Decision ID: 3e303eee-397e-4424-a04c-3c08aab5379e
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen, Tiefbauamt, schrieb im Amtsblatt
Nr. 25 vom 21. Juni 2010 das Projekt "Kantonsstrasse Nr. 13, Gams, Sanierung
Haagerstrasse" im offenen Verfahren aus. Insgesamt reichten fünf Unternehmungen
bzw. Arbeitsgemeinschaften ein Angebot ein. Nach dem Leistungsverzeichnis umfasste
das Projekt vier Aufträge, nämlich die Strassensanierung (Auftrag 1), die
Meteorwasserleitung der Gemeinde (Auftrag 2), die Elektroanlagen (Auftrag 3) sowie die
Hydrantenleitung (Auftrag 4). Die Offertsummen der eingereichten Angebote betrugen
zwischen Fr. 1'846'329.50 und Fr. 2'423'532.35 für die gesamten Leistungen, d.h. für
alle vier Aufträge. Für die Arbeitsgattung "Belagssanierung, Werkleitungsbau" (Auftrag
1) betrugen die Offertsummen zwischen Fr. 1'326'959.95 und Fr. 1'813'184.30. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien der Preis mit einer
Gewichtung von 50 %, die Erfahrung mit einer Gewichtung von 25 % und die Termine
mit einer Gewichtung von 15 % sowie die Qualität mit einer Gewichtung von 10 %
vermerkt.
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Mit Verfügung vom 31. August 2010 vergab das Baudepartement den Zuschlag für die
Strassensanierung (Auftrag 1) zum Preis von Fr. 1'445'165.90 der ARGE Haagerstrasse
Gams, bestehend aus der Hugo Dietsche AG, der Toldo AG, der Implenia Bau AG und
der W. Kressig AG. Zur Begründung wurde angeführt, das Angebot weise den
zweittiefsten Preis auf. Es habe mit den eingereichten Referenzen von Projekten in
vergleichbarem Umfang und dem Angebot einer Kaltmischfundationsschicht (KMF) die
höchstmögliche Punktzahl erreicht. Bezüglich Qualität habe die Anbieterin ein
umfassendes Konzept und einen kompletten technischen Bericht eingereicht, und mit
dem detaillierten Bauprogramm sei beim Kriterium Termine die maximale Punktzahl
erreicht worden. Die Zuschlagsverfügung wurde vom Tiefbauamt am 6. September
2010 versandt.
Mit Beschluss vom 6. September 2010 vergab der Gemeinderat Gams die
Baumeisterarbeiten für die Meteorwasserleitung (Auftrag 2) und die
Hydrantennetzerneuerung (Auftrag 4) in Anlehnung an den Zuschlag des kantonalen
Tiefbauamts ebenfalls der ARGE Haagerstrasse Gams, Hugo Dietsche AG/Toldo AG/
Implenia Bau AG/W. Kressig AG. Diese Verfügung wurde am 7. September 2010
versandt. Die Rohrlegearbeiten für die erste Etappe der Hydrantennetzerneuerung
wurden zum Preis von Fr. 190'973.30 der Arbeitsgemeinschaft Dürr Haustechnik AG/
W. Büchel AG, vergeben.
B./ Mit Eingabe vom 16. September 2010 erhob die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch
Bau AG gegen die Zuschlagsverfügungen des Baudepartements vom 31. August 2010
und des Gemeinderates Gams vom 6. September 2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügungen seien aufzuheben und die
Aufträge seien ihr zu vergeben, eventuell seien die Verfügungen aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen; ausserdem sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Sodann beantragte die Beschwerdeführerin, die
Beschwerdeverfahren gegen die beiden Verfügungen des Baudepartements und des
Gemeinderates Gams seien zu vereinen. Die Beschwerdeführerin rügte im
wesentlichen die Begründung der Verfügungen und die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Erfahrung".
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Die Beschwerdegegnerin äusserte sich mit Eingabe vom 21. September 2010, ohne
einen förmlichen Antrag zu stellen.
Das Baudepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 22. September 2010,
das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die
Beschwerde sei abzuweisen.
Mit Verfügung vom 23. September 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts
das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die
Verfügung des Baudepartements vom 31. August 2010 ab. Der Beschwerde gegen die
Verfügung des Gemeinderates Gams vom 6. September 2010 erteilte er mit
gleichentags ergangener Verfügung die aufschiebende Wirkung. Dem Antrag auf
Vereinigung der Beschwerden gab er nicht statt. Zur Begründung hielt er fest, es hätten
unterschiedliche Behörden den Zuschlag erteilt, und es handle sich um verschiedene
Aufträge, wobei nicht ersichtlich sei, ob bei den streitigen Zuschlägen dieselben
Aspekte eine ausschlaggebende Rolle gespielt hätten.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. Oktober 2010
zur vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung. Sie beantragte, die angefochtene
Submissionsverfügung des Baudepartements sei aufzuheben und der Auftrag sei ihr zu
vergeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Das Baudepartement nahm mit Eingabe vom 26. Oktober 2010 zur Vernehmlassung
der Beschwerdeführerin Stellung und hielt an seinem Antrag auf Abweisung der
Beschwerde fest. Die Beschwerdeführerin äusserte sich zu dieser Vernehmlassung
nicht mehr.
Die einzelnen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten werden, soweit wesentlich, in den

nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. a
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
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Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt
VRP). Die Beschwerdeschrift vom 16. September 2010 wurde rechtzeitig eingereicht
und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist daher im Grundsatz einzutreten.
2. Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Nach Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das
berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist. Die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote.
2.1. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis wiederholt
publiziert (vgl. statt vieler GVP 2000 Nr. 24 und 2006 Nr. 59; VerwGE B 2006/25 vom
12. April 2006 i.S. S. AG und B 2008/213 vom 21. April 2009 i.S. H. AG, publ. in:
www.gerichte.sg.ch). Eine Begründung ist ungenügend, wenn sie lediglich die Aussage
umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin
muss in der Begründung einer Verfügung - zwar kurz, aber immerhin - darlegen,
weshalb sie das Angebot einer bestimmten Unternehmung als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert. Die Anbieter müssen aufgrund der Verfügung bzw. deren
Begründung darüber in Kenntnis gesetzt werden, aus welchen Motiven die
Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert.
2.2. In der Begründung der Zuschlagsverfügung wurde dargelegt, inwiefern das
Angebot der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der einzelnen Zuschlagskriterien
bewertet wurde, und der Beschwerdeführerin wurde zudem die Bewertung der
einzelnen Offerten bekanntgegeben. Die Vorinstanz begründete die maximale
Bewertung des Kriteriums "Erfahrung" bei der Beschwerdegegnerin damit, dass diese
mit den eingereichten Referenzen von Projekten in vergleichbarem Umfang und dem
Angebot einer Kaltmischfundationsschicht (KMF) die höchstmögliche Punktzahl
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erreicht habe. Damit wurden der Beschwerdeführerin die Gründe, weshalb das
Angebot der Beschwerdegegnerin als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert wurde, in
hinreichender Genauigkeit und Vollständigkeit mitgeteilt. Der Einwand der
mangelhaften Begründung der Zuschlagsverfügung erweist sich daher als
unbegründet. Daher ist auch nicht weiter auf die Vorbringen einzugehen, die
Beschwerdeführerin habe nach Eröffnung der Zuschlagsverfügung nur oberflächliche
Angaben erhalten und die Vorinstanz habe kein Angebot für ein erläuterndes Gespräch
gemacht.
Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober 2010
Akteneinsicht und verlangte einen lückenlosen Einblick in die Offertunterlagen der
übrigen Bewerber. Der Beschwerdeführerin wurde aber im Rahmen der
Verfahrensleitung keine Einsicht in das detaillierte Leistungsverzeichnis der
Beschwerdegegnerin gewährt. Dies entspricht der ständigen Praxis des
Verwaltungsgerichts (vgl. VerwGE B 2010/158 bzw. B 2010/165 vom 9. November
2010, beide publiziert: in: www.gerichte.sg.ch).
3. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen
nicht befugt (vgl. statt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60).
3.1. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien,
darunter Preis, Qualität, Erfahrung sowie Sicherung des Ausbildungsstandes einer
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Berufsgattung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien
im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer
Gewichtung bekannt zu geben.
Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung
gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist
weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl.
statt vieler GVP 2006 Nr. 58).
3.2. Die Vorinstanz hat als Zuschlagskriterien den Preis mit einer Gewichtung von
50 %, die Erfahrung mit einer Gewichtung von 25 %, die Termine mit einer Gewichtung
von 15 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 10 % festgelegt und sie in den
Ausschreibungsunterlagen (S. 4) bekanntgegeben. In diesen wurde auch die Formel für
die Preisbewertung bekanntgegeben, ebenso wurde bei den Zuschlagskriterien
Erfahrung, Qualität und Termine vermerkt, auf welchen Schwerpunkt sich die
Vorinstanz stützen würde. Hinsichtlich Termine wurde auf die Aussagekraft des
Bauprogramms und bei der Qualität auf den technischen Bericht mit dem Beschrieb
der Bauabläufe und auf das PQM-Konzept hingewiesen. Bei der Erfahrung wurde
vermerkt, dass die Erfahrung/Refe-renzen der Unternehmung oder
Arbeitsgemeinschaft mit 10 %, die Erfahrung/Referenzen des Bauführers mit 5 % und
jene des Poliers mit 10 % gewichtet würden. Damit wurden die Zuschlagskriterien samt
Unterkriterien im Sinn Art. 34 Abs. 3 VöB korrekt bekanntgegeben.
3.3. Das Angebot der Beschwerdegegnerin für den Auftrag 1 (Strassensanierung)
wurde mit 381 Punkten und jenes der Beschwerdeführerin mit 362 Punkten bewertet,
wobei die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Preis aufgrund des günstigsten
Angebotspreises von Fr. 1'326'959.95 das Maximum von 200 Punkten und die
Beschwerdegegnerin aufgrund des Preises von Fr. 1'445'165.90 181 Punkte erzielte.
Bei den Zuschlagskriterien Qualität und Termine wurden die Verfahrensbeteiligten mit
der jeweiligen Maximalpunktzahl von 40 bzw. 60 identisch bewertet. Beim
Zuschlagskriterium Erfahrung erzielte die Beschwerdegegnerin das Maximum von
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100 Punkten, während das Angebot der Beschwerdeführerin mit 62 Punkten bewertet
wurde.
Gemäss der Tabelle über die Offertauswertung wurde das Kriterium Erfahrung bei der
Beschwerdegegnerin bei sämtlichen Unterkriterien mit dem Maximum bewertet, was
bedeutet, dass sowohl die Erfahrungen/Referenzen der Unternehmung bzw.
Arbeitsgemeinschaft als auch jene des Bauführers und des Poliers mindestens drei
Referenzobjekte mit ähnlichen Bauvorhaben umfassten. Bei der Beschwerdeführerin
wurden beim Unterkriterium Erfahrung/Referenzen der Unternehmung oder
Arbeitsgemeinschaft und des Bauführers zwei Referenzen mit ähnlichen Bauvorhaben
und beim Polier eine Referenz mit einem ähnlichen Bauprojekt angenommen. Dies
ergab die unterschiedliche Bewertung von 61 Punkten gegenüber deren 100 bei der
Beschwerdegegnerin.
Die Vorinstanz begründete die unterschiedliche Bewertung damit, im Formular
Eignungsprüfung sei zu den Referenzen festgehalten, dass vergleichbare
Referenzobjekte der letzten Jahre mit Angabe einer Kontaktperson sowie des
Ausführungsjahres anzugeben seien und dass es für die Vergleichbarkeit der
Referenzobjekte entscheidend gewesen sei, dass es sich um Arbeiten
innerorts (Werkleitungen) unter Verkehr im Strassen- und Werkleitungsbau entweder
mit einer Bausumme über 1 Mio. Franken oder mit Einbau einer KMF-Schicht handle.
Aus der Ausschreibung im Amtsblatt und den Ausschreibungsunterlagen sei
ersichtlich, dass der Einbau einer KMF-Schicht ein wesentlicher Bestandteil des
Angebotes sei, der relativ heikel sei und eine genügende Erfahrung voraussetze.
Zutreffend ist, dass der Einbau einer KMF im Amtsblatt wie auch in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vermerkt war. Der Hinweis auf die besondere
Belagsart in der Ausschreibung im Amtsblatt wies darauf hin, dass es sich dabei aus
der Sicht der Vorinstanz um einen wesentlichen Teil des Auftrags handelte, unabhängig
vom finanziellen Anteil am gesamten Auftrag.
Auch im Leistungsverzeichnis wurde detailliert auf die KMF-Belagsarbeit hingewiesen.
Dabei wurde vermerkt, dass die Produkteeigenschaften mit Probemischungen
nachgewiesen werden müssen und dass diese sowie die notwendigen
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Laboruntersuchungen inkl. Probeentnahmen für die Rezepte in die Einheitspreise
einzurechnen seien. Im Leistungsverzeichnis wurden dazu verschiedene technische
Einzelheiten vorgegeben (S. 64 und 65). Die Hinweise auf den Nachweis der
Produkteeigenschaften und von Laboruntersuchungen lassen erkennen, dass es sich
um eine Belagsarbeit handelt, welche unmittelbar während des Einbaus überprüft
werden muss. Unter diesen Umständen ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz bei der Beurteilung der Referenzen und der Erfahrung dem Aspekt
der Erfahrung im Einbringen von Kaltmischfundationsbelägen grosses Gewicht
beimisst. Insbesondere ist im Hinweis auf die KMF-Belagsarbeiten nicht nur ein vager
Hinweis zu erblicken, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird. Auch kann die
Gewichtung dieses Aspekts nicht als neues Eignungs- oder Zuschlagskriterium
betrachtet werden. Der Einbau von KMF-Belägen war wesentlicher Teil der
ausgeschriebenen Leistungen, worauf klar hingewiesen wurde. Wenn Referenzen bzw.
Erfahrungen in Bezug auf die konkreten Leistungen gewichtet werden, ist dies
naheliegend. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Leistung wertmässig nur
einen relativ geringen Teil des gesamten Auftrags umfasste. Die Vorinstanz war nicht
gehalten, all jene Aspekte in den Ausschreibungsunterlagen genau aufzuführen, auf die
sie im Rahmen der Offertprüfung besonderes Gewicht legt. Es ist hinreichend, in der
Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen anzuführen, ob die Referenzen
bzw. die Erfahrung schwergewichtig mittels Beurteilung von bereits ausgeführten
Objekten oder anhand der konkreten Erfahrung des eingesetzten Personals gewichtet
wird. Im übrigen hält die Beschwerdeführerin selber fest, dass es sich bei einem KMF-
Belag um ein noch wenig erprobtes Verfahren handelt, was ebenfalls einen sachlichen
Grund darstellt, diesem Aspekt bei der Gewichtung der Erfahrung bzw. der Referenzen
grosses Gewicht beizumessen.
Die Beschwerdegegnerin hat für sämtliche Partner der Arbeitsgemeinschaft
Referenzlisten sowie Aufstellungen über das verantwortliche Personal mit der
entsprechenden Zuordnung der Referenzobjekte eingereicht. Insbesondere geht aus
diesen hervor, dass die Toldo Strassen- und Tiefbau AG als Mitglied der
Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdegegnerin verschiedene Objekte mit dem Einbau
eines KMF-Belags ausführte. Einzig von der ARGE-Partnerin Kressig AG sind keine
entsprechenden Unterlagen vorhanden.
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Ebenso sind bei der Beschwerdeführerin ausführliche Angaben über die
verantwortlichen Personen sowie deren Referenzobjekte in den Offerten enthalten.
Zutreffend ist aber, dass die Beschwerdeführerin keine spezifischen Referenzobjekte
mit Elementen eines KMF-Einbaus angab. Dass die Unternehmen der
Beschwerdeführerin und deren Personal allgemein im Bereich Strassenbau/
Werkleitungsbau versiert und erfahren sind und in anderen Vergabeverfahren sehr gut
bewertet wurden, wurde von der Vorinstanz nicht bestritten oder in Frage gestellt.
Ebenso ist es zulässig, bei der Bewertung von Referenzen auf Vergleichsobjekte
abzustellen, die volumen- oder wertmässig eine ähnliche Grösse aufweisen wie die
ausgeschriebene Leistung. Darin ist keine Diskriminierung kleinerer Betriebe zu
erblicken. Solche Differenzierungen sind vielmehr sachlich gerechtfertigt und geboten.
3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gewichtung des Kriteriums
Erfahrung/Referenzen nicht als Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens
qualifiziert werden kann. Daraus folgt, dass die Bewertung der Offerte in diesem
Streitpunkt nicht zu beanstanden ist.
3.5. Im vorliegenden Fall waren die Aufträge 1 bis 4 in den Ausschreibungsunterlagen
gemeinsam aufgeführt und in einem gemeinsamen Leistungsverzeichnis vermerkt. In
den Ausschreibungsunterlagen wurde nirgends darauf hingewiesen, dass die Aufträge
getrennt vergeben werden können. Insbesondere wurde auch nirgends darauf
hingewiesen, dass nur der Auftrag 1 von der kantonalen Behörde und die Aufträge 2, 3
und 4 von der Gemeinde Gams vergeben werden. Sämtliche Anbieterinnen haben das
Leistungsverzeichnis vollständig ausgefüllt und eine Offerte für sämtliche vier
Teilaufträge eingereicht. Das Baudepartement nahm im Beschwerdeverfahren
betreffend Auftrag 1 ausschliesslich zu seiner eigenen Vergabe Stellung. Den Akten des
Baudepartements ist zwar zu entnehmen, dass die Offertsummen der eingereichten
Angebote für die verschiedenen Aufträge aufgeteilt wurden und die Anteile für den
Auftrag 1 der kantonalen Behörde und jene für die Aufträge 2 - 4 der Gemeinde Gams
zugeordnet wurden. Es wurden aber für sämtliche vier Aufträge dieselben
Zuschlagskriterien vermerkt. Wie diese hinsichtlich der Aufträge 2 und 4 gewertet
wurden, ergibt sich aus den vorliegenden Akten nicht, weder aus jenen des
Baudepartements noch aus jenen des Gemeinderats Gams. Dieser ging offenbar
davon aus, dass sämtliche Arbeiten ein und derselben Unternehmung bzw.
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Arbeitsgemeinschaft vergeben werden müssen, weshalb er sich an den
Vergabeentscheid des Baudepartements anlehnte. Die Beschwerdeführerin bestreitet,
dass eine technische Notwendigkeit zur Vergabe an eine einzelne Unternehmung
besteht. Wie es sich damit verhält, kann das Verwaltungsgericht aufgrund der
vorliegenden Akten nicht beurteilen. Jedenfalls enthalten die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen nicht den geringsten Anhaltspunkt, dass die Aufträge
aufgeteilt und die Aufträge 2 bis 4 von der Gemeinde Gams vergeben werden. Der
Umstand, dass sämtliche Aufträge in ein und demselben Leistungsverzeichnis
aufgeführt waren und die Anbieterinnen für sämtliche Aufträge ein Angebot einreichen
mussten (jedenfalls wurden Angebote nur für einzelne Aufträge nicht ausdrücklich
zugelassen), deutet darauf hin, dass die Aufträge gesamthaft vergeben werden sollten.
In diesem Fall ist aber eine Aufteilung der Zuständigkeit auf das Baudepartement und
den Gemeinderat nicht nachvollziehbar.
Die Prüfung der Offerten, soweit sie die Aufträge 2 und 4 betreffen, ist nicht
nachvollziehbar. Es liegen keine Bewertungsunterlagen vor, weder solche der
Gemeinde noch solche des Baudepartements. Falls die Aufträge gesamthaft zu
vergeben waren, hätten die Offerten von ein und derselben Behörde oder vom
Baudepartement und dem Gemeinderat gemeinsam nach einheitlichen Kriterien
gewertet werden müssen, wie dies in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt
wurde und von den Anbieterinnen nach Treu und Glauben erwartet werden durfte. Die
Offertprüfung bzw. Bewertung durch das Baudepartement ist lediglich in bezug auf den
Auftrag 1 für die Strassensanierung nachvollziehbar und sachgerecht. Dabei sind im
Beschwerdeverfahren namentlich die Erfahrung bzw. die Referenzen im Bereich eines
spezifisch strassenbautechnischen Elementes umstritten, nämlich der Gewichtung der
Erfahrung im Bereich Kaltmischfundation. Inwiefern dieser Aspekt bei den Aufträgen 2
und 4 überhaupt relevant ist, lässt sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Falls
die Vergabe der Aufträge 2 bis 4 in Anlehnung an den Auftrag 1 hätte vergeben werden
sollen, so hätte dies in der Ausschreibung klar bekannt gemacht werden müssen.
Eine Anlehnung der Vergabe der Gemeinde an jene des Baudepartements mag zwar
nachvollziehbar erscheinen, genügt aber den in der Ausschreibung bekanntgegebenen
Bedingungen und Zuschlagskriterien nicht. Entweder sind die Aufträge zu trennen und
die Offerten getrennt zu prüfen und zu vergeben, oder es ist eine gemeinsame
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Auftragsvergabe vorzunehmen, wobei sämtliche Teilbereiche der Offerte nach den
dafür vorgesehenen Kriterien geprüft werden müssen und eine einheitliche Vergabe
vorgenommen werden muss. Auch ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht
nachvollziehbar, nach welchen Kriterien die Aufteilung in einen kantonalen Teil und in
einen Anteil der Gemeinde erfolgte. Es kommt hinzu, dass eine Trennung der Aufträge
offenbar doch möglich ist; jedenfalls wurde der Auftrag 3 vom Gemeinderat Gams noch
nicht vergeben.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Begründung des Zuschlags für die Aufträge 2 und 4
nicht nachvollziehbar ist bzw. im Widerspruch zu den bekanntgegebenen
Zuschlagskriterien steht. Aufgrund der vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, weshalb
das Angebot der Beschwerdegegnerin für die Auftragsteile 2 bis 4 das wirtschaftlich
günstigste ist. Damit ist die Zuschlagsverfügung des Gemeinderates Gams vom 6.
September 2010 bezüglich der Aufträge 2 und 4 aufzuheben (vgl. Urteil B 2010/225).
3.6. Der Beschwerde gegen den Zuschlag für den Auftrag 1 wurde keine
aufschiebende Wirkung erteilt. Eine Mitteilung nach Art. 37 Abs. 2 VöB über die
Vergabe des Auftrags 1 wurde bisher dem Verwaltungsgericht nicht übermittelt. Somit
ist davon auszugehen, dass jener Vertrag noch nicht abgeschlossen wurde.
Da aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich ist, ob die Aufträge zwingend
gemeinsam zu vergeben sind oder aufgeteilt werden können, ist auch die
Zuschlagsverfügung des Baudepartementes aufzuheben, obwohl sich die Bewertung
hinsichtlich des Auftrags 1 soweit ersichtlich nicht als fehlerhaft erweist. Allerdings ist
offen, ob eine gemeinsame Vergabe zwingend ist. Muss dies bejaht werden, stellt sich
die Frage, ob eine Aufteilung auf verschiedene Vergabebehörden zulässig und wie die
einzelnen Teilaufträge zu bewerten sind. Anhand der vorliegenden
Ausschreibungsunterlagen erweist sich jedenfalls eine Aufteilung der Aufträge ohne
differenzierte Bewertung als unzulässig. Entweder können die Aufträge nach Massgabe
der unterschiedlichen Leistungen separat vergeben werden, oder es ist in der
Ausschreibung darauf hinzuweisen, dass und aus welchen Gründen die Aufträge von
verschiedenen Behörden zu vergeben und die Aufträge 2 bis 4 zwingend derselben
Anbieterin zuzuschlagen sind, die den Auftrag 1 erhält.
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Daraus folgt, dass die Zuschlagsverfügung vom 31. August 2010 aufzuheben ist. Die
zuständige Behörde bzw. die zuständigen Behörden haben die Ausschreibung im
Sinne der Erwägungen zu ergänzen. In der Ausschreibung im Amtsblatt wurde
ausschliesslich das Baudepartement als Vergabebehörde angeführt. Dass auch der
Gemeinderat Gams mitwirkt, war nicht ersichtlich. Die Mitwirkung zweier Behörden
stellt somit eine Ergänzung der im Amtsblatt publizierten Ausschreibung dar, weshalb
diese den Verfahrensbeteiligten als anfechtbare Verfügung zu eröffnen ist. Diese
Ergänzung hat sich aber auf die Verfahrensbeteiligten zu beschränken. Diesen
gegenüber ist transparent darzulegen, ob und weshalb die Aufträge bzw. die vier
Teilaufträge gemeinsam oder separat vergeben werden und ob von unterschiedlichen
Behörden bzw. allenfalls gemeinsam vom Baudepartement und vom Gemeinderat
Gams darüber entschieden wird. Das Baudepartement bzw. allenfalls das
Baudepartement und der Gemeinderat Gams gemeinsam haben den
Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, geänderte Offerten einzureichen. Diese
sind nach den bekanntgegebenen oder neu bekanntzugebenden Kriterien neu zu
prüfen, und es ist ein neuer Entscheid über den Zuschlag bzw. allenfalls über die
Zuschläge für die einzelnen Teilaufträge zu fällen.
4. Dieser Ausgang des Verfahrens entspricht einem Schutz der Beschwerde.
Dementsprechend gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten
der Vorinstanz. Die Beschwerdegegnerin hat sich am Beschwerdeverfahren nicht
beteiligt bzw. keinen förmlichen Antrag gestellt. Daher sind die Kosten dem Staat
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3
VRP). Eine Gebühr von Fr. 8'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12).
Die Gebühr der Verfügung vom 23. September 2010 von Fr. 1'000.-- wurde der
Beschwerdeführerin auferlegt. Diese Kostenauflage ist aufzuheben, da der Vertrag
noch nicht abgeschlossen wurde. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- ist
der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98
Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zuzügl. MWSt ist
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angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75).
Demnach hat das Verwaltungsgericht