Decision ID: f62ceee3-a221-523e-bae3-89f95f4e3507
Year: 2006
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. RI 1 (1985), sedicente cittadino della Sierra Leone e sprovvisto di qualsiasi documento di legittimazione, ha depositato il 30 luglio 2002 una domanda d'asilo in Svizzera.
Con decisione 19 marzo 2003, confermata su ricorso l'8 giugno 2004 dalla Commissione svizzera di ricorso in materia di asilo (CRA), l'Ufficio federale dei rifugiati (UFR) ha respinto la richiesta. Allo stesso è pertanto ordinato di lasciare il territorio elvetico.
Il 24 settembre 2004 egli è stato sottoposto al test LINGUA. Dall'esame l'interprete ha concluso che l'interessato poteva essere nato o vissuto in Sierra Leone, ma che il suo paese natale era verosimilmente la Guinea Conakry. In seguito l'autorità federale ha nuovamente invitato l'interessato a lasciare la Svizzera, invano.
B. Considerato che RI 1 continuava a sottrarsi allo sfratto, rendendone difficile l'esecuzione, con decisione 2 maggio 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha ordinato la sua carcerazione per la durata di tre mesi sulla base dell'art. 13b LDDS.
Il provvedimento è stato convalidato il giorno successivo dal Giudice dell'istruzione e dell'arresto (in seguito: GIAR), mediante decisione in seguito cresciuta in giudicato.
C. a) Il 31 maggio/2 giugno 2006 RI 1 ha chiesto al Dipartimento delle istituzioni di essere immediatamente scarcerato.
Egli ha fondato la richiesta su una sentenza del 29 maggio 2006 con cui il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che il GIAR non può fungere da autorità giudiziaria competente in materia di misure coercitive ai sensi dell'art. 13c LDDS, poiché, nella sua veste di magistrato dell'ordine penale, non adempie le condizioni di imparzialità pretese dal diritto di rango superiore.
b) Il 6 giugno 2006 il Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda, rilevando in sostanza che in quel giudizio il Tribunale cantonale amministrativo si era limitato ad annullare una decisione di conferma della carcerazione di un cittadino della Guinea adottata dal GIAR, senza decretarne tuttavia la nullità. Inoltre, secondo l'autorità dipartimentale, tale sentenza non inficiava le decisioni antecedenti in quanto valeva solo per quel caso specifico e i suoi effetti non potevano essere estesi ad altri casi analoghi di carcerazione in materia di misure coercitive.
c) Il ricorso inoltrato da RI 1 contro la predetta decisione dipartimentale è stato dichiarato irricevibile dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza 14 giugno 2006, rilevando che nessuna disposizione di legge attribuisce a tale Corte la competenza a statuire su ricorsi proposti contro le decisioni del dipartimento fondate sulla legge federale in materia di misure coercitive.
D. Ritenuta la persistenza a non volere collaborare alla propria identificazione, rendendo in questo modo difficile all'autorità qualsiasi tentativo di procacciargli i documenti necessari all'espatrio, il 21 giugno 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha prolungato di tre mesi il periodo di carcerazione di RI 1 sulla base dell
'art. 13b cpv. 3 LDDS
.
Dal canto suo, il 23 giugno 2006 l'interessato ha chiesto di essere scarcerato.
Dopo avere sentito il ricorrente, con due separate decisioni del 28 giugno 2006 il Giudice straordinario delle misure coercitive ha respinto l'istanza di scarcerazione, rispettivamente, convalidato la proroga della carcerazione.
E. Contro queste pronunzie RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando di essere immediatamente scarcerato.
In entrambi i gravami il ricorrente contesta in limine la competenza del Giudice straordinario delle misure coercitive, sostenendo che non sarebbe sorretta dalla necessaria base legale.
Nel merito sostiene di essere cittadino della Sierra Leone come sarebbe emerso dalla procedura d'asilo e che le autorità non possono obbligarlo pertanto ad affermare che egli sia di origine di un altro paese africano. Sostiene in ogni caso che non facendo alcun tentativo al fine di determinare la sua nazionalità, l'autorità dipartimentale avrebbe procrastinato inutilmente la sua carcerazione violando in tal modo il principio della celerità.
Chiede inoltre di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
F. All'accoglimento dei gravami si oppongono sia il Giudice straordinario delle misure coercitive che il Dipartimento delle istituzioni, quest'ultimo formulando una serie di osservazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato,

in diritto
1. La competenza di questa Corte è data in virtù degli art. 31 e 32 LALMC, giusta i quali in materia di misure coercitive nei confronti di stranieri le decisioni di carcerazione e di proroga della carcerazione confermate dal giudice sono impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
La legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato dalle decisioni impugnate, è certa (art. 43 PAmm).
Il ricorso, tempestivo (art. 31 LALMC e 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
2. 2.1. Come accennato in narrativa, con sentenza 29 maggio 2006 questo tribunale ha stabilito che il GIAR – che giusta i combinati art. 4 e 5 LALMC è in Ticino il giudice al quale compete tra l'altro la conferma e la proroga della carcerazione in vista dello sfratto - non può essere considerato quale autorità giudiziaria competente in materia di misure coercitive giusta l'art. 13c LDDS, in quanto non adempie i criteri di imparzialità stabiliti dall'art. 5 n. 4 CEDU.
Al fine di colmare il vuoto di competenza venutosi a creare in seguito a questo giudizio e in attesa di allestire un messaggio tendente a modificare la LALMC per renderla consona ai principi della CEDU, il 14 giugno 2006 il Consiglio di Stato ha adottato, sulla base dell'art. 70 LOG, a quel momento in vigore, una risoluzione (n. 2883) con la quale ha trasferito provvisoriamente la funzione di Giudice delle misure coercitive, precedentemente conferita al GIAR, al Pretore del Distretto di Lugano sez. 1, autorità giudiziaria e giusdicente esente da attribuzioni di natura penale e quindi garante della necessaria imparzialità ed indipendenza di giudizio.
2.2. L'insorgente contesta in questa sede la legittimità della designazione da parte del Consiglio di Stato di detto magistrato quale Giudice straordinario delle misure coercitive e la competenza di quest'ultimo ad occuparsi di tale materia. A suo dire, detta nomina viola il diritto federale, in particolare l'art. 1 delle disposizioni finali della LDDS relative alla modifica legislativa del 18 marzo 1994 concernente le misure coercitive in materia di stranieri, e il principio della separazione dei poteri. Pone in evidenza che, giusta tale norma, i Cantoni sono tenuti ad emanare le disposizioni d’attuazione necessarie all’esecuzione della legislazione federale in materia di misure coercitive (cpv. 1) e che fino all’emanazione delle stesse, ma per due anni al massimo, le disposizioni necessarie sono prese dai governi cantonali (cpv. 2). In questo senso, il legislatore federale avrebbe volutamente escluso la competenza degli esecutivi cantonali a legiferare in questo ambito, una volta scaduto il citato periodo di transizione di due anni. Osserva che la legge federale concernente misure coercitive in materia di diritto degli stranieri (LMC), del 18 marzo 1994, è entrata in vigore il 1° febbraio 1995 (art. 13a segg. LDDS), ragione per la quale i citato periodo transitorio è scaduto, ope legis, il 31 gennaio 1997.
Rileva inoltre che da quel momento, una volta trascorsa quest'ultima data e fino all'entrata in vigore della LALMC, nel cantone Ticino non sono stati ordinati provvedimenti coercitivi ai sensi della LMC in quanto non esisteva alcuna base legale.
2.3. Gli argomenti addotti dal ricorrente non possono essere condivisi.
Il Cantone Ticino dispone dal 27 maggio 1997 di una legge di applicazione alla LMC adottata dal Gran Consiglio. In questo modo esso ha rispettato, anche se con quasi 4 mesi di ritardo rispetto al limite previsto, quanto sancito dall'art. 1 disposizioni finali della LDDS relative alla modifica legislativa del 18 marzo 1994 concernente le misure coercitive in materia di stranieri.
Ora, quest'ultima norma è stata introdotta dal legislatore federale al chiaro scopo di costringere i Cantoni ad adeguare entro breve tempo i loro rispettivi ordinamenti processuali alle mutate esigenze imposte dal diritto federale, adottando in proposito delle nuove disposizioni legali in senso formale. Essa non impedisce comunque ai Cantoni di ricorrere in ogni tempo, laddove si dovessero verificare delle situazioni straordinarie che necessitano di essere risolte con l'adozione di provvedimenti d'urgenza, alla legislazione d'emergenza in attesa che il legislatore trovi le soluzioni definitive adatte alle circostanze del caso. Ammettere il contrario significherebbe conferire alla suddetta disposizione federale una portata che manifestamente non possiede, nonché mettere in serio pericolo l'applicazione del diritto materiale in un settore delicato quale è quello delle misure coercitive previste dalla LDDS.
Nel caso concreto gia si è detto in precedenza che la designazione da parte del Governo cantonale del Pretore del Distretto di Lugano sez. 1, quale Giudice delle misure coercitive ai sensi dell'art. 13c LDDS, è avvenuta al fine di temporaneamente colmare il vuoto di competenza venutosi a creare in seguito alla sentenza 29 maggio 2006 di questo tribunale e in attesa che il Gran Consiglio adotti le necessarie modifiche della LALMC per renderla consona ai principi della CEDU. Entro questi limiti il provvedimento non può dunque essere considerato contrario al diritto di rango superiore, anche se adottato dopo la scadenza del termine di due anni previsto dall'art. 1 cpv. 2 delle disposizioni finali della LDDS relative alla modifica legislativa del 18 marzo 1994 concernente le misure coercitive in materia di stranieri.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dall'insorgente, esso rispetta il diritto cantonale vigente al momento della risoluzione adottata e segnatamente l'art. 70 LOG, giusta il quale in caso di vacanza di qualsiasi seggio giudiziario o di impedimento di carattere durevole, il Consiglio di Stato può designare un supplente a coprire l'ufficio fino alla sostituzione od alla cessazione dell'impedimento. Questa norma, abrogata dopo l'inoltro dei ricorsi in rassegna ma il cui tenore letterale è stato ripreso dall'art. 24 della nuova LOG entrata in vigore il 14 luglio 2006, è già stata considerata dal Tribunale federale conforme sia alla Costituzione cantonale (vCost TI 1830) e federale (vCost 1874) allora vigenti in una sentenza del 19 novembre 1986 in re W. concernente la designazione di un Procuratore pubblico straordinario (Rep. 1988, 316 segg.).
La Costituzione cantonale attualmente in vigore, del 14 dicembre 1997, dispone - tra l'altro - che i giudici del Tribunale d'appello, i GIAR e il loro presidente, i procuratori pubblici e i pretori sono eletti, come prevedeva anche la precedente costituzione cantonale, dal Gran Consiglio (art. 36 cpv. 1 lett. a-d Cost TI) e che la legge stabilisce l'organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti di formazione professionale e l'età massima dei magistrati (art. 80 Cost TI). In una sentenza del 3 ottobre 2000 (STF 1P.549/2000-1P.551/2000 in re V., consid. 4a: pubbl. in RDAT I-2001 n. 9, pag. 33 segg.), il Tribunale federale ha sancito che la designazione di un magistrato straordinario da parte del Consiglio di Stato, verificandosi condizioni speciali, non viola né l'art. 70 LOG, né l'art. 10 cpv. 1 Cost TI, secondo cui nessuno può essere sottratto al giudice stabilito dalla legge, e neppure l'art. 30 della Costituzione federale, che prevede che nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto d'essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. Nel medesimo giudizio l'alta Corte federale ha pure considerato una simile designazione conforme all'art. 6 n. 1 CEDU, ritenuto che tale norma non esclude la nomina di un giudice da parte dell'organo esecutivo.
A torto il ricorrente sostiene che nella presente fattispecie non ci si potrebbe ispirare a quest'ultima sentenza del Tribunale federale, dato che la stessa riguarda la designazione di un avvocato quale procuratore pubblico straordinario da parte del Governo, quindi una sostituzione di persona, mentre nel caso in rassegna ci si trova confrontati a una sostituzione di funzione.
Il fatto che il Giudice straordinario delle misure coercitive sia stato scelto tra i Pretori non permette infatti di ritenere che l'art. 70 LOG sia stato violato.
In effetti, se va tutelata la decisione di designare un avvocato scelto al di fuori dell'organico dei magistrati per svolgere la funzione di procuratore pubblico straordinario, a maggior ragione dev'esserla quella, come nel caso in rassegna, di designare nella funzione di giudice delle misure coercitive un magistrato scelto tra quelli attualmente in carica e quindi nominato dal Gran Consiglio (art. 36 cpv. 1 lett. d Cost TI), garante della necessaria indipendenza e imparzialità richiesta.