Decision ID: 2b37bf79-c190-4429-8058-f987003ae4c3
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 15. Februar 2018 (GC170013)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom
26. April 2017 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 3/7 0609 ff.).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 31 S. 27 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Aufstellens von Glückspielautomaten ohne
Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs gemäss
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 11'000.–.
3. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen und Auslagen mit Fr. 4'541.25
(inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'541.25 amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.)
zuzüglich Übersetzungskosten
Verlangt keine der Parteien ein Begründung, ermässigt sich die Entscheidgebühr
um einen Drittel.
5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer, ausser diejenigen der amtlichen Vertei-
digung und der Übersetzung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung und der Übersetzung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung der Kosten für die amtliche Vertei-
digung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
6. Die anteilmässigen Kosten der Strafverfügung Nr. ... vom 26. April 2017 in Höhe
von Fr. 5'495.– werden dem Beschuldigten auferlegt. Er haftet solidarisch mit
B._ und C._ für die Gesamtkosten des Verfahrens der eidgenössischen
Spielbankenkommission von Fr. 13'563.–.
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7. Die am 19. Juli 2013 beschlagnahmten Gelder von Fr. 4'620.– werden eingezogen
und zur anteilsmässigen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
8. Die am 19. Juli 2013 beschlagnahmten diversen Quittungen und Notizen werden
eingezogen und vernichtet.
9. (Mitteilung)
10. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 32 S. 2; Urk. 42 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei in Aufhebung der vorinstanzlichen Ziffern 1, 2, 5,
6, 7 und 8 des Dispositivs von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Die beschlagnahmten Gelder in Höhe von Fr. 4'620.– und die diversen
Quittungen und Notizen seien dem Beschuldigten zurückzuerstatten.
3. Die Kosten der Untersuchung, des gerichtlichen Verfahrens und der
amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen und dem
Beschuldigten sei eine angemessene Umtriebsentschädigung auszu-
richten.
b) Der eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK:
(Urk. 48 S. 2)
1. Die Berufungsanträge der Verteidigung seien vollumfänglich abzu-
weisen.
2. Unter Kostenfolge zulasten des Beschuldigten.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum bisherigen Verfahrensgang kann zwecks Vermeidung von unnötigen
Wiederholungen vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 31 S. 3 f.).
1.2. Der Beschuldigte reichte nach Zustellung des begründeten Urteils am
22. Mai 2018 (Urk. 29/3) fristgerecht am 28. Mai 2018 (Datum Poststempel) die
Berufungserklärung ein (Urk. 32). Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2018 wurde
die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Eidge-
nössischen Spielbankenkommission ESBK (fortan: ESBK) sowie der Oberstaats-
anwaltschaft des Kantons Zürich zugestellt, um gegebenenfalls Anschluss-
berufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen
(Urk. 34). Mit Beschluss vom 16. Juli 2018 wurde das schriftliche Verfahren an-
geordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge
zu stellen und zu begründen (Urk. 36). Die Berufungsbegründung ging innert
zweimal erstreckter Frist (Urk. 38 und 40) am 28. September 2018 beim hiesigen
Gericht ein (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2018 wurde der
Oberstaatsanwaltschaft sowie der ESBK Frist zur Berufungsantwort sowie
der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 44). Während
die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete (Urk. 46), reichte die ESBK
am 22. Oktober 2018 (Datum Poststempel) fristgerecht Berufungsantwort ein
(Urk. 48). Die Verteidigung verzichtete in der Folge auf eine Stellungnahme zur
Berufungsantwort der ESBK (Urk. 50 und 52). Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
2. Anwendbares Recht
2.1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG ist das Bundesgesetz über das Verwaltungs-
strafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafrechtsgesetz; nachfolgend VStrR)
anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStrR), welches sowohl materielle (Verwaltungs-
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strafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungs-
strafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet.
2.2. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Ge-
richte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82
VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden
Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be-
stimmen.
3. Umfang der Berufung und Kognition der Berufungsinstanz
3.1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 402 StPO hat die Berufung im
Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochte-
nen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die
von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. EUGSTER,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 402
N 1 f.). Der Beschuldigte liess mit Ausnahme der Entschädigung der amtlichen
Verteidigung und der Kostenfestsetzung das gesamte vorinstanzliche Urteil an-
fechten.
3.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv-Ziffern 3
und 4 nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels
Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im übrigen Umfang steht der
angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens unter Vorbehalt
des Verschlechterungsverbotes gesamthaft zur Disposition (Art. 391 Abs. 2
StPO).
3.3. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erst-
instanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlos-
sen worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid
bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei
(Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Ge-
genstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4
StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das ange-
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fochtene Urteil lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob
eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz
gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung
wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweis-
lage. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhalts-
feststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrens-
vorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig
Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu quali-
fizieren sind (vgl. SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018,
Art. 398 N 12 f.; BSK StPO-EUGSTER, Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweis-
würdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist
oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine ande-
re Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint,
genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen).
Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher auch dann noch nicht willkürlich,
wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders entschie-
den hätte. Es ist somit zu überprüfen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der
zulässigen Kognition Fehler aufweist.
4. Anklagegrundsatz
4.1. Ob eine Verletzung des Anklagegrundsatzes vorliegt, ist auch dann zu prü-
fen, wenn sie nicht gerügt wird (BSK StPO-NIGGLI/HEIMGARTNER, Art. 9 N 63a).
Gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR gilt die Strafverfügung als Anklage. Die Strafver-
fügung hat eine Begründung zu enthalten und richtet sich im Übrigen nach den
Vorschriften von Art. 64 VStrR (Art. 70 Abs. 2 VStrR). Die Verfügung hat demnach
die beschuldigte Person, deren Tat sowie die gesetzlichen Bestimmungen zu
nennen, welche zur Anwendung gelangen. Sodann sind darin die Strafe festzu-
setzen, die Kosten zu regeln, über die Beschlagnahmungen zu entscheiden sowie
das Rechtsmittel zu geben (vgl. Art. 64 Abs. 1 VStrR). Zur Konkretisierung des
Inhalts kann auf Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO verwiesen werden. Demnach bezeich-
net die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person
vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der
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Tatausführung. Möglichst kurz heisst, dass die Anklageschrift diejenigen Umstän-
de und Einzelheiten zu enthalten hat, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören.
Die Darstellung des tatsächlichen Lebensvorganges ist auf die einzelnen Tat-
bestandselemente auszurichten. Die Umschreibung muss so konkret und unver-
wechselbar sein, dass keine Unklarheit über den Tatvorwurf aufkommen kann
(vgl. für das ordentliche Strafverfahren die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft
für das Vorverfahren [WOSTA], S. 238 f.). Durch eine detaillierte Angabe des An-
klagevorwurfs werden insbesondere die durch das Anklageprinzip angestrebte
Umgrenzungs- und Informationsfunktion erfüllt. Zum einen soll die beschuldigte
Person Kenntnis erlangen, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie
ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, so dass sie sich in ihrer Verteidigung richtig
vorbereiten kann, und garantiert damit auch den Anspruch auf rechtliches Gehör
(BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2015 vom
2. Dezember 2015 E. 2.2 mit Hinweisen, nicht publ. in BGE 141 IV 437). Zum an-
deren soll auch das Gericht durch die Anklageschrift in die Lage versetzt werden,
sich eine präzise Vorstellung des Anklagevorhalts zu machen. Es genügt dem-
gemäss nicht, wenn pauschale Vorwürfe erhoben werden (BSK StPO-
HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 325 N 18).
4.2. Die Anklageschrift erweist sich im vorliegenden Fall als grenzwertig. Über
mehrere Seiten werden der Verfahrensgang, Stellungnahmen und Aussagen der
involvierten Personen wiedergegeben sowie Beweismittel interpretiert. Von einer
möglichst kurzen, aber präzisen Anklageschrift kann deshalb nicht gesprochen
werden. Dennoch lässt sich der Anklageschrift in gerade noch genügender Weise
entnehmen, dass der Beschuldigte im Privatclub «D._» eine tragende Rolle
innegehabt und damit eine Verantwortung für das Geschehen im Lokal getragen
habe. Ihn hätte als faktischer Geschäftsführer nebst der Verantwortung auch eine
gewisse Entscheidungsgewalt für die Vorgänge in den Clubräumlichkeiten getrof-
fen. Indem er nicht dafür gesorgt habe, dass die Geldspielautomaten aus den
Räumlichkeiten des Clubs entfernt werden, habe er den Tatbestand des «Auf-
stellens» im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt. Dieser Vorwurf war auch
für den Beschuldigten klar. Sodann wurde eine Verletzung des Anklagegrund-
satzes auch durch die Verteidigung nicht moniert.
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5. Verwertbarkeit der Einvernahmen
5.1. Des Beschuldigten
5.1.1. Der Beschuldigte wurde am 19. Juli 2013 (Urk. 3/2 0028 ff.) sowie am
31. Oktober 2013 (Urk. 3/4 0117 ff.) jeweils noch als Auskunftsperson anstatt als
beschuldigte Person einvernommen.
5.1.2. Nach Art. 39 Abs. 1 VStrR wird der Beschuldigte vorerst über Name, Alter,
Beruf, Heimat und Wohnort befragt. Danach wird der Beschuldigte über die ihm
vorgeworfene Tat aufgeklärt und zur Aussage und Nennung der Beweismittel auf-
gefordert (Art. 39 Abs. 2 VStrR). Sodann hat der Beschuldigte das Recht, das ei-
ne Verteidigung anwesend ist. Der Beschuldigte kann die Aussage verweigern,
was aktenkundig zu machen ist (Art. 39 Abs. 3 VStrR). Die StPO enthält mit
Art. 158 Abs. 1 StPO eine vergleichbare Regelung. Die Untersuchungsorgane
weisen die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr
verständlichen Sprache darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet
worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a), sie
die Aussage und Mitwirkung verweigern kann (lit. b), sie berechtigt ist, eine Ver-
teidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu bean-
tragen (lit. c) und sie eine Übersetzerin oder einen Übersetzer verlangen kann
(lit. d). Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2
StPO). Grundsätzlich gilt dieses Verwertungsverbot absolut. Verwertbar ist aller-
dings die Aussage dann, wenn die beschuldigte Person formal statt als beschul-
digte Person als Auskunftsperson unter Hinweis auf deren Rechte einvernommen
wird, weil diese in den entscheidenden Punkten deckungsgleich sind (RIKLIN,
OFK-StPO, Art. 159 N 4 f.).
5.1.3. Da der Beschuldigte im Rahmen seiner Einvernahmen auf seine Rechte als
Auskunftsperson hingewiesen wurde, sind seine Aussagen anlässlich der Einver-
nahmen vom 19. Juli 2013 und vom 31. Oktober 2013 verwertbar. Ohne Weiteres
verwertbar sind auch seine Aussagen als beschuldigte Person anlässlich der vor-
instanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 6 ff.).
5.2. Von C._, E._, F._, G._, H._ und B._
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5.2.1. Der beschuldigten Person stehen auch im Verwaltungsstrafverfahren Teil-
nahmerechte zu (Art. 35 Abs. 1 VStrR und Art. 41 Abs. 3 VStrR). Sie hat mithin
ein Anwesenheitsrecht sowie das Recht, Ergänzungsfragen zu stellen (EICKER/
FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht,
Bern 2012, S. 186 und S. 240). Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1
i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat die beschuldigte Person ein Recht darauf, den
Belastungszeugen zu befragen. Von gewissen Fällen abgesehen, in denen eine
Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertre-
tenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Aussage nur verwertbar,
wenn die beschuldigte Person den Belastungszeugen wenigstens einmal wäh-
rend des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte (BGE 133 I 33
E. 3.1; BGE 132 I 127 E. 2). Diese Regelung hat auch Eingang in Art. 147 Abs. 1
StPO gefunden, wonach die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen
anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Beweise,
die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels erhoben worden sind, dürfen
nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Art. 147
Abs. 4 StPO). Dem Anspruch, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt
ein absoluter Charakter zu. Es soll garantiert werden, dass sich keine Verurteilung
auf Aussagen stützt, zu denen sich die beschuldigte Person nicht hat äussern
können und deren Urheber sie nicht hat befragen können.
5.2.2. Der Beschuldigte wurde nicht mit C._, E._, F._, G._,
H._ und B._ (Urk. 3/2 0032 ff.; Urk. 3/4 0090 ff.; Urk. 3/4 0139 ff.) kon-
frontiert, weshalb sein Recht auf Teilnahme verletzt wurde. Die Einvernahmen
von C._, E._, F._, G._, H._ und B._ sind deshalb
gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zu Ungunsten des Beschuldigten verwertbar.
5.2.3. Die Vorinstanz hat zur Erstellung des dem Beschuldigten vorgeworfenen
Sachverhaltes auch entscheidend auf die Aussagen der soeben genannten Per-
sonen abgestellt und diese mitunter zu Ungunsten des Beschuldigten verwertet.
Dies war nicht statthaft. Es ist deshalb nachfolgend eine Sachverhaltserstellung
durch das Berufungsgericht vorzunehmen.
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II. Sachverhalt
1. Ausgangslage
Ohne weiteres ist erstellt, dass es sich bei den Geräten U6861, U6862, U6863,
U6864 und U6865 um Glücksspielautomaten handelt und diese im Club
«D._» aufgestellt waren. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Beschuldig-
ten selber sowie den technischen Berichten der ESBK (Urk. 3/5 0160 ff.). Dem
Beschuldigten war auch bewusst, dass die Glücksspielautomaten nicht legal wa-
ren (Prot. I S. 13). Fraglich erscheint jedoch, ob der Beschuldigte im Privatclub
«D._» eine tragende Rolle innehatte und somit auch die Verantwortung für
das Geschehen im Lokal trug, zumal ihm – wie ihm dies weiter vorgeworfen wird
– als faktischer Geschäftsführer nebst der Verantwortung auch eine gewisse Ent-
scheidungsgewalt für die Vorgänge in den Clubräumlichkeiten oblegen habe (Urk.
3/7 0617). Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
2. Vorbemerkungen
Was die Vorinstanz zu den massgebenden Grundsätzen der Sachverhaltser-
stellung und den Beweiswürdigungsregeln (dabei insbesondere zur Aussage-
würdigung) ausführt, ist nicht zu beanstanden (Urk. 31 S. 8 ff.). Zur Vermeidung
von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
Da die Aussagen von C._, E._, F._, G._, H._ und
B._ nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden dürfen, ist zu prü-
fen, ob sich der Sachverhalt anhand der Aussagen des Beschuldigten selber und
der verwertbaren objektiven Beweismittel erstellen lässt.
2.1. Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte sagte im Rahmen der Einvernahme vom 19. Juli 2013 aus, die
für das Lokal verantwortliche Person sei C._. Er wisse nicht, seit wann man
im Lokal Online-Spiele spielen könne und wie die Einsätze geleistet würden. Er
wisse nicht, welches Passwort man zum Spielen benötige. Er sei diesbezüglich
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auch nie instruiert worden. Er kenne keine anderen Personen, die im Lokal an
den Online-Terminals gespielt hätten. Er wisse nicht, an wen man sich wenden
müsse, wenn das Online-Terminal nicht funktioniere. Er habe auch nie beobach-
ten können, wie das Terminal gewartet worden sei. Auf Frage nach dem Schlüs-
sel, welchen man bei ihm gefunden habe, gab er zur Antwort, wenn C._ nicht
im Lokal sei, habe er die Verantwortung. Über die Automaten wisse er nichts, er
gebe keine Getränke raus und er kassiere nichts ein (Urk. 3/2 0028 ff.).
Anlässlich der Einvernahme des Beschuldigten am 31. Oktober 2013 gab dieser
als Auskunftsperson zu Protokoll, er helfe im Club seiner Freundin mit (gemeint:
C._). Der Club sei Freitag bis Sonntag geöffnet. Er helfe putzen und werfe
besoffene Leute aus dem Lokal. Er schaue zum Lokal, wenn C._ nicht vor
Ort sei. Er sei aber nicht ihr Stellvertreter. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei
C._ Chefin des Lokals gewesen. Er habe sich normalerweise jeden Freitag
im Lokal aufgehalten. Die "Vietnamleute" würden viel trinken, da müsse er
manchmal zum Rechten schauen. Er wisse nicht, wie viel Geld mit dem Verkauf
von Essen und Getränken umgesetzt werde. Er besitze auch einen Schlüssel zum
Lokal. Diesen wolle er nach den Ferien zurückgeben, C._ gebe ihm keinen
Lohn. Er wolle nichts mehr damit zu tun haben. Er habe gewusst, dass die Auto-
maten nicht legal gewesen seien. Deswegen habe er nichts mehr damit zu tun
haben wollen. Sie habe ihm auch keine Auskunft auf die Frage gegeben, weshalb
österreichische Leute vorbei gekommen seien. Sie habe ihm auf seine Fragen nie
eine Antwort gegeben. Er habe an einem Freitag auch einmal gesehen, dass ein
Automat neu gewesen sei. Er habe gefragt, wer das Gerät gebracht habe, aber
man habe ihm keine Antwort gegeben. Sie habe ihn teilweise auch heftig ange-
herrscht (gemeint: wenn er Fragen gestellt habe). Er habe keine Gewinne ausbe-
zahlt und auch niemanden gesehen, der solche ausbezahlt habe. Auf die Frage,
ob C._ wisse, dass die Automaten illegal seien, habe diese auf seine Fragen
geantwortet, er solle sie in Ruhe lassen, sie sei erwachsen. Auf Vorhalt der si-
chergestellten Abrechnungen gibt er zu Protokoll, er kenne das "dicke Buch", aber
diese Blätter sehe er zum ersten Mal (Urk. 3/4 0117 ff.).
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Anlässlich der Befragung durch die Vorinstanz erklärte der Beschuldigte, er habe
sich im Club aufgehalten, damit die türkischen und albanischen Gäste keine
Schwierigkeiten verursacht hätten. Im Club sei jeweils am Wochenende Karaoke
gelaufen. Montags und Dienstags sei der Club geschlossen gewesen. Mittwochs
und donnerstags hätten sich hauptsächlich Türken und Albaner, die in der Nähe
wohnen würden, dort aufgehalten. Auch Vietnamesen hätten sich unter der Wo-
che dort aufgehalten, seien aber hauptsächlich am Wochenende gekommen. Die
Öffnungszeiten seien nicht immer regelmässig gewesen. Es habe öfters Probleme
gegeben, wenn sich die Vietnamesen, Türken und Albaner gemeinsam im Club
aufgehalten, Alkohol konsumiert und Glücksspiele gespielt hätten. Seine Person
würde Respekt ausstrahlen. Ohne jemanden physisch zu bedrohen, hätten sich
die Gäste jeweils, sobald er anwesend gewesen sei, ruhig und angemessen ver-
halten. Er habe sich selber als einen "Bodyguard" bezeichnet. Auch wenn er sich
nicht im Club aufgehalten habe, seien die Gäste anständiger gewesen, da sie
gewusst hätten, dass er als Bodyguard für den Club tätig gewesen sei. Er sei für
den Club nie alleine verantwortlich gewesen, wenn C._ nicht anwesend ge-
wesen sei. Nur wenn C._ etwas auswärts zu erledigen gehabt habe, habe
sie ihm den Schlüssel zum Club übergeben. Sobald sie zurückgekehrt sei, habe
er ihr jeweils den Schlüssel wieder zurückgegeben. Er wisse nicht, wer am Tage
der Hausdurchsuchung die Verantwortung für den Club getragen habe. Er sei
draussen gewesen und habe den Schlüssel in der Tasche gehabt. Er habe auch
der Polizei vor Ort gesagt, dass C._ in einer Stunde wieder in den Club
kommen werde und er ihr dann den Schlüssel zurückgeben werde. Auf die Frage,
wie lange er im Club als "Bodyguard" gearbeitet habe, antwortete der Beschuldig-
te, zwischen ihm und C._ habe sich mit der Zeit eine enge Freundschaft
entwickelt. Er habe ihr nur helfen wollen. Es sei eine Tatsache, dass C._ sich
als Frau nicht gegen die betrunkenen Männer im Club wehren könne. Er habe
aber geplant, eine Woche nach der Razzia als Aushilfe aufzuhören. Sinngemäss
räumt er ein, dass er seit Unterzeichnung des Untermietvertrages C._ im
Club ausgeholfen habe. Er habe C._ auf die Glückspielautomaten aufmerk-
sam gemacht, aber sie habe nicht auf ihn hören wollen. An den Automaten sei
gespielt worden. Er habe C._ gesagt, dass die Automaten nicht legal seien.
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Sie habe ihm aber nicht geglaubt. Als er C._ auf die Automaten angespro-
chen habe, habe sie ihm gesagt, es sei ihr Club und er solle sich nicht einmi-
schen. C._ habe ihm nichts erzählt. Ihm sei schon bewusst gewesen, dass
es das Lokal von C._ gewesen sei, aber er habe nicht gewollt, dass es zu
Schwierigkeiten kommen würde und er deswegen von der Polizei vernommen
würde. Er selber würde seine Rolle im Club nicht mit dem Wort "Verantwortung"
beschreiben. Er sei nämlich nie offiziell am Geschäft beteiligt gewesen. Er bestrei-
te, dass er unter der Woche die Verantwortung für den Club getragen habe. Er
habe sich unter der Woche nie alleine dort aufgehalten. Er würde nie die alleinige
Verantwortung "in so einer Sache übernehmen wollen". Viele Gäste hätten ge-
glaubt, dass er Inhaber des Clubs gewesen sei. Jedoch sei dies nur ein Gerücht
gewesen, das sich schnell verbreitet und dazu beigetragen habe, dass sich die
Gäste im Club anständig verhalten hätten. Jedoch hätten sie nur jeweils jenen
Gästen, die Schwierigkeiten verursacht hätten, gesagt, dass er Inhaber des
Lokals sei. Vor den Behörden oder der Feuerpolizei habe C._ ihn nie als In-
haber oder Mitverantwortlichen erwähnt. Er habe nie eine Gewinnbeteiligung für
den Betrieb der Automaten erhalten. Er habe weder für Getränke noch für die
Geldspielautomaten Geld erhalten. Auch von C._ habe er nie Geld erhalten.
Er habe auch nie Geld aus den Geldspielautomaten an Dritte weitergeleitet. Auf
Vorhalt der Belastungen durch B._ und C._ bestritt der Beschuldigte
diese (Prot. I S. 11 ff.).
Auffällig ist mit der Vorinstanz, dass der Beschuldigte seine Rolle respektive seine
Verantwortung im Club mit jeder Einvernahme als geringer beschreibt. Während
er bei seiner ersten Einvernahme noch einräumte, in der Abwesenheit von
C._ für das Lokal verantwortlich zu sein, relativierte er an der Hauptverhand-
lung vor der Vorinstanz, dass er für den Club nie alleine verantwortlich gewesen
sei, wenn C._ nicht anwesend gewesen sei. Nur wenn C._ etwas aus-
wärts zu erledigen gehabt habe, habe sie ihm den Schlüssel zum Club überge-
ben. Es ging dem Beschuldigten offensichtlich darum, seine Rolle im Club herun-
terzuspielen. Sodann weisen die Angaben des Beschuldigten auch Widersprüche
auf, zum Beispiel in Bezug darauf, wann er im Club anwesend gewesen sei oder
ob er mitbekommen habe, dass an den Automaten gespielt werde. Allerdings
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kann aus diesem Aussageverhalten nicht einfach abgeleitet werden, dass der Be-
schuldigte eine weitergehende Verantwortung im Club getragen hätte. Erstellen
lässt sich lediglich, dass der Beschuldigte regelmässig im Club verkehrte und als
eine Art Türsteher/Rausschmeisser fungierte und so im Club für Ordnung sorgte.
Dass er aber eine weitergehende Verantwortung innehatte, lässt sich nicht erstel-
len. Der Beschuldigte sagte wiederholt aus, er habe C._ auf die Illegalität der
Glücksspielautomaten hingewiesen. Diese habe aber jeweils abgeblockt und ihm
gesagt, er solle sich nicht einmischen, was darauf hindeutet, dass er keinen Ein-
fluss auf das "operative Geschäft" hatte.
Seine Aussagen werden im übrigen auch gestützt durch die Aussagen von
C._ bei der Einvernahme anlässlich der Hausdurchsuchung. Diese sagte
aus, sie sei die Verantwortliche Person vor Ort. Sie schaue, dass es laufe. Sie
mache alles, z.B. räume sie auf oder schaue, dass es genügend Getränke habe.
Auf die Frage, wer für die Führung des Betriebs verantwortlich sei bzw. wer die
Anweisungen erteile, gab C._ zu Protokoll, das sei sie. Sie entscheide. Einen
Schlüssel hätten nur sie und eine Putzfrau. Sie erhalte für den Betrieb der Auto-
maten ein- bis zweimal pro Monat Fr. 300.– bis 400.– von B._. Wenn etwas
an den Automaten kaputt sei, dann kontaktiere sie B._. Dieser komme dann
für die Reparatur vorbei (Urk. 3/2 0032 ff.).
Nach der Darstellung von C._ war es also sie, welche die alleinige Verant-
wortung im Club hatte respektive, dass es sie war, welche darüber entschieden
hatte, was im Club passieren durfte. Sie war es auch, welche finanziell davon pro-
fitierte, dass die Glücksspielautomaten im Club aufgestellt waren.
2.2. Sichergestellungen beim Beschuldigten
2.2.1. Beim Beschuldigten konnten anlässlich der Hausdurchsuchung Fr. 4'500.–
in einem losen Bündel aus der Hosentasche hinten links sichergestellt werden
(Urk. 3/2 0017).
Der Beschuldigte sagte aus, er habe davon zwei Flugzeugtickets kaufen wollen.
Am 30. Juni 2013 habe C._ für zwei Wochen nach
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Vietnam fliegen wollen. Er habe die Tickets in einem Reisebüro gekauft, auch
sein Visum sei erneuert worden. Das Reisebüro würde das sicher bestätigen
(Urk. 3/4 0120 F/A 24). Vor der Vorinstanz sagte er hierzu aus, er habe
nach Vietnam in die Ferien fliegen wollen. Bei der Einvernahme der ESBK habe
er Bankbelege vorgelegt. Es habe sich aber niemand dafür interessiert. Auf die-
sen hätte man gesehen, dass er sich Geld von seinem Sohn ausgeliehen hätte.
Er habe sich damals Tickets kaufen wollen. Er habe nicht gewusst, wie viel die
Flugtickets nach Vietnam kosten würden. Er habe verschiedene Beträge gehört,
etwas zwischen Fr. 2'000.– und Fr. 2'500.–. Deshalb habe er soviel Bargeld bei
sich gehabt. Er habe die Flugtickets in den kommenden Tagen nach der Haus-
durchsuchung kaufen wollen. Er könne dies auch beweisen, da er bereits
ein Visum für Vietnam besorgt gehabt habe (Prot. I S. 14 f.).
2.2.2. Beim Beschuldigten wurde sodann in der Geldbörse eine Karte der I._
GmbH gefunden, welche in andere Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen
das Spielbankengesetz verwickelt sein soll.
Danach gefragt, sagte der Beschuldigte aus, J._ drucke diese Karten. Dieser
"mache mit Automaten". Er kenne J._ aus Leibstadt seit dem Jahre 2002. Ih-
re Lokale seien gerade nebeneinander gewesen. Er habe ihm die Karte viele Jah-
re später an der ...-strasse in Zürich gegeben, als er ihn dort getroffen habe. Er
habe sonst keinen Kontakt mehr mit diesem. J._ habe ihm die Karte gege-
ben, damit er J._ eventuelle Kunden zuhalten könne (Urk. 3/4 0120 F/A 23;
Prot. I S. 17 f.).
2.2.3. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Visitenkarte und das viele Bar-
geld, welches der Beschuldigte in Form eines losen Bündels anlässlich der Haus-
durchsuchung auf sich getragen hat, zwar Indizien sein könnten, dass der Be-
schuldigte in den Betrieb der Glückspielautomaten im Club involviert war. Jedoch
reichen diese für sich alleine betrachtet nicht aus, um zu erstellen, dass der Be-
schuldigte tatsächlich die (Mit-)Verantwortung über das Lokal mit den illegalen
Glücksspielautomaten innehatte.
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2.2.4. Was den Schlüssel zum Club angeht, welchen der Beschuldigte im Zeit-
punkt der Hausdurchsuchung auf sich getragen hat, so ist mit der Vorinstanz zu
erwähnen, dass der Beschuldigte in diesem Zusammenhang ein widersprüch-
liches Aussageverhalten zeigte (vgl. Urk. 31 S. 12). Doch auch daraus lässt sich
lediglich ableiten, dass der Beschuldigte offensichtlich darauf bedacht war, sich
selber (zunehmend) in einem günstigeren Licht zu präsentieren. Wohl hatte der
Beschuldigte in Momenten der Abwesenheit von C._ den Schlüssel jeweils
bei sich und schaute dann zum Lokal. Doch auch daraus kann nicht mit rechtsge-
nügender Sicherheit geschlossen werden, dass die Verantwortung des Beschul-
digten derart war, dass er auf den Betrieb der Glücksspielautomaten irgendeinen
Einfluss hatte.
2.3. Fazit: Zwar lässt sich erstellen, dass es sich bei den Geräten U6861,
U6862, U6863, U6864 und U6865 um Glücksspielautomaten handelt und diese
im Club «D._» aufgestellt waren. Erstellen lässt sich ebenso, dass der Be-
schuldigte um die Illegalität der Glücksspielautomaten wusste. Nicht erstellen
lässt sich allerdings aufgrund der verwertbaren Beweismittel, dass der Beschul-
digte im Privatclub «D._» eine tragende Rolle innehatte und somit auch die
Verantwortung für das Geschehen im Lokal trug respektive er als faktischer Ge-
schäftsführer nebst der Verantwortung auch eine gewisse Entscheidungsgewalt
für die Vorgänge in den Clubräumlichkeiten hatte. Der Beschuldigte ist dem-
gemäss vom Vorwurf des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,
Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs gemäss Art. 56
Abs. 1 lit. c SBG freizusprechen.
III. Beschlagnahme
1. Die Vorinstanz erkannte, dass die beschlagnahmten Barmittel des Beschul-
digten (in Anwendung von Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO) eingezogen und zur an-
teilsmässigen Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden. Zudem seien
die beim Beschuldigten beschlagnahmten Quittungen und Notizen einzuziehen
und zu vernichten (Urk. 31 S. 27 f.).
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2. Die Verteidigung beantragt, es seien die beschlagnahmten Gelder in der
Höhe von Fr. 4'620.– und die diversen Quittungen und Notizen dem Beschuldig-
ten zurückzuerstatten (Urk. 32 S. 2; Urk. 42 S. 2).
3. Gemäss Art. 79 Abs. 1 7. Spiegelstrich VStrR ist im Urteil auch über die be-
schlagnahmten Gegenstände zu entscheiden. Da das VStrR betreffend die Ein-
ziehung keine eigenen Bestimmungen enthält, kommen die allgemeinen Bestim-
mungen des Strafgesetzbuches respektive die Vorschriften der StPO zur Anwen-
dung (Art. 2 und 82 VStrR).
Wurde ein Gegenstand allein zu Beweiszwecken in staatlichen Gewahrsam ge-
nommen, so ist er dem Berechtigten stets zurückzugeben; denn diesfalls beste-
hen nie Gründe für seine Einziehung. Soweit die Beschlagnahme sich, und sei es
nur nebenher, auf Gesichtspunkte der Gefährlichkeit des Gegenstandes oder der
Deliktsverstricktheit des Vermögenswertes bezieht, hat sich das weitere Vorgehen
an der Beschlagnahme zu Einziehungszwecken zu orientieren (BSK StPO-
BOMMER/GOLDSCHMID, Art. 267 N 8). Gegenstände werden eingezogen, die zur
Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder dazu bestimmt waren
oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese
Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche
Ordnung gefährden (Art. 69 Abs. 1 StGB). An das Vorliegen einer Gefährdung
sind keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt das Be-
stehen einer Gefahr, dass der Beschuldigte die Sache in Zukunft wieder für eine
Deliktsbegehung nutzt. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht über die
Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt
worden oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu be-
lohnen. Die Vermögenseinziehung ist, wie die Sicherungseinziehung, ohne Rück-
sicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen. Notwendig ist je-
doch ein Kausalzusammenhang zwischen dem Delikt und dem Vermögenswert
(HEIMGARTNER, OFK/StGB, Art. 70 N 3 und 5). Sodann kann gemäss Art. 268
Abs. 1 StPO vom Vermögen der beschuldigten Person so viel beschlagnahmt
werden, als voraussichtlich nötig ist zur Deckung der Verfahrenskosten und Ent-
schädigungen (lit. a ) oder der Geldstrafen und Bussen (lit. b).
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4. Der Beschuldigte ist von Schuld und Strafe freizusprechen, weswegen eine
Anwendung von Art. 268 Abs. 1 lit. b StPO nicht in Frage kommt. Wie noch zu
zeigen sein wird, werden dem Beschuldigten auch keine Kosten auferlegt werden,
weshalb auch Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO nicht zur Anwendung gelangt. Sodann
kann dem Beschuldigten mit der Vorinstanz (Urk. 31 S. 26) nicht nachgewiesen
werden, dass das beschlagnahmte Bargeld in der Höhe von Fr. 4'620.– aus den
illegalen Glücksspielen stammt. Eine Vermögenseinziehung nach Art. 70 Abs. 1
StGB kommt demgemäss ebenfalls nicht in Frage. Das beschlagnahmte Bargeld
in der Höhe von Fr. 4'620.– ist dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft
herauszugeben.
Was die beim Beschuldigten sichergestellten Quittungen und Notizen angeht, so
ist nicht ersichtlich, dass diese einen Deliktskonnex aufweisen. Und selbst wenn
dem so wäre, so ist auch nicht ersichtlich, wie diese Gegenstände inskünftig die
"Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden"
sollten (vgl. Art. 69 StGB). Die beim Beschuldigten am 19. Juli 2013 beschlag-
nahmten "diversen Quittungen und Notizen" sind dem Beschuldigten deshalb
nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herauszugeben.
IV. Kosten und Entschädigung
1. Untersuchungs- und erstinstanzliche Verfahrenskosten
Die Vorinstanz hat – dem damaligen Ausgang des Verfahrens entsprechend – die
Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldig-
ten auferlegt (Urk. 31 S. 27). Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung ist nicht an-
gefochten (Urk. 42 S. 2) und zu bestätigen. Aufgrund des heutigen vollumfäng-
lichen Freispruches des Beschuldigten sind diese Kosten im Sinne von Art. 426
Abs. 1 StPO ausgangsgemäss auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Berufungsverfahren
2.1. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Unterliegt die Unter-
suchungsbehörde, trägt der verfahrensführende Kanton die Kosten (SCHMID/
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JOSITSCH, a.a.O., Art. 428 N 3). Nachdem der Beschuldigte freizusprechen ist und
die ESBK vollumfänglich unterliegt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf
die Gerichtskasse zu nehmen.
2.2. Es erscheint unter Berücksichtigung der von der amtlichen Verteidigung
eingereichten Honorarnote (Urk. 52) angemessen, die amtliche Verteidigung mit
Fr. 2'170.05 zu entschädigen. Diese Kosten sind ebenfalls auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
3. Umtriebsentschädigung
3.1. Die Verteidigung beantragt, es sei dem Beschuldigten eine angemessene
Umtriebsentschädigung auszurichten ohne diese zu begründen oder zu beziffern
(Urk. 42 S. 2).
3.2. Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO hat die beschuldigte Person Anspruch
auf eine angemessene Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus
ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind. Die Strafbehör-
de kann die Entschädigung nach Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO herabsetzen oder
gänzlich verweigern, wenn die Aufwendungen der beschuldigten Person gering-
fügig sind. Eine Person muss demnach das Risiko einer gegen sie geführten ma-
teriell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grade auf sich
nehmen. Daher ist nicht für jeden geringfügigen Nachteil eine Entschädigung zu
leisten. Die Entschädigungspflicht setzt vielmehr eine gewisse objektive Schwere
der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil
voraus (Urteil des Bundesgerichts 6B_808/2011 vom 24. Mai 2012 E. 3.2.).
3.3. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschuldigten aus seiner Beteiligung
am Strafverfahren wirtschaftliche Einbussen entstanden sind. Der Beschuldigte ist
arbeitslos und lebt von der IV-Rente seiner Ehefrau (Prot. I S. 7). Da sich auch
der übrige Aufwand in dem von einem Bürger im Umgang mit Behörden zu ge-
wärtigenden Rahmen bewegt, ist dem Beschuldigten keine Umtriebsentschä-
digung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO zuzusprechen. Nur der Voll-
ständigkeit halber ist festzuhalten, dass eine Anwendung von Art. 429 Abs. 1 lit. a
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StPO ebenfalls nicht in Frage kommt, da der Beschuldigte amtlich verteidigt war.
Ebenso wenig liegt ein Fall von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO vor, da keine "beson-
ders schweren Verletzungen" in den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-
ten gegeben sind. Mit Ausnahme der Beschlagnahmungen erfolgten keine weiter-
gehenden Zwangsmassnahmen gegenüber dem Beschuldigten.
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