Decision ID: 213e86c9-f536-44e9-9ede-8f572a9d95c5
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 3. Juli 2018 (DG180113)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 23. April 2018
(Urk. 25) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 60 S. 25 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b–d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 107 Tage durch Haft
erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird
angeordnet.
6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 3. April 2018 beschlagnahmte
und bei der zuständigen Kasse lagernde Mobiltelefon der Marke Samsung inkl. SIM-Karte
(A011'213'620) wird eingezogen und vernichtet.
7. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen und Barauslagen als amtlicher
Verteidiger aus der Gerichtskasse mit pauschal Fr. 11'330.– (inkl. Barauslagen und MwSt.)
entschädigt.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
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Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 1'100.– Kosten Kantonspolizei
Fr. 537.– Auslagen Untersuchung (Gutachten)
Fr. 11'330.– amtliche Verteidigung
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 63 S. 1 f.; Urk. 77 S. 1)
1. Es seien die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 9 und 10 (betreffend Rückforderung)
des erstinstanzlichen Urteils vom 3. Juli 2018 aufzuheben.
2. Es sei der Beschuldigte vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b-d
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizusprechen.
3. Hinsichtlich der weiteren Belange (Landesverweisung, angemessene
Haftentschädigung) sei ausgangsgemäss zu entscheiden.
Eventualiter respektive bei Bestätigung des erstinstanzlichen
Schuldspruches:
4. Ziffer 2 und 3 des erstinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen.
5. Von der Anordnung einer Landesverweisung sei abzusehen.
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6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) des erst-
sowie zweitinstanzlichen Verfahrens seien ausgangsgemäss zu regeln.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 67; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 60 S. 4).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2018 wurde der Beschuldigte
A._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b-d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, unter
Anrechnung von 107 Tagen Haft, bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde
aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Der Beschuldigte
wurde für fünf Jahre des Landes verwiesen. Die Landesverweisung wurde im
Schengener Informationssystem ausgeschrieben. Das beschlagnahmte
Mobiltelefon wurde eingezogen und dessen Vernichtung angeordnet. Die Kosten
des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung wurden unter Nachforderungsvorbehalt auf die
Gerichtskasse genommen (Urk. 60 S. 25 f.).
3. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Zürich meldete der Beschuldigte mit
Eingabe vom 9. Juli 2018 die Berufung an (Urk. 55). Mit Eingabe vom
5. Dezember 2018 reichte der Beschuldigte die Berufungserklärung ein und
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beantragte einen Freispruch (Urk. 63). In der Folge wurde der Staatsanwaltschaft
mit Verfügung vom 11. Dezember 2018 Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie
Anschlussberufung erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung beantrage
(Urk. 65). Innert Frist teilte die Staatsanwaltschaft mit, sie verzichte auf eine
Anschlussberufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 67). Mit seinen Berufungsanträgen ficht der Beschuldigte Dispositiv Ziffern 1
bis 5, 9 und 10 des vorinstanzlichen Urteils an. Nicht angefochten sind Dispositiv
Ziffern 6 (Einziehung des Mobiltelefons), 7 (Entschädigung des amtlichen
Verteidigers) und 8 (Kostenfestsetzung) des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 3. Juli 2018 und damit in Rechtskraft erwachsen. Davon ist vorab Vormerk zu
nehmen (Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 402 StPO). Beweisanträge für das
Berufungsverfahren wurden keine gestellt.
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 23. April 2018 (Urk. 25)
vorgeworfen, im Auftrag einer unbekannten Person am 6. Februar 2018 in
B._ [Ort] von einer anderen unbekannten Person ein Päckchen mit Kokain
(brutto 194 Gramm mit einem Reinheitsgrad von 96%, netto 186 Gramm)
entgegengenommen und am nächsten Tag C._ in dessen Coiffeur-Salon an
der D._-strasse in Zürich übergeben zu haben, wofür er Fr. 500.– hätte
erhalten sollen. Dabei habe er gewusst oder zumindest annehmen müssen, dass
sich im Päckchen eine grössere Menge Kokain befunden habe, welche viele
Menschen gesundheitlich in Gefahr bringen konnte (Urk. 25 S. 2).
2. Beweismittel und deren Verwertbarkeit
2.1 Die Anklagebehörde stützt sich zum Beweis des von ihr behaupteten
Sachverhalts im Wesentlichen auf die Aussagen des Beschuldigten, von C._
(Urk. 5/1-5), von E._ (Urk. 6/1-4), auf die Aufzeichnung eines Chatverlaufs
der App "Wickr Me" (Urk. 12/2), auf das sichergestellte Kokain (Urk. 3/3;
Urk. 13/2) sowie den Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei Zürich (Urk. 8/1).
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2.2 Der Beschuldigte stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, seine
polizeiliche Einvernahme vom 8. Februar 2018 (Urk. 4/1) sei unverwertbar, da er
zu diesem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, obwohl es sich
aufgrund des Verdachts einer schweren Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz um einen Fall notwendiger Verteidigung gehandelt habe
(Prot. I S. 29).
Ein Beschuldigter muss verteidigt werden, wenn ihm eine Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr oder eine Landesverweisung droht (Art. 130 lit. b StPO).
Beweise, welche vor Sicherstellung der notwendigen Verteidigung erhoben
wurden, sind sodann nicht verwertbar, wenn erkennbar gewesen war, dass ein
Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt und die beschuldigte Person nicht
auf deren Wiederholung verzichtet hat (Art. 131 Abs. 3 StPO).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, war bereits vor der ersten Einvernahme
des Beschuldigten erkennbar, dass ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, da
aufgrund der Menge des sichergestellten Kokains selbst bei einem sehr geringen
Reinheitsgehalts eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gegeben war. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 60 S. 4 ff.). Die polizeiliche Einvernahme
des Beschuldigten vom 8. Februar 2018 ist damit nicht zu Ungunsten des
Beschuldigten verwertbar.
2.3 Die Verteidigung kritisierte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung, die
getrennte Verfahrensführung gegen den Beschuldigten, C._ sowie E._
und machte die Unverwertbarkeit der den Beschuldigten belastenden Aussagen
geltend (Urk. 77 S. 4).
Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und
beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Der Grundsatz der Ver-
fahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile, sei dies
bei der Sachverhaltsfeststellung, der rechtlichen Würdigung oder der
Strafzumessung. Er gewährleistet das Gleichbehandlungsgebot (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.1). Aus sachlichen
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Gründen können die Staatsanwaltschaft und die Gerichte Strafverfahren jedoch
auch trennen oder in anderen als in Art. 29 StPO erwähnten Fällen vereinen (Art.
30 StPO).
Die gemeinsame Verfolgung und Beurteilung von Straftaten setzt nach Art. 29
Abs. 1 lit. b StPO grundsätzlich Mittäterschaft oder Teilnahme voraus. Bei
Betäubungsmitteldelikten handelt es sich zwar um Delikte, die sich typischerweise
durch Arbeitsteilung auszeichnen und von mehreren Personen in unterschied-
lichen Rollen gemeinsam begangen werden (Peter Albrecht, Stämpflis
Handkommentar, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19–
28l BetmG], 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19 N 148 m.w.H.). Angesichts der extrem
weiten Fassung der Verbotsmaterie in Art. 19 Abs. 1 BetmG ist jedoch zu
beachten, dass verschiedene der aufgezählten verbotenen Handlungen den
Charakter der Mittäterschaft oder einer Teilnahme an Drogengeschäften von
Drittpersonen aufweisen können, gleichwohl aber als selbständige
Straftatbestände eingestuft sind (Albrecht, a.a.O, Art. 19 N 149; Urteil des
Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Gemäss ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt demnach, wer in eigener Person alle
Merkmale eines in Art. 19 Abs. 1 BetmG umschriebenen Tatbestandes objektiv
und subjektiv erfüllt, als Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung
(BGE 142 IV 401 E. 3.3.2; BGE 133 IV 187 E. 3.2; BGE 119 IV 266 E. 3a; BGE
118 IV 397 E. 2c; BGE 106 IV 72 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017
vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Sodann macht auch ein allfälliges
Unterordnungsverhältnis einen Täter rechtlich nicht zum Gehilfen (BGE 133 IV
187 E. 3.3). Überdies gelten Lieferanten und Abnehmer als Akteure
verschiedener Hierarchiestufen und sind daher nicht als Mittäter zu betrachten
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Und auch
der Kurier, der zwar ausschliesslich durch den Transport der Drogen zu deren
Umsetzung beiträgt und keine wesentlichen, über diesen Transport
hinausgehenden Leistungen erbringt, handelt als Täter im Sinne der illegalen
Drogenbeförderung und nicht nur als Gehilfe einer fremden Tat, obschon er
Beihilfe zum Handeltreiben leistet (Gustav Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz
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(BetmG), Kommentar zum Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die
psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951, Basel 2016, Art. 19 N 312).
Sowohl dem Beschuldigten wie auch C._ wird vorgeworfen, in eigener
Person einen Straftatbestand nach Art. 19 Abs. 1 BetmG erfüllt zu haben. Damit
gelten sie im Sinne der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als
Mittäter. Der von der Verteidigung (sinngemäss) angerufene Art. 29 Abs. 1 lit. b
StPO, welcher die Beurteilung von Mittätern und Teilnehmern in einem Verfahren
gebietet, ist demzufolge vorliegend nicht anwendbar. Hinzu kommt, dass dem
Beschuldigten andere Taten zur Last gelegt werden als dies bei C._ der Fall
ist. Gemäss Anklage soll der Beschuldigte das Kokain entgegengenommen und
transportiert haben, was für eine reine Kuriertätigkeit sprechen würde (Hug-Beeli,
a.a.O., Art. 19 N 312 f.). Demgegenüber ergibt sich aus den Akten, dass C._
das Kokain angeboten, organisiert, entgegengenommen und weitergegeben
sowie die Bezahlung des Kokains angenommen haben soll. C._ könnte
demnach nicht mehr als blosser Kurier eingestuft werden (vgl. auch Hug-Beeli,
a.a.O., Art. 19 N 313). Dadurch zeichnen sich unterschiedliche Hierarchiestufen
ab und auch vor diesem Hintergrund können der Beschuldigte und C._ nicht
als Mittäter gelten (Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E.
1.2.2). Vielmehr liegt hier ein arbeitsteiliges Verhalten im klassischen Sinne vor.
Damit ist die getrennte Führung der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft
nicht zu beanstanden. Dass die Verfahren vor Vorinstanz und Obergericht
gemeinsam verhandelt wurden, ändert am Gesagten im Übrigen auch nichts,
denn es fand keine Vereinigung der Verfahren statt. Zudem entstanden für den
Beschuldigten keine Nachteile, wurde doch eine Konfrontationseinvernahme mit
C._ durchgeführt (Urk. 4/4).
Gleich liegt der Fall auch für das separat geführte Verfahren von E._. Auch
E._ soll – wie sich aus den Akten ergibt – in eigener Person Straftatbestände
nach Art. 19 Abs. 1 BetmG erfüllt haben und kann deshalb nicht als Mittäter im
Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO qualifiziert werden. Die gegenüber E._
erhobenen Vorwürfe betreffen zudem u.a. Widerhandlungen im Zusammenhang
mit dem Handel mit Kokain, wobei ihm die Rolle des Organisators und
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Koordinators zugekommen sein soll (Urk. 1 S. 5). Demnach sind andere
Handlungen als im Rahmen des vorliegenden Verfahrens anklagegegenständlich.
Zusammenfassend ist demzufolge auch bei diesen beiden Verfahren eine
Vereinigung ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1.
Juni 2018, E. 1.2.2). Im Übrigen liegen auch keine sachlichen Gründe vor, welche
Veranlassung geboten hätten, die Verfahren nach Art. 30 StPO zu vereinigen.
Auch hier wurde der Beschuldigte mit E._ konfrontiert (Urk. 6/4), weshalb
ihm keinerlei Nachteile entstanden sind.
Aufgrund dieser Ausführungen ergibt sich, dass der Beschuldigte, C._
C._ und E._ nicht Mittäter sind und die getrennte Führung der Verfahren
nicht gegen Art. 29 StPO verstösst. Die Aussagen dieser Personen sind demnach
im vorliegenden Verfahren verwertbar.
3. Der Beschuldigte anerkennt, ein Päckchen unbekannten Inhaltes von einer
anderen Person entgegengenommen und am nächsten Tag an eine andere
unbekannte Person weitergegeben zu haben. Dafür seien ihm Fr. 500.– in
Aussicht gestellt worden. Der Beschuldigte erklärte, sich nicht sicher zu sein, wem
er das Paket tatsächlich übergeben habe. Es sei jedoch korrekt, dass er das
Paket einer weiteren Person im Coiffeur-Salon übergeben und nicht einfach
hingelegt habe. Er könne aber nicht mit Sicherheit sagen, ob er das Paket
C._ übergeben habe (Prot. I S. 20 f.). Zudem will er nicht gewusst haben,
dass sich im transportierten Päckchen eine grössere Menge Kokain befunden hat.
Er sei jedoch davon ausgegangen, dass es sich beim Inhalt um etwas Illegales
gehandelt habe (Prot. I S. 19). Im Weiteren anerkennt der Beschuldigte das
Gutachten, wonach das sichergestellte Kokain 194 Gramm schwer war und einen
Reinheitsgrad von 96% aufweist (Urk. 4/5 S. 2). Ebenfalls anerkannt ist der
Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei Zürich (Urk. 8/3).
Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich in dem vom Beschuldigten transportierten
Päckchen tatsächlich das später bei E._ vorgefundene (194 Gramm) Kokain
befand und ob der Beschuldigte mit Bezug auf den Inhalt des Päckchens
vorsätzlich oder zumindest eventualvorsätzlich gehandelt hat (vgl. Urk. 50 S. 3).
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4. Betreffend die allgemeinen Grundsätze für die Beweiswürdigung kann auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4
StPO; Urk. 60 S. 8 ff.).
5. Die Vorinstanz nahm eine sorgfältige Würdigung der Aussagen des
Beschuldigten, von E._ sowie der weiteren Beweismittel vor und gelangte
zum Schluss, dass sich der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt
erstellen liess. Auf diese vorinstanzlichen Ausführungen kann vollumfänglich
verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 60 S. 10 ff.). Die vorinstanzlichen
Ausführungen sind nachfolgend zu präzisieren bzw. zu vertiefen.
Wie bereits ausgeführt, ist die erste polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten
vom 8. Februar 2018 (Urk. 4/1) nicht zu Ungunsten des Beschuldigen verwertbar.
Ebenfalls nicht zu Ungunsten des Beschuldigten verwertbar sind die
nachfolgenden Einvernahmen, soweit sie auf die polizeiliche Einvernahme vom
8. Februar 2018 Bezug nehmen.
6.1 Der Beschuldigte ist geständig, auf Geheiss von "F._" am 6. Februar
2018 an seinem Wohnort in B._ von einer unbekannten Person ein Paket
entgegengenommen zu haben. Am 7. Februar 2018 transportierte er dieses Paket
nach Zürich, wo er es im Coiffeur-Salon an der D._-strasse ... in Zürich einer
Person übergab, von der er sich nicht mehr sicher ist, ob es sich bei dieser
Person um C._ handelt. Diese Person teilt dem Beschuldigten mit, er solle
warten, verlässt kurz nach der Übergabe des Pakets den Coiffeur-Salon und kehrt
kurze Zeit später wieder zurück. Nach der Rückkehr dieser Person wird diese und
der Beschuldigte verhaftet. Bei der verhafteten Person handelt es sich um
C._. Anlässlich der Verhaftung findet die Polizei bei ihm Fr. 10'000.– nicht
jedoch ein Paket.
6.2 Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung stellte die Verteidigung des
Beschuldigten die Lieferungskette erneut in Frage (Urk. 77 S. 2). Zunächst gilt es
deshalb zu eruieren, ob der Beschuldigte das Paket C._ oder einer anderen
Person übergeben hat. C._ bestreitet, ein Paket vom Beschuldigten
entgegengenommen zu haben.
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Übereinstimmend schildert C._ während der gesamten Strafuntersuchung, er
habe das bei ihm sichergestellte Bargeld von Fr. 10'000.– im Restaurant G._
von einem unbekannten Mann, erhalten, um für diesen CBD-Hanf zu besorgen.
Zu diesem Mann führt er zunächst aus, er kenne seinen Namen nicht, würde ihn
jedoch wiedererkennen, wenn er ihn sehe. Es sei ein junger Mann von etwa 25
Jahren (Urk. 5/1 S. 2). Weitere Angaben zu diesem Mann machte er keine.
Sodann sagte C._ zu diesem Mann aus, er kenne ihn nur vom Sehen. Dieser
Mann sei ca. 30 bis 35 jährig, Typ Schweizer, ca. 170 cm gross, von normaler
Statur, keinen Bart, kurze braune Haare, normale Frisur. Zudem habe der Mann
seinen Namen genannt, er wisse ihn jedoch nicht mehr (Urk. 5/3 S. 5). Nachdem
C._ diesen Mann zunächst nur als jungen Mann von etwa 25 Jahren
beschrieb, konnte er rund eineinhalb Monate später eine viel detailliertere
Beschreibung dieses Mannes machen. Dies ist erstaunlich, würde man doch
meinen, die Erinnerung würde mit der Zeit verblassen. Auf die Frage, ob dieser
Mann noch im Restaurant gesessen sei, als die Polizei das Restaurant
kontrollierte, gab C._ zur Antwort, das wisse er nicht; vielleicht sei er auch
nicht da gewesen (Urk. 5/3 S. 5). Vor Vorinstanz machte C._ dann im
Widerspruch dazu geltend, er habe der Polizei gesagt, sie sollen ihn diesen Mann
im G._ holen lassen. Er sei noch da gewesen und habe einen Kaffee
getrunken (Prot. I S. 25). Was den Kauf von CBD-Hanf anbelangt, sagte C._
zuerst nur aus, ein Mann habe ihm Fr. 10'000.– gegeben. Er, C._, habe
damit bei einer anderen Person CBD-Hanf kaufen wollen (Urk. 5/1 S. 1). In einer
späteren Einvernahme führte er aus, er sei ca. zwei Tage zuvor im G._ mit
einem Mann ins Gespräch gekommen. Das Thema sei Marihuana gewesen. Er
habe diesem Mann etwas gezeigt, wobei der Mann gesagt habe, die Qualität sei
sehr gut. Der Mann habe ihm dann zu verstehen gegeben, dass er wolle, dass
der Beschuldigte für Fr. 10'000.– CBD-Hanf organisiere. Am 7. Februar 2018, ca.
16 bis 17 Uhr habe er den Mann wieder im G._ getroffen. Dieser habe ihm
Fr. 10'000.– für 3 Kilogramm CBD-Hanf übergeben. Er habe dem Mann gesagt, er
müsse ca. 2 bis 3 Stunden warten, da er die Ware zuerst organisieren müsse.
Nachdem er das Geld gehabt habe, sei er ins Coiffeurgeschäft gegangen und
habe den Kauf organisieren wollen (Urk. 5/3 S. 5). Vor Vorinstanz führte C._
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dann aus, er habe ein Muster CBD-Hanf von einem Araber erhalten. Im G._s
habe er dann später einen Typen getroffen, dem er das Muster angeboten habe.
Dieser Typ habe gesagt, er brauche zwei, drei Tage, dann würde er so an die drei
Kilogramm Marihuana kaufen. Er habe gedacht, dass dieser Typ ihn verarscht
und habe ihm deshalb gesagt, dass er (C._) jemanden kenne, der Gras in
dieser Menge beschaffen könne. Er habe ihm auch gesagt, er würde diese
Person erst kontaktieren, wenn er das Geld sehen würde. Der Typ habe ihm dann
Fr. 10'000.– übergeben und habe gesagt, er würde auf ihn warten. Er habe ihm
gesagt, er müsse sicher zwei Stunden warten, bis er zurückkomme (Prot. I S. 26).
Auffällig ist auch bei diesen Aussagen, dass sie im Verlauf des Verfahrens immer
detaillierter werden. Zudem stehen diese Aussagen im Widerspruch zu seiner
Aussage, wonach er nicht wisse, ob der Mann noch im Restaurant gewesen sei,
als die Polizei das Restaurant kontrollierte. Wenn er diesem Mann tatsächlich
gesagt hat, er müsse mindestens zwei Stunden warten, hätte dieser Mann sich
noch im Restaurant befinden müssen, wie es C._ auch im Widerspruch dazu
in einer späteren Einvernahme ausführte.
In Bezug auf den CBD-Händler „H._“ machte C._ erstmals
Ausführungen in der Einvernahme vom 26. März 2018. Danach soll H._, ein
Libanese, der jede Woche zum Haareschneiden kommt, vor zwei Monaten zum
Haareschneiden gekommen sein und ihn um Vermittlung von Kunden für CBD-
Hanf angefragt haben. Wenn jemand Interesse an CBD-Hanf gehabt hätte, hätte
er H._ angerufen und H._ wäre in sein Geschäft gekommen mit dem
CBD-Hanf. Der Kunde wäre auch in sein Geschäft gekommen. Es sei bereits
einmal zu so einem gemeinsamen Treffen in seinem Geschäft gekommen (Urk.
5/3 S. 6 und 12). Auf die Frage, wie der Deal mit den Fr. 10'000.– abgelaufen
wäre, wenn er nicht verhaftet worden wäre, führte C._ im Widerspruch zu
obiger Schilderung aus, er hätte H._ angerufen und ihm gesagt, er habe
einen Kunden, der 3 Kilogramm CBD-Hanf wolle. Dann hätte er im Geschäft auf
H._ gewartet. H._ hätte das Geld geprüft und wäre dann die Ware holen
gegangen. Allenfalls hätte er länger gebraucht, um diese Menge zu organisieren.
Der Kunde hätte dann warten müssen oder er wäre allenfalls auch mitgekommen.
Den Erstkontakt mit H._ für den Deal mit den 3 Kilogramm CBD-Hanf habe
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er noch nicht gehabt (Urk. 5/3 S. 12). Vor Vorinstanz schilderte C._, etwa
einen Monat vor seiner Verhaftung sei ein Araber, ob Libanese oder Perser wisse
er nicht, zu ihm gekommen und habe ihn gefragt, ob er Marihuana kaufen könne.
Der Araber sei auch Kunde in seinem Coiffeursalon. Der Araber habe ihm ein
Muster CBD-Hanf gegeben. Zwei bis drei Tage später habe er dieses Muster
weiterverkaufen wollen. Zu diesem Zweck sei er ins G._ gegangen. Der
Araber habe ihm gesagt, für einen Deal müsse er zuerst das Geld sehen, bevor er
die Ware bringen würde. Er (C._) müsse das Gras bestellen und er würde es
dann zwei, drei Tage später liefern (Prot. I S. 26). Abgesehen davon, dass
C._ den mutmasslichen Deal mit dem CBD-Hanf unterschiedlich schildert,
handelt es sich auch um eine völlig abwegige und nicht nachvollziehbare
Geschichte. Wieso sollte der Mann im G._ dem Beschuldigten und damit
einer Person die er nur vom Sehen her kennt Fr. 10'000.– übergeben, ohne dafür
die bestellte Ware geschweige denn eine Quittung für das übergebene Geld zu
erhalten. Zudem ist der Kauf von CBD-Hanf legal. Es ist daher nicht
nachvollziehbar, weshalb C._ in diesen Deal einbezogen werden sollte. Der
Mann vom G._ hätte genauso gut direkt einen Lieferanten kontaktieren
können und dies selbst dann wenn C._, wie er betont, besonders gute
Ware liefern konnte. Auch wenn es C._ um eine Provision für die Vermittlung
des Deals gegangen wäre, wäre der Deal wohl eher so wie von C._ zuerst
geschildert abgelaufen: Auf Vermittlung von C._ wäre H._ mit der Ware
und der Käufer mit dem Geld zu C._ gekommen. H._ hätte das Geld
und der Käufer die Ware prüfen können und wenn sich die beiden einig geworden
wären, hätten sie den Deal vollzogen. Gemäss den Schilderungen von C._
hatte er jedoch für den Kauf des CBD-Hanfes noch keinen Kontakt zu H._
aufgenommen, war jedoch bereits im Besitze von Fr. 10'000.– und hätte den
Mann im G._ zwei bis drei Tage warten lassen, weil H._ gemäss den
Aussagen von C._ erst zwei bis drei Tage nach der Bestellung liefern konnte.
Die Verteidigung brachte in diesem Zusammenhang an der heutigen
Berufungsverhandlung zusammengefasst vor, ein Preis von Fr. 3'000.– für ein
Kilogramm CBD-Hanf sei im Jahre 2018 durchaus realistisch gewesen. Das CBD-
Geschäft sei relativ jung gewesen. Als das hier in der Schweiz angefangen habe,
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sei das ein regelrechter Boom gewesen. Die Preise hätten sich zu Beginn bei Fr.
5000.– bis Fr. 6'000.– pro Kilo bewegt. Mit zunehmender Sättigung des Marktes
seien die Preise gesunken und hätten sich im Jahre 2018 bei ca. Fr. 3'000.–
bewegt. Heute gehe man von einem Kilopreis von Fr. 1'500.– aus. Dieser Preis
sei durchaus realistisch. Anders sehe es bei der Frage aus, ob für die Fr. 10'000.–
200 Gramm Kokain gekauft worden seien. Auf der Gasse bezahle man für ein
Gramm Kokain in der Regel Fr. 100.–. Wenn die 200 Gramm verkauft worden
wären, so hätten diese einen Marktwert von rund Fr. 20'000.– gehabt. Wenn man
diese um 50% strecke, hätten diese 200 Gramm einen Marktwert von Fr. 40'000.–
gehabt. Dass also diese Fr. 10'000.– Engelt für 200 Gramm Kokain gewesen sein
sollen – so die Verteidigung –, dünke sie unrealistisch (Prot. II S. 18).
Gemäss einer Statistik des Büros für Drogen und Kriminalität der Vereinten
Nationen betrug der Preis für ein Gramm Kokain auf Schweizer Strassen im Jahre
2017 Fr. 78.–. Der Preis für ein Kilogramm Kokain betrug damals gemäss der
Statistik Fr. 52'472.– (dataunodc.un.org/drugs/heroin_and_cocaine_prices_in_eu_
and_usa-2017; zuletzt besucht am 11. November 2019). In der Statistik enthalten
sind nur die Jahre 2017 und früher aufgeführt. Allerdings – und das ergibt sich
auch aus der Statistik – sind die Preise seit dem Jahre 2017 konstant geblieben.
Geht man von diesen Werten aus, so bewegt sich der Preis für 200 Gramm
Kokain zwischen gut Fr. 10'000 und gut Fr. 15'000.–, aber eben nicht wie von der
Verteidigung behauptet bei ca. Fr. 20'000.–. Sodann gilt es zu bedenken – was
auch die Verteidigung nicht unerwähnt lässt (Prot. II S. 18) –, dass die Preise sich
durch Zwischenhändler nach unten korrigieren. Kommt weiter hinzu, dass je nach
Ursprungsland, vom ursprünglichen Distributor umgesetzten Mengen, Verteilnetz
usw. die Preise zusätzlich stark variieren können. Es ist deshalb – entgegen der
Ansicht der Verteidigung – keineswegs unrealistisch, dass die 200 Gramm
Kokaingemisch für Fr. 10'000.– gehandelt wurden.
Aufgrund des Gesagten vermag die von C._ genannte Erklärung für den
Besitz von Fr. 10'000.– nicht zu überzeugen und muss als reine Schutz-
behauptung angesehen werden.
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Weitere Widersprüche in den Aussagen von C._ finden sich darin, dass
dieser zunächst abstritt, sein Spitzname sei C'._ (Urk. 5/1 S. 3) und erst in
seiner Einvernahme vom 26. März 2018 zugab, sein Spitzname sei C'._ oder
C''._ (Urk. 5/3 S. 3). Ebenfalls in der Einvernahme vom 8. Februar 2018
erklärte C._, er kenne keinen E._ (Urk. 5/1 S. 2). Auf Vorhalt eines
Fotobogens in der Einvernahme vom 26. März 2018 sagte er, die Nr. 7 (E._)
erkenne er als den Chef. Er kenne ihn unter dem Namen E'._ oder E._
(Urk. 5/3 S. 3). Zudem bestritt er in der Hafteinvernahme vom 9. Februar 2018 auf
Vorhalt einer Foto des Beschuldigten, diesen zu kennen (Urk. 5/2 S. 3). Am 26.
März 2018 erkannte C._ auf Vorhalt des gleichen Fotobogens den
Beschuldigten und führte aus, dieser Mann, ein Jugoslawe, sei an diesem Tag
das erste Mal zu ihm ins Geschäft gekommen und habe sich die Haare
schneiden lassen. Er habe ihm gesagt, er solle warten (Urk. 5/3 S. 6 f.).
Am Aussageverhalten von C._ fällt weiter auf, dass wenn er konkret mit dem
Tatvorwurf konfrontiert wird bzw. ihm vorgehalten wird, was andere Personen
aussagten und ihn damit belasteten, diese als Lügner betitelt (Urk. 5/1 S. 2; Urk.
5/3 S. 9; Prot. I S. 23). Ein solches Verhalten spricht gegen die subjektive
Wahrheit.
Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Aussagen von C._ nicht
glaubhaft sind und daher nicht auf sie abgestellt werden kann. Der Beschuldigte
schilderte, er habe das Paket im Coiffeur-Salon einem Mann übergeben. Dieser
habe den Coiffeur-Salon sogleich verlassen und sei kurze Zeit später
zurückgekehrt. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte der
Beschuldigte, er habe im Coiffeur-Salon nur eine Person gesehen. Er wisse nicht,
ob hinten noch Personen gewesen seien. Der Mann, welchem er das Paket
gegeben habe, habe den Salon verlassen. Sehr kurze Zeit später, vielleicht "eine,
zwei, drei Minuten", sei der Mann, welchem er das Paket ausgehändigt habe,
wieder zurückgekehrt. In der gleichen Zeit sei kein zweiter Mann vom Coiffeur-
Salon auf die Strasse getreten und später wieder zurückgekommen (Urk. 75 S. 9
ff.).Diese Schilderung des Geschehens wird durch den polizeilichen
Wahrnehmungsbericht vom 11. April 2018 (Urk. 8/1) gestützt. Der polizeiliche
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Wahrnehmungsbericht wurde vom Beschuldigten ausdrücklich anerkannt (Urk.
8/3) und hält fest, dass der Beschuldigte im relevanten Zeitraum den Coiffeur-
Salon betreten habe. Daraufhin habe C._ den Coiffeur-Salon verlassen und
sei direkt ins Restaurant G._ gegangen. Kurze Zeit später sei C._
zurück in den Coiffeur-Salon gegangen (Urk. 8/1). Auch wenn im
Wahrnehmungsbericht die tatsächliche Übergabe des Pakets nicht erwähnt wird,
weil sie im Innern des Geschäfts stattgefunden hat und daher für die sich
ausserhalb des Geschäfts befindlichen Polizeibeamten nicht sichtbar war, gibt es
keinerlei Zweifel, dass der Beschuldigte das Paket im Coiffeur-Salon an C._
übergeben hat. Gemäss dem polizeilichen Wahrnehmungsbericht verliess
C._ das Coiffeurgeschäft, begab sich auf direktem Weg ins Restaurant
G._ und kurze Zeit später wieder ins Coiffeurgeschäft, wo C._ und auch
der Beschuldigte verhaftet wurden. Anlässlich dieser Verhaftung wurde bei
C._ kein Paket sichergestellt werden. Damit steht – entgegen der Ansicht der
Verteidigung (Urk. 77 S. 3) – fest, dass der Beschuldigte das Paket im Coiffeur-
Salon an C._ übergeben hat und dieser es ins Restaurant G._ brachte.
6.3 Aus den Aussagen von E._ ergibt sich, dass C._ ihm zwei bis drei
Tage vor der Verhaftung das Kokain angeboten und am Tag der Verhaftung ins
Restaurant G._ brachte, gegen Bezahlung von Fr. 10'000.–. Die Aussagen
von E._ sind konstant. Er schildert den Ort der Drogenübergabe und das
Drogenversteck detailliert und konnte auch aussagen, wie das von ihm an
C._ übergebene Bargeld gestückelt und gebündelt war. Mit seinen Aussagen
belastet sich E._ auch selbst. E._ und C._ kannten sich.
Anhaltspunkte für eine absichtlich falsche Belastung sind jedoch nicht ersichtlich.
Zudem gilt es zu beachten, dass E._ C._ nicht übermässig belastet.
Auch finden sich in seinen Aussagen keine Übertreibungen. Im Gegenteil nimmt
E._
C._ sogar noch in Schutz, indem er angibt, dieser könne nur
Zwischenhändler sein, ansonsten hätte er nicht so lange gebraucht, um das
Kokain zu organisieren (Urk. 6/3 S. 7). Von Beginn weg und konstant belastete
E._ C._ mit der Kokainlieferung. Der beim Bargeld aufgefundene
Notizzettel, erkannte E._ sofort und ohne zu zögern als seine
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Getränkebestellung für diesen Tag. Obwohl sich E._ nicht erklären konnte,
wie diese Getränkebestellung zum Bargeldbündel geriet, stützt dies die
glaubhaften Aussagen von E._. Die Aussagen von E._ werden auch
gestützt durch die Tatsache, dass der bei C._ gefundene Geldbetrag wie von
E._ geschildert in Hunderternoten gestückelt und mit einem roten
Gummiband umwickelt waren und sich ein Notizzettel, aus welchem eine
Getränkebestellung hervorgeht, beim Geld befand. Zudem zeigte E._ den
Polizeibeamten das Drogenversteck, worauf das Kokain sichergestellt werden
konnte. Gemäss Gutachten vom 19. Februar 2018 wiegt das sichergestellte
Kokain 194 Gramm und weist einen Reinheitsgehalt von 96 % auf, was eine
Reinsubstanz von 186 Gramm ergibt (Urk. 9/3). Nachdem der Beschuldigte
schilderte, dass das Kokain in Alufolie verpackt war und E._ dies ebenfalls
so aussagte, besteht insgesamt kein Zweifel daran, dass das beschlagnahmte
Kokain mit dem ursprünglich vom Beschuldigten gelieferten identisch ist.
6.4 Unter Würdigung aller relevanter Beweismittel ergibt sich, dass die Aussagen
von C._ im Kerngeschehen diverse Widersprüche und Ungereimtheiten
enthalten. Demgegenüber ergeben die glaubhaften Aussagen des Beschuldigten
und E._ zusammen mit dem sichergestellten Bargeld, dem sichergestellten
Kokain und dem Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei ein Gesamtbild, das
keinerlei Zweifel an der Verwirklichung des äusseren Anklagesachverhalts lässt.
7.1 In subjektiver Hinsicht wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, er habe
gewusst oder aufgrund der Beschaffenheit und Verpackung des Kokains sowie
der gesamten Umstände zumindest annehmen müssen, dass seine Handlungen
eine grössere Kokainmenge betraf, welche viele Menschen gesundheitlich in
Gefahr bringen konnte. Der Beschuldigte macht geltend, er habe nicht gewusst,
was sich in dem von ihm transportierten Paket befunden habe.
In subjektiver Hinsicht ist daher zu prüfen, ob der Beschuldigte wusste oder
aufgrund der Umstände in Kauf nahm, dass er eine grössere Menge Kokain
transportierte.
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7.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz liegt vor, wenn der
Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestandes für
möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts
in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Was der
Täter wusste, wollte und in Kauf nahm betrifft ein innerer geistiger Vorgang, der
nur aufgrund äusserer Umstände geprüft werden kann.
Festzuhalten ist, dass keine Drittaussagen vorliegen, aus denen sich entnehmen
liesse, dass der Beschuldigte von anderen Mitbeteiligten über die Art der
transportierten Droge orientiert worden wäre. Als einzige Beweismittel liegen die
Aussagen des Beschuldigten und verschiedene äussere Umstände vor, welche
für die Prüfung des inneren Sachverhalts herangezogen werden können.
7.3 In der Hafteinvernahme vom 9. Februar 2018 sagte der Beschuldigte aus, es
sei richtig, dass er mit "F._" via Chat über zwei Sets kommuniziert habe,
welche in den Salon gebracht werden sollten. Er wolle nicht sagen, wer "F._"
sei. Es sei ein Bekannter von ihm und er wolle aus Angst um seine Familie den
Namen nicht nennen; dies weil er ihm gesagt habe, er kenne jemanden, er jedoch
nichts mit dem zu tun habe. "F._" habe sich gemeldet, dass er dies für den
Unbekannten erledigen soll. Nach der Übergabe habe er dies "F._"
bestätigen sollen. Als Entlöhnung für den Transport seien ihm Fr. 500.– ver-
sprochen worden. Er habe nicht gewusst, was sich in dem von ihm transportierten
Paket befunden habe. Er habe gedacht, es seien eventuell Steroide oder
Tabletten. Er habe nie zuvor Kokain gesehen. Das Ganze sei in einer Alufolie
verpackt gewesen, die etwas zerrissen gewesen sei. Er habe dann gesehen, dass
ein Plastiksack drinnen gewesen sei. Er habe es angeschaut, habe aber nicht
genau sagen können, ob es Kokain sei. Es sei ihm nicht egal gewesen, was sich
im Paket befunden habe; es habe ihn aber auch nicht interessiert, was drinnen
gewesen sei (Urk. 4/2 S. 3 ff.).
Der Beschuldigte erklärte in der polizeilichen Einvernahme vom 23. März 2018, er
habe nicht gewusst, was sich in dem von ihm transportierten Paket befunden
habe. Der Mann, der ihm das Paket übergeben habe, habe ihm auf seine
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Nachfrage gesagt, es sei nichts Gefährliches (Urk. 4/3 S. 4). Das Mobiltelefon, mit
welchem er mit "F._" kommuniziert habe, habe er von diesem ca. 10 bis 12
Tage vor dem Transport erhalten. "F._" habe ihm gesagt, er solle dieses
Mobiltelefon nehmen; er kenne einen Mann, für welchen er etwas erledigen könne
und werde sich auf diesem Telefon melden (Urk. 4/3 S. 6). Weiter führte der
Beschuldigte aus, er habe gesehen, dass auf dem Mobiltelefon das
Chatprogramm "Wickr Me" installiert gewesen sei und sich darin Nachrichten
befunden hätten. Er habe diese Nachrichten jedoch nicht gelesen. Er selbst habe
zwei Nachrichten geschrieben. Eine Nachricht habe von 2 Sets gehandelt, die
zweite etwas mit dem Coiffeur-Salon (Urk. 4/3 S. 7). Der unbekannte Mann, der
ihm das Paket vor seinem Haus übergeben habe, habe ihm gesagt, dass er sich
mit "F._" in Verbindung setzen solle wegen der Lieferung einen Tag später.
Zudem habe ihm der unbekannte Mann gesagt, im Paket würden sich zwei Sets
befinden (Urk. 4/3 S. 8 ff.).
In der Einvernahme vom 3. April 2018 führte der Beschuldigte aus, er wisse nicht,
was sich im Paket befunden habe. Er habe gedacht, es seien irgendwelche
Tabletten oder so etwas gewesen. Er habe keine Ahnung (Urk. 4/4 S. 8).
"F._" habe ihm den Auftrag zur Übergabe des Pakets erteilt. Er habe ihm
auch gesagt, dass ein Mann komme und ihm das Paket übergeben werde (Urk.
4/4 S. 10).
Vor Vorinstanz erklärte der Beschuldigte dann, er habe zwar gedacht, dass es
sich um etwas Illegales gehandelt habe, obwohl ihm gesagt worden sei, es sei
nichts Gefährliches. Er habe gedacht, dass es vielleicht Steroide seien, welche
man für das Fitness brauche (Prot. I S. 19 f.).
Ähnlich sagte er anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung aus: Der
Beschuldigte räumte ein, er habe von einer Person, welche ihm bekannt sei, aber
die er nicht namentlich nennen wolle, einen Transport vermittelt bekommen. Im
Auftrag dieser Person habe er am 6. Februar 2018 in B._ von einer ihm
unbekannten Person ein Päckchen entgegen genommen, woraufhin er am
nächsten Tag nach Zürich gefahren sei und dort das Päckchen in einem Coiffeur-
Salon an der D._-strasse an einen Mann übergeben habe. Er bestritt jedoch
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auch heute, gewusst zu haben, was in dem Paket gewesen sei. Er habe gedacht,
es sei etwas, was man für das Fitnesstraining nimmt. Er habe sich nach dem
Inhalt erkundigt, aber die Antwort sei gewesen, dass es nichts Schlimmes sei. Auf
Nachfragen erklärte der Beschuldigte, er habe gedacht, es sei etwas, was nicht
legal sei. Für den Transport hätte er Fr. 500.– erhalten sollen (Urk. 75 S. 6 ff.).
7.4 Aufgrund der Aussagen des Beschuldigten steht fest, dass er 10 bis 12 Tage
vor dem Drogentransport von einem Bekannten ("F._") ein Mobiltelefon
erhielt, mit welchem er für einen Unbekannten etwas erledigen sollte. Dafür
erfolgte die Kommunikation über das Mobiltelefon, auf welchem sich nur die App
"Wickr Me" befand. Bei "Wickr Me" handelt es sich um ein Chatprogramm zur
verschlüsselten Kommunikation, die sich nach einer vorgegebenen Zeit selber
löscht. Dass für die Erledigung eines Transportes ein solches Mobiltelefon ein-
gesetzt wird, womit sich sämtliche Spuren vertuschen lassen, erscheint per se
bereits suspekt. Dass damit ein illegales Geschäft abgewickelt werden sollte, wie
der Beschuldigte vor Vorinstanz ausführte, drängt sich geradezu auf. Auch die
Tatsache, dass der Beschuldigte behauptet, "F._" habe nichts mit dem
Transport zu tun, der Beschuldigte dann doch seinen Namen nicht preisgeben will
und sogar ausführt, der Grund liege darin, dass er Angst um seine Familie habe,
mutet seltsam an, wenn tatsächlich nichts Gefährliches zu transportieren
gewesen wäre. Ebenfalls auffällig ist die im Chat verwendete, verklausulierte
Sprache ("2 Sets"), mit welcher der Beschuldigte offenbar vertraut ist. Alle diese
Umstände deuten auf ein lukratives Drogengeschäft hin, was auch dem
Beschuldigten bekannt sein musste. Kommt hinzu, dass dem Beschuldigten für
den Transport eines relativ kleinen Pakets über wenige Kilometer eine dafür
unverhältnismässig hohe Entschädigung von Fr. 500.– versprochen wurde. Dies
legt nahe, dass es sich um etwas Wertvolles gehandelt hat. Zugunsten des
Beschuldigten ist indessen davon auszugehen, dass ihm zwar bewusst war, dass
sich etwas Illegales, insbesondere auch Drogen, im von ihm transportierten und
anschliessend weitergegebenen Paket befinden könnten, er dies aber nur in Kauf
nahm. Der Beschuldigte handelte somit mit Eventualvorsatz.
- 21 -
Damit ist erstellt, dass der Beschuldigte eventualvorsätzlich eine grosse Menge
Kokain transportierte. Der Anklagesachverhalt ist somit in subjektiver und objek-
tiver Hinsicht erstellt. Hingegen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschuldigte vom sehr hohen Reinheitsgehalt Kenntnis hatte.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten in rechtlicher
Hinsicht als qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG. Der Beschuldigte anerkennt diese rechtliche Würdigung (Urk. 50
S. 7; Urk. 77 S. 5).
2. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem
Jahr bestraft, wer weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung gemäss
Art. 19 Abs. 1 BetmG mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen
in Gefahr bringen kann. Aufgrund der Menge reinen Kokains ist ohne Weiteres
von einem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG auszugehen.
3. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist zutreffend, weshalb der
Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG schuldig zu sprechen ist.
IV. Sanktion
1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundregeln der Strafzumessung und den
gesetzlichen Strafrahmen von Art. 19 Abs. 2 BetmG, welcher Freiheitsstrafe nicht
unter einem Jahr bis zu zwanzig Jahren vorsieht, korrekt angeführt. Es kann
darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 60 S. 14 ff.).
2. Zunächst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die
Verschuldensbewertung festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie
stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist.
Darunter fallen das Ausmass des Erfolges, die Gefährdung, das Risiko sowie die
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Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist auch die kriminelle Energie, wie
sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird, ebenso die Grösse des
Tatbeitrages bei mehreren Tätern und die hierarchische Stellung
(Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 N 91 ff.).
Bei Drogenstraftätern sind bei der Verschuldensbeurteilung auch die Art und
Menge der umgesetzten Drogen mit zu berücksichtigen. Je grösser die Menge
und je schädlicher die Gattung der vom Täter gehandelten, weitergegebenen oder
transportierten Betäubungsmittel, um so gewichtiger erweist sich die von ihm mit
der Tatverübung herbeigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Allerdings
darf der Drogenmenge – und damit verbunden auch der Gefährlichkeit – bei der
Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommen. Auch kommt es nicht
auf den genauen Reinheitsgehalt der Droge an, wenn nicht feststeht, dass der
Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes
Betäubungsmittel liefern wollte (Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O.,
Art. 47 N 93 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden
Gesundheitsgefährdung sind denn auch bei Drogendelikten die Art und Weise der
Tatbegehung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6S.463/2006 vom 3.
Januar 2007, E. 5).
Grundsätzlich gilt es zu berücksichtigen wie der Beschuldigte mit den Drogen in
Kontakt gekommen ist und was er damit gemacht hat. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts trifft den Transporteur einer bestimmten
Betäubungsmittelmenge ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese
Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufes erwirbt
(Wiprächtiger/ Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 100). Wesentlich bei
der Strafzumessung ist auch die Stellung des Beschuldigten in der Hierarchie des
Drogenhandels und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle
Energie und damit für die Gefährlichkeit des Täters ist (Hansjakob,
Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in: ZStrR 1997, S. 243). Auch ein
Beschuldigter ohne Mitbestimmungsrecht, der auf einer tiefen Hierarchiestufe nur
Anweisungen ausführt, kann unter Umständen eine wichtige und unabdingbare
- 23 -
Rolle innerhalb des Verteilungsnetzes spielen und muss sich somit einem
erheblichen strafrechtlichen Vorwurf aussetzen (BGE 135 IV 191 E. 3.4).
In diesem Zusammenhang ist auch das Doppelverwertungsverbot zu beachten.
Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht
für die konkrete Strafzumessungsentscheidung innerhalb des anzuwendenden
gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt werden - weder zulasten noch
zugunsten des Beschuldigten. Die Tatbestandserfüllung als solche hat sich
bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und darf
nicht nochmals für die Strafmassfindung verwendet werden, ansonsten der
gleiche Umstand einem Beschuldigten zwei Mal zur Last gelegt oder zu Gute
gehalten würde. Der Richter ist aber nicht gehindert zu berücksichtigen, in
welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben
ist (Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 102).
Der Beschuldigte hat 194 Gramm Kokaingemisch bzw. 186 Gramm reines Kokain
entgegengenommen, transportiert und C._ übergeben. Der festgestellte
Reinheitsgehalt betrug 96 %, was einen sehr hohen Reinheitsgehalt darstellt. Da
jedoch nicht erstellt ist, dass der Beschuldigte um den Reinheitsgehalt wusste
bzw. in besonderem Bewusstsein darum handelte, wirkt sich der Reinheitsgehalt
bei der Strafzumessung nicht besonders aus. Bei Kokain handelt es sich um eine
der gefährlichsten der bekannten Drogen. Der vom Bundesgericht festgelegte
Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain-Hydrochlorid reicht aus, um die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen (BGE 109 IV 143 E. 3b).
Mit der Entgegennahme, dem Transport und der anschliessenden Übergabe des
Kokains hatte der Beschuldigte selbst bei Annahme durchschnittlicher Qualität
den oben erwähnten Wert um ein Vielfaches überschritten (vgl. Betäubungs-
mittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie SGRM vom 2018, welche für die
konkrete Konfiskatsgrösse einen durchschnittlichen Reinheitsgrad von 74% er-
mittelte). Dadurch hat der Beschuldigte die Gesundheit einer grossen Zahl
von Menschen in erhebliche Gefahr gebracht. Entsprechend ist von einem hohen
Gefährdungspotenzial auszugehen. Auch wenn die Menge nicht von vorrangiger
Bedeutung ist, sondern nur ein Faktor von mehreren darstellt, fällt vorliegend
- 24 -
erschwerend ins Gewicht, dass der qualifizierende Umstand in einem mehrfachen
Ausmass gegeben ist.
Was die Stellung des Beschuldigten innerhalb der Drogenorganisation anbelangt,
ist mangels anderer Hinweise zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen,
dass er lediglich als Transporteur tätig war und wohl eine eher untergeordnete
Stellung innerhalb der Drogenorganisation innehatte, was sein Verschulden etwas
relativiert und leicht strafreduzierend zu werten ist. Trotzdem kann der
Beschuldigte nicht auf der untersten Hierarchiestufe angesiedelt werden.
Vielmehr ist aus der dem Beschuldigten anvertrauten Drogenmenge und aufgrund
des hohen Wertes dieser Drogen zu schliessen, dass er selbst als Transporteur
einige Verantwortung besass und insofern ein wichtiges Bindeglied zwischen
Drogenproduzenten und Drogenabnehmern darstellte. Auch wenn davon
auszugehen ist, dass er im Wesentlichen als Befehlsempfänger ohne
Mitbestimmungsrecht operierte, so tat er dies innerhalb der Hierarchie jedenfalls
nicht ganz unten. Obwohl dem Beschuldigten nur ein Transport über eine geringe
Distanz anzulasten ist, hat er mit dem Befördern der nicht mehr kleinen
Drogenmenge innerhalb des Verteilnetzes einen unerlässlichen und nicht zu
verharmlosenden Tatbeitrag geleistet. Mit seinem Handeln offenbarte er einige
kriminelle Energie.
Insgesamt ist die objektive Tatschwere und damit die Schwere des Verschuldens
als leicht zu gewichten.
3. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzustellen, wie dem Täter die objektive
Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Zum subjektiven Verschulden gehören
etwa die Frage der Schuldfähigkeit, die Intensität des verbrecherischen Willens,
das Motiv sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit.
3.1 Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für eine verminderte
Schuldfähigkeit; eine solche wurde auch nicht geltend gemacht.
3.2 Was die Intensität des verbrecherischen Willens anbelangt, so handelte der
Beschuldigte hinsichtlich der Drogenart und -menge mit Eventualvorsatz.
- 25 -
3.3 Zu seinen Beweggründen für die Tat befragt, erklärte der Beschuldigte, er
habe im Tatzeitpunkt Schulden gehabt. Aufgrund seiner Arbeitslosigkeit sei er
bei der Bank mit Fr. 500.– ins Minus gerutscht (Prot. I S. 21). Damit machte der
Beschuldigte vor Vorinstanz noch eine finanzielle Notlage als Motiv geltend.
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte die Verteidigung explizit,
dass der Beschuldigte nicht in völliger finanzieller Bedrängnis gewesen sei
(Prot. II S. 19). Eine finanzielle Notlage könnte im Übrigen auch nicht bejaht
werden. Wohl ging der Beschuldigte im Zeitpunkt der Tat keiner Erwerbstätigkeit
nach, welche ihm vorher durchschnittlich Fr. 2'000.– pro Monat einbrachte. Doch
war es seit jeher die Ehefrau des Beschuldigten, welche mit ihrem monatlichen
Einkommen von Fr. 6'000.– bis Fr. 6'500.– hauptsächlich für den Unterhalt der
Familie aufkam. Der Beschuldigte befand sich daher in keiner finanziellen Not-
lage, welche die Delinquenz rechtfertigen würde. Der Beschuldigte führte
den Drogentransport nicht wegen seiner finanziellen Notlage, sondern einzig aus
finanziellen und damit egoistischen Motiven aus.
3.4 Der Beschuldigte äusserte sich nie dahingehend, selbst Drogen zu
konsumieren. Auch die Verteidigung verneinte einen Eigenkonsum des
Beschuldigten (Prot. II S. 19). Beschaffungskriminalität fällt somit ausser Betracht.
3.5 Weiter ist das Mass an Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten zu
berücksichtigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene
Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und
damit seine Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a). Das Geschehene entsprach dem
Willen des Beschuldigten. Er handelte somit weder in schwerer Bedrängnis noch
unter dem Eindruck einer schweren Drohung. Es bestehen auch keine
Anhaltspunkte für ein Handeln in schwerer Bedrängnis. Der Beschuldigte besass
somit hinsichtlich seines Entscheides, Drogen entgegenzunehmen, zu
transportieren und anschliessend weiterzugeben jegliche Entscheidungsfreiheit.
3.6 Insgesamt wird die objektive Tatschwere durch die subjektiven Komponenten
nicht relativiert.
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4. Zusammenfassend ist das Verschulden des Beschuldigten in Anbetracht des
vorgegebenen weiten Strafrahmens als leicht zu qualifizieren. Die Einsatzstrafe
aufgrund der Tatkomponente liegt mithin im Bereich von 22 bis 24 Monaten
Freiheitsstrafe.
5. Täterkomponente
5.1 Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen kann vorab auf die
Untersuchungsakten und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 60 S. 17 f.). Sodann machte der Beschuldigte
anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung teilweise ergänzende respektive
korrigierende Angaben (Urk. 75 S. 2 ff.). Zusammenfassend ist Folgendes fest-
zuhalten: Der am tt. Mai 1983 in K._ geborene Beschuldigte wuchs dort mit
seinem älteren Bruder bei seinen Eltern auf. Nach dem Besuch von 8 Jahren
Grundschule absolvierte er während 4 Jahren die Mittelschule im Bereich
Landwirtschaft, welche er als Techniker im Landwirtschaftsbereich abschloss.
Danach begab er sich für sechs Monate ins Militär. Nach dem Militär arbeitete er
ca. zwei Jahre an einer Tankstelle, absolvierte einen Goldschmidkurs und
arbeitete dann ca. ein Jahr als Goldschmid. Anschliessend arbeitete er in einem
Labor für künstliche Befruchtung von Tieren. Im Alter von 30 Jahren, im Oktober
2013, kam der Beschuldigte dann in die Schweiz. Seit 2013 ist der Beschuldigte
verheiratet. In den Jahren 2014 und 2016 kamen seine Kinder zur Welt. Ab
Beginn des Jahres 2014 arbeitete der Beschuldigte für ca. zwei Jahre als Arbeiter
in der Logistik, wobei seine Einsätze jeweils auf drei Monate befristet waren.
Danach arbeitete er als Hilfsarbeiter für Bodenheizungen, in der Fenstermontage
und in der Reinigung. Einen Monat nach seiner Entlassung aus der Haft hat der
Beschuldigte eine Stelle in der Gartenpflege angetreten, wo er monatlich Fr. 4'100
brutto verdient (Urk. 76/4.1-4.3). Die Ehefrau des Beschuldigten ist diplomierte
Krankenschwester und arbeitet nachts mit einem Vollzeitpensum im Spital
I._. Während der Arbeitszeit seiner Ehefrau übernimmt der Beschuldigte die
Betreuung der Kinder.
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Aus dem Werdegang des Beschuldigten und seinen persönlichen und finanziellen
Verhältnissen ergeben sich, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, keine
strafzumessungsrelevanten Faktoren.
5.2 Vorstrafen
Der Beschuldigte weist keinerlei Vorstrafen auf (Urk. 73), was
strafzumessungsneutral zu werten ist.
5.3 Nachtatverhalten
Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters zu beachten.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Geständnis zugunsten
des Täters zu berücksichtigen, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht
oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über
den eigenen Tatanteil beiträgt (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Diese Praxis beruht auf
der Überlegung, dass Geständnisse zur Vereinfachung und Verkürzung des
Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen können. Ein Verzicht auf
Strafminderung kann sich demgegenüber deshalb aufdrängen, wenn das
Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichterte, namentlich weil der Täter nur
aufgrund der erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des
erstinstanzlichen Urteils geständig wurde (Urteil des Bundesgerichts
6B_426/2010 vom 22. Juli 2010, E.1.5). Der Beschuldigte gab von Anfang an zu,
im Auftrag von "F._" ein Paket entgegengenommen, es in einen Coiffeur-
Salon nach Zürich transportiert und es dort einem Mann übergeben zu haben.
Auch äusserte sich der Beschuldigte dahingehend, dass ihm das Ganze Leid tue
und er es bereue. Es ist ihm daher zugute zu halten, dass er von Anfang an ein
Geständnis ablegte. Nachdem die Polizei beobachtete, dass der Beschuldigte
den Coiffeur-Salon betrat, daraufhin C._ den Coiffeur-Salon verliess, sich ins
Restaurant G._ begab, wieder zurück in den Coiffeur-Salon kam, wo der
Beschuldigte und C._ verhaftet wurden (Urk. 8/1) und E._ aussagte,
C._ habe ihm 200 Gramm Kokain gegen Bezahlung von Fr. 10'000.–
übergeben (Urk. 6/2 S. 1 f.) und die Fr. 10'000.– anlässlich der Verhaftung auf
C._ sichergestellt wurden, hat das Geständnis des Beschuldigten die Unter-
suchung allerdings nicht wesentlich erleichtert. Auch zeigte der Beschuldigte kein
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kooperatives Verhalten, wozu gehören würde, dass beispielsweise aufgrund
seiner Aussagen weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft
gezogen werden könnten. Seine Aussagen betreffend seinen Auftraggeber
"F._" beschränken sich dahingehend, dass er den Mann kennt, und er nicht
sagen möchte, wer "F._" ist, weil er Angst um seine Familie habe (Urk. 4/4
S. 11). Somit fehlt es an einem mit aufrichtiger Reue und Einsicht verbundenen
Geständnis, auch wenn sich der Beschuldigte anlässlich der heutigen
Berufungsverhandlung entschuldigte (Prot. II S. 22). Das Nachtatverhalten kann
lediglich minim strafmindernd berücksichtigt werden.
5.4 Schliesslich ist die Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu
berücksichtigen. Damit ist die Strafempfindlichkeit des Täters angesprochen. Die
Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit kommt nur bei aussergewöhnlichen
Umständen in Betracht (Urteile des Bundesgerichts 6B_860/2018 vom
18. Dezember 2018 E. 5.4 und 6B_1001/2016 vom 3. April 2017 E. 1.4.2).
Der Beschuldigte macht geltend, bei ihm liege aufgrund der Tatsache, dass er
zwei kleine Kinder habe, welche er auch betreue, eine leichte Strafempfindlichkeit
vor, die zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei. Bei den vom Beschuldigten
angeführten Gründen handelt es sich nicht um aussergewöhnliche Umstände, da
familiäre Gründe grundsätzlich nicht zu einer erhöhten Strafempfindlichkeit führen
(Urteile des Bundesgerichts 6B_738/2014 vom 25. Februar 2015 E. 3.5;
6B_1036/2018 vom 28. November 2018 E. 3.6; 6B_312/2016 vom 23. Juni 2016
E. 1.5.3), zumal dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug gewährt werden
wird.
5.5 Aufgrund der Täterkomponente ist insgesamt eine minime Strafreduktion
angezeigt.
6. Ergebnis der Strafzumessung
In Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe erweist sich
die von der Vorinstanz vorgenommene Bestrafung mit 20 Monaten Freiheitsstrafe
als angemessen, welche Strafhöhe auch von der Verteidigung nicht moniert
- 29 -
wurde (Urk. 77 S. 5). Die vom Beschuldigten erstandenen 108 Tage
Untersuchungshaft sind anzurechnen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug
Die Vorinstanz gewährte dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug, was
schon aufgrund des Verschlechterungsverbotes zu bestätigen ist. Die Probezeit
wurde auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren beschränkt, was ebenfalls
zu bestätigen ist. Es kann vollumfänglich auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen
werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 60 S. 19).
VI. Landesverweisung
1. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB sieht für Ausländer, die wegen Widerhandlung gegen
Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die
obligatorische Landesverweisung für 5 - 15 Jahre aus der Schweiz vor. Gemäss
Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen
einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich
unabhängig von der konkreten Tatschwere (Urteil des Bundesgerichts
6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1)
2. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB
müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Ausländer
einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits, dass
die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Das
Gericht hat die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen.
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Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden
persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) erfolgen, wobei dieser
Artikel nicht abschliessend ist. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist,
sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale
Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen. Zu
berücksichtigen sind namentlich der Grad der persönlichen und wirtschaftlichen
Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz
bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist
der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei
dürfen auch vor Inkrafttreten der Landesverweisung begangene Straftaten
berücksichtigt werden. Obwohl Art. 66a Abs. 2 StGB als "Kann-Vorschrift"
formuliert wurde, bedeutet das nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob
es die Bestimmung zur Anwendung bringt oder nicht. Das Gericht muss von
seinem Ermessen im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch
machen. Sind die Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, muss es
daher nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung
absehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2
mit weiteren Hinweisen).
3.1 Von einem schweren persönlichen Härtefall ist bei einem Eingriff von einer
gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und
Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
auszugehen. Zum geschützten Familienkreis gemäss Art. 8 EMRK gehört in
erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den
Schutzbereich, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben
in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge
familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch
Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und
Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall ein über die üblichen familiären
- 31 -
Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes
Abhängigkeitsverhältnis bestehen. Das geschützte Recht auf Achtung des
Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder
Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt ist, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (Urteil des Bundesgerichts
6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.1 und E. 6.3.2 mit weiteren
Hinweisen).
3.2 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Bei der
Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende
Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob
sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des
Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das
Verhalten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und
familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der
Gesundheitszustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme
verbundene Dauer der Fernhaltung. Keines dieser Elemente ist für sich allein
ausschlaggebend. Erforderlich ist vielmehr eine Würdigung der gesamten
Umstände im Einzelfall. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die
Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB
hat sich an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu
orientieren (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E.
6.3.3 und E. 6.3.4 mit weiteren Hinweisen).
4. Der Beschuldigte stammt aus K._ und M._. Er wurde 1983 in
K._ geboren und ist dort mit einem älteren Bruder bei den Eltern aufge-
wachsen. Nach dem Besuch von 8 Jahren Grundschule absolvierte er während
4 Jahren die Mittelschule im Bereich Landwirtschaft, welche er als Techniker im
Landwirtschaftsbereich abschloss. Danach begab er sich für sechs Monate ins
Militär. Nach dem Militär arbeitete er ca. zwei Jahre an einer Tankstelle,
absolvierte einen Goldschmidkurs und arbeitete dann ca. ein Jahr als
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Goldschmid. Anschliessend arbeitete er in einem Labor für künstliche Befruchtung
von Tieren. Im Alter von 30 Jahren kam der Beschuldigte dann in die Schweiz.
Damit verbrachte der Beschuldigte die lebensprägenden Jahre, nämlich seine
Kindheit, Jugend und junges Erwachsenenalter in seinem Heimatland. Im Jahre
2011 lernte der Beschuldigte seine spätere Ehefrau in K._ kennen. Die
Heirat fand 2013 statt. Seit Oktober 2013 wohnt der Beschuldigte in der Schweiz.
In den Jahren 2014 und 2016 kamen seine Kinder zur Welt. Ab Beginn des
Jahres 2014 arbeitete der Beschuldigte für ca. zwei Jahre als Arbeiter in der
Logistik, wobei seine Einsätze jeweils auf drei Monate befristet waren. Danach
arbeitete er als Hilfsarbeiter für Bodenheizungen, in der Fenstermontage und in
der Reinigung. Einen Monat nach seiner Entlassung aus der Haft hat der
Beschuldigte eine Stelle in der Gartenpflege angetreten (Urk. 76/4.1-4.3). Die
Ehefrau des Beschuldigten ist diplomierte Krankenschwester und arbeitet nachts
mit einem Vollzeitpensum im Spital I._. Während der Arbeitszeit seiner
Ehefrau übernimmt der Beschuldigte die Betreuung der Kinder. In der
Untersuchung führte der Beschuldigte aus, dass nur seine Ehefrau und die zwei
Kinder in der Schweiz leben würden (Urk. 4/5 S. 5). Vor Vorinstanz brachte der
Beschuldigte dann vor, dass ein Onkel mit seinen Kindern sowie ein weiterer
Verwandter ein der Schweiz leben würden (Prot. I S. 11). Die Deutschkenntnisse
des Beschuldigten sind gemäss seinen eigenen Angaben nicht so gut (Urk. 4/5 S.
6) Im vorliegenden Verfahren musste der Beschuldigte durchwegs die Dienste
eines Dolmetschers in Anspruch nehmen. Insgesamt lebt der Beschuldigte soweit
in geregelten Verhältnissen, hat sich in der Schweiz jedoch nur mässig integriert.
Seine sozialen Kontakte beschränken sich hauptsächlich auf seine Kernfamilie,
wobei er vor allem mit seinen Kindern viel Zeit verbringt (Urk. 75 S. 5). Nicht
gefolgt werden kann in diesem Zusammenhang dem Vorbringen der Verteidigung,
es sei üblich, dass sich Paare mit Kindern quasi aus der Gesellschaft
verabschieden, diese plötzlich "nicht mehr da" seien (Prot. II S. 21). Richtig ist es
zwar, dass Eltern mit Neugeborenen sicher weniger am sozialen Leben
teilnehmen können. Dass diese dadurch aber unisono ihren Freundeskreis
verlieren würden, trifft nicht zu. Dass es dem Beschuldigten an einem
nennenswerten sozialen Netz ausserhalb seiner Kernfamilie mangelt, kann damit
- 33 -
jedenfalls nicht begründet werden. Eine gewisse Verwurzelung in der Schweiz
durch regelmässige Erwerbstätigkeit erfolgte erst in jüngster Vergangenheit.
Ansonsten arbeitete der Beschuldigte lediglich bei Gelegenheit und in
wechselnden Pensen. Auch spricht er keine Landessprache. Die persönlichen
Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz ergibt sich aus
dem Umstand, dass seine Kinder hier leben. Die Kinder sind noch klein, weshalb
es der Familie zuzumuten ist, mit dem Vater nach K._ zu gehen. Dies auch
vor dem Hintergrund, dass die Kinder offenbar zweisprachig aufwachsen und die
Familiensprache Serbisch ist (vgl. Urk. 76/6). Sollte sich die Ehefrau dagegen
entscheiden, dem Beschuldigten nach K._ zu folgen, so wäre es der Familie
möglich, mithilfe von modernen Kommunikationsmitteln regelmässigen Kontakt zu
pflegen. Sodann ist auch die räumliche Distanz nicht derart, dass sie keine
regelmässigen Zusammenführungen der Familie ermöglichen würde.
Im Heimatland des Beschuldigten leben noch seine Eltern und sein Bruder mit
dessen Familie. Gemäss den Angaben des Beschuldigten anlässlich der heutigen
Berufungsverhandlung ist der Kontakt zu diesen gut und er telefoniert regel-
mässig mit ihnen (Urk. 75 S. 4). Zudem leben auch die Eltern der Ehefrau des
Beschuldigten in K._, zu welchen der Beschuldigte gemäss Angaben der
Verteidigung einen guten Bezug hat (Prot. II S. 21). Der Beschuldigte selbst hielt
sich letztmals im Januar 2018 in K._ auf. Ein- bis zweimal jährlich besucht
der Beschuldigte sein Heimatland. Durch sein Aufwachsen und seine Ausbildung
in K._ mit der anschliessenden Tätigkeit im erlernten Beruf ist der
Beschuldigte mit der Sprache und der Kultur in K._ bestens vertraut, auch
wenn er seit rund 6 Jahren nicht mehr dort wohnte. Zugegebenermassen sind die
wirtschaftlichen Verhältnisse im Heimatland des Beschuldigten mit der
Verteidigung (Prot. II S. 20 f.) schwierig. Indessen wird der Beschuldigte seinen
Beruf auch in seinem Heimatland ausüben können, was er auch bereits früher
getan hat. In der Schweiz arbeitete er nie auf dem erlernten Beruf. Ebenfalls nicht
gegen eine Landesverweisung sprechen die veränderten Wohnverhältnisse im
Elternhaus des Beschuldigten (vgl. Urk. 75 S. 4; Urk. 77 S. 13; Prot. II S. 21).
Wohl scheint es für den Beschuldigten schwierig, jedoch nicht unmöglich, sich in
seinem Heimatland wieder zurechtzufinden.
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In Bezug auf die finanziellen Verhältnisse gilt es zu beachten, dass bis anhin nicht
der Beschuldigte, sondern seine Ehefrau mit einem monatlichen Einkommen von
Fr. 6'000.– bis Fr. 6'500.– die Familie finanzierte. Erst in jüngerer Vergangenheit
konnte der Beschuldigte die Familie finanziell unterstützen. Mit der Wegweisung
des Beschuldigten würde die Familie deshalb nicht ihren Alleinernährer verlieren.
Gegen den Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz und für ein öffentliches
Interesse an dessen Wegweisung spricht die von diesem ausgehende Gefahr für
weitere Straftaten. Die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz aus pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Wohl war der
Beschuldigte nicht in grösserem Stil im Drogenhandel tätig. Dennoch nahm er am
6. Februar 2018 das Kokain entgegen und transportierte es am 7. Februar 2018
nach Zürich. Das Kokain war daher für Dritte bestimmt, womit er die Gesundheit
vieler Menschen in Gefahr brachte. Das vom Beschuldigten begangene Delikt
widerspricht dem öffentlichen Sicherheitsinteresse. Zur Zeit der Begehung der
vom Beschuldigten begangenen Straftat war er schon über 34 Jahre alt.
5. Insgesamt erweist sich die Landesverweisung als angebracht, liegt weder ein
schwerer persönlicher Härtefall vor, noch überwiegen die privaten Interessen des
Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen. Es ist
daher eine Landesverweisung auszusprechen.
6. Die Vorinstanz sprach eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren
aus. Das entspricht der minimalen Dauer der Landesverweisung. Aufgrund
des Verschlechterungsverbotes ist die Dauer der Landesverweisung gemäss dem
vorinstanzlichen Urteil zu bestätigen.
7. Am 1. März 2017 ist die Verordnung über die Einführung der Landesver-
weisung in Kraft getreten. Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des
Schengener Informationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013) wurde dahingehend geändert, dass Drittstaatangehörige nur zur
Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden können, wenn der
entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt.
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Entsprechend hat das urteilende Gericht zu prüfen, ob die Ausschreibung der
Landesverweisung im SIS anzuordnen ist.
Gemäss Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens ist eine
Landesverweisung für sogenannte Drittstaatenangehörige - damit sind Personen
gemeint, die keinem Mitgliedsstaat des Übereinkommens angehören - ohne
Weiteres im SIS einzutragen, wenn diese auf einer Verurteilung wegen einer
Straftat beruht, welche mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist und wenn die betroffene Person über kein Aufenthaltsrecht in einem
anderen Mitgliedsstaat verfügt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
4656/2012 vom 24. September 2015). Die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1
und 2 SIS-II-VO sind enger als die des nationalen Rechts, weshalb eine SIS-
Ausschreibung wohl nur unter diesen Voraussetzungen erfolgen kann. Nach Art.
24 Abs. 2 SIS-II-VO wird die Ausschreibung nur eingetragen, wenn die
Anwesenheit des Drittstaatangehörigen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung darstellt. Dies ist insbesondere der Fall a) bei einem
Drittstaatangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt
worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist; b) bei
einem Drittstaatangehörigen, gegen den ein begründeter Verdacht besteht, dass
er schwere Straftaten begangen hat, oder gegen den konkrete Hinweise
bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats plant. Sinn
dieser Bestimmung ist, dass die SIS-Ausschreibung nur bei schweren Straftaten
erfolgen soll. Nachdem die vom Beschuldigten begangene qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Mindeststrafe von einem
Jahr vorsieht, sind die Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung erfüllt. Es ist
daher die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem anzuordnen.
VII. Kostenfolgen
1. Nachdem das Urteil der Vorinstanz bestätigt wird, ist auch die Kostenauflage
zu bestätigen.
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2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– anzusetzen
(Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und §14 Abs. 1 lit. b GebV
OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vollum-
fänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Davon
ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung. Diese sind unter
Vorbehalt der Rückzahlungspflicht (Art. 135 Abs. 4 StPO) auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
3. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren bei einer
geschätzten Dauer von acht Stunden für die heutige Berufungsverhandlung einen
Aufwand von Fr. 5'963.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend (Urk. 74). Vor dem
Hintergrund der effektiven Dauer der Berufungsverhandlung erscheint es an-
gemessen, die amtliche Verteidigung mit Fr. 5'500.– aus der Gerichtskasse zu
entschädigen.