Decision ID: 72cc7ebe-7daa-4e59-8112-8cf1b0563af8
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._, geboren 1958, war Firmeninhaber der Y._ und ab 1. August 2010 bei der
Swica
Gesundheitsorganisation (nachstehend:
Swica
) unter anderem krankentaggeldversichert (Urk. 8/5), als er
am 21. März eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 3.
Juli 2013 anmeldete
(Urk. 8/
7).
Am 16. Januar 2015 meldete der Versicherte erneut eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 29. Januar 2015 (Urk. 8/25). Die
Swica
führte am 6. März 2015 aus, bei der Erkrankung der rechten Schulter handle es sich um eine bereits besteh
ende Krankheit, die keinen neuen Leistungsanspruch begründe (Urk. 2/7). Am 9. April 2015 führte sie ferner aus, gemäss Art. 22 ihrer Allgemeinen Versiche
rungsbedingungen (AVB) würden bei Eintritt eines zu einem bereits bestehen
den Fall zusätzlichen Krankheitsfalles die anspruchsberechtigten Tage des ersten
Falles an die Leistungsdauer angerechnet (Urk. 8/31 = Urk. 2/10), und am 20. Mai
2015 teilte sie dem Versicherten mit, am 2. Juli 2015 sei die vertragliche Leis
tungsdauer von 730 Tagen erreicht, weshalb sie die Zahlungen ab diesem Datum
einstelle (Urk. 8/33 = Urk. 2/11). Daran hielt sie mit Schreiben vom 5. Januar 2016 (Urk. 8/39 = Urk. 2/16), vom 30. März 2016 (Urk. 8/42 = Urk. 2/17), vom 12. Mai 2016 (Urk. 8/45 = Urk. 2/19) und vom 9. August 2016 (Urk. 8/47 = Urk. 2/21) fest.
2.
Der Versicherte erhob am 7. November 2016 Klage gegen die
Swica
und bean
tragte, diese sei zu verpflichten, ihm die restlichen Krankentaggelder ab 3. Juli 2015 bis 31. März 2016 in der Höhe von Fr. 37‘401.-- zuzüglich Zins zu den jeweiligen Fälligkeiten, spätestens ab 1. April 2016, zu bezahlen (Urk. 1 S. 2 Ziff. I/1).
Die
Swica
beantragte mit Klageantwort vom 20. Januar 2017 (Urk. 7) die Abwei
sung der Klage.
Der Kläger erstattete am 14. März 2017 eine Replik (Urk. 11) und die Beklagte am 24. April 2017 eine Duplik (Urk. 15). Am 5. Mai 2017 nahm der Kläger noch einmal Stellung (Urk. 17), was der Beklagten am 10. Mai 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 18).
Am 18. September 2017 verzichtete der Kläger auf eine Hauptverhandlung (Urk. 21). Die Beklagte liess sich innert Frist nicht vernehmen, womit sie ebenfalls verzichtete (vgl. Urk. 19 S. 3 Ziff. 1 Abs. 2).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss
Art.
2
Abs.
2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2
6.
September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kranken
ver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versiche
rungs
vertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG).
Sie
sind privatrechtlicher Natur (
BGE 138 III
2 E. 1.1).
Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom
Bundesgericht wie alle weiteren
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter
den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsu
miert (Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1).
1.2
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
sicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht;
GSVGer
; BGE 138 III 2
E. 1.2.2
), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558
E. 4
).
1.3
Gemäss
Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO
werden
Ansprüche aus einer Zusatzver
sicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren n
ach Art. 243 ff. ZPO beurteilt
. Gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforder
lichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuch
s
(ZGB) hat, wo es das Ge
setz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung
oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namen
t
lich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versi
che
rungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Haupt
beweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
1.5
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
-
vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 32
1
E. 3.4).
1.6
Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine über
wie
gende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einer
seits aus dem Gesetz selbst
,
anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten
(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2
). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine
„
Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweis
belasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei beweisbelastet ist (
Urteil des Bundesgerichts 4A_3
82/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3
)
.
1.7
Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind.
Bestreitungen
sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass
die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss
. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erfor
derlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen
an
die Substantiierung einer Behauptung; pauschale
Bestreitungen
reichen indessen
nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6).
1.8
Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als
blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016
vom 23. März 2017, E. 3.2
am Ende
).
2.
2.1
Anwendbar sind vorliegend unbestrittenermassen die Allgemeinen Versiche
rungs
bedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG (Urk. 8/1 = Urk. 2/3/2).
Art. 20 AVB lautet:
Das erneute Auftreten einer Krankheit (Rückfall) gilt hinsichtlich Leistungs
dauer und Wartefrist als neue Krankheit, wenn der Versicherte während 12 Monaten nicht arbeitsunfähig war.
Art. 21 AVB lautet:
Das Taggeld wird längstens während der im Vertrag festgelegten Dauer aus
bezahlt. Die vereinbarte Wartefrist wird an die Leistungsdauer angerechnet. Sofern keine anderslautenden vertraglichen Abmachungen vorliegen, erlischt die Genussberechtigung mit dem Erreichen der maximalen Leistungsdauer in einem Krankheitsfall für alle bereits eingetretenen oder zukünftigen Krankheiten.
Art. 22 der AVB lautet:
Tritt während eines Krankheitsfalls ein zusätzlicher Krankheitsfall ein, werden die anspruchsberechtigten Tage des ersten Falls an die Leistungsdauer ange
rechnet.
2.2
Strittig ist, ob die ab 29. Januar 2015 erneut attestierte Arbeitsunfähigkeit einen neuen, zweiten Leistungsfall
darstellt, und bejahendenfalls, ob dies einen wei
teren Leistungsanspruch von bis 730 Tagen (abzüglich Wartefrist) ausgelöst hat.
2.3
Der Kläger stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 1), die besondere Abrede in der Police (vgl. Urk. 8/5, Urk. 2/3/1, Urk. 8/6), wonach die Leistungsdauer mit „730 Tage pro Fall“ angegeben werde, gehe den Festlegungen in Art. 21 und 22 AVB vor (S. 9 Ziff. 2), wobei er den Vertrauensschutz (S. 9 Ziff. 3) und die Unklar
heitsregel (S. 10 Ziff. 4) ins Feld führte. Die AVB-Regelung sei ungewöhnlich (S. 10 Ziff. 5) und widersprüchlich und unlauter (S. 10 Ziff. 6).
In der Replik (Urk. 11) änderte er sein Rechtsbegehren insofern, als er die Tag
gelder unter Abzug der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen einklagte (S. 2 Ziff. I/1), und legte im Einzelnen dar, weshalb es sich bei den Beschwerden an der rechten Schulter mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 29. Januar 2015 um ein neues Ereignis handle (S. 3, S. 5 f.). Dass ihm schon ab 1. Januar 2015 wieder ein Taggeld ausbezahlt worden sei, sei falsch und müsse nach
träglich korrigiert werden (S. 4 Mitte).
2.4
Die Beklagte machte ihrerseits geltend (Urk. 7), die am 29. Januar 2015 erfolgte Operation der rechten Schulter sei „aus praktisch denselben Gründen wie beim rechten (richtig wohl: linken) Schultergelenk indiziert“ gewesen, weshalb es sich bei den Problemen an der rechten Schulter um eine bereits bestehende, keinen
neuen Leistungsanspruch begründende Erkrankung gehandelt habe (S. 5 f. Ziff.
3). Würden die Beschwerden am rechten Schultergelenk als neuer Fall eingestuft, wäre jedenfalls die vertragliche Wartefrist von 30 Tagen in Abzug zu bringen (S. 7 Ziff. IV), ebenso wären die vom 1. bis 28. Januar 2015 erbrachten
Taggelder als zu Unrecht bezogen verrechnungsweise in Abzug zu bringen (S. 8).
Der Inhalt der
Police könne nur im Zusammenhang mit den AVB, insbesondere deren Art. 21 und 22, verstanden werden (S. 9 Ziff. 2).
Die Formulierung in der Police „730 Tage pro Fall“ entspreche einer Konkre
tisierung von Art. 21 Satz 1 AVB. Ferner erlösche gemäss Art. 21 Satz 3 AVB die Genussberechtigung mit dem Erreichen der maximalen Leistungsdauer in einem Krankheitsfall für alle bereits eingetretenen oder zukünftigen Krankhei
ten, womit gesagt werde, dass ein die maximale Bezugsdauer eröffnender Krank
heitsfall durchaus mehrere Krankheiten beinhalten könne, und dass mit der Ausschöpfung der maximalen Bezugsdauer für einen Krankheitsfall, der
mehrere Krankheiten beinhalten könne, der Taggeldanspruch für alle im Rahmen
dieses Krankheitsfalles vorgekommenen Krankheiten erlösche (S. 9 f. Ziff. 3).
Die maximale Bezugsdauer von 730 Tagen habe den Charakter einer Rahmen
frist, innert welcher Arbeitsunfähigkeiten infolge verschiedenster Krankheiten einen neuen Taggeldanspruch vermittelten, ohne dass jeweils eine neu maxi
male Bezugsdauer eröffnet werde (S. 10).
3.
3.1
Von behandelnder Seite liegen die folgenden Berichte vor:
3.2
Dr. med. Y._, Facharzt für Urologie, nannte in seinem Überwei
sungsschreiben vom 21. August 2013 (Urk. 8/8) an Dr. Z._ (nachstehend E. 3.3 ff.) folgende Diagnose:
ausgeprägte Schulterbeschwerden bei Status nach laparoskopischer, extraperitonealer, roboterunterstützter radikaler Prostata-
Vesikulektomie
am 4. Juli 2013
Er führte unter anderem aus, seit dem genannten Eingriff klage der Patient über ausgeprägte Schulterschmerzen.
3.3
Dr. med. Z._, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie und Trau
ma
tologie des Bewegungsapparates
, nannte in seinem Bericht vom 2. September
2013 (Urk. 8/10) folgende, hier leicht gekürzt angeführten Diagnosen (S. 1 Mitte
):
-
subacromiales Schmerzsyndrom beidseits, links stärker betont als rechts bei
-
Status nach Hyperabduktion Schultern beidseits
-
Status nach laparoskopischer Prostata-
Vesikulektomie
am 4. Juli 2013
Er führte unter anderem aus, seit der Operation vom 4. Juli 2013 klage der Patient über Schulterschmerzen beidseits, links stärker als rechts (S. 1 Mitte). Klinisch und konventionell radiologisch bestünden keine Anhaltspunkte für eine Insuffizienz der
Rotatorenmanschette
(RM). Er gehe davon aus, dass es sich um eine Reizung der Supraspinatussehne handle. Deshalb habe er eine
suba
cromiale
Infiltration der linken und der rechten Schulter durchgeführt, auf welche der Patient gut angesprochen habe (S. 2 oben).
3.4
Am 23. September 2013 führte Dr. Z._ aus, nach der Infiltration seien die Schmerzen rechts praktisch ganz verschwunden, links habe die Infiltration nur wenige Stunden eine Schmerzlinderung bewirkt. Er vermute hier eine
Supra
pina
tuspartialläsion
. Bis Ende September 2013 bestehe weiterhin eine Arbeits
unfähigkeit von 100 % (Urk. 8/11).
Am 22. November 2013 führe Dr. Z._ unter anderem aus, es handle sich um eine
Frozen
Shoulder
nach
retraktiler
Kapsulitis.
Retraktile
Kapsulitiden
könnten unter anderem nach operativen Eingriffen auftreten (Urk. 8/15 Ziff. 6.3).
3.5
In seinem Bericht vom 16. Mai 2014 (Urk. 8/18) nannte Dr. Z._ folgende Diagnosen:
-
akute
Myogelosen
M. Teres
major
und Latissimus
dorsi
sowie M.
Rhom
boideus
links mit deutlicher Bewegungseinschränkung des linken Schultergelenks bei
-
Status nach arthroskopischer
Bizepslongustenodese
und
zirkumferen
tieller
Kapsulotomie
sowie subacromialer Dekompression Schulter links bei
-
Frozen
Shoulder
links nach
-
Status nach laparoskopischer Prostata-
Vesikulektomie
am 4. Juli 2013
-
Status nach subacromialer Steroidinfiltration beidseits vom 2. September 2013
Der Patient arbeite derzeit zu 50 %, bis Ende Juni 2014 bleibe die Arbeitsun
fähigkeit zu 50 % bestehen.
3.6
In seinem Bericht vom 15. September 2014 (Urk. 8/19) führte Dr. Z._ aus, die Schulterbeweglichkeit links habe sich im Wasserbad und in Wärme immer wieder deutlich verbessert (S. 1 Mitte). Die Arbeitsunfähigkeit bestehe aus seiner Sicht noch bis Ende November 2014 (S. 2 oben).
3.7
Am 3. November 2014 führte Dr. Z._ aus, es bestehe noch ein leichtes Schmerzsyndrom links, die Schmerzen seien derzeit
regredient
. Die Arbeitsun
fähigkeit (richtig wohl Arbeitsfähigkeit) bleibe noch bis Ende November 2014 reduziert. Die nächste Verlaufskontrolle sei anfangs Januar 2015 vorgesehen (Urk. 8/20).
3.8
In seinem Bericht vom 20. November 2014 (Urk. 8/22) führte Dr. Z._ aus, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bis Ende November 2014. Bei gutem Verlauf könne mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2014 gerechnet werden (Ziff. 5). Das Hauptproblem seien derzeit noch assozi
ierte
Myogelosen
um das linke Schulterblatt (Ziff. 6).
3.9
In seinem Bericht vom 12. Januar 2015 (Urk. 8/24) nannte Dr. Z._ folgen
de Diagnosen:
-
beginnende
Frozen
Shoulder
rechts, auf dem Boden eines subacromialen Schmerzsyndroms rechts
-
Status nach
Myogelosen
periscapulär
links
-
Status nach arthroskopischer
Bizepslongustenodese
und
zirkumferen
tiel
ler
Kapsulotomie
sowie subacromialer Dekompression Schulter links bei
-
Frozen
Shoulder
links nach
-
Status nach laparoskopischer Prostata-
Vesikulektomie
am 4. Juli 2013
-
Status nach subacromialer Steroidinfiltration beidseits vom 2. September 2013
Er führte unter anderem aus, der Patient klage weiterhin über starke Schmerzen in Ruhe und bei Belastung der rechten Schulter. Es sei für den 29. Januar 2015 eine arthroskopische Supraspinatus-Rekonstruktion rechts geplant. Es sei mit einer Arbeitsunfähigkeit von 6-8 Wochen zu rechnen.
Am 29. Januar 2015 führte Dr. Z._ die genannte Operation – Schulter
arthroskopie rechts,
Tenodese
der
Bizepslongussehne
,
zirkumferentielle
Kapsulo
tomie
, subacromiale
Bursektomie
und
Acromioplastik
, Rekonstruktion der Supra
spinatussehne - aus (Urk. 8/26 = Urk. 2/6).
4.
4.1
Zu nennen sind sodann die folgenden weiteren ärztlichen Ausführungen:
4.2
Dr. med. A._, Fachärztin für Orthopädie und Traumatologie des Be
wegungsapparates, erstatte am 19. November 2014 eine medizinische Beurtei
lung im Auftrag der Beklagten (Urk. 8/21 = Urk. 2/4). Sie stützte sich auf die ihr überlassenen Akten (S. 1 f.), die Angaben des Versicherten (S. 2 f.) und die von ihr erhobenen Befunde (S. 3 ff.).
Sie nannte folgende Diagnosen zum Zeitpunkt der Untersuchung (S. 8 f.):
-
deutlich rückläufige Beschwerdeproblematik beider Schultergelenke bei einem postoperativen Schmerz nach Laparoskopie Juli 2013
-
November 2013 erfolgte eine Arthroskopie der linken Schulter bei Diagnose einer
frozen
shoulder
-
im Vordergrund stehen jetzt noch deutliche Funktionseinschränkungen der Innenrotation und eine
Verschmächtigung
des
Musculus
deltoideus
-
anamnestisch rezidivierende Beschwerden der Wirbelsäule, vornehmlich lumbal
-
kein nervenwurzelbezogenes neurologisches Defizit
-
varische
Beinachsen beidseits
Sie führte unter anderem aus, es handle sich vorliegend um
postlaparoskopische
Schulterschmerzen, ein sehr seltenes Krankheitsbild, und wies auf eine diesbe
zügliche Publikation hin (S. 10 oben).
Das Behandlungsergebnis sei insgesamt sehr gut. Über Modifizierung der Therapie sollte in relativ kurzer Zeit eine bessere muskuläre Balance der Schulter
gelenke erreicht werden können (S. 10 Ziff. 5).
Seit Monaten übe der Versicherte die Tätigkeit im Verkauf von Werbung zu 50 % aus, eine Steigerung auf (die ursprünglichen) 70 % sei bis Ende 2014 zu erwarten. Problematisch sei noch die Einschränkung der Aussen- und Innenro
ta
tion beider Schultergelenke (S. 11 Ziff. 7).
4.3
Dr. Z._ (vorstehend E. 3.2-
9) führte am 2. März 2015 aus, die Arbeits
unfähigkeit ab 28. Januar 2015 stehe nicht im Zusammenhang mit der Arbeits
unfähigkeit vom 3. Juli 2013. Sie betrage aktuell 100 %, mit einer namhaften
Besserung des Gesundheitszustandes sei in naher Zukunft zu rechnen (Urk. 8/27
).
Am 11. März 2015 führte Dr. Z._ wiederum aus, die Pathologie an der rechten Schulter stehe nicht im Zusammenhang mit der Pathologie der linken Schulter (Urk. 8/29 = Urk. 2/8).
4.4
PD Dr. med. B._, Facharzt für Chirurgie, erstattete am 25. März 2015 eine Aktenbeurteilung im Auftrag der Beklagten (Urk. 8/30 = Urk. 2/9). Zur Anamnese führte er unter anderem aus, der Patient habe einerseits als Kaufmann (70 %) und daneben noch als freiberuflicher Masseur (30 %) gearbeitet. Am 4. Juli 2013 habe er sich einer laparoskopischen
Prostata-Vesi
kulektomie
unterziehen müssen. Unmittelbar nach dem Eingriff habe er über ausgeprägte Schulterbeschwerden beidseits geklagt, worauf subacromiale Steroi
din
filtrationen beim Schulterspezialisten und am 19. November 2013 schliesslich eine arthroskopische
Tenodese
der langen Bizepssehne bei Diagnose einer
Frozen
Shoulder
erfolgt sei. Ab zirka Januar 2014 habe er wieder zu 50 % arbeiten können. Aufgrund einer ähnlichen Schultersymptomatik rechts sei die
Diagnose einer transmuralen
Supraspinatusruptur
gestellt worden. Das Beschwer
debild sei derart gewesen, dass man sich schliesslich zur arthroskopischen Operation am 29. Januar 2015 entschlossen habe. Präoperativ sei eine Arbeits
unfähigkeit bis zirka Ende April 2015 in Aussicht gestellt worden bei langfristig guter Prognose (S. 1).
Die ihm unterbreiteten Fragen beantwortete er unter anderem wie folgt (S. 2): Die in den vorliegenden medizinischen Berichten gestellten Diagnosen seien einmal aufgrund der von Dr. A._ erwähnten medizinischen Publikation über Schulterschmerzen nach laparoskopischen Operationen nachvollziehbar und andererseits auch nach den anlässlich der Schulterarthroskopien erhobenen Befunden (Ziff. 1a).
Die Beschwerden der rechten Schulter entsprächen denjenigen der linken Schulter
, allerdings werde im Bereich der rechten Schulter zusätzlich eine trans
murale
Supraspinatussehnenläsion
beschrieben. Es sei denkbar, dass diese Ruptur sich im Rahmen einer
Frozen
Shoulder
und einer vermehrten Bean
spru
chung des rechten Schultergelenkes nach
temporärer Funktionsein
schrän
kung der Schulter links nach Operation schleichend entwickelt habe (Ziff. 1b).
Offenbar hätten die Beschwerden an der rechten Schulter auch schon nach der Prostataoperation bestanden, jedenfalls seien im weiteren Verlauf beide Schulter
gelenke subacromial infiltriert worden (Ziff. 1c).
4.5
Dr. med. C._, Facharzt für Chirurgie, erstattete am 21. September 2015 eine Aktenbeurteilung im Auftrag des Klägers (Urk. 8/36 = Urk. 2/13). Er nannte folgende Diagnosen (S. 7 Ziff. 3):
Funktionseinschränkung beider Schultergelenke im Sinne einer
Peri
arthrosis
humeroskapularis
nach/bei:
-
Frozen
shoulder
beidseits nach laparoskopischer extraperitonealer radikaler Prostata-
Vesikulektomie
am 4. Juli 2013
-
Status nach arthroskopischer
Tenodese
der langen
Bicepssehne
und
zirkumferentieller
Kapsulotomie
sowie
subakromialer
Dekompression an der linken Schulter
-
Status nach Schulterarthroskopie rechts am 29. Januar 2015 mit
Tenodese
der langen
Bicepssehne
,
zirkumferentieller
Kapsulotomie
,
subakromialer
Bursektomie
und
Akromioplastik
sowie Rekonstruktion der Supraspinatussehne
Er führte unter anderem aus, die Beschwerden an der rechten Schulter im Verlauf nach der laparoskopischen Prostata-
Vesikulektomie
hätten denjenigen der Gegenseite entsprochen. Auch auf dieser Seite seien schon im September 2013 wegen des
subakromialen
Schmerzsyndroms Infiltrationen vorgenommen worden. Allerdings habe hier zusätzlich eine Ruptur der Supraspinatussehne bestanden (S. 7 Mitte).
Ob die Beschwerden an der rechten Schulter als neuer Krankheitsfall zu werten seien, könne seines Erachtens wie folgt beurteilt werden: Das Auftreten der Schulterbeschwerden zuerst links und kurz danach auch
rechts bei weitgehender Beschwerdefreiheit vor der Prostata-
Vesikulektomie
am 4. Juli 2013 beweise
noch nicht, dass diese durch den Eingriff an der Prostata ausgelöst wurden seien
(
post
hoc-
propter
hoc). Gemäss der Beurteilung von Dr. A._ und PD Dr. B._ sei die Kausalität der Schulterbeschwerden zur Prostataoperation bejaht worden. Somit könne nicht angenommen werden, dass nur die Schulter
problematik links als Folge des Eingriffes vom 4. Juli 2013 anzusehen sei. Allerdings sei die Ruptur der Supraspinatussehne rechts überwiegend wahr
schein
lich im Rahmen einer altersentsprechenden, degenerativen Veränderung und nicht im Zusammenhang mit dem Ereignis vom 4. Juli 2013 zu sehen (S. 7 unten).
Unter den Körpersehnen nehme die
Rotatorenmanschette
eine Sonderstellung ein. Diese sei gekennzeichnet durch flächenhafte Ausdehnung mit relativer Man
geldurchblutung einer kritischen Zone, übermässige mechanische Bean
spru
chung und knappe Raumverhältnisse. Infolge dieser Sonderstellung degene
riere dieses Sehnengewebe früher, rascher und stärker als die übrigen Sehnen, dies in starker Korrelation zum Lebensalter (S. 8).
4.6
PD Dr. B._ (vorstehend E. 4.4) nahm am 26. Dezember 2015 noch einmal Stellung (Urk. 8/38 = Urk. 2/15) und führte unter anderem aus, am 2. September 2013 sei radiologisch im Bereich beider Schultern eine leichte AC-Gelenksarthrose nachzuweisen gewesen, mithin eine Prädisposition für ein sogenanntes subacromiales
Impingement
(S. 1 unten).
Ferner unterstrich er, dass beim Patienten vor der laparoskopischen Prostata
operation keine Schulteranamnesen weder rechts noch links zu erheben ge
wesen seien und dass radiologisch am 2. September 2013 lediglich und zwar beidseits eine leichte AC-Gelenksarthrose feststellbar gewesen sei. Die gleichen
tgas durchgeführte beidseitige subacromiale Steroidinfiltration habe sicher auch zur durch
Dr. C._ erwähnten Mangeldurchblutung der kritischen Zone im Sehnenansatzbereich, möglicherweise sogar zu einer gewissen Schädigung der Supraspinatussehne rechts, geführt. Er halte es deshalb für denkbar, dass sich in der Folge ein Prozess entwickelt habe, wie er in seinem Bericht vom 25. März 2015 erwähnt habe:
Frozen
Shoulder
beidseits, links operiert am 19. November 2013 und anschliessend vermehrte Beanspruchung des rechten Schultergelenkes bei postoperativer schmerzhafter Funktionseinschränkung der Schulter links und schleichende Bildung einer transmuralen
Supraspinatus
sehnen
läsion
(ohne Sehnenretraktion) rechts (S. 2).
Es könne davon ausgegangen werden, dass die Ursache für beide Schulter
pathologien in der von Dr. A._ und ihm beschriebenen Komplikationen bei laparoskopischer Operation zu suchen sei (S. 2 Mitte).
Die Ursache für den Beginn der Schulterleiden beidseits sei in den allerdings seltenen Komplikationen im Anschluss an laparoskopische Operationen zu suchen. Es habe sich beidseits ein subacromiales Schmerzsyndrom (bei nur gering
fügigen vorbestehenden degenerativen Veränderungen im Sinne einer leichten AC-Gelenksarthrose) entwickelt, wobei das Schmerzsyndrom zuerst links operativ behandelt worden sei, mit im Anschluss daran länger dauernder schmerzhafter Funktionseinschränkung der Schulter links und konsekutiv ver
mehrte Beanspruchung des Schultergelenkes rechts mit gleichen pathologischen Veränderungen wie links und zusätzlicher degenerative Ruptur der Supra
spina
tussehne rechts. Diese Ruptur habe sich schleichend entwickelt, habe zu keiner Retraktion der Sehnenanteile geführt und sei neben der vermehrten Bean
spruchung im eigenschränkten subacromialen Raum auch auf eine stattgehabte
Steroidinfiltration mit Beeinträchtigung naturgemäss vorhandener Mangel
durch
blutung zurückzuführen (S. 2 f.).
Deshalb sehe er nach wie vor einen Kausal
zusammenhang mit der Operation vom 4. Juli 2013 (S. 3 oben).
4.7
Dr. Z._ führte in seiner Stellungnahme vom 8. März 2016 (Urk. 8/40) unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe ihn erstmals am 2. September
2013 konsultiert, dies aufgrund eines
subakromialen
Schmerzsyndroms beid
seits
, postoperativ nach laparoskopischer Prostata-
Vesikulektomie
. Am 2. Septem
ber 2013 habe er beidseits eine subacromiale Steroidinfiltration durchgeführt. In der Verlaufskonsultation vom 23. September 2013 habe er festgehalten, dass die Schmerzen an der rechten Schulter komplett verschwunden seien. Links habe die Infiltration nur für kurze Zeit eine Schmerzlinderung gebracht, so dass am 19. November 2013 eine arthroskopische
Kapsulotomie
mit Mobilisation und
Tenodese
der Bizeps
longus
Sehne links erfolgt sei, dies mit in der Folge zufriedenstellendem Verlauf linksseitig (S. 1).
In den folgenden 2 Monaten habe sich allmählich die Beweglichkeit der linken Schulter normalisiert. Erst Ende November 2014 seien Schmerzen im Bereich der rechten Schulter spontan aufgetreten. Diese Schmerzen hätten in den fol
genden Wochen mit einer zunehmenden Bewegungseinschränkung rechts
seitig persistiert. Es sei ihm nicht bekannt, dass sich eine
Frozen
Shoulder
nach einem Intervall von über 15 Monaten nach stattgefundener laparoskopischer Pros
tata
operation ausbilden könne. Ebenso sei es bisher in der Literatur nicht beschrie
ben
worden, dass nach einmaliger subacromialer Steroidinfiltration eine trans
murale Supraspinatus-Ruptur entstehe. Die Pathogenese der degenerativen Supra
spina
tus-Rupturen beruhe auf einem altersbedingten Wasserverlust der Sehnen mit zunehmender
laminärer
Rissbildung und histologischen Veränderungen im Bereich des Kollagens der Sehnen. Diese Prozesse entwickelten sich über Jahr
zehnte. Daher bestehe für ihn
kein Kausalzusammenhang für das Leiden der rechten Schulter mit der stattgefundenen Prostataoperation (S. 2).
5.
5.1
Der Kläger begründet den von ihm erhobenen Anspruch mit dem Standpunkt, die Schulteroperation vom 29. Januar 2015 und die darauffolgende Arbeits-unfähigkeit seien ein im Verhältnis zur vorherigen Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2014 neuer Fall und damit geeignet, einen weiteren, bis zu 730 Tagen (abzüg
lich Wartezeit) dauernden Taggeldanspruch zu begründen.
Für diese anspruchsbegründe Behauptung ist er beweisbelastet (vorstehend E.
1.4),
wobei für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs - nur, aber immerhin - eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich ist. Die Beklagte - die nicht den Beweis des Gegenteils erbringen muss - kann ihrerseits, indem sie den Gegenbeweis erfolgreich führt,
Indizien geltend machen
, welche
die vom
Kläger
behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen
erweisen (vorstehend E. 1.5).
5.2
Gemäss den Berichten des behandelnden Orthopäden Dr. Z._ traten nach der Prostata-Operation im Juli 2013 Schulterschmerzen beidseits, links stärker als rechts, auf und veranlassten ihn Anfang September 2013 zu einer Infil
trationsbehandlung beider Schultern (vorstehend E. 3.3). In der Folge hielten die Schmerzen links an, die Schmerzen rechts waren „praktisch ganz verschwun
den“ (vorstehend E. 3.4), nicht „komplett verschwunden“, wie von ihm später ausgeführt (vorstehend E. 4.7). Bis im November 2014 berichtete Dr. Z._ über Behandlungen der linken Schulter und deren Verlauf (vorstehend E. 3.5-8). Im Januar 2015 berichtete er sodann, der Kläger klage „weiterhin“ über
starke Schmerzen der rechten Schulter, und stellte für 29. Januar 2015 deren Opera
tion in Aussicht (vorstehend E. 3.9).
5.3
Im vom Kläger veranlassten Aktengutachten - das den Stellenwert einer Partei
behauptung hat (vorstehend E. 1.7) - äusserte sich Dr. C._ materiell zur Frage des allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Prostata-Eingriff vom Juli 2013 und den Beschwerden der rechten Schulter. Er verneinte einen solchen und führte unter anderem aus, die anderslautende Beurteilung durch Dr. A._ und PD Dr. B._ basiere auf einer (kausalitätsmässig nicht hinreichenden) „
post
hoc ergo
propter
hoc“-Überlegung (vorstehend E. 4.5).
Dr. Z._ nahm sodann ebenfalls im Sinne des Klägers Stellung und führte seinerseits aus, aus welchen Gründen er den genannten Kausalzusammenhang verneine (vorstehend E. 4.7).
5.4
Beweisthema ist jedoch nicht die Frage der Verursachung der Beschwerden der rechten Schulter, sondern der Zeitpunkt ihres Auftretens. Haben die Beschwer
den der rechten Schulter bereits die erstmalige Ausrichtung von Taggeldern bis Ende 2014 mitbewirkt, so kann ihr verstärktes Auftreten im Januar 2015 und die deswegen vorgenommene Operation nicht einen neuen Fall ausgelöst haben.
Dies wäre (nur) dann anzunehmen, wenn in der ersten Phase lediglich Beein
trächtigungen der linken Schulter eine Arbeitsunfähigkeit und damit einen Taggeldanspruch begründet hätten, während Beschwerden der rechten Schulter erst und erstmals im Januar 2015 aufgetreten wären. Dies hätte der Kläger zu beweisen, und dieser Beweis kann nicht gelingen, weil bereits in den Berichten des behandelnden Orthopäden das Auftreten (und ein zeitweiliges Abklingen) von Beschwerden der rechten Schulter in den Jahren 2013 und 2014 festge
halten und im Januar 2015 über „weiterhin“
starke Schmerzen rechts berichtet wurde (vorstehend E. 5.2).
5.5
Da der dem Kläger obliegende Hauptbeweis als nicht erbracht zu erachten ist (vorstehend E. 5.4), kommt den Ausführungen in den ebenfalls als Partei
behauptung (der Beklagten) geltenden Gutachten von Dr. A._ und PD Dr. B._ nur noch ergänzender Charakter zu. Bezüglich des Gutachtens von Dr. A._ ist namentlich zu erwähnen, dass sie auf die muskuläre Balance beider Schultergelenke Bezug nahm und die Einschränkung der Aussen- und Innenrotation beider Schultergelenke als noch problematisch bezeichnete (vor
stehend E. 4.2), was verdeutlicht, dass im Zeitpunkt der Erstattung des Gutach
tens (19. November 2014) - den Zeitpunkt der Untersuchung nannte die Gut
achterin nicht - eine beidseitige Schulterproblematik, mithin auch eine solche der rechten Schulter, bestanden hat. Auch PD Dr. B._ schloss aus den vorhandenen Akten, dass die Beschwerden an der rechten Schulter schon 2013 bestanden hätten (vorstehend E. 4.4) und wies insbesondere auf die in der Bildgebung vom September 2013 erkennbare beidseitige AC-Gelenksarthrose - als Prädisposition für ein subacromiales
Impingement
- hin (vorstehend E. 4.6).
5.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beweis für den Standpunkt des Klägers, seine im Januar 2015 operierten Schulterbeschwerden seien ein neues Ereignis (vorstehend E. 2.3), nicht erbracht ist, so dass d
ie ab 2
9.
Januar 2015 erneut attestierte Arbeitsunfähigkeit
k
einen neuen, zweiten Leistungsfall
(vorstehend E. 2.2)
darstellt
.
Bei dieser Sachlage erübrigen sich Weiterungen bezüglich des Sinngehalts der von den Parteien angeführten AVB-Bestimmungen.
Dies führt zur Abweisung der Klage.
6.
6.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
6.2
Gemäss
Art.
95
Abs.
3 ZPO umfasst eine allfällige Parteientschädigung den Ersatz notwendiger Auslagen (
lit
. a), die Kosten einer berufsmässigen
Vertre
-
tung
(
lit
. b) oder, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in begrün
deten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
(
lit
. c). Die nicht durch einen Anwalt vertretene Partei hat - mangels eines besonderen Aufwandes - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 2
2.
Oktober 2013 E. 4.2). Für eine Entschädigung aufgrund besonderer Verhältnisse müssen folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sein (BGE 110 V 72 E. 7): eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert; ein zur Interessenwahrung erforderlicher hoher Arbeitsaufwand, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und
zumutbarerweise
nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, und mithin die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt; ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung.
6.3
Der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Beklagten steht keine Ent
schädigung zu, zumal der Fall das Mass dessen, was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, nicht überschreitet.