Decision ID: a2fdcfd4-0b35-4677-9fdf-19e0358c2709
Year: 2012
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 28.11.2012 Art. 95 Abs. 1 und 24 AVIG, Art. 25 und 53 Abs. 2 ATSG. Rückforderung von Taggeldleistungen wegen unrichtig berechnetem Zwischenverdienst. Beginn der relativen Verwirkungsfrist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. November 2012, AVI 2012/3).Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer,a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiber Philipp GeertsenEntscheid vom 28. November 2012in SachenA._,Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Rutz, Küng Rechtsanwälte, Haldenstrasse 6/10, 9200 Gossau SG,gegenUNIA Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15,Beschwerdegegnerin,betreffendRückerstattung von TaggeldleistungenSachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich per 1. Januar 2009 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
an (act. G 5.10). Dem Versicherten wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug
vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 eröffnet (Schreiben vom 13. Januar 2009,
act. G 5.10). In der Folge bezog der Versicherte bei der UNIA Arbeitslosenkasse
Arbeitslosenentschädigung.
A.b Am 13. März 2009 schloss der Versicherte mit der B._ GmbH (nachfolgend:
B._) einen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn per 1. April 2009. Er wurde als Mitarbeiter
im Aussendienst angestellt. Vereinbart wurde u.a. eine Umsatzprovision von 3% auf
allen getätigten Verkaufsabschlüssen der Produktgruppen im zugewiesenen
Verkaufsgebiet (act. G 5.6.2). In den Bescheinigungen über Zwischenverdienst für die
Monate ab April 2009 gab die B._ an, der bescheinigte AHV-pflichtige Bruttolohn
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setze sich aus dem Grundlohn von Fr. 7'000.--, dem Anteil 13. Monatslohn/Gratifikation
von Fr. 583.33 sowie einer nicht betraglich bezifferten Provision zusammen (act.
G 5.11 ff.). Per 31. Dezember 2010 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit
der B._ (act. G 5.12) und arbeitete per 1. Januar 2011 bei einer anderen
Arbeitgeberin.
A.c Mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 forderte die UNIA Arbeitslosenkasse die
B._ auf, Kopien der Lohnabrechnungen für die Provisionsauszahlungen an den
Versicherten einzureichen (act. G 5.9). Die Treuhänderin der B._ sandte daraufhin am
10. Januar 2011 der UNIA Arbeitslosenkasse die Kumulativjournale 2009 und 2010 des
Versicherten (act. G 5.8).
A.d In der Verfügung vom 13. Juli 2011 forderte die UNIA Arbeitslosenkasse vom Ver
sicherten zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 30'463.05 zurück. Zur
Begründung brachte sie vor, die bezahlten Provisionen seien bei der Ermittlung des
Zwischenverdienstes nicht berücksichtigt worden. Durch die entsprechende Korrektur
der Kontrollperioden Mai, Juni und August 2009, Oktober bis Dezember 2009 sowie
Januar bis November 2010 entstehe die genannte Rückforderung (act. G 5.7).
A.e Dagegen erhob der Versicherte am 12. September 2011 Einsprache. Er
beantragte darin die Aufhebung der angefochtenen Rückforderungsverfügung.
Eventualiter sei die Rückforderung auf Fr. 17'877.46 zu reduzieren. Im Wesentlichen
brachte der Versicherte vor, die Rückforderung sei verwirkt. Die B._ habe bereits bei
der Bescheinigung über den Zwischenverdienst für den Monat April 2009 ausdrücklich
auf die variable Provision hingewiesen. Zudem habe er seiner RAV-Personalberaterin
den Anstellungsvertrag nach der Unterzeichnung eingereicht. Spätestens ab Mai 2009
habe die UNIA Arbeitslosenkasse Kenntnis von den Provisionszahlungen gehabt. Daher
hätte der UNIA Arbeitslosenkasse klar sein müssen, dass die Taggeldabrechnungen
falsch seien. Im Übrigen sei der Rückforderungsbetrag falsch berechnet worden. Bei
der Berechnung der Kompensationszahlungen sei auf den versicherten Verdienst und
nicht auf die zu erwartende Arbeitslosenentschädigung abzustellen (act. G 5.6).
A.f Im Entscheid vom 20. Dezember 2011 wies die UNIA Arbeitslosenkasse die
Einsprache ab. Sie stellte sich auf den Standpunkt, sie habe mangels Nennung
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konkreter Provisionszahlungsbeträge in den von der B._ ausgefüllten
Bescheinigungen über den Zwischenverdienst nicht davon ausgehen müssen, der
tatsächlich ausbezahlte Lohn sei höher gewesen. Bei der Berechnung der einjährigen
Verwirkungsfrist sei auf die Einreichung der Lohnjournale am 11. Januar 2011
abzustellen, weshalb die Rückforderungen nicht verjährt seien. Bei der Berechnung der
Rückforderungsbeträge verkenne der Versicherte, dass die von ihm vorgeschlagene
Berechnung nur für die Monate gelte, in denen er überhaupt einen Anspruch auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung habe. In den Monaten, in denen eine
versicherte Person einen zumutbaren Verdienst erziele, bestehe kein Anspruch auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Betreffend die Monate, in denen der
Versicherte Einkommen von mehr als 80% des versicherten Verdienstes erzielt habe,
sei die Arbeitslosigkeit als beendet zu betrachten, weshalb er die für diesen Zeitraum
erhaltenen Taggeldleistungen vollständig zurückbezahlen müsse (act. G 5.4).
B.
B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2011 richtet sich die
Beschwerde vom 16. Januar 2012. Der Beschwerdeführer beantragt darin unter
Entschädigungsfolge dessen Aufhebung. Eventualiter sei die Rückforderung auf
"höchstens" Fr. 17'877.46 zu reduzieren. Die Begründung lautet gleich wie diejenige
der Einsprache vom 12. September 2011 (act. G 1).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 13. März
2012 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen
auf den angefochtenen Einspracheentscheid (act. G 5).
B.c Der Beschwerdeführer verzichtet auf eine Replik (act. G 7).

Erwägungen:
1.
Zwischen den Parteien ist die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung
betreffend die Monate Mai, Juni und August 2009 sowie Oktober 2009 bis November
2010 streitig.
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2.
Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten.
3.
Vorab ist die Frage zu klären, ob die Rückforderungen ganz oder zumindest teilweise
verwirkt sind.
3.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG verjährt der Rückforderungsanspruch innert eines
Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat,
spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung.
3.2 Da die früheste Rückforderung die Leistungsausrichtung des Monats Mai 2009
vom 9. Juni 2009 betrifft, ist die fünfjährige absolute Frist offensichtlich gewahrt.
4.
4.1 Was die relative einjährige Frist anbelangt, so ist entscheidend, ob die für die
Fristwahrung relevante Verfügung vom 13. Juli 2011 innert Jahresfrist ergangen ist,
nachdem die Beschwerdegegnerin in Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit
hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen
(BGE 122 V 274 f. E. 5a mit Hinweisen). Um diese Voraussetzungen beurteilen zu
können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände
zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückerstattungsanspruch dem Grundsatz
nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen
Person ergibt. Für die Beurteilung des Rückerstattungsanspruchs genügt es nicht,
dass der Verwaltung bloss Umstände bekannt waren, die möglicherweise zu einem
solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz
nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht (Urteil des Eidgenössischen
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Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] vom 11. Dezember 2006, C 7/06, E. 3.1 mit Hinweis).
4.2 Zunächst ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (act. G 1) klarzu
stellen, dass die Verwirkung der Rückforderung ohnehin nur für Leistungen in Betracht
fällt, die länger als ein Jahr vor Erlass der Rückforderungsverfügung vom 13. Juli 2011
und somit vor dem 14. Juli 2010 ausgerichtet wurden (Urteil des Bundesgerichts vom
19. Februar 2010, 9C_482/2009, E. 3.3.3). Die nach dem 13. Juli 2010 zu Unrecht
ausbezahlten Taggelder für die Kontrollperioden Juni bis November 2010 sind damit -
unabhängig des Zeitpunkts des Beginns der einjährigen Verwirkungsfrist - nicht
verwirkt.
4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die jeweiligen Formulare
("Angaben der versicherten Person") für die Monate seiner Anstellung bei der B._
vollständig ausgefüllt hat. Er hat es jedoch unterlassen, die von ihm darin geforderten
Lohnabrechnungen beizulegen. In den Formularen Bescheinigung über
Zwischenverdienst wurden die dem Beschwerdeführer ausbezahlten Provisionen
weder betraglich beziffert noch sonst näher beschrieben. Durch Ankreuzen des
entsprechenden Textes wurde darin lediglich dargelegt, dass sich der Bruttolohn auch
durch andere Lohnbestandteile zusammensetze. Dabei findet sich die Ergänzung
"Provision je nach Umsatz variabel" (act. G 5.11 ff.). Die Formulare Bescheinigung über
Zwischenverdienst wurden handschriftlich ausgefüllt. Die Handschrift des
Beschwerdeführers (vgl. hierzu die Formulare "Angaben der versicherten Person")
erscheint identisch mit den handschriftlichen Eintragungen in diesen Formularen. Es ist
daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer die geforderten Angaben im Formular Bescheinigung über
Zwischenverdienst machte und seine damalige Arbeitgeberin lediglich die Formulare
unterzeichnete. Im Licht dieser Umstände kann keine Rede davon sein, der
Beschwerdeführer habe nicht gewusst, was seine Arbeitgeberin der
Beschwerdegegnerin gemeldet habe (zum entsprechenden Vorbringen vgl. act. G 1,
S. 5).
4.4 Dem Beschwerdeführer kann zunächst der Vorwurf nicht erspart bleiben, ab Mai
2009 keine Lohnabrechnungen eingereicht zu haben (vgl. zu der entsprechenden im
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Formular Angaben der versicherten Person enthaltenen Verpflichtung etwa das
Formular Mai 2009, act. G 5.29). Dieser Pflicht hätte er unaufgefordert nachkommen
sollen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin bei
Kenntnis der Lohnabrechnungen eine korrekte Leistungsabrechnung hätte vornehmen
können, wodurch unrechtmässige Zahlungen gar nicht erst erfolgt wären. Die
unrechtmässige Leistungsausrichtung ist somit auf das Fehlverhalten des
Beschwerdeführers zurückzuführen.
4.5 Zwar hat die Beschwerdegegnerin bei unvollständigen Angaben oder Unterlagen
der versicherten Person eine angemessene Frist zur Ergänzung zu setzen (vgl.
Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], Ziff. C194). Ins Gewicht
fällt jedoch, dass die vom Beschwerdeführer vorgenommenen Angaben (vgl. hierzu
vorstehende E. 4.3) in den Formularen Bescheinigung über Zwischenverdienst
bezüglich der Nebenverdienste sehr vage gehalten ("Provision je nach Umsatz
variabel") wurden und eine tatsächliche Provisionszahlung nie ausdrücklich bestätigt,
geschweige denn betraglich beziffert wurde. Der Beschwerdeführer nahm damit
zumindest in Kauf, dass die Beschwerdegegnerin seine vagen, missverständlichen
Hinweise auf allfällige Provisionszahlungen dahingehend verstehen würde, ein
Anspruch auf eine Provisionszahlung sei im betreffenden Monat noch nicht entstanden,
wenigstens aber noch nicht zur Auszahlung gelangt. Sie wurde dadurch in den
Glauben versetzt, der im jeweiligen Monat erzielte Verdienst des Beschwerdeführers
umfasse lediglich die betraglich konkretisierten Lohnbestandteile (Bruttolohn sowie der
Anteil am 13. Monatslohn). Sie hatte durch das Verhalten des Beschwerdeführers
daher keine zwingende Veranlassung zur Annahme, die gemachten Lohninformationen
seien unvollständig gewesen. Das Verhalten des Beschwerdeführers, die
Beschwerdegegnerin über die Auszahlung des Provisionsanspruchs sowie dessen
Umfang im Dunkeln zu lassen, ist umso unverständlicher, als die Provisionen monatlich
ausbezahlt wurden und in der Regel einem vierstelligen Betrag entsprachen (vgl. das
Lohnjournal, act. G 5.8).
4.6 An der Betrachtungsweise, dass die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf
das Fehlverhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist (vgl. vorstehende
E. 4.4 f.), ändert die Kenntnisnahme des Arbeitsvertrags vom 13. März 2009 durch die
Beschwerdegegnerin nichts. Zwar wurde darin eine Umsatzprovision von 3% auf allen
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getätigten Verkaufsabschlüssen, eine monatliche Abrechnung sowie eine Auszahlung
mit dem Gehalt auf den folgenden Monat vereinbart. Allerdings konnte der Anspruch
auf eine Provision nachträglich dahinfallen, wenn das Geschäft nicht zur Ausführung
kam, oder wenn der Käufer seine Verbindlichkeit nicht erfüllte. Ferner war im
Arbeitsvertrag von "Spezial-Geschäften" die Rede, die betreffend Provisionierung eine
Absprache mit der Geschäftsleitung bedingten (act. G 5.6). Demnach war es durchaus
vorstellbar gewesen, dass der Beschwerdeführer jeweils keinen Anspruch auf eine
Provision hatte, hauptsächlich Provisionsansprüche auf die nicht näher geregelten
"Spezial-Geschäfte" erarbeitete oder Provisionsansprüche nachträglich dahinfielen.
Zumindest erscheint es der Sache nicht angemessen, der Beschwerdegegnerin eine
die relative Verwirkungsfrist auslösende - angesichts der konkreten Verhältnisse
höchstens geringfügige - Nachlässigkeit bei der Lektüre des Arbeitsvertrags vorwerfen
zu wollen, nachdem der Beschwerdeführer mit den von ihm im Formular Angaben zum
Zwischenverdienst geäusserten vagen, missverständlichen Informationen und dem
pflichtwidrigen Verzicht auf die Einreichung der Lohnabrechnungen die
Beschwerdegegnerin in den für ihn aufgrund der zu hohen Arbeitslosenentschädigung
ohne weiteres erkennbaren Irrtum versetzte, es sei lediglich der betraglich
ausgewiesene Lohn erzielt worden.
4.7 Die relative Verwirkungsfrist begann damit frühestens mit der Kenntnisnahme des
am 10. Januar 2011 versandten Lohnjournals durch die Beschwerdegegnerin (act.
G 5.8). Mit der Rückforderungsverfügung vom 13. Juli 2011 wurde die relative
Verwirkungsfrist gewahrt (act. G 5.7).
5.
Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auf die fraglichen Taggeld
abrechnungen für die Monate Mai, Juni und August 2009 sowie Oktober 2009 bis
November 2010 zurückkommen durfte.
5.1 Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn bei eingetretener Rechtskraft der
Leistungsentrichtung in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die
(prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen
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Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG
umschrieben. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b).
5.2 Die Nichtberücksichtigung von Lohnbestandteilen bei der Berechnung des
Zwischenverdienstes ist offensichtlich unrichtig. Des Weiteren sind die
zurückgeforderten Beträge erheblich (vgl. die Zusammenfassung der Rückforderung
vom 13. Juli 2011, act. G 5.7), weshalb die Voraussetzungen für ein
wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Taggeldabrechnungen erfüllt sind,
was vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestritten wird.
6.
Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich den betraglichen Umfang der für die
einzelnen Monate verfügten Rückforderungen (act. G 1). Bei der Bemessung der Rück
forderungssummen für die Monate Juli bis November 2010 berücksichtigte die
Beschwerdegegnerin insbesondere, dass für die Annahme eines Zwischenverdienstes
kein Raum verbleibt, wenn der Beschwerdeführer eine - insbesondere lohnmässig -
zumutbare Arbeit ausübt, die ihm ein Einkommen verschafft, das zumindest dem
Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht. Diese Sichtweise entspricht der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 V 233 sowie Urteil des EVG vom
13. November 2001, C 323/00), weshalb auf die entsprechenden zutreffenden
Ausführungen im Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2011 (act. G 5.4) verwiesen
werden kann. Auf die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte, damit nicht zu
vereinbarende Berechnungsweise kann nicht abgestellt werden. Der Beschwerdeführer
übersieht bei seiner Berechnung die Bestimmung von Art. 41a Abs. 1 der Verordnung
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV;
SR 837.02). Diese macht den Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 24
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AVIG davon abhängig, dass das Einkommen geringer als die der versicherten Person
zustehende Arbeitslosenentschädigung ist.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht