Decision ID: 8b0ebcf7-0a57-50ed-a18c-e64faea55cbe
Year: 2019
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_002
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/14644/2018
du 27 septembre 2018, reçu le lendemain par A_, le Tribunal de première instance a rejeté la requête en nomination d'un commissaire formée par le précité (chiffre 1 du dispositif), condamné ce dernier à payer les frais judiciaires arrêtés à 600 fr. (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).
Le Tribunal a retenu que C_ SA, EN LIQUIDATION (ci-après : C_ ou la société) ne présentait aucune carence organisationnelle et qu'il n'était par ailleurs saisi d'aucune requête en ce sens, de sorte qu'il ne pouvait nommer à titre préalable un commissaire, sur la base de l'art. 731b CO.
B.
a.
Par acte du 8 octobre 2018, A_ a formé appel de ce jugement, sollicitant son annulation. Cela fait, il a conclu à la nomination de Me D_, de Me E_, de Me F_ ou encore d'un tiers, en qualité de commissaire
ad hoc (ad litem)
,
aux fins de représenter C_ dans la procédure civile qu'il avait lui-même introduite à l'encontre de cette dernière le
13 septembre 2018, pendante sous la cause C/1_/2018, et à ce que les honoraires du commissaire soient mis à la charge de C_, sous suite de frais et dépens.
A_ n'a pas dirigé cet appel contre la société.
Il a produit des extraits du Registre du commerce des sociétés C_ et B_ SA.
b.
Par courrier du 22 octobre 2018, la Cour a imparti à C_ un délai de dix jours dès notification pour répondre à l'appel. Ce courrier étant revenu avec la mention
"le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée"
, la Cour a imparti un délai de dix jours à A_ pour lui faire parvenir la preuve des recherches effectuées en vue de se procurer l'adresse de la partie intimée.
c.
Par courrier du 8 novembre 2018, A_ a indiqué à la Cour qu'à l'exception de sa propre adresse professionnelle, en sa qualité de liquidateur, la société disposait pour seule adresse de celle indiquée au Registre du commerce comme étant son siège social. Il ne s'expliquait pas pourquoi la Cour n'avait pas pu notifier audit siège son courrier du 22 octobre 2018. Il suggérait à la Cour de nommer un commissaire afin de représenter C_ dans la procédure d'appel, lui-même se trouvant en conflit d'intérêts avec cette dernière et ne pouvant dès lors pas la représenter.
d.
Par courrier du greffe de la Cour du 9 novembre 2018, A_ a été informé de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Il résulte de la procédure les faits pertinents suivants :
a.
C_, dont le capital-actions s'élève à 100'000 fr., divisé en cent actions au porteur, est détenue à parts égales par G_ et H_. Ce dernier en est l'administrateur unique.
b.
Par jugement
JTPI/15565/2014
du 4 décembre 2014, le Tribunal de première instance a prononcé la dissolution de C_ et désigné A_ en qualité de liquidateur de cette société, aux motifs que les deux actionnaires ne s'entendaient plus depuis 2008, qu'ils essayaient de s'écarter l'un l'autre de la conduite des affaires de la société, que la continuité de celle-ci était impossible et qu'il existait un blocage insoluble des organes de la société. G_ et H_ n'ont pas fait appel de ce jugement.
c.
La liquidation de C_ s'est avérée compliquée et n'est pas terminée à ce jour, eu égard notamment aux blocages des actionnaires à l'encontre des démarches entreprises par A_, à la nécessité de poursuivre les activités de la société et à celle de rattraper les lacunes comptables observées depuis 2008, ainsi qu'au nombre et à la qualité des actifs à liquider.
d.
Lors de l'assemblée générale du 12 septembre 2018, les actionnaires ont remis en cause le travail effectué par A_ et ont qualifié ses honoraires de
"totalement injustifiés et injustifiables"
. Ils ont également souhaité que ce dernier mette un terme à son mandat.
e.
En date du 14 septembre 2018, A_ a introduit auprès du Tribunal une action judiciaire contre C_, tendant à l'obtention d'une décision déterminant le montant de ses honoraires et le tarif horaire applicable, afin de s'assurer du paiement des prestations fournies depuis le 1
er
janvier 2015 (procédure enregistrée sous n° C/1_/2018). Il a conclu, à titre préalable, à la suspension de la procédure jusqu'à ce qu'un commissaire ait été nommé pour représenter C_.
f.
Le 14 septembre 2018, A_ a également saisi le Tribunal d'une requête en nomination d'un commissaire, pour représenter C_ dans le cadre de la procédure en fixation de ses honoraires introduite le même jour.
Il a fait valoir que C_ se trouvait en situation de carence dans son organisation, au sens de l'art. 731b CO, puisque lui-même souffrait d'un conflit d'intérêts lui interdisant de représenter cette société dans ladite procédure, à laquelle il était à la fois requérant et intimé, en sa qualité de liquidateur de C_.
g.
Sans ordonner d'acte d'instruction, le Tribunal a rendu le 27 septembre 2018 le jugement querellé, lequel a été notifié uniquement à A_.

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est ouvert contre les décisions finales de première instance portant sur une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est égale à 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 et 2 CPC).
Les décisions prises en application de l'art. 731b CO portent sur des affaires pécuniaires (arrêts du Tribunal fédéral
4A_396/2012
du 24 septembre 2012 consid. 1.1 et
4A_527/2011
du 5 mars 2012 consid. 1.1, non publié à l'ATF
138 III 213
).
1.2
En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. au regard du montant du capital-actions de la société (arrêt du Tribunal fédéral
4P.344/2006
du 27 février 2007 consid. 5.2, in RSPC 2007 p. 399). C'est ainsi la voie de l'appel qui est ouverte pour contester le jugement entrepris.
1.3
Interjeté dans le délai de dix jours et devant l'autorité compétente, l'appel est de ce point de vue recevable (art. 314 al. 1 CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ).
1.4
L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n° 2314 et 2416; Rétornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss,
n. 121).
Dans la mesure où la correction des carences organisationnelles sert l'intérêt public et de tiers qui n'ont pas participé à la procédure (travailleurs, actionnaires, créanciers), l'action fondée sur l'art. 731b CO est soumise à la maxime d'office, le juge n'étant pas lié par les conclusions des parties (ATF
138 III 407
consid. 2.3;
138 III 294
consid. 3.1.3). La procédure sommaire s'applique (art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC; ATF
138 III 407
consid. 2.3;
138 III 166
consid. 3).
2. 2.1
Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être écrit et motivé. Cette disposition ne régit pas expressément le contenu de l'acte. Il faut cependant admettre qu'il s'agit d'une forme de demande adressée au juge et qu'il faut appliquer par analogie les art. 221 et 244 CPC. On en déduit donc que l'acte d'appel doit contenir la désignation des parties (art. 221 al. 1 let. a et 244 al. 1 let. a CPC; ATF
138 III 213
consid. 2.3).
La procédure sommaire se distingue de la procédure ordinaire par une renonciation à tout formalisme (Bohnet, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, 2
ème
éd. 2019, n. 9 ad
art. 252 CPC).
L'art. 731b CO permet à chaque membre de la société de requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires, notamment qu'il nomme un commissaire
(art. 731b al. 1 ch. 2 CO). L'action doit être dirigée contre la société; si cette dernière n'a pas de représentant, le juge doit préalablement lui désigner un commissaire pour la procédure (ATF
138 III 213
consid. 2.3).
2.2
En espèce, l'acte d'appel ne comporte pas la désignation de la partie adverse. Toutefois, afin d'éviter tout formalisme excessif et puisque l'appelant est à ce jour le seul représentant de la société visée - laquelle est clairement identifiable -, la Cour rectifiera d'office la désignation des parties.
2.3
Les pièces nouvelles produites par l'appelant sont pour le surplus recevables, dès lors que les extraits du Registre du commerce constituent des faits notoires (arrêt du Tribunal fédéral 5A_/2016 du _ 2017 consid. 3.4.1).
3.
L'appelant reproche au Tribunal d'avoir rejeté sa requête en nomination d'un commissaire, au motif que l'intimée ne présentait aucune carence organisationnelle.
3.1.1
Selon l'art. 731b al. 1 CO, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires, le juge pouvant notamment fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution (ch. 1), nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire (ch. 2) ou prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (ch. 3).
Cette règle concerne les cas dans lesquels une prescription impérative de la loi concernant l'organisation de la société n'est pas ou plus observée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_457/2010
du 5 janvier 2011 consid. 2.2;
ACJC/22/2019
du 9 janvier 2019 consid. 2.1).
Constitue une carence au sens de l'art. 731b CO le fait qu'un organe de la société soit dans une situation de conflit d'intérêts avec la société (arrêt du Tribunal fédéral
4A_717/2014
du 29 juin 2015 consid. 2.3).
La désignation d'un organe qui fait défaut ou d'un commissaire se justifie en cas d'impossibilité ou de difficultés persistantes pour nommer cet organe par la société elle-même, en cas d'impossibilité de dégager des majorités d'actionnaires ou lorsque l'actionnaire unique est incapable de se prononcer (Message du Conseil fédéral in FF 2002 p. 3028; Peter/Cavadini, Commentaire romand, CO II,
2
ème
éd. 2016, n. 12 et ss ad art. 731b CO; Recordon, Les premiers pas de l'article 731b CO, in RSDA 2010, p. 3;
ACJC/1384/2017
du 27 octobre 2017 consid. 3.1).
Le juge détermine la durée pour laquelle la mesure ordonnée est valable, en particulier lorsqu'il nomme un commissaire (art. 731b al. 2 CO). Il appartient à la société de supporter les frais de l'ensemble des mesures prises. Le juge peut également contraindre cette dernière à verser une provision à la personne désignée, tel le commissaire (Message du Conseil fédéral in FF 2002 p. 3029;
ACJC/1384/2017
du 27 octobre 2017 consid. 3.1).
3.1.2
Selon l'art. 718 al. 1 CO, la représentation de la société est à la charge du conseil d'administration.
Toutefois, lorsque la liquidation de la société est prononcée, le pouvoir de représentation passe
ipso
iure
aux liquidateurs (art. 743 al. 3 CO; Peter/ Cavadini,
op. cit
., n. 9 ad art. 718 CO). Les organes de la société ne conservent que les tâches qui, de par leur nature, ne peuvent être accomplies par les liquidateurs. Il s'agit principalement des tâches liées à l'organisation et à la structure de la société (ATF
117 III 39
consid. 3).
A l'instar d'un administrateur, le liquidateur dispose d'une marge de manoeuvre étendue, qui est toutefois limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, et non agir dans son propre intérêt ou dans celui d'actionnaires déterminés ou de tiers. Le respect de cette exigence pose problème en cas de conflit d'intérêts et la jurisprudence considère qu'en présence d'un tel conflit, il faut, contrairement à la règle habituelle, présumer que le liquidateur a agi contrairement à ses devoirs (ATF
132 III 758
consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4C.139/2001
du 13 août 2001 consid. 2a/bb in fine).
3.2
En l'espèce, l'appelant souhaite obtenir une décision condamnant l'intimée à lui payer les honoraires dus pour son activité de liquidateur et confirmant le tarif horaire qu'il pratique dans le cadre de cette liquidation.
Dans ce contexte, il est manifeste que l'appelant se trouve dans un conflit d'intérêts, car il ne peut à la fois agir en son propre nom, en réclamant le paiement de ses honoraires, et assurer la défense des intérêts de l'intimée, en la représentant dans le cadre de la procédure judiciaire qu'il a lui-même introduite.
Par ailleurs, l'intimée étant actuellement en liquidation, son administrateur unique n'a pas le pouvoir de la représenter dans le cadre de la procédure en paiement des honoraires du liquidateur, seul ce dernier en disposant. Du reste, même à supposer que l'administrateur dispose de ce pouvoir et vu le litige l'opposant à son co-actionnaire, il est probable qu'il fasse alors passer ses propres intérêts avant ceux de la société et de l'autre actionnaire, ce qui impliquerait également un conflit d'intérêts.
Il est par conséquent évident qu'il existe actuellement une carence dans l'organisation de l'intimée.
Par ailleurs, la nomination d'un commissaire
ad hoc
pour représenter les intérêts de l'intimée dans le cadre de la procédure judiciaire actuellement pendante, telle que préconisée par l'appelant, est proportionnée et apte à combler cette carence.
Au vu de ce qui précède, c'est à tort que le Tribunal a considéré que l'intimée ne faisait pas l'objet d'une carence organisationnelle au sens de l'art. 731b al. 1 CO, de sorte que l'appel sera admis et le jugement querellé annulé.
C'est également à tort que le Tribunal a considéré qu'il n'était saisi d'aucune requête dans ce sens, alors que l'appelant a précisément introduit sa requête en nomination d'un commissaire en vue d'éliminer la carence née dans le cadre de la procédure introduite à l'encontre de l'intimée.
4.
4.1
En vertu de l'art. 318 al. 1 let. b CPC, l'instance d'appel peut statuer à nouveau.
Si le juge nomme l'organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées (art. 731b al. 2 CO).
La provision est destinée à couvrir les frais exposés par les personnes nommées dans l'accomplissement de leur tâche (Chenaux/Hänni, Carence dans l'organisation de la société : étude des aspects matériels et procéduraux de
l'art. 731b CO, in JdT
2013 II 97
, p. 110).
La loi ne prévoit pas le tarif applicable aux commissaires.
4.2
Au vu des considérants qui précèdent, la Cour nommera Me D_, avocat, en qualité de commissaire
ad hoc
de C_ SA, EN LIQUIDATION, aux fins de représenter l'intimée dans la procédure civile introduite à son encontre le 13 septembre 2018 par A_ et pendante sous la cause C/1_/2018. Les honoraires du commissaire seront mis à la charge de l'intimée et une avance de frais sera fixée à 5'000 fr. Ce montant, qui correspond à environ 15 heures de travail au tarif horaire de 350 fr., parait en l'état adéquat et suffisant s'agissant d'une procédure portant sur les honoraires dus au liquidateur de la société, étant précisé que le commissaire aura cas échéant la possibilité de demander un complément au Tribunal.
5.
Lorsque la Cour réforme en tout ou en partie le jugement entrepris, elle se prononce aussi sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Ces frais sont en règle générale mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires de première instance et d'appel seront fixés à 1'200 fr. (art. 26 et 35 RTFMC). Ils seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe, et compensés à due concurrence avec l'avance de frais fournie par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera par conséquent condamnée à verser 600 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire et 600 fr. à l'appelant à titre de remboursement des frais judiciaires.
L'intimée sera également condamnée aux dépens de l'appelant, arrêtés à 2'500 fr., débours et TVA compris (art. 20, 25 et 26 al. 1 LaCC; art. 84, 85, 88 et
90 RTFMC).
* * * * *