Decision ID: d29ca406-0e47-45db-bf7f-008aec71b5d7
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
1970
, war vom 5. Januar 2015 bis
31. Oktober 2021
als Geschäftsführer
bei der
Y._
AG angestellt (
Urk.
6/41
-42
) und
seit dem
9.
Februar 2015 (Tagebucheintrag)
ausserdem
als Mitglied des Ver
wal
tungs
rates, seit dem
2
0.
Januar 2016 (Tagebucheintrag)
als Präsident des
Ver
wal
tungs
rates
die
ser Firma im Handels
register eingetragen (vgl. Internetauszug aus dem Han
dels
register des Kantons
Thurgau
, Urk.
6/21
). Infolge fehlender Auf
träge und des schwierigen wirtschaft
lichen Um
feldes
im Zusammenhang mit der Corona-Pan
demie
kündigte die
Y._
AG das Arbeitsverhältnis
mit Schreiben vom 2
5
.
August 2021
per 3
1
.
Ok
tober 2021
(Urk.
6/41
).
Am 2
6.
August 2021 meldete sich der Ver
sicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungs
zentrum (RAV)
Winterthur
zur Ar
beits
ver
mittlung (Urk.
6/43
) und bean
tragte am
2
4.
September 2021
Arbeits
losen
ent
schä
digung ab dem 1. November 2021
(Urk. 6
/
38
). Mit Kassen
verfügung vom 1
3.
Dezember 2021 verneinte die Arbeits
losen
kasse
des Kantons Zürich
einen Anspruch auf Ar
beits
losen
ent
schä
digung ab dem 1. November 2021
(Urk. 6
/
20
). Die dagegen vom Ver
s
icherten am 1
1.
Januar 2022
erhobene Ein
sprache (Urk. 6
/
16
) wies die Arbeit
s
losen
kasse mit Entscheid vom 2
0.
Januar 2022 (
Urk.
6/15 =
Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 2
0.
Februar 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung
seit 1. November 2021 sei zu bejahen.
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 1).
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
7.
März 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5; unter Beilage der Kassenakten [Urk. 6/1-43, Urk. 7/1-66]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
1.
März 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga
to
ri
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) An
spruc
h auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (
lit
. a),
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c
), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitrags
zeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
lit
. e), vermitt
lungs
fähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent
schädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
1.3
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer
als Verwaltungsratspräsident seiner ehemaligen Arbeit
ge
berin, der
Y._
AG, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne
habe
. Gestützt auf den Handelsregistereintrag liege von Gesetzes wegen die Mög
lich
keit einer massgeblichen Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Ent
scheidun
gen der
Y._
AG vor. In analoger Anwendung von Art. 31
Abs.
3
lit
. c AVIG habe er somit als ehemaliger Angestellter und als im Handelsregister eingetragenes Verwaltungsratsmitglied solange keinen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung, bis er diese Stellung definitiv aufgebe
(
Urk.
2)
.
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend,
würde er die Verwaltungs
rats
tätigkeit aufgeben, würde sein Teilersatzeinkommen sofort wegfallen und der Schaden dadurch deutlich grösser werden. Die Praxis, dass Verwaltungsräte pau
schal nicht leistungsberechtigt seien, sei unverhältnismässig und nicht nach
voll
ziehbar
(
Urk.
1)
.
3.
3.1
Aktenkundig und unbestritten ist, da
ss der Beschwerdeführer ab dem 5
. Januar
2015
als Geschäftsführer für die
Y._
AG
mit Sitz in
Z._
tätig war (Urk.
6
/
42
). Diese löste das Arbeitsverhältnis mit dem Be
schw
erde
führer mit Schreiben vom 25
.
August 2021 per 31
.
Oktober 2021 auf (Urk. 6/41
). Im Handelsregister war der Beschwerdeführer seit
dem
9.
Februar 2015 als Mitglied und ab dem 2
0.
Januar 2016 als Präsident des Verwaltungsrates
mit Einzel
unter
schrift der
Y._
AG
einge
tragen (vgl. Han
delsre
gisterauszug des Kantons
Thurgau
aus dem Internet; Urk.
6/21
).
3.2
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1.2), haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen An
spruch auf Arbeitslos
en
entschädigung. Das Bundesgericht hat seine Praxis betref
fend
Verwaltungsräte einer AG
jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass
keine Prüfung des Einzelfalles erforderlich sei, wenn
sich
die massgebliche Ent
scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend)
ergebe. Dies gelte
insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (
Art.
804 ff
.
des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]
) sowie
die (mit
arbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in
Art.
716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und ent
zieh
bare, die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmende oder massgeblich beein
flus
sende Aufgaben vorschreibe
(BGE 145 V 200 E. 4.
2 mit weiteren Hinweisen
).
Der Leistungsausschluss, welcher der Ver
hütung von Missbräuchen dient, ist ab
solut zu verstehen, ohne
dass die Mög
lich
keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Vor
aus
setzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE
142 V 263 E. 4.1,
123 V 23
4
E. 7a;
Urteil des
B
undesgerichts 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3
, je mit Hinweisen
).
Unstrittig und
ausgewiesenermassen
ist der Beschwerdeführer nach wie vor als Präsident des Verwaltungsrates seiner ehemaligen Arbeitgeberin im Handels
re
gis
ter eingetragen
und übt er sein Verwaltungsratsmandat weiterhin aus (vgl. auch Urk. 1)
. In
dieser
Eigenschaft hat er ohne Weiteres eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, ergab sich eine mögliche massgebliche Ein
flussnahme des Beschwerdeführers auf die
Y._
AG doch bereits aus dem Gesetz (
Art.
716 ff. OR
). Insofern fällt eine An
spruchs
berech
ti
gung nach konstanter
höchstricht
er
licher
Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht (vgl. BGE 145 V 200
E. 4.1-4.5; Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2
).
Ein all
fälliger An
spruch kann erst mit dem effektiven und endgültigen Aus
scheiden des Beschwer
deführers aus der
Y._
AG entstehen.
Daran haben auch die vom Gesetz- und Verordnungsgeber erlassenen Bestim
mungen zur Milderung der wirtschaftlichen Folgen der Covid-19-Pandemie
(
res
pektive der
zur Bekämpfung der Pandemie erlassenen
behördlichen Massnahmen
)
nichts geändert
(vgl.
Art. 17 des
Bundesgesetz
es
über die gesetzlichen Grundla
gen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewäl
tigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020
[
Covid-19-Gesetz, SR 818.102
];
Verordnung über Mass
nahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 2
0.
März 2020 [SR 837.033]
, in der ab 1. Oktober 2021 geltenden Fassung
).
Vielmehr
konn
ten
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung
gemäss
Art.
15
Covid-19-Gesetz
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 3
oder
Art. 2 Abs. 3
bis
der
Verordnung über Mass
nahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
; in der seit 17. September 2020 geltenden Fassung
)
eine
Erwerbsausfallentschädigung
beantragen.
3.3
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2021 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
(Urk. 2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
4.
Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts
vertretung.
4.1
Nach Art. 61
lit
. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSG) wird der
beschwerdeführenden
Partei, wo es die Ver
hältnisse rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
Gemäss
§ 16 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversi
cherungsgericht (
GSVGer
) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 mit Hinweisen).
4.2
Streitig und zu prüfen war, ob der Beschwerdeführer entgegen der konstanten bundesgerichtlichen Praxis - auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wurde - als Präsident des Verwaltungsrates der ehemaligen Arbeitgeberin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Unter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rechnen, dass das Gericht die Sach- und Rechtslage anders beurteilen würde als die Beschwerdegegnerin. Damit erweist sich sein Begehren als aussichtslos, was zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung führt.
4.3
Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer auch in der Lage war, eine hinrei
chend begründete Beschwerde einzureichen und darin seinen Standpunkt darzu
legen.
Ein zweiter Schriftenwechsel war nicht erforderlich. Deshalb wäre das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung selbst dann abzuweisen, wenn die Prozessbegehren nicht als aussichtslos zu qualifizieren wären, da es an der Not
wendigkeit einer unentgeltlichen anwaltlichen Vertretung mangelt
(vgl. BGE 144 IV 299 E. 2.1, 130 I 180 E. 2.2, je mit Hinweisen).
Das Gericht
beschliesst:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen,
und
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X._
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.