Decision ID: cf71e894-da89-57bd-835d-7cb7faa0040f
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Madame A_ a été engagée par la Haute école spécialisée (ci-après : HES) de Suisse occidentale à Genève (ci-après : HES-SO Genève) en qualité d'assistante HES à 30 % au sein de B_ (ci-après : B_) du 14 octobre 2019 au 31 août 2020, en classe 9 position 2 de l'échelle des traitements.
Selon le courrier d'engagement signé par le directeur général de la HES-SO Genève, au terme de la durée d'engagement, le contrat prenait fin sans qu'il soit nécessaire de le préciser.
2) Par courriel du 2 juillet 2020, Madame C_, spécialiste des ressources humaines (ci-après : RH) au sein de la B_, a confirmé à Mme A_ que, conformément à leur séance du matin même en présence de Monsieur D_, supérieur hiérarchique de cette dernière et responsable du département E_ de B_ jusqu'au 31 août 2020, son contrat était renouvelé jusqu'au 31 décembre 2020 et ne serait pas reconduit au-delà de cette date.
3) Par courrier du 24 août 2020, envoyé en copie au directeur de la B_, Madame F_, directrice des RH, a confirmé la prolongation de l'engagement de Mme A_ du 1
er
septembre au 31 décembre 2020.
4) Le 8 septembre 2020 a eu lieu un entretien réunissant Mme A_, Madame G_, directrice adjointe en charge de l'administration et des finances à la B_, et Mme C_, ayant eu pour objet les raisons du renouvellement du contrat de la première pour quatre mois.
Lors de ce rendez-vous, Mme A_ a évoqué l'existence d'un harcèlement psychologique à son encontre. Mme C_ l'a informée de la possibilité de parler avec une médiatrice.
5) a. Le 16 septembre 2020, Mme C_ a écrit à Mme A_. Il lui était proposé de terminer, jusqu'à fin septembre 2020, ses activités pour le département E_ pour, début octobre, travailler essentiellement dans le cadre d'un projet de recherche auprès de Monsieur H_ et effectuer une mission plus ponctuelle confiée par Madame I_, des rendez-vous avec ces derniers lui étant proposés dans les jours suivants.
b. Le 18 septembre 2020, Mme A_ a refusé ces rendez-vous, auxquels il ne lui était pas possible de se rendre, en raison d'une surcharge de travail due aux examens.
c. Le 23 septembre 2020, Mme C_ lui a indiqué que de nouvelles plages horaire lui seraient proposées.
6) Dès le 8 octobre 2020, Mme A_ a été libérée de son obligation de travailler.
7) a. Le 14 octobre 2020, une médiatrice externe a informé Mme G_ que Mme A_ lui avait demandé de l'accompagner au rendez-vous que celle-ci souhaitait avoir avec celle-là. Sa présence avait pour but de rassurer Mme A_.
b. Ce rendez-vous a eu lieu le 27 octobre 2020, en présence de Mme A_, son conseil, Mmes G_ et C_ ainsi que la médiatrice externe. Durant ce rendez-vous, il a été indiqué que la décision de libération de l'obligation de travailler serait maintenue.
8) Le 6 novembre 2020, Mme A_ a élevé réclamation contre la libération de son obligation de travailler auprès de Mme G_, demandant sa réintégration dans le poste de travail qui lui était dû.
Elle avait souffert pendant toute la période de travail de harcèlement psychologique de la part de Madame J_, assistante au sein du département E_, et M. D_, avec parfois la participation de Madame K_, secrétaire. La situation de harcèlement continuait malgré le changement de responsable du département E_ le 1
er
septembre 2020. La libération de l'obligation de travailler n'était pas une mesure adéquate et cohérente pour lutter contre le harcèlement psychologique.
9) Le 1
er
décembre 2020, le directeur de la B_ a maintenu la décision de libération de l'obligation de travailler jusqu'à la fin du contrat de Mme A_, dans l'intérêt de l'institution.
La prolongation de son contrat jusqu'au 31 décembre 2020 était exceptionnelle et découlait de la situation sanitaire, avec pour objectif de lui être favorable. Tant la décision de lui confier une activité hors du département E_, qui n'avait malheureusement pas pu être mise en œuvre, que la décision de la libérer de son obligation de travailler, avaient été prises pour des raisons organisationnelles. Le projet dans le cadre duquel il était envisagé de lui confier une mission jusqu'au 31 décembre 2020 avait été reporté. Des entretiens avec les collaboratrices qu'elle mettait en cause pour harcèlement moral, qui demeureraient strictement confidentiels, étaient planifiés afin de les entendre à leur tour.
10) Le 14 décembre 2020, le directeur de la B_ a reçu Mme A_ en entretien.
11) Le 18 décembre 2020, le directeur de la B_ a encore une fois confirmé la libération de l'obligation de travailler de Mme A_ jusqu'au terme de son engagement.
12) Par courrier du 23 décembre 2020, envoyé en copie au directeur général de la HES-SO Genève, Mme A_ a sollicité auprès du directeur de la B_ une décision formelle sur la suite qu'il comptait donner à ses rapports de travail et a persisté à demander qu'une enquête soit diligentée concernant le harcèlement psychologique subi depuis le début de son contrat de travail.
Elle n'avait jamais reçu de décision formelle concernant le non-renouvellement de son contrat. Le renouvellement aurait dû intervenir pour une année entière, soit jusqu'au 31 août 2021. Elle offrait sa disponibilité et ses services à la B_ dès la reprise, à savoir le 4 janvier 2021.
13) Le 27 janvier 2021, Mme A_ a indiqué au directeur général de la HES-SO Genève renoncer à recourir contre la libération de son obligation de travailler mais persister dans ses requêtes du 23 décembre 2021, ce courrier valant mise en demeure formelle.
Le courrier du 1
er
décembre 2020 du directeur de la B_ donnait à penser qu'une procédure d'investigation avait été ouverte, mais elle n'avait reçu ni rapport d'investigation, ni décision depuis lors.
14) Par courrier du 29 janvier 2021, reçu le 1
er
février 2021, le directeur général de la HES-SO Genève a confirmé à Mme A_ qu'aucune décision formelle ne serait rendue à son égard et qu'aucune autre démarche en lien avec le prétendu harcèlement psychologique ne serait entreprise.
Par décision du 29 avril 2014, le conseil de direction de la HES-SO Genève avait donné la compétence à la direction des RH de prolonger les contrats des auxiliaires du personnel administratif et technique et du personnel d'enseignement et de recherche, dont faisaient partie les assistants HES. Le renouvellement de son contrat par la directrice des RH avait été valablement effectué. L'employeur était libre de prolonger le contrat pour moins d'une année. Son poste avait été supprimé dans le cadre d'une réorganisation et ce n'était qu'à bien plaire en raison du contexte particulier de 2020 qu'une prolongation unique de quatre mois avait été accordée. La prolongation au 31 décembre 2020 avait été faite valablement.
Il n'y avait pas besoin de résilier les contrats de durée déterminée, qui prenaient fin à leur échéance. Les courriers de prolongation de l'engagement des assistants HES ne constituaient pas des décisions sujettes à recours. Il n'y avait aucune décision à rendre sur la suite à donner aux rapports de travail.
Elle avait fait part de nombreuses fois de son ressenti à la direction de la B_ et aux responsables des RH de la HES-SO Genève. Elle avait pu rencontrer à plusieurs reprises l'une des médiatrices externes, dont elle avait pu bénéficier du soutien et des conseils et avec laquelle avait eu lieu une rencontre avec la direction de la B_. Sur la base des conseils de la médiatrice, la direction de la B_ avait décidé d'entendre les personnes mises en cause : des entretiens séparés avec Mmes J_ et K_ avaient eu lieu les 8 et 9 décembre 2020, dont il était ressorti des aveux d'extrême souffrance qui avaient mis en évidence des éléments de harcèlement commis par Mme A_. La B_ avait fait preuve d'une bienveillance particulière à l'égard de cette dernière. Le sujet était clos et aucune enquête ne serait diligentée.
Il n'y avait pas eu de procédure d'investigation, mais simplement des démarches informelles accomplies par la médiatrice, qui, si elle avait décelé l'existence d'une atteinte à la personnalité de Mme A_, aurait assurément proposé à l'employeur de prendre les mesures appropriées, par exemple l'ouverture d'une procédure d'investigation, ce qui n'avait pas été le cas.
15) Par acte du 3 mars 2021, Mme A_ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce courrier, concluant à l'annulation de la décision validant le non-renouvellement de son contrat de travail au-delà du 31 décembre 2020, à sa réintégration au moins jusqu'au 31 août 2021, subsidiairement, en cas de refus de réintégration, à la condamnation de la HES-SE Genève au paiement d'une indemnité de quinze mois de son dernier traitement brut avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2021, encore plus subsidiairement, au constat d'un déni de justice et à l'injonction à la HES-SO Genève de statuer sur ses prétentions formulées les 23 décembre 2020 et 27 janvier 2021, ainsi qu'à la condamnation de la HES-SO Genève en tous les frais et dépens. Préalablement, elle demandait la comparution personnelle des parties, l'audition de M. D_ ainsi que de Mmes I_, G_, J_ et K_, et la production des comptes rendus des entretiens effectués dans le cadre de la procédure d'investigation relative au harcèlement psychologique dont elle avait été victime.
Le courrier du 29 janvier 2021 constituait une décision dès lors que le directeur général de la HES-SO Genève déclarait valider la prolongation pour quatre mois seulement et refusait la prolongation jusqu'au 31 août 2021. Dès lors que le courrier attaqué consacrait le refus de prononcer une décision sur la prolongation de son contrat et sur le harcèlement psychologique, il n'y avait pas de sens à former réclamation à son encontre et la décision du 29 janvier 2021 était sujette à recours devant la chambre administrative.
La prolongation de son contrat avait été faite par des personnes incompétentes, seule la direction générale de la HES-SO Genève étant compétente pour ce faire, sans délégation possible.
Elle n'avait pas été entendue avant la décision de ne prolonger son contrat que jusqu'au 31 décembre 2020. Personne ne s'était plaint de ses aptitudes avant le 2 juillet 2020 et elle n'avait jamais eu l'occasion de se prononcer sur les griefs portés à sa connaissance ce jour-là. Elle devait être admise à se prononcer sur les faits reprochés, pour que la violation de son droit d'être entendue soit réparée. La réorganisation prétextée par la B_ était contredite par la réalité, d'autant plus qu'aucune démarche de reclassement n'avait été entreprise.
Pour remédier au harcèlement psychologique, la direction de la B_ l'avait d'abord changée de poste, puis l'avait libérée de son obligation de travailler, entérinant définitivement la mise à l'écart. La médiatrice lui avait dit qu'elle ne s'adresserait à la direction de la B_ que si elle le lui demandait, ce qu'elle n'avait pas fait. La médiatrice n'avait pas le pouvoir de conseiller à la direction de la B_ de procéder à des entretiens et rien ne permettait de penser qu'elle l'avait fait. Il découlait du courrier du 1
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décembre 2020 que la B_ avait décidé de son propre chef d'ouvrir une procédure d'investigation et les entretiens avec Mmes J_ et K_ n'avaient pas respecté les règles de procédure, en violation de son droit d'être entendue, ladite violation devant être réparée devant la chambre administrative.
La prolongation de son contrat devait intervenir pour une année.
La décision de non-renouvellement du contrat jusqu'au 31 août 2021 ne reposait sur aucun motif fondé et sa réintégration devait être ordonnée. Subsidiairement, elle était contraire au droit, vu l'incompétence de la personne l'ayant prononcée et la violation de bon nombre de garanties procédurales, de sorte que la réintégration devait être proposée ou une indemnité de quinze mois fixée.
16) Par réponse du 31 mars 2021, la HES-SO Genève a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à la confirmation de la position de son directeur général dans le courrier attaqué, du terme du contrat au 31 décembre 2020 et de la validité de la prolongation du contrat au 31 décembre 2020.
Le droit à un acte attaquable avait été satisfait, vu la décision sur réclamation du 18 décembre 2020, contre laquelle elle avait renoncé à faire recours. Le courrier du 29 janvier 2021 n'avait aucun effet contraignant et ne constituait pas une décision.
La directive sur les pouvoirs de signature, postérieure, prévalait sur la réglementation interne s'agissant de la délégation de compétences en matière de personnel. Le grief était invoqué tardivement, six mois après sa connaissance.
Mme A_ invoquait, pour se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue et de garanties procédurales, de dispositions applicables au personnel permanent. Il n'y avait pas d'obligation de l'entendre avant le terme de son contrat. Au surplus, elle avait eu l'occasion de s'exprimer au cours des entretiens accordés à plusieurs reprises par la direction et les RH de la B_. Il ne s'agissait pas d'une suppression de poste mais de la fin d'un contrat à durée déterminée, de sorte qu'il n'y avait pas d'obligation de reclassement. Il n'était pas question d'une notification tardive du terme du contrat, lequel était prévu depuis sa conclusion. Les garanties procédurales avaient été respectées.
Les circonstances évoquées par Mme A_ pour démontrer l'existence de harcèlement psychologique étaient en réalité caractéristiques d'une réalité professionnelle courante non problématique. C'était en grande partie à cause de ses doléances que la proposition de travailler hors du département E_ lui avait été faite et qu'elle avait été libérée de son obligation de travailler, mais également parce qu'il n'y avait plus de travail d'assistanat dans le département E_. Elle n'avait invoqué le harcèlement qu'après le non-renouvellement de son contrat. L'ouverture d'une procédure d'investigation relevait exclusivement de la compétence du directeur général et non de la direction de la B_. Elle aurait pu demander à la médiatrice d'intervenir auprès de la direction de la B_ mais ne l'avait pas fait. Les allégations de harcèlement psychologique étaient tardives, voire opportunistes.
Il n'était pas question de résiliation d'un contrat de travail et les conclusions en réintégration et en paiement d'une indemnité étaient hors de propos.
17) Par réplique du 22 avril 2021, Mme A_ a persisté dans ses conclusions et son argumentation.
La décision du 18 décembre 2020 ne tranchait que la question de libération de l'obligation de travailler, à l'exclusion de celle sur la fin des rapports de service. Aucune décision formelle concernant la fin des rapports de travail n'avait été rendue avant le courrier du 29 janvier 2021, rédigé par la seule personne compétente en la matière et lequel modifiait sa situation juridique.
Il ne pouvait être dérogé à un règlement par le biais d'une directive, sauf à violer le principe de la légalité. Le courrier du 24 août 2020 ne constituait pas une décision et avait été signé par une personne incompétente.
La B_ ne pouvait pas, de son propre chef, effectuer des entretiens avec les personnes mises en cause par Mme A_ sans garantir son droit d'être entendue. Le fait de mener des entretiens en marge de tout cadre règlementaire ne la dispensait pas du respect du droit d'être entendu.
18) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1) Le recours a été interjeté en temps utile (art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) La recourante affirme que le courrier du 29 janvier 2021 constitue une décision en tant qu'il valide la prolongation de son contrat pour quatre mois seulement et refuse la prolongation de celui-ci jusqu'au 31 août 2021.
a. La compétence des autorités est déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties (art. 11 al. 1 LPA). L’autorité examine d’office sa compétence (art. 11 al. 2 LPA). Si elle décline sa compétence, elle transmet d’office l’affaire à l’autorité compétente et en avise les parties (art. 11 al. 3 LPA).
b. Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des articles 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 LPA. Sont réservées les exceptions prévues par la loi (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
).
c. Aux termes de l'art. 2 let. d LPA, les règles de procédure contenues dans la LPA ne sont pas applicables, en matière de fonction publique, aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service et aux promotions.
Selon les travaux préparatoires de la LPA, l'exception de cette disposition résulte de la nature particulière de la procédure en cause (MGC
1984 I 1531
). Il s'agit de situations dans lesquelles, compte tenu de la particularité des actes en cause, il se justifie de ne pas rendre applicable la réglementation générale de procédure (MGC
1985 III 4377
).
Dans le cadre de la création initiale des rapports de service en droit public, même si la question de savoir si le refus d'embauche constitue une décision est controversée (David HOFMANN, L'engagement et la gestion du personnel, in Thierry TANQUEREL/François BELLANGER, Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 103 ss, spéc. 116 ss, critique au sujet de l'éventualité de recours contre des refus d'embauche, en particulier en droit genevois), la jurisprudence et la doctrine ont tendance à reconnaître le refus d'une candidature comme une décision (ATF
104 Ia 26
consid. 4d p. 30 ;
118 Ib 289
consid. 3a p. 291 = JdT
1994 I 236
; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2
ème
éd., 2015, p. 352). Pour le Conseil d'État genevois, si la nomination d'un fonctionnaire et l'engagement d'un employé constituent des décisions administratives, le rejet d'une candidature, dont ils peuvent représenter le revers, répond lui aussi à la définition de la décision administrative (Valérie MONTANI/Catherine BARDE, La jurisprudence rendue en 1991 par le Tribunal administratif et le Conseil d'État genevois, in SJ 1992, 498 ;
ATA/891/2018
du 4 septembre 2018 consid. 6b).
d. En vertu de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l'art. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas fondés sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet : de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ; de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b) ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (
ATA/1656/2019
du 12 novembre 2019 consid. 2b ;
ATA/385/2018
du 24 avril 2018 consid. 4b et les références citées). Il ne suffit pas que l'acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu'acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l'administré par la volonté de l'autorité, mais sur la base de et conformément à la loi (
ATA/1656/2019
précité consid. 2c ;
ATA/385/2018
précité consid. 4c). La décision a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels. Ce critère permet d'écarter un certain nombre d'actes qui ne constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les recommandations ou les actes internes de l'administration (Benoît BOVAY, op. cit., p. 339 ss).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation ; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF
135 II 328
consid. 2.1 ;
106 Ia 65
consid. 3 ;
99 Ia 518
consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_282/2017
du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré. De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant (arrêts du Tribunal fédéral
1C_593/2016
du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ;
8C_220/2011
du 2 mars 2012 consid. 4.1.2).
Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (arrêt du Tribunal fédéral
2C_282/2017
précité consid. 2.1 et les références citées).
e. D’après un principe général du droit, déduit de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) protégeant la bonne foi du citoyen et concrétisé en droit genevois par l’art. 47 LPA, le défaut d’indication ou l’indication incomplète ou inexacte des voies de droit ne doit en principe entraîner aucun préjudice pour les parties (ATF
138 I 49
consid. 8.3.2 ;
117 Ia 297
consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_471/2019
du 11 février 2020 consid. 3.1). Demeure toutefois réservée l’obligation, pour l’administré, d’agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (ATF
138 I 49
consid. 8.3.2). Ainsi, lorsque l’indication des voies de droit fait défaut, il est attendu du justiciable qu’il fasse preuve de diligence en recherchant lui-même les informations nécessaires. Le destinataire d’une décision administrative, reconnaissable comme telle, mais ne contenant pas la mention des voies et des délais de recours, doit entreprendre dans un délai raisonnable les démarches voulues pour sauvegarder ses droits, notamment se renseigner auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué sur les moyens d’attaquer cette décision et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile (arrêt du Tribunal fédéral
8D_5/2019
du 4 juin 2020 consid. 4.3).
f. Il n'existe pas de droit au renouvellement du contrat de durée déterminée (
ATA/560/2020
du 9 juin 2020 consid. 3b ;
ATA/398/2012
du 26 juin 2012 consid. 6 ;
ATA/840/2003
du 18 novembre 2003 consid. 3a). L'échéance d'un contrat de durée déterminée ne constitue pas un licenciement ou une sanction disciplinaire ; c'est un simple fait objectif qui n'est pas susceptible de recours (
ATA/560/2020
précité consid. 3b ;
ATA/569/2010
du 31 août 2010 consid. 1a). Le courrier par lequel l'employeuse ou employeur rappelle l'échéance du contrat n'est donc pas une décision car il ne crée, ne modifie ou n'annule pas de droits ou d'obligations (
ATA/560/2020
précité consid. 3b ,
ATA/768/2014
du 30 septembre 2014 consid. 2b ;
ATA/142/2006
du 14 mars 2006 consid. 3).
g. Une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l'autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l'art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).
Une autorité qui n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit, commet un déni de justice formel. Il en va de même pour l’autorité qui refuse expressément de statuer, alors qu’elle en a l’obligation. Un tel déni constitue une violation de l’art. 29 al. 1 Cst. (ATF
135 I 6
consid. 2.1 ;
134 I 6
consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral
2D_59/2013
du 4 juillet 2014 consid. 2.1 ;
2C_409/2013
du 27 mai 2013 consid. 5.1 ;
5A_279/2010
du 24 juin 2010 consid. 3.3).
Pour pouvoir se plaindre de l'inaction de l'autorité, encore faut-il que l'administré ait effectué toutes les démarches adéquates en vue de l'obtention de la décision qu'il sollicite (
ATA/386/2018
du 24 avril 2018 consid. 2d).