Decision ID: 47ac8e41-322a-54e8-989c-e4d20e1ea1ba
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
betreffend
Erlass (guter Glaube)
Sachverhalt:
A.
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A.a Die S._ bezog in den Jahren 2002 und 2003 Kurzarbeitsentschädigung. Am 25.
Juni 2003 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die beanspruchte
Kurzarbeitsentschädigung auf ihre Rechtmässigkeit hin. Mit Verfügung vom 18.
September 2003 forderte es einen Betrag von Fr. 5'182.40 (unrechtmässig geltend
gemachte Versicherungsleistungen Fr. 7'292.80, Verrechnung mit nicht ausbezahlten
Leistungen für April 2003 Fr. 2'110.40) zurück (act. G 5.1.C2). Zur Begründung führte
es im Wesentlichen an, das Gleitzeitmodell der Arbeitgeberin setze aus Gründen der
Flexibilität bei Minus- und Plussaldi keine Grenzen. Damit könne es aus
arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht als solches akzeptiert werden und es
(das seco) müsse die bei Beginn der Kurzarbeit im April 2003 seit der
vorangegangenen Bezugsperiode kumulierten Mehrstunden für fünf Arbeitnehmer im
Umfang von total 98.95 Stunden aberkennen. Die Mehrstunden könnten nicht als
Gleitstunden akzeptiert werden und müssten von den Ausfallstunden in Abzug
gebracht werden. Sodann liessen die für zwei Mitarbeiter geführten
Arbeitszeitkontrollen keine Rückschlüsse auf die wirtschaftlich bedingten
Ausfallstunden zu. Die für sie geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigungen müssten
deshalb infolge Unkontrollierbarkeit vollständig aberkannt werden (act. G 5.1.C2). Diese
Verfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
A.b Mit Eingabe vom 9. Oktober 2003 ersuchte die Arbeitgeberin beim Amt für Arbeit
um Erlass der Rückforderung in Höhe von Fr. 5'182.40. Sie habe die entsprechenden
Leistungen in gutem Glauben empfangen; die Rückforderung stelle für sie eine grosse
Härte dar (act. G 5.1.A9). Mit Verfügung vom 22. Juli 2004 wies das Amt für Arbeit das
Erlassgesuch ab, da die Arbeitgeberin nicht gutgläubig gewesen sei (act. G 5.1.A8).
B.
Am 27. Juli 2004 erhob die Arbeitgeberin Einsprache und beantragte sinngemäss die
Aufhebung der Verfügung vom 22. Juli 2004 (act. G 5.1.A5). Diese wies das Amt für
Arbeit am 12. November 2008 ab (act. G 5.1.A1).
C.
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C.a Mit Eingabe vom 24. November 2008 erhebt die Arbeitgeberin Beschwerde und
beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids. Zur Begründung
macht sie im Wesentlichen geltend, die Kantonale Arbeitslosenkasse habe den Abzug
von Mehrstunden mündlich mit einer seco-Weisung begründet. Die Kurzarbeit sei
damals vom Amt für Arbeit bewilligt worden, um Arbeitsplätze zu sichern. Sie (die
Beschwerdeführerin) könne nicht akzeptieren, dass die Kantonale Arbeitslosenkasse
bzw. das seco Kurzarbeitsentschädigungen zurückforderten, weil im innerbetrieblichen
Reglement der Gleitzeitsaldo nach oben und unten nicht geregelt sei. Das OR verlange
keine solche Regelung und die seco-Weisung sei ihr erst nach Beendigung der
Kurzarbeit übergeben worden. Die Mitarbeiter im mittleren Kader seien dem
Gleitzeitreglement nicht unterordnet, sondern hätten einzig ihren vertraglichen Auftrag
zu erfüllen (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2008 beantragt der Beschwerdegegner
unter Verweisung auf den angefochtenen Einspracheentscheid bzw. die
zugrundliegende Verfügung die Abweisung der Beschwerde (act. G 5).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie
nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch
erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den
Erlass einer Rückforderung sind somit das Vorhandensein des guten Glaubens beim
Empfang der Leistungen und die grosse Härte. Der gute Glaube wird vermutet. Ein
gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein
über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer
objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar
ist. Der gute Glaube besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person
keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
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Auflage, Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der
Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als fehlendem
Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich jemand unter den
gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer
Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V
223 E. 3; AHI-Praxis 2/1994 S. 123 E. 2c). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt
diesbezüglich nicht als gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den guten
Glauben berufen, dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit
erkennbar gewesen wäre (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit
geboten, die nach den Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im
Einzelfall in Würdigung aller Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien
auszugehen ist (BGE 120 V 335 f. E. 10a, mit Hinweisen).
1.2 Sind die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, steht der Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung dem Arbeitnehmer bzw. der Arbeitnehmerin zu (Art. 31
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Demgegenüber werden zu Unrecht
ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen vom Arbeitgeber zurückgefordert. Hat der
Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, ist für ihn jede
Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2
AVIG).
2.
2.1 Vorliegend sind zwischen der Rückforderungsverfügung vom 18. September 2003
und dem das Erlassgesuch ablehnenden Einspracheentscheid vom 12. November
2008 mehr als fünf Jahre vergangen, weshalb vorab zu prüfen ist, ob der
Rückforderungsanspruch noch besteht oder bereits verwirkt ist.
2.2 Die in Art. 25 Abs. 2 ATSG enthaltene Frist ist eine Verwirkungsfrist. Sie betrifft
jedoch nur die Festsetzung der Forderung, nicht aber die Vollstreckung (Hans-Ulrich
Stauffer/Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Art. 95, S. 318).
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Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beträgt die Vollstreckungsfrist für
Rückerstattungsforderungen fünf Jahre und beginnt mit der rechtskräftigen Abweisung
des entsprechenden Erlassgesuchs (ARV 2005 Nr. 12 E. 4.2, mit Hinweisen). Nachdem
über das Erlassgesuch vorliegend noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, ist die
Rückerstattungsforderung nicht verwirkt.
3.
3.1 Die Rückforderung, deren Erlass vorliegend umstritten ist, betrifft
Kurzarbeitsentschädigungsleistungen, die von der Beschwerdeführerin in den
Kontrollperioden Mai 2002 und April 2003 bezogen und vom seco in der Verfügung
vom 18. September 2003 aberkannt worden sind (act. G 5.1.C2 und C13). Dabei
entfallen sowohl die Forderungsposition betreffend Mai 2002 als auch jene betreffend
April 2003 auf die Aberkennung von Kurzarbeitsentschädigung für zwei
Kadermitarbeiter wegen fehlender bzw. ungenügender Zeiterfassung (vgl. Beilagen 1
und 2 zur seco-Verfügung vom 18. September 2003, act. G 11.2 und 11.3). Nicht
Gegenstand der fraglichen Rückforderungsverfügung waren demgegenüber Ansprüche
im Zusammenhang mit dem hinsichtlich der Kontrollperiode April 2003 beanstandeten
Gleitzeitreglement. So stimmt in der Rückforderungsberechnung betreffend April 2003
die Differenz zwischen dem ursprünglich ausbezahlten Betrag (Fr. 9'681.40, vgl. act. G
5.1.C21) und der vom seco errechneten Leistung (Fr. 7'377.60, vgl. act. G 5.1.C19) von
Fr. 2'303.80 mit der für die beiden mittleren Kader A._ und B._ aberkannten
Kurzarbeitsentschädigung (Fr. 971.03 plus Fr. 1'076.70 plus
Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 256.13 [6,3 % von Fr. 4'414.30]) überein. Da sich
mithin die in der seco-Verfügung beanstandeten Gleitzeitsaldi nicht in der
Rückforderung niederschlagen, erübrigt es sich, auf die diesbezüglichen
Einwendungen der Beschwerdeführerin einzugehen.
3.2 Was die Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für die genannten
Mitarbeiter A._ und B._ anbelangt, so kann die Beschwerdeführerin hinsichtlich der
massgebenden Kontrollperioden Mai 2002 und April 2003 keine geeignete
Arbeitszeitkontrolle für diese Kadermitarbeiter vorweisen. Dies wurde mit Verfügung
des seco vom 18. September 2003 rechtskräftig festgestellt (act. G 5.1.C2). Im
vorliegenden Erlassverfahren ist somit nur noch zu prüfen, ob die
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Erlassvoraussetzungen - insbesondere jene des guten Glaubens - gegeben sind (vgl.
ARV 2002 Nr. 37 E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 2004, C 269/03, E. 3.1).
Die Frage der genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und damit der
Rechtmässigkeit der Rückforderung als solcher bildet dagegen nicht mehr Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
4.
4.1 Vorliegend fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin
beim Empfang der Kurzarbeitsentschädigung den Rechtsmangel (fehlende
ausreichende Arbeitszeitkontrolle) gekannt hat. Zu prüfen ist folglich einzig, ob sie sich
unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann, d.h. ob sie den
Rechtsmangel bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen.
4.2 Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in der