CELEX: 32012D0398
Language: da
Date: 2012-03-09 00:00:00
Title: 2012/398/EU: Kommissionens afgørelse af 9. marts 2012 om Statsstøtte SA.12522 (K 37/08) — Frankrig — Gennemførelse af »Sernam 2« -beslutningen (meddelt under nummer C(2012) 1616)  EØS-relevant tekst

21.7.2012   
            
            
               DA
            
            
               Den Europæiske Unions Tidende
            
            
               L 195/19
            
         KOMMISSIONENS AFGØRELSE
   af 9. marts 2012
   om Statsstøtte SA.12522 (K 37/08) — Frankrig — Gennemførelse af »Sernam 2«-beslutningen
   (meddelt under nummer C(2012) 1616)
   (Kun den franske udgave er autentisk)
   (EØS-relevant tekst)
   (2012/398/EU)
   EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —
   under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit (1),
   under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
   efter at have opfordret de interesserede parter til at fremkomme med deres bemærkninger i medfør af ovennævnte artikler (2), og
   ud fra følgende betragtninger:
   1.   SAGSFORLØB
   
   1.1.   BAGGRUND
   
               (1)
            
            
               Den 23. maj 2001 godkendte Kommissionen en støtte til omstrukturering af kommanditselskabet SCS Sernam, der i december 2001 blev til (aktieselskabet) Sernam SA (»Sernam 1-beslutningen«) (3).
            
         
               (2)
            
            
               Den 20. oktober 2004 vedtog Kommissionen en endelig beslutning, hvorved den bekræftede, at den ved Sernam 1-beslutningen godkendte støtte på 503 mio. EUR er forenelig med det indre marked på visse betingelser (»Sernam 2-beslutningen«) (4). Denne beslutning peger også på tilstedeværelsen af en supplerende støtte på 41 mio. EUR, som er uforenelig med det indre marked og skal tilbagesøges af Frankrig.
            
         
               (3)
            
            
               Ved brev af 24. juni 2005 klagede en første tredjemand (»den første klager«) over, at Sernam 2-beslutningen (5) ikke var gennemført korrekt.
            
         
               (4)
            
            
               Den 22. februar 2006 anlagde denne første klager ligeledes et passivitetssøgsmål mod Kommissionen, eftersom denne på det tidspunkt ikke havde reageret på klagen.
            
         
               (5)
            
            
               Ved brev af 10. april 2006 indbragte en anden interesseret part, selskabet Mory Group, (»den anden klager«) ligeledes en klage for Kommissionen (6).
            
         
               (6)
            
            
               De to klagere vurderede i hovedtræk, at Sernam 2-beslutningen var blevet misbrugt, og anmodede Kommissionen om at indlede en ny formel undersøgelsesprocedure om Frankrigs gennemførelse af Sernam 2-beslutningen.
            
         
               (7)
            
            
               Ved brev af 16. juli 2008 meddelte Kommissionen Frankrig, at den havde besluttet at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, i TEUF med hensyn til Frankrigs gennemførelse af Sernam 2-beslutningen (»indledningsbeslutningen«). Kommissionen redegjorde bl.a. for sin tvivl om, hvorvidt den fremgangsmåde, Frankrig efter eget udsagn havde valgt til at gennemføre denne beslutning, var forenelig med Sernam 2-beslutningen, og om muligheden for, at den pågældende fremgangsmåde udgjorde en ny statsstøtte.
            
         
               (8)
            
            
               Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (7). De to klageres argumenter er opsummeret i beslutningens pkt. 16. Ved samme beslutning opfordrede Kommissionen interesserede parter til at fremsætte bemærkninger til Frankrigs gennemførelse af Sernam 2-beslutningen.
            
         
               (9)
            
            
               Den 8. oktober 2008 fremsatte de franske myndigheder bemærkninger til indledningsbeslutningen.
            
         
               (10)
            
            
               Kommissionen modtog bemærkninger om sagen fra interesserede parter. Den første klager fremsendte bemærkninger den 13. november 2008. De franske statsbaner (SNCF) fremsendte bemærkninger den 6. februar 2009. Investeringsfonden Butler Capital Partners (BCP) fremsatte bemærkninger den 9. februar 2009. Kommissionen videresendte de indkomne bemærkninger til Frankrig den 25. marts 2009 og gav myndighederne mulighed for at kommentere dem og modtog de franske myndigheders kommentarer til bemærkningerne fra den første klager den 7. maj 2009.
            
         
               (11)
            
            
               Den 15. marts 2011 opfordrede den anden klager Kommissionen til at iværksætte »undersøgelsestiltag« med henblik på at kontrollere betingelserne for gennemførelsen af Sernam 2-beslutningen. Kommissionen svarede herpå den 18. maj 2011 og anførte de undersøgelsestiltag, den havde iværksat siden vedtagelsen af indledningsbeslutningen.
            
         
               (12)
            
            
               Den 25. november 2009 og den 29. november 2011 anmodede Kommissionen de franske myndigheder om oplysninger. Svarene indløb henholdsvis den 15. januar 2010 og den 25. januar 2012.
            
         1.2.   NATIONAL BAGGRUND
   
               (13)
            
            
               Den 3. januar 2007 anmodede selskabet Mory Group de franske myndigheder om at udstede to restanceopgørelser over statens fordringer: 1) den ene vedrørende Sernam SA om den støtte på 41 mio. EUR, der med Sernam 2-beslutningen var erklæret uforenelig med det indre marked, og som Frankrig ifølge selskabet ikke havde gjort til genstand for en effektiv tilbagesøgning, og 2) den anden vedrørende modtageren (som ikke var udpeget) af støtten til omstrukturering af Sernam SA, som Frankrig efter sigende havde bevilget med henblik på overførsel af Sernam SAs aktiver (se nærmere oplysninger om denne transaktion i afsnit 2.4 i denne afgørelse).
            
         
               (14)
            
            
               Økonomi-, finans- og industriministeren afviste den anden klagers anmodninger pr. brev. Efter denne afvisning anlagde selskabet Mory Group en sag om magtmisbrug ved forvaltningsdomstolen i Paris. Så vidt Kommissionen ved, verserer denne sag stadig.
            
         
               (15)
            
            
               Desuden blev der den 31. januar 2012 indledt en sag om betalingsstandsning mod selskabet Sernam Xpress (»Sernam Xpress«). Sernam Xpress er det selskab, som modtog aktiver og ikkefinansielle passiver fra Sernam SA ved overførslen af Sernam SAs aktiver (se de nærmere oplysninger om denne transaktion i afsnit 2.4). Handelsretten i Nanterre traf beslutning om en observationsperiode på seks måneder og fastsatte et nyt retsmøde til den 27. marts 2012.
            
         2.   BESKRIVELSE
   
   2.1.   VIRKSOMHEDEN SERNAM
   
               (16)
            
            
               Sernam blev oprettet som en intern afdeling af SNCF i 1970, og virksomhedens aktiviteter har siden bestået af kurervirksomhed og eksprestransport af pakker og paller (8).
            
         
               (17)
            
            
               Den 1. februar 2000 blev alle virksomheden Sernams aktiviteter overført til et datterselskab, og kommanditselskabet SCS Sernam blev således oprettet. SCS Sernam blev omdannet til aktieselskab (Sernam SA) den 21. december 2001. I 2005 talte Sernam SA 10 operationelle datterselskaber samt et vejtransportselskab, selskabet Sernam Transport Route.
            
         
               (18)
            
            
               Den 17. oktober 2005 modtog Sernam Xpress aktiver og ikkefinansielle passiver fra Sernam SA, da Sernam SAs aktiviteter blev overført til Financière Sernam (se nærmere oplysninger om denne transaktion i afsnit 2.4). Sernam Xpress var herefter ejet 100 % af Financière Sernam.
            
         
               (19)
            
            
               I løbet af 2006 erhvervede BCP 51,8 % af kapitalen i Sernam Xpress. Samtidig opkøbte Sernam Xpress selskabet Coulonge, en transportvirksomhed med hjemsted i Limoges.
            
         
               (20)
            
            
               I løbet af 2011 så selskaberne Financière Sernam og Sernam Xpress sig nødsaget til at genoprette deres egenkapital inden regnskabsårets udløb. Da BCP ikke tilførte den nødvendige kapital, blev der foretaget to transaktioner.
            
         
               (21)
            
            
               For det første indskød Sernam Xpress i maj 2011 mærket Sernam i sit operationelle datterselskab Sernam Services (dette indskud værdisættes til 15 mio. EUR).
            
         
               (22)
            
            
               For det andet blev selskabet Sernam Xpress opløst den 30. juni 2011, og selskabet Financière Sernam, der var eneste selskabsdeltager, overtog selskabets formue (en såkaldt »overdragelse af formuen som helhed«).
            
         
               (23)
            
            
               Som følge heraf består Sernam-koncernen i dag af Financière Sernam og det tidligere Sernam Xpress' datterselskaber, dvs. Sernam Services, som allerede er nævnt, og selskabet Aster (»Aster«). Aster er det tidligere selskab Sernam Transport Route. Sernam Xpress havde solgt dette datterselskab i december 2005 og havde stillet en omsætningsgaranti over for køber. I marts 2008 tilbagekøbte Sernam Xpress selskabet, der i mellemtiden havde skiftet navn til Aster. Ved tilbagekøbet indskød Sernam Xpress 5 mio. EUR i Aster på en anfordringskonto. Dette beløb på anfordringskonto fik Aster eftergivet på et bestyrelsesmøde i juli. I december 2011 foretog Financière Sernam, der i mellemtiden havde overtaget Sernam Xpress (se pkt. 22), en rekapitalisering af selskabet Aster ved eftergivelse af 5 599 998 EUR på en anfordringskonto.
            
         
               (24)
            
            
               Sernam-koncernens finansielle situation forværredes fortsat, og den 31. januar 2011 trådte selskaberne Financière Sernam og Sernam Services i betalingsstandsning. Den 3. februar 2011 trådte datterselskabet Aster i likvidation med midlertidig videreførelse af aktiviteterne. Handelsretten i Nanterre traf beslutning om en observationsperiode på seks måneder og fastsatte et nyt retsmøde til den 27. marts 2012.
            
         2.2.   SERNAM 1-BESLUTNINGEN AF 23. MAJ 2001
   
               (25)
            
            
               I sin Sernam 1-beslutning godkendte Kommissionen en støtte på 503 mio. EUR til omstrukturering af SCS Sernam. Denne støtte blev bl.a. godkendt på grundlag af et løfte fra Frankrig om, at virksomheden ville blive solgt. 60 % af SCS Sernams kapital skulle faktisk overtages af aktieselskabet Geodis SA (9), som er en transport- og logistikvirksomhed, der er underlagt almindelige selskabsretlige bestemmelser og noteret på børsen i Paris. Geodis SA skulle således hæfte 100 % og på ubegrænset vis for SCS Sernams gæld (10) og dække de yderligere udgifter til omstrukturering med ca. 67 mio. EUR. SCS Sernam forpligtede sig på sin side til at nedbringe antallet af driftsanlæg fra 107 til 72 i perioden fra 1999 til 2004, reducere omsætningen med 18 %, reducere sit personale og foretage en omstrukturering med ovenstående budget og inden for den afsatte tid, det vil sige inden primo 2004.
            
         2.3.   SERNAM 2-BESLUTNINGEN AF 20. OKTOBER 2004
   
               (26)
            
            
               I sin Sernam 2-beslutning konstaterede Kommissionen, at støtten på 503 mio. EUR, der var godkendt i Sernam 1-beslutningen, blev ydet på andre betingelser end dem, der var godkendt i Sernam 1-beslutningen, bl.a. fordi Geodis havde overtaget 15 % (i stedet for de 60 %, der var fastsat) af kapitalandelene i SCS Sernam. Geodis gav desuden afkald på selv at bidrage til virksomhedens omstruktureringsomkostninger med 67 mio. EUR.
            
         
               (27)
            
            
               På baggrund af disse oplysninger stillede Kommissionen betingelser for at godkende omstruktureringsstøtten til Sernam SA på 503 mio. EUR. Artikel 3 i Sernam 2-beslutningen, der indeholder disse betingelser, lyder som følger:
               »Artikel 3
               1.   Nedenstående betingelser skal opfyldes, jf. dog stk. 2:
               
                           a)
                        
                        
                           Sernam må kun udvikle sine aktiviteter inden for kurertransport med jernbane (konceptet »Train bloc express« (TBE)). I denne henseende garanterer SNCF at tilbyde enhver anden operatør, der måtte anmode herom, samme betingelser som Sernam med henblik på udvikling af jernbanegodstransport (TBE).
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           Samtidig skal Sernam i en periode på to år at regne fra datoen for meddelelsen af nærværende beslutning foretage en fuldstændig udskiftning af sine egne midler og tjenester til landevejstransport med midler og tjenester fra en eller flere virksomheder, der er juridisk og økonomisk uafhængige af SNCF, og som vælges efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure.
                           Ved Sernams egne midler og tjenester til landevejstransport forstås samtlige midler til landevejstransport, herunder køretøjer til landevejstransport, som virksomheden ejer eller leaser/lejer.
                           De virksomheder, der overtager Sernams aktiviteter inden for landevejstransport, skal sikre, at alle transportydelserne udføres med deres egne midler.
                        
                     2.   Hvis Sernam sælger sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005 til markedsprisen til en virksomhed, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, finder betingelserne i stk. 1 ikke anvendelse.«
            
         
               (28)
            
            
               I Sernam 2-beslutningen anførte Kommissionen ligeledes, at de franske myndigheder havde udbetalt en yderligere støtte på 41 mio. EUR til Sernam. Kommissionen betragtede denne støtte som uforenelig med det indre marked og krævede beløbet tilbagebetalt af Frankrig.
            
         2.4.   OVERDRAGELSEN AF SERNAM SAS AKTIVITETER TIL FINANCIÈRE SERNAM
   
               (29)
            
            
               Med henblik på at gennemføre Sernam 2-beslutningen hævder Frankrig at have opfyldt betingelsen i artikel 3, stk. 2. Frankrig forklarer, at SNCF i en pressemeddelelse (11) har opfordret alle interesserede parter til at kontakte Banque ABN AMRO. 34 industri- eller finanskoncerner eller konsortier blev anmodet om at undersøge sagen. Opfordringsskrivelserne til den første runde, som ABN AMRO sendte til de parter, der havde bedt om sagen, indeholder en opfordring til at afgive bud på overtagelse af samtlige aktiver (da brevet var på engelsk, benyttes termen »assets«) i Sernam SA.
            
         
               (30)
            
            
               Ifølge de franske myndigheder var det på grund af Sernams økonomiske situation ikke muligt at få forslag til positiv værdiansættelse. Alle bud, der blev afgivet i forbindelse med proceduren, var på en særdeles negativ værdi:
               
                           —
                        
                        
                           [tilbudsgiver 1] (foreløbigt bud): -120 mio. EUR
                        
                     
                           —
                        
                        
                           [tilbudsgiver 2] (foreløbigt bud): -90,4 mio. EUR
                        
                     
                           —
                        
                        
                           [tilbudsgiver 3] (foreløbigt bud): -90,4 mio. EUR
                        
                     
                           —
                        
                        
                           [tilbudsgiver 4] (bud i anden runde): -65,2 mio. EUR
                        
                     
                           —
                        
                        
                           [tilbudsgiver 5] (bud i anden runde): -56,4 mio. EUR.
                        
                     
         
               (31)
            
            
               Da der ikke indkom et fast tilbud, fremsatte ledelsen i Sernam SA et overtagelsestilbud gennem et kommende selskab, som først blev kaldt Bidco og siden Financière Sernam.
            
         2.4.1.   Dato for den faktiske overdragelse af Sernams aktiviteter til Financière Sernam
   
   
               (32)
            
            
               Dette bud blev fremsendt til SNCF den 30. juni 2005 og principielt accepteret samme dag af SNCFs øverste ledelse. Imidlertid var der forbundet visse formaliteter med den formelle indgåelse af aftaleprotokollen mellem alle parter. Aftaleprotokollen mellem SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (et af Sernam SAs 10 helejede datterselskaber, oprettet i 2002) og ledelsen i det fremtidige selskab Financière Sernam blev undertegnet den 21. juli 2005 (i det følgende benævnt »aftaleprotokollen af 21. juli 2005«). Financière Sernam blev optaget i handelsregistret den 14. oktober 2005. De forskellige transaktioner i forbindelse med overdragelsen af Sernams aktiviteter til Financière Sernam, som er nærmere beskrevet i de følgende punkter, blev foretaget den 17. oktober 2005.
            
         2.4.2.   De forskellige transaktioner i forbindelse med overdragelsen af Sernams aktiviteter til Financière Sernam
   
   
               (33)
            
            
               De franske myndigheder meddelte, at overdragelsen af Sernams aktiviteter til Financière Sernam blev fordelt på fire etaper:
               
                           a)
                        
                        
                           SNCF rekapitaliserede sit helejede datterselskab Sernam SA med 57 mio. EUR
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           Sernam SA foretog en tilførsel til sit helejede datterselskab Sernam Xpress, der omfattede alle aktiver, inkl. de 57 mio. EUR fra rekapitaliseringen i litra a) og Sernams passiver undtagen de rene såkaldt »finansielle« passiver (lånekapital, selskabet Sernam havde optaget hos SNCF-koncernen, passiver vedrørende ophævelsen af »IBM-GPS-kontrakten«) på 38,5 mio. EUR. (12) Til gengæld for denne tilførsel fik Sernam SA en andel i Sernam Xpress til en nominel værdi på 100 EUR
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           Sernam Xpress foretog herefter en kapitalforhøjelse på 2 mio. EUR, der udelukkende blev tegnet af SNCF. Efter denne transaktion havde SNCF majoriteten i Sernam Xpress
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           Sernam SA og SNCF afhændede hele deres selskabsandel i Sernam Xpress til Financière Sernam til en pris på 2 mio. EUR, hvilket udgjorde hele sidstnævntes kapital.
                        
                     
         
               (34)
            
            
               Sernam SA blev likvideret den 15. december 2005. De 41 mio. EUR, der skulle betales tilbage til SNCF i henhold til Sernam 2-beslutningen, blev opført som underskud ved denne likvidation (13).
            
         
               (35)
            
            
               Transaktionerne er vist i følgende oversigt:
               
                  
            
         
               (36)
            
            
               I henhold til aftaleprotokollen af 21. juli 2005 skulle SNCF ikke blot indskyde kapital i henholdsvis Sernam SA, 57 mio. EUR, og Sernam Xpress, 2 mio. EUR, men stille garantier for Financière Sernam (som er nærmere beskrevet i pkt. 72-85 i indledningsbeslutningen). Endvidere indeholdt aftaleprotokollen en ophævelsesklausul i tilfælde af, at Kommissionen skulle træffe en negativ beslutning inden for fem år efter indgåelsen af aftaleprotokollen (som er beskrevet nærmere i pkt. 117 i indledningsbeslutningen).
            
         2.5.   BEGRUNDELSE FOR PROCEDURENS INDLEDNING
   
               (37)
            
            
               I sin beslutning af 16. december 2008 ønskede Kommissionen at kontrollere, om Frankrig rent faktisk havde overholdt artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen, således som myndighederne hævdede, og om den metode til tilbagesøgning af den uforenelige støtte på 41 mio. EUR, Frankrig havde valgt, nemlig at anmelde statens fordring til Sernam SAs konkursbo, gjorde det muligt at fjerne den konkurrencefordrejning, støtten medførte. Endvidere ønskede Kommissionen at kontrollere, at overførslen af Sernam SAs aktiver ikke gav anledning til ny statsstøtte, der var uforenelig med det indre marked.
            
         2.6.   DE INTERESSEREDE PARTERS BEMÆRKNINGER
   2.6.1.   Bemærkninger fra klagerne
   
   
               (38)
            
            
               Indledningsvis mener den første klager, at betingelserne i Sernam 2-beslutningen om salg af Sernam SAs aktiver ikke var opfyldt.
            
         
               (39)
            
            
               For det første var fristen for at gennemføre overdragelsen i henhold til Sernam 2-beslutningen, dvs. den 30. juni 2005, ikke blevet overholdt, eftersom overdragelsestransaktionerne først blev godkendt den 17. oktober 2005, og aktieoverdragelsen skulle være sket den samme dag.
            
         
               (40)
            
            
               Endvidere mener den første klager, at overdragelsesprisen udelukkende blev fastsat under henvisning til det tilbud, Financière Sernam havde fremsat. Dette tilbud var i sig selv ulovligt, idet det forudsatte, at der blev tildelt ny støtte, bl.a. rekapitaliseringen af Sernam SA. Endelig understreger den første klager, at Sernam Xpress ikke var et selskab, der var uafhængigt af Sernam SA, således som Kommissionen påviser i sin indledningsbeslutning.
            
         
               (41)
            
            
               Endvidere udgjorde overdragelsestransaktionerne i realiteten en »share deal«, dvs. en fastholdelse af den støttemodtagende virksomhed på markedet, idet kun virksomhedens ejer blev ændret.
            
         
               (42)
            
            
               Klageren gør ligeledes opmærksom på overtrædelsen af betingelsen om at organisere salget efter en gennemskuelig og åben procedure. Ifølge klageren burde salget af Sernam Xpress være blevet sendt i offentlig høring og udbud i stedet for Sernam SA efter rekapitaliseringen af både Sernam SA og Sernam Xpress.
            
         
               (43)
            
            
               For det andet gør den første klager gældende, at der er manipuleret med værdiansættelsen af de overførte aktiver og passiver, og at den solgte virksomhed er undervurderet.
            
         
               (44)
            
            
               For det tredje oplister den første klager en række foranstaltninger, som ifølge klageren udgør ny støtte: rekapitaliseringen på 57 mio., den manglende inddrivelse af de 41 mio. i ulovlig støtte og SNCFs eftergivelse af Sernam SAs gæld. Alle disse foranstaltninger er ifølge klageren støtte, der er uforenelig med det indre marked.
            
         
               (45)
            
            
               For det fjerde understreger den første klager, at Sernam SA skulle have været likvideret i stedet for at blive afhændet. Klageren deler Kommissionens tvivl om medregningen af bestemte omkostninger i likvidationsberegningen og mener ikke, at det på noget tidspunkt fremgår, at de reelle omkostninger ved omstruktureringen af Sernam har været lavere end omkostningerne ved en likvidation.
            
         
               (46)
            
            
               Den første klager konkluderer på det grundlag, at de franske myndigheder ikke blot har unddraget sig forpligtelsen til at tilbagesøge en støtte på 41 mio. EUR, som er erklæret for uforenelig, men har ydet ny støtte på mindst 95 mio. EUR, hvortil kommer forskellige støtteforanstaltninger i form af garantier.
            
         
               (47)
            
            
               Den anden klager har ikke fremsat bemærkninger om indledningsbeslutningen.
            
         2.6.2.   Bemærkninger fra interesserede parter, der mener, at Sernam 2-beslutningen er overholdt
   
   2.6.2.1.   Bemærkninger fra SNCF
   
   
               (48)
            
            
               SNCF mener at have overholdt betingelsen i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen. SNCF hævder at have solgt alle Sernams aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005 til markedsprisen og til et selskab, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, og efter en åben og gennemskuelig procedure.
            
         
               (49)
            
            
               Ifølge SNCF er overdragelsestransaktionerne uadskillelige og samtidige. Kommissionen kan derfor ikke foretage en kunstig opsplitning af dem.
            
         
               (50)
            
            
               Selskabet mener, at princippet om en privat investor under markedsøkonomiske vilkår vil være overholdt i tilfælde af en negativ pris, hvis omkostningerne ved afhændelsen er mindre end de likvidationsomkostninger, staten som aktionær ville skulle afholde, og fremsender detaljerede bemærkninger til støtte herfor.
            
         
               (51)
            
            
               Endelig understreger SNCF, at forpligtelsen til at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR var blevet opført som underskud ved likvidationen af Sernam SA.
            
         2.6.2.2.   Bemærkninger fra Butler Capital Partners
   
   
               (52)
            
            
               For det første giver BCP nærmere oplysninger om selskabets erhvervelse af kapitalandele i Sernam Xpress.
            
         
               (53)
            
            
               For det andet præciserer BCP, hvad formålet var med at opkøbe selskabet Coulonge.
            
         
               (54)
            
            
               For det tredje anfægter BCP, at Sernam Xpress skulle have rådet over et likviditetsoverskud efter rekapitaliseringen på 57 og 2 mio. EUR. BCP måtte indskyde 6 mio. EUR i likvid kapital for at bringe likviditeten tilbage på et acceptabelt niveau i betragtning af det tab, der skulle finansieres.
            
         
               (55)
            
            
               For det fjerde anfægter BCP, at støtten på 41 mio. EUR var blevet overført til Sernam Xpress. BCP vurderer, at man kun ville kunne forestille sig en sådan situation, hvis det blev påvist, at overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter ikke skete til markedspris. Men ifølge BCP blev overdragelsen foretaget efter en åben, gennemskuelig og ikkediskriminerende procedure. BCP anfører ligeledes, at overdragelsesprocessen var ledsaget af en ekspertvurdering.
            
         
               (56)
            
            
               Med hensyn til følgerne af BCPs overtagelse af kontrollen med Sernam analyserer BCP endelig kapitalforhøjelsen som et salg og mener i overensstemmelse med Banks (14)- og SMI (15)-dommene ikke, at tilbagebetalingen af en hypotetisk støtte kan pålægges Financière Sernam eller dets datterselskab Sernam Xpress.
            
         2.7.   FRANKRIGS BEMÆRKNINGER
   2.7.1.   Overholdelse af Sernam 2-beslutningen
   
   2.7.1.1.   Overholdelse af fristen for salg
   
   
               (57)
            
            
               De franske myndigheder mener, at det for køber juridisk bindende faste tilbud om overtagelse blev afgivet den 30. juni 2005 og accepteret samme dag af SNCF, hvilket gjorde aftalen uigenkaldelig i henhold til fransk aftaleret.
            
         2.7.1.2.   Købspris
   
   
               (58)
            
            
               De franske myndigheder anfører, at Sernam 2-beslutningen ikke forbød salg til en negativ pris, og at denne i henhold til retspraksis kan være en markedspris.
            
         
               (59)
            
            
               Aktiverne var blevet solgt til en negativ pris på 57 mio. EUR svarende til beløbet for SNCFs rekapitalisering af Sernam SA. Denne pris var bedre end de vejledende tilbud, der oprindelig blev afgivet, og var det eneste faste tilbud til SNCF fra markedet. Det var blevet valideret af flere uafhængige eksperter (ABN Amro, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings og den franske kommission for kapitalerhvervelser og overførsler, Commission des Participations et Transferts).
            
         
               (60)
            
            
               Ifølge de franske myndigheder er SNCFs forudgående rekapitalisering kun en gennemførelsesforanstaltning. Kommissionen kan derfor ikke anfægte markedsværdien af Sernams aktiver under henvisning til denne rekapitalisering, når der foreligger en markedspris, som udelukker, at der kan være tale om støtte, for så vidt angår hele den negative pris.
            
         2.7.1.3.   Salget af aktiver
   
   
               (61)
            
            
               Som svar på Kommissionens analyse, hvorefter overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam består af to successive transaktioner, dvs.: 1) en koncernintern overførsel af aktiver »en bloc« fra Sernam SA til Sernam Xpress (som på det tidspunkt var Sernam SAs helejede datterselskab) og 2) et salg af Sernam Xpress til Financière Sernam svarende til en »share deal« og ikke til et salg af aktiver, anfører de franske myndigheder, at der er tale om en kunstig og uberettiget opsplitning.
            
         
               (62)
            
            
               For det første svarede overdragelsestransaktionerne til en »tilførsel og overførsel«, som blev iværksat gennem en rekapitalisering, dvs. en uløseligt forbundet transaktion, der blev gennemført af to grunde: 1) fransk ret giver ikke mulighed for at sælge aktiver til en negativ pris, og 2) det skulle sikres, at køber ikke havde nogen juridisk forbindelse med SNCF.
            
         
               (63)
            
            
               På baggrund af Sernam SAs økonomiske situation med vedvarende underskud (det samlede tab i de fire sidste regnskabsår før overdragelsen beløb sig til 309,2 mio. EUR) var selskabets samlede værdi negativ.
            
         
               (64)
            
            
               For at overholde forbuddet i fransk ret mod salg til en negativ pris og sikre, at overdragelsen er økonomisk neutral, plejer man, hvis værdien af de aktiver, der skal overdrages, er negativ, 1) at fastsætte, køber betaler en symbolsk pris, og 2) at fastlægge en metode til godtgørelse af køber (enten sælgers deltagelse i en kapitalforhøjelse forud for overdragelsen eller sælgers eftergivelse af de fordringer, han måtte have mod det overdragne selskab).
            
         
               (65)
            
            
               Med henblik på at undgå, at Sernam SAs kreditorer anfægter transaktionens gyldighed eller gør deres indsigelsesret gældende, bør man desuden lægge de passiver, der er nødvendige for at videreføre Sernams virksomhed, til aktiverne »en bloc«. Det ville ikke have været muligt at tillægge passiverne, hvis man blot havde solgt aktiverne.
            
         
               (66)
            
            
               Man måtte derfor foretage et delvist indskud af aktiver efter fissionsordningen, jf. artikel L.236-16 til L.236-21 i den franske Code de commerce. I den forbindelse oplyser de franske myndigheder, at indskuddet svarer til et salg, eftersom det også indebærer en overdragelse af ejendomsret, idet det honoreres med aktier udstedt af det selskab, der modtager tilførslen.
            
         
               (67)
            
            
               Da køber i medfør af artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen ikke måtte have nogen juridisk forbindelse med SNCF, var det ikke muligt at foretage indskuddet af aktiver en bloc direkte til Financière Sernam, for i så fald ville Sernam SA i kraft af selve indskuddet automatisk være blevet aktionær i Financière Sernam. Det forklarer, at der blev foretaget et delvist indskud til Sernam Xpress og derefter en overdragelse af Sernam Xpress til Financière Sernam.
            
         
               (68)
            
            
               Ifølge de franske myndigheder udgør det delvise indskud af aktiver i Sernam Xpress på ingen måde en koncernintern overdragelse, idet Sernam Xpress er et skuffeselskab, som benyttes til at overføre aktiver en bloc fra Sernam SA med det ene formål at gøre det muligt samtidig at overdrage dem til køber — selskabet Financière Sernam — og ikke videreføre moderselskabets virksomhed. Disse aktiver overføres og indskydes til deres markedsværdi i Sernam Xpress med henblik på at gennemføre transaktionen. Under alle omstændigheder medførte indskuddet af aktiver en overdragelse af ejendomsret, for hvilken Sernam Xpress havde udstedt en aktieandel på 100 EUR i nominel værdi. Ifølge de franske myndigheder udgør denne foranstaltning prisen for de indskudte aktiver og passivers reelle værdi efter rekapitaliseringen på 57 mio. EUR.
            
         
               (69)
            
            
               Som svar på indledningsbeslutningen vedlagde de franske myndigheder deres bemærkninger en udtalelse fra juraprofessor Nicolas Molfessis, som udtaler »fransk ret […] gav ikke SNCF mulighed for at afstå Sernams aktiver en bloc direkte til Financière Sernam, idet SNCF i henhold til de franske retsregler var tvunget til at iværksætte en »indskuds- og overførselstransaktion« for at opfylde de af Kommissionen pålagte krav:
               
                           —
                        
                        
                           Da salg til negativ pris er et ukendt begreb i fransk ret, kunne transaktionen ikke ske til markedspris som forlangt af Kommissionen uden en forudgående rekapitalisering.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Da gældsoverdragelse er et ukendt begreb i fransk ret, og en kontraktoverdragelse er betinget af, at samtlige kontrahenter i overdragelsen har givet deres samtykke, som det i praksis er umuligt at opnå, krævede overdragelsen af de driftspassiver, der var nødvendige for at videreføre aktiviteterne, at man tog metoden med delvis indskud af aktiver i anvendelse for at overvinde den hindring. For at anvende metoden med delvist indskud af aktiver var det nødvendigt at bruge et selskab, Sernam Xpress, som mellemled for at opfylde Kommissionens betingelse om, at der ikke måtte være nogen juridisk forbindelse mellem overdrageren og erhververen.
                        
                     Sernams strategi skal sidestilles med en overdragelse af aktiver en bloc:
               
                           —
                        
                        
                           Indskuds-overdragelsestransaktionen, som er velkendt i praksis, sidestilles af kassationsretten med en overdragelse af aktiver, hver gang indikatorer viser en udelelighed mellem de to transaktioner, idet disse i sidste instans kun omhandlede overdragelsen af aktiver.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           En sådan udelelighed er afgjort tilfældet i den foreliggende sag, idet parternes vilje til at betragte de forskellige transaktioner som indbyrdes afhængige klart fremgår af de forskellige aftaler, som ikke har andet formål end at overdrage aktiver fra Sernam til Financière Sernam.«
                        
                     
         
               (70)
            
            
               Ifølge de franske myndigheder blev Sernam SAs aktiver solgt en bloc til et selskab uden juridisk forbindelse med SNCF til en negativ pris svarende til en markedspris og efter en overdragelsesforhandling inden for rammerne af et åbent, gennemskueligt, ubetinget og ikkediskriminerende udbud i overensstemmelse med betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.
            
         2.7.1.4.   Udvælgelsesprocessens åbne og gennemskuelige karakter
   
   
               (71)
            
            
               For de franske myndigheder er påstanden om, at det sagsmateriale, som blev fremsendt til de potentielle købere af aktiverne i Sernam SA, ikke omhandlede salget af Sernam Xpress, men salget af Sernam SAs aktiver, materielt falsk. Endvidere indebar kravet om et åbent, gennemskueligt og ikkediskriminerende udbud ikke, at der skulle foretages et nyt udbud efter rekapitaliseringen, da denne kun er det direkte resultat af udbuddet og den deraf følgende negative pris.
            
         2.7.1.5.   Den berettigede forventning
   
   
               (72)
            
            
               De franske myndigheder mener, at man ved eksplicit at fastsætte en mulighed i Sernam 2-beslutningen for at overdrage Sernams aktiver en bloc har givet SNCF og de franske myndigheder begrundede forhåbninger om, at de havde lov til at træffe den foranstaltning. Indledningen af undersøgelsesproceduren vedrørende statsstøtte er således udtryk for manglende anerkendelse af den berettigede forventning, de franske myndigheder havde til Sernam 2-beslutningen, så meget desto mere som de havde handlet i total gennemsigtighed i forhold til Kommissionen og givet alle nyttige forklaringer om de nærmere omstændigheder ved denne overdragelse.
            
         2.7.2.   De såkaldte manipulationer ved værdiansættelsen af de aktiver og passiver, der blev overført fra Sernam SA til Sernam Xpress
   
   
               (73)
            
            
               Med hensyn til de såkaldte manipulationer ved værdiansættelsen afviser de franske myndigheder først og fremmest, at der skulle være anvendt et haircut på 22 mio. ved værdiansættelsen af aktiverne. Når der er tale om en transaktion med delvis indskud af aktiver efterfulgt af en overdragelse, kræver de gældende regnskabsbestemmelser, at værdien ansættes på grundlag af de indskudte aktiver og passivers reelle værdier og ikke til den regnskabsmæssige nettoværdi, som den første klager påstår. Disse værdier skal vurderes i forhold til markedsprisen eller uafhængige ekspertvurderinger. De gældende regnskabsregler er ligeledes anvendt til værdiansættelse af de udskudte skattegodtgørelser. Hvad vurdering af varemærkeporteføljen angår, er denne baseret på et overslag, som Kommissionen foretog den 23. maj 2001 ved et indskud fra SNCF til SCS Sernam.
            
         
               (74)
            
            
               Med hensyn til værdiansættelsen af passiverne mener de franske myndigheder, at kun de passiver, som er nødvendige for at videreføre aktiviteterne i det selskab, der modtager indskuddet, blev overført. I øvrigt svarer værdiansættelsen af »badwill« kun til den regnskabsmæssige gengivelse af den negative markedsværdi på 57 mio. EUR.
            
         2.7.3.   Manglende forpligtelse til at tilbagesøge støtten på 41 mio. EUR fra Sernam Xpress
   
   
               (75)
            
            
               De franske myndigheder gør gældende, at sondringen mellem share deal og asset deal, som Kommissionens argumentation bygger på inden for rammerne af SMI (16)- og CDA (17)-sagerne, ikke er relevant i den foreliggende sag.
            
         2.7.3.1.   Opsplitning af transaktionen mellem koncernintern overførsel og share deal
   
   
               (76)
            
            
               Af de i pkt. 61-70 anførte årsager mener de franske myndigheder, at overførslerne af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam ikke udgør en koncernintern overførsel efterfulgt af en share deal, men af overdragelse af aktiver til tredjemand.
            
         
               (77)
            
            
               Subsidiært gør de franske myndigheder gældende, at markedsprisen på Sernam Xpress nødvendigvis ville have afspejlet, at der forelå en gæld på 41 mio. EUR, hvis støtten var blevet overført. Efter denne hypotese ville den negative pris have været på 98 mio. EUR (57 + 41). Men den negative pris, der blev »betalt« — i realiteten opkrævet — af Financière Sernam, var kun på 57 mio. EUR. Således sparede sælger 41 mio. EUR, men det er derfor også sælger, der bevarer den økonomiske fordel ved støtten. Myndighederne henviser i den forbindelse til Banks-dommen (18).
            
         2.7.3.2.   Overholdelse af betingelserne i CDA- og SMI-dommene
   
   
               (78)
            
            
               De franske myndigheder anfører, at Domstolen i sin dom i CDA-sagen har lagt til grund, at det forhold, at CDA videreførte de støttemodtagende virksomheders aktiviteter, ikke som sådan beviser, at der foreligger forsæt til at omgå virkningerne af et pålæg om tilbagesøgning (19).
            
         
               (79)
            
            
               Domstolen præciserede, at der ikke havde været forsæt til at omgå virkningerne af pålægget om tilbagesøgning, eftersom CDA havde betalt en markedsbestemt købspris for overtagelsen af dele af selskabet LCAs aktiver (20).
            
         
               (80)
            
            
               Da Sernam Xpress ifølge de franske myndigheder havde erhvervet ejendomsretten til aktiverne og en del af passiverne i Sernam SA til markedsværdien, indebærer denne transaktion ikke, at Sernam Xpress faktisk kan nyde godt af den fordel, som ligger i bevillingen af støtten på 41 mio. EUR. Desuden kan Kommissionen ikke hævde, at Sernam SA efter købet af selskabets aktiver står tilbage som en tom skal, som det ikke er muligt at opnå tilbagebetaling af den ulovlige støtte fra. Et sådant argument, der allerede er fremsat i CDA-dommen, ville være blevet afvist af Domstolen (21).
            
         
               (81)
            
            
               De franske myndigheder understreger, at overdragelsen af Sernam SAs aktiver en bloc var en mulighed, Kommissionen udtrykkeligt havde forudsat. Når SNCF overdrog Sernams aktiver en bloc til markedsprisen til et selskab efter en gennemskuelig og åben procedure, kan det derfor på ingen måde anses for at være en omgåelse heraf.
            
         
               (82)
            
            
               Det gælder så meget desto mere, som Kommissionen selv har fastslået, at en sådan omgåelse var udelukket, »hvis overdragelsen »en bloc« af det støttemodtagende selskabs aktiver, ud over at den finder sted på grundlag af markedsprisen, gennemføres inden for rammerne af en procedure, der ikke er undergivet betingelser, og som alle selskabets konkurrenter har adgang til.« (22)
               
            
         
               (83)
            
            
               Med hensyn til Kommissionens argument (23) om, at transaktionen ikke blot havde gjort det muligt at beskytte aktiverne, hvilket er tilladt i henhold til CDA-dommen, men også at skabe en struktur til at finansiere nye investeringer såsom opkøbet af selskabet Coulonge, kan man blot konstatere, at Sernam Xpress opkøbte Coulonge Services samtidig med BCPs overtagelse af Sernam Xpress, og at Sernam Xpress kunne støtte sig til BCPs overtagelse gennem indskud af friske penge til at foretage dette opkøb.
            
         
               (84)
            
            
               I modsætning til den tvivl, Kommissionen giver udtryk for, vil det, de franske myndigheder kalder CDA-dommens »tredje kriterium«, derfor også være opfyldt.
            
         2.7.4.   Den nye støtte til Sernam Xpress og/eller Financière Sernam
   
   
               (85)
            
            
               For så vidt angår tilstedeværelsen af ny støtte i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 (SNCFs rekapitalisering af Sernam SA med 57 mio. EUR, SNCFs rekapitalisering af Sernam Xpress med 2 mio. EUR, SNCFs garantier til Financière Sernam, ophævelsesklausul) anfører de franske myndigheder, at et salg ikke omfatter elementer af statsstøtte, når det finder sted til markedspris efter et åbent og gennemsigtigt udbud og til en lavere pris end likvidationsprisen.
            
         
               (86)
            
            
               Endvidere svarede den negative pris, Financière Sernam fremsatte, til de uafhængige eksperters overslag.
            
         
               (87)
            
            
               De franske myndigheder præciserer i øvrigt, at ophævelsesklausulen udelukkende blev indført i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 på anmodning af Financière Sernam for at beskytte selskabet mod risikoen for, at Kommissionen skulle træffe en negativ beslutning. De franske myndigheder anslår, at en overdragelse ikke ville have været mulig uden en klausul af denne type og hævder, at Kommissionen ikke havde sat spørgsmålstegn ved denne klausul i en tidligere sag (24).
            
         3.   KOMMISSIONENS VURDERING
   
   3.1.   REDEGØRELSE FOR BEGRUNDELSEN I ARTIKEL 3 I SERNAM 2-BESLUTNINGEN
   
               (88)
            
            
               Indledningsvis anfører Kommissionen, at denne procedure blev indledt i medfør af artikel 16 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (25), fordi Kommissionen havde oplysninger om, at Frankrig misbrugte den støtte, der var godkendt på visse betingelser i Sernam 2-beslutningen, efter misbruget af den støtte, som ligeledes på visse betingelser var godkendt i Sernam 1-beslutningen.
            
         
               (89)
            
            
               Kommissionen mener, at det er på sin plads at anføre årsagerne til, at den fastsatte betingelserne i artikel 3 i Sernam 2-beslutningen (26):
               »[…] Kommissionen er i betragtning af den misbrug af støtte, der konstateres ovenfor, og forlængelsen af omstruktureringsplanen, desuden af den opfattelse, at Sernam skal levere en særlig modydelse ved på varig vis at trække sig ud af markedssegmenterne med overkapacitet, således at det er berettiget at godkende en del af støtten.
               Tildeling af statsstøtte på markeder med strukturel overkapacitet eller i nedgang vil således have som umiddelbar konsekvens at give en virksomhed, der ellers var tvunget til at indstille sine aktiviteter som følge af de vanskeligheder, den havde oplyst, mulighed for på kunstig vis at gøre sig gældende inden for nogle meget efterspurgte markedssegmenter til skade for de konkurrerende og økonomisk sunde virksomheder. Man bør således undgå, at støtten får den uønskede virkning at tvinge de økonomisk sunde virksomheder ud af det relevante marked til fordel for de virksomheder, der ikke er i stand til at overleve uden hjælp udefra.
               Kommissionen vurderer i denne henseende, at Sernam på varig vis skal indstille sine aktiviteter i markedssegmenterne med overkapacitet, det vil sige markedet for almindelig samlegods- og kurertransport ad landevej.
               Selv om Sernam allerede er begyndt at trække sig tilbage, mener Kommissionen, at det ikke er tilstrækkeligt, og at denne tilbagetrækning skal være af varig karakter. Kommissionen finder det derfor nødvendigt at fastsætte en række betingelser, der i) giver Sernam mulighed for at fortsætte sin innovative diversifikation i retning af et markedssegment under udvikling (det vil sige uden overkapacitet) og ii) gør det muligt i markedssegmenterne med overkapacitet, i stagnation eller i nedgang, at erstatte Sernams tjenester med tjenester fra andre operatører (hvilket vil frigøre Sernams markedsandele i disse segmenter).
               (…)
               Kommissionen henviser ligeledes til, at betingelserne i beslutningen (overdragelse af Sernams landevejstransport til andre virksomheder og diversifikation af Sernams aktiviteter i retning af godstransport med jernbane) i tilfælde af et fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af Sernam, således som de franske myndigheder har planer om, under alle omstændigheder finder anvendelse. Hvis Sernam derimod skulle sælge sine aktiver »en bloc«, understreger Kommissionen, at ovennævnte to betingelser vedrørende virksomhedens omstrukturering ikke vil finde anvendelse, eftersom Sernam ikke længere vil have samme retlige status og vil have frigjort sine markedsandele til fordel for den uafhængige køber (der de facto kan fortsætte sine aktiviteter med Sernams aktiver).«
            
         
               (90)
            
            
               I Sernam 2-beslutningen opstilles der således to forskellige salgsscenarier for Sernam SA: et fuldstændigt salg af Sernam SA (aktiver og passiver) og et salg udelukkende af aktiverne. Efter den første hypotese er det selskab, der erhverver aktiver og passiver, underlagt betingelserne i artikel 3, stk. 1, i Sernam 2-beslutningen. Efter den anden gælder disse betingelser ikke.
            
         
               (91)
            
            
               Der bør yderligere redegøres for den bredere sammenhæng, som Kommissionens Sernam 1 og 2-beslutninger indgår i. Sernam SA kørte til stadighed med underskud og modtog driftsstøtte fra staten, som blev formidlet gennem moderselskabet SNCF og var nødvendig for virksomhedens overlevelse.
            
         
               (92)
            
            
               Det var nødvendigt at høre op med at holde et selskab kunstigt i live, der uberettiget havde markedsandele, selv om det ikke var konkurrencedygtigt. Deraf følger på den ene side, at statens regelmæssige redning af selskabet Sernam blev bragt til ophør, og på den anden side, at konkurrencefordrejningerne som følge af disse redningsaktioner enten skulle forsvinde eller give anledning til kompensationsforanstaltninger. Således skulle man tilbagesøge de 41 mio. EUR i ulovlig uforenelig støtte, som var bevilget til selskabet Sernam mellem 2001 og 2004, og vedtage kompensationsforanstaltninger til at frigøre markedsandele til gengæld for de 503 mio. EUR i omstruktureringsstøtte.
            
         
               (93)
            
            
               Kommissionen konstaterer imidlertid omgående, at den måde, hvorpå Frankrig havde til hensigt at gennemføre beslutningen fra 2004, går stik imod de fastsatte mål. De franske myndigheder videreførte nemlig bevillingen af driftsstøtte under gennemførelsen af denne beslutning og bestræbte sig på at bevare virksomhedens økonomiske forbindelse uden at frigøre markedsandele, men forsøgte tværtimod at styrke virksomhedens konkurrenceposition.
            
         
               (94)
            
            
               Der bør på dette tidspunkt foretages en metodisk analyse af de midler, de franske myndigheder har anvendt til at nå deres mål.
            
         3.2.   MISBRUG AF DEN I SERNAM 2-BESLUTNINGEN GODKENDTE STØTTE
   
               (95)
            
            
               De franske myndigheder bekræfter, at betingelserne i artikel 3, stk. 1, i Sernam 2-beslutningen ikke er blevet overholdt. Derfor kan Kommissionen nøjes med at kontrollere, om Frankrig har opfyldt betingelserne i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen. Det skal erindres, at dette styk har følgende ordlyd:
               »Hvis Sernam sælger sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005 til markedsprisen til en virksomhed, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, finder betingelserne i stk. 1 ikke anvendelse.«
            
         
               (96)
            
            
               Som det vil blive påvist i det følgende, overholdt Frankrig ikke disse betingelser.
            
         3.2.1.   Overdragelsen af aktiviteterne skete ikke den 30. juni 2005
   
   
               (97)
            
            
               Det fremgår af bemærkningerne fra de franske myndigheder og den første klager, at SNCFs ledelse kun i princippet havde accepteret det faste tilbud fra Financière Sernam den 30. juni 2005. Aftaleprotokollen, der binder alle parter i transaktionen, blev dog først undertegnet den 21. juli 2005, og de forskellige overdragelsesoperationer blev først gennemført den 17. oktober 2005.
            
         
               (98)
            
            
               Kommissionen konkluderer på det grundlag, at overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam ikke fandt sted senest den 30. juni 2005, som det ellers var fastsat i betingelsen i Sernam 2-beslutningen. Alene den grund er allerede tilstrækkelig til at konkludere, at Frankrig har misbrugt den støtte, der på visse betingelser var godkendt i Sernam 2-beslutningen.
            
         3.2.2.   Overdragelse af aktiviteter er ikke et salg
       (27)
   
   
               (99)
            
            
               Købekontrakten i EU-medlemsstaternes retssystemer bygger på principper, der er udviklet gennem romerretten (emptio venditio). Salg består af overdragelse af ejendomsretten til et gode mod betaling af en pris. Denne pris skal, som den franske regering understreger i forbindelse med fransk ret, være en positiv pris.
            
         
               (100)
            
            
               En transaktion, hvorved den person, som vil overdrage ejendomsretten til et eller flere goder, tilbyder den person, der overtager dem, penge, er ikke et salg, men en anden type kontrakt.
            
         
               (101)
            
            
               I den foreliggende sag betalte SNCF 59 mio. EUR, idet selskabet foretog en rekapitalisering af henholdsvis Sernam SA på 57 mio. EUR og Sernam Xpress på 2 mio. EUR og bevilgede Financière Sernam forskellige garantier. Financière Sernams betaling af 2 mio. EUR til SNCF og Sernam SA opvejer rekapitaliseringen af Sernam Xpress, men ikke de øvrige elementer i transaktionen. Derfor kan den kontrakt, som blev indgået mellem SNCF og Financière Sernam, ikke kaldes en købekontrakt. Det anfægter de franske myndigheder i øvrigt ikke, idet de forklarer, at de forskellige aktiviteter i forbindelse med overdragelsen fra Sernam SA til Financière Sernam ikke udgør et salg, eftersom fransk ret ikke ville have givet mulighed for at foretage et salg med det resultat.
            
         
               (102)
            
            
               Kommissionen konkluderer, at kontrakten mellem SNCF og Financière Sernam ikke udgør et salg. Også af den grund overholdes artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen ikke, for der var ikke tale om salg. Derfor har Frankrig misbrugt den støtte, der var godkendt på visse betingelser i Sernam 2-beslutningen.
            
         3.2.3.   Overdragelsen af aktiviteter udgør ikke et salg af aktiver, men en fuldstændig overdragelse af Sernam SA (aktiver og passiver)
   
   
               (103)
            
            
               Selv om man antager, at overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam udgør et salg, forudsætter overholdelsen af artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen, at dette salg udelukkende vedrører aktiverne og ikke hele Sernam SA (aktiver og passiver). Det følger af pkt. 217 i Sernam 2-beslutningen, der er citeret i nr. 89 i denne beslutning.
            
         
               (104)
            
            
               Som anført i afsnit 2.4 bygger SNCFs overdragelse af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam på, at Sernam SA benytter sit helejede datterselskab, Sernam Xpress, som Sernam SA har overført sine aktiver til, samt dette selskabs passiver med undtagelse af visse gældsposter over for moderselskabet SNCF. Inden denne overdragelse var Sernam SA blevet rekapitaliseret af SNCF med 57 mio. EUR, og disse friske penge var inkluderet i de aktiver, der blev overdraget. Efter overdragelsen blev Sernam Xpress rekapitaliseret af SNCF med 2 mio. EUR, hvorefter aktierne i Sernam Xpress blev solgt til Financière Sernam for samme beløb (2 mio. EUR).
            
         
               (105)
            
            
               Som anført i afsnit 2.7.1.3 begrunder de franske myndigheder denne operation med de to forpligtelser i fransk ret og Sernam 2-beslutningen.
            
         
               (106)
            
            
               De gør gældende, at operationens samlede resultat er identisk med resultatet af et salg af aktiver. Den bør derfor sidestilles med et salg af aktiver en bloc i Sernam SA, jf. artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen.
            
         
               (107)
            
            
               Der er to årsager til, at Kommissionen kommer frem til en anden konklusion.
            
         3.2.3.1.   Overdragelsen består af en overførsel en bloc af aktiver og passiver inden for en koncern efterfulgt af et salg af aktier (share deal) i det datterselskab, der har modtaget dem
   
   
               (108)
            
            
               SNCFs operation gjorde det muligt for Financière Sernam at erhverve aktier i Sernam Xpress, dvs. at foretage et salg af aktier (»share deal«).
            
         
               (109)
            
            
               Ganske vist foretog SNCF i første omgang en operation, som i fransk ret ifølge de franske myndigheder kaldes »delvis tilførsel af aktiver« (i realiteten aktiver og passiver). Selv om denne operation analyseres isoleret, kan den dog ikke kaldes »salg af aktiver til tredjemand«. Den fandt sted til en negativ pris på 57 mio. EUR og udgør derfor ikke et salg (jf. afsnit 3.2.2.). Endvidere vedrører den ikke kun aktiverne, men også alle passiverne med undtagelse af visse af Sernam SAs gældsposter over for moderselskabet SNCF. Der var derfor tale om overdragelse af hele (aktiver og passiver) Sernam SA og ikke om et salg udelukkende af aktiver (jf. ligeledes afsnit 3.2.3.2.).
            
         
               (110)
            
            
               Endelig fandt overdragelsen sted til et helejet datterselskab, nemlig Sernam Xpress, en ad hoc-virksomhed, som var beregnet til at modtage Sernam SAs aktiver og passiver med det ene formål selv at blive videresolgt til Financière Sernam. Tilførslen skete derfor ikke til en tredje virksomhed, som var uafhængig af SNCF.
            
         
               (111)
            
            
               I anden omgang blev aktierne i Sernam Xpress solgt til Financière Sernam, hvilket heller ikke udgør et salg af aktiver til tredjemand, men en overdragelse af aktier eller »share deal« (og dermed en overdragelse af hele virksomheden).
            
         
               (112)
            
            
               Herefter udgør ingen af SNCFs operationer salg af Sernam SAs aktiver en bloc til et selskab uden juridisk forbindelse med SNCF, og betingelserne i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen er ikke blevet overholdt.
            
         3.2.3.2.   Overdragelsen er ikke begrænset til aktiverne, men omfatter hele (aktiver og passiver) Sernam SA
   
   
               (113)
            
            
               I pkt. 217 i Sernam 2-beslutningen, der er citeret i pkt. 89 i denne beslutning, fastlægges en klar sondring mellem dels et salg af aktiver, dels et fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af Sernam SA. Det følger klart af dette punkt, at de franske myndigheder var nødt til at overholde betingelserne i artikel 3, stk. 1, i Sernam 2-beslutningen, hvis de skulle foretage et fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af Sernam SA, således som det var deres hensigt på tidspunktet for vedtagelsen af Sernam 2.
            
         
               (114)
            
            
               Resultatet af de forskellige overdragelsesoperationer er, at Financière Sernam ved at erhverve Sernam Xpress erhverver alle aktiver og passiver i Sernam SA på tidspunktet for vedtagelsen af Sernam 2-beslutningen med følgende undtagelser: På den ene side steg aktiverne med indskuddet på 57 mio. EUR til Sernam SA og 2 mio. EUR til Sernam Xpress (jf. også afsnit 3.2.4. i denne beslutning), og på den anden side blev passiverne reduceret med den lånekapital, selskabet Sernam SA optog hos SNCF-koncernen, passiver vedrørende ophævelsen af »IBM-GPS-kontrakten«, og det beløb, som skulle tilbagebetales for den uforenelige støtte på 41 mio. EUR.
            
         
               (115)
            
            
               Men disse marginale tilpasninger kan ikke skjule den kendsgerning, at hovedparten af Sernam SAs aktiver og passiver kort og godt først blev overdraget til Sernam Xpress og siden til Financière Sernam.
            
         
               (116)
            
            
               Overdragelsen af aktiviteter udgør derfor ikke et salg af aktiver, men med nogle få undtagelser en fuldstændig overdragelse (aktiver og passiver) af Sernam SA. Som følge heraf og også af denne årsag er betingelserne i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen ikke er blevet overholdt.
            
         3.2.4.   Overdragelsen er ikke begrænset til de aktiver, Sernam SA ejede på tidspunktet for Sernam 2-beslutningen, men blev forhøjet med 59 mio. EUR
   
   
               (117)
            
            
               Med hensyn til aktiverne bemærker Kommissionen også, at beløbet på 59 mio. EUR blev tilføjet gennem rekapitaliseringen af Sernam SA og Sernam Xpress, og at denne tilføjelse økonomisk set og under hensyntagen til Financière Sernams betaling på 2 mio. EUR er på 57 mio. EUR. En sådan tilføjelse til aktiverne er ikke tilladt i henhold til artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen.
            
         3.2.5.   Overdragelsen af aktiviteterne fandt ikke sted efter en gennemskuelig og åben procedure
   
   
               (118)
            
            
               De franske myndigheder afholdt i første omgang en gennemskuelig og åben procedure. Ved udgangen af denne procedure havde SNCF imidlertid ikke modtaget et bindende tilbud.
            
         
               (119)
            
            
               Efter at den gennemskuelige og åbne procedure var mislykkedes, blev aftalen om de forskellige overdragelsesoperationer i forbindelse med Sernam SAs aktiviteter indgået med Financière Sernam. Da sidstnævnte ikke som sådan havde deltaget selvstændigt i den gennemskuelige og åbne procedure, skete overdragelsen af aktiviteterne i sidste instans ikke efter en gennemskuelig og åben procedure.
            
         
               (120)
            
            
               Også af denne grund er betingelserne i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen ikke er overholdt.
            
         3.2.6.   Formålet med et salg af aktiver er ikke opfyldt
   
   
               (121)
            
            
               I nr. 217 i Sernam 2-beslutningen forklares formålet med et salg af aktiver på følgende måde:
               »Sernam […] vil have frigjort sine markedsandele til fordel for den uafhængige køber (der de facto kan fortsætte sine aktiviteter med Sernams aktiver).«
            
         
               (122)
            
            
               Formålet med at sælge aktiverne var således at frigøre Sernam SAs markedsandele og aktiver samt at give tredjemand mulighed for at udnytte disse aktiver. Salget af aktiver sigtede derfor mod at afbryde Sernam SAs økonomiske aktivitet.
            
         
               (123)
            
            
               Men i den foreliggende sag blev Sernam SA fuldstændig opkøbt af selskabets ledelse, der blev samlet i det fremtidige Financière Sernam. Den økonomiske forbindelse er fuldstændig, og endvidere bliver virksomheden fritaget for en betydelig del af sin gæld og modtog frisk kapital på 59 mio. EUR, hvoraf 57 mio. EUR økonomisk set påhviler SNCF. Så bortset fra at den iværksatte operation ikke opfylder betingelserne i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen, giver den heller ikke mulighed for at nå målene i den beslutning. Den fører tværtimod til en styrkelse af den økonomiske enhed, der kan forværre de konkurrencefordrejninger, som foranstaltningerne i henhold til beslutningen netop skulle afbøde.
            
         3.2.7.   Frankrigs argumenter gør det ikke muligt at påvise, at artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen er overholdt
   
   
               (124)
            
            
               Frankrigs argument om, at operationerne som helhed skulle svare til et salg af aktiver en bloc, kan ikke accepteres. I sagens natur er et salg af aktiver en bloc nemlig først og fremmest karakteriseret ved, at der ikke er tale om salg af aktier. Derfor kan Kommissionen ikke acceptere argumentet om, at flere forskellige retshandler (delvis tilførsel af aktiver og passiver og siden share deal) skulle svare til en given retshandel (salg af aktiver), når en af de retshandler, der faktisk er gennemført, udgør en tilsidesættelse af den undersøgte retshandel.
            
         
               (125)
            
            
               På samme måde kan argumentet om, at et direkte salg af aktiver fra Sernam SA til Financière Sernam ikke er muligt i henhold til fransk ret, ikke accepteres. For det første bør det erindres, at Sernam 2-beslutningen gav Frankrig to muligheder for at gennemføre beslutningen. Hvis man går ud fra, at salg af aktiver skulle vise sig uanvendelig, kunne de franske myndigheder altid gennemføre beslutningen ved at følge muligheden i artikel 3, stk. 1, i Sernam 2-beslutningen (begrænsning af Sernam SAs egne aktiviteter til kurertransport med jernbane, idet vejtransporten gives i underentreprise). For det andet, hvis eksterne kreditorer virkelig havde modsat sig et salg til negativ pris, kunne Sernam SA være gjort til genstand for en konkursbehandling, således at salget af aktiver kunne have fundet sted i forbindelse med denne procedure.
            
         
               (126)
            
            
               Hvis de franske myndigheder endelig havde vanskeligheder med at gennemføre Sernam 2-beslutningen, skulle de henvende sig til Kommissionen for i enighed med den at nå frem til en løsning om en anden plan i medfør af princippet om loyalt samarbejde i henhold til artikel 4, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Union (TEU). Selv om de franske myndigheder ganske vist aflagde Kommissionen besøg den 24. november 2004 og officielt skrev til Kommissionen den 21. december 2004 for at meddele sit valg om at sælge aktiverne en bloc uden at beskrive de væsentlige elementer heri, bør det understreges, at Frankrig på intet tidspunkt underrettede Kommissionen om en ændring af den omstruktureringsplan, som Kommissionen havde godkendt på visse betingelser i Sernam 2-beslutningen. Men afsnit 3.2.3. i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (28) bekræfter, at en medlemsstat ikke må afvige fra omstruktureringsplanen uden meddelelse til og forudgående godkendelse fra Kommissionen.
            
         
               (127)
            
            
               Kommissionen har imidlertid aldrig givet sit samtykke til den overdragelse af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam, som Frankrig iværksatte.
            
         3.2.8.   Konklusion: Frankrig har ikke overholdt artikel 3 i Sernam 2-beslutningen og har misbrugt støtten på 503 mio. EUR
   
   
               (128)
            
            
               Kommissionen konkluderer, at artikel 3 i Sernam 2-beslutningen ikke er overholdt. Som følge heraf blev omstruktureringsstøtten på 503 mio. EUR, der blev godkendt på visse betingelser i Sernam 2-beslutningen, misbrugt.
            
         3.2.9.   Støtten på 503 mio. EUR er uforenelig med det indre marked
   
   
               (129)
            
            
               Eftersom modtageren brugte støtten på 503 mio. EUR i strid med Sernam 2-beslutningen, er den på grundlag af denne beslutning ikke forenelig med det indre marked.
            
         
               (130)
            
            
               Ifølge Domstolens retspraksis påhviler det medlemsstaten at begrunde en støttes forenelighed. Da Frankrig ikke har begrundet foreneligheden, konkluderer Kommissionen, at støtten på 503 mio. EUR er uforenelig med det indre marked og skal tilbagesøges med tillæg af renter fra den dato, hvor støtten blev stillet til rådighed
            
         
               (131)
            
            
               Denne tilbagesøgning skal ske hos Financière Sernam samt dennes datterselskaber, bl.a. Sernam Services og Aster, der i dag viderefører den økonomiske aktivitet, som var omfattet af støtten, og som tidligere blev udøvet af Sernam SA (nu likvideret), og siden af Sernam Xpress (hvis formue blev absorberet af Financière Sernam efter en overdragelse af formuen som helhed). Man bør nemlig først se på, at Sernam Xpress overtog alle elementer af Sernam SAs aktiver og en del af passiverne efter en transaktion, der fandt sted inden for koncernen. Sernam Xpress fortsatte dermed Sernam SAs økonomiske aktivitet (jf. ligeledes den detaljerede bevisførelse i afsnit 3.3.). Da formuen herefter blev overdraget som helhed, er Financière Sernam nu Sernam Xpress' retlige efterfølger. Endelig viderefører Financière Sernam samt dennes datterselskaber, bl.a. Sernam Services og Aster, Sernam SA og Sernam Xpress' aktiviteter og modtager derfor fortsat den støtte på 503 mio. EUR, som oprindelig blev bevilget til Sernam SA.
            
         3.3.   TILBAGESØGNING AF STØTTEN PÅ 41 MIO. EUR
   
               (132)
            
            
               Statsstøtten på 41 mio. EUR, som Frankrig skulle tilbagesøge hos sin støttemodtager i medfør af Sernam 2-beslutningen, blev opført som underskud ved likvidationen af Sernam SA.
            
         
               (133)
            
            
               De franske myndigheder mener, at overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam efter en procedure, som de kalder gennemskuelig og åben i medfør af artikel 4 i Sernam 2-beslutningen, har begrænset tilbagesøgningsforpligtelsen til selskabet Sernam SA.
            
         
               (134)
            
            
               Artikel 4 i Sernam 2-beslutningen lyder som følger:
               »Ethvert delvist eller fuldstændigt salg af Sernam skal foretages til markedsprisen efter en gennemskuelig procedure, der er åben for alle Sernams konkurrenter. Det påhviler i så fald Sernam at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR, hvis virksomheden fortsætter med at eksistere.«
            
         
               (135)
            
            
               Artikel 4 skelner mellem, om Sernams økonomiske aktivitet har været afbrudt eller ej. Såfremt denne aktivitet forsvinder, er der ikke grund til at foretage tilbagesøgning hos dem, der har erhvervet aktiverne til markedsprisen i forbindelse med en gennemskuelig og åben procedure.
            
         
               (136)
            
            
               Kommissionen bemærker endvidere, at Domstolen og Retten i deres retspraksis lægger afgørende vægt på de selvsamme faktorer.
            
         
               (137)
            
            
               I SMI-dommen (29) skelnes mellem to hypoteser i tilfælde af salg af aktiviteter, der har modtaget støtte, nemlig salg af andele i virksomheden, hvorefter den støttemodtagende virksomhed bibeholder sin status som juridisk person (share deal), og salg af alle eller dele af virksomhedens aktiver til en anden virksomhed, hvorefter den støttede økonomiske aktivitet ikke længere udøves af den samme juridiske person (asset deal).
            
         
               (138)
            
            
               Med hensyn til »share deal« fastslog Domstolen, at: (30)
               
               »[…] Når en virksomhed, som har modtaget ulovlig statsstøtte, bliver solgt til markedsprisen, dvs. til den højeste pris, som en privat investor, der handlede på normale konkurrencevilkår, var parat til at betale for selskabet i den situation, som det befandt sig i, bl.a. efter at have modtaget statsstøtte, er støtteelementet blevet vurderet til markedsprisen og indbefattet i købsprisen. Under disse omstændigheder kan køberen ikke anses for at have haft nogen fordel i forhold til de øvrige aktører på markedet (jf. i denne retning dom af 20.9.2001, sag C-390/98, Banks, Sml. I, s. 6117, præmis 77).
               Med hensyn til den foreliggende sag bemærkes, at den virksomhed, som har modtaget statsstøtten, har bibeholdt sin status som juridisk person og fortsat for sig selv udøver de aktiviteter, der var ydet statsstøtte til. Det bemærkes herefter, at det sædvanligvis er denne virksomhed, som beholder den med støtten forbundne konkurrencefordel, og som derfor er forpligtet til at tilbagebetale et beløb, som svarer til støtten. […]«
            
         
               (139)
            
            
               Vedrørende »asset deal« fortsætter Domstolen på følgende måde: (31)
               
               »Det kan ganske vist, i tilfælde, hvor afviklingsselskaber stiftes med henblik på at videreføre en del af den støttemodtagende virksomheds aktiviteter, efter at denne er gået konkurs, ikke udelukkes, at disse selskaber også i givet fald kan være forpligtet til at tilbagebetale den omhandlede støtte, såfremt det er godtgjort, at de faktisk nyder godt af den med støtten forbundne konkurrencefordel. Dette kan således bl.a. være tilfældet, når afviklingsselskaberne erhverver aktiver fra det konkursramte selskab uden at betale en pris svarende til markedsprisen herfor, eller når det er godtgjort, at stiftelsen af sådanne selskaber har medført en omgåelse af forpligtelsen til at tilbagebetale støtten.«
            
         
               (140)
            
            
               Den samme sondring ses i Seleco-dommen. (32) I den dom bekræfter Domstolen, at Kommissionen kan være nødt til at kræve, at tilbagesøgningen ikke begrænses til den oprindelige virksomhed, men udvides til at omfatte den virksomhed, der viderefører den oprindelige virksomheds aktivitet under anvendelse af de overførte produktionsmidler, såfremt visse forhold i forbindelse med overførslen gør det muligt at fastslå, at der er en økonomisk forbindelse mellem de to virksomheder. Domstolen accepterede også betydningen af følgende indikatorer til at fastslå en økonomisk forbindelse: overførslens genstand (aktiver og passiver, personalets forbliven, bundlede aktiver), overførslens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overførslen (efter undersøgelsernes iværksættelse, procedurens iværksættelse eller den endelige beslutning) eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed. (33)
               
            
         
               (141)
            
            
               Det forekommer også hensigtsmæssigt at understrege, at salget af aktiver i SMI- og Seleco-sagerne skete i forbindelse med en konkursbehandling under tilsyn af en dommer. Salget vedrørte kun en del af aktiverne i de virksomheder, der var omfattet af konkursbehandlingen Endvidere blev det ifølge Domstolen ikke fastslået, at de ikke svarede til markedsbetingelser.
            
         
               (142)
            
            
               Retten analyserede en asset deal i CDA-dommen (34) og kontrollerede bl.a., om der i den foreliggende sag var tegn på en omgåelse af pålægget om tilbagesøgning gennem et delvist salg af aktiver. Retten fandt, at Kommissionen ikke havde fastslået en sådan hensigt i den pågældende sag, og at CDA faktisk ikke nød godt af den med støtten forbundne konkurrencefordel. Retten baserede denne konstatering på to faktuelle forhold: Salget var begrænset til en del af aktiverne, der blev solgt en bloc, og denne fremgangsmåde (dvs. salg en bloc) indbragte en højere købesum end den, som ville være opnået ved separate salg af de omhandlede aktiver.
            
         
               (143)
            
            
               Overdragelsen af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam bør derfor undersøges i lyset af de kriterier, Domstolen og Retten har udviklet, med henblik på at fastslå, om der er grund til at udvide tilbagesøgningen til Financière Sernam og dets datterselskaber Sernam Services og Aster.
            
         
               (144)
            
            
               Vedrørende først overførslen af de samlede aktiver og passiver med undtagelse af de tre finansielle passiver (lånekapital optaget af selskabet Sernam SA hos SNCF-koncernen, passiver vedrørende ophævelsen af »IBM-GPS«-kontrakten, forpligtelsen til at tilbagebetale den uforenelige støtte på 41 mio. EUR) fra Sernam SA til Sernam Xpress bemærker Kommissionen, at denne overførsel dækkede hele virksomheden (jf. afsnit 3.2.3.). Der foreligger derfor en økonomisk forbindelse mellem Sernam SA og Sernam Xpress. Det adskiller den foreliggende sag fra de forhold, der lå til grund for SMI-, Seleco- og CDA-dommene, som kun vedrørte salg af en del af aktiverne. Endvidere fandt overførslen sted inden for en koncern. Den fandt sted efter Kommissionens endelige beslutning om at pålægge tilbagesøgning af støtten, og dens eneste økonomiske følgerigtighed er at give mulighed for at videreføre Sernam 2-aktiviteterne uden at skulle overholde betingelserne i artikel 3 i Sernam 2-beslutningen. Alle kriterier til påvisning af den økonomiske forbindelse i henhold til beslutningen og Seleco-dommen er derfor til stede.
            
         
               (145)
            
            
               Kommissionen bemærker i øjeblikket, at overførslen til Sernam Xpress ikke er i overensstemmelse med markedsvilkår. Overførslen til Sernam Xpress fandt sted til en negativ pris og er ikke resultatet af en gennemskuelig og åben procedure (jf. afsnit 3.2.5.). Til den negative pris på 57 mio. EUR, der er udformet som en driftsstøtte, som skal dække Sernam Xpress' tab i årene 2005-2008 (35), kommer SNCFs eftergivelse af fordringen på Sernam SA til et beløb på 38,5 mio. EUR (jf. nr. 27). Endelig bemærker Kommissionen også, at de passiver, der forbliver i Sernam SA, er gæld til tredjemand og ikke til SNCF. Gennem kapitalindskuddet på 57 mio. EUR har SNCF givet Sernam Xpress mulighed for — i det mindste i perioden 2005-2008 — at fyldestgøre disse fordringer fuldt ud. Såfremt SNCF udelukkende havde solgt aktiverne til en positiv pris, ville Sernam SAs gæld til tredjemand kun være blevet indfriet op til salgsprovenuet. Det er endnu et tegn på, at den kontraktmæssige balance mellem SNCF og Financière Sernam ikke er i overensstemmelse med markedsvilkårene.
            
         
               (146)
            
            
               Det bør også bemærkes, at den negative pris på 57 mio. EUR er højere end det bedste bud, der indkom ved det resultatløse udbud, som var en negativ pris på -56,4 mio. EUR (bud i anden runde [tilbudsgiver 5].
            
         
               (147)
            
            
               Overførslen gjorde det muligt for Sernam Xpress at slippe for tilbagesøgningspålægget vedrørende de 41 mio. EUR mod Sernam SA og åbnede mulighed for, at det kunne fortsætte Sernam SAs aktiviteter uden at skulle tilbagebetale støtten og uden at skulle overholde betingelserne i artikel 3 i Sernam 2-beslutningen.
            
         
               (148)
            
            
               Af disse årsager konkluderer Kommissionen, at overførslen af aktiviteter fra Sernam SA til Sernam Xpress medførte, at Sernam Xpress faktisk nød godt af den med støtten forbundne konkurrencefordel. Der var nemlig en økonomisk forbindelse mellem de to selskaber, og overførslen svarer til en omgåelse af tilbagesøgningspålægget mod Sernam SA.
            
         
               (149)
            
            
               Som det blev forklaret i SMI- og Seleco-dommene, har en aktionærs salg til en tredjemand af aktier i et selskab, der modtager ulovlig støtte, ikke indflydelse på forpligtelsen til tilbagesøgning hos det modtagende selskab. Som følge heraf har salget af andele i Sernam Xpress til Financière Sernam ikke medført, at Sernam Xpress er blevet fritaget for forpligtelsen til at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR.
            
         
               (150)
            
            
               Efter fusionen mellem Sernam Xpress og Financière Sernam er tilbagebetalingsforpligtelsen blevet overført til Financière Sernam. Desuden viderefører Financière Sernam og dennes datterselskaber, bl.a. Sernam Services og Aster, Sernam SA og Sernam Xpress' aktiviteter og modtager derfor fortsat den støtte på 41 mio. EUR, som oprindelig blev bevilget til Sernam SA.
            
         
               (151)
            
            
               Af de anførte årsager, jf. afsnit 3.4 nedenfor, skal der endvidere ses bort fra de af de franske myndigheder fremsatte argumenter om anvendelse af princippet om en privat investor under markedsøkonomiske vilkår.
            
         3.4.   VEDRØRENDE DEN NYE STØTTE, DER BLEV BEVILGET TIL SERNAM XPRESS
   
               (152)
            
            
               Aftaleprotokollen af 21. juli 2005 indeholder et vist antal foranstaltninger, som kan udgøre ny støtte (jf. ovenstående nr. 36). Kommissionen skal undersøge, om disse foranstaltninger udgør en ny støtte, og om støtten i givet fald kan erklæres for forenelig med det indre marked.
            
         
               (153)
            
            
               Ifølge de franske myndigheder er alle disse foranstaltninger i overensstemmelse med princippet om en privat investor under markedsøkonomiske vilkår. SNCF havde overført aktiviteterne fra Sernam SA til det selskab, der havde fremsat det bedste bud ved et gennemskueligt og åbent udbud, og skønt dette bud lød på en negativ pris, var det billigere for staten som aktionær end en likvidation af Sernam.
            
         
               (154)
            
            
               Kommissionen finder, at der i en situation, hvor der skal tilbagesøges støtte, ikke er grund til at anvende princippet om en privat investor. Ved tilbagesøgning af støtte handler staten i henhold til sine forpligtelser i medfør af EU-retten og ikke som aktionær.
            
         
               (155)
            
            
               Kommissionen bemærker i øvrigt, at salg af aktiver i henhold til artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen er ligestillet med kompensationsforanstaltningerne i artikel 3, stk. 1. I medfør af pkt. 40 i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (36) kan afhændelse af tabsgivende aktiviteter ikke betragtes som en kompensationsforanstaltning. Den negative pris, der blev aftalt mellem SNCF og Financière Sernam, viser, at der er tale om afhændelse af en tabsgivende aktivitet, som ikke kan ligestilles med en kompensationsforanstaltning. I den foreliggende sag svarer den negative pris til en driftsstøtte til virksomheden, som derfor i sagens natur ikke kan mindske konkurrencefordrejningerne.
            
         
               (156)
            
            
               Hvis man endvidere skulle acceptere den holdning, Frankrig forsvarer, kunne Frankrig unddrage sig sin forpligtelse til at tilbagesøge den støtte på 41 mio. EUR, der var erklæret uforenelig, jf. Sernam 2-beslutningen, samt den misbrugte støtte på 503 mio. EUR hos Sernam SA og enhver virksomhed, der viderefører dette selskabs økonomiske aktivitet. Et sådant resultat ville være i skærende modstrid med Domstolens retspraksis, hvorefter medlemsstaten straks skal tilbagesøge støtten under anvendelse af alle til rådighed stående retsmidler, herunder beslaglæggelse af virksomhedens aktiver og om fornødent afvikling af virksomheden, dersom denne ikke er i stand til at foretage den pågældende tilbagebetaling. (37)
               
            
         
               (157)
            
            
               En accept af Frankrigs holdning ville også føre til forskelsbehandling mellem en privat og en offentlig virksomhed. Mens staten skal fortsætte tilbagesøgningen hos den private virksomhed, om nødvendigt indtil dens likvidation, kan den offentlige virksomhed undslippe den skæbne på den ene betingelse, at det er billigere for staten at sælge den til en negativ pris i stedet for at tilbagesøge den ulovlige og uforenelige støtte, den har modtaget.
            
         
               (158)
            
            
               Af disse årsager mener Kommissionen ikke, at Frankrig kan påberåbe sig princippet om den private aktør under markedsøkonomiske vilkår for at slippe for, at de foranstaltninger, der er fastsat i aftaleprotokollen af 21. juli 2005, kommer ind under begrebet statsstøtte.
            
         
               (159)
            
            
               Det skal derfor fastslås, om de pågældende foranstaltninger har givet Sernam Xpress eller Financière Sernam en fordel. Da disse to virksomheder sidenhen er fusioneret, er det ikke nødvendigt at skelne mellem de fordele, den ene og den anden har fået. De øvrige tre kriterier for, at der er tale om støtte, er opfyldt: foranstaltningerne er bevilget af en offentlig virksomheds ressourcer, nemlig SNCF. SNCF er et offentligretligt organ (offentligretlig industri- og handelsvirksomhed), som er underlagt et tæt statsligt tilsyn, og bevillingen af fordelen kan derfor også tilskrives staten. Sernam Xpress/Financière Sernam arbejder inden for vejgodstransport, som er åben for konkurrence inden for EU, og fordelen risikerer derfor at skabe konkurrencefordrejninger og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
            
         3.4.1.   SNCFs rekapitalisering af Sernam SA på 57 mio. EUR
   
   
               (160)
            
            
               Via SNCFs rekapitalisering af Sernam SA på 57 mio. EUR har Sernam SA fået en betydelig finansiel fordel, som selskabets konkurrenter ikke har. Denne fordel er siden blevet overført med andre aktiver og passiver til Sernam Xpress.
            
         3.4.2.   SNCFs rekapitalisering af Sernam Xpress på 2 mio. EUR
   
   
               (161)
            
            
               Via SNCFs rekapitalisering af Sernam Xpress på 2 mio. EUR har Sernam Xpress fået en betydelig finansiel fordel, som selskabets konkurrenter ikke har. Kommissionen bemærker imidlertid, at SNCF har fået 2 mio. EUR af Financière Sernam, hvilket opvejer rekapitaliseringen på 2 mio. EUR, som således ikke har givet nogen fordel.
            
         3.4.3.   SNCFs eftergivelse af fordringer på Sernam SA
   
   
               (162)
            
            
               Som anført i pkt. 33 omfatter overdragelsen af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam ikke SNCFs to fordringer på Sernam SA til et beløb på 38,5 mio. EUR. Ved at eftergive disse fordringer giver SNCF Sernam Xpress/Financière Sernam en fordel på et tilsvarende beløb.
            
         3.4.4.   De af SNCF stillede garantier
   
   
               (163)
            
            
               Ved overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam har SNCF stillet følgende garantier:
               
                           —
                        
                        
                           SNCF forpligtede sig til inden for en fastsat frist at afslutte et særligt anlægsarbejde (Valenton), som var nødvendigt for driften af TBE. Forsinkelse ville medføre en bøde på 1 mio. EUR.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           SNCF forpligtede sig til at dække en eventuel forhøjelse af lejen for de nye driftsanlæg, dog højst 3 mio. EUR.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           SNCF forlængede retten til at vende tilbage med tre år for […] jernbanearbejdere, der var udstationeret hos Sernam.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           SNCF forlængede en social protokol med tre år, som garanterede […] ansatte hos Sernam overflytning til SNCF i tilfælde af afskedigelse (fra Sernam).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           SNCF garanterede eksistensen af konceptet »Train bloc express (TBE)« (38) og adgangen til TBE (39). Med henblik herpå betalte SNCF 3 mio. EUR til Sernam Xpress.
                        
                     
         
               (164)
            
            
               Med hensyn de første to garantier er det indlysende, at de giver Sernam Xpress/Financière Sernam en fordel. For hvis disse to garantier ikke havde været der, ville Sernam Xpress/Financière Sernam selv skulle have afholdt de pågældende omkostninger.
            
         
               (165)
            
            
               Kommissionen finder, at TBE-garantierne i væsentlig grad mindsker risikoen for Sernam Xpress/Financière Sernam. De giver dermed selskaberne en fordel.
            
         
               (166)
            
            
               Ifølge Frankrig er garantien til jernbanearbejderne i realiteten en fordel for SNCF. SNCF havde nemlig udstationeret et vist antal jernbanearbejdere hos Sernam SA. Disse jernbanearbejdere, som Sernam SA afholdt omkostningerne til, havde ret til at vende tilbage til SNCF på anmodning herom. Under henvisning til den frygt, en privatisering kunne afstedkomme, udvidede SNCF den periode, hvor jernbanearbejderne kunne udøve retten med henblik på at undgå, at de i stort tal vendte tilbage, hvilket ville have været dyrere for SNCF.
            
         
               (167)
            
            
               Kommissionen er af den opfattelse, at jernbanearbejderne, hvis de ikke havde haft denne garanti, højst sandsynligt ville have bedt om at vende tilbage til SNCF på det tidspunkt, hvor aktiviteterne blev overdraget. Sernam Xpress ville have skullet erstatte dem med nye medarbejdere med privat status. Kommissionen finder, at det i den foreliggende sag er sandsynligt, at disse nye medarbejderes lønninger ville have været lavere end jernbanearbejdernes på grund af deres mere begrænsede erfaring, hvilket ville have opvejet de ekstra omkostninger for Sernam Xpress, eller også ville have givet dem problemer med at få ansat et stort antal nye medarbejdere på meget kort tid.
            
         
               (168)
            
            
               Med hensyn til udvidelsen af overflytningsgarantien med tre år mener Frankrig, at det er en individuel ret, SNCF har givet bestemte medarbejdere. Hverken Financière Sernam eller Sernam Xpress er parter i den aftale.
            
         
               (169)
            
            
               Kommissionen tilslutter sig ikke denne analyse. Denne garanti gør det nemlig mere attraktivt at forblive ansat hos Sernam Xpress i den pågældende periode, uden at Sernam Xpress skal afholde den mindste ekstra udgift.
            
         
               (170)
            
            
               Kommissionen konkluderer, at de garantier, SNCF har stillet i protokollen af 21. juli 2005 med undtagelse af garantien til jernbanearbejderne, giver Sernam Xpress/Financière Sernam en fordel.
            
         
               (171)
            
            
               Mens det er let at sætte tal på værdien af de første tre garantier (henholdsvis 1 mio. EUR, 3 mio. EUR og 3 mio. EUR), gælder det ikke for garantien om overflytning af ansatte. Frankrig bør fastlægge, hvilken lønforhøjelse, Sernam Xpress/Financière Sernam skulle have givet medarbejderne for at nå det samme mål, hvis denne garanti ikke var stillet.
            
         3.4.5.   Salgsprisen
   
   
               (172)
            
            
               I nr. 164 i indledningsbeslutningen satte Kommissionen også spørgsmålstegn ved, om den negative pris, Financière Sernam havde »betalt«, faktisk svarede til markedsværdien. I den henseende bemærker Kommissionen, at der i mellemtiden er sket en fusion mellem Sernam Xpress og Financière Sernam, og at en mulig støtte til Financière Sernam i form af en for høj negativ pris ikke overstiger de 57 mio. EUR i støtte, Sernam Xpress modtog som ny støtte. Derfor er det ikke længere nødvendigt at udtale sig om spørgsmålet om en mulig støtte til køber.
            
         3.4.6.   Konklusion om tilstedeværelsen af ny støtte
   
   
               (173)
            
            
               Foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005, der er beskrevet i dette afsnit 3.4, udgør ny støtte til Sernam Xpress/Financière Sernam.
            
         3.4.7.   Uforenelighed med det indre marked og tilbagesøgning
   
   
               (174)
            
            
               Ifølge Domstolens retspraksis påhviler det medlemsstaten at gøre årsagerne til en støttes forenelighed gældende. Da Frankrig ikke har påberåbt sig nogen begrundelse for foreneligheden, konkluderer Kommissionen, at denne støtte er uforenelig med det indre marked og skal tilbagesøges med tillæg af renter.
            
         
               (175)
            
            
               Tilbagesøgningen skal ske hos Financière Sernam og dennes datterselskaber, bl.a. Sernam Services og Aster, der i dag viderefører den økonomiske aktivitet, som modtog støtten, og som tidligere blev udøvet af Sernam Xpress (der fusionerede med Financière Sernam).
            
         3.5.   VEDRØRENDE OPHÆVELSESKLAUSULEN
   
               (176)
            
            
               Aftaleprotokollen af 21. juli 2005 indeholder en ophævelsesklausul i tilfælde af, at Europa-Kommissionen træffer en negativ beslutning op til fem år efter indgåelsen af aftaleprotokollen. Denne klausul kan også udgøre ny støtte. I så fald vil løsningen imidlertid være, at den ikke anvendes. Eftersom klausulen rent faktisk ikke er blevet bragt i anvendelse, er dette resultat nået. Det er derfor ikke nødvendigt at gå længere ind i en analyse af den pågældende klausul.
            
         3.6.   DEN BERETTIGEDE FORVENTNING
   
               (177)
            
            
               De franske myndigheders argument om, at de skridt (såsom deres besøg hos Kommissionen den 24. november 2004 og deres skrivelse af 21. december 2004), de i god tro har taget over for Kommissionen i overensstemmelse med deres samarbejdspligt, har givet en berettiget forventning om, at overdragelsen af aktiviteterne fra Sernam SA til Financière Sernam var i overensstemmelse med Sernam 2-beslutningen og EU-lovgivningen, kan ikke tages til følge.
            
         
               (178)
            
            
               Oplysningerne fra Frankrig var nemlig blot en information til Kommissionen om valget om at sælge aktiverne en bloc uden en beskrivelse af de væsentlige elementer i operationen med overførsel af Sernam SAs aktiver. Navnlig er baggrundsnotatet af 21. december 2004 begrænset til en oplysning om visse elementer vedrørende organiseringen af afhændelsen af aktiver og processens åbne og gennemskuelige karakter med henblik på at nå frem til et salg til markedspris inden den 30. juni 2005.
            
         
               (179)
            
            
               Kommissionen blev således ikke gjort opmærksom på nogen af følgende elementer:
               
                           1)
                        
                        
                           det forhold, at den planlagte afhændelse byggede på en koncernintern overførsel af aktiver og passiver til en anden juridisk enhed (Sernam Xpress) efterfulgt af en afhændelse af denne anden enhed (share deal)
                        
                     
                           2)
                        
                        
                           det forhold, at en del af passiverne ville blive overført sammen med aktiverne, og at kun pålægget om tilbagesøgning vedrørende støtten på 41 mio. EUR og SNCFs fordringer på 38,5 mio. EUR forbliver på Sernam SAs passivside
                        
                     
                           3)
                        
                        
                           det forhold, at Frankrig var indstillet på at rekapitalisere Sernam SA og Sernam Xpress i tilfælde af tilbud om overtagelse til en negativ pris.
                        
                     
         
               (180)
            
            
               Da der manglede oplysninger om disse forhold, var det ikke muligt for Kommissionen at forudse, hvordan Frankrig i sidste ende gennemførte Sernam 2-beslutningen. Tværtimod tydede notatet af 21. december 2004 på, at afhændelsen ville blive realiseret uden skelnen mellem passiverne og til en positiv pris, eftersom der står, at »så snart afhændelsen er realiseret, vil provenuet blive brugt til at tilbagebetale gælden for den juridiske person Sernam, bl.a. den uforenelige støtte, i forbindelse med de sædvanlige nationale procedurer«.
            
         
               (181)
            
            
               I betragtning af, at der blev tilbudt negative priser for Sernam SAs aktiver, burde i hvert fald idéen om et salg af aktiverne sammen med en del af passiverne (element 2) i princippet allerede være kendt af Frankrig, da landet udarbejdede sit notat af 21. december 2004, selv om muligheden for en rekapitalisering (element 3) først viste sig ved modtagelsen af tilbuddene. Under alle omstændigheder kan de franske myndigheder ikke hævde at have fået en berettiget forventning uden spontant at have informeret Kommissionen om disse væsentlige elementer den 21. december 2004 eller senere.
            
         
               (182)
            
            
               Endelig skulle de franske myndigheder, især hvis de havde vanskeligheder med at gennemføre Sernam 2-beslutningen, henvende sig til Kommissionen for efter aftale at finde frem til en løsning om en anden plan i medfør af princippet om loyalt samarbejde, jf. artikel 4, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Union (TEU). Men afsnit 3.2.3 i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (40) bekræfter, at en medlemsstat i henhold til dette generelle princip ikke må afvige fra omstruktureringsplanen uden meddelelse til Kommissionen og dennes forudgående godkendelse.
            
         
               (183)
            
            
               Kommissionen har imidlertid aldrig givet nogen form for samtykke til den overdragelse af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam, som Frankrig iværksatte.
            
         
               (184)
            
            
               Kommissionen konkluderer derfor, at hverken Frankrig eller støttemodtagerne kan påberåbe sig nogen form for berettiget forventning.
            
         4.   TILBAGESØGNING
   
   
               (185)
            
            
               Kommissionen har konkluderet, at betingelserne i Sernam 2-beslutningen ikke er overholdt. Som følge heraf er de støtteforanstaltninger, der blev godkendt i Sernam 2-beslutningen, blevet misbrugt, jf. artikel 16 i forordning nr. 659/1999. Da Frankrig ikke har anført nogen begrundelse for, at denne støtte skulle være forenelig, er den uforenelig med det indre marked. Frankrig skal derfor træffe alle foranstaltninger til at foretage tilbagesøgning af støtten plus renter.
            
         
               (186)
            
            
               Støtteforanstaltningerne beløber sig til 503 mio. EUR. Støtten består på den ene side af forskellige former for støtte til omstrukturering til et beløb på 2 938 mio. francs, dvs. 448 mio. EUR. Disse støtteforanstaltninger er vist i tabel 3 i beslutningen af 30. april 2003, hvoraf hovedelementerne er anført i nedenstående tabel:
               
                           (I mio. franske francs)
                        
                     
                           Opr. kapital
                        
                        
                           44
                        
                     
                           Finansiering af tab 2000
                        
                        
                           698
                        
                     
                           Finansiering af tab 2001
                        
                        
                           252
                        
                     
                           Finansiering af omstr.: tilførsel fra SNCF
                        
                        
                           1 300
                        
                     
                           Finansiering af omstr.: lånekapital fra SNCF
                        
                        
                           250
                        
                     
                           Meromk. til arb.tag.
                        
                        
                           394
                        
                     
                           
                              Samlet støtte til omstrukturering
                           
                        
                        
                           
                              2 938
                           
                        
                     
         
               (187)
            
            
               For at nå op på beløbet 503 mio. EUR skal der tillægges det støttebeløb, som blev udbetalt i forbindelse med kontrakterne vedrørende transport af bagage og transport af aviser og blade til et beløb på 34 mio. EUR og i forbindelse med kontrakterne vedrørende transport af udstyr til et beløb på 21 mio. EUR.
            
         
               (188)
            
            
               Nærmere oplysninger kan fås i Sernam 1-beslutningen af 23. maj 2001.
            
         
               (189)
            
            
               Med henblik på at foretage en effektiv og omgående tilbagesøgning af støtten skal de franske myndigheder oplyse, hvornår hver enkelt støtte blev stillet til rådighed for støttemodtageren (41). Fra denne dato skal der beregnes morarenter for hver foranstaltning med renters rente i overensstemmelse med kapitel V i forordning (EF) nr. 794/2004 (42).
            
         
               (190)
            
            
               Endvidere skal støtten på 41 mio. EUR, som allerede er erklæret uforenelig i Sernam 2-beslutningen tilbagebetales med tillæg af renter beregnet efter samme metode.
            
         
               (191)
            
            
               Endelig udgør rekapitaliseringen på 57 mio. EUR, SNCFs eftergivelse af fordringer på Sernam SA til et beløb på 38,5 mio. EUR og de garantier, SNCF stillede ved overdragelsen af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam med undtagelse af garantien til jernbanearbejderne også statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked. Denne nye støtte skal tilbagesøges med tillæg af renter beregnet efter samme metode. Med hensyn til beregning af de beløb, der skal tilbagesøges, henviser Kommissionen til metoden i pkt. 171 og 189 i denne afgørelse.
            
         
               (192)
            
            
               For at fastslå, hvilket støttebeløb der skal tilbagesøges, kan Frankrig tage hensyn til beløb, SNCF eventuelt har modtaget i forbindelse med likvidationen af selskabet Sernam SA til tilbagebetaling af støtten på 41 mio. plus renter og/eller lånekapital plus renter.
            
         
               (193)
            
            
               I tilfælde af at SNCF har modtaget samlet dækning for alle sine fordringer, kan Frankrig kun indregne de beløb, SNCF eventuelt har tilbagebetalt efter likvidationen af Sernam SA, ud fra forholdet mellem beløbet på de to registrerede støtteforanstaltninger og det samlede beløb på fordringer, der er opført som underskud i selskabet Sernam SA.
            
         
               (194)
            
            
               Disse tilbagesøgninger, inklusive tilbagesøgning af støtte, der oprindelig blev bevilget til Sernam SA og Sernam Xpress, skal ske hos Financière Sernam og dets datterselskaber, Sernam Services og Aster, der i dag viderefører den økonomiske aktivitet, som var omfattet af støtten, og som tidligere blev udøvet af Sernam Xpress (der siden er fusioneret med Financière Sernam), og før det af Sernam SA.
            
         
               (195)
            
            
               Der er nemlig ingen tvivl om, at Sernam Xpress og dette selskabs operationelle datterselskaber Sernam Services og Aster har fortsat Sernam SAs økonomiske aktivitet, eftersom overdragelsen af Sernam SAs aktiviteter til Financière Sernam, som Frankrig iværksatte, havde netop det formål. I øvrigt fremgår det af sagens akter, at Sernam Xpress, Sernam Services og Aster faktisk videreførte den aktivitet, som var omfattet af støtten, efter Sernam SAs igangværende forretningsplan og med de samme medarbejdere. Siden opløste den eneste selskabsdeltager, Financière Sernam, selskabet Sernam Xpress den 30. juni 2011 og absorberede dets formue. Financière Sernam er således Sernam Xpress' juridiske efterfølger samt selskabets økonomiske efterfølger, idet det er Financière Sernam, der i dag ejer og direkte kontrollerer de operationelle datterselskaber, dvs. Sernam Services og Aster. Desuden viderefører Financière Sernam og dets datterselskaber, især Sernam Services og Aster, Sernam SA og Sernam Xpress' aktivitet og modtager dermed fortsat støtten. Endvidere fik Sernam Services i maj 2011 tilført aktiver med overførslen af mærket Sernam, der værdisættes til 15 mio. EUR, uden at betale en passende modydelse. Aster fik i marts 2008 tilført 5 mio. EUR på en anfordringskonto, som blev eftergivet selskabet i juli 2008. Det blev rekapitaliseret i december 2011 ved eftergivelsen af 5 599 998 EUR på en anfordringskonto. Disse to datterselskaber nød således godt af den støtte, som oprindelig blev givet til Sernam SA og Sernam Xpress, ikke kun som selskaber, der er en del af koncernen, og fordi de viderefører aktiviteterne, men også fordi der blev overført visse aktiver eller truffet rekapitaliseringsforanstaltninger til fordel for dem.
            
         
               (196)
            
            
               Det skal præciseres, at Sernam SA selv er resultatet af, at Sernam SCS blev omdannet til aktieselskab i 2001 (jf. herom Sernam 2-beslutningen, nr. 11). Sernam SCS var således den oprindelige modtager af en del af den omhandlede støtte.
            
         
               (197)
            
            
               Da selskabet Financière Sernam og dets datterselskab Sernam Services gik i betalingsstandsning den 31. januar 2012, og Financière Sernams datterselskab Aster trådte i likvidation den 3. februar 2012, opfordres de franske myndigheder til at fastlægge det støttebeløb med tillæg af renter, der snarest muligt skal tilbagesøges, med henblik på at få det registreret på disse virksomheders passivside
            
         VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:
   Artikel 1
   1.   Den statsstøtte på 503 mio. EUR, som Frankrig bevilgede til Sernam SCS (som blev Sernam SA), og Kommissionen godkendte ved beslutning 2006/367/EF (43), er blevet udbetalt på uretmæssig vis. Den er ikke forenelig med det indre marked. Støtten har ligeledes omfattet Sernam Xpress og Financière Sernam og dettes datterselskaber, Sernam Services og Aster.
   2.   Statsstøtten på 41 mio. EUR, som Frankrig bevilgede til Sernam SCS, og som blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, har også omfattet Sernam Xpress samt Financière Sernam og dettes datterselskaber, navnlig Sernam Services og Aster.
   3.   SNCFs rekapitalisering af Sernam SA på 57 mio. EUR, SNCFs eftergivelse af fordringer på Sernam SA til et beløb på 38,5 mio. EUR og de garantier, SNCF stillede ved overdragelsen af aktiviteter fra Sernam SA til Financière Sernam med undtagelse af garantien til jernbanearbejderne, udgør statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked.
   Artikel 2
   1.   Frankrig skal tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte hos Financière Sernam og dets datterselskaber, Sernam Services og Aster.
   2.   Den støtte, der skal tilbagesøges, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er tilbagebetalt.
   3.   Beløbet beregnes med renters rente i overensstemmelse med kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 af 21. april 2004.
   Artikel 3
   1.   Tilbagebetaling af støtten, jf. artikel 1, skal være øjeblikkelig og effektiv.
   2.   Frankrig skal gennemføre denne afgørelse senest fire måneder efter meddelelsen heraf.
   3.   I forbindelse med gennemførelsen kan Frankrig tage hensyn til de beløb, SNCF eventuelt har tilbagebetalt efter likvidationen af Sernam SA på ovenstående betingelser.
   Artikel 4
   1.   Frankrig skal senest to måneder efter meddelelsen af denne afgørelse fremsende følgende oplysninger til Kommissionen:
   
               a)
            
            
               datoen for, hvornår hver enkelt støtte blev stillet til rådighed for støttemodtageren, og det samlede beløb (hovedstol og renter), som hver enkelt støttemodtager skal tilbagebetale for hver enkelt støtte
            
         
               b)
            
            
               en detaljeret beskrivelse af de foranstaltninger, der allerede er iværksat og planlagt med henblik på efterlevelse af denne afgørelse
            
         
               c)
            
            
               dokumentation for, at støttemodtageren har fået påbud om at tilbagebetale støtten.
            
         2.   Frankrig holder løbende Kommissionen orienteret om de nationale foranstaltninger, der træffes for at efterkomme denne afgørelse, indtil den i artikel 1 omhandlede støtte er fuldt tilbagebetalt. Frankrig indsender på Kommissionens anmodning straks oplysninger om de foranstaltninger, der allerede er truffet eller er planlagt for at efterkomme afgørelsen. Frankrig fremsender endvidere detaljerede oplysninger om de støttebeløb og de renter, støttemodtageren allerede har tilbagebetalt.
   Artikel 5
   Denne afgørelse er rettet til Den Franske Republik.
   
      Udfærdiget i Bruxelles, den 9. marts 2012.
      
         
            På Kommissionens vegne
         
         Joaquín ALMUNIA
         
            Næstformand
         
      
   
   
      (1)  Fra den 1. december 2009 er artikel 87 og 88 i EF-traktaten blevet til henholdsvis artikel 107 og 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). De to sæt bestemmelser er i det væsentlige identiske. I denne afgørelse skal henvisninger til artikel 107 og 108 i TEUF efter omstændighederne forstås som henvisninger til EF-traktatens artikel 87 og 88.
   
      (2)  EUT C 208 af 14.7.2011, s. 8.
   
      (3)  Beslutning af 23. maj 2001 vedrørende statsstøtte NN 122/00 (tidl. NJ 140/00) EFT C 268 af 22.9.2001, s. 15.
   
      (4)  Beslutning af 20. oktober 2004, EUT L 140 af 29.5.2006, s. 1.
   
      (5)  Denne klage blev bl.a. suppleret af skrivelserne af 13. juli, 25. august, 6. september, 5. oktober, 25. oktober og 16. december 2005.
   
      (6)  Denne klage blev bl.a. suppleret af et brev af 23. april 2007.
   
      (7)  EUT C 4 af 9.1.2009, s. 5.
   
      (8)  Se en mere detaljeret beskrivelse af virksomheden Sernams aktiviteter i nr. 12-31 i Sernam 2-beslutningen og nr. 8 og 9 i indledningsbeslutningen.
   
      (9)  Der henvises til, at Geodis skulle erhverve 60 % af Sernam for 1 symbolsk euro (jf. nr. 51 Sernam 1-beslutningen).
   
      (10)  Der er ingen begrænsning af kommanditselskabers ansvar.
   
      (11)  Meddelelse af 24. november 2004.
   
      (12)  Indskuddet fra Sernam SA i Sernam Xpress blev foretaget under det franske juridiske begreb »delvis tilførsel af aktiver«.
   
      (13)  Brev fra de franske myndigheder af 7. maj 2008, pkt. 77.
   
      (14)  Domstolens dom af 20. september 2001, sag C-390/98, Banks, Sml. I, 2001, s. 6117.
   
      (15)  Domstolens dom af 29. april 2004, sag C-277/00, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, 2004, s. 3925.
   
      (16)  Ovennævnte dom i sagen Tyskland mod Kommissionen, jf. fodnote 15.
   
      (17)  Rettens dom af 19. oktober 2005 i sag T-324/00, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, Sml. II, 2005, s. 4309.
   
      (18)  Ovennævnte dom i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 78.
   
      (19)  Ovennævnte dom i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 98.
   
      (20)  Ovennævnte dom i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 99.
   
      (21)  Ovennævnte dom i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 100.
   
      (22)  Ovennævnte dom i sagen Tyskland mod Kommissionen, jf. fodnote 13, præmis 70, og ovennævnte dom i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 73.
   
      (23)  Nr. 128 i indledningsbeslutningen.
   
      (24)  Beslutning af 8. juli 2008 om de støtteforanstaltninger, Frankrig har iværksat til fordel for Société Nationale Maritime Corse-Méditerranée (SNCM), EUT L 225 af 27. august 2009, s. 180.
   
      (25)  EFT L 83 af 27.3.1999, s. 1.
   
      (26)  Nr. 208-217 i Sernam 2-beslutningen.
   
      (27)  Kommissionen understreger, at spørgsmålet om, hvorvidt en kontrakt kan kaldes et salg, er uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt indgåelsen af en aftale svarer til en privat erhvervsdrivendes adfærd.
   
      (28)  EUT C 244 af 1.10.2004, s. 2.
   
      (29)  Ovennævnte dom i sagen Tyskland mod Kommissionen, jf. fodnote 15.
   
      (30)  Ovennævnte dom i sagen Tyskland mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 80 og 81.
   
      (31)  Ovennævnte dom i sagen Tyskland mod Kommissionen, jf. fodnote 15, præmis 86.
   
      (32)  Jf. med hensyn til share deal Domstolens dom af 8. maj 2003 i sagerne, C-328/99 og C-399/00, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, Sml. I, 2003, s. 4035, præmis 83: »det er korrekt, at en aktionærs salg til en tredjemand af aktier i et selskab, der modtager ulovlig støtte, ikke har indflydelse på forpligtelsen til tilbagesøgning«, og jf. med hensyn til asset deal præmis 66-85 i samme dom.
   
      (33)  Ovennævnte dom i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, jf. fodnote 32, præmis 77 og 78.
   
      (34)  Ovennævnte dom i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, jf. fodnote 15.
   
      (35)  Jf. rapporten fra ABN Amro, som de franske myndigheder fremsendte, og som er nærmere beskrevet i del 2.5.8.2 i indledningsbeslutningen, s. 47.
   
      (36)  EUT C 244 af 1.10.2004, s. 2.
   
      (37)  Ovennævnte dom i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, jf. fodnote 32, præmis 69.
   
      (38)  Nr. 72-74 i indledningsbeslutningen.
   
      (39)  Nr. 75-77 i indledningsbeslutningen.
   
      (40)  EUT C 244 af 1.10.2004, s. 2.
   
      (41)  Tallene i denne afgørelse er afrundet til nærmeste million. Beregningen af renter skal derimod foretages på grundlag af det nøjagtige beløb for hver enkelt støtte.
   
      (42)  OJ L 140, 30.4.2004, p. 1.
   
      (43)  OJ L 140, 29.5.2006, p. 1.