Decision ID: 03f3961c-d7c3-55f2-a51a-25e88d85eebc
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 21. Juli 2021 schrieb das "Projekt Justitia 4.0, c/o HIS Harmonisierung
der Informatik in der Strafjustiz, KKJPD" (im Folgenden: Vergabestelle),
sowohl als Bedarfsstelle/Vergabestelle als auch als Beschaffungsstelle auf
der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Be-
schaffungswesen in der Schweiz) einen Dienstleistungsauftrag unter dem
Projekttitel "Plattform Justitia. Swiss" im selektiven Verfahren aus (Mel-
dungsnummer 1182101). Gemäss der Ausschreibung soll mit der Beschaf-
fung erreicht werden, dass der Rechtsverkehr zwischen den verschiede-
nen Verfahrensbeteiligten und die Akteneinsicht künftig in allen Verfahrens-
abschnitten des Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsverfahrens elektro-
nisch über die zentrale E-Justiz-Plattform "Justitia.Swiss" erfolgen kann.
Zu diesem Zweck wird die Plattform ihre Funktionalität sowohl über eine
Weboberfläche wie auch als APIs (Application Programming Interface) zur
Verfügung stellen. Der Auftrag und der anschliessende Betrieb dieser Platt-
form ist Teil dieser Ausschreibung (Ausschreibung, Ziff. 2.6).
Auftraggeber dieser Beschaffung sind gemäss Angaben der Vergabestelle
die Justizkonferenz und die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizei-
direktorinnen und –direktoren (KKJPD) mit dem Programm HIS bzw. deren
jeweiligen Mitglieder. Zum Zweck der Schaffung eines einheitlichen
schweizerischen Justizportals sei eine gemeinsame Projektorganisation in-
stalliert und ein Beschaffungskonzept erstellt worden. Alle wesentlichen
Verfahrensschritte, wie u.a. die Zuschlagsverfügung, würden jeweils den
zuständigen Gremien zur Genehmigung vorgelegt. Es sei vereinbart wor-
den, dass die KKJPD als BeschaffungssteIle mit der Projektleitung Justitia
4.0 die vorliegende Beschaffung für die Auftraggeber nach Bundesrecht
(BöB) durchführen.
Als Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge wurde der
10. September 2021 bestimmt (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
Gegen die am 21. Juli 2021 auf SIMAP publizierte Ausschreibung erhoben
der Verein A._ (Beschwerdeführer 1), sowie die B._ (Be-
schwerdeführerin 2) mit Eingabe vom 7. August 2021 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten, die angefochtene Ausschrei-
bung sei als nichtig zu erklären. Eventualiter sei die angefochtene Aus-
schreibung aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung.
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In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen,
das Projekt Justitia 4.0 verfüge über keine eigene Rechtspersönlichkeit,
weshalb dieses nicht zum Erlass von Verfügungen im Bereich des öffentli-
chen Beschaffungswesens befugt sei. Zudem sei das Projekt auch keine
Auftraggeberin im Sinne von Art. 4 BöB. Entsprechend fehle eine zum Er-
lass der Ausschreibungsverfügung befugte Auftraggeberin. Weiter fehle es
an einer gesetzlichen Grundlage für die vorliegende Beschaffung, was zu
einer erheblichen und unzumutbaren Rechtsunsicherheit führe. Die Aus-
schreibung sei folglich mit schwerwiegenden Mängeln behaftet und daher
nichtig. Bezüglich des Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
machen die Beschwerdeführenden insbesondere geltend, diese sei schon
nur aufgrund der Rechtssicherheit zu gewähren, wenn wie vorliegend die
Nichtigkeit bzw. schwerwiegende Mängel einer angefochtenen Ausschrei-
bung in Frage stünden. Auch seien keine überwiegenden öffentlichen Inte-
ressen ersichtlich, die gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
sprechen würden. Schliesslich bestehe weder in zeitlicher noch sachlicher
Hinsicht Dringlichkeit, noch erweise sich die Beschwerde prima facie als
offensichtlich unbegründet.
C.
Mit Vernehmlassung vom 27. August 2021 zur beantragten aufschieben-
den Wirkung stellte die Vergabestelle folgende Anträge:
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen,
eventualiter sei der Vergabestelle die Weiterführung des Vergabeverfah-
rens bis zur Erteilung des Zuschlags (ohne Vertragsabschluss) zu gestat-
ten.
Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer."
Als Begründung machte die Vergabestelle im Wesentlichen geltend, weder
der Beschwerdeführer 1 noch die Beschwerdeführerin 2 seien zur Be-
schwerde legitimiert, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Im Übrigen be-
dürfe es keiner besonderen bundesgesetzlichen Grundlage, da die Be-
schaffung die Justizverwaltung betreffe und somit in die Organisations- und
Verwaltungsautonomie der beteiligten Auftraggeber falle. Auch liege keine
Beeinträchtigung der politischen Rechte oder eine Einschränkung des Ge-
staltungsspielraums des Gesetzgebers vor, da mit dem gewählten Vorge-
hen gewährleistet sei, dass die Entwicklung und die Resultate des Gesetz-
gebungsverfahrens bei der Umsetzung berücksichtigt werden könnten.
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Seite 4
Schliesslich geböten die gewichtigen öffentlichen Interessen an der Be-
schaffung die unterbruchfreie Weiterführung des Vergabeverfahrens.
D.
Mit Verfügung vom 31. August 2021 wies der Instruktionsrichter den Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen ab. Er begründete
dies insbesondere mit dem Hinweis, dass im Rahmen der Anfechtung von
Ausschreibungen das Vergabeverfahren im Regelfall nicht gestoppt werde,
wobei es der Vergabestelle überlassen bleibe, ob sie das Verfahren so-
lange auf eigenes Risiko weiterführen wolle.
E.
Mit Stellungnahme vom 10. September 2021 hielten die Beschwerdefüh-
renden an ihren ursprünglichen Rechtsbegehren fest und erneuerten
gleichzeitig den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter
beantragten sie, das Vergabeverfahren sei, solange der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung zukomme, zu stoppen, eventualiter seien die Fristen
für die Einreichung der Teilnahmeanträge und später nötigenfalls der Of-
ferteingabe vorsorglich auszusetzen bzw. bis auf Weiteres zu verschieben.
Die Beschwerdeführenden verwiesen hinsichtlich der Begründung dieser
Anträge auf die Beschwerdeschrift.
Mit Verfügung vom 15. September 2021 wies der Instruktionsrichter die
Anträge der Beschwerdeführenden auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung und auf Einreichung einer zusätzlichen Stellungnahme zur
Vernehmlassung der Vergabestelle ab, da keine neuen Gründe
vorgebracht worden seien, die es rechtfertigten, auf die in der Verfügung
vom 31. August 2021 getroffene Regelung (Abweisung des Antrags auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung) zurückzukommen.
F.
Auf entsprechende Anfrage des Instruktionsrichters teilte die Vergabestelle
mit Schreiben vom 20. Oktober 2021 mit, dass innert der in der Ausschrei-
bung gesetzten Frist keine der Beschwerdeführenden einen Teilnahmean-
trag für das selektive Verfahren eingereicht habe. Entsprechend liege kein
schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführenden an der Aufhebung der
angefochtenen Ausschreibung vor.
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Seite 5
G.
Die Beschwerdeführenden bekräftigten in ihrer Eingabe vom 4. November
2021 ihre Legitimation und beantragten, die Vergabestelle sei zu verpflich-
ten, alle Dokumente zu edieren, welche den Ablauf und die Beschlussfas-
sung des Projektes abbilden würden.
Die Vergabestelle beantragte in ihrer Stellungnahme vom 22. November
2021 die Abweisung des Editionsantrags, soweit auf diesen einzutreten
sei. Insbesondere sei den Beschwerdeführenden keine Einsicht in die als
"vertraulich" bezeichneten Beilagen der Vergabestelle zu gewähren.
Diese Stellungnahme wurde den Beschwerdeführenden mit Verfügung
vom 24. November 2021 mit dem Hinweis, dass kein weiterer Schriften-
wechsel vorgesehen sei, übermittelt.
Am 6. Dezember 2021 reichten die Beschwerdeführenden verschiedene
Unterlagen ein, die der Beschwerdeführer 1 im Rahmen eines Auskunfts-
verfahrens nach BGÖ betreffend Unterlagen Justitia 4.0 vom Bundesamt
für Justiz erhalten habe. Sie führten dazu aus, dass sich das Editionsbe-
gehren erübrigt habe, soweit die im Rahmen des BGÖ-Verfahrens erhalte-
nen Unterlagen mit jenen Dokumenten deckungsgleich seien, deren Edi-
tion mit der Stellungnahme vom 4. November 2021 beantragt worden sei.
Die Vergabestelle liess sich mit Schreiben vom 17. Dezember 2021 unter
Beibehaltung der bisherigen Anträge abschliessend vernehmen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016,
auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publi-
com").
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Seite 6
2.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April
1994 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR
0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012,
BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Über-
gangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Vor-
liegend wurde das Vergabeverfahren mit Ausschreibung vom 21. Juli 2021
eingeleitet, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzuwenden ist.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen eine Ausschreibung (Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB) bzw.
gegen Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung
erkennbar sind (Art. 53 Abs. 2 BöB).
3.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56
Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsge-
richt nicht gerügt werden.
4.
4.1 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Bst. c). Zur Beschwerde berechtigt sind ferner
Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesge-
setz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG).
4.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen
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Seite 7
"Hörgeräte"; Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. Novem-
ber 2021 E. 5.2), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst
initiiert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
setzt damit voraus, dass die Beschwerdeführenden durch die angefoch-
tene Ausschreibung besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Inter-
esse an deren Aufhebung bzw. Abänderung haben, wobei die Vorausset-
zungen nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c kumulativ erfüllt sein müssen
(BVGE 2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörgeräte", vgl. zum Ganzen MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 46 Rz. 2.60).
5.
Im vorliegenden Fall ist sowohl die Beschwerdelegitimation des Beschwer-
deführers 1 (vgl. E. 6 hiernach) wie auch der Beschwerdeführerin 2 (vgl.
E. 7 hiernach) fraglich und umstritten, weshalb von Amtes wegen zu prüfen
ist, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann (vgl. E. 1 hiervor).
6.
6.1 Beim Beschwerdeführer 1 handelt es sich um einen Verein nach Art. 60
ff. ZGB mit Sitz in [...]l. Art. 2 der Statuten vom 12. März 2021 umschreibt
seinen Zweck wie folgt:
"Die A._ ist eine Bürgerrechts- und Konsumentenschutzorganisation
mit gemeinnützigem Charakter. Der Verein setzt sich für Grund- und Men-
schenrechte, eine offene Wissenskultur sowie weitreichende Transparenz und
Beteiligungsmöglichkeiten an gesellschaftlichen Entscheidungsprozessen ein.
Sein Ziel ist der Erhalt und die Förderung einer freien, offenen und nachhalti-
gen digitalen Gesellschaft auf dem Hintergrund der Persönlichkeits- und Men-
schenrechte.
Die Zwecke des Vereins sind
- Konsumentenberatung und Konsumentenschutz, insbesondere hinsichtlich
der Nutzung von digitalen Netzen, Medien und Inhalten;
- Stärkung der Menschenrechte und des freiheitlich-demokratischen Staats-
wesens im digitalen Zeitalter, insbesondere durch den Einsatz für Meinungs-
und Informationsfreiheit, für informationelle Selbstbestimmung und für den
Schutz der Privatsphäre;
- Förderung von Bildung, Wissenschaft und Forschung, insbesondere auf den
Gebieten Informatik, Kommunikationswissenschaften sowie Demokratie und
Recht, soweit diese für die Freiheit, Offenheit und Nachhaltigkeit der Gesell-
schaft relevant sind.
B-3595/2021
Seite 8
Dazu stellt er namentlich auch entsprechende Dienste der Öffentlichkeit zur
Verfügung.
Der Verein kann diese Zielsetzungen in rechtlichen Verfahren jeder Art vertre-
ten.
Der Verein folgt keinem kommerziellen Zweck und erstrebt keinen Gewinn. Er
ist parteipolitisch und konfessionell neutral. Der Verein erfüllt seine Aufgaben
objektiv und unabhängig, ohne Rücksicht auf bestimmte Unternehmungen,
Organisationen oder Richtungen. Er kann gleichgerichtete Bestrebungen, na-
mentlich auch solche der öffentlichen Hand, unterstützen und in geeigneter
Weise mit entsprechenden Organisationen zusammenarbeiten."
6.2 Der Beschwerdeführer 1 ist der Auffassung, seine Legitimation ergebe
sich "aus seinem unmittelbaren, eigenen und persönlichen Interesse an
der Aufhebung der Ausschreibung" (Beschwerde Rz. 8). Er setze sich aktiv
für Datenschutz und Grundrechte in einer digital vernetzten Welt ein. Da
die angefochtene Ausschreibung in politische Rechte bzw. in grundlegende
Rechtsstaatsprinzipien eingreife und das Projekt Justitia 4.0 Auswirkungen
auf alle am Rechtsverkehr Teilnehmenden und ihre Daten bzw. den Schutz
ihrer Daten haben werde, seien eigene und schutzwürdige Interessen aus-
gewiesen.
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, der Beschwerdeführer 1 sehe
sich nicht als potentiellen Anbieter in der vorliegenden Ausschreibung. Er
mache nicht geltend, selbst eine Offerte einzureichen oder in unzulässiger
Weise von der Beschaffung ausgeschlossen zu sein. Die Voraussetzungen
der egoistischen Verbandsbeschwerde würde der Beschwerdeführer 1
ebenfalls nicht erfüllen (Vernehmlassung Rz. 32 ff.).
In seiner Stellungnahme vom 4. November 2021 hat der Beschwerdeführer
1 zur Frage der von der Vergabestellte bestrittenen Legitimation einzig aus-
geführt, aufgrund der Stossrichtung und der Tragweite der erhobenen Rü-
gen und vor dem Hintergrund der angegebenen Interessen des Vereins
und seiner Mitglieder könne ihm die Beschwerdelegitimation nicht abge-
sprochen werden (Stellungnahme Rz. 11).
6.3
6.3.1 Der Beschwerdeführer 1 beruft sich zu Recht nicht auf Art. 48 Abs. 2
VwVG, wonach Personen, Organisationen und Behörden, denen ein ande-
res Bundesgesetz dieses Recht einräumt, zur Beschwerde berechtigt sind.
Eine solche spezialgesetzliche Grundlage sieht das BöB nicht vor (vgl.
B-3595/2021
Seite 9
auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1310).
6.3.2 Der Beschwerdeführer 1 bestreitet sodann auch nicht, dass er nicht
als potentieller Anbieter in der vorliegenden Ausschreibung aufgetreten ist.
So hat er nie geltend gemacht, eine Offerte einreichen zu wollen bzw. in
unzulässiger Weise von der Beschaffung ausgeschlossen geworden zu
sein.
6.3.3 Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer 1 nur zur Beschwerde be-
fugt wäre, soweit die Voraussetzungen der sog. egoistischen Verbandsbe-
schwerde gegeben sind (BVGE 2008/60 E. 1.3.2.1; Urteil des BVGer
B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 4.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1310). Demnach kann praxisgemäss auch ein Verband, der als
juristische Person konstituiert ist, die Interessen der Mehrheit oder einer
Grosszahl seiner Mitglieder mit Beschwerde geltend machen, soweit deren
Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und zu deren Geltend-
machung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 142
II 80 E. 1.4.2, 137 II 40 E. 2.6.4, 136 II 539 E. 1.1; Urteile des BVGer
A-312/2019 vom 16. Oktober 2020 E. 1.2.3 und A-7025/2017 vom 20. Juni
2019 E. 1.2.1). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; sie
sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Wer keine eigenen, sondern
nur allgemeine oder öffentliche Interessen geltend machen kann, ist nicht
befugt, Beschwerde zu führen. Das Beschwerderecht steht daher auch
nicht jedem Verein zu, der sich in allgemeiner Weise mit dem fraglichen
Sachgebiet befasst. Vielmehr muss ein enger, unmittelbarer Zusammen-
hang zwischen dem statutarischen Vereinszweck und dem Gebiet beste-
hen, in welchem die fragliche Verfügung erlassen worden ist (BGE 136 II
539 E. 1.1 mit Hinweisen, vgl. Urteil des BGer 1C_11/2017 vom 2. März
2018 E. 1.1).
6.3.4 Der Beschwerdeführer 1 geht in seinen Stellungnahmen nicht näher
auf die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde ein. Aus
den Statuten (vgl. E. 6.1 hiervor) ergibt sich indes ein eindeutiges Bild: Der
Beschwerdeführer 1 bezeichnet sich als "Bürgerrechts- und Konsumenten-
schutzorganisation mit gemeinnützigem Charakter". Sein Ziel ist der "Erhalt
und die Förderung einer freien, offenen und nachhaltigen digitalen Gesell-
schaft auf dem Hintergrund der Persönlichkeits- und Menschenrechte". Da-
mit bezweckt der Beschwerdeführer 1 offensichtlich nicht den Schutz der
Interessen von potentiellen Anbietern in der vorliegenden Ausschreibung.
Es wird auch nicht geltend gemacht bzw. ist nicht ansatzweise ersichtlich,
B-3595/2021
Seite 10
inwiefern von der angefochtenen Ausschreibung eine grosse Anzahl der
Mitglieder betroffen sein soll. Daraus folgt, dass auch die Voraussetzung,
jedes Vereinsmitglied sei zur Beschwerde befugt, offensichtlich nicht erfüllt
ist. Im Ergebnis erfüllt der Beschwerdeführer 1 damit die Voraussetzungen
der egoistischen Verbandsbeschwerde nicht.
6.4 Da dem Beschwerdeführer 1 die notwendige Marktteilnehmendenei-
genschaft fehlt, kann offenbleiben, ob allenfalls eine sog. "marktordnende
Beschaffung" vorliegen könnte, was eine Ausweitung der restriktiven Legi-
timation im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung rechtfertigen
würde. Praxisgemäss sind bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in
grundsätzlicher Weise neu ordnen, auch die nicht als potenzielle Erbringer
der Leistung anzusehenden Marktteilnehmer mehr als bloss mittelbar be-
troffen und können demnach in eigenen, schutzwürdigen Interessen be-
rührt sein. Die Legitimation wäre demnach weiter zu fassen, soweit die
Marktteilnehmer im Ergebnis mit einer "wirtschaftsverwaltungsrechtlichen
Ordnung" konfrontiert sind (BVGE 2009/17 E. 3.3 mit Verweis auf BGE 127
II 264 E. 2c und d). Dabei wäre aber zu beachten, dass die Annahme einer
marktordnenden Beschaffung eine erhebliche Nachfragemacht der öffent-
lichen Hand im in Frage stehenden Marktsegment voraussetzt. Die Frage,
ob dem Staat in Bezug auf die Digitalisierung der Justiz eine solche Nach-
fragemacht zukommt, braucht ebenfalls nicht beantwortet zu werden, da
weder der Beschwerdeführer 1 noch eine grosse Anzahl seiner Mitglieder
Marktteilnehmer sind.
6.5 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdelegitimation des Beschwerde-
führers 1 zu verneinen ist und auf seine Beschwerde nicht eingetreten wer-
den kann.
7.
7.1 Bei der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich gemäss eigenen Anga-
ben um eine IT-/Software-Firma mit Sitz in der Schweiz, die das Betreiben
von Forschung, Entwicklung und den globalen Vertrieb von Technologielö-
sungen in Hardware und Software, sowie die Übernahme und Abwicklung
von technischen und betriebswirtschaftlichen Beratungsaufträgen und
Dienstleitungen aller Art in diesem Zusammenhang im In- und Ausland für
Unternehmen, Einrichtungen und anderen Organisationen in Wirtschaft
und Verwaltung bezweckt (Beschwerde Rz. 9).
B-3595/2021
Seite 11
7.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist der Auffassung, sie sei in mehrfacher Hin-
sicht besonders betroffen. Sie würde einen Teilnahmeantrag auf die ange-
fochtene Ausschreibung einreichen wollen, vorausgesetzt, die Ausschrei-
bung wäre rechtswirksam und mängelfrei. Als potenzielle Anbieterin habe
sie ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Ausschreibungsprozess
korrekt und fehlerfrei ablaufe. Die Beschwerdeführerin 2 gehe einerseits
ein Risiko ein, wenn sie sich für die Ausschreibung bewerbe; falls sich
diese als nichtig bzw. mangelhaft erweise, würden ihr daraus Kosten ent-
stehen. Andererseits bestehe für sie das Risiko, dass sie leer ausgehe,
wenn sie sich nicht bewerbe. Damit bestehe eine hinreichende Bezie-
hungsnähe zur Sache (Beschwerde Rz. 10).
Die Vergabestelle führt aus, die Beschwerdeführerin 2 sei nur legitimiert,
wenn diese in der Lage sei, einen Auftrag der betreffenden Art zu überneh-
men. Die Beschwerdeführerin 2 habe in der Beschwerde nicht dargelegt,
dass sie einen der ausgeschriebenen Aufträge übernehmen könnte bzw.
ähnliche Aufträge bereits erbracht habe. Sie habe nicht einmal angegeben,
für welches Los sie als Anbieterin in Frage käme. Angaben über erbrachte
Dienstleistungen und Referenzen seien auch auf ihrer Homepage nicht er-
hältlich (Vernehmlassung Rz. 29 ff.).
In ihrer Stellungnahme vom 4. November 2021 hat die Beschwerdeführerin
2 dargelegt, sie wäre an der Ausführung der ausgeschriebenen Aufträge
(beider Lose) interessiert und zur Erbringung der entsprechenden Leistun-
gen in der Lage. Das Beibringen von Belegen zum Interesse, zur Ausfüh-
rung ähnlicher Aufträge, zu erbrachten Dienstleistungen und von Referen-
zen sei keine Voraussetzung für die Bejahung ihrer Beschwerdelegitima-
tion (Stellungnahme Rz. 10).
7.3
7.3.1 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 4.2 hiervor) spielt das Erfordernis der
formellen Beschwer (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung grundsätzlich keine Rolle. Im vorliegenden Fall
ist jedoch zu beachten, dass es sich um eine Ausschreibung im selektiven
Verfahren gemäss Art. 19 BöB handelt. Gemäss Art. 19 Abs. 1 BöB schreibt
die Auftraggeberin im selektiven Verfahren den Auftrag öffentlich aus und
fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
In einem zweiten Schritt wählt die Auftraggeberin die Anbieterinnen, die ein
Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus (Art. 19 Abs. 2
BöB).
B-3595/2021
Seite 12
7.3.2 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden
Verfahren keinen Antrag auf Teilnahme am selektiven Verfahren gestellt
hat (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 20. Oktober 2021). Die
Vergabestelle will daraus den Schluss ziehen, in dieser Konstellation be-
stehe kein Anlass vom Erfordernis der formellen Beschwer abzusehen, da
der Beschwerdeführerin 2 eine Teilnahme am Vergabeverfahren möglich
gewesen wäre. Diese Frage kann hier indes offengelassen werden, da die
Beschwerdeführerin 2 auch die Voraussetzungen der materiellen Be-
schwer (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG) nicht erfüllt (vgl. E. 7.4 hiernach).
7.4
7.4.1 Zur Anfechtung von Ausschreibungen gemäss Art. 53 Abs. 1 Bst. a
BöB sind grundsätzlich nur die potentiellen Erbringer der in Frage stehen-
den Leistung berechtigt, da (nur) sie ein Interesse am späteren Zuschlag
haben. Neben den durch die Ausschreibung angesprochenen (potentiel-
len) Anbieterinnen kommt die Beschwerdeberechtigung in der Regel nur
jenen Marktteilnehmern zu, die geltend machen, die Ausschreibung
schliesse sie in unzulässiger Weise von der Beschaffung aus, etwa weil die
Eignungskriterien diskriminierend festgesetzt seien (BGE 137 II 313 E 3.3
und 3.6.1 "Microsoft"; BVGE 2009/17 E. 3.2 "Hörgeräte"; Urteile des BVGer
B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert als BVGE
2010/58 E. 1.7.1, und B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, in BVGE 2018
IV/2 nicht publizierte E. 1.1 ff.; MARCO FETZ/MARC STEINER, in: Allgemeines
Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Öffentliches Beschaffungsrecht
des Bundes, 3. Aufl. 2020, Rz. 192).
7.4.2 Ob die Beschwerdelegitimation vorliegt ist zwar von Amtes wegen zu
prüfen (vgl. E. 1 hiervor). Ist sie jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich,
muss der Beschwerdeführer sie eingehend erörtern und substantiieren,
wofür er beweisbelastet ist (BGE 137 II 313 E. 3.5.1; BVGE 2013/17
E. 3.4.2; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 VwVG Rz. 5).
7.4.3 In der Beschwerdeschrift vom 7. August 2021 sowie in der Stellung-
nahme vom 10. September 2021 hat die Beschwerdeführerin 2 nicht kon-
kret dargelegt, inwiefern sie – im Sinne der soeben dargelegten Praxis –
von der Ausschreibung besonders berührt sein bzw. ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der Ausschreibung haben soll. Sie hat weder
ausgeführt, für welches Los sie als Anbieterin Interesse hätte noch hat sie
B-3595/2021
Seite 13
ansatzweise aufgezeigt, inwiefern sie den ausgeschriebenen Auftrag über-
haupt erfüllen könnte und damit eine realistische Chance auf einen Zu-
schlag hätte.
Erst in der Stellungnahme vom 4. November 2021 führt die Beschwerde-
führerin 2 aus, sie wäre an der Ausführung der ausgeschriebenen Aufträge
(beider Lose) interessiert und zur Erbringung der entsprechenden Leistun-
gen in der Lage. Diese pauschalen Aussagen werden indes nicht konkreti-
siert und es bleibt zweifelhaft, ob es sich bei der Beschwerdeführerin 2 um
eine potentielle Erbringerin der in Frage stehenden Leistung handelt.
7.4.4 Die Beschwerdeführerin 2 verkennt insbesondere, dass sie sich für
ihre Legitimation nicht auf öffentliche Interessen oder auf die Interessen
Dritter berufen kann (BVGE 2009/17 E. 3.1 "Hörgeräte"). Sie müsste durch
den angefochtenen Entscheid vielmehr stärker als jedermann betroffen
sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur
Streitsache stehen. Eine solche ergibt sich aber nicht bereits daraus, dass
die Beschwerdeführerin 2 sich für eine Frage aus ideellen Gründen beson-
ders interessiert oder sich aus persönlicher Überzeugung für oder gegen
eine Sache engagiert (BGE 123 II 376 E. 4a, BGE 123 II 115 E. 2b/cc).
Vielmehr müsste sie in hinreichendem Masse beschwert sein; ihr Rechts-
schutzinteresse müsste intensiv genug sein, um als unmittelbares und per-
sönliches Interesse anerkannt werden zu können. Nach der Praxis müssen
demnach handfeste Belange, persönliche Vor- oder Nachteile hinter dem
Rechtschutzanliegen stehen. Das Interesse ist nur schutzwürdig, wenn die
Beschwerdeführerin durch das Beschwerdeverfahren einen realen – ma-
teriellen oder ideellen – Nachteil von sich abwenden kann (BVGE 2007/20
E. 2.4.1 mit Hinweisen).
7.4.5 Im vorliegenden Fall ist es der Beschwerdeführerin 2 nicht gelungen,
den nötigen Nachweis für ihre Beschwerdelegitimation zu erbringen (vgl.
E. 7.4.2 hiervor). Aus der Beschwerdeschrift und ihren Stellungnahmen
ergibt sich vielmehr der Eindruck, dass sie das Projekt Justitia 4.0 generell
kritisch beurteilt und dieses verhindern oder zumindest verzögern möchte.
So ist sie der Auffassung, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die
vorliegende Beschaffung bzw. die Beschaffung beeinträchtige die politi-
schen Rechte. Die vorgebrachte Kritik zielt aber in erster Linie auf das Pro-
jekt Justitia 4.0 als politische Vorlage. Insbesondere vertreten die Be-
schwerdeführenden den Standpunkt, die Ausschreibung schränke die po-
litischen Rechte in dem Sinne ein, als sie den Gestaltungsspielraum, wel-
che dem Parlament bei Erlass der gesetzlichen Grundlagen der Plattform
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für elektronische Kommunikation zukomme, massgeblich einschränke (Be-
schwerde Rz. 8). Dabei handelt es sich indes nicht um spezifisch beschaf-
fungsrechtliche Fragestellungen, sondern um eine politische Bewertung
des noch bevorstehenden Gesetzgebungsprozesses im Zusammenhang
mit dem Projekt Justitia 4.0.
7.4.6 Wie bereits erwähnt, kann sich die Beschwerdelegitimation aber nicht
bereits daraus ergeben, dass sich die Beschwerdeführerin 2 für die vorlie-
gende Frage aus ideellen Gründen besonders interessiert oder sich aus
persönlicher Überzeugung für oder gegen eine Sache, hier das Projekt
Justitia 4.0, engagiert. Mit ihren Ausführungen hat sie im Ergebnis nicht
rechtsgenüglich dargelegt bzw. substantiiert, inwiefern sie durch die ange-
fochtene Ausschreibung stärker als jedermann betroffen und in einer be-
sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen soll.
7.5 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdelegitimation der Beschwerde-
führerin 2 ebenfalls zu verneinen ist und auf ihre Beschwerde nicht einge-
treten werden kann.
8.
Da die erhobene Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdefüh-
renden nicht zulässig ist, besteht auch kein Anlass, die von ihnen geltend
gemachte Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung näher zu prüfen. Denn
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Feststellung der
Nichtigkeit ein Rechtsschutzinteresse erforderlich, d.h. ein genügendes In-
teresse an der Feststellung der Nichtigkeit (Urteil des BGer 1C_627/2012
vom 24. April 2013 E. 2 mit Hinweis auf BGE 136 II 415 E. 1.2 und 1.3).
Ein solches Rechtsschutzinteresse ist jedoch, wie bereits ausführlich dar-
gelegt, weder beim Beschwerdeführer 1 noch bei der Beschwerdeführerin
2 gegeben.
9.
Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis er-
weisen sich sowohl das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
wie auch die Editionsanträge als gegenstandslos.
10.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdefüh-
renden nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten
sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
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SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden unter Berücksichtigung des Um-
fanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren
auf je Fr. 3'000.– (total: Fr. 6'000.–) festgelegt. Diese Beträge sind den ge-
leisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 7'000.– zu entnehmen. Die Rest-
beträge von je Fr. 4'000.– sind den Beschwerdeführenden nach Rechts-
kraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
Im Übrigen haben weder die obsiegende Vergabestelle noch die unterlie-
genden Beschwerdeführende einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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