Decision ID: a3aed7e7-096c-5a69-8882-9ef87a141fd9
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
X._
ist der
Spida
AHV-Ausgleichskasse als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Im Mai 2013 bildeten
Z._
(zugleich Mit
glied der Geschäftsleitung)
,
A._
,
B._
und
C._
(zugleich Mitglied der Geschäftsleitung) den Verwaltungsrat der Gesell
schaft. Das Aktienkapital der
X._
setzt sich aus 700 Inhaberaktien zusammen, wovon
zu jenem Zeitpunkt
70 im Eigentum von
Z._
und 630 im Eigentum von
C._
,
A._
und
B._
standen (vgl. Auszug aus dem Handelsregister
Urk.
9/1
und
Urk.
9/2
).
Mit Aktienkaufvertrag vom 23. Mai 2013 verkauften
C._
,
A._
und
B._
70 ihrer Inhaberaktien für insgesamt
Fr.
1'500'000.-- an
Y._
, welcher seit Mitte 2012 Mitglied des Kaders der Gesellschaft war und per 2
5.
Juli 2013 ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrates wurde (Urk. 9/1-2).
1.2
Gestützt auf eine am 2
7.
und 2
8.
Oktober 2016 durchgeführte Arbeitgeberkon
trolle befand die Ausgleichskasse
in Rücksprache mit der zuständigen Steuerbe
hörde, dass für das Jahr 2013 für den Aktienkauf ein Einkommen von
Fr.
2'546'000.-- aufzurechnen sei (
Urk.
9/3).
Mit Verfügung vom
2
7.
April 2018
(Urk.
9/5/2-3
)
forderte die Ausgleichskasse von der
X._
für
das Jahr 2013
Nachzahlungen für paritätische AHV/IV/EO- und ALV- sowie
FAK-Beiträge (inklusive Verwaltungskosten und Zinsen) in der Höhe von Fr. 370‘712.1
5.
Die
X._
erhob dagegen am 2
8.
Mai 2018
Einspra
che
(
Urk.
9/6
)
.
1.3
Gemäss Entscheid des
Steuerrekursgerichts
des Kantons Zürich vom 12. Novem
ber 2018 wurde das Zusatzeinkommen aus Mitarbeiteraktien von
Y._
für das Jahr 2013 vergleichsweise auf
Fr.
500'000.
-- festgesetzt (vgl.
Urk.
9/9).
1.4
Mit
Einspracheentscheid
vom 1
1.
Februar 2019
hiess
die Ausgleichskasse
die Ein
sprache der
X._
teilweise gut, reduzierte den
massgebenden Lohn
auf
Fr.
500'000.-- und
setzte
die
Nachzahlungen für paritätische AHV/IV/EO- und ALV- sowie FAK-Beiträge (inklusive Verwaltungskosten und Zinsen) für das Jahr 2013 auf Fr. 75‘908.10 fest
(
Urk.
2
und
Urk.
9/10/2
).
2.
Dagegen erhob die
X._
am
1
2.
März 2019
Beschwerde (Urk. 1)
und beantragte,
die Nachtragsverfügung vom 2
7.
April 2018 sei aufzuheben.
Am
2
3.
Mai 2019 beantragte die
Spida
AHV-Ausgleichskasse
, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk.
8). Der mit
Verfügung vom 2
8.
Mai 2019 (
Urk.
10) zum Verfah
ren beigeladene
Y._
liess sich innert der ihm zur Stellung
nahme angesetzten Frist nicht
vernehmen.
Mit Replik vom
3
0.
August 2019
(
Urk.
16
)
und Duplik vom 1
3.
November 2019 (
Urk.
21) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
4.
November 2019 (
Urk.
22) zur Kenntnis gebracht.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständi
ger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgeben
der Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgeben
den Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Ar
beitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel
bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die
sonstwie
aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht aus
genommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 346 E. 4).
1.2
In BGE 102 V 152 E. 1 hielt das Bundesgericht Folgendes fest:
Nach
Art.
7
lit
. c
der
Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
gehört zum massgebenden Lohn, von dem paritätische Beiträge entrichtet werden müs
sen
, «
der Wert von Arbeitnehmeraktien, soweit dieser den Erwerbspreis übersteigt und der Arbeitnehmer über die Aktie verfügen
kann»
. Als massgebender Lohn gilt dabei nach der Verwaltungspraxis die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem Verkehrswert der Aktie (= Mehrwert) in dem Zeitpunkt, da der Arbeitnehmer den Mehrwert realisiert. Realisiert ist der Mehrwert dann, wenn der Arbeitnehmer frei über die Aktie verfügen kann, nämlich entweder schon mit dem Erwerb der Aktie oder erst nach einer gewissen Zahl von Dienstjahren nach dem Erwerb, sofern eine Sperrfrist
besteht. Diese in der Wegleitung über den massgebenden Lohn (
Rz
. 53b und 53c) niedergelegte Verwaltungspraxis entspricht der gesetzli
chen Regelung.
Weiter thematisierte das Bundesgericht im genannten Urteil die Frage, inwieweit es eine Rolle spielt, wer die fraglichen Leistungen ausrichtet (E. 3; vgl. dazu auch die Urteile des Bundesgerichts 9C_91/2009 und 9C_284/2009, beide vom 7. Dezember 2009):
Stellen die den Arbeitnehmern der IBM Schweiz aus dem von der IBM Corporation angeordneten Aktienkaufplan gewährten Vergünstigungen massgebenden Lohn dar, so hat die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin die sich aus der Durchführung dieses Planes ergebenden beitragsrechtlichen Konsequen
zen zu tragen. Unerheblich ist dabei, wer für die ihren Arbeitnehmern eingeräum
ten Vorteile sowie für die daraus fliessende Beitragspflicht intern belastet wird. Dies gilt auch dann, wenn es die Beschwerdeführerin nur zulassen würde, dass ein Dritter ihren Arbeitnehmern beitragspflichtige Leistungen gewährt. Erhalten nämlich Arbeitnehmer von einem Dritten Vergünstigungen, die ihrer Natur nach als Arbeitgeberleistungen zu qualifizieren sind, so ist ihr Arbeitgeber dafür bei
tragspflichtig. Würde anders entschieden, das heisst nicht auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten abgestellt, so leistete man auch hier einer mögli
chen Umgehung der Beitragspflicht Vorschub
(vgl. auch BGE 137 V 321 E. 2.2.3)
.
F
ür die Unterstellung unter die Beitragspflicht nach
Art.
5
Abs.
2 AHVG
wird
nicht an die Rechtssubjekte Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern an den wirt
schaftlichen Zusammenhang zwischen der geldwerten Leistung und dem Arbeits
verhältnis angeknüpft (objekt- statt subjektbezogene Betrachtungsweise
, Urteil des Bundesgerichts 2C_803/2018 vom 1
7.
September 2019 E. 5.3.4).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) damit, dass
der Beigeladene
seit Mitte 2012 Mitglied des Kaders und seit 1. Juni 2013 Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin sei. Er habe von drei Per
sonen, die Organstellung für die Beschwerdeführerin hätten, Aktien gekauft. Diese seien als Mitarbeiteraktien zu qualifizieren. Dass die Beschwerdeführerin selbst nicht Partei des Kaufvertrages sei, ändere daran nichts. Geldwerte aus Mit
arbeiterbeteiligungen würden zum massgebenden Lohn gehören. Im Rahmen des Verfahrens vor dem
Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich sei das Zusatzein
kommen aus den Mitarbeiteraktien vergleichsweise auf Fr.
500'000.-- festgesetzt worden. Dies sei auch
für die Beschwerdegegnerin verbindlich
, weshalb die Lohn
summe (geldwerter Vorteil aus Mitarbeiterbeteiligungen), über welche nachträg
lich Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen sei, in dieser Höhe festgelegt werde
.
Die Lohnsumme von Fr.
2'546'000.--, welche Grundlage der Verfügung Nachtrag aus Arbeitgeberkontrolle vom 2
7.
April 2018 gewesen sei, s
ei entsprechend zu berichtigen und die Einsprache teilweise gutzuheissen (S. 2-3).
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk.
8
) hielt sie ergänzend fest,
der Aktienerwerb sei auf ein direktes Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin zurückzuführen
.
Würden Beteiligungen nicht durch den Arbeitgeber, sondern durch eine natürli
che Person abgegeben, handle es sich zwar nicht um eine Mitarbeiterbeteiligung im engeren Sinne, es kämen aber die Bestimmungen
da
für sinngemäss zur Anwendung. Ob es sich um gesperrte oder
einschränkungslose Mitarbeiteraktien handle, sei nicht relevant (S.
2 und S.
4-5). Der wirtschaftliche Wert der Beteili
gungsrechte werde von der Steuerbehörde ermittelt. Von der
en
Bewertung abzu
weichen, bestehe vorliegend kein Grund. Die Steuerbehörde habe den massgebli
chen Verkehrs- beziehungsweise Steuerwert mit
Fr.
57'800.-- pro Aktie korrekt bewertet. Dem sei ein
K
aufpreis von
Fr.
21'428.57 pro Aktie gegenübergestanden, was bei den 70 erworbenen Mitarbeiteraktien einem geldwerten Vorteil von Fr. 2'546'000.-- entspreche. Dieser Betrag sei
vergleichsweise
auf eine auch für die Beschwerdegegnerin verbindliche mass
geb
liche Lohnsumme von
Fr.
500'000.-
- reduziert worden (S. 6).
2.2
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1),
der massgebende Lohn bei unselbständig Erwerbstätigen werde von der AHV-Ausgleichskasse festgesetzt, Meldungen der kantonalen Steuerbehörden seien diesbezüglich nicht verbindlich (S. 3). Vorliegend habe
der Beigeladene
von drei natürlichen Personen Aktien (10
%
des gesamten Aktienkapitals) erworben, die keiner Sperrfrist und mit Ausnahme eines üblichen
Aktionärbindungsvertrags
keinerlei Restriktionen unterlägen. Es bestehe kein Bezug
und k
eine Abhängigkeit zum Arbeitsverhältnis. Die Beschwerdeführerin sei nicht Partei des Aktien
-
kauf
vertrags.
Mitarbeiteraktien seien solche, die der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern übertrage.
Sie als Arbeitgeberin habe
aber
keine Aktien ausgegeben
(S. 4-5).
Der Beigeladene
habe im steuerlichen Verfahren einer Vergleichslösung zugestimmt. Sie - die Beschwerdeführerin - sei
an
jenem Verfahren jedoch nicht beteiligt gewesen und habe keinerlei Einfluss auf den Vergleich nehmen können.
Dass die Vergleichslösung von der Beschwerdegegnerin ohne Reflexion übernommen wor
den sei, sei willkürlich. Unabhängig von der steuerlichen Beurteilung könne kein AHV-pflichtiges
Einkommen entstanden sein, wenn die Gesellschaft keine Lohn
zahlung erbracht habe. Entsprechend handle es sich beim Erwerb von Aktien von einer natürlichen Person nicht um massgebenden Lohn. (S. 5).
Sollte sie dennoch Sozialversicherungsabgaben entrichten müssen, bemesse sich der massgebende Lohn nach der Differenz zwischen Verkehrswert und Abgabepreis. Beim
vom Bei
geladenen
bezahlten Kaufpreis habe es sich - aus näher dargelegten Gründen - um den Verkehrswert gehandelt. Es bestehe damit keine Differenz zwischen
den beiden Beträgen
(S. 6-7).
3.
3.1
Soweit die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, dass die streitgegen
ständliche Übertragung der Aktien von
C._
,
A._
und
B._
auf den Beigeladenen von vorn
herein nicht als massgeblicher Lohn quali
fiziert werden könne, weil die Aktien nicht von der
Beschwerdeführerin
sondern von natürlichen Personen
übertragen worden seien, erweist sich dies als nicht stichhaltig. Wie in E. 1 dargelegt, qualifiziert die höchstrichterliche Praxis grund
sätzlich jedwede Entschädigung oder Zuwendung, die aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, als massgebenden Lohn (abgesehen von hier nicht in Frage kom
menden Ausnahmen [vgl. Art. 8 ff. AHVV]). Dass eine Leistung nicht von der Arbeitgeberin, sondern von einer Drittperson kommt, schliesst das Vorliegen eines massgebenden Lohnes nicht aus (vgl. dazu die in E. 1.2 wiedergegebenen
Präjudizien
).
Im vorliegenden Fall waren zudem
C._
,
A._
und
B._
nicht nur Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwer
deführerin, sondern
im massgebenden Zeitpunkt
auch ihre Mehrheitsaktionäre (Urk. 9/2). Bei wirtschaft
licher Betrachtung spielt es demzufolge keine relevante Rolle, ob die (vergüns
tigten) Aktien direkt von der Beschwerdeführerin oder von deren Mehrheitsak
tionären und Verwaltungsratsmitglieder
n
an den Beigelade
nen übertragen wurden, zumal sich die Beschwer
deführerin mit der Aktienüber
tragung einverstanden erklärt hatte (vgl.
Urk.
9/2 S. 4). Bei den streitgegenständ
lichen Aktien handelt es sich zwar nicht um Mitar
bei
ter
aktien im eigentlichen Sinne
,
da sie nicht von der Beschwerdeführerin selbst übertragen wurden; wirt
schaftlich betrachtet liegt jedoch
grundsätzlich
ein analog
einer beim massge
benden Lohn zu berücksichtigenden Mitarbeiter
-
beteiligung im Sinne von
Art.
7
Abs.
1
lit
.
c
bis
AHVV
zu behan
delnder Fall vor (vgl. BGE 102 V 152 sowie oben E. 1
.2).
Ob es sich um gesperrte Aktien handelte oder nicht, ist dabei nicht von Belang.
Hinzu kommt insbesondere, dass die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen ein Darlehen in Höhe des Kaufpreises gewährte, damit dieser die Aktien kaufen konnte (
Urk.
9/2 S. 2). Es ist nicht davon auszugehen, dass sie mit einem unbe
teiligten Dritten eine solche Kaufpreistilgung vereinbart hätte.
Vielmehr ist anzu
nehmen, dass der Aktienkaufvertrag im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen sei
nen Grund hatte. Dafür spricht auch, dass der Beigeladene seit Mitte 2012 Mit
glied des Kaders war und nach Abschluss des Aktienkaufvertrages in den Ver
waltungsrat der Beschwerdeführerin aufgenommen wurde (
Urk.
9/1 und Urk. 9/2 S. 3)
. Dass er grundsätzlich als unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist, steht zu Recht ausser Frage.
3.2
Zu prüfen bleibt, ob der Beigeladene aus den Mitarbeiterbeteiligungen einen geld
werten Vorteil erlangte.
F
ür die 70 Aktien
bezahlte er
Fr.
1'500'000.--, was
Fr.
21'428.57 pro Aktie entspricht. Zwischen den Parteien ist umstritten, wie hoch der
Verkehrsw
ert der übertragenen Aktien war.
Nach Angaben der Beschwerde
führerin gingen die Parteien des Aktienkaufvertrags von einem Wert des veräus
serten Aktienpakets von
Fr.
1'728'886.-- aus, was einem Mehrwert von
Fr.
228'886.-- entspricht (
Urk.
9/6 S. 4 oben). Der Ansicht der Beschwerdeführe
rin, der Verkehrswert der Aktien habe gar noch unter deren Erwerbspreis gelegen, kann damit von
v
ornherein nicht gefolgt werden.
Ohnehin ging auch die Beschwerdeführerin von einer Beitragspflicht aus, hätte sie ansonsten doch nicht die Hälfte davon dem Beigeladenen in Rechnung gestellt (vgl. dazu
Urk.
17 S. 3 oben).
Das
Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich ging vergleichsweise von einem Zusatzeinkommen aus Mitarbeiteraktien
(Mehrwert)
von Fr. 500'000.--
, mithin von einem
Verkehrswert
von
Fr.
28'571.43 pro Aktie
aus
(Erwerbspreis plus Mehrwert = Verkehrswert, geteilt durch 70 Aktien)
.
Zwar trifft zu, dass es sich d
abei
um ein Verfahren zwischen der Steuerverwaltung und dem Beigeladenen
gehandelt hat
, bei welchem die Beschwerdeführerin nicht Partei war und welches
ihr deshalb nicht
ohne Weiteres
entgegengehalten werden
kann.
Von der Auffas
sung der Steuerbehörde ist jedoch nicht ohne sachlichen Grund abzuweichen.
Im Jahre 2016 verkaufte die Beschwerdeführerin 80
%
ihrer Aktien an die
E._
zu einem Preis von
Fr.
43'928.57 pro Aktie (total 700 Aktien, Verkaufspreis für 560 Aktien
Fr.
24.6 Millionen,
Urk.
9/2 und
Urk.
3/8)
. Dies entspricht 49.9
%
des nach dem Kreisschreiben Nr. 28 vom 2
8.
August 2008 der Schweizerisch
en Steu
erkonferenz berechneten W
erts von
Fr.
88'040.--
pro Aktie
(vgl.
Urk.
9/4). Zum Zeitpunkt des vorliegend interessierenden Aktienverkaufs an den Beigeladenen hatten die Aktien berechnet nach dem Kreisschreiben Nr. 28 vom 2
8.
August 2008 der Schweizerischen
Steuerkonferenz einen Wert von
Fr.
57'800.--
pro Stück (vgl.
Urk.
9/4). Weicht man davon - analog dem Aktienverkauf an die
E._
- ebenfalls zu 49.9 % ab, ergibt dies
einen Aktienwert von Fr. 28'842.20.
Bei Ver
gleich dieses Werts mit dem effektiven Erwerbspreis von
Fr.
21'428.57 ergibt si
ch ein Mehrwert von Fr. 7'413.63
pro Aktie be
ziehungsweise von Fr. 518'954.10
für das gesamte Aktienpaket.
Der vom
Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
zu Gunsten des Beigeladenen auf Fr. 500'000.-- reduzierte Mehrwert lässt sich anhand dieser Zahlen
ohne Weiteres
nachvollziehen
.
Wäre
das Zusatzeinkommen aus Mitarbeiteraktien
viel zu hoch angesetzt worden, wäre e
s
im Übrigen auch kaum vom Beigeladenen so
akzeptiert worden. Nach dem Gesagten besteht kein sachlicher Grund, von der Auffassung der Steuerbehörde abzuweichen und es ist auch im vorliegenden Verfahren von einem geldwerten Vorteil aus Mitarbeiter
beteiligungen
und damit einem massgebenden Lohn
von
Fr.
500'000.-- auszuge
hen.
Die
s führt zur Abweisung der Beschwerde
.
4.
Mit
öffentlichrechtlichen
Aufgaben betrauten Organisationen wird in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes über die
Organisation der Bundesrechtspflege (Bunde
srechts
pfle
gegesetz/OG)
praxis
gemäss
keine Parteientschädigungen
zugesprochen
(vgl. etwa BGE 112 V 356 E. 6)
. Es besteht kein Grund, bei der Beschwerdegegnerin - trotz ihres entsprechenden Antrages - anders zu verfahren.