Decision ID: 746d906b-3827-465b-afd0-db968356eea0
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 2. Oktober 2012 (DG120070)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. Juli 2012
(Urk. 12) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 48 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
107 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Lagernummer ... aufbewahrten 7'819 Gramm Heroingemisch (5'489 Gramm
Reinsubstanz) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.
4. Das sichergestellte Mobiltelefon Samsung GT-B3310, schwarz, inkl. Lade-
kabel (IMEI-Nr. ...) wird (sofern noch vorhanden) dem Beschuldigten her-
ausgegeben.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'800.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 650.– Kosten KAPO
Fr. 300.– Untersuchungskosten
Fr. amtl. Verteidigungskosten (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der
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amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 38/1 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 40 Monaten
zu bestrafen, wovon 107 Tage durch Haft erstanden sind;
2. im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Bülach,
II. Abteilung, vom 2. Oktober 2012 (DG120070) zu bestätigen;
3. alles unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 35, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richts Bülach, II. Abteilung, vom 2. Oktober 2012 liess der Beschuldigte mit Ein-
gabe vom 9. Oktober 2012 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 24). Mit Eingabe
vom 30. August 2012 reichte der Verteidiger fristgerecht die Berufungserklärung
ein (Urk. 28 und 31). Die gestellten Beweisanträge (Beizug Videoaufzeichnung Is-
lamabad, "booking list" der Flüge von Islamabad nach Europa, Tonbandaufnah-
men der Telefongespräche des Beschuldigten mit seinen Angehörigen) werden
im Rahmen der Erwägungen behandelt. Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe
vom 25. September 2012 innert der ihr mit Präsidialverfügung vom 7. Januar
2013 (Urk. 33) angesetzten Frist mit, dass sie Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils beantrage (Urk. 35).
2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Um-
fang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des ange-
fochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Nachdem die Urteilsdispositivzif-
fern 1 (Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG), 3 (Einziehung Betäubungsmittel), 4 (Herausgabe Mobiltele-
fon) sowie 5 und 6 (Kostendispositiv) nicht angefochten worden sind, ist mittels
Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in
Rechtskraft erwachsen ist.
II. Strafzumessung
1. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden in schweren
Fällen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG mit Freiheitsstrafe von einem bis zu
zwanzig Jahren bestraft. Zusätzlich kann eine Geldstrafe ausgefällt werden. Aus-
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sergewöhnliche Umstände, welche ein Verlassen des ordentlichen Strafrahmens
rechtfertigen würden, liegen nicht vor (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8). Der vom Ver-
teidiger geltend gemachte Strafmilderungsgrund der Tatbegehung unter dem Ein-
fluss einer schweren Drohung ist somit nachfolgend im Rahmen der konkreten
Strafzumessung als Strafminderungsgrund innerhalb des ordentlichen Strafrah-
mens zu prüfen.
2. Ausgangspunkt bei der Strafzumessung ist die objektive Tatschwere, d.h.
der schuldhaft verursachte Erfolg und die Art und Weise der Tatbegehung. Eben-
so massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des de-
liktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berücksichti-
gen sind schliesslich das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das
Nachtatverhalten des Täters.
2.1 Zur objektiven Tatschwere ist hervorzuheben, dass der Beschuldigte im Juni
2012 einmal 7'819 Gramm Heroingemisch (Reinheitsgrad 70%, entspricht 5'489
Gramm Reinsubstanz) auf dem Luftweg von Pakistan via Dubai in die Schweiz
eingeführt hat. Heroin gehört aufgrund seines grossen Suchtpotenzials zu den ge-
fährlichsten Drogen. Die Widerhandlungen bezogen sich auf eine insgesamt
grosse Menge von mehreren Kilogramm reinem Heroin, was einem Vielfachen
der Menge entspricht, welche das Bundesgericht als Grenze zum schweren Fall
im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG festgelegt hat (12 Gramm reines Heroin;
BGE 109 IV 143 E. 3a). Der Drogenmenge kommt im Rahmen der Strafzumes-
sung zwar keine vorrangige Bedeutung zu; sie ist aber eines der Elemente, die
das Verschulden des Täters ausmachen (BGE 118 IV 342 E. 2c; Urteil des Bun-
desgerichts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005 E. 3.1 mit Hinweisen). Vorliegend
wurde aufgrund der grossen Menge ein hohes abstraktes Gefährdungspotential
geschaffen.
Wesentlich bei der Strafzumessung ist sodann die Stellung des Täters in der Hie-
rarchie des Drogenhandels und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz für die
kriminelle Energie und damit für die Gefährlichkeit des Täters ist (vgl. Hansjakob,
Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in: ZStrR 1997, S. 243). Hierzu hat die
Vorinstanz zu Recht ausgeführt, dass zugunsten des Beschuldigten zu berück-
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sichtigen ist, dass er als blosser Kurier und somit in untergeordneter Stellung fun-
gierte. Ausserdem war er durch B._ zum Transport überredet worden
(Urk. 29 S. 8 ff.). Zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich
um eine einmalige Tat handelte. Ausserdem war die Tatausführung nicht sehr raf-
finiert, indem das Heroin ohne weitere Verpackung in den doppelten Boden eines
Koffers geleert wurde und zeigt somit keine hohe kriminelle Energie.
Insgesamt ist das objektive Tatverschulden als mittelschwer zu bezeichnen.
2.2 Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldig-
te gemäss eigenen Angaben den Transport aus finanziellen Gründen ausgeführt
hat. Bis zu seiner Verhaftung war er in Spanien wohnhaft und erhielt dort eine Ar-
beitslosenentschädigung. Von einer eigentlichen finanziellen Notlage kann somit
nicht ausgegangen werden. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen,
dass er in sehr knappen finanziellen Verhältnissen lebte und für den Unterhalt
seiner Familie in Pakistan aufkommen musste. Er selbst sei nicht drogenabhän-
gig, sondern konsumiere höchstens ab und zu Haschisch, wenn er unter Stress
stehe bzw. wenn es ihm psychisch nicht so gut gehe. Alkohol trinke er keinen
(Urk. 5 S. 5 f.; Prot. II S. 9). Er habe vermutet, dass es sich beim Inhalt des Kof-
fers um Drogen handeln würde, da er als Entlöhnung € 8'000.– erhalten sollte.
Der Beschuldigte handelte somit eventualvorsätzlich. Dies ist entgegen den Aus-
führungen der Vorinstanz nicht verschuldenserhöhend (Urk. 29 S. 9), sondern zu
Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen (vgl. auch Urk. 38/1 S. 9 f.). Das
Vorbringen des Verteidigers, der Beschuldigte sei bedroht worden, wird nachfol-
gend behandelt.
Insgesamt vermag das subjektive Tatverschulden die objektive Tatschwere nicht
massgeblich zu relativieren.
Aufgrund der Korrektur bezüglich des Eventualvorsatzes ist die hypothetische
Einsatzstrafe gegenüber der Vorinstanz leicht tiefer anzusetzen. Dem insgesamt
mittelschweren Tatverschulden erscheint eine Strafe von 60 Monaten angemes-
sen.
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2.3 Bezüglich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 29 S. 10 f.). Der Biografie
des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ent-
nehmen.
2.4 Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 10/1). Dies wirkt sich bei der
Strafzumessung grundsätzlich neutral aus und ist deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 136 IV 1).
2.5 Der Beschuldigte legte zwar nicht von Anfang an, jedoch in einem frühen
Stadium der Untersuchung ein Geständnis ab (Urk. 5). Mit der Vorinstanz ist fest-
zuhalten, dass diesem keine grosse Bedeutung zukommt, da das Heroin bei ihm
aufgefunden wurde. Jedoch ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er
den Namen seiner Kontaktperson in Pakistan angab. Zugute zu halten ist dem
Beschuldigten auch, dass er Reue und Einsicht zeigt. Das Nachtatverhalten hat
sich somit zu seinen Gunsten auszuwirken.
2.6 Der Verteidiger macht geltend, der Beschuldigte sei unter dem Einfluss einer
schweren Drohung gestanden. Dem Beschuldigten sei am tt. Juni 2012 von Hin-
termännern ein Ticket für den Flug von Islamabad nach Europa übergeben wor-
den. Der Beschuldigte habe dieses ausgeschlagen und habe die Abflughalle ver-
lassen, wobei er jedoch von seinen Auftraggebern verfolgt worden sei. Dieselbe
Szene habe sich am tt. Juni 2012 abgespielt. Sodann hätten die Hintermänner
den Beschuldigten am tt. Juni 2012 auf dem Flughafenparkplatz in ein Auto ge-
zerrt und ihn beschwichtigt, die Angelegenheit sei vollkommen ungefährlich. Sie
hätten ihn anschliessend bedroht und gewaltsam genötigt, den nächstmöglichen
Flug via Dubai nach Europa zu nehmen. Dabei hätten sie ihm sein letztes Flugti-
cket ausgehändigt und für ihn eingecheckt. Diesbezüglich stellte der Verteidiger
die Beweisanträge, die entsprechenden Videobänder der Überwachungskameras
in der Abflughalle Islamabad sowie die "booking list" aller Abflüge der ... Airlines
vom Flughafen Islamabad im Monat Juni 2012 beizuziehen (Urk. 31 S. 3 und 7;
vgl. auch Urk. 38/1 S. 5 f.).
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Der Beschuldigte lebt in Spanien und hielt sich im Juni 2012 in Pakistan auf, um
seine Familie zu besuchen. In seiner polizeilichen Einvernahme vom 5. Juli 2012,
in welcher er sein Geständnis ablegte, führte er aus, dass B._ ihn kontaktiert
habe, als er in Pakistan gewesen sei. Dieser habe ihm € 8'000.– angeboten,
wenn er für ihn einen Koffer mitnehmen würde. B._ sei jeweils allein zu den
Treffen gekommen und habe ihm am Abreisetag am Flughafen Islamabad das Ti-
cket und zwei Koffer übergeben. B._ habe dem Beschuldigten gesagt, dass
er kontaktiert werden würde, wenn er angekommen sei. Der Beschuldigte gab an,
er habe geahnt, dass es etwas Illegales sein könnte, doch seine finanzielle Situa-
tion sei so schlecht gewesen, dass er sie habe nutzen müssen, um wieder Fuss
zu fassen (Urk. 5 S. 3 ff.). Erst auf Ergänzungsfrage seines Verteidigers, ob ihm
für den Fall, dass die Koffer unterwegs "verloren" gehen würden, Nachteile in
Aussicht gestellt worden seien, antwortete er, B._ habe ihm gesagt, er würde
dann jemanden aus seiner Familie entführen (Urk. 5 S. 8). Anlässlich der Beru-
fungsverhandlung erklärte der Beschuldigte sodann, ihm und seiner Familie seien
Nachteile angedroht worden, für den Fall, dass er den Transport nicht ausführen
würde (Prot. II S. 10 f.).
Es fällt somit auf, dass der Beschuldigte selbst bis zur Berufungsverhandlung im-
mer nur von finanziellen Gründen sprach, weswegen er sich bereiterklärt hatte,
den Transport zu übernehmen. Dies ist auch der staatsanwaltschaftlichen Einver-
nahme vom 17. Juli 2012 (Urk. 6 S. 4) und der Einvernahme anlässlich der vor-
instanzlichen Hauptverhandlung zu entnehmen (Urk. 20 S. 7). Den einzigen Hin-
weis einer Bedrohung für seine Familie lässt sich der Ergänzungsfrage seines
Verteidigers entnehmen, welche Drohung jedoch nur für den Fall gemacht worden
sein soll, dass ein Koffer verloren gehen würde. Sie war jedoch nicht dazu ge-
dacht, den Beschuldigten überhaupt dazu zu bringen, den Transport durchzufüh-
ren. Die Behauptungen des Verteidigers in der Berufungserklärung sind gänzlich
neu. So spricht er von (mehreren) Auftraggebern, welche den Beschuldigten an
mehreren Tagen verfolgt haben sollen und schliesslich davon, dass diese ihn in
ein Auto gezerrt hätten. Eine solche Darstellung wurde vom Beschuldigten bisher
nie gemacht. Es mutet seltsam an, dass dies erst zu diesem späten Zeitpunkt ins
Verfahren eingebracht wird. Zudem fällt auf, dass der Beschuldigte immer nur von
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B._ – einer einzigen Person – gesprochen hat und die Verteidigung nun
plötzlich mehrere vorbringt. Der Beschuldigte selbst sprach erst an der heutigen
Befragung davon, dass B._ von anderen Personen begleitet worden sei
(Prot. II S. 12). Hätte tatsächlich eine solch ernste Bedrohungssituation bestan-
den, wie dies der Verteidiger geltend macht, wäre zu erwarten gewesen, dass der
Beschuldigte sich bereits früher von sich aus dazu geäussert hätte und seine
Aussagen dazu einen grossen Stellenwert in seinen Einvernahmen eingenommen
hätten. Dazu hätte aufgrund der Fragestellung genügend Anlass bestanden (vgl.
z.B. Urk. 5 S. 8: Frage 58: "Wie hätte sich ihre familiäre Situation in Spanien ent-
wickelt, wenn Sie diesen Transport nicht durchgeführt (hätten)?" Antwort: "Es ging
einfach immer nur abwärts. Ich suchte überall Arbeit, doch ich kriegte keine. Am
17.06. war dann auch das Arbeitslosengeld aufgebraucht"; Frage 60: "Haben Sie
auf das Angebot von B._ sofort eingewilligt oder musste er sie dazu drän-
gen?" Antwort: "Nein, ich wurde von ihm gedrängt. Er erklärte mir es so, dass ich
dadurch Geld verdienen könnte."). Da er auf diese offenen, aber doch zielgerich-
teten Fragen nichts im Sinne der in der Berufungserklärung und heute gemachten
Behauptungen vorbrachte, ist nicht davon auszugehen, dass eine Bedrohungssi-
tuation vorgelegen hat. Bezüglich der angeblich mehrfachen Versuche, den Be-
schuldigten zum Transport zu bringen, erklärte der Beschuldigte sodann heute im
Gegensatz zu den Behauptungen seines Verteidigers, er sei zweimal am selben
Tag auf einen Flug gebucht worden, nämlich einmal um drei und einmal um neun
Uhr (Prot. II S. 15). Der Verteidiger macht geltend, dies sei an zwei unterschiedli-
chen Daten, nämlich am tt. und tt. Juni 2012, erfolgt (Urk. 31 S. 7). Die Wider-
sprüche in seinen Aussagen vermochte der Beschuldigte nicht zu erklären
(Prot. II S. 12 ff.). Nur schon aufgrund seiner eigenen Aussagen ist somit kein
Strafminderungsgrund anzunehmen. Selbst wenn der Beschuldigte auf den
Überwachungsaufnahmen des Flughafens Islamabad in Begleitung einer oder
mehrerer Personen ausgemacht werden könnte, würde dies eine Bedrohungssi-
tuation noch nicht beweisen. Gab der Beschuldigte doch selbst an, dass ihm das
Ticket von B._ übergeben worden sei. Auch das mehrmalige Auftauchen auf
einer "booking list" würde die obigen Erwägungen nicht erschüttern. Die (neuen)
Vorbringen des Beschuldigten, er habe den Transport nur aufgrund einer schwe-
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ren Bedrohungssituation durchgeführt, sind somit als Schutzbehauptungen zu
qualifizieren. Dass der Beschuldigte durch B._ angesprochen und zum
Transport überredet wurde, ist bereits bei der objektiven Tatschwere berücksich-
tigt worden.
2.7 Weiter macht der Verteidiger eine erhöhte Strafempfindlichkeit des Beschul-
digten geltend. Der Beschuldigte habe anlässlich seiner Telefonate mit seiner
Ehefrau ab dem 2. Oktober 2012 wiederholt erfahren, dass seine Familie in Pakis-
tan schwersten Repressalien seitens der Hintermänner des misslungenen Betäu-
bungsmitteltransports ausgesetzt war und ist (Landraub, Erpressung, physische
und psychische Gewalt gegen die Ehefrau und Familienangehörige, willkürlich un-
terlassener Schutz der Familie durch staatliche Behörden). Seine Familie sei des-
halb auf die Anwesenheit des Beschuldigten in Pakistan lebensnotwendig ange-
wiesen. Die mitgeschnittenen Telefonate des Beschuldigten mit seiner Familie
seien als Beweis beizuziehen (Urk. 31 S. 8).
Bei der Berücksichtigung einer Strafempfindlichkeit ist gemäss Lehre und Praxis
Zurückhaltung geboten. Als Beispiele werden Gehirnverletzte, Schwerkranke, un-
ter Haftpsychosen leidende oder Taubstumme genannt. Die Trennung von der
Familie ist als zwangsläufige, unmittelbare gesetzmässige Folge mit dem Vollzug
einer Freiheitsstrafe verbunden und darf nur bei aussergewöhnlichen Umständen
strafmindernd wirken (Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Auf-
lage, Basel 2007, N 117 ff. zu Art. 47 StGB).
Dass der Beschuldigte und seine Familie in seinem Heimatland Pakistan Proble-
me haben, hat der Beschuldigte bereits in seiner polizeilichen Einvernahme vom
10. Juli 2012 ausgeführt. Es gebe Leute aus der pakistanischen Regierung, die
gegen ihn seien, weil sie Landprobleme hätten. Jemand habe das Land seines
Vaters in Besitz genommen. Sie hätten sich nicht einigen können, es komme zu
Gewalt. Es sei auch kein Ende in Sicht, die Polizei helfe demjenigen, der stärker
sei, wobei die Gegenpartei stärker sei. Sie seien von dort weg, damit ihnen nichts
geschehe (Urk. 10/4 S. 5).
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Diese Ausführungen machen deutlich, dass die Landprobleme und allfällige damit
zusammenhängende Schwierigkeiten bereits vor der Tatbegehung des Beschul-
digten bestanden. Ausserdem hielt sich der Beschuldigte vor der Tat überwiegend
in Spanien auf (Urk. 20 S. 1 f.). Die vom Verteidiger genannten Probleme bestan-
den somit schon und der Beschuldigte war auch vor seiner Inhaftierung bereits
nicht bei seiner Familie, um deren Situation zu verbessern. Es ist somit nicht er-
sichtlich, inwiefern die Hintermänner des Betäubungsmitteltransports die schon
bestehenden Schwierigkeiten verschlechtert haben sollen und seine Anwesenheit
in Pakistan nun unerlässlich sein soll. Somit erübrigt sich der Beizug der Telefon-
gespräche des Beschuldigten mit seiner Ehefrau.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Tatsache bereits leicht
strafmindernd berücksichtigte, dass der Beschuldigte seine Ehefrau und Familie
in Pakistan unterstützt. Eine weitergehende Strafminderung ist nicht angezeigt.
2.8 Aufgrund der vorliegenden Strafminderungsgründe ist eine deutliche Reduk-
tion der Einsatzstrafe vorzunehmen. Im Ergebnis erscheint eine Freiheitsstrafe
von 45 Monaten als gerechtfertigt. Der Anrechnung der Haft von 334 Tagen bis
heute (Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug) an die
Strafe steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
III. Kostenfolgen
Der Beschuldigte erreicht im Berufungsverfahren eine leichte Reduktion der Stra-
fe und obsiegt somit teilweise. Es rechtfertigt sich, ihm die Kosten zu vier Fünfteln
aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1
StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren sind unter
Vorbehalt der Nachforderung im Umfang von vier Fünfteln gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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