Decision ID: 57a9e5de-33a6-416f-ad7b-9059a7bd127e
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1955 geborene
X._
war
mit Anstellungsvertrag vom
4.
Juni 2013
seit dem
1.
Juli 2013 bei der
Y._
AG als Leiter Blechabteilung
mit einem Monatslohn von
Fr.
8‘500.-- brutto sowie einer Spesenpauschale von
Fr.
200.--
angestellt (
Urk.
8/4). Mit Einschreiben vom
6.
Juli 2015 (
Urk.
8/12 S. 6) setzte der Versicherte seinem Arbeitgeber Frist bis 1
4.
Juli 2015 zur Bezahlung der ausstehenden Löhne für die Monate Dezember 2014 bis Juni 2015 unter Androhung,
bei Ausbleiben einer fristgerechten vollstän
digen Begleichung
seine Arbeit vorläufig niederzulegen. Zudem verlangte er für künftige Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis Sicherheitsleistungen
und stellte andernfalls eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses we
gen Lohngefährdung in Aussicht
. Am 1
3.
Juli 2015 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter sofortiger Freistellung per 30. November 2015 auf (Beilage 21 zu Einsprache vom 5. November 2015,
Urk.
8/13). Am
7.
August 2015 leitet der Versicherte eine Betreibung gegen den ehemaligen Arbeitge
ber betreffend
die
Lohnausstände
Januar bis Juli 2015 im Betrag von
Fr.
60‘700.-- ein (Beilage 4 zu Urk. 8/13). Mit Urteil vom 21.
August 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
Z._
über die
Y._
AG
den Konkurs (
www.zefix.ch
; Publikation im Schweizerischen
Handelsamts
blatt
am 2
7.
August 2015
,
Urk.
11
). Der Versicherte meldete mit Formular vom
6.
September 2015 beim Konkursamt Forderungen im Betrag von
ins
gesamt
Fr. 111‘038.--
an (betreffend
die
Löhne
Januar bis November
2015
, inklusive 1
3.
Monatslohn, sowie eine
Entschädigung für
ausstehende Fe
rientage
sowie Zulagen und Spesen;
Urk.
8/5
).
Am 15. September 2015 stellte
X._
einen Antrag auf Insol
venzentschädigung für
vier Monatslöhne
(Urk. 8/1). Mit Verfügung vom
5.
Oktober 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Versicherte seiner
Schaden
minderungspflicht
nicht in genügendem Mass nachgekommen sei (
Urk.
8/11).
Die vom Versicherten dagegen am
5.
November 2015 erhobene
Einsprache (Urk. 8/
13
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
4.
Januar 2016
ab (
Urk.
2
).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
4.
Januar 2016 (
Urk.
2) liess
X._
am
3.
Februar 2016 Beschwerde erheben (
Urk.
1) und bean
tragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine Insolvenzentschädi
gung im Um
fang der beantragten vier Monats
löhne à Fr.
8‘500.-- brutto zu
zusprechen. Eventuell sei der Anspruch auf Insolvenzentschädigung i
m Grundsatz anzuerkennen und der
Betrag
nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen (S. 2). Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom
1.
März 2016 (Beschwerdeantwort,
Urk.
7) um Abweisung der Be
schwerde, wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom
7.
März 2016 (
Urk.
10) in Kenntnis gesetzt wurde.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz
entschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die
sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin
det, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungs
-
begeh
ren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem
Konkursauf
schub
(
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitneh
mer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli
chung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
Die Frist von
Art.
53
Abs.
1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (
BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf
BGE 123
V 10
6
E. 2a).
Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl.
Art.
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
1.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder
Pfän
dungsverfahren
alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Ar
beitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinweisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der
Schadenmin
derungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein
zelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
Schliesslich sind nachträgliche Abklä
rungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht
zielfüh
rend
, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Ar
beitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von ei
ner versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4
S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren anspruchsverneinenden Entscheid (
Urk.
2) mit der Verletzung der Schadenminderungspflicht.
Sie
führte hierzu aus
(S. 3 f.), es habe im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung ein Ausstand von sieben Monatslöhnen bestanden. Der Beschwerdeführer habe bis
zur förmli
chen Mahnung mit Schreiben vom
6.
Juli 2015
–
mit Fristansetzung zur Ausstandbegleichung und Sicherheitsleistung sowie Androhung einer Ar
beitsniederlegung beziehungsweise fristlosen Kündigung
–
keine rechtlichen Schritte getroffen.
Die Forderungskundgabe vom
6.
Juli 2015
sei zwar ohne weiteres als eindeutig und unmissverständlich zu bezeichnen. Zu diesem Zeitpunkt seien jedoch bereits knapp sieben Monatsgehälter (inklusive
Rest
forderung
für den Dezember 2014)
in
Ausstand
gewesen, und die Forderung habe sich laut der Forderungseingabe im Konkurs damals bereits auf zirka
Fr.
60‘000.-- belaufen.
Da dieser Ausstand ein erheblicher sei, und vorliegend weder Anzeichen für eine Besserung der Situation noch verständliche
Zu
wartgründe
geltend gemacht worden oder ersichtlich seien, müsse das
Untä
tigbleiben
des Beschwerdeführers bis zum
6.
Juli 2015 im Sinne des
Nichter
greifens
rechtlicher, konkret auf die Eintreibung der Forderung gerichteter Schritte zumindest als grobfahrlässig gewertet werden.
Am fast siebenmona
tigen Ausstand ändere auch nichts, dass
der Beschwerdeführer
im Zeitraum des
Untätigbleibens
diverse Lohnzahlungen für das Jahr 2014 erhalten habe
. Zudem habe der Beschwerdeführer selber eingeräumt, dass bereits ab Ende Januar 2014 Ausstände auf
getreten seien. Aufgrund der Umstände müsse daher davon ausgegangen werden, dass
dem Beschwerdeführer
die Ausweg
losigkeit der Lage lange vor dem
6.
Juli 2015
habe
bekannt sein m
üssen
, womit das lange
Untätigbleiben
des Beschwerdeführers
zumindest als grob
fahr
lässig bezeichnet werden müsse.
Dieser Begründung fügte die Beschwerdegegnerin in ihrer
Beschwerdeant
wort
vom
1.
März 2016 (
Urk.
7) nichts mehr hinzu.
2.2
Der Beschwerdeführer hielt diesen Ausführungen in seiner Beschwerde vom
3.
Februar 2016 (
Urk.
1) im Wesentlichen entgegen, die Beantwortung der Frage, ob ein schweres Verschulden vorliege, bedürfe nach der Rechtspre
chung einer wertenden Abwägung der gesamten Umstände (Ziff.
14 f.). Die Beklagte habe einseitig nur Belastendes
,
nicht aber Entlastendes berücksich
tigt (
Ziff.
26). Es sei nicht erstellt, dass ihm die Ausweglosigkeit der Lage sei
nes Arbeitgebers lange vor dem
6.
Juli 2015 bekannt gewesen sein soll. Es seien während des Arbeitsverhältnisses – wenn auch mit Verspätung – zahl
reiche Lohnzahlungen erfolgt (
Ziff.
16). Er habe alles Zumutbare unternom
men, um eine vorzeitige Arbeitslosigkeit im Alter von 60 Jahren zu vermei
den (Ziff. 18). Sobald er berechtigte Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Ar
beitgebers gehabt habe und
auch
habe
haben
können
, habe er seine ausste
henden Lohnforderungen mit
Einschreiben vom
6.
Juli 2015 mit Nachdruck geltend gemacht (
Ziff.
20 ff.). Dies habe zu
r
Folge gehabt, dass ihm der Ar
beitgeber vorzeitig gekündigt habe, was ihm schliesslich im Zusammenhang mit der Berechnung der massgeblichen Beitragszeit im Sinne von
Art.
27
Abs.
2
lit
. c AVIG zum Verhängnis geworden sei (
Ziff.
22). Schliesslich be
antragte der Beschwerdeführer den Beizug der Verwaltungsakten eines ehe
maligen Arbeitskollegen, dessen Ausgangslage sich identisch präsentiert habe und dem offenbar die Insolvenzentschädigung vollumfänglich zugesprochen worden sei. Es gebe keinen sachlich gerechtfertigten Grund zur betreffenden Ungleichbehandlung (
Ziff.
23 ff.).
3.
3.1
Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Ent
scheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der
Schadenminderungs
pflicht
auch während
laufendem Arbeitsverhältnis
in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hin
aus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitge
bers geht
,
wenn überhaupt keine, also auch keine
Akonto
- oder Teilzahlung erfolgt
,
wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich er
scheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 2
9.
August 2011 E. 4.2)
.
3.2
Aus dem Mahnschreiben
vom
6.
Juli 2015
(
Urk.
8/12 S. 6)
geht hervor, dass damals bereits
sämtliche Löhne für das Jahr 2015
und ein
Teil des
Dezem
berlohns
2014
im
Gesamtbetrag
von rund Fr.
60‘
0
00.-- brutto
ausstehend waren.
Vom
1.
Januar bis zum
6.
Juli 2015
waren
dem Beschwerdeführer
laut
handschriftlichen
Anmerkungen
auf den Kontoauszügen
(Beilagen 18a und 18b zu
Urk.
8/13
) und
Angaben
in der Beschwerde (Urk.
1
Ziff.
17) le
diglich
ausstehende Löhne aus
dem vergangenen Jahr
ausbezahlt worden
.
Unbestritten ist zudem, dass
der Beschwerdeführer bis
zum
6.
Juli 2015
nie schriftlich
bei seinem Arbeitgeber
interveniert hatte
. Mit diesem
Zuwarten
verletzte
der Beschwerdeführer
seine
Schadenminderungspflicht
grobfahrläs
sig
.
3.3
Es liegen sodann keine Umstände vor, die den Beschwerdeführer von
der Obliegenheit einer zeitigen Abmahnung entbinden würden.
Mit einer Besse
rung der Situation konnte der Beschwerdeführer
, der erst seit dem 1. Juli 2013 bei der
Y._
AG tätig war,
in Anbetracht der
hohen Ausstände
nicht rechnen
,
zumal auch andere Mitarbeiter offene Lohnforderungen beim Ar
beitgeber hatten
und sich die Situation
mit Bezug auf die seit
Beginn des Jahres 2014
verspätet
eingegangenen
Lohnzahlungen
immer weiter ver
schärfte. So wurde
n
laut Angaben in der Beschwerde
betreffend das Jahr
2014
der
März
-L
ohn
Anfang Mai
2014
,
der April-L
ohn Mitte
Juni
2014
, der M
ai-L
ohn Mitte Juli
2014
und die Juni- und Juli-L
öhne im September 2014 bezahlt. Die nächste
n
Lohnzahlung
en
ging
en
danach
erst
wieder
im Dezem
ber 2014 ein
(
Urk.
1
Ziff.
17
)
. Im
Laufe des
Jahr
es
2015
erreichten dann die
Lohnausstände ein
Ausmass
, bei dem unter Anwendung der zu erwartenden Aufmerksamkeit nicht mehr in guten Treuen davon ausgegangen werden konnte, dass kein Forderungsverlust drohte. In dieser Situation durfte der Beschwerdeführer nicht bis zum
6.
Juli 2015 mit einer schriftlichen Mahnung
verbunden mit der
Androhung arbeitsrechtlicher Schritte zuwarten
.
Nicht nachvollziehbar ist sodann der sinngemässe
Einwand
des Beschwerde
führers, wonach er mit Einstelltagen der Arbeitslosenversicherung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen, wenn ein Konflikt mit dem Arbeitgeber betreffend die mehrmonatigen Lohnausstände zur Ar
beitslosigkeit geführt hätte (
Urk.
1
Ziff.
18).
In keinem Zusammenhang mit dem
versicherten Risiko der Insolvenzentschädigung
steht sodann das
wohl verständliche, aber
sachfremde
Argument, wonach
der
Beschwerdeführer
nicht über die erforderliche Anzahl Beitragsmonate für den
(längeren)
Bezug von Arbeitslosentaggeldern ver
fügt
habe
(
Urk.
1
Ziff.
18 und
Ziff.
22) und die
(zuletzt gänzlich fruchtlose)
Anstellung deshalb nicht vorschnell aufs Spiel
habe setzen wollen
.
3.4
Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist nicht ersichtlich (vgl.
Urk.
1
Ziff.
2
3.
ff.). Wäre einem Arbeitskollegen in einem
vollkommen
identischen Fall tatsächlich eine
Insolvenzentschädigung gewährt worden
, wäre dieser Entscheid mit der konstanten Rechtsprechung
unvereinbar
und der Beschwerdeführer könnte daraus nichts
zu seine
n Gunsten ableiten, weil die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Anspruch auf
Gleich
behandlung
im
Unrecht
besteht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a mit Hinweisen)
, je
denfalls nicht erfüllt sind.
Vom beantrag
t
en
Aktenbeizug
ist deshalb abzuse
hen.
4.
Zusammenfassend ist
–
mit Blick auf die bu
ndesgerichtliche Rechtsprechung
–
das
lange
Zuwarten
des Beschwerdeführers
mit einer schriftlichen Mah
nung
bis
sich
Lohnausstände
von mehr als einem halben Jahr
angehäuft
hatten
,
als
zumindest grobfahrlässige
Verletzung der
Scha
denminderungs
pflicht
zu werten.
Demgemäss lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzent
schä
digung zu Recht ab, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.