CELEX: 62004CC0029
Language: cs
Date: 2005-04-21
Title: Stanovisko generálního advokáta - Geelhoed - 21 dubna 2005. # Komise Evropských společenství proti Rakouské republice. # Nesplnění povinnosti státem - Článek 8, čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice 92/50/EHS - Postup při zadávání veřejných zakázek na služby - Smlouva o likvidaci odpadu - Neexistence zadávacího řízení. # Věc C-29/04.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      L. A. GEELHOEDA
      přednesené dne 21. dubna 2005 (1)
      
      Věc C‑29/04
      Komise Evropských společenství
      proti
      Rakouské republice
      „Nesplnění povinností členským státem – Článek 8, čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání
         veřejných zakázek na služby – Smlouva o sběru a zpracování odpadů uzavřená městem Mödling bez zadávacího řízení na evropské úrovni“
      I –    Úvod
      1.     V projednávané věci se Komise domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města
         Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními
         čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných
         zakázek na služby(2), nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice.
      
      II – Právní rámec
      A –    Relevantní ustanovení směrnice 92/50
      2.     Komise uplatňuje, že nebyly splněny povinnosti podle článku 8 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice. V této
         souvislosti mají význam rovněž definice uvedené v čl. 1 písm. a), b) a c).
      
      3.     Podle čl. 1 písm. a) směrnice 92/50 se „veřejnými zakázkami na služby“ rozumí „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou
         mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem […]“. Podle čl. 1 písm. b) uvedené směrnice jsou „‚zadavateli‘ […] stát, regionální
         nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“.
         Konečně, čl. 1 písm. c) stanoví, že „‚poskytovatelem služeb‘ se rozumí jakákoliv fyzická či právnická osoba, včetně veřejnoprávního
         subjektu, která nabízí služby […]“.
      
      4.     Podle článku 8 směrnice 92/50: „Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, jsou zadávány v souladu s ustanoveními
         hlav III až VI.“ Uvedená ustanovení v zásadě stanoví pravidla pro výzvy k účasti v soutěži a pravidla pro zveřejnění. Podle
         čl. 11 odst. 1 směrnice 92/50 „[p]ři zadávání veřejných zakázek na služby používají zadavatelé postupy uvedené v čl. 1 písm. d),
         e) a f), přizpůsobené účelům této směrnice“. Postupy zmíněnými v uvedených ustanoveních jsou „otevřená řízení“, „omezená řízení“
         a „vyjednávací řízení“. Článek 15 odst. 2 směrnice 92/50 stanoví, že „[z]adavatelé, kteří chtějí zadat veřejnou zakázku na
         služby v otevřeném, omezeném nebo vyjednávacím řízení uvedeném v článku 11, oznámí svůj úmysl prostřednictvím vyhlášení“.
      
      5.     Kategorie 16 přílohy I A směrnice 92/50 zahrnuje „[s]lužby týkající se kanalizací a odvozu odpadu, sanitární a podobné služby“.
      B –    Vnitrostátní předpisy
      6.     Článek 9 odst. 3 zákona země Dolní Rakousko o správě odpadů („zemský zákon o odpadech“) stanoví, že dolnorakouské obce musí
         zajistit sběr a zpracování odpadů a musí vytvořit nebo dát k dispozici zařízení v souladu s ustanoveními uvedeného zákona.
         Podle článku 11 uvedeného zákona musí každá obec zajistit poskytování a řádné fungování služeb odpadového hospodářství.
      
      III – Skutkové okolnosti sporu
      7.     Dne 21. května 1999 se město Mödling rozhodlo využít nezávislý útvar, který by plnil jeho zákonné povinnosti v oblasti odpadového
         hospodářství. Za tímto účelem byla založena společnost AbfallwirtschaftsGmbH (dále jen společnost „Abfall“). V zápisu ze schůze
         městské rady je uvedeno, že veškerý kapitál společnosti má být zásadně ve vlastnictví města Mödling. Předmětem činnosti společnosti
         Abfall je poskytování služeb v oblasti ekologické správy odpadů a realizace obchodních operací s ní souvisejících, zvláště
         v oblasti likvidace odpadů, včetně vypracování a rozvoje plánu odpadového hospodářství, zejména pro město Mödling.
      
      8.     Dne 16. června 1999 bylo sepsáno prohlášení o založení společnosti Abfall. Celý základní kapitál společnosti byl ve vlastnictví
         jediného společníka, tedy města Mödling.
      
      9.     Dne 25. června 1999 městská rada Mödlingu rozhodla pověřit společnost Abfall správou odpadů na území obce v souladu se zemským
         zákonem o odpadech, federálním zákonem o odpadovém hospodářství a obecními předpisy odpadového hospodářství. Město Mödling
         rovněž společnosti poskytlo opci na převzetí dalších smluv souvisejících se zpracováním odpadů, které v té době dosud nezanikly.
         Na základě nájemní smlouvy uzavřené mezi městem Mödling a společností Abfall bylo posledně jmenované poskytnuto vybavení a personál
         nezbytný pro zpracování odpadů.
      
      10.   Dne 15. září 1999 byla uzavřena smlouva o likvidaci odpadů, kterou město Mödling exkluzivně svěřilo společnosti Abfall sběr
         a zpracování odpadů. Smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a nabyla účinnosti retroaktivně dne 1. července 1999. Tato smlouva
         stanoví, že město Mödling je povinno platit společnosti Abfall odměnu, která se skládá z pevné částky za popelnici či kontejner
         a platby za sběr a zpracování odpadů, velkých předmětů, odpadků z domácností, biologicky rozložitelných odpadů a nebezpečných
         látek. Společnost Abfall neuzavřela žádné další smlouvy s jinými obcemi nebo sdruženími obcí. Sběrné centrum města Mödling
         však provádí práce i pro jiné soukromoprávní společnosti zabývající se likvidací odpadů, které souvisejí s dopravou a zhutňováním
         odpadů z domácností.
      
      11.   Dne 15. září 1999 nabyla retroaktivně ke dni 1. července 1999 účinnosti rovněž smlouva na dobu neurčitou o nájmu vybavení
         a personálu nezbytného ke zpracování odpadů. Společnost Abfall je povinna zaměstnávat personál určený obcí na základě podmínek
         použitelných pro přidělené zaměstnance. Smlouva uvádí, že město Mödling převedlo na společnost Abfall oprávnění udělovat zaměstnancům
         pokyny.
      
      12.   Dne 1. října 1999 městská rada Mödlingu rozhodla převést 49 % obchodního podílu města, jako jediného společníka společnosti
         Abfall, na soukromý podnik, jmenovitě společnost Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (dále jen „společnost Saubermacher“).
         V zápisu z jednání ze dne 1. října 1999 bylo uvedeno, že po rozhodnutí městské rady ze dne 25. června 1999 se konaly četné
         rozhovory se společnostmi, zejména se společností Saubermacher, které měly zájem o koupi obchodního podílu. Návrhy společností
         byly následně předloženy KPMG, která vyhodnotila návrh společnosti Saubermacher jako návrh, který zaručuje nejlepší provoz
         podniku.
      
      13.   Dne 6. října bylo prohlášení o založení společnosti pozměněno, aby umožnilo přijetí převážné většiny rozhodnutí prostou většinou.
         Byla navíc stanovena usnášeníschopnost valné hromady odpovídající 51 % základního kapitálu. Za společnost jednají ve vnitřních
         i vnějších vztazích alespoň dva jednatelé, kteří mají společné podpisové právo.
      
      14.   Dne 13. října 1999 město Mödling převedlo 49% obchodní podíl na společnost Saubermacher na základě smlouvy o převodu obchodního
         podílu.
      
      15.   Společnost Abfall zahájila svou činnost dne 1. prosince 1999, tedy až poté, co společnost Saubermacher nabyla obchodního podílu
         v této společnosti.
      
      16.   Od 1. prosince 1999 do 31. března 2000 společnost Abfall vykonávala svou činnost výhradně pro město Mödling. Po uvedení do
         provozu sběrného centra rovněž vykonávala činnost pro třetí osoby. V průběhu prvního finančního roku počínaje 1. dubnem 2000
         odpovídala činnost společnosti Abfall pro město Mödling 70 až 80 % jejího obratu.
      
      IV – Postup před zahájením soudního řízení
      17.   Komise zaslala dne 20. března 2002 Rakouské republice výzvu s tvrzením, že město Mödling neprovedlo zadávací řízení za účelem
         zadání smlouvy o sběru a zpracování odpadů, přestože tato smlouva měla být považována za veřejnou zakázku na služby spadající
         do působnosti směrnice 95/50. Rakouská republika dopisem ze dne 23. června 2002 toto tvrzení odmítla. Má za to, že uzavření
         smlouvy na sběr a zpracování odpadů se společností Abfall nespadá do působnosti směrnic v oblasti veřejných zakázek z důvodu,
         že se z právního hlediska jedná o takzvanou „vnitřní“ operaci.
      
      18.   Jelikož Komise tuto odpověď považovala za nedostatečnou, zaslala dne 3. dubna 2003 Rakousku odůvodněné stanovisko. Vzhledem
         k tomu, že Rakouská republika ve své odpovědi na odůvodněné stanovisko pouze zopakovala argumenty, které uvedla ve své odpovědi
         na výzvu, Komise podala dne 28. ledna 2004 projednávanou žalobu.
      
      19.   Komise se domáhá, aby Soudní dvůr:
      –       určil, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla
         pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice
         Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, nesplnila povinnosti,
         které pro ni vyplývají z této směrnice;
      
      –       uložil Rakouské republice náhradu nákladů řízení.
      20.   Rakouská republika navrhuje žalobu zamítnout jako nepřípustnou a podpůrně jako neopodstatněnou.
      V –    Argumentace účastníků řízení a posouzení
      A –    K přípustnosti
      1.      Argumenty účastníků
      21.   Rakouská vláda ve své žalobní odpovědi zpochybňuje přípustnost žaloby. Uplatňuje zaprvé, že Komise jasně nevysvětlila, proč
         má za to, že smlouva o likvidaci odpadů byla uzavřena v rozporu se směrnicí 92/50. Dále porušila zásadu, že předmět sporu
         musí být jasně vymezen. Komise tak nenaplnila cíl postupu před zahájením soudního řízení, kterým je dát dotčenému členskému
         státu příležitost, aby se mohl účinně bránit. Komise zadruhé porušila základní pravidlo, že je nutno předložit důkazy o nesplnění
         povinností. Zatřetí, žaloba podaná Komisí se opírá o nesprávný právní základ.
      
      22.   Rakouská vláda má za to, že události, které vedly k uzavření smlouvy se společností Abfall, musí být posouzeny navzájem nezávisle.
         Z takového posouzení vyplývá, že směrnice 92/50 není v projednávané věci použitelná. První fáze – založení společnosti Abfall,
         jejímž výlučným vlastníkem je město Mödling – není úkonem spadajícím do působnosti ustanovení o zadávání veřejných zakázek.
         Ani druhá fáze – uzavření smlouvy o likvidaci odpadů mezi městem Mödling a společností Abfall – není porušením směrnice 92/50,
         neboť se jedná o takzvanou „vnitřní“ transakci. Třetí fáze – prodej 49 % obchodního podílu ve společnosti Abfall městem Mödling
         soukromé společnosti – rovněž nespadá do působnosti ustanovení o zadávání veřejných zakázek. V projednávané věci tedy nedošlo
         k porušení směrnice 92/50 a uzavření smlouvy se společností Abfall mělo být zkoumáno přímo ve světle ustanovení Smlouvy o ES
         (ustanovení o podpoře).
      
      23.   Komise by mohla prokázat porušení směrnice 92/50, pouze pokud by vycházela z následujících dvou předpokladů: buď že různé
         fáze, které vedly k založení společnosti Abfall a následně ke koupi obchodního podílu ve společnosti Abfall soukromým subjektem,
         byly fakticky provedeny proto, aby se účastníci vyhnuli použití směrnice 92/50, nebo že prodej obchodního podílu zastírá uzavření
         smlouvy se soukromým subjektem, která měla být kvalifikována jako veřejná zakázka. Komise však neuvedla žádné tvrzení týkající
         se uvedených předpokladů.
      
      24.   V průběhu postupu před zahájením soudního řízení navíc Komise neuvedla, že považuje uzavření smlouvy o likvidaci odpadů, na
         straně jedné, a převod 49 % obchodního podílu a změnu stanov, na straně druhé, za stejný úkon. Komise navíc nepředložila důkazy
         na podporu svých žalobních důvodů a zejména neprokázala, že by město Mödling mělo v úmyslu obejít zákon. Konečně, tuto výtku
         uvedla poprvé ve své replice.
      
      25.   Komise popírá tvrzení rakouské vlády. Má za to, že uzavření smlouvy o likvidaci odpadů se společností Abfall a koupi obchodního
         podílu společností Saubermacher nelze uměle rozdělit do tří fází. V této souvislosti připomíná, že ve své výzvě (bod 13) uvedla,
         že uzavření smlouvy se společností Abfall, která byla původně ve výlučném vlastnictví města Mödling, bylo pouze přechodným
         krokem směřujícím k vytvoření podniku se smíšenou majetkovou účastí na základě převodu 49 % obchodního podílu na soukromou
         společnost. To vyplývá ze skutečnosti, že po schůzi městské rady dne 25. června 1999 byly vedeny rozhovory se společnostmi,
         které měly zájem o koupi obchodního podílu. Krátká doba mezi uzavřením smlouvy se společností Abfall a rozhodnutím o převodu
         obchodního podílu – dva týdny – dokládá, že úmyslem města Mödling bylo od samého počátku zadat zakázku na služby společnosti,
         ve které by soukromá společnost měla velký obchodní podíl. Rakouská vláda tedy nemůže uplatňovat, že si nebyla vědoma předmětu
         sporu.
      
      2.      Posouzení
      26.   Podle ustálené judikatury Soudního dvora musí Komise v jakékoli žalobě podané podle článku 226 ES uvést konkrétní výtky, o kterých
         má Soudní dvůr rozhodnout, a, přinejmenším souhrnnou formou, skutkové a právní poznatky, ze kterých uvedené výtky vycházejí.
      
      27.   Podobně jako u výzvy adresované Komisí členskému sátu a podobně jako u odůvodněného stanoviska vydaného Komisí, které vymezuje
         předmět sporu, musí žaloba dotčenému členskému státu umožnit, aby předložil svou žalobní odpověď a popřel všechny výtky vznesené
         vůči tomuto státu Komisí.
      
      28.   Uvedená judikatura vylučuje zahájení řízení pro nesplnění povinnosti na základě žaloby, která porušuje práva obhajoby z důvodu
         nedostatečné přesnosti výtek nebo nedostatku právních či skutkových poznatků(3).
      
      29.   V projednávané věci Komise jasně uvedla během postupu před zahájením soudního řízení, proč má za to, že rakouská vláda nedodržela
         pravidla pro postup stanovená ve směrnici 92/50 při uzavírání smlouvy o likvidaci odpadů. Podrobila zevrubnému zkoumání skutkové
         okolnosti, které vedly k uzavření smlouvy o likvidaci odpadů, a právní důvody, o které opírala své tvrzení o nesplnění povinností.
      
      30.   Komise zejména dovodila ze skutečností souvisejících s uzavřením smlouvy a okolností, za kterých koupila společnost Saubermacher
         obchodní podíl ve společnosti Abfall, že se jedná o zakázku, na kterou se použije směrnice 92/50. Předmět sporu tedy byl dostatečně
         vymezen.
      
      31.   Výtka rakouské vlády, že Komise nevymezila předmět sporu, je tedy neopodstatněná.
      32.   Ostatní výtky rakouské vlády týkající se přípustnosti jsou věcné povahy. Budu se jimi zabývat níže v rámci své analýzy předmětu
         žaloby.
      
      33.   Z výše uvedeného vyplývá, že námitku nepřípustnosti vznesenou rakouskou vládou je třeba odmítnout.
      B –    K věci samé
      1.      Argumenty účastníků
      34.   Ve své žalobě Komise uvádí, že město Mödling musí být jako místní orgán považováno za zadavatele ve smyslu čl. 1 písm. b)
         směrnice 92/50. Likvidace odpadů je služba, která spadá do kategorie 16 přílohy I A směrnice. Zakázka na poskytování takových
         služeb tedy musí být zadána v souladu s ustanoveními hlav III až VI. Smlouva o likvidaci odpadů navíc překračuje prahovou
         hodnotu 200 000 zvláštních práv čerpání (ZPČ) podle čl. 7 odst. 1 písm. a) bod ii), tak jak byl pozměněn čl. 1 odst. 1 směrnice
         Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které
         koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce(4). Pravidla postupu stanovená v čl. 11 odst. 1 a pravidla pro zveřejnění stanovená v čl. 15 odst. 2 směrnice 92/50 jsou tedy
         použitelná v plném rozsahu.
      
      35.   V projednávané věci má Komise za to, že neexistuje žádný vnitřní vztah mezi městem Mödling a společností Abfall. V tomto ohledu
         Komise odkazuje na rozsudek Teckal(5). V uvedeném rozsudku Soudní dvůr konstatoval, že směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek se nepoužijí v případě, kdy
         „místní orgán vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou kontrole nad vlastními organizačními složkami“. Pokud zadavatel
         nemá v úmyslu svěřit úkoly, které mu přísluší, třetí osobě, nýbrž pouze rozdělit tyto úkoly v rámci své organizace, směrnice
         v oblasti zadávání veřejných zakázek na služby se nepoužijí. Pokud však soukromý podnik vlastní obchodní podíl ve společnosti,
         které je zakázka zadána, nemůže zadavatel nadále vykonávat kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními
         složkami. Menšinová účast soukromého podniku stačí k vyloučení existence vnitřního vztahu.
      
      36.   Komise dále tvrdí, že menšinová účast společnosti Saubermacher zakládá významné právo veta ve prospěch posledně jmenované
         a právo jmenovat jednoho ze dvou jednatelů, kteří mají shodná práva:
      
      –       společnost Saubermacher má právo veta ve vztahu k důležitým rozhodnutím týkajícím se společnosti Abfall, jako je zvýšení či
         snížení základního kapitálu, změna jejího předmětu podnikání vymezeného ve stanovách, spojení, prodej či rozdělení obchodních
         podílů ve společnosti;
      
      –       jmenováním jednoho ze dvou jednatelů společnost Saubermacher vykonává vliv ve společnosti Abfall, neboť oba jednatelé jednají
         a zastupují společnost v jejích vnitřních a vnějších vztazích společně a mají společné podpisové právo. Činnost jednatelů
         navíc nevyžaduje předchozí schválení valnou hromadou.
      
      37.   Rakouská vláda má za to, že uzavření smlouvy o likvidaci odpadů se společností Abfall nespadá do působnosti směrnice 92/50/ES
         z důvodu, že se jedná o takzvanou „vnitřní“ operaci. Podle jejího názoru účast soukromé entity v podniku nevylučuje existenci
         vnitřního vztahu. Rozhodujícím prvkem je „míra autonomie“ smluvního partnera, tedy společnosti Abfall, a nikoli možný vliv
         soukromého partnera v rámci takového podniku. V projednávané věci společnost Abfall neměla a nemá autonomní rozhodovací pravomoc,
         ani v době uzavření smlouvy, ani v současné době.
      
      38.   Podle rakouské vlády smlouva uzavřená mezi zadavatelem a poskytovatelem služeb není ve skutečnosti vůbec zakázkou pro účely
         čl. 1 písm. a) směrnice 92/50, neboť zadavatel může ovlivňovat činnost poskytovatele služeb a posledně jmenovaný postrádá
         autonomii(6).
      
      39.   Kritérium stanovené v rozsudku Teckal(7), jmenovitě „kontrola obdobná kontrole, kterou místní orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami“, navíc vyžaduje
         srovnatelnou a nikoli stejnou kontrolu. Určení, zda existuje srovnatelná kontrola či nikoli, vyžaduje celkové posouzení právních
         a skutkových okolností. S přihlédnutím ke všem relevantním poznatkům je zjevné, že město Mödling má možnost vykonávat takovou
         „srovnatelnou“ kontrolu i po převodu 49 % obchodního podílu. V této souvislosti jsou relevantní následující skutečnosti:
      
      –       vzhledem k tomu, že disponuje většinou hlasů na valné hromadě, má město Mödling možnost kdykoli ukončit smlouvu o likvidaci
         odpadů se společností Abfall nebo zrušit společnost Abfall jako takovou;
      
      –       město Mödling může samo určovat činnost společnosti Abfall v jakémkoli ohledu, neboť oba jednatelé podléhají omezením stanoveným
         valnou hromadou;
      
      –       podle smlouvy, která určuje právní vztah mezi účastníky, mohou být všechna rozhodnutí o činnosti společnosti Abfall přijata
         prostou většinou (tedy samotným městem Mödling);
      
      –       na základě většinového obchodního podílu a většiny hlasovacích práv, kterými disponuje, může město Mödling kdykoli a bez uvedení
         důvodů odvolat jednatele společnosti Abfall z funkce a může rovněž z funkce odvolat jednatele navrženého soukromou společností.
         Může rovněž na valné hromadě rozhodnout o snížení výše odměny jednatelů.
      
      40.   Ve své replice Komise odmítá tvrzení rakouské vlády, že je nezbytné zkoumat existenci vztahu vnitřní kontroly případ od případu
         a s ohledem na všechny okolnosti. Takové zkoumání by vedlo k právní nejistotě, pokud jde o použitelnost směrnic Společenství
         v oblasti veřejných zakázek. Naopak, rozsah působnosti směrnice 92/50 může být určen jednoduše a předvídatelně na základě
         kritéria uplatňovaného Komisí, kterým je vliv třetí osoby na společnost, které byla udělena zakázka.
      
      2.      Posouzení
      41.   K určení, zda je žaloba podaná Komisí v projednávané věci opodstatněná, je třeba přezkoumat následující dvě otázky:
      a)      je třeba společnost Abfall, ve které vlastní společnost Saubermacher 49% obchodní podíl, považovat za právní subjekt, který,
         ačkoli byl z právního hlediska založen jako nezávislá právnická osoba, zůstává nedílnou součástí organizace, kterou město
         Mödling využívá k plnění svých veřejných povinností, včetně likvidace odpadů? Pokud je odpověď na uvedenou otázku kladná,
         smlouva o likvidaci odpadů uzavřená se společností Abfall městem Mödling musí být považována za zakázku zadanou v rámci organizace
         města. V takovém případě v projednávané věci neexistuje zakázka, na kterou by se vztahovala pravidla zadávání zakázek stanovená
         směrnicí 92/50;
      
      b)      a pokud se má za to, že společnost Abfall ve své stávající právní formě, tedy s účastí společnosti Saubermacher a ustanoveními
         stanov a použitelnými právními předpisy, musí být považována za subjekt mimo rámec organizace města Mödling, byla dodržena
         relevantní ustanovení směrnice 92/50?
      
      42.   Jak jsem vysvětlil výše, žaloba podaná Komisí nastoluje otázku, co má být rozuměno zakázkou, která není zadávána v rámci organizační
         struktury místního orgánu. Podle ustálené judikatury je směrnice 92/50 použitelná, pokud zadavatel, jako je místní orgán,
         má v úmyslu uzavřít písemně úplatnou smlouvu se subjektem, který je od něj formálně odlišný a je na něm nezávislý při svém
         rozhodování(8). Nemá se tedy za to, že by subjekt, kterému je udělena zakázka, byl součástí téže organizační struktury jako zadavatel, pokud
         je od něj právně odlišný. I pokud je však subjekt, kterému je udělena zakázka, entitou odlišnou od zadavatele, mohou existovat
         jiné okolnosti, za kterých není výzva k účasti v soutěži povinná(9). V této souvislosti jsou v rozsudku Teckal uvedena dvě kumulativní kritéria pro určení, zda existuje vnitřní organizační
         struktura či nikoli. Tak je tomu v případě, že „místní orgán vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou kontrole, kterou
         vykonává nad vlastními organizačními složkami, a současně uvedená osoba vykonává většinu své činnosti s místním orgánem nebo
         orgány, které jej vlastní“(10).
      
      43.   Ve výše uvedeném rozsudku Teckal byla odlišná entita v plném vlastnictví veřejné korporace. V rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau(11), který byl vydán po skončení písemné části řízení v projednávané věci, byla zkoumána otázka, zda zadavatel může vykonávat
         kontrolu nad společností se smíšenou majetkovou účastí, tedy společností, ve které mají účast i soukromé společnosti, obdobnou
         té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Soudní dvůr rozhodl, že „účast, byť menšinová, soukromého podniku
         na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel, každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl vykonávat
         nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami“.
      
      44.   V uvedené věci byla jedním z faktorů, na jejichž základě Soudní dvůr dospěl ke svému rozsudku, skutečnost, že udělení veřejné
         zakázky podniku se smíšenou majetkovou účastí bez výzvy k účasti v soutěži je na překážku cíli volné a nenarušené hospodářské
         soutěže a zásady rovného zacházení s dotčenými subjekty stanovené směrnicí 92/50 v rozsahu, v němž by takový postup poskytl
         soukromému podniku, který má účast na kapitálu této společnosti, výhodu vzhledem k jeho konkurentům(12).
      
      45.   Stručně řečeno, nelze mít za to, že právní subjekt, který byl právně založen jako samostatná právnická osoba, tvoří součást
         zadavatele, pokud má účast na takové společnosti i soukromá společnost.
      
      46.   Ze skutečností uvedených v bodech 7 až 16 výše a z informací získaných ze stanov, které uvedla Komise a které nebyly zpochybněny,
         jak jsou reprodukovány výše v bodu 36, vyplývá, že:
      
      –       společnost Saubermacher má ve společnosti Abfall 49% obchodní podíl;
      –       s její účastí je spojeno právo jmenovat jednoho z jednatelů;
      –       tito jednatelé jsou odpovědni za obchodní činnost společnosti Abfall;
      –       pro většinu rozhodnutí týkajících se struktury a organizace společnosti je nutná kvalifikovaná většina na valné hromadě.
      47.   Na základě uvedených skutečností je namístě učinit závěr, že vztah mezi městem Mödling a společností Abfall není vnitřním
         vztahem, v jehož rámci může město Mödling vykonávat kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.
         Na tomto poznatku nemění nic skutečnost, že město může rozhodnout o ukončení spolupráce se společností Saubermacher. V této
         souvislosti je však vázána obecnými i konkrétními ustanoveními vnitrostátních právních předpisů upravujících postavení fyzických
         a právnických osob, kterými se řídí vztahy mezi společníky společnosti, což znamená, že musí v každém případě přihlížet k legitimním
         zájmům společnosti Saubermacher. Je nepravděpodobné, že by společnost Saubermacher byla připravena převzetím – podstatné –
         účasti ve společnosti Abfall navázat spolupráci s městem Mödling, jako dalším významným společníkem, pokud by trvání takové
         spolupráce záviselo na výhradním rozhodnutí města.
      
      48.   V projednávané věci nelze přeměnu vnitřní organizační složky města Mödling na soukromou společnost považovat za „vnitřní“
         operaci s ohledem na proces vzniku a činnost společnosti Abfall jako takové.
      
      49.   Bezprostředně po založení společnosti Abfall městem Mödling dne 16. června 1999 začalo město, následně po rozhodnutí městské
         rady ze dne 25. června, hledat soukromého partnera pro nově vzniklou společnost. Díky účasti společnosti Saubermacher získalo
         město Mödling odborné schopnosti nezbytné pro obchodní činnost společnosti Abfall.
      
      50.   Tento výklad skutkových okolností potvrzují následující skutečnosti:
      –       provádění smlouvy o likvidaci odpadů mezi městem Mödling a společností Abfall bylo zahájeno až poté, co společnost Saubermacher
         získala účast ve společnosti Abfall;
      
      –       služby třetím osobám tvoří 20 až 30 % činnosti společnosti Abfall (viz bod 16 výše).
      51.   Vzhledem k tomu, že společnost Abfall ve své stávající právní formě, tedy s účastí společnosti Saubermacher a ustanoveními
         stanov a použitelnými právními předpisy, musí být považována za subjekt mimo rámec organizace města Mödling, je třeba přezkoumat,
         zda smlouva o likvidaci odpadů, kterou město Mödling exkluzivně svěřilo společnosti Abfall sběr a zpracování odpadů, spadá
         do působnosti směrnice 92/50 a zda byla dodržena relevantní ustanovení.
      
      52.   Nejprve je třeba uvést, že město Mödling je místním orgánem. Rakouská vláda tuto skutečnost navíc nezpochybňuje. Podle čl. 1
         písm. b) směrnice 92/50 jsou zadavateli stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním
         nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty. Jako místní orgán je tedy město Mödling zadavatelem a spadá do oblasti
         působnosti ratione personae  směrnice.
      
      53.   Zadruhé, služby, které tvoří předmět dotčeného vztahu, spadají do působnosti směrnice. Příloha I A směrnice řadí mezi kategorie
         služeb v této příloze vyjmenovaných kategorii 16, která zahrnuje „[s]lužby týkající se kanalizací a odvozu odpadu, sanitární
         a podobné služby“. Pokud jde o konkrétní obsah služeb, příloha I A odkazuje na referenční číslo CPC (centrální klasifikace
         výrobků OSN), které je uvedeno vedle dotčené kategorie. Hlavní činnost společnosti Abfall zahrnuje sběr a zpracování odpadů,
         velkých předmětů, odpadků z domácností, biologicky rozložitelných odpadů a nebezpečných látek. Z toho vyplývá, že hlavní činnost
         společnosti Abfall patří mezi služby uvedené v příloze I A směrnice a ustanovení směrnice se na ni vztahují.
      
      54.   Dalším aspektem, který je třeba přezkoumat, je povaha vztahu mezi městem Mödling a společností Abfall. Osmý bod odůvodnění
         stanoví, že „tato směrnice se týká pouze poskytování služeb, které je založeno na smlouvách; […] poskytování služeb na jiném
         základě, jako jsou zákony, nařízení či pracovní smlouvy, není předmětem této směrnice“. Článek 1 písm. a) definuje pojem „veřejné
         zakázky na služby“ pro účely směrnice jako „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem“.
      
      55.   K tomu, aby bylo možno popsat určitý vztah jako veřejnou zakázku, je třeba přezkoumat, zda byla zakázka sjednána ve formě
         smlouvy a zda byla dohodnuta peněžitá úplata. To v projednávané věci platí. Není sporu o tom, že smlouva o likvidaci odpadů,
         kterou město Mödling exkluzivně svěřilo společnosti Abfall sběr a zpracování odpadů, stanoví, že město Mödling je povinno
         platit společnosti Abfall odměnu, která se skládá z pevné částky za popelnici či kontejner a platby za sběr a zpracování odpadů.
      
      56.   Dvě právnické osoby, které uzavřely smlouvu, musí navíc být navzájem odlišné, jinak se jedná o „vnitřní“ službu. Jak jsem
         uvedl výše v bodech 46 až 50, společnost Abfall nelze právně ani fakticky považovat za vnitřní organizační složku města Mödling.
      
      57.   Skutečnost, že rozhodnutí uzavřít smlouvu mezi městem Mödling a společností Abfall bylo přijato v době, kdy společnost Abfall
         byla dosud ve výlučném vlastnictví města Mödling, nemění nic na skutečnosti, že dotčená veřejná zakázka měla být podle článku
         8 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice 92/50 v souladu s ustanoveními hlav III až VI směrnice vyhlášena.
         Díky jistotě, že společnost Abfall získá zakázku od města Mödling, byla možnost získání účasti v uvedené společnosti atraktivní
         pro soukromého investora. Takové formy vnějšího založení subjektu, kdy je přitažlivost zakládaného subjektu pro soukromé investory
         zajištěna smlouvou na dobu neurčitou uzavřenou předem jako „věno“, nesmí narušit účinnost směrnice 92/50. Směrnice je použitelná
         i pro takové dohody.
      
      58.   Ve světle výše uvedeného mám za to, že Komise prokázala porušení článku 8 směrnice ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2
         směrnice.
      
      VI – Závěry
      59.   Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr:
      „–      určil, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla
         pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice
         Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, nesplnila povinnosti,
         které pro ni vyplývají z této směrnice;
      
      –       uložil Rakouské republice náhradu nákladů řízení.“
      1 –	Původní jazyk: nizozemština
      
      2 – 	Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322.
      
      3 – 	Viz, mimo jiné, rozsudky ze dne 29. září 1998, Komise v. Německo, C‑191/95, Recueil, s. I‑5449, bod 55, a ze dne 22. dubna
         1999, Komise v. Spojené království, C‑340/96, Recueil s. I‑2023, bod 36.
      
      4 –	Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3.
      
      5 –	Rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, bod 50.
      
      6 – 	Viz také stanovisko generálního advokáta Légera přednesené dne 15. června 2000 k věci ARGE; rozsudek ze dne 7. prosince
         2000, C‑94/99, Recueil, s. I‑11037, bod 59.
      
      7 – 	Uvedený výše v poznámce 5.
      
      8 – 	Viz výše uvedené rozsudky Teckal a ARGE (bod 40).
      
      9 – 	Viz rozsudek ze dne 11. ledna 2005, C‑26/03, Sb. rozh. s. I‑1, bod 49.
      
      10 – 	Rozsudek Teckal, uvedený výše v poznámce 5.
      
      11 – 	Rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, uvedený výše v poznámce 9.
      
      12 – 	Rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, uvedený výše v poznámce 9.