Decision ID: 806c8c4d-6fdb-591f-8fa2-0238a634cca5
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL
(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen
Dienstleistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000
("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung")
mit dem Projekttitel "(1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für In-
formatik und Telekommunikation (nachfolgend: Bedarfsstelle) im offenen
Verfahren aus (Meldungsnummer 780633; Projekt-ID 100648).
Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb
umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung):
"Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versor-
gung mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Die-
se Datentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet.
Einerseits als Vorleistung für die durch das BIT als interner Leistungserbrin-
ger erbrachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Leis-
tungserbringer in der Bundesverwaltung als ‚Wholesale-Produkt‘. Als weitere
optionale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsslungen auf
aller Managed Services, sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu be-
schaffenden Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung
der bestehenden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb
der Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfän-
ger sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus
diesen Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014
– 2018, optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Beschaf-
fungsvorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (...):
Los 1: Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 wer-
den bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise
100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed-Service-Instanzen an existierenden
Standorten (...) zugeschlagen. Die dafür vorgesehene Liste der initial zuge-
schlagenen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird vor Vertragsunter-
zeichnung offengelegt. Die Preise für die Managed-Service-Instanzen des
Erstzuschlags entsprechen den von den selektierten Lieferanten offerierten
Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht Teil des Erstzuschlags, da diese
Standorte voraussichtlich mit den bestehenden bundeseigenen Glasfasern
erschlossen werden. Weitere Managed-Service-Instanzen können - je nach
Terminvorgaben - den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer
entweder direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens zugeschlagen
werden. Die selektierten Lieferanten stehen dabei zueinander in Konkurrenz;
ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht überschreiten.
Los 2: Standorte in den Ballungsgebieten Genf, Bern, Basel, Zürich (mit Los
1 übergreifend). Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los. Das
heisst, die Vergabebehörde behält sich vor, die als Option definierten Leis-
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tungen ganz, teilweise oder gar nicht zu beziehen. Falls ein Lieferant für
Los 2 selektiert wird, wird dieser bei der Vergabe von Los 2 markierte Mana-
ged-Service-Instanzen während der Vertragsdauer entweder direkt oder mit-
tels eines Mini-Tender Verfahrens für den Zuschlag mitberücksichtigt. Der
selektierte Lieferant von Los 2 steht dabei in Konkurrenz zu den selektierten
Lieferanten von Los 1; seine Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise
(gemäss den Preisblättern) nicht überschreiten. Die Standorte in Bern wer-
den voraussichtlich auch künftig mit den bundeseigenen Glasfasern er-
schlossen. Im Falle von Managed-Service-Instanzen des Loses 2 können
somit maximal drei selektierte Lieferanten im Rahmen eines Mini-Tenders
zueinander in Konkurrenz stehen.
Verhältnis von Los 1 zu Los 2: Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch
auch die Leistungen von Los 2 an, da das Los 2 eine Schnittmenge von Los
1 ist. Es ist hingegen zulässig, auch nur ein Angebot auf Los 2 anzubieten.
Falls ein Zuschlagsempfänger Los 1 und Los 2 gleichzeitig angeboten hat
und nun in Los 1 einen Zuschlag gewinnt, so wird das Angebot in Los 2 hin-
fällig. (...)"
Die Angebote waren bis zum 26. August 2013 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4
der Ausschreibung).
B.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass auf-
grund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elek-
tronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders
kritische Informations- und Kommunikationstechnik (IKT)-Infrastrukturen
für die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von
ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen er-
bracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht
handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre
Leistung gesamtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeug-
ten (vgl. Medienmitteilung der Bundesbehörden der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 5. Februar 2014). Mit gleichem Beschluss beauf-
tragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD), Fir-
men, welche diese Anforderungen nicht erfüllten, von laufenden Beschaf-
fungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschliessen.
C.
Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 807149), dass sie den Zuschlag 1.1 an die Swisscom (Schweiz)
AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von
Fr. 229'316'371.– erteilt habe. Der Preis setze sich aus dem Grundauftrag
im Wert von Fr. 11'339'821.– und der Option im Wert von
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Fr. 217'976'550.– zusammen. Die Vergabestelle begründete den Zu-
schlag damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien
gemäss Ausschreibungsunterlagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt die
Vergabestelle fest, der Zuschlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites An-
gebot alle technischen Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe.
Ebenfalls am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP
(Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 defi-
nitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Begründung
hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem An-
bieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Das Projekt werde
nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz.
D.
Gegen diese Verfügungen erhob die X._ GmbH (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Februar 2014 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Zuschlagsverfügung vom 5.
Februar 2014 sei aufzuheben, und es sei ihr der Zuschlag 1.1 aus dem
Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1, zu erteilen. Eventua-
liter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur vollständigen Bewertung des
Loses 1 zurückzuweisen. Sodann sei der Abbruch der Ausschreibung für
das Los 2 aufzuheben, und es seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu
erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Fortsetzung und zum Zu-
schlagsentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hin-
sicht beantragt die Beschwerdeführerin unter anderem die superproviso-
rische Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe ohne weitere Ver-
handlungen die Eignungskriterien in derart wesentlichen Punkten geän-
dert, dass die Beschwerdeführerin kurzerhand "ex nunc" von der Vergabe
ausgeschlossen worden sei. Dieses Verhalten der Vergabestelle verletze
das Gebot der Transparenz und das Prinzip der Gleichbehandlung von in-
ländischen und ausländischen Anbietern. Das Kriterium, wonach nur Fir-
men in mehrheitlich schweizerischem Eigentum und/oder unter Kontrolle
von Schweizern an Ausschreibungen zur IKT-Leistungserstellung des
Bundes zugelassen würden, verletze die grundlegendsten Bestimmungen
des WTO-Abkommens, des Bilateralen Abkommens zum öffentlichen Be-
schaffungswesen und des Schweizerischen Gesetzes- und Verfassungs-
rechts. Im Weiteren seien die neuen Eignungskriterien auch unverhält-
nismässig und der Bundesratsbeschluss könne sich nicht auf eine ausrei-
chende Grundlage stützen.
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Zur Frage ihrer Beschwerdelegitimation führt die Beschwerdeführerin
aus, sowohl der Abbruch des Verfahrens als auch der Ausschluss stellten
anfechtbare Verfügungen dar. Mit der Beschwerde könne sie bewirken,
dass die offenbar bereits durchgeführte Bewertung ihrer Offerte entweder
zum Zuschlag 1.1 oder 1.2 führe, weshalb sie ein aktuelles Rechtsschutz-
interesse an der Aufhebung der Verfügung vom 5. Februar 2014 habe.
Sie fechte auch die Abbruchverfügung in Bezug auf Los 2 an, obwohl sie
im Los 2 nicht mitgeboten habe. Wer einen der Zuschläge in Los 1 erhal-
te, dürfe bei den vorgesehenen "Mini-Tender"-Verfahren auch bei den
Standorten in Los 2 mitbieten. Diese "Mini-Tender"-Verfahren seien nur
möglich, wenn das Vergabeverfahren mit Bezug auf das Los 2 durchge-
führt werde. Werde für Los 2 der Abbruch verfügt, verliere sie die Garan-
tie, dass sie für die Erschliessung und den Betrieb der Standorte des Lo-
ses 2 mitbieten könne, wenn die Vergabe derselben anstehe. Im Ergebnis
sei sie sowohl betreffend den Zuschlag in Bezug auf Los 1, bestehend
aus den Teilen 1.1 und 1.2, als auch betreffend den Abbruch des Verfah-
rens in Bezug auf Los 2 zur Beschwerde legitimiert.
E.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 19. März 2014, es
sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde
abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das Verfahren sei auf
die Eintretensfrage zu beschränken und der Antrag der Beschwerdeführe-
rin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sollte das
Bundesverwaltungsgericht auf Eintreten befinden, so sei ein selbständig
anfechtbarer Zwischenentscheid zu erlassen und ihr sei anschliessend
eine angemessene Frist anzusetzen, um zum Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abschliessend Stellung zu nehmen und die voll-
ständigen Verfahrensakten einzureichen. Zur Begründung führt sie aus,
die Prozessvoraussetzungen seien nicht erfüllt und die Vorbringen der
Beschwerdeführerin seien über weite Strecken unzutreffend. Die Be-
schwerde richte sich letztlich gegen den Beschluss des Bundesrats, wo-
nach aus Gründen der Staatssicherheit nur inländische bzw. inländisch
beherrschte Anbieter mit der Konzipierung, Entwicklung und dem Betrieb
von Datentransportdienstleistungen im Inland für die Bundesverwaltung
betraut werden dürften. Dieser Bundesratsbeschluss stelle einen klassi-
schen Regierungsakt ("acte de gouvernement") dar, der angesichts sei-
nes genuin politischen Charakters einer richterlichen Überprüfung nicht
zugänglich sei. Weiter sei die Beschwerdeführerin auch mangels eines
praktischen Rechtsschutzinteresses nicht zur Beschwerde legitimiert,
denn ein praktisches Rechtsschutzinteresse könne nur in Bezug auf sol-
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che Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit Beschwerde erreicht
werden könnten. Vorliegend verbiete der Bundesratsbeschluss vom
29. Januar 2014 der Vergabestelle aber selbst im Falle einer vollständi-
gen Gutheissung der Beschwerdeanträge, die Arbeiten für den Daten-
transport an die anglo-amerikanisch beherrschte Beschwerdeführerin zu
erteilen.
F.
Mit Verfügung vom 21. März 2014 beschränkte die Instruktionsrichterin
den Schriftenwechsel vorerst auf die Eintretensfrage.
G.
Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom 15. April 2014 an ih-
ren Anträgen fest und beantragt die Abweisung des Rechtsbegehrens der
Vergabestelle auf Nichteintreten und die materielle Behandlung der Be-
schwerde. Sie kritisiert, das Vorgehen der Vergabestelle sei vollkommen
unverhältnismässig und willkürlich. Mit ihrem Antrag auf Nichteintreten
strebe die Vergabestelle an, dieses ohne gerichtliche Prüfung zu lassen,
was den Rechtsschutzgarantien der Verfassung, der EMRK und des GPA
widerspreche. Es spiele keine Rolle, ob die Vergabestelle die angefoch-
tenen Verfügungen nur auf Geheiss des Bundesrats erlassen habe. Der
Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 richte sich an die Vergabe-
stellen des Bundes, womit eine interne Anordnung vorliege, die sowohl
Elemente einer Verwaltungsverordnung wie auch Elemente einer konkre-
ten Dienstanweisung aufweise. Solche internen Anweisungen seien nicht
direkt anfechtbar. Es verbleibe aber die akzessorische Normenkontrolle,
oder die direkte Anfechtung der gestützt auf die Dienstanweisung erfolg-
ten Verfügung. Wenn der Bundesrat den Ausschluss der gerichtlichen
Prüfung gewollt hätte, hätte er da Verfahren an sich ziehen und die Ver-
fügung direkt erlassen müssen. Dies habe er aber nicht getan, sondern
sich mit einem Dienstbefehl an das EFD begnügt. Notverordnungen oder
–verfügungen hätte der Bundesrat unmittelbar gegenüber der Beschwer-
deführerin erlassen müssen. Auch der Ausschlussgrund gemäss Art. 32
Abs. 1 Bst. a VGG sei im Licht von Lehre und Praxis nicht stichhaltig.
Grundsätzlich sei eine restriktive Auslegung angezeigt. Für den Aus-
schluss des gerichtlichen Rechtsschutzes müsse die politische Regie-
rungstätigkeit unmittelbar in Frage stehen, was vorliegend nicht der Fall
sei. Vielmehr gehe es um die Fragen, ob die Ausschreibungsbedingungen
und Eignungskriterien nach der Bewertung der Offerte unter Missachtung
der Rechte und Grundsätze des Vergabe- und Verfassungsrechts geän-
dert werden dürften. Da es um die Anwendung von Staatsvertrags-, Ver-
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fassungs- und Gesetzesrecht gehe, seien die Fragen justiziabel. Auch die
Frage, ob gegebenenfalls eine Gefährdung der Landesinteressen allein
durch den Umstand vorliege, dass die Beschwerdeführerin US-
amerikanische und englische Muttergesellschaften habe, sei justiziabel.
Vorliegend gehe es um ein bereits festgelegtes Verfahren und die An-
wendung bestehender nationaler und internationaler Rechtsnormen. Es
bleibe daher kein bzw. kein weiter politischer Ermessensspielraum. In
Bezug auf die angefochtenen Verfügungen könne nicht von einem "acte
de gouvernement" ausgegangen werden. Überdies sei gemäss Art. 32
Abs. 1 Bst. a VGG vorrangiges Völkerrecht zu beachten. Der Ausnahme-
katalog in der Verwaltungsgerichtsbarkeit könne gemäss der Gerichtspra-
xis aufgrund von Art. 6 EMRK durchbrochen werden. Im Anwendungsbe-
reich des BöB sei von zivilrechtlichen Ansprüchen auszugehen, weshalb
Art. 6 EMRK anwendbar sei. Auch die Berufung auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a
BöB sei nicht stichhaltig, da die Vergabestelle die angeblich durch die
Beschwerdeführerin gefährdeten Landesinteressen nicht substantiiere.
Der Bundesratsbeschluss sei unverhältnismässig. Die Vergabestelle ver-
möge nicht darzutun, dass eine relevante Gefährdung eintrete, wenn die
Vergabe der IKT-Dienstleistungen an die Beschwerdeführerin erfolgen
würde. Demzufolge könne der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinte-
resse nicht abgesprochen werden. Dieses sei schon daher gewichtig, weil
Reputation und Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin betroffen seien.
Die Beschwerdeführerin sei durch die angefochtenen Verfügungen daher
auch in besonderem Ausmass berührt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb
die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nicht erreichen könne,
für den Datentransport im Los 1 berücksichtigt zu werden. Sie habe im
Vergabeverfahren sehr lange eine reelle Chance auf den Erhalt des Zu-
schlags für die Erschliessung von 100 Standorten im Los 1 gehabt und
hätte ihn ohne den Dienstbefehl des Bundesrats vom 29. Januar 2014
auch erhalten. Ein definitiver Verzicht auf den Vertragsschluss wäre nur
dann zulässig, wenn die anzuführenden wichtigen Gründe schon im Zeit-
punkt der Ausschreibung nicht vorhersehbar gewesen wären. Dies sei
aber nicht der Fall.
H.
Die Vergabestelle hält mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2014 an ihren
Rechtsbegehren und prozessualen Anträgen fest.
I.
Mit Stellungnahme vom 12. Mai 2014 hält die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vergabestelle beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten
und die Eintretensfrage sei vorab, gegebenenfalls in einem selbständig
anfechtbaren Zwischenentscheid, zu beurteilen.
In der Regel entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nicht gesondert
über die Prozessvoraussetzungen, sondern erst im Rahmen des Ent-
scheids in der Sache. Es kann sich jedoch aus prozessökonomischen
Gründen rechtfertigen, über diese Frage in einem selbständig anfechtba-
ren Zwischenentscheid zu befinden. Werden die Eintretensvoraussetzun-
gen bejaht, führt dies zu einem unmittelbar anfechtbaren Entscheid (vgl.
Art. 92 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsge-
setz, Basel 2008, N. 6 zu Art. 92 BGG). Wird die Frage verneint, führt
dies zu einem Endentscheid, da mit einem solchen Entscheid das Verfah-
ren im Sinne von Art. 44 VwVG abgeschlossen wird (vgl. FELIX UHL-
MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, N. 15 zu Art. 45 VwVG). Insbesondere dann, wenn
diejenige Partei, die das Nichteintreten beantragt, ausdrücklich einen
derartigen Zwischenentscheid verlangt, um ihn gegebenenfalls an die
Rechtsmittelinstanz weiterzuziehen, und wenn in Bezug auf die materiel-
len Fragen ein grösserer Aufwand zu erwarten ist, kann ein derartiges
Vorgehen aus prozessökonomischen Gründen angezeigt sein (vgl. Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
25. November 2008 E. 2.1).
Dem prozessualen Antrag der Vergabestelle, über die Eintretensfrage sei
vorab in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid zu entschei-
den, ist daher stattzugeben.
2.
Die Vergabestelle bestreitet primär die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts. Sie macht sinngemäss geltend, die Beschwerde richte sich
zwar vordergründig gegen ihre Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014,
"im Ergebnis" aber gegen den Bundesratsbeschluss vom 29. Januar
2014, in dem der Bundesrat entschieden habe, dass aus Gründen der
Staatssicherheit nur inländische bzw. inländisch beherrschte Anbieter mit
der Konzipierung, Entwicklung und dem Betrieb von Datentransport-
dienstleistungen im Inland für die Bundesverwaltung betraut werden dürf-
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ten. Dieser Bundesratsbeschluss stelle einen klassischen Regierungsakt
("acte de gouvernement") dar, der angesichts seines genuin politischen
Charakters einer richterlichen Überprüfung nicht zugänglich sei.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021) (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Es ist zuständig für die Beurtei-
lung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages oder den
Abbruch des Vergabeverfahrens, sofern diese in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fallen (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB).
Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist dagegen unzuläs-
sig gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Si-
cherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und
der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht
einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt (vgl. Art. 32 Abs. 1
Bst. a VGG).
Der Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die am
5. Februar 2014 publizierte Verfügung der Vergabestelle, wonach das
Los 1.1 einer Mitbewerberin zugeschlagen und für das Los 1.2 kein Zu-
schlag erteilt wurde (SIMAP Meldungsnummer 807149), sowie die glei-
chentags publizierte Abbruchverfügung in Bezug auf das Los 2 (SIMAP
Meldungsnummer 807153).
Die Argumentation der Vergabestelle, "im Ergebnis" richte sich die Be-
schwerde gegen den Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014, wes-
halb sie unzulässig sei, ist offensichtlich unbehelflich: Sie verwechselt die
rein formelle Frage nach dem Anfechtungsgegenstand mit der in Bezug
auf die materiellen Streitpunkte sich allenfalls stellende Frage, inwieweit
die im Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 enthaltenen Anord-
nungen vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden kön-
nen.
Der Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit eine
Verfügung im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; eine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt dagegen nicht vor.
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Seite 10
2.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Alle übrigen Be-
schaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt
BöB ist nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich
des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB; vgl. auch Art. 39
VöB). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-
tersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1
BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gege-
ben ist.
2.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl.
Anhang I Annex 1 GPA).
2.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom
21. Juni 2011 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus.
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauf-
trag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über
die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders
als Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätz-
lich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem
BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA (vgl. An-
hang I Annex 4) als auch nach dem auf den 1. Juni 2002 in Kraft getrete-
nen bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über be-
stimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB,
SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste (so auch
der Anhang 1a VöB). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf
den Anhang I Annex 4 GPA (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1045). Die für die Gel-
tung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche
Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-
Klassifikation (Provisional Central Product Classification) (vgl. zum Gan-
zen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff.).
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In Ziffer 2.1 der Ausschreibung wies die Vergabestelle die Beschaffung
der "Dienstleistungskategorie CPC: [7] Datenverarbeitung und damit ver-
bundene Tätigkeiten" zu. Gemäss Anhang 1a zur VöB entspricht Ziffer 7
"Informatik und damit verbundene Tätigkeiten" der provCPC-
Referenznummer 84 (ebenso Anhang I Annex 4 GPA: "Services informa-
tiques et services connexes: numéro de réference CPC 84"). Die Verga-
bestelle wies die Beschaffung sodann der Gemeinschaftsvokabular
(CPV)-Kategorie 72000000 "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung,
Internet und Hilfestellung" zu (vgl. Ziffern 2.4 und 2.7 der Ausschreibung).
Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsge-
genstand "die Erschliessung und die Versorgung mit Managed Carrier-
Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten". Die Einstufung in die Kate-
gorie "Datenverarbeitung und damit verbundene Tätigkeiten" gemäss
provCPC-Referenznummer 84 resp. in die Kategorie "IT-Dienste: Bera-
tung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" gemäss CPV-
Referenznummer 72000000 erscheint daher als zutreffend, so dass es
sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BöB handelt.
Der Beschaffungsgegenstand fällt somit in den sachlichen Anwendungs-
bereich des BöB.
2.2.3 Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots für das Los
1, der allein in Bezug auf den Grundauftrag Fr. 11'339'821.– beträgt (ohne
Option und MwST) ist davon auszugehen, dass der geschätzte Auftrags-
wert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.–
übersteigt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1
Bst. b der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 vom
23. November 2011 [AS 2011 5581]). Angesichts des Leistungs-
beschriebs ist anzunehmen, dass dies auch für das Los 2 zutrifft.
2.2.4 Die Vergabestelle macht geltend, der Beschwerdeführerin fehle es
an einem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung, da eine Ausnahme im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB bzw. Art. 3 Abs. 2 Bst. a BöB vorliege.
Bei den vorliegend zu beschaffenden Datentransportleistungen handle es
sich um staatssicherheitskritische Arbeiten. Die Auslagerung der Kommu-
nikationsdienste an ausländisch kontrollierte Anbieter würde nach den
gegenwärtigen Erkenntnissen zu einem stark erhöhten Risiko nachrich-
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Seite 12
tendienstlicher Ausforschung der Kommunikation der Bundesverwaltung
führen.
2.2.4.1 Das BöB ist unter anderem nicht anwendbar auf die Beschaffung
von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstellung von Bauten
der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Ar-
mee (Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB). Die Auftraggeberin braucht einen Auftrag
nicht nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu vergeben, wenn da-
durch die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefähr-
det sind (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BöB). Diese Bestimmungen basieren auf der
Bestimmung von Art. XXIII GPA, der den Vertragsparteien Ausnahmen
zugesteht zum Schutz ihrer wesentlichen Sicherheitsinteressen in Bezug
auf die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial oder in Be-
zug auf für die nationale Sicherheit oder die Landesverteidigung unerläss-
liche Beschaffungen (vgl. Art. XXIII Ziff. 1 GPA). Ausnahmen sind auch
zulässig zum Schutz der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit,
zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und
Pflanzen, zum Schutze des geistigen Eigentums oder in Bezug auf von
Behinderten, Wohltätigkeitseinrichtungen oder Strafgefangenen herge-
stellte Waren, allerdings nur unter der Bedingung, dass die getroffenen
Massnahmen nicht zu einer willkürlichen oder ungerechtfertigten Diskri-
minierung zwischen Ländern, in denen die gleichen Bedingungen herr-
schen, oder zu einer versteckten Beschränkung des internationalen Han-
dels führen (vgl. Art. XXIII Ziff. 2 GPA). Diese Bestimmungen werden ge-
mäss ständiger Rechtsprechung so ausgelegt, dass davon auszugehen
ist, dass die in Art. 3 Abs. 1 BöB aufgeführten Bereiche nicht unter das
GPA fallen und somit grundsätzlich vom Geltungsbereich des Gesetzes
ausgenommen sind. Bei den Ausnahmen gemäss Art. XXIII Ziff. 2 GPA
und Art. 3 Abs. 2 BöB wird die Anwendbarkeit des Gesetzes dagegen
nicht generell ausgeschlossen. Die Nichtanwendbarkeit des Gesetzes
gestützt auf diese Bestimmungen ist vielmehr auf jene Ausnahmefälle zu
beschränken, bei denen eines der zu beachtenden Interessen nicht an-
ders gewahrt werden kann und keine andere, weniger restriktive Mass-
nahme vorhanden ist, um den in Frage stehenden Zweck zu erreichen
("least-restrictive means test", vgl. aff. Thailand: restrictions on importa-
tion of and internal taxes on cigarettes, Basic Instruments and Selected
Documents [BISD] 37th Supp. 1990, S. 200 ff.; US-Standards for reformu-
lated and conventional gasoline, WS/DS2/R, panel report Ziff. 6.25 ff.).
Daraus folgt, dass eine Ausnahmemassnahme zum Schutze der öffentli-
chen Sicherheit einerseits nicht ungerechtfertigt diskriminierend oder ver-
steckt protektionistisch sein darf, anderseits aber auch dem Grundsatz
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der Verhältnismässigkeit genügen und die den Umständen entsprechend
am wenigsten einschneidende Massnahme darstellen muss (vgl. Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4657/2009 vom 6. Au-
gust 2009 E. 4.5.2; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 19. Juli 1999, publiziert
in VPB 64.8 E. 2.a/aa, mit Hinweisen).
Die Frage, ob in einem konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Aus-
nahme gestützt auf Art. XXIII Ziff. 2 GPA und Art. 3 Abs. 2 Bst. a BöB vor-
liegen, ist grundsätzlich justiziabel (vgl. Entscheid der BRK vom 19. Juli
1999, publiziert in VPB 64.8 E. 1.b/bb). Bejaht das Gericht, dass die Vor-
aussetzungen grundsätzlich gegeben sind, bedeutet dies noch nicht,
dass das BöB deswegen nicht anwendbar ist; vielmehr ist in diesem Fall
zu prüfen, ob die in Frage stehenden Interessen nicht durch weniger ein-
schneidende Massnahmen als durch den gänzlichen Verzicht auf eine
dem BöB unterstellte Verfahrensart gewahrt werden können. So ent-
schied die BRK etwa, obwohl Sicherheitsinteressen bejaht würden, könne
diesen im Rahmen der Eignungsprüfung, beispielsweise eines selektiven
Verfahrens, genügend Rechnung getragen werden (vgl. Entscheid der
BRK vom 19. Juli 1999, publiziert in VPB 64.8 E. 2.a/bb).
2.2.4.2 Das vorliegende Beschaffungsobjekt beinhaltet, wie dargelegt, ei-
ne Dienstleistung betreffend den Datentransport zwischen den Standor-
ten der Bundesverwaltung, und damit weder Waffen, Munition oder
Kriegsmaterial noch die Erstellung von Bauten. Art. XXIII Ziff. 1 GPA und
Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB sind daher offensichtlich nicht anwendbar.
2.2.4.1 Was die Voraussetzungen für eine Ausnahme gestützt auf
Art. XXIII Ziff. 2 GPA und Art. 3 Abs. 2 Bst. a BöB betrifft, so ist an sich
einleuchtend, dass der Bund ein schützenswertes Interesse an einer strikt
vertraulichen Kommunikation hat, zum Austausch von Informationen, die
nicht für die Öffentlichkeit oder für Nachrichtendienste fremder Staaten
bestimmt sind. Indessen hat die Vergabestelle den ihr obliegenden
Nachweis, dass dieses Interesse nur gewahrt werden könnte, wenn die
Beschaffung auf eine Art und Weise erfolgt, die nicht dem BöB untersteht,
nicht erbracht. In ihrer Argumentation beruft sie sich ausschliesslich auf
den Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014; gemäss diesem Be-
schluss ist der Bundesrat aber gerade nicht zur Auffassung gelangt, dass
das laufende Vergabeverfahren abzubrechen und die in Frage stehende
Dienstleistung auf eine dem BöB nicht unterstehende Weise zu beschaf-
fen sei. Ob die sich aus diesem Beschluss ergebende Einschätzung des
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Bundesrats für das Gericht verbindlich ist, wie die Vergabestelle geltend
macht und die Beschwerdeführerin bestreitet, kann an dieser Stelle offen
gelassen werden; für die Frage der Anwendbarkeit des BöB und damit
der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts reicht die Feststellung, dass
jener Bundesratsbeschluss jedenfalls nicht geeignet ist, die Behauptung
der Vergabestelle zu stützen, die Voraussetzungen für eine vollständige
Nichtanwendung des BöB gestützt auf Art. XXIII Ziff. 2 GPA und Art. 3
Abs. 2 Bst. a BöB seien gegeben.
2.2.4.2 Bei diesem Zwischenergebnis kann offen gelassen werden, ob
sich eine Vergabestelle überhaupt erst nach der Publikation der Aus-
schreibung und der Durchführung des gesamten Ausschreibungsverfah-
rens auf die Ausnahmebestimmung von Art. 3 Abs. 2 Bst. a BöB berufen
könnte, ohne dass dem nicht berücksichtigten Anbieter die Möglichkeit of-
fen stehen müsste, im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadener-
satz für seine Aufwendungen eine gerichtliche Feststellung im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 BöB zu erwirken.
2.3 Der vorliegende Beschaffungsgegenstand fällt daher in den Gel-
tungsbereich des BöB, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beur-
teilung der vorliegend in Frage stehenden Beschwerde zuständig ist.
3.
Umstritten ist weiter, ob die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legiti-
miert ist.
3.1 Die Vergabestelle stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die
Beschwerdeführerin sei mangels eines praktischen Rechtsschutzinteres-
ses nicht zur Beschwerde legitimiert. Ein praktisches Rechtsschutzinte-
resse könne nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die
überhaupt mit Beschwerde erreicht werden könnten. Die Beschwerdefüh-
rerin könne ihr Anliegen, als Auftragsnehmerin für die Datentransportleis-
tungen für die Bundesverwaltung berücksichtigt zu werden, von vornher-
ein nicht erreichen, denn selbst im Falle einer vollständigen Gutheissung
ihrer Beschwerdeanträge würde es der Bundesratsbeschluss vom
29. Januar 2014 der Vergabestelle weiterhin verbieten, die Arbeiten für
den Datentransport an die anglo-amerikanisch beherrschte Beschwerde-
führerin zu erteilen. Selbst wenn vom Bundesverwaltungsgericht die Zu-
schlagsverfügung erreicht würde, würde damit weder ein Vertragsschluss
bewirkt noch eine Abschlusspflicht begründet.
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3.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-
mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht. Wer eine
Offerte eingereicht hat und nicht berücksichtigt wurde, ist zur Beschwerde
legitimiert (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013,
Rz. 1301 ff.).
3.3 Die Beschwerdeführerin hat eine Offerte für das Los 1 eingereicht und
wurde nicht berücksichtigt, da sie aus dem Verfahren ausgeschlossen
und der Zuschlag einer Mitbewerberin erteilt wurde.
Ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin angesichts des Bundesrats-
beschlusses vom 29. Januar 2014 rechtskonform war oder nicht, stellt ei-
ne materielle Hauptfrage dieses Beschwerdeverfahrens dar. Ob diese
Rügen effektiv begründet sind oder nicht, ist indessen nicht bereits im
Kontext der Eintretensfrage zu prüfen, denn es ist aus grundsätzlichen
prozessualen Überlegungen nicht angängig, materielle Hauptfragen zu
Vorfragen für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation zu machen (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 152;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4904/2013 vom 14. März 2014
E. 1.2). Im Kontext der Prüfung der Beschwerdelegitimation ist lediglich
zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin Rügen erhebt, welche, sofern sie
sich als begründet erweisen sollten, zu einem Entscheid zu ihren Guns-
ten führen müssten, sei dies zu einem direkten Zuschlag an sie selbst
oder aber zu einer Rückweisung an die Vergabestelle zu erneutem Zu-
schlag in einem Verfahren, aus dem die Beschwerdeführerin nicht ausge-
schlossen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.261/2002 vom 8. Au-
gust 2003 E. 4.6; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeent-
scheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 13).
Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin, ihr Ausschluss sei nicht
rechtskonform gewesen und, da sie bezüglich der Zuschlagskriterien
besser abgeschnitten habe als die Zuschlagsempfängerin, wäre korrek-
terweise ihr der Zuschlag für das Los 1.1 zu erteilen gewesen. Diese Rü-
gen würden, falls sie sich als begründet erweisen sollten, zu einem Ent-
scheid zu Gunsten der Beschwerdeführerin führen. Das Argument der
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Vergabestelle, selbst im Falle einer vollständigen Gutheissung der Be-
schwerdeanträge der Beschwerdeführerin würde es der Bundesratsbe-
schluss vom 29. Januar 2014 der Vergabestelle weiterhin verbieten, den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, geht von der Prämisse aus,
angesichts des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sei die Be-
schwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Genau diese
Rechtsauffassung der Vergabestelle ist aber umstritten und, wie darge-
legt, eine materielle Hauptfrage dieses Beschwerdeverfahrens, welche
nicht vorfrageweise im Kontext der Eintretensfrage zu beantworten ist.
Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen die Zu-
schlagsverfügung in Bezug auf das Los 1 ist daher gegeben.
3.4 In Bezug auf das Los 2 führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe
keine Offerte eingereicht. Wer einen der Zuschläge im Los 1 erhalte, dür-
fe aber auch bei den vorgesehenen "Mini-Tender"-Verfahren bei den
Standorten im Los 2 mitbieten. Diese "Mini-Tender"-Verfahren seien nur
möglich, wenn das Vergabeverfahren in Bezug auf das Los 2 durchge-
führt würde. Sie sei daher auch zur Beschwerde gegen die Abbruchverfü-
gung legitimiert.
Aus der Ausschreibung geht Folgendes hervor:
" Falls ein Lieferant für Los 2 selektiert wird, wird dieser bei der Vergabe von Los 2 markierte Managed-Service-Instanzen während der Vertragsdauer
entweder direkt oder mittels eines Mini-Tender Verfahrens für den Zuschlag
mitberücksichtigt. Der selektierte Lieferant von Los 2 steht dabei in Konkur-
renz zu den selektierten Lieferanten von Los 1; (...).
Verhältnis von Los 1 zu Los 2: Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch
auch die Leistungen von Los 2 an, da das Los 2 eine Schnittmenge von
Los 1 ist. Es ist hingegen zulässig, auch nur ein Angebot auf Los 2 anzubie-
ten. Falls ein Zuschlagsempfänger Los 1 und Los 2 gleichzeitig angeboten
hat und nun in Los 1 einen Zuschlag gewinnt, so wird das Angebot in Los 2
hinfällig. (...)"
Die an sich schwer nachvollziehbare Argumentation der Beschwerdefüh-
rerin zum Los 2 ist daher offenbar so zu verstehen, dass sie zwar kein
separates Angebot für Los 2 eingereicht, aber aufgrund ihres Angebots
für Los 1 automatisch als Anbieterin auch in Bezug auf Los 2 aufzufassen
gewesen wäre. Aufgrund ihres Angebots für Los 1 war die Beschwerde-
führerin daher automatisch auch als Anbieterin in Bezug auf Los 2 aufzu-
fassen. Durch den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf Los 2 wurde
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auch diese Offerte nicht berücksichtigt, weshalb sie durch den Abbruch
ebenfalls beschwert ist.
Aus der formellen und materiellen Legitimation in Bezug auf das Los 1
ergibt sich somit auch die Legitimation in Bezug auf das Los 2.
3.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter haben sich rechtmäs-
sig ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
4.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
5.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem
Entscheid über die Hauptsache zu befinden.
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