CELEX: 62010TJ0584
Language: sv
Date: 2012-10-03 00:00:00
Title: Tribunalens dom (andra avdelningen) av den 3 oktober 2012. # Mustafa Yilmaz mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Invändningsförfarande - Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO - Det äldre nationella och det äldre internationella ordmärket MATADOR - Relativt registreringshinder - Risk för förväxling föreligger inte - Avsaknad av varuslagslikhet - Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009. # Mål T-584/10.

TRIBUNALENS DOM (andra avdelningen)
      den 2 oktober 2012 (
            *1
         )
      ”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO — Det äldre nationella och det äldre internationella ordmärket MATADOR — Relativt registreringshinder — Risk för förväxling föreligger inte — Avsaknad av varuslagslikhet — Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009”
      I mål T-584/10,
      
         Mustafa Yilmaz, Stuttgart (Tyskland), inledningsvis företrädd av advokaten F. Kuschmirek, därefter av advokaten F. Stangl,
      sökande,
      mot
      
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av A. Folliard-Monguiral, i egenskap av ombud,
      svarande,
      varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
      
         Tequila Cuervo, SA de CV, Tlaquepaque, Jalisco (Mexiko), företrätt av advokaten S. Salvetti,
      angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 13 oktober 2010 (ärende R 1162/2009-2) om ett invändningsförfarande mellan Mustafa Yilmaz och Tequila Cuervo, SA de CV,
      meddelar
      TRIBUNALEN (andra avdelningen)
      sammansatt av ordföranden N.J. Forwood (referent) samt domarna F. Dehousse och J. Schwarcz,
      justitiesekreterare: E. Coulon,
      med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 december 2010,
      med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 5 april 2011,
      med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 18 april 2011,
      med beaktande av sökandens replik som inkom till tribunalens kansli den 30 september 2011,
      med beaktande av intervenientens replik som inkom till tribunalens kansli den 4 oktober 2011,
      med beaktande av beslutet av den 12 november 2011 att inte tillåta ingivande av dupliker,
      med beaktande av beslutet av den 25 november 2011 om sammansättningen av tribunalens avdelningar,
      med beaktande av att parterna inom en månad från delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats inte framställt någon begäran om förhandling, och av tribunalens beslut att, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel 135a i tribunalens rättegångsregler, avgöra målet utan muntlig förhandling,
      med beaktande av harmoniseringsbyråns skrivelse av den 14 februari 2012 med upplysning om att förteckningen över berörda varor begränsats och av begäran om att tribunalen ska förklara att anledning saknas att döma i saken i vissa delar,
      med beaktande av intervenientens kommentarer till denna skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 22 mars 2012,
      följande
      
         Dom
      
      
         Bakgrund till tvisten
      
      
               1
            
            
               Intervenienten, Tequila Cuervo, SA de CV, ingav den 5 augusti 2004 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
            
         
               2
            
            
               Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varor som registreringsansökan avsåg omfattas – efter den första begränsning som begärdes den 24 april 2008 – av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Alkoholhaltiga drycker, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar, tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”.
            
         
               4
            
            
               Ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 32/2005 av den 8 augusti 2005.
            
         
               5
            
            
               Mustafa Yilmaz, som är sökande i målet, framställde den 8 november 2005, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket.
            
         
               6
            
            
               Invändningen grundades dels på det äldre internationella ordmärket MATADOR, med verkningar i Beneluxländerna, Tjeckien, Danmark, Estland, Grekland, Spanien, Frankrike, Italien, Lettland, Litauen, Ungern, Österrike, Polen, Portugal, Slovenien, Slovakien, Finland, Sverige och Förenade kungariket, registrerat den 31 oktober 2002 med nummer 792051, dels på det äldre tyska ordmärket MATADOR, registrerat den 21 augusti 2002 med nummer 302050531. Dessa två varumärken omfattar varor i klass 32 med följande beskrivning: ”Öl; mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”.
            
         
               7
            
            
               Till stöd för invändningen åberopades registreringshindret i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
            
         
               8
            
            
               Genom beslut av den 3 september 2009 biföll invändningsenheten invändningen. Av processekonomiska skäl beaktade den endast det äldre tyska varumärket. Den ansåg dels att de varor som berörs av de motstående kännetecknen konkurrerar med varandra, varför de ska anses likna varandra, dels att nämnda kännetecken rent allmänt liknade varandra.
            
         
               9
            
            
               Den 1 oktober 2009 överklagade intervenienten invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
            
         
               10
            
            
               Det framgår av harmoniseringsbyråns skrivelse till tribunalen av den 14 februari 2012 att intervenienten i ett parallellt invändningsförfarande genom ansökan till harmoniseringsbyrån av den 2 december 2009 begärt ytterligare begränsningar av förteckningen över de varor för vilka registreringen ska gälla i förevarande fall, så att de i stället motsvarar följande beskrivning: ”Tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”, i klass 33.
            
         
               11
            
            
               Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd biföll överklagandet genom beslut av den 13 oktober 2010 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden upphävde invändningsenhetens beslut genom att avslå invändningen och registrera det sökta varumärket ”för samtliga varor och tjänster som avsågs i ansökan”. Genom detta beslut underlät överklagandenämnden emellertid att beakta den omständigheten att intervenienten den 2 december 2009 hade begärt att förteckningen över berörda varor skulle inskränkas, vilket är ett misstag som harmoniseringsbyrån har erkänt sitt ansvar för. Överklagandenämnden motiverade i huvuddrag sitt beslut enligt följande:
               
                        —
                     
                     
                        Av processekonomiska skäl ska risken för förväxling först bedömas genom en jämförelse mellan de sökta varumärkena och det äldre tyska varumärket (punkt 17).
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Omsättningskretsen består av genomsnittskonsumenterna i Tyskland (punkt 18).
                     
                  
                        —
                     
                     
                        I enlighet med tribunalens praxis (dom av den 18 juni 2008 i mål T-175/06, Coca-Cola mot harmoniseringsbyrån - San Polo (MEZZOPANE), REG 2008, s. II-1055, och av den 29 april 2009 i mål T-430/07, Bodegas Montebello mot harmoniseringsbyrån – Montebello (MONTEBELLO RHUM AGRICOLE), ej publicerad i rättsfallssamlingen) skiljer sig de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket både från varorna ”öl” (punkterna 21‐30) och varorna ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker” (punkterna 32‐40) som omfattas av det äldre tyska varumärket, och detta vad avser deras art, ursprung, ingredienser, tillverkning, destination, användning, icke-utbytbarhet och deras avsaknad av komplementär förmåga, även om vissa av dessa varor i viss mån konkurrerar med varandra.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Slutsatsen att de berörda varorna inte liknar varandra gäller för samtliga medlemsstater, utom Tyskland, i vilka det äldre internationella varumärket är skyddat (punkt 41).
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Det ena av de kumulativa villkoren för att tillämpa artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, närmare bestämt villkoret att de varor som omfattas av de motstående kännetecknen måste vara identiska eller likna varandra, är inte heller uppfyllt i förevarande fall, varför det inte föreligger någon risk för förväxling, ens om kännetecknen skulle anses identiska (punkterna 42‐44).
                     
                  
         
         Parternas yrkanden
      
      
               12
            
            
               Sökanden har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det angripna beslutet,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               13
            
            
               Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogilla talan,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               14
            
            
               Harmoniseringsbyrån har i skrivelse av den 14 februari 2012 yrkat att tribunalen ska förklara att talan blivit utan föremål vad rör ”alkoholhaltiga drycker”.
            
         
               15
            
            
               Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        fastställa det angripna beslutet och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
         Rättslig bedömning
      
      
         Yrkandet att tribunalen ska förklara att anledning saknas att döma i saken i vissa delar
      
      
               16
            
            
               Harmoniseringsbyrån har i sin skrivelse av den 14 februari 2012 gjort gällande att eftersom intervenienten återkallat sin registreringsansökan vad rör ”alkoholhaltiga drycker”, är förevarande talan utan föremål vad avser dessa varor.
            
         
               17
            
            
               Intervenienten har i sitt yttrande över denna skrivelse bekräftat att denne har återkallat sin ansökan i nämnda del, men avstått från att yttra sig om de processrättsliga följderna därav.
            
         
               18
            
            
               Sökanden har inte efterkommit tribunalens skrivelse vari sökanden bereddes tillfälle att yttra sig över harmoniseringsbyråns skrivelse.
            
         
               19
            
            
               Tribunalen vill härvid erinra om att den som ansöker om registrering av ett gemenskapsvarumärke enligt artikel 43.1 i förordning nr 207/2009 ”när som helst [kan] återkalla sin ansökan om gemenskapsvarumärke eller begränsa den däri ingående förteckningen över varor eller tjänster”. En begränsning av förteckningen över de varor och tjänster som avses i en ansökan om gemenskapsvarumärke ska ske i enlighet med vissa särskilda förfaranden, närmare bestämt genom en ändringsansökan som framställs i enlighet med artikel 43 i förordning nr 207/2009 och regel 13 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1) (se förstainstansrättens dom av den 17 juni 2009 i mål T-464/07, Korsch mot harmoniseringsbyrån (PharmaResearch), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 10 och där angiven rättspraxis).
            
         
               20
            
            
               I förevarande fall har harmoniseringsbyrån i sin skrivelse av den 14 februari 2012 bekräftat att det i vederbörlig ordning och med giltig verkan begärts att varuförteckningen ska begränsas och att sökanden inte riktat några invändningar däremot. Begränsningen framgår också av harmoniseringsbyråns databas som finns tillgänglig på internet.
            
         
               21
            
            
               Det ska således anses vara utrett att en begäran om begränsning har framställts, varför överklagandenämnden således har begått ett fel genom att bifalla ansökan om gemenskapsvarumärke ”för samtliga varor och tjänster som avses i ansökan”, inbegripet ”alkoholhaltiga drycker” som omfattades av nämnda begränsning.
            
         
               22
            
            
               Tribunalen konstaterar emellertid att detta fel inte får några negativa konsekvenser för sökanden, eftersom det sökta varumärket, oavsett utgången i förevarande mål, inte kan registreras som gemenskapsvarumärke för ”alkoholhaltiga drycker” på grund av begränsningen i förteckningen över de varor som avses i varumärkesansökan.
            
         
               23
            
            
               Talan saknar således föremål vad rör yrkandet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del varumärkesansökan bifalls vad avser ”alkoholhaltiga drycker”. Anledning saknas således att döma i saken vad rör denna fråga.
            
         
         Prövning i sak
      
      
               24
            
            
               Sökanden har anfört en enda grund till stöd för sin talan, nämligen att harmoniseringsbyrån har åsidosatt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
            
         
               25
            
            
               Sökanden har hävdat att det föreligger risk för förväxling mellan de motstående varumärkena, dels eftersom kännetecknen i hög grad liknar varandra, eller till och med måste anses identiska, dels eftersom de berörda varorna är av liknande slag. Överklagandenämnden har enligt sökanden gjort en felaktig bedömning i denna fråga. Med hänvisning till vissa nya bevisuppgifter som framgår av bilagan till ansökan, har sökanden i detta sammanhang särskilt framhållit följande:
               
                        —
                     
                     
                        Omsättningskretsen består av genomsnittskonsumenter i Europa, och inte bara i Tyskland.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        De alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”öl”, som omfattas av de äldre varumärkena, är av medelhög likhet. Varorna ingår i samma kategori av alkoholhaltiga drycker, de är riktade till samma omsättningskrets, de konsumeras under liknande omständigheter, serverade som komplement till varandra eller blandade med varandra, i form av cocktailblandningar, bland annat i restauranger och barer, de kan uppfylla ett liknande behov av att släcka törsten, de säljs på samma ställe i stormarknader och kan komma från samma företag.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        De alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och varorna ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker” som omfattas av de äldre varumärkena, har åtminstone medelhög likhet. Dessa varor tillhör den allmänna kategorin drycker, de kan konsumeras för att släcka törsten, som aperitif eller som måltidsdryck, de kompletterar varandra genom att de ofta konsumeras vid samma tillfälle eller blandade med varandra, bland annat i form av cocktailblandningar, i förekommande fall som energidrycker såsom ”förblandade” drycker, och de produceras och distribueras av samma företag. De aktuella varorna kommer således helt säkert att förekomma i samma sammanhang på marknaden.
                     
                  
         
               26
            
            
               Harmoniseringsbyrån har inledningsvis hävdat att den omständigheten att sökanden, som bevisning, i bilagorna A 1‐A 9 till ansökan, har ingett ett antal handlingar strider mot artikel 135.4 i tribunalens rättegångsregler, eftersom de åberopats först vid tribunalen. Harmoniseringsbyrån anser därför att dessa bilagor inte ska tillåtas som bevisning.
            
         
               27
            
            
               I sak har harmoniseringsbyrån och intervenienten bestritt sökandens argument och i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden har gjort en korrekt bedömning av risken för förväxling av varorna i fråga, med följande argument:
               
                        —
                     
                     
                        Det är av ringa betydelse om omsättningskretsen definieras med hänvisning till den tyska eller den europeiska genomsnittskonsumenten.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Vad avser jämförelsen mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”öl”, som omfattas av de äldre varumärkena, kan tribunalens slutsatser i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE tillämpas på omständigheterna i förevarande mål.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Vad avser jämförelsen mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”, som omfattas av de äldre varumärkena, är den avgörande frågan huruvida dryckerna är alkoholhaltiga. Dessa varor konkurrerar inte med varandra, de är inte utbytbara och de kompletterar inte varandra. Den omständigheten att de kan blandas med varandra förändrar inte denna bedömning.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Vad rör jämförelsen av de motstående kännetecknen anser intervenienten att dessa kännetecken inte är särskilt lika varandra vid en helhetsbedömning.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Enligt intervenienten innebär den omständigheten att de aktuella varorna inte är av liknande slag och att de motstående kännetecknen inte är särskilt lika varandra att det inte finns någon som helst risk för förväxling.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Enligt intervenienten strider det angripna beslutet inte heller mot invändningsenhetens beslut av den 16 januari 2008 i ärende B 767741.
                     
                  
         
               28
            
            
               Vad rör rättsverkningarna av ändringen av beskrivningen av de varor som omfattas av varumärkesansökan, har harmoniseringsbyrån i sin skrivelse av den 14 februari 2012 gjort gällande att överklagandenämndens underlåtenhet att beakta att denna ändring saknar betydelse för förevarande förfarande, eftersom ändringen inte påverkar överklagandenämndens motivering i punkterna 21‐31 i det angripna beslutet. Enligt harmoniseringsbyrån kan denna ändring nämligen inte påverka överklagandenämndens utredning avseende varorna, och ändringen påverkar på intet sätt de faktiska omständigheter som var föremål för överklagandenämndens prövning. Ändringen har således ingen inverkan på det angripna beslutets lagenlighet eller på den laglighetsprövning som tribunalen måste göra.
            
         
               29
            
            
               Intervenienten har i sitt yttrande över nämnda skrivelse i huvudsak anslutit sig till harmoniseringsbyråns ståndpunkt och gjort gällande att ändringen av beskrivningen av de varor som omfattas av varumärkesansökan endast stärker grunderna för det angripna beslutet.
            
         
               30
            
            
               Med hänvisning till viss ny bevisning till stöd för intervenientens argument som intervenienten ingett som bilagorna 4‐16 till sin svarsinlaga, har sökanden i sin replik yrkat att tribunalen ska förklara att denna bevisning ska avvisas, för det fall att tribunalen bifaller harmoniseringsbyråns yrkande (se punkt 26 ovan).
            
         
               31
            
            
               I samma replik har sökanden åberopat invändningsenhetens beslut av den 26 juli 2011 i ärende B 1752545 – ”Don Angel”, i vilket det konstaterats att öl i klass 32 och alkoholhaltiga drycker (utom öl) i klass 33 är av liknande slag, bland annat eftersom dessa varor kan blandas med varandra och konsumeras tillsammans, exempelvis i cocktailblandningar. Sökanden har även åberopat beslut från harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd av den 4 maj 2011 (ärende R 1632/2010-1), i vilket det konstateras att alkoholhaltiga drycker (utom öl) och öl brukar säljas i den allmänna distributionen, att de kan anses komplettera varandra eftersom de ibland blandas med varandra, och att det inte är uteslutet att öl och vissa alkoholhaltiga drycker kan komma från samma företag, särskilt i vissa försäljningsled.
            
         
               32
            
            
               Sökanden har inte yttrat sig om de rättsverkningar som blir följden av att varubeskrivningen i varumärkesansökan har ändrats.
            
         
               33
            
            
               Tribunalen vill inledningsvis erinra om att det framgår av fast rättspraxis att omständigheter som parterna inte har åberopat under förfarandena vid harmoniseringsbyråns instanser inte får åberopas till stöd för en talan vid domstol. Tribunalens uppgift är nämligen att pröva huruvida överklagandenämndens beslut är lagenligt genom att undersöka hur överklagandenämnden har tillämpat gemenskapsrätten på bland annat de omständigheter som har åberopats under förfarandet vid nämnden (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 juli 2006 i mål C-214/05 P, Rossi mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-7057, punkt 50). Däremot får tribunalen inte vid en sådan prövning beakta nya omständigheter som anförts vid densamma (domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C-29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul, REG 2007, s. I-2213, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
            
         
               34
            
            
               Tribunalen bifaller därför harmoniseringsbyråns och sökandens yrkande om att tribunalen inte ska beakta den nya bevisning som bifogats ansökan och till intervenientens svarsinlaga.
            
         
               35
            
            
               Vad rör rättsverkningarna av att varuförteckningen i varumärkesansökan har ändrats, anser tribunalen att harmoniseringsbyråns aktuella ståndpunkt innebär att byrån yrkar att tribunalen ska göra en mindre omfattande laglighetsprövning än den som begärs i ansökan.
            
         
               36
            
            
               Tribunalen anser emellertid att harmoniseringsbyråns yrkande ska vinna framgång i och med att talan delvis har förlorat sitt föremål. Talan omfattar i realiteten endast varorna ”Tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”, vilka är de varor som efter begränsningen omfattas av varumärkesansökan. Detta innebär ingen skada för sökanden, eftersom förteckningen med dessa varor är mer inskränkt än den ursprungliga förteckningen, såsom denna har prövats av överklagandenämnden i det angripna beslutet. Sökanden har för övrigt inte riktat några invändningar mot harmoniseringsbyråns yrkande, trots att denne av tribunalen beretts tillfälle att yttra sig över harmoniseringsbyråns skrivelse av den 14 februari 2012.
            
         
               37
            
            
               I förevarande dom kommer således uttrycket ”alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket” framdeles att förstås så, att det endast omfattar ”tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”.
            
         
               38
            
            
               Om innehavaren av ett äldre varumärke framställer en invändning ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, det varumärke som ansökan gäller inte registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar varumärkena inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Detta inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
            
         
               39
            
            
               Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt denna rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning, med utgångspunkt i hur omsättningskretsen uppfattar de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna samt mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
            
         
               40
            
            
               För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån - easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43, punkt 42 och där angiven rättspraxis). Även i fall då ett yngre varumärke är identiskt med ett äldre varumärke med särskilt hög särskiljningsförmåga, måste det således likväl styrkas att de aktuella varorna eller tjänsterna är av liknande slag (se domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
            
         
               41
            
            
               Den enda ogiltighetsgrunden ska således prövas med beaktande av dessa principer.
            
         
               42
            
            
               Vad för det första rör definitionen av omsättningskretsen, finns det ingen anledning att ifrågasätta överklagandenämndens bedömning i punkterna 18 och 41 i det angripna beslutet (se punkt 11 ovan). Såsom harmoniseringsbyrån och intervenienten med rätta har anmärkt är det nämligen av ringa betydelse om omsättningskretsen definieras med hänvisning till den tyska eller den europeiska genomsnittskonsumenten. Eftersom sökanden inte har gjort gällande några omständigheter – såsom att det förekommer avvikande konsumtionsmönster i vissa andra medlemsstater än Tyskland – som kan tänkas påverka bedömningen av varuslagslikheten, är sökandens påstående om att överklagandenämnden gjort en felaktig bedömning av omsättningskretsen verkningslöst.
            
         
               43
            
            
               Vad för det andra rör bedömningen av varuslagslikheten vill tribunalen inledningsvis erinra om att enligt fast rättspraxis ska samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra (se, analogt, domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkt 23). Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T-443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), REG 2007, s. II-2579, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
            
         
               44
            
            
               Vad rör sökandens påstående att överklagandenämnden i punkterna 21‐30 i det angripna beslutet har gjort en felaktig bedömning av likheten mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”öl” som omfattas av de äldre varumärkena, konstaterar tribunalen att nämnda bedömning i tillämpliga delar troget följer tribunalens bedömning av likheten mellan vin och öl, i punkterna 63‐68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE.
            
         
               45
            
            
               Vad rör frågan huruvida vin och öl är varor som konkurrerar med varandra konstaterade tribunalen i punkt 68 i sin dom i det ovannämnda målet MEZZOPANE, med hänvisning till domstolens praxis, att vissa typer av vin och öl ”delvis kan bytas ut mot varandra”, varför dessa varor i viss mån kan anses konkurrera med varandra.
            
         
               46
            
            
               Överklagandenämnden har – med uttrycklig hänvisning till nämnda punkt 68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE och till domstolens där angivna praxis – i punkt 28 i det angripna beslutet, angett att vin och öl ”i viss mån konkurrerar med varandra” och tillagt att ”det går att säga detsamma om vissa andra ’alkoholhaltiga drycker’ och ’förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar’”.
            
         
               47
            
            
               Överklagandenämnden har dessutom inte tagit upp någon relevant faktor som gör att jämförelsen av de här aktuella varorna ska ske enligt andra kriterier än de som förstainstansrätten har tillämpat vid sin jämförelse mellan öl och vin i sin dom i det ovannämnda målet MEZZOPANE.
            
         
               48
            
            
               Överklagandenämnden har därefter i punkt 30 i det angripna beslutet konstaterat att de varor som jämförelsen gäller ”inte konkurrerar med varandra, inte är utbytbara ‐ med varandra eller med andra varor ‐ och inte kompletterar varandra”. Överklagandenämnden har senare, i samma punkt, konstaterat att dessa varor ”inte är av liknande slag”.
            
         
               49
            
            
               Även om det är riktigt att förstainstansrätten i punkt 70 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE tycks ha ansett att det föreligger en ”låg varuslagslikhet” mellan vin och öl, har rätten samtidigt – i sin helhetsbedömning av risken för förväxling i punkterna 102‐109 i nämnda dom – med bifall till överklagandenämndens bedömning uttryckligen förklarat att samtliga i det målet aktuella varor kännetecknades av att de ”inte är av liknande slag”. Tribunalen finner under alla omständigheter i förevarande mål att, med hänsyn till samtliga relevanta faktorer som kännetecknar förhållandet mellan varorna, med ledning av förstainstansrättens prövning i punkterna 63‐69 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, öl och vin ska anses vara varor som inte är av liknande slag i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
            
         
               50
            
            
               Med anledning av detta klargörande saknar det relevans – av de skäl som redan angetts i punkt 42 ovan – att den genomsnittskonsument som avses i det ovannämnda målet MEZZOPANE var den österrikiska genomsnittskonsumenten, medan genomsnittskonsumenten i förevarande mål är genomsnittskonsumenten i samtliga länder där de äldre varumärkena är skyddade.
            
         
               51
            
            
               Samma sak gäller för den omständigheten att de varor som skulle jämföras i det ovannämnda målet MEZZOPANE var öl och vin, medan de varor som ska jämföras i förevarande mål är öl respektive ”tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”. Tvärtom är skillnaderna mellan sistnämnda varor – vad rör samtliga relevanta faktorer som kännetecknar relationen mellan de aktuella varorna – tydligare och större än skillnaderna mellan öl och vin, såsom framgår av förstainstansrättens analys i nämnda mål, varför dessa skillnader gör det än mindre troligt att omsättningskretsen skulle kunna tro att ett och samma företag samtidigt tillverkar och säljer båda dessa typer av drycker.
            
         
               52
            
            
               Det finns inte något i det sökanden har anfört som föranleder tribunalen att göra någon annan bedömning.
            
         
               53
            
            
               I den del dessa argument bygger på ny bevisning som bifogats ansökan, ska det anmärkas att tribunalen inte kan beakta denna bevisning, eftersom den inte åberopats vid överklagandenämnden och inte heller avser notoriska fakta som överklagandenämnden borde ha beaktat på eget initiativ (se punkt 33 ovan).
            
         
               54
            
            
               Sökanden har framfört ett antal påståenden utan att ange något stöd för dem, men har i övrigt inte vid tribunalen anfört något argument som kan styrka att överklagandenämndens bedömning är felaktig. Det ska härvid särskilt anmärkas att även om de varor som i förevarande fall ska jämföras tillhör den allmänna varukategorin drycker, och närmare bestämt alkoholhaltiga drycker, skiljer de sig åt vad rör grundingredienserna, produktionssätt, färg, lukt och smak, varför de av omsättningskretsen uppfattas som varor av olika slag. Dessa varor presenteras normalt sett inte på samma hyllor på stormarknader och andra försäljningsställen för drycker. Vad rör bruket av de aktuella dryckerna föreligger en viktig skillnad mellan dem, bestående i att öl är törstsläckande, vilket normalt sett inte är fallet med de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket. Trots att de aktuella dryckerna kan konsumeras på samma ställen och fylla samma funktion, exempelvis att avnjutas som måltidsdryck eller som aperitif, tillhör de ändå inte samma familj av alkoholhaltiga drycker och konsumenterna uppfattar dem som olika varor, såsom förstainstansrätten anmärkt, vad rör öl och vin, i punkt 66 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE.
            
         
               55
            
            
               Den omständigheten att det existerar alkoholhaltiga cocktailblandningar i vilka öl blandas med andra alkoholhaltiga drycker, däribland tequila, kan inte utplåna skillnaderna mellan ovannämnda varor. Detta gäller nämligen för många drycker som inte för den skull anses vara av liknande slag (se, för ett liknande resonemang, vad rör rom och cola, förstainstansrättens dom av den 15 februari 2005 i mål T-296/02, Lidl Stiftung mot harmoniseringsbyrån - REWE-Zentral (LINDENHOF), REG 2005, s. II-563, punkt 57).
            
         
               56
            
            
               Denna omständighet innebär inte heller att de aktuella varorna ska anses komplettera varandra, och detta av de skäl som anges i punkt 67 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, vilka överklagandenämnden har erinrat om i punkt 27 i det angripna beslutet. Med kompletterande varor ska nämligen förstås varor mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra (förstainstansrättens dom av den 1 mars 2005 i mål T-169/03, Sergio Rossi mot harmoniseringsbyrån - Sissi Rossi (SISSI ROSSI), REG 2005, s. II-685, punkt 60). I förevarande fall är de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket varken nödvändiga eller viktiga för användningen av öl och vice versa. Det finns vidare inga faktiska omständigheter i målet som tyder på att den som köper den ena av dessa varor skulle vara särskilt manad att köpa den andra.
            
         
               57
            
            
               Vad rör frågan huruvida de aktuella varorna konkurrerar med varandra anser tribunalen att konkurrensen dem emellan är betydligt svagare än vad som är fallet med öl och vin, såsom denna konkurrens har analyserats i punkt 68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE. Överklagandenämnden har därför gjort en korrekt bedömning av denna konkurrens, i punkt 28 i det angripna beslutet. När förstainstansrätten, i punkt 68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, ansåg att det existerar ett visst mått av konkurrens mellan vin och öl, grundade den sig nämligen på domstolens praxis från andra rättsområden än gemenskapens varumärkesrätt, där domstolen har fastslagit att vin och öl i viss mån fyller samma behov och att de därför delvis kan bytas ut mot varandra. Domstolen har emellertid, såsom tribunalen också understrukit, klargjort att konkurrensförhållandet mellan öl (som är en folklig dryck som konsumeras i vida kretsar) och vin, med tanke på de stora skillnaderna som finns i kvalitet och därmed i pris mellan viner, måste avgöras med utgångspunkt från de viner som är lättast att få tillgång till för den stora allmänheten, det vill säga i regel de lättaste och billigaste vinerna (se domstolens dom av den 9 juli 1987 i mål 356/85, kommissionen mot Belgien, REG 1987, s. 3299, punkt 10, svensk specialutgåva, volym 9, s. 147, se även domstolens dom av den 12 juli 1983 i mål 170/78, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1983, s. 2265, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 7, s. 199, och av den 17 juni 1999 i mål C-166/98, Socridis, REG 1999, s. I-3791, punkt 18). De alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket är emellertid i regel mycket starkare och betydligt dyrare än ”de viner som är lättast att få tillgång till för den stora allmänheten”, varför domstolens bedömning inte kan överföras på förevarande mål.
            
         
               58
            
            
               Vad rör invändningsenhetens beslut av den 26 juli 2011 i ärende B 1752545, ”Don Angel”, och första överklagandenämndens beslut av den 4 maj 2011 i ärende R 1632/2010-1, vilka sökanden har åberopat, konstaterar tribunalen inledningsvis att de endast visar att harmoniseringsbyråns beslutspraxis inte är helt koherent. Såsom intervenienten har anmärkt motsägs nämligen dessa beslut av invändningsenhetens beslut av den 16 januari 2008 i ärende B 767 741, avseende ett invändningsförfarande mellan samma parter angående en ansökan om registrering av ordmärket MATADOR, för samma varor, vilket beslut sökanden inte har överklagat.
            
         
               59
            
            
               Harmoniseringsbyrån måste emellertid under alla omständigheter utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat principerna om likabehandling och god förvaltningssed.
            
         
               60
            
            
               Med hänsyn till dessa två principer ska harmoniseringsbyrån, när den behandlar en registreringsansökan, beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (se domstolens dom av den 10 mars 2011 i mål C-51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol mot harmoniseringsbyrån, REU 2011, s. I-1541, punkt 74 och där angiven rättspraxis).
            
         
               61
            
            
               Principerna om likabehandling och god förvaltningssed måste emellertid tillämpas på ett sätt som inte strider mot legalitetsprincipen.
            
         
               62
            
            
               Ingen av parterna vid harmoniseringsbyrån kan således till sin egen förmån åberopa en eventuell rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan för att uppnå ett likadant beslut (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Agencja Wydawnicza Technopol mot harmoniseringsbyrån, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
            
         
               63
            
            
               Tribunalen har – tvärtemot vad som har beslutats av invändningsenheten och överklagandenämnden i de beslut som sökanden åberopat (vad rör öl och vissa andra alkoholhaltiga drycker), men i likhet med vad förstainstansrätten fastslagit i sin dom i det ovannämnda målet MEZZOPANE (vad rör vin och öl) – kommit fram till att de aktuella varorna i förevarande fall inte kompletterar varandra, i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 56 ovan). Såsom tribunalen redan förklarat vid det tillfället påverkas denna slutsats inte av att dessa varor ibland blandas med varandra och konsumeras tillsammans, vilket är det felaktiga skäl som invändningsenheten och överklagandenämnden grundat sig på, i de beslut som sökanden har åberopat, för att komma till slutsatsen att de aktuella dryckerna kompletterar varandra.
            
         
               64
            
            
               Tribunalen anser för det andra – vad avser sökandens påstående att överklagandenämnden i punkterna 32‐40 i det angripna beslutet har gjort en felaktig bedömning av likheten mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker” som omfattas av de äldre varumärkena – att nämnda bedömning, i tillämpliga delar, ligger helt i linje med den bedömning av likheten mellan vin, å ena sidan, och mineralvatten och kolsyrade vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker, safter och andra koncentrat för framställning av drycker och lemonadbaserade blanddrycker, å andra sidan, som förstainstansrätten gjorde i punkterna 79‐91 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE. Slutsatserna avseende jämförelsen mellan dessa varor som tribunalen gjorde i nämnda dom kan såldes överföras på omständigheterna i förevarande mål.
            
         
               65
            
            
               Den omständigheten att genomsnittskonsumenten i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE ansågs vara den tyska genomsnittskonsumenten, medan genomsnittskonsumenten i förevarande mål är genomsnittskonsumenten i samtliga länder där de äldre varumärkena är skyddade, är inte relevant i förevarande mål. De överväganden som uttryckts i punkterna 80 och 81 i den domen är nämligen även relevanta för genomsnittskonsumenterna i samtliga andra berörda länder.
            
         
               66
            
            
               Samma sak gäller för sökandens argument att de alkoholhaltiga drycker som målet rör inte innefattar vin, vilket var fallet i det ovannämnda målet MEZZOPANE, utan drycker med tequila som bas. Denna omständighet kan dock inte anses göra domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE irrelevant för förevarande mål, utan förstärker i stället nämnda doms relevans. Såsom redan har förklarats vad avser öl och vin i punkt 51 ovan är skillnaderna mellan de här aktuella varorna, vad rör samtliga relevanta faktorer som är avgörande för relationen mellan de aktuella varorna, klart större än skillnaderna mellan vin och alkoholfria drycker, som förstainstansrätten tagit upp i nämnda mål, varför dessa skillnader gör det än mindre troligt att omsättningskretsen kan förledas att tro att ett och samma företag tillverkar och säljer de båda typerna av drycker samtidigt.
            
         
               67
            
            
               Inget av de argument som framförts av sökanden föranleder tribunalen att göra någon annan bedömning.
            
         
               68
            
            
               I den del dessa argument bygger på ny bevisning som bifogats ansökan, ska det anmärkas att tribunalen inte kan beakta denna bevisning, eftersom den aldrig åberopades vid överklagandenämnden och inte heller avser notoriska fakta som överklagandenämnden borde ha beaktat på eget initiativ (se punkt 33 ovan).
            
         
               69
            
            
               Sökanden har framfört ett antal påståenden utan att ange något stöd för dem, men har i övrigt inte vid tribunalen anfört något argument som kan styrka att överklagandenämndens bedömning är felaktig, exempelvis vad rör avgörande skillnader i varornas art, huruvida de innehåller alkohol eller inte, och huruvida de konkurrerar med varandra eller kompletterar varandra.
            
         
               70
            
            
               Den omständigheten att det existerar alkoholhaltiga cocktailblandningar och ”förblandade” drycker i vilka alkoholhaltiga drycker blandats med en alkoholfri ingrediens kan inte anses utplåna de avgörande skillnader som finns mellan dessa varor, av de skäl som tribunalen redan har redovisat i punkt 55 ovan. Intervenienten har dessutom med rätta anmärkt att företag som tillhandahåller sina alkoholhaltiga drycker tillsammans med en alkoholfri ingrediens, för att tillsammans sälja dem som en ”förblandad” dryck, inte säljer den alkoholfria ingrediensen separat och under samma varumärke som den aktuella alkoholhaltiga drycken eller under ett liknande varumärke.
            
         
               71
            
            
               Med hänsyn till samtliga ovan angivna omständigheter anser tribunalen att skillnaderna mellan de aktuella varorna är långt större än likheterna dem emellan, varför den således ansluter sig till överklagandenämndens bedömning i punkterna 29, 30, 39 och 40 i det angripna beslutet.
            
         
               72
            
            
               Vad rör tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 anser tribunalen också att skillnaderna mellan de aktuella varorna är av sådant slag att de i sig utesluter risk för förväxling, varför tribunalen fastställer överklagandenämndens bedömning i punkterna 42‐44 i det angripna beslutet.
            
         
               73
            
            
               Eftersom de aktuella varorna inte är av liknande slag, finns det inget stöd för grunden att nämnda artikel har åsidosatts. Talan ska därför ogillas i sin helhet. Det saknas därvid anledning att pröva huruvida de motstående kännetecknen är identiska eller liknar varandra.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               74
            
            
               Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 87.6 i rättegångsreglerna ska tribunalen i mål där det inte finns anledning att döma i saken besluta om kostnader enligt vad den finner skäligt.
            
         
               75
            
            
               Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta harmoniseringsbyråns och intervenientens rättegångskostnader. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
            
          
            
               Mot denna bakgrund beslutar
               TRIBUNALEN (andra avdelningen)
               följande:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Det saknas anledning att döma i saken vad rör talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 13 oktober 2010 (ärende R 1162/2009-2), i den del ansökan om registrering av det sökta varumärket bifalls för ”alkoholhaltiga drycker”.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Talan ogillas i övrigt.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Mustafa Yilmaz ska bära sina rättegångskostnader och ersätta harmoniseringsbyråns och Tequila Cuervo, SA de CV:s rättegångskostnader.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Forwood
                        
                        
                           Dehousse
                        
                        
                           Schwarcz
                        
                     
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 2 oktober 2012.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         )	Rättegångsspråk: engelska.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Parter
               Domskäl
               Domslut
               
            
            Parter
            I mål T-584/10,
            Mustafa Yilmaz, Stuttgart (Tyskland), inledningsvis företrädd av advokaten F. Kuschmirek, därefter av advokaten F. Stangl, 
            sökande,
            mot
            Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av A. Folliard-Monguiral, i egenskap av ombud,
            svarande,
            varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
            Tequila Cuervo, SA de CV, Tlaquepaque, Jalisco (Mexiko), företrätt av advokaten S. Salvetti,
            angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 13 oktober 2010 (ärende R 1162/2009-2) om ett invändningsförfarande mellan Mustafa Yilmaz och Tequila Cuervo, SA de CV,
            meddelar
            TRIBUNALEN (andra avdelningen)
            sammansatt av ordföranden N.J. Forwood (referent) samt domarna F. Dehousse och J. Schwarcz,
            justitiesekreterare: E. Coulon,
            med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 december 2010,
            med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 5 april 2011,
            med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 18 april 2011,
            med beaktande av sökandens replik som inkom till tribunalens kansli den 30 september 2011,
            med beaktande av intervenientens replik som inkom till tribunalens kansli den 4 oktober 2011,
            med beaktande av beslutet av den 12 november 2011 att inte tillåta ingivande av dupliker,
            med beaktande av beslutet av den 25 november 2011 om sammansättningen av tribunalens avdelningar,
            med beaktande av att parterna inom en månad från delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats inte framställt någon begäran om förhandling, och av tribunalens beslut att, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel 135a i tribunalens rättegångsregler, avgöra målet utan muntlig förhandling,
            med beaktande av harmoniseringsbyråns skrivelse av den 14 februari 2012 med upplysning om att förteckningen över berörda varor begränsats och av begäran om att tribunalen ska förklara att anledning saknas att döma i saken i vissa delar,
            med beaktande av intervenientens kommentarer till denna skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 22 mars 2012,
            följande
            Dom 
            
            Domskäl
            Bakgrund till tvisten 
            1. Intervenienten, Tequila Cuervo, SA de CV, ingav den 5 augusti 2004 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
            2. Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
            >image>1
            3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas – efter den första begränsning som begärdes den 24 april 2008 – av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Alkoholhaltiga drycker, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar, tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”.
            4. Ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken  nr 32/2005 av den 8 augusti 2005.
            5. Mustafa Yilmaz, som är sökande i målet, framställde den 8 november 2005, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket.
            6. Invändningen grundades dels på det äldre internationella ordmärket MATADOR, med verkningar i Beneluxländerna, Tjeckien, Danmark, Estland, Grekland, Spanien, Frankrike, Italien, Lettland, Litauen, Ungern, Österrike, Polen, Portugal, Slovenien, Slovakien, Finland, Sverige och Förenade kungariket, registrerat den 31 oktober 2002 med nummer 792051, dels på det äldre tyska ordmärket MATADOR, registrerat den 21 augusti 2002 med nummer 302050531. Dessa två varumärken omfattar varor i klass 32 med följande beskrivning: ”Öl; mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”.
            7. Till stöd för invändningen åberopades registreringshindret i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
            8. Genom beslut av den 3 september 2009 biföll invändningsenheten invändningen. Av processekonomiska skäl beaktade den endast det äldre tyska varumärket. Den ansåg dels att de varor som berörs av de motstående kännetecknen konkurrerar med varandra, varför de ska anses likna varandra, dels att nämnda kännetecken rent allmänt liknade varandra.
            9. Den 1 oktober 2009 överklagade intervenienten invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
            10. Det framgår av harmoniseringsbyråns skrivelse till tribunalen av den 14 februari 2012 att intervenienten i ett parallellt invändningsförfarande genom ansökan till harmoniseringsbyrån av den 2 december 2009 begärt ytterligare begränsningar av förteckningen över de varor för vilka registreringen ska gälla i förevarande fall, så att de i stället motsvarar följande beskrivning: ”Tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”, i klass 33.
            11. Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd biföll överklagandet genom beslut av den 13 oktober 2010 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden upphävde invändningsenhetens beslut genom att avslå invändningen och registrera det sökta varumärket ”för samtliga varor och tjänster som avsågs i ansökan”. Genom detta beslut underlät överklagandenämnden emellertid att beakta den omständigheten att intervenienten den 2 december 2009 hade begärt att förteckningen över berörda varor skulle inskränkas, vilket är ett misstag som harmoniseringsbyrån har erkänt sitt ansvar för. Överklagandenämnden motiverade i huvuddrag sitt beslut enligt följande:
            — Av processekonomiska skäl ska risken för förväxling först bedömas genom en jämförelse mellan de sökta varumärkena och det äldre tyska varumärket (punkt 17).
            — Omsättningskretsen består av genomsnittskonsumenterna i Tyskland (punkt 18).
            — I enlighet med tribunalens praxis (dom av den 18 juni 2008 i mål T-175/06, Coca-Cola mot harmoniseringsbyrån – San Polo (MEZZOPANE), REG 2008, s. II-1055, och av den 29 april 2009 i mål T-430/07, Bodegas Montebello mot harmoniseringsbyrån – Montebello (MONTEBELLO RHUM AGRICOLE), ej publicerad i rättsfallssamlingen) skiljer sig de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket både från varorna ”öl” (punkterna 21‐30) och varorna ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker” (punkterna 32‐40) som omfattas av det äldre tyska varumärket, och detta vad avser deras art, ursprung, ingredienser, tillverkning, destination, användning, icke-utbytbarhet och deras avsaknad av komplementär förmåga, även om vissa av dessa varor i viss mån konkurrerar med varandra.
            — Slutsatsen att de berörda varorna inte liknar varandra gäller för samtliga medlemsstater, utom Tyskland, i vilka det äldre internationella varumärket är skyddat (punkt 41).
            — Det ena av de kumulativa villkoren för att tillämpa artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, närmare bestämt villkoret att de varor som omfattas av de motstående kännetecknen måste vara identiska eller likna varandra, är inte heller uppfyllt i förevarande fall, varför det inte föreligger någon risk för förväxling, ens om kännetecknen skulle anses identiska (punkterna 42‐44).
            Parternas yrkanden 
            12. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
            — ogiltigförklara det angripna beslutet,
            — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
            13. Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
            — ogilla talan,
            — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
            14. Harmoniseringsbyrån har i skrivelse av den 14 februari 2012 yrkat att tribunalen ska förklara att talan blivit utan föremål vad rör ”alkoholhaltiga drycker”.
            15. Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
            — fastställa det angripna beslutet och
            — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
            Rättslig bedömning 
            Yrkandet att tribunalen ska förklara att anledning saknas att döma i saken i vissa delar 
            16. Harmoniseringsbyrån har i sin skrivelse av den 14 februari 2012 gjort gällande att eftersom intervenienten återkallat sin registreringsansökan vad rör ”alkoholhaltiga drycker”, är förevarande talan utan föremål vad avser dessa varor.
            17. Intervenienten har i sitt yttrande över denna skrivelse bekräftat att denne har återkallat sin ansökan i nämnda del, men avstått från att yttra sig om de processrättsliga följderna därav.
            18. Sökanden har inte efterkommit tribunalens skrivelse vari sökanden bereddes tillfälle att yttra sig över harmoniseringsbyråns skrivelse.
            19. Tribunalen vill härvid erinra om att den som ansöker om registrering av ett gemenskapsvarumärke enligt artikel 43.1 i förordning nr 207/2009 ”när som helst [kan] återkalla sin ansökan om gemenskapsvarumärke eller begränsa den däri ingående förteckningen över varor eller tjänster”. En begränsning av förteckningen över de varor och tjänster som avses i en ansökan om gemenskapsvarumärke ska ske i enlighet med vissa särskilda förfaranden, närmare bestämt genom en ändringsansökan som framställs i enlighet med artikel 43 i förordning nr 207/2009 och regel 13 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1) (se förstainstansrättens dom av den 17 juni 2009 i mål T-464/07, Korsch mot harmoniseringsbyrån (PharmaResearch), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 10 och där angiven rättspraxis).
            20. I förevarande fall har harmoniseringsbyrån i sin skrivelse av den 14 februari 2012 bekräftat att det i vederbörlig ordning och med giltig verkan begärts att varuförteckningen ska begränsas och att sökanden inte riktat några invändningar däremot. Begränsningen framgår också av harmoniseringsbyråns databas som finns tillgänglig på internet.
            21. Det ska således anses vara utrett att en begäran om begränsning har framställts, varför överklagandenämnden således har begått ett fel genom att bifalla ansökan om gemenskapsvarumärke ”för samtliga varor och tjänster som avses i ansökan”, inbegripet ”alkoholhaltiga drycker” som omfattades av nämnda begränsning.
            22. Tribunalen konstaterar emellertid att detta fel inte får några negativa konsekvenser för sökanden, eftersom det sökta varumärket, oavsett utgången i förevarande mål, inte kan registreras som gemenskapsvarumärke för ”alkoholhaltiga drycker” på grund av begränsningen i förteckningen över de varor som avses i varumärkesansökan.
            23. Talan saknar således föremål vad rör yrkandet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del varumärkesansökan bifalls vad avser ”alkoholhaltiga drycker”. Anledning saknas således att döma i saken vad rör denna fråga.
            Prövning i sak 
            24. Sökanden har anfört en enda grund till stöd för sin talan, nämligen att harmoniseringsbyrån har åsidosatt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
            25. Sökanden har hävdat att det föreligger risk för förväxling mellan de motstående varumärkena, dels eftersom kännetecknen i hög grad liknar varandra, eller till och med måste anses identiska, dels eftersom de berörda varorna är av liknande slag. Överklagandenämnden har enligt sökanden gjort en felaktig bedömning i denna fråga. Med hänvisning till vissa nya bevisuppgifter som framgår av bilagan till ansökan, har sökanden i detta sammanhang särskilt framhållit följande:
            — Omsättningskretsen består av genomsnittskonsumenter i Europa, och inte bara i Tyskland.
            — De alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”öl”, som omfattas av de äldre varumärkena, är av medelhög likhet. Varorna ingår i samma kategori av alkoholhaltiga drycker, de är riktade till samma omsättningskrets, de konsumeras under liknande omständigheter, serverade som komplement till varandra eller blandade med varandra, i form av cocktailblandningar, bland annat i restauranger och barer, de kan uppfylla ett liknande behov av att släcka törsten, de säljs på samma ställe i stormarknader och kan komma från samma företag.
            — De alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och varorna ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker” som omfattas av de äldre varumärkena, har åtminstone medelhög likhet. Dessa varor tillhör den allmänna kategorin drycker, de kan konsumeras för att släcka törsten, som aperitif eller som måltidsdryck, de kompletterar varandra genom att de ofta konsumeras vid samma tillfälle eller blandade med varandra, bland annat i form av cocktailblandningar, i förekommande fall som energidrycker såsom ”förblandade” drycker, och de produceras och distribueras av samma företag. De aktuella varorna kommer således helt säkert att förekomma i samma sammanhang på marknaden.
            26. Harmoniseringsbyrån har inledningsvis hävdat att den omständigheten att sökanden, som bevisning, i bilagorna A 1‐A 9 till ansökan, har ingett ett antal handlingar strider mot artikel 135.4 i tribunalens rättegångsregler, eftersom de åberopats först vid tribunalen. Harmoniseringsbyrån anser därför att dessa bilagor inte ska tillåtas som bevisning.
            27. I sak har harmoniseringsbyrån och intervenienten bestritt sökandens argument och i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden har gjort en korrekt bedömning av risken för förväxling av varorna i fråga, med följande argument:
            — Det är av ringa betydelse om omsättningskretsen definieras med hänvisning till den tyska eller den europeiska genomsnittskonsumenten.
            — Vad avser jämförelsen mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”öl”, som omfattas av de äldre varumärkena, kan tribunalens slutsatser i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE tillämpas på omständigheterna i förevarande mål.
            — Vad avser jämförelsen mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”, som omfattas av de äldre varumärkena, är den avgörande frågan huruvida dryckerna är alkoholhaltiga. Dessa varor konkurrerar inte med varandra, de är inte utbytbara och de kompletterar inte varandra. Den omständigheten att de kan blandas med varandra förändrar inte denna bedömning.
            — Vad rör jämförelsen av de motstående kännetecknen anser intervenienten att dessa kännetecken inte är särskilt lika varandra vid en helhetsbedömning.
            — Enligt intervenienten innebär den omständigheten att de aktuella varorna inte är av liknande slag och att de motstående kännetecknen inte är särskilt lika varandra att det inte finns någon som helst risk för förväxling.
            — Enligt intervenienten strider det angripna beslutet inte heller mot invändningsenhetens beslut av den 16 januari 2008 i ärende B 767741.
            28. Vad rör rättsverkningarna av ändringen av beskrivningen av de varor som omfattas av varumärkesansökan, har harmoniseringsbyrån i sin skrivelse av den 14 februari 2012 gjort gällande att överklagandenämndens underlåtenhet att beakta att denna ändring saknar betydelse för förevarande förfarande, eftersom ändringen inte påverkar överklagandenämndens motivering i punkterna 21‐31 i det angripna beslutet. Enligt harmoniseringsbyrån kan denna ändring nämligen inte påverka överklagandenämndens utredning avseende varorna, och ändringen påverkar på intet sätt de faktiska omständigheter som var föremål för överklagandenämndens prövning. Ändringen har således ingen inverkan på det angripna beslutets lagenlighet eller på den laglighetsprövning som tribunalen måste göra.
            29. Intervenienten har i sitt yttrande över nämnda skrivelse i huvudsak anslutit sig till harmoniseringsbyråns ståndpunkt och gjort gällande att ändringen av beskrivningen av de varor som omfattas av varumärkesansökan endast stärker grunderna för det angripna beslutet.
            30. Med hänvisning till viss ny bevisning till stöd för intervenientens argument som intervenienten ingett som bilagorna 4‐16 till sin svarsinlaga, har sök anden i sin replik yrkat att tribunalen ska förklara att denna bevisning ska avvisas, för det fall att tribunalen bifaller harmoniseringsbyråns yrkande (se punkt 26 ovan).
            31. I samma replik har sökanden åberopat invändningsenhetens beslut av den 26 juli 2011 i ärende B 1752545 – ”Don Angel”, i vilket det konstaterats att öl i klass 32 och alkoholhaltiga drycker (utom öl) i klass 33 är av liknande slag, bland annat eftersom dessa varor kan blandas med varandra och konsumeras tillsammans, exempelvis i cocktailblandningar. Sökanden har även åberopat beslut från harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd av den 4 maj 2011 (ärende R 1632/2010-1), i vilket det konstateras att alkoholhaltiga drycker (utom öl) och öl brukar säljas i den allmänna distributionen, att de kan anses komplettera varandra eftersom de ibland blandas med varandra, och att det inte är uteslutet att öl och vissa alkoholhaltiga drycker kan komma från samma företag, särskilt i vissa försäljningsled.
            32. Sökanden har inte yttrat sig om de rättsverkningar som blir följden av att varubeskrivningen i varumärkesansökan har ändrats.
            33. Tribunalen vill inledningsvis erinra om att det framgår av fast rättspraxis att omständigheter som parterna inte har åberopat under förfarandena vid harmoniseringsbyråns instanser inte får åberopas till stöd för en talan vid domstol. Tribunalens uppgift är nämligen att pröva huruvida överklagandenämndens beslut är lagenligt genom att undersöka hur överklagandenämnden har tillämpat gemenskapsrätten på bland annat de omständigheter som har åberopats under förfarandet vid nämnden (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 juli 2006 i mål C-214/05 P, Rossi mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-7057, punkt 50). Däremot får tribunalen inte vid en sådan prövning beakta nya omständigheter som anförts vid densamma (domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C-29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul, REG 2007, s. I-2213, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
            34. Tribunalen bifaller därför harmoniseringsbyråns och sökandens yrkande om att tribunalen inte ska beakta den nya bevisning som bifogats ansökan och till intervenientens svarsinlaga.
            35. Vad rör rättsverkningarna av att varuförteckningen i varumärkesansökan har ändrats, anser tribunalen att harmoniseringsbyråns aktuella ståndpunkt innebär att byrån yrkar att tribunalen ska göra en mindre omfattande laglighetsprövning än den som begärs i ansökan.
            36. Tribunalen anser emellertid att harmoniseringsbyråns yrkande ska vinna framgång i och med att talan delvis har förlorat sitt föremål. Talan omfattar i realiteten endast varorna ”Tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”, vilka är de varor som efter begränsningen omfattas av varumärkesansökan. Detta innebär ingen skada för sökanden, eftersom förteckningen med dessa varor är mer inskränkt än den ursprungliga förteckningen, såsom denna har prövats av överklagandenämnden i det angripna beslutet. Sökanden har för övrigt inte riktat några invändningar mot harmoniseringsbyråns yrkande, trots att denne av tribunalen beretts tillfälle att yttra sig över harmoniseringsbyråns skrivelse av den 14 februari 2012.
            37. I förevarande dom kommer således uttrycket ”alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket” framdeles att förstås så, att det endast omfattar ”tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”.
            38. Om innehavaren av ett äldre varumärke framställer en invändning ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, det varumärke som ansökan gäller inte registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar varumärkena inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Detta inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. 
            39. Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt denna rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning, med utgångspunkt i hur omsättningskretsen uppfattar de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna samt mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
            40. För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån – easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43, punkt 42 och där angiven rättspraxis). Även i fall då ett yngre varumärke är identiskt med ett äldre varumärke med särskilt hög särskiljningsförmåga, måste det således likväl styrkas att de aktuella varorna eller tjänsterna är av liknande slag (se domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
            41. Den enda ogiltighetsgrunden ska således prövas med beaktande av dessa principer.
            42. Vad för det första rör definitionen av omsättningskretsen, finns det ingen anledning att ifrågasätta överklagandenämndens bedömning i punkterna 18 och 41 i det angripna beslutet (se punkt 11 ovan). Såsom harmoniseringsbyrån och intervenienten med rätta har anmärkt är det nämligen av ringa betydelse om omsättningskretsen definieras med hänvisning till den tyska eller den europeiska genomsnittskonsumenten. Eftersom sökanden inte har gjort gällande några omständigheter – såsom att det förekommer avvikande konsumtionsmönster i vissa andra medlemsstater än Tyskland – som kan tänkas påverka bedömningen av varuslagslikheten, är sökandens påstående om att överklagandenämnden gjort en felaktig bedömning av omsättningskretsen verkningslöst.
            43. Vad för det andra rör bedömningen av varuslagslikheten vill tribunalen inledningsvis erinra om att enligt fast rättspraxis ska samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra (se, analogt, domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkt 23). Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T-443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), REG 2007, s. II-2579, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
            44. Vad rör sökandens påstående att överklagandenämnden i punkterna 21‐30 i det angripna beslutet har gjort en felaktig bedömning av likheten mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”öl” som omfattas av de äldre varumärkena, konstaterar tribunalen att nämnda bedömning i tillämpliga delar troget följer tribunalens bedömning av likheten mellan vin och öl, i punkterna 63‐68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE.
            45. Vad rör frågan huruvida vin och öl är varor som konkurrerar med varandra konstaterade tribunalen i punkt 68 i sin dom i det ovannämnda målet MEZZOPANE, med hänvisning till domstolens praxis, att vissa typer av vin och öl ”delvis kan bytas ut mot varandra”, varför dessa varor i viss mån kan anses konkurrera med varandra.
            46. Överklagandenämnden har – med uttrycklig hänvisning till nämnda punkt 68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE och till domstolens där angivna praxis – i punkt 28 i det angripna beslutet, angett att vin och öl ”i viss mån konkurrerar med varandra” och tillagt att ”det går att säga detsamma om vissa andra ’alkoholhaltiga drycker’ och ’förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar’”.
            47. Överklagandenämnden har dessutom inte tagit upp någon relevant faktor som gör att jämförelsen av de här aktuella varorna ska ske enligt andra kriterier än de som förstainstansrätten har tillämpat vid sin jämförelse mellan öl och vin i sin dom i det ovannämnda målet MEZZOPANE.
            48. Överklagandenämnden har därefter i punkt 30 i det angripna beslutet konstaterat att de varor som jämförelsen gäller ”inte konkurrerar med varandra, inte är utbytbara ‐ med varandra eller med andra varor ‐ och inte kompletterar varandra”. Överklagandenämnden har senare, i samma punkt, konstaterat att dessa varor ”inte är av liknande slag”. 
            49. Även om det är riktigt att förstainstansrätten i punkt 70 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE tycks ha ansett att det föreligger en ”låg varuslagslikhet” mellan vin och öl, har rätten samtidigt – i sin helhetsbedömning av risken för förväxling i punkterna 102‐109 i nämnda dom – med bifall till överklagandenämndens bedömning uttryckligen förklarat att samtliga i det målet aktuella varor kännetecknades av att de ”inte är av liknande slag”. Tribunalen finner under alla omständigheter i förevarande mål att, med hänsyn till samtliga relevanta faktorer som kännetecknar förhållandet mellan varorna, med ledning av förstainstansrättens prövning i punkterna 63‐69 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, öl och vin ska anses vara varor som inte är av liknande slag i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
            50. Med anledning av detta klargörande saknar det relevans – av de skäl som redan angetts i punkt 42 ovan – att den genomsnittskonsument som avses i det ovannämnda målet MEZZOPANE var den österrikiska genomsnittskonsumenten, medan genomsnittskonsumenten i förevarande mål är genomsnittskonsumenten i samtliga länder där de äldre varumärkena är skyddade.
            51. Samma sak gäller för den omständigheten att de varor som skulle jämföras i det ovannämnda målet MEZZOPANE var öl och vin, medan de varor som ska jämföras i förevarande mål är öl respektive ”tequila från Mexiko, förblandade alkoholhaltiga cocktailblandningar innehållande tequila från Mexiko och tequilalikörer från Mexiko”. Tvärtom är skillnaderna mellan sistnämnda varor – vad rör samtliga relevanta faktorer som kännetecknar relationen mellan de aktuella varorna – tydligare och större än skillnaderna mellan öl och vin, såsom framgår av förstainstansrättens analys i nämnda mål, varför dessa skillnader gör det än mindre troligt att omsättningskretsen skulle kunna tro att ett och samma företag samtidigt tillverkar och säljer båda dessa typer av drycker.
            52. Det finns inte något i det sökanden har anfört som föranleder tribunalen att göra någon annan bedömning.
            53. I den del dessa argument bygger på ny bevisning som bifogats ansökan, ska det anmärkas att tribunalen inte kan beakta denna bevisning, eftersom den inte åberopats vid överklagandenämnden och inte heller avser notoriska fakta som överklagandenämnden borde ha beaktat på eget initiativ (se punkt 33 ovan).
            54. Sökanden har framfört ett antal påståenden utan att ange något stöd för dem, men har i övrigt inte vid tribunalen anfört något argument som kan styrka att överklagandenämndens bedömning är felaktig. Det ska härvid särskilt anmärkas att även om de varor som i förevarande fall ska jämföras tillhör den allmänna varukategorin drycker, och närmare bestämt alkoholhaltiga drycker, skiljer de sig åt vad rör grundingredienserna, produktionssätt, färg, lukt och smak, varför de av omsättningskretsen uppfattas som varor av olika slag. Dessa varor presenteras normalt sett inte på samma hyllor på stormarknader och andra försäljningsställen för drycker. Vad rör bruket av de aktuella dryckerna föreligger en viktig skillnad mellan dem, bestående i att öl är törstsläckande, vilket normalt sett inte är fallet med de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket. Trots att de aktuella dryckerna kan konsumeras på samma ställen och fylla samma funktion, exempelvis att avnjutas som måltidsdryck eller som aperitif, tillhör de ändå inte samma familj av alkoholhaltiga drycker och konsumenterna uppfattar dem som olika varor, såsom förstainstansrätten anmärkt, vad rör öl och vin, i punkt 66 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE. 
            55. Den omständigheten att det existerar alkoholhaltiga cocktailblandningar i vilka öl blandas med andra alkoholhaltiga drycker, däribland tequila, kan inte utplåna skillnaderna mellan ovannämnda varor. Detta gäller nämligen för många drycker som inte för den skull anses vara av liknande slag (se, för ett liknande resonemang, vad rör rom och cola, förstainstansrättens dom av den 15 februari 2005 i mål T-296/02, Lidl Stiftung mot harmoniseringsbyrån – REWE-Zentral (LINDENHOF), REG 2005, s. II-563, punkt 57).
            56. Denna omständighet innebär inte heller att de aktuella varorna ska anses komplettera varandra, och detta av de skäl som anges i punkt 67 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, vilka överklagandenämnden har erinrat om i punkt 27 i det angripna beslutet. Med kompletterande varor ska nämligen förstås varor mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra (förstainstansrättens dom av den 1 mars 2005 i mål T-169/03, Sergio Rossi mot harmoniseringsbyrån – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), REG 2005, s. II-685, punkt 60). I förevarande fall är de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket varken nödvändiga eller viktiga för användningen av öl och vice versa. Det finns vidare inga faktiska omständigheter i målet som tyder på att den som köper den ena av dessa varor skulle vara särskilt manad att köpa den andra.
            57. Vad rör frågan huruvida de aktuella varorna konkurrerar med varandra anser tribunalen att konkurrensen dem emellan är betydligt svagare än vad som är fallet med öl och vin, såsom denna konkurrens har analyserats i punkt 68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE. Överklagandenämnden har därför gjort en korrekt bedömning av denna konkurrens, i punkt 28 i det angripna beslutet. När förstainstansrätten, i punkt 68 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE, ansåg att det existerar ett visst mått av konkurrens mellan vin och öl, grundade den sig nämligen på domstolens praxis från andra rättsområden än gemenskapens varumärkesrätt, där domstolen har fastslagit att vin och öl i viss mån fyller samma behov och att de därför delvis kan bytas ut mot varandra. Domstolen har emellertid, såsom tribunalen också understrukit, klargjort att konkurrensförhållandet mellan öl (som är en folklig dryck som konsumeras i vida kretsar) och vin, med tanke på de stora skillnaderna som finns i kvalitet och därmed i pris mellan viner, måste avgöras med utgångspunkt från de viner som är lättast att få tillgång till för den stora allmänheten, det vill säga i regel de lättaste och billigaste vinerna (se domstolens dom av den 9 juli 1987 i mål 356/85, kommissionen mot Belgien, REG 1987, s. 3299, punkt 10, svensk specialutgåva, volym 9, s. 147, se även domstolens dom av den 12 juli 1983 i mål 170/78, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1983, s. 2265, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 7, s. 199, och av den 17 juni 1999 i mål C-166/98, Socridis, REG 1999, s. I-3791, punkt 18). De alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket är emellertid i regel mycket starkare och betydligt dyrare än ”de viner som är lättast att få tillgång till för den stora allmänheten”, varför domstolens bedömning inte kan överföras på förevarande mål.
            58. Vad rör invändningsenhetens beslut av den 26 juli 2011 i ärende B 1752545, ”Don Angel”, och första överklagandenämndens beslut av den 4 maj 2011 i ärende R 1632/2010-1, vilka sökanden har åberopat, konstaterar tribunalen inledningsvis att de endast visar att harmoniseringsbyråns beslutspraxis inte är helt koherent. Såsom intervenienten har anmärkt motsägs nämligen dessa beslut av invändningsenhetens beslut av den 16 januari 2008 i ärende B 767 741, avseende ett invändningsförfarande mellan samma parter angående en ansökan om registrering av ordmärket MATADOR, för samma varor, vilket beslut sökanden inte har överklagat.
            59. Harmoniseringsbyrån måste emellertid under alla omständigheter utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat principerna om likabehandling och god förvaltningssed. 
            60. Med hänsyn till dessa två principer ska harmoniseringsbyrån, när den behandlar en registreringsansökan, beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (se domstolens dom av den 10 mars 2011 i mål C-51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol mot harmoniseringsbyrån, REU 2011, s. I-1541, punkt 74 och där angiven rättspraxis). 
            61. Principerna om likabehandling och god förvaltningssed måste emellertid tillämpas på ett sätt som inte strider mot legalitetsprincipen.
            62. Ingen av parterna vid harmoniseringsbyrån kan således till sin egen förmån åberopa en eventuell rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan för att uppnå ett likadant beslut (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Agencja Wydawnicza Technopol mot harmoniseringsbyrån, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
            63. Tribunalen har – tvärtemot vad som har beslutats av invändningsenheten och överklagandenämnden i de beslut som sökanden åberopat (vad rör öl och vissa andra alkoholhaltiga drycker), men i likhet med vad förstainstansrätten fastslagit i sin dom i det ovannämnda målet MEZZOPANE (vad rör vin och öl) – kommit fram till att de aktuella varorna i förevarande fall inte kompletterar varandra, i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 56 ovan). Såsom tribunalen redan förklarat vid det tillfället påverkas denna slutsats inte av att dessa varor ibland blandas med varandra och konsumeras tillsammans, vilket är det felaktiga skäl som invändningsenheten och överklagandenämnden grundat sig på, i de beslut som sökanden har åberopat, för att komma till slutsatsen att de aktuella dryckerna kompletterar varandra.
            64. Tribunalen anser för det andra – vad avser sökandens påstående att överklagandenämnden i punkterna 32‐40 i det angripna beslutet har gjort en felaktig bedömning av likheten mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det sökta varumärket och ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och fruktjuicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker” som omfattas av de äldre varumärkena – att nämnda bedömning, i tillämpliga delar, ligger helt i linje med den bedömning av likheten mellan vin, å ena sidan, och mineralvatten och kolsyrade vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker, safter och andra koncentrat för framställning av drycker och lemonadbaserade blanddrycker, å andra sidan, som förstainstansrätten gjorde i punkterna 79‐91 i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE. Slutsatserna avseende jämförelsen mellan dessa varor som tribunalen gjorde i nämnda dom kan såldes överföras på omständigheterna i förevarande mål.
            65. Den omständigheten att genomsnittskonsumenten i domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE ansågs vara den tyska genomsnittskonsumenten, medan genomsnittskonsumenten i förevarande mål är genomsnittskonsumenten i samtliga länder där de äldre varumärkena är skyddade, är inte relevant i förevarande mål. De överväganden som uttryckts i punkterna 80 och 81 i den domen är nämligen även relevanta för genomsnittskonsumenterna i samtliga andra berörda länder.
            66. Samma sak gäller för sökandens argument att de alkoholhaltiga drycker som målet rör inte innefattar vin, vilket var fallet i det ovannämnda målet MEZZOPANE, utan drycker med tequila som bas. Denna omständighet kan dock inte anses göra domen i det ovannämnda målet MEZZOPANE irrelevant för förevarande mål, utan förstärker i stället nämnda doms relevans. Såsom redan har förklarats vad avser öl och vin i punkt 51 ovan är skillnaderna mellan de här aktuella varorna, vad rör samtliga relevanta faktorer som är avgörande för relationen mellan de aktuella varorna, klart större än skillnaderna mellan vin och alkoholfria drycker, som förstainstansrätten tagit upp i nämnda mål, varför dessa skillnader gör det än mindre troligt att omsättningskretsen kan förledas att tro att ett och samma företag tillverkar och säljer de båda typerna av drycker samtidigt.
            67. Inget av de argument som framförts av sökanden föranleder tribunalen att göra någon annan bedömning.
            68. I den del dessa argument bygger på ny bevisning som bifogats ansökan, ska det anmärkas att tribunalen inte kan beakta denna bevisning, eftersom den aldrig åberopades vid överklagandenämnden och inte heller avser notoriska fakta som överklagandenämnden borde ha beaktat på eget initiativ (se punkt 33 ovan).
            69. Sökanden har framfört ett antal påståenden utan att ange något stöd för dem, men har i övrigt inte vid tribunalen anfört något argument som kan styrka att överklagandenämndens bedömning är felaktig, exempelvis vad rör avgörande skillnader i varornas art, huruvida de innehåller alkohol eller inte, och huruvida de konkurrerar med varandra eller kompletterar varandra.
            70. Den omständigheten att det existerar alkoholhaltiga cocktailblandningar och ”förblandade” drycker i vilka alkoholhaltiga drycker blandats med en alkoholfri ingrediens kan inte anses utplåna de avgörande skillnader som finns mellan dessa varor, av de skäl som tribunalen redan har redovisat i punkt 55 ovan. Intervenienten har dessutom med rätta anmärkt att företag som tillhandahåller sina alkoholhaltiga drycker tillsammans med en alkoholfri ingrediens, för att tillsammans sälja dem som en ”förblandad” dryck, inte säljer den alkoholfria ingrediensen separat och under samma varumärke som den aktuella alkoholhaltiga drycken eller under ett liknande varumärke.
            71. Med hänsyn till samtliga ovan angivna omständigheter anser tribunalen att skillnaderna mellan de aktuella varorna är långt större än likheterna dem emellan, varför den således ansluter sig till överklagandenämndens bedömning i punkterna 29, 30, 39 och 40 i det angripna beslutet.
            72. Vad rör tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 anser tribunalen också att skillnaderna mellan de aktuella varorna är av sådant slag att de i sig utesluter risk för förväxling, varför tribunalen fastställer överklagandenämndens bedömning i punkterna 42‐44 i det angripna beslutet.
            73. Eftersom de aktuella varorna inte är av liknande slag, finns det inget stöd för grunden att nämnda artikel har åsidosatts. Talan ska därför ogillas i sin helhet. Det saknas därvid anledning att pröva huruvida de motstående kännetecknen är identiska eller liknar varandra.
            Rättegångskostnader 
            74. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 87.6 i rättegångsreglerna ska tribunalen i mål där det inte finns anledning att döma i saken besluta om kostnader enligt vad den finner skäligt.
            75. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta harmoniseringsbyråns och intervenientens rättegångskostnader. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
            
            Domslut
            Mot denna bakgrund beslutar
            TRIBUNALEN (andra avdelningen)
            följande:
            1) Det saknas anledning att döma i saken vad rör talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 13 oktober 2010 (ärende R 1162/2009-2), i den del ansökan om registrering av det sökta varumärket bifalls för ”alkoholhaltiga drycker”. 
            2) Talan ogillas i övrigt. 
            3) Mustafa Yilmaz ska bära sina rättegångskostnader och ersätta harmoniseringsbyråns och Tequila Cuervo, SA de CV:s rättegångskostnader.