CELEX: 62006CC0450
Language: et
Date: 2007-10-25 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 25. oktoober 2007.#Varec SA versus Belgia riik.#Eelotsusetaotlus: Conseil d’État - Belgia.#Riigihanked - Kaebus - Direktiiv 89/665/EMÜ - Tõhus läbivaatamine - Mõiste - Võistlevuse põhimõtte ja õiguse ärisaladuse kaitsele vaheline tasakaal - Ettevõtjate esitatud teabe konfidentsiaalsuse kaitse kaebuste läbivaatamise eest vastutavas asutuses.#Kohtuasi C-450/06.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 25. oktoobril 20071(1)
      
      Kohtuasi C‑450/06
      Varec
      versus
      Belgia riik
      Riigihanked – Hankemenetluste läbivaatamise kord – Konfidentsiaalset teavet sisaldavad tõendid
      1.        Belgia Conseil d’État küsib, kas asutus, mis arutab kaebust riigihankelepingu sõlmimise peale, peab kaitsma ärisaladust, kuigi
         tal on samas õigus võtta arvesse ärisaladust sisaldavaid tõendeid.
      
      2.        See küsimus tõstab esile konflikti ühe poole õiguse nõuda tõendite esitamist ja juurdepääsu nendele ning teise poole õiguse
         vahel kaitsta teatavate tõendite konfidentsiaalsust ärikonkurentide ees.
      
       Ühenduse õigusnormid
      3.        Direktiivi 89/665(2) artikli 1 lõige 1 kohustab liikmesriike riiklikke ehitustöö-, tarne- ja teenuslepingutega sõlmimist kooskõlastavate direktiivide(3) reguleerimisalasse kuuluvate menetluste puhul tagama, et tellijate otsuseid on võimalik läbi vaadata tõhusalt ja võimalikult
         kiiresti kooskõlas direktiivi ülejäänud sätetega, kui väidetakse, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva
         ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.
      
      4.        Seejärel on direktiivis sätestatud tingimused, millest tuleb selliste otsuste läbivaatamisel kinni pidada, et tagada kooskõlas
         ühenduse õigusega kiire ja tõhus lahendus. Direktiiv ei käsitle aga tõenditena esitatud või nõutud dokumentides sisalduva
         konfidentsiaalse teabe kohtlemist. Artikli 2 lõike 8 kohaselt peab kõnealuseid otsuseid läbivaatav asutus järgima menetlust,
         „mille käigus kuulatakse ära mõlemad pooled”.
      
      5.        Konfidentsiaalsuse küsimusi riiklike tarnelepingute sõlmimise etapis käsitles põhikohtuasjas arutusel olnud lepingu sõlmimise ajal direktiiv 93/36,(4) eriti selle artikli 15 lõige 2, mis sätestas: „Tellijad järgivad täiel määral tarnijate esitatud teabe konfidentsiaalsuse
         põhimõtet.” Lisaks oli artikli 7 lõikes 1 ja artikli 9 lõikes 3 ette nähtud lepingu sõlmimisest teadaandmine, kusjuures hankijal
         oli õigus jätta avaldamata teave, mille avaldamine „kahjustaks konkreetse era- või avalik-õigusliku ettevõtja õigustatud ärihuve
         või ausat konkurentsi tarnijate vahel”.
      
      6.        Direktiiv 93/36 tunnistati kehtetuks ning asendati alates 31. jaanuarist 2006 direktiiviga 2004/18,(5) mille artikkel 6 sätestab: „Ilma et see piiraks käesoleva direktiivi sätete, eelkõige [...] sätete kohaldamist, mis käsitlevad
         sõlmitud lepingutest teavitamise ning kandidaatide ja pakkujate teavitamisega seotud kohustusi, ning kooskõlas ostja suhtes
         kehtiva siseriikliku õigusega ei avalikusta ostja talle ettevõtja poolt edastatud konfidentsiaalset teavet; selline teavet
         hõlmab esmajoones tehnika- või ärialaseid saladusi ja pakkumise konfidentsiaalseid aspekte.”
      
       Belgia õigusnormid
       Hankedokumentide konfidentsiaalsus
      7.        Belgia põhiseaduse(6) artikkel 32 tagab üldreeglina haldusdokumentidele avaliku juurdepääsu. Erandina sellest reeglist annab haldusdokumentide
         avalikkust käsitleva 11. aprilli 1994. aasta seaduse(7) artikli 6 lõige 1 ametiasutustele õiguse keelduda haldusdokumentidele juurdepääsu andmast, kui vajadus kaitsta muu hulgas
         neis sisalduvat konfidentsiaalset äri- või tootmisteavet kaalub üles nende avaldamise huvi.
      
      8.        Hankijate kohustus kaitsta neile esitatud dokumentides sisalduvaid ärisaladusi on sätestatud mitmes riigihankelepinguid käsitlevas
         Belgia õigusaktis, põhikohtuasjas arutusel olnud lepingu sõlmimise ajal eelkõige riiklikke ehitustöö-, tarne- ja teenuslepinguid
         ning riiklike ehitustööde kontsessioone käsitleva 8. jaanuari 1996. aasta kuningliku dekreedi artikli 25 lõikes 4, artikli 50
         lõikes 4 ja artikli 80 lõikes 4. 
      
      9.        Pärast seda võeti Belgias direktiivi 2004/18 ülevõtmiseks vastu 15. juuni 2006. aasta seadus riigihangete ning teatavate ehitustööde,
         asjade ja teenuste hankelepingute kohta. Selle artikli 11 kahes esimeses lõigus on sätestatud:
      
      „Ei hankija ega ükski isik, kelle valduses ametikohustuste või -ülesannete tõttu on taotlejate, pakkujate, tarnijate või teenuse
         osutajate poolt edastatud konfidentsiaalne teave lepingu või selle sõlmimise või täitmise kohta, ei levita seda teavet. See
         hõlmab eelkõige oskusteavet ja ärisaladusi ning pakkumuste konfidentsiaalseid aspekte.
      
      Hankija otsuste läbivaatamise korral tagavad läbivaatav asutus ja hankija eelmises lõigus nimetatud teabe konfidentsiaalsuse.”
      10.      Artikkel 11 aga, nagu enamik teisigi selle seaduse sätteid, ei ole veel jõustunud.(8)
      
       Menetlus Conseil d’État’s
      11.      Riigihankemenetlustes tehtud otsuste peale võib kaebusi esitada Conseil d’État’le. Kohtuliku kontrolli küsimustes reguleerib
         selle kohtu menetlust eelkõige regendi 23. augusti 1948. aasta dekreet ja 12. jaanuari 1973. aasta kooskõlastatud seadused.
         
      
      12.      Regendi dekreedi artikkel 6 kohustab asutust, kelle otsuse peale on kaevatud, esitama haldustoimiku kohtukantseleile 60 päeva
         jooksul pärast kaebuse esitamist. Kui toimikut selle asutuse valduses ei ole, tuleb see välja nõuda asutuselt, kelle valduses
         see on. 
      
      13.      Regendi dekreedi artikkel 87 sätestab, et pooled ja nende advokaadid võivad toimikuga tutvuda kantseleis ning seda õigust
         kinnitab ka kooskõlastatud seaduste artikkel 19.
      
      14.      Kooskõlastatud seaduste artikkel 21 annab samuti kaebuse esitajale õiguse taotleda määruse andmist, mis kohustab asutust,
         kelle otsust kaebus käsitleb, haldustoimikut esitama. Lisaks sätestab sama artikkel, et kui toimikut kindlaksmääratud aja
         jooksul ei esitata, tuleb kaebuse esitaja väited lugeda tõeseks, välja arvatud juhul, kui need ei vasta selgelt tegelikkusele.
         Conseil d’État leiab, et viimane säte kehtib ka siis, kui esitamata on jäetud vaid osa toimikust. 
      
      15.      Eelotsusetaotluse kohaselt on Conseil d’État järjekindlalt otsustanud, et ei 11. aprilli 1994. aasta seaduse ega 8. jaanuari
         1996. aasta kuningliku dekreedi(9) alusel ei ole võimalik haldusotsuse kehtivust läbi vaataval kohtul keelata tutvumast dokumentidega, mida sel on vaja, et
         hinnata, kas otsuse tühistamise nõue on põhjendatud.(10)
      
      16.      Lisaks paistab, et ei ole ühtki sätet Conseil d’État’ menetluse kohta, mis sõnaselgelt lubaks sellele esitatud dokumentides
         sisalduvaid teatud andmeid kohelda menetluse poolte suhtes konfidentsiaalsetena.
      
       Asjaolud ja menetlus
      17.      Põhikohtuasja aluseks oli Belgia kaitseministeeriumi hanketeade tankide roomikulülide hankimiseks. Hankijale laekus kaks pakkumust,
         üks Varec SA-lt (edaspidi „Varec”), teine Diehl Remscheid GmbH & Co-lt (edaspidi „Diehl”). 28. mail 2002 sõlmiti leping Diehliga.
         Vastavas otsuses loetleti rida tehnilisi, halduslikke ja õiguslikke põhjusi, miks Vareci pakkumust vastu ei võetud, ja samas
         järeldati, et Diehli pakkumus vastas kõigile valikukriteeriumidele. See järeldus põhines muu hulgas teatavatel plaanidel ja
         näidistel, mis olid lisatud Diehli pakkumusele. Viimase palvel tagastati need pärast pakkumuste läbivaatamist.
      
      18.      Varec väidab Conseil d’État’le esitatud kaebuses, et Diehli pakkumus ei vastanud tegelikult kõigile valikukriteeriumidele.
         Ta leiab, et selle väite kontrollimiseks peaksid eelmises punktis osutatud plaanid ja näidised tõenditena olema tutvumiseks
         kättesaadavad nii lepingu sõlmimise otsust läbivaatavale kohtule kui ka poolele, kes läbivaatamist taotles.
      
      19.      Kostjast hankija esitatud toimikus aga asjaomaseid plaane ja näidiseid ei ole, sest need tagastati Diehlile. Menetlusse astunud
         Diehl on nende kättesaadavaks tegemisele vastu põhjendusega, et need sisaldavad konfidentsiaalset teavet ja ärisaladusi, mida
         ta ei taha Varecile avaldada. Auditeur(11) leiab, et kui hankija ei esita kogu toimikut, rikkudes sellega oma kohustust toetada nõuetekohast õigusemõistmist ja õiglast
         kohtumenetlust, ei jää muud üle kui vaidlustatud leping tühistada.
      
      20.      Neid asjaolusid arvestades küsib Conseil d’État Euroopa Kohtult:
      
      „Kas [direktiivi 89/665/EMÜ] artikli 1 lõiget 1 koostoimes [direktiivi 93/36/EMÜ] artikli 15 lõikega 2 ning [direktiivi 2004/18/EÜ]
         artikliga 6 tuleb tõlgendada nii, et selles ettenähtud vaidlustuse läbivaatamise menetluse eest vastutav organ peab tagama
         talle menetluse poolte, sealhulgas hankija edastatud materjalides sisalduvate ärisaladuste konfidentsiaalsuse ja kaitse, samas
         kui ta võib ise selle teabega tutvuda ja sellega arvestada?”
      
      21.      Kirjalikud märkused on esitanud Belgia ja Austria valitsus ning komisjon. Varec ei ole märkusi esitanud, sest tema arvates
         ei ole Conseil d’État’s arutusel oleva vaidluse lahendamiseks vaja sellele küsimusele vastata. 
      
      22.      Kohtuistungit ei ole taotletud ega toimunud.
      
      23.      Tuleb lisada, et sama otsusega esitas Conseil d’État Belgia põhiseaduslikkuse järelevalve kohtule eelotsusetaotluse järgmises
         küsimuses:
      
      „Kas Conseil d’État’d käsitlevate 12. jaanuari 1973. aasta kooskõlastatud seaduste artiklid 21 ja 23, tõlgendades neid nii,
         et asutuse toimikus olevad konfidentsiaalsed dokumendid tuleb panna haldustoimikusse ja teha kättesaadavaks pooltele, rikub
         põhiseaduse artiklit 22 kas koostoimes Euroopa inimõiguste konventsiooni artikliga 8 ning kodaniku- ja poliitiliste õiguste
         rahvusvahelise pakti artikliga 17 või mitte, kui need ei võimalda ärisaladuste kaitsmist?”(12)
      
      24.      Põhiseaduslikkuse järelevalve kohus tegi oma otsuse 19. septembril 2007.
      
      25.      Algselt oli mul kavas oma ettepanek esitada 20. septembril 2007. Kui ma sain aga teada, mis kuupäevaks põhiseaduslikkuse järelevalve
         kohus oma otsuse teeb, leidsin ma, et Euroopa Kohtu abistamiseks selle otsuse tegemisel oleks mul parem tutvuda kõigepealt
         põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu otsusega, ning lükkasin seega ettepaneku esitamise edasi.
      
      26.      Põhiseaduslikkuse järelevalve kohus leidis oma otsuses, et põhimõtteliselt oleks põhiseaduse artikliga 22, loetuna koostoimes
         Euroopa inimõiguste konventsiooni artikliga 8 ning kodaniku- ja poliitiliste õiguste rahvusvahelise pakti artikliga 17, vastuolus
         tõlgendada kõnealuseid sätteid nii, et kostjast hankija ei tohi haldustoimiku konfidentsiaalsete osade pooltele avaldamise
         vältimiseks tugineda nende konfidentsiaalsusele ning et Conseil d’État ei tohi selliste osade väidetavat konfidentsiaalsust
         hinnata. Nende kõrgemate õigusnormidega oleks aga kooskõlas selline tõlgendus, et kostjast hankija tohib nimetatud eesmärgil
         tugineda konfidentsiaalsusele ning Conseil d’État tohib haldustoimiku osade konfidentsiaalsust hinnata.
      
       Hinnang
       Vastuvõetavus
      27.      Vareci seisukohta, et Conseil d’État’s arutusel oleva vaidluse lahendamiseks ei ole esitatud küsimusele vaja vastata – mõneti
         üllatav seisukoht, arvestades et just Varec taotles vaidluse esemeks olevate tõendite esitamist –, võib tõlgendada nii, et
         see seab kaudselt kahtluse alla eelotsusetaotluse vastuvõetavuse. 
      
      28.      Euroopa Kohus on aga järjepidevalt otsustanud, et „põhimõtteliselt on vaid siseriiklikul kohtul pädevus otsustada kohtuasja
         konkreetseid asjaolusid arvestades, kas eelotsuse küsimuse esitamine on vajalik ja kas sellel on kohtuasja suhtes tähtsust”.(13)
      
      29.      Minu arvates ei ole käesoleva kohtuasja asjaolude põhjal kuidagi põhjust seada kahtluse alla Conseil d’État’ hinnangut, et
         tema otsuse tegemiseks on vaja vastust kõnealusele küsimusele. Kui Varec väidab, et Diehli pakkumus ei vastanud kõikidele
         valikukriteeriumidele, kui ta ei ole sellest väitest vaidlusaluste plaanide ja näidiste sisu suhtes taganenud ning kui Diehl
         keeldub jätkuvalt neid Varecile avaldamast, siis tundub Conseil d’État’ menetlusnorme arvestades, et mis tahes otsuse tegemiseks
         selle kohtu menetluses on vaja vastust kõnealusele küsimusele.
      
       Kohaldatavad õigusaktid
      30.      Arvestades Euroopa Kohtu praktikat, mille kohaselt kohaldatakse menetlusnorme üldiselt nende jõustumise hetkel kõikide pooleliolevate
         vaidluste suhtes, samas kui materiaalõigusnorme ei kohaldata tavaliselt enne nende jõustumist tekkinud olukorra suhtes,(14) tuleb hinnata, kas normid, mille tõlgendamist taotletakse, on menetlus- või materiaalõigusnormid.
      
      31.      Ma nõustun selles küsimuses komisjoniga. Õigus konfidentsiaalse teabe kaitsele, kuigi sel on menetluslikke tagajärgi ja kontekst,
         milles see Conseil d’État’ menetluses tekib, on suuresti menetluslik, on see ikkagi materiaalõigus. See õigus tekkis põhikohtuasjas
         esimest korda siis, kui Diehl tegi algses hankemenetluses oma pakkumuse. Praegu on kõne all selle jätkuva materiaalõiguse
         jätkuv kaitse. 
      
      32.      Järelikult on ühenduse õigusaktid, mida tuleb tõlgendada, 2002. aastal hankemenetluse toimumise ajal jõus olnud aktid, nimelt
         direktiivid 89/665 ja 93/36, kuid mitte direktiiv 2004/18.(15) Võib lisada, et viimati nimetatud direktiivi artikkel 6 on sõnastatud küll täpsemalt kui direktiivi 93/36 artikli 15 lõige 2,
         kuid sisaldab sisuliselt sama sätet, nii et olukord jääb pärast selle jõustumist samaks.
      
       Eelotsusetaotluse küsimus
       Läbipaistvus ja tõhus läbivaatamine
      33.      Direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 kohustab liikmesriike tagama, et riigihankelepingute sõlmimise otsuseid on võimalik tõhusalt
         läbi vaadata. Otsuseid ei ole võimalik tõhusalt läbi vaadata, kui läbivaataval asutusel ei ole kõiki tõendeid, mis on vajalikud
         selleks, et hinnata, kas otsus tehti kooskõlas kõikide kehtivate eeskirjade ja tingimustega. Läbipaistvus, mis on riigihankemenetluste
         tähtis omadus, peab olema tagatud selleks, et „riiklikke vahendeid kulutatakse ausalt ja tõhusalt, tõsise kaalumise alusel
         ning ilma igasuguse soodustamise ja vastutasuta, olgu see rahaline või poliitiline.”(16)
      
      34.      Seega kui direktiivi 89/665 kohaselt tegutsevale läbivaatavale asutusele väidetakse, et leping on sõlmitud neid nõudeid rikkudes
         ja kui hankija poolt arvesse võetud teave tõendab seda, siis saab läbivaatav asutus tõhusa läbivaatamise kohustust täita üksnes
         juhul, kui tal on see teave olemas.
      
       Õigus õiglasele kohtupidamisele
      35.      Nagu Euroopa Kohus on otsustanud, rikuks õiguse aluspõhimõtet see, kui kohtuotsus tehtaks asjaolude või dokumentide põhjal,
         millest pooled või üks neist ei saanud teadlik olla ja mille kohta nad ei ole seepärast saanud väljendada oma seisukohti.(17)
      
      36.      Ka Euroopa Inimõiguste Kohus on leidnud, et õiglase kohtupidamise õiguse üks põhiaspekt kõikides tsiviil- või kriminaalmenetlustes
         on asjaolu, et ära kuulata tuleb mõlemad pooled ja neil peavad olema võrdsed võimalused, nii et kumbki pool saaks tutvuda
         teise – või sõltumatu kohtuametniku, asutuse või edasikaevatud otsuse teinud kohtu – esitatud märkuste või tõenditega ning
         neid kommenteerida.(18)
      
      37.      Seega kui otsust läbivaatav asutus võtab oma otsuse tegemisel arvesse mingisugust teavet, peab menetluse kõikidele peamistele
         pooltele sedavõrd, kuivõrd see mõjutab otsuse tegemist, olema kättesaadav vähemalt selle sisu,(19) et nende õigusest õiglasele kohtupidamisele oleks kinni peetud. 
      
      38.      Samas võib arvata, et õigust õiglasele kohtupidamisele ei ole kuidagi rikutud, kui poolel ei lubata tutvuda tõenditega, mida
         ei ole arvesse võetud tema kahjuks ja mida ei ole olnud võimalik võtta arvesse tema kasuks. Selliste tõenditega tutvumise
         võib seega õiguspäraselt keelata, et kaitsta näiteks ärisaladusi mõistliku ja nõuetekohaselt põhjendatud taotluse alusel selle
         teabe konfidentsiaalseks kohtlemiseks. 
      
      39.      Euroopa inimõiguste konventsiooni ja põhiõiguste harta(20) kohaselt on õigus õiglasele kohtupidamisele piiramatu. Sellest ei tulene siiski, et õigus tutvuda asjaomaste tõenditega on
         samuti absoluutne õigus. Euroopa Inimõiguste Kohus on järjepidevalt otsustanud, et isegi kriminaalmenetlustes võib tõendite
         avaldamisest keelduda, kui seda on vaja selleks, et kaitsta mõne teise isiku põhiõigusi või mõnda olulist avalikku huvi. 
      
      40.      Sellised kostja õigusi piiravad meetmed on siiski lubatud vaid siis, kui need on hädavajalikud, ning kostjale selle õiguste
         piiramisega tekitatud raskusi tuleb kohtuvõimu järgitavas menetluses piisavalt tasakaalustada.(21)
      
       Õigus ärisaladuse kaitsele
      41.      Direktiiv 93/36, mis reguleerib riigihankelepingute sõlmimise korda, kohustab hankijaid sõnaselgelt kaitsma pakkuja ärisaladusi, eriti teiste pakkujate eest. Direktiiv 89/665, mis reguleerib
         riigihankelepingute sõlmimise otsuste läbivaatamise korda, ei laienda seda kohustust sõnaselgelt läbivaatavatele asutustele.
      
      42.      Kõik esitatud märkused(22) väljendavad seisukohta, et sellegipoolest on sellistel asutustel kaudne kohustus kaitsta ärisaladusi, ja ma nõustun sellega.
         Ühenduse õiguses on õigus sellisele kaitsele põhimõtteliselt tunnustatud.
      
      43.      Põhiõiguste harta artikli 41 kohaselt hõlmab õigus heale asjaajamisele „igaühe õigust tutvuda oma toimikuga, võttes samal
         ajal arvesse konfidentsiaalsuse ning ameti- ja ärisaladusega seotud õigustatud huve”. Üldine ärisaladuse kaitse kohustus on
         ühenduse institutsioonidele pandud EÜ artikliga 287 ning seda kohustust kinnitavad hulk sätteid eelkõige konkurentsi valdkonnas.
         Tuleb möönda, et see kohustus on niisiis siduv üksnes ühenduse institutsioonidele, kuid SEP-i otsuses(23) viitas Euroopa Kohus konkreetselt „ettevõtjate üldisele põhimõttelisele õigusele oma ärisaladuste kaitsele”, mida väljendab asutamislepingu nimetatud artikkel ja selle alamad sätted.
      
      44.      Pealegi kui konfidentsiaalsus oleks hankemenetluses tagatud üksnes lepingu sõlmimise etapis, kaotaks see kaitse igasuguse
         väärtuse, kui see ei oleks samamoodi tagatud igas järgnevas läbivaatamise etapis. 
      
      45.      Kui kasutada Euroopa Kohtu sõnu AKZO Chemie otsuses,(24) toob hankemenetluses konfidentsiaalsena esitatud teabe lepingu sõlmimise ajal kaitseta jätmine endaga kaasa vastuvõetamatu
         tagajärje, et edutu pakkuja võib sõlmitud lepingu vaidlustada – või isegi esitada meelega tagasilükkamisele määratud pakkumuse,
         et hiljem sõlmitud leping vaidlustada – üksnes eesmärgiga saada teada konkurendi ärisaladused.
      
      46.      Kuid nagu õigus tutvuda asjaomaste tõenditega ei ole ka õigus teabe konfidentsiaalsena kohtlemisele absoluutne. Nii näiteks
         võib Euroopa inimõiguste konventsiooni artikli 8 lõikega 1 tagatud õigusi, mis hõlmavad era- ja mõnel juhul ka ärikorrespondentsi
         konfidentsiaalsust, (25) artikli 8 lõike 2 kohaselt vajaduse korral ja kooskõlas õigusega piirata, muu hulgas et kaitsta teiste õigusi.
      
       Huvide konflikti lahendamine
      47.      On ilmne, et ärisaladuste konfidentsiaalsena kohtlemise õiguse, riigihangete valdkonna läbipaistvuse vajaduse, otsuseid läbivaatavate
         asutuste tõhusa läbivaatamise kohustuse ja kõigi poolte õiglase kohtupidamise õiguse vahel võib tekkida vastuolu.
      
      48.      On selge, et neid huvisid on vaja tasakaalustada, ehkki alati ei ole see täielikult võimalik. Eelkõige on mõnikord vaja piirata
         ühe poole õigusi – nõuda ärisaladuste konfidentsiaalsena kohtlemist või tutvuda kõigi toimikusse võetud tõenditega –, et tagada,
         et ei rikutaks teise poole õiguse sisu või kohtu tõhusa läbivaatamise pädevust ja kohustust. Samas ei tohi ükski piirang minna
         kaugemale kui selle eesmärgi saavutamiseks vajalik ning vastuoluliste huvide vahel tuleb saavutada õiglane tasakaal.(26)
      
      49.      Kui õigused ei ole absoluutsed,(27) tuleb neid käsitleda kooskõlas nende funktsiooniga. Piiranguid võib määrata, kui need täidavad üldise huvi eesmärke ega kujuta
         endast ülisuurt ja talumatut sekkumist, mis kahjustaks tagatud õiguse olemust.(28)
      
      50.      Käesolevas kohtuasjas arutusel olevat laadi läbivaatamismenetluses võiks läbivaatav asutus vaidluse esemeks olevad tõendid
         kõigepealt ise läbi analüüsida ja pärast seda panna kõigile peamistele pooltele tutvumiseks avatud toimikusse üksnes need
         tõendid, millega ta peab oma otsuse tegemisel arvestama. Toimikust välja jäetud tõendeid ei tohiks arvesse võtta. Mõned tõendid
         võidakse aga ärisaladuste kaitse eesmärgil toimikusse võtta peidetud, lühendatud või muul moel muudetud kujul, kui asjaomane
         kohus leiab, et selliste tõendite täielik avaldamine kahjustaks tõesti nende konfidentsiaalsuse kaitset taotlenud poole õiguspäraseid
         huve. 
      
      51.      Mõistlik ja praktiline lahendus oleks, et läbivaatav asutus palub neid tõendeid omaval poolel esitada nende muudetud versioon,
         mida võib esitada teisele poolele või teistele pooltele pärast seda, kui läbivaatav asutus on need ise enne läbi vaadanud,
         tagades, et tõenditest on välja jäetud ainult need tõeliselt konfidentsiaalsed elemendid, millel ei ole vaidluse lahendamisel
         otsustavat tähtsust. Sellisel juhul ei tohiks läbivaatav asutus isegi siis, kui ta on näinud tõendeid, mida teatavate poolte
         eest varjatakse, neid kasutada ühelgi viisil, mis võib rikkuda nende poolte õigust õiglasele kohtupidamisele ja nende võrdseid
         võimalusi.
      
       Näide
      52.      Seda tüüpi lähenemisviisi on Esimese Astme Kohus kasutanud terastalasid käsitlenud kohtuasjades.(29) 1994. aasta märtsis ja aprillis esitasid 11 ettevõtjat hagid komisjoni poolt ESTÜ asutamislepingu alusel vastu võetud otsuse
         tühistamiseks, mis käsitles terastalatootjate kooskõlastatud tegevust. Hagisid menetleti koos ja osaliselt liidetud kohtuasjadena.
      
      53.      ESTÜ Kohtu põhikirja artiklis 23 oli sätestatud: „Kui algatatakse menetlus ühenduse mõne institutsiooni otsuse vastu, edastab
         see institutsioon kohtule kõik selle menetluse jaoks olulised dokumendid.”
      
      54.      Komisjon esitas aga kõik dokumendid alles pärast seda, kui Esimese Astme Kohus oli temalt seda palunud. Lisatud kaaskirjas
         ütles komisjon, et mõni dokument võib sisaldada ärisaladusi või et nende suhtes kehtib ESTÜ asutamislepingu artiklis 47 sätestatud
         konfidentsiaalsuse kaitse kohustus,(30) nii et kõiki neid ei tohiks täielikult kõigile pooltele kättesaadavaks teha. Mõni hageja taotles aga kogu toimikuga tutvumist.
      
      55.      Sel ajal käsitles Esimese Astme Kohtu kodukord konfidentsiaalsuse küsimusi üksnes artikli 116 lõikes 2, mis lubas menetlusse
         astujale edastatavast toimikust välja jätta konfidentsiaalseid dokumente. Kohtusekretäri ametijuhendi artikli 5 lõike 3 kohaselt
         aga oli poolte advokaatidel või esindajatel või nende nõuetekohaselt volitatud esindajatel õigus tutvuda toimiku originaaliga,
         sealhulgas kohtule esitatud haldustoimikutega, ja taotleda ärakirju või väljavõtteid dokumentidest. 
      
      56.      Seega pidi Esimese Astme Kohus lahendama probleemid, mis on väga sarnased Conseil d’État’ omadega. 
      
      57.      Oma kolmest määrusest nende probleemide kohta esimeses lükkas Esimese Astme Kohus tagasi väite, et ESTÜ Kohtu põhikirja artiklit 23
         koos põhimõttega audi alteram partem tuleb tõlgendada nii, et kõigil pooltel peab olema komisjoni esitatud toimikule tingimusteta, piiramatu juurdepääs. Ta märkis,
         et ESTÜ asutamislepingu artikli 47 kohaselt on ameti- ja eelkõige ärisaladuste konfidentsiaalsus tagatud selleks, et kaitsta
         ettevõtjate õiguspäraseid huve, ning otsustas, et ainus viis kuidas ESTÜ Kohtu põhikirja artikli 23 nõuded ja kohtumenetluse
         kahjulikkus viia tasakaalu üksikute ettevõtjate ärisaladuste kaitsega on analüüsida asjaomaste ettevõtjate konkreetset olukorda.
         Seepärast kõrvaldas ta toimikust ühe dokumendi, piiras ainult ühe poole jaoks juurdepääsu teatavatele dokumentidele (teistel
         lubati tutvuda nende mittekonfidentsiaalsete versioonidega) ja lükkas komisjoni poolt ametisiseseks liigitatud dokumentide
         üle otsustamise lisateabe saamiseni edasi.(31)
      
      58.      Pärast selle lisateabe saamist ja täiendavate väidete ärakuulamist tehtud teises määruses selgitas Esimese Astme Kohus, et
         ESTÜ Kohtu põhikirja artikli 23 eesmärk on „võimaldada kohtul kasutada oma volitust hinnata vaidlustatud otsuse seaduslikkust,
         võttes arvesse kaitse õigusi” ja mitte „tagada kõigile pooltele tingimusteta ja piiramatu juurdepääs haldustoimikule” või „võimaldada hagejatel omal äranägemisel
         tutvuda asjaomase institutsiooni toimikutega”.(32) Samuti eristas ta põhikirja artikli 23 alusel esitatud dokumente kohtusekretäri ametijuhendi järgi koostatud toimikust. Seega
         oli pooltel õigus tutvuda üksnes viimasega, mis sisaldas kohtuasja lahendamisel arvesse võetavaid dokumente. Kohtule edastatud
         dokumendid, mida toimikusse ei võetud, jäid „menetlusest täielikult välja” ja neid ei tohtinud kohtuasja lahendamisel arvesse
         võtta.(33) Seega vaatas ta kõnealused dokumendid esitatud väidete valguses läbi ja otsustas, et mõned neist on kohtuasja lahendamisel
         asjassepuutuvad ning tuleb võtta toimikusse ja edastada pooltele. Viimases, kolmandas määruses analüüsis ta veel kaht dokumenti
         ja otsustas, et üks neist tuleb võtta toimikusse.(34)
      
      59.      Nii et olukorras, kus vajadus võtta arvesse kõiki asjakohaseid tõendeid, vajadus lubada kõigil pooltel nendega tutvuda ja
         vajadus kaitsta mõne tõendi konfidentsiaalsust võivad omavahel vastuollu sattuda, toimis Esimese Astme Kohus nii, et a) vaatas
         tõendid menetluse algstaadiumis ise läbi, b) võttis toimikusse üksnes asjassepuutuvad tõendid, c) tegi kõik need tõendid kõigile
         pooltele kättesaadavaks, varjates teatavate poolte eest teatavate dokumentide teatavaid osi, ja d) võttis otsuse tegemisel
         arvesse üksnes neid toimikusse võetud tõendeid, millega pooltel oli võimalik tutvuda.
      
      60.      Sellise lähenemisviisi kasuks otsustati pragmaatiliselt ja nõuetekohaselt kõiki kaalulolevaid huvisid arvestades kontekstis,
         mis on sarnane Conseil d’État’ olukorraga põhikohtuasjas. Hiljem sätestati see Esimese Astme Kohtu kodukorras.(35)
      
       Tehtavad järeldused 
      61.      Kuigi ei see pragmaatiline lahendus ja veel vähem nimetatud kodukorra säte ei saa riikliku kohtu jaoks olla siduvad, leian
         ma, et nad aitavad leida praktilist lähenemisviisi, mis peab olema kooskõlas sellele kohtule kohaldatavate normidega, kuivõrd
         need ei ole vastuolus ühegi kõrgema normiga.
      
      62.      Kooskõlas direktiiviga 89/665 toimivate läbivaatamisasutuste puhul on sellised kõrgemad normid näiteks selle ja direktiivi 93/36
         (või nüüd direktiivi 2004/18) alusel vastu võetud õigusaktid, mõlemad direktiivid tõlgendatuna seoses õigusega ärisaladuste
         kaitsele ja õiglasele kohtupidamisele. Kohaldatavad põhimõtted on järgmised: a) pool ei või keelduda tõendite esitamisest
         läbivaatavale asutusele põhjendusega, et need sisaldavad ärisaladust; b) läbivaatavale asutusele tõendid esitanud pool võib
         paluda nende täielikku või osalist konfidentsiaalset kohtlemist mõne teise poole suhtes; c) kõigil peamistel pooltel peab
         olema võimalus tutvuda kõigi läbivaatamise tulemusse puutuvate tõenditega kujul, mis võimaldab nende suhtes kommentaare esitada;
         d) läbivaatav asutus ei tohiks oma otsuse tegemisel kasutada tõendeid, millega ühel või mitmel peamisel poolel ei ole võimaldatud
         tutvuda, nii et see rikub nende poolte õigust õiglasele kohtupidamisele ja nende võrdseid võimalusi.
      
      63.      Seda on võimalik hinnata vaid igal juhul eraldi ning seejuures tuleb püüda tagada, et kõik huvid – ärisaladuse konfidentsiaalsus
         ja õigus õiglasele kohtupidamisele – oleksid võimalikult hästi kaitstud, ilma et üks kahjustaks teist, ning saavutada kummagi
         vahel võimalikult õiglane tasakaal.
      
       Lõppmärkused
      64.      Conseil d’État’ konkreetse olukorra kohta on mul kolm lõppmärkust.
      
      65.      Esiteks on selge, et kui 15. juuni 2006. aasta(36) seaduse artikkel jõustub, kehtib Belgias konkreetne kohustus kaitsta läbivaatamismenetlustes ärisaladuste konfidentsiaalsust.
      
      66.      Teiseks märgin, et ühes kohtuasjas, millele Belgia valitsus viitab oma märkustes,(37) on Conseil d’État ilmselt juba toiminud viisil, mida kirjeldasin eespool. Selles kohtuasjas oli arutusel ettevõtja kaebus
         otsuse peale, millega lubati registrisse kanda konkurendi ravim. Haldusasutus esitas Conseil d’État’le oma toimikust kaks
         versiooni – ühe, mis sisaldas konfidentsiaalseid dokumente osutatud ravimi kohta, ja ühe mittekonfidentsiaalse toimiku. Auditeur analüüsis seda küsimust oma aruandes ja järeldas, et konfidentsiaalseid dokumente ei tohi  kaebuse esitajale kättesaadavaks
         teha. Kohus otsustas, et seda küsimust ei ole vaja lahendada, kuna hagi oli kõigis punktides võimalik jätta rahuldamata neid
         dokumente läbi vaatamata.
      
      67.      Lisaks on eespool kirjeldatud lähenemisviisiga suures ulatuses kooskõlas ka viis, kuidas toimis põhiseaduslikkuse järelevalve
         kohus oma 19. septembri 2007. aasta otsuse vastuvõtmisel. Olles kaalunud võistlevas menetluses õigust õiglasele kohtupidamisele
         ja õigust ärisaladuste konfidentsiaalsusele, tegi see kohus järelduse, et Conseil d’État’l peab nende õiguste tasakaalustamiseks
         olema võimalik kõnealuse teabe konfidentsiaalsust hinnata.
      
      68.      Samuti on eelotsusetaotluses märgitud, et Varec võis toimiku teatavaid vaidlusaluseid osi juba tunda ja ilmselt väljaspool
         lepingu sõlmimise või selle otsuse läbivaatamise menetlust ennast. Kui see nii on, võib see olenevalt tegelikest asjaoludest
         olla tegur, millega tuleb arvestada, kui kaalutakse, kas ja mil määral tuleb teavet kohelda konfidentsiaalsena.
      
       Ettepanek
      69.      Neil kaalutlustel olen arvamusel, et Euroopa Kohus peaks Conseil d’État’ küsimusele vastama järgmiselt:
      
      Nõukogu direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 koostoimes konfidentsiaalse teabe kaitset käsitleva nõukogu direktiivi 93/36 sätetega
         kohustab läbivaatavat asutust
      
      a)      tutvuma kogu haldustoimikuga ja muude tõenditega, mille alusel hankija lepingu sõlmis, ja
      b)      tagama konfidentsiaalsele teabele samasuguse kaitse, nagu lepingu sõlmimise ajal.
      Nende kohustuste täitmisel ei tohi rikkuda õigust õiglasele kohtupidamisele ja võrdsetele võimalustele, mis tähendab eelkõige
         seda, et läbivaatav asutus ei tohi kasutada tõendeid, millega ühel või mitmel peamisel poolel ei lubatud tutvuda, nende nimetatud
         õigusi rikkuval viisil.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra
         kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246),
         muudetud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord
         (EÜT 1992, L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), artikliga 41.
      
      3 –	Nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiiv 71/305/EMÜ riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (EÜT L 185,
         lk 5), nõukogu 21. detsembri 1976. aasta direktiiv 77/62/EMÜ riiklike tarnelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta
         (EÜT 1977, L 13, lk 1) ja 2. joonealuses märkuses viidatud nõukogu direktiiv 92/50. Direktiiv 71/305 tunnistati siiski kehtetuks
         ja asendati nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise
         kord (EÜT 1993, L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163); samuti tunnistati kehtetuks direktiiv 77/62, mis asendati nõukogu
         14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT 1993, L 199,
         lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110). Pärast põhikohtuasjas käsitletud lepingu sõlmimise aega on kõik nimetatud direktiivid
         kehtetuks tunnistatud ja asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/18/EÜ ehitustööde
         riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT
         2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).
      
      4 –	Viidatud 3. joonealuses märkuses ja muudetud eelkõige Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ
         (EÜT 1997, L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3).
      
      5 –	Viidatud 3. joonealuses märkuses.
      
      6 –	Vt http://www.senate.be/doc/const_fr.html.
      
      7 –	Seadus on kättesaadav Internetis aadressil http://www.juridat.be/cgi_loi/legislation.pl, kust võib otsida ka kõiki muid
         edaspidi viidatud õigusnorme. Alates 2003. aastast ei ilmu Moniteur Belge / Belgisch Staatsblad / Belgisches Staatsblatt enam
         paberkandjal.
      
      8 –	Vt artikkel 80 koostoimes 12. jaanuari 2007. aasta muutmise seadusega.
      
      9 –	Viidatud ülal, vastavalt punktides 7 ja 8.
      
      10 –	Conseil d’État’ 14. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas 84.102, 23. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas 83.593, 21. märtsi
         2000. aasta otsus kohtuasjas 86.150 ja 6. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas 119.018.
      
      11 –	Conseil d’État’ sõltumatu liige, kelle mõned (kuid mitte kõik) ametikohustused on sarnased Euroopa Kohtu kohtujuristi ametikohustustega.
      
      12 –      Viimased kolm nimetatud õigusnormi tagavad kõik õiguse era- ja perekonnaelu puutumatusele, mis laiema tõlgenduse kohaselt
         hõlmab konfidentsiaalsuse kaitset ega pruugi välistada kutse- või äritegevust (vt nt Euroopa Inimõiguste Kohtu 16. detsembri
         1992. aasta otsus kohtuasjas Niemietz vs. Saksamaa, A-seeria, nr 251-B, lk 33, § 29).
      
      13 –	Vt nt Euroopa Kohtu 1. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑213/04: Burstcher (EKL 2005, lk I‑10309), punkt 34 ja seal
         viidatud kohtupraktika; viimase astme kohtute, nagu nt Conseil d’État’ kohta, vt Euroopa Kohtu 6. oktoobri 1982. aasta otsus
         kohtuasjas 283/81: CILFIT (EKL 1982, lk 3415), punktid 10 ja 11.
      
      14 –	Vt nt Euroopa Kohtu 23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑201/04: Molenbergnatie (EKL 2006, lk I‑2049), punkt 31
         ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      15 –	Vt ülal 3. joonealune märkus.
      
      16 –	Kohtujurist Jacobsi ettepanek kohtuasjas C‑19/00: SIAC Construction (EKL 2001, lk I-7725), punkt 24.
      
      17 –	Euroopa Kohtu 22. märtsi 1961. aasta otsus liidetud kohtuasjades 42/59 ja 49/59: SNUPAT vs. Ülemamet (EKL 1961, lk 53), punkt 84; Euroopa Kohtu 10. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑480/99 P: Plant jt vs. komisjon (EKL 2002, lk I-265), punkt 24.
      
      18 –	Vt Euroopa Inimõiguste Kohtu 31. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas nr 59741/00: Aksoy (Eroğlu) vs. Türgi, § 21, ja seal viidatud kohtupraktika. Olukorra nt, kus kohtulikku läbivaatamist taotlenud isikul ei võimaldatud tutvuda
         kohtutoimikus sisalduvate tõenditega, vt Euroopa Inimõiguste Kohtu 29. mai 1986. aasta otsus kohtuasjas Feldbrugge vs. Madalmaad, A-seeria, nr 99, lk 16, § 44.
      
      19 –	See seisukoht võib menetlusse astujate ja üldsuse puhul õiguspäraselt erineda. Kuna eelotsusetaotlus neid aspekte ei käsitle,
         ei puuduta ma neid.
      
      20 –	Euroopa Parlamendi, nõukogu ja komisjoni poolt pidulikult välja kuulutatud Nice’is 2000. aasta detsembris (EÜT 2000, C 364,
         lk 1).
      
      21 –	Vt nt Euroopa Inimõiguste Kohtu 24. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas nr 40412/98: V. vs. Soome, § 75, ja seal viidatud kohtupraktika.
      
      22 –	Meenutatagu siinkohal, et Varec ei ole Euroopa Kohtule märkusi esitanud.
      
      23 –	Euroopa Kohtu 19. mai 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑36/92 P: SEP vs. komisjon (EKL 1994, lk I-1911), punkt 36; kohtujuristi kursiiv. 
      
      24 –	Euroopa Kohtu 24. juuni 1986. aasta otsus kohtuasjas 53/85: AKZO Chemie vs. komisjon (EKL 1986, lk 1965), punkt 28.
      
      25 –	Vt ülal 12. joonealune märkus.
      
      26 –	Eri õiguste vastuoluga seoses vt nt Euroopa Kohtu 12. juuni 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑112/00: Schmidberger (EKL 2003,
         lk I-5659), punktid 77–81.
      
      27 –	Vt ülal punktid 39 ja 46.
      
      28 –	Vt nt, taas eri õiguste vastuoluga seoses Euroopa Kohtu 10. juuli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑20/00 ja C‑64/00:
         Booker Aquaculture ja Hydro Seafood (EKL 2003, lk I-7411), punkt 68; Euroopa Kohtu 12. juuli 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑154/04
         ja C‑155/04: Alliance for Natural Health jt (EKL 2005, lk I-6451), punkt 126, ja kummaski viidatud kohtupraktika.
      
      29 –	Esimese Astme Kohtu otsused kohtuasjades T‑134/94, T‑136/94, T‑137/94, T‑138/94, T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94,
         T‑151/94, T‑156/94 ja T‑157/94: NMH Stahlwerke jt vs. komisjon (EKL 1999, lk II-239 jj).
      
      30 –	Selle teine lõik keelas komisjonil avaldada „ametisaladuse hoidmise kohustusega seotud teavet, eriti ettevõtjate, nende
         ärisidemete või nende kulukomponentide kohta”.
      
      31 –	Esimese Astme Kohtu 19. juuni 1996. aasta määrus liidetud kohtuasjades T‑134/94, T‑136/94, T‑137/94, T‑138/94, T‑141/94,
         T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 ja T‑157/94: NMH Stahlwerke jt vs. komisjon (EKL 1996, lk II-537), eelkõige punktid 12–15 ja resolutiivosa.
      
      32 –	Esimese Astme Kohtu 19. juuni 1996. aasta määrus liidetud kohtuasjades T‑134/94, T‑136/94, T‑137/94, T‑138/94, T‑141/94,
         T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 ja T‑157/94: NMH Stahlwerke jt vs. komisjon (EKL 1997, lk II-2293), punktid 32 ja 37.
      
      33 –	Ibid., punkt 33.
      
      34 –	Esimese Astme Kohtu 16. veebruari 1998. aasta määrus liidetud kohtuasjades T‑134/94, T‑136/94, T‑137/94, T‑138/94, T‑141/94,
         T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 ja T‑157/94: NMH Stahlwerke jt vs. komisjon, EKLis avaldamata.
      
      35 –	Artikli 67 lõige 3, lisatud 19. detsembril 2000 (EÜT 2000, L 322, lk 4).
      
      36 –	Vt ülal punkt 9.
      
      37 –	Auditeur Stevensi 22. oktoobri 2004. aasta aruanne kohtuasjas 137.993, punkt 3; Conseil d’État’ (või Raad van State, kuna menetluse
         keel oli hollandi) 3. detsembri 2004. aasta otsus, punkt 1.2.