Decision ID: 229a152b-eb96-5a06-8bcc-61f4678125c3
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin bewohnt als Mieterin ein Reiheneinfamilienhaus, in dem sie
elf Katzen hält, die zwischen zwei und zehn Jahre alt sind. Das Grundstück liegt in der
Wohnzone (Thunstetten Gbbl. Nr. C._).
Mit Schreiben vom 28. April 2017, betitelt mit "Feststellung widerrechtlicher Zustand", teilte
die Gemeinde Thunstetten der Beschwerdeführerin mit, dass sie aufgrund der Begehung
vom 12. April 2017 sowie eines im Internet gefundenen Spendenaufrufs der
RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 2
Beschwerdeführerin davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin ein Tierheim betreibe.
Zonenkonform sei nur die hobbymässige Tierhaltung. Gemäss einem Entscheid der BVE
vom 12. März 20101 sei das Halten von mehr als acht Katzen auf einem Bauernhof nicht
als aussergewöhnlich, in besiedeltem Gebiet hingegen als problematisch einzustufen. Das
Halten von ein bis zwei Katzen dürfte jedoch typisch sein. Die Gemeinde gab der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme und teilte ihr mit, sie habe die
Möglichkeit, ein nachträgliches Baugesuch zur Führung eines Tierheims einzureichen oder
den Katzenbestand zu reduzieren. Andernfalls werde die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands verfügt. Die Beschwerdeführerin bestritt, dass sie ein Tierheim
führe und erklärte, dass sämtliche Katzen ihr gehörten.
2. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 24. Mai 2017 ordnete die Gemeinde
Thunstetten an, dass die Beschwerdeführerin für den Betrieb des Tierheims bis am 30.
Juni 2017 ein nachträgliches Baugesuch einreichen müsse. Andernfalls müsse die
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands eingeleitet werden, das heisse, der
Katzenbestand müsse gemäss Entscheid der BVE verkleinert werden. Als Termin für diese
Massnahme setzte sie den 31. August 2017 an. Gleichzeitig drohte sie Straffolgen an und
konkretisierte die Ersatzvornahme.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 20. Juni 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt, die Verfügung sei aufzuheben. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, alle
Katzen gehörten ihr und ihrer Tochter. Seit November 2015 betreue sie keine heimatlosen
Tiere mehr. Der Eintrag " Katzenasyl " auf der Facebookseite stamme noch aus dem Jahr
2014. Sie habe nur bis 2016 Spenden erhalten, und zwar in Form von Sachspenden wie
Kratzbäume, Futternäpfe, Decken etc. und indem Tierärzte die Rechnung erlassen hätten.
Sie betreibe keine gewerbsmässige Tierhaltung. Die Katzen hätten keinen freien Auslauf,
sondern befänden sich im Haus, in einem ausbruchsicheren Aussengehege oder auf dem
gesicherten Balkon. Es entstünden keine Verunreinigungen oder Schäden auf
Nachbargrundstücken. Zur Verhinderung von Lärmbelästigungen in der Nacht seien nachts
alle Katzen im Haus. Anlässlich der Hausdurchsuchung sei ihr vom Veterinärdienst eine
1 RA Nr. 110/2009/152, betreffend Verfügung der Gemeinde Heimberg
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vorbildliche Katzenhaltung bestätigt worden. Es wäre nicht möglich, für acht erwachsene
Katzen, wovon zwei medizinische Probleme hätten, innert drei Monaten einen Lebensplatz
zu finden, da ältere Tiere schwer vermittelbar seien.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit
Stellungnahme vom 7. Juli 2017 die Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, die
Beschwerdeführerin habe gegenüber der Polizei erklärt, dass sich nur drei Katzen in ihrem
Eigentum befänden und dass sie Spenden erhalten habe. Der Tierbestand in der
Liegenschaft E._strasse müsse daher auf drei Katzen reduziert werden. Der von
Amtes wegen beteiligte Grundeigentümer nahm mit Eingabe vom 19. Juli 2017 Stellung,
ohne einen Antrag zu stellen. Er hielt fest, anlässlich der Vermietung sei ihm bekannt
gewesen, dass die Beschwerdeführerin eigene Katzen halte und darüber hinaus noch der
einen oder andern heimatlosen Katze temporäres Asyl gewähren möchte. Als er die
Liegenschaft mit der Familie selber bewohnt habe, habe er selber zeitweise bis zu vier
Katzen und einen Hund gehalten und daher keinen Grund gesehen, der gegen die
Katzenhaltung der Beschwerdeführerin spreche, solange beim Mietobjekt keine Schäden
entstünden. Er habe ihr auch das Erstellen eines Katzengeheges erlaubt, sie jedoch auf
die baurechtlichen Vorgaben hingewiesen.
Auf Nachfrage des Rechtsamtes, ob die Vorakten vollständig seien, reichte die Gemeinde
mit E-Mail vom 11. Juli 2017 Fotos ein, die sie in Zusammenhang mit diesem und früheren
baupolizeilichen Verfahren gemacht hat (Katzengehege, Deponie Katzenstreu auf
Kompost, Hausdurchsuchung). Zudem holte das Rechtsamt eine telefonische Auskunft
beim kantonalen Veterinärdienst ein und stellte die Telefonnotiz den Beteiligten zu.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Baubewilligungspflicht / Tierheim
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Bau-
bewilligung ausgeführt, verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der
Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sie setzt sodann der jeweiligen Grundeigentümerschaft
eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter
Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung
wird aufgeschoben, wenn der oder die Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein
Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG).
b) Baubewilligungspflichtig ist nicht nur das Erstellen von Bauten und Anlagen, sondern
auch eine Zweckänderung bzw. Umnutzung von bestehenden Bauten und Anlagen (vgl.
Art. 1a Abs. 2 BauG). Der Betrieb eines Tierheims berührt die Zonenvorschriften und ist in
Bezug auf die Erschliessung und die umweltrechtlichen Auswirkungen (Lärm- und
Geruchsimmissionen) relevant. Ein solches Bauvorhaben muss somit vorgängig auf die
Übereinstimmung mit den anwendbaren Vorschriften geprüft werden.4 Die Umnutzung
einer Wohnliegenschaft zu einem Tierheim oder einer Tierpension ist daher
baubewilligungspflichtig. Hinzu kommt, dass die gewerbliche Tierhaltung eine Bewilligung
nach der Tierschutzgesetzgebung voraussetzt (Art. 6 f. TSchG5 i.V.m. Art. 101 ff. TSchV6).
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 24 5 Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) 6 Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1)
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Als gewerbsmässig gelten das Handeln mit und Halten, Betreuen oder Züchten von Tieren
mit der Absicht, für sich oder für Dritte ein Einkommen oder einen Gewinn zu erzielen oder
die eigenen Unkosten oder die Unkosten Dritter zu decken; die Gegenleistung muss dabei
nicht in Geld erfolgen (Art. 2 Abs. 3 Bst. a TSchV). Eine kantonale Bewilligung benötigt,
wer ein Tierheim mit mehr als fünf Pflegeplätzen betreibt, wer gewerbsmässig
Tierbetreuungsdienst für mehr als fünf Tiere anbietet, pro Jahr mehr als 20 Katzen oder
fünf Würfe Katzenwelpen abgibt, und wer gewerbsmässig Heimtiere züchtet oder hält (Art.
101 TSchV).
c) Es ist streitig, ob die Beschwerdeführerin ein Tierheim betreibt. Der kantonale
Veterinärdienst hat am 12. April 2017 eine Kontrolle vor Ort durchgeführt. Er geht davon
aus, dass alle elf Katzen der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter gehören. Die
Beschwerdeführerin habe erklärt, dass sie am früheren Wohnort auch für den
Tierschutzverein Katzen bei sich aufgenommen habe, bis sie an einen neuen Platz
vermittelt werden konnten. Seit dem Umzug in die jetzige Wohnung mache sie dies nicht
mehr. Bei den Katzen habe es in den letzten Jahren keine Zugänge oder Abgänge
gegeben, was typisch für ein Tierheim wäre. Nach Ansicht des Veterinärdienstes besteht
keine nach TSchG bewilligungspflichtige Katzenbetreuung.
Der Auffassung des Veterinärdienstes kann gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin
konnte nach eigenen Angaben während 10 Jahren (bis im Herbst 2015) nur sechs
heimatlose Katzen an einen Lebensplatz vermitteln. Eine derart tiefe Vermittlungsquote
deutet nicht auf eine gewerbsmässige Tierhaltung bzw. -vermittlung hin. Ob die
Beschwerdeführerin in der Vergangenheit temporär heimatlose Katzen bei sich
aufgenommen und Spenden erhalten hat, spielt aber keine Rolle; massgebend ist nur die
aktuelle Situation. Anhand der eingereichten Impfausweise der Katzen und der
Tierarztrechnungen kann nachvollzogen werden, dass die heutigen elf Katzen schon
jahrelang bei der Beschwerdeführerin leben. Es gibt keine Hinweise, dass die
Beschwerdeführerin am jetzigen Wohnort weiterhin fremde Katzen zur Pflege aufnimmt
oder vermittelt. Da die Katzen kastriert sind, handelt es sich auch nicht um einen
Zuchtbetrieb im Sinne des TSchG. Es liegt keine bewilligungspflichtige Umnutzung zu
einem Tierheim vor.
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3. Zonenkonformität
a) Zu prüfen ist, ob die Haltung von elf Katzen in der Wohnzone zonenkonform ist.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG7 müssen Bauten und Anlagen dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen. Bauten und Anlagen dürfen nicht zu Einwirkungen auf die
Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen (Art. 24 Abs. 1 BauG). Nur
Immissionen, die mit der zonengemässen Nutzung verbunden sind, müssen geduldet
werden (vgl. Art. 89 Abs. 2 BauV8). Nach Art. 16 GBR9 ist die Wohnzone der Wohnnutzung
und stillem Gewerbe vorbehalten. Es gilt die Lärmempfindlichkeitsstufe ES II.
b) Die Zonenvorschriften sind generell und abstrakt formuliert. Entscheidend ist, ob mit
der betreffenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über das
hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist. Ziel der
Zonenfestlegung ist es, Nutzungskonflikte möglichst nicht aufkommen zu lassen und
Bauten oder Nutzungen zu verhindern, die mit dem Charakter der Wohnzone nicht
vereinbar sind. Erst in einer zweiten Beurteilungsstufe ist ‒ insbesondere gestützt auf das
Umweltschutzrecht ‒ zu prüfen, ob die streitige Nutzung auch hinsichtlich der konkreten
Immissionen mit der Wohnnutzung vereinbar ist.10 Wohngebiete sollen von schädlichen
oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung (wozu auch üble Gerüche zählen),
Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden (Art. 3 Abs. 3 Bst. b RPG; vgl.
auch Art. 1, 7, 11 USG11). Tierhaltung gilt in der Wohnzone so lange als zonenkonform, als
von den Tieren keine störenden Immissionen verursacht werden. Nach bernischem Recht
ist die gewerbsmässige Tierhaltung in Wohnzonen untersagt (Art. 90 Abs. 2 BauV). Das
hobbymässige Halten einzelner Haustiere gilt hingegen als Bestandteil der Wohnnutzung
und ist in bestimmten Massen zonenkonform. Die Gerichtspraxis hat bei Hunden das
Halten von bis zu drei ausgewachsenen Tieren und allfälligen Welpen als zonenkonform
beurteilt.12 Während bei Hunden vor allem die Lärmimmissionen (Gebell) ins Gewicht
fallen, verursachen freilaufende Katzen Immissionen dadurch, dass sie auch
Nachbargrundstücke aufsuchen, dort Kot hinterlassen bzw. in Beeten vergraben oder ihr
7 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 8 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 9 Baureglement 2007 der Gemeinde Thunstetten 10 BGer 1C_538/2011 vom 25. Juni 2012, E. 5.1.1 11 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 12 BVR 1994 S. 230 E. 3 b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 24 N. 31 Bst. e mit weiteren Beispielen
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Revier markieren. Lärmimmissionen entstehen hauptsächlich durch nächtliche
Revierkämpfe oder in der Paarungszeit. Ein gewisses Mass solcher Immissionen ist zu
dulden.
c) Der von der Gemeinde angeführte Entscheid der BVE vom 12. März 201013 betraf die
private Haltung von acht Katzen, die alle freien Auslauf hatten. Das Grundstück lag in einer
Siedlung mit verdichteter Überbauung, welche vor allem aus Reiheneinfamilienhäusern
bestand. Die BVE erwog, dass das Halten von acht Katzen in dicht besiedeltem Gebiet als
problematisch einzustufen sei. Typischerweise würden in einem Teil der Haushalte ein bis
zwei Katzen gehalten. Die Gemeinde erachte drei bis vier Katzen pro Familie als
zonenkonform. Diese Einschätzung sei nicht zu beanstanden, dürfte aber die oberste
Grenze dessen darstellen, was in einer verdichteten Siedlung als zonenkonform
bezeichnet werden könne. Die acht Katzen mit freiem Auslauf verursachten Immissionen
auf Nachbargrundstücken, die nicht mehr zonenkonform seien. Sofern diese Immissionen
durch geeignete Massnahmen auf ein zonenkonformes Mass reduziert werden könnten,
müsse der Tierbestand nicht reduziert werden (E. 3 c). Im erwähnten Entscheid hatte die
Gemeinde als Massnahmen angeordnet, dass jeweils nur zwei Katzen gleichzeitig freier
Auslauf gewährt werden dürfe. Der gleichzeitige Aufenthalt von mehr als zwei Katzen im
Freien dürfe nur in einem vollständig geschlossenen und ausbruchsicheren Gehege
erfolgen. Die BVE bestätigte diese Massnahme grundsätzlich, setzte aber die Anzahl
Katzen, denen gleichzeitig freier Auslauf gewährt werden darf, auf drei Tiere fest.
Vorliegend hat die Gemeinde Thunstetten verfügt, dass der Katzenbestand gemäss
Entscheid der BVE verkleinert werden müsse, aber keine konkrete Zahl genannt. Dass
eine Reduktion auf drei Tiere verlangt wird, ergibt sich erst aus Ziffer 7 der Begründung.
Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass pro Haushalt drei bis allenfalls vier
Katzen, die freien Auslauf haben, zonenkonform sind. Entscheidend ist somit, ob es sich
um reine Hauskatzen oder "Freigänger" handelt. Die hier zu beurteilende Situation
unterscheidet sich deshalb grundlegend von derjenigen im Entscheid vom 12. März 2010.
Während im zitierten Fall ursprünglich alle acht Katzen unbeschränkt freien Auslauf hatten,
was zu nicht mehr zonenkonformen Immissionen führte, leben bei der Beschwerdeführerin
alle elf Katzen im Haus oder in gesicherten Aussenbereichen (Balkon, kleines Gehege).
Die elf Katzen der Beschwerdeführerin verursachen daher auf den Nachbargrundstücken
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RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 8
keine Immissionen. Da nachts alle Katzen im Haus sind, kommt es auch nicht zu
Lärmbelästigungen durch Revierkämpfe mit anderen Katzen. Im Entscheid der BVE von
2010 wurde die Rechtmässigkeit (Zonenkonformität) dadurch hergestellt, dass jeweils nur
drei der acht Katzen gleichzeitig freien Auslauf erhalten dürfen. Der Tierbestand musste
aber nicht reduziert werden. Im vorliegenden Fall, wo keine einzige Katze freien Auslauf
hat, besteht insofern keine Rechtswidrigkeit.
d) Ein unrechtmässiger Zustand kann auch durch Geruchsemissionen verursacht
werden, wenn beispielsweise zu viele und/oder mangelhaft gereinigte Katzenkistli im
Aussenbereich stehen oder verunreinigte Katzenstreu unsachgemäss draussen abgelagert
wird. Gemäss Auskunft des Veterinärdienstes war anlässlich der Kontrolle
vorschriftsgemäss für jede Katze ein Katzenkistli vorhanden. Diese seien im ganzen Haus
und im Aussenbereich (Balkon, Gehege) verteilt und hygienisch einwandfrei gewesen. Es
bestehen keine Hinweise, dass sich daran etwas geändert hätte und Anlass zu
Beanstandung gäbe.
e) Zusammenfassend ist die Haltung von elf eigenen Katzen, die keinen freien Auslauf
haben, nicht zonenwidrig. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV14). Bei diesem Ausgang des Verfahrens
dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde durch. Der Gemeinde können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG).
b) Die Beschwerdeführerin war nicht anwaltlich vertreten und hat daher keinen
Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG).
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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