CELEX: 62019CC0147
Language: sv
Date: 2020-07-16
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat E. Tanchev föredraget den 16 juli 2020.#Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA mot Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) och Artistas e Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE).#Begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo.#Begäran om förhandsavgörande – Immateriella rättigheter – Upphovsrätten närstående rättigheter – Direktiv 92/100/EEG – Artikel 8.2 – Direktiv 2006/115/EG – Artikel 8.2 – Överföring till allmänheten av ett audiovisuellt verk innehållande ett fonogram i original eller kopia – Skälig engångsersättning.#Mål C-147/19.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
   EVGENI TANCHEV
   föredraget den 16 juli 2020 (
         1
      )
   
      Mål C‑147/19
   
   Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA.
   mot
   Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) och
   Artistas e Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)
   
      (begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien))
   
   ”Begäran om förhandsavgörande – Uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området – Överföring till allmänheten av fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte – Ersättningskrav – Skälig engångsersättning”
   
            1. 
         
         
            Denna begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) avser tolkningen av artikel 8.2 i direktiv 2006/115/EG (
                  2
               ) och artikel 8.2 i direktiv 92/100/EEG, (
                  3
               ) (nedan tillsammans kallade uthyrningsdirektivet) som har liknande lydelser. Den hänskjutande domstolen vill närmare bestämt få klarhet beträffande tillämpningsområdet för denna bestämmelse när det gäller ”överföring till allmänheten” av audiovisuella verk där befintliga utgivna fonogram har införlivats i dessa audiovisuella verk.
         
      
            2. 
         
         
            Det nationella målet avser ersättningskrav som har framställts av två upphovsrättsorganisationer för utövande konstnärer och fonogramframställare i Spanien med stöd av den spanska lagstiftning, genom vilken uthyrningsdirektivet har införlivats, med anledning av ett tv‑företags användning av fonogram för överföring till allmänheten. Tv‑företaget anser att dessa ”överföringar till allmänheten” inte utgör överföringar av ”fonogram” eller ”mångfaldigande” av dessa, utan ”audiovisuella verk”, och att den begärda ersättningen inte ska betalas för sådant innehåll, även om dessa audiovisuella verk innehåller redan befintliga fonogram som har getts ut i kommersiellt syfte som (en del av) deras ljudspår.
         
      
            3. 
         
         
            Svaret på den hänskjutande domstolens frågor kommer med nödvändighet att kräva en undersökning inte bara av de tillämpliga EU‑direktiven, utan också av bestämmelser i internationell rätt, i synnerhet den internationella konventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag (nedan kallad Romkonventionen) (
                  4
               ) och Wipos fördrag om framföranden och fonogram (nedan kallat WPPT) (
                  5
               ).
         
      
      I. Tillämpliga bestämmelser
   
   
      
         A.
       
         Romkonventionen
      
   
   
            4.
         
         
            Romkonventionen undertecknades i Rom den 26 oktober 1961.
         
      
            5.
         
         
            Även om Romkonventionen som sådan inte ingår i Europeiska unionens rättsordning har den ändå indirekta effekter inom Europeiska unionen. (
                  6
               )
         
      
            6.
         
         
            I artikel 3 i Romkonventionen finns definitioner av ett antal begrepp som också definieras i WPPT, om än med vissa variationer, och som används i uthyrningsdirektivet. I konventionen definieras i artikeln de begrepp som anges nedan enligt följande:
            ”…
            
                     b)
                  
                  
                     Med fonogram avses anordning på vilken, uteslutande för återgivning för hörseln, upptagits ett framförande av ett verk eller andra ljud.
                  
               …
            
                     d)
                  
                  
                     Med offentliggörande avses erbjudande till allmänheten av kopior av ett fonogram i rimlig omfattning.
                  
               
                     e)
                  
                  
                     Med mångfaldigande avses framställning av en kopia eller kopior av en upptagning.
                  
               …”
         
      
            7.
         
         
            I artikel 7.1 i Romkonventionen föreskrivs följande:
            ”Skydd som enligt denna konvention tillerkänns utövande konstnärer skall innefatta möjlighet att förhindra
            …
            
                     c)
                  
                  
                     mångfaldigande av deras ej inspelade framförande utan deras samtycke
                     
                              i)
                           
                           
                              om själva den ursprungliga upptagningen gjorts utan deras samtycke.
                           
                        
                              ii)
                           
                           
                              om mångfaldigandet görs för andra ändamål än dem för vilka de utövande konstnärerna har gett sitt samtycke.
                           
                        
                              iii)
                           
                           
                              om den ursprungliga upptagningen gjorts i enlighet med bestämmelserna i artikel 15 och mångfaldigandet sker för andra ändamål än de som avses i dessa bestämmelser.”
                           
                        
               
      
            8.
         
         
            I artikel 12 föreskrivs att ”om ett fonogram som har getts ut i kommersiellt syfte eller mångfaldigande av ett sådant fonogram används direkt för radio- eller TV-utsändning eller överföring till allmänheten, ska användaren betala en skälig engångsersättning till de utövande konstnärerna eller till fonogramframställarna eller till båda”. Begreppet ”skälig engångsersättning” återkommer både i WPPT och i uthyrningsdirektivet.
         
      
            9.
         
         
            Artikel 19 i Romkonventionen har följande lydelse:
            ”Trots vad som föreskrivs i denna konvention är artikel 7 inte längre tillämplig när en artist har samtyckt till att integrera sitt framförande i en visuell eller audiovisuell upptagning.”
         
      
      
         B.
       
         WPPT
      
   
   
            10.
         
         
            Den 20 december 1996 antogs WPPT i Genève. Genom beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (
                  7
               )”godkände” rådet WPPT och bemyndigade deponeringen av godkännandeinstrumenten. WPPT ratificerades av Europeiska unionen den 14 december 2009 och trädde i kraft för unionen den 14 mars 2010. WPPT ingår således i Europeiska unionens rättsordning.
         
      
            11.
         
         
            I artikel 2 WPPT anges följande:
            ”I detta fördrag avses med
            …
            
                     b)
                  
                  
                     fonogram: anordning på vilken upptagits ett framförande eller andra ljud, eller av symboler för ljud, annat än i form av upptagning som utgör en del av ett film- eller annat audiovisuellt verk,
                  
               
                     c)
                  
                  
                     upptagning: konkretisering av ljud eller av symboler för ljud ur vilken detta ljud kan uppfattas, mångfaldigas eller överföras genom en anordning,
                  
               …
            
                     g)
                  
                  
                     offentlig återgivning av ett framförande eller ett fonogram: utsändning till allmänheten, genom något annat medel än radioutsändning, av ljud från ett framförande eller ljud eller symboler för ljud upptagna på fonogram. I artikel 15 avses med ”offentlig återgivning” även att göra ljud eller symboler för ljud på fonogram hörbara för allmänheten.”
                  
               
      
            12.
         
         
            Den diplomatiska konferensen (
                  8
               ) antog ett antal ”gemensamma förklaringar” beträffande WPPT. (
                  9
               ) I de gemensamma förklaringarna om artikel 2 b föreskrivs följande:
            ”Definitionen av fonogram i artikel 2 b innebär inte att rättigheterna till fonogrammet på något sätt berörs vid deras införlivande i film- eller annat audiovisuellt verk.”
         
      
            13.
         
         
            I artikel 15 WPPT, som har rubriken ”Rätten till ersättning för radioutsändning och offentlig återgivning”, föreskrivs följande:
            ”1.   Utövande konstnärer och framställare av fonogram äger rätt till en skälig engångsersättning för direkt eller indirekt användning av fonogram som utgivits i vinstsyfte för radioutsändning eller för annan offentlig återgivning.
            2.   De fördragsslutande parterna kan i sin nationella lagstiftning föreskriva att den utövande konstnären eller framställaren av fonogram eller båda skall avkräva användaren den skäliga engångsersättningen. De fördragsslutande parterna kan anta nationell lagstiftning där, i avsaknad av en överenskommelse mellan den utövande konstnären och framställaren av fonogram, villkor fastställs enligt vilka de utövande konstnärerna och fonogramframställarna skall dela den skäliga engångsersättningen.
            …”
         
      
            14.
         
         
            Den 20 december 1996 antog den diplomatiska konferensen en ”resolution om audiovisuella framföranden” i vilken de deltagande delegationerna beklagade att ”[WPPT] inte omfattar rättigheterna för utövande konstnärer till de audiovisuella upptagningarna av deras framförande” och krävde att förberedande åtgärder skulle vidtas senast år 1998 för att anta ett protokoll om audiovisuella framföranden. Inget sådant protokoll antogs därefter, och frågan avgjordes inte inom tillämpningsområdet för WPPT, men togs till sist upp i ett separat fördrag, närmare bestämt Pekingfördraget om audiovisuella framföranden som antogs den 24 juni 2012.
         
      
      
         C.
       
         Direktiv 92/100
      
   
   
            15.
         
         
            Direktiv 92/100 antogs den 19 november 1992 och ersattes, efter flera ändringar av olika bestämmelser i direktivet, av direktiv 2006/115, genom vilket det ändrade direktivet kodifierades.
         
      
            16.
         
         
            I artikel 7 (Rätten till mångfaldigande) i direktiv 92/100 i dess ursprungliga lydelse föreskrevs följande:
            ”1.   Medlemsstaterna skall föreskriva att utövande konstnärer har ensamrätt att medge eller förbjuda direkt eller indirekt mångfaldigande
            
                     –
                  
                  
                     för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,
                  
               
                     –
                  
                  
                     för fonogramframställare: av deras fonogram,
                  
               …
            2.   Den rätt till mångfaldigande som avses i punkt 1 kan överlåtas, bli föremål för licensavtal eller på annat sätt upplåtas.”
         
      
            17.
         
         
            Artikel 8 i direktiv 92/100 har förblivit i stort sett oförändrad sedan den antogs, och den upprepas i direktiv 2006/115, i punkt 20 nedan.
         
      
      
         D.
       
         Direktiv 2001/29
      
   
   
            18.
         
         
            Artikel 7 i direktiv 92/100 har ändrats och ersatts av artikel 2 (Rätten till mångfaldigande) i direktiv 2001/29/EG. (
                  10
               ) Där föreskrivs följande:
            ”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
            …
            
                     b)
                  
                  
                     för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,
                  
               
                     c)
                  
                  
                     för fonogramframställare: av deras fonogram,
                  
               …”
         
      
      
         E.
       
         Direktiv 2006/115
      
   
   
            19.
         
         
            Genom direktiv 2006/115 kodifierades direktiv 92/100 i dess ändrade lydelse efter det att det senare direktivet hade ändrats flera gånger. Medan ändringar hade gjorts av bland annat artikel 7 i direktiv 92/100, vilket upphävdes genom artikel 2 i direktiv 2001/29, har artikel 8 förblivit i stort sett oförändrad sedan den togs in i direktiv 92/100.
         
      
            20.
         
         
            Artikel 8 (Radio- och TV-utsändning och återgivning för allmänheten) har följande lydelse:
            ”…
            2.   Medlemsstaterna skall föreskriva rätt till en enda skälig ersättning från användaren när ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte används i original eller kopia för trådlös utsändning eller eljest för återgivning för allmänheten. De skall säkerställa att denna ersättning fördelas mellan de berörda utövande konstnärerna och fonogramframställarna. Medlemsstaterna får fastställa villkoren för hur ersättningen skall fördelas mellan dem när det saknas avtal dem emellan.
            …”
         
      
      
         F.
       
         Spansk rätt
      
   
   
            21.
         
         
            Enligt den hänskjutande domstolen har artiklarna 108.4 och 116.2 i Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (den omarbetade lydelsen av lagen om immateriella rättigheter) identisk lydelse. Den första av dessa två bestämmelser avser utövande konstnärernas rättigheter, och den andra fonogramframställarnas rättigheter. I de båda bestämmelserna, såsom de återgetts av den hänskjutande domstolen, föreskrivs följande:
            ”Den som använder ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte i original eller kopia för överföring till allmänheten i någon form ska utge en skälig engångsersättning. Denna ersättning ska fördelas mellan de utövande konstnärerna och fonogramframställarna. I avsaknad av en överenskommelse mellan dem om denna fördelning ska ersättningen fördelas lika…”
         
      
            22.
         
         
            I artikel 114.1 i samma lag görs följande definition:
            ”Med fonogram avses en anordning på vilken, uteslutande till återgivning för hörseln, upptagits ett framförande av ett verk eller andra ljud”.
         
      
      II. Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågorna
   
   
            23.
         
         
            Det nationella målet avser rättsliga åtgärder som vidtagits av Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) och Artistas e Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) mot Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. (Atresmedia) för att utkräva ersättning för överföring till allmänheten (
                  11
               ) av fonogram (eller kopior av fonogram) som utgivits i kommersiellt syfte mellan den 1 juni 2003 och den 31 december 2009 via tv-kanaler som Atresmedia driver, samt för otillåtet mångfaldigande av fonogram i samband med denna överföring till allmänheten.
         
      
            24.
         
         
            Den 29 juli 2010 väckte AGEDI och AIE talan mot Atresmedia vid Juzgado de lo Mercantil de Madrid (Handelsdomstolen i Madrid, Spanien) (nedan kallad Juzgado Mercantil) och krävde ersättning för ovannämnda återgivning och mångfaldigande. Juzgado Mercantil fann att det inte förelåg någon rätt till ersättning för överföring till allmänheten av fonogram som hade införlivats eller ”synkroniserats” i audiovisuella verk eller för ”instrumentellt” mångfaldigande av dessa. Juzgado Mercantil de Madrid (Handelsdomstolen i Madrid) slog fast att synkroniseringen av ett befintligt fonogram i ett licensierat audiovisuellt verk gav upphov till ett nytt och självständigt härlett verk och att rätten till ersättning för överföringen till allmänheten och det instrumentella mångfaldigandet av fonogrammet (som nämnda domstol ansåg utgöra ett ”verk” enligt ett citat i begäran om förhandsavgörande) ”upphör” vid tidpunkten för betalningen av synkroniseringen. Domstolen ålade dock Atresmedia att betala ersättning av andra skäl.
         
      
            25.
         
         
            AGEDI och AIE överklagade domen från Juzgado Mercantil till Audiencia Provincial de Madrid (Provinsdomstolen i Madrid, Spanien) (nedan kallad Audiencia Provincial) och yrkade att Atresmedia även skulle betala ersättning för överföring till allmänheten av fonogram som hade ”synkroniserats” i audiovisuella verk som återgivits för allmänheten via Atresmedias tv-kanaler. Audiencia Provincial (Provinsdomstolen) biföll överklagandet och angav följande i domen:
            ”Fonogrammet är inte ett verk … [Det] är bara ett medium som innehåller upptagningen av [ett speciellt framförande]. … Om fonogrammet inte är ett verk kan det följaktligen inte bli föremål för omvandling i teknisk och juridisk bemärkelse eller i förlängningen ge upphov till ett härlett verk … [F]aktum kvarstår att egenskaperna hos de ljud som tagits upp på fonogrammet objektivt sett är desamma före och efter synkroniseringen… [E]ftersom den [ljudupptagning för hörseln som finns i det audiovisuella verket] bara är en exakt kopia av de ljud som har tagits upp på det synkroniserade fonogrammet, kan [den] inte betraktas som något annat än ett mångfaldigande av detta fonogram. Överföringen till allmänheten av detta mångfaldigade exemplar ger, liksom själva fonogrammet, den rätt till skälig ersättning som föreskrivs i [de tillämpliga spanska bestämmelserna].”
         
      
            26.
         
         
            Mot bakgrund av detta resonemang upphävde Audiencia Provincial (Provinsdomstolen) domen från Juzgado Mercantil (Handelsdomstolen) och biföll AGEDI:s och AIE:s talan i dess helhet.
         
      
            27.
         
         
            Atresmedia överklagade denna dom till Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) (nedan kallad Tribunal Supremo), som endast vill få klarhet i om Atresmedias överföring till allmänheten av audiovisuella verk på sina tv-kanaler ger de berörda utövande konstnärerna och fonogramframställarna rätt till skälig ersättning enligt de bestämmelser i spansk rätt genom vilka artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet, närmare bestämt artiklarna 108.4 och 116.2 i lagen om immateriella rättigheter, har införlivats.
         
      
            28.
         
         
            Mot denna bakgrund beslutade Tribunal Supremo att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
            
                     ”1)
                  
                  
                     Innefattar begreppet ’kopia av ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte’ i artikel 8.2 i direktiven 92/100 och 2006/115 ett mångfaldigande av ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte i en audiovisuell upptagning av ett audiovisuellt verk?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Om svaret på föregående fråga är jakande, är ett tv-företag som för någon typ av överföring till allmänheten utnyttjar en audiovisuell upptagning av ett filmverk eller annat audiovisuellt verk i vilket ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte har mångfaldigats, skyldigt att betala en skälig engångsersättning i den mening som avses i artikel 8.2 i de direktiven?”
                  
               
      
            29.
         
         
            Atresmedia, AGEDI, AIE, den spanska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Vid förhandlingen den 30 januari 2020 yttrade sig samma parter muntligen.
         
      
      III. Bedömning
   
   
      
         A.
       
         Inledande anmärkningar
      
   
   
            30.
         
         
            Med den första av de två frågor som har hänskjutits till EU‑domstolen i förevarande mål vill den hänskjutande domstolen få klarhet i begreppet ”mångfaldigande av [ett] (
                  12
               ) fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte” så som detta uttryck används i artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet. I begäran om förhandsavgörande ställde den hänskjutande domstolen denna fråga med avseende på den åtgärd i form av ”synkronisering” som äger rum vid den tidpunkt då det audiovisuella verket skapas. Detta är inte en åtgärd som Atresmedia tycks medverka i i sin egenskap av överförare av tv-signaler.
         
      
            31.
         
         
            Med ovanstående formulering blir frågan en fråga avseende åtgärden mångfaldigande, men artikel 8.2 avser åtgärden användning av föremålet”ett fonogram … eller ett mångfaldigat exemplar av … ett fonogram” för ”överföring till allmänheten”. Enligt nu gällande lag, nämligen artikel 2 (Rätten till mångfaldigande) i direktiv 2001/29 regleras åtgärderna mångfaldigande. Denna tolkning av den första frågan stöds av både den hänskjutande domstolens sammanfattning av Atresmedias ståndpunkt (
                  13
               ) och av dess sammanfattning av de argument som har anförts av AGEDI och AIE. (
                  14
               )
         
      
            32.
         
         
            Med den andra frågan, jämförd med den första frågan, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida en tv-station, som i egenskap av användare till allmänheten överför ett audiovisuellt verk i vilket ett fonogram som har getts ut i kommersiellt syfte, eller ett mångfaldigat exemplar av ett sådant fonogram, har införlivats, är skyldig att betala den skäliga engångsersättning som föreskrivs i artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet. I begäran om förhandsavgörande preciseras att ”synkroniseringen” av fonogrammen i fråga gjordes efter det att tillstånd beviljats i vederbörlig ordning. (
                  15
               ) Jag föreslår därför att EU-domstolen omformulerar de hänskjutna frågorna och ger den hänskjutande domstolen vägledning beträffande huruvida begreppen ”fonogram” eller ”mångfaldigande av fonogram” i artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet avser ett audiovisuellt verk i vilket ett fonogram har införlivats – efter det att tillstånd beviljats av rättighetshavaren eller rättighetshavarna till fonogrammet så som krävs enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29 – och vägledning om huruvida artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet kräver att medlemsstaterna föreskriver att användaren ska betala ”en skälig engångsersättning till rättighetshavaren eller rättighetshavarna till ett fonogram under sådana omständigheter som de som är i fråga i det nationella målet.
         
      
            33.
         
         
            Innan jag behandlar frågan vad som kännetecknar audiovisuellt innehåll som inbegriper tidigare utgivna fonogram ska jag först behandla vad som kännetecknar åtgärden ”synkronisering” som utförs av framställaren av det audiovisuella innehållet.
         
      
            34.
         
         
            I domen Pelham (
                  16
               ) slog domstolen fast att en fonogramframställares rätt till ett fonogram enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29 ger vederbörande rätt att motsätta sig att en utomstående använder ett även mycket kort ljudavsnitt från framställarens fonogram i syfte att låta ljudavsnittet ingå i ett annat fonogram, såvida ljudavsnittet inte ingår i det andra fonogrammet i en ändrad form som inte är igenkännbar vid lyssning, just eftersom sådan sampling utgör ett ”mångfaldigande” av en del av det fonogram från vilket ljudavsnittet har tagits. När det gäller den rätt till mångfaldigande som numera föreskrivs i artikel 2 c i direktiv 2001/29 bör det därför följa av fast rättspraxis att synkronisering (som i praktiken alltid förutsätter att det finns ett igenkännbart mångfaldigat exemplar av fonogrammet) utgör (en åtgärd som innebär) mångfaldigande.
         
      
            35.
         
         
            Även om en sådan ”synkronisering” i själva verket utgör ”mångfaldigande” i den mening som avses i artikel 2 c i direktiv 2001/29 och som sådan kräver samtycke och tillstånd (
                  17
               ) från den berörda rättighetshavaren, det vill säga fonogramframställaren, innebär detta inte nödvändigtvis att resultatet av mångfaldigandet av fonogrammet till en ny större helhet också ska anses som ”mångfaldigande av ett fonogram” enligt artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet.
         
      
      
         B.
       
         Tillämpningsområdet för artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet
      
   
   
      1. Tolkning av villkoren i direktiv 92/100: tillkomsten
   
   
            36.
         
         
            I direktiv 92/100 fanns det inga definitioner av många av nyckelbegreppen i denna. Det ansågs nödvändigt att definiera begreppen ”uthyrning”, ”utlåning” och ”film”, (
                  18
               ) men flertalet begrepp – såsom begreppen ”mångfaldigande” eller ”fonogram” – definierades inte uttryckligen i direktivet. I motiveringen till det ursprungliga förslaget till direktiv 92/100 (
                  19
               ) klargjordes det att kommissionen avsiktligt valt att utesluta utförliga definitioner av de begrepp som användes och att avsikten var att begreppen i direktivet skulle tolkas i överensstämmelse med Bernkonventionen (
                  20
               ) och Romkonventionen. (
                  21
               )
         
      
            37.
         
         
            Enligt beskrivningen i det ändrade förslaget till direktiv 92/100 (
                  22
               ) begränsades kommissionens ursprungliga förslag till ”former av piratkopiering i samband med materiellt utnyttjande”, och – i linje med grönboken om upphovsrätt (
                  23
               ) – omfattade det inte skydd av närstående rättigheter så som slutligen föreskrevs i artikel 8 i direktivet. Det ändrade förslaget följde Europaparlamentets yttrande med avseende på det som blev artikel 8 i uthyrningsdirektivet och genom detta ändrade förslag antogs parlamentets förslag, med smärre ändringar i formuleringen, som artikel 6a i det ändrade förslaget. Enligt motiveringen följde artikel 6a i stor utsträckning minimibestämmelserna i Romkonventionen, men överlät åt medlemsstaterna att behålla eller införa mer långtgående skydd. (
                  24
               )
         
      
            38.
         
         
            I det korta avsnittet om artikel 6a andra stycket i motiveringen (slutligen artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet) anges det att bestämmelsen ”i princip har införts i de flesta medlemsstaternas rättsordningar; den är en minimibestämmelse”. I motiveringen ges inga exempel på sådan lagstiftning i medlemsstaterna, och i det ursprungliga förslaget ingick, trots att det innehåller en ingående diskussion om den då gällande rättsliga ställningen i medlemsstaterna vad gäller både upphovsrätt och närstående rättigheter, inte någon bestämmelse som liknade artikel 8, och jämförbara bestämmelser i medlemsstaternas rättsordningar diskuteras inte. Med hänsyn till att medlemsstaternas lagstiftning vid den tiden generellt sett var outvecklad på internationell nivå och i medlemsstaterna, förefaller det föga troligt att lagarna i flertalet medlemsstater år 1992 skulle ha föreskrivit den typ av ekonomiska rättigheter som AGEDI och AIE har gjort gällande i fråga om ”återgivning för allmänheten” av audiovisuella verk som gällde för fonogramframställare och utövande konstnärer vars upptagningar ingick i sådana audiovisuella verk. Det förefaller lika osannolikt att kommissionen skulle ha velat skapa sådana rättigheter när den formulerade den nya bestämmelsen på grundval av Europaparlamentets yttrande.
         
      
            39.
         
         
            Artikel 6a andra stycket i det ändrade förslaget antogs slutligen som artikel 8.2 i direktiv 92/100 med endast smärre och obetydliga ändringar i formuleringen. Tillkomsten av bestämmelsen visar följaktligen tydligt att det skydd som erbjöds genom artikel 8.2 inte var avsett att radikalt utöka det skydd som redan gällde i flertalet medlemsstater vid den tiden. Preciseringen i skäl 10 och de uttryckliga preciseringarna i motiveringen till det ursprungliga förslaget, liksom kommentarerna beträffande artikel 6a i motiveringen till det ändrade förslaget, bekräftar att de begrepp som används i artikel 8.2 ska tolkas mot bakgrund av liknande begrepp som definieras i Romkonventionen.
         
      
      2. Romkonventionen
   
   
            40.
         
         
            I artikel 12 i Romkonventionen, med rubriken ”Sekundär användning av fonogram” föreskrivs att ”[om] fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte, eller mångfaldigat exemplar av ett sådant fonogram används direkt för radioutsändning eller för överföring till allmänheten, skall den som använder fonogrammet utbetala ett enda skäligt ersättningsbelopp till de utövande konstnärerna eller till fonogramframställarna eller till båda”.
         
      
            41.
         
         
            Det var denna bestämmelse om gav inspiration till artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet. Även om artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet i vissa avseenden skiljer sig från artikel 12 i Romkonventionen (direktivet tillåter inte sådana reservationer som de som är tillåtna enligt artikel 16.1 a i Romkonventionen, utan den föreskriver rätt till en skälig engångsersättning till både fonogramframställare och utövande konstnärer (
                  25
               ) och omfattar både direkt och indirekt användning). De delar av bestämmelsen som är mest relevanta i förevarande mål (”ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte … i original eller kopia”) har identisk ordalydelse i konventionen och i direktivet. Artikel 12 utgjorde senare underlag för artikel 15 WPPT, som diskuteras i avsnitt 3 (”WPPT”) nedan.
         
      
            42.
         
         
            I Romkonventionen (och således troligen för tillämpningen av direktiv 92/100) definieras begreppet ”fonogram” i artikel 3 b i konventionen som ”anordning på vilken, uteslutande för återgivning för hörseln, upptagits ett framförande eller andra ljud”. Det anges uttryckligen i förklaringen till Romkonventionen och till fonogramkonventionen (
                  26
               ) att ”en upptagning ska vara uteslutande avsedd för hörseln [för att kunna betecknas som ett fonogram]. En upptagning av bilder (till exempel för bio) eller av bilder och ljus (till exempel för television) är … utesluten”.
         
      
            43.
         
         
            Mot bakgrund av ovanstående definition skulle alla audiovisuella upptagningar vara uteslutna från begreppet ”fonogram” så som det används i artikel 12 i Romkonventionen och förmodligen från begreppet ”fonogram” så som det används i artikel 8.2 i direktiv 92/100. Enligt denna tolkning kräver följaktligen varken artikel 12 i Romkonventionen eller artikel 8.2 i direktiv 92/100 betalning av en skälig engångsersättning för överföring till allmänheten av en audiovisuell upptagning, såvida inte upptagningen varit ett ”mångfaldigat exemplar av [ett] fonogram” som utgivits i kommersiellt syfte.
         
      
            44.
         
         
            I artikel 3 e i Romkonventionen definieras ”mångfaldigande” som framställning av en kopia eller kopior av en upptagning. När det gäller 1961 års Romkonvention och den tekniska utvecklingen vid den tiden förutsattes det att en ”kopia” var ett fysiskt föremål. (
                  27
               ) Även om ett mångfaldigat exemplar inte nödvändigtvis måste vara en helt identisk kopia av hela det kopierade materialet i den mening som avses i Romkonventionen skulle en tolkning som utvidgar begreppet mångfaldigat exemplar av ett fonogram till något som inte i sig utgör ett fonogram strida både mot konventionens systematik och logik och mot den vanliga innebörden av uttrycken mångfaldigat exemplar eller kopia.
         
      
            45.
         
         
            Jag anser därför att en tolkning av artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet mot bakgrund av bestämmelserna i Romkonventionen ger starkt stöd för slutsatsen att artikel 8.2 inte kräver att medlemsstaterna ska föreskriva en rätt till skälig ersättning för överföringen till allmänheten av ett audiovisuellt verk i vilket ett fonogram (eller delar av detta) som har utgivits i kommersiellt syfte har införlivats.
         
      
      3. WPPT
   
   
            46.
         
         
            WPPT undertecknades av gemenskapen den 20 december 1996 och ”godkändes” genom rådets beslut 2000/278. Det ratificerades av Europeiska unionen den 14 december 2009 och trädde i kraft för Europeiska unionen den 14 mars 2010.
         
      
            47.
         
         
            Domstolen har redan tidigare behandlat frågan huruvida WPPT är tillämpligt i Europeiska unionens rättsordning. I domen SCF (
                  28
               ) slog domstolen fast att WPPT ”är bindande för unionens institutioner och medlemsstaterna”, eftersom WPPT undertecknats av Europeiska unionen och godkänts genom beslut 2000/278. Bestämmelserna i WPPT utgör som sådana en integrerad del av unionens rättsordning och är därmed tillämpliga inom denna. (
                  29
               )
         
      
            48.
         
         
            Enligt artikel 1.1 WPPT inskränker inte bestämmelserna däri de skyldigheter som de fördragsslutande parterna har gentemot varandra enligt Romkonventionen. I domen SCF slog domstolen mot denna bakgrund fast att även om unionen inte är part i Romkonventionen, så är den likafullt skyldig ”att inte hindra medlemsstaternas fullgörande av sina skyldigheter enligt denna”. Konventionen har alltså indirekta effekter inom unionen. (
                  30
               ) I den domen nämnde domstolen inte effekterna av Romkonventionen för uthyrningsdirektivets tillämpningsområde och innehåll genom användningen av begrepp som faktiskt definierades med hänvisning till denna konvention, vilket beskrivs i punkt 36 och följande punkter ovan i detta förslag till avgörande i samband med diskussionen om direktivets tillkomst.
         
      
            49.
         
         
            I artikel 2 WPPT definieras ett antal nyckelbegrepp. Begreppet ”fonogram” definieras som en ”anordning på vilken upptagits ett framförande eller andra ljud, eller av symboler för ljud, annat än i form av upptagning som utgör en del av ett film- eller annat audiovisuellt verk”. Denna definition bygger på och utvidgar på två sätt begreppet ”fonogram” så som det definieras i Romkonventionen. Som ett uttryck för musikteknikens utveckling omfattar definitionen i WPPT också ”symboler för ljud” – det vill säga inspelningar av syntetiska ljud, såsom synthesizer, som aldrig har skapats som verkliga ljud innan upptagningen gjordes.
         
      
            50.
         
         
            Vidare omfattar definitionen av ”fonogram” i WPPT också upptagningar av ljud eller symboler för ljud som ingår i en audiovisuell upptagning som inte kan betecknas som ett ”verk” från en upphovsrättslig synpunkt. Detta är en avsevärd förändring.
         
      
            51.
         
         
            I den gemensamma förklaringen om artikel 2 b preciseras det vidare att ”definitionen av fonogram … inte innebär att rättigheterna till fonogrammet på något sätt berörs vid deras (
                  31
               ) införlivande i film- eller annat audiovisuellt verk”.
         
      
            52.
         
         
            AGEDI och AIE har gjort gällande att denna förklaring ska förstås på så sätt att den innebär att fonograminnehavarnas rättigheter fortfarande gäller efter det att fonogrammet har införlivats i ett audiovisuellt verk som om det audiovisuella verket (också) var ett fonogram. Jag anser att detta argument och denna tolkning av den gemensamma förklaringen inte är korrekt.
         
      
            53.
         
         
            Logiken och systematiken i artiklarna 2 b och 15 WPPT och de förhandlingar som ledde fram till bestämmelsernas slutliga form stöder inte denna tolkning eller den ologiska uppfattningen att ett fonogram, samtidigt som det ingår i ett audiovisuellt verk, på samma gång och införlivat på detta sätt, också skulle kunna betecknas som ett ”fonogram”.
         
      
            54.
         
         
            Enligt beskrivningen i Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, (
                  32
               ) som är ett tolkningsdokument som har utarbetats av Wipo och ger vägledning om tolkningen av WPPT, men saknar bindande verkan, (
                  33
               ) var den gemensamma förklaringen om artikel 2 b tänkt att bekräfta att fonogram endast får användas i audiovisuella verk i enlighet med lämpliga avtal i vilka vederbörlig hänsyn tas till fonogramframställarnas rättigheter, och att fonogrammen, om de åter används oberoende av det audiovisuella verket, (återigen) ska betraktas som fonogram, vilket innebär att det fonogram som har införlivats i det audiovisuella verket förlorar sin karaktär av fonogram så länge som det ingår i den audiovisuella helheten (och att det i enlighet med den gemensamma förklaringen återfår denna status som fonogram, om det åter skiljs från den audiovisuella helheten). (
                  34
               ) Se även diskussionen i den diplomatiska konferensens huvudkommitté I, vid vilken det klargjordes att ljudspår till en film ska anses utgöra fonogram när de ges ut som en ljudinspelning. (
                  35
               )
         
      
            55.
         
         
            Denna uppfattning får också stöd i doktrinen. Se, till exempel The WIPO Treaties 1996, s. 258, första och andra delen i nummer 35 beträffande artikel 2 WPPT, där detta förklaras: ”[U]ndantaget från definitionen [som ’fonogram’] gäller bara när ljudspåret förekommer tillsammans med bildspåret eller i övrigt är kopplat till bildspåret. … [D]et saknar betydelse att ljudspåret först utformats för att användas … som ett fonogram … Detsamma gäller beträffande tiden för upptagningen. Det saknar betydelse huruvida ljudspåret till en film härrör från en befintlig inspelning eller spelades in samtidigt som bilderna … [A]nvändningssättet – som en oskiljaktig del av ett audiovisuellt verk eller separat som enbart en ljudinspelning – är avgörande.
            När en befintlig upptagning av ljud eller symboler för ljud senare införlivas i ett audiovisuellt verk ändrar det inte dess karaktär, utan förblir ett ”fonogram”; dess karaktär av fonogram kan anses vara upphävd under införlivandet.”
         
      
            56.
         
         
            Andra uppfattningar har också framkommit i doktrinen. Se, av samma författare, The WIPO Treaties on Copyright (
                  36
               ), s. 272, punkterna 8.2.41 och 8.2.42, där de diskuterar uppfattningen att befintliga fonogram kan behålla sin karaktär som sådana även när de har införlivats i ett audiovisuellt verk, och s. 489, avsnitten 9.2.8 och 9.2.9, där de beskriver olika konventionsstaters avvikande tolkningar av artikel 2 c WPPT, vilka framkom vid den diplomatiska konferensen år 2000 i de förhandlingar som slutligen ledde fram till Pekingfördraget. (
                  37
               )
         
      
            57.
         
         
            Resolutionen om audiovisuella framföranden, som antogs av den diplomatiska konferensen den 20 december 1996, i vilken de deltagande delegationerna beklagade att ”[WPPT] inte omfattar utövande konstnärers rätt till de audiovisuella upptagningarna av deras framförande” stöder också uppfattningen att artikel 15 WPPT inte föreskriver en rätt till en skälig engångsersättning för överföringar till allmänheten av audiovisuella verk i vilka ett befintligt fonogram har införlivats.
         
      
            58.
         
         
            Jag anser därför att en tolkning av artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet mot bakgrund av bestämmelserna i WPPT enligt vilken bestämmelserna i detta direktiv överensstämmer med ovannämnda fördrag ger starkt stöd för slutsatsen att artikel 8.2 inte kräver att medlemsstaterna ska föreskriva en rätt till skälig ersättning för överföringen till allmänheten av ett audiovisuellt verk, i vilket ett fonogram (eller delar av detta) som har utgivits i kommersiellt syfte, har synkroniserats.
         
      
      4. Målet Sound mot Motion Picture Theatre Associations of Kanada
   
   
            59.
         
         
            I målet Sound mot Motion Picture Theatre Associations of Kanada (
                  38
               ) hade Supreme Court of Kanada (Högsta domstolen, Kanada) att tolka de kanadensiska lagbestämmelser som införts för att uppfylla Kanadas skyldigheter enligt artikel 12 i Romkonventionen. Även om terminologin i den kanadensiska lagstiftningen i fråga i viss mån skiljde sig från den terminologi som används i Romkonventionen och uthyrningsdirektivet, liknade de frågor som den kanadensiska domstolen ställdes inför de frågor som har hänskjutits till EU‑domstolen i förevarande mål.
         
      
            60.
         
         
            I den kanadensiska lagstiftningen definierades en ”ljudinspelning” som en inspelning bestående av ljud, dock med undantag av ”eventuella ljudspår till filmverk när dessa åtföljer filmverket”. Det ska påpekas att denna definition mer liknar definitionen av ”fonogram” enligt WPPT än definitionen av detta begrepp i Romkonventionen såtillvida som undantaget för ljudspår bara gäller för ljudinspelningar som åtföljer filmverk.
         
      
            61.
         
         
            Supreme Court of Kanada (Högsta domstolen, Kanada) slog enhälligt fast att denna definition av ”ljudinspelning” medförde att ingen rätt till skälig ersättning uppkommer när ett ljudspår åtföljer filmen, men att sådan ersättning skulle betalas om ljudspåret ”spelades skiljt från filmen eller (tv-)programmet” och att denna tolkning överensstämde med definitionen av ”fonogram” i artikel 3 i Romkonventionen, eftersom det kanadensiska undantaget för ”ljudspår” inte medförde att ”uteslutande återgivning[ar] för hörseln” undantogs. (
                  39
               )
         
      
            62.
         
         
            Bedömningen av målet är lärorik, även om den naturligtvis inte på något sätt är avgörande för förevarande mål.
         
      
      5. Jämförelse av begreppet ”mångfaldigande” i den mening som avses i artikel 2 c i direktiv 2001/29 och artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet
   
   
            63.
         
         
            Det verkar logiskt och språkligt följdriktigt att behandla resultatet av ett mångfaldigande som ”ett mångfaldigat exemplar” av det mångfaldigade föremålet.
         
      
            64.
         
         
            Den synkroniseringsprocess som den hänskjutande domstolen har beskrivit innebär emellertid mer än enbart ett mångfaldigade av fonogrammet. Hela den visuella delen av det audiovisuella verket måste – förmodligen i vanliga fall – först framställas och ljudspåret inklusive (delar av) fonogrammet anpassas till den visuella delen. Dialog kan integreras liksom andra inspelade musikaliska eller icke-musikaliska ljudelement. Dessa andra delar av den audiovisuella produkten måste vara tillräckligt originella för att det kombinerade resultatet ska få status som audiovisuellt ”verk” från upphovsrättslig synpunkt, så att den inte omfattas av begreppet fonogram så som det definieras i WPPT. (
                  40
               )
         
      
            65.
         
         
            Eftersom varken uthyrningsdirektivet eller direktiv 2001/29 innehåller någon definition av uttrycket ”fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte eller ett mångfaldigat exemplar av ett sådant fonogram” eller av begreppen ”fonogram” och ”mångfaldigande” i detta uttryck, måste innebörden och omfattningen av dessa begrepp och detta uttryck fastställas i överensstämmelse med deras sedvanliga betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket de används. (
                  41
               ) Som bestämmelser som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar ska de, för att bestämma deras betydelse och räckvidd, normalt ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, vilken ska göras med hänsynstagande till sammanhanget och syftet med föreskrifterna i fråga, vilket följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som likhetsprincipen. (
                  42
               )
         
      
            66.
         
         
            I det sammanhang där nämnda uttryck och begrepp uppträder finns till att börja med begreppet ”mångfaldigande” inte bara i artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet, utan också i artikel 7 i direktiv 92/100 och i den senare lydelsen av detta direktiv som en del av artikel 3 i direktiv 2001/29.
         
      
            67.
         
         
            Såsom EU-domstolen vid upprepade tillfällen har slagit fast ska, med beaktande av de krav som följer av att unionens rättsordning ska vara enhetlig och konsekvent, begreppen som används i direktiven 2001/29 och 2006/115 dessutom ha samma betydelse, såvida unionslagstiftaren inte i ett specifikt lagstiftningssammanhang har uttryckt en annan avsikt. (
                  43
               )
         
      
            68.
         
         
            Det är i detta avseende viktigt att ta hänsyn till de olika syften och de olika typer av intressen som skyddas av unionsbestämmelserna (och motsvarande bestämmelser i internationell rätt) och som ger utövande konstnärer och producenter ensamrätt (som emellertid kan överlåtas) att tillåta eller förbjuda vissa åtgärder, såsom producenternas rätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av deras fonogram, och rätt till skälig ersättning för uthyrning eller utlåning eller för radio- och tv‑utsändning eller överföring till allmänheten, rättigheter som huvudsakligen är av ekonomisk karaktär. (
                  44
               )
         
      
            69.
         
         
            De förstnämnda rättigheterna syftar till att ge utövande konstnärer och fonogramframställare möjlighet att kontrollera vissa former av användning av resultatet av deras bidrag och således låta dem förhandla om ersättning för sådan användning, medan de senare rättigheterna syftar till att kompensera de utövande konstnärerna eller fonogramframställarna för användningen av deras framföranden eller deras investeringar i samband med användning som de inte kontrollerar.
         
      
            70.
         
         
            När det gäller begreppen ”överföring till allmänheten” respektive ”återgivning för allmänheten” i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och i artikel 8.2 i uthyrningsdirektivet har domstolen vid upprepade tillfällen slagit fast att dessa bestämmelser i viss utsträckning avser andra ändamål, eftersom nämnda artikel 3 ger upphovsmännen en rätt av förebyggande karaktär. (
                  45
               ) Samma logik skulle gälla i fråga om artikel 2 i direktiv 2001/29, vilken också ger de utövande konstnärerna och fonogramframställarna en rätt av förebyggande karaktär, det vill säga rätten att tillåta eller förbjuda mångfaldigande.
         
      
            71.
         
         
            Vidare kan det engelska begreppet reproduction förstås antingen som åtgärden att mångfaldiga ett visst föremål eller som resultatet av ett sådant mångfaldigande. Det som förbjuds genom artikel 2 c i direktiv 2001/29 är en otillåten åtgärd som innebär mångfaldigande, medan det i artikel 8.2 talas om ersättning för vissa former av användning av ett mångfaldigat exemplar i form av ett fonogram, det vill säga användningen av ett föremål. Det rör sig om två olika betydelser av samma ord.
         
      
            72.
         
         
            I detta avseende skiljer sig det nu aktuella fallet från den situation som bedömdes i domen Reha Training, (
                  46
               ) där domstolen i punkterna 31 och 32 i den domen angav att det inte fanns någonting som tydde på att unionslagstiftaren hade velat ge begreppet ”överföring till allmänheten” olika betydelse i direktiv 2001/29 respektive direktiv 2006/115, och där de rättigheter som föreskrivs i dessa båda direktiv hade sitt ursprung i samma utlösande faktor (och begreppet i fråga var en del av denna utlösande faktor).
         
      
            73.
         
         
            När det gäller den normala betydelsen av ”mångfaldigande” i vanligt språkbruk vill jag hävda att människor i allmänhet inte skulle betrakta ett typiskt audiovisuellt verk som ett ”mångfaldigat exemplar” av ett fonogram som används som (en del av) ljudspåret för detta verk. Bara för att ge ett exempel skulle inte jag – och jag tror inte heller någon annan – betrakta en film som ”Döden i Venedig” (
                  47
               ) som ett ”mångfaldigat exemplar” av (delar av) en inspelning av Mahlers femte symfoni eller av något av de andra musikstycken som integrerades i ljudspåret till filmen, (
                  48
               ) eller betrakta filmen ”Mandomsprovet” (
                  49
               ) som ett ”mångfaldigat exemplar” av låten ”The Sound of Silence” av Simon & Garfunkel i den mening som avses i vanligt språkbruk.
         
      
            74.
         
         
            Åtgärden att kopiera en befintlig inspelning av en låt till ljudspåret till en film skulle kunna anses utgöra en åtgärd som innebär mångfaldigande, eftersom det är exakt vad som sker. Låten mångfaldigas och införlivas i den audiovisuella helheten. Såsom har angetts i punkterna 33–35 i detta förslag till avgörande är det enligt min mening uppenbart att en sådan åtgärd, som innebär mångfaldigande i den mening som avses med begreppet så som det används när det gäller rätten till mångfaldigande, äger rum när fonogrammet synkroniseras.
         
      
            75.
         
         
            Den omständigheten att åtgärden att synkronisera en befintlig inspelning utgör en åtgärd som innebär mångfaldigande av detta fonogram gör emellertid inte det resulterande audiovisuella verket (av vilket låten förmodligen är en ojämförligt liten och mindre betydelsefull del) till ett mångfaldigat exemplar av låten. Detta skulle knappast överensstämma med begreppets normala betydelse i vanligt språkbruk.
         
      
            76.
         
         
            I målet Pelham ombads domstolen tolka begreppet ”spridningsrätt”, som anges i artikel 9 i uthyrningsdirektivet. Denna bestämmelse ger bland annat fonogramframställare ensamrätt att göra sina fonogram ”inklusive kopior av dessa” tillgängliga för allmänheten genom försäljning eller på annat sätt. Den fråga som domstolen hade att bedöma var huruvida ett fonogram som innehöll musikavsnitt som överförts från ett annat fonogram (i det fallet utan rättighetshavarens samtycke) utgjorde ett ”exemplar” i den mening som avses i artikel 9.1 i uthyrningsdirektivet av det samplade fonogrammet. Domstolen besvarade frågan nekande. Den drog mot bakgrund av dels syftet med spridningsrätten vad avser fonogramframställare (att genom tillräckligt rättsligt skydd för innehavare av immateriella rättigheter ge framställaren möjlighet att få ersättning för sina investeringar, samt att bekämpa privatkopiering), dels den parallella bestämmelsen (med annan ordalydelse) i artikel 1 c i Genèvekonventionen (
                  50
               ), slutsatsen att ett fonogram som innehåller musikavsnitt från ett annat fonogram inte utgör ett ”exemplar” av fonogrammet, ”såvida det inte återger hela fonogrammet eller en väsentlig del av detta”. (
                  51
               )
         
      
            77.
         
         
            Jag vill påpeka att målet Pelham avsåg en situation där den mångfaldigade eller kopierade delen var avsevärt mindre än helheten, eftersom endast en liten del av det ursprungliga fonogrammet mångfaldigades. I det nu aktuella fallet kan hela fonogrammet i fråga eller en del av det mångfaldigas i synkroniseringsprocessen; men även om fonogrammet mångfaldigas i sin helhet vid synkroniseringen innebär kravet att den audiovisuella produkten ska kvalificeras som ett ”verk” att de ändringar som görs i helheten uppfyller kravet på originalitet. Det går därför inte att hävda att fonogrammet och det audiovisuella verket är desamma eller att det audiovisuella verket är ett mångfaldigat exemplar eller en kopia av fonogrammet.
         
      
            78.
         
         
            I detta sammanhang anser jag att begreppen mångfaldigat exemplar och kopia är besläktade begrepp, även om de inte har identisk betydelse. I artikel 3 e i Romkonventionen definieras ”mångfaldigande” faktiskt som ”framställning av en kopia eller kopior av en upptagning”. I detta avseende är den föreslagna lösningen enligt min uppfattning också den lösning som ligger mest i linje med domstolens tidigare praxis.
         
      
      IV. Förslag till avgörande
   
   
            79.
         
         
            Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) på följande sätt:
            Begreppen ”fonogram” och ”mångfaldigande av [ett] fonogram” i artikel 8.2 i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området och artikel 8.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115 av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter innefattar inte ett audiovisuellt verk i vilket ett fonogram har införlivats efter det att tillåtelse har inhämtats i vederbörlig ordning från rättighetshavaren eller rättighetshavarna till fonogrammet så som krävs i artikel 2 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa upphovsrätten närstående rättigheter i informationssamhället.
            När det verk som överförs till allmänheten är ett audiovisuellt verk som sådant utgör det inte ett ”fonogram” i den mening som avses i artikel 8.2 i direktiv 92/100 och artikel 8.2 i direktiv 2006/115 vilket ”används” eller överförs till allmänheten.
            Artikel 8.2 i direktiv 92/100 och artikel 8.2 i direktiv 2006/115 kräver följaktligen inte att medlemsstaterna ska föreskriva att användaren ska betala en ”enda skälig ersättning” till rättighetshavaren eller rättighetshavarna till det införlivade fonogrammet efter det att det audiovisuella verket har ”överförts till allmänheten”.
         
      (
         1
      )	Rättegångsspråk: engelska
   (
         2
      )	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (kodifierad version) (EUT L 376, 2006, s. 28) (nedan kallat direktiv 2006/115).
   (
         3
      )	Rådets direktiv av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, 1992, s. 61) (nedan kallat direktiv 92/100).
   (
         4
      )	Se punkt 4 och följande punkter nedan.
   (
         5
      )	Se punkt 10 och följande punkter nedan.
   (
         6
      )	Se diskussionen i punkt 48 nedan.
   (
         7
      )	EGT L 89, 2000, s. 6.
   (
         8
      )	Den diplomatiska konferensen om vissa upphovsrättsfrågor och näraliggande frågor, som sammankallades under ledning av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten i Genève.
   (
         9
      )	De gemensamma förklaringarna avseende Wipos fördrag om framföranden och fonogram, som antogs av den diplomatiska konferensen [den 20 december] 1996.
   (
         10
      )	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10) (nedan kallat direktiv 2001/29).
   (
         11
      )	Det framgår inte direkt varför tv-sändningarna inte skulle kvalificeras som”radio- och tv-sändningar” snarare än ”överföring till allmänheten”. ”Radio- och tv‑sändningar” så som begreppet används i artikel 8 i uthyrningsdirektivet sker emellertid ”trådlöst”, varför kabel-tv inte skulle ingå. Rent praktiskt sett gäller ”en skälig engångsersättning” både för ”radio- och tv-utsändning” och för ”överföring till allmänheten”.
   (
         12
      )	I texten i uthyrningsdirektivet anges ”mångfaldigande av sådana fonogram” (min kursivering).
   (
         13
      )	Se punkt 3 i det avsnitt av begäran om förhandsavgörande som har rubriken ”Fem”.
   (
         14
      )	Se punkt 5 i det avsnitt av begäran om förhandsavgörande som har rubriken ”Fem”. Det tycks således som om det som den hänskjutande domstolen vill få klarhet i inte är huruvida Atresmedia självt har gjort något ”mångfaldigande”, utan snarare huruvida den film eller annat audiovisuellt innehåll som företaget har överfört till allmänheten kan anses utgöra ”mångfaldigande” av fonogram. Denna fråga avser de åtgärder som producenterna av filmerna eller annat audiovisuellt innehåll vidtar och hur de resulterande verk eller produkter som inte utgör verk ska betecknas, och inte de åtgärder som ett tv-företag vidtar när det sänder eller överför sådana resulterande verk eller produkter som inte utgör verk till allmänheten. Jag vill påpeka att det inte tycks vara frågan om huruvida spridningen av de olika formerna av audiovisuellt innehåll utgör ”överföring till allmänheten” eller huruvida fonogrammen i fråga har ”givits ut i kommersiellt syfte” – detta tycks tas för givet.
   (
         15
      )	Se begäran om förhandsavgörande, avsnittet med rubriken ”Ett”, punkt 3, utdrag ur domen från Juzgado Mercantil (Handelsdomstolen i Madrid) (”… synkronisering av ett befintligt fonogram i ett audiovisuellt verk med stöd av en avgiftsbelagd licens…”), och avsnittet med rubriken ”Fem”, punkt 2, slutet (den hänskjutande domstolens beskrivning av sin tveksamhet vad gäller tolkningen) (”… ersättningen för de närstående rättigheterna till fonogrammet har erlagts då mångfaldigandet eller synkroniseringen i det audiovisuella verket godkändes”).
   (
         16
      )	Dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 29, och punkt 1 i domslutet).
   (
         17
      )	Enligt den hänskjutande domstolen inhämtades detta samtycke i vederbörlig ordning vid tidpunkten för synkroniseringen i fråga.
   (
         18
      )	Definieras i artiklarna 1.2, 1.3 och 2.1 i direktiv 92/100. I tolfte skälet i direktivet anges att ”det är nödvändigt att definiera begreppen uthyrning och utlåning i den mening som avses i detta direktiv”.
   (
         19
      )	Förslag till rådets direktiv om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och om vissa upphovsrätten närstående rättigheter av den 24 januari 1991, KOM(90) 586 slutlig – SYN 319 (nedan kallat det ursprungliga förslaget).
   (
         20
      )	Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk av den 9 september 1886, senast reviderad i Paris den 24 juli 1971 och ändrad den 28 september 1979.
   (
         21
      )	Se det ursprungliga förslaget, del II, kapitel I, tredje stycket i avsnittet om artikel 6 (Rätten till mångfaldigande), i vilket, med hänsyn till rättighetshavarna och föremålet för denna artikel, hänvisas till kommentarerna i avsnitt 2.1, där det (beträffande uthyrnings- och utlåningsrättigheterna) anges att ”de uttryck som används är grundläggande inom området upphovsrätt och närstående rättigheter och att deras betydelse i stor utsträckning har harmoniserats indirekt i de flesta av medlemsstaternas rättsordningar genom Bernkonventionen … och Romkonventionen … I detta direktiv hänvisas till Bernkonventionen och Romkonventionen i den mån de begrepp som har använts … ska tolkas i enlighet med dessa konventioner”.
   (
         22
      )	Se kommissionens ändrade förslag till rådets direktiv om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området av den 30 april 1992, KOM(92) 159 slutlig – SYN 319, (nedan kallat det ändrade förslaget), och motiveringen, s. 12 och följande sidor, beträffande artikel 6a i det ändrade förslaget.
   (
         23
      )	Grönbok om upphovsrätt och ny teknik – upphovsrättsliga frågor som kräver omedelbara åtgärder, av den 7 juni 1988, KOM(88) 172 slutlig.
   (
         24
      )	Se motiveringen till det ändrade förslaget, s. 12, avsnittet om artikel 6a.
   (
         25
      )	Se även mitt nyligen föredragna förslag till avgörande i målet Recorded Artists Actors Performers (C‑265/19, EU:C:2020:512), som särskilt avser EU:s exklusiva befogenhet och medlemsstaternas befogenhet att avgöra vilka utövande konstnärer i tredjeländer som ska ha rätt till skälig ersättning.
   (
         26
      )	”Förklaringen till Romkonventionen och fonogramkonventionen” som publicerades år 1981 av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten, kommentarer till artikel 3 b punkt 3.7 på sidan 22. Se även kommentarerna till artikel 3 e, där det i punkt 3.15 på sidan 24 påpekas att ett ”fonogram” är en upptagning av ljud uteslutande för hörseln, medan en ”upptagning” kan vara antingen visuell eller audiovisuell och att ”Romkonventionen bara skyddar fonogram, som uteslutande utgörs av ljud”.
   (
         27
      )	Detta avspeglas också i ”Förklaring till Romkonventionen och fonogramkonventionen”, där det i kommentarerna till artikel 10 (Fonogramframställares rätt till mångfaldigande) erinras om den diplomatiska konferensens tolkning att med ”direkt” mångfaldigande av ett fonogram avsågs mångfaldigande med hjälp av matrisen, och att ”indirekt” mångfaldigande skedde med hjälp av en grammofonskiva som pressades med hjälp av matrisen eller genom att ett radio- eller tv-program som innehöll fonogrammet spelades in.
   (
         28
      )	Dom av den 15 maj 2012, SCF Consorzio Fonografici (C‑135/10, EU:C:2012:140, punkt 38 .
   (
         29
      )	Ibidem, punkt 39 och där angiven rättspraxis.
   (
         30
      )	Ibidem, punkt 50.
   (
         31
      )	Ordet ”deras” i den gemensamma förklaringen syftar grammatiskt på ”rättigheterna” till fonogrammen. Detta är helt klart inte meningsfullt – i stället för ordet ”deras” måste ”dess” avses och syfta på fonogrammet och inte på rättigheterna. Se, för ett liknande resonemang, The WIPO Treaties 1996 – The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty – Commentary and Legal Analysis, punkt 36 på sidan 259. Denna tolkning stöds av den lika autentiska franska versionen av den gemensamma förklaringen, som i relevanta delar har följande lydelse: ”la definition du phonogramme … n’implique pas que l’incorporation dans une œuvre cinématographique ou une autre œuvre audiovisuelle ait une quelconque incidence sur les droits sur le phonogramme”, där det framgår att det är fonogrammet som införlivas och inte rättigheterna.
   (
         32
      )	Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, Wipos publikation nr 891(E).
   (
         33
      )	Se, för ett liknande resonemang, Wipos Guide to the Berne Convention (Genève, 1978), dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 41), och förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen Football Association Premier League m.fl., (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:43, punkt 122).
   (
         34
      )	Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, s. 235, PPT-2.8.
   (
         35
      )	Se Records of the Diplomatic Conference of Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, Genève 1996, s. 691, punkterna 400 och 402.
   (
         36
      )	Reinbothe, J., and von Lewinski, S, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, andra upplagan.
   (
         37
      )	Se Australiens uppfattning, som uttrycktes i det sammanfattade protokollet MC I 2000, punkt 319, för en uppfattning som liknar den som jag stöder i detta förslag till avgörande; se, till exempel, Europeiska unionens uppfattning där ett visst tolkningsutrymme förespråkas, samma protokoll, punkt 97, och, för tolkningar som skiljer sig från den som jag förespråkar i detta förslag till avgörande, Förenta staternas och Japans uppfattningar (samma protokoll, punkterna 95 och 96).
   (
         38
      )	[2012] 2 SCR 376.
   (
         39
      )	Ibidem, punkterna 35, 36, 49, 50 och 52. Se, för ett annat resultat, Phonographic Performance Co. of Australia Ltd mot Federation of Australian Commercial Television Stations, [1998] HCA 39, som enligt Supreme Court of Kanada (Högsta domstolen, Kanada) skiljde sig från det kanadensiska målet på grund av skillnader i de relevanta lagbestämmelserna. Det australiensiska målet avgjordes av en majoritet av tre domare med två skiljaktiga ledamöter. Jag vill påpeka att den australiensiska domen inte tycks avse närstående rättigheter, som artikel 12 i Romkonventionen behandlar.
   (
         40
      )	Vid förhandlingen nämnde kommissionen videor på Youtube där fonogram åtföljs av bilder på cd-omslaget som exempel på audiovisuellt innehåll som inte utgör ”verk” från upphovsrättslig synpunkt och som därför skulle utgöra ”fonogram” enligt WPPT. Jag instämmer i denna beskrivning.
   (
         41
      )	Se dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
   (
         42
      )	Se dom av den 6 februari 2003, SENA (C‑245/00, EU:C:2003:68, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
   (
         43
      )	Se dom av den 31 maj 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 28), och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 188).
   (
         44
      )	Se, för en diskussion om rätten till ersättning till skillnad från ensamrätt i samband med artikel 15 WPPT, Reinbothe, J., and von Lewinski, S., The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, andra upplagan, s. 394, punkt 8.15.17 och följande punkter.
   (
         45
      )	Dom av den 15 mars 2012, SCF Consorzio Fonografici (C‑135/10, EU:C:2012:140, punkterna 74 och 75), och dom av den 31 maj 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 29 och 30).
   (
         46
      )	Dom av den 31 maj 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379).
   (
         47
      )	Dramafilmen från år 1971 som regisserades av Luchino Visconti med manuskript baserat på Thomas Manns kortroman med samma titel.
   (
         48
      )	Jag förmodar att förinspelad musik användes.
   (
         49
      )	Den romantiska dramakomedin från år 1967 som regisserades av Mike Nichols med Dustin Hoffman i huvudrollen.
   (
         50
      )	Konventionen om skydd för framställare av fonogram mot otillåten kopiering av deras fonogram av den 29 oktober 1971.
   (
         51
      )	Dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 55).