Decision ID: 3f6dee80-8b7b-5a62-ba72-554817a52518
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 18. September 2019 ersuchte B._ (Beschwerdeführerin 3) die
Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) um Zugang zu Dokumenten
im Zusammenhang mit der Untersuchung der Vorinstanz bezüglich des
Projekts D._.
B.
Im Anschluss an das Gesuch folgte ein Schriftenwechsel zwischen der Be-
schwerdeführerin 3 und der Vorinstanz, in dessen Verlauf die Beschwerde-
führerin 3 ihr Gesuch präzisierte.
C.
Nachdem die Vorinstanz mehreren Personen das rechtliche Gehör bezüg-
lich der Anonymisierung von Personennamen und der Abdeckung von Ge-
schäftsgeheimnissen gewährt hatte, bewilligte sie der Beschwerdeführe-
rin 3 mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 und vom 16. Januar 2020 den
Zugang zu 14 Dokumenten (teilweise inkl. Beilagen) bezüglich des
D._. Dabei anonymisierte sie Personendaten und schränkte den
Zugang insofern ein, als ansonsten Geschäftsgeheimnisse der Parteien
des D._ und der Verfasserin eines Gutachtens hätten offenbart wer-
den können (Schwärzung von Textstellen und Nichtgewährung des Zu-
gangs zu gewissen Beilagen der Dokumente).
D.
Am 23. Dezember 2019 und am 27. Januar 2020 reichte die Beschwerde-
führerin 3 beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauf-
tragten (EDÖB) Schlichtungsanträge ein, in denen sie vor allem das Aus-
mass der vorgenommenen Schwärzungen rügte.
E.
Der EDÖB vereinigte die beiden Schlichtungsverfahren und führte am
4. Februar 2020 eine Schlichtungssitzung durch, an der sowohl die Be-
schwerdeführerin 3 als auch die Vorinstanz an ihren Positionen festhielten.
Eine Schlichtung kam nicht zustande.
A-3215/2020
Seite 3
F.
Am 4. März 2020 gab der EDÖB den Parteien die folgende Empfehlung
ab:
«Die WEKO gewährt den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen-
ten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes, da sie bisher die geltend ge-
machten Geschäftsgeheimnisse nicht mit der von der Rechtsprechung erfor-
derlichen Begründung aufzeigte. Vorbehalten bleibt die bereits von der An-
tragstellerin akzeptierte Anonymisierung der Personendaten.»
G.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 nahm die Vorinstanz zur Empfehlung des
EDÖB Stellung. Sie führte aus, sie komme der Empfehlung vollumfänglich
nach, indem sie die vom EDÖB geforderte Begründung für die Abdeckung
von Geschäftsgeheimnissen, soweit dies notwendig sei, im vorliegenden
Schreiben nachliefere. Die Vorinstanz begründete in dem Schreiben alle
Abdeckungen in den Dokumenten gestützt auf Geschäftsgeheimnisse, zu
denen sie grundsätzlich Zugang gewährte, einzeln und liess der Beschwer-
deführerin 3 die geschwärzten Dokumente zukommen. Sie führte im Wei-
teren aus, da die Beschwerdeführerin 3 innerhalb der gesetzlichen Frist
von 10 Tagen keine Verfügung verlangt habe und sie selber nicht von der
Empfehlung des EDÖB abweiche, seien die gesetzlichen Voraussetzun-
gen für den Erlass einer Verfügung nicht gegeben, weshalb sie das Zu-
gangsverfahren als abgeschlossen erachte.
H.
Am 8. Juni 2020 forderte die Beschwerdeführerin 3 die Vorinstanz auf, eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen. Sie führte aus, der EDÖB habe in sei-
ner Empfehlung ihren Anträgen vollumfänglich stattgegeben. Er sei zum
Schluss gelangt, dass die Berufung auf Geschäftsgeheimnisse nicht im er-
forderlichen Ausmass begründet worden sei und habe empfohlen, dass die
Vorinstanz unter Vorbehalt der bereits akzeptierten Anonymisierungen der
Personendaten den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten
gewähre. Da die Vorinstanz entgegen der Empfehlung des EDÖB keinen
vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten gewähre, sei sie
von Amtes wegen zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung verpflichtet.
Die Beschwerdeführerin 3 ersuchte um eine Bestätigung bis zum 12. Juni
2020, dass die Vorinstanz innert kurzer Frist eine Verfügung erlassen
werde, ansonsten sie dies als Rechtsverweigerung werten würde.
A-3215/2020
Seite 4
I.
In ihrem Schreiben vom 11. Juni 2020 hielt die Vorinstanz an ihrer Ein-
schätzung fest, sie sei der Empfehlung des EDÖB vollumfänglich nachge-
kommen. Da die Beschwerdeführerin 3 zudem innert der gesetzlichen Frist
keine Verfügung verlangt habe, seien die Voraussetzungen für den Erlass
einer Verfügung nicht erfüllt.
J.
Am 19. Juni 2020 erheben die Beschwerdeführerin 3 sowie A._ und
B._ (Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde. Sie beantragen, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihnen den voll-
ständigen Zugang zu den Dokumenten entsprechend der Empfehlung des
EDÖB vom 4. März 2020 zu gewähren. Eventualiter sei die Rechtsverwei-
gerung betreffend den Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung
festzustellen und die Vorinstanz anzuweisen, über den Zugang zu den Do-
kumenten in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden.
K.
Am 27. August 2020 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein. Sie
beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die
Beschwerde abzuweisen. Für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetre-
ten werde, stellt sie den Verfahrensantrag, die beiden von der Offenlegung
betroffenen Unternehmen seien am Verfahren als Parteien zu beteiligen.
L.
Am 25. September 2020 reichen die Beschwerdeführerinnen eine Stel-
lungnahme ein. Sie stellen dabei neu den prozessualen Antrag, der EDÖB
sei zur Stellungnahme einzuladen.
A-3215/2020
Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I. Beschwerde
1.
1.1 Die Beschwerdeführerinnen richten ihre Beschwerde in erster Linie ge-
gen die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 (vgl. Sachverhalt
Bst. G).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG gelten individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch
die eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestal-
tend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt
wird. Für das Vorliegen einer Verfügung ist dabei nicht massgebend, ob sie
als solche bezeichnet ist und eine Rechtsmittelbelehrung enthält oder den
gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend
ist vielmehr, ob die genannten, inhaltlichen Strukturmerkmale einer Verfü-
gung vorhanden sind (Urteile des BVGer A-2823/2019 vom 1. April 2020
E. 5.1 und A-3558/2018 vom 12. März 2019 E. 1.1, je m.w.H.).
1.3 Strittig ist vorliegend, ob das Schreiben der Vorinstanz vom 19. Mai
2020, in dem diese zur Empfehlung des EDÖB Stellung nahm, ein zulässi-
ges Anfechtungsobjekt darstellt.
1.4 Bezüglich des Erfordernisses der Rechtswirkung als Merkmal einer
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist entscheidend, ob das Handlungs-
ziel der Behörden die Regelung, das heisst die bewusste, ausdrückliche
und verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung des Betroffenen ist (Urteile
des BVGer A-2823/2019 vom 1. April 2020 E. 5.2 und A-3155/2019 vom
15. Oktober 2019 E. 2.1, je m.w.H.).
1.5 Das Schreiben der Vorinstanz ist mit «Stellungnahme zur Empfehlung
des EDÖB» betitelt und die Vorinstanz hält darin ausdrücklich fest, sie er-
lasse keine Verfügung. Sie führt aus, dass weder die Beschwerdeführerin-
nen noch die angehörten Personen eine Verfügung verlangt hätten und
dass sie selber nicht von der Empfehlung des EDÖB abweiche, womit die
Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ nicht
A-3215/2020
Seite 6
erfüllt seien. Unabhängig davon, ob diese Aussagen materiell zutreffen, ist
aufgrund dieses Inhalts des Schreibens festzuhalten, dass die Vorinstanz
offensichtlich davon ausgeht, dass sie mit dem Schreiben nicht die Rechts-
lage gestaltet. Das «Verfahren für den Zugang zu amtlichen Dokumenten»
nach den Art. 10 ff. BGÖ wird gemäss Art. 15 BGÖ nicht zwingend mit einer
Verfügung abgeschlossen: Wenn die Gesuchsteller keine Verfügung ver-
langen und die Voraussetzungen für eine Verfügung von Amtes wegen
nicht vorliegen, muss die zuständige Behörde keine Verfügung erlassen,
da sie davon ausgehen darf, dass die Gesuchsteller mit der Empfehlung
des EDÖB einverstanden sind. Das Vorgehen der Vorinstanz, das Zu-
gangsverfahren ohne Verfügung abzuschliessen, entspricht damit auch ei-
nem gesetzlich vorgesehenen Vorgehen. Entsprechend ist festzuhalten,
dass das Handlungsziel der Vorinstanz nicht die bewusste Regelung der
Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen war.
Zudem ist festzustellen, dass das Schreiben der Vorinstanz vom 19. Mai
2020 materiell nicht alle Elemente enthält, die notwendig wären, um die
Rechtslage bezüglich des Zugangsgesuchs der Beschwerdeführerinnen
festzulegen. Dafür müsste die Stellungnahme im Zusammenhang mit den
Schreiben der Vorinstanz vom 2. Dezember 2019 und vom 16. Januar
2020 gelesen werden, in denen sie unter anderem die Dokumente, zu de-
nen der Zugang zu gewähren ist, und die Anonymisierung der Personen-
daten festlegte. Allerdings handelt es sich auch bei diesen Dokumenten
nicht um anfechtbare Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sondern um
Stellungnahmen im Sinne von Art. 12 BGÖ, was dagegenspricht, diese als
Teil einer Verfügung anzusehen.
1.6 Insgesamt ist damit festzustellen, dass die Stellungnahme der Vor-
instanz vom 19. Mai 2020 nicht auf die Gestaltung der Rechtsstellung der
Beschwerdeführerinnen ausgerichtet ist und entsprechend keine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
1.7 Da es sich bei der Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020
nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt, ist auf die ent-
sprechende Beschwerde der Beschwerdeführerinnen mangels zulässigen
Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
A-3215/2020
Seite 7
II. Rechtsverweigerungsbeschwerde
2.
2.1 Nachdem auf die Beschwerde gegen die Stellungnahme der Vor-
instanz vom 19. Mai 2020 nicht einzutreten ist, da die Stellungnahme keine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, ist die von den Beschwer-
deführerinnen geltend gemachte Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz
zu prüfen.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, soweit diese von einer
Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnah-
megrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Zudem kann gegen das unrechtmäs-
sige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung Be-
schwerde geführt werden (Art. 46a VwVG). Beschwerdeinstanz ist in die-
sem Fall diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ord-
nungsgemäss ergangen wäre (Urteil des BGer 2C_81/2009 vom 26. Mai
2009 E. 2.1; BVGE 2008/15 E. 3.1.1).
Die WEKO zählt zu den Behörden gemäss Art. 33 Bst. f VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Anhang 2 Ziff. 2 der
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung, RVOV, SR
172.010.1). Eine Ausnahme bezüglich des Sachgebiets (Art. 32 VGG) liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung von Ver-
fügungen der Vorinstanz und entsprechend auch zum Entscheid über die
vorliegende Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig.
2.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.4 Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsbeschwerden richten
sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwer-
delegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor so-
weit notwendig ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und
Anspruch darauf besteht (BGE 135 II 60 E. 3.1.2; Urteil des BGer
1C_165/2009 vom 3. November 2009 E. 2.2; BVGE 2009/1 E. 3). Die Be-
schwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 15 Abs. 2 BGÖ, der grundsätz-
lich einen Anspruch vorsieht, und sie forderten die Vorinstanz mit Schrei-
ben vom 8. Juni 2020 auf, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Ent-
sprechend ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 als ur-
A-3215/2020
Seite 8
sprüngliche Gesuchstellerin gegeben. Für die Zulässigkeit einer gemein-
sam eingereichten Beschwerde reicht es aus, wenn – wie hier – zumindest
eine Beteiligte legitimiert ist (vgl. Urteil des BVGer A-1216/2018 vom
21. Mai 2019 E. 2.2.2 m.w.H.). Auch wenn die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 nicht legitimiert wären, stünde damit einem Eintreten auf die Be-
schwerde nichts entgegen, weshalb es sich erübrigt, ihre Beschwerdelegi-
timation zu prüfen.
2.5 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern
einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die
Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte
behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für
eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, muss
die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was ange-
messen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach
der dem Beschwerdeführer zumutbaren Sorgfalt. Verweigert die Behörde
ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen
innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben
(vgl. Urteil des BGer 8D_3/2016 vom 1. Juni 2017 E. 4.3.2 und BVGE
2008/15 E. 3.2).
Mit Schreiben vom 11. Juni 2020 teilte die Vorinstanz den Beschwerdefüh-
rerinnen mit, sie werde keine Verfügung erlassen, da die entsprechenden
Voraussetzungen von Art. 15 BGÖ nicht erfüllt seien. Die Beschwerdefüh-
rerinnen reichten die vorliegende Rechtsverweigerungsbeschwerde am
19. Juni 2020 und damit innert 30 Tagen ein. Die Beschwerde ist damit in-
nert angemessener Frist erhoben. Selbst wenn auf das Datum der ersten
Stellungnahme der Vorinstanz im Anschluss an die Empfehlung des
EDÖB, den 19. Mai 2020, als Zeitpunkt, an dem die Vorinstanz den Erlass
einer Verfügung verweigerte, abzustellen wäre, wäre die Beschwerde
rechtzeitig erhoben worden.
2.6 Auf die frist- und formgerecht (Art. 52 VwVG) eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.
3.
Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich bei
Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerden auf die
Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im kon-
kreten Fall verletzt worden ist oder nicht.
A-3215/2020
Seite 9
4.
Das Verbot der Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung ergibt sich
als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1
BV. Demnach hat jede Person vor Gerichts- und Verfahrensinstanzen An-
spruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert
angemessener Frist (sogenanntes Beschleunigungsgebot).
Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine
Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen
Rechtsnormen verpflichtet wäre. Selbst dort, wo nach Auffassung der Be-
hörde eine Sachurteilsvoraussetzung fehlt, muss mittels Nichteintretens-
verfügung Position bezogen werden (vgl. BGE 144 II 184 E. 3.1; 130 II 521
E. 2.5).
5.
5.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen einen An-
spruch auf Erlass einer Verfügung bezüglich ihres Gesuchs um Zugang zu
Dokumenten der Vorinstanz vom 18. September 2019 haben und ob die
Vorinstanz eine solche verweigerte.
5.2 Mit dem BGÖ führte der Bund das Öffentlichkeitsprinzip und damit den
Grundsatz der «Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt» ein. Das
BGÖ soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tä-
tigkeit der Verwaltung fördern. Zu diesem Zweck trägt es zur Information
der Öffentlichkeit bei, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten ge-
währleistet (Art. 1 BGÖ). Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente
einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher
Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Das BGÖ stellt mithin eine
Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf (BGE
142 II 340 E. 2.2). Der Zugang zu amtlichen Dokumenten wird namentlich
eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewäh-
rung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden
können (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ).
5.3 Das Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten ist an die Be-
hörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht
diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat (Art. 10
Abs.1 BGÖ). Die Behörde, an die ein Gesuch um Zugang zu amtlichen
Dokumenten nach Art. 10 BGÖ gerichtet wurde, nimmt so rasch als mög-
A-3215/2020
Seite 10
lich Stellung, in jedem Fall aber innert 20 Tagen nach Eingang des Ge-
suchs, wobei die Frist unter gewissen Umständen verlängert werden kann
(Art. 12 BGÖ).
5.4 Wird einer Person der Zugang zu amtlichen Dokumenten einge-
schränkt, kann sie innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde einen Schlichtungsantrag beim EDÖB stellen (Art. 13 Abs. 1
Bst. a und Abs. 2 BGÖ).
5.5 Kommt keine Schlichtung zustande, so gibt der EDÖB innert 30 Tagen
nach Empfang des Schlichtungsantrages den am Schlichtungsverfah-
ren Beteiligten eine schriftliche Empfehlung ab (Art. 14 BGÖ).
5.6 Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin kann innerhalb von zehn
Tagen nach Erhalt der Empfehlung des EDÖB den Erlass einer Verfügung
nach Art. 5 VwVG verlangen (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). Zudem erlässt die zu-
ständige Behörde eine Verfügung, wenn sie in Abweichung von der Emp-
fehlung des EDÖB das Recht auf Zugang zu einem amtlichen Dokument
einschränken, aufschieben oder verweigern will (Art. 15 Abs. 2 Bst. a
BGÖ). Die Verfügung ist innert 20 Tagen nach Empfang der Empfehlung
oder nach Eingang des Gesuches zu erlassen.
6.
6.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass sie in ihrer Stellung-
nahme vom 19. Mai 2020 nicht von der Empfehlung des EDÖB abgewi-
chen sei. Sie habe lediglich, wie von diesem gefordert, die Begründung
dafür nachgeliefert, wieso an verschiedenen Stellen in den betroffenen Do-
kumenten Geschäftsgeheimnisse zu schwärzen seien. Da die Beschwer-
deführerinnen keine Verfügung verlangt hätten, und sie selber nicht von
der Empfehlung des EDÖB abgewichen sei, sei sie nicht verpflichtet, eine
Verfügung zu erlassen. Wenn sich die Beschwerdeführerinnen nun nach-
träglich und nach Ablauf der Frist anders entschieden hätten, und mit dem
vom EDÖB empfohlenen Vorgehen doch nicht einverstanden seien, ver-
diene dies keinen Rechtsschutz.
Die Vorinstanz führt zudem aus, der EDÖB habe in seiner Empfehlung aus-
geführt, dass sie den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen-
ten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren habe. Die
Formulierung «nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes» beziehe sich
gemäss den Erwägungen in der Empfehlung darauf, dass Geschäftsge-
heimnisse, soweit die Vorinstanz diese genügend begründe, abgedeckt
A-3215/2020
Seite 11
werden könnten. Der EDÖB habe damit keine vollumfängliche und unein-
geschränkte Offenlegung empfohlen. Ein Vergleich mit Empfehlungen des
EDÖB in früheren Verfahren zeige, dass dieser, wenn er den vollständigen
Zugang zu den betroffenen Dokumenten empfehle, dies explizit festhalte.
Es sei aus der Praxis des EDÖB allgemein bekannt, dass ein Empfeh-
lungsdispositiv, das den vollständigen Zugang mit Einschränkungen statu-
iere, nicht bedeute, dass der EDÖB empfehle, den vollständigen Zugang
ohne jegliche Einschränkungen zu gewähren.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich demgegenüber auf den Stand-
punkt, der EDÖB habe unter dem von ihnen akzeptierten Vorbehalt der
Anonymisierung von Personendaten den vollständigen Zugang zu den er-
suchten Informationen empfohlen. Die Vorinstanz habe jedoch nur einen
eingeschränkten Zugang zu den betroffenen Dokumenten gewährt, wes-
halb sie zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung verpflichtet gewesen
wäre. Sie selber hätten aufgrund der Empfehlung des EDÖB keinen Anlass
dazu gehabt, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, weil dieser die voll-
ständige Offenlegung der betroffenen Dokumente empfohlen und damit ih-
rem Gesuch um vollständigen Informationszugang entsprochen habe. Da
die Vorinstanz sie vor ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2020 nicht ange-
hört habe, hätten sie keine Kenntnis davon gehabt, dass sie von der Emp-
fehlung des EDÖB abzuweichen gedenke. Die Beschwerdeführerinnen
führen weiter aus, die Behörde habe bei bestehendem Streit um ein Zu-
gangsgesuch in jedem Fall zu verfügen, da die Rechtssuchenden nach Ab-
schluss des Schlichtungsverfahrens in jedem Fall ins ordentliche Verwal-
tungsverfahren gelangen können müssten. Es könne nicht sein, dass die
Behörde 20 Tage Zeit habe, um den Inhalt der Empfehlung des EDÖB ho-
heitlich festzulegen, die Gesuchstellerin jedoch innert der kürzeren Frist
von 10 Tagen eine Verfügung verlangen müsse, also bevor sie erkennen
könne, dass sie zu einer von der Behörde abweichenden Interpretation der
Empfehlung gekommen sei. Im Übrigen habe sie nicht nach Ablauf der Frist
von 10 Tagen ihre Meinung geändert, sondern die Vorinstanz messe der
Empfehlung des EDÖB eine unzutreffende Bedeutung zu.
7.
7.1 Die vorliegend relevante Ziff. 23 im Dispositiv der Empfehlung des
EDÖB lautet:
«Die WEKO gewährt den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen-
ten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes, da sie bisher die geltend ge-
machten Geschäftsgeheimnisse nicht mit der von der Rechtsprechung erfor-
derlichen Begründung aufzeigte. Vorbehalten bleibt die bereits von der An-
tragstellerin akzeptierte Anonymisierung der Personendaten.»
A-3215/2020
Seite 12
7.2 Die Parteien interpretieren die Empfehlung des EDÖB unterschiedlich.
Nach Ansicht der Vorinstanz empfahl der EDÖB, den Zugang zu den be-
troffenen Dokumenten unter Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen, so-
weit diese begründet sind, zu gewähren. Demgegenüber verstehen die Be-
schwerdeführerinnen die Empfehlung des EDÖB so, dass die Vorinstanz
den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten zu gewähren
habe, da sie die Geschäftsgeheimnisse nicht genügend begründen konnte;
sie sehen die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen durch die Vor-
instanz entsprechend als Abweichung von der Empfehlung des EDÖB an.
7.3
7.3.1 Vorab ist zu klären, nach welchen Grundsätzen die Empfehlung des
EDÖB auszulegen ist. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut
(vgl. z.B. bezüglich der Auslegung von Gesetzesbestimmungen:
BGE 131 II 697 E. 4.1). Darüber hinaus erscheint es angezeigt, zur Ausle-
gung der Empfehlung die Grundsätze heranzuziehen, die das Bundesge-
richt zur Auslegung von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG aufgestellt
hat. Empfehlungen des EDÖB legen zwar im Gegensatz zu Verfügungen
keine Rechte und Pflichten hoheitlich fest. Dennoch stellen auch sie eine
einseitige, behördliche Aussage zu den Rechten und Pflichten von einzel-
nen Personen dar, weshalb die analoge Anwendung sachgerecht er-
scheint.
7.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Verfügungen
nicht nur aufgrund ihres Wortlautes auszulegen, sondern es ist nach ihrem
rechtlichen Gehalt zu fragen. Zur Auslegung ist soweit notwendig der
ganze Inhalt der Verfügung heranzuziehen, ergibt sich doch die Tragweite
des Dispositivs oft erst aus dem Beizug der Erwägungen. Zudem verlangt
das Vertrauensprinzip, dass einer Verfügung jener Sinn beigemessen wird,
den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt der
Entgegennahme bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in gu-
ten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 132 V 74 E. 2;
121 III 474 E. 4a; 115 II 415 E. 3a; vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-
MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014,
S. 273). Diese Grundsätze sind zur Auslegung der Empfehlung des EDÖB
analog heranzuziehen.
7.4
7.4.1 Der tatsächliche rechtliche Gehalt der Empfehlung des EDÖB ergibt
sich aus dem Wortlaut von Ziff. 23 nicht ohne Weiteres. Der Formulierung
kann nicht entnommen werden, ob der EDÖB der Vorinstanz empfiehlt, den
A-3215/2020
Seite 13
vollständigen Zugang zu gewähren, da sie die Geschäftsgeheimnisse nicht
genügend begründet hat, oder ob er der Vorinstanz empfiehlt, den Zugang
nur insoweit zu gewähren, als sie nicht in der Lage ist, eine Begründung
für die Geschäftsgeheimnisse nachzuliefern.
7.4.2 Im Zuge einer grammatikalischen Auslegung spricht vorab der Um-
stand, dass der EDÖB ausdrücklich einen «vollständigen» Zugang emp-
fiehlt, die Vollständigkeit des Zugangs damit betont, dafür, dass er keine
Einschränkungen durch Abdeckungen empfiehlt. Der zweite Teilsatz («da
sie [die Vorinstanz] bisher die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse
nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründung auf-
zeigte») zeigt zudem, dass der EDÖB der Meinung war, dass die von der
Vorinstanz verlangten Abdeckungen aus Gründen von Geschäftsgeheim-
nissen zum Zeitpunkt des Erlasses der Empfehlung nicht genügend be-
gründet und damit nicht gerechtfertigt waren. Formuliert ist der Teilsatz als
Begründung für den ersten Teilsatz («da»). Als Begründung ergibt dieser
zweite Teilsatz jedoch nur Sinn, wenn im ersten Teilsatz der vollständige
Zugang ohne Einschränkungen empfohlen wird, was entsprechend für die-
ses Auslegungsergebnis spricht. Schliesslich spricht auch der zweite Satz
(«Vorbehalten bleibt die bereits von der Antragstellerin akzeptierte Anony-
misierung der Personendaten.») für dieses Auslegungsergebnis, da er ei-
nen ausdrücklichen Vorbehalt zum «vollständigen Zugang» anbringt, wo-
hingegen die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen nicht als Vorbehalt
formuliert wird.
7.4.3 Auch in den Erwägungen äussert sich der EDÖB insgesamt kritisch
zur Frage, ob die von der Vorinstanz gemachten Abdeckungen mit Ge-
schäftsgeheimnissen zu rechtfertigen seien. Er stellt aufgrund der mögli-
chen zukünftigen Wettbewerbsbeschränkungen in Frage, ob sich die Par-
teien überhaupt auf das Geschäftsgeheimnis abstützen können. Zudem
hält er fest, dass der Ausnahmegrund der Wettbewerbsnachteile «bis an-
hin» nicht hinreichend plausibel gemacht worden sei, und schliesst mit der
Aussage, dass, wenn nach der erfolgten Prüfung durch die Vorinstanz tat-
sächlich begründete Geschäftsgeheimnisse ersichtlich sein sollten, die Vo-
rinstanz bei deren Abdeckung (zusätzlich) den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit zu beachten hätte. Bezeichnend erscheint diesbezüglich insbe-
sondere die Verwendung des Konjunktivs («ersichtlich sein sollten», «hät-
ten sie»). Der EDÖB hält damit zwar die Möglichkeit offen, dass die Vor-
instanz nachträglich solche Einschränkungen genügend begründen
könnte, gleichzeitig hält er jedoch fest, dass dies zum Zeitpunkt der Emp-
fehlung nicht der Fall sei. Dies lässt darauf schliessen, dass der EDÖB den
A-3215/2020
Seite 14
vollständigen Zugang empfiehlt, die Möglichkeit einer genügenden Begrün-
dung jedoch offenlässt, was dann jedoch als Abweichen von der Empfeh-
lung anzusehen wäre. Dies erscheint vorliegend umso mehr sachgemäss,
als die Vorinstanz jegliche Einschränkungen des Zugangsrecht neu be-
gründen muss, und von den Beschwerdeführerinnen nicht erwartet werden
kann, dass sie diese Einschränkungen ihres Einsichtsrechts hinnimmt,
ohne die Begründung der Vorinstanz zu kennen.
7.4.4 Die Vorinstanz macht geltend, der EDÖB habe mit der Formulierung
«nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes» ausgedrückt, dass er emp-
fehle, den Zugang insofern nicht zu gewähren, als sie dafür eine Begrün-
dung nachliefern könne. Diesbezüglich ist jedoch festzuhalten, dass der
EDÖB in der Empfehlung nicht ausdrücklich festhält, er empfehle Abde-
ckungen soweit Geschäftsgeheimnisse tatsächlich vorlägen. Auch der Bei-
zug der Erwägungen ändert daran nichts, äussert sich der EDÖB doch da-
rin erstens wie dargelegt grundsätzlich kritisch gegenüber Einschränkun-
gen und lässt er zweitens die Möglichkeit von Einschränkungen lediglich
als Formulierung im Konjunktiv offen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass
sich die Formulierung nicht konkret auf Einschränkungen aufgrund von Ge-
schäftsgeheimnissen beschränkt, wie dies in früheren Empfehlungen der
Fall war (vgl. z.B Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015
Ziff. D). Wird der Einschub «nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes»
wirklich als Einschränkung des Zugangs verstanden, wie die Vorinstanz
dies vertritt, würde dies die Empfehlung des EDÖB faktisch jeglichen In-
halts entleeren. Die Empfehlung würde sich dann nämlich auf die Aussage
beschränken, die Vorinstanz müsse sich an das BGÖ halten. Aufgabe des
EDÖB ist es jedoch, konkret zu empfehlen, was seines Erachtens dem Öf-
fentlichkeitsgesetz entspricht. Würde der genannte Zusatz wie von der Vo-
rinstanz verstanden, würde der EDÖB jedoch faktisch darauf verzichten,
eine Empfehlung abzugeben. Davon ist nicht auszugehen und davon
mussten respektive durften die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz
auch nicht ausgehen. Naheliegender erscheint es damit, dass es sich bei
dieser Formulierung um eine Floskel handelt, mit der der EDÖB in allge-
meiner Weise darauf verweist, dass der Zugang unter der Herrschaft des
BGÖ steht.
7.4.5 Damit sprechen einige Elemente der Auslegung für die Interpretation
der Empfehlung, wie sie die Beschwerdeführerinnen vertreten, nämlich,
dass die Empfehlung lautet, keine Abdeckungen vorzunehmen, da die Ein-
schränkungen aufgrund des Geschäftsgeheimnisses nicht genügend be-
gründet sind.
A-3215/2020
Seite 15
7.4.6 Zu berücksichtigen ist schliesslich, wie die Beschwerdeführerinnen
und die Vorinstanz die Empfehlung in guten Treuen verstehen durften res-
pektive mussten.
Die Interpretation der Beschwerdeführerinnen ist wie gezeigt nachvollzieh-
bar und wird durch verschiedene Auslegungselemente gestützt. Dass die
Beschwerdeführerinnen die Empfehlung des EDÖB im Kontext mit frühe-
ren Empfehlungen in anderen Verfahren hätten interpretieren müssen –
wie die Vorinstanz geltend macht –, kann von ihnen nicht verlangt werden.
Zudem liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich die Beschwerdeführerin-
nen in rechtsmissbräuchlicher Weise auf ein unterschiedliches Verständnis
der Empfehlung berufen würden, um die 10-Tages-Frist nachträglich zu
umgehen.
Zu den Umständen, die vorliegend bei der Auslegung nach Treu und Glau-
ben zu beachten sind, gehören die gemäss BGÖ auf die Empfehlung des
EDÖB folgenden Verfahrensschritte. Nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ hat der Ge-
suchsteller nach Erhalt der Empfehlung 10 Tage Zeit, von der zuständigen
Behörde eine Verfügung zu verlangen. Die zuständige Behörde ihrerseits
muss von Amtes wegen eine Verfügung erlassen, wenn sie zum Nachteil
des Gesuchstellers von der Empfehlung des EDÖB abweichen will, wofür
sie 20 Tage Zeit hat. Dem Gesuchsteller obliegt es damit, eine Verfügung
zu verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (vgl. Bot-
schaft des Bundesrates vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die
Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, S. 2025). Ist der Gesuchstel-
ler hingegen mit der Empfehlung einverstanden, kann er davon ausgehen,
dass die Behörde entweder der Empfehlung folgen wird oder er gegen ein
Abweichen ein Rechtsmittel wird ergreifen können (vgl. ISABELLE HÄNER,
Handkommentar Öffentlichkeitsgesetz, Art. 15 N 6). Der Gesuchsteller
muss damit jedoch gegebenenfalls eine Verfügung verlangen, bevor die
zuständige Behörde ihre Interpretation der Empfehlung festlegt und mitteilt.
Dadurch besteht die Gefahr, dass der Gesuchsteller erst nach Ablauf der
10-Tages-Frist erkennt, dass er von einem anderen Verständnis der Emp-
fehlung ausgeht als die Behörde.
Aufgrund dieses Verfahrensablaufs ist es möglich, dass – wie vorliegend –
die zuständige Behörde das Verfahren um Zugang zu amtlichen Dokumen-
ten nach dem BGÖ ohne Verfügung beenden kann, ohne dass der Ge-
suchsteller entweder mit der Empfehlung einverstanden ist oder sich ge-
richtlich dagegen wehren kann. Ein solches Ergebnis entspricht jedoch
A-3215/2020
Seite 16
nicht dem Zweck des BGÖ, das gerade zum Ziel hat, Gesuchstellern recht-
lich durchsetzbar Zugangsrechte zu verschaffen, um die Transparenz der
Verwaltung zu fördern. Die zuständige Behörde trägt – obwohl sie im
Schlichtungsverfahren eine Parteirolle einnimmt – als hoheitlich auftre-
tende Behörde, die insbesondere an den Grundsatz von Treu und Glauben
gebunden ist, Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfah-
rens um Zugang zu amtlichen Dokumenten. Entsprechend hat sie eine
Empfehlung des EDÖB nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass die
(Verfahrens-)Rechte der Gesuchsteller möglichst gewahrt bleiben. Vorlie-
gend ist der tatsächliche Gehalt der Empfehlung des EDÖB wie gezeigt
nicht ohne Weiteres klar. Der Vorinstanz muss zudem klar gewesen sein
oder es hätte ihr zumindest klar sein müssen, dass die Beschwerdeführe-
rinnen nach Erlass der Empfehlung kaum plötzlich auf den vollständigen
Zugang zu den Dokumenten verzichten würden, weshalb es für sie erkenn-
bar war, dass die Beschwerdeführerinnen von einer anderen Interpretation
der Empfehlung ausgehen könnten.
Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz vorliegend entweder den Be-
schwerdeführerinnen das rechtliche Gehör zu ihrem Verständnis der Emp-
fehlung gewähren oder direkt verfügen müssen.
7.5 Insgesamt ist damit festzustellen, dass die Empfehlung des EDÖB so
zu verstehen war, dass er der Vorinstanz empfiehlt, den Beschwerdeführe-
rinnen den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten zu ge-
währen, da sie die Abdeckungen aufgrund des Geschäftsgeheimnisses
nicht rechtsgenügend begründet hatte (und unter Vorbehalt der von den
Beschwerdeführerinnen akzeptierten Anonymisierung von Personenda-
ten). Die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen ist damit als Abweichen
von der Empfehlung anzusehen. Entsprechend war die Vorinstanz im
Sinne von Art. 15 Abs. 2 BGÖ verpflichtet, eine Verfügung zu erlassen,
wenn sie Geschäftsgeheimnisse abdecken und damit das Recht der Be-
schwerdeführerinnen auf Zugang zu den betroffenen Dokumenten ein-
schränken wollte.
8.
8.1 Damit ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ihrer Verpflichtung, von Amtes
wegen eine Verfügung zu erlassen, nachgekommen ist.
8.2 Die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 stellt wie darge-
legt (E. 1.6) keine Verfügung dar.
A-3215/2020
Seite 17
8.3 Die Beschwerdeführerin 3 forderte die Vorinstanz mit Schreiben vom
8. Juni 2020 auf, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, was die Vor-
instanz in ihrer Stellungnahme vom 11. Juni 2020 ablehnte. Die Stellung-
nahme vom 11. Juni 2020, in der die Vorinstanz erneut ausführte, die Vo-
raussetzungen für eine Verfügung seien nicht gegeben, weshalb sie keine
Verfügung erlassen müsse, stellt mangels Rechtswirkung (vgl. E. 1.4 f.)
ebenfalls keine Verfügung (Nichteintretensverfügung) dar.
8.4 Die Vorinstanz hat damit entgegen ihrer aus Art. 15 Abs. 2 BGÖ folgen-
den Verpflichtung keine Verfügung erlassen, womit sie eine Rechtsverwei-
gerung beging. Ob sie verpflichtet gewesen wäre, als Reaktion auf das
(verspätete) Gesuch um Erlass einer Verfügung vom 8. Juni 2020 einen
Nichteintretensentscheid in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlas-
sen, kann damit offenbleiben. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde der
Beschwerdeführerinnen ist entsprechend gutzuheissen.
8.5 Heisst das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweigerungsbe-
schwerde gut, weist es die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vor-
instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den recht-
mässigen Zustand herzustellen, gibt es grundsätzlich nicht; insbesondere
darf das Gericht – unter Vorbehalt von speziellen Konstellationen – nicht
anstelle der das Recht verweigernden Behörde entscheiden, würden
dadurch doch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der
Verfahrensbeteiligten verletzt (BVGE 2008/15 E. 3.1.2 und 2009/1 E. 4.2).
Da keine solche spezielle Konstellation vorliegt, ist der Antrag der Be-
schwerdeführerinnen, die Vorinstanz anzuweisen, den vollständigen Zu-
gang zu den betroffenen Dokumenten zu gewähren, abzuweisen. Jedoch
ist die Vorinstanz aufzufordern, den Beschwerdeführerinnen ohne Verzug
– und jedenfalls innert 20 Tagen ab Erhalt dieses Urteils (vgl. Art. 15 Abs. 3
BGÖ) – entweder den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumen-
ten zu gewähren (unter Vorbehalt der von den Beschwerdeführerinnen ak-
zeptierten Anonymisierung von Personendaten) oder in Abweichung von
der Empfehlung des EDÖB das Recht auf Zugang der Beschwerdeführe-
rinnen mittels einer anfechtbaren Verfügung einzuschränken.
8.6 Da für die Erledigung der Rechtsverweigerungsbeschwerde damit
keine materielle Auseinandersetzung mit der Frage das Zugangs zu den
betroffenen amtlichen Dokumenten notwendig ist, sind die Anträge der Vor-
A-3215/2020
Seite 18
instanz um Beiladung der beiden von der Offenlegung betroffenen Unter-
nehmen abzuweisen, ebenso der Antrag der Beschwerdeführerinnen, den
EDÖB zu einer Stellungnahme einzuladen.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrens-
kosten werden unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist als vollständiges Obsiegen
der Beschwerdeführerinnen zu werten, weshalb keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 2'000.– ist den Beschwerdeführerinnen nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Die Vorinstanz
trägt als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten.
9.2 Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da
nicht davon auszugehen ist, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführe-
rinnen aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten
erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG) und die Vorinstanz keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
A-3215/2020
Seite 19