und die Beklagte
sollte ihm Fr. 100'000.- in bar als erstes Zinsbetreffnis übergeben. Der Vertrag
wurde unterzeichnet (Urk. 22/12), die wechselseitigen Geldübergaben scheiter-
ten. Über die Gründe dieses Scheiterns liegen unterschiedliche Sachdarstellun-
gen vor. Nach Darstellung der Beklagten soll es sich bei den vorgezeigten Euro-
noten um Falschgeld gehandelt haben. Nach Darstellung des Klägers hielt der
Vertreter der Beklagten das Übergabeprozedere nicht ein und prüfte und zählte
die Euronoten gar nicht, weshalb es - logisch allerdings eher schwer nachvoll-
ziehbar - zu einem tätlichen Gerangel um die Fr. 100'000.- gekommen sei und der
Vertreter der Beklagten mit den Fr. 100'000.- den Übergabeort wieder verlassen
habe. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger keine Provision, geht also
trotz Unterzeichnung eines Darlehensvertrages am 9. Juni 2005 nicht von einem
erfolgreich vermittelten Vertragsabschluss aus. Er verlangt vielmehr den Ersatz
der in Erfüllung des Mäklerauftrags gehabten Auslagen und Aufwendungen von
Fr. 26'395.55 gemäss Abschnitt E.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
3. Urteil der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat erwogen, das am 9. Juni 2005 beabsichtigte Bargeldgeschäft
sei aufgrund der italienischen Gesetzgebung gegen die Geldwäscherei illegal ge-
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wesen. Bargeldtransaktionen im Umfang von mehr als 12'500.- EUR seien näm-
lich verboten gewesen bzw. seien nur noch über besonders zugelassene Instituti-
onen unter Einhaltung strenger Melde- und Formvorschriften zulässig gewesen.
Ebenso sei die Ein- und Ausfuhr von Barmitteln von mehr als Fr. 23'000.- deklara-
tionspflichtig gewesen, wogegen die Beklagte durch die undeklarierte Ein- und
Ausfuhr der Fr. 100'000.- in erheblicher Weise verstossen habe. Sei das von den
Parteien geplante bzw. vom Kläger angebahnte Geschäft in Italien aber rechts-
widrig gewesen, müsse es auch in der Schweiz als hochgradig sittenwidrig im
Sinne von Art. 20 OR qualifiziert werden. Der zwischen den Parteien abgeschlos-
sene Vertrag sei somit nichtig. Eine blosse Teilnichtigkeit liege nicht vor, da die
besonderen Umstände - Finanzierung einer "Rotlichtliegenschaft" - eine Finanzie-
rung auf den üblichen Bankkanälen verunmöglicht hätten und daher von Anfang
an nur "besondere Finanzierungsquellen" in Frage gekommen und gesucht ge-
wesen seien. Wegen Sittenwidrigkeit bzw. Nichtigkeit des Vertrages wies die Vo-
rinstanz die Klage vollumfänglich ab (Urk. 84 S. 12ff).
Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend, die Vorinstanz unterscheide nicht
zwischen dem Vermittlungsvertrag und dem Darlehensvertrag. Er stütze seine
Klage allein auf den Vermittlungsvertrag. Am Darlehensvertrag sei der Kläger
nicht beteiligt gewesen und dessen Rechts- oder Sittenwidrigkeit betreffe den
Vermittlungsvertrag und den Anspruch des Klägers auf Auslagenersatz gemäss
Vermittlungsvertrag nicht. Nach Auffassung des Klägers war das geplante Darle-
hensgeschäft mit einem italienischen Investor allerdings nicht rechtswidrig oder
gar nichtig, sondern hätte durchaus gesetzeskonform über einen Finanzinterme-
diär abgewickelt werden können (Urk. 83). Die Beklagte schliesst sich im Beru-
fungsverfahren vollumfänglich der Argumentation der Vorinstanz an und erneuert
die Verjährungseinrede (Urk. 86).
4. Beurteilung
Der Mäklervertrag gemäss Art. 412ff OR umfasst den Auftrag an einen Mäkler,
Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen. Es ist daher zu un-
terscheiden zwischen dem Mäklervertrag als Auftrag zur Suche eines Vertrags-
partners für den Auftraggeber einerseits, und dem späteren Vertrag andererseits,
den der Auftraggeber mit dem vom Mäkler gefundenen Vertragspartner ab-
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schliesst. Die beiden Verträge hangen nur insofern voneinander ab, als der Mäk-
ler nur beim tatsächlichen Abschluss des vermittelten späteren Vertrages eine
Vergütung erhält (Art. 413 Abs. 1 OR). Die Parteien des Mäklervertrages können
indessen vereinbaren, dass der Mäkler auch bei Erfolglosigkeit seiner Bemühun-
gen Ersatz für seine Aufwendungen verlangen kann (Art. 413 Abs. 3 OR). Letzte-
res haben die Parteien vorliegend so vereinbart (Urk. 4/3 AGB Abschnitt E.2).
Kommt der vom Mäkler vermittelte Vertrag nicht gültig zustande, wenn er z.B.
nichtig ist oder eine dafür nötige behördliche Bewilligung nicht erteilt wird, so ist
zwar das Vermittlungshonorar als Erfolgshonorar (Provision) nicht geschuldet,
wohl aber der vereinbarte Auslagenersatz gemäss Art. 413 Abs. 3 OR. Das
Scheitern eines vermittelten Vertrages berührt den Vermittlungsauftrag als sol-
chen nicht. Erweist sich der vermittelte Vertrag als nichtig, so bleibt dies ohne Ein-
fluss auf die Gültigkeit des Vermittlungsauftrages.
Wenn die Vorinstanz vorliegend aus der Rechtswidrigkeit des beabsichtigten Bar-
darlehensvertrages nach italienischem Recht auch die Nichtigkeit des Mäklerver-
trages ableitet, so kann ihr nicht gefolgt werden. Der Mäklervertrag beinhaltete die
Suche eines privaten oder institutionellen Investors bzw. Kreditgebers für 3,3 Mio.
Franken im In- und Ausland und der Kläger war dafür schon seit 2003 aktiv (Urk.
4/3). Ein solcher Auftrag ist weder unzulässig noch unsittlich oder unmöglich in
dem Sinne, dass er ausschliesslich nur mittels eines illegalen Geldwäscherei-
oder Fiskaldeliktes erfüllt werden kann. Dies gilt auch unter dem Aspekt, dass es
um die Umschuldung der Hypothek für eine "Rotlichtliegenschaft" ging. Wenn die
zuvor angefragten renommierten grossen Schweizer Banken und grossen Versi-
cherungen, die auf ihren Ruf achten, das Geschäft abgelehnt haben, so war damit
noch lange nicht ausgeschlossen, dass sich dafür ein vermögender Privatinvestor
finden liess, dem die effektive Nutzung der Liegenschaft gleichgültig war, sei dies
ein Schweizer im In- oder Ausland oder ein ausländischer Investor. Nicht ausge-
schlossen scheint auch die Finanzierung durch eine kleineres, weniger renom-
miertes Geldinstitut im In- oder Ausland. Eine solche Investition konnte sehr wohl
mit Weissgeld finanziert werden; ein Schwarzgeldgeschäft oder eine Finanzierung
mittels Gelder krimineller Herkunft war nicht unausweichlich oder gar gewollt.
Auch eine allfällige Unterstellung einer solchen Transaktion unter die Bewilli-
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gungspflicht nach dem Bundesgesetz über den Grundstückerwerb durch Auslän-
der verunmöglicht eine Finanzierung durch einen ausländischen Investor nicht un-
ter allen Umständen. Schliesslich war es auch nicht zwingend, die geplante Umfi-
nanzierung der Hypothek mittels eines Bargeldgeschäftes abzuwickeln und über-
dies ausgerechnet in einem Staat, welcher Restriktionen für den Bargeldverkehr
kennt.
Aus dem allenfalls rechtswidrigen Darlehensgeschäft vom 9. Juni 2005 lässt sich
damit keine Nichtigkeit des Mäklervertrages herleiten und der dort eingegangenen
Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger auch bei Erfolglosigkeit seiner Bemü-
hungen seine Auslagen zu ersetzen. Der Kläger verlangt unbestrittenermassen
keine Provision für die Vermittlung des geplatzten Geschäftes in D._. Daher
kann zumindest im vorliegenden Berufungsverfahren offen bleiben, wie dieses
genau abgelaufen ist und ob der Darlehensvertrag mit dem Investor E._ nicht
auch unter Einschaltung bevollmächtigter Finanzintermediäre gesetzeskonform
hätte abgewickelt werden können.
Erweist sich das vorinstanzliche Urteil bezüglich der zentralen Erwägung zur Gül-
tigkeit des Mäklervertrages als unzutreffend, ist es aufzuheben.
5. Der Kläger verlangt mit seiner Klage den Ersatz seiner detailliert aufgelisteten
Bemühungen und Auslagen im Umfang von Fr. 26'395.55, die ihm für die Suche
nach einem Kreditgeber seit dem Jahre 2003 entstanden sind (vgl. dazu Urk. 4/5
und Urk. 44/1-42). Die Beklagte hat vor Vorinstanz diese Aufwendungen bzw.
Bemühungen bestritten und verschiedene Einwände und Einreden erhoben. So
machte sie vorab Verjährung geltend, weil mit der Vereinbarung vom 2. Mai 2005
nicht der ursprüngliche Mäklervertrag nahtlos verlängert, sondern ein neuer Ver-
trag abgeschlossen worden sei (Urk. 22/5). Weiter machte die Beklagte u.a. un-
zweckmässige und unzulässige Aufwendungen geltend, da der Kläger bei seinen
Vermittlungsbemühungen u.a. ausdrückliche Weisungen missachtet habe. Um-
stritten sind insbesondere auch die geltend gemachten Aufwendungen für das
später geplatzte Darlehensgeschäft in D._ mit dem Darlehensgeber E._
(Urk. 34, 51). Die Vorinstanz hat sich mit keinem dieser Einwände auseinander-
gesetzt. Das Verfahren ist daher im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO zurück-
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zuweisen, damit die Vorinstanz diese Einwendungen prüft und dazu notfalls be-
weismässige Abklärungen vornehmen kann.
6. Prozesskosten
6.1. Ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, entfallen auch die vorinstanzlichen
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Für das Berufungsverfahren sind praxisge-
mäss einstweilen nur die Gerichtskosten in Anwendung der §§ 4 und 9 Ger-
GebVO festzusetzen. Deren Verlegung sowie die Regelung der Parteientschädi-
gungen sind dem definitiven Entscheid der Vorinstanz aufgrund des dannzumali-
gen Obsiegens bzw. Unterliegens vorzubehalten.
6.2. Eine nachträgliche Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens an den
Kläger im neuen bezirksgerichtlichen Verfahren ist nicht ausgeschlossen. Deshalb
ist über das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Berufungsverfahren zu befinden.
Bereits die Vorinstanz hat dem Kläger das Armenrecht gewährt. Nach ihren Fest-
stellungen erzielt er monatliche Einkünfte aus einer AHV-Rente und Zusatzleis-
tungen von insgesamt Fr. 3'598-- . Den Bedarf - ohne Berufskosten - hat die Vo-
rinstanz mit Fr. 3'086.- errechnet (Urk.11 i.V.m. Urk. 5 S. 5). Die Bedarfsberech-
nung ist allerdings dahin zu korrigieren, dass der heute im Pensionsalter stehende
und seit dem Konkurs nicht mehr berufstätige Kläger keine AHV-Beiträge mehr zu
bezahlen hat. Damit reduziert sich der Bedarf des Klägers um Fr. 109.05 auf Fr.
2'977.- , der Freibetrag beläuft sich auf Fr. 621.- . Umgekehrt erscheint die vom
Kläger als Laie persönlich aufgestellte Bedarfsberechnung als unvollständig, feh-
len doch dort grundsätzlich zugelassene Versicherungsabzüge und allenfalls
Franchisen/Selbstbehalte für ärztliche Behandlung. Solche fallen erfahrungsge-
mäss bei einem 72-Jährigen an, der zu 50% invalid ist (Urk. 5 S. 6, Urk. 7/1 2.
Blatt). Unter diesen Umständen kann der Kläger noch knapp als bedürftig gelten
im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Der Kläger obsiegt sodann im Berufungsverfah-
ren, weshalb auch die Anforderungen an die Erfolgsaussichten gemäss Art. 117
lit. b ZPO erfüllt sind. Hat die Vorinstanz die Klage beim heutigen Verfahrensstand
zu Unrecht abgewiesen, war auch der Beizug eines rechtskundigen Vertreters für
das Berufungsverfahren ausgewiesen. Dem Kläger ist demnach für das Beru-
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fungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und rechtliche Verbeiständung
zu bewilligen.
6.3. Erfüllt der Kläger die Voraussetzungen des Armenrechts, ist er von Prozess-
kostenvorschüssen und Sicherheitsleistungen befreit (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO).
Das Gesuch der Beklagten, vom Kläger sei für das Berufungsverfahren eine Si-
cherheitsleistung von Fr. 2'500.- zu verlangen, ist daher abzuweisen.
Es wird beschlossen :
1. Dem Kläger und Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die un-
entgeltliche Prozessführung bewilligt und ihm in der Person von Rechtsan-
walt Dr. X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
7. Das Gesuch der Beklagten und Berufungsbeklagten um Auferlegung einer
Sicherheitsleistung an den Kläger und Berufungskläger wird abgewiesen.
8. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt :
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 18. Juli 2012 wird
aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
9. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'900.-- festgesetzt.
10. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter
Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung), je gegen
Empfangsschein.
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12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 26'395.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.