Decision ID: d27fca28-85b3-496e-a353-41c42fcd74d6
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_003
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit E-Mail vom 14. Juli 2017 hat die C._ (nachfolgend: Vorinstanz) für die Verga-
be der Arbeiten bezüglich X._ drei Anbieter zur Angebotsabgabe eingeladen. Unter an-
deren hat die A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) fristgerecht ein Angebot einge-
reicht.
2. Mit Verfügung vom 21. August 2017 hat die Vorinstanz den Zuschlag der B._
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) erteilt.
3. Mit sinngemässer Beschwerde vom 28. August 2017 gelangte die Beschwerdeführerin
an die GEF, ohne ein Rechtsbegehren zu stellen. Die Beschwerde wurde deshalb zur Ver-
besserung zurückgewiesen. Innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist beantragte die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 1. September 2017 sinngemäss die Aufhebung der Zu-
schlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet, 1 holte die Vorak-
ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerde-
vernehmlassung vom 15. September 2017, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
5. Mit Zwischenentscheid vom 20. September 2017 erteilte das Rechtsamt der Be-
schwerde vom 28. August 2017 von Amtes wegen aufschiebende Wirkung. Dieser Zwischen-
entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
6. Mit Replik vom 22. September 2017 bestätigt die Beschwerdeführerin sinngemäss ihre
bisherigen Anträge.
7. Mit Duplik vom 17. Oktober 2017 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihren in der
Beschwerdevernehmlassung gestellten Anträgen fest.
8. Die Beschwerdegegnerin hat sich im gesamten Verfahren nicht vernehmen lassen.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)
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II. Erwägungen
1. Zuständigkeit
Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2017. Die Vorinstanz ist als
Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung und erfüllt somit Staats-
aufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrach-
ten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindestens 55% staatlich
finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG 2 ). Als „Träger kantonaler Aufgaben“ ist die Vorinstanz somit
grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB 3 ).
4 Die angefochtene Zuschlags-
verfügung ist gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG 5 bei der in der Sache
zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar. Die GEF als in der
Sache zuständige Direktion ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2. Anfechtbarkeit
Fraglich ist, ob die vorliegende Verfügung überhaupt angefochten werden kann, weil Auf-
tragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens nicht anfechtbar sind
(Art. 12 Abs. 3 ÖBG). Bei der Anfechtbarkeit einer Verfügung handelt es sich um eine Pro-
zessvoraussetzung. Diese ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a VRPG 6 ), auch wenn sei-
tens der Vorinstanz oder der Beschwerdegegnerin keine entsprechenden Rügen vorgebracht
wurden.
2.1. Die Vorinstanz hat die Arbeiten im Einladungsverfahren ausgeschrieben. Für die Be-
stimmung der Verfahrensart sind die Schwellenwerte gemäss Anhang 2 der IVöB massge-
bend (Art. 3 ÖBG). Dort wird mit entsprechenden Schwellenwerten unterschieden zwischen
Lieferungen, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Bauneben- und Bauhauptgewerbe. Die
Unterscheidung zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe ist nicht gesetzlich geregelt.
Gemäss § 3 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) 7 , welchen Empfehlungscharakter
8 zu-
2 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
3 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB;
BSG 731.2) 4 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011,
Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi-
rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
7 Vergaberichtlinen (VRöB) zur IVöB vom Interkantonalen Organ für das Beschaffungswesen (INöB), Zürich,
2. Mai 2002 8 Vgl. BGE 129 I 313 E. 8.2
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kommt, fallen unter das Bauhauptgewerbe alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines
Bauwerks. Alle übrigen Arbeiten gehören zum Baunebengewerbe. 9
Vorliegend handelt es sich um die Arbeiten im Baubereich 6.1, SKP 944.0 Signaletik. Dabei
geht es nicht um eine reine Materiallieferung, sondern auch um entsprechende Montagearbei-
ten. Mit dem Zuschlagsempfänger wird auch kein Kauf-/Liefervertrag, sondern ein Werkver-
trag abgeschlossen. 10
Damit kommt die Kategorie der „Lieferungen“ nicht in Frage. Ob es sich
vorliegend um eine „Dienstleistung“ oder „Bauarbeiten im Baunebengewerbe“ handelt, kann
offen gelassen werden, da der Schwellenwert für das Einladungsverfahren in beiden Fällen
bei über CHF 150‘000.00 liegt. 11
2.2. Die Vorinstanz erteilte der Beschwerdegegnerin vorliegend den Zuschlag zum Preis
von „CHF 124‘891.20 Netto inkl. MwST“. 12
Der Auftrag an die Beschwerdegegnerin erreicht
damit den Schwellenwert von CHF 150‘000.00 deutlich nicht, zumal die Mehrwertsteuer bei
der Berechnung explizit nicht berücksichtigt wird (Art. 7 Abs. 1 ter
IVöB). Der Zuschlag für die-
sen Auftrag ist damit gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 3 ÖBG nicht anfechtbar.
Dass die Vorinstanz ein Einladungsverfahren durchgeführt hat, obschon sie den Auftrag letzt-
lich hätte freihändig vergeben können (Art. 6 Abs. 1 Bst. b ÖBG), ändert nach Praxis des ber-
nischen Verwaltungsgerichts an der Nichtanfechtbarkeit des Zuschlags nichts. 13
Die Wahl
eines höherstufigen Verfahrens ist stets zulässig, weil dies einen verschärften Wettbewerb
verspricht. 14
2.3. Nach dem Gesagten muss festgehalten werden, dass auf die Beschwerde vom
28. August 2017 mangels Anfechtbarkeit der Verfügung vom 21. August 2017 nicht eingetre-
ten werden kann.
3. Kosten
3.1 Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden
der unterliegenden Partei zur Bezahlung auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten
einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten,
keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
9 Vgl. auch Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden für die Beschaffungsstellen,
Amt für Informatik und Organisation vom 5. August 2015, S. 15, Ziff. 4.1.1 10
Vgl. Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2 der Vorakten) 11
Anhang 2 IVöB 12
Vgl. angefochtene Verfügung vom 21. August 2017 (Beilage 10 der Vorakten) 13
BVR 2008, S. 355 E. 2.4 mit Hinweisen auf BVR 2005 S. 350 E. 2 und BVR 499 E. 2.6; Jäger, Öffentliches Be-
schaffungsrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 861 N. 170 14
Jäger, a.a.O, S. 835 N. 91 mit weiteren Hinweisen
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Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Unter Berücksichtigung der ge-
samten Umstände und der Erteilung der aufschiebenden Wirkung von Amtes wegen, sind die
Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 400.00 (vgl. Art. 19 Abs. 1 GebV 15
), der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen.
3.2 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten ans Gemeinwesen als gerechtfer-
tigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässi-
ge Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet
sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin sind anwaltlich vertreten und haben folg-
lich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR
154.21)
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