Decision ID: 1b2d9025-ddf6-467c-b0a1-b872489c58ce
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Gabriela Grob Hügli, procap, Froburgstrasse 4,
Postfach, 4601 Olten,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Rente
Sachverhalt:
A.
A.a Der 1953 geborene S._ meldete sich am 25. Mai/4. Juni 2004 zum Bezug von
Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte namentlich eine Rente. Er
habe den Beruf eines Maurers gelernt und sei seit März 1993 als Lagerchef angestellt.
Seit dem 30. Oktober 2003 leide er an Rückenbeschwerden (zwei Operationen;
Verschraubung).
A.b Der Arbeitgeberbescheinigung vom 9. Juni 2004 war zu entnehmen, dass der
Versicherte als Lagerist angestellt sei. Bis 29. Oktober 2003 (Eintritt des
Gesundheitsschadens) habe er vollzeitlich gearbeitet. Im Jahr 2001 habe er
Fr. 83'707.-- und 2002 Fr. 86'543.-- verdient. Sein Monatslohn betrage seit Januar
2004 Fr. 5'725.--. Das entspreche dem Lohn ohne Gesundheitsschaden. Seit dem
30. Oktober 2003 könne er die Arbeit wegen der mehrfachen Rückenoperationen nicht
mehr ausüben. Seit dem 1. Mai 2004 erledige er noch zu 50 % Gelegenheitsarbeiten.
A.c Dr. med. A._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, gab in seinem Arztbericht vom
10. Juni 2004 (act. 9) als Diagnose an, es lägen ein lumboradikuläres Reiz-Schmerz-
Syndrom links, ein Zustand nach Spondylodese L5/S1 und B-Twin-Interponat
(23.2.2004) bei Zustand nach Isthmotomie L5 links (18.12.2003), und eine depressive
Entwicklung vor. Der Versicherte sei vom 30. Oktober 2003 bis 2. Mai 2004 zu 100 %
arbeitsunfähig gewesen und sei seither zu 50 % arbeitsunfähig. Die bisherige Tätigkeit
sei noch halbtags (voll) zumutbar, wobei die Belastung eingeschränkt sei. Heben und
Tragen sei noch bis zu 10 kg möglich. Eine rückenadaptierte Tätigkeit mit
Bewegungswechsel (ohne Heben und Tragen von mehr als 10 kg) wäre vorderhand
ebenfalls halbtags möglich und liesse sich später eventuell steigern. Ob berufliche
Massnahmen sinnvoll sein würden, werde nach den Erfahrungen mit dem
Arbeitseinsatz von 50 % beurteilt werden können.
A.d Die Klinik für Neurochirurgie am Kantonsspital St. Gallen bezeichnete im
Arztbericht vom 16. Juni 2004 (act. 10) als Diagnose einen St. n. Isthmotomie L5 links
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und postoperativer Instabilität mit Spondylodese L5/S1 links via
Pedikelschraubensystem und
B-Win-Interponat am 23.02.04. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit lägen unter
anderem depressive Stimmungsphasen und persistierende, rechtsseitige
Knieschmerzen im Frühling 2003 vor. Der Versicherte sei vom 17. Dezember 2003 bis
26. März 2004 zu 100 % und danach bis zum Berichtszeitpunkt zu 50 % arbeitsunfähig
gewesen. Weder die bisherige noch eine andere Tätigkeit sei ihm noch zumutbar. Der
Versicherte sei bei St. n. Isthmotomie und Spondylodese auf sein Schmerzsyndrom
fixiert und es sei eine Chronifizierung des Beschwerdebildes eingetreten.
Möglicherweise könne eine schmerztherapeutische Vorstellung einen gewissen
Beschwerderückgang erzielen, doch selbst dann scheine eine Berentung zu 100 %
unumgänglich.
A.e Dr. A._ teilte der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle des Kantons St. Gallen am
1. Juli 2004 (act. 13) mit, am 3. Mai 2004 habe der Versicherte seine Arbeit halbtags
wieder aufgenommen. Am 24. Mai 2004 habe er noch von lumbalen Schmerzen
berichtet, aber von einem seit drei Monaten kontinuierlich besseren Verlauf. Am
23. Juni 2004 habe eine vorzeitige Konsultation stattgefunden, bei welcher der
Versicherte wieder von einer Verschlechterung berichtet habe. Er (der Versicherte) habe
sich deshalb telefonisch an die Klinik für Neurochirurgie gewandt, die ihm im
Gegensatz zur schriftlichen Beurteilung vom 14. Mai 2004 eine 100-prozentige Rente in
Aussicht gestellt habe. In Anbetracht jenes Berichts vom 14. Mai 2004 und seiner
eigenen Einschätzung aufgrund der Anamnese und des körperlichen Befundes sowie
des Wunsches des Versicherten nach Wiederaufnahme der Arbeit habe er (der Arzt)
eine Arbeitsfähigkeit von 50 % am 3. Mai 2004 als angemessen beurteilt. Der
Versicherte sollte nicht zuletzt aus psychosozialen Gründen einer Arbeit nachgehen
können. Es sei eine vertrauensärztliche Untersuchung durchführen zu lassen. - In dem
Bericht vom 14. Mai 2004 (act. 14) hatte die Klinik für Neurochirurgie den Versicherten
als zu 50 % arbeitsfähig (auch mittel- und langfristig) bezeichnet.
A.f Der Vertreter der Arbeitgeberin teilte am 11. August 2004 mit, die Leistung des
Versicherten entspreche weniger als 30 % seiner früheren Leistung. Die
Weiterbeschäftigung erfolge aus sozialen Gründen.
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A.g Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung befürwortete am
17. September 2004 eine bidisziplinäre Begutachtung. Am 4. Oktober 2004 wurde der
Auftrag an die Klinik Valens erteilt, am 2. Mai 2005 stattdessen an Dr. B._.
A.h Am 20. November 2006 (act. 37 ff.) liess der Versicherte durch einen
Rechtsvertreter verschiedene Austrittsberichte des Kantonsspitals St. Gallen zustellen,
aus denen sich ergebe, dass er langanhaltend zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er habe in
diesem Jahr fünf Operationen gehabt. Damit lägen die Entscheidgrundlagen für das
Zusprechen einer Rente vor und das Gutachten brauche nicht abgewartet zu werden.
A.i Die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle hielt an der Begutachtungsnotwendigkeit
fest und erteilte den Auftrag schliesslich am 9. Januar 2007 an das Medizinische
Gutachtenzentrum St. Gallen.
A.j Die Klinik für Neurochirurgie sandte der IV-Stelle am 6. August 2007 einen Bericht,
den sie am 24. Juli 2007 an Dr. med. C._, Praktische Ärztin, gerichtet hatte (act. 56).
Darin hatte die Klinik erklärt, eine Wiederaufnahme einer - selbst reduzierten - Tätigkeit
bei dem Status nach fünf Rückeneingriffen sei praktisch unmöglich. Auch für leichte
körperliche Tätigkeiten sei der Versicherte kaum mehr arbeitsfähig. In Anbetracht der
langen Vorgeschichte seien auch nicht allzu weitreichende (d.h. teilweise
psychiatrische) Abklärungen zu empfehlen.
A.k Dem bidisziplinären Gutachten vom 24. Oktober 2007 (act. 60) waren folgende
Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen:
1. Chronisches lumbospondylogenes Syndrom linksbetont bei/mit:
- LWS-Fehlstatik bei Fehlhaltung und Fehlform sowie muskulärer Dysbalance
- residuellem lumboradikulärem Reiz- und sensomotorischem Ausfallssyndrom L5
links
- hochgradigen degenerativen Veränderungen L4/5 und L5/S1, leichtergradigen
degenerativen Veränderungen L3/4
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- Status nach Isthmotomie L5 links mit Entfernung eines foraminalen Diskusvorfalles
und Ausräumung des Zwischenwirbelraumes am 12.12.03
- Spondylodese L5/S1 am 23.02.04
- Status nach Isthmotomie L4 links mit Nukleotomie von links am 12.06.06
- Status nach Revision L3/4 extraforaminal, Entfernung eines freien
Bandscheibenvorfalles und Nachräumen des Zwischenwirbelraumes am 04.07.06
- Status nach Materialentfernung L5/S1 bei gutem ventralem Durchbau,
Abszessdrainage und Biopsie der Bandscheibe L4/5 bei subfaszialem
Abszess am 11.09.06
- Status nach diversen Facettengelenks-Infiltrationen L4/5 und L5/S1 sowie Status
nach zweimaliger Infiltration des SIG rechts, einmaliger Infiltration des SIG links
2. Chronisches Zervikobrachial-Syndrom bei/mit:
- HWS-Fehlstatik bei Fehlhaltung und muskulärer Dysbalance
- lokoregionärem myofaszialem Schmerzsyndrom
- segmentaler Dysfunktion C3/4
3. Anpassungsstörung.
Die bisherige Tätigkeit als Lagerist sei dem Versicherten nicht mehr zumutbar, weil das
geforderte physische Belastungsprofil die Leistungsfähigkeit bei weitem übersteige,
insbesondere bezüglich des Hebens und Tragens von Lasten. Für eine sehr leichte,
streng wechselbelastende Kontrolltätigkeit mit maximalen Hebe- und Tragbelastungen
von 5 kg selten am Tag wäre er während je drei Stunden am Vor- und am Nachmittag
medizinisch-theoretisch arbeitsfähig. Er müsste die Gewähr haben, die Arbeitsposition
jederzeit aus eigenem Antrieb wechseln zu können. Strikt zu vermeiden wären das
länger als zehn Minuten dauernde Einhalten von rückenergonomisch ungünstigen
Körperpositionen wie Sitzen, Vornüberneigen, Kauern, das Arbeiten über Kopf in
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Hyperextensionsstellung der Lendenwirbelsäule und in Rumpfrotation. Im
psychiatrischen Teilgutachten vom 16. Oktober 2007 waren (erstens) eine
Anpassungsstörung und (zweitens) ein sensomotorisches L5-Syndrom links nach
mehrfachen operativen Eingriffen mit sekundärem neuropathischem Schmerz
diagnostiziert worden. Aus rein psychiatrischer Sicht (und unter bewusster
medizintheoretischer Ausblendung der ersten [recte wohl: zweiten], in erster Linie im
rheumatologischen Teilgutachten beurteilten Gesundheitsstörung) sei die
Arbeitsfähigkeit in der angestammten wie in einer adaptierten Tätigkeit zu 10 %
eingeschränkt.
A.l Der RAD bezeichnete die Schlussfolgerungen des Gutachtens am 1. Dezember
2007 als nachvollziehbar. - Auf Anfrage teilte die Arbeitgeberin am 7. Dezember 2007
mit, der Versicherte habe vom 1. Januar 2001 bis 31. Januar 2005 (Austritt) insgesamt
302 Überstunden geleistet. Es müssten auch im Jahr 2007 Überstunden geleistet
werden. Das Einkommen ohne Behinderung würde gegenwärtig voraussichtlich
Fr. 6'000.-- ausmachen.
A.m Mit Vorbescheid vom 16. Januar 2007 (recte: 2008; act. 67 f.) stellte die
Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem Versicherten die
Ausrichtung einer halben Rente ab 1. Oktober 2004 bei einem Invaliditätsgrad von
56 % (Valideneinkommen Fr. 78'000.--, Invalideneinkommen Fr. 34'250.--) in Aussicht.
A.n Der Versicherte liess durch einen neu eingesetzten Rechtsvertreter am 18. Februar
2008 (act. 72) einwenden, das festgesetzte Invalideneinkommen sei nicht erzielbar. Es
sei ein Leidensabzug am Platz. Es sei zu bezweifeln, ob eine so eng umschriebene
adaptierte Tätigkeit noch eine Arbeitsfähigkeit zulasse; ebenso gut hätte die
Arbeitsfähigkeit tiefer angesetzt werden können. Ausserdem sei eine Diskrepanz
zwischen den Angaben der Arbeitgeberin und dem festgesetzten Valideneinkommen
festzustellen. Offensichtlich seien die ursprünglich übernommenen Angaben geändert
worden. Auch die Überstunden, die der Versicherte habe leisten müssen, gehörten zum
Lohn. Die Angaben der Arbeitgeberin unterschieden sich auch von den Einträgen im
IK-Auszug. Es wäre aber unrichtig, wenn die tieferen Angaben aus dem IK dem
Versicherten einen Nachteil brächten. Mit grosser Wahrscheinlichkeit werde eine
Prüfung einen Invaliditätsgrad ergeben, der zu einer Dreiviertelsrente berechtige.
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A.o Auf ergänzende Nachfrage hin teilte die Arbeitgeberin am 22. April 2008 mit, bei
der Ermittlung des theoretischen Einkommens 2007 (mit Fr. 6'000.--) seien die
durchschnittlichen Salärerhöhungen im Betrieb, aber nicht die Überstunden
berücksichtigt worden. Schätzungsweise würden pro Jahr etwa hundert Überstunden
mit einem Stundenansatz von Fr. 45.-- anfallen.
A.p Mit Verfügung vom 24. Juli 2008 (act. 82) sprach die Sozialversicherungsanstalt/
IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem Versicherten ab 1. Oktober 2004 eine halbe
Rente (samt Kinderrenten) zu. Zu vergleichen seien ein Valideneinkommen von
Fr. 82'500.-- (einschliesslich der möglichen Überstunden; Fr. 78'000.-- zuzüglich
Fr. 4'500.--) und ein Invalideneinkommen von Fr. 34'250.--. Der Leidensabzug von
20 % sei hinreichend. Der Invaliditätsgrad betrage 58 %.
B.
Gegen diese Verfügung richtet sich die von Rechtsanwältin lic. iur. Gabriela Grob Hügli,
procap, für den Betroffenen am 12. September 2008 erhobene Beschwerde. Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers beantragt, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei ab 1. Oktober 2004 mindestens eine
Dreiviertelsrente zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Vornahme ergänzender
Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ausserdem sei die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auf den
Invalidenleistungen einen Verzugszins von 5 % ab 1. Oktober 2004 zu bezahlen. Die
Beschwerdegegnerin sei von einer Arbeitsfähigkeit von 71 % ausgegangen und habe
bei der Bestimmung des Invalideneinkommens einen Leidensabzug von 20 % von den
Tabellenlöhnen gewährt. In ihr Ermessen müsse hier eingegriffen werden. Der
Beschwerdeführer sei, wie sich aus der Umschreibung der Arbeitsplatzerfordernisse
ergebe, auch in einer leichten Arbeit nur beschränkt arbeitsfähig und es liege auf der
Hand, dass er gegenüber einem gesunden Arbeitnehmer massiv benachteiligt sei.
Sollte unter solchen Umständen überhaupt ein adaptierter Arbeitsplatz gefunden
werden, so müsste ein Arbeitgeber erheblich auf den Beschwerdeführer Rücksicht
nehmen. Er müsste in Kauf nehmen, dass dieser seine Arbeitsposition regelmässig und
in kurzen Abständen anpasse und auch in für den Arbeitsablauf ungünstigen
Momenten die Arbeit unterbreche. Es komme hinzu, dass der dominante Arm in seiner
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Funktion schmerzhaft eingeschränkt sei, was zu einer zusätzlichen Beeinträchtigung
der funktionellen Leistungsfähigkeit führe. Eine Kompensation durch die ungewohnte
linke Seite sei nur sehr eingeschränkt oder gar nicht möglich. Das alles rechtfertige
bereits den Höchstabzug von 25 %. Beim Beschwerdeführer sei aber des Weiteren zu
berücksichtigen, dass ihm nur ein Arbeitspensum von je drei Stunden vormittags und
nachmittags zumutbar sei. Eine so klar limitierte Teilzeittätigkeit führe unweigerlich zu
einer Lohneinbusse. Der Beschwerdeführer wäre nur nach einem starr vorgegebenen
Muster einsetzbar, was gerade bei Kontrolltätigkeiten nicht einfach sein dürfte.
Schliesslich sei das Alter (von 55 Jahren) als zusätzliches lohnbeeinflussendes
Kriterium anzuführen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb nicht der Maximalabzug
gewährt werden sollte. Es stelle sich aber grundsätzlich die Frage, ob die Festsetzung
des maximalen Leidensabzugs dem verminderten Leistungsvermögen des
Beschwerdeführers gerecht werde und inwiefern sich dieses überhaupt noch
wirtschaftlich verwerten lasse. Von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten dürfe nicht
ausgegangen werden. Es würde einem potentiellen Arbeitgeber ein hohes Mass an
Entgegenkommen abverlangen, einem Arbeitnehmer mit dem Profil des
Beschwerdeführers einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Der Beschwerdeführer
sei in einem Alter, in dem es auch einem gesunden Arbeitnehmer nicht einfach
gemacht werde, noch eine Stelle zu finden. Ein potentieller Arbeitgeber würde - wenn
überhaupt - eine entsprechende Stelle mit einer jüngeren Person besetzen. Weder die
Gutachter noch die Beschwerdegegnerin machten ausserdem konkrete Angaben,
welche Kontrolltätigkeiten in Frage kämen. Es sei davon auszugehen, dass eine solche
Tätigkeit auch auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht zu finden sei. Der
Beschwerdeführer könne übrigens seit dem 1. Januar 2008 bei einem Zustelldienst
sporadisch und auf Abruf leichtere Arbeiten übernehmen. Er verrichte diese Tätigkeit
jeweils unter grossen Schmerzen und ein Arbeitspensum von zweimal drei Stunden
wäre nicht möglich. Eine Tätigkeit, wie sie die Gutachter beschrieben hätten, sei bis
anhin nicht zu finden gewesen. Der Beschwerdeführer könne seine Restarbeitsfähigkeit
realistischerweise nicht mehr verwerten und es bestehe Anspruch auf eine ganze
Rente. Die Entstehung des Anspruchs liege mehr als 24 Monate zurück und der
Beschwerdeführer habe seine Mitwirkungspflicht erfüllt, so dass er ab Inkrafttreten des
ATSG auf den 1. Januar 2003 Anspruch auf Verzugszinsen habe.
C.
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In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. November 2008 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Versichert sei nur ein normales
Pensum von 100 %. Die Überstunden dürften daher bei der Bestimmung des
Valideneinkommens nicht berücksichtigt werden, zumal der Beschwerdeführer mit
42.5 Stunden (gegenüber 41.6 Stunden) pro Woche ohnehin bereits ein
überdurchschnittlich hohes Pensum erfüllt habe. Im massgeblichen Jahr 2004 betrage
das Valideneinkommen daher Fr. 74'425.-- (13x Fr. 5'725.--). Die 30 Stunden pro
Woche, welche der Beschwerdeführer seit 2003 noch leisten könne, entsprächen
einem Pensum von 72.1 % (30/41.6). In Frage kämen viele Tätigkeiten wie leichte
Montagetätigkeiten, bei denen jederzeit zwischen Stehen und Sitzen gewählt werden
könne, Überwachung von einfachen Maschinenprozessen, optische Kontrollen in der
Textil- oder Lebensmittelindustrie, Einpack- und Etikettierarbeiten oder
Kommissionieren in diversen Branchen. Es sei nicht einzusehen, weshalb die
Restarbeitsfähigkeit nicht mehr verwertbar sein sollte. Dass der Beschwerdeführer
seine Leistungsfähigkeit tiefer einschätze, sei nicht massgebend. Bei einem Pensum
von 72.1 % betrage das Einkommen gemäss den Tabellenlöhnen Fr. 41'283.--
(Tabellenlohn Fr. 57'258.--). Wenn der Beschwerdeführer einen Leidensabzug von
25 % verlange, so übersehe er, dass statistisch nicht erwiesen sei, dass leichte
Tätigkeiten schlechter entlöhnt seien als schwere oder mittelschwere. Die
eingeschränkte Leistungsfähigkeit werde ausserdem bereits mit der Berücksichtigung
des herabgesetzten Pensums (von 72.1 %) abgegolten. An der letzten Stelle habe der
Beschwerdeführer nicht mehr in seinem angestammten Beruf als Maurer, sondern als
Lagerist gearbeitet. Auch mit dieser Hilfstätigkeit hätte er im Jahr 2004 Fr. 74'425.--
verdient, also deutlich mehr als den Tabellenlohn der Kolonne 3 von Fr. 69'264.--. Es
sei nicht zu erwarten, dass der deutschsprachige Schweizer, der bisher
überdurchschnittlich verdient habe, in einer anderen, leichteren Hilfstätigkeit ein
überproportional unter dem Tabellenlohn der Kolonne 4 liegendes Einkommen erzielen
werde. Ein 10 % übersteigender Leidensabzug sei nicht gerechtfertigt. Das
Invalideneinkommen mache daher Fr. 37'155.-- aus, die Einbusse somit 50 %.
D.
Mit Replik vom 26. Januar 2009 wendet die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
ein, dass nur ein normales Pensum versichert sei, bedeute nicht, dass beim
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Valideneinkommen regelmässig geleistete Überstunden nicht zu berücksichtigen
wären. Der Beschwerdeführer hätte in seiner weitergeführten angestammten Tätigkeit
weiterhin solche Überstunden geleistet, so dass das in der Verfügung benannte
Valideneinkommen korrekt sei. Sechs Stunden pro Tag entsprächen bei einer
Normalarbeitszeit von 42.5 Stunden pro Woche im Betrieb der früheren Arbeitgeberin
einem Pensum von 70.6 %. Mit diesem Pensum betrage das Durchschnittseinkommen
für eine Hilfsarbeit im Jahr 2004 Fr. 40'443.20. Die frühere Arbeitgeberin habe
stichwortartig die Tätigkeiten des Beschwerdeführers aufgezählt, aber nicht von einer
Hilfstätigkeit gesprochen. Nach Angaben des Beschwerdeführers sei er Lagerchef
gewesen, habe also keine Hilfstätigkeit ausgeübt. Das Valideneinkommen sei daher
nicht mit den Tabellenlöhnen für eine Hilfstätigkeit zu vergleichen, wie die
Beschwerdegegnerin es tue. Der Höchstabzug rechtfertige sich deswegen, weil der
Beschwerdeführer aus mannigfaltigen Gründen gegenüber einem gesunden
Arbeitnehmer erheblich benachteiligt wäre.
E.
Die Beschwerdegegnerin hat am 2. Februar 2009 auf die Erstattung einer Duplik
verzichtet.

Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 ist die 5. IV-Revision in Kraft getreten. Die Beschwerdegegnerin
hat die angefochtene Verfügung am 24. Juli 2008, also unter der Geltung des Rechts
dieser Revision, erlassen. Zu beurteilen ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum
Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung entwickelt hat. Dieser Sachverhalt reicht in
eine Zeit vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision zurück. Soll auf bestimmte Sachverhalte
nicht neues Recht Anwendung finden, sondern das aufgehobene Recht massgebend
bleiben, muss eine geltende Norm die Weiteranwendbarkeit aufgehobenen Rechts für
bestimmte Sachverhalte anordnen. Die 5. IV-Revision enthält keine die Rente
betreffende übergangsrechtliche Bestimmung. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen unterstellt aber zu Recht eine ausfüllungsbedürftige Lücke (vgl.
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das Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007). Die Definition der Sachverhalte,
auf die noch altes Recht anwendbar sein soll, sollte durch ein materiellrechtliches,
unbeeinflussbares Merkmal erfolgen. In Frage kommen der Zeitpunkt der Entstehung
des Auszahlungsanspruchs oder der Eintritt des Versicherungsfalls, beide definiert
nach dem alten, ausser Kraft getretenen Recht (zum Ganzen im Detail der Entscheid
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen i/S M. vom 28. Oktober 2009, IV
2009/5). Bezüglich des Rentenbeginns sind deshalb vorliegend angesichts der IV-
Anmeldung von 2004 und des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2003 die bis
zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen (im Folgenden angeführt)
anzuwenden. Für die Invaliditätsbemessung hat sich indessen keine Änderung der
Rechtslage ergeben.
1.2 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer eine halbe Rente zugesprochen. Er lässt im Gerichtsverfahren (wie
schon im Verwaltungsverfahren) einzig Rentenleistungen beantragen. Streitgegenstand
bildet daher der Rentenanspruch. Zum Streitgegenstand gehört aber, weil der
Einkommensvergleich zur Bemessung des Invaliditätsgrades nach Art. 16 ATSG erst
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen vorzunehmen ist, notwendigerweise auch die Frage, ob
die Verwaltung eine allfällige Pflicht des Beschwerdeführers zu Massnahmen korrekt in
Anspruch genommen habe. Dass die Beschwerdegegnerin vorliegend implizit von
beruflichen Massnahmen abgesehen hat, lässt sich nicht beanstanden, war doch nicht
zu erwarten, dass eine im Vergleich zu der verbleibenden Aktivitätsdauer
verhältnismässige, bei den gegebenen Einschränkungen durchführbare Massnahme
zur Verfügung gestanden hätte, mit der sich eine Senkung des Invaliditätsgrades hätte
erreichen lassen.
2.
Nach Art. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die
versicherte Person mindestens zu 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie
mindestens zu 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 %
besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
40 % Anspruch auf eine Viertelsrente.
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3.
3.1 Für die Invaliditätsbemessung sind zunächst die medizinischen Vorbedingungen
von Bedeutung. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu
beschreiben und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind in
der Folge eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
261 E. 4; ZAK 1982 S. 34). Ob die versicherte Person eine ihr zumutbare Tätigkeit auch
tatsächlich ausübt, ist für die Invaliditätsbemessung hingegen unerheblich (Rz 3045
des vom Bundesamt für Sozialversicherungen erlassenen Kreisschreibens über die
Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung = KSIH).
3.2 Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ist im August/September 2007
begutachtet worden. Dabei wurde eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit für
sehr leichte, streng wechselbelastende Kontrolltätigkeiten mit maximalen Hebe- und
Tragbelastungen von 5 kg selten am Tag während je drei Stunden am Vor- und am
Nachmittag postuliert. Diese medizinische Einschätzung ist grundsätzlich unbestritten
geblieben. Im Vergleich zu einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 8.32 Stunden pro
Tag (41.6 pro Woche; 2004) entspricht die umschriebene zumutbare Leistungsfähigkeit
einer Arbeitsfähigkeit für eine Arbeitszeit von 72 %. Es kann von einer Arbeitsfähigkeit
von rund 70 % ausgegangen werden.
3.3 Andere Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit liegen von den behandelnden Ärzten
vor. Dr. A._ hatte am 10. Juni 2004 dafürgehalten, sowohl die bisherige wie eine
rückenadaptierte Tätigkeit mit Bewegungswechsel und ohne Heben und Tragen von
mehr als 10 kg sei noch halbtags zumutbar, letztere liesse sich später eventuell
steigern. Auch die Klinik für Neurochirurgie hatte am 14. Mai 2004 eine Arbeitsfähigkeit
von 50 % angenommen. Einen Monat später, am 16. Juni 2004, stellte sie sich jedoch
auf den Standpunkt, weder die bisherige noch eine andere Tätigkeit sei dem
Versicherten noch zumutbar; er sei auf sein Schmerzsyndrom fixiert und es sei eine
Chronifizierung des Beschwerdebildes eingetreten. Dr. A._ hielt an seiner Auffassung
am 1. Juli 2004 fest. Nach drei weiteren Operationen im Jahr 2006 gab die Klinik für
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Neurochirurgie am 24. Juli 2007 bekannt, eine Wiederaufnahme einer Tätigkeit halte sie
für praktisch unmöglich; der Beschwerdeführer sei kaum mehr arbeitsfähig.
3.4 Das Gutachten vom Oktober 2007 wurde in Kenntnis der Akten und nach Erheben
von Anamnese und objektiven Befunden erstattet. Es kann als vollständig betrachtet
werden. Seine Schlussfolgerung einer die Schätzung des Hausarztes von 50 % mit
rund 70 % etwas übersteigenden Arbeitsfähigkeit ist nachvollziehbar begründet. Es
kann davon ausgegangen werden, dass die schweren, auf verschiedenen Ebenen
lokalisierten strukturellen rheumatologischen Veränderungen berücksichtigt worden
sind, auch wenn eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Aussage der
Neurochirurgie, wonach kaum mehr eine Arbeitsfähigkeit bestehe, fehlt. Die eher
pessimistischen Einschätzungen der Klinik für Neurochirurgie waren allerdings
möglicherweise mit Blick auf die tatsächliche Vermittelbarkeit und offenbar auch mit
dem langen Verlauf und den psychischen Belastungssituationen begründet worden. In
psychiatrischer Hinsicht ergab sich bei der fachärztlichen Begutachtung diesbezüglich,
dass es aus diesen Gründen zu einer nicht mehr korrigierbaren Verfestigung von
Schmerzanteilen gekommen sei, womit eine psychiatrische Arbeitsunfähigkeit von
10 % attestiert wurde. Eine Berücksichtigung psychischer Faktoren über dieses Mass
hinaus rechtfertigt sich bei Abstellen auf die überzeugende psychiatrische Expertise
nicht. Die psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit geht gemäss der
Gesamtbetrachtung in der aus somatischen Gründen einzuhaltenden Einschränkung
auf.
3.5 Auf das Ergebnis des Gutachtens kann unter diesen Umständen abgestellt
werden. Die abweichenden Einschätzungen sind nicht überzeugender und vermögen
keine ernsthaften Zweifel daran aufrechtzuerhalten, auch wenn eine Arbeitsfähigkeit
von 70 % insgesamt als durchaus optimistische Einschätzung erscheint.
4.
4.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss
entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen
Rentenbeginns - hier 2004 - nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die
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Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Da nach empirischer
Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt
worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens
grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte, nötigenfalls der
Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (vgl.
Bundesgerichtsentscheid i/S. K. vom 23. März 2009, 8C_515/2008).
4.2 Der Beschwerdeführer war bereits seit 1986 nicht mehr auf seinem Beruf, sondern
als Lagerchef angestellt. Sein Einkommen in der zuletzt innegehabten Anstellung war
seit Jahren stetig angestiegen und es kann nach der Aktenlage davon ausgegangen
werden, dass er ohne Eintritt des Gesundheitsschadens an dieser Stelle geblieben
wäre und auch weiterhin Überstunden geleistet hätte. Auch regelmässig geleistete
Überstunden stellen einen Lohnbestandteil dar und sind bei der Invaliditätsbemessung
mitzuberücksichtigen (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S Z.
vom 17. August 2006, I 303/06; vgl. auch Rz 3023 KSIH). Im Jahr vor Eintritt der
gesundheitlichen Beeinträchtigung (2002) erzielte der Beschwerdeführer ein
Einkommen von Fr. 80'184.-- (IK-Auszug; Lohnausweis, act. 5-5/6, Bruttolohn
abzüglich Kinderzulagen). Um die Nominallohnentwicklung (im Bereich Handel,
Reparatur und Gastgewerbe von 1.5 % und 1 %) erhöht, ergibt sich für das Jahr 2004
ein Betrag von Fr. 82'200.--. Dieser kann als Valideneinkommen gelten.
5.
5.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-
erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht.
Übt sie nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich
zumutbare neue Erwerbstätigkeit aus, so können nach der Rechtsprechung statistische
Werte (Tabellenlöhne) beigezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1,
Bundesgerichtsentscheid i/S C. vom 19. Juni 2008, 9C_81/2008). Nach der Aktenlage
ist dem Beschwerdeführer die frühere Anstellung auf Ende Januar 2005 gekündigt
worden. Ab Mai 2004 hatte er dort leichtere Arbeiten in einem Pensum von 50 %
ausgeführt. Ab Januar 2008 hat der Beschwerdeführer nach Angaben seiner
Rechtsvertreterin in einem Zustelldienst sporadisch und auf Abruf leichtere Arbeit
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erledigt. Die Verdienstverhältnisse in diesen Tätigkeiten eignen sich nicht als
Grundlagen für die Bemessung eines zumutbaren Invalideneinkommens.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Restarbeitsfähigkeit sei nicht mehr
verwertbar. Eine den Voraussetzungen entsprechende Stelle sei nicht zu finden
gewesen. Massgebend ist bei der Invaliditätsbemessung unbestrittenermassen nicht
der konkrete, sondern der ausgeglichene Arbeitsmarkt (vgl. BGE 129 V 480 E. 4.2.2),
welcher von seiner Struktur her sowohl bezüglich der beruflichen und intellektuellen
Voraussetzungen als auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes einen Fächer
verschiedenartiger Stellen beinhaltet (Entscheid des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts i/S O. vom 22. November 2006, U 303/06). Er hat rein
hypothetischen Charakter und dient dazu, die Risiken Arbeitslosigkeit und Invalidität
voneinander abzugrenzen (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
i/S C. vom 16. Juli 2003, I 758/02; BGE 110 V 276 E. 4b). Es wird fingiert, dass die
verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen (AHI 1998
S. 291 E. 3b).
5.3 Wie dem Gutachten zu entnehmen ist, werden die Rahmenbedingungen für eine
medizinisch zumutbare Arbeit insbesondere durch die Limitierung beim Heben und
Tragen von Lasten gesetzt (act. 60-10/11). Solche Arbeiten sollen nur selten am Tag
vorkommen und die Gewichte sollen 5 kg nicht übersteigen. Ausserdem soll die
Tätigkeit wechselbelastend sein und rückenergonomisch ungünstige Körperpositionen
wie Vornüberneigen, Kauern, Hyperextensionsstellung der Lendenwirbelsäule (mit
Arbeiten über Kopf) und Rumpfrotation sind strikt zu vermeiden. Es muss sich um eine
sehr leichte Arbeit handeln. Diese Vorgaben sind nicht besonders eingrenzend. Nach
der gutachterlichen Beurteilung ist aber auch das Sitzen für länger als zehn Minuten
strikt zu vermeiden. Diesbezüglich ist allerdings anzumerken, dass der
Beschwerdeführer bei der psychiatrischen Abklärung angegeben hatte, Sitzen könne er
auf einer guten Sitzunterlage während 60 bis 90 Minuten (act. 59-3/10). Bei der
rheumatologischen Untersuchung hatte er erklärt, da er schmerzbedingt nicht stehen
könne, mache er vieles im Sitzen (act. 60-3/11). Die Schmerzen würden beim länger als
fünf Minuten dauernden Stehen deutlich zunehmen (act. 60-5/11). Velofahren kann der
Beschwerdeführer nach eigenen Angaben offenbar maximal eine Stunde lang
(act. 59-3/10; 60-5/11). Der Beschwerdeführer muss nach gutachterlicher Darstellung
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jedenfalls jederzeit die Gewähr haben, die Arbeitsposition aus eigenem Antrieb
wechseln zu können. Dazu kommt, dass die Arbeitszeit von täglich sechs Stunden in
zwei Hälften (am Vormittag und am Nachmittag) geleistet werden soll. Diese
Umschreibungen zeigen Erfordernisse auf, welche die zugänglichen Beschäftigungen
deutlich eingrenzen. Dass sie aber so einschränkend wären, dass es als realitätsfremd
erschiene, dennoch von Einsatzmöglichkeiten in ausreichender Zahl für ihn auf dem
fiktiven Arbeitsmarkt auszugehen, lässt sich nicht sagen. In Frage kämen, wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, immerhin noch sehr leichte Montage-, Überwachungs-,
Kontroll-, Verpackungs- und Etikettiertätigkeiten (wohl mit Ausnahme von
Fliessbandarbeiten).
5.4 Abzustellen ist unter diesen Umständen auf statistische Erhebungen, und zwar im
Niveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten). Denn dem ausgebildeten
Beschwerdeführer sind nun (ohne berufliche Ausbildungsmassnahmen) lediglich noch
solche Hilfstätigkeiten zugänglich. Im Jahr 2004 machte das Durchschnittseinkommen
von Männern Fr. 57'258.-- aus (Textausgabe Invalidenversicherung und ATSG, Gesetze
und Verordnungen, Anhang 2).
5.5 Nach der Rechtsprechung werden die Tabellenlöhne gekürzt, wenn Versicherte,
die in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten, nach Eintritt des
Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nur beschränkt einsatzfähig sind,
wenn sie - unabhängig von der früher ausgeübten Tätigkeit - als gesundheitlich
Beeinträchtigte im Rahmen leichter Hilfsarbeitertätigkeiten nicht mehr voll
leistungsfähig sind oder wenn weitere persönliche und berufliche Merkmale wie Alter,
Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie
Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben. Tabellenlöhne werden
schliesslich bei gesunden Arbeitskräften erhoben. Der Abzug ist nicht schematisch
vorzunehmen. Vielmehr ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen
unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen
gesamthaft zu schätzen. Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter
Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens
25 % zu begrenzen (vgl. BGE 126 V 75). Vorliegend fällt in Betracht, dass der
Beschwerdeführer sich nur noch für sehr leichte Arbeit einsetzen kann. Er bedarf der
Rücksichtnahme eines Arbeitgebers in verschiedener Hinsicht. Nicht nur, dass er nur
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noch eine teilzeitliche Leistung von insgesamt rund 70 % erbringen kann. Er muss sie
auf den Vormittag und den Nachmittag aufteilen. Ausserdem muss ihm wie oben
erwähnt die Möglichkeit zu jederzeitigem Positionswechsel geboten werden. Die
betrieblichen Einsatzmöglichkeiten sind beschränkt. Von seinen erworbenen
Kenntnissen und Fertigkeiten wird er kaum noch Vorteile erwarten können. Die
berufliche Umstellung wird einige Anforderungen an die Flexibilität stellen, worauf
möglicherweise das Alter einen gewissen Einfluss hat. Insgesamt ist damit zu rechnen,
dass der Beschwerdeführer im Vergleich mit gesunden Mitbewerbern einen
erheblichen Lohnnachteil wird in Kauf zu nehmen haben. Es rechtfertigt sich daher,
einen Abzug von (mindestens) 20 % von den Tabellenlöhnen vorzunehmen, wie es die
Beschwerdegegnerin im Verwaltungsverfahren getan hatte. Das
Durchschnittseinkommen ist somit auf Fr. 45'806.-- herabzusetzen. Bei einer
Arbeitsfähigkeit von rund 70 % ergibt sich ein zumutbares Invalideneinkommen von
Fr. 32'064.--. Der Invaliditätsgrad beträgt somit 60.9 oder rund 61 %.
5.6 Selbst wenn bei der Festsetzung des Ausmasses der zumutbaren Arbeitsfähigkeit
auf die oben (E. 3.2) vorgesehene Rundung verzichtet wird, ergibt sich mit 59.8 % bzw.
rund 60 % ein Invaliditätsgrad, der zu einem Anspruch auf eine Dreiviertelsrente
berechtigt.
5.7 Es kann davon ausgegangen werden, dass im Oktober 2004 eine Wartezeit mit
einem maximalen Durchschnitt an Arbeitsunfähigkeit ablief, zumal der
Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig war. In der
Folge hat der Gesundheitszustand gewisse Schwankungen aufgewiesen (Auftreten von
Schädigungen, Operationen, Besserungen, Rückfälle), doch rechtfertigt es sich
insgesamt, von der festgestellten Erwerbsunfähigkeit für die gesamte hier zu
beurteilende Zeit auszugehen. Dem Beschwerdeführer steht demnach ab 1. Oktober
2004 eine Dreiviertelsrente zu.
6.
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6.1 Der Beschwerdeführer lässt beantragen, die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung
eines Verzugszinses von 5 % ab 1. Oktober 2004 auf die Invalidenleistungen zu
verpflichten. Gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG werden die Sozialversicherungen für ihre
Leistungen, sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich
nachgekommen ist, nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs,
frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig. Die
Verzugszinspflicht beginnt nach der Rechtsprechung zwei Jahre nach dem Beginn der
Rentenberechtigung als solcher, nicht erst jeweils zwei Jahre nach Fälligkeit jeder
einzelnen Monatsrente (BGE 133 V 9). Da sich der Beschwerdeführer im Mai/Juni 2004
zum Leistungsbezug angemeldet hat und sich keine Verletzung von
Mitwirkungspflichten hat zu Schulden kommen lassen, ist die Beschwerdegegnerin ab
dem 1. Oktober 2006 (24 Monate nach Rentenanspruchsbeginn) für die noch nicht
ausgerichteten Leistungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. A., N. 25 und 30 zu
Art. 26) verzugszinspflichtig. Der Satz für den Verzugszins beträgt gemäss Art. 7 Abs. 1
ATSV 5 Prozent im Jahr.
7.
7.1 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der
angefochtenen Verfügung vom 24. Juli 2008 zu schützen und dem Beschwerdeführer
ist ab 1. Oktober 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Ausserdem ist dem
Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2006 ein Verzugszins von 5 % auf die noch nicht
ausgerichteten Leistungen zuzusprechen.
7.2 Angesichts des Unterliegens der Beschwerdegegnerin rechtfertigt es sich, ihr die
Gerichtskosten, die nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert
festgelegt werden (Art. 69 Abs. 1 IVG), gesamthaft aufzuerlegen (vgl. Art. 95 Abs. 1
VRP/SG). Eine Entscheidgebühr von Fr. 600.-- erscheint angemessen. Dem
Beschwerdeführer ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- zurückzuerstatten.
7.3 Der Beschwerdeführer hat bei vollem Obsiegen Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung
der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen werden (Art. 61
bis
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lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP). Eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) erscheint als angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG