CELEX: 62008CC0145
Language: da
Date: 2009-10-29 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sharpston fremsat den 29. oktober 2009. # Club Hotel Loutraki AE m.fl. mod Ethnico Symvoulio Radiotileorasis og Ypourgos Epikrateias (C-145/08) og Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE) mod Ethnico Symvoulio Radiotileorasis (C-149/08). # Anmodninger om præjudiciel afgørelse: Symvoulio tis Epikrateias - Grækenland. # Direktiv 92/50/EØF - offentlige tjenesteydelsesaftaler - koncession af tjenesteydelser - blandet kontrakt - kontrakt vedrørende afståelsen af en del af aktierne i en offentlig kasinovirksomhed - en kontrakt, hvormed en ordregivende myndighed overlader en koncessionshaver driften af en kasinovirksomhed og gennemførelsen af en moderniserings- og udviklingsplan for kasinoets lokaler og indretningen af omgivelserne - direktiv 89/665/EØF - den ordregivende myndigheds afgørelse - effektive og hurtige klagemuligheder - nationale procedureregler - betingelser for tildeling af erstatning - forudgående annullering af retsakten eller af den ulovlige undladelse eller den kompetente rets konstatering af disses ugyldighed - medlemmer af et bydende konsortium i en udbudsprocedure - afgørelse truffet inden for rammerne af denne procedure af anden offentlig myndighed end den ordregivende myndighed - sag anlagt individuelt af visse af konsortiets medlemmer - formaliteten. # Forenede sager C-145/08 og C-149/08.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      E. SHARPSTON
      fremsat den 29. oktober 2009 1(1)
      
      Forenede sager C-145/08 og C-149/08
      Club Hotel Loutraki AE
      Athinaïki Techniki AE
      Evangelos Marinakis
      mod
      Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
      Ipourgos Epikratías
      og
      Aktor ATE
      mod
      Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Simvoulio tis Epikratias (Grækenland))
      »Offentligt udbud – aftale, der omfatter overførsel af aktier og et element af tjenesteydelser – kvalificering – klageprocedurer ved indgåelse af offentlige kontrakter – national bestemmelse, der udelukker klager over afgørelser fra medlemmer af et ad hoc-konsortium uden egen status som juridisk
         person – ændring af retspraksis«
       Indledning
      1.        Disse to komplicerede sager, både henset til omstændigheder og procedure, som er blevet forenet af Domstolen, vedrører de
         fællesskabsretlige bestemmelser om offentlige kontrakter, navnlig vedrørende klagedirektivet (2) og servicedirektivet (3).
      
      2.        Sagens kerne vedrører i begge sager realitetsbehandling af et søgsmål anlagt af et enkelt medlem af et ad hoc-konsortium uden
         egen status som juridisk person, som ikke kom i betragtning i forbindelse med sit bud på en kontrakt, og som kræver annullation
         af en beslutning, som er truffet i forbindelse med en udbudsprocedure.
      
      3.        Domstolen har allerede fastslået, at klagedirektivet ikke udelukker en national bestemmelse, hvorefter medlemmerne af et konsortium,
         som ønsker at indgive en klage til prøvelse af beslutningen om tildeling af en offentlig kontrakt, alle skal handle samlet,
         og at sagen skal kunne antages til realitetsbehandling, henset til hvert enkelt af konsortiets medlemmer (4).
      
      4.        Situationen i de foreliggende sager er dog yderligere kompleks som følge af, at den anfægtede beslutning ikke er den endelige
         beslutning om tildeling, men en foreløbig beslutning om, hvorvidt visse kriterier for tildeling af kontrakt er opfyldt, at
         beslutningen ikke er truffet af den sagsøgte myndighed, men af en forvaltningsmyndighed, at den kun er af særlig relevans
         for et medlem af konsortiet, og/eller at annullationen af beslutningen ikke kræves for at opnå den endelige tildeling, men
         for at kunne gøre et erstatningskrav gældende for påståede uregelmæssigheder i den pågældende afgørelse. Endvidere kompliceres
         sagen yderligere af den omstændighed, at den nationale retspraksis er ændret under sagens forløb, således at et søgsmål, der
         i udgangspunktet kunne antages til realitetsbehandling, nu ikke længere kan antages.
      
      5.        Disse spørgsmål er rejst på grundlag af klagedirektivet. Dette direktivs anvendelighed afhænger af, om en kontrakt er omfattet
         af bl.a. servicedirektivet eller direktivet om bygge- og anlægsarbejde (5). Der hersker ingen tvivl om, at det finder anvendelse i den anden sag, C-149/08, hvor kontrakten er indgået under forbehold
         af direktivet om bygge- og anlægsarbejde. Det er mindre sikkert i den første sag, C-145/08, hvor servicedirektivet kun finder
         anvendelse, hvis den pågældende tildeling er kvalificeret som en tjenesteydelseskontrakt og ikke som en koncessionskontrakt
         om tjenesteydelser (som ikke er omfattet af dette direktiv).
      
      6.        Det første spørgsmål, som skal besvares i den første sag, er derfor, hvorledes den pågældende kontrakt skal kvalificeres,
         når den er en blandet kontrakt, hvor en offentlig myndighed sælger 49% af aktierne i et offentligt kasino til den pris, der
         tilbydes af den højest bydende budgiver, til hvem den overlader driften af kasinoet og retten til at udpege flertallet af
         dets bestyrelsesmedlemmer, ledelsen provisionsaflønnes med en procentdel af driftsresultatet, tilslagsmodtageren forpligter
         sig til at gennemføre en forbedrings- og moderniseringsplan, og den offentlige myndighed forpligter sig til at betale kompensation
         til tilslagsmodtageren, hvis den i fremtiden etablerer et andet kasino i det berørte område.
      
      7.        Et andet spørgsmål vedrører, i hvilket omfang adgangen til at anlægge annullationssøgsmål kan kræves i henhold til de væsentlige
         fællesskabsregler og ‑principper, også selv om klagedirektivet ikke finder anvendelse.
      
       Retlig baggrund
       Fællesskabsbestemmelser
       Servicedirektivet (92/50)
      8.        Artikel 1a) definerer offentlige tjenesteydelsesaftaler som
      
      »gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed«,
      med undtagelse af navnlig offentlige indkøbsaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter og aftaler, der indgås inden
         for sektorerne vand, energi, transport og telekommunikation, som alle er omfattet af andre direktiver. En anden type aftaler,
         som er defineret ud fra deres genstand, er også udelukket, men de er ikke relevante i denne sag. Artikel 1 b) definerer ordregivende
         myndigheder som
      
      »staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder
         eller offentligretlige organer«,
      
      og artikel 1 c) definerer en tjenesteyder som
      »fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige organer, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser«.
      9.        Artikel 2 bestemmer, at såfremt en offentlig aftale omfatter både varer og tjenesteydelser, falder den ind under direktivets
         bestemmelser, hvis værdien af de pågældende tjenesteydelser overstiger værdien af de varer, aftalen vedrører.
      
      10.      I henhold til artikel 3, stk. 1, skal de ordregivende myndigheder anvende fremgangsmåder, som er tilpasset efter direktivets
         bestemmelser, og i henhold til artikel 3, stk. 2, påhviler det de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder
         forskelsbehandling sted mellem tjenesteydere.
      
      11.      I henhold til artikel 8 indgås aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser (6), i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI (7), mens tjenesteydelsesaftaler, hvis genstand er de i bilag I B opførte tjenesteydelser, i henhold til artikel 9 indgås i overensstemmelse
         med bestemmelserne i artikel 14 og 16, som findes i henholdsvis afsnit IV og V. I henhold til artikel 10 indgås aftaler, hvis
         genstand samtidig er de tjenesteydelser, der er opført i bilag I A, og de tjenesteydelser, der er opført i bilag I B, i overensstemmelse
         med bestemmelserne i afsnit III til VI, hvis værdien af de i bilag I A opførte tjenesteydelser er større end værdien af de
         i bilag I B opførte tjenesteydelser. I modsat fald indgås de i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 14 og 16.
      
      12.      Artikel 14 vedrører i det væsentlige de tekniske specifikationer, som skal anføres i udbudsmaterialet eller i aftalen, og
         artikel 16 vedrører offentliggørelse af meddelelse ved tildeling af en kontrakt.
      
      13.      Ingen af de tjenesteydelser, som fremgår af bilag I A, er relevante for spørgsmålet om kvalificering, som er rejst i den første
         af de foreliggende sager. Bilag I B (som kun artikel 14 og 16 finder anvendelse på), omfatter 17) »hotel- og restaurationsvirksomhed«,
         26) »fritids- og sportsaktiviteter samt kulturelle aktiviteter« og 27) »andre tjenesteydelser«. Det er ubestridt, at de pågældende
         tjenesteydelser er omfattet af en eller flere af disse kategorier.
      
      14.      Artikel 26, stk. 1, bestemmer, at: »[d]er kan afgives bud af sammenslutninger af tjenesteydere. Det kan ikke forlanges af
         sådanne sammenslutninger, at de med henblik på afgivelse af bud antager en bestemt retlig form, men den udvalgte sammenslutning
         kan være nødsaget hertil, når den har fået tildelt ordren« (8).
      
       Klagedirektivet (89/665)
      15.      Selv om titlen på klagedirektivet kun henviser til offentlige indkøbsaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter, blev
         det ikke desto mindre ændret ved servicedirektivet til at omfatte aftaler, som er omfattet af sidstnævnte.
      
      16.      I overensstemmelse med denne ændring (9) bestemmer artikel 1 følgende:
      
      »1.      Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for [bl.a. direktiverne om bygge-
         og anlægsarbejder og tjenesteydelser], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt
         som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f
         i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller
         de nationale regler til gennemførelse heraf.
      
      2.       Medlemsstaterne sikrer, at der mellem virksomheder, som kan gøre en skade gældende i forbindelse med en udbudsprocedure,
         ikke finder forskelsbehandling sted på grund af den sondring, der i dette direktiv foretages mellem de nationale regler, der
         omsætter fællesskabsretten, og de øvrige nationale regler.
      
      3.      Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte,
         i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne
         lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan kræve, at en person, der ønsker at gøre brug af en klageprocedure,
         underretter den ordregivende myndighed om den påståede overtrædelse.«
      
      17.      Artikel 2 bestemmer navnlig følgende:
      
      »1.      Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
         de nødvendige beføjelser til:
      
      a)      hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse
         til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde
         eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen
         af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
      
      b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
         eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
         pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
      
      c)      at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
      […]
      5.      Medlemsstaterne kan fastsætte, at den anfægtede beslutning, når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen
         er ulovlig, først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence dertil.
      
      6.      Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser for den kontrakt, som følger efter tildelingen af en ordre,
         fastlægges i national ret.
      
      Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at efter
         indgåelsen af en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, begrænses den for klageprocedurerne ansvarlige instans’
         beføjelser til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.
      
      7.      Medlemsstaterne påser, at de afgørelser, der træffes af de for klageprocedurerne ansvarlige instanser, kan gennemføres effektivt.
      […]«
       Nationale bestemmelser
       Tilladelse til at drive kasino
      18.      I henhold til artikel 1, stk. 7, i lov nr. 2206/1994 om kasinovirksomhed (10), indrømmes tilladelse til at drive kasino efter en offentlig international udbudsprocedure, som er iværksat af en kommission
         på syv medlemmer. I overensstemmelse med artikel 3 er kasinoer underlagt statslig kontrol.
      
       Kriterier for tildeling af offentlige kontrakter
      19.      Lov nr. 3021/2002, som gennemfører artikel 14, stk. 9, i den græske forfatning, fastsætter restriktioner for tildeling af
         offentlige kontrakter til personer, som har aktive interesser i nyhedsmediesektoren. Den indeholder en uafkræftelig formodning
         om, at der foreligger en uforenelighed mellem status som ejer, partner, hovedaktionær eller ledende funktionær i en virksomhed,
         som er aktiv i denne sektor og status som ejer, partner, hovedaktionær eller ledende medarbejder i en virksomhed, som staten
         eller en juridisk person i den offentlige sektor har tildelt en bygge- og anlægs-, vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakt
         (formodningen udstrækker sig også til visse familiemedlemmer) (11).
      
      20.      Før tildeling eller underskrift af kontrakten skal den ordregivende myndighed indhente et certifikat fra Ethniko Simvoulio
         Radiotileorasis (det nationale råd for radio og fjernsyn, herefter »ESR«), som bekræfter, at der ikke foreligger en sådan
         uforenelighed. Manglende indhentning af dette certifikat medfører, at kontrakten er ugyldig. ESR’s afgørelse er bindende,
         men kan prøves ved domstolene af personer, som har en interesse heri.
      
      21.      Domstolen fastslog i den nylige Michaniki-dom (12), at fællesskabsretten udelukker en sådan uafkræftelig formodning, også selv om den forfølger det legitime mål om ligebehandling
         af bydende og gennemsigtighed i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Domstolen fastslog imidlertid ikke, at
         fællesskabsretten udelukkede en uafkræftelig formodning af den beskrevne art.
      
       Klagemuligheder i udbudsprocedurer
      22.      Klagedirektivet er i Grækenland gennemført ved artikel 2, stk. 1, i lov 2522/1997, som bestemmer, at enhver berørt part, som
         har interesse i tildelingen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt, indkøbskontrakt eller tjenesteydelseskontrakt, og som
         har lidt eller kan lide tab som følge af en tilsidesættelse af fællesskabsret eller national ret, i overensstemmelse med nærmere
         beskrevne regler kan kræve, at der træffes bestemmelse om foreløbig retsbeskyttelse, at den ordregivende myndigheds ulovlige
         afgørelse annulleres eller erklæres ugyldig, samt at der tilkendes erstatning.
      
      23.      Lovens artikel 4, stk. 1, bestemmer, at retten til at nedlægge påstand om annullation eller fastslåelse af ugyldighed finder
         anvendelse, hvis den påståede tilsidesættelse af fællesskabsretten eller den nationale ret vedrører et trin i proceduren,
         der leder frem til tildelingen. Artikel 4, stk. 2, bestemmer, at hvis en handling eller undladelse fra den ordregivende myndigheds
         side erklæres ugyldig efter tildelingen af kontrakten, berøres kontrakten i sig selv ikke heraf, medmindre udbudsproceduren
         har været suspenderet som en foreløbig forholdsregel. I så tilfælde kan ansøgeren gøre krav gældende om skadeserstatning i
         henhold til artikel 5.
      
      24.      Artikel 5, stk. 1, bestemmer, at retten til at kræve erstatning er reguleret af artikel 197 og 198 i den borgerlige lovbog
         (vedrørende erstatningsansvar i forbindelse med forhandlinger), og at enhver bestemmelse, som udelukker eller begrænser denne
         ret, ikke finder anvendelse. Artikel 5, stk. 2, bestemmer (i overensstemmelse med artikel 2, stk. 5, i klagedirektivet), at
         erstatning ikke kan tilkendes, medmindre den kompetente retsinstans forinden har annulleret den ulovlige afgørelse eller undladelse
         eller erklæret den ugyldig, men giver mulighed for, at et søgsmål med påstand om ugyldighed og et søgsmål med krav om erstatning
         kombineres i overensstemmelse med de generelle bestemmelser.
      
      25.      Artikel 47, stk. 1, i dekret nr. 18/1989 fra republikkens præsident, som kodificerer lovene vedrørende Simvoulio tis Epikratias
         (den højeste forvaltningsdomstol), gør det muligt for en fysisk eller juridisk person, hvis legitime interesse er berørt af
         en administrativ lov, at anlægge søgsmål om annullation.
      
      26.      I en række afgørelser fra 1992 truffet af afdelingerne har det været fast praksis ved retten (som tilsyneladende har enekompetence
         til at tage stilling til gyldigheden af offentlige udbudsprocedurer) at fortolke denne bestemmelse på en måde, som gør det
         muligt for enkelte medlemmer af et konsortium, som deltager i proceduren, at anlægge søgsmål med påstand om ophævelse af beslutningen
         om tildeling af kontrakt. Under hovedsagen i de foreliggende to sager har retten i plenum fastslået, at et søgsmål ikke kan
         realitetsbehandles, medmindre det er anlagt af samtlige medlemmer af konsortiet (i det væsentlige med den begrundelse, at
         kun konsortiet i den konkrete sammensætning, hvori det deltager i udbudsproceduren, ville kunne tildeles kontrakten, hvis
         den oprindelige tildeling blev ophævet). Denne fortolkning, sammenholdt med artikel 5, stk. 2, i lov nr. 2522/1997, har konsekvenser
         for, om det er muligt for et enkelt medlem af konsortiet at anlægge søgsmål med krav om erstatning som følge af en uregelmæssighed
         i proceduren.
      
       Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
       Sag C-145/08
      27.      I oktober 2001 besluttede den tværministerielle privatiseringskommission at privatisere selskabet Elliniko Kazino Parnithas
         AE (»EKP«, et datterselskab af Ellinika Touristika Akinita AE, herefter »ETA«), som er et kasino, der er 100% ejet af den
         græske stat. Udbudsbekendtgørelsen foreskrev en indledende udvælgelsesfase for at fastslå, hvilke budgivere der opfyldte de
         fastsatte betingelser. Den bydende, hvis bud blev antaget, skulle udvælges i en efterfølgende fase. To konsortier blev udvalgt
         i den indledende fase.
      
      28.      Betingelserne var nærmere angivet i et udkast til kontrakt, som var vedlagt som bilag til en supplerende meddelelse i april
         2002 (13).
      
      29.      Artikel 3 i disse betingelser foreskrev, at kontrakten skulle være en »blandet« kontrakt, som i korte træk omfattede fire
         aftaler, hvorefter:
      
      –        ETA skulle sælge (49% af) aktierne i EKP til »AEAS« (et »aktieselskab med eksklusivt formål«, som skulle oprettes af koncessionshaveren)
         (14)
      
      –        AEAS blev indrømmet en ret til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i EKP’s bestyrelse og således at administrere
         virksomheden i overensstemmelse med kontraktbetingelserne
      
      –        AEAS overtog ledelsen af driften af kasinoet mod betaling
      –        AEAS i egenskab af administrator for EKP og som leder af driften af kasinoet forpligtede sig over for ETA til at gennemføre
         en udviklingsplan, der skulle godkendes af EKP’s bestyrelse.
      
      30.      Udviklingsplanen skulle omfatte en istandsættelse af kasinoet og en forbedring af de tilbudte faciliteter, en istandsættelse
         og forbedring af to tilstødende hoteller og udvikling af omgivende udendørsarealer, hvilket alt sammen skulle være gennemført
         senest 750 dage efter modtagelsen af en planlægningstilladelse.
      
      31.      Artikel 14 i kontraktudkastet vedrørte AEAS’ drift af kasinoet og vederlaget herfor. Ledelsen skulle i det væsentlige drive
         kasinoet på grundlag af forsigtighedsprincippet, fuldt ud i overensstemmelse med loven og på en måde, som var økonomisk rentabel
         for EKP. Artikel 13, stk. 7, bestemte desuden, at EKP skulle administreres på en sådan måde, at der kunne opnås en årlig indtjening
         før skat på mindst 105 000 000 EUR i de første fem år. For dette ville AEAS modtage en sum baseret på en skalainddelt procentsats
         af det årlige driftsresultat (som faldt fra 20% af overskuddet på op til 30 000 000 EUR til 5% af overskuddet over 90 000 000
         EUR) samt 2% af omsætningen.
      
      32.      I henhold til artikel 21, stk. 1, i kontraktudkastet skulle ETA, såfremt det lovligt oprettede et andet kasino i den samme
         region (Attica) inden for 10 år efter kontraktens ikrafttræden, betale AEAS en kompensation, der svarede til 70% af prisen
         for de aktier i EKP, som AEAS havde købt. Denne kompensation skulle hvert år reduceres med en tiendedel.
      
      33.      I henhold til artikel 23, stk. 1, ville kontrakten udløbe med udgangen af det tiende år, efter at den var trådt i kraft (15).
      
      34.      Kontrakten blev tildelt en gruppe under ledelse af Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (nu omdøbt
         til Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE, herefter »Regency«). ETA anmodede derfor om og fik et certifikat fra
         ESR, som bekræftede, at ingen af ejerne, partnerne, hovedaktionærerne eller de ledende medarbejdere i konsortiet udgjorde
         en uforenelighed som omhandlet i lov nr. 3021/2002.
      
      35.      Et søgsmål med påstand om annullation af ESR’s afgørelse er nu anlagt ved Simvoulio tis Epikratias, hvorunder det er gjort
         gældende, at en ledende medarbejder hos et af medlemmerne af Regency-konsortiet har en uforenelig forbindelse til mediesektoren
         (idet han er søn af en af hovedaktionærerne i en græsk mediegruppe).
      
      36.      Søgsmålet blev anlagt i det konsortiums navn, hvis bud ikke blev antaget, og alle dets syv medlemmer. En afdeling af Simvoulio
         tis Epikratias afviste søgsmålet, da konsortiet og fire af deltagerne ikke mødte frem til det indledende retsmøde, og advokaten
         ikke var behørigt befuldmægtiget til at handle på deres vegne. Hvad angår den del af søgsmålet, som var anlagt af de tre resterende
         medlemmer, herunder Club Hotel Loutraki (»Loutraki«), henviste afdelingen sagen til behandling i plenum på grund af dens vigtighed.
         Herved anvendte afdelingen fast retspraksis, hvorefter et søgsmål anlagt af visse medlemmer af et konsortium kan antages til
         realitetsbehandling. Afgørelsen om afvisning for så vidt angår de andre sagsøgere er nu endelig og kan ikke prøves under proceduren
         ved domstolen i plenum, som i mellemtiden har ændret den tidligere faste retspraksis (16).
      
      37.      Hvad angår realiteten i sagen har Simvoulio tis Epikratias påpeget, at kontrakten er blandet, idet den omfatter i) salg af
         aktier til den valgte budgiver, der som sådan ikke er underlagt Fællesskabets regler for indgåelse af indkøbsaftaler, ii)
         en tjenesteydelsesaftale, som skal indgås med den budgiver, som forpligter sig til at varetage driften af kasinoets lokaler,
         og iii) en forpligtelse til at udføre visse nærmere beskrevne arbejder. Ud af de tre elementer er i) ifølge den forelæggende
         ret kontraktens hovedformål, ii) underordnet og iii) den mindst vigtige.
      
      38.      Den forelæggende ret ønsker oplyst, om kontraktens del ii) kan kvalificeres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, som ikke er omfattet af Fællesskabets direktiver. Dette kan afhænge af, i hvilket omfang den valgte budgiver bærer risikoen
         for driften af de pågældende tjenesteydelser under hensyn til, at de vedrører erhvervsaktiviteter, som, i henhold til national
         lovgivning, kan være genstand for eksklusive eller særlige rettigheder. Det kan også være relevant, at driften af et kasino
         aldrig har udgjort en offentlig tjenesteydelse i græsk lovgivning – selv om termen »offentlig tjenesteydelse« måske skal defineres som et begreb i fællesskabsretten.
      
      39.      Hvis Domstolen finder, at kontraktens del ii) er en offentlig tjenesteydelsesaftale, ønsker den nationale ret oplyst, om søgsmålet
         med påstand om annullation af ESR’s afgørelse er omfattet af anvendelsesområdet for klagedirektivet. De pågældende tjenesteydelser
         er omfattet af bilag I B til servicedirektivet, men kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser er kun omfattet af direktivets
         artikel 14 og 16, som pålægger processuelle forpligtelser. Den forelæggende ret ønsker ikke desto mindre oplyst, om princippet
         om ligebehandling af budgivere, som klagedirektivet skal beskytte, også finder anvendelse i sådanne tilfælde.
      
      40.      Finder klagedirektivet anvendelse, har den forelæggende ret bemærket, at en national regel, hvorefter påstand om annullation
         af en ordregivende myndigheds beslutning om at tildele en offentlig kontrakt skal indgives af samtlige de medlemmer, som et
         bydende konsortium er sammensat af, ifølge Espace Trianon og Sofibail-dommen (17) ikke er i strid med dette direktiv. Den ønsker dog oplyst, om dette gælder for alle former for retsbeskyttelse, som er garanteret
         ved direktivet, navnlig for erstatningskrav. Kombinationen af forskellige nationale regler betyder, at de enkelte medlemmer
         i et fravalgt bydende konsortium ikke kun er forhindret i at anlægge søgsmål med påstand om annullation af den afgørelse,
         som påvirker dem i fællesskab, men også i at opnå erstatning for en skade, de måtte have lidt hver for sig. Deres mulighed
         for at søge retsbeskyttelse afhænger således af de øvrige konsortiemedlemmer, som kan have forskellig interesse i at opnå
         erstatning.
      
      41.      Sagen kompliceres af, at Grækenland i medfør af artikel 2, stk. 5, i klagedirektivet har gjort erstatningskrav i forbindelse
         med offentlige indkøbsaftaler betinget af, at den ulovlige afgørelse er annulleret forinden, og at kompetencen til at tage
         stilling til disse spørgsmål tilkommer to forskellige retsinstanser – Simvoulio tis Epikratias har kompetence for så vidt
         angår gyldigheden, mens de almindelige domstole har kompetence for så vidt angår erstatningsspørgsmålet. Normalt prøver den
         domstol, som behandler erstatningskravet, også lovligheden af den administrative afgørelse i sager om erstatningskrav som
         følge af ulovlige afgørelser truffet af staten eller offentlige organer.
      
      42.      Det må derfor kunne antages, at en procedure, som har til formål at sikre rettigheder, der udspringer af fællesskabsretten,
         er mindre fordelagtig end en procedure, som har til formål at sikre tilsvarende rettigheder, som udspringer af den nationale
         ret.
      
      43.      Endelig ønsker Simvoulio tis Epikratias oplyst, om den processuelle situation, hvor et søgsmål af den pågældende art i henhold
         til gældende retspraksis skal anlægges af alle medlemmerne af et konsortium i fællesskab, men søgsmålet, som var anlagt af
         kun tre konsortiemedlemmer, var blevet antaget til realitetsbehandling på grundlag af den tidligere retspraksis, er forenelig
         med retten til kontradiktion som et grundlæggende princip i fællesskabsretten, og som omhandlet i artikel 6 i den europæiske
         menneskerettighedskonvention, og med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
      
      44.      Simvoulio tis Epikratias har derfor anmodet om en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende spørgsmål:
      
      »1)      Udgør en kontrakt, hvormed den sagsøgte myndighed overlader en koncessionshaver driften af et kasino, gennemførelsen af en
         udviklingsplan i form af en forbedring af kasinoets lokaler og en erhvervsmæssig udnyttelse af mulighederne i tilladelsen
         til at drive dette kasino, og hvori der er fastsat en betingelse, hvorefter den sagsøgte myndighed betaler koncessionshaveren
         en kompensation, såfremt der i det område, hvor det omtvistede kasino er beliggende, lovligt etableres et andet kasino, en
         koncessionskontrakt om tjenesteydelser, som ikke er reguleret i [servicedirektivet]?
      
      2)      Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, er den sag, som anlægges af deltagerne i et udbud af en blandet
         offentlig kontrakt, hvori også indgår levering af tjenesteydelser, omfattet af bilag I B til [servicedirektivet], og hvori
         det gøres gældende, at der er sket tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af budgiverne (som er knæsat i direktivets
         artikel 3, stk. 2), da omfattet af anvendelsesområdet for [klagedirektivet], eller er denne anvendelse udelukket, eftersom
         kun artikel 14 og 16 i [servicedirektivet] finder anvendelse på udbuddet af ovennævnte tjenesteydelseskontrakt, jf. direktivets
         artikel 9?
      
      3)      Såfremt det andet præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende [(18)]: Eftersom det må antages, at en national bestemmelse, hvorefter kun samtlige medlemmer af et konsortium uden egen status
         som juridisk person, som uden held har deltaget i et offentligt udbud, kan anlægge sag til prøvelse af tilslaget, og ikke
         de enkelte medlemmer, i princippet ikke er i strid med fællesskabsretten, navnlig bestemmelserne i [klagedirektivet], også
         når sagen oprindeligt blev anlagt af alle medlemmer af konsortiet i fællesskab, men i sidste ende måtte afvises for så vidt
         angår en del af disse, er det da nødvendigt ved anvendelsen af disse direktiver inden afvisning at undersøge, om de enkelte
         medlemmer af et konsortium herefter bevarer retten til at anlægge sag ved en anden national domstol med påstand om kompensation,
         som eventuelt er fastsat i en bestemmelse i national ret?
      
      4)      Såfremt det i fast, national retspraksis blev antaget, at også enkelte medlemmer af et konsortium gyldigt kan anlægge sag
         til prøvelse af en afgørelse truffet i forbindelse med udbud, er det da i overensstemmelse med bestemmelserne i [klagedirektivet]
         fortolket i lyset af EMK’s artikel 6 som et almindeligt fællesskabsretligt princip, at en sag afvises som følge af en ændring
         af fast retspraksis, uden at sagsøgeren forinden hverken gives mulighed for at afhjælpe den pågældende mangel eller under
         alle omstændigheder mulighed for i henhold til kontradiktionsprincippet at fremsætte bemærkninger hertil?«
      
       Sag C-149/08
      45.      I 2004 tildelte Thessaloniki by, inden for rammerne af et offentligt udbud af bygge- og anlægskontrakter i forbindelse med
         byggeriet af et rådhus og et underjordisk parkeringsanlæg (19), kontrakten til et konsortium, der bestod af virksomhederne Aktor ATE (herefter »Aktor«), Themeliodomi AE og Domotechniki
         AE. ESR, som blev anmodet om at bekræfte, at der ikke forelå en uforenelighed som omhandlet i lov nr. 3021/2002, fandt, at
         en hovedaktionær i en virksomhed, som var en af Aktors hovedaktionærer, havde en uforenelig forbindelse til mediesektoren
         (idet han var søn af en hovedaktionær i en græsk mediegruppe (20)), og afviste at udstede et certifikat til konsortiet. Aktor anmodede, som det eneste medlem af konsortiet, ESR om at tage
         sin afgørelse op til fornyet overvejelse og har nu anlagt sag ved Simvoulio tis Epikratias til prøvelse af ESR’s afvisning
         af denne anmodning. Aktor fremsatte sin anmodning på grundlag af den foreliggende retspraksis, hvorefter søgsmål af denne
         art kan anlægges af enkelte medlemmer af et konsortium. Rettens plenum har imidlertid under behandlingen af både denne og
         Loutraki-sagen ændret denne retspraksis med den konsekvens, at det nu ikke længere er muligt for Aktor at forsøge at løse
         problemet.
      
      46.      Sag C-149/08 rejser i denne henseende de samme spørgsmål som sag C-145/08. Simvoulio tis Epikratias har derfor anmodet om
         en præjudiciel afgørelse af to spørgsmål, som er identiske med det tredje spørgsmål (med undtagelse af den første sætning)
         og det fjerde spørgsmål i sag C-145/08.
      
       Retsforhandlingerne ved Domstolen
      47.      Ved kendelse afsagt den 22. maj 2008 blev de to sager forenet med henblik på den skriftlige forhandling, den mundtlige forhandling
         og dommen.
      
      48.      Loutraki, tre medlemmer af det valgte budgivende konsortium i sag C-145/08 – nemlig Athens Resort Casino AE (herefter »Athens
         Resort«) i fællesskab med Regency og Ellaktor AE (herefter »Ellaktor«), Aktor (sagsøger i hovedsagen i sag C-149/08), den
         græske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
      
      49.      På retsmødet, der blev afholdt den 11. juni 2009, blev der afgivet mundtlige indlæg af Loutraki, Athens Resort, Aktor, den
         græske regering og Kommissionen.
      
       Stillingtagen
      50.      De to spørgsmål i sag C-149/08 er identiske med de to sidste spørgsmål i sag C-145/08. I det følgende skal jeg for nemheds
         skyld henvise til alle spørgsmålene ved deres nummerering i sidstnævnte sag, dvs. således som de er angivet ovenfor.
      
       Det første spørgsmål
      51.      Hovedspørgsmålet, som den nationale ret skal tage stilling til, er, om den pågældende kontrakt er en kontrakt, som klagedirektivet
         finder specifik anvendelse på, eller om den mere generelt er underlagt fællesskabsrettens grundlæggende bestemmelser og traktatens
         principper – som under alle omstændigheder finder anvendelse på medlemsstaternes udbudsprocedurer, så længe de har en klar
         grænseoverskridende interesse (21).
      
      52.      Sagen kompliceres dog af den omstændighed, at kontrakten indeholder en række væsensforskellige elementer, som har forskellig
         betydning i sagen som helhed. Disse er i det væsentlige en overførsel af aktier, en forpligtelse til at yde en tjenesteydelse
         mod et vederlag og en forpligtelse til at gennemføre en række arbejder. Endvidere kan elementet af tjenesteydelser ses som
         en tjenesteydelsesaftale (hvilket isoleret set kan betyde, at det er omfattet af mindst to af servicedirektivets bestemmelser)
         eller som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser (som i givet fald ikke er omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv,
         men fortsat vil være omfattet af EF-traktatens grundlæggende regler og principper (22)). Jeg skal behandle disse to spørgsmål hver for sig.
      
       Blandede kontrakter
      53.      Indledningsvis skal jeg ganske kort (23) redegøre for fællesskabsrettens bestemmelser om blandede kontrakter – under hensyn til, at det alene tilkommer den nationale
         ret at tage stilling til kontraktens kvalificering på grundlag af de faktiske forhold.
      
      54.      Ved behandling af et offentligt udbud, som omfatter forskellige elementer, som, hvis de behandles hver for sig, vil være omfattet
         af forskellige regler, skal jeg først undersøge, om en sådan særskilt behandling ville have været mulig. I bekræftende fald
         skal ethvert element, som i sig selv er omfattet af anvendelsesområdet for et bestemt udbudsdirektiv, tildeles i overensstemmelse
         med bestemmelserne i dette direktiv (24). Er en sådan behandling ikke mulig, er det nødvendigt at tage stilling til, hvilke bestemmelser der finder anvendelse på
         hele sagen.
      
      55.      I Gestión Hotelera Internacional-dommen (25) fastslog Domstolen, at hvis en blandet kontrakt både omfatter en transaktion, der er omfattet af et udbudsdirektiv (i det
         tilfælde en bygge- og anlægskontrakt), og en transaktion, som ikke er omfattet af de fællesskabsretlige udbudsbestemmelser
         (i det tilfælde overdragelse af goder i form af en lejeaftale), er kontrakten i sin helhed ikke omfattet af direktivet, hvis
         førstnævnte kun er accessorisk i forhold til sidstnævnte.
      
      56.      Hvis en kontrakt indeholder elementer, der angår forskellige former for offentlige kontrakter, er det kontraktens hovedformål,
         der afgør, hvilket direktiv om offentlige kontrakter der finder anvendelse (26).
      
      57.      Denne retspraksis er i overensstemmelse med den hensigt, lovgiveren udtrykte i 16. betragtning til servicedirektivet: »offentlige
         tjenesteydelsesaftaler, herunder aftaler vedrørende ejendomsadministration, kan i visse tilfælde omfatte bygge- og anlægsarbejder;
         […] en kontrakt [kan kun] betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis kontraktens genstand er udførelse af et
         bygge- og anlægsarbejde; for så vidt sådanne bygge- og anlægsarbejder er accessoriske og ikke udgør kontraktens genstand,
         medfører de ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlægskontrakt«.
      
      58.      Det fremgår af direktivets artikel 2, at en offentlig aftale, som både omfatter varer og tjenesteydelser, skal kategoriseres
         ud fra den del, der har den højeste værdi, og det samme princip gælder i overensstemmelse med artikel 10 også, hvis kontrakten
         omfatter tjenesteydelser, der både er opført i bilag I A og bilag I B.
      
      59.      Værdiforholdet er et enkelt og objektivt kriterium til afgørelse af, om en særlig del udgør kontraktens genstand eller blot
         er accessorisk. Da anvendelsen af fællesskabsdirektiverne afhænger af forskellige værdigrænser for forskellige kontrakttyper,
         kan det dog ikke være det eneste kriterium, da der ellers vil kunne opstå fare for manipulation for at unddrage visse kontrakter
         fra udbudsbestemmelsernes anvendelsesområde (27).
      
      60.      På grundlag af forelæggelseskendelsen og ordlyden af det første præjudicielle spørgsmål synes den forelæggende ret at have
         foretaget den analyse, jeg har anført, og er nået frem til, at i) overdragelsen af aktier udgør kontraktens genstand og er
         ikke omfattet af Fællesskabets regler for indgåelse af indkøbsaftaler, ii) tjenesteydelsesdelen og bygge- og anlægsdelen kan
         behandles sammen, men adskilt fra salget af aktier, og er underlagt bestemmelserne i disse direktiver, som finder anvendelse
         herpå, og at iii) bygge- og anlægsdelen kun er accessorisk til tjenesteydelsesdelen, således at den afgørende faktor er, om
         tjenesteydelsesdelen er en tjenesteydelseskontrakt eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.
      
      61.      Denne analyse tilkommer det naturligvis den nationale domstol at foretage frem for Domstolen, og jeg skal derfor fortsætte
         ud fra dette grundlag, selv om flere af parterne på retsmødet har givet udtryk for det synspunkt, at kontrakten som helhed
         er udelelig og domineret af salget af aktier i EKP (en delvis privatisering).
      
      62.      Jeg skal i forbindelse med salget kun anføre, at jeg er enig med det synspunkt, som fremgår af Kommissionens grønbog om offentlig-private
         partnerskaber og fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner (28), nemlig at:
      
      »[B]estemmelserne om etableringsfrihed som omhandlet i traktatens artikel 43 [finder] anvendelse, når en offentlig myndighed
         beslutter at overdrage en kapitalandel til tredjemand via en kapitaltransaktion, som giver denne mulighed for at udøve indflydelse
         på en offentlig enhed, der leverer økonomiske ydelser, som normalt henhører under statens ansvarsområde.
      
      Når de offentlige myndigheder giver en økonomisk aktør indflydelse på en virksomhed ved en kapitaloverdragelse, og denne transaktion
         medfører, at den pågældende aktør tildeles opgaver, der falder ind under det materielle anvendelsesområde for lovgivningen
         om offentlige kontrakter, og som tidligere blev udøvet direkte eller indirekte af de offentlige myndigheder, kræver bestemmelserne
         om etableringsfriheden, at principperne om gennemsigtighed og ligebehandling skal overholdes for at sikre, at alle potentielle
         aktører har lige adgang til udførelse af de pågældende aktiviteter, der tidligere var forbeholdt det offentlige.«
      
      63.      Følgelig finder traktatens grundlæggende regler og principper under alle omstændigheder anvendelse på kontrakten som helhed,
         også selv om det måtte vise sig, at de nærmere bestemmelser i klagedirektivet kun finder anvendelse på kontraktens tjenesteydelsesdel
         og er accessorisk til bygge- og anlægskontrakten.
      
      64.      I den henseende er spørgsmålet, om tjenesteydelsesdelen, på grundlag af hvilken kontrakten skal kvalificeres, er en tjenesteydelseskontrakt
         eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.
      
      65.      Før jeg behandler dette spørgsmål, skal jeg udelukke den mulighed, at kontrakten, uafhængigt af nogen anden grund, skulle
         være udelukket fra servicedirektivets anvendelsesområde, fordi den pågældende tjenesteydelse – driften af et kasino – ikke
         er en offentlig tjenesteydelse i henhold til den nationale ret. Definitionen af en tjenesteydelse som omhandlet i direktivet er et fællesskabsretligt
         anliggende (29). Definitionerne i artikel 1 er vidtrækkende (30) og har åbenbart til formål at omfatte alle tjenesteydelseskontrakter, som tildeles af offentlige myndigheder. Selv om staten
         ikke måtte have noget ansvar for at stille spillefaciliteter til rådighed for offentligheden, er det et faktum, at staten
         i mange lande er betydeligt involveret i spilleaktiviteter (bl.a. ofte med det formål at beskytte offentligheden mod mindre
         samvittighedsfulde aktører).
      
       Koncessionskontrakt om tjenesteydelser
      66.      Det er for det første klart, at en offentlig koncessionskontrakt om tjenesteydelser er udelukket fra servicedirektivets anvendelsesområde
         (31), men direktivet indeholder ingen definition af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.
      
      67.      Ikke desto mindre fandtes der på det tidspunkt, hvor de faktiske omstændigheder i sag C-145/08 fandt sted, en definition i
         fællesskabsretten af en offentlig koncessionskontrakt om tjenesteydelser i direktivet om bygge- og anlægsarbejde (32), og denne definition har siden tjent som grundlag for parallelle definitioner af koncessionskontrakter om tjenesteydelser
         i direktiv 2004/17 (33) og 2004/18 (34). På det tidspunkt, hvor de faktiske omstændigheder fandt sted, definerede Kommissionen også koncessionskontrakter om tjenesteydelser
         som en ikke-bindende meddelelse (35) under anvendelse af Domstolens praksis (36). I Parking Brixen-dommen (37) fastslog Domstolen, at definitionen i direktiv 2004/18 var relevant som støtte for dens konklusion vedrørende definitionen
         af den pågældende kontrakt, også selv om direktivet – ligesom i den foreliggende sag – ikke formelt fandt anvendelse på det
         tidspunkt, hvor de faktiske omstændigheder fandt sted. I den nyligt afsagte Eurawasser-dom (38) henviste Domstolen til sin praksis fra før 2004 for at præcisere og supplere definitionen af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser
         i direktiv 2004/17. Definitionen af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser i fællesskabsretten hviler således på en sammenfletning
         af lovgivning, retspraksis og vejledning, som synes at være tidsmæssigt konstant.
      
      68.      Det centrale element i definitionen i 2004-direktiverne er, at der ved en koncessionskontrakt om tjenesteydelser forstås en
         kontrakt med samme karakteristika som en tjenesteydelseskontrakt, »bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, som
         skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen, eller i denne ret sammen med betaling af
         en pris« (39). Dette svarer til Domstolens kriterium om, at »vederlaget til tjenesteyderen [...] ikke hidrører fra den berørte offentlige
         myndighed, men udgøres af beløb, der betales af tredjeparter« (40).
      
      69.       Dette kriterium synes at være opfyldt i den foreliggende kontrakt. Ifølge kontraktvilkårene, som fremgår af forelæggelseskendelsen,
         modtager den valgte budgiver (eller AEAS) et vederlag, der i det væsentlige består af en andel af driftsresultatet og/eller
         omsætningen, som hidrører fra driften af kasinoet under dennes egen forvaltning. Dette vederlag hidrører derfor fra »beløb,
         der betales af tredjeparter«, selv om det ikke udgør det fulde beløb.
      
      70.      Endvidere har Domstolen fremhævet, at et væsentligt kendetegn ved en koncessionskontrakt om tjenesteydelser er, at koncessionshaveren
         påtager sig risikoen forbundet med driften af den omhandlede tjenesteydelse (41).
      
      71.      Dette aspekt har været genstand for diskussion i denne sag, navnlig for så vidt angår omfanget af lokal konkurrence og den
         godtgørelse, som AEAS har ret til, hvis et andet kasino etableres i den samme administrative region. Athens Resort, Ellaktor
         og den græske regering har anført, at den risiko, som den valgte budgiver bærer, er reel og berettiger en kvalificering som
         en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, hvorimod Loutraki er af den modsatte opfattelse. Kommissionen er også af den opfattelse,
         at det ikke drejer sig om en koncession, men har – med rette – påpeget, at den faktiske grad af risiko, som overgår fra den
         ordregivende myndighed til den valgte budgiver, kun kan fastslås af den nationale ret.
      
      72.      Efter retsmødet i denne sag har Domstolen givet yderligere retningslinjer for, hvilken art risiko og i hvilket omfang overførsel
         af risiko kræves, for at en kontrakt kan kvalificeres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. I Eurawasser-dommen (42) fastslog den, at »den omstændighed, at den ordregivende myndighed med hensyn til en kontrakt om tjenesteydelser ikke umiddelbart
         skal udbetale et vederlag til medkontrahenten, men hvor medkontrahenten har ret til at opkræve et vederlag fra en tredjepart,
         er tilstrækkelig til, at denne kontrakt skal anses for en »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« […], forudsat at medkontrahenten
         påtager sig hele eller i det mindste en væsentlig del af den driftsrisiko, som den ordregivende myndighed løber, også selv
         om denne risiko fra begyndelsen er meget begrænset på grund af tjenesteydelsens offentligretlige udformning«.
      
      73.      Det var efter Domstolens opfattelse ikke afgørende, at driftsrisikoen var betydelig i sig selv, men at den risiko, uanset
         omfang, som den ordregivende myndighed bar, blev overført i sin helhed eller i betydeligt omfang til den valgte budgiver.
      
      74.      I nævnte sag lagde Domstolen ganske vist udtrykkeligt til grund, at den pågældende risikobegrænsning udsprang af offentlige
         bestemmelser (som var sædvanlige i forsyningssektoren), som på den ene side lå uden for den ordregivende myndigheds kontrol
         og på den anden side reducerede de faktorer, som kan skade gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen (43).
      
      75.      Efter min opfattelse kan et sådant kriterium dog ikke være afgørende. Domstolen bemærkede også, at »det fortsat [skal] være
         muligt for de ordregivende myndigheder, som handler i god tro, at sikre levering af tjenesteydelser ved hjælp af en koncession,
         hvis de vurderer, at dette er den bedste måde at sikre den pågældende offentlige tjenesteydelse på, og dette gælder, selv
         om driftsrisikoen er meget begrænset« (44). Efter min opfattelse kan begrebet koncessionskontrakt om tjenesteydelser ikke afhænge af, om der foreligger en risiko for
         manglende opfyldelse, men må omfatte alle tilfælde, hvor driften af tjenesteydelsen er underlagt de normale udsving i den
         økonomiske aktivitet, som den erhvervsdrivende må imødegå.
      
      76.      Vurderingen tilkommer det selvfølgelig den nationale ret at foretage i hvert enkelt tilfælde, men på grundlag af oplysningerne
         i forelæggelseskendelsen forekommer det sandsynligt, at kontrakten i denne sag opfylder en sådan betingelse.
      
      77.      Ligesom mange andre erhverv omfatter et kasino (også selv om det er statsligt drevet) en grad af risiko (45). Spillevirksomhed og tilhørende faciliteter kan kun drives efter en vis investering og med visse omkostninger, og der er
         hverken en garanteret indtægt eller et garanteret kundeunderlag. Efterspørgslen efter spilletjenester kan variere meget, afhængig
         af mange faktorer, herunder, men ikke begrænset til, konkurrence. Den omstændighed, at en tjenesteydelse med nogen sikkerhed
         kan forudsiges at være rentabel, kan endvidere ikke påvirke dens mulighed for at kunne leveres i form af en koncession.
      
      78.      I denne sag synes kontraktbetingelserne at omfatte, at den risiko, som staten bærer ved driften af kasinoet, i tilstrækkelig
         grad er blevet overført til AEAS. Sidstnævnte har måttet investere et betydeligt beløb i købet af aktier, har måttet påtage
         sig en række forpligtelser med hensyn til forbedring af lokalerne (tilsyneladende for egen regning) og modtager en godtgørelse,
         hvis beløbsstørrelse synes at være afhængig af den måde, hvorpå kasinoet drives (som AEAS er ansvarlig for ikke kun i forhold
         til sig selv, men også i forhold til den ordregivende myndighed). En del af risikoen (forrentningen af den investerede kapital)
         forbliver ganske vist hos det statslige organ ETA, som beholder 51% af aktierne i kasinoet, men AEAS synes ikke desto mindre
         at overtage en forholdsmæssig andel af risikoen, som står i et rimeligt forhold til selskabets engagement.
      
      79.      Simvoulio tis Epikratias har rejst spørgsmålet, om den omstændighed, at ETA skal betale en kompensation til AEAS, som er baseret
         på prisen for de overførte aktier, hvis ETA inden for ti år efter kontraktens indgåelse etablerer et andet kasino i den samme
         region, påvirker den risiko, som den valgte budgiver overtager. Denne omstændighed beskytter åbenbart AEAS effektivt mod de
         værste effekter af en eventuel konkurrence.
      
      80.      Den påvirker efter min opfattelse dog ikke på nogen måde kvalificeringen af kontrakten som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.
         Tjenesteydelseskontrakter og koncessionskontrakter om tjenesteydelser er to forskellige begreber, hvor de væsentlige kendetegn
         for den ene type er lette at adskille fra de væsentlige kendetegn for den anden. I en tjenesteydelseskontrakt modtager tjenesteyderen
         et aftalt vederlag (budsummen) fra den ordregivende myndighed, som, hvis tjenesteydelsen vedrører en tredjepart, der erlægger
         betaling for den, får en eventuel fortjeneste eller dækker et eventuelt tab. Budsummen vil være baseret på de forventede omkostninger
         ved levering af tjenesteydelsen. I en koncessionskontrakt om tjenesteydelser er det tjenesteyderen, der får en eventuel fortjeneste
         eller dækker et eventuelt tab og betaler en aftalt sum (budsummen) til den ordregivende myndighed (46). Budsummen vil være baseret på den forventede indtjening. Omfanget af eventuel konkurrence vil naturligvis påvirke forventningen
         til indtjening og således også det afgivne bud (og en parts interesse i at deltage i budrunden), men kan efter min opfattelse
         ikke påvirke arten af transaktionen og bevirke, at en koncessionskontrakt om tjenesteydelser bliver til en tjenesteydelseskontrakt.
      
      81.      Har jeg forstået omstændighederne i hovedsagen korrekt, bestod beløbet i de enkelte bud af det beløb, som budgiveren var rede
         til at betale for aktierne i EKP, som blev beregnet under hensyn til bl.a. forpligtelsen til at udføre visse bygge- og anlægsarbejder
         samt de beløb, som den valgte budgivers andel af driftsresultatet fra kasinoet kunne forventes at indbringe. Er dette korrekt,
         vil klausulen om kompensation, der beskytter mod konkurrence i ti år, uden tvivl påvirke budgiverens beregning, men ikke ændre
         kontraktens kendetegn, som synes at være en koncessionskontrakt om tjenesteydelser (om end i et vist omfang i et partnerskab
         med den ordregivende myndighed) og ikke en tjenesteydelseskontrakt.
      
      82.      Jeg drager denne konklusion på grundlag af kontraktens betingelser, således som jeg forstår dem ud fra forelæggelseskendelsen,
         navnlig ordlyden af det spørgsmål, som Simvoulio tis Epikratias ønsker besvaret, men det er selvfølgelig muligt, at andre
         faktorer, som det tilkommer den nationale ret at vurdere, vil give et andet billede af det reelle omfang af den overførte
         risiko.
      
      83.      Jeg mener under alle omstændigheder, at Domstolen bør fastslå, at en tjenesteydelseskontrakt, som indebærer, at budgiverens
         vederlag erlægges af tredjemand, skal kvalificeres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser (47) og således ikke er omfattet af servicedirektivet, når budgiveren bærer hele eller i hvert fald en betydelig del af den ordregivende
         myndigheds driftsrisiko, også selv om denne risiko måtte være begrænset på forhånd, og at en sådan kvalificering ikke påvirkes
         af den omstændighed, at den ordregivende myndighed garanterer en kompensation i tilfælde af senere konkurrence, såfremt en
         sådan garanti ikke væsentligt påvirker omfanget af den overførte risiko (i modsætning til størrelsen af den risiko, som den enkelte budgiver lægger til grund ved vurderingen af sin interesse
         i at deltage og det beløb, som han vil byde).
      
      84.      Jeg skal dog bemærke, at trods den omstændighed, at koncessionskontrakter om tjenesteydelser ikke henhører under anvendelsesområdet
         for servicedirektivet, er de ordregivende myndigheder, der indgår dem, forpligtet til at overholde EF-traktatens grundlæggende
         regler og principper (48).
      
       Det andet spørgsmål
      85.      Hvis den nationale ret på grundlag af besvarelsen af det første spørgsmål fastslår, at kontrakten er omfattet af anvendelsesområdet
         for servicedirektivet, opstår spørgsmålet, om den omstændighed, at de pågældende tjenesteydelser kun er opført på listen til
         direktivets bilag 1 B, påvirker anvendeligheden af klagedirektivet.
      
      86.      Det gør den efter min opfattelse ikke.
      
      87.      Domstolen fastslog ganske vist i dommen i sagen Kommissionen mod Irland (49), at direktivet er baseret på den antagelse, at kontrakter vedrørende tjenesteydelser, som er opført i bilag 1 B, ikke normalt
         frembyder nogen grænseoverskridende interesse, som kan berettige, at der indføres regler, der gør det muligt for virksomheder
         i andre medlemsstater at få kendskab til udbudsbekendtgørelsen og at afgive bud, og at dette er grunden til, at der kun gælder
         minimale krav for sådanne kontrakter.
      
      88.      Jeg er dog her (bortset fra, at kontrakten i denne sag uden tvivl har tilstrækkelig værdi til at frembyde en grænseoverskridende
         interesse) enig med Kommissionen i, at klagedirektivet finder udtrykkelig anvendelse på alle udbudsprocedurer, som »henhører
         under anvendelsesområdet for« (50) servicedirektivet, og at tjenesteydelserne, som er opført i bilag I B, henhører lige så meget under det anvendelsesområde,
         som de, der er opført i bilag I A, uanset hvor begrænset de forpligtelser, som direktivet pålægger dem, måtte være.
      
      89.      Jeg kan derfor ikke godtage den græske regerings synspunkt om, at klagedirektivet kun finder anvendelse på afgørelser, som
         påstås at tilsidesætte artikel 14 og 16 i servicedirektivet, som er de eneste bestemmelser, der regulerer kontrakter om tjenesteydelser,
         der er opført i bilag I B.
      
      90.      Der er intet i ordlyden af klagedirektivet, der tyder på en hensigt om at begrænse anvendelsen til sager, der vedrører de
         særlige bestemmelser i det materielle direktiv, som finder anvendelse på en særlig udbudsprocedure. Formålet er derimod at
         bringe den omstændighed til ophør, at der »ikke findes effektive klagemuligheder, eller at de eksisterende muligheder er utilstrækkelige,
         [hvilket] afholder virksomheder i Fællesskabet fra i sådanne stater at henvende sig til vedkommende ordregivende myndigheder«
         (51). Dette mål ville ikke kunne opnås, hvis den græske regerings synspunkt følges.
      
      91.      Som den nationale ret endvidere har anført i sit spørgsmål, har sagsøgerne i hovedsagen i sag C-145/08 påberåbt sig princippet
         om ligebehandling, hvilket er udtrykkeligt fastsat i artikel 3, stk. 2, i servicedirektivet. Artikel 3, stk. 2, er en af de
         almindelige bestemmelser i direktivets afsnit I, som, ved normal læsning, finder anvendelse på alle offentlige kontrakter
         som omhandlet i artikel 1, litra a). Det er kun med hensyn til afsnit III til VI, at der sondres mellem de tjenesteydelser,
         der er opført i bilag I A og de tjenesteydelser, der er opført i bilag I B.
      
      92.      Hvis den nationale ret på grundlag af besvarelsen af det første spørgsmål er af den opfattelse, at kontrakten vedrører en
         offentlig koncessionskontrakt om tjenesteydelser, vil den helt klart ikke være omfattet af klagedirektivets særlige bestemmelser.
         Traktatens grundlæggende regler og principper, herunder naturligvis princippet om ligebehandling, finder ikke desto mindre
         fortsat anvendelse.
      
      93.      Domstolen understregede i Telaustria-dommen (52), at disse principper indebærer, at det skal være muligt at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske, og det er fast
         retspraksis, at borgerne skal have adgang til en effektiv domstolsbeskyttelse af de rettigheder, som tilkommer dem i medfør
         af fællesskabsretten (53).
      
      94.      Hvad disse krav reelt betyder i denne sag, skal jeg redegøre for i behandlingen af det tredje og det fjerde spørgsmål.
      
       Det tredje spørgsmål
      95.      Som jeg forstår det, ønsker den nationale ret med det tredje spørgsmål i det væsentlige oplyst, om retspraksis i Espace Trianon
         og Sofibail-dommen (54) (hvori Domstolen fastslog, at klagedirektivet ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter det kun er samtlige
         medlemmer af et konsortium, der kan klage over beslutningen om kontrakttildeling, selv hvis samtlige medlemmer af et sådant
         konsortium har klaget i fællesskab, men et af dets medlemmers klage blev afvist) skal nuanceres, hvis dens anvendelse er ensbetydende
         med, at enkelte medlemmer ikke kun fratages muligheden for at få en ordregivers beslutning kendt ugyldig, men også muligheden
         for at anlægge sag med påstand om erstatning for skade lidt af det enkelte medlem som følge af proceduremæssige uregelmæssigheder.
      
      96.      Besvarelsen af dette spørgsmål kræver derfor en undersøgelse af Domstolens begrundelse i Espace Trianon og Sofibail-dommen.
      
      97.      Jeg bemærker, at den retlige baggrund for de to sager er slående ens. I Espace Trianon og Sofibail-dommen indgik den pågældende
         retsakt også i en lov, som regulerer den øverste forvaltningsdomstol, hvorefter klage med påstand om annullation kan indgives
         af enhver part, der godtgør en skade eller en interesse, og at denne bestemmelse var blevet fortolket således, at det kun
         er samtlige medlemmer af et konsortium, som ikke er en juridisk person, der i denne egenskab har deltaget i en procedure om
         tildeling af en offentlig kontrakt, uden at få den nævnte kontrakt tildelt, der kan indgive en klage til prøvelse af beslutningen
         om tildeling (55). Sagen vedrørte et søgsmål, som var anlagt af begge medlemmer af et bydende konsortium, hvis bud ikke blev valgt, men som
         for det ene medlems vedkommende blev afvist, fordi beslutningen om at klage ikke var truffet af det kompetente organ i virksomheden
         (56).
      
      98.      Spørgsmålet var, om klagedirektivets artikel 1 var til hinder for en bestemmelse som den pågældende, generelt eller i lyset
         af de faktiske omstændigheder (57).
      
      99.      Domstolen fastslog, at henvisningen i artikel 1, stk. 3, til »personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig
         indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt«, gjaldt personer, der ved at afgive sit bud på den omhandlede offentlige kontrakt har
         godtgjort sin interesse i at opnå kontrakten. Alle medlemmerne af et konsortium, der som sådan har afgivet bud, ville være
         forpligtede til at underskrive kontrakten og udføre arbejdet, hvis buddet blev accepteret. Der var i hovedsagen intet til
         hinder for, at medlemmerne samlet indgav en klage med påstand om annullation af beslutningen om tildeling af kontrakt (58).
      
      100. En national regel, hvorefter en klage med påstand om annullation af en ordregivende myndigheds beslutning om at tildele en
         offentlig kontrakt skal indgives af samtlige de medlemmer, som et bydende konsortium er sammensat af, begrænser således ikke
         adgangen til at anlægge et sådant søgsmål på en måde, der er i strid med artikel 1, stk. 3, i klagedirektivet, navnlig fordi
         medlemmerne af et konsortium efter belgisk ret kan regulere spørgsmålet om konsortiets kompetence til at klage ved en intern
         aftale (59).
      
      101. Reglen krævede heller ikke, at en sammenslutning af entreprenører skulle antage en bestemt retlig form for at kunne afgive
         bud – kun at konsortiet for at klage skulle sikre sin repræsentation i overensstemmelse med de regler, der gælder for den
         retlige form, som dets medlemmer selv havde valgt for at kunne byde. Endvidere gælder reglen på samme måde for alle de søgsmål,
         der anlægges af medlemmerne af konsortier, uden at det tillægges betydning, om påstandene er baseret på en tilsidesættelse
         af fællesskabsretten eller national ret, eller om de vedrører offentlige bygge- og anlægskontrakter eller andre transaktioner
         (60).
      
      102. Følgelig kunne en sådan regel ikke underminere kravet om effektive klagemuligheder, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i
         klagedirektivet. Princippet kræver ikke, at en klage antages til realitetsbehandling, når bestemmelserne om repræsentation
         for retten, der følger af den valgte retlige form, der gælder for den person, der klager, ikke er blevet overholdt (61).
      
      103. Endelig var der ikke nogen grund til at sondre mellem søgsmål, som fra begyndelsen var blevet indgivet af visse medlemmer
         af konsortiet, og søgsmål, som først var blevet indgivet af samtlige nævnte medlemmer, men hvor en af disses klager senere
         blev afvist. I begge tilfælde afvistes klagen i henhold til nationale bestemmelser, der alene kræver, at klagerne overholder
         betingelserne, der gælder for repræsentation for retten i overensstemmelse med den retlige form, medlemmerne selv har valgt.
         Disse krav gjaldt i almindelighed og begrænsede ikke klagernes effektivitet og de bydendes adgang hertil på en måde, der var
         i strid med klagedirektivet. Hertil kommer, at afvisningen af klagen fra et af medlemmerne af konsortiet kunne være begrundet
         i omstændigheder, der godtgjorde, at det omhandlede medlems vilje til at indgive en klage ikke var kommet gyldigt til udtryk
         (62).
      
      104. Domstolen fastslog imidlertid også i Consorzio Elisoccorso San Raffaele-dommen (63), at en national regel, hvorefter en klage kan indgives individuelt af et enkelt af medlemmerne af et konsortium, på ingen
         måde er i strid med klagedirektivet. Artikel 1, stk. 3, fastsætter det minimumskrav, at der »i det mindste« skal være adgang
         til klageprocedurerne for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller
         vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. En regel, hvorefter enkelte medlemmer kan klage, underminerer derfor
         på ingen måde direktivets formål og synes nærmere at støtte opfyldelsen heraf.
      
      105. Som følge heraf udgør klagedirektivet på ingen måde en hindring for, at Simvoulio tis Epikratias kan antage hovedsagen til
         realitetsbehandling.
      
      106. Spørgsmålet er nærmere, om den nuværende fortolkning af den nationale lovgivning, i lyset af de faktiske omstændigheder i
         denne sag, hvorefter klagen afvistes (64), er omfattet af retspraksis i Espace Trianon og Sofibail-dommen (hvilket vil betyde, at Simvoulio tis Epikratias ikke er
         udelukket fra at anvende den), eller om de faktiske omstændigheder adskiller sig så meget, at denne fortolkning er uforenelig
         med direktivet.
      
      107. Navnlig to forskelle kan være relevante i denne henseende. For det første tog Domstolen i Espace Trianon og Sofibail-dommen
         hensyn til den omstændighed, at det efter belgisk lovgivning ville have været muligt for medlemmerne af konsortiet at vælge
         at lade sig repræsentere i sagen af et af konsortiets medlemmer. Denne mulighed synes ikke at være til stede i henhold til
         græsk lovgivning, selv om det selvfølgelig tilkommer den nationale ret at tage stilling hertil. For det andet tog den hensyn
         til den omstændighed, at reglen gjaldt på samme måde for alle de søgsmål, der anlægges af konsortier, uden at det tillægges
         betydning, om påstandene er baseret på en tilsidesættelse af fællesskabsretten eller national ret, eller om de vedrører offentlige
         bygge- og anlægskontrakter eller andre transaktioner. I de foreliggende sager fremgår det imidlertid, at vanskelighederne
         måske ikke var opstået, hvis klagen havde været indgivet i henhold til den nationale ret (65).
      
      108. Jeg bemærker endvidere, at generaladvokat Stix-Hackl i sit forslag til afgørelse i Espace Trianon og Sofibail-sagen fandt,
         at Domstolens afgørelse skulle begrænses til omstændigheder, hvor der nedlægges påstand om annullation af den pågældende beslutning
         om tildeling af kontrakt, og »at fællesskabsretten i givet fald kan medføre andre forpligtelser i forbindelse med den blotte
         konstatering af en ulovlighed og ved tilkendelse af skadeserstatning« (66).
      
      109. Endelig består de i de foreliggende sager omhandlede handlinger ikke af, at den ordregivende myndighed tildeler eller afviser
         at tildele kontrakten til et konsortium. De består nærmere i beslutninger truffet af andre administrative organer, som vedrører,
         om de enkelte medlemmer af konsortiet er kvalificerede til at blive tildelt en kontrakt, som ikke desto mindre er bindende
         for den ordregivende myndighed.
      
      110. På dette grundlag mener jeg, at det vil være berettiget, at Domstolen på ny undersøger klagedirektivets krav under hensyn
         til de faktiske omstændigheder i de foreliggende sager.
      
      111. Det er klart, at den nationale lovgivning som en hovedregel kan fastsætte, at en klage over en beslutning om tildeling af
         kontrakt, i det tilfælde, hvor personen, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, er et konsortium,
         skal indbringes af alle konsortiets medlemmer i fællesskab (Espace Trianon og Sofibail-dommen). På samme måde kan den fastsætte,
         at den anfægtede beslutning, når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, først skal annulleres
         (artikel 2, stk. 5, i klagedirektivet).
      
      112. Hvis en national lov indeholder begge disse krav, kan det derfor udledes, at fællesskabsretten ikke er til hinder for, at
         et søgsmål om skadeserstatning, som indgives af et enkelt medlem af et budgivende konsortium, altid afvises.
      
      113. Jeg er imidlertid ikke af denne opfattelse.
      
      114. Domstolens begrundelse i Espace Trianon og Sofibail-dommen (og tilsyneladende også Simvoulio tis Epikratias’ i dens reviderede
         fortolkning af den nationale lovgivning) bygger på den forudsætning, at en forbigået budgivers interesse i at få en beslutning
         om tildeling annulleret skyldes muligheden for igen at kunne deltage i proceduren, som geniværksættes efter annullationen
         af en ulovlig beslutning, og at kun konsortiet, i det tilfælde, hvor budgiver er et konsortium, kan have en sådan lovlig interesse.
         De enkelte medlemmer, som ikke har afgivet bud i deres eget navn (og som ofte ikke er i stand til at gøre det alene, ellers
         ville de ikke have dannet et konsortium sammen med andre), har ikke denne interesse.
      
      115. Denne forudsætning, og de konklusioner, som drages på grundlag heraf, synes at være fuldt ud berettigede. Hvad angår tildelingen
         af kontrakten skal alle medlemmerne af et konsortium samarbejde. I fællesskab kan de tildeles kontrakt, hver for sig kan de
         ikke. Deres interesser er lige så uadskillelige som tildelingen af kontrakten.
      
      116. Dette er dog ikke nødvendigvis tilfældet hvad angår erstatningskrav. En beslutning, som er truffet i forbindelse med en udbudsprocedure,
         kan forårsage konkret skade for et medlem af et konsortium, men ikke for andre. Selv om det ikke fremgår klart af forelæggelseskendelsen,
         i hvilket omfang dette gør sig gældende i sag C-145/08, omfatter sag C-149/08 en sådan situation. Konstateringen af uforenelighed
         berørte kun Aktor og ikke de andre medlemmer af konsortiet. Ganske vist kunne beslutningen om ikke at tildele kontrakt have
         skadet alle medlemmerne, men kun Aktor blev individuelt stigmatiseret som en virksomhed, der ikke opfyldte forudsætningerne
         for tildeling af kontrakt. Selv om beslutningen om tildeling træffes uafhængigt i hver enkelt ny procedure (67), således som den græske regering har gjort gældende under retsmødet, er det sandsynligt, at den anfægtede beslutning vil
         kunne have en ugunstig indflydelse på andre virksomheders opfattelse af Aktors egnethed som deltager i andre fremtidige konsortier.
      
      117. Selv i det tilfælde (som måske gør sig gældende for Loutraki og dennes medsagsøgere), hvor flere af medlemmerne af konsortiet
         har lidt skade – f.eks. i forhold til den fortabelse af mulighed, som hver enkelt har lidt – kan individuelle erstatningskrav
         imidlertid behandles hver for sig. Hvis erstatningskravet udelukkende vedrører sådanne relevante erstatningskrav, og der intet
         spørgsmål er om annullation af tildelingen, således at hele konsortiet kan genindtræde i proceduren, er det ikke af afgørende
         vigtighed, om søgsmålet anlægges af en, flere eller alle medlemmerne af konsortiet.
      
      118. I overensstemmelse med Domstolens afgørelse i sagen Consorzio Elisoccorso San Raffaele (68) vil muligheden for, at et enkelt medlem af et konsortium kan indgive klage, under disse omstændigheder fremme snarere end
         udgøre en hindring for at opnå klagedirektivets mål om at sikre, at medlemsstaterne sikrer effektive klagemuligheder og passende
         procedurer til godtgørelse af dem, der måtte have lidt skade af en tilsidesættelse af fællesskabsretten (69). En regel, som begrænser en sådan adgang, vil snarere stille hindringer i vejen for end fremme dette mål.
      
      119. Jeg skal også understrege, at findes der ikke fællesskabsretlige bestemmelser på området, tilkommer det i henhold til fast
         retspraksis hver enkelt medlemsstat at fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder,
         som fællesskabsretten medfører for borgerne. Medlemsstaterne skal sikre, at disse regler beskyttes effektivt, og at de processuelle
         regler ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet),
         og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i
         henhold til Fællesskabets retsorden (effektivitetsprincippet) (70).
      
      120. Som Kommissionen har påpeget, tilkommer det den nationale ret at fastslå, om nogen af disse principper tilsidesættes af de
         nationale regler, som anvendes i de foreliggende sager. I det omfang det er nødvendigt og muligt, skal den fortolke disse
         regler i overensstemmelse med fællesskabsretten, og således på en måde, som sikrer, at de to principper overholdes.
      
      121. Simvoulio tis Epikratias’ nuværende fortolkning og anvendelse af disse regler synes at gøre det umuligt for et medlem af et
         konsortium at fremsætte et individuelt krav om erstatning. Denne ret er afledt af artikel 2, stk. 1, litra c), i klagedirektivet
         og er efter min opfattelse ikke påvirket af den omstændighed, at andre medlemmer af samme konsortium ikke har en individuel
         interesse i selv at fremsætte et sådant krav.
      
      122. Endvidere har den nationale ret selv påpeget i forelæggelseskendelsen, at hvad angår den almene ret i henhold til national
         lovgivning til at opnå godtgørelse for skade forårsaget af et statsligt eller offentligt organ undersøger den ret, som behandler
         erstatningskravet, samtidig lovligheden af den handling, som påstås at ligge til grund for skaden, mens afgørelsen i den foreliggende
         sag først skal annulleres af en anden ret. Princippet om effektivitet og ækvivalens synes derfor ikke at være overholdt, hvis
         det ikke var muligt for sagsøgerne i hovedsagen at anlægge et erstatningssøgsmål, fordi forskellige retter har kompetence
         til at afgøre disse spørgsmål.
      
      123. Det er blevet anført, at sagsøgerne nyder tilstrækkelig domstolsbeskyttelse, fordi de kan rette erstatningskrav mod de øvrige
         medlemmer af konsortiet, hvis undladelse har bevirket, at søgsmålet er blevet afvist. Dette er efter min opfattelse ikke et
         acceptabelt alternativ. Det er både urimeligt, at en erstatning for skade, som er forårsaget af en beslutning truffet af ESR,
         skulle udredes af partnere i konsortiet, og usandsynligt, at erstatningsbeløbet ville være det samme, da skaden ville være
         af en anden art og hidrøre fra forskellige parters forskellige adfærd.
      
      124. Jeg skal derfor besvare det tredje spørgsmål således, at selv hvis de enkelte medlemmer af et budgivende konsortium i henhold
         til national ret ikke har mulighed for at anlægge søgsmål med påstand om annullation af en beslutning truffet i forbindelse
         med udbudsproceduren, er det, før et sådant søgsmål afvises, nødvendigt at undersøge, om disse enkelte medlemmer bevarer retten
         til at anlægge erstatningssøgsmål ved en anden ret som følge af en påstået tilsidesættelse af fællesskabsretten. De skal have
         mulighed for at udøve denne ret under betingelser, som ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål
         på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt
         vanskeligt at udøve disse rettigheder (effektivitetsprincippet).
      
      125. Med hensyn til sag C-145/08 skal jeg tilføje, at hvis erstatningskravet er gjort gældende som følge af en tilsidesættelse
         af en af traktatens grundlæggende regler eller et af traktatens grundlæggende principper, som finder anvendelse på den pågældende
         udbudsprocedure, gælder retten til effektiv domstolsbeskyttelse og kravet om overholdelse af ækvivalens- og effektivitetsprincippet
         fortsat, selv om det måtte blive fastslået, at proceduren i sig selv ikke er omfattet af servicedirektivet og således heller
         ikke af klagedirektivet.
      
       Det fjerde spørgsmål
      126. Dette spørgsmål vedrører en situation, hvor i) en eller flere sagsøgere har klaget over en afgørelse, som er truffet i forbindelse
         med en udbudsprocedure, ii) dette søgsmål blev afvist på grundlag af fast retspraksis på det tidspunkt, hvor det blev anlagt,
         og iii) den ret, som behandler sagen, ved en ændring af dens tidligere praksis har fastslået, at søgsmålet kan realitetsbehandles.
      
      127. Simvoulio tis Epikratias ønsker nu i det væsentlige oplyst, om klagedirektivet og retten til kontradiktion under disse omstændigheder
         kræver, at sagsøger(ne) gives en mulighed for enten at afhjælpe den pågældende mangel (hvilket ikke synes at være muligt i
         henhold til de almindelige regler på det nuværende trin i proceduren) eller i det mindste at fremsætte bemærkninger dertil
         (hvilket ikke synes at have været tilfældet før ændringen af retspraksis).
      
      128. I lyset af mit forslag til besvarelse af de tidligere spørgsmål, navnlig det tredje spørgsmål, er dette spørgsmål kun aktuelt,
         hvis det ved en endelig analyse viser sig, at afvisningen af en klage, som er indgivet af enkelte medlemmer af et budgivende
         konsortium, over en afgørelse, som er truffet i forbindelse med udbudsproceduren, ikke fratager disse enkelte medlemmer deres ret til at anlægge erstatningssøgsmål ved en anden ret som følge af en påstået tilsidesættelse
         af fællesskabsretten, og hvis denne ret forbliver mulig at udøve for dem under betingelser, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag
         af national ret, og som heller ikke i praksis gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve disse rettigheder.
         Det er med andre ord kun aktuelt, hvis den nye fortolkning af de nationale processuelle regler er fuldt ud forenelig med fællesskabsretten.
         Selv om det synes tvivlsomt på grundlag af de foreliggende oplysninger, skal jeg besvare det fjerde spørgsmål ud fra den antagelse.
      
      129. For det første er jeg enig med Loutraki i, at hvis en ret ændrer sin tidligere praksis, skal denne ændring som en hovedregel
         finde anvendelse i den sag, hvor den er foretaget (selv om der selvfølgelig er situationer, hvori de tidsmæssige virkninger
         af en principiel afgørelse kan være begrænset til situationer, der opstår efter et bestemt tidspunkt (71)).
      
      130. Det særlige i denne sag er dog, at ændringen synes at være foretaget, uden at de pågældende parter har haft mulighed for at
         fremsætte deres bemærkninger og endnu mindre at afhjælpe de processuelle mangler.
      
      131. Hvad angår sidstnævnte har både Simvoulio tis Epikratias selv og Aktor anført, at retten i tidligere sager, hvor en tilsvarende
         situation er opstået i henhold til national ret, konstant har henvist til princippet om den berettigede forventning og effektiv
         domstolsbeskyttelse for at give parterne mulighed for at afhjælpe mangler vedrørende formaliteten, som er opstået som følge
         af en ændring af retspraksis. Hvis dette er tilfældet, er det efter min opfattelse åbenbart, således som Aktor har gjort gældende,
         at ækvivalensprincippet kræver, at samme fremgangsmåde følges i tilfælde, hvor proceduren drejer sig om en ret, der er afledt
         af fællesskabsretten.
      
      132. I den forbindelse er det efter min opfattelse ikke nødvendigt, som foreslået af den græske regering og et mindretal af Simvoulio
         tis Epikratias, at tage hensyn til, om søgsmålet oprindeligt blev anlagt i bevidst tiltro til, at den tidligere retspraksis
         fortsat gjaldt eller ej, medmindre dette er en omstændighed, hvortil der også tages hensyn i andre situationer, som reguleres
         af den nationale lovgivning.
      
      133. Jeg er enig med Kommissionen i, at den nationale ret, i det omfang proceduren er omfattet af fællesskabsretten, også her skal
         godtgøre, at de grundlæggende principper i fællesskabsretten ikke er tilsidesat. Disse principper omfatter retssikkerhed,
         den berettigede forventning og retten til en retfærdig rettergang som omhandlet i artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
      
      134. Hvad angår muligheden for at fremsætte bemærkninger ved ændring af retspraksis har Kommissionen anført, at Domstolen i sager,
         der vedrører offentlige indkøbsaftaler, har bemærket, at den kontradiktoriske karakter af en retssag ifølge Den Europæiske
         Menneskerettighedsdomstols faste praksis udgør et af de elementer, som giver mulighed for at vurdere en retfærdig rettergang,
         men at det er muligt at foretage en afvejning i forhold til andre rettigheder og interesser. Kontradiktionsprincippet omfatter
         i almindelighed retten for sagens parter til at få kendskab til og kommentere alle de aktstykker og indlæg, der indgives til
         retten, og at kommentere disse (72).
      
      135. Så vidt jeg kan fastslå ud fra de forhåndenværende dokumenter, synes retspraksis at være blevet ændret på Simvoulio tis Epikratias’
         foranledning. Under disse omstændigheder er det efter min opfattelse særlig vigtigt, at parterne høres, før et søgsmål afvises
         af processuelle grunde uden fortilfælde.
      
      136. Flere af parterne har påpeget, at det på det nuværende trin i forhandlingerne, som begyndte for flere år siden, og af hensyn
         til en effektiv sagsbehandling, kan være ufornødent for Simvoulio tis Epikratias at give parterne en yderligere mulighed for
         at fremsætte bemærkninger, da de nu har haft denne mulighed ved Domstolen. Dette vil efter min opfattelse kun være tilfældet,
         hvis det i overensstemmelse med Simvoulio tis Epiratias’ processuelle regler er muligt fuldt ud at tage hensyn til den argumentation,
         der er fremført for Domstolen under behandlingen af anmodningen om præjudiciel afgørelse, når den forelæggende ret skal træffe
         afgørelse, efter at Domstolen har afsagt dom.
      
       Forslag til afgørelse
      137. På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Simvoulio tis Epikratias rejste spørgsmål
         som følger:
      
       Besvarelse af det første spørgsmål i sag C-145/08:
      »En tildeling af kontrakt, hvormed den sagsøgte myndighed overlader en koncessionshaver driften og den erhvervsmæssige udnyttelse
         af et kasino (tjenesteydelseselement), og koncessionshaveren påtager sig at gennemføre en udviklingsplan i form af en forbedring
         af kasinoets lokaler (arbejdselement), kan kvalificeres som en tjenesteydelseskontrakt som omhandlet i Fællesskabets udbudsdirektiver,
         hvis arbejdselementet blot er accessorisk i forhold til tjenesteydelseselementet. En sådan tildeling af kontrakt skal dog
         kvalificeres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser og er således ikke omfattet af servicedirektivet, hvis koncessionshaveren
         overtager hele eller en væsentlig del af den driftsrisiko, som den ordregivende myndighed bærer, også selv om denne risiko
         måtte være begrænset på forhånd. En sådan kvalificering berøres ikke af den omstændighed, at den ordregivende myndighed garanterer
         kompensation i tilfælde af efterfølgende konkurrence, forudsat at en sådan garanti ikke i betydelig grad påvirker omfanget
         af risikooverførslen, set i forhold til den grad af risiko, der ligger til grund for den enkelte budgivers vurdering af, om
         han er interesseret i at deltage, og det beløb, han er villig til at byde.
      
      Tildelingen af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser skal ikke desto mindre overholde EF-traktatens grundlæggende regler
         og principper.«
      
       Besvarelse af det andet spørgsmål i sag C-145/08:
      »Et søgsmål, som anlægges af deltagerne i et udbud af en blandet offentlig kontrakt, hvori også indgår levering af tjenesteydelser,
         som er omfattet af bilag I B til servicedirektivet, og hvori det gøres gældende, at der er sket tilsidesættelse af princippet
         om ligebehandling af budgiverne (som er knæsat i direktivets artikel 3, stk. 2), er omfattet af anvendelsesområdet for klagedirektivet.«
      
       Besvarelse af det tredje spørgsmål i sag C-145/08 og det første spørgsmål i sag C-149/08:
      »Hvis de enkelte medlemmer af et budgivende konsortium i henhold til national lovgivning ikke har mulighed for at anlægge
         søgsmål med påstand om annullation af en beslutning truffet i forbindelse med udbudsproceduren, er det, før et sådant søgsmål
         afvises, nødvendigt at undersøge, om disse enkelte medlemmer bevarer retten til at anlægge erstatningssøgsmål ved en anden
         ret som følge af en påstået tilsidesættelse af fællesskabsretten. De skal have mulighed for at udøve denne ret under betingelser,
         som ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet),
         og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve disse rettigheder (effektivitetsprincippet).
      
      Hvis erstatningskravet er gjort gældende som følge af en tilsidesættelse af en af traktatens grundlæggende regler eller et
         af traktatens grundlæggende principper, som finder anvendelse på den pågældende udbudsprocedure, gælder retten til effektiv
         domstolsbeskyttelse og kravet om overholdelse af ækvivalens- og effektivitetsprincippet fortsat, selv om det måtte blive fastslået,
         at proceduren i sig selv ikke er omfattet af Fællesskabets udbudsdirektiver.«
      
       Besvarelse af det fjerde spørgsmål i sag C-145/08 og det andet spørgsmål i sag C-149/08:
      »Såfremt det følger af fast, national retspraksis, at enkelte medlemmer af et konsortium gyldigt kan anlægge sag til prøvelse
         af en afgørelse truffet i forbindelse med udbud, er det ikke i overensstemmelse med bestemmelserne i fællesskabsretten, at
         en sag afvises som følge af en ændring af fast retspraksis, uden at sagsøgeren forinden hverken gives mulighed for at afhjælpe
         den pågældende mangel eller under alle omstændigheder mulighed for at fremsætte bemærkninger hertil.«
      
      1 –	Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	Rådets direktiv 89/665/EØF af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af
         klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33).
      
      3 –	Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
         (EFT L 209, s. 1). Dette direktiv blev ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31.3.2004
         om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
         og offentlige bygge- og anlægskontrakter, efter at de faktiske omstændigheder fandt sted (EUT L 134, s. 114).
      
      4 –	Jf. dom af 8.9.2005, sag C-129/04, Espace Trianon og Sofibail, Sml. I, s. 7805.
      
      5 –	Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge-
         og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54).
      
      6 –	Jf. punkt 13 nedenfor.
      
      7 –	Overskriften til afsnit III er »Valg af udbudsprocedure og regler for projektkonkurrencer«, afsnit IV »Fælles regler på
         det tekniske område« og afsnit V »Fælles regler for offentliggørelse«, »Kriterier for kvalitativ udvælgelse« og »Kriterier
         for tildeling af ordren«.
      
      8 –	Jeg bemærker, at denne bestemmelse er indeholdt i afsnit VI og således, i hvert fald formelt, ikke finder anvendelse på
         aftaler, hvis genstand fremgår af bilag I B. Dette punkt synes dog ikke at være relevant i de foreliggende sager, da intet
         tyder på, at en bestemt retlig form var påkrævet for det pågældende konsortium, uanset om et sådant krav ville havde været
         forbudt ifølge direktivet eller ej.
      
      9 –	Efter at de faktiske omstændigheder i de foreliggende sager fandt sted, er navnlig artikel 1 og 2 blevet yderligere ændret,
         og yderligere detaljerede bestemmelser er blevet indført ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11.12.2007
         om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne
         i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT L 335, s. 31).
      
      10 –	Forelæggelseskendelsen henviser ikke til denne bestemmelse, men den græske regering har gengivet teksten i sit skriftlige
         indlæg.
      
      11 –	Det fremgår, at lov nr. 3021/2003 senere er blevet erstattet af lov nr. 3310/2005, som ændret ved lov nr. 3414/2005. I
         henhold til de nye bestemmelser synes uforeneligheden ikke at følge af aktiebesiddelser, men snarere af visse strafferetlige
         domme.
      
      12 –	Jf. dom af 16.12.2008, sag C-213/07, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, navnlig præmis 50 ff. Dommen blev afsagt,
         efter at forelæggelseskendelsen i de foreliggende sager var afsagt, og efter at de skriftlige indlæg var blevet indgivet.
      
      13 –	De relevante dele af kontraktdokumenterne er gengivet eller sammenfattet i forelæggelseskendelsen. Jeg foreslår at se bort
         fra den delvist modstridende version, som den græske regering fremlagde på et tidspunkt under sagen. Disse spørgsmål tilkommer
         det under alle omstændigheder den nationale ret at tage stilling til.
      
      14 –	Det fremgår af den græske regerings svar på et skriftligt spørgsmål fra Domstolen, at den valgte budgiver betalte 110 000 000
         EUR for aktierne.
      
      15 –	Jeg antager, selv om dette ikke fremgår klart af forelæggelseskendelsen, at dette henviser til de forskellige forpligtelser
         i forbindelse med driften af kasinoet, og at overførslen af aktier ikke ville blive berørt heraf.
      
      16 –	Jf. punkt 25 ovenfor.
      
      17 –	Nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 22.
      
      18 –      Da det andet spørgsmål reelt udgør et alternativ, tolker jeg det som følger: »Hvis et sådant søgsmål er omfattet af anvendelsesområdet
         for klagedirektivet […]«
      
      19 –	Det er ubestridt, at denne kontrakt med en anslået værdi på 46 700 000 EUR fuldt ud er omfattet af direktivet om bygge-
         og anlægsarbejde og således af klagedirektivet.
      
      20 –	Det er ejendommeligt, at den pågældende person tilsyneladende er den samme som den person, Loutraki mener har en uforenelig
         status i den pågældende sag, men for hvem ESR har bekræftet, at der ikke foreligger nogen uforeneligheder i den sag.
      
      21 –	Jf. f.eks. dom af 18.6.2002, sag C-92/00, HI, Sml. I, s. 5553, præmis 42, og af 13.11.2007, sag C-507/03, Kommissionen
         mod Republikken Irland, Sml. I, s. 9777, præmis 26. Jf. også Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der
         finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (EUT 2006 C 179,
         s. 2), navnlig punkt 1.1 og 2.3.
      
      22 –	Jf. dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, præmis 60-62, af 21.7.2005, sag C-231/03,
         Coname, Sml. I, s. 7287, præmis 9 og 16 ff., af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis 42 og 61,
         og af 13.11.2008, sag C-324/07, Coditel Brabant, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25.
      
      23 –	For en lidt mere fuldstændig redegørelse jf. generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse af 8.11.2006, sag
         C-412/04, Kommissionen mod Den Italienske Republik, Sml. I, s. 619, punkt 29-39 og 70-76.
      
      24 –	Jf. dom af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Den Italienske Republik, Sml. s. 4035, præmis 17-19; jf. analogt også
         Vejledning om EU-reglerne om offentlige indkøb af varer inden for alle sektorer bortset fra vand- og energiforsyning, transport
         og telekommunikation, der kan ses på (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf),
         punkt 1.5, Identifikation af kontrakter.
      
      25 –	Jf. dom af 19.4.1994, sag C-331/92, Sml. I, s. 1329, navnlig præmis 29. Denne dom synes særlig relevant i denne sag, da
         den vedrører en blandet kontrakt, som omfatter en pligt til at gennemføre en række bygge- og anlægsarbejder, drive en hotelvirksomhed
         og en tilladelse til at indrette og åbne et spillekasino.
      
      26 –	Jf. dom af 18.1.2007, sag C-220/05, Auroux m.fl., Sml. I, s. 385, præmis 37, og af 21.2.2008, sag C-412/04, Kommissionen
         mod Den Italienske Republik, Sml. I, s. 619, præmis 47.
      
      27 –	Jf. dom af 21.2.2008, sag C-412/04, Kommissionen mod Den Italienske Republik, nævnt ovenfor i fodnote 26, navnlig præmis
         50 og 51.
      
      28 –	KOM(2004) 327 endelig, punkt 67 og 68, som Ellaktor har henvist til i sit skriftlige indlæg.
      
      29 –	Jf. f.eks. dom af 20.10.2005, sag C-264/03, Kommissionen mod Republikken Frankrig, Sml. I, s. 8831, præmis 36, og af 18.7.2007,
         sag C-382/05, Kommissionen mod Den Italienske Republik, Sml. I, s. 6657, præmis 30.
      
      30 –	Jf. punkt 8 ovenfor.
      
      31 –	Jf. Teleaustria-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 43 ff., navnlig præmis 58, kendelse af 30.5.2002, sag C-358/00,
         Buchhändler-Vereinigung, Sml. I, s. 4685, præmis 28, og Parking Brixen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 42.
      
      32 –	Nævnt ovenfor i fodnote 5.
      
      33 –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter
         inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT L 134, s. 1).
      
      34 –	Nævnt ovenfor i fodnote 3.
      
      35 –	Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen (EFT 2000 C 121, s. 2), navnlig punkt 2.2.
      
      36 –	Navnlig dom af 26.4.1994, sag C-272/91, Kommissionen mod Den Italienske Republik, Sml. I, s. 1409, af 10.11.1998, sag C-360/96,
         Arnhem, Sml. I, s. 6821, og af 9.9.1999, sag C-108/98, RI.SAN, Sml. I, s. 5219.
      
      37 –	Nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 41.
      
      38 –	Jf. dom af 10.9.2009, sag C-206/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser (dommen blev afsagt efter retsmødet i den
         foreliggende sag).
      
      39 –	Jf. direktiv 2004/17, artikel 1, stk. 3, litra b), og direktiv 2004/18, artikel 1, stk. 4.
      
      40 –	Jf. Parking Brixen-dommen, præmis 40.
      
      41 –	Jf. f.eks. dom af 18.7.2007, sag C-382/05, Kommissionen mod Den Italienske Republik, Sml. I, s. 6657, præmis 34, og af
         13.11.2008, sag C-437/07, Kommissionen mod Den Italienske Republik, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 29; jf.
         også Kommissionens fortolkningsmeddelelse, nævnt ovenfor i fodnote 35.
      
      42 –	Nævnt ovenfor i fodnote 38, præmis 80 og dommens konklusion.
      
      43 –	Jf. præmis 72 og 73.
      
      44 –	Jf. præmis 74.
      
      45 –	Selve konceptet er baseret på risiko, selv om den normalt er meget større for kunderne end for den erhvervsdrivende.
      
      46 –	Eller hvis tjenesteydelsen forventes at blive tabsgivende, kan buddet bestå af et støttebeløb, som den ordregivende myndighed
         skal betale til tjenesteyderen. (Et sådant støttebeløb kan beskytte tjenesteyderen mod et uundgåeligt direkte tab, men beskytter
         ham ikke mod de normale forretningsmæssige udsving.)
      
      47 –	Jf. navnlig punkt 68 og 71 ovenfor.
      
      48 –	Jf. punkt 52 og henvisningen i fodnote 22 ovenfor.
      
      49 –	Jf. dom af 13.11.2007, sag C-507/03, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 25; jf. også direktivets 21. betragtning.
      
      50 –	Artikel 1, stk. 1, i klagedirektivet, nævnt ovenfor i punkt 16.
      
      51 –	Jf. klagedirektivets fjerde betragtning.
      
      52 –	Nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 62.
      
      53 –	Jf. f.eks. dom af 25.7.2002, sag C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mod Rådet, Sml. I, s. 6677, præmis 39, og senest
         dom af 16.7.2009, sag C-12/08, Mono Car Styling, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 47-49.
      
      54 –	Jf. punkt 3 og fodnote 4 ovenfor.
      
      55 –	Jf. navnlig dommens præmis 7 og 15.
      
      56 –	Jf. præmis 13 og 14.
      
      57 –	Jf. præmis 16.
      
      58 –	Jf. præmis 19-21. Domstolen anvendte ikke samme praksis i dom af 12.2.2004, sag C-230/02, Grossmann Air Service, Sml. I,
         s. 1829, præmis 28, og af 11.1.2005, sag C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, præmis 41. Disse sager vedrørte
         dog ikke konsortier.
      
      59 –	Jf. præmis 22 og 23.
      
      60 –	Jf. præmis 24 og 25.
      
      61 –	Jf. præmis 26.
      
      62 –	Jf. præmis 27 og 28.
      
      63 –	Jf. dom af 4.10.2007, sag 492/06, Sml. I, s. 8189, navnlig præmis 20, 21 og 30.
      
      64 –	Jf. punkt 40 ovenfor.
      
      65 –	Jf. punkt 41 ovenfor.
      
      66 –	Jf. punkt 23 og 24 i forslaget til afgørelse.
      
      67 –	Denne antagelse bekræftes af den omstændighed, at der ikke synes at være overensstemmelse mellem de anfægtede beslutninger
         i de to sager ved de nationale retter (jf. fodnote 20 ovenfor).
      
      68 –	Jf. præmis 30 i kendelsen (jf. punkt 104 ovenfor).
      
      69 –	Hvad angår formålet, jf. navnlig, i tillæg til direktivets materielle bestemmelser, direktivets fjerde til sjette betragtning.
         Hvad angår den eventuelle skade, som måtte være forårsaget af en tilsidesættelse af fællesskabsretten, skal jeg også anføre,
         at Domstolen har fastslået, at den uigendrivelige formodning, som er lagt til grund i hovedsagerne, er uforenelig med fællesskabsretten
         (jf. punkt 21 ovenfor) – en faktor, som kan have forskellige konsekvenser i de to sager, da klagen i den ene sag drejer sig
         om fastslåelse af manglende opfyldelse af kriterierne for tildeling af kontrakt i lyset af denne formodning, mens klagen i
         den anden sag vedrører undladelsen af at konstatere manglende opfyldelse af kriterierne for tildeling af kontrakt.
      
      70 –	Jf. den senere dom af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 44-46 og den deri nævnte retspraksis.
      
      71 –	Jf. for et overblik generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse af 14.3.2006, sag C-475/03, Banca Popolare di Cremona,
         Sml. I, s. 9373, punkt 130 ff.
      
      72 –	Jf. dom af 14.2.2008, sag C-450/06, Varec, Sml. I, s. 581, præmis 46 og 47 og den deri nævnte retspraksis.