CELEX: 62011TJ0170
Language: sv
Date: 2012-07-12
Title: Tribunalens dom (sjätte avdelningen) av den 12 juli 2012.#Rivella International AG mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).#Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket BASKAYA – Äldre internationella figurmärket Passaia – Bevis på verklig användning av det äldre varumärket – Relevant område – Artikel 42.2 och 42.3 i förordning (EG) nr 207/2009.#Mål T‑170/11.

TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)
      den 12 juli 2012 (
            *1
         )
      ”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket BASKAYA — Äldre internationella figurmärket Passaia — Bevis på verklig användning av det äldre varumärket — Relevant område — Artikel 42.2 och 42.3 i förordning (EG) nr 207/2009”
      I mål T-170/11,
      
         Rivella International AG, Rothrist (Schweiz), inledningsvis företrätt av C. Spintig, U. Sander och H. Förster, därefter av C. Spintig, S. Pietzcker och R. Jacobs, avocats,
      sökande,
      mot
      
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av R. Manea och G. Schneider, båda i egenskap av ombud,
      svarande,
      varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
      
         Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas, Grosseto (Italien), företrätt av H. Vogler, avocat,
      angående en talan mot det beslut som meddelats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 10 januari 2011 (ärende R 534/2010-4) om ett invändningsförfarande mellan Rivella International AG och Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas,
      meddelar
      TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
      sammansatt av ordföranden H. Kanninen samt domarna N. Wahl (referent) och S. Soldevila Fragoso,
      justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,
      med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 17 mars 2011,
      med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 6 juli 2011,
      med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 27 juni 2011,
      efter förhandlingen den 3 maj 2012, vid vilken sökanden och harmoniseringsbyrån deltog,
      följande
      
         Dom
      
      
         Bakgrund till tvisten
      
      
               1
            
            
               Intervenienten, Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas, ingav den 25 oktober 2007 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
            
         
               2
            
            
               Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29, 30 och 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning:
               
                        —
                     
                     
                        klass 29: ”Kött, fisk, fjäderfä och vilt; köttextrakt; konserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker; geléer, sylter, fruktkompotter; ägg, mjölk och mjölkprodukter; ätliga oljor och fetter”,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klass 30: ”Kaffe, te, kakao, socker, ris, tapioka, sagogryn, kaffeersättning; mjöl och näringspreparat tillverkade av spannmål, bröd, konditorivaror och godsaker, glass; honung, sirap; jäst, bakpulver; salt, senap; vinäger, såser (smaktillsatser); kryddor; is”,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klass 32: ”Öl; mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”.
                     
                  
         
               4
            
            
               Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 13/2008 av den 31 mars 2008.
            
         
               5
            
            
               Sökanden, Rivella International AG, framställde den 30 juni 2008, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket och gjorde gällande att det förelåg risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
            
         
               6
            
            
               Invändningen grundades på det äldre internationella figurmärke som registrerats den 30 juni 1992 under nummer 470542, en registrering som förlängts till och med den 30 juni 2012 och som hade verkan i Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Österrike och Beneluxländerna, för följande varor, som omfattas av klass 32: ”Öl, ale och porter; mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; safter och andra koncentrat för framställning av drycker.” Detta varumärke återges på följande sätt:
               
                  
            
         
               7
            
            
               Efter det att sökanden hade anmodats att lägga fram bevis på användning av det äldre varumärket, klargjorde sökanden, den 31 mars 2009, att den endast vidhöll invändningen beträffande den internationella registreringens tyska del, och den gav in flera handlingar till styrkande av användningen i Schweiz. Sökanden åberopade härvid artikel 5 i konventionen av den 13 april 1892 mellan Schweiz och Tyskland om ömsesidigt skydd för patent, mönster, modeller och varumärken (nedan kallad konventionen från år 1892). Enligt konventionen ska användning i Schweiz motsvara användning i Tyskland.
            
         
               8
            
            
               Invändningsenheten avslog invändningen genom beslut av den 8 februari 2010, eftersom användningen av det äldre varumärket inte hade styrkts. Invändningsenheten konstaterade att det av de handlingar som hade getts in framgick att det varumärke som åberopats till stöd för invändningen endast hade använts i Schweiz och att konventionen från år 1892 inte skulle tillämpas.
            
         
               9
            
            
               Den 7 april 2010 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån.
            
         
               10
            
            
               Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog detta överklagande genom beslut av den 10 januari 2011 (nedan kallat det angripna beslutet) med motiveringen att det bevis på verklig användning av det äldre varumärket som åberopats till stöd för invändningen endast avsåg Schweiz. Överklagandenämnden ansåg att det endast var bestämmelserna i förordning nr 207/2009 som var tillämpliga, närmare bestämt artikel 42.2 och 42.3, enligt vilken det äldre varumärket verkligen ska ha använts i den medlemsstat där det är skyddat.
            
         
         Parternas yrkanden
      
      
               11
            
            
               Sökanden har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det angripna beslutet, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               12
            
            
               Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogilla talan, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
         Rättslig bedömning
      
      
               13
            
            
               Till stöd för sin talan har sökanden åberopat en enda grund, som avser att artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
            
         
               14
            
            
               Tribunalen konstaterar för det första att det var i invändningsförfarandet som intervenienten begärde att det skulle läggas fram bevis på verklig användning av det äldre varumärket.
            
         
               15
            
            
               Det ska för det andra noteras att sökanden inte har lagt fram bevis som styrker att det äldre varumärket använts i Tyskland, eftersom bevisningen avseende användningen uteslutande avser Schweiz.
            
         
               16
            
            
               I detta hänseende anser sökanden emellertid att beviset på verklig användning av det äldre varumärket i Schweiz är tillräckligt för att stödja invändningen mot det sökta varumärket.
            
         
               17
            
            
               Sökanden har i detta sammanhang hänvisat till artikel 5.1 i konventionen från år 1892, av vilken det framgår att ”de skadliga följderna, enligt de konventionsslutande parternas lagstiftning, av att en uppfinning inte har utnyttjats, av att ett mönster eller en modell inte har återgetts, eller av att ett fabriks- eller handelsmärke inte har använts inom en viss tid, ska inte uppkomma om utnyttjandet, återgivningen eller användningen har skett inom den andra partens område”.
            
         
               18
            
            
               I detta hänseende har sökanden gjort gällande att det, enligt konventionen från år 1892, ska anses att den tyska delen av en internationell registrering har ”använts” i Tyskland, om den har ”använts” i Schweiz.
            
         
               19
            
            
               Eftersom konventionen från år 1892 omfattas av tysk rätt, ska det internationella varumärket, vars skydd sträcker sig till Tyskland, enbart bedömas enligt nämnda rätt. Av detta följer, enligt sökanden, i fråga om bedömningen av bevisningen avseende användningen, att det relevanta området även omfattar Schweiz.
            
         
               20
            
            
               Sökanden har för övrigt ifrågasatt möjligheten att begära att det läggs fram bevis på verklig användning med stöd av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 när det gäller ett internationellt varumärke.
            
         
               21
            
            
               Tribunalen konstaterar att den verkliga användning av varumärket i Schweiz som åberopats till stöd för invändningen inte har bestritts i detta fall. Det är följaktligen ändamålsenligt att först behandla den fråga som är relevant i förevarande mål, det vill säga den som avser den verkliga användningen i territoriellt hänseende, och därefter den fråga rör det tvivel som sökanden har gett uttryck för beträffande möjligheten att begära att det läggs fram bevis på verklig användning med stöd av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 när det gäller ett internationellt varumärke.
            
         
               22
            
            
               Vad för det första avser den verkliga användningen i territoriellt hänseende, särskilt frågan inom vilket område det ska läggas fram bevis på användning av det äldre varumärket, ska det erinras om att det i detta fall rör sig om ett gemenskapsrättsligt invändningsförfarande. Följaktligen ska de relevanta bestämmelserna i förordning nr 207/2009 tillämpas på nämnda förfarande, liksom de relevanta bestämmelserna i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1), i dess ändrade lydelse.
            
         
               23
            
            
               Tribunalen erinrar om att det i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande: ”På begäran av sökanden ska en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning ska invändningen avslås.”
            
         
               24
            
            
               Av artikel 42.3 i förordning nr 207/2009 framgår vidare att ”[p]unkt 2 ska tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a, varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas ska motsvara användning i gemenskapen”.
            
         
               25
            
            
               Enligt regel 22.3 i förordning nr 2868/95, i dess ändrade lydelse, ska bevis på användning av det äldre varumärket dessutom avse plats, tid, omfattning och typ av användning.
            
         
               26
            
            
               Av ovannämnda bestämmelser följer att frågor om bevis som läggs fram till stöd för grunderna för en invändning mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke och frågor om användning av varumärken i territoriellt hänseende regleras i de relevanta bestämmelserna i förordning nr 207/2009, och det behöver inte hänvisas till någon bestämmelse i medlemsstaternas nationella rätt.
            
         
               27
            
            
               Den omständigheten att äldre nationella eller internationella varumärkena kan åberopas till stöd för en invändning mot att registrera gemenskapsvarumärken innebär inte, till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, att den nationella rätt som är tillämplig på det äldre varumärke som har åberopats till stöd för invändningen är den rätt som är relevant med avseende på ett gemenskapsrättsligt invändningsförfarande.
            
         
               28
            
            
               Den nationella rätten kan visserligen tjäna som referensram om relevanta bestämmelser saknas i förordning nr 207/2009 eller, i förekommande fall, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, s. 25).
            
         
               29
            
            
               Så är fallet när det gäller tidpunkten för registrering av ett äldre varumärke som åberopats under ett gemenskapsrättsligt invändningsförfarande. Det går inte att utläsa av förordning nr 207/2009 vid vilken tidpunkt äldre nationella varumärken ska anses ha registrerats i den enskilda medlemsstaten. Denna fråga omfattas därför av den nationella rätten i den aktuella medlemsstaten. Även om den nationella rätten har harmoniserats genom direktiv 2008/95, följer det dessutom av domstolens dom av den 14 juni 2007 i mål C-246/05, Häupl (REG 2007, s. I-4673), punkterna 26–31, att nämnda direktiv inte harmoniserar förfarandena för registrering av varumärken. Det är således den medlemsstat som berörs av ansökan om registrering som ska bestämma när registreringsförfarandet avslutades enligt medlemsstatens egna förfaranderegler (se tribunalens dom av den 14 april 2011 i mål T-466/08, Lancôme mot harmoniseringsbyrån – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), REU 2011, s. II-1831, punkterna 30 och 31, och där angiven rättspraxis).
            
         
               30
            
            
               Såsom framgår av det ovan anförda gäller detta emellertid inte fastställandet av det område inom vilket användning av det äldre varumärket ska styrkas. Denna fråga regleras på ett uttömmande sätt i förordning nr 207/2009, och det behöver inte hänvisas till nationell rätt.
            
         
               31
            
            
               Enligt de bestämmelser som avses ovan ska ett varumärkes verkliga användning, oavsett om varumärket är gemenskapsrättsligt, nationellt eller internationellt, styrkas inom Europeiska unionen eller i den aktuella medlemsstaten.
            
         
               32
            
            
               Sökanden kan följaktligen inte vinna framgång med argumentet att överklagandenämnden borde ha beaktat artikel 26 i den tyska lagen om skydd för varumärken och andra kännetecken (lagen om varumärken) (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen) (Markengesetz).
            
         
               33
            
            
               Det ska dessutom påpekas att även medlemsstaternas harmoniserade rätt om varumärken innebär obligatoriskt krav på användning i den aktuella medlemsstaten (se artikel 10.1 i direktiv 2008/95). Det ska likaledes påpekas att kravet på verklig användning, vid äventyr av att de sanktioner som avses i nämnda direktiv annars kan meddelas, har införlivats med den nationella rätten (artikel 26 i den tyska lagen om varumärken). Den omständigheten att Förbundsrepubliken Tyskland, i förekommande fall, i sin nationella rättsordning tillämpar artikel 5 i konventionen från år 1892, en bilateral konvention som enligt artikel 351 FEUF inte är bindande för unionen, är emellertid utan betydelse i detta fall.
            
         
               34
            
            
               Domstolen har således bedömt, i domen av den 13 september 2007 i mål C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån (REG 2007, s. I-7333), punkterna 101–103, att den uppfattningen att en innehavare av ett nationellt varumärke, som har invänt mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke, skulle kunna åberopa ett äldre varumärke vars användning inte har styrkts med motiveringen att det enligt nationell lagstiftning utgör ett defensivmärke inte är förenlig med artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009.
            
         
               35
            
            
               Eftersom den nationella rätten inte ska tillmätas någon relevans i förevarande fall, saknar det för avgörandet av detta mål betydelse att sökanden har hänvisat till motiveringarna till ändringarna av den tyska lagen om patent (Patentgesetz), lagen om varumärken och andra lagar, såvitt avser tillämpligheten av konventionen från år 1892, och att direktivet om varumärken har införlivats med tysk rätt. Detsamma gäller beträffande praxis från Bundesgerichtshof rörande nationella rättsliga tolkningar.
            
         
               36
            
            
               Slutligen skulle, enligt sökanden, den omständigheten att konventionen från år 1892 inte tillämpades leda till att gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär inom ramen för artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 gick förlorad, för det fall den vid den tyska domstolen krävde förbud för användning av det sökta varumärket i Tyskland. Tysk rätt, som konventionen från år 1892 omfattas av, ska nämligen hela tiden tillämpas. I den mån sökanden anser att överklagandenämndens synsätt strider mot principen om gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär, räcker det med att hänvisa till skälen 4 och 6 i förordning nr 207/2009. De nationella systemen och gemenskapssystemet gäller följaktligen samtidigt. Såsom sökanden själv har medgett, genom att hänvisa till artiklarna 111 och 165 i förordning nr 207/2009, framgår det dessutom av skäl 3 i förordningen att nämnda princip inte är absolut.
            
         
               37
            
            
               Vad för det andra avser möjligheten att bevis på verklig användning kan begäras i fråga om ett internationellt varumärke, i den mån sökanden anser att så inte är fallet på grund av att det endast hänvisas till nationella varumärken i artikel 42.3 i förordning nr 207/2009, erinrar tribunalen om att det i artikel 8.2 a i förordning nr 207/2009 preciseras vad som avses med äldre varumärken. Enligt artikel 8.2 a iii avses med äldre varumärken bland annat varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat och för vilka ansökan om registrering har gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
            
         
               38
            
            
               I artikel 4.1 i Madridöverenskommelsen om internationell registrering av varumärken av den 14 april 1891, i dess reviderade och ändrade lydelse, samt artikel 4.1 a i protokollet till Madridöverenskommelsen, föreskrivs också att skyddet för varumärket beträffande var och en av de avtalsslutande parterna ska vara detsamma som om skydd för varumärket hade begärts direkt hos denna avtalsslutande parts varumärkesmyndighet.
            
         
               39
            
            
               Hänvisningen till artikel 8.2 a i förordning nr 207/2009 som görs i artikel 42.3 i samma förordning ska följaktligen förstås så, att ”varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat” ska likställas med ”nationella varumärken”.
            
         
               40
            
            
               Sökanden saknar följaktligen fog för det tvivel som den har gett uttryck för beträffande tillämpligheten av artikel 42.3 i förordning nr 207/2009 på internationella varumärken.
            
         
               41
            
            
               Det ska följaktligen slås fast att överklagandenämnden lagligen kunde avslå invändningen, enligt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009, eftersom det saknades bevis på verklig användning av det äldre varumärket i Tyskland.
            
         
               42
            
            
               Av det anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den enda grunden, och talan ska följaktligen ogillas i sin helhet.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               43
            
            
               Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
            
          
            
               Mot denna bakgrund beslutar
               TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
               följande:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Talan ogillas.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Rivella International AG ska ersätta rättegångskostnaderna.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Kanninen
                        
                        
                           Wahl
                        
                        
                           Soldevila Fragoso
                        
                     
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 juli 2012.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         )	Rättegångsspråk: tyska.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Parter
               Domskäl
               Domslut
               
            
            Parter
            I mål T-170/11,
            Rivella International AG, Rothrist (Schweiz), inledningsvis företrätt av C. Spintig, U. Sander och H. Förster, därefter av C. Spintig, S. Pietzcker och R. Jacobs, avocats,
            sökande,
            mot
            Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån),  företrädd av R. Manea och G. Schneider, båda i egenskap av ombud,
            svarande,
            varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
            Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas,  Grosseto (Italien), företrätt av H. Vogler, avocat,
            angående en talan mot det beslut som meddelats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 10 januari 2011 (ärende R 534/2010-4) om ett invändningsförfarande mellan Rivella International AG och Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas,
            meddelar
            TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
            sammansatt av ordföranden H. Kanninen samt domarna N. Wahl (referent) och S. Soldevila Fragoso,
            justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,
            med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 17 mars 2011,
            med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 6 juli 2011,
            med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 27 juni 2011,
            efter förhandlingen den 3 maj 2012, vid vilken sökanden och harmoniseringsbyrån deltog,
            följande
            Dom 
            
            Domskäl
            Bakgrund till tvisten 
            1. Intervenienten, Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas, ingav den 25 oktober 2007 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
            2. Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
            >image>3
            3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29, 30 och 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning:
            – klass 29: ”Kött, fisk, fjäderfä och vilt; köttextrakt; konserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker; geléer, sylter, fruktkompotter; ägg, mjölk och mjölkprodukter; ätliga oljor och fetter”,
            – klass 30: ”Kaffe, te, kakao, socker, ris, tapioka, sagogryn, kaffeersättning; mjöl och näringspreparat tillverkade av spannmål, bröd, konditorivaror och godsaker, glass; honung, sirap; jäst, bakpulver; salt, senap; vinäger, såser (smaktillsatser); kryddor; is”,
            – klass 32: ”Öl; mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”.
            4. Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken  nr 13/2008 av den 31 mars 2008.
            5. Sökanden, Rivella International AG, framställde den 30 juni 2008, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket och gjorde gällande att det förelåg risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
            6. Invändningen grundades på det äldre internationella figurmärke som registrerats den 30 juni 1992 under nummer 470542, en registrering som förlängts till och med den 30 juni 2012 och som hade verkan i Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Österrike och Beneluxländerna, för följande varor, som omfattas av klass 32: ”Öl, ale och porter; mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; safter och andra koncentrat för framställning av drycker.” Detta varumärke återges på följande sätt:
            >image>4
            7. Efter det att sökanden hade anmodats att lägga fram bevis på användning av det äldre varumärket, klargjorde sökanden, den 31 mars 2009, att den endast vidhöll invändningen beträffande den internationella registreringens tyska del, och den gav in flera handlingar till styrkande av användningen i Schweiz. Sökanden åberopade härvid artikel 5 i konventionen av den 13 april 1892 mellan Schweiz och Tyskland om ömsesidigt skydd för patent, mönster, modeller och varumärken (nedan kallad konventionen från år 1892). Enligt konventionen ska användning i Schweiz motsvara användning i Tyskland.
            8. Invändningsenheten avslog invändningen genom beslut av den 8 februari 2010, eftersom användningen av det äldre varumärket inte hade styrkts. Invändningsenheten konstaterade att det av de handlingar som hade getts in framgick att det varumärke som åberopats till stöd för invändningen endast hade använts i Schweiz och att konventionen från år 1892 inte skulle tillämpas.
            9. Den 7 april 2010 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån.
            10. Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog detta överklagande genom beslut av den 10 januari 2011 (nedan kallat det angripna beslutet) med motiveringen att det bevis på verklig användning av det äldre varumärket som åberopats till stöd för invändningen endast avsåg Schweiz. Överklagandenämnden ansåg att det endast var bestämmelserna i förordning nr 207/2009 som var tillämpliga, närmare bestämt artikel 42.2 och 42.3, enligt vilken det äldre varumärket verkligen ska ha använts i den medlemsstat där det är skyddat.
            Parternas yrkanden 
            11. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
            – ogiltigförklara det angripna beslutet, och
            – förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
            12. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
            – ogilla talan, och
            – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
            Rättslig bedömning 
            13. Till stöd för sin talan har sökanden åberopat en enda grund, som avser att artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
            14. Tribunalen konstaterar för det första att det var i invändningsförfarandet som intervenienten begärde att det skulle läggas fram bevis på verklig användning av det äldre varumärket.
            15. Det ska för det andra noteras att sökanden inte har lagt fram bevis som styrker att det äldre varumärket använts i Tyskland, eftersom bevisningen avseende användningen uteslutande avser Schweiz.
            16. I detta hänseende anser sökanden emellertid att beviset på verklig användning av det äldre varumärket i Schweiz är tillräckligt för att stödja invändningen mot det sökta varumärket.
            17. Sökanden har i detta sammanhang hänvisat till artikel 5.1 i konventionen från år 1892, av vilken det framgår att ”de skadliga följderna, enligt de konventionsslutande parternas lagstiftning, av att en uppfinning inte har utnyttjats, av att ett mönster eller en modell inte har återgetts, eller av att ett fabriks- eller handelsmärke inte har använts inom en viss tid, ska inte uppkomma om utnyttjandet, återgivningen eller användningen har skett inom den andra partens område”.
            18. I detta hänseende har sökanden gjort gällande att det, enligt konventionen från år 1892, ska anses att den tyska delen av en internationell registrering har ”använts” i Tyskland, om den har ”använts” i Schweiz.
            19. Eftersom konventionen från år 1892 omfattas av tysk rätt, ska det internationella varumärket, vars skydd sträcker sig till Tyskland, enbart bedömas enligt nämnda rätt. Av detta följer, enligt sökanden, i fråga om bedömningen av bevisningen avseende användningen, att det relevanta området även omfattar Schweiz.
            20. Sökanden har för övrigt ifrågasatt möjligheten att begära att det läggs fram bevis på verklig användning med stöd av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 när det gäller ett internationellt varumärke.
            21. Tribunalen konstaterar att den verkliga användning av varumärket i Schweiz som åberopats till stöd för invändningen inte har bestritts i detta fall. Det är följaktligen ändamålsenligt att först behandla den fråga som är relevant i förevarande mål, det vill säga den som avser den verkliga användningen i territoriellt hänseende, och därefter den fråga rör det tvivel som sökanden har gett uttryck för beträffande möjligheten att begära att det läggs fram bevis på verklig användning med stöd av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 när det gäller ett internationellt varumärke.
            22. Vad för det första avser den verkliga användningen i territoriellt hänseende, särskilt frågan inom vilket område det ska läggas fram bevis på användning av det äldre varumärket, ska det erinras om att det i detta fall rör sig om ett gemenskapsrättsligt invändningsförfarande. Följaktligen ska de relevanta bestämmelserna i förordning nr 207/2009 tillämpas på nämnda förfarande, liksom de relevanta bestämmelserna i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1), i dess ändrade lydelse.
            23. Tribunalen erinrar om att det i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande: ”På begäran av sökanden ska en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning ska invändningen avslås.”
            24. Av artikel 42.3 i förordning nr 207/2009 framgår vidare att ”[p]unkt 2 ska tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a, varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas ska motsvara användning i gemenskapen”.
            25. Enligt regel 22.3 i förordning nr 2868/95, i dess ändrade lydelse, ska bevis på användning av det äldre varumärket dessutom avse plats, tid, omfattning och typ av användning.
            26. Av ovannämnda bestämmelser följer att frågor om bevis som läggs fram till stöd för grunderna för en invändning mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke och frågor om användning av varumärken i territoriellt hänseende regleras i de relevanta bestämmelserna i förordning nr 207/2009, och det behöver inte hänvisas till någon bestämmelse i medlemsstaternas nationella rätt.
            27. Den omständigheten att äldre nationella eller internationella varumärkena kan åberopas till stöd för en invändning mot att registrera gemenskapsvarumärken innebär inte, till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, att den nationella rätt som är tillämplig på det äldre varumärke som har åberopats till stöd för invändningen är den rätt som är relevant med avseende på ett gemenskapsrättsligt invändningsförfarande.
            28. Den nationella rätten kan visserligen tjäna som referensram om relevanta bestämmelser saknas i förordning nr 207/2009 eller, i förekommande fall, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, s. 25).
            29. Så är fallet när det gäller tidpunkten för registrering av ett äldre varumärke som åberopats under ett gemenskapsrättsligt invändningsförfarande. Det går inte att utläsa av förordning nr 207/2009 vid vilken tidpunkt äldre nationella varumärken ska anses ha registrerats i den enskilda medlemsstaten. Denna fråga omfattas därför av den nationella rätten i den aktuella medlemsstaten. Även om den nationella rätten har harmoniserats genom direktiv 2008/95, följer det dessutom av domstolens dom av den 14 juni 2007 i mål C-246/05, Häupl (REG 2007, s. I-4673), punkterna 26–31, att nämnda direktiv inte harmoniserar förfarandena för registrering av varumärken. Det är således den medlemsstat som berörs av ansökan om registrering som ska bestämma när registreringsförfarandet avslutades enligt medlemsstatens egna förfaranderegler (se tribunalens dom av den 14 april 2011 i mål T-466/08, Lancôme mot harmoniseringsbyrån – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), REU 2011, s. II-1831, punkterna 30 och 31, och där angiven rättspraxis).
            30. Såsom framgår av det ovan anförda gäller detta emellertid inte fastställandet av det område inom vilket användning av det äldre varumärket ska styrkas. Denna fråga regleras på ett uttömmande sätt i förordning nr 207/2009, och det behöver inte hänvisas till nationell rätt.
            31. Enligt de bestämmelser som avses ovan ska ett varumärkes verkliga användning, oavsett om varumärket är gemenskapsrättsligt, nationellt eller internationellt, styrkas inom Europeiska unionen eller i den aktuella medlemsstaten.
            32. Sökanden kan följaktligen inte vinna framgång med argumentet att överklagandenämnden borde ha beaktat artikel 26 i den tyska lagen om skydd för varumärken och andra kännetecken (lagen om varumärken) (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen) (Markengesetz).
            33. Det ska dessutom påpekas att även medlemsstaternas harmoniserade rätt om varumärken innebär obligatoriskt krav på användning i den aktuella medlemsstaten (se artikel 10.1 i direktiv 2008/95). Det ska likaledes påpekas att kravet på verklig användning, vid äventyr av att de sanktioner som avses i nämnda direktiv annars kan meddelas, har införlivats med den nationella rätten (artikel 26 i den tyska lagen om varumärken). Den omständigheten att Förbundsrepubliken Tyskland, i förekommande fall, i sin nationella rättsordning tillämpar artikel 5 i konventionen från år 1892, en bilateral konvention som enligt artikel 351 FEUF inte är bindande för unionen, är emellertid utan betydelse i detta fall.
            34. Domstolen har således bedömt, i domen av den 13 september 2007 i mål C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån (REG 2007, s. I-7333), punkterna 101–103, att den uppfattningen att en innehavare av ett nationellt varumärke, som har invänt mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke, skulle kunna åberopa ett äldre varumärke vars användning inte har styrkts med motiveringen att det enligt nationell lagstiftning utgör ett defensivmärke inte är förenlig med artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009.
            35. Eftersom den nationella rätten inte ska tillmätas någon relevans i förevarande fall, saknar det för avgörandet av detta mål betydelse att sökanden har hänvisat till motiveringarna till ändringarna av den tyska lagen om patent (Patentgesetz), lagen om varumärken och andra lagar, såvitt avser tillämpligheten av konventionen från år 1892, och att direktivet om varumärken har införlivats med tysk rätt. Detsamma gäller beträffande praxis från Bundesgerichtshof rörande nationella rättsliga tolkningar.
            36. Slutligen skulle, enligt sökanden, den omständigheten att konventionen från år 1892 inte tillämpades leda till att gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär inom ramen för artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 gick förlorad, för det fall den vid den tyska domstolen krävde förbud för användning av det sökta varumärket i Tyskland. Tysk rätt, som konventionen från år 1892 omfattas av, ska nämligen hela tiden tillämpas. I den mån sökanden anser att överklagandenämndens synsätt strider mot principen om gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär, räcker det med att hänvisa till skälen 4 och 6 i förordning nr 207/2009. De nationella systemen och gemenskapssystemet gäller följaktligen samtidigt. Såsom sökanden själv har medgett, genom att hänvisa till artiklarna 111 och 165 i förordning nr 207/2009, framgår det dessutom av skäl 3 i förordningen att nämnda princip inte är absolut.
            37. Vad för det andra avser möjligheten att bevis på verklig användning kan begäras i fråga om ett internationellt varumärke, i den mån sökanden anser att så inte är fallet på grund av att det endast hänvisas till nationella varumärken i artikel 42.3 i förordning nr 207/2009, erinrar tribunalen om att det i artikel 8.2 a i förordning nr 207/2009 preciseras vad som avses med äldre varumärken. Enligt artikel 8.2 a iii avses med äldre varumärken bland annat varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat och för vilka ansökan om registrering har gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
            38. I artikel 4.1 i Madridöverenskommelsen om internationell registrering av varumärken av den 14 april 1891, i dess reviderade och ändrade lydelse, samt artikel 4.1 a i protokollet till Madridöverenskommelsen, föreskrivs också att skyddet för varumärket beträffande var och en av de avtalsslutande parterna ska vara detsamma som om skydd för varumärket hade begärts direkt hos denna avtalsslutande parts varumärkesmyndighet.
            39. Hänvisningen till artikel 8.2 a i förordning nr 207/2009 som görs i artikel 42.3 i samma förordning ska följaktligen förstås så, att ”varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat” ska likställas med ”nationella varumärken”.
            40. Sökanden saknar följaktligen fog för det tvivel som den har gett uttryck för beträffande tillämpligheten av artikel 42.3 i förordning nr 207/2009 på internationella varumärken.
            41. Det ska följaktligen slås fast att överklagandenämnden lagligen kunde avslå invändningen, enligt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009, eftersom det saknades bevis på verklig användning av det äldre varumärket i Tyskland.
            42. Av det anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den enda grunden, och talan ska följaktligen ogillas i sin helhet.
            Rättegångskostnader 
            43. Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
            
            Domslut
            Mot denna bakgrund beslutar
            TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
            följande:
            1) Talan ogillas. 
            2) Rivella International AG ska ersätta rättegångskostnaderna.