Decision ID: 05e9ec14-03d5-4f2b-8dab-6998fca4fdbc
Year: 2017
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

den Sachverhalt ungenügend abgeklärt.
5. Am 22. April 2017 beantragte C._, Inhaber der zweitplatzierten Firma
D._ (nachfolgend: Beigeladener) die teilweise Gutheissung der
Beschwerde, d.h. die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und den
Zuschlag an sich selber; eventualiter die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Rückweisung der Angelegenheit an die
Vergabebehörde mit der Anweisung, die Beschwerdeführerin sowie die
Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen; im
Übrigen beantragte sie die Abweisung der Beschwerde. Sie führte
insbesondere aus, dass die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin und
die E._ AG korrekterweise aufgrund unzulässiger
Mehrfachbewerbung ausgeschlossen habe. Die Zuschlagsempfängerin
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verfüge über keine geeignete Garagierung für das Einsatzfahrzeug; sie
hingegen könne sogar auf zwei Garagierungsmöglichkeiten
zurückgreifen.
6. Am 28. April 2017 liess sich die B._ AG (Zuschlagsempfängerin,
nachfolgend: Beigeladene) vernehmen. Sie beantragte kostenfällig die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Im
Weiteren beantragte sie die Nichtgewährung der aufschiebenden
Wirkung. Den Antrag auf Nichteintreten begründete sie damit, dass der
Beschwerdeführerin die Anfechtung anderer Angebote nichts nütze, weil
ihr eigenes Angebot ungültig sei. Was den Garagierungsort betreffe, so
sei ihr der in ihrer Offerte angegebene zugesichert worden. Gemäss
Ausschreibungsunterlagen sei aber lediglich ein vorhandener oder
geplanter Garagierungsort anzugeben, sodass selbst die Rücknahme der
Zusicherung der Gültigkeit des Angebotes nichts anhaben könne; zudem
sei sie daran, aufgrund dieser veränderten Umstände eine
Ersatzgaragierung zu organisieren. Die Vergabebehörde habe ausserdem
zu Recht die Beschwerdeführerin aufgrund unzulässiger
Mehrfachbewerbung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.
7. Das TBA (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragte in seiner
Vernehmlassung vom 24. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde. Es
führte im Wesentlichen aus, die wirtschaftlichen, personellen und
organisatorischen Verflechtungen der Beschwerdeführerin und der
E._ AG seien derart stark, dass korrekterweise von einer
wirtschaftlichen Einheit und damit von einer verpönten
Mehrfachbewerbung auszugehen gewesen sei. Aber selbst ohne
Ausschluss würde das Ergebnis unverändert bleiben, weil einerseits die
Beigeladene im Zeitpunkt der Offertabgabe über eine geeignete
Garagierungsmöglichkeit verfügt habe und anderseits ihre Offerte selbst
dann das wirtschaftlich günstigste Angebot bleiben würde, wenn die
preislich günstigere Unternehmervariante der Beschwerdeführerin als
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zulässig erachtet würde; dies, weil das in der Variante offerierte Fahrzeug
mit Jahrgang 1998 mit der Abgasnormkategorie "Euro-3" mit der Note 0
hätte bewertet werden müssen, was selbst bei Maximalnoten in den
übrigen Zuschlagskriterien nicht mehr zur höchsten Punktezahl mehr
führen würde.
8. Am 29. Mai 2017 reichte die Beigeladene einen Miet- und einen
Kaufvertrag ein, womit sie die mittlerweile erfolgreich abgeschlossene
Suche für eine Ersatzgaragierung dokumentierte.
9. In ihrer Replik vom 16. Juni 2017 vertiefte die Beschwerdeführerin ihre
Argumentation. Der Beschwerdegegner verzichtete am 20. Juni 2017 auf
eine Duplik. Auch die Beigeladenen vertieften in ihren Dupliken vom 7.
Juli 2017 ihre Argumente.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Anfechtungsobjekt ist hier der Vergabeentscheid vom 17. März 2017, mit-
geteilt am Folgetag, womit der Beschwerdegegner den Auftrag Nr. 11 im
Bezirk 1, betreffend die Winterdienstarbeiten (Schneeräumung und
Streudienst) für die Saisons 2017/2018 bis 2026/2027 an die Beigeladene
zum Preis von Fr. 115'692.30 erteilte.
b) Auf diese im offenen Verfahren erfolgte Vergabe kommt unbestritten die
kantonale Submissionsgesetzgebung zur Anwendung. Der vorliegende
Vergabeentscheid vom 17. März 2017 stellt ein taugliches Anfechtungs-
objekt vor dem Verwaltungsgericht dar (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. c des Sub-
missionsgesetzes [BR 803.300; SubG]). Die Beschwerdeführerin ist durch
deren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren und die Auftragsvergabe
an die Beigeladene nachteilig betroffen, weshalb sie im Sinne von Art. 50
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur
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Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht (Art. 26 Abs. 1 SubG) eingereichte Beschwerde ist demnach
einzutreten.
c) Nicht gefolgt werden kann dem Antrag der Beigeladenen, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei: Genau dieser Punkt ist
hier strittig, weshalb sich das Gericht damit materiell zu befassen hat.
d) In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt es noch festzuhalten, dass mit dem
vorliegenden Entscheid in der Sache selbst die Beurteilung des
prozessualen Antrags der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde obsolet wird.
2. a) Zunächst ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehen, der
Beschwerdegegner habe fälschlicherweise ein Mehrfachangebot
angenommen und damit zu Unrecht die Beschwerdeführerin und die
E._ AG ausgeschlossen.
b) Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin und die E._ AG
mit folgender Begründung ausgeschlossen: "Die Angebote der Firmen
A._ AG und E._ AG sind untereinander abgestimmt bzw. von
der gleichen Person unterschrieben und in Bezug auf die eingesetzten
Mitarbeitenden (Chauffeur und Ersatzchauffeur) identisch. Sie sind zudem
aufgrund dieser Offertkonstellation im Ergebnis als
Mehrfachbewerbungen dieser offenbar wirtschaftlich
zusammengehörenden Anbieter zu qualifizieren, welche gemäss Art. 8
SubV nicht erlaubt ist".
c) Das Verbot der Mehrfachbewerbung ist in Art. 8 der
Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) statuiert. Danach sind
Mehrfachbewerbungen eines Anbieters vorbehältlich einer anderen
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Regelung in den Ausschreibungsunterlagen nicht erlaubt. Das Handbuch
des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements Graubünden "Öffentliches
Beschaffungswesen im Kanton Graubünden" (Stand am 1. Januar 2014)
präzisiert die Arten von Mehrfachbewerbungen in Ziff. 8.5 wie folgt: Eine
Mehrfachteilnahme des gleichen Unternehmens als Anbieter ist
grundsätzlich nicht erlaubt; d.h. dasselbe Unternehmen darf nur ein
Grundangebot einreichen, sei es als Einzelanbieter oder als Mitglied einer
Bietergemeinschaft. Folglich ist einem Unternehmen grundsätzlich
untersagt, sich gleichzeitig bei mehreren Anbietern oder Anbieterteams zu
beteiligen und mehrfach als Vertragspartei aufzutreten.
d) Die Parteien streiten über die Anwendung dieser Norm auf den
vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführerin sieht im Wortlaut des Art. 8
SubV, worin von einem Anbieter die Rede sei, ein klares Indiz dafür, dass
der Gesetzgeber gleichzeitige Bewerbungen verbundener Unternehmen
nicht habe verbieten wollen. Dagegen behauptet der Beschwerdegegner,
dass die Verflechtungen der beiden Firmen hier derart stark seien, dass
nicht mehr von zwei selbständig am Markt operierenden Unternehmungen
gesprochen werden könne, sondern vielmehr von einer wirtschaftlichen
Einheit auszugehen sei. Entsprechend seien die Angebote als mehrere
Offerten desselben Anbieters zu qualifizieren.
e) Unbestritten ist hier, dass die Beschwerdeführerin und die E._ AG
Teil der F._-Gruppe sind und der gleichen Inhaberfamilie gehören.
Zeichnungsberechtigt sind bei beiden Schwestergesellschaften einzig
G._ und H._. Sie haben zudem einen gemeinsamen
Internetauftritt und dieselbe Kontaktadresse. Die E._ AG beschäftigt
kein Personal, weshalb in sämtlichen Offerten ausschliesslich Angestellte
der Beschwerdeführerin aufgeführt sind. Ausserdem, wurden beide
Offerten vom Verwaltungsratspräsidenten (G._) beider
Gesellschaften unterschrieben. Der Beschwerdegegner ging deshalb von
einer gegenseitigen Abstimmung aus.
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f) Bevor auf das Thema der Mehrfachbewerbung eingegangen wird, ist
abzuklären, ob hier eine ebenfalls zum Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren führende Wettbewerbsverzerrung stattfand.
Dass hier die Offerten der Schwestergesellschaften von der gleichen
Person unterschrieben wurden, deutet auf einen Wissensaustausch
zwischen diesen Unternehmen hin. Demnach ist zu prüfen, ob – wie der
Beigeladene suggeriert – ein konkretes Indiz auf eine
wettbewerbsbeeinträchtigende Absprache im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit.
h SubG vorliegt. Danach wird das Angebot eines Anbieters
ausgeschlossen, wenn dieser Abreden getroffen hat, die den wirksamen
Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Von einer
Schutzofferte, mit welcher die Anbieter nach vorheriger Vereinbarung, wer
von ihnen den Zuschlag erhält, bewusst hohe Preisen angeben, kann hier
– wie auch die Beschwerdeführerin ausführt – nicht ausgegangen
werden. Eine wettbewerbsbeeinträchtigende Abrede kann jedoch auch
zwischen bloss zwei Anbietern entstehen und zwar etwa dann, wenn eine
autonome Erarbeitung der Offerten nicht gewährleistet ist. Ein Ausschluss
ist aber erst dann gerechtfertigt, wenn sich die betreffenden Anbieter
zudem untereinander absprechen. Eine Absprache ist in der Regel bereits
dann zu bejahen, wenn die gleiche Person mehrere Offerten für mehrere
Anbieter erarbeitet. Aufgrund des Wissens dieser Person, welches zu
einem gegenseitigen Informationsabtausch zwischen den Anbietern führt,
ist nämlich eine Abstimmung der Offerten unvermeidlich. Der freie
Wettbewerb wird dadurch verhindert, weil die Offerten nicht mehr mit der
erforderlichen Unabhängigkeit erstellt werden. Selbst also wenn die
Offerten anderer Drittunternehmen nicht günstiger ausfallen sollten, so
wären solche Offerten grundsätzlich auszuschliessen. Im konkreten Fall
ist aufgrund der Tatsachen, dass die gleiche Person die Offerten der
Schwestergesellschaften unterschrieb und dass diese die gleichen
Führungspersonen haben, von einer Abstimmung der Offerten und damit
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von einer wettbewerbsbeeinträchtigenden Absprache auszugehen, was
zu deren Ausschluss führt. Der Ausschluss beider
Schwestergesellschaften ist systemimmanent und deshalb – entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerin – nicht unverhältnismässig.
Damit kann die Frage offen gelassen werden, ob in Fällen wie dem
vorliegenden, in denen zwei dem gleichen Konzern gehörenden
Schwesterunternehmen separat offerieren, generell von einem einzigen
Anbieter und damit von einer unzulässigen Mehrfachbewerbung
auszugehen ist. Jedenfalls ist dies eher dann zu verneinen, wenn
Schwestergesellschaften unabhängig voneinander offerieren, was hier
wie gesehen nicht zutrifft. Umgekehrt ist im Falle eines gegenseitigen
Wissens zwischen den Gesellschaften eines Konzerns eher von einer
Abstimmung der Offerten und damit einer Absprache zwischen ihnen
auszugehen, weshalb in solchen Fällen ohnehin der ebenfalls zum
Ausschluss führende Tatbestand der Wettbewerbsverzerrung erfüllt sein
und sich daher die Prüfung eines Ausschlusses wegen
Mehrfachbewerbung erübrigen dürfte.
Die vorliegende Beschwerde ist nach dem Gesagten somit abzuweisen.
3. a) Selbst jedoch, wenn man von einem Ausschluss der Beschwerdeführerin
und ihrer Schwestergesellschaft absähe und ihre Offerten berücksichtigte,
wäre die Beschwerde der Beschwerdeführerin aus nachfolgenden
Gründen abzuweisen.
Angenommen, die Beschwerdeführerin würde mit dem Hauptangebot und
der Unternehmervariante zugelassen, so bliebe das Angebot der
Beigeladenen – wie der Beschwerdegegner darlegt – immer noch das
wirtschaftlich günstigste und das Zuschlagsergebnis damit unverändert.
Denn das Hauptangebot der Beschwerdeführerin ist 9.6 % teurer als
dasjenige der Beigeladenen. Beim Zuschlagskriterium Preis erhielte die
Beschwerdeführerin somit 2 Punkte, wobei die Beigeladene 3 Punkte
bekam. Selbst unter Berücksichtigung dieses Hauptangebotes, wäre das
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Angebot der Beigeladenen daher nicht aufholbar, zumal die Bewertungen
der Zuschlagskriterien der Beigeladenen nicht gerügt werden. Die
Variante der Beschwerdeführerin wäre hingegen zwar 0.5 % günstiger als
das Angebot der Beigeladenen, sodass beide 3 Punkte erhalten würden.
In der Variante wird jedoch ein Fahrzeug mit Jahrgang 1998 und
Abgasnormkategorie "Euro-3" offeriert. Dies müsste gemäss
Bewertungsskala (Skala: Euro-6 und höher = 3 Punkte; Euro-5 = 2
Punkte; Euro-4 = 1 Punkt; Euro-0 bis 3 = 0 Punkte) mit 0 Punkten
bewertet werden, während das Angebot der Beigeladenen in diesem
Kriterium mit 3 Punkten bewertet wurde. Diesen Rückstand könnte die
Beschwerdeführerin mit ihrer Variante auch mit Maximalnoten in den
übrigen Zuschlagskriterien nicht mehr aufholen (neue fiktive Bewertung:
Preis = 1.5 [50 % von Note 3]; ökologische Aspekte = 0; Qualität der
Garagierung = 0.45 [Maximum]; Referenzen/Erfahrungen = 0.45
[Maximum]; Punkte total = 2.4), zumal – wie bereits gesagt – die
Bewertungen der Beigeladenen nicht gerügt werden, weshalb diese bei
2.85 Punkte verbleibt (vgl. dazu Offertbeurteilungsblatt, Beilage 4 des
Beschwerdeführers). Die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Offerten und
diejenige ihrer Schwestergesellschaft seien zu Unrecht ausgeschlossen
worden, ist somit abzuweisen bzw. ist im Endergebnis nicht relevant.
b) Unter der Annahme, dass die Offerten der Beschwerdeführerin und ihrer
Schwestergesellschaft zu berücksichtigen wären, könnte die
Beschwerdeführerin dennoch obsiegen, wenn die anderen Anbieterinnen
aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssten. Deshalb
sind noch ihre weiteren Einwände zu prüfen. Die Beschwerdeführerin
rügt, dass sowohl die Beigeladene als auch die Firma des Beigeladenen
die Anforderungen an die Garagierung nicht erfüllen würden, da beide
keine eigenen Infrastrukturanlagen hätten.
c) Die Beigeladene verfügte im Zeitpunkt der Offerteinreichung über eine
Zusicherung und mithin über einen (mündlichen) Mietvertrag betreffend
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den Garageneinstellplatz (vgl. Schreiben des Vermieters vom 29. März
2017, Beilage 2 der Beigeladenen). Im erwähnten Schreiben hat der
Vermieter der Beigeladenen dann aber mitgeteilt, dass der genannte
Einstellplatz doch nicht genutzt werden könne. Wie es sich nun aus
mietrechtlicher Sicht damit verhält, braucht es hier nicht abgeklärt zu
werden. Denn wenn in Ziff. 4.24 der Ausschreibungsunterlagen ein
vorhandener oder geplanter Garagierungsort vorausgesetzt wird, so ist
diese Bedingung so oder anders erfüllt. Die Anforderungen gemäss
Praxis des Verwaltungsgerichts an das Vorhandensein der Infrastruktur
vor der Zuschlagserteilung sind zudem nicht hoch, genügen doch bei
langfristigen Verträgen wie dem vorliegenden entsprechende
Zusicherungen hierzu (vgl. PVG 2007 Nr. 34). Der nachträgliche Wegfall
der angebotenen Garagierung ist für die Gültigkeit der Offerte somit
unwesentlich. Wesentlich wäre hingegen, wenn es der Beigeladenen in
der Folge nicht gelingen würde, eine adäquate Ersatzgaragierung
beizubringen. Das trifft hier jedoch nicht zu, da die Beigeladene
inzwischen über eine gleichwertige Mietgarage verfügt (vgl. Beilage 5 der
Beigeladenen). Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist
somit abzuweisen. Die Prüfung der Rüge betreffend die fehlende
Garagierung des Beigeladenen erübrigt sich damit.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausschluss der
Beschwerdeführerin und ihrer Schwestergesellschaft zu Recht erfolgte.
Selbst wenn ihre Offerten berücksichtigt würden, wäre die Beschwerde
trotzdem abzuweisen, zumal die Offerte der Beigeladenen auch unter
Einbezug der Offerten der Beschwerdeführerin und ihrer
Schwestergesellschaft ohnehin den Zuschlag erhielte und kein
Ausschlussgrund hinsichtlich der Beigeladenen besteht. Die Beschwerde
der Beschwerdeführerin ist somit vollumfänglich abzuweisen. Im Übrigen
dringt der Beigeladene mit seinem Hauptantrag auf Erteilung des
Zuschlags an sich selbst bzw. mit dem Eventualantrag auf Rückweisung
zur Neubeurteilung unter Ausschluss der Beschwerdeführerin und der
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Beigeladenen nicht durch, weil wie gesagt kein Ausschlussgrund
hinsichtlich der Beigeladenen besteht. Der Beigeladene obsiegt aber
insofern, als er im Übrigen die Abweisung der Beschwerde verlangt.
Aus diesen Gründen erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid
vom 17. März 2017 als rechtens.
5. a) Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Streites erscheint die
Erhebung einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- angemessen. Wie oben
erwähnt unterliegt die Beschwerdeführerin ganz, wohingegen der
Beigeladene zur Hälfte als obsiegend zu betrachten ist, da er u.a. die
Abweisung der Beschwerde beantragte. Dies bedeutet, dass die
Beschwerdeführerin 3⁄4 der Kosten zu tragen hat (Art. 73 Abs. 1 VRG), der
Beigeladene 1⁄4 (Art. 40 Abs. 2 i.V.m. Art. 73 Abs. 1 VRG; vgl. auch den
Hinweis auf eine allfällige Kostentragung der Beigeladenen im Falle einer
Teilnahme in der prozessleitenden Verfügung vom 29. März 2017).
b) Die Beigeladenen haben sodann Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Der vom Rechtsvertreter der Beigeladenen geltend gemachte Aufwand
von 13.10 h à Fr. 250.-- ist detailliert ausgewiesen und angemessen;
etwas hoch fällt jedoch der Betrag für die Spesen (Porti, Telefon, etc.) von
total Fr. 334.50 aus. Eine Honorarvereinbarung betreffend die Spesen
wurde nicht eingelegt. Damit rechtfertigt sich, eine Spesenentschädigung
von praxisgemäss 3 % zu gewähren, was auf einen Stundenaufwand von
Fr. 3'275.-- einer Spesenpauschale von Fr. 98.25 entspricht. Das ergibt
eine Parteientschädigung von neu total Fr. 3'375.25. Das Ganze
allerdings ohne MWST wegen der MWST-Pflicht der Firma und mithin der
Möglichkeit eines Vorsteuerabzuges. Die Beschwerdeführerin und der
Beigeladene haben die Beigeladene somit insgesamt mit Fr. 3'375.25 zu
entschädigen, und zwar im Verhältnis 3⁄4 und 1⁄4. Die Beschwerdeführerin
hat zudem den Beigeladenen hälftig zu entschädigen. Der von seinem
Rechtsvertreter geltend gemachte Aufwand von 17 h à Fr. 250.-- sowie
die Spesenpauschale von 2 % sind angemessen. Von total Fr. 4'335.--
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hat die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen somit die Hälfte, und zwar
Fr. 2'167.50 zu bezahlen. Auch hier ist keine MWST geschuldet.
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