CELEX: 62008CJ0299
Language: pl
Date: 2009-12-10 00:00:00
Title: Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 10 grudnia 2009 r.#Komisja Europejska przeciwko Republice Francuskiej.#Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Dyrektywa 2004/18/WE - Uregulowanie krajowe przewidujące jedno postępowanie dla udzielenia zamówienia na określenie potrzeb i następującego po nim zamówienia na wykonanie - Zgodność z dyrektywą 2004/18/WE.#Sprawa C-299/08.

Sprawa C‑299/08
      Komisja Europejska
      przeciwko
      Republice Francuskiej
      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 2004/18/WE – Procedury udzielania zamówień publicznych – Uregulowanie krajowe przewidujące jedno postępowanie dla udzielenia zamówienia na określenie potrzeb i następującego po nim
         zamówienia na wykonanie – Zgodność z dyrektywą 2004/18/WE
      
      Streszczenie wyroku
      Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2004/18
            – Procedury udzielania zamówień publicznych – Zastosowanie procedury nieprzewidzianej w art. 28 dyrektywy 
      (dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 2, 28–31)
      Uchybia zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 2 i 28 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi państwo członkowskie, które przyjmuje i utrzymuje w mocy przepisy, które
         przewidują procedurę udzielania marchés de définition (zamówienia na opracowanie projektu), która zezwala instytucji zamawiającej
         na udzielenie marché d’exécution (zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dostaw i usług) jednemu z podmiotów wybranych
         w ramach pierwotnego marchés de définition w trybie przetargu ograniczonego do tych podmiotów.
      
      Zgodnie ze wspomnianym art. 28 instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych albo w ramach procedury otwartej, albo
         w ramach procedury zamkniętej, albo – w szczególnych okolicznościach wyraźnie przewidzianych w art. 29 dyrektywy 2004/18 –
         w ramach dialogu konkurencyjnego, albo też w okolicznościach wyraźnie przewidzianych w jej art. 30 i 31 – w ramach procedury
         negocjacyjnej. Dyrektywa ta nie zezwala na udzielenie zamówienia przy zastosowaniu innych procedur.
      
      Ponadto wspomniana procedura marchés de définition nie jest zgodna z art. 2 dyrektywy 2004/18. W istocie ma ona na celu udzielenie
         dwóch rodzajów zamówień, to znaczy marchés de définition i marchés d’exécution, przy czym ostatnie z wymienionych zostają
         następnie przyznane w drodze przetargu ograniczonego podmiotom wybranym w ramach marchés de définition. W ten sposób podmioty
         gospodarcze, które mogłyby być zainteresowane uczestnictwem w marchés d’exécution, lecz nie zostały wybrane w ramach marchés
         de définition, są traktowane w dyskryminacyjny sposób w stosunku do podmiotów wybranych, sprzecznie z zasadą równości uznaną
         w art. 2 dyrektywy 2004/18 za zasadę przeprowadzania zamówień publicznych.
      
      Ponadto zarówno zasada równego traktowania, jak i wynikający z niej obowiązek przejrzystości wymagają, aby przedmiot każdego
         zamówienia, a także kryteria jego udzielenia, zostały określone w sposób jasny. W tym względzie okazuje się, że marchés de
         définition oraz marchés d’exécution mają ze względu na swój charakter inny przedmiot, to znaczy z jednej strony prace projektowe,
         koncepcyjne oraz określenie potrzeb instytucji zamawiającej, a z drugiej strony rzeczywiste świadczenie wcześniej określonych
         robót budowlanych, dostaw i usług. Tymczasem w toku omawianej procedury marchés de définition, nie jest zagwarantowane, że
         w każdym wypadku przedmiot i kryteria udzielenia zarówno marchés de définition, jak i marché d’exécution będą mogły zostać
         określone już na początku postępowania.
      
      (por. pkt 29, 40, 41, 43–45; sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (trzecia izba)
      z dnia 10 grudnia 2009 r.(*)
      
      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 2004/18/WE – Procedury udzielania zamówień publicznych – Uregulowanie krajowe przewidujące jedno postępowanie dla udzielenia zamówienia na określenie potrzeb i następującego po nim
         zamówienia na wykonanie – Zgodność z dyrektywą 2004/18/WE
      
      W sprawie C‑299/08
      mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną
         w dniu 4 lipca 2008 r.,
      
      Komisja Europejska, reprezentowana początkowo przez D. Kukovca oraz G. Rozeta, a następnie przez G. Rozeta oraz M. Konstantinidisa, działających
         w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
      
      strona skarżąca,
      przeciwko
      Republice Francuskiej, reprezentowanej przez G. de Bergues’a, J.C. Gracię oraz J.S. Pilczera, działających w charakterze pełnomocników,
      
      strona pozwana,
      TRYBUNAŁ (trzecia izba),
      w składzie: J.N. Cunha Rodrigues (sprawozdawca), prezes drugiej izby, pełniący obowiązki prezesa trzeciej izby, P. Lindh,
         A. Rosas, U. Lõhmus i A. Arabadjiev, sędziowie,
      
      rzecznik generalny: J. Mazák,
      sekretarz: R. Şereş, administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 10 czerwca 2009 r.,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 22 września 2009 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        W swej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że poprzez przyjęcie i utrzymanie w mocy art. 73
         i 74-IV code des marchés publics (kodeksu zamówień publicznych) przyjętego dekretem nr 2006‑975 z dnia 1 sierpnia 2006 r.
         (JORF z dnia 4 sierpnia 2006 r., s. 11627), w zakresie w jakim przepisy te przewidują procedurę marchés de définition (zamówienia
         na opracowanie projektu), która pozwala organowi zamawiającemu na udzielenie marché d’exécution (zamówienia na wykonanie robót
         budowlanych, dostaw i usług) jednemu z podmiotów wybranych w ramach pierwotnego marchés de définition, bez przeprowadzania
         nowego postępowania przetargowego lub co najwyżej w drodze przeprowadzenia przetargu ograniczonego do tych podmiotów, Republika
         Francuska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 2, 28 i 31 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
         z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
         (Dz.U. L 134, s. 114).
      
       Ramy prawne
       Uregulowania wspólnotowe
      2        Motyw 3 dyrektywy 2004/18 stanowi:
      
      „Przepisy koordynujące [wspólnotowe przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień publicznych] powinny tak dalece
         jak to możliwe uwzględniać obecne procedury i praktyki każdego z państw członkowskich”.
      
      3        Artykuł 2 rzeczonej dyrektywy przewiduje:
      
      „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
      4        Zgodnie z postanowieniami art. 28 tej dyrektywy:
      
      „Podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej
         dyrektywy.
      
      Udzielają one takich zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno
         określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego; w szczególnych przypadkach
         i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia
         lub bez jego publikacji”.
      
      5        Artykuł 29 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Dialog konkurencyjny”, stanowi:
      
      „1.      W przypadku szczególnie złożonych zamówień państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż jeżeli instytucje zamawiające uznają,
         że zastosowanie procedury otwartej lub ograniczonej nie pozwoli na udzielenie zamówienia, instytucje te mogą zgodnie z niniejszym
         artykułem skorzystać z procedury dialogu konkurencyjnego.
      
      Zamówienia publicznego udziela się wyłącznie na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
      2.      Instytucje zmawiające publikują ogłoszenie o zamówieniu, określając swoje potrzeby i wymagania, które powinny zostać zdefiniowane
         w tym ogłoszeniu lub w dokumencie opisowym.
      
      3.      Po dokonaniu wyboru kandydatów w sposób zgodny z odpowiednimi przepisami art. 44–52 instytucje zamawiające rozpoczynają dialog,
         którego celem jest określenie i zdefiniowanie środków, które najlepiej zaspokoją ich potrzeby. W ramach dialogu mogą one omówić
         wszystkie aspekty zamówienia z wybranymi kandydatami.
      
      Podczas prowadzenia dialogu konkurencyjnego instytucje zamawiające zapewniają wszystkim oferentom równe traktowanie. W szczególności
         nie mogą one udzielać informacji w sposób dyskryminacyjny, który pozwalałby niektórym spośród oferentów uzyskanie przewagi
         nad pozostałymi.
      
      Instytucje zamawiające nie mogą ujawniać innym uczestnikom proponowanych rozwiązań ani innych informacji poufnych udzielanych
         przez kandydata biorącego udział w dialogu bez jego zgody.
      
      4.      Aby ograniczyć liczbę rozwiązań omawianych na etapie dialogu, instytucje zamawiające mogą przewidzieć, że procedura toczyć
         się będzie w następujących po sobie etapach, stosując kryteria udzielania zamówienia wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub
         dokumencie opisowym. Możliwość skorzystania z takiego rozwiązania instytucja zamawiająca wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu
         lub dokumencie opisowym.
      
      5.      Instytucja zamawiająca prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić w wyniku porównania, jeśli okaże się ono konieczne,
         rozwiązanie lub rozwiązania, które mogą zaspokoić jej potrzeby.
      
      6.      Po oświadczeniu, iż dialog dobiegł końca oraz poinformowaniu o tym fakcie jego uczestników, instytucje zamawiające zapraszają
         uczestników do składania ostatecznych ofert, opierających się na rozwiązaniu lub rozwiązaniach przedstawionych i określonych
         podczas dialogu. Oferty te zawierają wszystkie elementy wymagane i niezbędne do realizacji projektu.
      
      Oferty te mogą być wyjaśniane, precyzowane i dopracowywane na żądanie instytucji zamawiającej. Jednakże takie wyjaśnienie,
         sprecyzowanie, dopracowanie lub dodatkowe informacje nie mogą pociągać za sobą zmiany podstawowych właściwości oferty ani
         zaproszenia do składania ofert, co mogłoby spowodować zakłócenie konkurencji lub mogłoby mieć charakter dyskryminacyjny.
      
      7.      Instytucje zamawiające oceniają otrzymane oferty na podstawie kryteriów udzielania zamówień określonych w ogłoszeniu o zamówieniu
         lub dokumencie opisowym, a następnie zgodnie z art. 53 wybierają ofertę najbardziej korzystną ekonomicznie.
      
      Na żądanie instytucji zamawiającej oferent wyłoniony jako ten, który złożył ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, może zostać
         poproszony o udzielenie wyjaśnień dotyczących pewnych jej aspektów lub o potwierdzenie zobowiązań sformułowanych w ofercie,
         o ile działanie takie nie spowoduje modyfikacji zasadniczych aspektów oferty lub zaproszenia do składania ofert i nie niesie
         ryzyka zakłócenia konkurencji ani nie ma charakteru dyskryminacyjnego.
      
      8.      Instytucje zamawiające mogą przewidzieć nagrody lub płatności dla uczestników dialogu”.
      6        Artykuł 31 rzeczonej dyrektywy stanowi:
      
      „Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia
         o zamówieniu w następujących przypadkach:
      
      […]
      3)      w przypadku zamówień publicznych na usługi, jeżeli dane zamówienie następuje po przeprowadzeniu konkursu oraz musi, zgodnie
         z mającymi zastosowanie zasadami, zostać udzielone zwycięzcy lub jednemu ze zwycięzców konkursu, przy czym w tym drugim przypadku
         wszyscy zwycięzcy konkursu muszą zostać zaproszeni do wzięcia udziału w negocjacjach;
      
      […]”.
      7        Artykuł 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy ma następujące brzmienie:
      
      „Państwa członkowskie wprowadzą w życie najpóźniej do dnia 31 stycznia 2006 r. przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
         niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy i niezwłocznie powiadomią o tym Komisję”.
      
       Uregulowania krajowe
      8        Kodeks zamówień publicznych w brzmieniu wynikającym z dekretu nr 2004‑15 z dnia 7 stycznia 2004 r. (JORF z dnia 8 stycznia
         2004 r., s. 703), który wszedł w życie w dniu 10 stycznia 2004 r., przewiduje w art. 73 akapit trzeci:
      
      „Zamówienie następujące w wyniku kilku marchés de définitions [zamówień na opracowanie projektu] mających ten sam przedmiot,
         które odbyły się w ramach jednego postępowania i zostały przeprowadzone jednocześnie, może zostać udzielone bez przeprowadzania
         nowego postępowania przetargowego autorowi wybranego rozwiązania. W tym wypadku porównanie kosztów zamówienia uwzględnia koszty
         prac nad opracowaniem projektu oraz szacowane zamówienia na wykonanie”.
      
      9        Kodeks zamówień publicznych przyjęty dekretem nr 2006‑975, który wszedł w życie w dniu 1 września 2006 r., zawiera między
         innymi następujące przepisy:
      
      „Artykuł 73
      Jeżeli instytucja zamawiająca nie jest w stanie określić celu i sposobu wykonania zamówienia, techniki wykonania, wymaganych
         zasobów ludzkich i materiałowych, może ona zastosować procedury marchés de définition [zamówień na opracowanie projektu].
      
      Celem takiej procedury jest zbadanie możliwości i warunków późniejszego przeprowadzenia przetargu, w razie potrzeby poprzez
         sporządzenie makiety lub modelu. Umożliwiają one również oszacowanie poziomu ceny świadczeń, sposobu jej ustalenia oraz przewidzenie
         poszczególnych etapów wykonania zamówienia.
      
      W ramach tego samego postępowania wykonanie zamówienia po przeprowadzeniu kilku marchés de définition mających ten sam przedmiot
         i rozstrzyganych jednocześnie zostaje przyznane w przetargu ograniczonym podmiotom wybranym w ramach pierwotnych marchés de
         définition zgodnie z następującymi przepisami:
      
      1°      ogłoszenie o przetargu określa przedmiot przeprowadzanych jednocześnie marchés de définition oraz przedmiot następującego
         po nich marché d’exécution;
      
      2°      ogłoszenie o przetargu określa kryteria kwalifikacji ofert. Kryteria te uwzględniają możliwości i kompetencje wymagane od
         kandydatów zarówno w marchés de définition, jak i w późniejszym marché d’exécution;
      
      3°      ogłoszenie o przetargu określa kryteria kwalifikacji ofert w przeprowadzanych jednocześnie marchés de définition oraz kryteria
         kwalifikacji ofert w następującym po nim marché d’exécution;
      
      4°      wysokość kosztów świadczeń porównywanych z progiem uwzględnia koszty prac nad opracowaniem koncepcji oraz szacowane koszty
         wykonania zamówienia;
      
      5°      liczba marchés de définition przeprowadzanych jednocześnie w ramach tego postępowania nie może być niższa niż trzy, z zastrzeżeniem
         wystarczającej liczby kandydatów.
      
      Zamówienie jest przyznawane – lub umowa ramowa podpisywana – przez komisję przetargową w przypadku wspólnot samorządowych
         lub po uzyskaniu opinii komisji przetargowej w przypadku państwa lub podmiotów publicznej służby zdrowia lub opieki społecznej.
      
      Artykuł 74
      […]
      IV.      W ramach tego samego postępowania zamówienie lub umowa ramowa dotyczące wykonania zamówienia po przeprowadzeniu kilku marchés
         de définition mających ten sam przedmiot i przeprowadzonych jednocześnie mogą zostać udzielone (podpisane) w przetargu ograniczonym
         do podmiotów wybranych w ramach pierwotnych marchés de définition, na warunkach określonych w art. 73 akapit trzeci”.
      
      […]”.
       Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
      10      Pismem z dnia 18 października 2004 r. Komisja wystosowała do Republiki Francuskiej pierwsze wezwanie do usunięcia uchybień
         dotyczące art. 73 i 74‑III kodeksu zamówień publicznych w brzmieniu wynikającym z dekretu nr 2004‑15. Ponieważ przepisy te
         zostały zmienione dekretem nr 2006‑975, Komisja w dniu 15 grudnia 2006 r. wystosowała do wspomnianego państwa członkowskiego
         dodatkowe wezwanie do usunięcia uchybień.
      
      11      Nie będąc usatysfakcjonowana odpowiedzią Republiki Francuskiej, w dniu 29 czerwca 2007 r. Komisja skierowała do niej uzasadnioną
         opinię, nakazując jej przyjęcie środków wymaganych do dostosowania się do tej opinii w terminie dwóch miesięcy od daty jej
         otrzymania.
      
      12      Uważając, iż odpowiedzi rzeczonego państwa członkowskiego na uzasadnioną opinię nie były satysfakcjonujące, Komisja postanowiła
         wnieść niniejszą skargę.
      
       W przedmiocie skargi
       Argumentacja stron
      13      Komisja podnosi, że art. 73 i 74-IV kodeksu zamówień publicznych w brzmieniu nadanym mu przez dekret nr 2006‑975 pozwalają
         instytucji zamawiającej na udzielenie marché d’exécution (dotyczącego robót budowlanych, dostaw i usług) jednemu z podmiotów
         wybranych w ramach pierwotnego marchés de définition bez przeprowadzania nowego postępowania przetargowego lub co najwyżej
         w drodze przeprowadzenia przetargu ograniczonego do tych podmiotów, jeżeli zostały spełnione przesłanki, o których mowa w przywołanym
         art. 73 akapit trzeci. Wspomniane artykuły kodeksu zamówień publicznych naruszają przepisy dyrektywy 2004/18, pozwalając na
         udzielenie zamówień z wolnej ręki lub po przeprowadzeniu przetargu ograniczonego w sytuacjach nieprzewidzianych przez tę dyrektywę.
      
      14      Komisja twierdzi, że marchés de définition przewidziane w rzeczonych przepisach krajowych co do zasady nie pozwalają na wstępie
         na wystarczająco dokładne określenie ani przedmiotu marché d’exécution, ani kryteriów wyboru podwykonawcy, ani też kryteriów
         udzielenia danego zamówienia. Z powyższego wynika, że procedura marchés de définition przewidziana w tych przepisach jest
         sprzeczna z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 2 rzeczonej dyrektywy. Procedura ta powoduje powstanie sytuacji braku
         pewności prawnej zarówno po stronie instytucji zamawiających, jak i po stronie podmiotów gospodarczych.
      
      15      Zdaniem Komisji procedura udzielania marchés de définition nie jest ani dialogiem konkurencyjnym, ani też umową ramową w rozumieniu
         art. 29 i 32 dyrektywy 2004/18. Procedura ta nie jest również konkursem pozwalającym pod pewnymi warunkami na udzielenie zamówienia
         z wolnej ręki na wynikające z niego usługi zgodnie z art. 31 ust. 3 tej dyrektywy.
      
      16      Republika Francuska twierdzi, że sporne przepisy krajowe nie są sprzeczne z art. 2, 28 ani 31 dyrektywy 2004/18. Dyrektywa
         ta jest bowiem dyrektywą koordynującą i nie ustanawia jednolitego i wyczerpującego uregulowania wspólnotowego. W związku z tym
         okoliczność, iż w trakcie udzielania marchés d’exécution może dojść do ograniczenia konkurencji, jest zgodna z tą dyrektywą.
         Procedura marchés de définition jest zgodna z zasadami w dziedzinie prawa przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług
         ustanowionymi w traktacie WE i powtórzonymi w art. 2 rzeczonej dyrektywy, ponieważ państwa członkowskie zachowują kompetencję
         do utrzymania bądź ustanowienia zasad prawa materialnego i proceduralnego w dziedzinie zamówień publicznych.
      
      17      Republika francuska twierdzi, że jest możliwe ustalenie przedmiotu i kryteriów późniejszego marché d’exécution w chwili wszczęcia
         procedury marchés de définition. Istnieje wiele sytuacji, takich jak niektóre zamówienia na rozwój urbanistyczny, w których
         przedmiot, a także kryteria udzielenia zamówienia publicznego są na tyle niezależne od marchés de définition, że mogą zostać
         prawidłowo określone w początkowym stadium marchés de définition.
      
      18      Republika Francuska dodaje, że dyrektywa 2004/18 przewiduje dwie procedury posiadające cechy charakterystyczne podobne do
         francuskiej procedury marchés de définition przewidzianej przez kodeks zamówień publicznych w brzmieniu nadanym mu przez dekret
         nr 2006‑975, a mianowicie umowę ramową oraz dialog konkurencyjny. W ten sposób prawodawca wspólnotowy sam ustanowił złożone
         procedury, w których przetarg następuje na dwóch etapach. Ponieważ dyrektywa ta nie ustanawia ujednoliconego i wyczerpującego
         uregulowania wspólnotowego, prawodawca krajowy może sam przyjąć szczególne przepisy przewidujące postępowanie przetargowe
         na dwóch etapach, o ile przepisy te będą zgodne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 2 tej dyrektywy.
      
      19      Na wypadek, gdyby Trybunał uznał, że uregulowanie ustanowione w rzeczonej dyrektywie jest wyczerpujące, Republika Francuska
         podnosi tytułem pomocniczym, że procedura marchés de définition przewidziana przez wspomniany kodeks zamówień publicznych
         powinna być oceniana jako odmiana procedury dialogu konkurencyjnego.
      
       Ocena Trybunału
      20      W uwagach Komisja wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy
         art. 2, 28 i 31 dyrektywy poprzez przyjęcie i utrzymanie w mocy art. 73 i 74‑IV kodeksu zamówień publicznych przyjętego dekretem
         nr 2006‑975, w zakresie w jakim przepisy te przewidują procedurę marchés de définition, która pozwala instytucji zamawiającej
         na udzielenie marché d’exécution jednemu z podmiotów wybranych w ramach pierwotnego marchés de définition „bez przeprowadzania
         nowego postępowania przetargowego” lub co najwyżej w drodze przeprowadzenia przetargu ograniczonego do tych podmiotów.
      
      21      Należy ocenić zarzucone Republice Francuskiej uchybienie art. 31 rzeczonej dyrektywy. Uchybienie to wynika zdaniem Komisji
         z okoliczności, że procedura marchés de définition umożliwia udzielenie zamówienia z wolnej ręki w okolicznościach przewidzianych
         w pkt 3 tego artykułu.
      
      22      W tym zakresie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że istnienie uchybienia powinno być oceniane na podstawie sytuacji mającej
         miejsce w państwie członkowskim w momencie upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii (zob. w szczególności wyroki:
         z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie C‑64/01 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I‑2523, pkt 7; z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie
         C‑456/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑10517, pkt 15).
      
      23      Wiadomo, że brzmienie art. 73 kodeksu zamówień publicznych wynikające z dekretu nr 2004‑15 i dopuszczające udzielenie marchés
         d’exécution „bez przeprowadzania nowego postępowania przetargowego” już nie obowiązywało w chwili upływu dwumiesięcznego terminu
         ustalonego w uzasadnionej opinii. W dacie tej wspomniane brzmienie rzeczonego art. 73 zostało zastąpione nową wersja wynikającą
         z dekretu 2006–975.
      
      24      Z treści art. 73 akapit trzeci kodeksu zamówień publicznych przyjętej dekretem nr 2006‑975 wynika, że marchés d’exécution
         są udzielane wyłącznie „w przetargu ograniczonym podmiotom wybranym w ramach pierwotnych marchés de définition”. W ten sposób
         w chwili wygaśnięcia terminu ustalonego w uzasadnionej opinii udzielanie marchés d’exécution nie następowało w drodze procedury
         negocjacyjnej w rozumieniu art. 31 pkt 3 dyrektywy 2004/18.
      
      25      Z powyższego wynika, że należy oddalić skargę Komisji w zakresie, w jakim zmierza ona do stwierdzenia przez Trybunał, iż procedura
         marchés de définition pozwala instytucji zamawiającej na udzielenie marché d’exécution jednemu z podmiotów wybranych w ramach
         pierwotnego marchés de définition „bez przeprowadzania nowego postępowania przetargowego”, a także w zakresie, w jakim wnosi
         ona o stwierdzenie uchybienia art. 31 rzeczonej dyrektywy.
      
      26      Skarga jest jednak przedmiotowa w zakresie, w jakim Komisja zarzuca Republice Francuskiej uchybienie art. 2 i 28 dyrektywy
         2004/18 poprzez przyjęcie i utrzymanie w mocy art. 73 i 74-IV kodeksu zamówień publicznych, przyjętych dekretem nr 2006‑975,
         w zakresie w jakim przepisy te przewidują procedurę marchés de définition, która pozwala instytucji zamawiającej na przyznanie
         marché d’exécution jednemu z podmiotów wybranych w ramach pierwotnego marchés de définition w drodze przetargu ograniczonego
         do tych podmiotów.
      
      27      W odpowiedzi na skargę Republika Francuska twierdzi, że dyrektywa 2004/18 jest jedynie dyrektywą koordynującą, pozostawiającą
         państwom członkowskim swobodę utrzymania lub ustanowienia zasad w dziedzinie zamówień publicznych innych niż przewidziane
         w tej dyrektywie.
      
      28      Nie można przychylić się do tego argumentu. O ile prawdą jest, że dyrektywa 2004/18 nie zmierza do dokonania pełnej harmonizacji
         systemu zamówień publicznych w państwach członkowskich, to prawdą jest również, że procedury udzielania zamówień publicznych,
         którymi państwa członkowskie mogą się posłużyć, zostały w sposób enumeratywny wymienione w art. 28 rzeczonej dyrektywy.
      
      29      Zgodnie ze wspomnianym art. 28 instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych albo w ramach procedury otwartej, albo
         w ramach procedury zamkniętej, albo – w szczególnych okolicznościach wyraźnie przewidzianych w art. 29 dyrektywy 2004/18 –
         w ramach dialogu konkurencyjnego, albo też w okolicznościach wyraźnie przewidzianych w jej art. 30 i 31 – w ramach procedury
         negocjacyjnej. Dyrektywa ta nie zezwala na udzielenie zamówienia przy zastosowaniu innych procedur.
      
      30      Nie można dojść do innego wniosku na podstawie wyroku Trybunału z dnia 9 lipca 1987 r. w sprawach połączonych od 27/86 do
         29/86 CEI i Bellini, Rec. s. 3347.
      
      31      Prawdą jest, że w pierwszym zdaniu pkt 15 rzeczonego wyroku Trybunał stwierdził, że dyrektywa Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca
         1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5) nie ustanawiała
         jednolitego i wyczerpującego uregulowania wspólnotowego, niemniej jednak w kolejnym zdaniu tego samego pkt 15 Trybunał wyjaśnił,
         że państwa członkowskie mają swobodę w utrzymaniu lub ustanowieniu przepisów prawa materialnego i proceduralnego w dziedzinie
         zamówień publicznych, tylko jeśli nastąpi to w ramach przepisów wspólnotowych zawartych w tej dyrektywie.
      
      32      Ponadto w pkt 17 ww. wyroku CEI i Bellini Trybunał podkreślił, że wypowiedział się z punktu widzenia stadium harmonizacji
         osiągniętego przez prawo wspólnotowe w dacie wydania wyroku. Artykuł 28 akapit drugi dyrektywy 2004/18, który nie ma swojego
         odpowiednika w dyrektywie 71/305, w sposób wyczerpujący wymienia procedury, w ramach których instytucje zamawiające mogą udzielać
         zamówień.
      
      33      Z powyższego wynika, że w ramach obecnie obowiązujących przepisów prawa wspólnotowego państwa członkowskie nie mają już swobody
         w przyjmowaniu procedur udzielania zamówień publicznych innych niż wymienione w dyrektywie 2004/18.
      
      34      W związku z tym należy odrzucić argumenty Republiki Francuskiej dotyczące rzekomej możliwości przyjęcia przez państwo członkowskie
         procedur udzielania zamówień nieprzewidzianych w rzeczonej dyrektywie, choć posiadających cechy charakterystyczne podobne
         do niektórych procedur wymienionych przez tę dyrektywę.
      
      35      Należy z kolei zbadać argument podniesiony pomocniczo przez Republikę Francuską, zgodnie z którym procedura marchés de définition
         przewidziana przez kodeks zamówień publicznych w brzmieniu nadanym mu przez dekret nr 2006‑975 stanowi wprowadzenie w życie
         procedury dialogu konkurencyjnego, o którym mowa w art. 29 dyrektywy 2004/18.
      
      36      Należy przyznać, że istnieje pewne podobieństwo pomiędzy celami, do których dąży procedura dialogu konkurencyjnego, a procedurą
         marchés de définition. Zamierzeniem tych procedur jest umożliwienie instytucji zamawiającej określenia w pierwszej kolejności
         szczególnego przedmiotu zamówienia, a także technicznych środków jego realizacji.
      
      37      Niemniej jednak istnieje fundamentalna różnica pomiędzy tymi dwiema procedurami. Zasadza się on na tym, że dialog konkurencyjny
         jest procedurą udzielania jednego i tego samego zamówienia, podczas gdy procedura marchés de définition zmierza do udzielenia
         kilku zamówień o odmiennym charakterze, to znaczy, po pierwsze, marchés de définition [zamówień na opracowanie projektu] oraz
         po drugie, marchés d’exécution [zamówień na wykonanie].
      
      38      Sama ta różnica wyklucza możliwość uznania procedury marchés de définition za formę wprowadzenia w życie procedury dialogu
         konkurencyjnego.
      
      39      Komisja zarzuca ponadto Republice Francuskiej naruszenie art. 2 dyrektywy 2004/18, który przewiduje, że instytucje zamawiające
         traktują podmioty gospodarcze na zasadzie równości i niedyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty.
      
      40      W tym zakresie należy zauważyć, że procedura marchés de définition przewidziana w kodeksie zamówień publicznych w brzmieniu
         wynikającym z dekretu nr 2006‑975 ma na celu udzielenie dwóch rodzajów zamówień, to znaczy marchés de définition i  marchés
         d’exécution, przy czym ostatnie z wymienionych zostają następnie przyznane w drodze przetargu ograniczonego podmiotom wybranym
         w ramach marchés de définition. W ten sposób podmioty gospodarcze, które mogłyby być zainteresowane uczestnictwem w marchés
         d’exécution, lecz nie zostały wybrane w ramach marchés de définition, są traktowane w dyskryminacyjny sposób w stosunku do
         podmiotów wybranych, sprzecznie z zasadą równości uznaną w art. 2 dyrektywy za zasadę przeprowadzania zamówień publicznych.
      
      41      Ponadto zarówno zasada równego traktowania, jak i wynikający z niej obowiązek przejrzystości wymagają, aby przedmiot każdego
         zamówienia, a także kryteria jego udzielenia, zostały określone w sposób jasny (zob. podobnie wyrok z dnia 14 października
         2004 r. w sprawie C‑340/02 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I‑9845, pkt 34).
      
      42      Republika Francuska przywołuje niektóre przykłady procedur marchés de définition, w których jej zdaniem przedmiot marché d’exécution
         mógł zostać określony z pewną precyzją w stadium wszczęcia procedury marchés de définition.
      
      43      Niemniej jednak okazuje się, że marchés de définition oraz marché d’exécution mają ze względu na swój charakter inny przedmiot,
         to znaczy z jednej strony prace projektowe, koncepcyjne oraz określenie potrzeb instytucji zamawiającej, a z drugiej strony
         rzeczywiste świadczenie wcześniej określonych robót budowlanych, dostaw i usług. Tymczasem zaskarżone przepisy krajowe nie
         są w stanie zagwarantować, że w każdym wypadku przedmiot i kryteria udzielenia zarówno marchés de définition, jak i marché
         d’exécution będą mogły zostać określone już na początku postępowania.
      
      44      Z powyższego wynika, że procedura marchés de définition przewidziana w art. 73 i 74‑IV kodeksu zamówień publicznych w brzmieniu
         nadanym mu dekretem nr 2006‑975 nie jest zgodna z art. 2 dyrektywy 2004/18.
      
      45      W związku z tym należy stwierdzić, że poprzez przyjęcie i utrzymanie w mocy art. 73 i 74‑IV kodeksu zamówień publicznych w brzmieniu
         nadanym mu dekretem nr 2006‑975 z dnia 1 sierpnia 2006 r., w zakresie w jakim przepisy te przewidują procedurę udzielania
         marchés de définition (zamówienia na opracowanie projektu), która zezwala instytucji zamawiającej na udzielenie marché d’exécution
         (zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dostaw i usług) jednemu z podmiotów wybranych w ramach pierwotnego marchés de
         définition w trybie przetargu ograniczonego do tych podmiotów Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej
         na mocy art. 2 i 28 dyrektywy 2004/18.
      
       W przedmiocie kosztów 
      46      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
         Komisja wniosła o obciążenie Republiki Francuskiej kosztami postępowania, a Republika Francuska przegrała sprawę, należy obciążyć
         ją kosztami postępowania.
      
      Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
      1)      Poprzez przyjęcie i utrzymanie w mocy art. 73 i 74‑IV kodeksu zamówień publicznych w brzmieniu nadanym mu dekretem nr 2006‑975
            z dnia 1 sierpnia 2006 r., w zakresie w jakim przepisy te przewidują procedurę udzielania marchés de définition (zamówienia
            na opracowanie projektu), która zezwala instytucji zamawiającej na udzielenie marché d’exécution (zamówienia na wykonanie
            robót budowlanych, dostaw i usług) jednemu z podmiotów wybranych w ramach pierwotnego marchés de définition w trybie przetargu
            ograniczonego do tych podmiotów Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 2 i 28 dyrektywy
            2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
            na roboty budowlane, dostawy i usługi.
      2)      W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
      3)      Republika Francuska zostaje obciążona kosztami postępowania.
      Podpisy
      * Język postępowania: francuski.