CELEX: 62009CC0051
Language: da
Date: 2010-03-25
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón fremsat den 25. marts 2010. # Barbara Becker mod Harman International Industries Inc. # Appel - EF-varemærker - forordning (EF) nr. 40/94 - artikel 8, stk. 1, litra b) - ordmærket Barbara Becker - indsigelse rejst af indehaveren af EF-ordmærkerne BECKER og BECKER ONLINE PRO - vurdering af risikoen for forveksling - vurdering af tegnenes lighed på det begrebsmæssige plan. # Sag C-51/09 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. CRUZ VILLALÓN
      fremsat den 25. marts 2010 1(1)
      
      Sag C-51/09 P
      Barbara Becker
      »Appel – EF-varemærke – ordmærket »Barbara Becker« – indsigelse fra indehaveren af EF-ordmærkerne »BECKER« og »BECKER ONLINE PRO««I –    Indledning 
      1.        Barbara Becker har iværksat appel til prøvelse af dom afsagt af Retten i Første Instans (Første Afdeling) den 2. december
         2008 i sagen Harman International Industries mod KHIM (2), som omstødte en afgørelse truffet af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og
         Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) (3), som anerkendte retten til registrering af EF-varemærket »Barbara Becker«.
      
      2.        Til grund for den foreliggende sag ligger den indsigelse, som virksomheden Harman International Industries, Inc. (herefter
         »Harman Int. Industries«) havde rejst ved Harmoniseringskontorets indsigelsesafdeling på grundlag af en mulig risiko for forveksling
         mellem det varemærke, hvis registrering appellanten har ansøgt om, og de ældre rettigheder til varemærket, dvs. dem, der følger
         af såvel EF-varemærket »BECKER ONLINE PRO« som det ansøgte EF-varemærke »BECKER«, idet indgivelsen af ansøgning herom var
         gået forud for det varemærke, der er sagens genstand.
      
      3.        Det fremgår, at selv om appellanten og Harmoniseringskontoret i de skriftlige indlæg baserede deres påstande på manglende
         begrundelse for den appellerede dom, udviklede forhandlingen under retsmødet sig til en kritik koncentreret om en retlig fejl,
         som navnlig fulgte af en fejlagtig fortolkning af retspraksis. 
      
      II – Relevant varemærkelovgivning 
      4.        Siden den 13. april 2009 er EF-varemærkeretten principielt blevet reguleret af forordning (EF) nr. 207/2009 (4), men ved afgørelsen af denne appelsag er det bestemmelserne i forordning (EF) nr. 40/94 (5), der finder anvendelse i tidsmæssig henseende.
      
      5.        Artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (hvis ordlyd i øvrigt er gengivet i samme bestemmelse i forordning nr. 207/2009)
         bestemmer følgende:
      
      »Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering:
      [...]
      b)      såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling,
         fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller
         lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.«
      
      6.        I henhold til samme artikels stk. 2 forstås ved »ældre varemærker« bl.a. EF-varemærker, hvis ansøgningsdato ligger før datoen
         for EF-varemærkeansøgningen.
      
      III – Faktiske omstændigheder i sagen for Retten og den appellerede dom 
      A –    Faktiske omstændigheder og sagen for Harmoniseringskontoret
      7.        Den 19. november 2002 indgav appellanten, Barbara Becker, en ansøgning til Harmoniseringskontoret om registrering af tegnet,
         der udgøres af hendes eget fornavn og efternavn, som EF-ordmærke i henhold til artikel 25, stk. 1, litra a), i forordning
         nr. 40/94 (6).
      
      8.        De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 9 i Nicearrangementet (7), og svarer til følgende beskrivelse: »Videnskabelige, nautiske, geodætiske, elektriske, fotografiske, kinematografiske og
         optiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signalering, kontrol, livredning og
         undervisning; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd og billede; magnetiske databærere, lydplader; møntautomater
         og ‑apparater; kasseapparater, regnemaskiner, databehandlingsudstyr og computere.«
      
      9.        Den 24. juni 2004 rejste Harman Int. Industries indsigelse ved Harmoniseringskontorets indsigelsesafdeling mod registrering
         af det ansøgte varemærke for alle de varer, der henhørte under klasse 9 i Nicearrangementet, i henhold til artikel 8, stk. 1,
         litra b), og stk. 5, i forordning nr. 40/94. Indsigelsen blev støttet på EF-ordmærket BECKER ONLINE PRO (8) og EF-ordmærket BECKER (9), som der allerede var ansøgt om. De varer, som er omfattet af de ældre varemærker, henhører ligeledes under den nævnte klasse
         9, idet det er ubestridt mellem parterne, at der er sammenfald mellem de nævnte varer (10). 
      
      10.      Indsigelsesafdelingen tog Harman Int. Industries’ indsigelse til følge med den begrundelse, at der forelå en risiko for forveksling
         mellem de omtvistede varemærker (11). Indsigelsesafdelingen fastslog, at de varer, der var omfattet af de nævnte varemærker, var af samme art, og at varemærkerne
         som helhed lignede hinanden, for så vidt som de dels havde en mellemhøj grad af visuel og fonetisk lighed, og dels var identiske
         på det begrebsmæssige plan, for så vidt som de henviste til samme efternavn.
      
      11.      Barbara Becker indgav en klage til Harmoniseringskontorets Første Appelkammer, der gav medhold i klagen og annullerede indsigelsesafdelingens
         afgørelse (12). Appelkammeret fastslog, at de varer, der er omfattet af de pågældende varemærker, var delvist af samme art og delvist af
         lignende art. Det foretog en opdeling af den relevante kundekreds på grundlag af de omhandlede varers art og formål, nemlig
         de varer, der var bestemt for den brede offentlighed, dem, der var bestemt for fagfolk, og en mellemkategori af produkter,
         der kunne være bestemt for begge grupper (13).
      
      12.      Hvad angår de omtvistede tegn bemærkes, at appelkammeret af procesøkonomiske hensyn kun tog på den ene side det ældre ordmærke
         BECKER og på den anden side det ansøgte ordmærke Barbara Becker i betragtning. Appelkammeret konstaterede, at der alene forelå
         en vis grad af visuel og fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn, når det derved tages i betragtning, at en anden bestanddel,
         nemlig fornavnet »Barbara«, var placeret først i det varemærke, der var søgt registreret (14). 
      
      13.      På det begrebsmæssige plan fastslog appelkammeret derimod, at de omtvistede tegn var klart forskellige i Tyskland og i de
         øvrige lande i Den Europæiske Union. Det fastslog, at efternavnet Becker ikke var den særprægede og dominerende bestanddel
         af det varemærke, der blev søgt registreret, på grund af den omstændighed, at den relevante kundekreds snarere ville opfatte
         sidstnævnte som en helhed, altså som »Barbara Becker«, i stedet for som en kombination af fornavn og efternavn. Det fastslog
         også, at Barbara Becker »havde opnået status som en berømthed« (15) i Tyskland, mens efternavnet Becker generelt blev anset for et udbredt og almindeligt efternavn. Appelkammeret fastslog derfor,
         at de begrebsmæssige forskelle mellem tegnene var tilstrækkeligt betydelige til, at der ikke bestod en risiko for forveksling
         (16).
      
      14.      Appelkammeret konstaterede desuden, at den i retspraksis fastslåede betingelse for at anvende artikel 8, stk. 5, i forordning
         nr. 40/94, hvorefter der skal foreligge en sådan grad af lighed mellem de omtvistede varemærker, således at den berørte kundekreds
         skaber en sammenhæng mellem dem, ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde (17).
      
      B –    Sammenfatning af den appellerede dom 
      15.      Den 15. juni 2007 anlagde Harman Int. Industries søgsmål for Retten i Første Instans med påstand om annullation af appelkammerets
         afgørelse. Til støtte for søgsmålet gjorde sagsøgeren to anbringender gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1,
         litra b), i forordning nr. 40/94 og tilsidesættelse af samme forordnings artikel 8, stk. 5. Eftersom appellen af Rettens dom
         ikke omfatter det andet af disse anbringender, gengives overvejelserne vedrørende anvendelse af nævnte forordnings artikel
         8, stk. 5, ikke her.  
      
      16.      Retten tiltrådte det første annullationsanbringende med den begrundelse, at appelkammeret med urette havde fastslået, at de
         omtvistede varemærker var klart forskellige. Uanset de større eller mindre forskelle mellem de to varemærker på det visuelle
         og fonetiske plan (18) afviste Retten appelkammerets bedømmelse af den relative betydning af bestanddelen »becker« i forbindelse med bestanddelen
         »barbara« i varemærket Barbara Becker, på grundlag af følgende ræsonnement (19).
      
      17.      Retten henviste for det første til en af den afsagt dom, hvor den havde fastslået, at selv om opfattelsen af varemærker, der
         udgøres af personnavne, kan variere i de forskellige lande i Fællesskabet, tillægger forbrugerne i hvert fald i Italien generelt
         efternavnet en højere grad af særpræg end fornavnet indeholdt i varemærker (20). Heraf udledte den, at efternavnet Becker har en højere grad af særpræg end fornavnet Barbara i varemærket Barbara Becker.
         
      
      18.      For det andet afviste Retten, at Barbara Beckers berømthed i Tyskland som tidligere hustru til Boris Becker skulle betyde,
         at varemærkerne ikke har lighed på det begrebsmæssige plan, idet de henviser til det samme efternavn Becker. Dette gjorde
         sig ifølge Retten i endnu højere grad gældende, fordi bestanddelen »becker« som efternavn i en del af Fællesskabet indeholder
         en højere grad af særpræg end bestanddelen »barbara«, der blot er et fornavn.
      
      19.      For det tredje henviste Retten til Domstolens dom i Medion-sagen (21), som har fastslået, at når et sammensat varemærke udgøres af en sammenstilling af en bestanddel og af et andet tidligere
         registreret varemærke, kan det have lighed med dette andet varemærke, når sidstnævnte ved sin placering bevarer en selvstændig
         adskillelsesevne i det sammensatte varemærke uden dog at udgøre det dominerende element. Idet Retten anvendte dette kriterium
         på det foreliggende tilfælde, fastslog den, at bestanddelen »becker« opfattes som et efternavn, som ofte anvendes til at identificere
         en person. Denne bestanddel har således bevaret en selvstændig adskillelsesevne i varemærket Barbara Becker, som er tilstrækkelig
         til at fastslå en risiko for forveksling.
      
      20.      I betragtning af at det ikke var bestridt, at de varer, for hvilke hvert af de omstridte varemærker skal anvendes, var af
         samme eller lignende art, og at varemærket Barbara Becker og varemærket BECKER har visuelle, lydlige og begrebsmæssige ligheder,
         fastslog Retten endelig, at der forelå en risiko for forveksling mellem de to varemærker, også selv om de nævnte varer var
         bestemt for en offentlighed, der udviser en relativt høj grad af opmærksomhed. Retten afviste Harmoniseringskontorets argument
         om, at et sammensat varemærke alene kan anses for at have lighed med et andet varemærke, såfremt deres fælles bestanddel udgør
         det dominerende element i helhedsindtrykket af det sammensatte varemærke. Retten tiltrådte heller ikke Barbara Beckers argument
         om, at retspraksis vedrørende sammensatte varemærker ikke var anvendelig på personnavne for så vidt angår risiko for forveksling
         i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. 
      
      IV – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
      21.      Den af Barbara Becker iværksatte appel blev registreret på Domstolens Justitskontor den 3. februar 2009. Appellanten har nedlagt
         følgende påstande:
      
      –        Punkt 1 i konklusionen i den appellerede dom, som annullerede afgørelsen truffet af Første Appelkammer den 7. marts 2007,
         ophæves.
      
      –        Punkt 3 i konklusionen i den appellerede dom, som tilpligtede Harmoniseringskontoret at bære sine egne omkostninger og betale
         Harman Int. Industries’ omkostninger, ophæves.
      
      –        Harman Int. Industries tilpligtes at betale sagens omkostninger. 
      22.      Harman Int. Industries’ svarskrift blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 27. marts 2009. Virksomheden har nedlagt
         følgende påstande:
      
      –        Den appellerede dom stadfæstes i sin helhed.
      –        Appellanten betaler Harman Int. Industries’ omkostninger ved alle Harmoniseringskontorets instanser og ved Fællesskabets retsinstanser.
         
      
      23.      Harmoniseringskontoret forelagde sit svarskrift den 8. maj 2009 (22) og har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Den appellerede dom ophæves i sin helhed.
      –        Harman Int. Industries tilpligtes at betale Harmoniseringskontorets omkostninger.
      24.      Under retsmødet, der blev afholdt den 11. februar 2010, afgav repræsentanterne for Barbara Becker, Harman Int. Industries
         og Harmoniseringskontoret deres mundtlige indlæg og besvarede Domstolens og generaladvokatens spørgsmål.
      
      V –    Gennemgang af appellen 
      A –    Fastlæggelse af standpunkter
      25.      Barbara Becker har fremsat et enkelt appelanbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 40/94. Nærmere bestemt foreholder hun Retten i Første Instans en urigtig anvendelse på den foreliggende sag af en konklusion
         i dens dom i Fusco-sagen samt en fejl i anvendelsen på denne sag af Medion-dommen.
      
      26.      For så vidt angår det første klagepunkt har appellanten kritiseret Retten for til den foreliggende sag at have ekstrapoleret
         en konstatering i Fusco-dommen, hvorefter forbrugerne i hvert fald i Italien generelt tillægger efternavnet en højere grad
         af særpræg end fornavnet i varemærker, uden at nævne sin egen efterfølgende udtalelse, i hvilken den hævdede, at denne regel
         ikke kan anvendes automatisk, uden at der tages hensyn til hver enkelt sags særlige omstændigheder (23). Til trods for at de to mærker i den nævnte sag indeholdt det samme italienske efternavn »Rossi«, ansås det i Marcorossi-dommen
         ikke for tilstrækkeligt dominerende til at give anledning til en risiko for forveksling (24).
      
      27.      Med det andet klagepunkt kritiserer Barbara Becker Retten for ved anvendelsen af Medion-dommen at have udledt, at bestanddelen
         »Becker« bevarede en selvstændig adskillelsesevne i det sammensatte varemærke, hvilket medførte, at Retten fastslog de omtvistede
         varemærkers lighed. Barbara Becker mener, at Domstolen i den nævnte dom alene tilsigtede at undgå, at en tredjemand kunne
         tilføje navnet på sin virksomhed, formodentlig med en svag grad af særpræg, til et allerede registreret varemærke og kræve
         beskyttelse for helheden til skade for det nævnte varemærke. Hun gør under alle omstændigheder gældende, at Medion-dommen
         ikke fastlagde en generel regel, i henhold til hvilken enhver bestanddel, der deles af to varemærker, selv om den ikke er
         dominerende i det sammensatte varemærke, skulle anses for at have særpræg som omhandlet i den nævnte dom, og hermed indebære
         en risiko for forveksling.
      
      28.      Appellanten har endelig henvist til den sammenhæng, hvori den nævnte dom blev afsagt, idet den omhandlede tilføjelsen af navnet
         på en virksomhed til et allerede eksisterende varemærke, mens det i den foreliggende sag drejer sig om ansøgning om et sammensat
         navn, i hvilket efternavnet er sammenfaldende med et andet registreret varemærke. Hun påpeger, at offentligheden opfatter
         tegnet »Barbara Becker« som tegnet for en person af hunkøn, men at det ikke uden videre kan forveksles med efternavnet Becker,
         der er meget almindeligt og derfor lidet egnet som grundlag for at udlede en begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede varemærker.
         Efter appellantens mening har Retten begået en fejl ved at vurdere, at navnet »Barbara« »blot er et fornavn« (25), eftersom det, når det tilføjes det omhandlede efternavn, har en afgørende indvirkning på helhedsindtrykket af varemærket,
         da det giver efternavnet »Becker« en fuldstændigt ny begrebsmæssig betydning.
      
      29.      Harmoniseringskontoret støtter i det væsentlige appellantens anbringender, og navnlig den omstændighed, at Retten ikke har
         taget hensyn til alle de særlige kendetegn i den foreliggende sag, såsom at den tidligere hustru til den kendte tennisspiller
         er en kendt person, samt fejlene i anvendelsen af Medion-dommen. Harmoniseringskontoret har sammenfattende, ligesom Barbara
         Becker, kritiseret den appellerede doms begrundelse, som af de nævnte grunde forekommer selvmodsigende og utilstrækkelig.
         Under retsmødet koncentrerede Harmoniseringskontoret imidlertid sin kritik om automatisk anvendelse af Medion-dommens præmisser.
      
      30.      Harman Int. Industries har derimod nedlagt påstand om, at appellen forkastes, fordi virksomheden finder Rettens analyse korrekt,
         og har anmodet om, at dommen, der er genstand for denne appel, opretholdes uændret.
      
      B –    Undersøgelse af det eneste appelanbringende 
      1.      Formaliteten 
      31.      Først og fremmest skal det påpeges, at det i mangel af en anmodning fra en af sagens parter tilkommer Domstolen af egen drift
         at rejse spørgsmål vedrørende realitetsbehandling af appellen eller nogle af dens anbringender (26). Retspraksis har fastslået, at det i artikel 225, stk. 1, andet afsnit, EF (nu artikel 256 TEUF) og artikel 58 i statutten
         for Domstolen er fastsat, at appel til Domstolen er begrænset til retsspørgsmål. Den kan kun støttes på anbringender vedrørende
         bl.a., at Retten har overtrådt fællesskabsretten (27).
      
      32.      Af denne grund og henset til Harman Int. Industries’ henvisning under retsmødet til eventuel afvisning af indsigernes klagepunkter,
         er det hensigtsmæssigt ex officio at analysere spørgsmålet om realitetsbehandling af det eneste anbringende, der er gjort
         gældende i denne appelsag.
      
      33.      Det omhandlede spørgsmål er især opstået på grund af appellantens og Harmoniseringskontorets kritikpunkter vedrørende undladelsen
         i den appellerede dom af at foretage en vurdering af det ansøgte varemærke Barbara Becker i lyset af virkningen på helhedsindtrykket,
         der fremkommer ved at tilføje fornavnet til efternavnet, samt kritikpunktet vedrørende det nævnte efternavns eventuelle »udbredthed«
         eller almindelighed. Disse kritikpunkter gav rent faktisk anledning til en vis formodning om, at appellen skulle afvises,
         for så vidt som de alene krævede en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke tilkommer Domstolen, når den
         træffer afgørelse om dette spørgsmål (28).
      
      34.      Jeg mener ikke, at dette er tilfældet.
      
      35.      Som Harmoniseringskontoret for det første har anført, er det, som appellanten og Harmoniseringskontoret selv har rejst tvivl
         om, ikke så meget resultatet af bedømmelsen af de faktiske omstændigheder som hele begrundelsen for den appellerede dom. De
         synes at kunne støtte deres klage på fast retspraksis, hvorefter manglende og utilstrækkelig begrundelse er retsspørgsmål,
         som er et anbringende om, at der foreligger væsentlige formelle mangler i artikel 230 EF’s forstand (nu artikel 263 TEUF),
         og som kan påberåbes inden for rammerne af en appelsag (29) eller tages under påkendelse ex officio som ufravigelige anbringender (30).
      
      36.      For det andet – som jeg tidligere har anført – fremstod omridset af appelanbringendet bedre under retsmødet, i hvert fald
         hvad angår Harmoniseringskontoret, idet det udviklede sig fra et kritikpunkt koncentreret om begrundelsesmangler til et mere
         klart identificeret kritikpunkt vedrørende en retlig fejl med hensyn til anvendelsen af Medion-dommen. 
      
      37.      Som konklusion på ovenstående finder jeg det korrekt at henregne kritikpunkterne mod den appellerede dom til kategorien retlig
         fejl.
      
      2.      Realiteten 
      38.      De kritikpunkter, som appellanten har anført i stævningen, sammenholdt med Harmoniseringskontorets indlæg, rejser først og
         fremmest et spørgsmål om anvendeligheden på denne sag og fortolkningen af de domme (hovedsageligt Fusco- og Medion-dommene),
         som blev anvendt i den appellerede dom til at afgøre tvisten »grundlæggende med udgangspunkt i den foreliggende sags kontekst«.
         I betragtning af denne appelsags baggrund, dvs. risikoen for forveksling, samt grundlaget for anbringendet, dvs. fejlagtig
         fortolkning og anvendelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, er det nødvendigt at inddrage de gældende
         juridiske kriterier og de i henhold til retspraksis fastsatte kriterier for at afgøre denne type sager.
      
      39.      I den nævnte bestemmelse hedder det, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges
         registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke
         er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne
         eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages
         at være en forbindelse med det ældre varemærke.
      
      40.      Syvende betragtning til forordning nr. 40/94 anfører, at bedømmelsen af risikoen for forveksling afhænger af en lang række
         faktorer, herunder navnlig hvor kendt varemærket er på markedet, om der kan skabes en forbindelse med det benyttede eller
         registrerede tegn, samt hvor stor ligheden er mellem varemærket og tegnet og mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser.
      
      41.      Risikoen for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er ifølge Domstolens praksis
         risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed
         eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder (31). 
      
      42.      Hvad angår måden, hvorpå det kan afgøres, om der består risiko for forveksling mellem tegnene i kundekredsens bevidsthed,
         har Domstolen fastslået, at risikoen skal underkastes en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer
         i det konkrete tilfælde (32).
      
      43.      Tilsvarende følger det af fast retspraksis, at helhedsvurderingen foruden vurderingen af de omhandlede varemærkers visuelle,
         lydlige og begrebsmæssige lighed ligeledes for så vidt angår vurderingen af risikoen for forveksling skal være støttet på
         det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Domstolen
         har endvidere fastholdt, at den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer eller tjenesteydelser, spiller
         en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Det er i retspraksis til stadighed fastholdt, at gennemsnitsforbrugeren
         normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer (33). 
      
      44.      I den foreliggende sag er spørgsmålet om varernes lighed eller graden af visuel eller lydlig lighed mellem de omhandlede varemærker
         ikke omtvistet. Det handler her i sidste instans om den begrebsmæssige lighed, som i det omhandlede tilfælde grundlæggende
         indebærer en undersøgelse af betydningen af efternavnet »Becker« og det fulde navn »Barbara Becker«, og navnlig om at søge
         at fastslå fornavnets indflydelse på efternavnet. 
      
      45.      Til dette formål er det uomgængeligt nødvendigt, som det gentages i den i punkt 43 ovenfor nævnte retspraksis, at helhedsvurderingen
         af risikoen foretages »under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde«. I denne sammenhæng er
         det særligt relevant, at Harmoniseringskontorets appelkammer i den afgørelse, der var genstand for søgsmålet ved Retten, havde
         godtaget den begrebsmæssige forskel mellem de omtvistede varemærker, i vidt omfang med den begrundelse, at varemærket BECKER
         var svagt på grund af, at efternavnet var almindeligt, og at Barbara Becker var berømt i Tyskland (34).
      
      46.      Som der redegøres for i det følgende, følger den appellerede dom imidlertid en skematisk fremgangsmåde, der bygger på tidligere
         domme fra Retten (Fusco-dommen) og fra Domstolen (Medion-dommen), som er relativt isolerede, og i hvilke de konkrete omstændigheder
         i de pågældende sager havde en særlig, om ikke afgørende, vægt. 
      
      47.      I den appellerede doms præmis 34-43 rejses og besvares spørgsmålet om begrebsmæssig lighed. Den konklusion, at der består
         en risiko for forveksling, bygger hovedsageligt på præmis 35 og 36, der er baseret på Fusco-dommen, og præmis 37-41, der er
         baseret på Medion-dommen. 
      
      48.      For det første konkluderes det i den appellerede dom, at efternavnet »becker« har »en højere grad af særpræg« end bestanddelen
         »barbara«, idet den støtter sig på Fusco-dommen, hvor Retten havde vurderet, at der forelå en risiko for forveksling mellem
         varemærkerne »Enzo Fusco« og »Antonio Fusco« på grundlag af den tidligere nævnte betragtning, at forbrugerne i hvert fald
         i Italien tillægger efternavnet en højere grad af særpræg end fornavnet i varemærker. Om Barbara Becker i Tyskland var mere
         eller mindre kendt, var ikke relevant på det begrebsmæssige plan (præmis 34 og 35).
      
      49.      Det er imidlertid svært at anerkende en så automatisk udvidelse af Fusco-dommen til det foreliggende tilfælde i betragtning
         af den relevans, der i samme dom tillægges omstændighederne i den konkrete sag ved udtryk som »under disse omstændigheder«,
         »i den foreliggende sag« og »i de omhandlede varemærker«, som er indeholdt i dommens præmis 54.
      
      50.      Vægten af omstændighederne i den pågældende sag i den sidstnævnte dom bliver tydelig i en dom afsagt kort tid efter af samme
         afdeling ved Retten i Marcorossi-sagen, som ligeledes handler om italienske efternavne. Efter at have erindret om, at opfattelsen
         af sammensatte tegn, der består af et fornavn og et efternavn, kan variere i de forskellige lande i Det Europæiske Fællesskab,
         og at det ikke kan udelukkes, at forbrugerne i nogle lande bedre husker efternavnet end fornavnet, anførte Retten med udtrykkelig
         henvisning til Fusco-dommen, at »denne generelle regel […] imidlertid […] ikke [kan] anvendes automatisk uden hensyntagen
         til hvert enkelt tilfældes særlige omstændigheder«.
      
      51.      For det andet – og her er mit forbehold navnlig koncentreret – henvises der i den appellerede dom til dommen afsagt af Domstolen
         i dens besvarelse af det præjudicielle spørgsmål i Medion-sagen.
      
      52.      Det skal bemærkes, at det præjudicielle spørgsmål drejede sig om risikoen for forveksling mellem varemærket LIFE, der var
         registreret af den tyske virksomhed Medion for elektroniske underholdningsapparater, og betegnelsen THOMSON LIFE, hvorunder
         selskabet Thomson markedsførte nogle af sine varer. I denne situation var der, i hvert fald delvist, identitet mellem de varer,
         der var betegnet af de to varemærker, hvorfor Medion nedlagde påstand ved den nationale ret om, at det blev forbudt Thomson
         at anvende tegnet THOMSON LIFE til at betegne de varer, hvor der var tale om identitet (35).
      
      53.      I denne forbindelse er den reelle rækkevidde af den retspraksis, som fremgår af Medion-dommen, baseret på kontrasten mellem
         ordlyden af den nationale retsinstans’ spørgsmål og Domstolens besvarelse. Mens den nationale retsinstans spurgte, om »der
         er« risiko for forveksling under omstændighederne i den pågældende sag, sådan som de er beskrevet ovenfor, svarede Domstolen,
         at »der kan være« en sådan risiko under omstændigheder som de beskrevne. Betydningen af Domstolens udtryksmåde i besvarelsen
         fremgår klart af den omhandlede doms præmis 30. I den nævnte præmis åbner Domstolen, efter at have gentaget reglen om »helhedsvurdering«
         og »helhedsindtryk« og særlig hensyntagen til de særprægede og dominerende bestanddele (præmis 28) ved analysen af risikoen
         for forveksling, for den mulighed, som må anses for ekstraordinær, at et ældre varemærke anvendt af en tredjemand i et sammensat
         tegn, bevarer en selvstændig adskillelsesevne i det sammensatte tegn uden i øvrigt at udgøre dettes dominerende bestanddel.
      
      54.      Ved undersøgelsen i det pågældende tilfælde af forudsætningerne for en eventuel risiko for forveksling fastslog Domstolen
         i dommens præmis 30, at »[u]d over det normale tilfælde, hvor gennemsnitsforbrugeren opfatter et varemærke som en helhed,
         og uanset den omstændighed, at helhedsindtrykket kan være domineret af en eller flere bestanddele i et sammensat varemærke,
         er det imidlertid på ingen måde udelukket, at et ældre varemærke, der anvendes af en tredjemand i et sammensat varemærke,
         som omfatter betegnelsen på denne tredjemands virksomhed, i en konkret sag bevarer en selvstændig adskillelsesevne i det sammensatte tegn uden i øvrigt at udgøre dettes dominerende bestanddel« (36).
      
      55.      Domstolens svar til den forelæggende ret i den pågældende sag vedrørte således spørgsmålet om, hvorvidt der var risiko for
         forveksling mellem to tegn, såfremt et sammensat varemærke indbefatter et varemærke, der er registreret tidligere, som en
         af sine bestanddele, og foranledigede den til at forkaste den såkaldte »Prägetheorie« (teorien om fremkaldt indtryk) (37).
      
      56.      Af ovenstående fremgår det klart, at hvis Retten i den appellerede dom på afgørende vis ønskede at støtte sig til retspraksis
         i Medion-sagen for at bedømme risikoen for forveksling mellem de berørte varemærker, skulle den argumentere for en undtagelse
         (38), dvs. den skulle forklare, hvorfor der ekstraordinært skulle ses bort fra det generelle krav om at undersøge ansøgningen
         om det sammensatte varemærke med udgangspunkt i helhedsindtrykket, navnlig under hensyntagen til dets særprægede og dominerende
         bestanddele. Den skulle med andre ord i forbindelse med eventuel begrebsmæssig lighed mellem »barbara becker« og »becker«
         have argumenteret for, at bestanddelen »becker« i dette tilfælde ikke behøver at indtage en dominerende stilling i helheden.
         
      
      57.      Intet af dette fremgår imidlertid af argumentationen i den appellerede dom. Man kan ikke finde anden overvejelse (præmis 37),
         end at »becker« skal opfattes som et efternavn, hvilket er ubestridt og vanskeligt kan tilbagevises. På grundlag heraf sluttes
         der umiddelbart til ligheden mellem »becker« og »barbara becker« (præmis 38) og følgelig til den af appelkammeret angiveligt
         begåede retlige fejl (præmis 39).
      
      58.      Det skal gentages, at der i den appellerede dom ikke er bemærkninger om eller nogen undersøgelse af efternavnet Becker med
         henblik på at fastslå, om det har bevaret en særlig og autonom adskillelsesevne, som der henvises til i Medion-dommen, uden
         at det behøver at være dominerende i helheden, idet det forholder sig sådan, at det under den pågældende sags omstændigheder
         var af afgørende betydning at foretage en undersøgelse af det første varemærke BECKER’s særpræg (39). Hvis det sidstnævnte varemærke nemlig havde nydt en høj grad af renommé i offentligheden, ville ethvert andet varemærke,
         som man måtte ønske at anvende for identiske produkter, have haft sværere ved at tilegne sig det pågældende efternavn. 
      
      59.      Med udgangspunkt i den generelle og delvist ukorrekte forståelse af Fusco-dommen, sammenholdt med Medion-dommen, kan den appellerede
         dom give anledning til den i sig selv fejlagtige opfattelse, at ethvert efternavn, der er sammenfaldende med et tidligere
         varemærke, principielt kan være til hinder for registrering af et sammensat varemærke, der består af et fornavn og det pågældende
         efternavn, på grund af en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. 
      
      60.      Med andre ord synes summen af en påstået principiel regel, der er udledt af en tidligere dom afsagt af Retten, og af en anden
         regel, der er udledt af en dom afsagt af Domstolen, at føre til et næsten nødvendigt resultat, hvor spørgsmålet om begrebsmæssig
         lighed praktisk talt tilsidesættes, for så vidt som Retten i den nævnte dom ikke tog hensyn til sagens faktiske omstændigheder,
         hvilket den var forpligtet til i henhold til retspraksis. Navnlig tilsidesatte den analysen af fornavnets eventuelle indflydelse
         på den begrebsmæssige rækkevidde af varemærket Barbara Becker og det større eller mindre særpræg af et varemærke, der udgøres
         af et eneste efternavn. 
      
      61.      Afslutningsvis mener jeg, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, og at det eneste appelanbringende bør tiltrædes
         og den nævnte dom ophæves. 
      
      62.      Da den konstaterede mangel kun synes at kunne korrigeres ved at gennemføre de faktiske bedømmelser, der henvises til i de
         foregående punkter, og idet der ses bort fra den omstændighed, at Retten i den appellerede dom i betragtning af dens ordlyd
         ikke skulle besvare det andet af sagsøgerens anbringender, mener jeg ikke, at tvisten er moden til påkendelse ved Domstolen
         i henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen, hvorfor jeg anbefaler, at sagen hjemvises til Retten, med henblik
         på at den foretager sådanne undersøgelser og træffer fornyet afgørelse i overensstemmelse hermed. 
      
      VI – Sagens omkostninger 
      63.      Da sagen foreslås hjemvist til Retten, udsættes afgørelsen om appelsagens omkostninger.
      
      VII – Forslag til afgørelse
      64.      Som afslutning på ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen fastslår følgende:
      
      »1)      Dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Første Afdeling) den 2. december 2008, Harman International
         Industries mod Harmoniseringskontoret (sag T-212/07), ophæves i sin helhed. 
      
      2)      Sagen hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.
      3)      Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	Sag T-212/07, Sml. II, s. 3431.
      
      3 –	Afgørelse af 7.3.2007 (sag R 502/2006-1).
      
      4 –	Rådets forordning af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1), der har været i kraft siden den angivne dato.
      
      5 –	Rådets forordning af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 3288/94
         af 22.12.1994 med henblik på gennemførelse af de aftaler, der er indgået i forbindelse med Uruguay-runden (EFT L 349, s. 83),
         og senest ved Rådets forordning (EF) nr. 422/2004 af 19.2.2004 (EUT L 70, s. 1) (herefter »forordning nr. 40/94«).
      
      6 –	Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 13/2004 af 29.3.2004.
      
      7 –	Nicearrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering
         af varemærker, som revideret og ændret. 
      
      8 –	Registreret den 1.7.2002 under nr. 1 823 228.
      
      9 –	Ansøgningen, som havde nr. 1 944 578 og var dateret den 2.11.2000, blev efterfølgende registreret som varemærke den 17.9.2004.
      
      10 –	Jf. præmis 22 og 27 i den appellerede dom.
      
      11 –	Ved afgørelse af 15.2.2005.
      
      12 –	Afgørelse nævnt i fodnote 3.
      
      13 –	Afgørelsens punkt 29.
      
      14 –	Afgørelsens punkt 34 og 35.
      
      15 –	Afgørelsens punkt 36.
      
      16 –	Afgørelsens punkt 36-42.
      
      17 –	Dom af 23.10.2003, sag C-408/01, Adidas-Salomon og Adidas Benelux, Sml. I, s. 12537, præmis 41.
      
      18 –	Den appellerede doms præmis 33.
      
      19 –	Jf. den appellerede doms præmis 34-38.
      
      20 –	Rettens dom af 1.3.2005, sag T-185/03, Fusco mod KHIM – Fusco International (ENZO FUSCO), Sml. II, s. 715, præmis 54.
      
      21 –	Domstolens dom af 6.10.2005, sag C-120/04, Sml. I, s. 8551, præmis 30 og 37.
      
      22 –	Fax af 4.5.2009.
      
      23 –	Rettens dom af 12.7.2006, sag T-97/05, Rossi mod KHIM – Marcorossi (MARCOROSSI), Sml. II, s. 54*, summarisk offentliggørelse,
         præmis 45 (herefter »Marcorossi-dommen«).
      
      24 –	Marcorossi-dommen, præmis 46 og 47.
      
      25 –	I præmis 36 i den appellerede dom.
      
      26–	Dom af 26.2.2002, sag C-23/00 P, Rådet mod Boehringer, Sml. I, s. 1873, præmis 46, og af 28.2.2008, sag C-17/07 P, Neirinck
         mod Kommissionen, Sml. I, s. 36*, summarisk offentliggørelse, præmis 38.
      
      27–	Dom af 8.4.1992, sag C-346/90 P, F. mod Kommissionen, Sml. I, s. 2691, præmis 6 og 7, af 2.3.1994, sag C-53/92 P, Hilti
         mod Kommissionen, Sml. I, s. 667, præmis 10, af 1.6.1994, sag C-136/92 P, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I,
         s. 1981, præmis 47, og af 30.4.2009, sag C-494/06 P, Kommissionen mod Italien og Wam, Sml. I, s. 3639, præmis 29. 
      
      28 –	Dom af 19.9.2002, sag C-104/00 P, DKV mod KHIM (Companyline), Sml. I, s. 7561, præmis 21 og 22, og generaladvokat Ruiz-Jarabo
         Colomers forslag til afgørelse, punkt 59 og 60; jf. ligeledes kendelser af 5.2.2004, sag C-326/01 P, Telefon & Buch mod KHIM,
         Sml. I, s. 1371, præmis 35, og sag C-150/02 P, Streamserve mod KHIM, Sml. I, s. 1461, præmis 30. 
      
      29–	Dom af 1.10.1991, sag C-283/90 P, Vidrányi mod Kommissionen, Sml. I, s. 4339, præmis 29, af 7.5.1998, sag C-401/96 P, Somaco
         mod Kommissionen, Sml. I, s. 2587, præmis 53, af 13.12.2001, sag C-446/00 P, Cubero Vermurie mod Kommissionen, Sml. I, s. 10315,
         præmis 20, og af 8.2.2007, sag C-3/06 P, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. I, s. 1331, præmis 45.
      
      30–	Dom af 20.2.1997, sag C-166/95 P, Kommissionen mod Daffix, Sml. I, s. 983, præmis 24, af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen
         mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 67, af 30.3.2000, sag C-265/97 P, VBA mod Florimex m.fl., Sml. I,
         s. 2061, præmis 114, af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951,
         præmis 174, og af 2.12.2009, sag C-89/08 P, Kommissionen mod Irland m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis
         34.
      
      31 –	Jf. i denne retning i forbindelse med Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
         lovgivning om varemærker (EFT L 40, s. 1) dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis
         17, og Medion-dommen, præmis 26, samt i forbindelse med forordningen om EF-varemærker dom af 12.6.2007, sag C-334/05 P, KHIM
         mod Shaker, Sml. I, s. 4529, præmis 33, og af 20.9.2007, sag C-193/06 P, Nestlé mod KHIM, Sml. I, s. 114*, summarisk offentliggørelse,
         præmis 32.
      
      32 –	Jf. i denne retning dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 22, Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen,
         præmis 18, dom af 22.6.2000, sag C-425/98, Marca Mode, Sml. I, s. 4861, præmis 40, Medion-dommen, præmis 27, dom af 23.3.2006,
         sag C-206/04 P, Mülhens mod KHIM, Sml. I, s. 2717, præmis 18, samt dommen i sagen KHIM mod Shaker, præmis 34, og i sagen Nestlé
         mod KHIM, præmis 33; jf. ligeledes kendelse af 28.4.2004, sag C-3/03 P, Matratzen Concord mod KHIM, Sml. I, s. 3657, præmis
         28.
      
      33 –	Jf. i denne retning SABEL-dommen, præmis 23, Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 25, Medion-dommen, præmis 28, dommen
         i sagen Mülhens mod KHIM, præmis 19, og i sagen KHIM mod Shaker, præmis 35, samt kendelsen i sagen Matratzen Concord mod KHIM,
         præmis 29.
      
      34 –	Den anfægtede afgørelses punkt 36-41.
      
      35 –	Jf. dommens præmis 6-10. 
      
      36 –	Min fremhævelse.
      
      37 –	Ifølge den nævnte teori skal vurderingen af det anfægtede tegns lighed baseres på helhedsindtrykket af hvert af de to tegn,
         og det skal undersøges, om den identiske bestanddel er så kendetegnende for det sammensatte tegn, at de andre bestanddele
         i forhold til helhedsindtrykket i høj grad træder i baggrunden. Medion-dommen, præmis 12.
      
      38 –	F. Hacker, »§ 9 – Relative Eintragungshindernisse – Ähnlichkeit mehrgliedriger Marken«, i Ströbele/Hacker, Markengesetz Kommentar, 9. udg., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, s. 598.
      
      39 –	E. Keller og A. Glinke, »Die »MEDION«-Entscheidung des EuGH: Neujustierung der verwechselungsrelevanten Markenähnlichkeit
         bei Kombinationsmarken«, i Wettbewerb in Recht und Praxis, nr. 1/2006, s. 21 ff., på s. 27.