CELEX: 62002CC0064
Language: et
Date: 2004-06-17
Title: Kohtujuristi ettepanek - Poiares Maduro - 17. juuni 2004. # Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM) versus Erpo Möbelwerk GmbH. # Apellatsioonkaebus - Ühenduse kaubamärk - Sõnamärk DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT - Registreerimisest keeldumise absoluutsed põhjused - Eristusvõime - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b. # Kohtuasi C-64/02 P.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      M. POIARES MADURO
      esitatud 17. juunil 2004(1)
      
      Kohtuasi C-64/02 P
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      versus
      Erpo Möbelwerk GmbH
      Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b – Sõnamärk DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT – Registreerimisest keeldumine – Eristusvõime puudumine1.        Käesoleva kohtuasja aluseks on Esimese Astme Kohtu otsuse peale, millega tühistatakse Siseturu Ühtlustamise Ameti (edaspidi
         „ühtlustamisamet”) apellatsioonikoja otsus väljendi „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” (mugavuse põhimõte) teatavate kaupade
         jaoks ühenduse kaubamärgina registreerimisest keeldumise kohta(2). Apellatsioonkaebuses palub ühtlustamisamet Euroopa Kohtult korrektse tõlgenduse andmist nõukogu 20. detsembri 1993. aasta
         määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta(3) (edaspidi „määrus nr 40/94”) artikli 7 lõike 1 punktile b, mille kohaselt ei registreerita kaubamärke, millel puudub eristusvõime.
         Küsimus on eelkõige nende kriteeriumite kindlaksmääramises, mille alusel kaubamärgi eristusvõimet tuleb hinnata määruse nr 40/94
         artikli 7 lõike 1 punkti b eesmärkidest lähtuvalt. Lisaks on vaja kindlaks teha, kas tunnuslausete sarnaste sõnakombinatsioonide
         eristusvõime kontrollimisel on põhjendatud erikohtlemine võrreldes teist liiki kaubamärkide kohtlemisega.
      
      I.      Kohalduvad õigusnormid
      2.        Määruse nr 40/94 artikkel 4 sätestab, et „[ü]henduse kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt
         esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste
         tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.
      
      3.        Määruse nr 40/94 artikkel 7 sätestab seoses absoluutsete keeldumispõhjustega, et:
      „1.      Ei registreerita: 
      a)      tähiseid, mis ei vasta artiklis 4 sätestatud tingimustele;
      b)      kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
      c)      kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses sorti, kvaliteeti, kvantiteeti,
         otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu või kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
      
      d)      kaubamärke, mis koosnevad ainult märkidest või tähistest, mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes
         ja kindlakskujunenud kaubandustavades;
      
      […] 
      2.      Lõiget 1 kohaldatakse olenemata sellest, et registreerimata jätmise põhjused on ainult teatavas ühenduse osas.
      3.      Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille
         jaoks registreerimist taotletakse.”
      
      II.    Registreerimistaotlus, menetlus Esimese Astme Kohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
      4.        Erpo Möbelwerk GmbH (edaspidi „Erpo”) esitas 23. aprillil 1998 ühtlustamisametile taotluse väljendi „Das Prinzip Der Bequemlichkeit”
         registreerimiseks Nizza kokkuleppe(4) mõistes klassi 8 (käsitööriistad, noad, kahvlid, lusikad), klassi 12 (maasõidukid ja nende osad) ja klassi 20 (kodumööbel,
         eriti polsterdatud mööbel, istmed, toolid, lauad, kummutid ja kontorimööbel) kaupade jaoks.
      
      5.        Ühtlustamisameti kontrollija keeldus 4. juuni 1999. aasta otsusega kaubamärgi registreerimisest ning Erpo esitas selle otsuse
         peale kaebuse. Ühtlustamisameti kolmas apellatsioonikoda lükkas 23. märtsi 2000. aasta otsusega kaebuse tagasi kõigi kaupade,
         v.a klassi 8 kaupade osas (käsitööriistad, noad, kahvlid, lusikad) põhjendusega, et „viimaste puhul on olulisteks teguriteks
         ohutus, kasutamise efektiivsus ja lihtsus või esteetilised omadused, mitte mugavus”. Võttes arvesse, et mugavuse põhimõtet
         on seoses selle kaubaliigiga enam-vähem võimatu lahti mõtestada ja seepärast ei saa seda pidada nende kaupade üldiseks omaduseks,
         leidis apellatsioonikoda, et seda registreerimist võib lubada. Seoses klasside 12 ja 20 kaupadega lükkas apellatsioonikoda
         taotluse tagasi põhjusel, et väljend on kirjeldav ja ilma mingi eristusvõimeta ning kuulub seega määruse nr 40/94 artikli
         7 lõike 1 punktide b ja c kohaldamisalasse.
      
      6.        Erpo esitas ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsuse peale Esimese Astme Kohtule hagi, milles tugines kolmele väitele: määruse
         nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumine, sama määruse artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumine ja varasemate siseriiklike
         registreeringute arvestamata jätmine. Vaidlustatud kohtuotsusega tühistas Esimese Astme Kohus ühtlustamisameti apellatsioonikoja
         otsuse. Nimetatud otsuses leidis Esimese Astme Kohtu neljas koda, et kõnealuse tunnuslause registreerimisest ühenduse kaubamärgina
         klassi 12 (maasõidukid ja nende osad) ning klassi 20 (kodumööbel, eriti polsterdatud mööbel, istmed, toolid, lauad, kummutid
         ja kontorimööbel) kaupade jaoks ei saa keelduda ei määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ega punkti c alusel. Esimese
         Astme Kohus leidis vaidlustatud kohtuotsuses, et hageja poolt esile toodud kolmanda väite osas ei ole vaja otsust teha, kuna
         apellatsioonikoja otsus tuleb tühistada kahe esimese väite põhjal. 
      
      7.        27. veebruaril 2002 esitas ühtlustamisamet Euroopa Kohtule apellatsioonkaebuse Esimese Astme Kohtu otsuse peale. Apellatsioonkaebuses
         taotleb ühtlustamisamet Euroopa Kohtult vaidlustatud otsuse tühistamist ja Erpo poolt ühtlustamisameti apellatsioonikoja 23. märtsi
         2000. aasta otsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist ning teise võimalusena asja Esimese Astme Kohtule
         otsuse tegemiseks tagasi saatmist. Lisaks nõuab ta, et teiselt menetluspoolelt mõistetaks välja nii esimese kohtuastme kui
         käesoleva menetluse kohtukulud.
      
      8.        Euroopa Kohtu presidendi 9. septembri 2002. aasta määrusega anti Ühendkuningriigi valitsusele luba astuda menetlusse ühtlustamisameti
         nõuete toetuseks.
      
      9.        Kostja vastuses väidab Erpo, et Euroopa Kohus peaks apellatsioonkaebuse rahuldamata jätma, kinnitama vaidlustatud kohtuotsust
         ja mõistma kohtukulud, sealhulgas käesoleva menetlusega seonduvad kulud, välja ühtlustamismetilt.
      
      10.      5. mail 2004 Euroopa Kohtus peetud kohtuistungil esitasid ühtlustamisamet, Erpo ja Ühendkuningriigi valitsus oma märkused.
      III. Käesoleva kohtuasja väide: määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumine
      11.      Ühtlustamisamet piirdub oma apellatsioonkaebuses üheainsa väitega selle kohta, et Esimese Astme Kohus on rikkunud määruse
         nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b, mille kohaselt kaubamärgi registreerimisest võib keelduda, kui kaubamärkidel täielikult
         puudub eristusvõime. Ühtlustamisamet piirdub apellatsioonkaebuses selle väitega, hoolimata asjaolust, et Esimese Astme Kohus
         leiab vaidlustatud kohtuotsuses erinevalt apellatsioonikojast, et ka artikli 7 lõike 1 punkt b ei välista tunnuslause „DAS
         PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” registreerimist kaubamärgina kõnealuste kaupade jaoks.(5)
      
      12.      Ühtlustamisamet väidab, et Esimese Astme Kohus rikkus artikli 7 lõike 1 punkti b, leides, et antud juhul ei olnud registreerimisest
         keeldumise aluste hindamise lõplikuks kriteeriumiks mitte see, kas keskmine tarbija peab vastavat kaubamärki tavaliselt seoses
         kõnealuste kaupadega eristavaks, vaid vaidlustatud kohtuotsuse punktis 46 välja toodud uus ja erinev kriteerium.
      
      13.      Nimetatud punktis 46, millele ühtlustamisamet oma apellatsioonkaebuses keskendub, kinnitab Esimese Astme Kohus, et „[m]ääruse
         nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b põhjal apellatsioonikojale esitatud kaebuse rahuldamata jätmine oleks olnud põhjendatud
         ainult juhul, kui oleks olnud tõendatud, et sõnakombinatsiooni „das Prinzip der ...” („… põhimõte”) koos asjaomaste kaupade
         või teenuste omadusi tähistava sõnaga kasutatakse sageli ärisuhtluses ja eriti reklaamis. Vaidlustatud otsus sellist tõdemust
         aga ei sisalda ning nii kirjalikus kui suulises menetluses ei ole ühtlustamisamet väitnud, et seda nii kasutatakse”.
      
      14.      Ühtlustamisamet väidab, et Esimese Astme Kohus lõi kaubamärgi eristusvõime hindamiseks uue kriteeriumi, mis rikub määruse
         nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b. Väidetavalt on selle uue kriteeriumi põhjal ülemäära lihtne tuvastada, et kaubamärgil
         on eristusvõime ning seega ei sobi see kokku kriteeriumiga, mida Euroopa Kohtu ja Esimese Astme Kohtu praktikas selles valdkonnas
         tavaliselt kasutatakse.
      
      IV.    Hinnang
      A.      Esialgsed märkused
      15.      Väite, millega ühtlustamisamet apellatsioonkaebuses piirdub, nimelt et väidetavalt on rikutud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike
         1 punkti b, kontrollimiseks tuleb kõigepealt analüüsida selle sätte tähendust ja eesmärki vastavalt Euroopa Kohtu ja Esimese
         Astme Kohtu praktikale. See analüüs on vajalik kaubamärgi eristusvõime hindamiseks vajaliku korrektse kriteeriumi kindlakstegemiseks
         nimetatud sätte tähenduses.
      
      16.      Seejärel tuleb kindlaks teha, kas selle kriteeriumiga on kooskõlas mitte ainult kriteerium, mille Esimese Astme Kohus on vaidlustatud
         kohtuotsuse punktis 46 välja pakkunud ja millele ühtlustamisameti kriitika on peamiselt suunatud, vaid ka eelnevad punktid,
         mis ütlevad, et:
      
      „43      […] lisaks märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 30, et sõnamärgil DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT puudub „igasugune
         fantaasiaelement”. Lisaks on ühtlustamisamet oma vastuses väitnud, et „selleks, et olla kaubamärk, peab tunnuslausel olema
         omapärane lisaelement” ning et kõnealusel väljendil selline omapära puudub.
      
      44      Siinkohal tuleb meelde tuletada, et Esimese Astme Kohtu praktika kohaselt ei tulene eristusvõime puudumine sellest, et kaubamärgil
         puudub fantaasiaelement (31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑135/99: Taurus-Film v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (Cine Action), EKL 2001, lk lk II-379, punkt 31, ning 5. aprilli 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑87/00:
         Bank für Arbeit und Wirtschaft v. Siseturu Ühtlustamise Amet (EASYBANK), EKL 2001, lk II-1259, punktid 39 ja 40). Lisaks tuleb märkida, et tunnuslausetele
         ei kohaldata rangemaid hindamiskriteeriume kui teistele tähistele.
      
      45      Osas, milles apellatsioonikoda on vaidlustatud otsuse punktis 31 veel kord leidnud, et kaubamärgil puudub „kontseptuaalne
         pingestatus, mis üllataks ja jääks meelde”, tuleb mainida, et see väide lihtsalt kordab tõdemust, et kaubamärgil „puudub igasugune
         fantaasiaelement”.
      
      17.      Need vaidlustatud kohtuotsuse põhjendava osa punktid väljendavad kriitikat, mis on suunatud lähenemise vastu, mida ühtlustamisameti
         apellatsioonikoda on rakendatud selleks, et kaubamärgi eristusvõimet määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses
         hinnata; see kriitika tipneb punktis 46 sellise kriteeriumi esitamisega, mida vaidlustatud kohtuotsuse kohaselt peaks kasutama
         kaubamärgi eristusvõime hindamisel.
      
      18.      Punktide 43–46 koostoimes ilmneb Esimese Astme Kohtu terviklähenemine seoses kriteeriumiga, mida peab kasutama kaubamärgi
         eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses hindamisel. Et tegemist on tervikliku lähenemisega, ilmneb
         sellest, et lõige 46 algab teatavates keeleversioonides sidesõnaga. Nende vaidlustatud kohtuotsuse põhjendavate punktide uurimise
         põhjal saab käesoleval juhul otsustada selle üle, kas vaidlustatud kohtuotsus rikub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti
         b.
      
      19.      Rõhutan ka, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 sõnastuse kohaselt piisab selles sättes toodud ühe absoluutse registreerimisest
         keeldumise aluse kohaldumisest, et keelduda kõnealuse kaubamärgi ühenduse kaubamärgina registreerimisest(6). Samas võib mitu registreerimisest keeldumise alust esineda ka ühel ajal.
      
      20.      Vaidlustatud kohtuotsuse tühistamisest määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumise tõttu, nagu nõuab ühtlustamisamet,
         võib piisata apellatsioonikoja poolt registreerimisest keeldumise otsuse õiguspärasuse tuvastamiseks, muidugi tingimusel,
         et ühtlasi leitakse, et kolmas väide, mille Erpo esimeses kohtuastmes esitas, on samuti põhjendamatu. Ühtlustamisameti otsus,
         mis tugines kaubamärgi eristusvõime puudumisel määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses, võib olla õiguspärane
         isegi juhul, kui leitakse, et tunnuslause „Das Prinzip Der Bequemlichkeit” ei koosne üksnes  tähistest, mida äritegevuses kasutatakse kõnealuste kaupade omaduste tähistamiseks ja et see tunnuslause kui selline ei ole
         puhtalt kirjeldav määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses. Nimetatud sätte punktid b ja c – mis esindavad erinevaid
         registreerimisest keeldumise aluseid – võivad, kuid ei tarvitse esineda ühel ajal. Muidugi puudub määruse nr 40/94 artikli
         7 lõike 1 punkti c tähenduses puhtalt kirjeldaval kaubamärgil eristusvõime põhimõtteliselt ka punkti b tähenduses. Igal juhul
         ei ole selleks, et tuvastada kaubamärgi eristusvõime puudumist nimetatud sätte tähenduses, tingimata vajalik, et selle registreerimisest
         oleks keeldutud ka artikli 7 lõike 1 punkti c alusel. Samuti ei ole kaubamärk tingimata eristav artikli 7 lõike 1 punkti b
         alusel lihtsalt seetõttu, et selle puhul on täidetud artikli 7 lõike 1 punkti c nõuded.
      
      21.      Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 41 ütleb, et ühtlustamisameti apellatsioonikoda tuletas „eristusvõime puudumise vaidlusaluse
         väljendi [DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT] kirjeldavast iseloomust”. Samas, kuna vaidlustatud kohtuotsuse punkti 42 kohaselt
         ei ole kõnealune väljend puhtalt kirjeldav artikli 7 lõige 1 punkti c tähenduses, on argument, mille ühtlustamisamet eristusvõime
         puudumise kohta on esitanud, põhjendamatu. Ühtlustamisamet ei vaidle sellele tegelikult käesolevas apellatsioonkaebuses vastu,
         nii et seda ei ole vaja siinkohal analüüsida. Tuleb igal juhul rõhutada, et see ei ole otsustav alus leidmaks, et ühtlustamisameti
         keeldumine kõnealuse kaubamärgi registreerimisest ei olnud õiguspärane. Tegelikult ei ole see ainus alus, millele tuginedes
         ühtlustamisamet väidab, et kõnealusel kaubamärgil puudub eristusvõime artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. See nähtub vaidlustatud
         kohtuotsuse punktidest 43–46, milles Esimese Astme Kohus kritiseerib põhjendusi, mille ühtlustamisamet on registreerimisest
         keeldumise kohta esitanud. Just seisukoht, mille Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuses kaubamärgi artikli 7 lõige
         1 punkti b tähenduses eristusvõime hindamise spetsiifilise kriteeriumi kohta esitanud, on ühtlustamisameti poolt esitatud
         käesoleva apellatsioonkaebuse esemeks.
      
      B.      Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b eesmärk ja tähendus
      22.      Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on kaubamärgi põhiline ülesanne „tähistatud kauba või teenuse päritolu tagamine
         lõpptarbijale, võimaldades tarbijal ilma segiajamise võimaluseta eristada vastavat kaupa või teenust teistsuguse päritoluga
         kaupadest või teenustest. Selleks, et kaubamärk saaks seda rolli täita, moonutamata konkurentsi süsteemis, mille loomine on
         asutamislepingu eesmärk, peab see tagama, et kõik seda kandvad kaubad või teenused pärinevad ühelt ettevõtjalt, kes vastutab
         nende kvaliteedi eest”(7). Ka Esimese Astme Kohus on leidnud, et ei ole vaja, et kaubamärk „annaks edasi täpset teavet kauba tootja või teenuse pakkuja
         kohta. Piisab, kui kaubamärk võimaldab asjaomasel avalikkusel eristada tähistatud kaupu või teenuseid teistsuguse kaubandusliku
         päritoluga kaupadest või teenustest ja järeldada, et kõiki sellega tähistatud kaupu või teenuseid toodetakse, turustatakse
         ja tarnitakse kaubamärgi omaniku kontrolli all ning et kaubamärgi omanik on vastutav nende kvaliteedi eest”(8).
      
      23.      Esiteks tuleb märkida, et vastavalt määruse nr 40/94 artiklile 4 võivad „[ü]henduse kaubamärgi [...] moodustada mis tahes
         tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, [...] kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu
         või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.
      
      24.      Samal ajal sätestab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ühe registreerimisest keeldumise absoluutse põhjusena, et
         ei registreerita „kaubamärke, millel puudub eristusvõime”. Nagu kohtujurist Jacobs on hiljuti välja toonud, ei ole sellest
         sättest tulenev keeld registreerida kaubamärke, millel puudub eristusvõime, pelk määruse nr 40/94 artiklis 4 – mis samuti
         sätestab ühe registreerimisest keeldumise absoluutse aluse – ja viiteliselt sama määruse artikli 7 lõike 1 punktis a sisalduva
         nõude, et kaubamärgi põhjal peab olema „võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”, kordamine.
         Seda arvestades ütleb ta, et „tundub mõistlik eeldada, et artikkel 4 ja artikli 7 lõike 1 punkt a viitavad üldisele, absoluutsele,
         abstraktsele erineva päritoluga kaupade eristamise võimele, samal ajal kui artikli 7 lõike 1 punkti b eesmärk on viidata eristusvõimele
         seoses kõnealuse kaupade klassiga”(9).
      
      25.      Nagu on nenditud kohtuotsuses Windsurfing Chiemsee, on artikli 7 lõike 1 punktis b sisalduva eristusvõime olemasolu nõude
         spetsiifiline eesmärk tagada, et kaubamärk peab „identifitseerima toote, mille suhtes registreerimist taotletakse, konkreetselt
         ettevõtjalt pärinevana ja seega eristama seda toodet teiste ettevõtjate toodetest”(10). Esimese Astme Kohtu hilisemates otsustes on seda seisukohta kinnitanud.(11)
      
      26.      Esimese Astme Kohtu hiljutine praktika järgib sama arutluskäiku, kinnitades seoses tunnuslause eristusvõime uurimisega konkreetselt,
         et „kaubamärgil on eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses ainult juhul, kui see on kohe tajutav
         kõnealuste kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähistusena, nii et see võimaldab asjaomasel avalikkusel ilma mingi
         segiajamise tõenäosuseta eristada kaubamärgi omaniku kaupu või teenuseid muu kaubandusliku päritoluga kaupadest või teenustest”.(12)
      
      C.      Kaubamärgi eristusvõime hindamise kriteerium artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses ja küsimus, kas tunnuslause eristusvõime
            hindamisel on õigustatud erikohtlemine võrreldes teiste kaubamärkidega
      27.      Esimene küsimus, mille käsitlemine on möödapääsmatu, et teha kindlaks, kas Esimese Astme Kohus tõlgendas määruse nr 40/94
         artikli 7 lõike 1 punkti b korrektselt, on see, kuidas peaks kaubamärgi eristusvõimet kõnealuse sätte tähenduses lõplikult
         hindama. Teisisõnu, tuleb kindlaks teha selle hinnangu andmisel kasutatav kriteerium. See tõstatab omakorda teise küsimuse:
         nimelt selle, kas tunnuslause kui kaubamärgi eristusvõime hindamisel on õigustatud erikohtlemine.
      
      28.      Esimese küsimusega seoses toovad ühtlustamisamet ja Ühendkuningriik oma kirjalikes märkustes välja, et Euroopa Kohtu praktika
         on olnud selge alates 16. juuli 1998. aasta kohtuasjas Gut Springenheide ja Tusky tehtud otsusest. Selles kohtuotsuses võttis
         Euroopa Kohus kasutusele üldiselt ja ühetaoliselt rakendatava kriteeriumi, et teha kindlaks, kas reklaamkirjeldus või kaubamärk
         võib ostjat eksitada. Sellega seoses võttis Euroopa Kohus lähtekohaks piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku
         ja aruka tarbija eeldatavad ootused.(13) Kaubamärkide kontekstis kinnitas seda kriteeriumit 12. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas Lloyd Schuhfabrik Meyer, mis käsitles
         teatava kaubamärk kõrge eristusvõime hindamist(14).
      
      29.      Eelnevat arvesse võttes peab kaubamärgi eristusvõimet artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses hindama esiteks lähtuvalt kaupadest
         või teenustest, mille jaoks registreerimist taotletakse ja mida märk on mõeldud eristama.(15) Teiseks peab antav hinnang tuginema asjaomase avalikkuse tajul, s.o kõnealuste kaupade või teenuste tarbijate tajul. See
         tähendab, et eristusvõimet tuleb hinnata kõnealust liiki kaupade või teenuste keskmise, piisavalt informeeritud, mõistlikult
         tähelepaneliku ja aruka tarbija eeldatavast tajust lähtuvalt.(16) Selline lähenemine kaubamärgi eristusvõime hindamisele esineb ka vaidlustatud kohtuotsusele eelnevas Esimese Astme Kohtu
         praktikas.(17)
      
      30.      Seejärel kerkib järgmine küsimus: nimelt, kas tunnuslause kaubamärgina registreerimise lubatavuse hindamisel on õigustatud
         erikohtlemine võrreldes kohtupraktikast tuleneva traditsioonilise kriteeriumiga. Esimese Astme Kohtul on juba olnud juhust
         väljendada seisukohta, et „[…] sellistest märkidest või tähistest, mida kasutatakse muu hulgas reklaamlausetena, kvaliteeditähistena
         või mis kutsuvad ostma vastava kaubamärgiga tähistatud kaupa või teenust, koosnevate kaubamärkide registreerimine ei ole välistatud
         nende sellise kasutamise tõttu”(18).
      
      31.      Sellegipoolest on selge, et käesoleval juhul on probleem teistsugune: nimelt, kas erikohtlemine on õigustatud tunnuslause
         puhul, mis on sellega reklaamitavate kaupade või teenuste kvaliteedile viitavat märget sisaldav sõnakombinatsioon, võrreldes
         teist liiki kaubamärkidega. Minu arvates ei ole reeglina võimalik mitte nõustuda vaidlustatud kohtuotsuses väljendatud põhimõttega,
         mis kinnitab, et tunnuslausetele ei ole kohane kohaldada rangemaid kriteeriume kui need, mida kohaldatakse teist liiki märkidele.
      
      32.      Euroopa Kohtu praktika järgib seda lahenduskäiku mitmes hiljutises kohtuotsustes,(19) milles ta on leidnud, et direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punkt b (mis vastab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktile
         b) ei erista erinevaid kaubamärgi liike nende eristusvõime hindamise seisukohalt. Ka Esimese Astme Kohus asus seoses määruse
         nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga b sellisele seisukohale vaidlustatud kohtuotsusest varasemas otsuses kohtuasjas Procter
         & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet(20).
      
      33.      Tegelikult tuleb kaubamärgi võimet eristada kaupade või teenuste kaubanduslikku päritolu hinnata igal konkreetse juhu kontekstis.
         Seetõttu, kui üldine kriteerium kaubamärgi eristusvõime hindamiseks vastavalt artikli 7 lõike 1 punktile b on kaubaliigi,
         mille jaoks registreerimist taotletakse, keskmise tarbija eeldatav taju, peavad asjaomased ametivõimud seda kriteeriumit kohaldama,
         hinnates iga juhtumi puhul kaubamärgi eristusvõimet vastavalt keskmise tarbija tajule seoses asjaomaste kaupadega.(21) See hinnang eeldab tingimata selle kaubamärgi konkreetse olemuse ja iseloomulike tunnuste arvessevõtmist, mille registreerimist
         taotletakse.
      
      34.      Sellega seoses on Euroopa Kohus kaubamärkide eristusvõime hindamise kohta öelnud, et tegelikult ei taju keskmine tarbija ruumilist
         kaubamärki või värvi tingimata samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis on sõltumatu nende kaupade
         välimusest, mida ta tähistab.(22) Esimese Astme Kohus asus enne vaidlustatud kohtuotsuse tegemist samale seisukohale kolmemõõtmeliste kaubamärkide osas.(23)
      
      35.      See kehtib niivõrd, kui keskmisel tarbijal ei ole kombeks teha kujutis- või sõnalise osa puudumisel oletusi kauba päritolu
         kohta pakendi kuju või värvi põhjal; praktikas võib seetõttu kaubamärgi eristusvõime kindlakstegemine osutuda keeruliseks,
         kui tegemist on ruumilise kuju või värviga.(24)
      
      36.      Minu arvates kehtivad sarnased põhimõtted konkreetsetel juhtudel ka selliste sõnakombinatsioonide eristusvõime hindamisel nagu tunnuslause, millel keeles, milles see on loodud, on ka vastava
         kauba reklaami tähendus. Keskmisel tarbijal, kes sedasorti sõnakombinatsiooniga kokku puutub, on arusaadavalt raske tajuda
         seda toote kaubandusliku päritolu tähisena, mis võimaldab kauba eristada teistest sama liiki, kuid erineva päritoluga kaupadest.
         See kehtib eriti juhul, kui tunnuslause kiidab omadusi, mis tavaliselt seonduvad kõigi seda liiki kaupade või teenustega.
      
      37.      Sel juhul ei taju keskmine tarbija kauba omadust kiitvat sõnakombinatsiooni mitte kauba päritolule viitava tähisena, mis eristab
         seda teistest samasse liiki kuuluvatest, kuid teiste ettevõtjate toodetud kaupadest. See ei kehti teistsuguste sõnakombinatsioonide
         puhul, nagu väljamõeldud sõnad (näiteks XTPO33), millel ei ole iseenesest tähendust, nagu tavaliselt kõigi seda liiki kaupade
         või teenustega seonduvate omaduste kiitmine. Ka ei kehti see juhtudel, kui tunnuslause sisaldab elementi, mis võimaldab keskmisel
         tarbijal eristada selle kauba, mille jaoks registreerimist taotletakse, kaubanduslikku päritolu teistest sama liiki, kuid
         teistsuguse kaubandusliku päritoluga kaupadest.
      
      38.      Tunnuslausel võib seega kaubamärgina olla eristusvõime, kuna keskmine tarbija ei seosta tavaliselt selle sisu omadustega,
         mida tarbijad tavaliselt seostavad kõnealust liiki kaupadega. Sel viisil võib tunnuslause vastavalt keskmise tarbija tajule
         identifitseerida selle kauba kaubanduslikku päritolu, mille jaoks registreerimist taotletakse. Seda silmas pidades on ka üsna
         tõenäoline, et keskmine tarbija võib tunnuslause kasutamise teel hakata seda aja jooksul tajuma kauba kaubandusliku päritolu
         identifitseerijana. Sellisel juhul „omandab kaubamärk registreerimise eeltingimuseks oleva eristusvõime kasutamise käigus”(25). Seda mööndakse otsesõnu määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 3, kuid käesoleval juhul ei ole ilmsesti sellega tegu.
      
      39.      Käesoleval juhul on spetsiifiline vajadus teha kindlaks, kas klassidesse 12 ja 20 kuuluvate kaupade keskmised tarbijad võivad
         mugavuse põhimõtet mõista kui konkreetselt Erpo toodetele eriomast või kas nad eeldavad, et see põhimõte on omane ka kõikidele
         teistele samasse liiki kuuluvatele, kuid teiste ettevõtjate toodetud kaupadele, kuna ka need ettevõtjad üritavad loomulikult
         tagada, et nende kaubad vastaksid mugavuse põhimõttele.
      
      D.      Väide, et vaidlustatud kohtuotsuse punktid 43–46 ei ole kooskõlas kaubamärgi määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses
            eristusvõime hindamise kriteeriumiga, nagu eespool kirjeldatud
      40.      Vaidlustatud kohtuotsus lahkneb selgelt eespool määratletud kaubamärgi määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses
         eristusvõime hindamise kriteeriumist.
      
      41.      See ei ilmne mitte ainult vaidlustatud kohtuotsuse punktist 46, vaid ka selle punktidest 43–45, milles Esimese Astme Kohus
         kritiseerib ühtlustamisameti apellatsioonikoja seisukohta, mille kohaselt väljendil „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” puudub
         eristusvõime seoses klassi 12 (maasõidukid ja nende osad) ja klassi 20 (kodumööbel, eriti polsterdatud mööbel, istmed, toolid,
         lauad, kummutid ja kontorimööbel) kaupadega.
      
      42.      Ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsust kritiseeritakse vaidlustatud kohtuotsuse punktides 43–45, et toetada vaidlustatud
         kohtuotsuse punktides 30 ja 31 sedastatut: nimelt, et väljendil „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” puudub nii „igasugune fantaasiaelement”
         kui „kontseptuaalne pingestatus, mis üllataks ja jääks meelde”, mis võimaldaks keskmisel tarbijal identifitseerida nende kaupade
         kaubanduslikku päritolu, mille jaoks registreerimist taotletakse.
      
      43.      Vaidlustatud kohtuotsuses leitakse ka, et kontroll, mille ühtlustamisameti apellatsioonikoda tunnuslause eristusvõime hindamiseks
         läbi viis, rikkus antud juhul põhimõtet, et tunnuslause eristusvõime hindamisel ei ole kohane kohaldada kriteeriumeid, mis
         on rangemad teist liiki märkidele kohaldatavatest.(26)
      
      44.      Nõustun, et ei saa järeldada, et tunnuslausel puudub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime üksnes  seetõttu, et see ei sisalda ühtegi fantaasiaelementi.(27)
      
      45.      Korrektse arusaamaga artikli 7 lõike 1 punktist b ei tundu igal juhul kooskõlas olevat vaidlustatud kohtuotsuses võetud seisukoht,
         mille kohaselt ei saa pädevad ametivõimud sellise kaubamärgiga nagu tunnuslause „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” seoses teatud
         kaupadega oleva eristusvõime praktilisel hindamisel leida, et tunnuslausel puudub fantaasiaelement, mis ostuotsust tegeva
         keskmise tarbija seisukohalt võimaldaks sellel tunnuslausel olla neid kaupu, mille jaoks registreerimist taotletakse, teistsuguse
         päritoluga kaupadest eristav.
      
      46.      Konkreetse juhtumi puhul peab hinnang, mis antakse tunnuslause võimele luua selle adressaadiks oleva tarbija seisukohalt seos
         kaubamärgi omaniku ja kaupade või teenuste vahel, mille kaubanduslikku päritolu see peaks identifitseerima, arvestama selle
         sõnakombinatsiooni olemust ja konkreetseid tunnuseid, mille registreerimist taotletakse.
      
      47.      Kaubamärkidel ei ole ühesugune olemus ja tunnused. Isegi sõnakombinatsioonid tervikuna erinevad oluliselt. Seega võib keskmise
         tarbija näiteks teatava kaubaga seotud täiesti väljamõeldud sõna eristusvõime artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses kergemini
         ära tunda kui tunnuslause puhul, mis väljendab – olgugi et mitte puhtalt kirjeldavalt – teatavat omadust või põhimõtet, millele
         kõnealune kaup väidetavalt vastab.
      
      48.      Seetõttu ei oleks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga b vastuolus, kui pädevad ametivõimud leiaks, et keskmise tarbija
         jaoks tähistab tunnuslause lihtsalt omadust, mis on soovitav kõigi kõnealuse klassi kaupade tootmisel, ja mitte ainult nende
         puhul, mida toodab ettevõtja, kes registreerimist taotleb. Minu arvates oleks seetõttu ühtlustamisameti jaoks kaubamärgi eristusvõime
         hindamise kriteeriumi praktilisel kohaldamisel lubatav leida, et üksnes reklaamlause, ilma mingi konkreetse lisaelemendita, ei võimaldaks sihtgruppi kuulujatel a priori  eristada kaupa, mille jaoks registreerimist taotletakse, kaubanduslikku päritolu samasse klassi kuuluvatest, kuid teistsuguse
         päritoluga kaupadest.
      
      49.      Seetõttu leian, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 43–45 sisalduvad seisukohad viitavad valele arusaamale kaubamärgi eristusvõime
         hindamise kriteeriumist ja selle praktilisest kohaldamisest artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses, mis tipneb punktis 46 uue
         kriteeriumi kirjeldusega, mida ühtlustamisamet oleks väidetavalt pidanud kohaldama.
      
      50.      Eeltoodud kaalutlusi arvestades tundub olevat selge, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 46 esitatud kriteerium koos sellega
         kaasneva tõenduskoormusega rikub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b. Sellega seoses ei saa ma nõustuda Erpo vastupidiste
         argumentidega. Kokkuvõttes asendab vaidlustatud kohtuotsus väljakujundatud kriteeriumi, mille alusel kaubamärgi eristusvõimet
         selle sätte tähenduses ning vastavalt tavalisele tajule, mis sihtrühma kuulujatel nende kaupade või teenuste suhtes on, tuleb
         hinnata uue ja sisuliselt erineva kriteeriumi abil.
      
      51.      Vastavalt sellele uuele kriteeriumile peab ühtlustamisamet tunnuslause registreerimisest keeldumiseks artikli 7 lõike 1 punkti
         b alusel tõendama, et see sõnakombinatsioon on kaubanduses tavakasutuses. Varem vastupidi oli eristusvõime puudumise tõttu
         registreerimisest keeldumise eeltingimuseks vastavalt seda liiki kaupade sihtrühma tavalisele tajule see, et tunnuslause ei
         ole äratuntav vastavate kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähistusena, mis võimaldaks neid eristada teistsuguse
         kaubandusliku päritoluga kaupadest või teenustest. See kehtis sõltumata asjaolust, kas tunnuslause kasutamine oli väljakujunenud
         kaubandustava.
      
      52.      Nõue, et niisuguse sõnakombinatsiooni registreerimisest keeldumiseks, mille registreerimist taotletakse, peab tõendama, et
         selle kasutamine „on ärisuhtluses, eriti reklaaminduses, tavaline”, on ilmselgelt vastuolus kaubamärgi eristusvõime hindamise
         korrektse kriteeriumiga vastavalt artikli 7 lõike 1 punktile b, nagu käesolevas ettepanekus kirjeldatud.(28)
      
      53.      Minu arvates kujutavad teised ühtlustamisameti esitatud ja Ühendkuningriigi toetatavad argumendid endast lisaaluseid Esimese
         Astme Kohtu pakutava uue kriteeriumi kasutuselevõtu vastu. Selle uue kriteeriumi, mis lubab anda ainuõigusi seoses käesolevas
         asjas kõne all oleva lausega sarnaste tunnuslausetega, esimene tulemus oleks, et teistel ettevõtjatel, kes toodavad sama liiki
         kaupa, näiteks kontorimööblit, ei oleks enam täielikku vabadust esitleda oma tooteid kui „mugavuse printsiibist” lähtuvalt
         disainituid ja toodetuid. Minu arvates on selline tulemus vastuvõetamatu ja ei ole mingil moel selge, et see on välditav määruse
         nr 40/94 artikli 12 punkti b abil. Lisaks on pärast seda, kui ühel ettevõtjal on lubatud registreerida mugavuse põhimõte kaubamärgina,
         lihtsam vastustada võistleva ettevõtja tegevust, kes katsub sellele põhimõttele samal viisil tugineda.
      
      54.      Väga laiade kriteeriumide kasutuselevõtt selliste lihtsalt reklaamlausete kaubamärkidena registreerimise lubamiseks, mis sõltumata
         oma originaalsusest kiidavad kauba või teenuse teatavat omadust, vähendab teiste samaliigiliste kaupade tootjate või teenuste
         pakkujate kasutuses olevate sõnade valikut. Neil peaks olema vabadus ilma mingite õiguslike piiranguteta viidata oma kaupade
         esitlemisel samadele omadustele. Tunnuslausete registreerimise lubamine vaidlustatud kohtuotsuse punktides 43–46 väljapakutud
         tingimustel tekitaks juba turul olevate ettevõtjate tormijooksu suure hulga kaupade ja teenuste häid külgi kiitvate väljendite
         registreerimiseks.
      
      55.      Sellega seoses leian, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga b ei ole täielikult vastuolus eesmärk tagada, et eristusvõimeta
         väljendite registreerimise lubamise korral ei piirataks põhjendamatult teiste ettevõtjate võimalust neid kasutada sama klassi
         kaupade ja toodete jaoks.(29)
      
      56.      Teine vaidlustatud kohtuotsuses kasutusele võetud kriteeriumiga seonduv probleem on, et see ei ole kooskõlas Euroopa Kohtu
         praktikaga. Euroopa Kohus on leidnud, et sõnakombinatsiooni registreerimisest võib keelduda põhjusel, et see on lihtsalt kirjeldav,
         isegi kui seda antud hetkel ei kasutata kõnealuse klassi kaupu kirjeldava tähisena; piisab kui seda võidakse sel eesmärgil
         kasutada.(30) Seda seisukohta kinnitas Euroopa Kohus hiljuti kohtuasjas Siseturu Ühtlustamise Amet v.  Wrigley, öeldes, et „[ü]htlustamisameti poolt kaubamärgi registreerimisest keeldumiseks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike
         1 punkti c alusel ei ole vajalik, et kaubamärki moodustavad märgid ja tähised, millele on selles sättes viidatud, on tegelikult
         registreerimise taotlemise ajal kasutusel kas kaupu või teenuseid, millega seoses taotlus esitati, või kaupade või teenuste
         omadusi kirjeldavana. Nagu ilmneb selle sätte sõnastusest, piisab sellest, kui neid märke ja tähiseid saab sellel eesmärgil
         kasutada. Kõnealuse sätte alusel ei registreerita sõnamärki, kui vähemalt üks selle võimalikest tähendustest tähistab asjaomaste
         kaupade või teenuste omadust. Nagu selle sätte sõnastusest endast tuleneb, piisab, kui selliseid märke ja tähiseid võidakse
         sellistel eesmärkidel kasutada.”(31)
      
      57.      Eelnevat arvesse võttes leian, et ühtlustamisamet juhtis põhjendatult tähelepanu asjaolule, et vaidlustatud kohtuotsus on
         vastuolus kriteeriumiga, mida Euroopa Kohus kaubamärgi eristusvõime hindamiseks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti
         c tähenduses on kasutanud, nõudes sama määruse punkti c alusel registreerimisest keeldumiseks tõendeid selle kohta, et tunnuslauset
         kasutatakse ärisuhtluses ja eriti reklaaminduses. See vastuolu on eriti ebasoovitav seetõttu, et neid kahte sätet kasutatakse
         sageli koos.
      
      58.      Vastavalt vaidlustatud kohtuotsuses kasutusele võetud lähenemisele tuleks kaubamärgi artikli nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti
         b tähenduses eristusvõimet hinnata palju laiema kriteeriumi kohaselt kui see, mida kasutatakse registreerimisest keeldumiseks
         kirjeldava iseloomu tõttu. Seda lahknevust ei põhjenda miski, kuna artikli 7 lõike 1 punktis b ei ole märgitud, et asjaomase
         kaubamärgi registreerimisest keeldumiseks eristusvõime puudumise tõttu oleks nõutavad tõendid selle kohta, et seda kasutatakse
         tavaliselt ärisuhtluses.
      
      59.      See nõue on kehtestatud mitte artikli 7 lõike 1 punktis b, vaid artikli 7 lõike 1 punktis d, mille kohaselt „kaubamärki registreerimisest
         keeldumisel peab järgima ainult ühte tingimust, nimelt et kaubamärk peab selleks koosnema ainult märkidest või tähistest,
         mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades tähistamaks
         neid kaupu või teenuseid, mille jaoks registreerimist taotletakse”(32). Nagu ühtlustamisamet välja toob, puuduks artikli 7 lõike 1 punktil d eesmärk, kui kaubamärgi eristusvõime hindamiseks kasutatav
         kriteerium oleks see, mille vaidlustatud kohtuotsuses võttis kasutusele Esimese Astme Kohus.
      
      60.      Viimasena märgiksin, et see seesama vaidlustatud kohtuotsuse teinud Esimese Astme Kohtu neljas koda on vahepeal ise vähemalt
         vaikimisi leidnud, et see uus kaubamärgi määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime hindamise kriteerium
         ei ole kehtiv. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 46 välja pakutud kriteerium lükati tagasi 31. märtsi 2004. aasta kohtuotsuses
         Fieldturf v.  Siseturu Ühtlustamise Amet(33) seoses sõnamärgi „looks like grass… feels like grass… plays like grass…” registreerimisega sünteetiliste pinnakattematerjalide
         ja sünteetiliste pinnakattematerjalide paigaldamise kaubaklasside jaoks.(34)
      
      61.      Nagu ma eespool välja tõin, ei tähenda vaidlustatud kohtuotsuse tühistamine tingimata, et registreerimisest keeldumise otsus
         on õiguspärane, kuna Esimese Astme Kohus ei arutanud Erpo poolt apellatsioonikoja otsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse
         kolmandat väidet. Seetõttu teen ettepaneku, et Euroopa Kohus saadaks asja tagasi Esimese Astme Kohtule.
      
      V.      Ettepanek
      62.      Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
      1)      tühistada Esimese Astme Kohtu 11. detsembri 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑138/00 Erpo Möbelwerk v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (Das Prinzip der Bequemlichkeit);
      
      2)      saata kohtuasi tagasi Esimese Astme Kohtule;
      3)      teha otsus kohtukulude kohta hiljem.
      1 –	Algkeel: portugali.
      
      2–	11. detsembri 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑138/00: Erpo Möbelwerk v. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2001, lk II-3739, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”).
      
      3–	EÜT 1994, L 11, lk 1.
      
      4–	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatavate kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe
         (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul).
      
      5–	Apellatsioonkaebuses väljendab ühtlustamisamet kahtlusi vaidlustatud kohtuotsuse kehtivuse kohta, kuna kohtuotsuses on tehtud
         määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c seisukohalt ilmne hindamisviga apellatsioonikoja tuvastatud faktide hindamisel.
         Ühtlustamisamet välistab siiski otsesõnu oma apellatsioonkaebuse rajanemise sellel võimalikul rikkumisel.
      
      6–	Vt selle kohta 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P: DKV v. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk I-7561, punktid 28 ja 29).
      
      7–	29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon (EKL 1998, lk I‑5507, punkt 28).
      
      8–	19. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑118/00: Procter & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (roheliste ja kahvaturoheliste täppidega ruudukujuline valge tahvel) (EKL 2001, lk II‑2731, punkt
         53).
      
      9–	Kohtujurist F. G. Jacobsi 11. märtsi 2004. aasta ettepanek kohtuasjas C‑329/02 P: SAT.1 SatellitenFernsehen v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (Euroopa Kohtus pooleliolev menetlus, punkt 16). Vt selle kohta ka 18. juuni 2002. aasta otsus
         kohtuasjas C‑299/99: Siseturu Ühtlustamise Amet v. Philips (EKL 2001, lk I-5475, punktid 37 ja 39). Viimati mainitud kohtuotsus käsitleb nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese
         direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1) artikli
         3 lõike 1 punktis b sisalduvat analoogset sätet.
      
      10–	4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-108/97 ja C-109/97: Windsurfing Chiemsee (EKL 1999, lk I-2779, punkt 46),
         mida on siinkohal mainitud analoogia korras, kuna selles käsitletakse direktiivi 89/104 artiklis 3 sisalduvat sätet, mis on
         identne määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 puntiga b. Erinevalt määrusest nr 40/94 kohaldub direktiiv 89/104 siseriiklikele,
         mitte ühenduse kaubamärkidele.
      
      11–	Vt eespool 9. joonealuses märkuses viidatud Philipsi kohtuotsus, punkt 35; 8. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades
         C‑53/01–C‑55/01: Linde jt (EKL 2003, lk I-3161, punkt 40) ja 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑218/01: Henkel (EKL
         2004, lk I-1725, punkt 48). Nimetatud kohtuotsused käsitlevad direktiivi 89/104 artikli 3 punkti b, mis on identne määruse
         nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga b.
      
      12–	5. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑130/01: Sykes Enterprises v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS) (EKL 2002, lk II-5179, punkt 20) ja 3. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas
         T‑122/01: Best Buy Concepts v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (BESTBUY) (EKL 2003, lk II-2235, punkt 21).
      
      13–	16. juuli 1998. aasta kohtuasjas C-210/96: Gut Springenheide ja Tusky (EKL 1998, lk I-4657, punktid 30, 31, 37 ja resolutiivosa).
      
      14–	2. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 16).
      
      15–	Vt selle kohta 4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-517/99: Merz & Krell (EKL 2001, lk I‑6959, punkt 29) direktiivi
         89/104 kontekstis.
      
      16–	Vt selle kohta direktiivi 89/104 artikli 3 punkti b kontekstis kauba kuju teemal hiljutisi kohtuotsuseid: eespool 9. joonealuses
         märkuses viidatud kohtuotsus Philips (punkt 63), 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Linde jt (punkt 41) ja 11. joonealuses
         märkuses viidatud kohtotsus Henkel (punkt 50).
      
      17–	Nii on Esimese Astme Kohus eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Procter & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (roheliste ja heleroheliste täppidega valge ruudukujuline tahvel) punktis 54 sedastanud, et kaubamärgi
         eristusvõime kindlakstegemiseks tuleb „uurida – a priori ja märgi kasutust määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 tähenduses arvestamata – kas taotletav kaubamärk võimaldab sihtrühmal
         ostuotsuse tegemisel eristada sellega kaitstud kaupu muu kaubandusliku päritoluga kaupadest”. Kohus sedastab sama kohtuotsuse
         punktis 57 veel, et „taotletava kaubamärgi eristusvõimet hinnates tuleb arvestada keskmise, piisavalt informeeritud, mõistlikult
         tähelepaneliku ja aruka tarbija eeldatavaid ootusi”, seega vastavalt eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses
         Gut Springenheide ja Tusky antud suunistele.
      
      18–	Eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Merz & Krell, punkt 40.
      
      19–	Vt seoses ruumiliste kaubamärkidega eespool 9. joonealuses märkuses viidatud Philipsi kohtuotsus (punkt 48) ja 11. joonealuses
         märkuses viidatud Linde jt kohtuotsus (punktid 42 ja 43).
      
      20–	Eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Procter & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet punktis 55 sedastatakse, et kõnealune punkt b „ei erista erinevaid kaubamärgiliike. Kauba enda
         kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine seega teistele kaubamärgiliikidele
         kohalduvatest kriteeriumitest”. 
      
      21–	Vt selle kohta eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtotsus Henkel, punkt 51.
      
      22–	Vt eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtotsus Henkel, punkt 52 ja 6. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑104/01:
         Libertel (EKL 2003, lk I-3793, punkt 65).
      
      23–	Eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Procter & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 56.
      
      24–	Vt selle kohta eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtotsus Henkel, punkt 52; kolmemõõtmelist kaubamärki käsitlev
         11. joonealuses märkuses viidatud Linde jt kohtuotsus, punkt 48, ja teatavast värvist koosnevat kaubamärki käsitlev 22. joonealuses
         märkuses viidatud kohtotsus Henkel Libertel, punkt 65.
      
      25–	Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Philips, punkt 58, mis seondub direktiivi 89/104 vastava sättega.
      
      26–	Vt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 44 lõpuosa.
      
      27–	Sellest seisukohast lähtub ka vaidlustatud kohtuotsuse punktis 44 viidatud kohtupraktika.
      
      28–	Vt eespool punktid 27–39.
      
      29–	Kaubamärgi registreerimise kohta vt eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Libertel, punktid 44–60. Vt ka
         kohtujurist F. G. Jacobsi ettepanek eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas SAT.1 Satelliten Fernsehen v.  Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 57.
      
      30–	Vt selle kohta eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punkt 37.
      
      31–	23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑191/01 P: Siseturu Ühtlustamise Amet v. Wrigley (EKL 2003, lk I‑12447, punkt 32).
      
      32–	Eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Merz & Krell, punkt 41, mis puudutab direktiivi 89/104 artikli 3 lõike
         1 punkti d.
      
      33–	Otsus kohtuasjas T‑216/02: Fieldturf v.  Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk II‑1023).
      
      34–	Nimetatud kohtuotsuse punktis 34 on kirjas, et „sellele kohtuotsusele (vaidlustatud Erpo kohtuotsus) järgneva kohtupraktika
         kohaselt ei pea määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b silmaspeetavad kaubamärgid olema üksnes need, mida kaubanduses
         üldiselt kasutatakse, vaid ka need, mida potentsiaalselt võidakse kasutama hakata.” Punktis 35 lisatakse, et „taotletavat
         kaubamärki ei hakata ei ühe ega teisega seoses tõenäoliselt pidama päritolutähiseks, vaid üksnes reklaamlauseks”.