CELEX: 62011CC0100
Language: sv
Date: 2012-02-16
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat P. Mengozzi, föredraget den 16 februari 2012.#Helena Rubinstein SNC och L’Oréal SA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).#Överklagande – Gemenskapsvarumärke – Förordning (EG) nr 40/94 – Artikel 8.5 – Gemenskapsordmärkena BOTOLIST och BOTOCYL – De gemenskapsregistrerade och nationella ord- och figurmärkena BOTOX – Ogiltighetsförklaring – Relativa registreringshinder – Skadlig inverkan på renomméet.#Mål C‑100/11 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 16 februari 2012 (
            1
         )
      Mål C-100/11 P
      Helena Rubinstein
      L’Oréal
      mot
      
         harmoniseringsbyrån
      
      ”Överklagande — Gemenskapsvarumärke — Känt varumärke enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 — Villkor för skydd — Ogiltighetsförfarande — Regel 38 i förordning nr 2868/95 — Skyldighet att inkomma med de handlingar som ligger till grund för ansökan om ogiltighetsförklaring på processpråket — Beslut fattade av harmoniseringsbyråns överklagandenämnder — Domstolsprövning (artikel 63 i förordning nr 40/94) — Motiveringsskyldighet (artikel 73 i förordning nr 40/94)”
      
               1. 
            
            
               Förevarande mål avser ett överklagande ingivet av Helena Rubinstein SNC och L’Oréal SA (nedan kallade Helena Rubinstein respektive L’Oréal och tillsammans klagandena) mot den dom genom vilken tribunalen ogillade deras talan mot de beslut som hade fattats av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) enligt vilka klagandenas gemenskapsvarumärken BOTOLIST och BOTOCYL ogiltigförklarades.
            
         
         I – Bakgrund till målet, förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
      
      
               2.
            
            
               De faktiska omständigheterna och förfarandet inför harmoniseringsbyrån, såsom de beskrivs i den överklagade domen, återges nedan i sammanfattad form.
            
         
               3.
            
            
               Helena Rubinstein och L’Oréal ingav den 6 maj 2002 respektive den 9 juli 2002 till harmoniseringsbyrån en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke med stöd av rådets förordning nr 40/94 i ändrad lydelse. (
                     2
                  ) Klagandena ansökte om registrering av orden BOTOLIST (Helena Rubinstein) och BOTOCYL (L’Oréal) för produkter som omfattas av klass 3 i den mening som avses i Niceöverenskommelsen, (
                     3
                  ) däribland framför allt varor för kosmetiskt bruk som till exempel krämer, rengöringsmjölk, lotioner, gel och puder för ansikte, kropp och händer. Gemenskapsvarumärkena BOTOLIST och BOTOCYL registrerades den 19 november 2003 respektive den 14 oktober 2003. Den 2 februari 2005 inkom Allergan, Inc. (nedan kallad Allergan) med ansökningar till harmoniseringsbyrån om ogiltighetsförklaring av båda ovannämnda varumärken. Nämnda ansökningar grundade sig på att ett flertal äldre figur- och ordmärken – både gemenskapsvarumärken och nationella varumärken – som innehåller kännetecknet BOTOX redan existerade och hade registrerats mellan den 12 april 1991 och den 7 augusti 2003 för varor som omfattas av klass 5 i den mening som avses i Niceöverenskommelsen däribland – i den del som här är av betydelse – farmaceutiska preparat för behandling av rynkor. Ansökningarna grundade sig på artikel 52.1 a i förordning nr 40/94 jämförd med artikel 8.1 b, 8.4 och 8.5 i nämnda förordning. Genom beslut av den 28 mars 2007 (BOTOLIST) respektive den 4 april 2007 (BOTOCYL) avslog annulleringsenheten vid harmoniseringsbyrån ansökningarna om ogiltighetsförklaring. Den 1 juni 2007 överklagade Allergan nämnda beslut med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94. Genom beslut av den 28 maj 2008 (BOTOLIST) respektive den 5 juni 2008 (BOTOCYL) biföll harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd Allergans överklaganden i den del som de grundades på artikel 8.5 i förordning nr 40/94 (nedan kallade de angripna besluten).
            
         
               4.
            
            
               Helena Rubinstein och L’Oréal väckte talan mot ovannämnda beslut vid tribunalen och yrkade att dessa skulle ogiltigförklaras. Som första grund gjorde klagandena gällande att harmoniseringsbyrån hade åsidosatt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 och som andra grund att harmoniseringsbyrån hade åsidosatt artikel 73 i nämnda förordning. Harmoniseringsbyrån inkom med svarsinlagor i båda förfarandena och yrkade att talan skulle ogillas och att klagandena skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Allergan inställde sig inte vid tribunalen.
            
         
               5.
            
            
               Tribunalen beslutade att förena målen och ogillade de båda talan genom dom av den 16 december 2010 (nedan kallad den överklagade domen) samt förpliktade klagandena att ersätta rättegångskostnaderna. (
                     4
                  ) Den överklagade domen delgavs klagandena, harmoniseringsbyrån samt Allergan.
            
         
         II – Förfarandet vid domstolen
      
      
               6.
            
            
               Helena Rubinstein och L’Oréal överklagade ovannämnda dom genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 2 mars 2011. Överklagandet delgavs harmoniseringsbyrån och Allergan som i sina respektive svarsinlagor yrkade att överklagandet skulle ogillas och att klagandena skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Ombuden för klagandena respektive Allergan samt företrädaren för harmoniseringsbyrån hördes vid förhandlingen den 11 januari 2012.
            
         
         III – Överklagandet
      
      
               7.
            
            
               Klagandena har åberopat fyra grunder till stöd för överklagandet. Som första grund görs gällande att artikel 52.1 i förordning nr 40/94 jämförd med artikel 8.5 i nämnda förordning har åsidosatts. Som andra grund görs gällande att artikel 115 i förordning nr 40/94 samt regel 38.2 i förordning nr 2868/95 har åsidosatts. Den tredje grunden gäller åsidosättande av artikel 63 i förordning nr 40/94. Slutligen som fjärde grund har klagandena åberopat åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94.
               A –Den första grunden: Åsidosättande av artikel 8.5 jämförd med artikel 52 i förordning nr 40/94
               
            
         
               8.
            
            
               I artikel 52 i förordning nr 40/94 som har rubriken Relativa ogiltighetsgrunder föreskrivs enligt punkt 1 och punkt 1 a att ”[e]fter ansökan till byrån … skall ett gemenskapsvarumärke förklaras ogiltigt … om det finns ett sådant äldre varumärke som avses i artikel 8.2 och kraven i punkt … 5 i den artikeln är uppfyllda”. I artikel 8 i förordning nr 40/94 som har rubriken Relativa registreringshinder föreskrivs enligt punkt 5 att, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke, ”det varumärke som ansökan om registrering avser inte får registreras om det är identiskt eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när – i fråga om ett äldre gemenskapsvarumärke – det är känt i gemenskapen, eller, när – i fråga om ett äldre nationellt varumärke – det är känt i medlemsstaten ifråga, och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”.
            
         
               9.
            
            
               Genom den första grunden för överklagandet bestrider klagandena den överklagade domen i den del i vilken tribunalen dels fastställde att de äldre varumärkena är kända och dels drog slutsatsen att klagandenas användning av varumärkena utan godtagbara skäl drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga eller renommé. Den första grunden består av fyra delgrunder.
            
         1. Den första grundens första del
      a) Parternas argument och den överklagade domen
      
               10.
            
            
               Inom ramen för den första grundens första del har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den grundade sin prövning på två i Förenade kungariket registrerade äldre varumärken som överklagandenämnden inte hade tagit i beaktande. Enligt klagandena grundade överklagandenämnden sig endast på gemenskapsvarumärke, vilket utgör såväl ett ordmärke som ett figurmärke, nr 2015832 registrerat den 12 februari 2002 (nedan kallat det äldre gemenskapsvarumärket eller gemenskapsvarumärket BOTOX). Harmoniseringsbyrån har uppfattat denna delgrund som ett åberopande av en missuppfattning av de faktiska omständigheterna vilket emellertid inte framgår av handlingarna i målet. Harmoniseringsbyrån har betonat att klagandena inte har angett på vilket sätt valet av de äldre varumärken som ska beaktas påverkar tvistens lösning. Enligt Allergan saknar invändningen grund, eftersom det framgår av de angripna besluten att överklagandenämnden grundade sig på samtliga äldre rättigheter som åberopades till stöd för ansökningarna om ogiltighetsförklaring.
            
         
               11.
            
            
               Delgrunden inriktar sig på punkterna 38–40 i den överklagade domen. I punkt 38 konstaterade tribunalen inledningsvis att de ansökningar om ogiltighetsförklaring som hade ingetts till harmoniseringsbyrån grundade sig på flera varumärken – både gemenskapsvarumärken och nationella varumärken i form av figur- och/eller ordmärken – som innehåller kännetecknet BOTOX, och som nästan samtliga hade registrerats innan ansökningarna om registrering av varumärkena BOTOLIST och BOTOCYL ingavs. Tribunalen angav att samtliga av dessa varumärken – och inte endast det äldre gemenskapsvarumärket – utgör de äldre rättigheter som åberopas av den part som har ansökt om ogiltighetsförklaring. I punkt 39 påpekade tribunalen att överklagandenämnden ”underförstått men med nödvändighet” hade tagit avstånd från annulleringsenhetens förhållningssätt. Annulleringsenheten hade grundat sina beslut uteslutande på det äldre gemenskapsvarumärket. Enligt tribunalen framgick överklagandenämndens inställning av den omständigheten att ifrågavarande nämnd i de angripna besluten inte hade hänvisat till det äldre gemenskapsvarumärkets figurdel. I punkt 40 i den överklagade domen angav tribunalen att den bland de olika åberopade äldre rättigheterna hade begränsat sig till att beakta två varumärken som hade registrerats i Förenade kungariket. (
                     5
                  ) Tribunalen rättfärdigade sitt val med att konstatera att merparten av de bevis som hade framlagts av Allergan kunde tillämpas på ovannämnda medlemsstats territorium.
            
         b) Prövning
      
               12.
            
            
               Jag vill inledningsvis påpeka att resultatet av denna prövning i viss mån påverkas av definitionen av vilka äldre rättigheter som ska tas i beaktande för att bedöma huruvida kravet på att det äldre varumärket ska vara känt enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 är uppfyllt. Gemenskapsvarumärket BOTOX – som är den enda äldre rättighet som överklagandenämnden enligt klagandena tog i beaktande – hade i själva verket registrerats endast några månader innan ansökningarna om registrering av varumärkena BOTOCYL och BOTOLIST ingavs. (
                     6
                  ) Det är svårare att styrka att nämnda varumärke var känt vid den tid då ansökan ingavs än att bevisa att de nationella varumärken som togs i beaktande av tribunalen var kända vid denna tid. (
                     7
                  )
            
         
               13.
            
            
               Mot denna bakgrund noterar jag att de argument som klagandena har framfört inom ramen för ifrågavarande delgrund begränsar sig till entydiga uttalanden som saknar all form av bevisning som styrker klagandenas ståndpunkt enligt vilken överklagandenämnden på samma sätt som annulleringsenheten grundade sin prövning uteslutande på det äldre gemenskapsvarumärket. Texten i de angripna besluten – i vilken överklagandenämnden allmänt hänvisade till varumärket BOTOX för att indikera samtliga rättigheter som gjordes gällande av Allergan – talar emellertid mot eller ger åtminstone inget stöd för denna ståndpunkt. Detta framgår enligt min uppfattning tillräckligt tydligt av punkt 3 i de angripna besluten. I denna punkt gjorde överklagandenämnden – efter att ha sammanställt en förteckning över de av Allergan åberopade gemenskapsvarumärkena och nationella varumärkena – en redovisning av de argument som Allergan åberopade för att framhäva att varumärket BOTOX omfattade alla de nationella respektive internationella varumärkena samt gemenskapsvarumärkena. (
                     8
                  ) Längre ned i samma beslut hänvisade överklagandenämnden återkommande till varumärket BOTOX, både i samband med redovisningen av Allergans argument och i sitt resonemang (se, exempelvis, punkt 34 i beslutet Helena Rubinstein respektive punkt 35 i beslutet L’Oréal). Vidare fastställde överklagandenämnden i punkt 23 i ovannämnda beslut att ”la marque contestée … est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes versions (verbale, figurative, accompagnée de la legende ‘Botulinum Toxin’)”. Ett sådant uttalande talar emot det som klagandena har hävdat, det vill säga att överklagandenämnden på samma sätt som annulleringsenheten beaktade uteslutande gemenskapsvarumärke nr 2015832, eftersom nämnda varumärke både är ett ordmärke och ett figurmärke och inte åtföljs av någon förklarande text. I denna punkt i de angripna besluten hänvisade överklagandenämnden tydligt till samtliga rättigheter som gjordes gällande av Allergan och inte endast till det varumärke som klagandena angav. Slutligen, vilket såväl harmoniseringsbyrån som Allergan har påpekat, motsägs klagandenas ståndpunkt av den omständigheten att tribunalen vid bedömningen av huruvida det fanns en likhet mellan de jämförda varumärkena inte på något sätt beaktade gemenskapsvarumärkets figurdel.
            
         
               14.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den första grundens första del inte kan godtas.
            
         2. Den första grundens andra del: Huruvida de äldre varumärkena är kända
      
               15.
            
            
               Genom den första grundens andra del har klagandena hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden när den fastslog att det hade framlagts bevis för att de äldre varumärkena var kända. Jag kommer i det följande att pröva dessa invändningar var för sig. Enligt harmoniseringsbyråns och Allergans i huvudsak samstämmiga argument bör dessa invändningar inte tas upp till prövning eller måste anses vara ogrundade.
            
         a) Omsättningskretsen
      
               16.
            
            
               För det första har klagandena påpekat att även om parterna sinsemellan var överens om att omsättningskretsen består av aktuella eller potentiella användare av BOTOX-behandlingar och av fackfolk på hälsoområdet, gjorde tribunalen inte någon bedömning av huruvida de äldre varumärkena var kända för var och en av dessa båda användargrupper.
            
         
               17.
            
            
               I detta avseende ska det först och främst påpekas att tribunalen i punkt 26 i den överklagade domen konstaterade att parterna var överens om att omsättningskretsen i detta fall bestod av den breda allmänheten (och därmed inte endast – såsom klagandena har gjort gällande – av nuvarande eller potentiella användare av BOTOX-behandlingar) och av fackfolk på hälsoområdet. Mot denna bakgrund anser jag att klagandenas invändning inte kan godtas. Detta beror huvudsakligen på den självklara uppfattning – vilken såväl harmoniseringsbyrån som Allergan delar – att den grupp som består av fackfolk på hälsoområdet ingår i den mer generella grupp som utgörs av den breda allmänheten. Detta innebär i sin tur att det inte förefaller vara nödvändigt att göra en bedömning av huruvida de äldre varumärkena är kända för var och en av dessa båda grupper. Under alla omständigheter gjorde tribunalen, i motsats till vad klagandena har gjort gällande, en åtskillnad vid prövningen av de bevis som Allergan hade lagt fram till stöd för sin ansökan om ogiltighetsförklaring. Tribunalen gjorde med andra ord en separat prövning av å ena sidan de bevis som syftade till att styrka att de äldre varumärkena var kända för den breda allmänheten (mediatäckning i allmän press) och å andra sidan de bevis som syftade till att bevisa att de äldre varumärkena var kända bland specialistläkare (marknadsföring genom publicering av artiklar i facktidskrifter).
            
         b) Det relevanta territoriet
      
               18.
            
            
               För det andra har klagandena gjort gällande att den överklagade domen – på samma sätt som de angripna besluten – inte innehåller någon slutsats vad beträffar det territorium för vilket det har gjorts en bedömning av huruvida varumärkena BOTOX är kända.
            
         
               19.
            
            
               Inte heller denna kritik stöds av de faktiska omständigheterna. I motsats till vad klagandena har gjort gällande påpekade tribunalen i punkterna 40 och 41 i den överklagade domen att de villkor som anges i artikel 8.5 i förordning nr 40/94 hade prövats mot bakgrund av den uppfattning som konsumenterna i Förenade kungariket hade, eftersom det var det territorium för vilket Allergan hade lagt fram flest bevis.
            
         c) Bevis som har åberopats för att styrka att de äldre varumärkena är kända
      
               20.
            
            
               För det tredje har klagandena kritiserat tribunalen för att ha begått en rad fel i samband med bedömningen av de bevis som hade lagts fram för att styrka att de äldre varumärkena var kända. Innan jag övergår till att pröva de enskilda invändningarna kan det vara lämpligt att notera att tribunalen i den överklagade domen företog en separat prövning av vart och ett av de ovannämnda bevisen för att kunna bemöta klagandenas olika argument med vilka klagandena hade bestridit att bevisen skulle godtas, anses ha relevans eller ges bevisvärde. Det framgår emellertid tydligt av domskälen i den överklagade domen, vilket med rätta understrykes av såväl harmoniseringsbyrån som Allergan, att de slutsatser som tribunalen kom fram till vad beträffar huruvida de äldre varumärkena är kända grundade sig på en helhetsbedömning av dessa faktorer. Även om domstolen skulle anse att vissa av de argument som klagandena har lagt fram rörande någon eller några av dessa faktorer var grundade, skulle detta inte nödvändigtvis påverka ovannämnda slutsatser. Det skulle nämligen då vara nödvändigt att fastställa vilken betydelse det bevis som inte ska godtas hade i den övergripande bedömning som tribunalen gjorde. Detta ankommer inte på domstolen i ett mål om överklagande.
            
         
               21.
            
            
               Mot denna bakgrund ska det inledningsvis också påpekas att en stor del av klagandenas invändningar i sak syftar till att det ska göras en ny bedömning av bevisningen. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör en sådan bedömning inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning. (
                     9
                  ) Av detta skäl anser jag att domstolen saknar anledning att godta de argument som klagandena har lagt fram för att bestrida bevisvärdet hos dels uppgifterna avseende försäljningsvolymen i Förenade kungariket för de produkter som omfattas av de äldre varumärkena (punkterna 46 och 47 i den överklagade domen), dels de artiklar som har publicerats i vetenskapliga tidskrifter (punkterna 48 och 49 i den överklagade domen).
            
         
               22.
            
            
               Vad beträffar tribunalens bedömning i punkterna 50–54 i den överklagade domen av den bevisning som utgörs av ett antal artiklar publicerade i tidskrifterna Newsweek och The International Herald Tribune, har klagandena hävdat att nämnda bevisning borde ha åtföljts av ytterligare bevis som till exempel ifrågavarande tidskrifters distributionsområde, eftersom den annars kan missuppfattas. På samma sätt har klagandena hävdat att det föreligger en missuppfattning av den bevisning som utgörs av en marknadsundersökning som gjordes i september och oktober 2004 i Förenade kungariket och som hade lagts fram av Allergan och hade bifogats överklagandena till harmoniseringsbyråns överklagandenämnd. Klagandena har närmare bestämt bestridit den betydelse som tillmättes denna undersökning. Undersökningen i fråga innehåller nämligen inga uppgifter som kan beskriva hur situationen såg ut vid den tidpunkt då ansökningarna om registrering av de omtvistade varumärkena ingavs, vilket det för övrigt ankom på Allergan att redogöra för. Slutligen har klagandena åberopat en förvanskning av de faktiska omständigheterna för att bestrida den betydelse som gavs åt den omständigheten att ordet BOTOX hade införts i olika lexikon utgivna i Förenade kungariket. Detta prövades i punkterna 55 och 56 i den överklagade domen.
            
         
               23.
            
            
               Med beaktande av de invändningar som tas upp i föregående punkt vill jag erinra om att en missuppfattning enligt fast rättspraxis ska framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen. (
                     10
                  ) I förevarande mål uppfyller de argument som klagandena har framfört inom ramen för överklagandet inte på långt när de stränga regler om bevisbörda som gäller för att fastställa om tribunalen missuppfattade bevisningen eller förvanskade de faktiska omständigheterna. Dessa argument utgörs endast av allmänna påståenden som inte innehåller några detaljer vilket gör att det uppstår tvivel huruvida de ska beaktas eller ej, eftersom de krav på klarhet och precision som gäller för redovisningen av grunderna för överklagandet inte är uppfyllda.
            
         
               24.
            
            
               Klagandena har slutligen bestridit den betydelse som tillmättes det beslut som United Kingdom Intellectual Property Office meddelade den 26 april 2005 inom ramen för ett förfarande som hade inletts av Allergan i syfte att registreringen av varumärket BOTOMASK för kosmetiska produkter i Förenade kungariket skulle ogiltigförklaras. Klagandena anser att ett beslut som har fattats i ett helt annat förfarande som har inletts mellan helt andra parter inte kan åberopas som bevis i den tvist som har uppstått mellan klagandena och Allergan. Genom att grunda sig på ovannämnda beslut gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
            
         
               25.
            
            
               Denna invändning kan inte godtas, eftersom den saknar grund. Även om tribunalen enligt fast rättspraxis inte är bunden av innehållet i beslut som fattas av nationella domstolar eller administrativa organ, kvarstår det faktum att tribunalen kan beakta slutsatserna i dessa beslut – i de fall sådana beslut åberopas av parterna och slutsatserna har relevans – vid tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. Bevisvärderingen ankommer härvid på tribunalen. Den omständigheten att det rör sig om beslut som har fattats inom ramen för tvister mellan helt andra parter och där föremålet för tvisten är ett helt annat än det som är aktuellt i det mål som pågår i tribunalen har i detta hänseende ingen betydelse. Jag vill för övrigt påpeka att klagandena inte har lagt fram något argument i syfte att bestrida riktigheten i slutsatserna i ifrågavarande beslut av United Kingdom Intellectual Property Office, vare sig vid harmoniseringsbyrån eller tribunalen enligt vad som framgår av punkt 58 i den överklagade domen. I förevarande mål bestrider klagandena inte heller riktigheten i tribunalens tolkning av innehållet i ovannämnda beslut.
            
         d) Slutsats med avseende på den första grundens andra del
      
               26.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den första grundens andra del inte kan godtas.
            
         3. Den första grundens tredje del: Förekomsten av ett samband mellan de äldre varumärkena och klagandenas varumärken
      
               27.
            
            
               Genom den första grundens tredje del har klagandena bestridit slutsatsen i den överklagade domen enligt vilken omsättningskretsen gör en koppling mellan de äldre varumärkena BOTOX å ena sidan och klagandenas varumärken BOTOLIST och BOTOCYL å andra sidan. Denna koppling kan framför allt inte grunda sig på den gemensamma orddelen BOT eller BOTO, eftersom det handlar om en beskrivande orddel som återkopplar till botulinustoxinet. Klagandena har åberopat rättigheten att i sitt varumärke införa denna orddel som allmänt används för att ange ifrågavarande toxin utan att för den skull bli anklagade för att de vill att deras varumärken ska sammankopplas med Allergans varumärken.
            
         
               28.
            
            
               De argument som klagandena har gjort gällande kan under alla omständigheter inte godtas i den mån de syftar till att domstolen ska yttra sig om den påstått beskrivande karaktären hos varumärket BOTOX eller dess beståndsdelar, eftersom sådana argument medför att domstolen måste göra en bedömning av de faktiska omständigheterna. Att klagandena skulle ha rätt att för sina egna varumärken använda en beståndsdel som delas av ett annat varumärke och där denna beståndsdel har en beskrivande karaktär väcker i stället en rättsfråga. Ett sådant argument grundar sig på påståendet att orddelen BOT eller BOTO, som är gemensam för klagandenas varumärken och de äldre varumärkena, i själva verket har en beskrivande karaktär. Detta påstående finns överhuvudtaget inte upptaget i den överklagade domen (
                     11
                  ) och dessutom motsägs det uttryckligen av de angripna besluten. (
                     12
                  ) Som anförts ovan ankommer det dessutom inte på domstolen att pröva det.
            
         
               29.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda kan enligt min mening inte heller den första grundens tredje del godtas.
            
         4. Den första grundens fjärde del: Förfång för de äldre varumärkena
      
               30.
            
            
               Inom ramen för den första grunden för överklagandet har klagandena slutligen invänt mot de skäl som anges i punkterna 87 och 88 i den överklagade domen avseende effekterna av de omtvistade varumärkenas användning. Innan det redogörs för innehållet i dessa invändningar är det lämpligt att kort upprepa de principer på vilka det skydd grundas som kända varumärken har enligt aktuell rättspraxis, framför allt vid så kallad snyltning vilket det kan vara fråga om i detta mål.
            
         
               31.
            
            
               Domstolen har – såvitt det är av intresse här – slagit fast dessa principer i tre förhandsavgöranden i målen Intel, L’Oréal och Interflora (
                     13
                  ) som har meddelats inom ramen för tolkningen av artiklarna 4.4 a och 5.2 i direktiv 89/104. Dessa artiklar innehåller som bekant liknande bestämmelser som de som återfinns i artikel 8.5 i förordning nr 40/94. Såsom kommer att framgå bättre i det följande kräver omständigheterna i förevarande mål inte någon ingående granskning av dessa förhandsavgöranden och inte heller av de överväganden som domstolen har gjort – överväganden som inte har undgått kritik, framför allt i rättsdoktrin i Förenade kungariket, eftersom de har ansetts gynna innehavarna av kända varumärken för mycket. (
                     14
                  ) Det är i detta hänseende tillräckligt att erinra om att domstolen i dessa domar på ett allmänt plan har understrukit att det särskilda villkoret för skydd enligt direktiv 89/104 för kända varumärken ”är att användningen av det yngre varumärket utan skälig anledning drar eller skulle dra otillbörlig fördel av, eller är eller skulle vara till förfång för, det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”. (
                     15
                  ) Den skada som det äldre varumärket därigenom åsamkas är enligt domstolen ”följden av ett visst mått av likhet mellan [det sistnämnda] och det yngre varumärket, som medför att omsättningskretsen förknippar de två varumärkena med varandra, det vill säga att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband mellan dem, även om den inte förväxlar dem”. (
                     16
                  ) Att omsättningskretsen ser ett sådant samband är ett nödvändigt villkor men är inte i sig tillräckligt för att fastställa att villkoren för skydd för kända varumärken är uppfyllda. (
                     17
                  ) Vidare krävs att innehavaren av det äldre varumärket framlägger bevis för att användningen av det yngre kännetecknet eller varumärket ”skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”. Det som innehavaren av det äldre varumärket i detta syfte måste styrka är inte att varumärket har utsatts för ett faktiskt och aktuellt intrång utan att ”det finns omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att det finns en verklig risk för ett sådant intrång i framtiden”. (
                     18
                  ) Om ett sådant bevis läggs fram ankommer det på innehavaren av det yngre kännetecknet eller varumärket att styrka att det finns skälig anledning att använda det yngre kännetecknet eller varumärket. (
                     19
                  )
            
         
               32.
            
            
               Vad beträffar uttrycket ”drar otillbörlig fördel av … varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”, även kallat snyltning eller ”free-riding”, har domstolen i sin dom i målet L’Oréal fastställt att detta uttryck inte fäster vikten vid det förfång varumärket har utsatts för, utan vid ”den fördel det inneburit för tredje man som använt ett identiskt eller liknande kännetecken”. Uttrycket omfattar bland annat ”de fall då det föreligger ett klart utnyttjande i det kända varumärkets kölvatten, på grund av att bilden av varumärket eller de egenskaper som detta förmedlar överförts på de varor som omfattas av det identiska eller liknande kännetecknet”. Härav följer att ”den fördel som tredje man har dragit av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé kan vara otillbörlig, även om användningen av ett identiskt eller liknande kännetecken inte medför något förfång för vare sig varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé eller mera allmänt för varumärkesinnehavaren”. (
                     20
                  ) Domstolen har från och med domen i målet Intel slagit fast att för att avgöra om användningen av kännetecknet drar otillbörlig fördel av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé, ska det göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet. Bland dessa faktorer återfinns bland annat hur känt varumärket är och hur stor särskiljningsförmåga det har, graden av likhet mellan de motstående varumärkena samt de aktuella varornas och tjänsternas natur och grad av likhet. (
                     21
                  ) Såvitt avser i hur hög grad varumärket är känt respektive hur stor särskiljningsförmåga det har, har domstolen redan slagit fast att ju högre särskiljningsförmåga varumärket har och ju mer känt det är, desto lättare är det att anse att intrång föreligger. (
                     22
                  ) Likaså gäller att ju snabbare och tydligare kännetecknet för tankarna till varumärket, desto större är risken för att den aktuella eller framtida användningen av kännetecknet drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. (
                     23
                  ) Inom ramen för en sådan helhetsbedömning kan det även påpekas att det i förekommande fall kan tas hänsyn till om det föreligger en risk för urvattning eller nedsvärtning av varumärket. (
                     24
                  ) Domstolen har slutligen slagit fast att när det av en sådan helhetsbedömning framgår att ”tredje man genom användning av ett kännetecken som liknar ett känt varumärke försöker placera sig i dess kölvatten för att dra fördel av dess attraktionsförmåga, anseende och prestige samt att, utan att betala någon som helst ekonomisk ersättning eller göra några egna ansträngningar i detta avseende, utnyttja den kommersiella ansträngning som varumärkesinnehavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket, ska användningen anses innebära att en otillbörlig fördel dras av nämnda varumärkes särskiljningsförmåga eller renommé”. (
                     25
                  ) Domstolen har fastställt ovannämnda principer i domen i målet Interflora. (
                     26
                  ) Den har i synnerhet understrukit att ovannämnda fördel dras på ett otillbörligt sätt när det saknas ”skälig anledning” i enlighet med relevanta bestämmelser i direktiv 89/104 (
                     27
                  ). Vad beträffar de faktiska omständigheter som domstolen hade att bedöma med anledning av den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande, där en annons visades på Internet utifrån ett sökord som motsvarar ett känt varumärke, har domstolen ansett att när det i en annons föreslås – utan att någon imitation av varumärkesinnehavarens varor eller tjänster erbjuds, (
                     28
                  ) utan att någon urvattning eller nedsvärtning orsakas och utan att varumärkets funktioner skadas – ett alternativ till de varor eller tjänster som innehavaren av det kända varumärket erbjuder, ska en sådan användning i princip anses ingå i en sund och lojal konkurrens inom den aktuella varu- och tjänstesektorn och således äga rum av ”skälig anledning” i den mening som avses i ovannämnda bestämmelser. (
                     29
                  )
            
         
               33.
            
            
               I de punkter i den överklagade domen vilka är föremål för kritik inom ramen för ifrågavarande överklagande konstaterade tribunalen – efter att ha betecknat överklagandenämndens motivering i besluten om att förfång enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 (punkt 87) föreligger som kortfattad – att denna fråga ”har varit föremål för väsentliga förändringar inom ramen för det administrativa förfarandet och i tribunalen”. Tribunalen preciserade därefter att Allergan ”har angett att såväl varumärket BOTOLIST som varumärket BOTOCYL, vilka har registrerats tillsammans av L’Oréal-koncernen, avser att konkret dra fördel av varumärket BOTOX särskiljningsförmåga och renommé inom området för behandling av rynkor vilket leder till att detta varumärkes värde minskar”. Enligt tribunalen ”är dessa risker tillräckligt allvarliga och inte hypotetiska för att rättfärdiga tillämpningen av artikel 8.5 i förordning nr 40/94”. Tribunalen erinrade vidare att klagandena under förhandlingen hade medgett att de även om deras produkter inte innehöll botulinustoxin avsåg att dra fördel av det anseende som var förknippat med en sådan vara vilken omfattas av varumärket BOTOX, som i detta hänseende är unikt (
                     30
                  ) (punkt 88).
            
         
               34.
            
            
               Punkt 80 i den överklagade domen kompletterar de skäl som angetts i punkterna 87 och 88. I denna punkt påpekade tribunalen inledningsvis att klagandena inte hade företett några bevis till styrkande av att ”skälig anledning” fanns för att använda varumärkena BOTOCYL och BOTOLIST, och eftersom detta var ett argument som klagandena skulle använda till stöd för sin talan ankom det på dem att specificera innehållet. Jag vill påpeka att klagandena inte har riktat någon kritik vare sig mot att det har konstaterats att ingen ”skälig anledning” har åberopats eller mot påståendet, som för övrigt överensstämmer med rättspraxis, (
                     31
                  ) att det ankom på klagandena att styrka en sådan anledning. (
                     32
                  ) Som en konsekvens därav omfattas frågan huruvida det i detta mål föreligger en skälig anledning till användning av klagandenas varumärken inte av förevarande förfarande. (
                     33
                  )
            
         
               35.
            
            
               Det kommer endast mycket kortfattat att redogöras för den kritik som klagandena har framfört inom ramen för ifrågavarande mål om överklagande. Klagandena har i huvudsak nöjt sig med att lägga till att bevis saknas rörande deras påstådda avsikt att dra fördel av varumärket BOTOX särskiljningsförmåga och renommé. De har dessutom gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av de påståenden som framfördes av deras ombud vid förhandlingen. De har hävdat att även om deras varumärken eventuellt kan innehålla en hänvisning till botulinustoxinet är avsikten inte att deras varumärken ska förknippas med varumärket BOTOX. Inte heller strävar de efter en sådan koppling, eftersom BOTOX är ett varumärke som är registrerat uteslutande för receptbelagda läkemedel.
            
         
               36.
            
            
               Det framgår av helhetsbedömningen av skälen i den överklagade domen att förekomsten av en avsiktlig snyltning kan härledas ur en rad konstateranden som å ena sidan rör klagandenas val att använda ett prefix för sina varumärken som nästan återger hela det äldre varumärket – ett val som enligt tribunalens uppfattning och dessförinnan även överklagandenämndens (
                     34
                  ) inte kan rättfärdigas genom att hänvisning görs till botulinustoxinet som för övrigt inte ingår i sammansättningen av de varor som omfattas av de omtvistade varumärkena (
                     35
                  ) – och å andra sidan det äldre varumärkets egenskaper, det vill säga dess stora särskiljningsförmåga som även beror på att det är ett unikt varumärke och dess renommé. I motsats till vad klagandena hävdar gjorde tribunalen rent faktiskt – och i linje med domstolens rättspraxis som nämnts ovan – en helhetsbedömning av de faktorer som är av betydelse i detta mål. Klagandenas argument att det inte är styrkt att det föreligger en avsiktlig snyltning saknar under sådana omständigheter grund. Bedömningen avseende den eventuella förekomsten av snyltning kan, eftersom den avser faktiska omständigheter (
                     36
                  ), inte ifrågasättas av domstolen.
            
         
               37.
            
            
               Med avseende på överklagandenämndens beslut har klagandena ifrågasatt den betydelse som tillmätts hänvisningen till varumärket BOTOX ”särart” och ”unikhet” vilka enligt deras mening utgör betydande faktorer i samband med en eventuell urvattning av varumärket men inte i fråga om snyltning. I det fall kritiken även ska anses omfatta den överklagade domen i vilken tribunalen också hänvisade till dessa faktorer och till risken för att ”varumärkets värde går förlorat” (punkt 88), ska den inte godtas. Som anges ovan har domstolen redan slagit fast att risk för förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé – även om detta inte är någon förutsättning för att det ska vara fråga om snyltning – utgör i förekommande fall en faktor som måste tas i beaktande för att kunna fastställa huruvida det föreligger en otillbörlig fördel.
            
         
               38.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att inte heller den första grundens fjärde del kan godtas.
            
         5. Slutsats med avseende på den första grunden för överklagandet
      
               39.
            
            
               Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag att den första grunden inte kan godtas i någon del.
            
         B – Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 115 i förordning nr 40/94 jämförd med regel 38.2 i förordning nr 2868/95 (
            37
         )
      1. Tillämpliga bestämmelser, parternas argument och den överklagade domen
      
               40.
            
            
               I artikel 115.5 i förordning nr 40/94 föreskrivs att ansökan om invändning, upphävande eller ogiltighet ska ges in på något av harmoniseringsbyråns språk.
            
         
               41.
            
            
               I regel 38.2 i förordning nr 2868/95 föreskrivs att om den bevisning som läggs fram till stöd för ansökan om upphävande eller ogiltighetsförklaring inte är avfattad på processpråket måste sökanden inkomma med en översättning av bevisningen till detta språk inom två månader efter det att bevisningen har inlämnats. I bestämmelserna rörande dessa förfaranden anges inte vilka följderna blir om denna skyldighet inte iakttas. Vad beträffar invändningsförfarandena föreskrivs däremot i regel 19.4 i förordning nr 2868/95, i dess lydelse enligt förordning nr 1041/2005 (
                     38
                  ), att ”[b]yrån [inte får] beakta dokument och annat skrivet material eller delar därav som inte har lämnats in eller som inte har översatts till processpråket inom den tid som byrån fastställt”.
            
         
               42.
            
            
               Klagandena har hävdat att tribunalen åsidosatte artikel 115 i förordning nr 40/94 och regel 38 i förordning nr 2868/95, genom att fastställa att vissa artiklar som hade publicerats på engelska i specialtidskrifter och allmän press, vilka artiklar inte hade översatts till processpråket franska, skulle godtas som bevis och genom att grunda sig på dessa dokument. Harmoniseringsbyrån har svarat att det enligt regel 38.2 i förordning nr 2868/95 – i motsats till vad som föreskrivs enligt regel 19 i nämnda förordning beträffande invändningsförfaranden – inte föreskrivs någon sanktion i det fall den som ansöker om upphävande eller ogiltighetsförklaring inte lämnar in en översättning av bevisdokumenten till processpråket. Dessa dokument kan således enligt harmoniseringsbyrån godtas såvida inte harmoniseringsbyrån ex officio eller en part begär att det ska lämnas in en översättning av dessa inom en fastställd tidsfrist och översättningen sedan inte lämnas in alls eller för sent. Harmoniseringsbyrån har dessutom med stöd av Allergan understrukit att avsaknaden av översättningarna i fråga inte på något sätt hindrade klagandena från att utöva sin rätt till försvar vare sig under det administrativa förfarandet eller vid tribunalen.
            
         
               43.
            
            
               I punkt 54 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att ”förekomsten” av ifrågavarande artiklar ”utgör en faktor som har betydelse för att kunna fastställa om de varor som saluförs under varumärket BOTOX är kända hos den breda allmänheten oberoende av det positiva eller negativa innehållet i dessa artiklar”. Tribunalen slog också fast att ”dessa dokuments bevisvärde inte i sig kan bero på deras översättning till processpråket …” och att ”en sådan översättning … inte kan utgöra något villkor för att ett dokument som åberopas som bevis ska godtas”.
            
         2. Bedömning
      
               44.
            
            
               Jag finner inte att harmoniseringsbyråns resonemang är övertygande. Det överensstämmer dessutom inte med tribunalens. Tribunalen uttalade sig inte om vilka följderna blir om en översättning enligt regel 38 i förordning nr 2868/95 inte lämnas in, utan inskränkte sig i huvudsak till att konstatera att en översättning inte var nödvändig i förevarande mål. Harmoniseringsbyrån förespråkar en tolkning av denna regel som regel 19 i samma förordning, i dess lydelse enligt förordning nr 1041/2005, inte ger belägg för. Här bör det också erinras att i förordning nr 1041/2005 har även regel 98 i förordning nr 2868/95 ändrats. Denna regel har numera rubriken Översättningar. Enligt den nya lydelsen av denna regel, utom då förordning nr 40/94 eller förordning nr 2868/95 föreskriver något annat, ”skall ett dokument för vilket en översättning skall lämnas in inte anses ha mottagits av byrån då översättningen mottas av byrån efter det att tiden för att lämna in originalet eller översättningen har löpt ut”. Följaktligen är det enligt min mening – även om det antas att den ändrade lydelsen av förordning nr 2868/95 kan tillämpas på de faktiska omständigheterna i målet – inte möjligt att utifrån det faktum att det i regel 38 inte anges någon sanktion i det fall det inte lämnas in en översättning av ett dokument och utifrån det faktum att det enligt regel 19 föreskrivs andra bestämmelser beträffande invändningsförfaranden, dra slutsatsen att detta dokument måste godtas om inget annat föreskrivs av harmoniseringsbyrån. Mot en sådan tolkning talar ovannämnda regel 98 som har utformats som en avslutandebestämmelse i de fall en översättning lämnas in för sent och som av desto större skäl kan tillämpas om översättningen inte lämnas in alls. Det bör även erinras om att regel 19 innan den ändrades genom förordning nr 1041/2005 i huvudsak hade samma lydelse som regel 38 och att den tolkades av tribunalen i den mening att en underlåtenhet att inkomma med översättningen till processpråket medförde att dokumentet inte kunde godtas. (
                     39
                  )
            
         
               45.
            
            
               Jag finner inte heller att resonemanget i den överklagade domen är helt övertygande, åtminstone inte med avseende på omständigheterna i förevarande fall. Även om det inte helt går att utesluta att skriftliga bevis kan godtas när deras bevisvärde är helt och hållet oberoende av innehållet i deras orddelar eller när dessa orddelar är lättförståeliga och översättning av dessa orddelar därmed är helt eller delvis överflödig, anser jag inte detta vara fallet när det gäller tidningsartiklar som syftar till att fastställa spridningen av information om ett läkemedels terapeutiska egenskaper och likaså att det finns en spridd kännedom om denna information hos en specialiserad omsättningskrets och/eller hos den breda allmänheten redan vid en tidpunkt före tidpunkten för publicering av dessa artiklar (se punkterna 51 och 52 i den överklagade domen).
            
         
               46.
            
            
               Även om tribunalen mot bakgrund av det ovanstående skulle anses ha gjort fel när den godkände artiklarna i fråga som bevisning. Det är emellertid fråga om ett fel som gäller bedömningen av bevisningen (
                     40
                  ) och detta kan således inte kritiseras inom ramen för förevarande förfarande. Även om felet skulle kunna kvalificeras som ett ”rättsligt” fel, skulle det i sig inte vara tillräckligt för att rättfärdiga att den överklagade domen upphävs. Den regel enligt vilken bevisen till stöd för de anspråk som svaranden eller den som ansöker om ogiltighetsförklaring eller upphävande av varumärket har ska inges på processpråket eller åtföljas av en översättning till detta språk rättfärdigas av behovet att respektera kontradiktionsprincipen och likaså principen om jämlikhet i medel mellan parterna i kontradiktoriska förfaranden (
                     41
                  ). I förevarande mål hindrade emellertid det fel som överklagandenämnden begick och som inte påpekades av tribunalen inte klagandena från att försvara sig på ett lämpligt sätt inför båda instanserna. Klagandena har själva medgett att de förstår innehållet i ifrågavarande artiklar. Dessutom, vilket framgår av deras svarsinlagor vid tribunalen och domstolen, har de till fullo insett vilket bevisvärde som först överklagandenämnden och sedan tribunalen tillmätte ovannämnda artiklar.
            
         
               47.
            
            
               Under dessa omständigheter anser jag att den andra grunden inte kan godtas.
            
         C – Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 63 i förordning nr 40/94
      
      
               48.
            
            
               Genom den tredje grunden för överklagandet har klagandena i huvudsak gjort gällande att tribunalen ersatte överklagandenämndens bedömning med sin egen vilket strider mot artikel 63 i förordning nr 40/94 i vilken befogenhetsgränserna för domstolens prövning av harmoniseringsbyråns beslut är fastställda.
            
         
               49.
            
            
               Tribunalen ersatte framför allt överklagandenämndens bedömning med sin egen när den beaktade registreringarna av varumärket BOTOX i Förenade Kungariket som relevanta äldre rättigheter. Denna invändning ska avvisas, eftersom den grundar sig på ett felaktigt antagande att överklagandenämnden till skillnad från tribunalen grundade sin prövning uteslutande på ett av Allergans gemenskapsvarumärken. (
                     42
                  )
            
         
               50.
            
            
               På ett mer allmänt plan har klagandena invänt mot att tribunalen företog en självständig granskning av bevisen som sedan ersatte överklagandenämndens bristfälliga granskning. Inte heller denna invändning ska enligt min mening godtas. Att motiveringen av den överklagade domen baserar sig på en bedömning av de bevis som Allergan lämnade in till harmoniseringsbyråns instanser som är mera ingående än den bedömning som framgår av motiveringen i de angripna besluten, följer av att klagandena i första instans bestred att vart och ett av dessa bevis kunde tas upp till prövning och/eller ges ett bevisvärde. Tribunalens slutsatser efter denna prövning – det vill säga att de granskade dokumenten styrker att BOTOX varor har en bred mediatäckning – skiljer sig inte från överklagandenämndens slutsatser. Under dessa omständigheter har klagandena inte styrkt att deras påståenden är välgrundade.
            
         
               51.
            
            
               Slutligen har klagandena mer specifikt invänt mot att tribunalen grundade sig på vissa dokument – uttalandet från en chef hos Allergan och en marknadsundersökning utförd år 2004 – som hade företetts för första gången vid överklagandenämnden, vilka enligt klagandena inte hade tagits i beaktande av överklagandenämnden, eftersom de hade ingetts för sent. Tribunalen skulle ha överskridit sina kontrollbefogenheter när den drog slutsatsen att överklagandenämnden ”underförstått men med nödvändighet” hade ansett att dessa bevis skulle godtas.
            
         
               52.
            
            
               I detta hänseende vill jag påpeka att tribunalen i punkt 62 i den överklagade domen – efter att ha erinrat om att harmoniseringsbyrån med stöd av artikel 74.2 i förordning nr 40/94 ges ett stort utrymme att fritt besluta huruvida bevis som inte har inlämnats inom den fastställda tiden ska godtas – förklarade att överklagandenämnden inte uttryckligen hade avvisat de bevis som utgjordes av ovannämnda dokument och att den i och med detta, om än underförstått, hade godtagit dessa. Den slutsats som klagandena har ifrågasatt har sin grund i tillämpningen – i det konkreta fallet – av den av tribunalen i den överklagade domen anammade tolkningen av artikel 74.2 i förordning nr 40/94. I klagandenas argument förklaras inte på vilket sätt tribunalen, när den utgick från en sådan tolkning och tillämpning av rätten, överskred gränserna för den domstolsprövning av besluten från harmoniseringsbyråns överklagandenämnder som föreskrivs enligt artikel 63 i förordning nr 40/94. Klagandenas invändning ska således avvisas.
            
         
               53.
            
            
               Det som däremot är oklart är huruvida tribunalen i den överklagade domen gjorde en korrekt tolkning av artikel 74.2. Tribunalen förefaller tolka denna bestämmelse i den meningen att harmoniseringsbyråns instanser enligt ifrågavarande bestämmelse uttryckligen endast kan slå fast att en för sent inkommen bevisning inte kan godtas. De kan däremot inte fatta beslut om att eventuell bevisning ska godtas. En sådan tolkning strider mot den tolkning – som utan tvekan tar mest hänsyn till parternas motstridiga intressen i förfaranden vid harmoniseringsbyrån – som domstolen har anammat. I domen i målet Kaul har domstolen (stora avdelningen) uttryckligen slagit fast att harmoniseringsbyrån ska ange en motivering till sitt beslut både om harmoniseringsbyrån beslutar att beakta ett bestämt bevis och att inte beakta det. (
                     43
                  ) Tribunalen kan dock inte inom ramen för förevarande förfarande klandras för att den gjorde en felaktig tolkning, eftersom klagandena i sitt överklagande inte har åberopat ett åsidosättande på grund av ovan angivna skäl av artikel 74.2 i förordning nr 40/94.
            
         
               54.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den tredje grunden inte kan godtas.
            
         D – Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94
      
      
               55.
            
            
               Genom den fjärde grunden för överklagandet har klagandena gjort gällande att artikel 73 i förordning nr 40/94 på vilken harmoniseringsbyråns beslut grundar sig har åsidosatts. Tribunalen lät felaktigt bli att kritisera avsaknaden av motivering i de angripna besluten på två punkter, dels konstaterandet att varumärkena BOTOX var kända och dels att det förelåg ett förfång för dessa varumärken med anledning av användningen av klagandenas varumärken.
            
         
               56.
            
            
               Räckvidden av artikel 73 i förordning nr 40/94 kan definieras genom hänvisning till rättspraxis i fråga om skyldigheten för unionsinstitutionerna att motivera rättsakter. Detsamma gäller de principer som kan tillämpas vid granskningen av huruvida denna skyldighet har iakttagits. Av den motivering som krävs enligt denna bestämmelse ska det klart och tydligt framgå hur den som har antagit rättsakten har resonerat. Motiveringsskyldigheten för harmoniseringsbyråns instanser har ett dubbelt syfte, nämligen dels att göra det möjligt för dem som berörs därav att få kännedom om skälen till den vidtagna åtgärden, så att de kan göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för tribunalen att pröva beslutets lagenlighet.
            
         
               57.
            
            
               I punkt 93 i den överklagade domen slog tribunalen fast att motiveringen i de angripna besluten gjorde det möjligt att förstå skälen till att varumärket BOTOX enligt överklagandenämnden var känt. Klagandenas argument föranleder enligt min uppfattning inte någon annan bedömning. Det framgår nämligen av nämnda beslut att överklagandenämnden ansåg att varumärket var känt i samtliga medlemsstater, att varumärkets renommé var en följd av både saluförandet av BOTOX produkter och av den indirekta marknadsföring av dessa produkter som skedde via media och slutligen att denna marknadsföring hade gjort att den breda allmänheten stort kände väl till botulinustoxinet och dess användning för behandling av rynkor (punkt 35 i beslutet L’Oréal respektive punkt 34 i beslutet Helena Rubinstein). Denna motivering gör det möjligt att följa överklagandenämndens tankegång och att identifiera skälen till att överklagandenämnden konstaterade att det äldre varumärket var känt. I motsats till vad klagandena har påstått var överklagandenämnden inte skyldig att ta hänsyn till varje enskilt bevis som hade företetts av Allergan i synnerhet då det framgår av ovannämnda skäl att överklagandenämnden ansåg att merparten av dessa bevis sammantaget bidrog till att styrka en och samma omständighet närmare bestämt mediatäckningen av BOTOX produkter.
            
         
               58.
            
            
               I punkt 94 i den överklagade domen slog tribunalen fast att klagandena – även om motiveringen i de angripna besluten rörande effekterna av användningen av klagandenas varumärken var kortfattad – ändå via denna motivering fick tillräckligt med information för att bestrida överklagandenämndens slutsatser i ämnet. Klagandena har härvidlag endast framhållit att den av tribunalen så kallade motiveringen endast består av två meningar. Klagandena har entydigt påstått att den som sådan inte utgör någon motivering i juridisk mening. I motsats till vad klagandena har gjort gällande framgår det av punkterna 42 och 43 i beslutet Helena Rubinstein respektive punkterna 44 och 45 i beslutet L’Oréal varför överklagandenämnden å ena sidan slog fast att det inte fanns skälig anledning för klagandena att använda varumärkena och att den å andra sidan ansåg att klagandena drog otillbörlig fördel av varumärket BOTOX särskiljningsförmåga.
            
         
               59.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att inte heller den fjärde och sista grunden kan godtas.
            
         
         IV – Förslag till avgörande
      
      
               60.
            
            
               Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ogillar överklagandet och förpliktar klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
            
         (
            1
         )	Originalspråk: italienska.
      (
            2
         )	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva: område 17, volym 2, s. 0003). Den 13 april 2009 upphävdes och ersattes förordning nr 40/94 av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s 1).
      (
            3
         )	Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957.
      (
            4
         )	Dom av den 16 december 2010 i de förenade målen T-345/08 och T-357/08, Rubinstein och L’Oréal mot harmoniseringsbyrån och Allergan (BOTOLIST och BOTOCYL).
      (
            5
         )	Registrering nr 2255853 respektive nr 2255854. Av de nationella varumärken som åberopas av Allergan var det dessa två som registrerades först och då bland annat för farmaceutiska preparat för behandling av rynkor.
      (
            6
         )	Knappt tre månader för varumärket BOTOLIST och drygt fem månader för varumärket BOTOCYL.
      (
            7
         )	Registrerade den 14 december 2000.
      (
            8
         )	I de relevanta delarna anges följande: ”la demanderesse en nullité a expliqué que la marque BOTOX identifie un produit pharmaceutique vendu sous prescription, fabriqué à partir de la toxine botulique …””Elle a indiqué que sa marque a été enregistrée aux États-Unis en 1991, qu’elle est utilisée dans I’Union européenne depuis 1992 et qu’elle est enregistrée dans la plupart des pays du monde …”.
      (
            9
         )	Se dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkt 52, av den 22 maj 2008 i mål C-266/06 P, Evonik Degussa mot kommissionen (REG 2008, s. I-81), punkt 73, och av den 18 mars 2010 i mål C-419/08 P, Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen (REU 2010, s. I-2259), punkt 31.
      (
            10
         )	Se domen i det ovannämnda målet General Motors, punkt 54, domen i det ovannämnda målet Degussa, punkt 74, och domen i det ovannämnda målet Trubowest Handel och Markarov mot rådet och kommissionen, punkt 32.
      (
            11
         )	I tribunalen invände klagandena emot att överklagandenämnden i sin jämförelseanalys av ifrågavarande varumärken hade tagit prefixet BOTO i beaktande i stället för stavelsen BOT. Enligt klagandena har den en beskrivande karaktär, eftersom den på ett tydligt och icke tvetydigt sätt hänvisar till det aktiva ämnet i läkemedlet som marknadsförs under varumärket BOTOX (botulinustoxin). Tribunalen besvarade detta argument i punkterna 72 och 73 i den överklagade domen och avvisade det som ogrundat. Tribunalen påpekade särskilt att stavelsen BOT inte har någon specifik innebörd och att klagandena i jämförelseanalysen av varumärkena inte har anfört något skäl till varför de föredrar denna stavelse framför prefixet BOTO vilket har tagits i beaktande av överklagandenämnden. Tribunalen har lagt till att varumärket BOTOX, även om det medgavs att detta varumärke ursprungligen var ett beskrivande varumärke, har uppnått särskiljningsförmåga genom användning, åtminstone i Förenade kungariket.
      (
            12
         )	Se punkt 40 i beslutet avseende L’Oréal respektive punkt 39 i beslutet avseende Helena Rubinstein.
      (
            13
         )	Dom av den 27 november 2008 i mål C-252/07, Intel Corporation (REG 2008, s. I-8823), av den 18 juni 2009 i mål C-487/07, L’Oréal m.fl. (REG 2009, s. I-5185), och av den 22 september 2011 i mål C-323/09, Interflora m.fl. (REU 2011, s. I-8625).
      (
            14
         )	Se, exempelvis, D. Gangjee och R. Burrell, Because You’re Worth it; L’Oréal and the Prohibition on Free Riding, The Modern Law Review, volym 73 (2010), nr 2, s. 282–304.
      (
            15
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkt 26.
      (
            16
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkt 30.
      (
            17
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkterna 31 och 32.
      (
            18
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkterna 37 och 38.
      (
            19
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkt 39.
      (
            20
         )	Se domen i det ovannämnda målet L’Oréal, punkterna 41 och 43. Det handlar om de grunder som den ovan i fotnot 14 anförda kritiken från rättsdoktrinen har koncentrerat sig på.
      (
            21
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkterna 67–69, och domen i det ovannämnda målet L’Oréal, punkt 44.
      (
            22
         )	Se domen i det ovannämnda målet L’Oréal, punkt 44.
      (
            23
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkterna 67–69.
      (
            24
         )	Se domen i det ovannämnda målet L’Oréal, punkt 45.
      (
            25
         )	Se domen i det ovannämnda målet L’Oréal, punkt 49.
      (
            26
         )	Se, särskilt, punkterna 74 och 89.
      (
            27
         )	Punkt 89.
      (
            28
         )	De faktiska omständigheterna i det ovannämnda målet L’Oréal.
      (
            29
         )	Punkt 91.
      (
            30
         )	Tribunalen citerar punkt 56 i domen i det ovannämnda målet Intel i vilken domstolen har slagit fast att ett varumärkes särskiljningsförmåga är desto större när varumärket är unikt, det vill säga – vad beträffar ordmärken – ”när det ord som varumärket består av inte har använts av någon annan än varumärkesinnehavaren för att beteckna någon annan vara eller tjänst än de som innehavaren marknadsför”.
      (
            31
         )	Se domen i det ovannämnda målet Intel, punkt 39.
      (
            32
         )	I första instans begränsade sig klagandena till att göra gällande att den dokumentation som hade granskats av överklagandenämnden inte innehöll något bevis för att klagandena hade agerat utan ”skälig anledning” när de ingav ansökan om registrering av sina varumärken (punkt 31 i den överklagade domen). Som framgått ovan har det i rättspraxis klargjorts att om innehavaren av det äldre varumärket inkommer med bevis som styrker varumärkets renommé och att en otillbörlig fördel föreligger till följd av användningen av det yngre kännetecknet eller varumärket, ankommer det på innehavaren av det yngre kännetecknet eller varumärket att åberopa en skälig anledning för sådan användning.
      (
            33
         )	Klagandenas ombud tillfrågades på denna punkt vid förhandlingen och hävdade att klagandena inte behövde ange någon skälig anledning för att få använda sina varumärken, eftersom de a fortiori bestred att det i förevarande mål hade företetts några bevis för de äldre varumärkenas renommé.
      (
            34
         )	Se punkt 43 respektive punkt 44 i de omtvistade besluten.
      (
            35
         )	Denna omständighet omnämns i punkt 88 i den överklagade domen och har inte bestridits av klagandena.
      (
            36
         )	Domstolen har fastslagit detta i dom av den 25 januari 2007 i mål C-48/05, Adam Opel (REG 2007, s. I-1017), punkt 36.
      (
            37
         )	Kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, s. 1).
      (
            38
         )	Kommissionens förordning (EG) nr 1041/2005 av den 29 juni 2005 om ändring av förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EUT L 172, s. 4).
      (
            39
         )	Se förstainstansrättens dom av den 13 juni 2002 i mål T-232/00, Chef Revival USA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) - Massagué Marin (Chef) (REG 2002, s. II-02749), punkterna 31, 33, 36, 41 och 44, och av den 30 juni 2004 i mål T-107/02, GE Betz mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) - Atofina Chemicals (BIOMATE) (REG 2004, s. II-01845), punkt 72, rörande underlåtenhet att inkomma med en översättning av registreringsintyget.
      (
            40
         )	Eftersom som detta fel består i att ha ansett att ifrågavarande dokument hade bevisvärde oavsett om de var översatta till processpråket.
      (
            41
         )	Se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Chef Revival, punkt 42, och dom i det ovan i fotnot 39 nämnda målet GE Betz Inc., punkt 72.
      (
            42
         )	Se prövningen av den första grundens första del, punkt 12 och följande punkter ovan.
      (
            43
         )	Dom av den 13 mars 2007 i mål C-29/05 P, Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) mot Kaul (REG 2007, s. I-2213), punkt 43.