Decision ID: bc2bbfc9-62ac-47f7-8e02-84a68e32c66f
Year: 2014
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_ und B_ heirateten am [...] 2003 in der Türkei. Sie haben zwei gemeinsame Kinder, C_ und D_, beide geboren am [...] 2007. Auf Ersuchen der Ehefrau wurde ihr mit Entscheid des Zivilgerichts vom 22. Februar 2011 das Getrenntleben bewilligt und ihr die Obhut über die Kinder zugeteilt. Der Ehemann wurde verpflichtet, der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2'000.– zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Davon waren je CHF 600.– für die Kinder bestimmt. Nachdem die Ehegatten vorübergehend wieder zusammengezogen waren, bestätigte das Zivilgericht am 19. Juli 2011 das Getrenntleben und die Zuteilung der Obhut an die Ehefrau. Der Ehemann wurde verpflichtet, der Ehefrau für die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von neu je CHF 500.– zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Mangels Leistungsfähigkeit wurde kein Unterhalt an die Ehefrau festgelegt. Das Zivilgericht hielt fest, dass der Ehemann als selbstständiger [...] arbeite und nach eigenen Angaben kein Nettoeinkommen erziele. Der Ehemann wurde darauf hingewiesen, dass er in naher Zukunft seine finanziellen Verhältnisse verbessern oder gegebenenfalls ein Anstellungsverhältnis eingehen müsse. Er wurde zudem verpflichtet, spätestens im Januar 2012 seine finanziellen Verhältnisse mitzuteilen. Nachdem der Zivilgerichtspräsident den Ehemann nochmals dazu aufgefordert hatte, reichte dieser am 17. Februar 2012 den Geschäftsabschluss 2011 ein, worin ein Gewinn von CHF 34'762.– ausgewiesen wurde. Der Ehemann ersuchte am 30. Juli 2013 um eine Neuregelung des Getrenntlebens. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2013 wurde der Antrag des Ehemannes auf Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge abgewiesen (Ziff. 1). Ausserdem wurde festgehalten, dass die Obhut über die Kinder weiterhin bei der Mutter sei. Auch die Regelung des Besuchsrechts wurde nicht geändert (Ziff. 2).
Gegen diesen Entscheid erhob der Ehemann mit Eingabe vom 25. November 2013 Berufung. Er beantragt darin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung von Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids. Es seien die mit Entscheid vom 19. Juli 2011 auf je CHF 500.– pro Kind, zuzüglich Familienzulagen, festgelegten Unterhaltsbeiträge rückwirkend per 30. Juli 2013 aufzuheben und festzustellen, dass er für die Kinder vom 1. August 2013 bis 31. Dezember 2013 keine Unterhaltsbeiträge schulde. Er sei zu verpflichten, für die Kinder ab dem 1. Januar 2014 monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 170.–, eventualiter CHF 280.–, subeventualiter CHF 398.–, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrt der Berufungskläger, dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege mit MLaw Patricia Elmer als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren sei. Die Referentin hat darauf verzichtet, eine Berufungsantwort einzuholen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1. 1.1 Der Streitwert der im vorinstanzlichen Verfahren zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren berechnet sich durch eine Kapitalisierung der begehrten Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge im Umfang von insgesamt CHF 1'000.– pro Monat seit August 2013. Da das Getrenntleben und damit auch die Unterhaltszahlungen bzw. deren allfällige Herabsetzung gemäss dem gegenwärtigen Stand der Akten bis auf Weiteres andauern werden, ist von einem Streitwert von mindestens CHF 10'000.– auszugehen. Der Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom 22. Oktober 2013 ist deshalb gemäss Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Die Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen nach Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist somit einzutreten. Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss § 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zur Beurteilung der Berufung zuständig.
1.2 Angefochten ist im vorliegenden Fall einzig die Regelung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids. Im Übrigen ist der Entscheid vom 22. Oktober 2013 in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO sowie Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 315 N 13 und Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1653). Die Regelung der Obhut über die Kinder und des Besuchsrechts ist daher vom Appellationsgericht nicht zu überprüfen (vgl. Seiler, a.a.O., N 938 und 941; vgl. ferner Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, a.a.O., Art. 311 N 61).
1.3 Die Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei denn sie erweise sich als „offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet“ (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel durchzuführen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. E. 2–3), erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet, weshalb die Referentin darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen.
2. Der Berufungskläger beantragt, dass die zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge auf je CHF 170.–, eventualiter CHF 280.–, subeventualiter CHF 398.– herabzusetzen seien, da die Vorinstanz von einem zu hohen hypothetischen Einkommen und von einem zu tiefen Existenzminimum ausgegangen sei.
2.1 2.1.1 Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger ein hypothetisches Einkommen von CHF 3'500.– (netto) pro Monat an. Sie orientierte sich dabei an der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE). Gemäss dieser hätten Männer im gastgewerblichen Bereich bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten, für die keine Berufsausbildung erforderlich sei (Anforderungsniveau 4), im Jahre 2010 im Durchschnitt CHF 3'901.– (brutto) monatlich verdienen können. Angepasst an die Nominallohnentwicklung ergebe sich, dass der Berufungskläger in einer gastgewerblichen Tätigkeit ein monatliches Einkommen von rund CHF 4'000.– (brutto) bzw. von über CHF 3'500.– (netto) erzielen könnte.
2.1.2 Der Berufungskläger wendet ein, dass für ihn ein Einkommen von CHF 3'500.– (netto) unrealistisch hoch sei. Seine Teilzeitarbeit von zehn Stunden pro Woche werde mit CHF 718.30 (netto) pro Monat entlöhnt. Bei der Annahme einer 41-Stunden-Woche würde daraus ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'945.– resultieren. Die Erzielung eines solchen Einkommens erscheine ihm zumutbar und auch faktisch möglich, während die Erzielung eines monatlichen Nettoeinkommens von CHF 3'500.– nicht realisierbar erscheine, zumal er weder über eine abgeschlossene Ausbildung noch über Berufserfahrung verfüge. Daher sei bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge auf ein hypothetisches Nettoeinkommen von CHF 2'945.– pro Monat abzustellen.
2.1.3 Dass sich die Vorinstanz bei der Berechnung des hypothetischen Einkommens an der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) orientiert und dabei den Lohn für Männer im gastgewerblichen Bereich bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten, für die keine Berufsausbildung erforderlich ist, beigezogen hat, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr gewährleistet die Orientierung an der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung die grösstmögliche Transparenz, Gleichbehandlung und Objektivität, zumal die Vorinstanz konkretisiert hat, welche Erwerbstätigkeit dem Berufungskläger zugemutet werden kann (vgl. BGE 137 III 118 E. 3.2 S. 122; Wullschleger, in: Schwenzer (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Band I, 2. Auflage 2011, Art. 285 ZGB N 26). Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers kann auch nicht der Lohn für Teilzeitarbeit auf eine Vollzeitanstellung hochgerechnet werden. Denn Löhne für Teilzeitarbeit sind bezogen auf die Entschädigung pro Zeiteinheit regelmässig tiefer als Löhne für eine Vollzeitanstellung, was beispielsweise auch im Sozialversicherungsrecht berücksichtigt wird (vgl. z.B. BGer I 734/02 vom 5. Juni 2001 E. 4.1, mit Verweis auf die LSE). Fehl geht ferner der Einwand des Berufungsklägers, dass er kein Nettoeinkommen von CHF 3'500.– erzielen könne, weil er weder über eine abgeschlossene Ausbildung noch über Berufserfahrung verfüge. Denn einerseits belieferte der Berufungskläger als selbstständig erwerbstätiger [...] bis Ende 2012 auch Restaurants (vgl. Protokoll der Eheaudienz vom 30. Juli 2013, S. 2). Dabei erlangte er eine Berufserfahrung, die ihm zu einem gewissen Grad auch bei einer Tätigkeit im Gastgewerbe behilflich ist. Und andererseits stellte die Vorinstanz auf den Lohn für einfache und repetitive Tätigkeiten ab, für die gerade keine Berufsausbildung erforderlich ist.
2.2 2.2.1 Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger ein Existenzminimum von CHF 2'423.– an. Dieses setze sich zusammen aus einem Grundbetrag von CHF 1'200.–, Mietkosten (inkl. Nebenkosten) von CHF 1'150.– und Kosten für das U-Abo von CHF 73.–. Nicht angerechnet wurden die Krankenkassenprämien von monatlich CHF 302.65, da der Berufungskläger Anspruch auf Prämienverbilligung von monatlich über CHF 300.– habe.
2.2.2 Der Berufungskläger rügt, dass die Vorinstanz sein Existenzminimum zu tief berechnet habe, indem sie seine Krankenkassenprämien unberücksichtigt gelassen habe. Er habe nämlich keinen Anspruch auf vollständige Rückerstattung seiner Krankenkassenprämien, sondern nur im Umfang von CHF 22.– pro Monat. Die Pflicht, Unterhaltsbeiträge von je CHF 500.– pro Kind zu bezahlen, greife daher in sein Existenzminimum ein.
2.2.3 Für die Berechnung der Prämienverbilligung ist von einem hypothetischen Einkommen von CHF 3'500.– pro Monat auszugehen (vgl. E. 2.1 und § 7 Abs. 4 des Gesetzes über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen [SoHaG, SG 890.700]). Von den anrechenbaren Einnahmen sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge abziehbar (§ 17 Abs. 1 Bst. ca der Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen [SoHaV, SG 890.710]). Ausgehend von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt CHF 1'000.– beträgt das massgebende monatliche Einkommen des Berufungsklägers somit CHF 2'500.–. Gemäss der Berechnungstabelle des Amts für Sozialbeiträge (Berufungsbeilage Nr. 6) beträgt die monatliche Prämienverbilligung mithin CHF 208.–. Das Existenzminimum berechnet sich demzufolge auf CHF 2'518.– (vgl. E. 2.2.1). Das hypothetische Einkommen übersteigt somit das Existenzminimum um rund CHF 1'000.–, weshalb die Unterhaltsbeiträge nicht herabzusetzen sind.
3. Der Berufungskläger beantragt des Weiteren, dass ihm vor der Anrechung eines hypothetischen Einkommens eine Übergangsfrist zu gewähren sei, um eine besser bezahlte Anstellung zu finden. Er sei deshalb vom 1. August 2013 bis 31. Dezember 2013 von der Pflicht zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zu befreien.
3.1 Die Vorinstanz erwog, dass der Berufungskläger bereits mit Entscheid vom 19. Juli 2011 aufgefordert worden sei, seine finanziellen Verhältnisse zu verbessern und sich allenfalls auch um eine besser bezahlte Anstellung zu bemühen. Deshalb sei ihm dazu keine weitere Übergangsfrist zu gewähren und ab sofort ein hypothetisches Nettoeinkommen von mindestens CHF 3'500.– anzurechnen.
3.2 Dem hält der Berufungskläger in seiner Berufung entgegen, dass er am 7. Februar 2012 von der Vorinstanz aufgefordert worden sei, den Geschäftsabschluss 2011 einzureichen, was er getan habe. Diesem Geschäftsabschluss könne entnommen werden, dass er im Jahr 2011 mit seinem [...] Handel einen Gewinn von CHF 34'762.– erzielt habe. Daraus gehe hervor, dass er der gerichtlichen Aufforderung, seine Einkommensverhältnisse zu verbessern, offensichtlich nachgekommen sei. Aus wirtschaftlichen Gründen habe er sein Geschäft per Ende 2012 aufgeben müssen. Seit Mitte Mai 2013 hätten er und die Berufungsbeklagte wieder rege über die Zuteilung der elterlichen Obhut diskutiert, da sich letztere mehr und mehr mit der Erziehung der Kinder überfordert gefühlt habe. Während des Monats August 2013 hätten die Kinder bei ihm gewohnt. Als die Berufungsbeklagte festgestellt habe, dass sie bei einer Änderung der elterlichen Obhut keine Unterhaltsbeiträge und weniger Sozialleistungen erhalte, habe sie die Obhut wieder zurückverlangt. Ab September 2013 hätten die Kinder dann wieder bei ihr gewohnt. Er habe jedoch jederzeit damit rechnen müssen, dass sich die Berufungsbeklagte mit der Betreuung der Kinder wieder überfordert fühlen könnte und er erneut die elterliche Obhut übernehmen müsse. Daher sei er nur in der Lage gewesen, eine Teilzeitanstellung im Umfang von 25 % anzunehmen. Ausserdem könne die gerichtliche Aufforderung, die Einkommensverhältnisse zu verbessern, nicht über Jahre gelten, nachdem er ihr bereits zu einem früheren Zeitpunkt Folge geleistet habe.
3.3 Im Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Juli 2011 wurde der Berufungskläger darauf hingewiesen, „dass er in naher Zukunft seine finanziellen Verhältnisse verbessern muss oder gegebenenfalls ein Anstellungsverhältnis eingehen muss. Er hat spätestens im Januar 2012 seine finanziellen Verhältnisse mitzuteilen.“ Es trafen ihn somit zwei Pflichten. Erstens musste er seine finanziellen Verhältnisse mitteilen, was er am 17. Februar 2012 notabene erst auf erneute Aufforderung hin tat, indem er den Geschäftsabschluss 2011 einreichte. Zweitens musste er sich darum bemühen, in naher Zukunft seine finanziellen Verhältnisse zu verbessern. Dieser zweiten Pflicht ist der Berufungskläger bis heute nicht nachgekommen. In der Eheaudienz vom 19. Juli 2011 führte er aus, dass er CHF 4'500.– bis CHF 5'000.– pro Monat verdienen könnte, wenn er keine Schulden hätte. Für das Jahr 2011 wies er einen Geschäftsgewinn von CHF 34'762.– und damit ein durchschnittliches Einkommen von fast CHF 2'900.– pro Monat aus. Im Jahr 2012 betrug der Gewinn noch CHF 4'561.– und das durchschnittliche Monatseinkommen mithin CHF 380.–. Seit März 2013 bezieht der Berufungskläger nach eigenen Angaben Sozialhilfeleistungen. Am 1. Oktober 2013 nahm er eine Erwerbstätigkeit als Serviceangestellter mit einem Pensum von zehn Stunden pro Woche und einem monatlichen Nettolohn von CHF 718.30 (vgl. Arbeitsvertrag vom 3. September 2013, Berufungsbeilage Nr. 13) auf. Aus diesen Zahlen geht hervor, dass sich die finanzielle Situation des Berufungsklägers seit Juli 2011 nicht verbessert hat.
Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat (vgl. Entscheid vom 22. Oktober 2013, Ziff. 3, S. 7 f.), vermag die Argumentation des Berufungsklägers, dass er nicht in der Lage gewesen sei, sich eine Vollzeitarbeitsstelle zu suchen, weil er über die zukünftige Betreuung der Kinder im Ungewissen gewesen sei, nicht zu überzeugen. Die Kinder werden unter der Woche tagsüber im Kindergarten und im Tagesheim betreut. Des Weiteren brachte der Berufungskläger die Kinder, als sie bei ihm wohnten, nur zu Beginn selber zu den Betreuungsstätten. Bald schon überliess er dies anderen Betreuungspersonen. Dementsprechend war es dem Berufungskläger auch während der kurzen Zeit, als die Kinder bei ihm lebten, möglich, eine besser bezahlte Arbeitsstelle zu suchen. Hinzu kommt, dass die Kinder seit September 2013 unbestrittenermassen wieder ausschliesslich bei der Berufungsbeklagten wohnen.
Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass der Berufungskläger seit der Aufforderung vom 19. Juli 2011 genug Zeit gehabt hat, seine Einkommenssituation zu verbessern. Daher besteht kein Anlass, ihm eine weitere Übergangszeit bis zur Anrechnung seines hypothetischen Einkommens zu gewähren. Er schuldet somit auch vom 1. August 2013 bis 31. Dezember 2013 Unterhaltsbeiträge für seine Kinder, sofern diese nicht bei ihm leben.
4. Die Berufung erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Berufungskläger wird durch die Sozialhilfe unterstützt und die Berufung kann nicht als aussichtslos bezeichnet werden, auch wenn es sich um einen Grenzfall handelt. Die Referentin hat daher dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege entsprochen. Demzufolge gehen die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.– zu Lasten des Staates. Der Rechtsbeiständin des Berufungsklägers ist ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Der geltend gemachte Aufwand von 9.3 Stunden erscheint angemessen, sodass der Rechtsbeiständin auf der Grundlage eines Stundenansatzes von CHF 180.– ein Honorar von CHF 1'674.– zuzüglich MWST aus der Gerichtskasse auszuweisen ist. Die Auslagen sind in der Höhe von CHF 40.50 (CHF 13.– für Porti und 110 mal CHF 0.25 für Kopien) zuzüglich MWST aus der Gerichtskasse zu entschädigen.