Decision ID: 306123bb-e8c2-5f68-ad15-e0eaf8bd8305
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur A_ (ci-après le recourant) s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE), et un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er septembre 2008 au 31 août 2010.
Lors d'un entretien de conseil du 1er octobre 2008, il a été demandé au recourant de mettre à jour son curriculum vitae (ci-après CV), arrêté à l'année 2005, ce qui fut fait et remis au conseiller le 5 novembre 2008.
En date du 14 novembre 2008, une assignation pour un emploi de cuisinier auprès du restaurant X_ a été adressée au recourant. Selon le formulaire retourné par l'employeur potentiel à l'OCE le 21 novembre 2008, le recourant n'a pas été engagé et le poste restait vacant. Une mention manuscrite précisait : « il s'est présenté à une heure du matin ! Ne paraissait pas motivé au téléphone pour travailler. CV pas à jour depuis 2005 ! ».
Par décision du 12 février 2009, l'OCE a suspendu le recourant dans son droit à l'indemnité journalière pour une durée de 31 jours, au motif qu'il avait fait échouer une possibilité d'emploi. Sur opposition, cette décision a été confirmée, le 10 mars 2009. L'OCE relevait que lorsque le recourant s'est présenté auprès du restaurant X_ le 21 novembre 2008, il avait fait preuve d'un manque évident de professionnalisme en ne se munissant pas de son CV réactualisé et en apportant des annotations manuscrites sur le document remis à l'employeur afin de pallier à ce manquement. Il lui appartenait de posséder un dossier complet et à jour lui permettant de rechercher un emploi dans les meilleures conditions possibles. En l'occurrence, il a donc bien fait échouer une possibilité d'emploi, fait constitutif d'une faute grave.
Dans son recours du 30 mars 2009, le recourant reprend la chronologie des faits. Ainsi, le 14 novembre 2008 un poste de cuisinier lui a été proposé. Le 15 novembre entre 18 heures et 19 heures il s'est rendu auprès de cet employeur potentiel. La responsable du restaurant lui a répondu à cette occasion qu'il devait téléphoner pour prendre rendez-vous, car « ce n'est pas pendant les week-ends que l'on doit chercher du travail ». Le 18 novembre 2008 à 14 h 19 il a téléphoné au restaurant et pris un rendez-vous avec la responsable pour le 21 novembre à 11 heures. Il produit les relevés de ses appels téléphoniques. Lors de ce rendez-vous, il a à peine eu le temps de remettre son CV, car le rendez-vous n'a duré qu'une minute, il lui a été dit que le restaurant avait beaucoup de candidatures et que le poste était pour le mois de décembre. Le 9 décembre il a reçu un courrier de l'OCE lui reprochant d'avoir fait échec à une possibilité d'emploi au motif qu'il se serait présenté au restaurant à une heure du matin. Il a contesté ce fait, et donné toutes explications utiles à l'OCE. Suite à ses observations et à un entretien avec son conseiller, celui-là lui a indiqué que tout était en ordre. Il a donc été surpris de recevoir la suspension litigieuse. Il conteste ne pas avoir fait preuve de professionnalisme lors de sa présentation au restaurant. Logiquement il aurait dû être reçu au cours d'un rendez-vous où il aurait eu la possibilité de décrire son parcours professionnel, et de produire son CV à jour. Or, il n'a disposé que d'une minute, et n'a pas eu le temps de lui donner les copies de ses certificats de travail des anciens employeurs.
Dans sa réponse du 28 avril 2009, l'OCE conclut au rejet du recours.
Le Tribunal a procédé à la comparution personnelle des parties, le 12 mai 2009, puis a ordonné l'ouverture des enquêtes et entendu deux témoins, en date des
23 juin et 1er septembre 2009. C'est ainsi que le recourant a, quant à lui, déclaré ce qui suit :
«J'explique qu'après avoir reçu l'assignation, je suis passé au X_ en fin de journée, on m'a dit de téléphoner et de prendre rendez-vous avec Madame B_. C'est ce que j'ai fait et j'ai eu un rendez-vous fixé pour le 21 novembre 2008. Lorsque je me suis présenté, j'ai dit à la personne qui m'a reçue que j'avais rendez-vous avec Mme B_. Cette personne, qui était une femme, ne s'est pas présentée. Elle m'a dit qu'ils avaient beaucoup de candidatures, qu'ils n'avaient pas le temps de discuter maintenant parce que le service allait commencer; j'ai voulu donner mes attestations de travail; elle m'a dit qu'elle ne les voulait pas; j'avais préparé une fourre à cet effet. Elle m'a dit de lui donner mon CV; j'ai alors cherché dans mes documents et je n'ai pas trouvé la dernière version de celui-ci, je lui ai donné alors l'ancien CV, qui va jusqu'à 2005, sur lequel j'avais ajouté à la main les deux derniers employeurs, la XA_ et Z_. Je suis passé au Cendrier ce matin, un serveur m'a dit que c'était la cheffe, une certaine Dominique, qui avait donné de fausses informations à mon sujet à Madame B_. Lorsque je lui ai donné mon ancien CV complété à la main, elle ne m'a pas proposé de lui envoyer ou de lui apporter le jour-même la dernière version. Moi, je m'attendais à un téléphone pour que l'on me propose un essai, au lieu de cela, elle a envoyé ce mot au chômage ».
La représentante de l'OCE a par ailleurs indiqué avoir en tout trois cas similaires avec le recourant, où il allègue que les explications de l'employeur ne sont pas exactes.
Le témoin B_ a déclaré: «J'explique que j'étais directrice de X_ , à ce titre je procédais à l'engagement du personnel. Je procédais parfois aux entretiens d'embauche, parfois c'était ma collaboratrice, l'assistante de direction, qui a toutefois quitté l'établissement au mois de septembre 2008. Je ne reconnais pas le recourant ici présent, ce n'est pas moi qui ai procédé à son entretien, ce doit être Madame C_, toutefois cette dernière ne s'occupait pas des entretiens d'embauche, elle était chef de service, elle n'est plus dans l'établissement depuis le changement de direction à la fin du mois d'avril dernier, elle est domiciliée à Genève. Si c'est moi qui avais pris le rendez-vous par téléphone, c'est moi qui aurais reçu le recourant.
Vous me présentez le formulaire de réponse de l'employeur relatif au recourant. Je confirme l'avoir rempli, sur les indications d'un des chefs de service, je ne peux préciser lequel. J'ai reporté les remarques de celui-ci ou de celle-ci. Je confirme n'avoir ni vu ni eu au téléphone le recourant. Il arrive fréquemment que le soir, des personnes en recherche d'emploi viennent déposer leur CV, je les examine le lendemain matin. J'explique que s'agissant d'une assignation du chômage, comme dans le cas d'espèce, la procédure est bien de fixer un rendez-vous à l'assuré. A mon souvenir, le CV n'était pas à jour, il s'arrêtait en 2005. Je précise qu'il n'avait pas été complété manuellement, sinon cela aurait parfaitement suffi.
Il s'agissait d'un poste de cuisinier, nous ne faisons pas vraiment la différence entre les cuisiniers et les aide-cuisiniers, une formation de cuisinier n'était pas exigée, une expérience dans le domaine pouvait suffire. A ce moment-là, nous savions que l'établissement fermerait fin février, nous avions dès lors besoin de quelqu'un immédiatement, mais pour une durée déterminée. Si j'ai indiqué que le poste restait vacant c'est qu'au jour où j'ai rempli ce formulaire, je n'avais encore trouvé personne. S'agissant du recourant, je n'avais eu que son CV, j'ignore tout de cette histoire de rendez-vous.
Vous me montrez les deux CV du recourant, l'ancien et celui qui est à jour et il m'est demandé s'il avait le profil pour le poste. Je précise que nous recherchions quelqu'un de fiable et qui reste assurément durant les quatre mois. J'aurais par conséquent privilégié quelqu'un avec une expérience en cuisine plutôt de longue durée et sans changement d'orientation. Au vu du CV à jour, j'aurais demandé des précisions, j'observe que le recourant a en effet travaillé chez Y_ entre 2003 et 2005, et j'ignore quels étaient les postes qu'il a occupés auprès de Z_ et de XA_. Au vu de l'ancien CV qui s'arrête à l'expérience chez Y_ je ne pense pas que j'aurais considéré qu'il avait le profil.
Il est possible qu'une personne envoyée par le chômage qui se présente spontanément sans l'indiquer, ne soit pas traitée selon la procédure que j'ai indiquée. Si quelqu'un remet son CV à notre établissement, il n'est pas lu sur le moment, ce qui explique que l'on n'ait pas demandé à ce qu'il soit complété. Je doute beaucoup qu'un rendez-vous ait eu lieu en l'occurrence au motif que je ne l'ai pas pris moi-même, comme je l'ai dit ma collaboratrice n'était plus dans l'établissement, et Madame C_ n'en avait pas les compétences, alors qu'elle était parfaitement au courant de la procédure ».
Pour sa part, le témoin C_ a déclaré avoir bien été cheffe de service auprès de X_ jusqu'en mai dernier. Elle n'a pas reconnu le recourant présent à l'audience. Elle a précisé qu'il arrivait fréquemment au restaurant de voir des personnes en recherche d'emploi solliciter un tampon sur leur feuille de recherche, mais qu'ils ne donnaient pas des tampons comme cela, mais demandaient un CV à jour. Il y avait également des personnes qui déposaient spontanément leur CV, dans ce cas ils étaient remis à Mme B_.
À l'issue de la dernière audience, la représentante de l'OCE a indiqué, sur question, qu'une sanction de 46 jours avait été infligée au recourant le 10 juin dernier pour échec d'une assignation auprès d'un autre restaurant, sanction entrée en force. Sur quoi, les enquêtes ont été déclarées closes, et un délai accordé aux parties pour d'éventuelles écritures au 21 septembre 2009.
Par écritures du 22 septembre 2009, l'OCE a déclaré persister dans ses conclusions. Le fait que le recourant se soit bien adressé au restaurant n'est pas contesté. Il ressort toutefois des enquêtes qu'il a déposé un CV qui n'était pas à jour, avec comme dernière activité celle déployée auprès d'Y_ qui, n'étant pas dans le domaine de la restauration, n'a pas intéressé le restaurant. C'est donc bien la remise d'un CV incomplet qui a privé le recourant d'une opportunité d'emploi. Quant à la sanction, elle correspond au minimum prévu par le barème du SECRÉTARIAT D'ÉTAT À L'ÉCONOMIE (ci-après SECO) en cas d'inobservation d'une assignation pour un poste de durée indéterminée. À ce propos, bien que les enquêtes aient démontré qu'il s'agissait en réalité d'un poste d'une durée de quatre mois au maximum, en raison de la fermeture définitive de l'établissement, la sanction demeurait proportionnelle puisque le barème du SECO prévoit une suspension de 27 à 34 jours en cas d'échec à une assignation pour un poste d'une durée de quatre mois.
Après communication de cette écriture au recourant, la cause a été gardée à juger le 25 septembre 2009.

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ;
RS 830.1
) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ;
RS 837.0
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’applique au cas d’espèce.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si la sanction infligée au recourant est justifiée, en tout ou partie.
a) Selon l'art. 8 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues par l'article 17 LACI.
L'assuré doit ainsi, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment, et il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fourni (art. 17 al. 1 LACI). Il est tenu de participer aux mesures relatives au marché du travail et propres à améliorer son aptitude au placement, ainsi qu’aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées qui lui sont proposées (art. 17 al. 1, 2 et 3 a et b LACI).
b) Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu, lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôles du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (cf. art. 30 al. 1 d LACI, dans sa teneur, en vigueur au 1er juillet 2003). Selon la circulaire relative à l’indemnité de chômage, établie par le SECO (dans sa teneur au 1er janvier 2007), tel est le cas notamment de l'assuré qui refuse un travail convenable qui lui est assigné (D 33). L’art. 45 al. 3 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI) dispose, en effet, qu’il y a faute grave notamment lorsque l’assuré refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. La jurisprudence considère que lorsqu’un assuré peut se prévaloir d’un motif valable au sens de cette disposition, il n’y a pas forcément faute grave même en cas de refus d’un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s’agir, dans le cas concret, d’un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF
130 V 125
consid. 3.4.3 et 3.5 p. 130 ; ATF non publié du 2 novembre 2007, C 245/06, consid. 4.1). La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF
133 V 89
consid. 6.2.2 ; ATF non publié du 6 avril 2008,
8C.316/07
, consid. 2.1.2).
Si un assuré par son manque de sérieux laisse échapper une possibilité de retrouver du travail, sa faute doit être qualifiée de grave. Par ailleurs, lors d'une assignation d'emploi, le comportement de l'assuré importe davantage que le résultat de sa démarche (cf. ATF du 16 mars 2000, cause C 368/99). Il y a par ailleurs refus d'un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse formellement d'accepter l'emploi, mais également lorsqu'il ne déclare pas expressément lors des pourparlers accepter l'emploi, alors qu'il était exigible de lui selon les circonstances qu'il fasse cette déclaration. Lors de l'entretien avec un futur employeur, l'assuré doit manifester clairement sa volonté de conclure le contrat (cf. DTA 1984 n ° 14 p. 167).
c) La suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est fixée en fonction de la gravité de la faute commise. La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, 31 à 60 jours en cas de faute grave. Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité pendant le délai cadre d'indemnisation, la durée de suspension est prolongée en conséquence (cf. art. 45 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage – OACI).
La directive du SECO prévoit que la durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que le mobile, les circonstances personnelles relatives à l'assuré, les circonstances particulières du cas tel que le comportement de l'employeur, ou de fausses hypothèses quant à l'état de fait (cf. D 64). Selon l'échelle des suspensions établies par le SECO, un refus d'emploi convenable ou d'un emploi en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l'assuré ou qu'il a trouvé lui-même, donne lieu, en cas d'un premier refus, à une suspension de 31 à 45 jours car il constitue une faute grave. En revanche, lorsque le refus porte sur un emploi à durée déterminée, la gravité de la faute, et par conséquent la sanction qui y est attachée, varie en fonction de la durée de l'emploi proposé. C'est ainsi qu'un refus d’emploi d’une durée déterminée de trois mois constitue une faute moyenne, et est passible d'une suspension de 23 à 30 jours (cf. D 72).
d) Par ailleurs, on rappellera que la procédure administrative est régie par la maxime d’office selon laquelle le juge établit les faits d’office. Dans le domaine des assurances sociales, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 I 183
consid. 3.2). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé (Arrêt du TFA 20 novembre 2002 dans la cause I 294/02). Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4
ème
édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2
ème
édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5 let. b
125 V 195
consid. ch. 2 et les références).
e) S'agissant de la casuistique, le Tribunal de céans a confirmé une suspension du droit à l'indemnité journalière de 31 jours, dans le cas d'une assurée ne s'étant pas présentée à l'emploi assigné, par omission (ATAS 58/2008). Par ailleurs, une sanction de 36 jours a été annulée, dans le cas d'une assurée ayant rendu hautement vraisemblable s'être présentée au poste assigné mais avoir été victime d'une erreur administrative au sein de l'employeur potentiel, ayant conduit à la sanction (ATAS 349/2006). De même, une sanction a été ramenée de 31 jours à 20 jours, dans le cas d'un assuré qui avait pris contact téléphoniquement avec l'employeur de l'assignation, à deux reprises, mais ne s'était pas présenté sur place au motif que son épouse, fonctionnant comme interprète, n'était pas disponible (
ATAS/819/2004
).
En l'espèce, le Tribunal constate tout d'abord que le recourant n'a pas varié dans ses déclarations. Il s'est rendu à deux reprises auprès du restaurant, une première fois spontanément tout de suite après avoir reçu l'assignation et une seconde fois après y avoir été invité par l'employeur potentiel. Le fait qu'il ait donné suite à l'assignation n'est par ailleurs pas contesté. Les enquêtes n'ont pas permis d'établir ce qui s'est réellement passé au sein du restaurant, ni qui avait reçu le recourant lors de ces deux visites. En revanche, il est apparu d'une part que l'employeur potentiel reçoit beaucoup de candidatures spontanées et de demandes émanant d'assurés sollicitant l'octroi d'un tampon sur leur feuille de recherche, d'autre part qu'une procédure particulière est prévue dans le cas d'assignation par l'OCE. Le témoin a en effet confirmé que dans un tel cas un rendez-vous doit être fixé à l'assuré, pour autant évidemment que ce dernier s'annonce comme tel. En l'occurrence, la procédure n'a pas été suivie par le restaurant. C'est la raison pour laquelle le recourant n'a pas pu présenter son cursus professionnel, remettre son CV à jour ainsi que ses certificats de travail. Si la procédure n'a pas été suivie, c'est toutefois aussi parce que le recourant ne s'est pas annoncé comme étant en possession d'une assignation de l'OCE. De ce concours de circonstances, a résulté le fait que le recourant a dû remettre en vitesse son CV, et qu'il n'a pas produit le CV à jour mais l'ancien, ce qui a fait considérer à l'employeur potentiel qu'il ne présentait pas le profil requis. En revanche le manque de motivation « au téléphone » souligné par l'employeur potentiel sur sa note à l'OCE ne semble pas s'appliquer au recourant mais plutôt procéder d'une confusion de personnes.
Dès lors, il apparaît clairement que le recourant a commis une faute, mais uniquement en n’ayant pas signalé le fait qu'il était envoyé par l'OCE. Pour le reste, on soulignera que le recourant a donné suite sans délai à l'assignation, et s'est adressé par
trois fois
à son futur employeur (une première visite le lendemain de l'assignation, le téléphone sur conseil de l'employeur, établi par pièce, et la seconde visite). On ne saurait retenir, par conséquent, qu'il n'a pas fait preuve d'une motivation suffisante. À aucun moment il n'a refusé le poste, il n'en a d'ailleurs pas eu l'occasion. Certes, il a donné lors de ce dernier entretien un CV qui n'était pas à jour, mais en raison du comportement de l'employeur, et de l'absence d'un rendez-vous en bonne et due forme. Ainsi, le comportement de l'employeur n'a pas été correct, vis-à-vis d'une personne à laquelle un emploi est assigné, et ce comportement inadéquat est directement responsable du fait que le recourant n'est pas apparu comme ayant le profil souhaité.
S'agissant de la qualification de la faute commise par le recourant, on relèvera préalablement que, contrairement à ce qu'allègue l'OCE, le poste n'était libre que pour une durée de trois mois (de décembre à février), ce qui ne permet, au plus, qu'une sanction pour faute moyenne, de 23 à 30 jours. Cela étant, au vu de la jurisprudence susmentionnée, le Tribunal considère que la faute du recourant est somme toute légère. De plus, il s'agissait de la première sanction. Par conséquent, la durée de celle-ci sera fixée à trois jours.