CELEX: 61984CC0052
Language: pt
Date: 1985-11-21 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 21 de Novembro de 1985. # Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Bélgica. # Auxílios concedidos pelos Estados - Participação no capital de uma empresa - Decisão impugnada extemporaneamente. # Processo 52/84.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      CARL OTTO LENZ
      apresentadas em 21 de Novembro de 1985 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
      
         Senhores Juízes,
      
      A —
      A questão fundamental do processo, sobre a qual me pronuncio, é a de saber se o Reino da Bélgica infringiu uma obrigação decorrente do Tratado CEE, por não ter cumprido a decisão da Comissão de 16 de Fevereiro de 1983 sobre um auxílio do Governo belga a uma empresa da indústria de cerâmica sanitária (
            1
         ).
      
               1.
            
            
               Desde 1979 que uma «sociedade-holding» pública da região belga da Valónia é a principal accionista da firma SA Boch, empresa da indústria de cerâmica sanitária. Em 3 de Agosto de 1981, a região decidiu participar num aumento de capital no montante de 475 milhões de BFR. Com este aumento de capital, proveniente do sector público, pretendia-se facilitar à empresa que funcionava, desde há anos, com grandes prejuízos e que, por isso, se encontrava numa situação financeira difícil, a reconstituição do seu capital próprio, e possibilitar-lhe a continuação da sua actividade, até ser elaborado um plano de reestruturação da indústria de cerâmica.
               A Comissão das Comunidades Europeias (demandante) teve conhecimento desta medida e dirigiu-se, em Abril e Junho de 1982, ao Governo do Reino da Bélgica (demandado) para lhe lembrar a sua obrigação, decorrente do artigo 93.o, n.o 3, do Tratado CEE, de a informar atempadamente sobre planos de auxílio. Os telexes enviados pela recorrente ficaram sem resposta.
               Em Setembro de 1982, a recorrente iniciou o processo de exame de auxílios, nos termos do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE, e veio a verificar que o auxílio tinha sido concedido sem que o recorrido tivesse dado cumprimento ao disposto no artigo 93.o, n.o 3 (notificação do projecto de auxílio à demandante).
               Na sequência da tramitação do processo de exame de auxílios, nos termos do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE, a demandante tomou a referida decisão, datada de 16 de Fevereiro de 1983, cujo conteúdo essencial é o seguinte:
               «Artigo 1.o
               
               O auxílio do Governo belga a uma empresa da indùstria de ceràmica é incompatível com o mercado comum na acepção do artigo 92.o do Tratado: tal auxílio deve ser, por isso, retirado.
               Artigo 2.o
               
               A Bélgica informará a Comissão, no prazo de três meses a contar da data da publicação desta decisão, sobre as medidas que tiver tomado em cumprimento da decisão.»
               Para fundamentar a sua decisão, a demandante argumentou no sentido de que os auxílios concedidos pelo demandado eram, no caso concreto, de molde a afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros e a falsear a concorrência, nos termos do artigo 92.o, n.o 1.
               A proibição dos auxílios mencionados no artigo 92.o, n.o 1, do Tratado CEE pode abranger tanto as entradas de capital por parte do Governo central, como por parte de outras entidades públicas subordinadas. No caso concreto a participação, no montante de 475 milhões de BFR, numa empresa cujo capital e reservas somam 25,4 milhões de BFR, configura-se como um auxílio, na acepção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado.
               Um tal auxílio, através do qual se pretende sejam asseguradas a continuação do funcionamento e a capacidade de produção da empresa, é susceptível de afectar de modo particularmente gravoso as condições da concorrência, pois, de acordo com o livre jogo das forças de mercado, tornar-se-ia necessário, em condições normais, o encerramento da empresa em causa, o que, numa situação em que a respectiva indústria tem de enfrentar a sobreprodução, ofereceria a competidores mais poderosos a possibilidade de expansão.
               A decisão expõe ainda as razões pelas quais o referido auxílio também não pode ser considerado compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92.o, n.o 3. A finalizar, a decisão refere que o desenvolvimento da indústria de cerâmica levou à conclusão — antes de mais, perante a sobreprodução que se verifica na Comunidade — de que a manutenção das capacidades produtivas através de auxílios estatais não é do interesse comum.
               A mencionada decisão da demandante não foi impugnada pelo demandado no prazo de dois meses, previsto pelo artigo 173.o, terceiro parágrafo. Tornou-se, portanto, contenciosamente irrecorrível.
               
               
                  Após o decurso do prazo para a interposição do recurso, o demandado dirigiu-se, por carta datada de 3 de Junho de 1983, à demandante, impugnando a decisão com o argumento, entre outros, de que a medida tomada não se configura como um auxílio, do qual a demandante devesse ter sido informada, de acordo com o artigo 93.o, n.o 3, do Tratado CEE. Além disso, a recorrente errou ao excluir a aplicação da disposição excepcional (artigo 92.o, n.o 3), segundo a qual determinados auxílios podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. De resto, o direito interno belga não permite o cumprimento da decisão, pois uma redução de capital mediante a restituição do capital investido não pode lesar os direitos de terceiros.
               Por fim, o demandado pediu à demandante que o esclarecesse sobre o que entende por dever de supressão do auxílio e quais as consequências que em sua opinião daí resultam.
               Na sua resposta de 22 de Julho de 1983, a demandante concedeu ao demandado um prazo de mais quinze dias para esta a informar sobre as medidas tomadas em cumprimento da decisão. A carta não continha os esclarecimentos pedidos pelo demandado; pelo contrário, apenas nela se afirmava que os deveres comunitários devem ser prioritariamente cumpridos.
               Em outra carta à demandante, datada de 5 de Setembro de 1983, o demandado manteve o seu anterior ponto de vista e não prestou qualquer informação quanto às medidas tomadas ou planeadas para a execução da decisão da demandante.
               Subsequentemente, esta declarou que a entidade demandada não tinha cumprido a sua decisão, e tinha concedido à empresa visada, sem prévia informação, mais auxílios destinados à cobertura dos prejuízos (
                     2
                  ).
               Em consequência disso, a Comissão intentou uma acção, nos termos do artigo 93.o, n.o 2, segundo parágrafo, perante o Tribunal de Justiça.
            
         
               2.
            
            
               A demandante pretende que o Tribunal se digne:
               
                        —
                     
                     
                        declarar que o Reino da Bélgica infringiu uma obrigação decorrente do Tratado CEE por não ter cumprido a decisão da Comissão de 16 de Fevereiro de 1983, sobre um auxílio do Governo belga a uma empresa industrial de cerâmica sanitária;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condenar o Reino da Bélgica nas despesas do processo.
                     
                  O demandado pretende, por sua vez, que o Tribunal se digne:
               
                        —
                     
                     
                        julgar a acção improcedente,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condenar a demandante nas despesas do processo.
                     
                  
         
               3
            
            
               
                        a)
                     
                     
                        A demandante sustenta que declarou, no âmbito do processo previsto pelo artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE, que o auxílio em causa é, na acepção do artigo 92.o, incompatível com o mercado comum. Por isso ficou obrigada, por força do artigo 93.o, n.o 2, parágrafo primeiro, a decidir que o Estado-membro em causa devia suprimir ou modificar esse auxílio, no prazo por ele fixado.
                        As decisões de acordo com o artigo 189.o do Tratado CEE são obrigatórias em todos os seus elementos para os destinatários que designarem. O demandado não cumpriu, até ao dia da propositura da acção, uma decisão que já lhe tinha sido notificada por carta datada de 24 de Fevereiro de 1983; não deixou transparecer, em qualquer momento, a mais pequena intenção de cumprir a decisão. Pelo contrário, concedeu à empresa em causa novos auxílios em 1983, sem deles ter informado a demandante.
                        Além disso, nenhum Estado-membro a quem a Comissão tenha dirigido uma decisão, nos termos do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE, pode pôr em causa a validade desta decisão, num processo instaurado pela Comissão nos termos do artigo 93.o, n.o 2, parágrafo segundo, do Tratado CEE, depois de ter deixado expirar o prazo, imperativo, previsto no n.o 3 do artigo 173.o, do Tratado CEE, sem ter impugnado a legalidade da referida decisão, nos termos do processo previsto por este artigo.
                        O demandado também não pode invocar disposições, práticas ou particularidades da sua ordem jurídica interna, para com elas justificar o não cumprimento de obrigações decorrentes de decisões comunitárias.
                        O objecto da obrigação que incumbe ao demandado é absolutamente claro e o auxílio cuja supressão a Comissão exige caracteriza-se pelo facto de se tratar de um auxílio dirigido a um fim específico, no montante de 475 milhões de BFR, em forma de participação de uma entidade pública no capital da empresa em causa.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        O demandado reafirma que não violou as obrigações decorrentes do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE, por não ter executado a decisão de 16 de Fevereiro de 1983.
                     
                  Alega que não cumpriu a decisão da Comissão pelas seguintes razões:
               No estado actual da prática do demandado em matéria de participações públicas o dever, imposto pelo artigo 1.o da decisão, de retirar o auxílio em causa é, nas circunstâncias do caso concreto, inexequível.
               A demandante eximiu-se, apesar dos repetidos pedidos feitos pelo demandado, de possibilitar a este, mediante a prestação de informações complementares, determinar o conteúdo do dever de suprimir o auxílio em causa.
               A demandante refere-se ao Segundo Relatório sobre a Política de Concorrência (
                     3
                  ) no qual tomou, pela primeira vez, posição sobre as participações públicas. Decorre deste relatório que o artigo 222.o do Tratado CEE não se opõe, em princípio, a uma participação dos Estados no capital das empresas. E certo que uma tal participação pode, em certos casos, constituir um auxílio incompatível com o mercado comum; mas isto não significa, todavia, que a participação, em si, possa ser, à partida e imediatamente, equiparada a um auxílio. A demandante apenas podia, por isso, verificar «a posteriori» se as participações tinham os mesmos efeitos dos auxílios. O Sétimo Relatório sobre a Política de Concorrência (
                     4
                  ) refere-se de novo a esta posição da demandante.
               Na medida em que a compatibilidade de uma tal participação com o disposto no artigo 92.o do Tratado apenas pode ser julgada «a posteriori», a imposição de uma obrigação de restituição prejudica gravemente os direitos de terceiros de boa-fé, em todos os casos em que os lucros da empresa não chegam para a efectivação dessa restituição. O capital da empresa é considerado em todos os Estados-membros como uma garantia dos credores, o que significa que cada redução do capital da sociedade carece, obrigatoriamente, do acordo dos credores desta e apenas pode ser efectuada com base em lucros disponíveis. A demandante, ao ter imposto o dever de supressão da participação criticada, não teve em devida conta a específica natureza da intervenção do poder público nos casos em que ela toma a forma de uma aquisição de partes de capital social.
               Constitui princípio fundamental do direito das sociedades de todos os Estados-membros que o capital da empresa representa uma garantia dos credores, destinada a contrabalançar as limitações à responsabilidade dos sócios, que deve manter-se intacta. Este princípio foi confirmado pela Segunda Directiva do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, «tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Esta-dos-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.o do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade» (
                     5
                  ).
               Não se lhe pode contrapor que o artigo 92.o do Tratado CEE deve prevalecer sobre os interesses dos credores. Se assim fosse, seriam nomeadamente atingidos terceiros cuja boa-fé não pode ser posta em causa, uma vez que não há qualquer critério à luz do qual possa ser julgada «a priori» a ilicitude de uma participação do sector público.
               O demandado alega, além disso, que, apesar dos seus pedidos, a demandante não lhe apresentou quaisquer outras informações mais concretas sobre o alcance do dever de suprimir o referido auxílio. Como salientou o Tribunal no seu acórdão de 12 de Julho de 1973, no processo 70/72 (
                     6
                  ), as decisões tomadas de acordo com o artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE podem produzir plenos efeitos jurídicos apenas no pressuposto de que a Comissão informe o Estado-membro em que medida considera o auxílio incompatível com o Tratado e em que medida ele deve ser suprimido ou modificado.
               Uma vez que a demandante se negou a precisar o alcance do dever em causa, não pode ser feita qualquer censura ao demandado por não ter cumprido esse dever.
               Na sua tréplica e na audiência, o demandado afirmou que não punha de modo algum em causa a legalidade da decisão de 16 de Fevereiro de 1983. Apenas sustentou ser materialmente impossível cumprir a decisão em causa devido às dificuldades suscitadas pela sua execução.
               A lógica do sistema de controlo estabelecido pelo artigo 92.o do Tratado exige que os Estados-membros conheçam previamente, em termos precisos, em que casos é necessária a informação sobre planos de participações no capital das sociedades, para que a sua compatibilidade com o artigo 92.o do Tratado CEE possa ser examinada atempadamente. Até ao momento, porém, a demandante negou-se a fixar os critérios a partir dos quais os Estados-membros podem determinar em que casos uma participação de capital de uma entidade pública está subordinada ao dever de prévia informação, nos termos do artigo 93.o, n.o 3, do Tratado CEE. Enquanto o controlo da compatibilidade de participações de entidades públicas com o disposto no artigo 92.o do Tratado CEE assentar simplesmente num juízo «a posteriori», a Comissão não pode exigir a supressão, com efeitos retroactivos, de participações consideradas incompatíveis com o artigo 92.o, sem lesar gravemente os direitos de terceiros, sem violar o princípio da igualdade dos accionistas, sem pôr em causa a segurança jurídica e sem deparar com dificuldades insuperáveis de execução.
            
         B —
      No início da minha tomada de posição sobre este processo, considerei apropriado começar por clarificar qual possa ser o objecto deste litígio.
      Como a entidade demandada não impugnou a decisão da demandante de 16 de Fevereiro de 1983 dentro do prazo previsto pelo artigo 173.o, terceiro parágrafo, do Tratado CEE, tal decisão tornou-se irrecorrível. Segundo jurisprudência assente (
            7
         ), a legalidade da referida decisão da demandante não pode mais ser posta em causa pelo demandado. As questões deste sobre se a participação estadual pode ser qualificada como auxilio, se a recorrente devia ter sido informada antes da sua efectivação, se este auxílio não podia ter sido considerado compatível com o mercado comum, ao abrigo do artigo 92.o, n.o 3, já não podem ser tidas em conta no presente processo; neste ponto as alegações do demandado também não podem ser tidas em conta.
      Apenas pode ainda ser tomada em consideração a questão de saber se a decisão da demandante estava suficientemente concretizada de modo a poder ser cumprida e se continha uma ordem visando um comportamento juridicamente possível ao recorrido.
      Efectivamente, poder-se-iam expender argumentos no sentido de que também as duas últimas questões deveriam ter sido suscitadas pelo demandado num processo de fiscalização da legalidade da decisão de 16 de Fevereiro de 1983. Todavia, nos acórdãos de 12 de Julho de 1973, no processo 70/72, e de 15 de Novembro de 1983, no processo 52/83, o Tribunal examinou a questão da suficiente concretização da respectiva decisão da Comissão, embora esta decisão não tivesse sido impugnada pelo recorrido.
      O advogado-geral Mancini foi de opinião, nas suas conclusões no processo 52/83, que no seu acórdão de 12 de Julho de 1973, no processo 70/72, o Tribunal considerou a imprecisão da decisão como fundamento para a entidade demandada se excusar ao cumprimento da decisão.
      E bem conhecida a figura jurídica do direito administrativo alemão do «acto administrativo nulo» que — ao contrário do acto administrativo apenas anulável, o qual deve ser impugnado, quando se não pretende observá-lo — não precisa de ser contenciosamente impugnado pois, uma vez que é nulo, não produz quaisquer efeitos jurídicos.
      Em conjugação com estas considerações não tenho, pois, por excluída a possibilidade do não cumprimento de uma decisão irrecorrível (como é o caso) com o argumento de que esta não está suficientemente concretizada para poder ser cumprida ou de que o seu cumprimento exige um comportamento juridicamente impossível. Isto teria por consequência que as «não decisões» também não poderiam produzir quaisquer efeitos jurídicos, independentemente de terem sido impugnadas no prazo de dois meses previsto pelo artigo 173.o, terceiro parágrafo, do Tratado CEE.
      1. Quanto à suficiente concretização da decisão de 16 de Fevereiro de 1983
      E o seguinte o teor do artigo 1.o da decisão de 16 de Fevereiro de 1983:
      «L'aide en faveur d'une entreprise du secteur de la céramique accordée par le gouvernement belge est incompatible avec le marché commun au sens de l'article 92 du traité CEE et dois dès lors être suprimée.
      De door de Belgische Regering verleende steun ten behoeve van een onderneming in de ceramische sector is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag en dient derhalve te worden obgeheven.»
      O artigo 93.o, n.o 2, primeiro parágrafo, do Tratado CEE determina o seguinte:
      «Se a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações, verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92.o, ou que esse auxílio está a ser aplicado de forma abusiva, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar.»
      A demandante declarou, através da sua decisão de 16 de Fevereiro de 1983, a incompatibilidade de um auxílio concreto com o mercado comum e determinou uma das duas consequências jurídicas obrigatórias, previstas pelo Tratado CEE. A medida concreta considerada ilegal está inequivocamente individualizada. Igualmente inequívoca é a consequência jurídica determinada pela demandante: o capital subscrito em infracção às disposições, quer substantivas quer adjectivas sobre auxílios, constantes do Tratado CEE, deve ser retirado da empresa.
      A consideração de que a referida participação constitui um auxílio incompatível com o mercado comum faz parte integrante da decisão irrecorrível da demandante e já não pode, por isso, ser impugnada. Refira-se, contudo, a título meramente rememorativo, que o Tribunal confirmou no seu acórdão de 14 de Novembro de 1984, no processo 323/82 (
            8
         ), que as participações no capital das empresas podiam ser consideradas auxílios. No n.o 31 do citado acórdão afirmou o Tribunal que:
      «Por força das disposições citadas [do artigo 92.o], o Tratado CEE contempla tanto os auxílios concedidos pelos Estados como os provenientes de recursos estatais, “independentemente da forma que assumam”. Não há, por isso, que estabelecer uma distinção de princípio entre auxílios sob forma de empréstimos e auxílios sob forma de participações no capital de empresas. Ambas as formas de auxílio cabem na proibição do artigo 92.o, quando a sua previsão for preenchida.»
      Também a título de mera rememoração, refira-se ainda que a demandante está pelo menos autorizada (eu diria obrigada) a ordenar a supressão do auxílio ilegalmente concedido. Já no citado acórdão de 12 de Julho de 1973, no processo 70/72, o Tribunal o afirmou, acrescentando no n.o 13:
      «... A Comissão, quando verifica a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum, é competente para decidir que o respectivo Estado-membro o deve suprimir ou modificar. Esta supressão ou modificação pode, para ter efeito útil, comportar a obrigação de exigir a restituição do auxílio concedido em infracção ao Tratado, de tal maneira que a Comissão pode recorrer ao Tribunal na ausência de medidas tomadas em cumprimento da decisão.
      Sendo objectivo do Tratado a eliminação efectiva das violações e das suas consequências passadas e futuras, compete às autoridades comunitárias que têm por missão garantir o respeito do Tratado determinar a medida em que a obrigação que incumbe ao Estado-membro em causa pode ser eventualmente concretizada, em pareceres fundamentados ou decisões tomadas, respectivamente, em virtude dos artigos 169.o e 93.o, n.o 2 ou, ainda, nas acções intentadas perante o Tribunal.»
      Como o demandado também invocou o acórdão de 12 de Julho de 1973, no processo 70/72, em apoio da sua afirmação de que não é obrigado a cumprir a decisão da demandante, refira-se ainda que a decisão que esteve na origem do acórdão de 12 de Julho de 1973, processo 70/72, não é comparável com a decisão de 16 de Fevereiro de 1983.
      No artigo l.o da decisão de 17 de Fevereiro de 1971 da Comissão sobre auxílios concedidos nos termos do artigo 32.o da Lei sobre Adaptação e Racionalização da Indústria de Minas Alemã e das Regiões Mineiras (
            9
         ), está contida a seguinte disposição:
      «A República Federal da Alemanha tomará, de imediato, todas as medidas necessárias para pôr fim ... à concessão indiscriminada de prémios de investimento.»
      De facto esta decisão era imprecisa ao dispor que deveriam ser tomadas medidas necessárias para acabar com os prémios de investimento concedidos indiscriminadamente. A demandante nesse processo não tinha determinado as medidas que efectivamente deviam ser tomadas e o que se devia entender por uma concessão não indiscriminada de prémios. Por isso, o Tribunal chegou nesse acórdão à conclusão de que, considerando a incerteza quanto a um dos aspectos essenciais da proibição feita pela Comissão, as autoridades não poderiam ser censuradas por terem tido em conta os interesses legítimos dos investidores, mesmo em áreas que mais tarde foram excluídas do incentivo mediante auxílios.
      De forma completamente diversa se configura, contudo, o caso em análise, pois a medida concreta que deve ser revogada está inequivocamente definida e por supressão do auxílio apenas se pode entender a restituição ao investidor do capital ilicitamente investido.
      O facto de, em outros casos mencionados pelo demandado, a supressão do auxílio se ter processado de modo diverso não altera em nada esta conclusão. Nesses outros casos o demandado chegou, mediante negociações, a um acordo com a demandante — ao contrário do caso em análise — quanto às modalidades de supressão.
      Finalmente, sustentou ainda o demandado que a demandante apenas tinha ordenado a supressão do auxílio mas não a destruição da empresa à qual o auxílio tinha sido concedido. Como a supressão do auxílio teria necessariamente por consequência o declínio da empresa, a demandante não podia, por isso, pretender a restituição ao investidor do capital investido.
      É com certeza verdade que a demandante não ordenou a destruição da empresa pois nem para tal tinha competência.
      A objecção do demandado só pode, então, compreender-se com o sentido de que a demandante não devia ter estado consciente das consequências económicas a que conduziria a execução da sua decisão.
      Todavia, a demandante anteviu estas consequências, como se pode extrair da fundamentação da sua decisão. Nela se fazem nomeadamente as seguintes afirmações:
      «Um tal auxílio, destinado a assegurar a manutenção da capacidade de produção, é propenso a afectar de modo particularmente gravoso as condições de concorrência, pois, de acordo com o livre jogo das forças de mercado, seria necessário, em condições normais, o encerramento da empresa em causa, o que, numa situação em que a respectiva indústria tem de dominar o excesso de produção, ofereceria a competidores mais fortes possibilidades de expansão.»
      Constitui sentido e objectivo da proibição geral de concessão de auxílios, estabelecida pelo Tratado CEE, que numa situação económica caracterizada pelo excesso de oferta devem ser necessariamente eliminadas as empresas que, de acordo com o livre jogo das forças de mercado, não tenham possibilidade de sobrevivência e às quais não possam ser legalmente concedidos auxílios.
      Concluindo, sou de opinião que a objecção do demandado segundo a qual a decisão da demandante de 16 de Fevereiro de 1983 não está devidamente concretizada, e como tal é insusceptível de cumprimento, não é procedente.
      2. Quanto à impossibilidade jurídica de cumprir a decisão de 16 de Fevereiro de 1983
      O demandado sustentou ser juridicamente impossível suprimir a participação estatal na referida empresa, de modo a que o capital fosse restituído ao investidor. A isso se opunham normas de direito interno belga e de direito comunitário. De acordo com os dois ordenamentos jurídicos, a distribuição aos accionistas pode apenas efectuar-se a partir do lucro da empresa, que no caso concreto, todavia, não existe.
      A este argumento há, em primeiro lugar, que fazer a observação de que o aumento de capital em causa infringiu, formalmente, o disposto no artigo 93.o, n.o 3 e, substancialmente, o disposto no artigo 92.o do Tratado CEE.
      Nos termos do artigo 93.o, n.o 3, do Tratado CEE, a medida de auxílio que se pretendia tomar já devia ter sido comunicada à demandante; por outro lado, a medida de auxílio não devia ter sido tomada, sem que a demandante tivesse decidido a título definitivo. A entidade demandada infringiu ambas as obrigações, de tal modo que a introdução de capital efectuada foi ilegal.
      Além disso, a medida de auxílio era também substancialmente ilegal, pois não era compatível com o mercado comum, nos termos do artigo 92.o do Tratado CEE. Isto resultava, como já várias vezes se referiu, da decisão irrecorrível da Comissão de 16 de Fevereiro de 1983.
      No que diz respeito à restituição do auxílio, o demandado invocou a directiva do Conselho de 13 de Dezembro de 1976 (
            10
         ).
      Esta argumentação não é, todavia, procedente. É certo que a mencionada directiva contém, especialmente nos seus artigos 15.o e seguintes e 32.o e seguintes normas de protecção dos credores das sociedades anónimas. Por isso, o artigo 15.o proíbe a distribuição aos accionistas quando, com isso, o activo líquido passe a ser inferior ao montante do capital subscrito. Segundo o artigo 32.o, em caso de redução do capital subscrito, devem ser garantidos aos credores os créditos ainda não vencidos; não podem ser efectuados pagamentos em proveito dos accionistas, enquanto os credores não tiverem obtido satisfação.
      Na origem de ambas as disposições esteve, sem dúvida, o princípio de que o capital social de uma sociedade anónima serve, entre outras coisas, de garantia dos credores da sociedade e, por isso, não pode ser reduzido em prejuízo destes. Esta ideia não procede no caso concreto.
      O artigo 15.o regula a distribuição feita aos accionistas, que só pode resultar dos lucros da sociedade. Como a referida empresa não dispõe, inquestionavelmente, de lucros, a restituição da participação de capital ilegalmente efectuada não pode dar-se através de uma distribuição de lucros.
      Também não se aplica o artigo 32.o, pois as disposições sobre a redução do capital apenas se podem referir a reduções de capital legalmente efectuadas. Como no caso concreto está, todavia, em causa a restituição de uma entrada de capital ilegalmente efectuada, tais disposições não podem operar a favor dos credores da sociedade anónima, pois estes não têm qualquer direito a que seja um capital ilegalmente subscrito a constituir uma garantia dos seus créditos perante a sociedade.
      Esta interpretação da referida directiva é imperiosa. Uma interpretação contrária poria mesmo em causa a validade da directiva, pois estaria em contradição com as disposições dos artigos 92.o e 93.o do Tratado CEE. É que está vedado aos órgãos comunitários adoptar normas jurídicas que estejam em contradição com disposições dos tratados ou que apenas afectem a aplicação prática destas.
      O demandado não pode, por isso, invocar a directiva do Conselho de 13 de Dezembro de 1976 para não cumprir as obrigações que, por força das disposições dos artigos 92.o e 93.o do Tratado CEE, lhe incumbem.
      O mesmo vale para o argumento segundo o qual o direito interno se opõe à restituição. Segundo jurisprudência constante do Tribunal, um Estado-membro nem mesmo pode invocar disposições, costumes ou outros dados do seu direito interno para justificar a não observância das obrigações decorrentes do direito comunitàrio (
            11
         ).
      A invocação do princípio geral de protecção de «terceiros de boa-fé», ou seja, dos credores da empresa, também é improcedente. A ideia de protecção não pode ser aduzida para justificar «a posteriori» um auxílio concedido em infracção ao direito comunitário. Havendo terceiros que tenham sido lesados pela actuação ilícita das autoridades belgas, eles deviam ter recorrido aos tribunais nacionais, invocando as normas internas sobre responsabilidade do Estado por actos ilícitos.
      C —
      Proponho, portanto, que o caso concreto seja decidido do seguinte modo:
      
               1)
            
            
               O Reino da Bélgica infringiu uma obrigação decorrente do Tratado CEE, por não ter cumprido a decisão da Comissão de 16 de Fevereiro de 1983 sobre um auxílio concedido pelo Governo belga a uma empresa de indústria de cerâmica sanitária.
            
         
               2)
            
            
               O Reino da Bélgica seja condenado nas despesas do processo.
            
         (
            *1
         )	Tradução do alemão.
      (
            1
         )	JO 1983, L 91, p. 32.
      (
            2
         )	Um destes auxílios constitui objecto do processo 40/85, Reino da Bélgica/Comissão.
      (
            3
         )	Comissão (CECA-CEE-CEEA): Segundo Relatório sobre a Política de Concorrência (Anexo ao Sexto Relatório Geral sobre a Actividade dal Comunidades Europeias, Bruxelas e Luxemburgo, Abril de 1973, ponto 122 c seguinics.
      (
            4
         )	Sétimo Relatório sobre a Politica de Concorrência, ponto 232.
      (
            5
         )	JO 1977, L 26, p. 1; EE 17, fase. 01, p. 44.
      (
            6
         )	Acórdão de 12 de Julho de 1973, no processo 70/72, Comissão/República Federal da Alemanha, Recueil 1973, p. 813.
      (
            7
         )	Ver os acórdãos de 15 de Novembro de 1983, no processo 52/83, Comissão/República Francesa, Recueil 1983, p. 3707, e de 12 de Outubro de 1978, no processo 156/77, Comissão/Reino da Bélgica, Recueil 1978, p. 1881.
      (
            8
         )	Acórdão de 14 de Novembro de 1984, no processo 323/82, SA Intermills/Comissão, Recueil 1984, p. 3809.
      (
            9
         )	JO 1971, L 57, p. 19.
      (
            10
         )	Segunda Directiva do Conselho n.o 77/91 CEE (JO 1977, L 26, p. 1; EE, 17; fasc. 01, p. 44.) de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.o do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tomar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade.
      (
            11
         )	Ver, por exemplo, a acórdão de 28 de Março de 1985, no processo 215/83, Comissao/Reino da Bélgica, Recueil 1985, p. 1045.