Decision ID: 5a3ab344-d54d-4844-8d50-a62115b959e3
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht,
vom 31. Oktober 2016 (GC160007)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung der Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) vom
7. Oktober 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 3/7 pag. 243 ff.).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 17 S. 18 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz im Sinne
von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 3'800.–.
3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 38 Tagen.
4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'980.30 Gebühren und Auslagen der Übertretungsstrafbehörde
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittel)."
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Berufungsanträge:
a) der Eidgenössischen Spielbankenkommission:
(Urk. 19; Urk. 27 S. 2)
1. Dispositiv-Ziffer 3 (Ersatzfreiheitsstrafe) des vorinstanzlichen Urteils sei
aufzuheben; im Falle der Nichtbezahlung der Busse von Fr. 3'800.– sei
die Ersatzfreiheitsstrafe auf 90 Tage festzusetzen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich dem Be-
rufungsbeklagten aufzuerlegen.
b) des Beschuldigten:
(Urk. 35)
1. Die Fehlerhaftigkeit der vorinstanzlichen Ansetzung der Ersatzfreiheits-
strafe gem. Dispositiv Ziff. 3 wird soweit möglich anerkannt, weshalb
die Berufung gutzuheissen sei.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. In Bezug auf den Verfahrensgang bis zum erstinstanzlichen Entscheid kann
auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden
(Urk. 17 S. 3 f.).
2. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 31. Oktober 2016 sprach die
Vorinstanz den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz
im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse
von Fr. 3'800.– bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 38 Tagen. Das Urteil (Urk. 12 =
Urk. 17) wurde sowohl dem Beschuldigten als auch der Eidgenössischen Spiel-
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bankenkommission am 9. Dezember 2016 schriftlich in begründeter Fassung er-
öffnet (Urk. 13).
3. Gegen dieses Urteil meldete die Eidgenössische Spielbankenkommission
am 12. Dezember 2016 und damit innert Frist Berufung an (Urk. 14; Art. 80 Abs. 1
VStrR in Verbindung mit Art. 399 Abs. 1 StPO). Am selben Datum und damit
ebenfalls fristgerecht (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 399 Abs. 3
StPO) wurde die Berufungserklärung erstattet.
4. Innert der mit Präsidialverfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom
8. Februar 2017 (Urk. 21) angesetzten Frist erklärte die Verteidigung, auf An-
schlussberufung zu verzichten (Urk. 23).
5. Mit Beschluss vom 8. März 2017 wurde das schriftliche Berufungsverfahren
angeordnet und der Eidgenössischen Spielbankenkommission Frist angesetzt,
um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 25), was mit Eingabe
vom 22. März 2017 erfolgte (Urk. 27). Die Vorinstanz verzichtete in der Folge auf
Vernehmlassung zur Berufungsbegründung (Urk. 33). Der Beschuldigte liess in
der Eingabe vom 3. April 2017 die eingangs aufgeführten Anträge stellen
(Urk. 35).
6. Die Verteidigung teilte mit Telefonanruf vom 20. April 2017 mit, dass der Be-
schuldigte nicht in der Lage sei, die vorinstanzlich festgesetzte Busse von
Fr. 3'800.– zu bezahlen, weshalb das Verfahren seinen Fortgang nahm (Urk. 39).
Das vorliegende Verfahren erweist sich nunmehr als spruchreif.
II. Prozessuales, Berufungsumfang
1. Anwendbares Recht
1.1. Dem Beschuldigten wird vorliegend eine Widerhandlung gegen das Bun-
desgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (SR 935.52; Spielbankengesetz
[SBG]) zur Last gelegt.
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1.2. Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG ist das Bundesgesetz über das Verwaltungs-
strafrecht (VStrR) vom 22. März 1974 anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStR), welches
sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale
Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet.
1.3. Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der
StPO ergriffen werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Darüber hinaus regelt Art. 82
VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden
Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be-
stimmen.
2. Berufungsumfang
2.1. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ficht einzig Dispositivziffer 3
(Ersatzfreiheitsstrafe) des vorinstanzlichen Urteils an.
2.2. In Rechtskraft erwachsen sind damit der Schuldspruch (Disp.-Ziff. 1), die
Sanktion (Disp.-Ziff. 2) und das Kostendispositiv (Disp.-Ziff. 4 und 5). Vom Eintritt
der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404
Abs. 1 StPO).
3. Kognition
3.1. Bildeten – wie vorliegend – ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des
erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 Satz 1 StPO die
Kognition der Berufungsinstanz ein.
3.2. So überprüft das Berufungsgericht – was den Sachverhalt anbelangt – nur,
ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vor-
instanz erfolgt ist. Demgegenüber besteht keine Einschränkung der Kognition,
was die Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils auf allfällige Rechtsverletzungen
anbelangt; sämtliche Rechtsfragen sind mit freier Kognition zu prüfen und zwar
nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale (vgl. HUG, in: Zürcher
Kommentar, StPO, 2. Aufl., Art. 398 N 23).
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3.3. Nachdem sich hier – wie zu zeigen sein wird – ausschliesslich Rechts-
fragen stellen, greift die Kognitionsbeschränkung gemäss Art. 398 Abs. 4 Satz 1
StPO vorliegend nicht Platz.
III. Busse und Ersatzfreiheitsstrafe, Umwandlungssatz
1. Gegenstand des Berufungsverfahrens; Parteistandpunkte
1.1. Die Vorinstanz hat für die ausgesprochene Busse in der Höhe von
Fr. 3'800.– gestützt auf Art. 106 Abs. 2 und 3 StPO (recte: StGB) eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 38 Tagen festgesetzt, mithin einen Umwandlungssatz von 1 Tag
Haft pro Fr. 100.– Busse zugrunde gelegt (Urk. 17 S. 14 und S. 18 Disp.-Ziff. 3).
1.2. Die Eidgenössische Spielbankenkommission verlangt, die Ersatzfreiheits-
strafe sei auf 90 Tage festzusetzen, da sich der Umwandlungssatz nach Art. 10
Abs. 3 VStrR richte (Urk. 27 S. 2).
1.3. Die Verteidigung folgt der Rechtsauffassung der Eidgenössischen Spiel-
bankenkommission und beantragt die Gutheissung der Berufung (Urk. 35 S. 2).
2. Ersatzfreiheitsstrafe, Umwandlungssatz
2.1. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse hat die Vorinstanz
eine Ersatzfreiheitsstrafe gestützt auf Art. 106 Abs. 2 und 3 StGB festgesetzt
(Urk. 17 S. 14 und S. 18 Disp.-Ziff. 3).
2.2. Nach Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des StGB war umstrit-
ten, nach welchen Bestimmungen – nach Art. 10 VStrR oder Art. 106 StGB – sich
die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung
und Beurteilung – wie vorliegend – unter den Anwendungsbereich des VStrR fällt.
In BGE 141 IV 407 hat das Bundesgericht diese Rechtsfrage geklärt. Danach be-
stimmt sich die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im An-
wendungsbereich des VStrR nicht nach Art. 106 StGB, sondern nach
Art. 10 VStrR, wonach die Busse vom Richter in Haft umgewandelt wird, soweit
sie nicht eingebracht werden kann (BGE 141 IV 407 E. 3.5.2).
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/43794a7d-6f95-4d24-b62c-b07a90447a53/98f475f1-f868-436d-8517-32635a0b5383?source=document-link&SP=23|yesfto
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2.3. Indem die Vorinstanz die Ersatzfreiheitsstrafe nach Massgabe von Art. 106
StGB festgesetzt hat, verletzte sie Bundesrecht. Vielmehr ist die Busse in der Hö-
he von Fr. 3'800.– gemäss dem Umwandlungssatz nach Art. 10 Abs. 3 VStrR von
1 Hafttag pro Fr. 30.– umzuwandeln. Dabei ist die Höchstumwandlungsstrafe von
90 Tagen zu beachten. Folglich ist für die ausgesprochene Busse eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 90 Tagen festzusetzen.
2.4. Hinzuweisen ist vorliegend darauf, dass gemäss dem Wortlaut der ein-
schlägigen Bestimmung der Richter eine Busse (erst dann) in Haft umwandelt,
soweit sie nicht eingebracht werden kann (Art. 10 Abs. 1 VStrR). Eine Ersatzfrei-
heitsstrafe darf damit grundsätzlich nicht schon mit dem erkennenden Urteil, son-
dern erst in einem neuen Verfahren, nach Rechtskraft des Bussenentscheides
und Nachweis der Uneinbringlichkeit der Busse, festgesetzt werden (dazu EICKER/
FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht,
Bern 2012, S. 78 f.).
2.5. Regelungsgedanke von Art. 10 Abs. 1 VStrR war allerdings auch, dass
nicht Verwaltungsbehörden in ihren Strafverfügungen bereits eine Ersatzfreiheits-
strafe festsetzen, sondern dass Freiheitsentzug – in Nachachtung von Art. 5
EMRK – stets von einer unabhängigen, demokratisch legitimierten richterlichen
Instanz angeordnet wird (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates an die Bundes-
versammlung vom 11. Juni 1971 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das
Verwaltungsstrafrecht vom 21. April 1971, BBl 1971 I 993, S. 1003).
2.6. Nachdem der vorliegende Fall durch Einsprache des Beschuldigten gegen
die Strafverfügung der richterlichen Beurteilung unterbreitet wurde, beide Parteien
im vorliegenden Verfahren die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe nach Mass-
gabe von Art. 10 Abs. 3 VStrR beantragen, der Beschuldigte offenbar nicht in der
Lage ist, die Busse zu bezahlen (vgl. Urk. 39), rechtfertigt es sich ausnahms-
weise, für die ausgesprochene Busse von Fr. 3'800.– bereits im vorliegenden Ver-
fahren eine Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der
Busse festzusetzen.
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2.7. Zusammenfassend ist für die ausgesprochene Busse von Fr. 3'800.– eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen festzusetzen. Es bleibt darauf hinzuweisen,
dass die Ersatzfreiheitsstrafe bei einer nachträglichen Bezahlung der Busse hin-
fällig wird, soweit sie noch nicht vollzogen wurde, wobei diese Regelung auch für
Teilzahlungen gilt (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 81, m.H.a. BGE 103
Ib 188 ff.).
IV. Kostenfolgen
1. Kostenfestsetzung und -verlegung richten sich im gerichtlichen Verwal-
tungsstrafverfahren nach den Art. 417 ff. StPO (Art. 97 Abs. 1 VStrR).
2. Sowohl die Eidgenössische Spielbankenkommission als auch der Beschul-
digte obsiegen mit ihren (gleichlautenden) Anträgen vollumfänglich. Hinzu kommt,
dass das vorliegende Berufungsverfahren einzig aufgrund der offensichtlich fal-
schen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz angestrengt werden musste. In
analoger Anwendung von Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO und zumal die Beschuldigte
im Berufungsverfahren obsiegt, sind die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen.