Decision ID: 48c7caab-cf38-4e9a-b79c-32d43d57c044
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Prozessgeschichte:
A. Gestützt auf eine Strafanzeige der Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA)
vom 28. Juni 2019 eröffnete das Eidgenössische Finanzdepartment (nachfol-
gend: EFD) am 22. Oktober 2019 in Sachen B. AG, heute firmierend unter C. AG,
gegen unbekannt ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR, SR 313.0) wegen Ver-
dachts auf Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilligung gemäss Art. 44 des
Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz [FINMAG], SR 956.1) i.V.m.
Art. 14 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der
Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwä-
schereigesetz [GwG], SR 955.0; Akten EFD [Verfahrens-Nr. 442.3-151] 040-
0001).
B. Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 teilte das EFD A. (nachfolgend: der Beschul-
digte) die Eröffnung des Verwaltungsstrafverfahrens mit (EFD 020-0001 f.).
C. Mit Strafverfügung vom 20. Januar 2021 (nachfolgend: Strafverfügung) sprach
das EFD den Beschuldigten wegen vorsätzlicher Tätigkeit als Finanzintermediär
ohne Bewilligung gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG, be-
gangen vom 28. Dezember 2017 bis zum 12. Februar 2018, schuldig und verur-
teilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 440.-- bei ei-
ner zweijährigen Probezeit und zu einer Busse von Fr. 13'200.-- sowie zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten von Fr. 2'750.-- (EFD 100-0001 ff.).
D. Der Beschuldigte verlangte mit Schreiben vom 1. Februar 2021 beim EFD die
gerichtliche Beurteilung (Art. 72 VStrR; EFD 100-0027 ff.).
E. Mit Übermittlungsschreiben vom 19. April 2021 überwies das EFD die Akten ge-
mäss Art. 50 Abs. 2 FINMAG an die Bundesanwaltschaft zuhanden des Bun-
desstrafgerichts. Das EFD beantragte, der Beschuldigte sei entsprechend der
Strafverfügung wegen vorsätzlicher Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilli-
gung gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG schuldig zu spre-
chen, begangen vom 28. Dezember 2017 bis zum 12. Februar 2018, und zu ei-
ner bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 440.-- bei einer Probezeit
von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 13'200.-- sowie zur Bezahlung der
Verfahrenskosten von Fr. 2'750.-- zu verurteilen. Eventualiter sei der Beschul-
digte wegen fahrlässiger Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilligung ge-
mäss Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FINMAG und Art. 14 Abs. 1 GwG schuldig zu
sprechen und zu einer Busse von Fr. 25'000.-- zu verurteilen (SK 7.100.004 ff.).
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F. Am 21. April 2021 reichte die Bundesanwaltschaft die Akten des EFD zusammen
mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung beim Bundesstrafgericht ein
(SK 7.100.002 ff.).
G. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Einzelgericht von Amtes wegen
einen Straf- sowie einen Betreibungsregisterauszug und die den Beschuldigten
betreffenden Steuerunterlagen ein (SK 2.231.1.002, 2.231.3.002,
2.231.2.004 ff.). Mit Verfügung vom 17. Juni 2021 wurden die Beweisanträge des
Beschuldigten auf Einvernahme von D. und E. gutgeheissen (SK 7.250.001 f.).
H. Die Hauptverhandlung fand am 30. November 2021 in Anwesenheit der Vertre-
tung des EFD sowie der Verteidigung und des Beschuldigten vor der Einzelrich-
terin der Strafkammer des Bundesstrafgerichts am Sitz des Gerichts statt
(SK 7.720.001 ff.). Die Bundesanwaltschaft verzichtete auf eine Teilnahme
(Art. 75 Abs. 4 VStrR). Anlässlich der Hauptverhandlung hat das Gericht den Be-
schuldigten sowie E. als Zeugen und D. als Auskunftsperson einvernommen
(SK 7.731.001 ff.; 7.761.001 ff.; 7.771.001 ff.).

Die Einzelrichterin erwägt:
1. Prozessuales
1.1 Anwendbares Recht
1.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR wird nach geltendem Recht beur-
teilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat
(sog. Rückwirkungsverbot; vgl. auch hinten E. 2.4.2). Dies gilt auch für Übertre-
tungen (Art. 104 StGB). Massgebend ist der Zeitpunkt der Vornahme der tatbe-
standsmässigen Handlung (vgl. RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner
Teil, Verbrechenslehre, 3. Aufl. 2007, § 8 N. 5; POPP/BERKEMEIER, in: Nig-
gli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N. 5). Als
Ausnahme bestimmt Art. 2 Abs. 2 StGB, dass eine Tat, welche vor Inkrafttreten
des Gesetzes begangen wurde, nach dem neuen Recht zu beurteilen ist, wenn
dieses für den Täter das mildere ist («lex mitior»).
1.1.2 Gemäss Anklage soll sich der Beschuldigte im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis
12. Februar 2018 strafbar gemacht haben. Die vorliegend relevante Strafbestim-
mung der finanzintermediären Tätigkeit ohne Bewilligung hat durch das Bundes-
gesetz über die Finanzdienstleistungen vom 15. Juni 2018 (Finanzdienstleis-
tungsgesetz [FIDLEG], SR 950.1) sowie das Bundesgesetz über die Finanzinsti-
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tute vom 15. Juli 2018 (Finanzinstitutsgesetz [FINIG], SR 954.1) keine relevan-
ten Änderungen erfahren und ist somit nicht milder. Es ist daher das im anklage-
relevanten Zeitpunkt geltende FINMAG anwendbar.
1.1.3 Das materielle Verwaltungsrecht war im tatrelevanten Zeitpunkt im GwG und in
der Verordnung über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfi-
nanzierung vom 11. November 2015 (Geldwäschereiverordnung [GwV],
SR 955.01) geregelt. Anwendbar ist vorliegend die im Zeitpunkt einer möglichen
Verletzung von Art. 44 FINMAG in Kraft stehende Version des GwG und der
GwV.
1.1.4 Ferner anwendbar ist zudem das Rundschreiben 2011/1 der FINMA betreffend
«Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG, Ausführungen zur Geldwäscherei-
verordnung (GwV) vom 20. Oktober 2010» (nachfolgend: FINMA-RS 11/1).
1.2 Zuständigkeit
1.2.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FINMAG ist das EFD verfolgende und urteilende
Behörde bei Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des FINMAG und
der übrigen Finanzmarktgesetze i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FINMAG. Art. 50 Abs. 2 FIN-
MAG sieht u.a. vor, dass die strafbare Handlung der Bundesgerichtsbarkeit un-
tersteht, wenn die gerichtliche Beurteilung verlangt wurde. In diesem Fall über-
weist das EFD die Akten der Bundesanwaltschaft zuhanden des Bundesstrafge-
richts. Die Überweisung gilt dabei als Anklage.
1.2.2 Das vorliegende Verfahren hat den Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das
FINMAG i.V.m. dem GwG zum Gegenstand. Das GwG zählt zu den Finanzmarkt-
gesetzen (Art. 1 Abs. 1 lit. f FINMAG). Nachdem der Beschuldigte fristgerecht
nach Eröffnung der Strafverfügung die gerichtliche Beurteilung verlangt hat (vgl.
vorne lit. D), ist die Zuständigkeit der Strafkammer des Bundesstrafgerichts ge-
geben (Art. 72 VStrR i.V.m. Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes, Strafbehör-
denorganisationsgesetz [StBOG], SR 173.71).
Die Kompetenz des Einzelgerichts der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
ergibt sich aus Art. 19 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 36 Abs. 2 StBOG.
1.3 Verfahren
Das Verfahren vor Bundesstrafgericht bestimmt sich nach Massgabe der
Art. 73–80 VStrR (Art. 81 VStrR); subsidiär sind die Bestimmungen der StPO
heranzuziehen (Art. 82 VStrR). Das Gericht entscheidet in der Sache und bezüg-
lich der Kosten neu (vgl. HAURI, Verwaltungsstrafrecht, 1998, S. 155 f.); hierbei
kommt ihm freie Kognition zu (vgl. HAURI, a.a.O., S. 149 f.). Das Urteil ist mit den
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wesentlichen Entscheidungsgründen den Parteien schriftlich zu eröffnen, unter
Angabe der Rechtsmittelbelehrung (Art. 79 Abs. 2 VStrR).
2. Tätigkeit als Finanzintermediär ohne Bewilligung (Art. 44 FINMAG)
2.1 Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, als Verwaltungsrat der
B. nicht unterbunden zu haben, dass die Gesellschaft nach Durchführung eines
«Initial Coin Offering» (nachfolgend: ICO) im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis
12. Februar 2018 den Token «M.» (nachfolgend: M.) ins private «Wallet» der je-
weiligen Investoren übertragen und dadurch als Zahlungsmittel ausgegeben
habe, unter Überschreitung der Schwellenwerte zur Berufsmässigkeit. Dabei
habe B. sich vorab keiner anerkannten Selbstregulierungsorganisation (nachfol-
gend: SRO) angeschlossen oder über keine Bewilligung der FINMA verfügt.
Der Beschuldigte weist den Anklagevorwurf von sich unter Hinweis, dass der M.
im anklagerelevanten Zeitpunkt kein Zahlungsmittel dargestellt habe (EFD 100-
0027 ff. Rz. 8, 26 ff.; 090-0012 Rz. 6 und -0014 ff.; SK 7.721.031 ff. Rz. 2 ff.).
Eventualiter sei er einem Verbotsirrtum unterlegen, da er nicht gewusst habe,
sich rechtswidrig zu verhalten (EFD 100-0027 ff. Rz. 72 ff.; SK 7.721.031 ff.
Rz. 75 ff.).
2.2 Rechtliches
2.2.1 Nach Art. 44 Abs. 1 GwG macht sich strafbar, wer vorsätzlich ohne Bewilligung,
Anerkennung, Zulassung oder Registrierung eine nach den Finanzmarktgeset-
zen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtige Tä-
tigkeit ausübt. Ebenfalls strafbar ist, wer dabei fahrlässig handelt (Art. 44
Abs. 2 FINMAG).
2.2.2 Die Strafnorm von Art. 44 FINMAG dient der Durchsetzung der Bewilligungs-
pflicht und schützt die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes. Bei Art. 44 FIN-
MAG handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. SCHWOB/WOHL-
ERS, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Aufl. 2019, Art. 44 FINMAG
N. 2 ff.).
2.2.3 Bewilligungspflichtige Tätigkeit eines Finanzintermediärs
2.2.3.1 Der Straftatbestand von Art. 44 FINMAG setzt zunächst voraus, dass die Tätig-
keit eines Finanzintermediärs vorliegt. Als Finanzintermediäre gelten auch Per-
sonen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren
oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG). Darunter fal-
len insbesondere Personen, die Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr er-
bringen, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vornehmen oder
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Zahlungsmittel wie Kreditkarten und Reiseschecks ausgeben oder verwalten
(Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG). Eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr liegt ins-
besondere vor, wenn der Finanzintermediär nicht in Bargeld bestehende Zah-
lungsmittel ausgibt oder verwaltet und seine Vertragspartei damit an Dritte Zah-
lungen leistet (Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV). Virtuelle Währungen gelten als Zahlungs-
mittel (Art. 4 Abs. 2 GwV). Eine abschliessende Liste der Zahlungsmittel existiert
im Schweizer Recht nicht. Grundsätzlich ist die Herausgabe von Zahlungsmitteln
und das Betreiben von Zahlungssystemen, die Drittparteien die Übertragung von
Vermögenswerten ermöglichen, dem GwG unterstellt (FINMA-RS 11/1 Rz. 63).
Die Ausgabe von Zahlungsmitteln ist dann dem GwG unterstellt, wenn sie von
einer Ausgabestelle erfolgt, die nicht mit den Benutzern des Zahlungsmittels
identisch ist (z.B. Käufer und Verkäufer). Ist beispielsweise der Emittent des Zah-
lungsmittels auch der Verkäufer einer Ware, für dessen Bezahlung das Zahlungs-
mittel eingesetzt wird, so liegt ein gewöhnliches Zweiparteienverhältnis vor und
der Emittent ist kein Finanzintermediär (FINMA-RS 11/1 Rz. 64).
2.2.3.2 Berufsmässigkeit
Finanzintermediäre Tätigkeiten wie die Ausgabe eines Zahlungsmittels nach
Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG sind nur dann dem GwG unterstellt, wenn sie nach
Art. 7 GwV berufsmässig ausgeübt werden. Berufsmässig wird die Finanzinter-
mediation durch einen Finanzintermediär gemäss Art. 7 Abs. 1 GwV u.a. ausge-
übt, wenn er damit pro Kalenderjahr einen Bruttoerlös von mehr als Fr. 50'000.--
erzielt (lit. a) oder Transaktionen durchführt, deren Gesamtvolumen Fr. 2 Mio.
pro Kalenderjahr überschreitet (lit. d). Art. 7 Abs. 1 lit. d GwV setzt mindestens
zwei Transaktionen voraus; als Transaktion ist grundsätzlich jede Form der Um-
wandlung und jede Übertragung von Vermögenswerten zu verstehen (FINMA-
RS 11/1 Rz. 146).
2.2.4 Fehlender SRO-Anschluss/fehlende Bewilligung
2.2.4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 GwG müssen Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG
entweder bei einer anerkannten SRO angeschlossen sein oder bei der FINMA
eine Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen. Der objektive Tatbe-
stand von Art. 44 FINMAG setzt somit weiter voraus, dass der für die bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit notwendige SRO-Anschluss bzw. die Bewilligung nicht
vorliegt. Entscheidend ist allein, ob im Zeitpunkt der Ausübung der Tätigkeit ein
SRO-Anschluss bzw. eine formell gültige Bewilligung vorgelegen hat oder nicht
(vgl. SCHWOB/WOHLERS, a.a.O., Art. 44 FINMAG N. 28).
2.2.4.2 Wer von einer nichtberufsmässigen zu einer berufsmässigen Tätigkeit als Fi-
nanzintermediär wechselt, muss gemäss Art. 11 Abs. 1 GwV unverzüglich die
Pflichten nach den Art. 3–11 GwG einhalten (lit. a); und innerhalb von zwei Mo-
naten nach dem Wechsel bei einer SRO ein Gesuch um Anschluss oder bei der
FINMA ein Gesuch um Bewilligung für die berufsmässige Ausübung der Tätigkeit
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einreichen (lit. b). In der Schwebezeit, d.h. bis zum Zeitpunkt des Anschlusses
an eine SRO oder bis zur Erteilung einer Bewilligung durch die FINMA, ist es
diesen Finanzintermediären untersagt, als Finanzintermediär Handlungen vorzu-
nehmen, die weitergehen als diejenigen, die zwingend zur Erhaltung der Vermö-
genswerte erforderlich sind (Art. 11 Abs. 2 GwV).
2.2.5 Verantwortlichkeit
2.2.5.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 VStrR wird eine Widerhandlung, die beim Besorgen von
Angelegenheiten juristischer Personen begangen wird, denjenigen natürlichen
Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben.
2.2.5.2 Als Täter einer Widerhandlung gegen Art. 44 FINMAG kommt namentlich in
Frage, wer es als Geschäftsherr vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer
Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten
oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (Art. 6
Abs. 2 VStrR). Bei der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung gemäss Art. 6
Abs. 2 VStrR handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt, wobei im VStrR keine
Legaldefinition für den Geschäftsherrn besteht. Unter den Begriff des Geschäfts-
herrn sind diejenigen Organe sowie natürlichen Personen zu subsumieren, die
auf Grund ihrer Weisungs- und Kontrollbefugnisse in der Lage sind, dem strafba-
ren Verhalten einer weisungsunterworfenen Person Einhalt zu gebieten (vgl. EI-
CKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 52; ACKER-
MANN, in: Ackermann/Heine [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl.
2020, § 4 N. 86 ff.).
Die Verletzung einer Rechtspflicht i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR setzt eine Garanten-
stellung voraus, d.h. eine bestimmte rechtliche Pflicht, das fragliche Verhalten
durch Überwachung, Weisungen und falls notwendig durch Eingreifen zu verhin-
dern. Solche Garantenpflichten können sich insbesondere aus dem Obligatio-
nenrecht (nachfolgend: OR) ergeben. Soweit sich die Bestimmungen des Ver-
waltungsrechts in der Regel an den Geschäftsherrn richten, ist dieser rechtlich
verpflichtet, deren Anwendung sicherzustellen und deren Verletzung zu verhin-
dern (vgl. BGE 142 IV 315 E. 2.2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2017
vom 25. Juni 2018 E. 4.3.2 und E. 4.4.2).
2.2.5.3 Als Geschäftsherren i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR gelten u.a. Verwaltungsräte einer
Aktiengesellschaft. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des
Verwaltungsrats gehört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR die Oberaufsicht über
die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die
Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Bezogen auf
eine Tätigkeit im Finanzmarktbereich folgt daraus die Pflicht der Verwaltungsräte,
sich mit den finanzmarktrechtlichen Bestimmungen und insbesondere mit Bewil-
ligungspflichten zu befassen und wo nötig die entsprechenden Informationen ein-
zuholen, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch die Tätigkeit der
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Gesellschaft sicherzustellen. Die Ordnungsmässigkeit des Geschäftsbetriebes
ist zu kontrollieren und Geschäftspraktiken, die der Finanzmarktgesetzgebung
zuwiderlaufen, sind zu verhindern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2017
vom 25. Juni 2018 E. 4.4.2; TPF 2017 85 E. 4.2.2.2). Art. 717 Abs. 1 OR verlangt
von jedem Mitglied des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu be-
stimmen und diesen sorgfältig und unter Aufwendung der notwendigen Zeit zu
erfüllen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.4.1;
TPF 2017 85 E. 4.2.2.2). Demnach hat der Verwaltungsrat durch interne Kon-
trollmassnahmen ständig sicherzustellen, dass er über die Tätigkeit der Gesell-
schaft orientiert bleibt, um nötigenfalls einschreiten zu können (vgl. WATTER/PEL-
LANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, 5. Aufl. 2016,
Art. 716a OR N. 23 ff.). Hat er solche Vorkehren unterlassen und deshalb von
Straftaten keine Kenntnis erlangt, macht er sich dennoch für diese strafbar (vgl.
BGE 122 IV 103 S. 126 ff.). In jedem Fall muss ein Verwaltungsrat unabhängig
von seiner konkreten Stellung fundierte Kenntnisse der Gesellschaft und der Be-
triebsorganisation, des Geschäftszweigs sowie der grundlegenden rechtlichen
Pflichten haben. Wird ein Mandat als Verwaltungsrat trotz mangelnder Fähigkei-
ten oder Kenntnisse angetreten, ist der betreffenden Person ein Übernahmever-
schulden vorzuwerfen. Unter diesen Umständen darf die Stellung als Verwal-
tungsrat gar nicht angetreten werden. Wird sich der Verwaltungsrat des Fehlens
der erforderlichen Kenntnisse oder Fähigkeiten nach Antritt des Mandates be-
wusst, so hat er dieses ohne Verzug niederzulegen (vgl. Urteil der Strafkammer
des Bundesstrafgerichts SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 4.3.4 m.H.).
2.2.6
2.2.6.1 In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 44 Abs. 1 FINMAG Vorsatz, wobei Eventual-
vorsatz ausreicht (Art. 12 Abs. 1 StGB). Eventualvorsätzlich handelt, wer eine
Tätigkeit aufnimmt, von der er weiss, dass sie bewilligungspflichtig ist. Gleiches
gilt auch für denjenigen Täter, der wenigstens die Möglichkeit erkannt hat, dass
es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit handeln könnte. Für Eventualvor-
satz reicht es jedoch nicht aus, dass der Täter um die Bewilligungspflicht der von
ihm ausgeführten Tätigkeit hätte wissen müssen (vgl. SCHWOB/WOHLERS, a.a.O.,
Art. 44 FINMAG N. 35 f.).
2.3 Beweismittel
2.3.1 Involvierte Personen und Gesellschaften
2.3.1.1 B., seit 14. Juli 2020 firmierend als C. AG, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
Z. Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt die Gesellschaft u.a. die Erarbei-
tung eines Konzepts und Business Modells, eines Geschäfts- und eines Imple-
mentierungsplanes für den Einsatz moderner Computertechnologien, insbeson-
dere auf der Basis der Distributed Ledger-Technologie, zum Betrieb eines Zah-
lungssystems mit Tokens als Zahlungsmittel (EFD 031-0740 ff.; 011-0006). Seit
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Gründung der B. im Oktober 2017 bis Anfangs Januar 2018 war der Beschuldigte
deren einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung. Per
3. Januar 2018 mutierte er zum Vizepräsident des Verwaltungsrats mit Kollek-
tivunterschrift zu zweien (EFD 011-0006).
2.3.1.2 Am 2. April 2019 stellte B. im Zusammenhang mit einer geplanten Escrow-Tätig-
keit und dem Wechsel von Krypto- in Fiat-Währungen ein Gesuch um Mitglied-
schaft bei der SRO, L. (nachfolgend: L.; EFD 032-0095 ff.). Seit dem 9. Mai 2019
ist die Gesellschaft als Mitglied beim L. angeschlossen (EFD 033-0008).
2.3.2 Geschäftstätigkeit der B.
2.3.2.1 Gemäss «White Paper» vom 2. November 2017 (nachfolgend: White Paper;
EFD 010-0056 ff.), welches auf der Homepage der B. abrufbar und neben Eng-
lisch in zahlreichen anderen Sprachen übersetzt war (EFD 031-0575 ff.), ent-
wickle die Gesellschaft eine auf der Blockchain basierte Zahlungsplattform, über
die Käufer Zahlungen für Waren und Dienstleistungen an die teilnehmenden Ver-
käufer abwickeln können. Der Verkäufer soll dabei den Preis in der gewünschten
Währung, welche eine Fiat- oder Kryptowährung sein könne, erhalten. Im Ge-
genzug soll der Käufer in einer beliebigen Kryptowährung bezahlen dürfen
(EFD 010-0014 f., -0059 f., -0066, -0068-72, -0094, -0125). Damit bezwecke die
Zahlungsplattform der B. im Wesentlichen dasselbe anzubieten wie diejenige der
PayPal Pte. Ltd., Singapur, im Unterschied dazu allerdings mit Einbezug von
Blockchain und Kryptowährungen (EFD 010-0066-72, -0094 f.).
2.3.2.2 Weiter ist dem White Paper zu entnehmen, dass es für die Geschäftstätigkeit der
B. zentral sei, eine eigene Kryptowährung herauszugeben, mit der zu Vorzugs-
bedingungen auf der Zahlungsplattform bezahlt werden könne (EFD 010-0080).
Auf der Webseite informierte B. in diesem Zusammenhang wie folgt: «B. is not
only a payment platform. We will issue our own crypto-currency – the B. token
(M.). You can buy/sell/send/receive your M. in the platform, convert it to fiat, other
crypto, or simply keep safe in your wallet and see its value grow in synergy with
the platform. Transactions using the B. token will be converted internally and ben-
efit of zero exchange fee.» (EFD 010-0027; ferner auch White Paper: -0073, -
0080 ff.). Laut Schreiben des Beschuldigten vom 22. Dezember 2017 an die
FINMA habe B. den eigenen Token M. geschaffen, bei dem es sich um einen
«Smart Contract» basierend auf dem ERC-20 Standard der Ethereum Block-
chain handle, womit der M. durch jedes «Wallet», welches ERC-20-Token ak-
zeptiere, gehalten werden könne (EFD 010-0099 f.).
2.3.3 «Initial Coin Offering» (ICO)
2.3.3.1 Weiter ist dem Schreiben des Beschuldigten vom 22. Dezember 2017 zu entneh-
men, dass B. vom 2. bis 20. November 2017 ein ICO zwecks Ausgabe des M.
durchgeführt habe (EFD 010-0095; ferner auch White Paper: -0016, -0060, -0081
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und Geschäftsbedingungen der B.: -0432). Der Ausgabepreis sei auf USD 0.065
pro M. festgelegt worden, wie B. bereits vorab im White Paper festgehalten hatte
(EFD 010-0082, -0102). Insgesamt habe B. im Rahmen des ICO von 12'800 In-
vestoren 528 Bitcoins (nachfolgend: BTC) und 18'476 Ether (nachfolgend: ETH),
entsprechend dem damaligen Gegenwert von UDS 17.875 Mio., entgegenge-
nommen (EFD 010-0097; ferner auch White Paper: -0082 und Schreiben des
Beschuldigten vom 20. April 2020 an FINMA: EFD 020-0014).
2.3.3.2 Laut Angaben des Beschuldigten gegenüber der FINMA seien die im Zusam-
menhang mit dem ICO eingenommenen Gelder über einen Escrow-Agent in Por-
tugal einbezahlt worden. Die eingegangenen Beträge in BTC und ETH seien auf
jedem Teilnehmer individuell zugeteilten Escrow-Wallet-Adressen entgegenge-
nommen worden. Erst nach Abschluss des «Know Your Customer-Prozesses»
(nachfolgend: KYC-Prozess; vgl. auch hinten E. 2.3.4) seien die M.s in die priva-
ten «Wallet» der Teilnehmer transferiert und die den Escrow-Wallet-Adressen
zugeordneten Einzahlungsbeträge der Teilnehmer an B. gesendet worden
(EFD 010-0095-99, -0423; ferner auch White Paper: -0074 f.). Schliesslich hätten
11'447 Teilnehmer nach Abschluss des KYC-Prozesses effektiv M.s erhalten
(vgl. auch hinten E. 2.3.4.3).
2.3.3.3 Am 28. August 2017, noch vor der Gründung der B., habe von Portugal aus ein
Pre-ICO des M. (Vorverkaufsphase) stattgefunden. Dabei seien 50 Mio. M.s an
1'200 Personen ausgegeben und im Gegenzug BTC 147 und ETH 4'117 im Ge-
genwert von USD 1.5 Mio. eingenommen worden (EFD 010-0097). Zudem seien
im Rahmen dieses Pre-ICO Zusicherungen von 738 sogenannten akkreditierten
US-Privatinvestoren in der Höhe von USD 11 Mio. eingeholt worden, wobei diese
Gelder vorläufig noch nicht entgegengenommen worden seien. Die dafür vorge-
sehenen 100 Mio. Tokens hätten nach dem Prinzip «first come, first served» bis
zu einem Betrag von USD 2 Mio. verteilt werden sollen (EFD 010-0096 f.).
2.3.3.4 Das ICO machte B. insbesondere auf ihrer Homepage bekannt. Darüber hinaus
warb sie über diverse andere digitale und herkömmliche Medien, wie bspw. in
Blogs und Zeitungen, auf Twitter, Facebook sowie an Konferenzen und Anlässen
(EFD 010-0098, -0433, -0427). Laut Geschäftsbedingungen der B. vom 1. No-
vember 2017 hänge für die Teilnehmer des ICO die Verwendung von M. als Zah-
lungsmittel von der Entwicklung der Zahlungsplattform und ihrer Regulierung
durch die Schweizer Gesetze ab. Deshalb könne ein M. als Zahlungsmittel erst
nach Abklärung der regulatorischen Fragen mit der FINMA verwendet werden,
entweder durch Erhalt eines «no-action letter» oder einer entsprechenden Bewil-
ligung (EFD 010-0429 Ziff. 3.2 lit. e; ferner -0075 f.). Im White Paper wies B.
ebenfalls darauf hin, dass der M. zu Beginn keine Funktionen habe («At the be-
ginning the tokens will not have any features. The use as a means of payment
will only be possible after the regulatory status of the B. platform has been clari-
fied with FINMA.» [EFD 010-0083]). Auf ihrer Webseite informierte B. stetig über
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die unternommenen Schritte und erreichten Ziele. Im Dezember 2017 vermel-
dete sie, dass die M.s bis Ende Monat an die ICO-Teilnehmer ausgegeben wür-
den und kurz darauf auf zwei Plattformen handelbar seien («Tokens will be re-
leased to investors by the end of this month. Shortly after that, they will become
tradable on HitBTC and KuCoin.» [EFD 010-0447]). Laut Schreiben des Beschul-
digten vom 14. September 2019 war die Zahlungsplattform der B. bis dato noch
nicht in Betrieb (EFD 090-0019 Rz. 35).
2.3.3.5 Gemäss Angaben des Beschuldigten gegenüber der FINMA habe B. den M. in
erster Linie als ein Instrument verstanden, das preisgünstig Zugang zur B.-Platt-
form verschaffe sowie darin als Zahlungsmittel genutzt werden könne und damit
Transaktionen erleichtere. Der Beschuldigte hob gegenüber der Aufsichtsbe-
hörde hervor, der M.-Inhaber habe einzig einen Anspruch auf Verwendung als
Zahlungsmittel (EFD 010-0100 Rz. 3.3 f., -0104 Rz. 6.5 ff.). Der M. vermittle «[...]
keinerlei Anrecht auf Zins, Dividenden, Aktien, Gewinn- oder Liquidationsanteile
oder Stimmrechte. [...] weder Mitbestimmungs- und/oder Beteiligungsrechte
noch einen Anspruch gegenüber der B. auf direkte finanzielle Vorteile jeglicher
Art.» (EFD 010-0100 Rz. 3.3 f.). Allenfalls könne der M.-Inhaber in Zukunft von
einer Wertsteigerung profitieren, wenn der M. an einer Krypto-Börse gehandelt
werde. B. fördere diese Wertsteigerung. Sie beabsichtige, künftig einen gewissen
Prozentsatz der entgegengenommenen Gebühren in den Rückkauf von M.s zu
investieren. Die gekauften M.s sollten anschliessend vernichtet werden. Der
Rückkauf liege im Ermessen der B.; die M.-Inhaber würden keinen diesbezügli-
chen Anspruch haben (EFD 010-0100 Rz. 3.4, -0496 f.). Sobald die M.s an die
privaten «Wallet» der ICO-Teilnehme gesendet seien, würden diese mittels des
im «Wallet» gespeicherten «Private Key» selbständig über die M.s verfügen kön-
nen (EFD 010-0101 Rz. 3.7). Bei der Frage, ob der M. neben der Funktion als
Zahlungsmittel einen anderen Nutzen habe, vermerkte der Beschuldigte «Ent-
fällt» (EFD 010-0104 Rz. 6.7).
2.3.3.6 Die Rechtsvertreter der B., Rechtsanwälte D. und F. der Anwaltskanzlei G. AG,
führten mit Schreiben vom 6. Februar 2018 gegenüber der FINMA ebenfalls aus,
der einzige Anspruch eines Token-Inhabers bestehe darin, «in Zukunft – bei In-
betriebnahme der Plattform nach Entwicklung und regulatorischer Klärung – über
die B.-Plattform mit dem M. Waren und Dienstleistungen kaufen» zu können,
«ohne eine Umrechnungsgebühr bezahlen zu müssen». Für Zahlungen mit an-
deren Kryptowährungen als dem M. werde jeweils eine Umrechnungsgebühr be-
lastet werden (EFD 010-0496 Rz. 4). Weiter führten die Rechtsvertreter aus, es
sei technisch auch ohne weiteres möglich, M.s bilateral als Zahlungsmittel ein-
zusetzen. ICO-Teilnehmer würden die M.s ohne jegliches Zutun seitens der B.
nutzen können (EFD 010-0497 Rz. 5). Aufgrund der Dezentralität könne der M.
auf einzelnen (Dritt-)Handelsplattformen nach deren eigenen Ermessen zum
Handel zugelassen werden. M.s seien bereits auf verschiedenen Handelsplatt-
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formen gehandelt worden (EFD 010-0496 Rz. 3). Die M.s seien für die ICO-Teil-
nehmer frei verfüg- und handelbar, sobald sie an die privaten «Wallets» der ICO-
Teilnehmer ausgegeben würden (EFD 010-0444, -0496; ferner auch: -0101).
2.3.4 «Know your Customer»-Prozess der B. und Ausgabe der M.s
2.3.4.1 B. gab die M.s erst nach Durchführung eines KYC-Prozesses an die Teilnehmer
aus (EFD 010-0095 f., -0423, -0447). Entsprechend vereinbarte sie am 3. No-
vember 2017 mit H. Corp., USA, bzw. am 4. Dezember 2017 mit I. AG, dass
diese den KYC-Prozess für B. durchführen würden (EFD 010-0483 ff. bzw.
-0450 ff.). Der Vertrag mit I. hielt einleitend fest, dass B. gemäss Art. 3
Abs. 1 GwG verpflichtet sei, bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen die
Vertragspartei mittels eines beweiskräftigen Dokuments zu identifizieren. Ge-
mäss Ziff. 1.3 des Vertrages bietet I. der B. die Video-Identifizierung von natürli-
chen Personen als Kunden sowie das «e-Signing» an. «Weitergehende oder zu-
sätzliche Sorgfaltspflichten gemäss GwG und/oder GwV-FINMA, VSB 16 oder
dergleichen, welche B. gegenüber ihren von I. identifizierten B.-Kunden zu erfül-
len hat (z.B. Prüfung verbotener Geschäftsbeziehung, Prüfung von Geschäftsbe-
ziehungen mit erhöhten Risiken, Feststellung wirtschaftlich Berechtigter etc.) bie-
tet I. im Rahmen der Identifikationsdienstleistung unter diesem Vertrag ausdrück-
lich nicht an.» (EFD 010-0451-454, -0457; 031-0009 ff.). Denselben Prüfungs-
standard sah auch die Vereinbarung betreffend Zusammenarbeit mit H. vor
(EFD 010-0483 ff.). Gemäss Angaben der Rechtsvertreter der B. gegenüber der
FINMA sei die wirtschaftliche Berechtigung der ICO-Teilnehmer an den von ihnen
verwendeten Mitteln mittels eines «Formular A» abgeklärt worden (sog. Selbst-
deklaration; EFD 010-0499).
2.3.4.2 Weiter wiesen die Rechtsvertreter der B. die FINMA darauf hin, die ICO-Teilneh-
mer seien am 22. November 2017 zum KYC-Prozess eingeladen worden. Am
28. Dezember 2017 seien die ersten M.s ausgegeben worden (EFD 010-0495).
Laut Internet-Handelsauszug erfolgten am 28. Dezember 2017 insgesamt 3'761
Transaktionen über M. 93'768'554.96, entsprechend USD 18'647'330.57
(EFD 011-0002 f.). Der Wert des M. hatte sich von USD 0.065 im Zeitpunkt des
ICO im November 2017 (vgl. vorne E. 2.3.3.1) auf USD 0.209511 bei der Aus-
gabe der Tokens erhöht. Laut B. sei per 3. Februar 2018 für 11'827 ICO-Teilneh-
mer der KYC-Prozess erfolgreich abgeschlossen gewesen (EFD 010-0498
Ziff. 9.1). Dieser Anzahl Teilnehmer entsprachen eingegangene Zahlungen in
Höhe von BTC 519.66 (entsprechend dem Umrechnungskurs vom 3. Feb-
ruar 2018 USD 4.8 Mio. [EFD 011-0005]) sowie ETH 17'973.48 (entsprechend
dem Umrechnungskurs vom 3. Februar 2018 USD 17.5 Mio. [EFD 011-0004]).
Weitere Guthaben in der Höhe von BTC 137.66 und ETH 5'485.07 seien zu die-
sem Zeitpunkt zur Weiterleitung freigeschaltet und in weiteren Etappen an B.
überwiesen worden. Teilnehmer, die bis am 12. Februar 2018 nicht erfolgreich
identifiziert werden würden, sollten die geleisteten Mittel von B. zurücküberwie-
sen erhalten (EFD 010-0498 Ziff. 9.1).
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2.3.4.3 Die vorgenannten Angaben der B. zum durchgeführten KYC-Prozess wurden
durch die GwG-Prüfgesellschaft J. AG (nachfolgend: Prüfbeauftragte) im Rah-
men des gegen B. geführten Abklärungsverfahrens der FINMA nachträglich
überprüft (EFD 010-0504 ff.). Durch eine GwG-Spezialprüfung klärte die Prüfbe-
auftragte ab, ob B. im Rahmen des durchgeführten ICO und der damit verbunde-
nen Ausgabe von M.s die Pflichten nach GwG eingehalten hatte und der ord-
nungsgemässe Zustand wiederhergestellt worden war. Die Prüfbeauftragte hielt
in ihrem Prüfbericht vom 29. Oktober 2018 fest, dass B. beim ICO einen KYC-
Prozess zur Identifizierung der Investoren und Abklärung der wirtschaftlichen Be-
rechtigung an den investierten Mitteln etabliert habe. Weiter stellte sie fest, dass
bei 12'007 Investoren der KYC-Prozess erfolgreich abgeschlossen worden sei,
wovon mindestens 11'447 Investoren Tokens beantragt und daraufhin von B. M.s
in ihr «Wallet» übertragen erhalten hätten (EFD 010-0509). Es sei jeweils eine
Video-Identifizierung vorgenommen worden, wobei erleichterte Sorgfaltspflichten
bei Investitionen unter USD 500.-- gegolten hätten. Im Sommer 2018 habe B.
zudem ein «Screening» sämtlicher Geschäftsbeziehungen hinsichtlich eines all-
fälligen PEP-Status (PEP für Politisch exponierte Person), einer möglichen Sank-
tion oder negativer Presse durchführen lassen (EFD 010-0512 ff.). Die einzelnen
Investitionsbeträge der insgesamt 11'447 Investoren hätten zwischen USD 55.--
und USD 93'300.-- gelegen. Im Zeitraum 26. Dezember 2017 bis 18. Okto-
ber 2018 hätten auf dem «Smart Contract» von B. insgesamt 78'594 Transaktio-
nen stattgefunden. Davon seien insgesamt 17'498 Transaktionen von der der B.
zuzuordnenden Ursprungs-Adresse an die Transferadressen der ICO-Teilneh-
mer getätigt worden (EFD 010-0510; 011-0002 f.). Die Prüfbeauftragte kam zum
Schluss, dass B. die Sorgfaltspflichten nach GwG trotz KYC-Prozess materiell
nicht eingehalten habe. Konkret führte sie im Prüfbericht aus: «Im Rahmen un-
serer Prüfungshandlungen stellten wir zusammenfassend fest, dass das im Rah-
men des ICO angewandte GwG-Dispositiv erhebliche organisatorische Mängel
aufwies, keine geeigneten Kontroll- und Überwachungsmassnahmen eingesetzt
wurden, interne Vorgaben verletzt und damit die Einhaltung der Sorgfaltspflichten
nicht gewährleistet werden konnte.» (EFD 010-0513). Als eingehalten stellte die
Prüfbeauftragte im Wesentlichen nur GwG-Pflichten fest, die nicht relevant seien
(EFD 010-0511, -0520). Gestützt auf die festgestellten GwG-Verletzungen hielt
die Prüfbeauftragte insgesamt neun Beanstandungen fest. Bei sämtlichen der
geprüften Dossiers habe B. gegen die Identifizierungspflichten betreffend die
Vertragspartner verstossen und bei über der Hälfte von diesen seien die wirt-
schaftlich Berechtigten mangelhaft festgestellt worden (EFD 010-0519 f.).
2.3.5 Kontakte der B. mit der FINMA und deren Abklärungsverfahren
2.3.5.1 Am 20. September 2017 kontaktierte B. bzw. ihr Rechtsvertreter D. im Zusam-
menhang mit dem geplanten ICO per E-Mail den FinTech-Desk der FINMA bzw.
konkret den FINMA-Mitarbeiter E. und stellte diesem das Geschäftsmodell vor,
wonach die Gesellschaft ein Zahlungsmittel in Form eines Tokens auszugeben
beabsichtige (EFD 010-0526, -0103 Rz. 6.4).
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2.3.5.2 Am Folgetag meldete sich D. erneut per E-Mail bei E., Mitarbeiter des FinTech-
Desks der FINMA, und reichte weitere Informationen zum Geschäftsmodell der
B. nach (EFD 010-0524 ff.). D. vertrat die Ansicht, dass die reine Finanzierung
nicht nach einem aufsichtsrechtlichen Eingreifen der FINMA rufe. «Der sprin-
gende Punkt ist [,] dass der Token nachdem das System operationell ist [,] als
Zahlungsmittel verwendet werden kann.». Der Token werde erst bei der Produk-
tionsaufnahme als Zahlungsmittel einsetzbar und bis zu diesem Zeitpunkt solle
eine Banklizenz vorliegen. D. ersuchte darum, ihm eiligst Auskunft zu geben, ob
die Geldaufnahme mittels ICO aufgrund der künftigen Verwendung als Zahlungs-
mittel im Zeitpunkt, wenn eine Bankbewilligung vorliege, unter dem Aspekt der
verbotenen Entgegennahme von Publikumseinlagen relevant sei (EFD 010-
0526).
2.3.5.3 Am 27. September 2017 teilte E. dem Rechtsvertreter D. der B. per E-Mail mit,
dass die FINMA gegenwärtig die Details hinsichtlich ihrer Position zu ICO-Mo-
dellen finalisiere und davon auszugehen sei, dass in wenigen Tagen eine Aktu-
alisierung erfolgen werde (EFD 010-0528).
2.3.5.4 Am 28. September 2017 richtete sich D. wiederum mittels E-Mail an E. und teilte
ihm mit, dass seines Erachtens B. keine finanzmarktrelevante Tätigkeit ausübe,
da die Gesellschaft mit den Tokens bloss GeId aufnehme, um ein Zahlungssys-
tem zu errichten, und die Tokens erst als Zahlungsmittel würden verwendet wer-
den können, wenn das Zahlungssystem operationell werde (EFD 010-0527). Ab-
schliessend ersuchte D. um raschest mögliche Mitteilung, ob Einwände gegen
das geplante Vorgehen – die Durchführung eines ICO im 4. Quartal 2017 und
den operationellen Start des Zahlungssystems nach Klärung regulatorischer Fra-
gen mit der FINMA – bestehen würden (EFD 010-0528).
2.3.5.5 Am 2. Oktober 2017 gelangte D. abermals per E-Mail an E. des FinTech-Desks
der FINMA und bat um eine telefonische Besprechung, da die Klientin B. auf
Klärung dränge (EFD 031-0424 f.). E. antwortete D. noch gleichentags und
machte ihn auf die am 29. September 2017 erlassene Aufsichtsmitteilung
04/2017 der FINMA betreffend «Aufsichtsrechtliche Behandlung von Initial Coin
Offerings» (nachfolgend: FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017; abrufbar unter
«https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencen-
ter/myfinma/4dokumentation/finma-aufsichtsmitteilungen/20170929-finma-auf-
sichtsmitteilung-04-2017.pdf?la=de», letztmals besucht am 22. Februar 2022)
aufmerksam (EFD 031-0424). E. stellte D. diese elektronisch zu mit dem Hin-
weis, dass die FINMA Unterstellungsanfragen im Rahmen dieser Auslegeord-
nung beurteilen werde (EFD 031-0424). Der Aufsichtsmitteilung der FINMA war
zu entnehmen, dass die Schaffung eines Tokens durch einen Anbieter von ICOs
eine Ausgabe eines Zahlungsmittels darstellt und unter das GwG fällt. Weiter
machte sie darauf aufmerksam, dass es aufgrund der grossen inhaltlichen Nähe
von ICOs bzw. «Token Generating Events» mit Vorgängen des traditionellen Fi-
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SK.2021.17
nanzmarkts wahrscheinlich ist, dass verschiedene ICO-Modelle in den Anwen-
dungsbereich von zumindest einem der Finanzmarktgesetze fallen. Dies gilt auch
für ICO-Aktivitäten, die auf eine Umgehung von geltendem Finanzmarktrecht ab-
zielt. Wegen der sehr unterschiedlichen Ausgestaltung von ICO-Modellen kann
die FINMA eine abschliessende aufsichtsrechtliche Beurteilung nur im konkreten
Einzelfall vornehmen. Im Falle einer Verletzung oder Umgehung werden En-
forcement-Verfahren initiiert (vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 S. 3). Im
Übrigen hielt die Aufsichtsmitteilung fest, dass das Schweizer Finanzmarktrecht
dem Prinzip der Technologieneutralität folgt (vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung
04/2017 S. 2, Ziff. 2).
2.3.5.6 Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 – nach der Durchführung des ICO (vgl.
vorne E. 2.3.3), jedoch noch vor der Ausgabe des M. durch B. (vgl. vorne
E. 2.3.4.2) – teilte der Geschäftsbereich Enforcement der FINMA der B. mit, ab-
zuklären, ob die Gesellschaft eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe
(EFD 010-0106 ff.). Zusätzlich zum Hinweis auf eine mögliche Strafbarkeit ge-
mäss Art. 44 FINMAG wies die Aufsichtsbehörde B. erneut auf die FINMA-Auf-
sichtsmitteilung 04/2017 hin und stellte der Gesellschaft zu ihrer Tätigkeit weiter-
gehende Fragen.
2.3.5.7 Am 5. Dezember 2017 stellte die Rechtsvertreterin F. der B. im Hinblick auf eine
Besprechung des Projekts der B. E. per E-Mail ein Memorandum mit weiteren
Informationen zu (EFD 010-0529, -0531 f.). Das Memorandum beschränkte sich
auf Ausführungen zum Erfordernis einer Bankbewilligung und zu einer allfälligen
Qualifizierung als Zahlungssystem. Am 12. Dezember 2017 fand schliesslich
zwischen der Rechtsvertretung der B. und der FINMA eine Besprechung in den
Büroräumlichkeiten der Aufsichtsbehörde statt (EFD 010-0103 f., -0529). Im
Nachgang zur Besprechung und in Beantwortung des Schreibens der FINMA
vom 5. Dezember 2017 verfasste B. am 22. Dezember 2017 das bisher mehr-
mals erwähnte, vom Beschuldigten unterzeichnete Schreiben mit der ausführli-
chen Beschreibung des Projekts (EFD 010-0094 ff., -0104). B. zeigte der Auf-
sichtsbehörde darin u.a. an, dass noch keine M.s ausgegeben worden seien; die
M.s würden voraussichtlich Ende Dezember 2017 durch den «Smart Contract»
freigegeben werden (EFD 010-0095 f.).
2.3.5.8 Mit Schreiben vom 20. April 2018 stellte die FINMA gegenüber B. fest, dass die
Gesellschaft im Rahmen des ICO einen Zahlungs-Token ausgegeben habe
(EFD 031-1418 ff., -1423), ohne einer anerkannten SRO angeschlossen oder im
Besitz einer Bewilligung der FINMA zu sein (EFD 031-1424). Weiter stellte die
Aufsichtsbehörde fest, dass B. damit als berufsmässiger Finanzintermediär fi-
nanzmarktrechtlich unerlaubt tätig gewesen sei (EFD 031-1423 f.).
2.3.5.9 Weiter stellte die FINMA mittels Schreiben vom 23. Januar 2019 gegenüber
B. – u.a. gestützt auf die Prüfungsergebnisse der Prüfbeauftragten (vgl. vorne
E. 2.3.4.3) – fest, dass die Gesellschaft die ihr obliegenden Pflichten nach GwG
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nicht eingehalten und das Aufsichtsrecht in schwerer Weise verletzt habe
(EFD 032-0139 ff.). Durch Nachholen der GwG-Pflichten, d.h. durch eine nach-
trägliche Identifikation der Investoren, könne der ordnungsgemässe Zustand
nicht wiederhergestellt werden. Da die M.s frei auf der Blockchain übertragbar
und ausserhalb der Verfügungsmacht der B. seien, habe die Gesellschaft kein
(Druck-)Mittel, um das Nachholen der GwG-Sorgfaltspflichten bei den ursprüng-
lichen Investoren durchzusetzen. Investoren, die mit dem Erwerb des M. Gelder
zu waschen beabsichtigten, dürften die Kooperation verweigern, so dass das
Nachholen der GwG-Sorgfaltspflichten für die Vergangenheit keine Wirkung er-
ziele. Somit könne der ordnungsgemässe Zustand nicht wiederhergestellt und
folglich der Zustand der schweren Verletzung des Aufsichtsrechts nicht beseitigt
werden (EFD 032-0142).
2.3.6 Standpunkt des Beschuldigten im Vorverfahren
2.3.6.1 Mit Einsprache vom 14. September 2019 gegen die Strafverfügung des EFD
machte der Beschuldigte in Bezug auf den objektiven Tatbestand zusammenge-
fasst geltend, es habe sich beim M. bei dessen Ausgabe nicht um einen Zah-
lungs-Token gehandelt (EFD 090-0009 ff.). Im White Paper sei explizit darauf
hingewiesen worden, dass die ausgegebenen M.s erst nach dem «Go Live» des
Zahlungssystems der B. als Zahlungsmittel verwendet werden sollten. Das ICO
sei einzig zwecks Finanzierung der Entwicklung des Zahlungssystems durchge-
führt worden. Es habe sich daher beim M. im Zeitpunkt der Herausgabe bis zur
Fertigstellung der Zahlungsplattform der B. um einen «Asset-Token» gehandelt,
der die einzige Funktion gehabt habe, zukünftig als potentielles Zahlungsmittel
eingesetzt zu werden. Im Zeitpunkt des ICO habe es entsprechend auch keine
virtuelle Gemeinschaft gegeben, die den M. als Zahlungsmittel akzeptierte. Erst
ab Fertigstellung des Zahlungssystems würden M.-Inhaber über die B.-Plattform
Waren und Dienstleistungen von Verkäufern erwerben können. Im Zeitpunkt des
ICO habe deshalb mangels Verkäufer kein Dreiparteiensystem bestanden. Zu-
dem sei der M. auch keine akzeptierte Währung gewesen. Die rechtliche Situa-
tion sei im Zeitpunkt des ICO, d.h. im November 2017, unklar gewesen. Es sei
damals nicht bekannt gewesen, ab wann ein Token als Zahlungsmittel im Sinne
des GwG qualifiziere und ab welchem Zeitpunkt das GwG anwendbar sei. Die
FINMA habe erstmals in der FINMA Wegleitung für Unterstellungsanfragen be-
treffend ICOs vom16. Februar 2018 (nachfolgend: FINMA-Wegleitung ICO) klar-
gestellt, dass bereits ein ICO von zukünftigen Zahlungs-Token eine unterstel-
lungspflichtige Ausgabe von Zahlungsmitteln darstelle. Ein SRO-Anschluss für
die Ausgabe von Zahlungs-Token sei daher erst ab Februar 2018 erforderlich
gewesen. Die FINMA-Wegleitung ICO dürfe jedoch nicht rückwirkend angewen-
det werden. Im Übrigen hätte B. von der Aufsichtsbehörde einen Hinweis erwar-
ten dürfen, wenn sie das ICO bereits im November 2017 als Ausgabe eines Zah-
lungsmittels qualifiziert hätte. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand machte
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der Beschuldigte sinngemäss geltend, keine Abklärungspflichten verletzt zu ha-
ben, da B. von ausgewiesenen Rechtsanwälten beraten gewesen sei und die
FINMA kontaktiert habe.
2.3.6.2 Mit Ersuchen um gerichtliche Beurteilung vom 1. Februar 2021 anerkannte der
Beschuldigte, dass B. ein Blockchain-basiertes Zahlungssystem entwickle und
zu dessen Finanzierung im November 2017 ein ICO durchgeführt habe, womit
rund USD 17.875 Mio. eingenommen worden seien (EFD 100-0027 ff.). Der Be-
schuldigte stellte sich jedoch auf den Standpunkt, der M. sei als ein «Asset-To-
ken» herausgegeben worden, der erst später zu einem Zahlungs-Token mutiert
sei. Der M. habe in einer ersten Phase weder als Zahlungsmittel verwendet wer-
den sollen noch habe er dazu verwendet werden können, da das Zahlungssys-
tem im Zeitpunkt des ICO noch nicht existiert habe. Der M. sei nie auf einer B.-
Plattform verwendet bzw. als Zahlungsmittel eingesetzt worden, sondern zwi-
schen Dritten als Investitionsobjekt auf «Crypto-Exchanges» bilateral bzw.
«peer-to-peer» erworben und veräussert worden. Insofern habe keine Dienstleis-
tung für den Zahlungsverkehr i.S.v. Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG vorgelegen und der
M. sei nicht als Zahlungsmittel zu qualifizieren. Im Übrigen sei die rechtliche Si-
tuation im Zeitpunkt des ICO im November 2017 unklar gewesen. Man habe nicht
gewusst, wann ein Token als Zahlungsmittel im Sinne des GwG qualifiziere. Der
FINMA-Mitarbeiter E. habe gegenüber dem Rechtsvertreter D. der B. mündlich
festgehalten, dass ICOs grundsätzlich kein «Ruling» bedürfen und ohne FINMA-
Ruling stets «gewisse Restrisiken» verbleiben würden. Die FINMA sei jedoch da-
von ausgegangen, dass die Risiken beim ICO der B. «nicht besonders hoch
seien». In subjektiver Hinsicht machte der Beschuldigte geltend, die Rechtslage
sorgfältig analysiert zu haben. Gestützt auf die Beratung durch in diesem Bereich
führende Rechtsanwälte und nach Austausch mit der FINMA habe er im Novem-
ber 2017 in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die blosse Ausgabe des
M. als «Asset-Token» ohne operationelles Zahlungssystem noch keine Heraus-
gabe eines Zahlungsmittels darstelle.
2.3.7 Personalbeweise anlässlich der Hauptverhandlung
2.3.7.1 Der Beschuldigte verweigerte die Aussage vor Gericht (SK 7.731.001 ff.). In sei-
nem persönlich verlesenen «Statement» führte er jedoch anlässlich der Haupt-
verhandlung zusammengefasst aus (SK 7.721.001 ff.), sich im Oktober/Novem-
ber 2017 im Bereich von FinTech und ICOs nicht vertieft ausgekannt, sondern
bloss ein Grundverständnis besessen zu haben. D. als Rechtsvertreter der B.
habe den «Lead» übernommen bzw. das ICO vorangetrieben. Für sämtliche re-
gulatorische Fragen, insbesondere auch zur Beantwortung des Schreibens der
FINMA vom 5. Dezember 2017, habe er sich auf den Rechtsrat von D., der im
Übrigen in direktem Kontakt mit der FINMA gestanden sei, verlassen. Er habe
das von D. vorbereitete Antwortschreiben an die FINMA sorgfältig gelesen und
am 22. Dezember 2017 unterzeichnet. Aufgrund der Ausführungen von D., na-
mentlich dessen Berichterstattung hinsichtlich dessen Kontakte mit der FINMA,
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sei er von einem rechtskonformen Vorgehen ausgegangen. D. kenne er schon
lange und er erachte ihn als den versiertesten Schweizer Rechtsanwalt im Be-
reich FinTech und Token-Qualifikation, zumal D. vom Bundesrat in eine Exper-
tenkommission berufen worden sei. Über B. und deren Projekt habe er sich sorg-
fältig und regelmässig informiert, indem er die vorhandenen Unterlagen wie das
White Paper oder weitere Präsentationen der B. studiert und regelmässig aktiv
an Telefonkonferenzen und «Meetings» teilgenommen habe. Laut seines Ver-
ständnisses sei der M. zu Beginn eine leere «Hülse» gewesen, die aktiviert
würde, sobald das Zahlungssystem funktioniere. Da es kein Zahlungssystem ge-
geben habe, habe der M. auch nicht eingesetzt werden können. Dies erscheine
ihm auch heute noch logisch. Es sei ihm zu keinem Zeitpunkt in den Sinn gekom-
men, dass der M. bereits bei dessen Ausgabe ein Zahlungsmittel hätte darstellen
können. Andernfalls wäre dies diskutiert worden.
2.3.7.2 Der Zeuge E. führte vor Gericht zusammengefasst aus (SK 7.761.001 ff.), im an-
klagerelevanten Zeitpunkt beim FinTech-Desk der FINMA gearbeitet und Unter-
stellungsanfragen betreffend ICOs bewirtschaftet zu haben. Der FinTech-Desk
habe B. keine schriftliche Stellungnahme zu deren Unterstellungsanfrage abge-
geben, denn die Gesellschaft habe die bewilligungspflichtige Tätigkeit bereits
aufgenommen gehabt, so dass seine Abteilung die Anfrage der B. an den Ge-
schäftsbereich Enforcement der FINMA weitergereicht habe. Beim Projekt der B.
sei es um die Herausgabe eines Zahlungs-Tokens gegangen. Diesbezüglich sei
er mit D., nicht hingegen mit dem Beschuldigten, in Kontakt gestanden. Der
Zeuge bestätigte, D. im Zusammenhang mit ICO-Anfragen getroffen zu haben.
An spezifische mündliche Äusserungen gegenüber D. konnte sich E. nicht erin-
nern. Seine E-Mail vom 2. Oktober 2017 an D. rühre daher, dass die FINMA da-
mals auf dem Markt einen Bedarf an rechtlicher Klarheit festgestellt habe bzw.
es einer Kommunikation der Aufsichtspraxis bedurft habe. Der FinTech-Desk
habe daher im Sinne einer generischen Information diverse Anwaltskanzleien auf
die FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 hingewiesen. Da die Aufsichtsmitteilung
relativ generischer Natur gewesen sei, habe sich die FINMA veranlasst gesehen,
diese mittels der FINMA-Wegleitung ICO zu konkretisieren. Dass die FINMA in
ihrer Medienmitteilung im Februar 2018 auf eine «auslegungsbedürftige Rechts-
lage» hingewiesen habe, sei auf zwei Phänomene zurückzuführen. Erstens seien
die Gesetze in der Schweiz generell «Prinzipien-basiert» formuliert; sie würden
nicht angeben, wie ein Token unter das geltende Recht falle; dies stehe im Auf-
sichtsermessen der FINMA. Zweitens habe es eine substantielle Anzahl an sol-
chen Geschäftsmodellen gegeben, weshalb sich die FINMA veranlasst gesehen
habe, den Markt mittels der FINMA-Wegleitung ICO auf die geltende Rechtslage
hinzuweisen. Die Wegleitung habe das geltende Recht bloss konkretisiert, denn
die FINMA sei nicht kompetent, das GwG anzupassen. Hinsichtlich der Tokens
sei die Praxis neu und im Februar 2018 publiziert worden. Die Grundzüge seien
jedoch bereits in der FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 publiziert worden. Le-
diglich die Granularität habe es im November 2017 noch nicht gegeben.
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2.3.7.3 Als Auskunftsperson führte D. vor Gericht zusammengefasst aus
(SK 7.771.001 ff.), B. habe ihn mandatiert, bei der FINMA abzuklären, ob für de-
ren Projekt regulatorische Anforderungen bestünden. Er sei mehrfach per E-Mail
oder per Telefon mit E. des FinTech-Desks der FINMA in Kontakt gestanden.
Dieser habe ihm im September 2017 telefonisch mitgeteilt, dass ICOs grundsätz-
lich kein «Ruling» bedürfen und «ohne FINMA-Ruling stets gewisse Restrisiken»
verbleiben würden; die FINMA würde allerdings beim ICO der B. davon ausge-
hen, dass diese Risiken «nicht besonders hoch seien» und die Faktenlage «klar»
sei. Diese Auskünfte von E. habe er an den Beschuldigten weitergegeben, der
selber nicht mit der FINMA in Kontakt gestanden sei. Die Token-Welt sei kompli-
ziert; im Zeitpunkt des ICO-Hypes sei es umstritten gewesen, was als ein Token
qualifiziere. Die FINMA habe die Token-Klassifizierung erst nach dem ICO der B.
vorgenommen. Man habe gespürt, dass die Aufsichtsbehörde vor deren Token-
Klassifizierung nicht gewusst habe, wie sie mit Tokens umgehen solle. Daher
habe man (Anm. vermutlich gemeint: B./D.) gesagt, «jetzt machen wir es ganz
deutlich. Wir schreiben, es ist kein Zahlungsmittel bis alles klar ist». Nachdem
gerüchteweise zu hören gewesen sei, gewisse ICOs seien widerrechtlich, habe
der Beschuldigte von ihm wissen wollen, ob das Vorgehen der B. zulässig sei. Er
habe ihm geantwortet, dass es so gehe, da sie (Anm. vermutlich gemeint: B./D.)
entsprechend strukturiert hätten. Er habe gegenüber E. von Anfang an deutlich
gemacht, dass das Projekt der B. aus zwei Phasen bestehe, der Entwicklungs-
phase und der operationellen Phase. Diese zwei Phasen seien der springende
Punkt des Ganzen. In der ersten Phase, der Finanzierungsphase, habe der To-
ken einzig der Geldaufnahme gedient. Er habe dies mit der griffigen Formulierung
«Token with no features» zusammengefasst und von der Gesellschaft verlangt,
im White Paper zu erwähnen, dass der Token vorerst noch nicht als Zahlungs-
mittel eingesetzt werden könne. Der Token hätte erst als Zahlungsmittel verwen-
det werden können, wenn die FINMA das Projekt der B. abgesegnet hätte und
die Plattform entwickelt worden wäre. Ohne funktionierende Plattform habe der
Token als Zahlungsmittel nicht verarbeitet werden können und es habe entspre-
chend auch keine «Merchants» gegeben, womit der Token ein Finanzierungs-
Token dargestellt habe. Um zu verhindern, dass der M. als Zahlungsmittel ver-
wendet würde, habe einzig die Möglichkeit bestanden, im White Paper festzuhal-
ten, dass der M. erst ein Zahlungsmittel darstelle, wenn die FINMA ihr Einver-
ständnis erteile und die Plattform vorliege. Sobald der Token ausgegeben wor-
den sei, sei dessen Verwendung in der Privatautonomie des Token-Inhabers ge-
standen. Am 12. Dezember 2017 habe ein Treffen mit der FINMA stattgefunden.
E. sei zwar damals nicht konkret auf das Projekt der B. eingegangen; er habe
jedoch von der Aufsichtsbehörde bloss Beruhigendes vernommen. Die «Guide-
lines» der FINMA-Wegleitung ICO, die die FINMA schliesslich im Jahr 2018 er-
lassen habe, seien damals bereits im Raum «geschwebt». Aufgrund der «Zwei-
phasigkeit» sei er der Ansicht gewesen, dass der M. keinen Zahlungscharakter
aufgewiesen habe und in der ersten Phase nicht dem GwG unterstanden sei,
zumal E. in der E-Mail-Korrespondenz nichts gegen das geplante ICO und die
- 21 -
SK.2021.17
geplante Ausgabe des M. eingewendet habe. Zudem habe weder die FINMA-
Aufsichtsmitteilung 04/2017 noch das Schreiben des Geschäftsbereichs Enforce-
ment der FINMA vom 5. Dezember 2017 das B.-Projekt adressiert. Schliesslich
habe die FINMA auch anlässlich des Treffens vom 12. Dezember 2017 keine
Einwände gehabt. Da B. den Investoren versprochen habe, den M. in die «Wal-
lets» zu übertragen, sobald der KYC-Prozess durchlaufen sei, habe die Gesell-
schaft am 28. Dezember 2017 begonnen, den M. auszugeben.
2.4 Einwand Verstoss gegen das Legalitätsprinzip
2.4.1 Der Beschuldigte macht wiederholt geltend, die Ausgabe eines «zukünftigen»
Zahlungs-Token qualifiziere erst seit Erlass der FINMA-Wegleitung ICO vom
16. Februar 2018 als bewilligungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeit. Im No-
vember 2017, d.h. im Zeitpunkt des ICO der B., habe sich die FINMA noch nicht
konkret zur Behandlung von ICOs geäussert gehabt. Es sei damals unklar gewe-
sen, in welchen Fällen das GwG anwendbar gewesen sei, da man sich bis zum
16. Februar 2018 auf keine «Praxis der FINMA» habe abstützen können. Es
würde daher gegen das Legalitätsprinzip – konkret gegen das Rückwirkungsver-
bot – verstossen, die Qualifikation entsprechend der FINMA-Wegleitung ICO auf
zeitlich vorgelagerte Handlungen anzuwenden (EFD 100-0041 Rz. 63 f.; SK
7.521.006 ff. Rz. 9 ff., 28, 32 f.; 7.721.031 ff. Rz. 17 ff., 59, 62 ff.; siehe auch
vorne E. 2.3.6.1 f.).
2.4.2 Gemäss des in Art. 1 StGB normierten Legalitätsprinzips («nulla poena sine
lege») darf eine Strafe nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz
ausdrücklich unter Strafe stellt. Zudem darf eine Tat entsprechend des in Art. 2
Abs. 1 StGB verankerten Rückwirkungsverbots («nulla poena sine lege praevia»)
bloss bestraft werden, wenn sie bereits zur Zeit ihrer Begehung mit Strafe be-
droht war (siehe auch vorne E. 1.1.1). Festzuhalten ist, dass Aufsichtsmitteilun-
gen und Wegleitungen Kommunikationsinstrumente der FINMA darstell(t)en, wo-
mit sie im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit Beaufsichtigte sowie die Öffentlichkeit
und die Politik informiert (vgl. BLATTER, Rechtsstaatliche Garantien im En-
forcementverfahren der FINMA, Ausgewählte Aspekte in der Institutsaufsicht und
in Unterstellungssachen, in: ZStöR, Band/Nr. 267, 2019, N. 101). Mit anderen
Worten stellt die FINMA damit sicher, dass einer Gruppe von Bewilligungsträgern
transparent, flexibel und nötigenfalls ad hoc nützliche Informationen zur Verfü-
gung stehen. Im Unterschied zu FINMA-Verordnungen und FINMA-Rundschrei-
ben stellen Aufsichtsmitteilungen und Wegleitungen gerade keine Regulierungs-
instrumente dar, sondern dienen der reibungslosen Anwendung von Vorschriften
in der Praxis. Sie sind auf den Taterfolg und nicht auf die Rechtswirkung ausge-
richtet (Art. 7 Abs. 1 FINMAG; siehe auch Leitlinien der FINMA zur Kommunika-
tion vom 25. September 2014 Ziff. 3.1.3, abrufbar unter «https://www.finma.ch
/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/3durchsetzung/leitlinien
-zur-kommunikation.pdf», zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2022).
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SK.2021.17
Weder das GwG noch die GwV haben sich in Bezug auf die Regelungen zur
Ausgabe eines Zahlungsmittels im Zeitraum des ICO (2. bis 20. November 2017;
vgl. vorne E. 2.3.3.1) und der Herausgabe der M.s (ab 28. Dezember 2017 bis
12. Februar 2018; vgl. vorne E. 2.3.4.2) geändert. Das Schweizer Finanzmarkt-
recht – mithin das GwG – ist bewusst technologieneutral ausgestaltet, um auch
technologische Entwicklungen abzudecken. Das im anklagerelevanten Zeitpunkt
geltende GwG umfasste entsprechend auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit
Kryptowährungen und ICOs (vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 S. 2, Ziff. 2;
siehe ferner auch vorne E. 2.3.5.5 sowie Bericht des Bundesrates betr. «Recht-
liche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der
Schweiz, Eine Auslegeordnung mit Fokus auf dem Finanzsektor, vom 14. De-
zember 2018» [nachfolgend: Blockchain-Bericht] S. 145, Ziff. 7.4; S. 148,
Ziff. 7.4.2 und S. 149, Ziff. 7.5; abrufbar unter «https://www.newsd.ad-
min.ch/newsd/message/attachments/55150.pdf», letztmals besucht am 22. Feb-
ruar 2022). Die Ausgabe von kryptobasierten Zahlungsmitteln qualifizierte somit
bereits vor Erlass der FINMA-Wegleitung ICO als finanzintermediäre Tätigkeit mit
Anschlusspflicht an eine SRO, sofern sie berufsmässig erfolgte. Anzumerken
bleibt, dass die FINMA bereits am 29. September 2017 – und mithin vor der Aus-
gabe der M.s durch B. – die FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 publiziert hatte,
worin sie den Initianten von ICOs mitteilte, was bereits damals gestützt auf die
Finanzmarktgesetze galt: Die Schaffung und Ausgabe eines Tokens mit Zah-
lungsmittelfunktion untersteht dem GwG und setzt bei berufsmässiger Ausübung
einen SRO-Anschluss voraus. Letzteres hielt grundsätzlich auch die anschlies-
send publizierte FINMA-Wegleitung ICO fest mit spezifischem Hinweis darauf,
dass ein in einem ICO ausgegebener Token als Zahlungsmittel qualifiziert, wenn
er entweder tatsächlich oder der Absicht des Herausgebers nach als Zahlungs-
mittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden soll
(vgl. FINMA-Wegleitung ICO, S. 6 f., Ziff. 3.6, abrufbar unter
«https://www.finma.ch/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/
1bewilligung/fintech/wegleitung-ico.pdf», zuletzt aufgerufen am 22. Feb-
ruar 2022; ferner Blockchain-Bericht S. 148, Ziff. 7.4.2.1). Die FINMA-Wegleitung
ICO besitzt nicht die Qualität einer Rechtsgrundlage und enthält materiell keine
Abweichungen vom damals geltenden Recht. Sie diente bloss der weiteren Er-
läuterung, worauf im Übrigen auch E. anlässlich seiner Einvernahme vor Gericht
hingewiesen hat (vgl. vorne E. 2.3.7.2). Entgegen der vom Beschuldigten vertre-
tenen Ansicht wird somit vorliegend nicht neues Recht rückwirkend angewendet.
2.4.3 Sofern der Beschuldigte sinngemäss eine Verletzung des strafrechtlichen Be-
stimmtheitsgebots monieren sollte, wäre seine Rüge ebenfalls verfehlt, wie nach-
folgend aufzuzeigen ist.
Das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») gilt als
Teilgehalt des Legalitätsprinzips auch im Verwaltungsstrafrecht (vgl. BGE 141 IV
279 E. 1.3.3; EICKER, in: Frank/Eicker/Markwalder et al [Hrsg.], Basler Kommen-
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SK.2021.17
tar, 2020, Art. 1 VStrR N. 42). Es verlangt eine hinreichend genaue Umschrei-
bung der Straftatbestände. Da allerdings auch Strafgesetze der Auslegung be-
dürfen, darf das Bestimmtheitsgebot nicht in absoluter Weise verstanden wer-
den. Das Bestimmtheitsgebot enthält kein Verbot der schrittweise erfolgenden
Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung; es ist gerade die Aufgabe
der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben. Der Grad der erfor-
derlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt u.a. von der
Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität, der angedrohten
Strafe und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung,
von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte
und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerech-
ten Entscheidung ab. Dabei steht es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht
entgegen, wenn das betroffene Unternehmen in einem vernünftigen, den Um-
ständen entsprechenden Masse rechtlichen Rat einholen muss, um die mögli-
chen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1
und E. 8.2.3; 138 IV 13 E. 4.1; je m.w.H.). Das Verwaltungsstrafrecht zeichnet
sich dadurch aus, überwiegend als akzessorisches Strafrecht ausgestaltet zu
sein. Damit ist gemeint, dass bei einer Vielzahl von Straftatbeständen für deren
Auslegung und Anwendung andere Rechtsvorschriften und Rechtsquellen mas-
sgeblich sind. Auch der vorliegend angeklagte Straftatbestand von Art. 44 FIN-
MAG ist akzessorisch ausgestaltet, verweist er doch ausdrücklich auf die Finanz-
marktgesetze und damit auf Vorschriften in anderen Rechtsquellen (sog. aus-
drückliche Aussenverweisung; vgl. zum Ganzen EICKER, a.a.O., Art. 1 VStrR,
N. 44). Beim Anklagevorwurf gegenüber dem Beschuldigten ist Art. 44 FINMAG
vorliegend akzessorisch zu Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG, Art. 4
Abs. 1 und Abs. 2 GwV. Um dem Bestimmtheitsgebot zu entsprechen, hat der
Gesetzgeber hinsichtlich des Begriffs Zahlungsmittel im Wege der Regelbeispiel-
technik einen Auslegungsmassstab gegeben (vgl. Art. 2 Abs. 3 GwG und
Art. 4 GwV bzw. vorne E. 2.2.3.1). In Berücksichtigung der vorstehend erwähn-
ten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zudem anzumerken, dass die Straf-
norm von Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG durch die technologieneut-
rale Ausgestaltung sowie den Normsinn des GwG bzw. aus geldwäschereiprä-
ventiver Sicht (vgl. dazu auch hinten E. 2.5.1.1c) ebenfalls Rechtssicherheit ge-
winnt bzw. Vorhersehbarkeit erfährt. Schliesslich tragen auch die Aufsichtsmittei-
lungen und Wegleitungen der FINMA als Auslegungshilfe hierzu bei. Hinzu
kommt, dass die Aufsichtsbehörde durch Etablierung des FinTech-Desks die
Möglichkeit, rechtlichen Rat einzuholen, institutionalisiert hat. Damit stellte sie si-
cher, dass Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhal-
tens nicht selber tragen müssen. Mittels Unterstellungsanfrage hat es jeder in der
Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der
Gefahr einer Sanktion zu entgehen. Insoweit stellt die Möglichkeit, eine Unter-
stellungsanfrage zu deponieren, ein Korrektiv zu unbestimmten Normtexten dar
und ist Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG auch deswegen als hin-
reichend bestimmt zu betrachten, um als gesetzliche Grundlage für eine allfällige
- 24 -
SK.2021.17
Sanktionierung der vorliegenden Ausgangslage zu dienen (vgl. insbesondere
BGE 139 I 72 E. 8.2.3 S. 90).
2.4.4 Zusammenfassend qualifiziert die FINMA-Wegleitung ICO nicht als Rechts-
grundlage und enthält im Übrigen materiell auch keine Abweichungen vom
Ende 2017 geltenden Recht. Vielmehr weist die FINMA-Wegleitung ICO die
Marktteilnehmer darauf hin, was gestützt auf die geltende Finanzmarktgesetzge-
bung im Falle eines ICO zu beachten ist. Dass die Ausgabe von Zahlungs-To-
kens im Rahmen von ICOs als finanzintermediäre Tätigkeit gilt, stand aufgrund
der technologieneutral ausgestalteten Finanzmarktgesetze somit entgegen der
Behauptung des Beschuldigten nicht erst im Februar 2018, sondern bereits im
Zeitpunkt der Herausgabe des M. fest. B. bzw. der Beschuldigte hatte die Mög-
lichkeit, im Voraus eine Unterstellungsfrage bei der FINMA zu beantragen, um
nicht zu riskieren, das eigene Verhalten falsch zu beurteilen. Seine Rüge, eine
allfällige Verurteilung würde gegen das Legalitätsprinzip verstossen, erweist sich
somit als unbegründet.
2.5 Beweiswürdigung und Subsumtion
2.5.1 In objektiver Hinsicht
2.5.1.1 Zur finanzintermediären Tätigkeit:
a) Wie erwähnt (vgl. E. 2.2.3.1), gelten virtuelle Währungen als Zahlungsmittel
(Art. 4 Abs. 2 GwV); deren Ausgabe ist dann dem GwG unterstellt, wenn ein Drei-
parteienverhältnis vorliegt (FINMA-RS 11/1 Rz. 64). Die Schaffung und Ausgabe
von Tokens mit Zahlungsmittelfunktion fällt unter das GwG (vgl. FINMA-Auf-
sichtsmitteilung 04/2017 bzw. vorne E. 2.3.5.5), ob diese nun tatsächlich oder
der Absicht des Herausgebers nach als Zahlungsmittel für den Erwerb von Wa-
ren oder Dienstleistungen eingesetzt werden sollen (vgl. FINMA-Wegleitung ICO
S. 6 f., Ziff. 3.6; ferner Blockchain-Bericht S. 148, Ziff. 7.4.2.1).
b) Aus dem Handelsregistereintrag, dem White Paper, den Geschäftsbedingun-
gen und den schriftlichen Ausführungen der B. gegenüber der FINMA erschliesst
sich, dass die Gesellschaft zum Ziel hatte, eine neue, weltweit verfüg- und han-
delbare digitale Währung bzw. ein Zahlungsmittel zu erschaffen (vgl. vorne
E. 2.3.1.1, E. 2.3.2 und E. 2.3.3.4 ff.). Neben der Tatsache, dass eine Block-
chain-Anwendung naturgemäss bzw. systembedingt weltweit zugänglich ist und
sich grundsätzlich an einen globalen Markt richtet, hat B. ihre Ambitionen durch
die Übersetzung des White Papers in diverse Sprachen unterstrichen (vgl. vorne
E. 2.3.2.1). Dass B. beabsichtigte, den M. als Zahlungsmittel zwischen von ihr
unabhängigen Käufern und Verkäufern, d.h. in einem Dreiparteienverhältnis, für
die Bezahlung von Waren und Dienstleistungen verwenden zu lassen, ist grund-
sätzlich auch anerkannt. Strittig ist, ab welchem Zeitpunkt der M. als Zahlungs-
mittel zu qualifizieren war (vgl. vorne E. 2.3.6). Der Beschuldigte stellt sich auf
- 25 -
SK.2021.17
den Standpunkt, im November 2017 habe der M. noch kein Zahlungsmittel dar-
gestellt, sondern sei bloss als «Asset-Token», d.h. als Investitionsmöglichkeit für
Dritte, herausgegeben worden, um die nötigen Mittel zur Finanzierung des Zah-
lungssystems bzw. der eigenen Blockchain-basierten Zahlungsplattform zu ge-
nerieren (EFD 100-0030 Rz. 7, -0037 Rz. 41, -0044 Rz. 77; SK 7.721.031 ff.
Rz. 3). Entsprechend habe B. den Token im White Paper als «token with no fea-
tures» bezeichnet (EFD 100-0034 Rz. 41 und -0037 Rz. 38; SK 7.721.031 ff.
Rz. 28) und darauf hingewiesen, dass er erst nach Abschluss der regulatorischen
Abklärungen mit der FINMA funktionsfähig würde (EFD 100-0037 Rz. 39;
SK 7.721.031 ff. Rz. 30). Der M. habe erst mit Inbetriebnahme der projekteige-
nen Zahlungsplattform der B. ein Zahlungsmittel dargestellt (EFD 100-0034
Rz. 26; SK 7.721.003; 7.721.031 ff. Rz. 4, 6, 26 ff.).
Zur Beurteilung, ob ein Token als Zahlungsmittel qualifiziert, ist für das Gericht
zunächst entscheidend, zu welchem Zweck der Token genutzt werden sollte.
Vorliegend ist daher zu beurteilen, wie der M. dem Erwerber dienen sollte bzw.
was dessen Funktion für den Erwerber war. Gemäss White Paper, laut den Ein-
trägen auf der Webseite und entsprechend den Ausführungen der B. gegenüber
der FINMA verschaffte der M. zwar den ICO-Teilnehmern mittelbar auch den kos-
tenfreien Zugang zu der von der Gesellschaft (noch) zu erstellenden Plattform,
jedoch sollte auf dieser auch mit anderen virtuellen Währungen bezahlt werden
können – dies gegen Entrichtung einer Gebühr (vgl. vorne E. 2.3.2.1 f. und
E. 2.3.3.6). Daraus erhellt, dass für den Zugang zur Zahlungsplattform der B. der
Besitz von M.s nicht vorausgesetzt war. Mithin stand für die Erwerber nicht der
Zugang zur Plattform der B. und zu den dort angebotenen Waren und Dienstleis-
tungen im Vordergrund, sondern die Möglichkeit der Bezahlung mittels der er-
worbenen M.s, ohne eine zusätzliche Umwandlungsgebühr entrichten zu müs-
sen. Anzunehmen, die ICO-Teilnehmer hätten Vermögenswerte von über
USD 17 Mio. geleistet, um sich den blossen Zugang zu einer noch nicht produk-
tiven Plattform mit Waren und Dienstleistungen zu erkaufen oder einzig deren
Erstellung zu finanzieren, erscheint nicht plausibel. Dass dies nicht überzeugt, ist
auch aus der Aussage von D. zu folgern, der vor Gericht erklärt hat: «Es (Anm.
gemeint: der M.) ist ja nichts», solange kein «Merchant» ihn zur Zahlung zulasse
(SK 7.771.004 Z. 27 f.). Für das Gericht ist es naheliegend, dass die ICO-Teil-
nehmer den M. als Kryptowährung verstanden und ihn zwecks Verwendung als
Zahlungsmittel erwarben. Sie erhofften sich, mit ihrer Investition, eine neue virtu-
elle Währung zu erwerben. Die ICO-Teilnehmer haben die M.s folglich mit der
Absicht erworben, sie als Zahlungsmittel einzusetzen oder über Handelsplattfor-
men zu handeln. Wie jede Blockchain war der M. seit seiner Ausgabe unverän-
derbar und fälschungs- sowie manipulationssicher. Die ICO-Teilnehmer konnten
über die M.s selbständig verfügen, sobald diese in ihre «Wallets» übertragen
worden waren, wie auch der Beschuldigte gegenüber der FINMA anerkannte
(vgl. vorne E. 2.3.3.5). Ein einmal ausgegebener M. unterlag nicht mehr dem Ein-
flussbereich der B.; die Gesellschaft konnte ihn nach Ausgabe weder verändern
- 26 -
SK.2021.17
noch dessen Verwendung als Zahlungsmittel durch die Marktteilnehmer kontrol-
lieren. Ein herausgegebener M. war der «endgültige» Token. Somit konnte B.
entgegen ihren Hinweisen im White Paper, in den Geschäftsbedingungen und
ihrem Schreiben vom 6. Februar 2018 an die FINMA (vgl. vorne E. 2.3.3.4 und
E. 2.3.3.6), nicht darüber bestimmen, ob der M. erst nach Klärung der FINMA
funktionsfähig wurde. Insofern ist es für die Beurteilung, ob der M. Zahlungsfunk-
tion besass, irrelevant, dass der Token vorab als Zahlungsmittel für den Handel
auf der noch nicht einsatzbereiten Plattform der B. herausgegeben wurde, denn
der M. konnte (und wurde auch) bereits vor Inbetriebnahme dieser Plattform auf
dem Sekundärmarkt bilateral zwischen Dritten als Zahlungsmittel eingesetzt und
insbesondere in andere Währungen gewechselt werden. In diesem Zusammen-
hang sei am Rande angemerkt, dass ein Wechsel von Kryptowährungen gegen
staatliche Währungen oder gegen andere Kryptowährungen gemäss Praxis der
FINMA eine finanzintermediäre Tätigkeit darstellt (vgl. FINMA-Wegleitung ICO
S. 7, oben), was auch der Beschuldigte im Parteivortrag anerkannt hat
(SK 7.721.031 ff. Rz. 51). B. selber hatte diese Verwendungsmöglichkeit im
White Paper und sodann auf ihrer Homepage angepriesen, indem sie darauf hin-
wies, der M. sei auf den Exchange-Börsen «HitBTC» und «KuCoin» handelbar
(vgl. vorne E. 2.3.2.2 und E. 2.3.3.4). Dass der M. entgegen der Auffassung des
Beschuldigten (EFD 100-0035 Rz. 33 ff.) – trotz fehlender Zahlungsplattform der
B. – eine akzeptierte Währung darstellte, ergibt sich auch aus dem Schreiben
vom 6. Februar 2018, worin B. darauf hinwies, M.s seien bereits auf verschiede-
nen Handelsplattformen gehandelt worden (vgl. vorne E. 2.3.3.6). Angemerkt sei
zudem, dass es für die rechtliche Einordnung des M. als Zahlungsmittel nicht
ausschlaggebend ist, ob der Token von einer genügend grossen Anzahl an
Marktteilnehmern als Zahlungsmittel anerkannt und akzeptiert wird. Anders zu
entscheiden würde bedeuten, dass ein Token nach dessen Ausgabe überwacht
und beobachtet werden müsste, was nicht praktikabel wäre. Entgegen der Dar-
stellung des Beschuldigten ist der Handel mit M.s nicht mit an Börsen gehandel-
ten Aktien zu vergleichen (SK 7.721.031 ff. Rz. 45), zumal mit Aktien Anteile ei-
nes Unternehmens erworben werden, was jedoch auf den M. nicht zutraf. Dieser
vermittelte dem Erwerber keinerlei Anrechte auf Zins, Dividenden, Aktien, Ge-
winn- und Liquidationsanteile oder Stimmrechte. Mitbestimmungs- und/oder Be-
teiligungsrechte sowie ein Anspruch gegenüber B. auf direkte finanzielle Vorteile
jeglicher Art schloss B. explizit aus (vgl. vorne E. 2.3.3.5). M.-Inhaber besassen
einzig einen Anspruch auf Verwendung der M.s als Zahlungsmittel, wie den
Schreiben des Beschuldigten und der B.-Rechtsvertreter an die FINMA explizit
zu entnehmen ist (vgl. vorne E. 2.3.3.5 f.). Da B. jede anderweitige Funktion des
M., wie sie beispielsweise für Anlage-Tokens charakteristisch ist, gerade ausge-
schlossen hatte (vgl. vorne E. 2.3.3.5), handelte es sich beim M. entgegen der
Behauptung des Beschuldigten nie um einen Anlagetoken («Asset-Token»). Ein-
ziger Zweck des M. war die im Kern angelegte Verwendung als Zahlungsmittel.
Nur im Hinblick auf diese Zweckbestimmung besass der M. einen «inneren
Wert», für den jemand auf einer Handelsplattform bzw. auf dem Sekundärmarkt
- 27 -
SK.2021.17
an einen Erwerber eines M. zu zahlen bereit war. Dies unterscheidet den M. als
prädestiniertes Zahlungsmittel von einer Aktie.
Wie erwähnt, konnte B. die Verwendung der einmal ausgegebenen M.s nicht be-
einflussen. Für das Gericht erscheint daher die Darstellung des Beschuldigten
(und der Gesellschaft), wonach der M. nicht von Beginn weg ein Zahlungsmittel
gewesen sei (vgl. vorne E. 2.3.2.2, 2.3.3.4, E. 2.3.3.6, E. 2.3.6 und E. 2.3.7.1),
konstruiert. B. hatte die Nutzbarkeit des M. auf die eigene, noch zu erstellende
Plattform weder beabsichtigt noch technisch vorgesehen. Die Aussage der Aus-
kunftsperson D. untermauert, dass B. bewusst mittels eines «Kunstgriffs» ver-
suchte, sich der Qualifikation als Zahlungsmittel zu entziehen und entsprechend
die Bezeichnung «token with no features» kreiert hatte. Dies sei laut D. die ein-
zige Möglichkeit gewesen, um den Token nicht als Zahlungsmittel erscheinen zu
lassen (vgl. vorne E. 2.3.7.3). Zu versuchen, den M. als eine Art «suspensiv be-
dingtes» Zahlungsmittel darzustellen, erscheint auch daher gekünstelt, da B.
bzw. der Beschuldigte die Funktion des M. im laufenden Verfahren verändert
darstellte. Währenddem B. im White Paper und den Geschäftsbedingungen an-
gegeben hatte, der M. habe anfänglich keinen projektinternen Nutzen gehabt, da
die Nutzung als Zahlungsmittel auf der projekteigenen Plattform erst nach Klä-
rung des regulatorischen Status mit der FINMA hätte möglich sein sollen (vgl.
vorne E. 2.3.3.4), argumentierte der Beschuldigte später vor der FINMA, der M.
sei ein Nutzungstoken, der kostengünstig den Zugang zur Plattform garantiere
(vgl. vorne E. 2.3.3.5). Schliesslich machte er geltend, es handle sich beim M.
um einen Anlage- bzw. Finanzierungstoken, der bloss zur Finanzierung des Zah-
lungssystems gedient habe. Diesbezüglich vermischt der Beschuldigte die Funk-
tion des Tokens und die Projektfinanzierung. Zwar diente das ICO der Kapitalbe-
schaffung für die Finanzierung einer eigenen Zahlungsplattform. Dies ist aller-
dings Sinn und Zweck eines jeden ICO. Es geht dabei lediglich um die Verwen-
dung der entgegengenommenen Gelder, was jedoch nichts über die Natur und
Zweck des herausgegebenen Tokens aussagt. Vielmehr ist – wie aufge-
zeigt – danach zu fragen, welchen Nutzen der Token im Rahmen des Geschäfts-
modells für den Teilnehmer haben soll. Verfehlt ist schliesslich auch der Versuch
des Beschuldigten, den M. mit einem noch nicht aufgeladenen E-Money-Daten-
träger zu vergleichen und unter Hinweis auf das FINMA-Rundschreiben 2011/1
zu behaupten, die Ausgabe des M. habe keine finanzintermediäre Tätigkeit dar-
gestellt (SK 7.521.006 ff. Rz. 25; 7.721.031 ff. Rz. 42 ff.). Wie bereits dargelegt,
lag der Wert des M. in seiner vorgesehenen Einsetzbarkeit als Zahlungsmittel.
Dieser «innere Wert» konnte sich ohne Zutun und ohne weitere Zahlung des In-
habers von M.s sowie ohne Inbetriebnahme der geplanten Plattform realisieren.
Demgegenüber muss ein leerer E-Money-Datenträger vom Besitzer aktiv und
kostenpflichtig aufgeladen werden. Ein «Aufladen» des M. war demgegenüber
gerade nicht erforderlich. Nichts für seinen Standpunkt ableiten kann der Be-
schuldigte schliesslich aus der von der Universität Y. erarbeiteten Token-Klassi-
- 28 -
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fizierung («To Token or not to Token: Tools for Understanding Blockchain To-
kens», 2018), denn diese verweist explizit darauf, dass Tokens eine Kryptowäh-
rung und damit ein Zahlungsmittel darstellen, wenn sie eine globale digitale Wäh-
rung sind oder werden sollen (« [...], which are or aspire to become global digital
currencies» [SK 7.521.006 ff. Rz. 17 f.]). Gleiches ergibt sich im Übrigen auch
aus der vom Beschuldigten angeführten, noch nicht erschienenen, Basler Kom-
mentierung von My Chau Bachelard und D. zu Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG
(SK 7.521.018 ff. N. 31 f.) sowie aus dem von ihm genannten Bericht der inter-
departementalen Koordinationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und
der Terrorismusfinanzierung (KGGT) vom Oktober 2018 (SK 7.521.006 ff.
Rz. 13).
c) Dass M.s als Zahlungsmittel im Sinne des GwG zu qualifizieren sind, ergibt
sich im Übrigen auch aus geldwäschereipräventiver Sicht zwingend, da andern-
falls der Gesetzeszweck vereitelt würde. Die Wahrnehmung spezifischer Sorg-
faltspflichten in Bezug auf die Einhaltung des GwG sind seitens Ausgeber eines
Tokens bloss im Zeitraum zwischen der Entgegennahme der Vermögenswerte
und vor oder spätestens bei Ausgabe der Kryptowährung möglich. Sind die To-
kens einmal ausgegeben, können sie frei und ohne Kontrolle des Ausgebers
übertragen werden (vgl. vorne E. 2.3.5.9). Da die Einhaltung der GwG-Sorgfalts-
plichten nach der Ausgabe eines mit einer Zahlungsfunktion ausgestalteten To-
kens aufgrund der freien Übertragbarkeit nicht mehr durchgesetzt werden kön-
nen, folgt, dass der mit Zahlungsfunktion ausgestaltete M. aus geldwäscherei-
präventiver Sicht zwingend bereits im Zeitpunkt seiner Ausgabe als Zahlungsmit-
tel im Sinne des GwG zu qualifizieren ist, auch wenn der Einsatz auf der projekt-
eigenen Plattform der B. erst zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden konnte.
Entsprechend sah sich auch B. bemüssigt bzw. gemäss ihrer Vertragsvereinba-
rung «verpflichtet», die Vertragspartner i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GwG zu identifizieren
(vgl. vorne E. 2.3.4.1). Ihre nachträglichen Ausführungen vor der FINMA, diese
Abklärung bloss präventiv und vorsichtshalber für den Fall einer möglichen zu-
künftigen Anwendbarkeit der Geldwäschereivorschriften im Rahmen der künfti-
gen operativen Tätigkeit eingehalten zu haben (EFD 010-0004, -0497 f. Ziff. 7,
-0502), überzeugt nicht. Würde der Ansicht des Beschuldigten gefolgt, wonach
der M. zu Beginn lediglich eine leere «Hülse» dargestellt habe (vgl. vorne
E. 2.3.7.1), könnte das GwG systematisch ausgehebelt werden, indem Tokens
generell als nicht dem GwG unterstellte Nutzungs- bzw. Finanzierungstokens de-
klariert und als solche ausgeben würden, die erst später als Zahlungsmittel ein-
gesetzt werden könnten. Dies würde eine Umgehung des GwG darstellen; ein
unzulässiges Verhalten, auf das die FINMA in der Aufsichtsmitteilung 04/2017
warnend hinwies (vgl. vorne E. 2.3.5.5). Zusammenfassend ist vor diesem Hin-
tergrund die Auffassung des Beschuldigten (und der B.), der M. gelte erst dann
als Zahlungsmittel, sobald die eigene Plattform operativ werde, nicht haltbar. Die
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SK.2021.17
eigenmächtige Deklaration der B., wonach der M. erst später als Zahlungsmittel
gelte, ändert an der diesem bereits ab dessen Ausgabe immanente, und als sol-
che unveränderbare Zahlungsfunktion nichts und ist daher unbeachtlich. Es kann
im Übrigen nicht sein, dass B. mittels eines «Tricks» ausserhalb des regulatori-
schen Rahmens operiert, der mitunter – mittels Bekämpfung der Terrorismusfi-
nanzierung – die nationale Sicherheit zu schützen bezweckt.
d) Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die ICO-Organisatorin B. als Heraus-
geberin des transaktionsfähigen Zahlungs-Tokens M. dem GwG untersteht. Mit
der Übertragung des M. ab dem 28. Dezember 2017 in die «Wallets» der ICO-
Teilnehmer (vgl. vorne E. 2.3.4.2) handelte es sich ab diesem Zeitpunkt um ein
Zahlungsmittel im Sinne einer virtuellen Währung gemäss Art. 2 Abs. 3
lit. b GwG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GwV. Indem B. den M. im Zeitraum 28. Dezember
2017 bis 12. Februar 2018 als nicht in Bargeld bestehendes Zahlungsmittel ge-
mäss Art. 4 Abs. 1 lit. b GwV ausgab (vgl. vorne E. 2.2.3.1; ferner FINMA-Auf-
sichtsmitteilung 04/2017 S. 3, oben; FINMA-Wegleitung ICO S. 3 und S. 6 f.),
übte sie eine finanzintermediäre Tätigkeit aus.
2.5.1.2 Zur Berufsmässigkeit:
B. übte die finanzintermediäre Tätigkeit i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. a und lit. d GwV
berufsmässig aus, da sie mit der Ausgabe der ersten funktionsfähigen
93.8 Mio. M.s am 28. Dezember 2017 rund USD 18.6 Mio. vereinnahmte (vgl.
vorne E. 2.3.4.2).
2.5.1.3 Zum fehlenden SRO-Anschluss/zur fehlenden Bewilligung:
Ohne eine offizielle Unterstellungsanfrage an die FINMA gestellt bzw. deren ver-
bindliche rechtliche Einschätzung abgewartet zu haben, führte B. das geplante
ICO vom 2. bis 20. November 2017 durch. Trotz des Hinweises der Aufsichtsbe-
hörde, dass gemäss FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 bei der Ausgabe eines
Zahlungs-Tokens ein SRO-Anschluss notwendig ist (vgl. vorne E. 2.3.5.5 f.), gab
B. vom 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 M.s aus, indem sie diese in die
privaten «Wallets» der Investoren übertrug (vgl. vorne E. 2.3.4.2). B. verfügte
über keine Bewilligung der FINMA und war in diesem Zeitpunkt auch keiner SRO
angeschlossen; die Gesellschaft stellte erst am 2. April 2019 beim L. ein An-
schlussgesuch und ist seit dem 9. Mai 2019 dieser SRO als Mitglied angeschlos-
sen (vgl. vorne E. 2.3.1.2). Dies widersprach den Vorgaben von Art. 11 GwV (vgl.
vorne E. 2.2.4).
2.5.1.4 Im Ergebnis übte B. im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 be-
rufsmässig eine bewilligungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeit aus, ohne ei-
ner SRO angeschlossen gewesen zu sein oder über eine Bewilligung der FINMA
verfügt zu haben. Damit erfüllt sie den objektiven Tatbestand von Art. 44
Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG.
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SK.2021.17
2.5.2 Verantwortlichkeit des Beschuldigten
Der Beschuldigte war im Zeitpunkt der Vorbereitung und Durchführung des ICO
sowie der initialen Ausgabe des M. einziger Verwaltungsrat der B. Per 4. Ja-
nuar 2018 mutierte er zum Vizepräsidenten des Verwaltungsrats (vgl. vorne
E. 2.3.1.1). Als einziger Verwaltungsrat und sodann auch als Verwaltungsrats-
mitglied der B. kam ihm in der Gesellschaft die Stellung eines Geschäftsherrn
i.S.v. Art. 6 Abs. 2 VStrR zu (vgl. vorne E. 2.2.5.3). Seine diesbezügliche Garan-
tenstellung ergibt sich aus dem OR. Demnach war der Beschuldigte als Verwal-
tungsrat der B. für deren gesamte Geschäftstätigkeit und insbesondere für die
Einhaltung der gesetzlichen Rahmenbedingungen verantwortlich (vgl. vorne
E. 2.2.5.2 f.). Mithin wäre er verpflichtet gewesen zu unterbinden, dass B. nach
Überschreitung der Schwellenwerte zur Berufsmässigkeit ohne SRO-Anschluss
die virtuelle Währung M. ausgab. Diese Pflicht gehörte zu seinen unentziehbaren
und unübertragbaren Aufgaben. Für eine SRO-Unterstellung war letztlich der Be-
schuldigte als Verwaltungsrat verantwortlich und nicht der von der Gesellschaft
mandatierte Rechtsanwalt D. Weder wird geltend gemacht noch bestehen Hin-
weise dafür, dass der Beschuldigte die Geschäftsführung der B. faktisch nicht
beeinflussen konnte. Im Übrigen hätte er diesfalls das Verwaltungsratsmandat
niederlegen müssen, da ihm andernfalls ein Übernahmeverschulden vorzuwer-
fen gewesen wäre (vgl. vorne E. 2.2.5.3). Dem Beschuldigten ist somit die be-
rufsmässige finanzintermediäre Tätigkeit der B. ohne Bewilligung bzw. ohne
SRO-Anschluss im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 i.S.v.
Art. 6 Abs. 2 VStrR strafrechtlich zurechenbar.
2.5.3 In subjektiver Hinsicht
2.5.3.1 Als Verwaltungsrat der B. wusste der Beschuldigte, dass der M. einzig be-
zweckte, als Zahlungsmittel zwischen von B. unabhängigen Käufern und Verkäu-
fern für die Bezahlung von Waren und Dienstleistungen zu dienen. Weiter wusste
er, dass der M. nach dessen Ausgabe übertragbar war und bereits vor Inbetrieb-
nahme der Zahlungsplattform der B. auf verschiedenen Exchange-Börsen zum
Handel zugelassen war, wie er auch selber gegenüber der FINMA hervorhob
(vgl. vorne E. 2.3.3.4 f.). Dem Beschuldigten war bekannt, dass die M.s ab dem
Zeitpunkt der Übertragung in die privaten «Wallets» der ICO-Teilnehmer für diese
frei verfügbar waren, zumal er dies ebenfalls gegenüber der FINMA herausstrich
(vgl. vorne E. 2.3.3.5). Aufgrund des in Portugal durchgeführten Pre-ICO, bei
dem an einem einzigen Tag USD 1.5 Mio. eingenommen wurden (vgl. vorne
E. 2.3.3.3), war ihm bekannt, dass B. mit der Ausgabe der M.s innert kürzester
Zeit die Schwellenwerte für die Berufsmässigkeit überschreiten würde. Weiter
war sich der Beschuldigte der mit der Ausgabe eines Tokens als Zahlungsmittel
verbundenen aufsichtsrechtlichen Problematik bewusst, zumal B. im White Pa-
per und in den Geschäftsbedingungen darauf hingewiesen hatte, dass mit der
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SK.2021.17
Ausgabe eines Tokens als Zahlungsmittel eine aufsichtsrechtliche Problematik
verbunden sei (vgl. vorne E. 2.3.3.4) und noch offene Fragen mit der FINMA zu
klären seien («Once all the regulatory questions have been clarified with the
Swiss Regulator [FINMA], the B. platform will be a payment system that will ena-
ble you to use the token and spend it independently alongside a system that
grows in synergy with the token.» [EFD 010-0073]). Aufgrund des Klärungsbe-
darfs mandatierte der Beschuldigte Rechtsanwalt D. als Rechtsvertreter der B.,
wie er selber vor Gericht ausführte und auch D. anlässlich seiner Einvernahme
bestätigte (vgl. vorne E. 2.3.7.1 und E. 2.3.7.3). Der Beschuldigten erhielt am
8. November 2017 per E-Mail den zwischen B. und I. abgeschlossenen Vertrag
vom 3. November 2017 zugestellt (SK 7.721.007 ff.). Er wusste somit, dass vor
Ausgabe des M. eine KYC-Prüfung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GwG durchgeführt werden
sollte und die Auffassung bestand, B. sei hierzu verpflichtet (vgl. vorne
E. 2.3.4.1). Mit anderen Worten war dem Beschuldigten die Anwendbarkeit des
GwG bekannt. Weiter kannte der Beschuldigte das Schreiben der FINMA vom
5. Dezember 2017, worin die Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die FINMA-
Aufsichtsmitteilung 04/2017 B. auf eine mögliche Strafbarkeit hinwies und zu-
gleich mitteilte, dass der Geschäftsbereich Enforcement ein Abklärungsverfahren
eröffnet habe. Er wusste somit, dass gemäss FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017
die Ausgabe von Tokens mit Zahlungsmittelfunktion unter das GwG fällt und die
FINMA wegen der sehr unterschiedlichen Ausgestaltung von ICO-Modellen eine
abschliessende aufsichtsrechtliche Beurteilung nur im konkreten Einzelfall vor-
nehmen kann (vgl. vorne E. 2.3.5.5 bis E. 2.3.5.7). Da der Beschuldigte von den
laufenden Abklärungen des Geschäftsbereichs Enforcement der FINMA Kennt-
nis hatte, musste ihm noch vor der Ausgabe der Tokens bewusst gewesen sein,
dass ohne Anschluss der B. an eine SRO eine Widerhandlung gegen die Finanz-
marktgesetze vorliegen könnte. Indem der Beschuldigte geltend macht, die
FINMA habe B. darauf hingewiesen, es würden ohne ein FINMA-Ruling stets
«gewisse Restrisiken» verbleiben, anerkennt er, die Gefahr gekannt zu haben.
Gleichzeitig hob er wiederholt hervor, E. des FinTech-Desks der FINMA habe
diese Risiken beim ICO der B. als «nicht besonders hoch» eingestuft (vgl. vorne
E. 2.3.6.2 bzw. EFD 100-0042 Rz. 67 und SK 7.521.001 ff. Rz. 6). Da Risiken,
die «nicht besonders hoch» sind, gleichwohl solche bleiben, kann der Beschul-
digte nichts aus diesem Vorbringen für sich ableiten und es kann dahingestellt
bleiben, ob E. sich in dieser Art geäussert hat. Im Übrigen wären allfällige derar-
tige Äusserungen auch deswegen irrelevant, da sie laut Aussage von D. im Sep-
tember 2017 gefallen sein sollen (vgl. vorne E. 2.3.7.3). Angebliche vertrauens-
erweckende Äusserungen von E. zur Situation im Herbst 2017 waren im Zeit-
punkt der M.-Ausgabe nicht (mehr) aktuell, da sie im Vorfeld der Eröffnung des
Abklärungsverfahrens durch die FINMA erfolgt wären. Kommt hinzu, dass E.
auch kein Mitarbeiter des Geschäftsbereichs Enforcement der FINMA war. Damit
wäre er erst noch unzuständig gewesen, eine derartige «Auskunft» zu erteilen.
Inwiefern anderweitige Mitarbeitende der FINMA anlässlich des Treffens vom
17. Dezember 2017 vertrauenserweckende Aussagen gegenüber B. geäussert
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SK.2021.17
haben sollen, die die Gesellschaft hätten glauben lassen, die Herausgabe der
M.s sei nicht bewilligungspflichtig, ist nicht erkenntlich. Im Gegenteil: Das pen-
dente Abklärungsverfahren des Geschäftsbereichs Enforcement der FINMA war
Hinweis genug für B. bzw. für den Beschuldigten, dass es sich um eine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit handeln könnte, was eventualvorsätzliches Handeln be-
gründet (vgl. vorne E. 2.2.6.1). Anzumerken ist schliesslich, dass die FINMA an-
lässlich des Treffens keine «Bringschuld» traf, da ihre schriftliche Stellungnahme
(bekanntermassen) ausstehend war. Der Einwand des Beschuldigten, die Auf-
sichtsbehörde hätte darauf hinweisen müssen, dass die Ausgabe der M.s als
Zahlungsmittel qualifiziere, ist daher ebenfalls nicht zu hören.
Obwohl der Beschuldigte die gesetzlichen Rahmenbedingungen und das Risiko
eines strafbaren Verhaltens kannte, unternahm er als Verwaltungsrat nichts, um
zu verhindern, dass B. durch die Ausgabe der M.s an Investoren die Schwellen-
werte zur Berufsausübung erreichte. Der Beschuldigte hat die Möglichkeit er-
kannt, dass es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit handeln könnte. Die
Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung lag somit auf der Hand. Der
Beschuldigte hat daher in Kauf genommen, dass B. berufsmässig eine finanzin-
termediäre Tätigkeit ohne SRO-Anschluss oder Bewilligung ausübte.
2.5.3.2 Zusammenfassend hat der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 FIN-
MAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG eventualvorsätzlich erfüllt.
2.5.3.3 Sachverhaltsirrtum
a) Mit seinem Ersuchen um gerichtliche Beurteilung brachte der Beschuldigte
sinngemäss vor, über den Sachverhalt geirrt zu haben. Er sei davon ausgegan-
gen, beim M. habe es sich um ein «potentielles Zahlungsmittel zu einem späteren
Zeitpunkt» gehandelt, welcher «in einer ersten Phase als Asset-Token» gedient
habe. Im November/Dezember 2017 habe er (noch) nicht die Absicht gehabt, den
Token als Zahlungsmittel einzusetzen. Er sei davon ausgegangen, dass dieser
nicht als Zahlungsmittel qualifiziere und dessen Herausgabe entsprechend keine
finanzintermediäre Tätigkeit darstelle (EFD 100-0030 Rz. 7 f., -0042 Rz. 70 f.).
Diesen Standpunkt hat der Beschuldigte auch im Rahmen seines persönlichen
Statements vor Gericht wiederholt (vgl. vorne E. 2.3.7.1). Zu prüfen ist nachfol-
gend, ob der Beschuldigte einem den Vorsatz ausschliessenden Sachverhaltsirr-
tum unterlag.
b) Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt
das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den er sich
vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB; sog. Sachverhaltsirrtum). Ein den Vorsatz
des Täters ausschliessender Sachverhaltsirrtum wird demnach angenommen,
wenn der Täter das betreffende Bewilligungserfordernis zwar kennt, jedoch zu
Unrecht davon ausgeht, dass seine konkrete Tätigkeit nicht davon erfasst ist. Er
hat in diesem Fall keine oder eine falsche Vorstellung von einem Merkmal des
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Straftatbestandes (vgl. BGE 129 IV 238 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts
6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.1.1). Unzutreffende Vorstellungen
über solche rechtlich geprägten Tatbestandsmerkmale führen jedoch nicht in je-
dem Fall zum Ausschluss des Vorsatzes (vgl. BGE 129 IV 238 E. 3.2.2). Das für
den Vorsatz notwendige Wissen verlangt nicht die juristisch exakte Erfassung
des gesetzlichen Begriffs. Vielmehr genügt es, wenn der Täter den Tatbestand
so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht
(sog. Parallelwertung in der Laiensphäre). Er muss also die Tatbestandsmerk-
male nicht in ihrem genauen rechtlichen Gehalt erfassen, sondern lediglich eine
zutreffende Vorstellung von der sozialen Bedeutung seines Handelns haben. Die
dem Merkmal innewohnende rechtliche Wertung muss bloss in dem Umfang voll-
zogen werden, als es für einen Nichtjuristen möglich ist (vgl. BGE 129 IV 238
E. 3.2.2; 99 IV 57 E. 1a S. 59). Eine solche «Parallelwertung» kommt der für den
Vorsatz erforderlichen Kenntnis gleich, weil Gegenstand des Vorsatzes nicht die
rechtlichen Begriffe oder die Rechtswidrigkeit sind. Vielmehr bezieht sich der Vor-
satz auf die Tatumstände, d.h. die äusseren Gegebenheiten mitsamt ihrer sozi-
alen Bedeutung (vgl. zum Ganzen BGE 129 IV 238 E. 3.2.2 S. 243; vgl. auch
Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.1.1). Kein
Sachverhaltsirrtum ist deshalb beispielsweise gegeben, wenn der Täter sich ge-
mäss den üblichen Vorstellungen eines Nichtjuristen bewusst ist, dass er ein Fi-
nanzprodukt anbietet und dieses möglicherweise Gegenstand einer verwaltungs-
rechtlichen Regelung ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_917/2014 vom
26. November 2015 E. 3.2). Ein Sachverhaltsirrtum ist ferner ausgeschlossen,
wenn der Täter sich im Moment seines Handelns darüber im Klaren ist, dass ihm
faktische oder juristische Informationen fehlen, die für die Beurteilung des eige-
nen Verhaltens wichtig wären (vgl. BGE 135 IV 12 E. 2.3.1 S. 16 f.); wenn ihm
bewusst ist, dass die Zulässigkeit seines Verhaltens zweifelhaft ist (vgl. zum Gan-
zen Urteil des Bundesgerichts 6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 3.2 f.).
B. hatte telefonisch und per E-Mail eine Unterstellungsanfrage betreffend ihre
Geschäftstätigkeit an den FinTech-Desk der FINMA gestellt, die jedoch nicht ver-
bindlich beantwortet worden war. Die FINMA hatte B. jedoch auf ihre Aufsichts-
mitteilung 04/2017 aufmerksam gemacht und insbesondere darauf hingewiesen,
dass die Ausgabe eines Tokens mit Zahlungsfunktion als Ausgabe eines Zah-
lungsmittels betrachtet werden könnte. Schliesslich hatte der Geschäftsbereich
Enforcement der FINMA am 5. Dezember 2017 B. schriftlich mitgeteilt, ein Ab-
klärungsverfahren eröffnet zu haben, da Hinweise bestünden, dass die Gesell-
schaft nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Tätigkeiten ausübe.
Der Beschuldigte kannte den Hinweis der FINMA auf ihre Aufsichtsmitteilung
04/2017. Aus der Aufsichtsmitteilung ging hervor, dass ICO-Modelle voraussicht-
lich unter ein Finanzmarktgesetz fallen – dies auch bei die Finanzmarktgesetze
umgehenden ICO-Aktivitäten – und die FINMA bloss einzelfallgerecht eine auf-
sichtsrechtliche Beurteilung vornehmen kann. In Beantwortung des Schreibens
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SK.2021.17
erteilte der Beschuldigte der FINMA am 22. Dezember 2017 die vom Geschäfts-
bereich Enforcement der FINMA verlangten Auskünfte (vgl. vorne E. 2.3.5), wie
er selber vor Gericht bestätigt hat (vgl. vorne E. 2.3.7.1). Vor diesem Hintergrund
musste der Beschuldigte somit im Zeitpunkt der Ausgabe des M., d.h.
Ende 2017, von einer nicht geklärten Situation ausgehen. Da er wusste, dass es
zweifelhaft war, inwiefern die Geschäftstätigkeit der B. – deren Verwaltungsrat er
war – zulässig war (vgl. dazu auch bereits vorne E. 2.5.3.1), ist ein den Vorsatz
ausschliessender Sachverhaltsirrtum gemäss vorerwähnter Rechtsprechung des
Bundesgerichts ausgeschlossen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_63/2017
vom 17. November 2017 E. 3.2 f.). Hinzu kommt, dass sich der Beschuldigte
auch gemäss den üblichen Vorstellungen eines Nichtjuristen bewusst war, dass
er bzw. B. ein Finanzprodukt anbot und dieses möglicherweise Gegenstand einer
verwaltungsrechtlichen Regelung sein könnte. Aufgrund dieser Parallelwertung
in der Laiensphäre ist in Berücksichtigung der eingangs erwähnten Rechtspre-
chung ein Sachverhaltsirrtum entsprechend dem zivilrechtlichen Grundsatz von
«wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht» ebenfalls ausgeschlossen (vgl.
BGE 135 IV 12 E. 2.3.1 S. 17; Urteil des Bundesgerichts 6B_917/2014 vom
26. November 2015 E. 3.2).
c) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Beschuldigte keinem Sachverhaltsirrtum
i.S.v. Art. 13 Abs. 1 StGB unterlag.
2.5.4 Rechtswidrigkeit
B. übte im Zeitraum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 berufsmässig eine
finanzintermediäre Tätigkeit aus, ohne sich einer SRO angeschlossen oder sich
direkt als Finanzintermediär der FINMA unterstellt zu haben. Die Herausgabe der
M.s als Zahlungsmittel erfolgte somit rechtswidrig. Rechtfertigungsgründe liegen
keine vor.
2.5.5 Schuld/Verbotsirrtum
2.5.5.1 Der Beschuldigte stellte sich eventualiter auf den Standpunkt, einem unvermeid-
baren Verbotsirrtum unterlegen zu sein, da er sich auf die Fachkompetenz des
versierten Rechtsanwalts D. verlassen habe. Dieser sei in direktem Kontakt mit
der FINMA gestanden und habe stets festgehalten, dass der M. zu Beginn nicht
als Zahlungsmittel qualifiziere, da das Zahlungssystem noch nicht existiere und
der Token deshalb nicht einsetzbar sei. Zudem habe die FINMA vertrauenserwe-
ckende Auskünfte erteilt. Er sei daher davon ausgegangen, das ICO bzw. die
Herausgabe der M.s sei rechtmässig (EFD 100-0043 Rz. 72 ff.; E. 2.3.7.1;
SK 7.721.031 ff. Rz. 75 ff., 92). Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschuldigte
einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag und damit nicht schuldhaft han-
delte.
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SK.2021.17
2.5.5.2 Ein Irrtum über das Bewilligungserfordernis begründet einen Verbots-/Rechtsirr-
tum nach Art. 21 StGB (vgl. Urteile der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
SK.2016.51 vom 19. September 2018 E. 7.4.3.2; SK.2015.60 vom 29. April 2016
E. 4.9.; SK.2015.31 vom 3. November 2015 E. 5.8.3.5a; SK.2015.23 vom
24. September 2015 E. 4.5.2). Ein die Schuld ausschliessender Rechts- bzw.
Verbotsirrtum liegt gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon vor,
wenn der Täter sein Verhalten irrtümlich für straflos hält, sondern nur, wenn er
«nicht weiss und nicht wissen kann», dass er sich rechtswidrig verhält (vgl.
BGE 138 IV 13 E. 8.2). Zureichend ist ein Grund nur dann, wenn dem Täter aus
seinem Verbotsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen
beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen
lassen (vgl. TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizeri-
sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, Art. 21 StGB N. 6;
BGE 98 IV 293 E. 4a m.w.H.). Es ist allgemein bekannt, dass die Tätigkeit im
Finanzmarktbereich stark reguliert ist (vgl. Urteil der Strafkammer des Bun-
desstrafgerichts SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 4.7.5). «Nach dem
Denkmodell des Übernahmeverschuldens [...] ist vorwerfbar die Ignoranz des-
sen, der sich in einem durchnormten Bereich [...] bewegt, mindestens wenn er
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausführt.» (vgl. TRECHSEL/JEAN-RICHARD,
a.a.O., Art. 21 StGB N. 7). Es kann deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen da-
von ausgegangen werden, dass der Zuwiderhandelnde nicht wissen konnte,
dass sein Verhalten bloss mit Bewilligung erlaubt war (vgl. zum Ganzen Urteil
der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK. 2016.3 vom 12. Oktober 2017
E. 5.1.4.1). Jeder ist individuell dafür verantwortlich, sich über das Erfordernis
einer Bewilligung zu erkundigen. Man ist gehalten, sich nicht blind auf die Ein-
schätzung von Drittpersonen zu verlassen (vgl. Urteil der Strafkammer des Bun-
desstrafgerichts SK.2017.11 vom 17. Oktober 2017 E. 4.9.1 m.H.). Die unrechts-
verneinende Auskunft eines qualifizierten Rechtsberaters kann zu einem unver-
meidbaren Verbotsirrtum führen, wobei die Anforderungen für die Annahme ei-
nes schuldausschliessenden Verbotsirrtums aufgrund falscher Rechtsberatung
sehr hoch sind (vgl. Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2016.19
vom 19. September 2018 E. 7.3.4.5c). Voraussetzung der Unvermeidbarkeit ist
einerseits, dass dem Rechtsberater der vollständige Sachverhalt zur Prüfung
vorgelegt worden ist, den der Täter anschliessend verwirklicht. Andererseits
muss der Rechtsberater diesen Sachverhalt in einem Gutachten unter allen
rechtlichen Gesichtspunkten geprüft haben (vgl. BGE 98 IV 293 E. 4a S. 303;
Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.2; Urteile
der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2016.19 vom 19. September 2018
E. 7.3.4.5b und SK.2015.23 vom 24. September 2015 E. 4.7.3).
2.5.5.3 Der Beschuldigte wusste, dass B. sich mit ihrem Projekt in einem durchnormier-
ten Bereich bewegte. Vor diesem Hintergrund suchte der von ihm bzw. von B.
mandatierte Rechtsanwalt D. als Rechtsvertreter der B. im September 2017 aktiv
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SK.2021.17
den Kontakt zur FINMA, um sich über das Erfordernis einer Bewilligung zu er-
kundigen. Dem Rechtsberater D. lag der vollständige anklagerelevante Sachver-
halt vor, zumal er damit beauftragt war, sich um die rechtlichen Belange der B.
zu kümmern. Hingegen wird weder behauptet noch ist es aktenkundig, dass D.
zur Frage, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorlag, ein schriftliches Rechts-
gutachten erstellt hätte. Damit sind gemäss vorerwähnter Rechtsprechung des
Bundesgerichts die Voraussetzungen für einen unvermeidbaren Irrtum nicht er-
füllt und ist ein unvermeidbarer Irrtum daher grundsätzlich ausgeschlossen. Zu
berücksichtigen ist allerdings, dass Ende Dezember 2017 die FINMA-Wegleitung
ICO noch nicht im Detailierungsgrad vom Februar 2018 betreffend Qualifizierung
von Token als Zahlungsmittel vorlag (vgl. vorne E. 2.4.2 f.). Der Beschuldigte hat
vor Gericht hervorgehoben, hinsichtlich neuer FinTech und ICOs bloss ein
Grundverständnis besessen und sich für die Feinheiten auf die Fachkompetenz
von D. verlassen zu haben, der als ein hervorragender Rechtsanwalt im Bereich
von FinTech und Token-Qualifikation gegolten habe und in direktem Kontakt mit
der FINMA gestanden sei. Aufgrund der einschlägigen Publikationen von D. er-
scheint es als plausibel, dass der Beschuldigte D. als im Bereich Finanztechno-
logie kompetenten Rechtsanwalt betrachtete, dies umso mehr, als er davon aus-
ging, der Bundesrat habe diesen in die Expertenkommission zur Ausarbeitung
des neuen Distributed Ledger Technologie (DLT) Gesetzes berufen. Die Behaup-
tung des Beschuldigten, D. habe ihm gegenüber stets festgehalten, dass der M.
zu Beginn noch nicht als Zahlungsmittel qualifiziere, da das Zahlungssystem
noch nicht existiere und der Token deshalb nicht einsetzbar sei (SK 7.721.031 ff.
Rz. 9, 76, 78; vgl. auch vorne E. 2.3.7.1), wird gestützt durch D.’ eigene Darstel-
lung vor Gericht (vgl. vorne E. 2.3.7.3). Die Beteuerungen des Beschuldigten, der
rechtlichen Einschätzung von D. vertraut zu haben, erscheinen glaubhaft.
Vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte Rechtsanwalt D. als «Koryphäe»
auf dem Gebiet der FinTech betrachtete und letzterer vor Gericht anerkannt hat,
dem Beschuldigten versichert zu haben, B. verhalte sich rechtens, ist dem Be-
schuldigten der Rechtfertigungsgrund des Verbots- bzw. Rechtsirrtums trotz feh-
lenden Gutachtens ausnahmsweise zuzubilligen. Der Verbotsirrtum wäre jedoch
leicht vermeidbar gewesen, denn der Beschuldigte war sich der Problematik der
Bewilligungspflicht bei der Herausgabe von Zahlungsmitteln bewusst. Aufgrund
des Schreibens des Geschäftsbereichs Enforcement der FINMA vom 5. Dezem-
ber 2017 war er gewarnt (vgl. vorne E. 2.3.5.6). Der Beschuldigte hätte einzig die
Beurteilung der bereits kontaktierten FINMA abwarten müssen, zumal er auf-
grund der FINMA-Aufsichtsmitteilung 04/2017 wusste, dass wegen der sehr un-
terschiedlichen Ausgestaltung von ICO-Modellen die Aufsichtsbehörde eine ab-
schliessende aufsichtsrechtliche Beurteilung nur im konkreten Einzelfall vorneh-
men kann (vgl. vorne E. 2.3.5.5). Angesichts dessen durfte der Beschuldigte die
Einschätzung des beigezogenen Rechtsberaters D. nicht höher werten als die
Hinweise der zuständigen Aufsichtsbehörde und sich über letztere hinwegset-
zen.
- 37 -
SK.2021.17
2.5.5.4 Im Ergebnis ist von einem Verbotsirrtum auszugehen, der allerdings für den Be-
schuldigten leicht vermeidbar war.
3. Strafzumessung
3.1 Die Änderungen des seit dem 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Sanktionen-
rechts sind im Ergebnis nicht milder (siehe auch vorne E. 1.1.1). Zwar kann nach
der Revision von Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer bedingten Strafe einzig eine Ver-
bindungsbusse auferlegt werden. Wie sich nachfolgend ergibt, gelangt in casu
die zuvor noch mögliche Verbindungsgeldstrafe jedoch nicht zur Prüfung, so
dass sich die Regelung des im Tatzeitpunkt geltenden Rechts als gleich mild
erweist.
3.2
3.2.1 Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Ver-
hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden bestimmt sich nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Han-
delns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Tä-
ter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Tat zu ver-
meiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Das Gesetz führt weder alle in Betracht zu ziehen-
den Elemente detailliert und abschliessend auf noch regelt es deren exakte Aus-
wirkungen bei der Bemessung der Strafe. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in
welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt
(vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1 m.H.).
3.2.2 Im Rahmen der Strafzumessung hat das Gericht zuerst die objektiven und sub-
jektiven Tatumstände (Tatkomponente) zu gewichten und die sich daraus erge-
bende hypothetische Strafe zu definieren (vgl. BGE 134 IV 132 E. 6.1). Die ob-
jektive Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolgs und die
Art und Weise des Vorgehens, während sich die subjektive Tatkomponente auf
die Beweggründe, die Intensität des deliktischen Willens und das Mass an Ent-
scheidungsfreiheit bezieht (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1 m.H.). Sodann ist die anhand
der objektiven und subjektiven Tatumstände ermittelte hypothetische Strafe bei
Vorliegen täterrelevanter Strafzumessungsfaktoren zu erhöhen bzw. zu reduzie-
ren (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.7). Die Täterkomponente setzt sich zusammen aus
dem Vorleben, den persönlichen Verhältnissen, dem Verhalten nach der Tat und
im Strafverfahren sowie der Strafempfindlichkeit des Täters (vgl. BGE 129 IV 6
E. 6.1).
- 38 -
SK.2021.17
3.2.3 Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung ste-
henden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in
die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart
trifft. Somit geht Geldstrafe der Freiheitsstrafe vor. Massgebend bei der Wahl der
Strafart ist die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen
auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie die präventive Effizienz (vgl.
BGE 138 IV 120 E. 5.2 m.w.H.).
3.3
3.3.1 Die Strafdrohung von Art. 44 Abs. 1 FINMAG lautet auf Geldstrafe oder Freiheits-
strafe bis zu drei Jahren. Der ordentliche Strafrahmen bewegt sich somit zwi-
schen einem Minimum von einem Tagessatz Geldstrafe (Art. 34 Abs. 1 aStGB)
und einem Maximum von drei Jahren Freiheitsstrafe. Aufgrund des vermeidbaren
Verbotsirrtums i.S.v. Art. 21 StGB (vgl. vorne E. 2.5.5) ist der Strafrahmen ge-
mäss Art. 48a StGB nach unten erweitert und das Gericht ist nicht an die ange-
drohte Strafart gebunden. Es ist daher vorliegend von einem erweiterten Straf-
rahmen von Busse bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
3.3.2
3.3.2.1 Hinsichtlich der Tatkomponente ist Folgendes von Bedeutung:
Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist zu berücksichtigen, dass B. innert
kürzester Zeit, d.h. innert knapp 1 1⁄2 Monate, Anteile einer neu geschaffenen
Kryptowährung zu einem Gegenwert von über USD 20 Mio. an mehr als 11'000
Personen ausgegeben hat (vgl. vorne E. 2.3.4.2). Dabei hat die Gesellschaft die
geldwäschereirechtlichen Abklärungspflichten wie Identifizierung des Vertrags-
partners und Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten nicht eingehalten (vgl.
vorne E. 2.3.4.2). Eine effektive Prüfung der GwG-Vorgaben lässt sich nach Aus-
gabe der Tokens nicht mehr nachholen (vgl. vorne E. 2.3.5.9). Mit Blick auf die
hohe Summe, die Anzahl Transaktionen sowie Teilnehmer und die fehlenden
geldwäschereipräventiven Abklärungen bestand ohne den Anschluss an eine
SRO oder eine Direktunterstellung unter die Aufsicht der FINMA ein sehr grosses
Geldwäschereirisiko. Am Rande ist anzumerken, dass die Geldwäschereigefahr
durch Kryptowährungen auf die Kombination von Anonymität, Geschwindigkeit
und Mobilität zurückzuführen ist. Wie der Name indiziert («krypto» altgriechisch
für «verborgen», «verstecken») – besteht das charakteristische Merkmal von
Kryptowährungen darin, dass niemand nachvollziehen kann, wer, wann mit wem
eine Transaktion getätigt hat. Via Internet können private kryptographische
Schlüssel, die den Zugriff auf «Wallets» ermöglichen, an Dritte am anderen Ende
der Welt übermittelt werden. Anonyme Nutzer kommen so, wo immer sie sich
- 39 -
SK.2021.17
befinden, praktisch auf der Stelle an die betreffenden Beträge (vgl. Blockchain-
Bericht S. 143, Ziff. 7.3.1.1). Vor diesem Hintergrund dürfte es ein leichtes sein,
potentiell inkriminierte Vermögenswerte, mit denen ICO-Investoren M.s erworben
haben, noch weiter zu waschen und deren Einziehung zu verunmöglichen. Mit
seinem Verhalten hat der Beschuldigte den Schweizer Finanzplatz einer grossen
Gefahr ausgesetzt, zum Zweck der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzie-
rung missbraucht zu werden. Er hat zu verantworten, dass die Sicherheit, die
Glaubwürdigkeit und der Ruf des schweizerischen Finanzmarktes gefährdet wur-
den.
Was die subjektive Tatkomponente betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass
dem Beschuldigten eventual-, nicht direktvorsätzliches Handeln anzulasten ist,
womit ihn ein geringerer Schuldvorwurf trifft (Art. 12 Abs. 2 StGB; vgl. BGE 136
IV 55 E. 5.6 m.V.a. Urteil des Bundesgerichts 6S.233/2003 vom 4. Novem-
ber 2003 E. 4.3 m.H.). Erschwerend ist hingegen zu berücksichtigen, dass sein
Verhalten finanziell motiviert war: B. und der Beschuldigte als ihr Verwaltungsrat
beabsichtigten, den M. zeitnah herauszugeben. Dies belegen die aktenkundigen
E-Mails der B. an den FinTech-Desk der FINMA, worin die Gesellschaft um ei-
ligste Auskunft erbat bzw. auf rasche Mitteilung bzw. Klärung drängte (vgl. vorne
E 2.3.5.2 und E. 2.3.5.4 f.). Bezeichnend sind in diesem Zusammenhang die
sinngemässen Rationalisierungsversuche von D. vor Gericht, der unter Hinweis
auf die langen Antwortfristen der FINMA erklärt hat, die Tokens seien schliesslich
übertragen worden, da man dies den Investoren versprochen habe (vgl. vorne
E. 2.3.7.3). Dem Beschuldigten ist vorzuwerfen, die verbindliche Einschätzung
der FINMA zur Geschäftstätigkeit der B. nicht abgewartet zu haben und den zeit-
nahen Geschäftserfolg der Gesellschaft – mitunter seine Verdienstquelle – höher
gewertet zu haben als das der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsab-
wehr dienende Bewilligungsverfahren der Aufsichtsbehörde. Aktenkundige Han-
delsregisterauszüge lassen darauf schliessen, dass der Beschuldigte sich be-
rufsmässig als in der Schweiz wohnhafte Person der B. als Verwaltungsrat zur
Verfügung stellte, um das gesetzlich vorgeschriebene Wohnsitzerfordernis zu er-
füllen (EFD 050-0019 ff.). Dies untermauern im Übrigen auch seine eigenen An-
gaben vor Gericht (SK 7.721.001 ff.). Dass der Beschuldigte somit aus finanziel-
len und damit egoistischen Beweggründen handelte, ist leicht verschuldenserhö-
hend zu berücksichtigen. Ein allfälliges – jedoch nicht behauptetes – hehres Ziel
der B., durch die Herausgabe einer eigenen Kryptowährung eine Alternative zum
konventionellen Finanzsystem zu schaffen, ist neutral zu werten. Im Übrigen
wäre eine solche Motivation beim Beschuldigten nicht auszumachen, da er sich
nicht mit dem Projekt der B. identifizierte, sondern mit der Übernahme des Ver-
waltungsratsmandats für die Gesellschaft bezweckte, für sich eine Einnahme-
quelle zu generieren. Da die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten als Präsi-
- 40 -
SK.2021.17
dent bzw. Vizepräsident des Verwaltungsrats der B. zu keinem Zeitpunkt einge-
schränkt war, wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, die Herausgabe der M.s
nach Überschreitung der Schwellenwert zur Berufsmässigkeit zu unterbinden o-
der eine SRO-Unterstellung zu erwirken. Auch dies ist verschuldenserhöhend zu
werten. Indem der Beschuldigte es unterliess, dies zu verhindern bzw. er – als
selbsternannter «Verwaltungsrat-Profi» – seine ihm gesetzlich zukommenden
Pflichten als Verwaltungsrat nicht wahrnahm, zeigte er seine Gleichgültigkeit ge-
genüber den rechtlichen Rahmenbedingungen. Festzuhalten ist, dass das Ver-
halten des Beschuldigten keine kriminelle Energie aufwies, da er einem vermeid-
baren Irrtum unterlag (vgl. vorne E. 2.5.5). Dieser ist allerdings nur im geringem
Masse strafmildernd zu berücksichtigen, da es für den geschäftlich umtriebigen
Beschuldigten insbesondere nach Erhalt des Schreibens vom 5. Dezember 2017
der FINMA naheliegend war, dass vor Ausgabe der M.s den verbindlichen Ent-
scheid der FINMA zur Unterstellungsfrage abzuwarten gewesen wäre. Obschon
dem Beschuldigten zugute zu halten ist, dass er sich von einem in FinTech-An-
gelegenheiten versierten Rechtsanwalt beraten liess, um sich rechtskonform zu
verhalten, ist ihm vorzuwerfen, einzig den Beteuerungen von D. Gehör geschenkt
und die warnenden Hinweise der Aufsichtsbehörde im Schreiben vom 5. Dezem-
ber 2017 in den Wind geschlagen zu haben. Trotz Kenntnis der von der FINMA
geäusserten Bedenken in Bezug auf das Vorliegen einer aufsichtsrechtlichen Be-
willigungspflicht liess er B. die Ausgabe der M.s umsetzen.
In Anbetracht sämtlicher vorerwähnter Kriterien ist beim Beschuldigten von ei-
nem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen. Eine Freiheitsstrafe wäre
unverhältnismässig streng und erscheint nicht schuldangemessen. Vielmehr ist
eine Geldstrafe, welche nicht mehr im unteren Bereich zu liegen kommt, auszu-
sprechen. In Würdigung der Tatkomponente ist eine hypothetische Strafe von
140 Tagessätzen Geldstrafe angemessen.
3.3.2.2 Bezogen auf die Täterkomponente ergibt sich folgendes Bild:
Der Beschuldigte mit Jahrgang [...] ist geschieden (EFD 050-0015). Mehr ist zu
seinen familiären Verhältnissen nicht bekannt. Laut dem vom Beschuldigten an-
lässlich der Hauptverhandlung erneut zu den Akten gereichten Lebenslauf besitzt
er einen Abschluss der Handelsschule des Kaufmännischen Vereins Y. Weiter
ist dem Lebenslauf zu entnehmen, dass der Beschuldigte eine Lizenz der
Schweizer Börse für den Elektronischen Börsen Handel (EBS) erwarb und nach
Abschluss einer kaufmännischen Lehre in verschiedenen Gesellschaften, u.a. im
Bereich Vermögensverwaltung und Firmengründungen, tätig war. Gemäss sei-
nen eigenen Angaben begann er ab 1997 verschiedene, nicht näher bezeich-
nete, Verwaltungsratsmandate zu übernehmen (EFD 032-0190; SK 7.721.0
05 f.). Zu seiner Erwerbstätigkeit hat der Beschuldigte vor Gericht ausgeführt,
- 41 -
SK.2021.17
mittels seiner Z. Gesellschaft K. GmbH ausländische Kunden bei der Buchhal-
tung, den Steuern und bei der Vermögensverwaltung zu unterstützen. Zudem
biete er Dienstleistungen im Bereich Unternehmens- und Domizilgründung, Ein-
sitznahme als Verwaltungsrat und Direktor sowie in der Unternehmensadminist-
ration an (SK 7.721.001 ff.). Aktenkundigen Handelsregisterauszügen ist zu ent-
nehmen, dass der Beschuldigte im Sommer 2020 zusätzlich zu seinem Verwal-
tungsratsmandat bei der B. in 47 weiteren aktiven Gesellschaften mit Sitz in der
Schweiz im Handelsregister als Zeichnungsberechtigter, Gesellschafter und/oder
Organ, teilweise in führenden Positionen als Verwaltungsratspräsident oder Ge-
schäftsführer, eingetragen war (EFD 050-0019 ff.). Anlässlich der Hauptverhand-
lung hat der Beschuldigte angegeben, weiterhin Verwaltungsratsmitglied der B.
zu sein. Seine im Handelsregister eingetragenen Mandate hätten sich zwischen-
zeitlich (Stand 10. November 2021) auf insgesamt 57 erhöht (SK 7.721.001 ff.).
Insgesamt übe er 51 externe Mandate – d.h. in nicht von ihm gehaltenen Gesell-
schaften – aus. Davon würden 26 Mandate Holding-Gesellschaften betreffen, bei
denen er bzw. seine Gesellschaft K. GmbH die Buchhaltung führe. Das Ge-
schäftsmodell des Beschuldigten ist angesichts der von ihm angehäuften Man-
date bedenklich, zumal sich aufgrund deren schieren Menge kaum eine sorgfäl-
tige Mandatsausübung sicherstellen lässt. Die Überforderung des Beschuldigten
manifestierte sich im vorliegenden Fall. Das vom Beschuldigten fortgeführte Ge-
schäftskonzept ist leicht straferhöhend zu werten. Bis auf den Hinweis anlässlich
der Hauptverhandlung, insgesamt sechs Firmen zu besitzen, wobei vier davon
ihm zu 100 %, eine zu 95 % und eine zu 50 % gehören würden (SK 7.721.001 ff.),
hat der Beschuldigte seine tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse im ganzen Verfahren nicht offen gelegt. Es ist daher vorliegend auf die
letzte rechtskräftige Steuerveranlagung abzustellen. Demnach erzielte der Be-
schuldigte im Jahr 2019 ein Nettoeinkommen von Fr. 211'870.-- aus unselbstän-
diger Haupt- und Nebenerwerbstätigkeit sowie Wertschriftenertrag. Sein steuer-
bares Einkommen betrug insgesamt Fr. 152'436.-- und sein Reinvermögen belief
sich auf Fr. 1.414 Mio. bzw. sein steuerbares Gesamtvermögen betrug rund Fr.
1.313 Mio. (SK 7.231.2.005). Gegen den Beschuldigten liegen weder Betreibun-
gen vor (SK 7.2321.3.002) noch ist er vorbestraft (SK 7.231.1.002). Beides wirkt
sich neutral auf die Strafzumessung aus (vgl. bei Vorstrafenlosigkeit BGE 136 IV
1 E. 2.6.4). Ebenfalls neutral zu werten ist das grundsätzlich kooperative Verhal-
ten des Beschuldigten gegenüber der FINMA aufgrund der umfassenden Aus-
kunfts- bzw. Mitwirkungspflichten von qualifiziert oder massgebend an Beauf-
sichtigten beteiligten Personen bei Vorabklärungen (Art. 29 Abs. 1 FINMAG).
Schliesslich sind auch die fehlende Reue und die fehlende Einsicht neutral zu
werten. Die Strafempfindlichkeit des Beschuldigten gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass.
Insgesamt ist die Täterkomponente leicht straferhöhend zu werten.
- 42 -
SK.2021.17
3.3.2.3 Die Täterkomponente gibt nach dem Gesagten Anlass zu einer Erhöhung der
Geldstrafe um 10 Tagessätze. Die Strafe ist auf insgesamt 150 Tagessätze Geld-
strafe festzulegen.
3.3.3 Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.--. Dessen Höhe bestimmt sich nach
den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des
Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen
Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum
(Art. 34 Abs. 2 StGB). Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes
nur subsidiär zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse ei-
nem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen (vgl. BGE 134 IV
60 E. 6.1 f.), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.
Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. vorne
E. 3.3.2.2) ist der Tagessatz in Berücksichtigung eines Pauschalabzugs von
25 % für Krankenkasse und Steuern auf Fr. 440.-- festzusetzen.
3.3.4 Zusammenfassend ist angesichts des nicht mehr leichten Tatverschuldens und
der leicht straferhöhenden täterbezogenen Elemente des Beschuldigten sowie in
Anbetracht des Strafrahmens von Busse bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe eine
Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 440.-- angemessen dafür, dass er die be-
rufsmässige finanzintermediäre Tätigkeit der B. ohne SRO-Anschluss im Zeit-
raum 28. Dezember 2017 bis 12. Februar 2018 nicht verhindert hat.
3.4 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Die Voraussetzungen für eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe sind zufolge
Vorstrafenlosigkeit (SK 2.231.1.002) vorliegend ohne Weiteres erfüllt, da dem
Beschuldigten keine schlechte Prognose gestellt werden kann. Ihm ist die mini-
male Probezeit von zwei Jahren aufzuerlegen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
3.5 Verbindungsbusse
3.5.1 Nach Art. 42 Abs. 4 aStGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld-
strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbin-
dungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; na-
mentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010 E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu
bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe
Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein
Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu
- 43 -
SK.2021.17
führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (vgl.
BGE 134 IV 60 E. 7.3.1 S. 75). Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination
ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart (vgl.
BGE134 IV 1 E. 4.5.2). Die bedingt ausgesprochene Strafe und die Verbindungs-
strafe müssen in ihrer Summe schuldangemessen sein (vgl. BGE 134 IV 60
E. 7.3.3 S. 76). Nach der Praxis des Bundesgerichts rechtfertigt es der akzesso-
rische Charakter der Verbindungsstrafe, deren Obergrenze grundsätzlich auf ei-
nen Fünftel der dem Gesamtverschulden angemessenen Strafe festzulegen (vgl.
BGE 135 IV 188 E. 3.4.4 S. 191).
3.5.2 Eine Verbindungsbusse i.S.v. Art. 42 Abs. 4 StGB ist vorliegend sowohl aus spe-
zial- als auch aus generalpräventiven Gründen indiziert:
Ein Rückfallrisiko des Beschuldigten ist zwar in Berücksichtigung seiner Vorstra-
fenlosigkeit grundsätzlich nicht gegeben (SK 2.231.1.002). Eine bedingte Strafe
wird ihn jedoch nicht sonderlich beeindrucken. Zu bedenken ist, dass der Be-
schuldigte weiterhin eine grosse Menge an Mandaten in zahlreichen Gesellschaf-
ten ausübt (vgl. vorne E. 3.3.2.1). Mit einer Verbindungsbusse soll ihm ein Denk-
zettel verpasst bzw. ihm der Ernst der Lage vor Augen geführt werden: Die
schiere Anhäufung von Mandaten kann dazu führen, dass diese nicht seriös mit
dem erforderlichen Mass an Sorgfalt ausgeübt werden können. Der spezialprä-
ventive Zweck einer Verbindungsbusse wird vorliegend nicht dadurch redundant,
dass der Beschuldigte bei einer allfälligen Verurteilung seine derzeitigen Man-
date verlieren könnte, wie er vor Gericht angemerkt hat (SK 7.721.003). Es ist
nicht zwingend davon auszugehen, dass er diesfalls seiner Mandate verlustig
ginge, zumal dies eine Offenlegung seitens des Beschuldigten voraussetzen
würde. Zudem lässt sich auch nicht a priori ausschliessen, dass der Beschuldigte
trotz Verurteilung bzw. Strafregistereintrags neue Mandate generieren könnte.
Neben der spezialpräventiven Wirkung einer Verbindungsbusse sind vorliegend
auch generalpräventive Aspekte von Belang, die eine Verbindungsbusse recht-
fertigen. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne E. 3.3.2.1), geht von virtuellen Währun-
gen ein grosses Geldwäscherei- und damit einhergehend ein Terrorismusfinan-
zierungsrisiko aus. Nach Ausgabe einer virtuellen Währung können die geldwä-
schereirechtlichen Sorgfaltspflichten in der Regel nicht mehr nachgeholt werden.
Mithin ist es von entscheidender Bedeutung, eine abschreckende Wirkung in der
«Krypto-Community» zu erzielen, damit sich in der schnell wachsenden Branche
von virtuellen Währungen Finanzintermediäre, die solche ausgeben, ab Über-
schreitung der Schwellenwerte einer SRO anschliessen. Ein SRO-Anschluss ist
entscheidend, damit die Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Prävention und
Vermeidung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung kontrolliert wird.
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SK.2021.17
3.5.3 Gemäss Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB beträgt der Höchstbetrag der
Verbindungsstrafe Fr. 10'000.--. Die allgemeinen Bestimmungen des StGB gel-
ten für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe be-
droht sind, soweit das VStrR oder ein spezielles Verwaltungsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 2 VStrR). Die auf den Beschuldigten anwendbare Strafnorm
des Art. 44 FINMAG sieht als Höchstbetrag für die Busse Fr. 250'000.-- vor.
Bussen bis Fr. 5'000.-- sind ausschliesslich nach der Schwere der Widerhand-
lung und des Verschuldens zu bemessen (Art. 8 VStrR). Angesichts der Tat-
schwere würde die tatsächlich auszufällende Busse auch ungeachtet der Täter-
komponente des Beschuldigten über dem Grenzbetrag von Fr. 5'000.-- festgelegt
werden. Für die Bemessung der Busse sind daher wie bei Art. 47 StGB das Ver-
schulden und die persönlichen Verhältnisse des Täters massgebend (Art. 106
Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR).
3.5.4 In Berücksichtigung vorstehender Erwägungen zum Tatverschulden, der Täter-
komponente und den rechtlichen Ausführungen zur Verbindungsbusse (vgl.
vorne E. 3.3.2 und E. 3.5.2) ist der Beschuldigte mit einer Verbindungsbusse von
Fr. 13'200.-- zu bestrafen. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die Ver-
bindungsstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sind, ist die auf 150 Tagess-
ätzen festgesetzte Geldstrafe auf 120 Tagessätze zu reduzieren.
3.5.5 Im Verwaltungsstrafverfahren ist eine Umwandlung der Busse erst vorzuneh-
men, wenn die Busse nicht eingebracht werden kann (Art. 10 VStrR). Diese Be-
stimmung ist lex specialis zur Regelung in Art. 106 Abs. 2 StGB. Eine Ersatzfrei-
heitstrafe ist vorliegend somit nicht festzulegen.
4. Verfahrenskosten
4.1 Die Kosten des Verfahrens der Verwaltung bestehen aus den Gebühren
(sog. Spruch- und Schreibgebühr) sowie Barauslagen (Art. 94 Abs. 1 VStrR). Der
Betrag der Spruch- und der Schreibgebühr bestimmt sich nach dem vom Bun-
desrat aufzustellenden Tarif (Art. 94 Abs. 2 VStrR). Die Spruchgebühr beträgt
gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (SR 313.32) für eine Straf-
verfügung zwischen Fr. 100.-- und Fr. 10'000.--, die Schreibgebühr Fr. 10.-- je
Seite für die Herstellung des Originals (Art. 12 Abs. 1 lit. a). Gestützt darauf be-
antragt das EFD für die Verfahrenskosten einen Betrag von insgesamt
Fr. 2'750.-- (EFD 100-0024; SK 7.721.026 Rz. 65). Für die Anklageerhebung
macht das EFD eine Gebühr i.S.v. Art. 6 Abs. 4 lit. c des Reglements des Bun-
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SK.2021.17
desstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschä-
digungen in Bundesstrafverfahren (BStKR, SR 173.713.162) von Fr. 1'250.--, be-
inhaltend die Auslagen i.S.v. Art. 1 Abs. 3 und Art. 9 BStKR von insgesamt
Fr. 758.60 (Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten), geltend (SK
7.721.028). Auslagen für die Vertretung der Anklage sind in der Gebühr enthalten
(vgl. Urteile der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2011.6 vom
22. Juli 2011 E. 10.3 und SK.2018.53 vom 23. Mai 2019 E. 15.2). Die geltend ge-
machte Gebühr ist nicht zu beanstanden.
Die Kosten der Verwaltung inkl. Anklageerhebung betragen demnach, wie bean-
tragt, total Fr. 4'000.--.
4.2 Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und deren Verlegung bestimmen
sich – vorbehältlich der Bestimmungen über den Rückzug des Gesuchs um ge-
richtliche Beurteilung (Art. 78 Abs. 4 VStrR) – nach Art. 417–428 StPO (Art. 97
Abs. 1 VStrR). Nach Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berech-
nung der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest. Der Bund hat dies im
BStKR getan. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren
zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422
Abs. 1 StPO; Art. 1 Abs. 1 BStKR). Im Hauptverfahren vor der Strafkammer des
Bundesstrafgerichts vor dem Einzelgericht beträgt die Gerichtsgebühr
Fr. 200.-- bis 50'000.-- (Art. 7 lit. a BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach
Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorgehensweise der Parteien, ihrer
finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand (Art. 5 BStKR). In Berücksichti-
gung dessen wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.-- festgesetzt. Die Auslagen
des Gerichts, bestehend aus der Entschädigung der Auskunftsperson D. und des
Zeugen E., belaufen sich auf total Fr. 194.-- (SK 7.721.012 f.).
Die Kosten für das Gerichtsverfahren betragen demnach insgesamt Fr. 3'194.--.
4.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird
(Art. 426 Abs. 1 StPO). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, um von dieser
Regel abzuweichen. Die Kosten der Verwaltung können im Urteil gleich verlegt
werden wie die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR). Der
Beschuldigte hat die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 7'194.-- (Kosten für
Strafverfahren der Verwaltung [inkl. Kosten Anklageerhebung]: Fr. 4'000.-- und
Kosten für Gerichtsverfahren: Fr. 3'194.--) in vollem Umfang zu tragen.
5. Entschädigung
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Angesichts des Verfahrensausgangs hat der Beschuldigte keinen Anspruch auf
Entschädigung (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario). Sein Entschädigungsbegeh-
ren (SK 7.821.003 ff.) ist daher abzuweisen.
6. Vollzug
Für den Vollzug des vorliegenden Urteils ist gemäss Art. 90 Abs. 1 VStrR das
EFD zuständig.
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